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         <titleStmt>
            <title type="main">Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 28 = N.F. Bd. 8 (1863) [electr. ed.]</title>
            <title level="j">Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung</title>
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               <resp>Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by</resp>
               <name>Andreas Wagner</name>
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            <p>1st post-conversion edition</p>
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         <publicationStmt>
            <publisher>Max Planck Institute for European Legal History</publisher>
            <pubPlace>Frankfurt/Main, Germany</pubPlace>
            <date>2017</date>
            <availability status="free">
               <licence target="https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/">
                            The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence
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         <seriesStmt>
            <title level="s">Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts</title>
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               <resp>Edited by</resp>
               <name type="person">Sigrid Amedick</name>
               <name type="person">Monika Fritz</name>
               <name type="org">Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte</name>
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               <resp>Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by</resp>
               <name type="person">Andreas Wagner</name>
               <name type="org">Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte</name>
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                  <title type="main" level="j">Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 28 = N.F. Bd. 8(1863)</title>
                  <title level="m">
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                  </title>
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               <publicationStmt>
                  <publisher>Publisher unknown (from the older sgml data).</publisher>
                  <date>1863</date>
               </publicationStmt>
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                  <title level="j">Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung</title>
                  <biblScope>Bd. 28 = N.F. Bd. 8</biblScope>
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         <projectDesc>
            <p>This file is part of the project "Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts"
                    of the Max Planck Institute for European Legal History, which aimed at digitising
                    a collection of 19th century legal journals. (More information about the
                    project can be found here: https://www.rg.mpg.de/bibliothek/zeitschriften_1800-1918.</p>
            <p>From 2002 to 2006, the project established facsimile scan images and
                    structural metadata in a dialect of the Ebind SGML format
                    (http://sunsite.berkeley.edu/Ebind/).</p>
            <p>In 2016/2017, OCR'ed fulltexts were becoming available and the structural
                    data was transformed to a more modern TEI/XML format, in order to be able to
                    merge the two. Hence both SGML and OCR files have been converted to TEI/XML and
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                    other words, when a print page contained several sections, the combined TEI file
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                    no attempt has been made to distribute portions of the text to the correct section.</p>
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            <head>[Titelblatt]</head>
      
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            <head>Alphabetisches Register zum 28. Bande</head>
      
            <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0003--><p/>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register

<lb/>zum

<lb/>acht und zwanzigsten Bande der Blätter
<lb/>für Rechtsanwendung.

<lb/>Neue Folge VIII. Band.

<lb/>* TT-f-
</p>
            <p>

               <lb/>Sette

<lb/>Ab errationsfälle: zur Beurtheilung derselben nach dem

<lb/>bayer. Strafgesetzbuche von 1861 .129

<lb/>(Berichtigung hiezu S- 176.)

<lb/>Abweisung der Streitverkündung.. . 221

<lb/>Actio P-a.u li ana, ). PaulianischeS Rechtsmittel.
<lb/>Adhäsion: deren Konnexität mit der Berufung .... 108
<lb/>Adoptivkind: dessen Erbrechte gehen durch Verehelichung
</p>
            <p>

               <lb/>nicht verloren. (Bayer. Recht.).368

<lb/>Advokaten-Disziplinarsachen: bei welchem Gerichte

<lb/>die Rekurse einznreichen sind.  106

<lb/>Aktivlegitimation zur Klage auf Anerkennung der pri- 
<lb/>mären Kirchenbaulast.207

<lb/>Alimentenvcrträge: Kompetenz zu deren Aufnahme in

<lb/>Kuratelsachen über uneheliche Kinder.177

<lb/>Analphabeten: nothwendige Zeugenanzahl bei deren Pri- 
<lb/>vattestamenten .344

<lb/>Appellation, s. Berufung.

<lb/>Augsburger Fallitenordnung: deren Bestimmung in
<lb/>Art. XI, die Jllaten der Ehefrauen betr., hat keine recht- 
<lb/>liche Wirksamkeit mehr ..  205
</p>
            <p>

               <lb/>Ausländische Strafurtheile, s. Rückfall.

<lb/>Aussichtrecht: Entscheidung des Kassationshofes für die
<lb/>Pfalz über die Frage, ob und in wie ferne das durch
<lb/>Verjährung erworbene Recht, Aussichtsfenster zu haben,
<lb/>die nicht in der gesetzlich normirten Entfernung vom be- 
<lb/>nachbarten Grundstücke angebracht sind, den betr. Nachbarn
<lb/>am Verbauen derselben hindere?.249

<lb/>Bauern: deren Bürgschaft, nach bayer. Rechte .... 392

<lb/>Bayer i s che Gerichtsordnung: deren Gebiet in Handels- 
<lb/>und Wechselsachen . ..

<lb/>Vgl. hiemit den Ailfsatz S. 113
</p>
            <p>

               <lb/>23
</p>
            <pb facs="2084949_28+1863_0004.tif"
                n="IV"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0004--><p/>
            <p>

               <lb/>IV
</p>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>B ayerisches Recht, s. Adoptivkind. Bürge. Bürg- 
<lb/>schaft. Culpa. Dienste. Erbeinsetzung. Erb-
<lb/>vertrag. Erbverzicht. Gütergemeinschaft. Im- 
<lb/>mobilien. Muttergut. Paraphernalgut. Reu- 
<lb/>geld. Schenkung. Uneheliche.

<lb/>Bayerische Wechsel- und Merkantilgerichtsord-

<lb/>nung von 1785: deren Gebiet . ..

<lb/>S. auch Seite 113.

<lb/>Beneficium ordinis, s. Bürge.
</p>
            <p>

               <lb/>Seite
</p>
            <p>

               <lb/>17
</p>
            <p>

               <lb/>160

<lb/>259
</p>
            <p>

               <lb/>380

<lb/>109
</p>
            <p>

               <lb/>Berichtigung zu Band XXV. S. 332

<lb/>desgl. zu Bd XXVI. S 453, Note .....

<lb/>Berufung gegen Beweiserkenntnisse: Umfang deren Sus-

<lb/>pensivkrafl ..

<lb/>Unzulässigkeit selbständiger Berufung gegen Bescheide über

<lb/>den Noveneid bei nachgesuchter Restitution.

<lb/>Berufung zur dritten Instanz, s. Revision.

<lb/>BerusungS-Nebenverantwortung, s. Nebenver- 
<lb/>antwortung.

<lb/>Besitz klage: deren Zulässigkeit gegen das Verbauen eines
<lb/>durch Ersitzung erworbenen Aussichtsrechteö. (Pfälzer resp.
<lb/>französisches Recht ) . . . . . . . . . . . . .

<lb/>Besitzstörung bei dinglichen Rechten .......

<lb/>Besitzstörungsklage zum Schutze eines Aussichtsrechtes.
<lb/>(Französisches Eivilrecht.) ...........

<lb/>Beweis der Culpa; Zulässigkeit der Konjekturalprobe . .

<lb/>Beweiserkenntnisse: Umfang der Suspensivkraft von Be- 
<lb/>rufungen gegen dieselben. . .' . . . . . . . . .

<lb/>Beweismittel: deren Gemeinschaftlichkeit . . ....

<lb/>Bezirksgericht: die Entscheidung desselben über eine vor
<lb/>das Stadt- oder Landgericht gehörige Sache und die
<lb/>Entscheidung eines solchen über eine vor das Bezirksgericht
<lb/>gehörige Sache bilden keinen Fall unheilbarer Nichtig- 
<lb/>keit . . . . ... . 289, 305, 321,

<lb/>(Berichtigung hiezu S. 384.)

<lb/>Brautkinder: deren Erbrecht nach preußischem Landrechte

<lb/>Brautleute: Form der Schenkung unter ihnen nach bayer.

<lb/>Rechte . . . . . ..11

<lb/>Bürge: Verlust des beneficium ordinis für denselben als
<lb/>poena intitiantium. (Bayer. Recht.) ....... 197

<lb/>Bürge, s. Bürgschaft.

<lb/>Bürgschaft: der „gemeinen schlechten Bürger"
<lb/>und „Bauern" nach bayer. Landrechte . ..392

<lb/>Burgstallhof: dortselbst gilt die allg. Gütergemeinschaft
<lb/>unter Eheleuten als Gewohnheitsrecht . . . . . . . 415
</p>
            <p>

               <lb/>249

<lb/>312

<lb/>249

<lb/>260

<lb/>380

<lb/>400
</p>
            <p>

               <lb/>369

<lb/>296
</p>
            <p>

               <lb/>Tlautio legatorum servandorum causa: Unzu- 
<lb/>ständigkeit der höheren Instanz, bei welcher der Streit über
<lb/>den Anspruch auf Entrichtung des Legates schwebt, über '
<lb/>den neu erhobenen Anspruch auf Bestellung jener Kaution
<lb/>zu erkennen ... 383
</p>

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            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0005--><p/>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>V
</p>
            <p>

               <lb/>Seite

<lb/>C e s s ionar: das Vorzugsrecht der Geschwister des Kridars
<lb/>nach 8- 23 Nr. 4 der Prioritätsordnung geht mit der For- 
<lb/>derung auf ihn über .03

<lb/>C ausula, s. Klausel.

<lb/>C ode civil: Entscheidung des Kassationöhofes für die Pfalz,
<lb/>zur Erläuterung der Artikel 5-14, 552, 677, 678, 679,

<lb/>688, 689, 690 dieses Gesetzbuches., . . 249

<lb/>Culpa: die Uebertretung einer Prohibitivvorschrift begründet
<lb/>für sich allein schon eine culpa, welche für den Schaden
<lb/>haftbar macht Kompensation der culpa. Zulässigkeit der
<lb/>Konjekturalprobe. (Gern. und daher. Recht.» . . . 260

<lb/>Zur Lehre von der Compensatiyn der culpa . ... . 396

<lb/>Darlehen in veranschlagten Werthpapieren; Wucher . . 119

<lb/>Delegatar: dessen Untüchtigkeit zur Zeugschastsleistung in

<lb/>Betreff der vor sich gegangenen Delegation.398

<lb/>Dienstbarkeiten: zur Lehre von deren Ausübung . . . 314
<lb/>Von Ersitzung der Dienstbarkeiten, insbesondere des Aus- 
<lb/>sichtsrechtes nach dem Code civil ........ 249

<lb/>Dienste: dem außerehelichen Kinde steht wegen gewöhnlicher
<lb/>Dienstleistungen im Hause seines Vaters an sich kein Lohn- 
<lb/>anspruch zu? (Bayer. Recht.).  . 303

<lb/>D isposition: Uugiltigkeit einseitiger der Ehefrau über das
<lb/>Paraphernalgut während der Ehe. «Bayer. Recht.) . . 32

<lb/>Dispositionsbefugniß der Einkindschaftseltern nach Würzbur- 
<lb/>ger Rechte ..80

<lb/>Distributio nöbescheid: biegegen ist bei gleichförmiger
<lb/>Entscheidung der beiden Vorinstauzen Revision unzulässig . 79

<lb/>Disziplinarsachen der Advokaten: bei welchem Gerichte
<lb/>sind die Rekurse eiuzurcichen? .  . 106

<lb/>Ehefrau: Ungiltigkeit einseitiger Disposition derselben über
<lb/>das.Paraphernalgut während der Ehe ....... 32

<lb/>Ueber die Bestimmung der Augsburger Fallitenordnung
<lb/>bezüglich der Jllaten der Ehefrauen. (Bayer. Recht.) . 205
<lb/>Eine geschiedene und für den allein schuldigen Theil erkannte
<lb/>Ehefrau darf den Familiennamen des Ehemannes gegen
<lb/>dessen Willen nicht fortführen ......... 235

<lb/>S. auch Ehemann.

<lb/>Eh ekonkens, elterlicher; Kompentenz zu dessen Supplirung 1
<lb/>Eheleute: vom Regresse bei deren Koobligation . ... 318
<lb/>Ehemann: der von Tisch und Bett getrennte ist seiner Ehe- 
<lb/>frau zur Rechnungsstellung verbunden, wenn er mit ihr
<lb/>in Gütergemeinschaft lebt (Bayer. Recht.) . . . . . 247
<lb/>Haftung des Ehemannes für die Schulden seiner mit ihm
<lb/>in allg. Gütergemeinschaft lebenden Ehefrau. (Bayer. Recht.) 122
<lb/>Ehepakten, s. Ehevertrag.

<lb/>Ehescheidung: deren Wirkungen auf Schenkungen von
<lb/>Todes wegen, welche der unschuldige Ehetheil dem schuldi- 
<lb/>gen schon vor Eingehung .der Ehe versprochen hatte. (Bayer.
<lb/>Recht.).
</p>
            <p>

               <lb/>24
</p>

            <pb facs="2084949_28+1863_0006.tif"
                n="VI"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0006--><p/>
            <p>

               <lb/>VI
</p>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>Seite

<lb/>Folgen der Ehescheidung für die schuldig erkannte Ehefrau hin- 
<lb/>sichtlich der Fortführung des Familiennamens des Ehemannes 235
<lb/>Das die Schuld eines Ehetheiles aussprechende ehegericht- 
<lb/>liche Scheidungsurihcil liefert dem Civilr'ichter für diese
<lb/>Schuld hinreichenden Beweis, wenn cs sich um die civil-

<lb/>rechtlichen Wirkungen der Scheidung handelt.27

<lb/>Verbindlichkeit des mit der Frau in Gütergemeinschaft leben- 
<lb/>den Ehemannes zur Nechnungöstellung bei erfolgter Scheid- 
<lb/>ung von Tisch und Bett. «Bayer. Recht.) . . . . . 247

<lb/>Ehevertrag: Begriff nach Bayer. Rechte.12

<lb/>Ehrenkränkung: ist bei desfallsiger Strafverfolgung der

<lb/>Kläger zu verhandgelübden? . . .. 385, 389

<lb/>Eides Unfähigkeit: nach zuerkanntem Reinigungseide ein- 
<lb/>getreten; deren prozessuale Wirksamkeit ..1§9

<lb/>Einführun gsgesetz zum neuen Strafgrfetzbuche und Pvli-

<lb/>zeisirasgesetzbuche; zu dessen Art. 58.64

<lb/>deSgl. zu den Artikeln 61 bis 65 desselben . . . 385, 389
<lb/>Einkindschaft: DispositiouSbefugniß der EinkindfchaftS-

<lb/>eltern nach Würzburger Recht.80

<lb/>Einstandsrecht, f. Vorkaufsrecht.

<lb/>Entschädigung: wegen Nichterfüllung des Vertrages kann
<lb/>von einem Kontrahenten, der sich selbst die Klage auf Ver- 
<lb/>tragserfüllung rechtlich unmöglich gemacht hat, nicht ver- 
<lb/>langt werden. 300

<lb/>S. auch Culpa, Schadensersatz.

<lb/>Entsch eidun gs grün de: deren Rechtskraft ..... 208
<lb/>Erbeinsetzung Unehelicher durch den Vater; deren Be- 
<lb/>schränkung. (Bayer. Recht.).304

<lb/>Erbrecht: bas gesetzliche des Adoptivkindes geht durch Ver- 
<lb/>ehelichung nicht verloren (Bayer. Recht.).368

<lb/>Das Erbrecht der Brautkinder nach preußischem Rechte. . 296

<lb/>Erschastsanfall: nicht an Verschollene.  167

<lb/>Erbverträge: zur Lehre hievon nach bayer. Rechte. 445, 461
<lb/>Erbverzicht: zur Lehre hievon nach bayer. Rechte . . . 329
<lb/>Erfüllüngseid: dessen Zulässigkeit über die Behauptung
<lb/>der Trunkenheit . . . ... . . . . ... 1 320
<lb/>Was ist Rechtens, wenn ein Jude vor Ableistung des ihm
<lb/>zuerkattnten Erfüllungseides gestorben ist? . . . . . 20l
<lb/>Erkenntnisse, fremdrichterliche: Bemerkungen zur Lehre von

<lb/>deren Vollstreckung. . . 353, 371

<lb/>Ersitzung von Servituten nach französischem Rechte . . ,249
<lb/>Exekution: durch Beschlagnahme des Ranges einer voraus- 
<lb/>gehenden erloschenen, aber noch nicht gelöschten Hypothek . 326

<lb/>Üeber Vollstreckung frcmdrichterlicher Erkenntnisse . . 353, 371
<lb/>Exekutivprozeß:' Verfahren, wenn gegen dessen Zu- 
<lb/>lässigkeit remonstrirt wird. . 401

<lb/>Falcidische Quart: deren Berechnung bezüglich eines zur
<lb/>Erbmasse gehörigen Anspruches auf künftig zu emittirende
<lb/>Aktien .... . „ . ... . j . 374
</p>

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            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0007--><p/>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register. VII
</p>
            <p>

               <lb/>Seite

<lb/>Fallitenordnung, f. Augsburger Fallitenord- 
<lb/>nung.

<lb/>Familiennamen: die geschiedene und schuldig erkannte
<lb/>Ehefrau darf den des Ehemannes gegen dessen Willen nicht
<lb/>fortführen . . . . . * . - . - . . . . . . 235

<lb/>Feindschaft: als Grund zum Wegfalle der Schenkung von

<lb/>Todeswegen, f Bayer. Recht.).. 27

<lb/>Form der Schenkung unter Brautleuten nach bayer. Recht . 11

<lb/>Formalien der Vorinstanz, deren Prüfung . . . ... . 336

<lb/>Formalien bei Rekursen in Disziplinarsachen der Advokaten 106
<lb/>Fränkisches Recht, s. Einkindschaft. Grundtheil-
<lb/>ung, , ,

<lb/>Fremdrichterliche Erkenntnisse, s. Erkenntnisse.
<lb/>Fristen- und Nachlaßgesuch: zur Beseitigung eines
<lb/>an sich unstatthaften genügt der Widerspruch eines einzigen
<lb/>Gläubigers.. v . 53
</p>
            <p>

               <lb/>Gefahr auf dem Verzüge: deren Bescheinigung behufs der
<lb/>Anstellung des possessorium sumwuriissimum . . 192

<lb/>Gerichtsverfassungsgesetz v. 10. Nov. 1861: Bemerk- 
<lb/>ungen zn Art. 8 desselben ... . . 257

<lb/>zu Art. 8 und 11.. 141

<lb/>. zu Art. ,8.. . . . . 177

<lb/>Gesetzesstatistik: die allg. eheliche Gütergemeinschaft im
<lb/>vormaligen Fürstenthüm DettiNgen-Spielbcrg bctr. . . . 415
<lb/>Gewährleistung bei Viehveräußerung: zu Art. 6 Md 9

<lb/>des Gesetzes v. 26. Mävz 1859 ..  . 363

<lb/>Gewerbsgesetz vom I. 1825: an den in dessen Akk/ IE
<lb/>Zifß 2 und 3 gezogenen Kompetenzgrenzen ist durch den
<lb/>Landtagsabschied von 1861 und die VollzugsverordiiüNg
<lb/>von 1862 nichts geändert ........... 282

<lb/>Gr un d st euerkat aster: dessen Beweiskraft ..... 54

<lb/>Grundtheilung: was erfordert das fränkische LaÜdrecht
<lb/>zur Begründung einer Klage hierauf von Seite der Eltern

<lb/>gegen ihre unirten Kinder?.. . . 349

<lb/>Gütergemeinschaft: Haftung des Ehemannes für die
<lb/>Schulden seiner mit ihm in allg. GG. lebenden Ehefrau
<lb/>nach bayer. Rechte . . . . . . . . . . . . . - . 122

<lb/>Nach bayer. Rechte ist der von Tisch und Bett getrennte
<lb/>Ehemann seiner Ehestau zÜr Rechnungslegung verbünden,
<lb/>weitst er chit ihr ist Gütergemeinschaft lebt. ...... 247

<lb/>Ist dem Bezirke des vormaligen fürstl. Settingestschm ^err-
<lb/>schastsgerlchtes Mönchsroth gilt die allg. Gütergemeinschaft

<lb/>als Gewohnheitsrecht.. 415

<lb/>Gutöübetgab en: über die Natur des dabei bedungenen
<lb/>s. g. Zehrpfennigs.239
</p>
            <p>

               <lb/>Haftung: des Ehemannes für die Schulden der Ehefrau
<lb/>bei allg. Gütergemeinschaft. (Bayer. Recht.) . . . . 122

<lb/>Haftung des dritten Erwerbers für Hypothekschulden . . 336
</p>

            <pb facs="2084949_28+1863_0008.tif"
                n="VIII"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0008--><p/>
            <p>

               <lb/>VIII
</p>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>Seite

<lb/>Handelsprozeßgebiete in Bayern dieseits des Rheins 17, 113
<lb/>Handelsprozeßgesetze: über deren Kollision . . . . 33

<lb/>Hypothekbestellung für eine ältere Schuld; über deren
<lb/>Anfechtung durch das Paulianiswe Rechtsmittel .... 73

<lb/>Hypotheken gesetz: zu § 84 Abs. ( desselben . . . . 326

<lb/>Hypothekensachen: Zuständigkeit der Notare in solchen . 49

<lb/>Hypothekgläubiger: ist derselbe befugt, im Wege der
<lb/>Erekution den Rang einer oorauögehcnden erloschenen, aber
<lb/>noch nicht gelöschten Hypothek mit Beschlag zu belegen? . 326
<lb/>Hypothekschulden: Haftung des dritten Erwerbers für

<lb/>dieiclben ...336

<lb/>H ypothekzinsen: deren Einklagung vor dem Einzelnrich- 
<lb/>ter, wenn schon vor dem Kollegialgerichte die Klage auf
<lb/>das Hypothekkapital und die betr. Zinsen anhängig ist . 299
</p>
            <p>

               <lb/>Immobilien: Veräußerung der einer unter Kuratel stehen- 
<lb/>den Person gehörigen nach bayer. Rechte ...... 414

<lb/>Verträge über Immobilien, s unter Vertrag.
<lb/>Jnjurienklagen: Kompetenz bezüglich derselben . . . 257
<lb/>Inj uriensachen: über Verhandgelübdung des Klägers bei

<lb/>der Strafverfolgung .. 385, 389

<lb/>Instanz: über die Kompetenz der höheren Instanz zu Pro- 
<lb/>visorien .  224

<lb/>Desgl. hinsichtlich eines bei derselben neu erhobenen An- 
<lb/>spruches auf Kautionsbestcllung ......... 383

<lb/>Interlokute:'Werth der darin vorkommenden Klausel „oder

<lb/>wie viel weniger" ..  160

<lb/>Umfang der Suspensivkraft von Berufungen gegen Beweis- 
<lb/>interlokute . 380

<lb/>Jude: Was ist Rechtens, wenn ein Jude vor Ableistung
<lb/>deS ihm zuerkannten Erfüllungseides stirbt? ... . . 201
<lb/>Juristische Personen: zur Lehre hievon .... . 273

<lb/>Justizsachen: Streitigkeiten über PfarraufzugSkosten find
<lb/>nicht Justiz-, sondern Verwaltungssache . . . . . . 185

<lb/>K a ss a t i o n S h o f für die Pfalz: Entscheidung desselben im

<lb/>Betreffe eines Aussichtsrechtes ..249

<lb/>Kirchenbaulast: Aktivlegitimation zur Klage auf deren

<lb/>Anerkennung.207

<lb/>Klagenhäufung: Wirkung der Provokation bei Berühr- 
<lb/>ung mehrfacher Ansprüche auf denselben Gegenstand . . 46

<lb/>Kompetenz bei zulässiger subjektiver Klagenhäusung, wenn
<lb/>der Antheil der einzelnen Kläger an der eingeklagten und
<lb/>über 150 fl. betragenden Forderung nicht bekannt ist.

<lb/>(Zu Art. 8 Nr. 15 und Art. 11 des Gerichtsverfassungs- 
<lb/>gesetzes v. 10. Nov. 1861.).  141

<lb/>Kl ausel: Umfang und Wirksamkeit der s g. clausula pri-

<lb/>vatoria im Testamente.  365

<lb/>(Berichtigung hiezu S. 400.)

<lb/>Werth der Klausel „oder wie viel weniger" in Beweisinter- 
<lb/>lokuten ..  160
</p>

            <pb facs="2084949_28+1863_0009.tif"
                n="IX"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0009--><p/>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>IX
</p>
            <p>

               <lb/>Seite

<lb/>Kollision der Handelsprozeßgesetze.33

<lb/>Kvmpensation der culpa. 260, 396

<lb/>Kompetenz: zur Aufnahme von Alimentenverträgcn in Ku

<lb/>ratelsachen über uneheliche Kinder.

<lb/>Kompetenz zur Supplirung des elterlichen Ehekonscnscs

<lb/>Kompetenz in Gewerbstrcitigkeiten.

<lb/>Zuständigkeit der Notare in Hypothekensachen . . .
<lb/>Kompetenz für die astimatorischen Jnjurienklagcn . .

<lb/>Kompetenz bei subjektiver Klagenhäufung.

<lb/>Unzuständigkeit der höheren Instanz, bei welcher der Streit
<lb/>wegen Entrichtung eines Legates schwebt, über den neu
<lb/>erhobenen Anspruch auf Bestellung der cautio legatorum

<lb/>servandorum causa zu erkennen . . .

<lb/>Kompetenz bezüglich der Pfarraufzugskosten..

<lb/>Kompetenz der höheren Instanz zu Provisorien ....
<lb/>Kompetenz zur Errichtung von Prozeßvollmachten ...

<lb/>Kompetenz bei der Schmerzengeldforderung.

<lb/>Kontraktsklage: über einen damit verbundenen Provisio- 
<lb/>nalantrag .88

<lb/>Konventionalstrafen: über die in ungültigen Verträgen

<lb/>verabredeten. 225, 241

<lb/>K o rrealobligation: zur Lehre vom Regresse bei derselben,
<lb/>insbesondere bei der Koobligation der Eheleute ....
<lb/>Kuratel: Veräußerung von Immobilien einer unter Kura- 
<lb/>tel stehenden Person nach daher. Rechte.
</p>
            <p>

               <lb/>177

<lb/>1

<lb/>282

<lb/>49

<lb/>257

<lb/>141
</p>
            <p>

               <lb/>383

<lb/>185

<lb/>224

<lb/>209

<lb/>259
</p>
            <p>

               <lb/>318
</p>
            <p>

               <lb/>414
</p>
            <p>

               <lb/>Landgericht: dessen Entscheidung einer vor das Bezirksgericht
<lb/>gehörigen Sache bildet keinen Fall unheilbarer Nichtig- 
<lb/>keit. 289, 305, 321, 369

<lb/>(Berichtigung S. 384.)

<lb/>Landtagsabschied v. 10. Nov. 1861. Art. 28 Nr. 2,

<lb/>das Vorkaufrecht betr. . . ... . ..171

<lb/>Legat: zur Lehre von der liberatio legata.

<lb/>(©ent. und bayer. Recht. 1.285

<lb/>Cautio legatorum servandorum causa, bei der höheren
<lb/>Instanz, wo der Streit über die Entrichtung des Legates

<lb/>schwebt, beantragt.383

<lb/>Liberatiolegata, ..285

<lb/>Locus regit actum.33

<lb/>L o h n: kann vom außerehelichett Kinde für gewöhnliche Dienst- 
<lb/>leistungen im Hause des Vaters nicht beansprucht werden.
<lb/>(Bayer. Recht.) ..303

<lb/>Militärpersonrn: über die Anwendbarkeit des §.83 des
<lb/>ersten Anhanges zum preuß Landrechte auf bayerische Mili- 
<lb/>tärpersonen .  337

<lb/>Miszelle: „verdutzt" . .  .239

<lb/>Mönchsroth: in dem Bezirke des vormaligen Fürst! Oettin-
<lb/>gen'schen Herrschaftsgerichtes Mönchsroth gilt die eheliche
<lb/>allg. Gütergemeinschaft als Gewohnheitsrecht . . . . . 415
</p>

            <pb facs="2084949_28+1863_0010.tif"
                n="X"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0010--><p/>
            <p>

               <lb/>X
</p>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>Seite

<lb/>Mutter gut: zur Lehre von dessen Berechnung. (Bayer.

<lb/>Recht) . ....237

<lb/>(Berichtigung hiezu S. 320.)

<lb/>Nebenverantwortung: deren Unzulässigkeit bei Berufun- 
<lb/>gen gegen Abweisung einer Klage von der Gerichtsschwelle 140
<lb/>Nichtigkeit: die Entscheidung des Bezirksgerichtes über eine
<lb/>vor das Stadt- oder Landgericht gehörige Sache und die
<lb/>Entscheidung eines solchen über eine vor das Bezirksgericht
<lb/>gehörige Sache bilden keinen Fall unheilbarer Nichtig- 
<lb/>keit . . .. 289,305,321,369

<lb/>&lt; Berichtigung hiezu. S. 384.)
<lb/>Nichtigkeitsbeschwerde: als Revisionöbeschwerde gewür- 
<lb/>digt .................. 109

<lb/>Notare: deren Zuständigkeit in Hypothekensachen ... 49

<lb/>Gehört die Beurkundung der Baterscbaftsanerkennung zu
<lb/>unehelichen Kindern und der Verträge über deren Alimenta- 
<lb/>tion zur Kompetenz der Notare oder der Pflegschaftsbehörde? 177
<lb/>Notariatsgesetz: zu Art. 11 Abs. 3, den Wirkungskreis

<lb/>der Notare in Hypotheksachen betr... 49

<lb/>Zu Art 14. Unwirksamkeit der Jmmobiliar-Verträge, über
<lb/>welche Notariatsurkunden nicht errichtet sind 55, 193, 225. 241. 264
<lb/>S. das Nähere unter Vertrag.

<lb/>Zu Art. 16. Kompetenz zur Errichtung der Prozeßvollmachten 209
<lb/>Nothfristen: Restitution gegen versäumte ...... 334

<lb/>Notorietät: Beziehung hierauf in höherer Instanz . . . 283

<lb/>Noveneid: Bescheide über denselben sind nicht appellabel . 109

<lb/>Nürnberger Handelsgerichtsordnung, deren Gebiet 18

<lb/>Obergerichte: deren Kompetenz zur Erlassung von Pro-

<lb/>visioualverfügungeu ... 224

<lb/>Desgl. bez. der cantio legal, servand. c. ..... 383

<lb/>Pacta dotalia: deren Begriff ......... 11

<lb/>Paraphernalgut: Ungiltigkeit einseitiger Disposition der
<lb/>Ehefrau hierüber während der Ehe. (Bayer. Recht. 1 . . 32

<lb/>Pauliani sch es Rechtsmittel: Anfechtung einer Hypo- 
<lb/>thekbestellung für eine ältere Schuld durch dasselbe . . . 73

<lb/>Personen, juristische: zur Lehre hievon ...... 273

<lb/>Pfalz, s. Kassationshof.

<lb/>Pfarraufzugökosten: der Anspruch eines Pfarrers an die
<lb/>Pfarrgenosfen auf unentgeltliche Leistung der für den Auf- 
<lb/>zug auf die Pfarrei nothwendigen Fuhren ressortirt zur Ver- 
<lb/>waltungsbehörde . ... ... • . . 185

<lb/>Pflegschaftsbehörde: deren Kompetenzverhältniß zu den
<lb/>Notaren in Ansehung der Aufnahme von Vaterschaftsan- 
<lb/>erkennung und Alimentenverträgen bezüglich unehelicher

<lb/>Kinder ..177

<lb/>Portio canonica . . ' . . . . &gt; . . . • • 124

<lb/>Posses so ri um summariissimum: Bescheinigung der
<lb/>Gefahr auf dem Verzüge.192
</p>

            <pb facs="2084949_28+1863_0011.tif"
                n="XI"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0011--><p/>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>XI
</p>
            <p>

               <lb/>Seite
</p>
            <p>

               <lb/>Preßerzeu gniffe: über deren Vernichtung nach dem StGB.

<lb/>Art. 8b und dem Einsührüngsgesetzv Art. 58 ... .

<lb/>Preußisches Recht: die Bestimmung des Landrechtes Th l
<lb/>Tit. 1-0. 8&gt; 17* wonach aus einem schriftlichen Privatver- 
<lb/>trage über das Eigenthum von Immobilien ans Errichtung
<lb/>eines gerichtlichen Instrumentes geklagt werden kann, ist
<lb/>durch den Art. 14 des Notariatsgesetzes außer Wirkung

<lb/>getreten ..

<lb/>Zur Lehre vom Vorkaufsrechte nach Th.f. Tit. 17- 8. 60
<lb/>und 61 in Verbindung mit Tit. 20 8- 607 des pr. Land- 
<lb/>rechtes ..

<lb/>lieber das Erbrecht der Brautkinder nach preuß. Rechte .
<lb/>lieber die Anwendbarkeit der im 8- 83 des ersten Anhanges
<lb/>zum pr. Landrechtc bezüglich der Militärpersonen enthalte- 
<lb/>nen Bestimmungen, welche die Alimentation unehelicher
<lb/>Kinder und Entschädigung der Geschwächten betreffen, in

<lb/>Bayern..

<lb/>Prioritätsordnung: das Vorzugsrecht der Geschwister
<lb/>des Kridars nach 8&gt; 23 Nr. 4 geht mit der .Forderung auf

<lb/>den Cessionar über.. . .

<lb/>Prohibitivvo rsch rift: deren Uebertretung begründet schon
<lb/>an sich eine für den Schaden haftbar machende culpa. . .

<lb/>Provisorien während des durch eine Kontraktsklage

<lb/>anhängig gemachten Prozesses ... -.

<lb/>lieber die Kompetenz der Obergerichte zu Provisorien . .
<lb/>Provokation: wer sich mehrfacher Ansprüche auf denselben
<lb/>Gegenstand berühmt und auf erhobene Provokation zur
<lb/>Klagestellung verurtheilt wird, darf sich nicht mit klagwei-
<lb/>scr Verfolgung nur Eines Anspruches unter bloßem Vorbe- 
<lb/>halte der übrigen begnügen.

<lb/>Prozeßvollmachten: wer ist seit dem 1. Jul 1862 zu
<lb/>deren Errichtung kompetent?.. . . .
</p>
            <p>

               <lb/>64
</p>
            <p>

               <lb/>61

<lb/>174

<lb/>296

<lb/>337

<lb/>30

<lb/>260

<lb/>88

<lb/>224

<lb/>46

<lb/>209
</p>
            <p>

               <lb/>Reallast: aus dem Nichteintrage einer solchen im Grund-
<lb/>steuerkataster kann deren Nichteristenz nicht dargethan werden 54

<lb/>Realrechte: Besttzstörung bei denselben.312

<lb/>Rechtskraft der Entscheidungsgründe.208

<lb/>Erstreckung der Rechtskraft auf Dritte.398

<lb/>Regreß bei der Korrealobligation.318

<lb/>Rekurse: bei welchem Gerichte sind die in Disziplinarsachen

<lb/>der Advokaten einzureichen?.106

<lb/>Remonstration gegen Einleitung des ErekutivprozesfeS;

<lb/>deßfallsiges Verfahren.401

<lb/>Restitution gegen versäumte Nachfristen.334

<lb/>Reugeld: ein Privatverkauf von liegenden Gütern ist auch
<lb/>bezüglich des darin ausbedungeneu Reukaufes nicht klagbar 193
<lb/>Seit der Einführung des Notariatsgesetzes kann auch nach
<lb/>daher. Rechte das in einem Jmmobiliarvertrage bedungene
<lb/>Reugeld nicht gefordert werden, wenn über diesen Vertrag
<lb/>eine notarielle Urkunde nicht errichtet ist ...... 2ß4
</p>

            <pb facs="2084949_28+1863_0012.tif"
                n="XII"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0012--><p/>
            <p>

               <lb/>XII
</p>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>Seite

<lb/>Revision: deren Unzulässigkeit gegen zwei gleichförmige Er- 
<lb/>kenntnisse über eine Vermögens-Distribution.79

<lb/>Revisionösumme: Anerkennung deren Vorhandenseins

<lb/>von Seite der Gegenpartei ..44

<lb/>Rückf all: können ausländische Strafurthcile die Anwendung
<lb/>der Rückfallsbestimmungen des StGB, von 1861 begrün- 
<lb/>den? . . . . . . .... 65, 81, 97

<lb/>Erwiederung auf eine hierüber in der Zeitschr. f. Gesetz- 
<lb/>gebung und Rechtspfl. deö Königr. Bayern enthaltene Be- 
<lb/>merkung . ... . ...... 239

<lb/>Schadensersatz: Frist zur Anstellung der Klage auf Ersatz
<lb/>des dem Käufer eines Thieres in Folge der Fehlerhaftigkeit
<lb/>desselben zugegangenen Schadens gegen den Verkäufer . 363

<lb/>Scheidung von Tisch und Bett: der in dieser Weise
<lb/>getrennte Ehemann ist nach bayer. Rechte seiner Ehefrau
<lb/>zur Rechnungslegung verbunden, wenn er mit ihr in Gü- 
<lb/>tergemeinschaft lebt.. 247

<lb/>Scheidungsurtheil, s. unter Ehescheidung.

<lb/>Schenkung: Form derselben unter Brautleuten nach bayer.

<lb/>Rechte .     11

<lb/>Widerruf der Schenkung wegen Undankbarkeit deö Be- 
<lb/>schenkten ................. 27

<lb/>Zur Lehre von Schenkungen und Erbverträgen nach bayer.

<lb/>Rechte . . ... 145, 161

<lb/>Eine Schenkung von Todes wegen angenommen, ob- 
<lb/>gleich auf Widerruf verzichtet und die Schenkung von den
<lb/>Kontrahenten selbst als solche unter Lebenden bezeichnet

<lb/>war. (Bayer. Recht.) .. 13

<lb/>Wirkung der ans Schuld eines Ehetheileö erfolgten Ehe- 
<lb/>scheidung auf Schenkungen von Todeswegen, welche der
<lb/>unschuldige Ehethcil dem schuldigen schon vor Eingehung
<lb/>der Ehe versprochen hatte. (Bayer. Recht.) . . . . . 24

<lb/>Wegfall der Schenkung von Todeswegen durch entstandene
<lb/>Feindschaft nach bayer. Rechte ......... 27

<lb/>S ch m e rzen g e l d: Zuständigkeit bezüglich dcßfallfiger Forder- 
<lb/>ung ............. . 259

<lb/>Seitenverwandte: Testamentsanfechtung bezüglich der Erb- 
<lb/>einsetzung deö außerehelichen Kindes deö Testators durch
<lb/>dieselben. (Bayer. Recht.) . . . . ... . . . 304
<lb/>Servituten, s. Dienstbarkeiten.

<lb/>Stadtgericht: dessen Entscheidung einer vor das Bezirks- 
<lb/>gericht gehörigen Sache bildet keinen Fall unheilbarer Nich- 
<lb/>tigkeit .. 289, 305, 321, 369

<lb/>lBerichtigung. S. 384.)

<lb/>Strafgesetzbuch von 1861, s. Aberrationsfälle.

<lb/>Preßerzeugnifse. Rückfall.

<lb/>Strafurtheile, ausländische, s. Rückfall.
<lb/>Streitverkündung: der Richter darf sie nicht aus dem
<lb/>Grunde mangelnder Gewährschafts- oder Entschädigungövcr-
<lb/>bindlichkeit a limine abweisen. ... 221
</p>

            <pb facs="2084949_28+1863_0013.tif"
                n="XIII"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0013--><p/>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>XIII
</p>
            <p>

               <lb/>Seite

<lb/>Testament: Nothwendigkeit eines achten Zeugen als Sub-
<lb/>skriptor bei der Errichtung des Privattestamentes eines An- 
<lb/>alphabeten . • . . . . . . . . . . . . . . 344
<lb/>Umfang und Wirksamkeit der s. g. clausula privatoria

<lb/>im Testamente .365

<lb/>(Berichtigung hiezu. S. 400.)

<lb/>Testamente, wodurch der Vater sein außereheliches Kind
<lb/>auf mehr als den Unterhalt zum Erben einsetzt, können
<lb/>nach daher. Recht von des Vaters Seitenverwandten an-
<lb/>gesochten werden.... 304

<lb/>Trunkenheit: Zulässigkeit des Erfültungseides über deren
<lb/>Behauptung.320

<lb/>Uneheliche: haben wegen gewöhnlicher Dienstleistungen im
<lb/>Hanse ihres Vaters an sich keinen Anspruch auf Lohn.

<lb/>(Bayer. Recht).303

<lb/>Deren Erbeinsetzung durch den Vater. &lt;Bayer Recht.) . 304

<lb/>Kompetenz zur Aufnahme der Vaterschaftsanerkennung und
<lb/>der Alimentenverträge bezüglich unehelicher Pflegbefohlener 177
</p>
            <p>

               <lb/>Vaterschafts-Anerkennung: Kompetenz zu deren Be- 
<lb/>urkundung .

<lb/>Veräußerung von Immobilien einer unter Kuratel stehen- 
<lb/>den Person nach daher. Rechte.. . .

<lb/>Zu Art. 6 und 9 des Gesetzes über die Gewährleistung bei

<lb/>Viehveräußerungcn.

<lb/>N crdutzt? (Miszelle.) ..

<lb/>Verehelichung: dadurch gehen die Erbrechte des Adoptiv- 
<lb/>kindes nicht verloren. (Bayer: Recht.).

<lb/>Versügun g srecht, s Disposition.

<lb/>Verjährung, erwerbende, s. Ersitzung.

<lb/>Verkauf einer Sache an mehrere Käufer nach einander .
<lb/>Vermä chtniß, s. Legat.

<lb/>Verschollene: kein Erbschaftsanfall an dieselben . . . .

<lb/>Vertrag: auf Entschädigung wegen dessen Nichterfüllung
<lb/>kann von einem Kontrahenten, der sich selbst die Klage
<lb/>auf Erfüllung rechtlich unmöglich gemacht hat, nicht ge- 
<lb/>klagt werden.

<lb/>Auö Verträgen, welche die Besitzveränderung oder das Ei- 
<lb/>genthum unbeweglicher Sachen betreffen, über welche No- 
<lb/>tariatsurkunden nicht errichtet sind, kann weder auf Er- 
<lb/>füllung, noch auf Entschädigung wegen Nichterfüllung,
<lb/>noch auf notarielle Verlautbarung des Vertrages geklagt

<lb/>werden..

<lb/>Ein Privatverkauf von liegenden Gütern ist auch bezüglich
<lb/>des darin ausbedungenen Reukaufes nicht klagbar. «Nach

<lb/>gem. Rechte.).

<lb/>Auch nach bayer. Landrechte kann ein Reugeld nicht mehr
<lb/>gefordert werden, welches in einem Vertrage über die Ver- 
<lb/>äußerung von Immobilien versprochen wurde, wenn über
<lb/>diesen Vertrag eine notarielle Urkunde nicht errichtet ist .
</p>
            <p>

               <lb/>177

<lb/>414

<lb/>363

<lb/>239

<lb/>368

<lb/>358

<lb/>167

<lb/>300
</p>
            <p>

               <lb/>55

<lb/>493


<lb/>264
</p>

         </div>
         <pb facs="2084949_28+1863_0014.tif"
             n="XIV"
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            <head>Systematisches Register</head>
      
            <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0014--><p/>
            <p>

               <lb/>XIV
</p>
            <p>

               <lb/>Systematisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>Seite

<lb/>Ueber die in ungiftigen Verträgen aus den Kontraventions-
<lb/>fall verabredeten Strafen. &lt; Konventionalstrafen.) . 225, 241

<lb/>Verwaltungssache: Pfarraufzugskvsten.185

<lb/>Vieh: Frist zur Klage auf Ersatz des in Folge der Fehler- 
<lb/>haftigkeit desselben dem Käufer zugegangenen Schadens . 363
<lb/>Vollmacht, s. Prozeßvollmachten.

<lb/>Vollstreckung fremdrichterlicher Erkenntnnisfe . . . 353, 371
<lb/>Vorkaufsrecht nach Abschn. III §. 28 Kr. 2 Abs. 2 des

<lb/>Landtagsabjchiedes v. 10. Nov. 1861.. . 171

<lb/>V,ormundschaftögericht, s. Pflegschaftöbehörde,
<lb/>Vorzugsrecht: das der Geschwister des Kridars nach Priori- 
<lb/>tät ö o r d n u n g §. 23 Nr. 4 geht mit der Forderung auf
<lb/>den Cessionar über.  30

<lb/>Wasserbenützung: zu Art. 33 bis 38 des Gesetzes vom
<lb/>28. Mai 1852 hierüber ........... 152

<lb/>Wechsel- und Merkantilgerichtsordnung, baye- 
<lb/>rische, von 1785: deren Gebiet . ..17., 113

<lb/>Wucher bei Darlehen in veranschlagten Werthpapieren . . 119
<lb/>Würzburger Recht, s. Fränkisches Recht.

<lb/>Zehrpsennig: bei Gutsübergaben ..239

<lb/>Zeugschastöleistung: Untüchtigkeit des Delegatars hiezu
<lb/>in Betreff der vor sich gegangenen Delegation .... I98
</p>
            <p>

               <lb/>Systematisches Register.

<lb/>I. C i v i lp r o z e ß.

<lb/>A. Gerichtsordnung und Prioritätsordnung.

<lb/>Erstes Kapitel. § 13. a) An den im Gewerbögesetze
<lb/>v. I. 1825. Art. 10. Zifs. 2 und 3 gezogenen Kompetenzgrenzen
<lb/>ist durch den Landtagsabschicd v. 1861 Und die Vollzugsyerordnuyg
<lb/>v. I. 1862 nichts geändert. 282. b) Streitigkeiten zwischen dem
<lb/>Pfarrer und den Pfarrgenossen wegen unentgeltlicher Leistung von
<lb/>Fuhren bei dem Pfarraufznge gehören zu den Verwaltungssachen.
<lb/>185. — §. 17. Ist zur Supplirnng des elterlichen EhekonseyseS
<lb/>das Prozeßforum oder der Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit
<lb/>zuständig? 1.

<lb/>Zweites Kapitel. 8- 5. Bei welchem Gerichte sind die
<lb/>Rekurse in Disziplinarsachen der Advokaten einzurcichen? 106.

<lb/>Drittes Kapitel. §. 3 a) Ueber Provisorien während
<lb/>des durch eine Kontraktsklage anhängig gemachten Pryzesses.
<lb/>88. b) Ueber Kompetenz der Obergerichte zu Provisorien, 224,
<lb/>383. c) Wie ist bei der Remonstration gegen Einleitung des
</p>
            <pb facs="2084949_28+1863_0015.tif"
                n="XV"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0015--><p/>
            <p>

               <lb/>XV
</p>
            <p>

               <lb/>Systematisches Register-


<lb/>Erekutivprozesies zu verfahren? 40l. — 8- 4. Besitzstörung bei
<lb/>dinglichen Rechten. 312. — §. 5. Possessorium summariissi-
<lb/>muin; Bescheinigung der Gefahr auf dem Verzüge. 192.

<lb/>Viertes Kapitel. 8 3. Frist zur Anstellung der Klage
<lb/>auf Ersatz deS dem Käufer eines Thiereö in Folge der Fehlerhaftig- 
<lb/>keit desselben zugegangenen Schadens. 363. — §. 5. Wer sich
<lb/>mehrfacher Ansprüche auf denselben Gegenstand berühmt und auf
<lb/>erhobene Provokation zur Klagestellung verurtheilt wird, darf sich
<lb/>nicht mit klagweiser Verfolgung nur Eines Anspruches unter blo- 
<lb/>ßem Vorbehalte der übrigen begnügen. 46. — $■ 7. Aktivlegiti- 
<lb/>mation zur Klage auf Anerkennung der primären Kirchenbaulast.
<lb/>207. — 8- 9. Provokation; Klagenhäufung. S. o. §. 5.

<lb/>Siebentes Kapitel. 8- 2. Kompetenz zur Errichtung
<lb/>der Prozeßvollmachten. 209.

<lb/>Achtes Kapitel. 8- 2. Der Richter darf die Streitver- 
<lb/>kündung nicht aus dem Grund mangelnder Gewährfchaftö- oder
<lb/>Entschädigungs - Verbindlichkeit a limine abweisen. 221. — §. 5.
<lb/>Cautio legatorum servandorum causa in höherer Instanz bean- 
<lb/>sprucht. 383.

<lb/>Zehntes Kapitel. §. 9. Gemeinschaftlichkeit der Beweis- 
<lb/>mittel. 400 — 8- 10. Untüchtigkeit des Delegatars zur Zeug-
<lb/>schaflsleistung in Betreff der vor sich gegangenen Delegation. 398.

<lb/>Elftes Kapitel. 8- 2. Beweiskraft des Grundsteuerkata- 
<lb/>sters. 54. — §. 5. Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel. 400.

<lb/>Zwölftes Kapitel. 8- 2. Zulässigkeit der Konjektural- 
<lb/>probe zum Beweise der Culpa. 260 - 8- 5. a) Beziehung auf
<lb/>Notorietät in höherer Instanz. 283. b) Scheidungsurtheile, worin
<lb/>die Ehegerichte die Schuld eines Ehetheiles aussprechen, liefern
<lb/>dem Civilrichter für diese Schuld hinreichenden Beweis, wenn es
<lb/>sich um die civilrechtlichen Wirkungen der Scheidung handelt. 27.

<lb/>Dreizehntes Kapitel. 8- 1- Prozessuale Wirksamkeit der
<lb/>Eideöunfähigkeit, welche nach zuerkanntem Reinigungseide einge- 
<lb/>treten ist. 159. — 8 3. a) Zulässigkeit des Erfüllungseides über
<lb/>die Behauptung der Trunkenheit. 320. b) Was ist Rechtens,
<lb/>wenn ein Jude vor Ableistung des ihm zuerkannten Erfüllungs- 
<lb/>eides gestorben ist? 201.

<lb/>Vierzehntes Kapitel. 8- 7. Werth der Klausel „oder
<lb/>wie viel weniger" in Beweisinterlvkuten. 160-— §.11. a) Rechts- 
<lb/>kraft der Entscheidungsgründe. 208. b) Erstreckung der Rechts- 
<lb/>kraft auf Dritte. 398.

<lb/>Fünfzehntes Kapitel. 8-6. Umfang der Suspensivkraft
<lb/>von Berufungen gegen Beweiserkennisse. 380. — 8 7. Unzu- 
<lb/>lässigkeit einer Nebenverantwortnng bei Berufungen gegen die Ab- 
<lb/>weisung der Klage von der Gerichtsschwelle.' 140. — 8- 9.
<lb/>a) Ueber die Kompetenz der höhere» Instanz zu Provistonalverfüg-
<lb/>ungen. 224. 5) Unzuständigkeit der höheren Instanz, bei welcher
<lb/>der Streit über Entrichtung eines Legates schwebt, über den neu
<lb/>erhobenen Anspruch auf Bestellung 'der cautio legator, servand.
<lb/>causa zu erkennen. 383. c) Konnexität der Adhäsion mit her
<lb/>Berufung. 108. — 8- 11- Prüfung der Formalien der Voriu-
<lb/>stauz. 336. — 8 12. Eine Nichtigkeitsbeschwerde als Revistons-
<lb/>beschwerde gewürdigt. 109.
</p>

            <pb facs="2084949_28+1863_0016.tif"
                n="XVI"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0016--><p/>
            <p>

               <lb/>XVI
</p>
            <p>

               <lb/>Systematisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>Sechzehntes Kapitel. 8-2. Die Entscheidung des Be- 
<lb/>zirksgerichtes über eine vor das Stadt- oder Landgericht gehörige
<lb/>Sache und die Entscheidung eines solchen über eine vor das Be- 
<lb/>zirksgericht gehörige Sache bilden keinen Fall unheilbarer Nichtig- 
<lb/>keit. 289, 305, 321, 369. (Berichtigung 384.)

<lb/>Achtzehntes Kapitel. 8-2 Zur Lehre von der Voll- 
<lb/>streckung sremdrichterlicher Erkenntnisse. 353, 371. — 8- 3. Ist
<lb/>der Hypothekgläubiger befugt, im Wege der Erekution den Rang
<lb/>einer vorausgehenden erloschenen aber noch nicht gelöschten Hypo- 
<lb/>thek mit Beschlag zu belegen? 326.

<lb/>Neunzehntes Kapitel 8- *9. Anfechtung einer Hypo-
<lb/>thekbestellung für eine ältere Schuld durch das Paulianische Rechts- 
<lb/>mittel. 73.

<lb/>Prioritäts ordnung vom 1. Juni 1822.

<lb/>8- 23. Nr. 4. Das Vorzugsrecht der Geschwister des Kridars
<lb/>geht mit der Forderung auf den Cessionar über. 30. — 8 30.
<lb/>Der Bestimmung der Augsburger Fallitenvrdnung v. I. 1749
<lb/>bezüglich des Eingebrachten der Ehefrau kann rechtliche Wirksam- 
<lb/>keit nicht mehr beigelegt werden. 205.

<lb/>B. Novelle vom 22. Juli 1819.

<lb/>' 21. Bei welchem Gerichte sind die Rekurse in Diöziplinar-

<lb/>sachen der Advokaten einzureichen? 106. — 8- 25. Abs. 1. Unzu- 
<lb/>lässigkeit einer Nebenverantwortung bei Berufungen gegen die Ab- 
<lb/>weisung einer Klage von der Gerichtsschwelle. 140.

<lb/>0. Novelle vom 17. November 1837.

<lb/>8- 38. Wiederherstellung gegen versäumte Nothfristen. 334.—
<lb/>8- 51. Unzulässige selbständige Berufung gegen Bescheide über
<lb/>den Noveneid bei nachgesuchter Restitution. 109. - §• 54 Nr. 8
<lb/>s. 8. 108. — 8- 55. Verfahren bei Remonstration gegen Ein- 
<lb/>leitung des Erekutivprozesses. 401. — 8-61. Anerkennung des Vor- 
<lb/>handenseins der Revisionssumme von Seite der Gegenpartei 44. —
<lb/>§. 70. Der Widerspruch eines einzigen Glänbigers genügt zur
<lb/>Beseitigung eines an sich unstatthaften Fristen- und Nachlaßgesuches.
<lb/>53. — 8-108. Unzulässigkeit der Revision gegen zwei gleichförmig
<lb/>lautende Erkenntnisse über eine Vermögens-Distribution. 79.

<lb/>jD. Gerichlsv erfassungsgesetz vom 10. Novem- 
<lb/>ber 1861.

<lb/>Art 8 und 26. Die Entscheidung des Bezirksgerichtes über
<lb/>eine vor das Stadt- oder Landgericht gehörige Sache uud die Ent- 
<lb/>scheidung eines solchen über eine vor das Bezirksgericht gehörige
<lb/>Sache bilden keinen Fall unheilbarer Nichtigkeit. 289, 305, 321,
<lb/>369. (Berichtigung. S. 384.) — Art. 8. Nr. 1. a) Abs. 1.
<lb/>Ueber die Kompetenz der Stadt- und Landgerichte bezüglich der In-
</p>

            <pb facs="2084949_28+1863_0017.tif"
                n="XVII"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0017--><p/>
            <p>

               <lb/>Systematisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>XVII
</p>
            <p>

               <lb/>jurienklagen- 257. b) Abs. 2- Desgleichen bezüglich der Schmerzen- 
<lb/>geldklagen. 259. — Art. 8 Nr. 9. Kann, wenn vor dem Kollegial- 
<lb/>gericht? auf ein Hypothekkapital und dessen Zinsen aus den letzten
<lb/>zwei Jahren eine Klage anhängig ist, noch vor dem Einzelnrichter
<lb/>auf diese Zinsen geklagt werden? 259. — Art. 8 Nr 5 und Art. l l.
<lb/>Kompetenz bei zulässiger subjektiver Klagenhäufung, wenn der An-
<lb/>theil der mehreren Kläger an der cingcklaglen und über 150 fl.
<lb/>betragenden Forderung "nicht bekannt ist. 141. — Art. 18. Nr. 2.
<lb/>Kompetenzvcrhältniß zwischen den Pflegschaftsbehörden und den No- 
<lb/>taren hinsichtlich der Aufnahme von Vaterschaftsbekenntnissen und
<lb/>Alimentenverträgen, welche uneheliche Kinder betreffen 177. —
<lb/>Art. 18. Nr 4. und Art. 26. Kompetenz zur Supplirnng des
<lb/>elterlichen Ehckonsenses. 8 — Art. 26. s. o. bei Art. 8 und bei
<lb/>Art. 18. Nr. 4.

<lb/>Notariatsgesetz vom 10. November 1861.

<lb/>Art. 1 l. ul Kompetenzverhältniß zwischen den Pflegschafts-
<lb/>bchörden und den Notaren hinsichtlich der Aufnahme von Vater-
<lb/>fchaftSbekenntnisscn und Alimentationsverträgen in Kuratelsachen
<lb/>über uneheliche Kinder. 177. b) Zuständigkeit der Notare in
<lb/>Hypothekensachen. 49. — Art. 14. a) Von Unwirksamkeit der
<lb/>Verträge, welche die Besitzveränderung oder das Eigenthum unbe- 
<lb/>weglicher Sachen betreffen, über welche Notariatsnrknndcn nicht
<lb/>errichtet sind. 55. b) Insonderheit bezüglich des in solchen Ver- 
<lb/>trägen ausbedungenen Reukanfes (Reugeldes). 199. 264. c) Ueber
<lb/>die in ungiltigen Verträgen auf den Kontraventionöfall verabredeten
<lb/>Strafen (Konventionalstrafen). 225, 241. — Art. 16. Koinpe-
<lb/>tenz zur Errichtung der Prozeßvollmachten. 209.
</p>
            <p>

               <lb/>II. C i v i l r e ch t.

<lb/>A. Allgemeine Lehren ai Zur Gesehesstatistik; die
<lb/>Gütergemeinschaft im vormaligen Fütstenthume Oettingcn-Spielberg
<lb/>belr. 4l5. b) Die Bestimmung der Augsburger Fallitenordnung
<lb/>v. I 1749 Nr. X l ist nicht mehr von rechtlicher Wirksamkeit. 205.
<lb/>c) Die Handclsprozeßgebiete in Bayern diesseits des Rheins. 17,
<lb/>113. d) Ueber die Kollision der Handelsprozeßgesetze. 33. e) Be- 
<lb/>deutung der Regel: 1ocu8 regit actum. 33. f) Ueber die An- 
<lb/>wendbarkeit des §. 83 des ersten Anhanges zum preußischen Land- 
<lb/>rechte in Bayern. 337. g) Zur Lehre von den juristischen Perso- 
<lb/>nen. 273. b) Culpa durch Uebertretung einer Prohibitivvorschrift.
<lb/>Kompensation der Culpa. Zulässigkeit der Konjekturalprobe. (Gern,
<lb/>und baycr. Recht. 260. i) Zur Lehre von der Kompensation der
<lb/>culpa. 396. k) Besitzstörung bei dinglichen Rechten. 312. 1&gt; Ueber
<lb/>Zulässigkeit einer Besitzstörungsklage zum Schutze eines durch Ver- 
<lb/>jährung erworbenen Anssichtörechtes gegen das Bauunternehmen
<lb/>des Nachbars. (Französisches Eivilrecht.) 249.

<lb/>U. Dingliche und denselben verwandte Rechte.
<lb/>1) Eigenthum. Zu Art. 33 bis 38 deö Gesetzes v. 28. Mai 1652
</p>

            <pb facs="2084949_28+1863_0018.tif"
                n="XVIII"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0018--><p/>
            <p>

               <lb/>XVIII
</p>
            <p>

               <lb/>Systematisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>über die Benützung des Wassers. 152 — 2) Dienstbarkeiten,
<lb/>s) Zur Lehre von der Ausübung der Servituten 314. b) Ueber
<lb/>Ersitzung der Dienstbarkeiten; insbesondere über die Frage, ob
<lb/>und in wieferne das durch Verjährung erworbene Recht, Aussichts- 
<lb/>fenster zu haben, die nicht in der gesetzlich normirten Entfernung
<lb/>vom benachbarten Grundstücke angebracht sind, den betreffenden
<lb/>Nachbar am Verbauen derselben hindere? (Französisches Civilrecht.)
<lb/>249. — 3) Realrechte. Bcsitzstörung bei dinglichen Rechten.
<lb/>312. — 4) Reallasten, a) Aus dem Nichteintrage einer Real-

<lb/>last im Grundsteuerkataster kann deren Nichtexistenz nicht dargethan
<lb/>werden. 54. bl Aktivlegitimation zur Klage auf Anerkennung der
<lb/>primären Kirchenbaulast. 207. e) Der bei Gutsübcrgaben bedungene
<lb/>s. g. Zehrpfennig hat nicht die Natur eines Austragsreichniffts.
<lb/>239. — 5) Vorkaufsrecht a) Das Vorkaufsrecht nach Abschn. III
<lb/>8- 28 Nr. 2 Abs. 2 des Landtagsabschiedes v. 10. Nov. 186! 17!.
<lb/>b) Zur Lehre vom Vorkaufsrechte nach Th. I Tit. 17 S§. 60 und
<lb/>61 in Verbindung mit Tit. 20 §. 607 des preuß. Landrechtes.
<lb/>174. — 6) Hhpöthekenrecht. a) Ueber Anfechtung einer Hypo- 
<lb/>thekbestellung für eine ältere Schuld durch das Paulianische Rechts- 
<lb/>mittel. 73.' b) Ist der Hypothekgläubigrr nach $ 84 Abs. 1 des
<lb/>Hyp.-Gesetzes befugt, im Wege der Exekution den Rang einer
<lb/>vorausgehenden erloschenen, aber noch nicht gelöschten Hypothek mit
<lb/>Beschlag zu belegen? 326. c) Haftung des dritten Erwerbers für
<lb/>Hypothekschulden. 336.

<lb/>6. Obligationenrecht. a) Zur Lehre vom Regresse bei
<lb/>der Korrealverbindlichkeit. 318. b) Ein Kontrahent, welcher sich
<lb/>selbst die Klage auf Vertragserfüllung rechtlich unmöglich gemacht
<lb/>hat, kann auch nicht auf Entschädigung wegen Nichterfüllung des
<lb/>Vertrages klagen. 300. c) Verträge, welche die Besitzveränderung
<lb/>oder das Eigenthum unbeweglicher Sachen betreffen, über welche
<lb/>aber Notariatsurkunden nicht errichtet sind, erzeugen weder eine
<lb/>Klage auf Erfüllung, noch auf Entschädigung wegen unterlassener
<lb/>Erfüllung, noch auf Vertragsverlautbarung vor dem Notar. 55.
<lb/>ä) Ein Privatverkauf von liegenden Gütern ist auch bezüglich des
<lb/>darin ausbedungenen ReukaufeS nicht klagbar, weder nach gem.
<lb/>Rechte: 193 — noch nach dem bayer. Landrechte. 264. e) Ueber die
<lb/>in ungiltigen Verträgen auf den Kontraventionsfall verabredeten
<lb/>Strafen. &lt; Konventionalstrafen.) 225, 241. f) Verkauf einer

<lb/>Sache an mehrere Käufer nach einander. 358. g) Frist zur Klage
<lb/>auf Ersatz deS dem Käufer eines ThiereS in Folge der Fehlerhaftig- 
<lb/>keit desselben zugegangenen Schadens gegen den Verkäufer. 363.
<lb/>h) Bürgschaft der „schlechten Bürger und Bauern^' nach bayer.
<lb/>Rechte. 392. i) Verlust des beneficium ordinis für den Bürgen
<lb/>alS poena infitiantiurn. (Bayer. Recht.) 197. te) DaS Vor- 
<lb/>zugsrecht der Geschwister des Kridars nach 8- 23 Rr. 4 der Prio- 
<lb/>ritätsordnung geht mit der Forderung auf den Eesstonar über. 30.

<lb/>l) Darlehen in veranschlagten Werthpapieren. Wucher. 119. *

<lb/>m) Ueber die Natur des bei Gutsübergaben bedungenen s. g. Zehr-
<lb/>pfennigS. 239. n) Zur Lehre von den Schenkungen und Erb- 
<lb/>verträgen nach bayer. Rechte. 145. 16 t. o) Form der Schenk- 
<lb/>ung unter Brautleuten nach bayer. Rechte. 11. p) Widerruf der
</p>

            <pb facs="2084949_28+1863_0019.tif"
                n="XIX"
                xml:id="zs1-2084949_28-1863_0019"/>
            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0019--><p/>
            <p>

               <lb/>Systematisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>XIX
</p>
            <p>

               <lb/>Schenkung wegen Undankbarkeit des Beschenkten. 27. q) Actio
<lb/>Pauliana gegen Hypothekbestellung für eine ältere Schuld. 73.

<lb/>D. Familienrecht, a) Kompetenz zur Supplirung des
<lb/>elterlichen Ehekousenses. 1. b) Begriff ber pacta dotalia. Form
<lb/>der Schenkung unter Brautleuten nach hayer. Rechte. II. c) Un- 
<lb/>giltigkeit einseitiger Disposition der Ehefrau über Paraphernalgut
<lb/>nach daher. Rechte. 32. dl Vom Regresse bei der Koobligation
<lb/>der Eheleute. 318. c) Haftung des Ehemannes für die Schulden
<lb/>seiner mit ihm in allg. Gütergemeinschaft lebenden Ehefrau nach
<lb/>daher. Rechte. 122. 5) Nach daher. Rechte ist der von Tisch und
<lb/>Bett getrennte Ehemann seiner Ehefrau zur Rechnungsstellung ver- 
<lb/>bunden, wenn er mit ihr in Gütergemeinschaft lebt. 247. g) Wirk- 
<lb/>ungen der aus Schuld eines Ehetheiles erfolgten Ehescheidung auf
<lb/>Schenkungen von Todeswegen, welche der unschuldige Ehetheil dem
<lb/>schuldigen schon vor Eingehung der Ehe versprochen hatte. (Bayer.
<lb/>Recht.) 24. hl Ist die geschiedene und schuldig erkannte Ehefrau
<lb/>befugt, nach der Scheidung gegen des Ehemannes Willen dessen
<lb/>Familiennamen fortzuführen? 235. i) Scheidungöurtheile, worin
<lb/>die Ehegerichte die Schuld eines Ehetheiles aussprechen, liefern dem
<lb/>Civilrichtcr für diese Schuld hinreichenden Beweis, wenn es sich
<lb/>um die civilrechtlichen Wirkungen der Ehescheidung handelt. 27.
<lb/>hl Disposttionsbefugniß der EinkindschaftSeltern. (Würzburger
<lb/>Recht.) 80- 1) Dem unehelichen Kinde steht wegen gewöhnlicher
<lb/>Dienstleistungen im Hause seines Vaters an sich kein Lohnauspruch
<lb/>zu. 303. ml Veräußerung von Immobilien einer unter Kuratel
<lb/>stehenden Person nach daher. Landrechte. 414. n) Kompetenz zur
<lb/>Aufnahme der Vaterschaftsanerkennung und der Alimentenverträge
<lb/>in Kuratelsachen über außereheliche Kinder. 177-

<lb/>E. Erbrecht, a) Kein Erbschaftsanfall an Verschollene.
<lb/>167. dl Die gesetzlichen Erbrechte des Adoptivkindes gehen durch
<lb/>Verehelichung nicht verloren. «Bayer. Recht.) 368. o) Das Erb- 
<lb/>recht der Brautkinder nach preuß. Landrechte. 296. d) Zur Lehre
<lb/>von Berechnung des MutterguteS. (Bayer. Recht ! 237. (Be- 
<lb/>richtigung hiezu. 320.) e) Portio canonica. 124. f) lieber
<lb/>Begründung der Klage der Eltern gegen ihre unirten Kinder auf
<lb/>Grundtheilung. (Fränk. Recht.) 349. g! Vom Erbverzichte nach
<lb/>daher. Rechte. 329. hl Erforderliche Zeugenanzahl bei dem Pri- 
<lb/>vattestamente eines Analphabeten. 344. i) Testamente, wodurch
<lb/>der Vater sein außereheliches Kind auf mehr als den Unterhalt
<lb/>zum Erben einsetzt, können nach daher. Rechte von des Vaters
<lb/>Seitenverwandten angefochten werden. 304. k) Umfang und
<lb/>Wirksamkeit der s. g. clausula privatoria im Testamente. 365.
<lb/>(Berichtigung. 400.) 1) Schätzung des zu einer Erbmasse ge- 
<lb/>hörigen Anspruches auf künftig zu emittirende Aktien bei Berechnung
<lb/>der Faleidifchen Quart. 374. m) Zur Lehre von -cher liberatio
<lb/>legata. (Gem. und daher. Recht.) 285. n) Zur Lehre von den
<lb/>Schenkungen und Erbverträgen nach daher. Rechte. 145, 161.
<lb/>o) Eine Schenkung von To des wegen angenommen, obgleich
<lb/>auf Widerruf verzichtet und die Schenkung von den Kontrahenten
<lb/>selbst als solche unter Lebenden bezeichnet war. (Bayer. Recht.)
<lb/>13. p) Wirkung der Ehescheidung auf Schenkungen von Todes
</p>

            <pb facs="2084949_28+1863_0020.tif"
                n="XX"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0020--><p/>
            <p>

               <lb/>XX
</p>
            <p>

               <lb/>Systematisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>wegen für den schuldig erklärten EhetheN.. (Bayer. Recht.) 24.
<lb/>q) Wegfall der Schenkung von Todes wegen durch entstandene
<lb/>Feindschaft nach bayer. Rechte. 27.

<lb/>III. Handelsrecht.

<lb/>a) Die Handelsprozeßgebiete in Bayern diesseits des Rheins
<lb/>17, 113. b) lieber die Kollision der Handelsprozeßgesetze. 33.

<lb/>IV. Stafrecht und Strafprozeß.

<lb/>1) Strafgesetzbuch v. 10. November 186l. Zu Art. 13.

<lb/>Können ausländische Strafurtheile die Anwendung der Rückfalls- 
<lb/>bestimmungen des StGB. v. 1861 begründen? 6b, 81, 97, 239. —
<lb/>Zu Art. 35. lieber Vernichtung von Preßerzeugnissen. 64. —
<lb/>Zu Art. 47, bzw. 69. Zur Beurtheilung der Aberrationsfälle nach
<lb/>dem StGB, v 1861. 129. (Berichtigung. S. 176 )

<lb/>2) Einführung s gesetz v. 10 Nov. 1861. Zu Art. 58-
<lb/>Ueber Vernichtung von Preßerzeugnissen 64. — Zu Art. 61—65.
<lb/>Ist der Kläger in einer Jnjuriensache zu verhandgelübden? 385, 389.
</p>

         </div>
         <pb facs="2084949_28+1863_0021.tif"
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         <div xml:id="d26194e2494" n="No. 1.">
      
            <head>Samstag den 10. Januar 1863. 28. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d26194e2499" ana="scope_-_1-11" type="article">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Kompetenz zur Supplirung des elterlichen Ehekonsenses</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Seitz, ...">Dr. Seitz</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0021--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 10. Januar 1863. 28. Jahrgang. M 1.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seufferl's

<lb/>Hlätter kür Hrchlsünlotudung

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Kompetenz zur Supplirnng des elterlichen Ehekonsenses. — Begriff der
<lb/>paota äotalia. Form der Schenkung unter Brautleuten nach bayeri- 
<lb/>schem Rechte. — Eine Schenkung von Todeswegen angenommen,
<lb/>obgleich auf Widerruf verzichtet und die Schenkung von den Kontrahen- 
<lb/>ten selbst als solche unter Lebenden bezeichnet war.
</p>
               <p>

                  <lb/>Aompetenz zur Supplirnng des elterlichen Ehe-

<lb/>Konsenses.

<lb/>Die Frage über die Zuständigkeit zur
<lb/>Supplirung des Ehekonsenses bei grund- 
<lb/>loser Weigerung der Eltern bedarf in Folge der
<lb/>neuen Gerichtsverfassung in Bayern einer besonderen
<lb/>Erörterung. Ihre Entscheidung setzt nothwendig eine
<lb/>Begriffsausscheidung der beiden civilrichterlichen Kom- 
<lb/>petenzen, der streitigen und freiwilligen Gerichtsbar- 
<lb/>keit, voraus. —

<lb/>Unzweifelhaft nämlich ist an dieser Frage, daß
<lb/>ein Civiljnstizgegenftand vorliegt. Zweifelhaft dage- 
<lb/>gen bleibt erstens die Kompetenzfrage im Allgemei- 
<lb/>nen, ob das Prozeßforum oder der Richter der frei- 
<lb/>willigen Gerichtsbarkeit zur Supplirung zuständig ist,
<lb/>zweitens die Jnstanzenfrage, da nach allgemeinen
<lb/>Regeln die Supplirung, wenn die Entscheidung eine
<lb/>streitige, in erster Instanz durch das Bezirksge- 
<lb/>richt, wenn dieselbe eine nicht streitige, in erster
<lb/>Instanz durch die Stadt - und Landgerichte zu ge- 
<lb/>schehen hat, und überdies an einzelnen Orten die
<lb/>künftige Zulässigkeit eines bisher bestandenen sachlich ,
<lb/>privilegirten Forums in Frage kommt. — Ueber
<lb/>die erste Kontroverse soll in §. 1 und 2, über die
<lb/>zweite in §. 3 das Nähere ausgeführt werden.

<lb/>§, 1. Bezüglich der Entscheidung der Kom- 
<lb/>petenzfrage im Allgemeinen lassen sich im römi-

<lb/>Neue Folge VIII. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_28+1863_0022.tif"
                   n="2"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0022--><p/>
               <p>

                  <lb/>2 Ehekonsens. Kompetenz zu dessen Supplirung.

<lb/>schen und im heutigen gemeinen Rechte folgende
<lb/>zwei wesentliche Gegensätze ersehen.

<lb/>I. Nach römischem Civilrechte ist die Ein- 
<lb/>willigung des Inhabers der patria potestas, solange
<lb/>die Kinder nicht emanzipirt sind, zur Ehe derselben
<lb/>unbedingt nothwendig; die ohne derartigen Konsens
<lb/>eingegangene Ehe ist ebenso nichtig, wie wenn einer
<lb/>der Ehegatten selbst nicht eingewilligt hätte'). —
<lb/>Ein ähnliches Prinzip gilt in vereinzelten, in diesem
<lb/>Punkte dem röm. Rechte sich nähernden Partikular- 
<lb/>rechten (z. B. im preuß. Landrechte, s. unten
<lb/>§.2 a. E.).

<lb/>Daher mußte die römische Gesetzgebung konse- 
<lb/>quent, wenn sie bei einer grundlosen Weigerung des
<lb/>paterfamilias eine unbillige Vexation der Kinder
<lb/>verhüten und trotz des Fortbestehens der Gesetzes- 
<lb/>vorschrift, daß ohne Konsens des Vaters keine Ehe
<lb/>vorhanden (die Ehe nichtig) sei, dennoch die civil-
<lb/>rechtliche Möglichkeit einer Ehe herbeisühren wollte,
<lb/>den pateifamilias selbst zwingen, seinen Kon- 
<lb/>sens zur Ehe zu ertheilen, und in der That schrieb
<lb/>die lex Julia vor: Qui liberos, quos habent
<lb/>in potestate, injuria prohibuerint, ducere
<lb/>uxores vel nubere, — (per praetorem) „co- 
<lb/>guntur“, in matrimonium collocare'* 2).

<lb/>Soweit diese römische Vorschrift heutzutage noch
<lb/>gilt, ist die Kompetenzfrage unzweifelhaft. Denn,
<lb/>liegt einmal ein civilrechtlich gestattetes Zwangs-
<lb/>recht gegen eine Privatperson vor, um damit
<lb/>die Ehe zu ermöglichen, so kann dieses selbstverständ- 
<lb/>lich vor keiner anderen Behörde als dem Prozeßge-
</p>
               <p>

                  <lb/>') Puchta Kursus der Institutionen, Bd. III §. 289.


<lb/>2) L. 19 D. de ritu nuptiarum (23,2). Ob nach röm.
<lb/>R. zur Realiflrung dieses Zwanges eine aetio gege- 
<lb/>ben war oder extraordinaria cognitio eintrat, ist
<lb/>für die heutige Kompetenzfrage unerheblich. Die
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0023.tif"
                   n="3"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0023--><p/>
               <p>

                  <lb/>Ehekonsens. Kompetenz zu dessen Supplirung, 3

<lb/>richte realisirt werden ; es ist also hier einfach Sache
<lb/>der Interessenten, den sich weigernden paterfamilias
<lb/>auf Ertheilung seines Konsenses zu verklagen; die
<lb/>kompetente Behörde ist das Prozeßgericht.

<lb/>II. In den meisten modernen Staaten dage- 
<lb/>gen ist das Verhältniß gerade umgekehrt; insbeson- 
<lb/>dere ist dies der Fall vom Standpunkte des ge- 
<lb/>meinen Rechtes und der Natur der Sache aus
<lb/>betrachtet. — Gemeinrechtlich entscheidet heutzutage
<lb/>in Ehesachen bekanntlich nicht mehr das römische
<lb/>Eivilrecht, sondern das kanonische Recht und die
<lb/>Praxis* * 3); nach diesen aber ist der Konsens im All- 
<lb/>gemeinen vor Allem nicht von dem Inhaber der
<lb/>patria pote8ta8, sondern von den Eltern zu erthei-
<lb/>len, und dieser elterliche Konsens bildet dann ins- 
<lb/>besondere kein wesentliches Erforderniß der
<lb/>Ehe (der Mangel desselben ist kein impeäimentum
<lb/>clirim6U8, die Ehe ohne elterlichen Konsens ist keines- 
<lb/>wegs nichtig), sondern das kanonische Recht verbietet
<lb/>eine Ehe ohne diesen Konsens nur wegen des Mangels
<lb/>einer gebührenden Pietät gegen die Eltern 4).

<lb/>Weil aber nach heutigem gemeinen Rechte (im
<lb/>Gegensätze zum römischen) der Konsens der Eltern
<lb/>keine wesentliche Voraussetzung der Ehe ist, so kann
<lb/>dieses Recht konsequent nur — entweder eine Ehe
<lb/>ohne Einwilligung der Eltern schlechthin nicht bean-
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechte, über welche wegen beschränkter Rechtsfähigkeit
<lb/>des Berechtigten durch extraord. cogn. entschieden


<lb/>wurde, wie Alimentenansprüche u. dgl., werden heut- 
<lb/>zutage ohne Anstand durch Klagen geltend gemacht;
<lb/>vergl. Savigny, System Bd. II S. 147 0, mit
<lb/>S. 119 E u. S. 120, dann mit S. 102f., S. 108
<lb/>u. S. 150 Abs. 1.


<lb/>3) Bucht«, Band. §. 411, Arndts, Band. §. 393.


<lb/>4) Cone. Trid. Sess. XXIV cap. I de ref. raatr. —
<lb/>Walther, Kirchenrecht 8.291 III; Richter, Kir- 
<lb/>chenrecht §. 254.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0024.tif"
                   n="4"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0024--><p/>
               <p>

                  <lb/>4 Ehekonsens. Kompetenz zu dessen Supplirung.

<lb/>standen, — oder aber, im Falle es bei dem Mangel
<lb/>des elterlichen Konsenses dennoch zur bloßen Fürsorge
<lb/>für das Kind ein anderweitiges Surrogat einführen
<lb/>will, hat dieses Recht keineswegs nothwendig, die
<lb/>Eltern zur Ertheilung ihres Konsenses zu
<lb/>zwingen, wie das röm. Recht den pat6rkami1ia8;
<lb/>es genügt, wenn es an die Stelle der elterlichen
<lb/>eine anderweitige öffentliche oder Privataufsicht, den
<lb/>Konsens eines Spezialkurators oder der Obrigkeit
<lb/>selbst setzen wird.

<lb/>In der That hat das gemeine Recht diese Kon- 
<lb/>sequenz nicht außer Acht gelassen. Die Eltern
<lb/>werden gemeinrechtlich nicht, wie im röm. Rechte
<lb/>der paterfamilias, zur Ertheilung ihres Konsenses ge-
<lb/>zwungen sondern, wie gemeinrechtlich allgemein
<lb/>anerkannt ift5), wird deren Konsens vom Richter
<lb/>lediglich „supplirt." Dieses Snppliren enthält
<lb/>keinen Zwang, sondern einen Ersatz, ein Surrogat.
<lb/>Das gem. Recht setzt lediglich einen anderen Kon- 
<lb/>sens „an die Stelle" des mangelnden elterlichen,
<lb/>es wird durch diese bloße Ersetzung an sich der
<lb/>Wille der Eltern keineswegs geändert und erzwun- 
<lb/>gen; der verneinende elterliche Wille bleibt im
<lb/>Gegentheile nach wie vor bestehen, das Recht
<lb/>setzt aber gleichzeitig eine neue Willenserklärung, den
<lb/>Willen des Richters als Organ der Obrigkeit, den
<lb/>Willen der Obrigkeit an die Stelle des Kon-
<lb/>s e n se s d er Eltern.

<lb/>Hienach steht fest, daß das hier maßgebende
<lb/>Recht einen Konsens der Eltern zur Gültigkeit der
<lb/>Ehe überhaupt nicht erfordert, daß das gem. Recht
<lb/>nicht einmal (wie das röm. Recht) einen Zwang
<lb/>gegen die Eltern gestattet, sondern daß dasselbe viel- 
<lb/>mehr bei dem Vorliegeu einer gusla eau8a lediglich
</p>
               <p>

                  <lb/>5) Richter a, a. O. §. 251, I a. E.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0025.tif"
                   n="5"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0025--><p/>
               <p>

                  <lb/>Ehekonsens. Kompetenz zu deffen Supplirung. 5
</p>
               <p>

                  <lb/>ein Surrogat für deren verweigerten Konsens zuläßt,
<lb/>ein Surrogat, welches darin besteht, daß die Obrig- 
<lb/>keit statt des mangelnden elterlichen Konsenses ihren
<lb/>eigenen Konsens zur Ehe gibt, so zwar, daß bei
<lb/>einer Weigerung der Eltern dieser Konsens ein- 
<lb/>fach von der Obrigkeit zu erbitten ist. Da- 
<lb/>nach kann aber auch die Frage, welcher Richter, ob
<lb/>der Prozeßrichter oder der Richter der freiwilligen
<lb/>Gerichtsbarkeit diesen Konsens zu ertheilen hat, und
<lb/>dainit die hier sich aufwerfende Kompetenzfrage ge-
<lb/>ineinrechtlich nicht wohl zweifelhaft sein. Während nach
<lb/>dem röm. Systeme, in welchem zur Herbeiführung
<lb/>einer gültigen Ehe ein civilrechtlicher Zwang des
<lb/>paterfamilias nothwendig ist, offenbar dasProzeß-
<lb/>gericht allein um den Zwangsvollzug angegangen
<lb/>werden mußte, ist umgekehrt unzweifelhaft da, wo
<lb/>der Konsens einfach und allein von der Obrigkeit
<lb/>zu e r b i t t e n ist, ein „Prozeße völlig undenkbar;
<lb/>es wäre nicht abzusehen, wie die Eltern verklagt
<lb/>werden können, damit die O b r i g k e i t den ihr
<lb/>allein zustehenden Konsens ertheile! Dieß hieße, von
<lb/>Privatpersonen, welche lediglich ein Privatrecht zu
<lb/>gewähren im Stande sind, die Gewährung und Aus- 
<lb/>übung eines öffentlichen Rechtes verlangen. Ueber-
<lb/>haupt ist bei einem Gesuche an die öffentliche Auto- 
<lb/>rität, die Justizgewalt des Staates, unmöglich ein
<lb/>Prozeß (Privatrechtsstreit) denkbar; und insbe- 
<lb/>sonderedarf man auch nicht einwenden, daß, um eine
<lb/>Supplirung durch den Richter geschehen zu lassen,
<lb/>es einer Klage bedürfe; denn auch in Gegenständen
<lb/>der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist der die Amtsge- 
<lb/>walt Ausübende ein Richter.

<lb/>Somit kompetirt der Antrag: der Richter solle
<lb/>zur Supplirung des mangelnden elterlichen den ob- 
<lb/>rigkeitlichen Konsens ertheilen, nicht zu dem Prozeß- 
<lb/>gerichte, sondern vor den Richter als Organ der
<lb/>jurisdictio voluntaria. Derselbe hat hierüber zu
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0026.tif"
                   n="6"
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               <p>

                  <lb/>6 Ehekonsens. Kompetenz zu dessen Supplirung.

<lb/>entscheiden, und zwar formell in gleicher Weise,
<lb/>wie die Civiljustizbehörde überhaupt etwa bei einer
<lb/>Supplirung des Ehekonsenses im Falle der Weiger- 
<lb/>ung des Vormundes, ferner bei Großjährigkeitserklär- 
<lb/>ungen durch die höchste Staatsgewalt, bei anderwei- 
<lb/>tigen Kuratelbeschlüssen, bei Bestätigung von Ein- 
<lb/>kindschaftsverträgen u. s. w. entscheidet, —also ohne
<lb/>kontradiktorisches Verfahren. Sie beschließt
<lb/>nach vorheriger causae cognitio, nach Vernehm- 
<lb/>ung der Interessenten, nöthigenfalls nach Erholung
<lb/>einer Bescheinigung durch Zeugen u. s. w. —

<lb/>Im Rechtssysteme endlich ist diese Ehekonsens-
<lb/>supplirung eine durch das positive Recht eingeführte,
<lb/>von den übrigen innerlich verschiedene und selbständige
<lb/>Unterart der freiwilligen Gerichtsbarkeit: die Obrigkeit
<lb/>nimmt hier einen Ausfluß der elterlichen Ge- 
<lb/>walt, welcher außerdem und an sich nur den Eltern
<lb/>zustünde, ou§ bei patria potestas und der elterlichen
<lb/>Gewalt heraus, und legt sich denselben selbst zu.
<lb/>Diese Richteramtsbefugniß ist insbesondere nicht mit
<lb/>der richteramtlichen Kuratelthätigkeit zu verwech- 
<lb/>seln , weil diese einmal eine Minderjährigkeit des
<lb/>Gesuchstellers und überdies das Ableben beider oder
<lb/>doch eines der Eltern voraussetzen würde; allerdings
<lb/>aber ist diese Befugniß eine der kuratelamtlichen
<lb/>analoge. Das Recht ist, namentlich in der Neuzeit,
<lb/>in einer steten Entwickelung und Ausbildung begrif- 
<lb/>fen; jeder Tag bringt neue Institute und bildet die
<lb/>vorhandenen schärfer aus. Diese schärfere Ausscheid- 
<lb/>ung ist auch hier nothwendig geworden.

<lb/>Die nichtstreitige Natur der Konsenssupplirung ist
<lb/>in der Praxis in Bayern bereits einmal anerkannt.
<lb/>Ein Erkenntniß des obersten Gerichtshofes, mitgetheilt
<lb/>in diesen Blättern ^), nimmt im vorliegenden Falle
<lb/>keine Judizial- sondern eine Extrajudizialsache an.
</p>
               <p>

                  <lb/>6) Bd. X S. 336 Ziffer 4.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0027.tif"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0027--><p/>
               <p>

                  <lb/>Ehekonsens. Kompetenz zu dessen Supplirung. 7

<lb/>§. 2. So nach röm. und gem. Rechte. —
<lb/>In den Partikularrechten ist die Kompetenz,
<lb/>wenn auch vorwiegend gemeinrechtlich, so doch ver- 
<lb/>schieden bestimmt.

<lb/>Das bayerische Landrecht geht in dieser
<lb/>Frage mit dem gemeinen Rechte Hand in Hand. —
<lb/>Kreittmayr in den Anmerkungen7 *) bemerkt ledig- 
<lb/>lich : „von der Obrigkeit kann der Konsens supplirt
<lb/>werden, wann die Eltern solchen gegen offenbare
<lb/>Raison hartnäckig weigern", beläßt es also bezüglich
<lb/>unserer Kompetenzfrage völlig beim gemeinen Rechte.

<lb/>Für Franken (bambergisches, Würzbur- 
<lb/>ger, fuldaisches Gebiet rc.) hat eine bayer. Ver- 
<lb/>ordnung vom 2. Mai 1804*) sogar vorgeschrieben,
<lb/>daß die gesetzliche Befugniß der Supplirung von der- 
<lb/>jenigen Stelle ausgeübt werden müsse, „der über- 
<lb/>haupt die Pupillargegenstände untergeben sind."

<lb/>Abweichend sind aber die Bestimmungen des
<lb/>preußischen Landrechtes9 10); dieses steht im Prin-
<lb/>zipe zwischen dem römischen und gemeinen Rechte
<lb/>in der Mitte, setzt zilr Gültigkeit der Ehe die Ein- 
<lb/>willigung der Eltern voraus und erklärt konsequent
<lb/>das Prozeßgericht nicht nur bei grundloser Weiger- 
<lb/>ung der Eltern, sondern sogar zum Theil auch bei
<lb/>Verweigerung des Konsenses von Seite der Vor- 
<lb/>münder für kompetent (II, 1 §. 68 — 72).*°)
</p>
               <p>

                  <lb/>7) Anm. zum Landrecht, Th. I Kap. 6 §. 4 Nr. 6.


<lb/>*) Reg.-Blatt für die churpfalzbayerischen Fürsten-
<lb/>thümer in Franken von 1804, S. 90. — Moritz,
<lb/>Novellen zur GO. Bd. II S. 37, 38, a. LXXY.


<lb/>») Preuß. Landrecht Th. II Tit. 1 §. 1006-1012:
<lb/>§. 45-72.


<lb/>10) Vom Standpunkte der lex kereacka ist eine prak- 
<lb/>tische Wohlthat in der Entscheidung unserer Frage
<lb/>vor dem forurn der freiwilligen Gerichtsbarkeit
<lb/>allerdings nicht zu verkennen. Der Abschluß einer
<lb/>an sich gerechtfertigten Ehe kann in diesem Falle
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0028.tif"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0028--><p/>
               <p>

                  <lb/>8 Ehekonsens. Kompetenz zu dessen Supplirung.


<lb/>§. 3. Steht nach irgend einem Rechte die Prä- 
<lb/>misse sest, ob die Supplirung des Ehekonsenses zum
<lb/>forum der freiwilligen oder der strittigen Rechts- 
<lb/>pflege kompetire, so fragt es sich noch, welche In- 
<lb/>stanz ist in jedem der beiden Fälle jetzt in Bayern
<lb/>die zuständige?

<lb/>Diese Frage entscheidet sich im Allgemeinen ein- 
<lb/>fach nach den Bestimmungen der Art. 18 und 26 des
<lb/>Ger.-Verf.-Ges. von 1861. Wo die Supplirung
<lb/>nach dem einschlägigen Civilrechte nicht streitiger Na- 
<lb/>tur ist, sind die Stadt- und Landgerichte, wo sie
<lb/>streitiger Natur, wie im Gebiete des preuß. Land- 
<lb/>rechtes, ist das Bezirksgericht kompetent.

<lb/>Schwieriger ist die Frage in denjenigen fränk- 
<lb/>ischen Provinzen, in welchen vor der neuesten Ge- 
<lb/>richtsorganisation für die Ehekonsenssuppliruugen in
<lb/>Folge der Verordnung vom 2. Mai 1804 (Note 8)
<lb/>ein sachlich privilegirtes forurn bei den ehe- 
<lb/>maligen Hofgerichten und späterhin bei den an deren
<lb/>Stelle getretenen App ellations ge richten be- 
<lb/>stand").
</p>
               <p>

                  <lb/>nicht von einem grundlos sich weigernden parens
<lb/>mittels eines in die Länge gezogenen Rechtsstreites
<lb/>Jahre lang hingehalten werden; empfindliche Geld- 
<lb/>opfer, welche die Fortführung eines kostspieligen Pro- 
<lb/>zesses zwischen den eigenen Familiengliedern auferlegt,
<lb/>werben erspart: und endlich kann auch der Richter
<lb/>eine freiere causae cognitio walten lassen, wenn er
<lb/>sich selbst alle nöthigen Aufschlüsse zu erholen im
<lb/>Stande ist, als wenn er an die spärlichen Angaben
<lb/>eines in die Verhandlungsmaxime eingeengten Civil-
<lb/>prozesses gebunden bleibt.

<lb/>") Weber, Grundsätze des Bambergischen Landrechtes 1
<lb/>§. 105 Ziff. 9, S. 98 (in der Darstell, der Prov.-
<lb/>R. Bd. I Th. 1 S. 67); Seuffert Komm, über
<lb/>die GO., Bd. 1 S. 108 f der I. und S. 144 g der
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0029.tif"
                   n="9"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0029--><p/>
               <p>

                  <lb/>Ehekonsens. Kompetenz zu dessen Supplirung. 9
</p>
               <p>

                  <lb/>Die betr. Verordnung bestimmt, wie bereits
<lb/>bemerkt, ausdrücklich, daß die Supplirung von der- 
<lb/>jenigen Stelle ausgeübt werden müsse, welcher „über- 
<lb/>haupt die Pupillargegenstände untergeben sind", so- 
<lb/>mit von den Gerichten der freiwilligen Ge- 
<lb/>richtsbarkeit; dasselbe ergibt sich nach den Aus- 
<lb/>führungen de- §. 1 aus allgemeine« Erwägungen. —
<lb/>Unter dieser Voraussetzung ist aber das durch die- 
<lb/>selbe Verordnung eingeführte privilegirte forum
<lb/>vor den Appellationsgerichten in Bamberg und
<lb/>Asch affen bürg nunmehr in Folge des Art. 18
<lb/>des Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 als aufge- 
<lb/>hoben zu erachten

<lb/>a) auf Grund der allgemeinen, eine Ausnahme
<lb/>nicht gestattenden Regel der Ziffer 4 des Art. 18.
<lb/>Dieselbebestimmt: ,&gt;die Zuständigkeit der Stadt- und
<lb/>Landgerichte umfaßt folgende Gegenstände der nicht
<lb/>streitigen Rechtspflege: — 4) „alle" übrigen Ge- 
<lb/>schäfte der nicht streitigen Rechtspflege (außer dem
<lb/>Hypotheken-, Grundbuchs-, Kuratel- und Verlas- 
<lb/>senschaftswesen) , welche nach bestehenden Gesetzen
<lb/>eine gerichtliche Prüfung, Bestätigung oder überhaupt
<lb/>eine Beschlußfassung erfordern." Unter diese gebietende
<lb/>Regel fällt auch die Supplirung des Ehekonsenses.

<lb/>b) Daraus, daß von der allgemeinen Regel,
<lb/>wonach die Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit
<lb/>vor den Einzelnrichter kompetiren, im letzten Absätze
<lb/>des Art. 18 a. a. O. nur die bestehenden Gesetze
<lb/>(sachlichen privilegia fori), welche die Behandlung
<lb/>der Familienfideikomniisse betreffen, besonders
<lb/>ausgenommen und beibehalten sind, folgt mit Zu-
<lb/>hülfeuahme des Rechtssatzes: exceptio firmat re- 
<lb/>gulam in casibus non exceptis — ein weiterer
<lb/>^uind dafür, daß ein privilegirtes forum für die
<lb/>Supplirung des elterlichen Ehekonsenses nicht mehr
<lb/>fortzubestehen hat.

<lb/>Das in Frage stehende forum exemtum für
<lb/>Ehekvnsenssupplirungen kann auch nicht etwa in sol-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0030.tif"
                   n="10"
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               <p>

                  <lb/>10 Ehekonsens. Kompetenz zu dessen Supplirung.
</p>
               <p>

                  <lb/>chen Gebietstheilen Frankens fortbestehen, in welchen
<lb/>bei Erlassung der Verordnung von 1804 schon
<lb/>preußisches Landrecht, (welches letztere die Suppli-
<lb/>rungen an den Prozeßrichter verweist,) galt "). —
</p>
               <p>

                  <lb/>l2) Würde hier zur Zeit noch die Kompetenz des Pro- 
<lb/>zeßrichters, nicht die der freiwilliger» Gerichtsbarkeit
<lb/>vorliegen, so dürften allerdings für das Fortbe- 
<lb/>stehen des Gerichtsstandsprivilegiums aus
<lb/>dem Jahre 1804 gewichtige Gründe sprechen. Denn
<lb/>während die Gerichtsstandsprivilegien innerhalb der
<lb/>freiwilligen Gerichtsbarkeit allerdings durch die,
<lb/>eine Ausnahme nicht gestattende, Fassung des Art. 18
<lb/>Ziffer 4 des Ger.-Verf.-Ges. von 1861 und durch
<lb/>Absatz 3 desselben Art., welcher die Regel „excep-
<lb/>tio firmat regulam“ begründet, nicht als fortbe-
<lb/>stehend angenommen werden kann, — behält umge- 
<lb/>kehrt Art. 26 des Ger.-Verf.-Ges. von 1861 alle
<lb/>Gerichte der streitigen Rechtspflege, sowohl bevor- 
<lb/>zugte als nicht bevorzugte, welche bisher durch das
<lb/>Gesetz (und zwar durch das Gesetz schlechthin, nicht
<lb/>blos durch das Ger.-Verf.-Ges. von 1861) fest- 
<lb/>standen (und damit auch den bevorzugten Gerichts- 
<lb/>stand aus der mit Gesetzeskraft versehenen Verord- 
<lb/>nung vom 2. Mai 1804, vorausgesetzt, daß
<lb/>derselbe ein streitiger wäre), ausdrücklich be- 
<lb/>vor. Auch die in den Art. 73—75 einzeln aufge- 
<lb/>führten sachlich privilegirten Prozeßgerichte werden
<lb/>daselbst nur deßhalb angeführt, um an ihren Be- 
<lb/>stimmungen Aenderungen zu treffen, demnach keines- 
<lb/>wegs, um sie allein beizubehalten und die übrigen
<lb/>aufzuheben. Art. 76 Abs. 1 endlich betrifft nur
<lb/>die fora communia und specialia, nicht die privi- 
<lb/>legirten; und Abs. 2 ebendaselbst nur die persönlich,
<lb/>nicht die sachlich privilegirten. — Ueberhaupt wollte
<lb/>das Grundlagengesetz v. 12. Mai 1848 (in Art. 2)
<lb/>und alle diesem folgenden organisatorischen Gesetze
<lb/>in Bezug auf das Prozeßforum nur die Aufhebung
<lb/>der persönlichen Privilegien, welche allein als
<lb/>ein Ausfluß politischer Vorrechte einzelner bevorzugter
<lb/>Klassen von Staatsangehörigen, des Adels u. s. w.
<lb/>erschienen. Die Gesetzgebung seit dem I. 1848
<lb/>hatte demzufolge gar keine Veranlassung zur Auf- 
<lb/>hebung der im Interesse der Sache selbst eingeführ-
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0031.tif"
                n="11"
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            <div xml:id="d26194e3456">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d26194e3461"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Begriff der pacta dotalia. Form der Schenkung unter Brautleuten nach bayerischem Rechte</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0031--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Pacta dotalia. Form der Schenkung.
</p>
                  <p>

                     <lb/>11
</p>
                  <p>

                     <lb/>Da nämlich die Verordnung von 1804, wie be- 
<lb/>merkt, gleichzeitig auch die Zuständigkeit der frei- 
<lb/>willigen Gerichtsbarkeit einführt, so wurde in je- 
<lb/>nen Gebietstheilen mit dem Erlasse dieser Verordnung
<lb/>gleichzeitig auch das streitige forum des preuß.
<lb/>Landrechtes, welches außerdem allerdings neben dem
<lb/>fraglichen Gerichtsstandsprivilegium fortbestanden
<lb/>hätte, aufgehoben und durch das nicht streitige er- 
<lb/>setzt. Dieses letztere unterliegt daher hier seit dem
<lb/>Erlasse des Ger.-Verf.-Ges. von 1861 ganz demsel- 
<lb/>ben Schicksale, wie in den sonstigen fränkischen Ge- 
<lb/>bieten, für welche die bayerische Verordnung von
<lb/>1804 erlassen wurde. — Deßhalb erscheint auch
<lb/>jetzt das durch die Verord. vorn 2. Mai 1804 her- 
<lb/>beigeführte, sachliche Gerichtsstandsprivilegium an
<lb/>allen Orten aufgehoben. I)r. Seitz.

<lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Dayern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>1.

<lb/>Begriff der pacta dotalia. Form der Schenkung unter
<lb/>Brautleuten nach bayerischem Rechte.

<lb/>Anr 12. August 1852 versprach Johanna I.
<lb/>dem G. F. in einer vor fünf Zeugen errichteten

<lb/>ten Gerichtsstandsprivilegien, welche als solche nur
<lb/>wieder allen Staatsangehörigen gleichmäßig zu Gute
<lb/>kommen. Im Gegentheile haben die Organisations- 
<lb/>gesetze seit 1848 solche sachliche Privilegien sogar
<lb/>neu eingeführt. — Daher hat auch Edel im Komm,
<lb/>zum GVG. von 1861 unter Art. 76 (und zwar
<lb/>wie die Subsumtion der Frage unter Art. 76 nicht
<lb/>unter Art. 18 des GVG. zu beweisen scheint, nur
<lb/>unter der Voraussetzung der streitigen Natur der
<lb/>Ehekonsenssupplirung) für diese Supplirung den sach-
<lb/>uch bevorzugten Gerichtsstand vor den betr. fränki-
<lb/>schen Appellationsgerichten ebenso fortbestehend er-
<lb/>rlart, wie das sachlich bevorzugte fonim der Kläger
<lb/>!!Uf Schadensersatz bei öffentlichen Aufständen nach
<lb/>dem Gesetze vom 12. März 1850 u. s. f.
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0032.tif"
                      n="12"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0032--><p/>
                  <p>

                     <lb/>12 Pacta dotalia. Form der Schenkung.

<lb/>Urkunde für den Fall, daß sie vor ihm mit
<lb/>Tod ab gehen sollte, die Summe von 10,000 fl.
<lb/>als eine Schenkung unter Lebenden und
<lb/>verzichtete ausdrücklich auf den Widerruf. Nach
<lb/>einigen Monaten ehelichten sich die Kontrahenten,
<lb/>die in jener Urkunde eine hierauf gerichtete Absicht
<lb/>oder ein etwa eingegangenes Verlöbniß in keiner
<lb/>Weise kund gegeben hatten. Einige Jahre nachher
<lb/>wurde auf Antrag der Frau die Ehe wegen Ehe- 
<lb/>bruchs des Mannes von den geistlichen Gerichten
<lb/>geschieden. Hierauf trat Johanna F. gegen den
<lb/>geschiedenen Mann vor dem zuständigen Civilgerichte
<lb/>klagend auf, widerrief das Schenkungsversprechen
<lb/>ausdrücklich und forderte auf den Grund dieses Wi- 
<lb/>derrufes, so wie aus anderen Gründen die Zurück- 
<lb/>stellung der Schenkungsurkunde.

<lb/>Üeber einen dieser Gründe, die vermeintliche
<lb/>Nichtigkeit des Vertrages wegen Mangels der vom
<lb/>Gesetze dafür vorgeschriebenen Form, sagen die Ent- 
<lb/>scheidungsgründe des oberstrichterlichen Erkenntnisses:

<lb/>Die Klägerin will den Vertrag vom 12. August
<lb/>1852 als nichtig behandelt wissen, weil derselbe
<lb/>unter Brautpersonen über einen Vermögensgegenstand
<lb/>geschlossen worden, mithin ein Ehevertrag (paetum
<lb/>tiotalitinni, bayer LR. Thl. I Kap. VI §. 29)
<lb/>sei, und vermöge dieser Bestimmung und Eigenschaft
<lb/>der Errichtung vor der Obrigkeit oder der siegel- 
<lb/>mäßigen Fertigung bedurft hätte, während doch
<lb/>demselben die eine wie die andere Form abgehe.

<lb/>Allein obgleich der Inhalt der paeta nuptia- 
<lb/>lia, wie sie statt paeta dotalia nach den Anmer- 
<lb/>kungen z. a. O. Nr. 1 genannt werden sollten, gar
<lb/>mannigfaltig sein kann, so fällt doch im Sinne des
<lb/>Gesetzes unter den Begriff „Ehevertrag" nur dieje- 
<lb/>nige unter Brautpersonen über einen Vermögens- 
<lb/>gegenstand getroffene Uebereinkunft, welche ein
<lb/>sogenanntes Illatum betrifft.

<lb/>Schenkungen zu Mahlschatz (arrha sponsali-
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0033.tif"
                   n="13"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Eine Schenkung von Todeswegen angenommen, obgleich auf Widerruf verzichtet und die Schenkung von den Kontrahenten selbst als solche unter Lebenden bezeichnet war</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0033--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Schenkung von Todeswegen.
</p>
                  <p>

                     <lb/>13
</p>
                  <p>

                     <lb/>üa) dagegen, selbst wenn deren Werth die Summe
<lb/>von 1000 fl. übersteigt, Brautgeschenke (sponsali-
<lb/>tia largitas, LR. Thl. I Kap. VI §§. 17, 18),
<lb/>Schenkungen des Mannes an die Frau, bestehend
<lb/>in Kleidern oder sonst zu ihrem Leib gehörigen Din- 
<lb/>gen, Schenkungen unter Brautpersonen, mögen
<lb/>sie mit oder ohne Rücksicht auf die bevorstehende
<lb/>Ehe gemacht werden, Schenkungen unter Eheleuten
<lb/>im Leben (inter vivos) oder mortis causa (LR.
<lb/>Thl. III Kap. VIII §. 8 Nr. 8, §. 2, §. 3, Kap. XI
<lb/>§. 1 Nr. 9, Kap. V §. 6), folgen bezüglich der
<lb/>Förmlichkeit ihren eigenen Regeln und unterliegen
<lb/>denen der eigentlichen Eheverträge nicht.

<lb/>Da nun der Vertrag vom 12. August 1852,
<lb/>angenommen auch, er sei unter Verlobten in
<lb/>Rücksicht auf die bevorstehende Ehe geschlos- 
<lb/>sen worden, lediglich das Versprechen einer Schenk- 
<lb/>ung von Seiten der Braut au den Bräutigam für
<lb/>den Fall ihres Vorabsterbens enthält, so ist er nicht
<lb/>als Ehevertrag und wegen Mangels der für die- 
<lb/>sen vorgeschriebenen Form als nichtig zu betrach- 
<lb/>ten. Vielmehr genügt die wirklich angewandte
<lb/>Aufnahme des besagten Schenkungsversprechens vor
<lb/>fünf Zeugen der gesetzlichen Vorschrift über die äuße- 
<lb/>ren Requisiten einer Schenkung sowohl inter vivos
<lb/>als mortis causa.

<lb/>OAGErk. vom 4. Okt. 1862. RNr. 134861/64.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Eine Schenkung von Todeswegen angenommen, obgleich
<lb/>auf Widerruf verzichtet und die Schenkung von den Kon- 
<lb/>trahenten selbst als solche unter Lebenden bezeichnet war.

<lb/>In dem in vorstehender Mittheilung erwähnten
<lb/>Rechtsstreite hatte die II. Instanz die dort bezeichnete
<lb/>Schenkung als eine Schenkung unter Lebenden ange- 
<lb/>sehen. Der oberste Gerichtshof war anderer Ansicht
<lb/>ans nachstehenden Gründen;
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0034.tif"
                      n="14"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0034--><p/>
                  <p>

                     <lb/>14
</p>
                  <p>

                     <lb/>Schenkung von Todeswegen.
</p>
                  <p>

</p>
                  <p>

                     <lb/>In der That ist der Vertrag vom 12. August
<lb/>1852 auf eine Schenkung von Todeswegen
<lb/>gerichtet. Denn das unter allen Voraussetzungen
<lb/>charakteristische Merkmal der Schenkung von
<lb/>Tod es wegen ist, daß sie allein gültig bleiben
<lb/>soll, wenn der Geber vor dem Empfänger stirbt:
<lb/>Vangerow, Pandekten Bd. II §. 561 II; Kel- 
<lb/>ler, Pand. S. 135.

<lb/>Wollte man, widersprechend, darauf Gewicht
<lb/>legen, daß die Schenkgeberin ün Vertrage vom
<lb/>12. August 1852 auf den Widerruf verzichtet hat,
<lb/>und daß die Schenkung von beiden Kontrahenten
<lb/>mit Absicht und ausdrücklich als Schenkung un- 
<lb/>ter Lebenden bezeichnet worden ist, so ist dage- 
<lb/>gen Folgendes zu bemerken:

<lb/>Allerdings zwar definirt das LR. Thl. 111
<lb/>Kap. VIII 8- 2 die konventionale Schenkung von
<lb/>Todeswegen dahin, daß der Donatarius vor dem
<lb/>Tode des Schenkers weder Obligation noch Klage,
<lb/>sondern nur die Hoffnung zllr geschenkten Sache
<lb/>(nudam spem debitum iri) erlange, weil die
<lb/>Schenkung, wie jeder andere letzte Wille von dem
<lb/>Schenker allemal wiederum bis auf den letz- 
<lb/>ten Augenblick zurückgenommen werden könne,
<lb/>und die Anmerkungen zu dieser Stelle Nr. 5 lit. h
<lb/>erläutern die eben angeführten Worte dahin, daß
<lb/>wenn die Schenkung von Todeswegen nur mittelst
<lb/>bloßer Zusage oder Anordnung geschehe, so erlange
<lb/>auch donatarius vor dem Tode des donatoris
<lb/>weder obligationem noch actionem, sondern nur
<lb/>die alleinige Hoffnung oder 8pem nudam debitum
<lb/>iri, weil die Schenkung wie ein Legat oder anderer
<lb/>letzter Wille allemal bis zum letzten Augen- 
<lb/>blick wieder zurückgenomnien oder donatariu8 selbst
<lb/>noch vor donatore leicht absterben könne. Hienach
<lb/>möchte es scheinen, als mache der entschieden auf
<lb/>eine Schenkung von Todeswegen gerichtete Wille
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0035.tif"
                      n="15"
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                  <p>

                     <lb/>Schenkung von Todeswegen.
</p>
                  <p>

                     <lb/>15
</p>
                  <p>

                     <lb/>der Parteien die Schenkung absolut widerruflich,
<lb/>so daß jeder Verzicht auf den Widerruf ausgeschlossen
<lb/>und wirkungslos wäre, oder als verwandle der
<lb/>bedungene Verzicht die von dem Vorableben des
<lb/>Gebers abhängige Schenkung in eine Schenkung
<lb/>unter Lebenden.

<lb/>Es ist jedoch weder das eine noch das andere
<lb/>anzunehmen. Denn in keiner Stelle des Landrechtes
<lb/>ist positiv ausgesprochen, daß die auf Zuwendung
<lb/>für den Todesfall mit Gewißheit gerichtete Absicht
<lb/>der Kontrahenten die gleichzeitige Stipulation des
<lb/>Verzichtes auf den Widerruf verbiete und unwirk- 
<lb/>sam mache.

<lb/>Das Landrecht gestattet ferner Thl. III Kap. XI
<lb/>§. 1 Nr. 6 und Anmerk, zu Thl. III Kap. II §. 4
<lb/>lit. c pacta successoria oder Vermächtniß-
<lb/>Vertr äge über einzelne Theile oder Stücke der
<lb/>Erbschaft eines Paziszenten, und da der Begriff
<lb/>und das Wesen eines solchen Vertrages mit sich
<lb/>bringt, daß die bedungene Zuwendung auf den To- 
<lb/>desfall fest und unwiderruflich sei, Vermächt- 
<lb/>nisse lmd Schenkungen von Todeswegeu aber nach
<lb/>LR. Thl. III Kap. VIII §. 3 und Anm. Nr. 5 lit. g
<lb/>sowohl circa constitutionem, formam et solenni-
<lb/>tatein, als subjectum, objectum, effectum, ces- 
<lb/>sationem und sonst in genere und specie nicht
<lb/>unterschieden sein sollen, so muß auch der konven-
<lb/>tionalen Schenkung von Todeswegen die Bedingniß
<lb/>des Verzichtes auf den Widerruf beigefügt werden
<lb/>dürfen.

<lb/>Endlich sagen die Anmerkungen zu Thl. III
<lb/>Kap. II §. 4 lit. c ausdrücklich, daß die einem
<lb/>letzten Willen inserirte clausula posteriorum de- 
<lb/>rogatoria, daß nämlich kein folgender mehr gelten
<lb/>solle, pro inutili et non adjecta gehalten werde,
<lb/>die alleinigen donationes mortis causa
<lb/>ausgenommen. Wenn aber daselbst unter Ver-
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0036.tif"
                      n="16"
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                  <p>

                     <lb/>16
</p>
                  <p>

                     <lb/>Schenkung von Todeswegen.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Weisung auf 1. 13 und 27 Dig. de mortis causa
<lb/>donat. (39, 6) sofort hinzugefügt wird, daß die
<lb/>donationes mortis causa durch jene beigesetzre
<lb/>Klausel in donationes inter vivos degenerireu,
<lb/>mithin auch unwiderruflich werden, so ändert diese
<lb/>dem Kommentator des Landrechtes eigenthümliche
<lb/>Nomenklatur nichts an der Sache. Vielmehr kann,
<lb/>wie nach gemeinem Rechte (1. 13, 1. 35 §. 4, 1. 27
<lb/>Dig. l. c und Savigny, System Bd. IV S. 241),
<lb/>so auch nach bayerischem der konventionalen Schenk- 
<lb/>ung von Todeswegen der Verzicht des Gebers oder
<lb/>Promittenten auf den Widerruf beigefügt werden,
<lb/>ohne daß darum die Schenkung aufhört, eine Zu- 
<lb/>wendung auf den Todesfall zu sein und erst
<lb/>i in Falle des V o r a b st e r b e n s d e s S ch en-
<lb/>kers wirksam zu werden (Anmerk. z. LR. Thl. 111
<lb/>Kap. VIII §. 1 Nr. 5 lit. h), worein doch das Gesetz
<lb/>das wesentliche Merkmal der donatio mortis causa
<lb/>gesetzt hat (Thl. III Kap. VIII §. 1), während ihm
<lb/>eine Schenkung unter Lebenden diejenige ist, welche
<lb/>noch in Lebzeiten des Schenkers ihre Kraft und Be- 
<lb/>ständigkeit erlangt.

<lb/>Ist aber in dem Vertrage vom 12. August
<lb/>1852 eine Schenkung von Todeswegen und nicht
<lb/>eine Schenkung unter Lebenden gegeben, so kann die
<lb/>willkürliche Erklärung der Kontrahenten, daß der
<lb/>Vertrag eine Schenkung der letzteren Art sein soll,
<lb/>hieran nichts ändern, weil nicht auf die von den
<lb/>Kontrahenten gebrauchten Worte, sondern auf ihre
<lb/>Absicht zu sehen ist, welche klar und unzweideutig
<lb/>auf eine Schenkung von Todeswegen ging.

<lb/>OAGErk. v. 4. Okt. 1862. RNr. 134861/62.

<lb/>V6*
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: Dr. Steppes. Bert.: Palm «fc Enke (Adolph Enkel
<lb/>in Erlangen. Druck von Zunge &amp; Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_28+1863_0037.tif"
             n="17"
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         <div xml:id="d26194e4069" n="No. 2.">
      
            <head>Samstag den 24. Januar 1863. 28. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d26194e4074" ana="scope_-_17-24" type="article">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Die Handelsprozeßgebiete in Bayern diesseits des Rheins</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Schmitt, ...">von BGR. Dr. Schmitt</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0037--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 24. Januar 1863. 28. Jahrgang. M L
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seuffert's
</p>
               <p>

                  <lb/>ilätter für HechtMlvtnlmng

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Die Handelsprozeßgebiete in Bayern diesseits des Rheins. — Wirk'
<lb/>ungen der aus Schuld eines Ehetheils erfolgten Scheidung der Ehe auf
<lb/>Schenkungen von Todeswegen, welche der unschuldige Ehetheil dem
<lb/>schuldigen schon vor Eingebung der Ehe versprochen hatte. -- Widerruf
<lb/>der Schenkung wegen Undankbarkeit des Beschenkten. Scheidungsur.
<lb/>thetle, worin die Ehegerichte die Schuld eines Ehetheils aussprechen,
<lb/>liefern dem Civilrichter für diese Schuld hinreichenden Beweis, wenn
<lb/>es sich um die civilrechtlichen Wirkungen der Scheidung handelt. Weg.
<lb/>fall der Schenkung von Todeswegen durch entstandene Feindschaft nach
<lb/>bayerischem Rechte. — Das Vorzugsrecht der Geschwister des Kridars
<lb/>nach Prioritatsordnung §. 23 Nr. 4 geht mit der Forderung auf den
<lb/>Cessionar über. — Zum bayerischen Landrechte Th, I Kap. VI §. 27
<lb/>Nr. 2 und 3.
</p>
               <p>

                  <lb/>Pie Handelsprozeßgebiete in Payern diesseits des Rheins.

<lb/>Von BGR. Dr. Schmitt.

<lb/>Die Handelsprozeßgebiete in Bayern diess. d.
<lb/>Rhs. zerfallen in drei Gruppen, nämlich in jene
<lb/>Gebiete, in welchen die bayerische Merkantilgerichts- 
<lb/>ordnung, in jene, in welchen die Nürnberger Han-
<lb/>delsgerichtsordnung, endlich in jene, in denen die
<lb/>bayerische Gerichtsordnung mit den Novellen gilt.

<lb/>1) Das Gebiet der bayerischen Wechsel-
<lb/>und Merkantilgerichtsordnung von 1785.

<lb/>Durch VO. vom 24. Novbr. 1785 wurde die
<lb/>sog. erneuerte und verbesserte Wechsel- und zugleich
<lb/>Wechsel- und Merkantilgerichtsordnung v. l785
<lb/>in allen Chursürstl. Bayerischen, Oberpfälzisch-, Neu-
<lb/>burgisch- und Sulzbachischen Ländern, dann den aus- 
<lb/>wärtigen dazu gehörigen Herrschaften vom 1. Januar
<lb/>1786 abwärts eingeführt.

<lb/>Durch ein höchstes Reskript v. 23. Mai 1804,
<lb/>die Erstreckung der gesetzlichen Kraft der Wechsel-

<lb/>Neue Folge VIII. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_28+1863_0038.tif"
                   n="18"
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               <p>

                  <lb/>18 Handelsprozeßgebiete in Bayern diess. d. RhS.
</p>
               <p>

                  <lb/>und Merkantilgerichtsorduung auf die mit deu
<lb/>Provinzen Bayern, Oberpfalz, Neuburg und Sulzbach
<lb/>vereinigten Landestheile betreff., wurde das Gebiet
<lb/>der Merkantilgerichtsordnung in der so eben ange-
<lb/>. gebenen Weise erweitert.

<lb/>Durch VO. v. 24. Nov. 1812 endlich wurden
<lb/>die Wechsel- und Merkantilgesetze und Ordnung v.
<lb/>1785 sammt den in der Folge erschienenen nach- 
<lb/>träglichen und erläuternden Verordnungen auf die
<lb/>gesammten Bezirke des Isar-, Regen-, Unterdonau-
<lb/>und Salzachkreises erstreckt (Moritz, Hdb. sämmtl.
<lb/>W.-u.Merkant.-Ges. Nr.I, IV, V). Durch das Gesetz
<lb/>v. 16. Nov. 1861, die Einführung des allgemeinen
<lb/>deutschen Handelsgesetzbuches betr., Art. 70 Abs. 1,
<lb/>wurde bestimmt, daß das Verfahren vor den Han- 
<lb/>delsgerichten sich nach den hiefür bereits bestehenden
<lb/>besonderen Gesetzen richtet.

<lb/>Demzufolge bilden das Gebiet der bayer. Mer- 
<lb/>kantilgerichtsordnung von 1785: Oberbayern, Nie- 
<lb/>derbayern und Olwrpsalz mit Regensbnrg.

<lb/>2) Das Gebiet der Nürnberger Handels- 
<lb/>gerichtsordnung v. 1804.

<lb/>Als der Senat der Reichsstadt Nürnberg unterm
<lb/>7. Januar 1804 die s. g. Nürnberger Handelsge- 
<lb/>richtsordnung einführte, war das Gebiet dieser Reichs- 
<lb/>stadt in Folge der preußischen Okkupation (Besitz-
<lb/>ergreifungspatent vom 3. Juli 1796) auf die Stadt
<lb/>selbst innerhalb der Mauern beschränkt. Für dieses
<lb/>Gebiet wurde durch die bayer. VO. vom 18. Mai
<lb/>1809 (Moritz a. a. O. Nr. XXIV) die Nürn- 
<lb/>berger Handelsgerichtsordnung von 1804 beibe- 
<lb/>halten.

<lb/>Durch Gesetz v. 1. Juli 1856, die Ausdehn- 
<lb/>ung der Zuständigkeit der Handelsgerichte zu Nürn- 
<lb/>berg betr., Art. 1 wurde die Geltung der Nürnb.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0039.tif"
                   n="19"
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               <p>

                  <lb/>Handelsprozeßgebiete in Bayern diess. d. Rhs. 19
</p>
               <p>

                  <lb/>HGO. auch auf die Vorstädte der Stadt Nürnberg
<lb/>und den ganzen Umfang der Burgfriedensgränze,
<lb/>soweit sich dieselbe damals erstreckte oder künftig er- 
<lb/>strecken würde, ausgedehnt.

<lb/>Durch das HGBEinf.- Gesetz Art. 70 Abs. 1
<lb/>wurde bestilnmt, daß das Verfahren vor den Han- 
<lb/>delsgerichten sich nach den hiefür bereits bestehenden
<lb/>besonderen Gesetzen richte.

<lb/>Sohin bilden das Gebiet der Nürnb. HGO.
<lb/>v. 1804 die Stadt Nürnberg, deren Vorstädte und
<lb/>Burgfriedensgränze, soweit die letzteren dem Ge- 
<lb/>meindeverband der Stadt Nürnberg angehören.

<lb/>Während bis zum 1. Juli 1862 auch der
<lb/>Sprengel des Handelsgerichtes Nürnberg sich
<lb/>auf die Stadt, deren Vorstädte und Burgfriedens- 
<lb/>umfang beschränkte, wurde derselbe durch die VO.
<lb/>v. 19. April 1862, die Organisation der Handels- 
<lb/>gerichte in den Landestheilen diess. d. Rhs. betr.,
<lb/>§. 11, durch Zutheilung der Landgerichte Nürnberg,
<lb/>Altdorf, Lauf, Hersbruck und des ganzen Sprengels
<lb/>des Bezirksgerichtes Eichstädt erweitert. Demgemäß
<lb/>fragt sich, ob mit dieser Sprengelerweiteruug auch
<lb/>die Geltung der Nürnberger HGO. von 1804 auf
<lb/>die neuzugetheilten Gebiete ausgedehnt worden sei.
<lb/>Für die Bejahung dieser Frage scheint die Regel
<lb/>zu sprechen, daß über das gerichtliche Verfahren das
<lb/>Gesetz des Ortes entscheide, wo der Rechtsstreit
<lb/>geführt wird (Seuffert, Komm. üb. d. b. GO.
<lb/>II. Aust. Bd. I S. 335 ff., insbesondere Note 98).
<lb/>Ferner scheinen dafür zu sprechen die Motive zu
<lb/>Art. 70 u. 82 (83 des Entwurfes) des angeführten
<lb/>Einf.-Ges., endlich die Nichtdurchführbarkeit der An- 
<lb/>wendung zweier verschiedener Prozeßordnungen bei
<lb/>einem Gerichte in derselben Streitsache bei Klagen-
<lb/>haufung. In der That sind, soweit uns bekannt,
<lb/>auch die Anwälte getheilter Ansicht über die Frage.
<lb/>Das Handelsappettationsgericht hat sich über dieselbe
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0040.tif"
                   n="20"
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               <p>

                  <lb/>20 Handelsprozeßgebiete in Bayern diess. d. Rbs.
</p>
               <p>

                  <lb/>unseres Wissens noch nicht ausgesprochen. Wir
<lb/>verneinen die Frage ans folgenden Gründen:

<lb/>Für das Gebiet der Landgerichte Nürnberg,
<lb/>Altdorf, Lauf, Hersbruck und für das des Bezirks- 
<lb/>gerichtes Eichstädt hat die Nürnb. HGO. vor und
<lb/>bis zum 1. Juli 1862 niemals Geltung gehabt.
<lb/>Sie ist aber auch dort durch Art. 70 Abs. 1 des
<lb/>HGBEinf.-Ges. nicht eingeführt worden. Dies er- 
<lb/>gibt zunächst schon der Wortlaut. Wenn gesagt
<lb/>wird, daß das Verfahren vor den Handelsgerichten
<lb/>sich nach den hiefür bestehenden besonderen Gesetzen
<lb/>richte, so ist das Wort „hiefür" auf „Verfahren"
<lb/>zu beziehen, nicht auf den Ausdruck „Handelsge- 
<lb/>richte;" denn auch Prozeßgesetze werden für ein
<lb/>bestimmtes Gebiet, keinesweges für ein bestimmtes
<lb/>Gericht gegeben. Der Richter bringt sie nicht mit
<lb/>sich, sondern er findet sie vor; in der Anwendung
<lb/>bestimmt er sie nicht nach sich, seinem Sitz u. dgl.,
<lb/>sondern er richtet sich nach ihnen. Ihre territoriale
<lb/>Herrschaft ergreift ihn so gut, als die Parteien.
<lb/>Der Art. 70 Abs. 1 bestinnnt also nicht mehr, als
<lb/>daß die für das Verfahren auf einen: bestimmtell
<lb/>Gebiet bisher geltenden besonderen Gesetze für die- 
<lb/>ses selbe Gebiet in Kraft bleiben.

<lb/>Indem aber die erwähnte Bestimmung jene be- 
<lb/>sonderen Gesetze nur in Kraft ließ, also nur nicht
<lb/>aufhob, schloß sie als Gegensatz hiezu ihre Aus- 
<lb/>dehnung auf neue Territorien aus. Wenn daher
<lb/>der Art. 56 des HGBEinf.-Ges. der Staatsregier-
<lb/>ung unter dieser Voraussetzung die Neubildung der
<lb/>Handelsgerichtssprengel überließ, so lag darin nicht
<lb/>die Befugniß, durch die Art der Sprengelbildung,
<lb/>durch Aenderung an der früheren Verfassung einzel- 
<lb/>ner Gerichte eine Veränderung des Prozeßrechtes
<lb/>herbeizuführen. Die Sprengelbildung ist ein Re- 
<lb/>gierungsrecht, welches der Art. 56 einfach anerkennt;
<lb/>die Aenderung des Prozeßrechtes ist ein Recht der
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0041.tif"
                   n="21"
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               <p>

                  <lb/>' Handelsprozeßgebiete in Bayern diess. d. Rhs. 21
</p>
               <p>

                  <lb/>Gesetzgebung selbst, welches das Einf.-Ges. nirgends
<lb/>auf die Regierung übertragen hat. Klar geht dies
<lb/>aus dem Gegeuhalte der Art. 67 u. 70 a. a. O.
<lb/>hervor. Dort wurde ausdrücklich ausgesprochen,
<lb/>daß die eintreteuden Aenderungeu an den Sprengeln
<lb/>der Wechselgerichte rc. das bisher geltende Verfah- 
<lb/>ren in Wechselsachen nicht berühren sollten. Was
<lb/>aber in Wechselsachen sich der Gesetzgeber selbst nicht
<lb/>erlaubte, konnte er unmöglich in Handelssachen der
<lb/>Regierung überlassen wollen. Im Gegentheil lassen
<lb/>die Art. 67 u. 70 entnehmen, daß nicht andere
<lb/>Grundsätze für Wechsel-, andere für Handelssachen
<lb/>gelten, sondern daß ein und dasselbe Prinzip
<lb/>in beiden durchschlagen sollte.

<lb/>In der That hat auch die angef. Organis.-
<lb/>VO. vom 19. April 1862 nicht etwa bestehen- 
<lb/>den Handelsgerichten neue Gebiete zugetheilt,
<lb/>wie es das Gesetz vom 1. Juli 1856, die Aus- 
<lb/>dehnung der Zuständigkeit der Handelsgerichte zu
<lb/>Nürnberg betr., gethan hatte. Denn nach Art. 73
<lb/>und 76 Abs. 1 des Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Novbr.
<lb/>1861 wurden die bis 1. Juli 1862 bestandenen
<lb/>Handelsgerichte ganz aufgehoben. Unsere dermaligen
<lb/>Handelsgerichte sind daher völlig neue Gerichte auf
<lb/>dem Boden der vorhandenen Prozeßgesetz- 
<lb/>gebungen. Der aus der Zutheilung neuer Ge- 
<lb/>biete an bestehende Gerichte entnehmbare Grund der
<lb/>Ausdehnung der Nürnb. HGO. fällt hiemit zu- 
<lb/>sammen.

<lb/>Nicht ohne Bedeutung für unsere Frage ist
<lb/>endlich das mehrerwähnte Gesetz v. 1. Juli 1856
<lb/>in seinem Gegensätze zum HGBEinf.-Ges. Dort hat
<lb/>der Gesetzgeber mit ausdrücklichen Worten die Nürnb.
<lb/>HGO. auf neue Gebiete ausgedehnt, während er
<lb/>hier über eine solche Ausdehnung schweigt, zum Be- 
<lb/>weis, daß er hier dasjenige nicht beabsichtigte, wozu
<lb/>er dort eine ausdrückliche Bestimmung für nothwen-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0042.tif"
                   n="22"
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               <p>

                  <lb/>22 Handelsprozeßgebiete in Bayern diess. d. Rhs.

<lb/>dig erachtete (Zeitschr. des bayer. Anwaltvereins
<lb/>Bd. II Nr. 14, insbes. S. 223 Amn.3). Es kann
<lb/>aber auch nicht übersehen werden, daß so, wie im
<lb/>Art. 70 a. a. O. geschehen, die Ausdehnung der
<lb/>Nürnb. HGO. auf neue Territorien nicht hätte er- 
<lb/>folgen können; denn es fehlt jede Publikation
<lb/>jener Proz.-Ordn. für die neuen Gebietstheile. In
<lb/>gleicher Weise wurde eine ähnliche Frage entschieden
<lb/>vom OAG. zu Jena und vorn Spruchkollegium zu
<lb/>Würzburg, — gegen die Ansicht der Vorinstanzen
<lb/>(Seuffert's Archiv Bd. IV Nr. 249).

<lb/>Gegenüber diesen Gründen erscheint die Beruf- 
<lb/>ung auf die Regel: „locus regit actum“ (Senf-
<lb/>fert's Komm. ü. d. GO. a. a. O.) unstichhaltig,
<lb/>weil, wie in einer nachfolgenden Abhandlung über
<lb/>die Kollision der Handelsprozeßgesetze gezeigt werden
<lb/>soll, jener Grundsatz den hier vorliegenden Fall gar
<lb/>nicht im Auge hat. Ergeben sich aber aus der An- 
<lb/>wendung zweier Prozeßordnungen bei einem und
<lb/>demselben Gericht Kollisionen, so ist es nicht Sache
<lb/>des Richters, sondern des Gesetzgebers, solche auf
<lb/>demselben Wege zu beseitigen, auf welchem sie ent- 
<lb/>standen sind. In der That finb aber jene Kollisio- 
<lb/>nen, wie weiterhin sich ergeben wird, nicht der Art,
<lb/>daß die Rechtsprechung darunter erheblich leidet.

<lb/>Die Motive endlich zu Art. 70 u. 82 (Ent- 
<lb/>wurf 83) des HGBEinf.-Ges. sprechen nur schein- 
<lb/>bar gegen die hier vertretene Ansicht, weil sie von
<lb/>anderen Voraussetzungen ausgehen. — Was nämlich
<lb/>die Motive zu Art. 83 des Entwurfes betrifft, so
<lb/>sind sie ausschließend von solchen Streitsachen zu
<lb/>verstehen, welche vor dem 1. Juli 1862 bereits beim
<lb/>Bezirksgerichte Nürnberg aus der Stadt Nürn- 
<lb/>berg angefallen waren, und die zwar nicht nach
<lb/>§. 8 der Nürnb. HGO., wohl aber nach Art. 63
<lb/>des HGBEinf.-Ges. Handelssachen waren. Diese
<lb/>Prozesse waren bis zum 1. Juli 1862 nach der
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0043.tif"
                   n="23"
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               <p>

                  <lb/>Handelsprozeßgebiete in Bayern diess. d. RhS. 23
</p>
               <p>

                  <lb/>bayer. GO. inftruirt worden; hätten sie von da ab
<lb/>durch das Handelsgericht Nürnberg nach der Nürn- 
<lb/>berger HGO. weiter geführt werden müssen, so war
<lb/>Verwirrung nicht zu vermeiden. Auf die hier vor- 
<lb/>liegende Frage bezieht sich die Stelle nicht.

<lb/>Dasselbe gilt von den Motiven zu Art. 70,
<lb/>wonach es für nicht räthlich erklärt wird, „für die
<lb/>verschiedenen Arten von Handelssachen an einem und
<lb/>demselben Gericht und für eine und dieselbe Stadt
<lb/>verschiedene Verfahreu bestehen zu lassen." Der
<lb/>Nachdruck liegt hier auf den Worten „und für eine
<lb/>und dieselbe Stadt", welche Voraussetzung in
<lb/>unserer Frage nicht zutrifft.

<lb/>Wenn endlich ebendaselbst gesagt wird: „es
<lb/>werden also ... die Handelsgerichte in Nürnberg
<lb/>nach der Nürnb. HGO., .... die etwaigen ander- 
<lb/>weitigen Handelsgerichte von Mittelfranken ... nach
<lb/>der bayer. GO. ... zu verfahren haben," — so
<lb/>wird hier von den Handelsgerichten für Nürnberg
<lb/>gesprochen, weil diese damals bestanden und eine
<lb/>Erweiterung ihrer Kompetenz in der nun eingetrete- 
<lb/>nen Art zu jener Zeit noch problematisch war. Bester
<lb/>wäre allerdings das Wort „für" statt „in Nürn- 
<lb/>berg" gebraucht worden; übrigens sind beide Aus- 
<lb/>drücke häufig, und so auch hier, synonym.

<lb/>Als Resultat steht hienach fest: daß das Ge- 
<lb/>biet der Nürnberger Handelsgerichtsordnung von
<lb/>1804 sich auf die Stadt Nürnberg mit den
<lb/>Vorstädten und der Burgfriedensgränze
<lb/>beschränkt.

<lb/>3) Das Gebiet der bayerischen Gerichts- 
<lb/>ordnung.

<lb/>Wie im vorigen Abschnitte gezeigt wurde, hat
<lb/>in jenem Theile des Nürberger Handelsgerichts-
<lb/>sprengels, welcher aus den Landgerichten Nürnberg,
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0044.tif"
                n="24"
                xml:id="zs1-2084949_28-1863_0044"/>
            <div xml:id="d26194e4739">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
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                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Wirkung der aus Schuld eines Ehetheils erfolgten Scheidung der Ehe auf Schenkungen von Todeswegen, welche der unschuldige Ehetheil dem schuldigen schon vor Eingehung der Ehe versprochen hat</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0044--><p/>
                  <p>

                     <lb/>24
</p>
                  <p>

                     <lb/>Folgen der Ehescheidung.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Altdorf, Lauf und Hersbruck, dann aus dem Be- 
<lb/>zirksgerichte Eichstädt besteht, die Nürnberger HGO.
<lb/>keine Geltung. Da nun in diesen Gebieten auch
<lb/>die bayer. Merkantilgerichtsordnung nicht eingeführt
<lb/>wurde (§. 1 a. E. des Ges. v. 11. Sept. 1825,
<lb/>die Einführung des Wechselrechtes und der Wechsel- 
<lb/>gerichtsordnung in den damit noch nicht versehenen
<lb/>Theilen des Königreiches betr.), während ein ande- 
<lb/>res besonderes Handelsprozeßgesetz in Bayern nicht
<lb/>besteht, — so fällt das gedachte Gebiet unter die- 
<lb/>jenigen Landestheile, in denen bei Ermangelung
<lb/>besonderer Gesetze nach Art 70 Abs. 2 und 3 des
<lb/>HGBEinf. - Ges. die bayer. GO. mit den Novellen
<lb/>in Anwendung kommt.

<lb/>Dasselbe gilt aus gleichen Gründen für die
<lb/>Sprengel der mittelfränkischen Handelsgerichte Fürth
<lb/>und Ansbach, dann für die Kreise Oberfranken,
<lb/>Unterfranken mit Aschaffenburg und Schwaben mit
<lb/>Neuburg.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>1.

<lb/>Wirkungen der aus Schuld eines Ehetheils erfolgten Scheid- 
<lb/>ung der Ehe auf Schenkungen von Todeswegen, welche der
<lb/>unschuldige Ehetheil dem schuldigen schon vor Eingehung
<lb/>der Ehe versprochen hatte.

<lb/>In dem Rechtsfalle, dessen oberstrichterlicher
<lb/>Entscheidung wir die Mittheilungen S. 11 und S. 13
<lb/>entnahmen, hatte sich die Klägerin auch darauf ge- 
<lb/>stützt, daß die von ihr gemachte Schenkung -schon
<lb/>nach dem in den Anmerk, zum Bayer. LR. Th. I
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0045.tif"
                      n="25"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0045--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Folgen der Ehescheidung.
</p>
                  <p>

                     <lb/>25
</p>
                  <p>

                     <lb/>Kap. VI §. 43 Nr. 1 aufgestellten Grundsätze und
<lb/>nach der Bestimmung des LR. a. a. O. §.31
<lb/>Nr. 8 als kraftlos und als widerrufen gelten müsse.
<lb/>Zur Widerlegung dieses Klaggrundes bemerken die
<lb/>oberstrichterl. Entscheidungsgründe:

<lb/>Der Wegfall dieser Schenkung ist nicht schon
<lb/>deswegen anzunehmen, weil der in dem Ehescheid- 
<lb/>ungsprozesse für den schuldigen Theil erklärte Be- 
<lb/>klagte gleichsam pro praemortuo zu achten sei
<lb/>(Anmerk. z. LR. Th. I Kap. VI §. 43 Nr. 1),
<lb/>und zufolge LR. Th. I Kap. VI §. 31 Nr. 8 die
<lb/>fragliche Schenkung als durch die Ehescheidung still- 
<lb/>schweigend widerrufen sich darstelle. Denn die
<lb/>Bedingung der Schenkung von Todeswegen deflzirt,
<lb/>so daß diese wegfällt, nur dann, wenn der Schenk- 
<lb/>nehmer vor dem Geber natürlichen Todes ver- 
<lb/>stirbt (Anmerk, zu Th. III Kap. VIII §. 1 Nr. 5
<lb/>ht. 1), und die Bestimmung Th. I Kap. VI §.31
<lb/>Nr. 8 bezieht sich nur auf die im Eingänge des
<lb/>Paragraphen erwähnten Schenkungen unter Ehe- 
<lb/>gatten, worunter die in Frage stehende, vor Ein- 
<lb/>gehung der Ehe gemachte Schenkung von Todes- 
<lb/>wegen nicht gezählt werden kann.

<lb/>Ebensowenig ist ferner die im Streite befangene
<lb/>Schenkung von Todeswegen kraft einer im LR.
<lb/>Th. I Kap. VI §. 43 ausgesprochenen Präsumtion
<lb/>als stillschweigend widerrufen und wieder aufgehoben
<lb/>zu betrachten.

<lb/>Denn man muß zwar annehmen, daß die da- 
<lb/>selbst Nr. 2 gegebene Bestimmung, — vermöge
<lb/>welcher die an der Scheidung Schuld tragende Frau
<lb/>das, was ihr vom Manne sowohl vor als während
<lb/>der Ehe geschenkt oder durch letzten Willen verschafft
<lb/>worden, ip8o)ure d. h. kraft eines vom Gesetzgeber
<lb/>fingirten stillschweigenden Widerrufes (Anmerk. z.a.O.
<lb/>Nr. 1 pr. und „Fünftens") verliert —, auch um- 
<lb/>gekehrt in der Art gilt, daß der an der Scheidung
</p>

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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0046--><p/>
                  <p>

                     <lb/>26
</p>
                  <p>

                     <lb/>Folgen der Ehescheidung.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Schuld tragende Mann die von der Frau ihm vor
<lb/>und während der Ehe gemachten Schenkungen und
<lb/>was sie in ihrem letzten Willen ihin etwa zugedacht,
<lb/>ebenmäßig einbüßt, wie dieß im Grunde allch in
<lb/>den Worten ausgedrückt ist, „daß die Frau alles
<lb/>zu sich nehme, was ihr auf den Fall, wenn der
<lb/>Mann vor ihr gestorben wäre, von Geding oder
<lb/>von Rechtswegen gebührt hätte."

<lb/>Allein nach den erläuternden Anmerkungen zum
<lb/>§. 43 Nr. 2 trifft die besagte Bestiinmung unter
<lb/>den vor der Ehe gemachten Schenkungen nur die
<lb/>sponsalitia largitas und im Uebrigen die während
<lb/>der Ehe gemachten Schenkungen und letztwilligen
<lb/>Dispositionen, im Gegensätze der sonstigen, vor der
<lb/>Ehe gelnachten. Und diese Einschränkung hat auch
<lb/>gute Gründe. Denn gerade die Schenkungen unter
<lb/>Ehegatten (donationes inter virum et uxorem)
<lb/>sind es, welche eigentlich durch die Ehescheidung
<lb/>von selbst Wegfällen, weil zu ihrer Gültigkeit erfor- 
<lb/>dert wird, daß der Schenker in der Ehe sterbe
<lb/>(Sintenis, prakt. Civilrecht §.135 lit. b; Anm.
<lb/>z. LR. Th. I Kap. VI §. 31 Nr. 8 unter Bezug- 
<lb/>nahme auf Landrecht v. 1616 Tit. I Art. 6).

<lb/>Bei den während der Ehe gemachten letztwilli- 
<lb/>gen Dispositionen des einen Ehegatten zu Gunsten
<lb/>des anderen nimmt ferner der Gesetzgeber nach
<lb/>Billigkeit an, daß sie an die Bedingung der unver- 
<lb/>rückten Fortdauer der Ehe geknüpft seien. Dagegen
<lb/>inöchte die Supplirung des stillschweigenden Wider- 
<lb/>rufs aller vor der Ehe gemachten Schenkungen
<lb/>und letztwilligen Dispositionen zum Nachtheile des
<lb/>geschiedenen schuldigen Ehegatten zu weit gehen, da
<lb/>dergleichen ohne alle Rücksicht auf eine künftige Ehe
<lb/>Platz greifen und in sittlichen Verhältnissen lind na- 
<lb/>türlichen Pflichten wurzeln können, die voll dem
<lb/>nachmals eingegangenen ehelichen Verhältnisse und
<lb/>dessen Verletzung nicht unmittelbar berührt werden.
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0047.tif"
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                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Widerruf der Schenkung wegen Undankbarkeit des Beschenkten. Scheidungsurtheile, worin die Ehegerichte die Schuld eines Ehetheils aussprechen, liefern dem Civilrichter für diese Schuld hinreichenden Beweis, wenn es sich um die civilrechtlichen Wirkungen der Scheidung handelt. Wegfall der Schenkung von Todeswegen durch entstandene Feindschaft nach bayerischem Rechte</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0047--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Widerruf der Schenkung rc.
</p>
                  <p>

                     <lb/>27
</p>
                  <p>

                     <lb/>Streitet ferner auch eine Vermuthung dafür,
<lb/>daß Schenkungen unter Verlobten in der Voraus- 
<lb/>setzung der künftigen Ehe gegeben oder versprochen
<lb/>worden sind, und mag daher in der Regel solche
<lb/>eine Schenkung als ein ob causam datum (spon-
<lb/>salitia largitas) zu betrachten sein (Sintenis
<lb/>a. a. O. §. 135 A. 1. b), so ist es doch nicht un- 
<lb/>möglich, daß unter Verlobten auch aus reiner Libe- 
<lb/>ralität geschenkt wird, und ist es demnach wohl ge- 
<lb/>rechtfertigt, wenn der Gesetzgeber vor der Ehe ge- 
<lb/>machte Schenkungen nicht unbedingt vernichtet,
<lb/>so daß der Schenker und seine Erben in jedem
<lb/>Falle vindiziren oder ex lege kondiziren dürften,
<lb/>sondern wenn er vielmehr deren Aufhebung, soferne
<lb/>nicht die sponsalitia largitas klar zu Tage liegt,
<lb/>erst durch einen ausdrücklichen Widerruf des
<lb/>Schenkers geschehen läßt.

<lb/>OAGErk. v. 4. Okt. 1862. RNr. 1348° V«,.

<lb/>V-
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.

<lb/>Widerruf der Schenkung wegen Undankbarkeit des Beschenk- 
<lb/>ten. Scheidungsurtheile, worin die Ehegerichte die Schuld
<lb/>eines Ehetheils aussprechen, liefern dem Civilrichter für
<lb/>diese Schuld hinreichenden Beweis, wenn es sich um die
<lb/>civilrechtlichen Wirkungen der Scheidung handelt. Wegfall
<lb/>der Schenkung von Todeswegen durch entstandene Feind- 
<lb/>schaft nach bayerischem Rechte.

<lb/>In dem Prozesse, dessen faktische Grundlage
<lb/>wir in der früheren Mittheilung S. 11 dargestellt
<lb/>haben, hatte die II. Instanz die Klage hauptsächlich
<lb/>aus dem Grunde in angebrachter Art abgewiesen,
<lb/>well der Widerruf der Schenkung, auf den sie sich
<lb/>stutze, nicht durch genügend dargelegte Uridankbarkeit
<lb/>des Empfängers gerechtfertigt sei. Auf die von der
<lb/>Klagerill eingelegte Revision erkannte aber der oberste
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0048.tif"
                      n="28"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0048--><p/>
                  <p>

                     <lb/>28
</p>
                  <p>

                     <lb/>Widerruf der Schenkung rc.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Gerichtshof nach der Klagbitte: „der Schenkungs- 
<lb/>vertrag vom 12. Ang. 1852 sei für widerrufen zu
<lb/>erachten und der Beklagte schuldig, das empfangene
<lb/>Exemplar der Schenkungsurkunde herauszugeben..."

<lb/>Gründe: Wenn auch die im Streite be- 

<lb/>fangene Schenkung als eine Schenkung von Todes- 
<lb/>wegen angesehen werden muß ') und die Geberin
<lb/>in dem Vertrage vom 12. August 1852 auf den
<lb/>Widerruf verzichtete, so unterliegt es doch keinem
<lb/>rechtlichen Bedenken, ihr den ausdrücklichen Wider- 
<lb/>ruf wegen Undankbarkeit des Beschenkten zu gestat- 
<lb/>ten. Denn durch jenen Verzicht hat die Geberin
<lb/>der bloßen Willkür des Widerrufes entsagt, es
<lb/>ist aber dadurch die Schenkung für ihren Willen
<lb/>nicht bindender geworden, als eine Schenkung unter
<lb/>Lebenden gewesen wäre. Demnach muß ihr, wie
<lb/>bei einer Schenkung unter Lebenden, der bedungenen
<lb/>Unwiderruflichkeit ungeachtet, der Widerruf wegen
<lb/>Undankbarkeit fortwährend zustehen; vgl. Savigny,
<lb/>System Bd. IV S. 278.

<lb/>Der Widerruf liegt aber nicht nur in der An- 
<lb/>stellung der Klage selbst, sondern auch in den Wor- 
<lb/>ten unter Nr. UI der Klage: „Zudem will ich sie
<lb/>(die Schenkung) hiedurch ausdrücklich widerrufen
<lb/>haben."

<lb/>Was sodann die zu solchem Widerrufe berech- 
<lb/>tigende Undankbarkeit betrifft, so muß es nach LR.
<lb/>Th. III Kap. VIII §.15 Nr. 1 eine solche sein,
<lb/>wodurch der Schenker an Leib, Ehre oder Gut grob
<lb/>angegriffen wird, wobei es auf richterliche Ermäßig- 
<lb/>ung ankommt. Als solch' eine grobe Undankbarkeit
<lb/>darf auch die Schuld, welche zu einer Ehescheidung
<lb/>führt, aufgefaßt werden, nachdem der Gesetzgeber
</p>
                  <p>

                     <lb/>') Die Gründe hiefür s. in der obigen Mittheilung

<lb/>S. 13.
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0049.tif"
                      n="29"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0049--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Widerruf der Schenkung rc.
</p>
                  <p>

                     <lb/>29
</p>
                  <p>

                     <lb/>selbst die Aufhebung der Schenkungen unter Ehe- 
<lb/>gatten und derjenigen Schenkungen, welche der un- 
<lb/>schuldige Ehegatte dem schuldigen vor der Ehe je- 
<lb/>doch mit Rücksicht auf deren bevorstehenden Vollzug
<lb/>gemacht hat, wegen der verschuldeten Ehescheidung
<lb/>d. i. wegen des zu einer Ehescheidung führenden
<lb/>Sckuldgrundes an die Fiktion eines stillschweigenden
<lb/>Widerrufes knüpft: LR. Th. I Kap. VI §. 31 Nr. 8;
<lb/>Leyser, Med. ad Fand. spec. 5T9 Nr. IX.

<lb/>Der erforderliche Beweis ferner der in des
<lb/>Beklagten Verschuldung liegenden, die Klägerin
<lb/>zum Schenkungswiderruf berechtigenden Undankbar-.
<lb/>Fett liegt in den Scheidungsurtheilen der zustän- 
<lb/>digen Ehegerichte, weil diese Urtheile in präjudi- 
<lb/>ziellem Verhältnisse zu dem durch die gewöhnlichen
<lb/>Civilgerichte zu erlassenden Erkenntnisse über die Ehe- 
<lb/>scheidungsstrafen wider den schuldigen Ehegatten
<lb/>stehen, die Widerrufsklage aber wegen Undankbarkeit
<lb/>eines Ehegatten, der die Ehescheidung verschuldet
<lb/>hat, auch zu diesen Strafen gezählt werden kann
<lb/>(Anmerk. z. LR. Th. III Kap. VIII §. 15 lit. f;
<lb/>Seuffert, Komm. ü. d. GO. Kap. XII §. 5
<lb/>Nr. 2, 4 a).

<lb/>Zu gleichem Resultate gelangt man überdieß
<lb/>durch folgende Argumentation.

<lb/>Da das LR.TH. III Kap. VIII §.3 Legate und
<lb/>Schenkungen von Todeswegen vollkommen gleich- 
<lb/>stellt und die Anmerkungen Nr. 5 lit. g erläuternd
<lb/>erklären, daß alles, was in den vorausgehenden
<lb/>Kapiteln 6 und T von den Vermächtnissen, insbeson- 
<lb/>dere auch von deren Aufhören gesagt ist, von den
<lb/>Schenkungen von Todeswegen gelte, und da nach
<lb/>Kap. VI §. 19 Nr. 3 Vermächtnisse unter anderen:
<lb/>stillschweigend auch durch die zwischen dem Ver-
<lb/>mächtnißgeber und Legatar entstandene große Feind- 
<lb/>schaft, soferne keine Aussöhnung darüber erfolgt ist,
<lb/>genommen werden, eine große Feindschaft aber sicher-
</p>

               </div>
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                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Das Vorzugsrecht der Geschwister des Kridars nach Prioritätsordnung §. 23 Nr. 4 geht mit der Forderung auf den Cessionar über</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0050--><p/>
                  <p>

                     <lb/>30 Prioritätsordnung §. 23 Nr. 4 Cession.


<lb/>lich durch eine Ehescheidung wegen Ehebruches sich
<lb/>bekundet (Anmerk. z. LR. Th. III Kap. VI §. 19
<lb/>Nr. 2), so kann unbedenklich die Schenkung vom
<lb/>12. August 1852, zumal der erklärte Wille der
<lb/>Geberin, sich nicht versöhnen zu wollen, hinzutritt,
<lb/>der Stipulation der Uuwiderruflichkeit ungeachtet,
<lb/>auch auf Grund der angeführten gesetzlichen Be- 
<lb/>stimmung als sofort zurückgenommen angesehen
<lb/>werden.

<lb/>Hienach wäre es nicht gerechtfertigt, die Klage,
<lb/>die genügend ausspricht, was sie will, und den That-
<lb/>bestand der Undankbarkeit des Empfängers und der
<lb/>Feindschaft unter den Streitstheilen, so weit es er- 
<lb/>forderlich war, behauptet und dokumentirt, in der
<lb/>angebrachten Art abzuweisen.

<lb/>OAGErk. v. 4. Okt. 1862. RNr. 1348^/^.

<lb/>4/

<lb/>16'
</p>
                  <p>

                     <lb/>3.

<lb/>Das Vorzugsrecht der Geschwister des Kridars nach Priori- 
<lb/>tätsordnung K. 23 Nr. 4 geht mit der Forderung auf den

<lb/>Cessionar über.

<lb/>In einem zwischen Vater und Sohn abge- 
<lb/>schlossenen Gutsübergabsvertrage stipulirte der erstere
<lb/>mehrere von dem letzteren an seine Geschwister auf
<lb/>Anrechnung an ihren künftigen Erbtheilen zu machende
<lb/>Hinauszahlungen. Eines dieser Geschwister erwarb
<lb/>durch Cessiou von den übrigen diese Forderungen
<lb/>und nahm, als über den Gutsübernehmer der Kon- 
<lb/>kurs ausgebrochen war, rücksichtlich derselben das
<lb/>nach §. 23 Nr. 4 der Prioritätsordnung den Ge- 
<lb/>schwistern des Schuldners hinsichtlich ihrer Erbtheile
<lb/>aus der väterlichen Verlassenschaft eingeräumte Vor- 
<lb/>zugsrecht in der vierten Klasse in Anspruch.

<lb/>Die beiden ersten Instanzen gestanden dem
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0051.tif"
                      n="31"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0051--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Prioritätsordnung §. 23 Nr. 4. Cession. 31

<lb/>Cessionar dieses Vorzugsrecht, welches als ein pri- 
<lb/>vilegium personale betrachtet werden müsse, nicht
<lb/>zu, die dritte Instanz erkannte es in nachstehender
<lb/>Ausführung an:

<lb/>Der oberste Gerichtshof hat sich schon früher,
<lb/>in einem durch Seuffert's Bl. f. RA. Bd. XIX
<lb/>S. 187 ff. veröffentlichten Erkenntnisse zu der Rechts- 
<lb/>ansicht bekannt, daß in der Regel auch besondere
<lb/>Vorrechte, welche der eedirten Forderung in Rück- 
<lb/>sicht auf ihre Natur und Beschaffenheit beigelegt
<lb/>find, ohne ausdrückliche Uebertragung auf deu neuen
<lb/>Inhaber mit übergehen, und daß hieher auch solche
<lb/>Vorrechte zu rechnen sind, welche der Forderung
<lb/>selbst in Rücksicht auf die persönliche Eigenschaft
<lb/>ihres ersten Inhabers zukommen (Mühlenbruch,
<lb/>Eession, 2. Ausg. §. 56 S. 547 ff., vgl. auch preuß.
<lb/>LR. Th. I Tit.'ll §§. 403, 404).

<lb/>Eine Ausnahme von dieser Uebertragbarkeit
<lb/>muß entweder in der Natur des Vorrechtes oder in
<lb/>besonderer gesetzlicher Vorschrift ihren Grund haben.

<lb/>Gleichwie nun das angezogene oberstrichterliche
<lb/>Erkenntniß auf den Grund der statuirten Regel das
<lb/>den Ehefrauen in §. 23 Nr. 3 der Prioritätsord- 
<lb/>nung eingeräumte Vorrecht als ein auf Erben und
<lb/>Cessionarien übergehendes behandelte, so ist auch
<lb/>das den Geschwistern des Kridars unter Nr. 4 des
<lb/>§. 23 der Prior.-Ordn. gewährte Vorrecht hinsicht- 
<lb/>lich ihrer Erbtheile aus der väterlichen Verlassenschaft
<lb/>als ein übertragbares anzusehen und sind demnach
<lb/>die bezeichneten Forderungen nunmehr in die
<lb/>IV. Klasse einzustellen, in der V. Klasse aber zu
<lb/>streichen.

<lb/>OAGErk. v. 13. Dez. 1862. RNr. 18762/63,

<lb/>4/

<lb/>'6*
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0052.tif"
                   n="32"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="4.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Zum bayerischen Landrechte Th. I Kap. VI §. 27 Nr. 2 u. 3</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_28+1863_0052--><p/>
                  <p>

                     <lb/>32 Bayer. LR. Th. I Kap. VI §. 27 Nr. 2 u. 3.
</p>
                  <p>

                     <lb/>4.

<lb/>Zum bayerischen Landrechte Th. I Kap. VI §. 27 Nr. 2 u. 3.

<lb/>Hierüber enthalten die Entscheidungsgründe
<lb/>eines oberstrichterlichen Erkenntnisses Nachstehendes.

<lb/>Kläger wollen den Bestimmungen des Gesetzes
<lb/>in §. 27 Nr. 2 und 3 a. a. O. die Deutung geben,
<lb/>als ob die einseitige Disposition der Ehefrau über
<lb/>Paraphernalgut während der Ehe nicht absolut un-
<lb/>giltig sei, sondern nur dann für ungiltig erklärt wer- 
<lb/>den könne, wenn der Ehemann sie inner fünf Jahren
<lb/>widerrufe. Diese Auslegung des Gesetzes ist un- 
<lb/>richtig. Die fraglichen Vorschriften sind unter zwei
<lb/>Nummern im Gesetze vorgetragen, deren eine (Nr. 2)
<lb/>die Kraftlosigkeit der Disposition der Frau unbedingt
<lb/>ausspricht und die andere (Nr. 3) nur über die
<lb/>Zeit Maaß gibt, in welcher auch der Ehemann
<lb/>eine solche Disposition anfechten kann. Nur dieser
<lb/>ist an die fünfjährige Frist gebunden; dagegen kön- 
<lb/>nen nach Nr 2 die Frau selbst sowie auch deren
<lb/>Erben die Disposition ohne Zeitbeschränkung als
<lb/>nichtig anfechten. Der vom Beklagten als Sohn
<lb/>und Erben der A. B., welche während ihrer Ehe
<lb/>ohne Zustimmung ihres Ehemannes 1000 fl. an die
<lb/>Kläger geschenkt haben soll, gegen die Giltigkeit der
<lb/>Schenkung erhobene Einwand ist daher keine ex-
<lb/>eepüo de jure tertii, sondern steht ihm selbst zu.

<lb/>OAGErk. v. 26 Juli 1862. Reg.-Nr. 1158

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: vr. Steppes. Berl.: Palm «v Enke (Adolph Enle&gt;
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>
               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_28+1863_0053.tif"
             n="33"
             xml:id="zs1-2084949_28-1863_0053"/>
         <div xml:id="d26194e5619" n="No. 3.">
      
            <head>Samstag den 7. Februar 1863. 28. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d26194e5624" ana="scope_-_33-44" type="article">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber die Kollision der Handelsprozeßgesetze</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0053--><p/>
               <p>

                  <lb/>Ssmstag den 7. Jedruar 1863. 28. Jahrgang. 3.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seuffett's

<lb/>lütter kür KerhtMnLvtMng

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Ueber die Kollision der Handelsprozeßgefetze. — Anerkennung des Bor«
<lb/>hanvenseinS der Revisionssumme von Seite der Gegenpartei. — -^oer
<lb/>sich mehrfacher Ansprüche auf denselben Gegenstand berühmt und auf
<lb/>erhobene Provokation zur Klagestellung verurtherlt wird, darf sich mcht
<lb/>mit klagweiser Verfolgung nur Eines Anspruches unter bloßem Vorbe- 
<lb/>halte der übrigen begnügen.
</p>
               <p>

                  <lb/>Ueber die Aolliswn der Handelsprozeßgefetze.

<lb/>Anknüpfend an die in der vorigen Nummer
<lb/>enthaltene Erörterung über die örtlichen Grenzen
<lb/>der Geltung der in Bayern diess. d. Rh. bestehen- 
<lb/>den Handelsprozeßgesetze sollen hier die Rechtsfragen
<lb/>besprochen werden, die sich au$ der Mehrheit der
<lb/>Prozeßgesetze desselben Landes ergeben.

<lb/>1) Bedeutung der Regel: Ioeu8 re^il

<lb/>netum.

<lb/>Bei der Lehre von der Statutenkollision wird
<lb/>gewöhnlich der Satz ausgestellt: „über gerichtliches
<lb/>Verfahren und Prozeßrecht entscheidet das Gesetz
<lb/>des Ortes, wo der Rechtsstreit geführt wird."
<lb/>(Seu ffert, Komin, ü. d. b. GO. Aufl. II Band I
<lb/>S.335ff.; Mittermaier im Arch. f. civ. Praxis
<lb/>Band XIII S. 300 ff.; Heimbach in Weiske's
<lb/>Rechtste;. Band VIII S. 592 ff.)

<lb/>Dieser Grundsatz ist in so allgemeiner Fassung
<lb/>nicht richtig. Die Regel „1oeu8 re^it actum“ —
<lb/>in ihrer Anwendung auf den Prozeß ruht auf dem
<lb/>Prinzipe: daß in einer und derselben Streit- 
<lb/>sache nicht zweierlei Prozeßordnungen neben

<lb/>Neue Folge MI. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_28+1863_0054.tif"
                   n="34"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0054--><p/>
               <p>

                  <lb/>34
</p>
               <p>

                  <lb/>Kollision der Handelsprozeßgesetze.
</p>
               <p>

                  <lb/>einander Anwendung finden können. Dieses
<lb/>Prinzip schließt aber keineswegs aus, daß das- 
<lb/>selbe Gericht in verschiedenen Streitsachen
<lb/>verschiedene Prozeßordnungen anwende.

<lb/>Denn wie oben S. 19 ff. gezeigt wurde, kön- 
<lb/>nen sehr wohl ain Sitze und im übrigen Sprengel
<lb/>desselben Gerichtes verschiedene Prozeßordnungen
<lb/>gelten. Eben deshalb darf man die Regel: „locus
<lb/>regit actum“ nicht dahin fixiren, daß über das
<lb/>gerichtliche Verfahren das Gesetz des Ortes, wo
<lb/>der Prozeß geführt wird, also das Gesetz des Ge- 
<lb/>richtssitzes, entscheide, sondern man muß sagen:
<lb/>über das gerichtliche Verfahren entscheide das
<lb/>Prozeßgesetz des Sprengels jenes Gerichtes,
<lb/>bei welchem der Prozeß geführt wird.

<lb/>2) Kollision der Prozeßgesetze desselben

<lb/>Gerichtssprengels.

<lb/>»

<lb/>Die am Schlüße des vorigen Abschnittes auf- 
<lb/>gestellte Regel läßt in der Anwendung keine Schwie- 
<lb/>rigkeit zu, wenn im Sprengel des angegangenen
<lb/>Gerichtes nur eine und dieselbe Prozeßordnung gilt.

<lb/>Anders, wenn das angegangene Gericht meh- 
<lb/>rere Prozeßgebiete hat (vgl. oben S. 19 ff.).
<lb/>Hier erweitert sich jene Regel dahin: über das Ver- 
<lb/>fahren des angegangenen Gerichtes entscheidet das
<lb/>Gesetz desjenigen Prozeßgebietes dieses Gerichtes,
<lb/>aus welchem die Streitsache angefallen ist. —

<lb/>Der Anfall ist nichts Anderes, als die Zustän- 
<lb/>digkeit mit ihrer tatsächlichen Unterlage, demKom-
<lb/>petenzgrunde.

<lb/>Besteht im einzelnen Falle nur ein und der- 
<lb/>selbe Grund für die Kompetenz, wie Domizil
<lb/>oder Erfüllungsort rc. rc., so ist die Bestimmung
<lb/>der anzuwendenden Prozeßordnung natürlich ohne
<lb/>Schwierigkeit.

<lb/>Anders, wenn mehrere Kompetenzgründe kon-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0055.tif"
                   n="35"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0055--><p/>
               <p>

                  <lb/>Kollision der Handelsprozeßgesetze.
</p>
               <p>

                  <lb/>35
</p>
               <p>

                  <lb/>kurriren. Zwar ist auch dann noch die Sache
<lb/>einfach, wenn diese Mehrheit von Znständigkeits-
<lb/>gründen im Effekte zusammentrifft, z. B. wenn der
<lb/>Beklagte nicht bloß in Nürnberg domizilirt, sondern
<lb/>auch in Nürnberg Zahlung versprochen hat. Hier
<lb/>erfolgt der Anfall, wenn auch aus verschiedenen
<lb/>Gründen, doch aus demselben Prozeßgebiete, und
<lb/>das Gesetz dieses Gebietes ist anzuwenden.

<lb/>Treffen aber die mehreren Zuständigkeitsgründe
<lb/>im Effekte nicht zusammen, dann wird ihre Kon- 
<lb/>kurrenz zur Kollision, wenn z. B. der in Eich- 
<lb/>stätt wohnende Beklagte in Nürnberg Zahlung ver- 
<lb/>sprochen hat und beim Handelsgerichte in Nürnberg
<lb/>belangt wird, oder beim Handelsgerichte Nürnberg
<lb/>in einem Libell zwei Beklagte belangt werden, von
<lb/>welchen der eine in Nürnberg, der andere in Eich- 
<lb/>stätt wohnt, oder der in Frankfurt wohneilde Be- 
<lb/>klagte beim Handelsgerichte Nürnberg als forum
<lb/>contractus in einem Libell aus zwei ganz verschie- 
<lb/>denen Geschäften belangt wird, in deren einem
<lb/>Nürnberg, im anderen Eichstätt der Erfüllungs- 
<lb/>ort ist.

<lb/>In diesen Fällen sprechen Gründe für die An- 
<lb/>wendung sowohl der bayer. GO. als der Nürnber- 
<lb/>ger HGO. in einer und derselben Sache. Die Kol-
<lb/>lijion ist also evident. Zu ihrer Lösung wird man
<lb/>unterscheiden müssen diejenigen Fälle, wo die meh- 
<lb/>reren Kompetenzgründe in dem verfolgten mate- 
<lb/>riellen Rechtsverhältnisse selbst liegen, und
<lb/>diejenigen, wo die Mehrheit der Zuständigkeitsgründe
<lb/>aus der Art der gewählten Rechtsverfolg-
<lb/>ung entspringt.

<lb/>I. Im materiellen Rechtsverhältnisse gelegene
<lb/>Kompetenzgründe sind die Person des beklagten
<lb/>Kontrahenten und die kontraktliche Bestimmung des
<lb/>Zahlungsortes. Der beim Handelsgerichte Nürnberg
<lb/>belangte Beklagte hat in Eichstätt Zahlung verspro- 
<lb/>chen, wohnt aber in Nürnberg. Bei der wesent-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0056.tif"
                   n="36"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0056--><p/>
               <p>

                  <lb/>36 Kollision der Handelsprozeßgesetze.

<lb/>lichen Verschiedenheit der bayer. Gerichts- und der
<lb/>Nürnberger Handelsgerichtsordnung ist es für jede
<lb/>Partei vom höchsten Interesse, nach welchem Gesetze
<lb/>verfahren wird. Gleichwohl geht es nicht an, daß
<lb/>die Theile erst einen Vorstreit über das einzu- 
<lb/>schlagende Verfahren durchführen. Nach welcher
<lb/>Prozeßordnung sollte wohl dieser Vorstreit geführt
<lb/>werden? Wir geriethen hier offenbar in einen cir-
<lb/>eulus vitiosus.

<lb/>Zu dessen Vermeidung sind folgende Fälle zu
<lb/>unterscheiden:

<lb/>1) Der Kläger hat von den mehreren Zu- 
<lb/>ständigkeitsgründen denjenigen bezeichnet, ans welchen
<lb/>hin' er das Gericht angeht. Es kann diese Bezeich- 
<lb/>nung eine ausdrückliche sein. Sie kann sich aber
<lb/>auch schlüssig ergeben aus anderen Anhaltspunkten,
<lb/>namentlich der Prozeßbitte.

<lb/>Mit dieser Bezeichnung ist die Konkurrenz der
<lb/>Zuständigkeitsgründe beseitigt. Es liegt nur mehr
<lb/>ein einziger bestimmter Kompetenzgrund (Domizil
<lb/>oder Erfüllungsort) vor, und je nachdem dieser
<lb/>räumlich dem einen oder anderen der beiden Pro- 
<lb/>zeßgebiete angehört, greift das eine oder das an- 
<lb/>dere Verfahren Platz.

<lb/>Der Grund hiefür liegt in dem Wahlrechte
<lb/>des Klägers für das Forum überhaupt. Das Ver- 
<lb/>fahren ist im hier besprochenen Falle eine vorn Zu- 
<lb/>ständigkeitsgrunde abhängige Konsequenz.

<lb/>2) Der Kläger hat nicht bloß jene ausdrück- 
<lb/>liche Bezeichnung unterlassen, sondern auch im ge-
<lb/>sammten Klagsvortrage nirgends schlüssige Anhalts- 
<lb/>punkte dafür gegeben, welches Forum er als von
<lb/>ihm gewählt erkennen lassen wolle. In einem sol- 
<lb/>chen Falle kommt in Betracht, daß das fonmi
<lb/>domicilii des Beklagten die allgemeine Regel
<lb/>bildet und daß sich zu ihm die fora specialia als
<lb/>Ausnahmen verhalten.

<lb/>Dieser Ausnahnlscharakter tritt um so deut-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0057.tif"
                   n="37"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0057--><p/>
               <p>

                  <lb/>Kollision der HandelsprozeßgeseHe.
</p>
               <p>

                  <lb/>37
</p>
               <p>

                  <lb/>licher dann hervor, wenn, wie hier, der Kläger nicht
<lb/>genöthigt war, ein Sonderforum anzugehen, sondern
<lb/>die Wahl zwischen dein foram domicilii und
<lb/>contractus hatte. Macht er von diesem Wahlrechte
<lb/>für ein Ausnahmsforum nicht durch besondere Er- 
<lb/>klärung einen deutlichen Gebrauch, so muß man
<lb/>hierin präsumtiv seinen Willen erkennen, bei der
<lb/>allgemeinen Regel des foram domicilii verbleiben
<lb/>zu wollen. Demgemäß ist in solchem Falle das Pro- 
<lb/>zeßgesetz des Wohnortes des Beklagten anzuwenden.

<lb/>11. Aus der Art der gewählten Rechtsversolg-
<lb/>ung kann eine Mehrheit von Kompetenzgründen ent- 
<lb/>springen bei der Klagenhäufung.

<lb/>Enthalten die kumulirten Klagen Zuständig- 
<lb/>keitsgründe aus verschiedenen Prozeßgebieten,
<lb/>so ist zwar eine Kollision derselben und der anzu- 
<lb/>wendenden Prozeßgesetze nicht in allen Fällen noth-
<lb/>wendig gegeben, in vielen aber doch unvermeidbar.
<lb/>Für diese Fälle ist als entscheidende Regel aufzu-
<lb/>ftellen: entsteht aus der Klagenhäufung eine Kol- 
<lb/>lision der Prozeßgesetze desselben Gerichtes, so ist
<lb/>die Verbindung der Klagen unstatthaft, weil sie
<lb/>nicht miteinander verhandelt werden können (Bayer,
<lb/>Vorträge VIII. Aufl. §. 167 S. 544; bayer. GO.
<lb/>Kap. IV §. 9).

<lb/>Betrachten wir zunächst

<lb/>1) den Fall, in welchem bei objektiver
<lb/>Kunlulation die mehreren Klagen auf verschiedenen
<lb/>Rechtstiteln ruhen.

<lb/>Liegt mindestens ein Zuständigkeitsgrund vor,
<lb/>welcher für alle kumulirten Klagen wirksam erscheint,
<lb/>so ist kein Fall wirklicher Kollision gegeben; z. B.
<lb/>der in Nürnberg wohnende Beklagte wird beim
<lb/>Handelsgerichte Nürnberg in Einem Libell aus zwei
<lb/>ganz verschiedenen Geschäften belangt, in deren
<lb/>eurem Nürnberg, im anderen Eichstätt der Erfüllungs- 
<lb/>ort ist. Hat der Kläger selbst nicht bemerkt, in
<lb/>welcher Eigenschaft das Handelsgericht angegangen
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0058.tif"
                   n="38"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0058--><p/>
               <p>

                  <lb/>38 Kollision der Handelsprozeßgesetze.

<lb/>werde, ob als forum domicilii oder contractus, so
<lb/>ist aus den unter Ziff. I, 2 angegebenen Gründen das
<lb/>für alle kumulirten Klagen passende forum domicilii
<lb/>generale als gewählt zu betrachten und die Nürn- 
<lb/>berger Handelsgerichtsordnung anzuwenden. Hätte
<lb/>aber selbst der Kläger bemerkt, daß er das Han- 
<lb/>delsgericht Nürnberg als torum contractus für
<lb/>Eichstätt angehe, so wird gleichwohl nicht die bayer.
<lb/>GO. anzuwenden, es vielmehr auch hier bei An- 
<lb/>wendung der Nürnberger HGO. zu belassen sein.
<lb/>Denn wenn auch der Kläger einerseits erklärt hat,
<lb/>daß er das forum contractus nach dem Erfüllungs- 
<lb/>orte Eichstätt wähle, so hat er doch andererseits
<lb/>seine Klagenhäufung festgehalten. Hiedurch gibt er
<lb/>thatsächlich zu erkennen, daß er denjenigen Kom- 
<lb/>petenzgrund will, welcher allein die Klagenknmn-
<lb/>lation zulässig macht, im unterstellten Falle also
<lb/>den Grund des Domizils des Beklagten. Die
<lb/>selbstgewählte Kumulation der Klagen schließt die
<lb/>Wahl des Gerichtsstandes des Vertrages aus, das
<lb/>dessallsige Vorbringen wird inept, vielmehr über- 
<lb/>wiegt die thatsächliche, auf den Gerichtsstand
<lb/>des Wohnortes gerichtete Willensmanifestation.

<lb/>Anders, wenn gar keiner der mehreren Zustän- 
<lb/>digkeitsgründe gemeinsam für alle kumulirten Kla- 
<lb/>gen wirksam erscheint, wenn z. B. der in Frank- 
<lb/>furt wohnende Beklagte beim HG. Nürnberg als
<lb/>l'orum contractus in einem Libell aus zwei ganz
<lb/>verschiedenen Geschäften belangt wird, in bereu Einem
<lb/>Nürnberg, im Anderen Eichstätt der Erfüllungsort ist.
<lb/>Da gleiche Gründe für die Anwendung der Nürn- 
<lb/>berger Handels- und der bayer. Gerichtsordnung spre- 
<lb/>chen, liegen nicht mit einander zu verhandelnde
<lb/>Sachen vor.

<lb/>^ 2) Bei subjektiver Klagenhäufung führt der

<lb/>Fall der passiven Streitgenossenschaft zur Kollision
<lb/>der Prozeßgesetze. Werden beim HG. Nürnberg
<lb/>als tbrum dom. in Einem Libell zwei Personen
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0059.tif"
                   n="39"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0059--><p/>
               <p>

                  <lb/>Kollision der Handelsprozeßgesetze.
</p>
               <p>

                  <lb/>39
</p>
               <p>

                  <lb/>belangt, von welchen die Eine in der Stadt Nürn- 
<lb/>berg oder deren Burgfrieden, die Andere im übrigen
<lb/>Nürnberger HGSprengel wohnt: so braucht keiner
<lb/>der Beklagten sich die Anwendung einer anderen
<lb/>Prozeßordnung gefallen zu lassen, als derjenigen,
<lb/>welcher er durch seinen Wohnsitz unterworfen ist.
<lb/>Da hienach die bayer. GO. und die Nürnberger
<lb/>HGO. mit einander kollidiren, so sind auch hier
<lb/>Sachen gegeben, welche nicht zusammen verhandelt
<lb/>werden können.

<lb/>Demnächst fragt sich, wie in diesen wirklichen
<lb/>Kollisionsfällen zu verfahret! sei. Nach der im Ein- 
<lb/>gänge der Ziff. II aufgestellten Regel ist die Verbind- 
<lb/>ung solcher Klagen unstatthaft. Indessen beruht
<lb/>doch die Unzulässigkeit der Kuinulation nur darauf,
<lb/>daß die verschiedenen Klagen nicht mit einander
<lb/>verhandelt werden können. Andererseits darf die
<lb/>Wirkung jener Unzulässigkeit nicht über deren Grund,
<lb/>die Unmöglichkeit gemeinsamer Verhandlung, ausge- 
<lb/>dehnt werden. Deshalb rechtfertigt sich die An-
<lb/>nahme, daß das Gericht keineswegs die ganze
<lb/>Klage, wie angebracht, zu verwerfen, sondern
<lb/>deren Verhandlung in separirten Akten
<lb/>nach dem einschlägigen Prozeßgesetze für
<lb/>jeden der Mitbeklagten anzuordnen habe*).
</p>
               <p>

                  <lb/>*) Wir halten überhaupt in den meisten Fällen einer
<lb/>unzulässigen Klagenhäufung die Abweisung des gan- 
<lb/>zen Klagwerkes in angebrachter Art lediglich auf den
<lb/>Grund der Unzulässigkeit der Klagenhäufung unge- 
<lb/>rechtfertigt. Sind bei der objektiven Häufung die
<lb/>Klagen neben einander zulässig, eignen sie sich aber
<lb/>nicht zur gemeinschaftlichen Verhandlung, so
<lb/>müssen sie eben alle zur Verhandlung zugelaffen
<lb/>werden, nur nicht zur simultanen, sondern zur Ver- 
<lb/>handlung in getrennten Akten. Ebenso bei der Häuf- 
<lb/>ung mehrerer Klagen verschiedener Kläger gegen Einen
<lb/>Beklagten und bei der Häufung mehrerer Klagen
<lb/>desselben Klägers gegen mehrere Beklagte (der wah-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0060.tif"
                   n="40"
                   xml:id="zs1-2084949_28-1863_0060"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0060--><p/>
               <p>

                  <lb/>40 Kollision der Handelsprozeßgesetze.


<lb/>Hiefür spricht außerdem, daß eine Abweisung
<lb/>doch nur den gleichen Effekt haben kann, die Wie- 
<lb/>derkehr derselben Klage nämlich, nur in mehreren
<lb/>Libellen zur nunmehrigen Verhandlung in gesonder- 
<lb/>ten Akten. Die vorhergegangene abweisende Ver- 
<lb/>fügung wäre zu nichts gut, als zur Vergrößerung
<lb/>der Kosten und des Zeitverlustes.

<lb/>Der sofortigen Anordnung getrennter Ver- 
<lb/>handlung in separirten Akten kann auch kein pro-
</p>
               <p>

                  <lb/>ren subjektiven Klagenhäufung zum Unterschiede von
<lb/>der nur uneigentlich so genannten: vgl. Bl. s. RA.
<lb/>Bd. XXVII S. 363 ff.). Beruht die Unzulässigkeit
<lb/>auf dem Präjudizialverhältnisse Einer Klage zur an- 
<lb/>deren, so wird, wenn sich der Beklagte die Kumu- 
<lb/>lation nicht gefallen läßt, über die präjudizielle, auf
<lb/>welche sich der Beklagte einlaffen muß, sofort ent- 
<lb/>schieden, mit den anderen Klagen wird nach der
<lb/>Beschaffenheit des Falles verfahren. Hat der Be- 
<lb/>klagte sich aus dieselben auch nicht eventuell einge- 
<lb/>lassen, so wird er von denselben zur Zeit (bis zur
<lb/>rechtskräftigen Erledigung der präjudiziellen Sache)
<lb/>entbunden; erfolgte eine eventuelle Einlassung und
<lb/>sind sonach auch die übrigen Klagen vollständig ver- 
<lb/>handelt, so wird die Entscheidung darüber bis zur
<lb/>rechtskräftigen Erledigung der präjudiziellen ausge- 
<lb/>setzt. Läßt sich der Beklagte die Kumulation gefal- 
<lb/>len, so erfolgt die Entscheidung über die präjudi- 
<lb/>zielle Klage unbedingt, die über die übrigen Klagen
<lb/>ist eine eventuelle. — Nur wenn die Klagenhäufung
<lb/>deswegen unzulässig ist, weil schon die Wahl der
<lb/>einen Klage die andere ausschließt, und der Kläger
<lb/>auch nicht eventuell eine Wahl getroffen hat, recht- 
<lb/>fertigt sich die Abweisung aller kumulirten Klagen
<lb/>in angebrachter Art wegen der Unzulässigkeit der
<lb/>Klagenhäufung. Daß die Unzulässigkeit der Klagen- 
<lb/>häufung in der Regel nur die Verhandlung der
<lb/>Klagen in gesonderten Akten, nicht die Verwerfung
<lb/>der kumulirten Klagen in angebrachter Art zur Folge
<lb/>habe, scheint nach den im Texte vom Hrn. Vers,
<lb/>angeführten Stellen seiner Vorträge auch die Mein- 
<lb/>ung v. Bayerns zu sein. Anm. d. Herausgeb.
</p>

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                   n="41"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0061--><p/>
               <p>

                  <lb/>Kollision der Handelsprozeßgesetze. 41

<lb/>zessuales Hinderniß entgegenstehen. Denn wenn so- 
<lb/>gar aus der bereits zugelassenen Verbindung von
<lb/>Klagen Verwirrung erwächst, ist ja dem Richter
<lb/>noch unbenommen, jene Verbindung selbst im
<lb/>Laufe des Prozesses wieder aufznlösen und jede
<lb/>einzelne Streitsache in abgesonderten Akten fortzu-
<lb/>führen (Bayer, Vorträge VIII. Aust. §. 40
<lb/>S. 127, 128, §. 168 S. 546, 547).

<lb/>3) Kollision der Prozeßgesetze verschie- 
<lb/>dener Gerichtssprengel.

<lb/>Der im vorigen Abschnitte erörterten Kollision
<lb/>verschiedener Prozeßgesetze desselben Gerichtssprengels
<lb/>steht die Kollision der Prozeßordnungen verschie- 
<lb/>dener Gerichtssprengel gegenüber. Es können
<lb/>die mehreren Mitbeklagten den Sprengeln verschie- 
<lb/>dener Handelsgerichte angehören, bei welchen hin- 
<lb/>wieder verschiedene Prozeßgesetze zur Anwendung
<lb/>kommen. Nach Art. 59 des Ger.-Verf.-Ges. vom
<lb/>10. Nov. 1861 ist die Klage, wenn mit derselben
<lb/>mehrere, verschiedenen Gerichten unterworfene Per- 
<lb/>sonen belangt werden, beim Handelsappellationsge- 
<lb/>richte einzureichen, welches sofort die Sache an eines
<lb/>jener Gerichte zur Verhandlung und Entscheidung
<lb/>verweist. Gehören nun die Beklagten nicht bloß
<lb/>verschiedenen Gerichten, sondern auch verschiedenen
<lb/>Prozeßgebieten an, so scheint eine Kollision der
<lb/>Prozeßgesetze einzutreten. Die Sache kann in dop- 
<lb/>pelter Gestalt praktisch werden.

<lb/>1) Liegt nur der einfache Fall des Art. 59
<lb/>a. a. O. vor, wohnt z. B. von den Beklagten der eine
<lb/>in Augsburg, also unter der Herrschaft der bayer.
<lb/>GO., der andere in München, also unter der Herr- 
<lb/>schaft der bayer. Merkantilgerichtsordnung, so hat,
<lb/>je nachdem das Handelsgericht Augsburg oder Mün- 
<lb/>chen für die Verhandlung und Entscheidung be- 
<lb/>stimmt wird, ausschließend die bayer. GO. im er-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0062.tif"
                   n="42"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0062--><p/>
               <p>

                  <lb/>42 Kollision der Handelsprozeßgesetze.

<lb/>steren, die bayer. Merkantilgerichtsordnung im letz- 
<lb/>teren Falle Anwendung zu finden. Denn mit der
<lb/>nach Art. 59 a. a. O. getroffenen Bestimmung liegt
<lb/>gar keine Mehrheit von Kompetenzgründen mehr vor,
<lb/>sondern nur ein einziger, die coutiucutia causa-
<lb/>rum (v. Bayer a. a. O. K. 38 a S. 120, §. 75
<lb/>S. 227 ff.; bayer. GO. Kap. I §. 10), — und
<lb/>es entscheidet die im Abschnitte 1 erörterte Regel
<lb/>„locus regit actum“, jede andere Prozeßordnung
<lb/>ansschließend, für das Prozeßgesetz desjenigen Ge- 
<lb/>richtes, an welches die Sache verwiesen ist und in
<lb/>dessen ganzem Sprengel nur dieses eine Prozeßgesetz
<lb/>gilt. — Wenn aber

<lb/>2) das nach Art. 59 a. a. O. mit der Ver- 
<lb/>handlung betraute Handelsgericht mehrere Prozeß- 
<lb/>gebiete hat, so tritt zu dem einfachen Falle des
<lb/>Art. 59 noch eine Kollision der Prozeßgesetze im
<lb/>Sinne des vorigen Abschnittes hinzu.

<lb/>Zwar kann von dieser Kollision keine Rede
<lb/>sein, wenn dem Sprengel des designirten Handels- 
<lb/>gerichtes nur einer der 'Mitbeklagten angehört, oder
<lb/>wenn die mehreren in dessen Sprengel Mitbeklagten
<lb/>doch ans demselben Prozeßgebiete wohnen. Hier
<lb/>koinmt eben das Gesetz jenes Gebietes zur Anwend- 
<lb/>ung, welchem der oder die Mitbeklagten des er- 
<lb/>wähnten Gerichtes angehören.

<lb/>Wie aber, wenn die mehreren im Sprengel
<lb/>des designirten Handelsgerichtes wohnhaften Mitbe- 
<lb/>klagten verschiedenen. Prozeßgebieten ange- 
<lb/>hören, wenn z. B. von den Beklagten der eine in
<lb/>München, der andere in Nürnberg, der dritte in
<lb/>Eichstätt wohnt, das Handelsgericht Nürnberg aber
<lb/>nach Art. 59 mit der Verhandlung betraut wird.
<lb/>Hier fragt sich, ob die Nürnberger HGO. oder die
<lb/>für Eichstätt geltende bayer. GO. anzuwenden ist.

<lb/>Vor Allem ist nun festzuhalten, daß der Art. 59
<lb/>bezweckt, an die Stelle der verschiedenen fora der
<lb/>Beklagten den einen Gerichtsstand des Zusammen-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0063.tif"
                   n="43"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0063--><p/>
               <p>

                  <lb/>Kollision der Handelsprozeßgesetze.
</p>
               <p>

                  <lb/>43
</p>
               <p>

                  <lb/>Hanges der Sachen zu setzen. Hiemit sollen offen- 
<lb/>bar alle Kollisionen beseitigt werden, welche durch
<lb/>die fragliche Klagenverbindung entstanden. Sonst
<lb/>wäre der Art. 59 für viele dieser Fälle ganz be- 
<lb/>deutungslos.

<lb/>Unzweifelhaft werden bei einer Verweisung nach
<lb/>Art. 59 die Prozeßgesetze aller derjenigen Gerichte
<lb/>von der Anwendung ausgeschlossen, an welche die
<lb/>Verweisung nicht erfolgte, obgleich ihnen ein Mit- 
<lb/>beklagter angehört; vgl. oben Ziff. 1 dieses Ab- 
<lb/>schnittes. Wenn aber dem Zusammenhänge der
<lb/>Sachen die Wirkung zukommt, jede Kollision der
<lb/>Prozeßgesetze nach außen abzuschneiden: — so ist
<lb/>die Folgerung gerechtfertigt, daß der Art. 59 nicht
<lb/>nach anderen Prinzipien zu verfahren gestattet, wenn
<lb/>es sich um gleiche Kollision nach innen handelt.
<lb/>Auch hier muß mit der durch die Verweisung her-
<lb/>gestellten Einheit des Forums die Kollision der
<lb/>Gesetze beseitigt sein, welche für die mehreren Pro- 
<lb/>zeßgebiete desjenigen Gerichtes gelten, das mit der
<lb/>Verhandlung betraut ist.

<lb/>Ist nun richtig, daß die letzterwähnte Kollision
<lb/>durch die Verweisung selbst mit beseitigt wer- 
<lb/>den soll, so ist auch das verweisende Obergericht
<lb/>wie berechtigt, so veranlaßt, seine Verweisung in
<lb/>einer Art zu präzisiren, welche jene Kollision
<lb/>ausdrücklich abschneidet. Demgemäß wird in dem
<lb/>obengewählten Beispiele die Verweisung an das Han- 
<lb/>delsgericht Nürnberg nicht schlechthin, sondern mit
<lb/>dem Zusatze seiner Eigenschaft als Gericht für
<lb/>Nürnberg oder für Eichstätt zu erfolgen haben. Denn
<lb/>indem das Handelsgericht Nürnberg zwei selb- 
<lb/>ständige Prozeßgebiete umfaßt, kommt es auch in
<lb/>doppelter Eigenschaft in Betracht.

<lb/>Würde jener Zusatz unterbleiben, so wäre der
<lb/>Zweck des Art. 59, Verweisung an ein einheitliches
<lb/>Forum, nicht vollkommen erreicht; die Verweisung
<lb/>würde, weil nach ihrem Inhalte unbestimmt, auch
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0064.tif"
                n="44"
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            <div xml:id="d26194e6695">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d26194e6700"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Anerkennung des Vorhandenseins der Revisionssumme von Seite der Gegenpartei</title>
                  </head>
                  <byline>
                     <docAuthor ana="Wkd., ...">Wkd.</docAuthor>
                  </byline>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0064--><p/>
                  <p>

                     <lb/>44 Zum Proz.-Ges. v. 17. Nov. 1837 §. 61.
</p>
                  <p>

                     <lb/>unvollständig sein; der Unterrichter wäre noch zu der
<lb/>Anfrage genöthigt, in welcher Eigenschaft er mit
<lb/>der Verhandlung betraut wurde.

<lb/>Auf die Zulässigkeit und Nothwendigkeit jenes
<lb/>Beisatzes weist übrigens der Art. 59 selbst mit den
<lb/>Worten hin: „an eines jener Gerichte." Vereinigt
<lb/>dieses Gericht mehrere in sich abgeschlossene Prozeß- 
<lb/>gebiete, so liegt eine weitere Determination dessel- 
<lb/>ben nach seiner Eigenschaft als Handelsgericht für
<lb/>dieses oder jenes Gebiet im Geiste des Art. 59.

<lb/>Als Resultat ergibt sich hienach, daß die wirk- 
<lb/>liche Kollision der Handelsprozeßgesetze sich auf die
<lb/>im vorigen Abschnitte erörterten Fälle beschränkt.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Dayern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>1.

<lb/>Anerkennung des Vorhandenseins der Revisionssumme von
<lb/>Seite der Gegenpartei.

<lb/>Bei einer Revision an den obersten Gerichts- 
<lb/>hof bestand der Beschwerdegegenstand in 88 Dez.
<lb/>Wiese. Der Revident führte bei der Rechtfertigung
<lb/>der Formalien der Revision aus, daß diese 88 Dez.
<lb/>Wiese einen Werth von 300 fl. hätten, der Be- 
<lb/>schwerdegegenstand somit bei den ungleichförmigen
<lb/>Erkenntnissen der beiden Vorinstanzen die gesetzliche
<lb/>Revisionssumme zu 300 fl. erreiche, beantragte aber
<lb/>eventuell, wenn diese Ausführung nicht für richtig
<lb/>erkannt werde, Schätzung des Beschwerdegegenstan-
<lb/>des. Die Gegenpartei reichte auf die ihr mitge-
<lb/>theilte Revision eine Erklärung bei dem obersten
<lb/>Gerichtshöfe dahin ein, daß ihr an der endlichen
<lb/>Bereinigung des schon volle drei Jahre schwebenden
<lb/>Rechtsstreites gelegen sei, und da der Werth des
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0065.tif"
                      n="45"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0065--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Zum Proz.-Ges. v. 17. Nov. 1837 §. 61. 45

<lb/>Beschwerdegegenstandes aus den Verhandlungen nicht
<lb/>erhelle, so' erkläre sie, um einer allenfalls anzu- 
<lb/>ordnenden Schätzung vorzubeugen, daß die in Frage
<lb/>befangene Wiese einen Werth von mindestens 300 fl.
<lb/>habe, daher die Revisionssumme vorhanden sei. Der
<lb/>oberste Gerichtshof fand die Ausführung des Revi- 
<lb/>denten über das Vorhandensein der Revision nicht
<lb/>für gegründet und ordnete Schätzung der Wiese an.
<lb/>Er ging dabei von der Erwägung aus, daß von
<lb/>dem Vorhandensein der Revisionssumme die Kom-
<lb/>peteuz der 111. Instanz in der Sache abhängt, wes- 
<lb/>halb auf diesen Punkt von Amtswegen Rücksicht
<lb/>genommen werden muß und derselbe nicht einer will- 
<lb/>kürlichen oder konventionellen Bestimmung der Par- 
<lb/>teien überlassen werden kann. Es würde dieses der
<lb/>gesetzlichen Festsetzung bestimmter Summen behufs
<lb/>der Zulässigkeit der Berufungen zur III. Instanz,
<lb/>wodurch diese Berufungen gemäß des Landtagsab- 
<lb/>schiedes vom 29. Dez. 1831 Nr. III, 8. beschränkt
<lb/>werden sollten, geradezu widersprechen.

<lb/>Zwar besagt der §. 61 des Proz.-Ges. vom
<lb/>17. Nov. 1837, daß Gegenstände, deren Werth
<lb/>nicht angegeben oder anerkannt ist, welche aber eine
<lb/>Schätzung zulasten, geschätzt werden. Damit ist aber
<lb/>nicht ausgesprochen, daß die Schätzung durch jede
<lb/>Angabe oder Anerkennung des die Revisionssumme
<lb/>erreichenden Werthes des Beschwerdegegenstandes,
<lb/>insbesondere wenn dieselbe schon von vornherein als
<lb/>willkürlich erscheint, beseitigt wird, sondern in einem
<lb/>solchen Falle hat der Richter von Amtswegen die
<lb/>Richtigkeit der Angabe oder Anerkennung des Wer- 
<lb/>thes einer Untersuchung zu unterwerfen. GO. Kap. XV
<lb/>§. 11 Nr. 1 und Anm. hiezu lit. a.

<lb/>In der vorwürfigen Rechtssache enthalten aber
<lb/>me Akten keinen geeigneten Anhaltspunkt für die
<lb/>Prüfung des Werthes des Beschwerdegegenstandes:
<lb/>me Ausführung des Revidenten hierüber ist nicht
<lb/>nchtig, und nach dem Inhalte der Erklärung der
</p>

               </div>
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                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Wer sich mehrfacher Ansprüche auf denselben Gegenstand berühmt und auf erhobene Provokation zur Klagestellung verurtheilt wird, darf sich nicht mit klagweiser Verfolgung nur eines Anspruches unter bloßem Vorbehalte der übrigen begnügen</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0066--><p/>
                  <p>

                     <lb/>46
</p>
                  <p>

                     <lb/>Provokation. Klagenhäufung.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Gegenpartei erfolgte bereit Anerkennung der Revi-
<lb/>sioilssunune nur deshalb, um durch Beseitigung der
<lb/>Schätzung die Erledigung der Sache früher herbei- 
<lb/>zuführen, somit nur willkürlich.

<lb/>OAGA. RNr. 165C2/63. Wkd.

<lb/>2.

<lb/>Wer sich mehrfacher Ansprüche auf denselben Gegenstand
<lb/>berühmt und auf erhobene Provokation zur Klagestellung
<lb/>verurtheilt wird, darf sich nicht mit klagweiser Verfolgung
<lb/>nur Eines Anspruches unter bloßem Vorbehalte der übrigen

<lb/>begnügen.

<lb/>Obigen Satz führen die Entscheidungsgründe
<lb/>eines oberstrichterlichen Erkenntnisses, welche zugleich
<lb/>über den Sachverhalt das Nöthige entnehmen lassen,
<lb/>in Folgendem aus:

<lb/>Kläger beschwert sich gegen das Erkenntniß
<lb/>II. Inst., weil durch dasselbe das Erkenntniß I. Inst,
<lb/>auch insoweit bestätigt wurde, als dieses unter
<lb/>Nr. I ihm bezüglich aller derjenigen Ansprüche auf
<lb/>deu N.hof ewiges Stillschweigen ailferlegt, welche er

<lb/>mit seiner in Folge Provokation unterm.

<lb/>gestellten Klage nicht zur klageweisen Geltendmach- 
<lb/>ung gebracht hat. Die Beschwerde ist jedoch un- 
<lb/>gegründet.

<lb/>Nachdem Kläger am.provozirt worden

<lb/>war, die Erbs- und sonstigen Ansprüche auf den
<lb/>N.hof sammt und sonders bei Vermeidung ewigen
<lb/>Stillschweigens an - und zur Entscheidung zu bringen
<lb/>und von dem k. Landgerichte K. hiezu durch

<lb/>Entschließung vom.die Auflage erhalten

<lb/>hatte, mußte er darauf entweder die ihm angeblich
<lb/>aus verschiedenen Rechtstiteln gegen die Beklagte
<lb/>zustehenden verschiedenen Klagen alle anstellen, oder
<lb/>wenn er bezüglich der einen oder anderen Klage Ein- 
<lb/>wendungen zu haben glaubte, vermöge welcher die
<lb/>betreffende Klage zur Zeit noch nicht'angestellt oder
<lb/>mit den anderen verbunden werden könne, diese
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0067.tif"
                      n="47"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0067--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Provokation. Klagenhäufung.
</p>
                  <p>

                     <lb/>47
</p>
                  <p>

                     <lb/>Einwendungen gegen die Provokation Vorbrin- 
<lb/>gen; GO. Kap.'IV §. 5 nr. 4, 5; Gönner,
<lb/>Handb. des gem. Proz. Bd. IV S. 80 nr. 3.

<lb/>Zwar konnte Kläger, so lange von der Provo- 
<lb/>kantin der Ungehorsam noch nicht accnsirt und das
<lb/>Kontumazialerkenntniß erlassen worden war, seine
<lb/>übrigen Klagen außer der angestellten nachbringen;
<lb/>nachdem aber im vorliegenden Falle die Ungehor- 
<lb/>samsbeschuldigung eingetreten war, ist Provokat zum
<lb/>bloßen Vorbehalte bezüglich jener übrigen Klagen
<lb/>nicht inehr berechtigt und solcher rechtsunerheblich,
<lb/>da der Zweck der erhobenen Provokation nicht darin
<lb/>bestand, die verschiedenen Rechtstitel, worauf Kläger
<lb/>die Ansprüche aus den N.hof gründet, nur kennen zu
<lb/>lernen, sondern — wie jene Provokation ausdrücklich
<lb/>enthält — darin, die Prätensionen des Klägers in's
<lb/>Reine und eine von demselben auf den genannten
<lb/>Hof im Hypothekenbuche bewirkte Vormerkung, welche
<lb/>die Beklagte in ihrer Disposition seiner Zeit be- 
<lb/>schränken könnte, zur Löschung zu bringen, mithin
<lb/>einen definitiven Rechtsznstand in der Sache herbei- 
<lb/>zuführen. Dieser Zweck würde aber nicht erreicht,
<lb/>und die von der Beklagten erhobene Provokation
<lb/>völlig nutzlos gewesen sein, wenn Kläger auf dieselbe
<lb/>berechtigt gewesen wäre, nur einen von den ihn:
<lb/>angeblich zustehenden Rechtstiteln'zur Klage geltend
<lb/>zu machen und die übrigen in 8U8pen80 zu belassen.

<lb/>Kläger sucht zwar den von ihm gemachten Vor- 
<lb/>behalt zur Nachbringung seiner übrigen Klagen zu
<lb/>rechtfertigen, allein

<lb/>1) » » . . .

<lb/>2) Wenn auch seine angestellte primäre Klage

<lb/>sich auf die Gültigkeit des Testamentes vom ..

<lb/>seine eventuellen Ansprüche auf den N.hof dagegen
<lb/>auf die Ungültigkeit dieses Testamentes gründen, so
<lb/>bildet ein solcher Umstand überhaupt kein prozessua-
<lb/>lijches Hinderniß, die desfallsigen verschiedenen Kla- 
<lb/>gen aus verschiedenen Rechtstiteln mit einander zu
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0068.tif"
                      n="48"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0068--><p/>
                  <p>

                     <lb/>48
</p>
                  <p>

                     <lb/>Provokation. Klagenhäufung.
</p>
                  <p>

                     <lb/>verhandeln; GO. Kap. IV §. 9 u. Amn. hiezu
<lb/>lit. d; Seufferlls Komm. ü. d. GO. Bd. II
<lb/>S. 192, 193 (Anfl. II). Insbesondere steht aber
<lb/>allch noch der vorbemerkte Umstand im vorliegenden
<lb/>Falle einer gemeinschaftlichen Verhandlung der dem
<lb/>Kläger angeblich ans verschiedenen Rechtstiteln zu- 
<lb/>stehenden Klagen deshalb nicht entgegen, weil die
<lb/>Beklagte selbst den Kläger zur gerichtlichen Geltend- 
<lb/>machung aller seiner Ansprüche auf den N.hof sammt
<lb/>und sonders provozirt hat, sonach rechtlich keinen
<lb/>Einwand dagegen hätte machen können, wenn Kläger
<lb/>alle seine Ansprüche aus den verschiedenen Rechts- 
<lb/>titeln klagbar geltend gemacht haben würde.

<lb/>3) Es konnte auch den Kläger der weiter von
<lb/>ihm angeführte Umstand, daß seine vorbehaltenen
<lb/>Klagen sich ans ein eventuelles Recht gründen sollen,
<lb/>welches noch gar nicht geboren sei, von der An- 
<lb/>stellung dieser Klagen neben der geltend gemachten
<lb/>nicht befreien, da die Beklagte aus dem schon unter
<lb/>Nr. 2 bemerkten Grunde gegen jene eventuelle Klag- 
<lb/>ansprüche den Einwand, daß die Klagen noch nicht
<lb/>geboren seien, rechtlich nicht entgegen setzen kann;
<lb/>Amn. zur GO. Kap. IV §. 5 lit. c; Seuffert
<lb/>a. a. O. S. 159 m\ 3.

<lb/>Der von den Vorinstanzen erlassene Präklu-
<lb/>sionsaussprnch ist übrigens nur gegenüber der der-
<lb/>maligen Beklagten und Provokantin ergangen, wie
<lb/>derselbe deutlich enthält, berührt sonach die Rechte
<lb/>nicht, welche dem Kläger etwa gegen diejenigen zu- 
<lb/>stehen, die aus eigenem Rechte im Falle des Ab- 
<lb/>lebens der Beklagten ihr in dem fraglichen Hofe
<lb/>succediren sollten.

<lb/>OAGErk. v. 6 Dez. 1862. R.-Nr. 180

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm «fc Enke (Adolph Eule)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_28+1863_0069.tif"
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         <div xml:id="d26194e7205" n="No. 4.">
      
            <head>Samstag den 21. Februar 1863. 28. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d26194e7210" ana="scope_-_49-53" type="article">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Zuständigkeit der Notare in Hypothekensachen</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="G...r, ...">G...r</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0069--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 21. Februar 1863. 28. Jahrgang. M. 4.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seufferl's
</p>
               <p>

                  <lb/>ilätler für HechtsMioendung
</p>
               <p>

                  <lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Zuständigkeit der Notare in Hypothekensachen. — Der Widerspruch
<lb/>eines einzigen Gläubigers genügt zur Beseitigung eines an sich unstarr»
<lb/>haften tristen, oder Nachlaßgesuches. — Aus dem Nichteintrage einer
<lb/>Reallast im Grundfteuerkataster kann deren Nichtexistenz nicht dargethan
<lb/>werden. — Verträge, welche die Besitzveränderung oder das Eigentbum
<lb/>unbeweglicher Sachen betreffen, über welche aber Notariatsurkunden
<lb/>nicht errichtet sind, erzeugen weder eine Klage auf Erfüllung, noch eine
<lb/>solche auf Entschädigung wegen unterlassener Erfüllung, noch auch eine
<lb/>solche auf Verlautbarung des Vertrages vor einem Notar. Be- 
<lb/>denken.
</p>
               <p>

                  <lb/>Zuständigkeit der Notare in Hypothekensachen.

<lb/>Ein Notar nahm einen Antrag auf, dahin
<lb/>gehend, es möge auf Grund außergerichtlicher Ur- 
<lb/>kunden die Vormerkung einer Forderung auf des
<lb/>Schuldners Grundbesitzungen im Hypothekenbuche
<lb/>eingeschrieben und nach §. 110 des Hypothekenge- 
<lb/>setzes verfahren werden, und übermittelte die ver-
<lb/>abfaßte Skriptur unter notarieller Fertigung dem
<lb/>einschlägigen Landgerichte.

<lb/>Dieses wies aber den Antrag als außer dem
<lb/>Wirkungskreise eines Notars liegend znrück. Das
<lb/>hierauf von dem Notare mit der Bitte: auszuspre- 
<lb/>chen, daß er zur Aufnahme des vorwürfigen Antrages
<lb/>gesetzlich berechtigt sei, - angerufene Bezirksgericht
<lb/>bestätigte den landgerichtlichen Beschluß, und nun
<lb/>wendete sich der Notar mit derselben Bitte an das
<lb/>Appellationsgericht.

<lb/>Hier wurde sich jedoch mit der materiellen
<lb/>Prüfung der Beschwerde nicht befaßt, sondern die- 
<lb/>selbe aus folgenden Erwägungen abgewiesen.

<lb/>Es handle sich nicht um eine vom Gläubiger

<lb/>Neue Folge VIII. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_28+1863_0070.tif"
                   n="50"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0070--><p/>
               <p>

                  <lb/>50 Zum Notariatsgesetze Art. 11 Abs 3.

<lb/>oder in dessen Namen wegen Verweigerung der be- 
<lb/>antragten Einschreibung einer Hypothekenvormerkung
<lb/>an das Appellationsgericht gebrachte Beschwerde,
<lb/>welche, weil an eine dritte Instanz gerichtet, nach
<lb/>§. 94 Abs. 2 des Hypothekengesetzes ohnehin un- 
<lb/>zulässig wäre, sondern der Notar sei es, welcher
<lb/>sich beschwere, daß in bestimmter Richtung seine
<lb/>Zuständigkeit nicht anerkannt werden wolle.

<lb/>Was das Appellationsgericht Vorbescheiden solle,
<lb/>sei nicht ein G e g e n st and der nicht streitigen Rechts- 
<lb/>pflege (Art. 30 des Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov.
<lb/>1861), sondern von Oberaufsichtswegen solle ein
<lb/>angeblich irriges Verfahren des betreffenden Land- 
<lb/>gerichtes in der Ausübung der nicht streitigen Rechts- 
<lb/>pflege, wodurch der Wirkungskreis des Notars un- 
<lb/>gebührlich beschränkt werde, korrigirt werden.

<lb/>Die Aufsicht auf die Verwaltung der nicht
<lb/>streitigen Rechtspflege aber sei den Appellationsge- 
<lb/>richten vollständig entrückt und auf die Bezirksge- 
<lb/>richte und Staatsanwälte bei denselben übergegangen:
<lb/>Ger..Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 Art. 63'Abs. 2;
<lb/>Just.-Miu.-Eutschl. v. 26. Juni 1862, die Geschäfts- 
<lb/>behandlung rc. betr. (Zeitschr. f. Gesetzg. u. Rechtspfl.
<lb/>Bd. IX S. 119 ff.)

<lb/>Nachdem nun die Frage: ob die Aufnahme von
<lb/>Anträgen der bezeichneten Art in den Wirkungskreis
<lb/>der Notare falle, vom Appellationsgerichte eine Be- 
<lb/>antwortung nicht fand, möge es gestattet sein, diese
<lb/>Beantwortung hier zu versuchen.

<lb/>Entscheidend kann blos sein Art. 11 Abs. 3 des
<lb/>Notariatsgesetzes, nach welchem bei den nach Art. 18
<lb/>des Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 den Gerich- 
<lb/>ten vorbehaltenen Rechtsgeschäften — und hiezu
<lb/>zählt das Hypothekenwesen — den Betheiligten
<lb/>frei stehen soll, ihre desfallsigen „Erklärungen" durch
<lb/>einen Notar aufnehmen zu lassen.

<lb/>Es kann nun wohl keinem Zweifel unterliegen,
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0071.tif"
                   n="51"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0071--><p/>
               <p>

                  <lb/>Zum Notariatsgesetze Art. II Abs. 3. 51


<lb/>daß der Antrag, eine Forderung im Hyp.- Buche
<lb/>vorznmerken, im Allgemeinen auch eine Erklärung
<lb/>d. i. eine Willensäußerung sei; allein in diesem
<lb/>allgeineinen weiten Sinne darf der in der angeführ- 
<lb/>ten Gesetzesstelle gebrauchte Ausdruck „Erklärungen"
<lb/>nicht aufgefaßt werden!), sondern in dem Sinne,
<lb/>welchen der amtliche und gesetzliche Sprachgebrauch
<lb/>mit jenem Allsdrucke verbindet.

<lb/>Daß man im Hypothekenwesen einen Antrag,
<lb/>wie er hier in Rede steht, unter dein Ausdrucke „Er- 
<lb/>klärung" nicht begreife, dürfte bekannt sein. Das
<lb/>Hyp.-Ges. selbst unterscheidet zwischen „Gesuch" und
<lb/>„Erklärung" ausdrücklich (§§. 101, 105, 106, 110
<lb/>vgl. mit §. 99 Nr. 1 und §. 111) und aus den
<lb/>beiden letzten §§. läßt sich klar erkennen, was im
<lb/>Hypothekenweseil eine „Erklärung" sei, nämlich die
<lb/>Willensäußerung desjenigen, welcher zum rechts-
<lb/>wirksamen Vollzüge eines Eintrages oder einer Vor- 
<lb/>merkung oder der Löschung oder Aenderung von Ein- 
<lb/>trägen oder Vormerkungen mitzuwirken hat, über
<lb/>einen diesen Vollzug bezweckenden bereits gestelltell
</p>
               <p>

                  <lb/>i) Wollte dies geschehen, so müßte man auch die „Er- 
<lb/>klärungen" in Abs. 2 Ziff. 1 des Art. 11 in so
<lb/>extensivem Sinne interpretiren. Damit wäre aber
<lb/>jedem Notare Advokatenpraxis eingeräumt. Denn es
<lb/>kann nicht beanstandet werden, daß Klagen, Vernehm- 
<lb/>lassungen, Berufungen und andere Parteivorträge
<lb/>in Eivilprozeßsachen unter den Begriff der „auf
<lb/>Rechtsverhältnisse sich beziehenden Erklärungen" in
<lb/>jenem weitesten Perstande fallen. Art. 4 des Not.-
<lb/>Gei. erklärt aber, wie auch der Herr Verfasser
<lb/>unten anführt, Anwalts- und Notariatsgeschäfte für
<lb/>unvereinbar. Ueber den Begriff der „Erklärungen"
<lb/>des Art. 11 vergl. auch von Zink zum Notariats- 
<lb/>gesetze in von Dollmann's Gesetzgebung rc. Th.II
<lb/>Bd. XII S. 403 Nr. 4. ;
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0072.tif"
                   n="52"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0072--><p/>
               <p>

                  <lb/>52 Zum Notariatsgesetze Art. 11 Abs. 3.

<lb/>Antrag oder bezüglich eines solchen erst zu stellenden
<lb/>Antrages. — Dahin gehören die in §. 75 der In- 
<lb/>struktion zum Vollzüge des Notariatsgesetzes bei- 
<lb/>spielsweise erwähnten Erklärungen.

<lb/>Das Notariatsgesetz hat auch iu Art. 11 Abs. 3
<lb/>den Ausdruck „Erklärung" offenbar in einem strikten
<lb/>Sinne gebraucht. Der Referent des I. Ausschusses
<lb/>der K. d. A., welcher beantragte, den Abs. 2 des
<lb/>Art. 12 des Entwurfes eines Notariatsgesetzes zu
<lb/>streichen und dafür zu Art. 11 einen Zusatz zu
<lb/>machen, wie er sich jetzt als Abs. 3 des Art. 11
<lb/>im Gesetze findet, hob in seinem Berichte hervor:
<lb/>„In allen den Gerichten vorbehaltenen Gegenständen
<lb/>sollen bezüglich der Beurkundung von Erklärungen
<lb/>die Notare mit den Gerichten konkurriren, — " und
<lb/>er hat hiebei das Wort „Erklärungen" (auch in dem
<lb/>Berichte mit gesperrter Schrift gedruckt) besonders
<lb/>betont: Verh. d. K. d. Abg. 1859/61 Beil. -Bd. 6
<lb/>S. 169.

<lb/>Ferner sagen die Motive zu Art. 4 des No- 
<lb/>tariatsgesetz-Entwurfes v. I. 1851, der Notar
<lb/>habe die Erklärungen der Betheiligten in Bezug auf
<lb/>Rechtsverhältnisse zu beurkundeu, er wirke thätig mit
<lb/>zur Begründung der Rechte (Verh. d. K. d. A.
<lb/>1851 Beil.-Bd. 1 S. 30), — und damit überein- 
<lb/>stimmend wird in dem vorerwähnten Berichte des
<lb/>Ausschußreferenten S. 166 a. a. O. als Aufgabe
<lb/>des Notariates bezeichnet, Rechtsgeschäfte nach dem
<lb/>wahren Willen der Betheiligten und überhaupt in
<lb/>Rechtssachen Vorgekommenes zu beurkunden.

<lb/>Ein Antrag der hier in Rede stehenden Art
<lb/>aber ist kein Rechtsgeschäft, er zielt vielmehr nur
<lb/>auf den Vollzug eines solchen durch das Hypotheken-
<lb/>ömt ab. Zur Begründung von Rechten soll der Notar
<lb/>Mitwirken, nicht aber — abgesehen von speziellen
<lb/>Bestimmungen des Notariatsgesetzes, wie z. B. in
<lb/>Art. 12 Abs. 3 — zum Vollzüge derselben, und
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0073.tif"
                n="53"
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            <div xml:id="d26194e7597">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d26194e7602"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Der Widerspruch eines einzigen Gläubigers genügt zur Beseitigung eines an sich unstatthaften Firsten- oder Nachlaßgesuches</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_28+1863_0073--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Zum Proz.-Ges. v. 1837 §. 70. 53


<lb/>insbesondere im Hypothekenwesen ist es Sache
<lb/>des Notars, Erklärungen zu beurkunden, welche ein
<lb/>Recht auf Einschreibung eines Eintrages u. s. w.
<lb/>im Hypothekenbuche geben, nicht aber Gesuche auf-
<lb/>zunehinen, welche den Vollzug eines solchen Rechtes
<lb/>bezwecken.

<lb/>Das charakteristische Merkmal des notariellen
<lb/>Wirkungskreises ist die Beurkundung. In einem
<lb/>Falle der vorliegenden Art aber läßt sich von einer
<lb/>Beurkundung nicht sprechen. Niemanden wird es
<lb/>beifallen, einen solchen Antrag eigens beurkunden
<lb/>d. i. notariell feststellen zu lassen, daß der Antrag- 
<lb/>steller das wolle, worauf sein Antrag abzielt, daß
<lb/>er sich so geäußert habe, wie im Anträge ent- 
<lb/>halten.

<lb/>Mit der Aufnahme eines solchen Antrages ver- 
<lb/>läßt der Notar seinen ihm vom Gesetze außerhalb
<lb/>des Parteistandpunktes angewiesenen Wirkungskreis;
<lb/>er identisizirt sich mit dem Antragsteller, er wird
<lb/>dessen Rechtsanwalt, der er nach Art. 4 des No- 
<lb/>tariatsgesetzes nicht sein darf.

<lb/>G . . . . r.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>1.

<lb/>Der Widerspruch eines einzigen Gläubigers genügt zur
<lb/>Bejeitigung eines an sich unstatthaften Fristen- oder Nach- 
<lb/>laßgesuches.

<lb/>Das Fristen- und Nachlaßgesuch eines Schuld- 
<lb/>ners, der gar keinen Nachweis darüber liefern konnte,
</p>
               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0074.tif"
                   n="54"
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                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Aus dem Nichteintrage einer Reallast im Grundsteuerkataster kann deren Nichtexistenz nicht dargethan werden</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_28+1863_0074--><p/>
                  <p>

                     <lb/>54 Beweiskraft des Steuerkatasters.


<lb/>daß er ohne Verschulden in Vermögensverfall ge-
<lb/>rathen sei, wurde dennoch von einer sehr bedeutenden
<lb/>Majorität der Gläubiger angenommen, vom Gerichte
<lb/>aber verworfen und diese Verwerfung oberstrichter- 
<lb/>lich aus dem Grunde bestätigt, daß, wenn ein
<lb/>Zahlungsvorschlag an sich schon nicht so beschaffen
<lb/>sei, daß ein widersprechender Gläubiger augehalten
<lb/>werden könne, demselben beizutreten, es auf die Be- 
<lb/>reitwilligkeit der übrigen Gläubiger, auf die von dem
<lb/>Schuldner proponirten Bedingungen einzugehen,
<lb/>nicht mehr anzukommen habe, sondern der Wider- 
<lb/>spruch auch nur eines einzigen Gläubigers die so- 
<lb/>fortige Verwerfung des gemachten Vorschlages lind
<lb/>bei vorliegender Unzulänglichkeit des Vermögens zur
<lb/>Befriediglmg aller Gläubiger auf geeigneten Antrag
<lb/>die Einleitung des Konkursprozesses zur Folge haben
<lb/>müsse.

<lb/>OAGErk. v. 16. Skt. 1860. Reg.-Nr. 1591 59/60.

<lb/>‘ ß.
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Aus dem Nichteintrage einer Reallast im Grundsteuerka- 
<lb/>taster kann deren Nichtexistenz nicht dargethan werden.

<lb/>Bl. s RA Bd. 22 S. 382 u. 383.

<lb/>Im Einklänge mit ben in den Bl. für RA.
<lb/>a. a. O. lnitgetheilten früheren Erkenntnissen hat der
<lb/>oberste Gerichtshof auch in einem neueren ausgespro- 
<lb/>chen, daß dem Grundsteuerkataster eine Beweiskraft
<lb/>dahin, daß nicht eingetragene Rechte auch wirklich
<lb/>nicht existiren, nicht beikömmt, daß vielmehr der in
<lb/>§. 95 Abs. 2 des Grundsteuerges. v. 15. Aug. 1828
<lb/>vorgesehene Ausschluß lloch immerhin den Nachweis
<lb/>eines zwischen dem Berechtigten lind Verpflichteten
</p>
               </div>
            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0075.tif"
                n="55"
                xml:id="zs1-2084949_28-1863_0075"/>
            <div xml:id="d26194e7784">
               <head>Entscheidungen der Appellationsgerichte</head>
               <div xml:id="d26194e7789" type="section" subtype="Rechtsprechung">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Verträge, welche die Besitzveränderung oder das Eigenthum unbeweglicher Sachen betreffen, über welche aber Notariatsurkunden nicht errichtet sind, erzeugen weder eine Klage auf Erfüllung, noch eine solche auf Entschädigung wegen unterlassener Erfüllung, noch auch eine solche auf Verlautbarung des Vertrages vor einem Notar</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0075--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. 55


<lb/>bestehenden andern Verhältnisses in derselben Weise
<lb/>zuläßt, wie auch der durch ein Saal- und Lagerbuch
<lb/>geführte Beweis durch Gegenbeweis aufgehoben wer- 
<lb/>den kann.

<lb/>OAGErk. v. 21. Febr. 1862. Reg.-Nr. 435^2.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen der Appeltationsgerichte.

<lb/>Verträge, welche die Besitzveränderung oder das Eigenthum
<lb/>unbeweglicher Sachen betreffen, über welche aber Notariats- 
<lb/>urkunden nicht errichtet sind, erzeugen weder eine Klage auf
<lb/>Erfüllung, noch eine solche auf Entschädigung wegen unter- 
<lb/>lassener Erfüllung, noch auch eine solche auf Verlautbarung
<lb/>des Vertrages vor einem Notar.

<lb/>Obigen Satz hat jüngst ein appellationsgericht-
<lb/>liches Erkenntniß ausgesprochen, dessen Gründe, die
<lb/>zugleich über den Sachverhalt den nöthigen Auf- 
<lb/>schluß geben, wir unten folgen lassen. Wir glauben
<lb/>unseren Lesern diese Entscheidung zweiter Instanz
<lb/>um so unbedenklicher mittheilen zu dürfen, als der
<lb/>oberste Gerichtshof, wenn in erster Instanz richtig
<lb/>verfahren, d. h. die Klage auf Verlautbarung schon
<lb/>von der Gerichtsschwelle abgewiesen wird, wegen
<lb/>Proz.-Ges. v. 1837 §. 54 Nr. 1 vgl. mit §. 52
<lb/>Nr. 1 noch lange nicht in die Lage kommen kann,
<lb/>die Frage zu entscheiden.

<lb/>Wir schicken nur noch die Bemerkung eines
<lb/>Hrn. Mitarbeiters, des k. Landrichters D., voraus,
<lb/>der uns schreibt: „Diese Vorschrift (des Art. 14)
<lb/>ist namentlich für die Landleute, welche ihre Ver- 
<lb/>träge gewöhnlich in den Wirthshäusern abschließen,
<lb/>von den wohlthätigsten Folgen, weil sie sich in der
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0076.tif"
                      n="56"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0076--><p/>
                  <p>

                     <lb/>56 Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes.

<lb/>Zwischenzeit, bis sie zum Notar kommen, ernüchtern
<lb/>und besinnen können."

<lb/>Gründe: Die Beurtheilung der vom Kläger
<lb/>gegen den, seine Klage von der Gerichtsschwelle ab- 
<lb/>weisenden Bescheid erhobenen Berufung hängt ganz
<lb/>allein von der Beantwortung der Rechtsfrage ab,
<lb/>ob seit dem 1. Juli 1862 als dem Tage, an wel- 
<lb/>chem nach Art. 150 Abs. 1 des Notariatsgesetzes
<lb/>vom 10. Nov. 1861 im Zusammenhalte mit Art. 80
<lb/>Abs. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom gleichen
<lb/>Tage das erstgenannte Gesetz in Wirksamkeit trat,
<lb/>abgeschlossene Verträge, welche die Besitzveränderung
<lb/>oder das Eigenthum unbeweglicher Sachen betreffen,
<lb/>über welche aber Notariatsurknnden nicht errichtet
<lb/>sind, eine Klage, insbesondere eine Klage auf
<lb/>Vertragserfüllung oder notarielle Verbriefung er- 
<lb/>zeugen.

<lb/>Diese Frage ist darum die einzige, bei gegen- 
<lb/>wärtiger Berufung zu entscheidende, weil unbestritten
<lb/>ist, daß der Privatvertrag, aus dem geklagt werden
<lb/>will, erst nach dem 1. Juli 1862 abgeschloffen wurde,
<lb/>und weil unbestreitbar ist, daß Tauschverträge über
<lb/>bäuerliche Anwesen unter die eben bezeichneten Ver- 
<lb/>träge gehören, da Tauschverträge wie Kaufverträge
<lb/>die Uebertragung des Eigenthums an Sachen zunr
<lb/>Zwecke haben (Bayer. LR. Th. IV Kap. 111 §. 10
<lb/>Nr. 6 vergl. m. Kap. XII §. 3 und mit Th. II
<lb/>Kap. III §. 7 Nr. 2), hier aber die Gegenstände
<lb/>des Tausches unbewegliche Sachen waren.

<lb/>Obige Frage ist aber mit Recht von der Vor- 
<lb/>instanz verneint worden, weil der Art. 14 des No- 
<lb/>tariatsgesetzes ganz klar und unbedingt ausspricht,
<lb/>daß über Verträge der darin bezeichneten Art bei
<lb/>Strafe der Nichtigkeit Notariatsurkunden zu
<lb/>errichten sind. Ein nicht notariell errichteter Ver- 
<lb/>trag über das Eigenthum von Immobilien ist dem-
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0077.tif"
                      n="57"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0077--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. 57

<lb/>nach völlig kraftlos, erzeugt keine Klage, insbesondere
<lb/>keine solche auf Erfüllung des ja rechtlich gar nicht
<lb/>existent gewordenen Vertrages (LR. Th. IV Kap. I
<lb/>§. 24 vgl. mit §. 6 Nr. 2).

<lb/>Was Appellant dagegen in der Berufungsschrift
<lb/>Vorbringen läßt, ist ungegründet und unerheblich,
<lb/>wie sick aus nachstehenden Erwägungen ergibt.

<lb/>1) Da der Art. 14 des Notariatsgesetzes vor- 
<lb/>schreibt, daß über die darin bezeichneten Verträge
<lb/>Notariatsurkunden bei Strafe der Nichtigkeit zu er- 
<lb/>richten sind, so sagt er damit deutlich und bestimmt,
<lb/>daß solche Verträge ungiltig und nichtig sind, so
<lb/>lange dieselben noch nicht notariell beurkundet sind,
<lb/>und es ist eine Frivolität, dies zu läugnen. Wenn
<lb/>aber ein Vertrag ungiltig und nichtig ist, so erzeugt
<lb/>er nach §. 24 und §. 6 Nr. 2 a. a. O. gar keine
<lb/>Klage, folglich auch nicht die seine Giltigkeit an
<lb/>sich voraussetzende Klage auf notarielle Verbriefung
<lb/>(der im §. 6 Nr. 2 a. a. O. besprochene Fall einer
<lb/>Reugeldstipulation, eines Pönfalles, steht hier nicht
<lb/>in Frage).

<lb/>2) Wenn sich aus den §. 23 des Taxregula-
<lb/>tivs vom 28. Mai 1852, — der in Beziehung aus
<lb/>vorwürfige Frage ohnehin durch Art. 150 Abs. 2
<lb/>des Notariatsgesetzes als implicite aufgehoben, als
<lb/>subrogirt betrachtet werden muß, — und darauf be- 
<lb/>rufen wird, daß ebenso, wie nach jenem §. 23, auch
<lb/>nach Art. 14 des Not.-Ges. eine Klage auf Verbriefung
<lb/>zulässig sein müsse, so ist nur unbeachtet geblieben,
<lb/>daß jener §. 23 seiner Verordnung über Errichtung
<lb/>öffentlicher Urkunden die Strafe der Nichtigkeit nicht
<lb/>beifügte, während der Art. 14 des Notariatsgesetzes
<lb/>dies thut.

<lb/>3) Daß durch den Art. 14 Rechtsunsicherheit
<lb/>herbeigeführt werde, ist entschieden unwahr; er be-
<lb/>förderr vielmehr die Sicherheit der Rechte, indem
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0078.tif"
                      n="58"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0078--><p/>
                  <p>

                     <lb/>58 Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes.

<lb/>er einerseits einen bestimmten, deutlich erkennbaren
<lb/>Zeitpunkt, den der notariellen Beurkundung, für die
<lb/>Perfektion der Jmmobiliarverträge festsetzt, während
<lb/>bei der Zulässigkeit des Vertragsabschlusses durch
<lb/>Worte und Privatskripturen häufige Zweifel darüber
<lb/>vorkamen, ob denn der Vertrag sich noch im Stande
<lb/>der Unterhandlung oder in dem der Perfektion be- 
<lb/>finde; andererseits auch notarielle Urkunden, wenn
<lb/>sie abgefaßt sind, wie sie abgefaßt sein sollen, über
<lb/>das so wichtige Eigenthum und die dinglichen Rechte
<lb/>an Liegenschaften viel klareren Beweis liefern, als
<lb/>mündliche Abreden, die nur durch Zeugen oder Eid
<lb/>erprobt werden können, oder schriftliche Vertrags- 
<lb/>instrumente, von rechtsunkuudigeu Personen verfaßt.

<lb/>Diese Motive haben sogar den Gesetzgeber ver- 
<lb/>anlaßt, das Gesetz so zu geben, wie wir es im
<lb/>Art. 14 vor uns haben; s. von Zink in von
<lb/>Dollmann's Gesetzgebung rc. Th. II Bd. III
<lb/>S. 427 430.

<lb/>4) Richtig ist, daß die Kontrahenten in Scha- 
<lb/>den gerathen können, wenn sie über einen, Immo- 
<lb/>bilien betreffenden Vertrag einig geworden, auf den
<lb/>Vollzug desselben gerichtete Handlungen vornehmen,
<lb/>ehe sie demselben die nach dem Gesetze zu seiner
<lb/>Perfektion erforderliche Form geben lassen. Allein
<lb/>solchen Schaden haben sie lediglich ihrer Nichtbe- 
<lb/>achtung des Gesetzes und der Voreiligkeit zuzuschrei- 
<lb/>ben, womit sie Vollzugshandlungen vornehmen, ehe
<lb/>sie die Vorschrift des Gesetzes über die notarielle
<lb/>Verbriefung befolgten. Dieser Schaden trifft sie
<lb/>daher um so weniger ohne ihr Verschulden, als
<lb/>unsere Notariatsverfassung es möglich macht, läng- 
<lb/>stens binnen einigen Tagen jeden Vertrag zur no- 
<lb/>tariellen Verbriefung zu bringen. — Wenn dann
<lb/>ein Kontrahent den Schaden, den er durch eignes
<lb/>Verschulden trägt, durch einen frivolen Prozeß auf
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0079.tif"
                      n="59"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0079--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. 59

<lb/>seinen Gegner überznwälzen vergeblich versucht, so
<lb/>sind die dadurch ihm erwachsenden Kosten wieder
<lb/>nur durch sein widerrechtliches Handeln, nicht durch
<lb/>den Inhalt des Gesetzes verschuldet.

<lb/>Werm übrigens auch die in der Berufungs- 
<lb/>schrift gegen die Zweckmäßigkeit der Bestimmung
<lb/>des Art. 14 erhobenen Bedenken eben so richtig
<lb/>und erheblich wären als sie nach dem vorstehend
<lb/>unter 3 und 4 Erörterten unrichtig und unerheblich
<lb/>sind, so wurde dies doch den Richter nicht ermäch- 
<lb/>tigen, voil der klaren unb unzweideutigen Bestim- 
<lb/>mung des Gesetzes abzuweichen (LR. Th. I Kap. I
<lb/>8- 9 Nr. 1 und §. 11).

<lb/>5) Der Umstand, daß die Parteien den Ver- 
<lb/>trag ganz oder theilweise „erfüllt haben," wie es
<lb/>die Berufungsschrift nennt, ist nicht geeignet, einem
<lb/>ail sich ungiltigen, wirkungslosen, nichtigen Vertrage
<lb/>die ihm vom Gesetze versagte Wirksamkeit zu geben.
<lb/>Denn bei einem nichtigeli Vertrage kann von Er- 
<lb/>füllung im juristischen Sinne gar nicht gesprochen
<lb/>werden, weil ein Vertrag, der rechtlich gar nicht
<lb/>existirt, auch zu einer rechtlichen Erfüllung nicht ge- 
<lb/>langen kann. Vielmehr ist Alles, was zur vermeint-
<lb/>lichen Erfüllung eines nichtigen Vertrages gegeben,
<lb/>gethan ulld geleistet wird, eben einfach ohne Rechts- 
<lb/>grund, ohne rechtliche „Ursach" gegeben, gethan und
<lb/>geleistet, und kann in so weit zurückverlailgt werden,
<lb/>als die gesetzlichen Bestimmungen über die conäictio
<lb/>sine causa es gestatten (LR. Th. IV Kap. XIII
<lb/>§. 9 u. Anm. dazu Iit. h), wogegen es allerdings
<lb/>eine Klage auf Entschädigung wegen Nichterfüllung
<lb/>eines nichtigen Vertrages eben so wenig gibt, als
<lb/>eiile Klage aus Erfüllung eines solchen.

<lb/>6 ) Darum und aus anderen Gründen ist es
<lb/>auch unrichtig, wenn in der Berufungsschrift gesagt
<lb/>wird, die notarielle Zubriefung gehöre zur Erfüllung
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0080.tif"
                      n="60"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0080--><p/>
                  <p>

                     <lb/>60 Zu Art. 14 deS Notariatsgesetzes.

<lb/>des Vertrages und es müsse auch deswegen min-
<lb/>destens auf diese notarielle Zubriefung geklagt wer- 
<lb/>den können. Die notarielle Fertigung des Vertrages
<lb/>ist nicht Erfüllung eines vor derselben ja rechtlich
<lb/>gar nicht existirenden Vertrages, sondern sie ist die
<lb/>Form, durch welche ein Kauf, Tausch u. dgl. über
<lb/>Immobilien erst zn Stande kommt, und daß die
<lb/>Nichtbeachtung dieser vom Gesetze ausdrücklich unter
<lb/>Strafe der Nichtigkeit vorgeschriebenen Form dem
<lb/>Geschäfte jede Wirksamkeit benimmt, ist von selbst
<lb/>klar, aber auch in der oben schon angeführten Stelle
<lb/>des LR. Th. IV Kap. I §. 6 Nr.'2 (vgl. Anm.
<lb/>dazu Nr. 2 lit. d) ausdrücklich bestimmt.

<lb/>T) Eben deswegen ist auch die Bezugnahme
<lb/>auf LR. a. a. O. §. 5 Nr. 1 ganz unbehelflich.
<lb/>Denn die Essentialität des darin bezeichneten ersten
<lb/>Erfordernisses jeden Vertrages schließt nicht aus,
<lb/>daß für einzelne Arten von Verträgen noch weitere
<lb/>Erfordernisse vorgeschrieben werden können, wie denn
<lb/>auch das Landrecht selbst für gewisse Arten von Ver- 
<lb/>trägen besondere Formen, insbesondere die Errichtung
<lb/>öffentlicher Urkunden darüber, unter Strafe der Nich- 
<lb/>tigkeit vorschreibt — (z. B. Th. I Kap. VI §. 29
<lb/>Nr. 3, Th. II Kap. VI §. 9 Nr. i, Th. III Kap. XI
<lb/>§. 1 Nr. 10, Th. IV Kap. 111 §. 26).

<lb/>Deswegen kann sich auch darauf nicht bezogen
<lb/>werden, daß der Tausch als Jnnominatrealkontrakt
<lb/>vom LR. (Th. IV Kap. XII §. 1 Nr. 4) den Konsen- 
<lb/>sualkontrakten gleichgeachtet wird. Denn daraus
<lb/>folgt nur, wie bei den wahren Konsensualverträgen,
<lb/>insbesondere dem Kauf (Th. IV Kap. III §. 1),
<lb/>daß der Vertrag nicht erst durch die Erfüllung des
<lb/>Einen Theiles perfekt wird, nicht aber, daß der Kauf
<lb/>und Tausch gewisser Objekte an eine besondere Form
<lb/>der Konsenseserklärung, hier die notarielle Beurkund- 
<lb/>ung derselben, nicht gebunden werden könne.
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0081.tif"
                      n="61"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0081--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes.
</p>
                  <p>

                     <lb/>61
</p>
                  <p>

                     <lb/>Es ist hienach vollkonunen gerechtfertigt, daß
<lb/>der Richter der Vorinstanz die Klage als in den
<lb/>Rechten nicht begründet erachtete und sie daher ohne
<lb/>weitere Verhandlung abwies (GO. Kap. IV §. 47).
<lb/>NBAGErk.v. 24. Jan. 1863. RNr. 361 BGDgdf.

<lb/>St.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Zweifelhafter, als nach Bayer. LR., könnte die
<lb/>Frage, ob ein schriftlicher Privatvertrag über den
<lb/>Verkauf eines liegenden Gutes nicht wenigstens eine
<lb/>Klage auf Verlautbarung desselben vor einem No- 
<lb/>tare gebe, nach Preußischem Landrechte scheinen.
<lb/>Dieses verordnet nämlich Th. I Tit. X: „von der
<lb/>mittelbaren Erwerbung des Eigeuthums" Folgendes:

<lb/>8- 15. Alle Willenserklärungen und Verträge, wo- 
<lb/>durch über das Eigenthum eines Grundstückes etwas ver- 
<lb/>fügt wird, müssen gerichtlich, oder von einem Justizkommiffario
<lb/>ausgenommen werden.

<lb/>§. 16. Auf den Grund eines bloßen Privat-, wenn
<lb/>auch schriftlichen Vertrages, findet die Einschreibung des
<lb/>Besitztitels^ in das Hypothekenbuch ') nicht Statt.

<lb/>K. 17. Doch hat ein solcher Vertrag die Wirkung
<lb/>einer Punktation, und es kann also daraus auch auf Er- 
<lb/>richtung eines förmlichen gerichtlichen Instrumentes geklagt
<lb/>werden (Tit. V 8- 120 ff.).

<lb/>Aber auch hier hat der Art. 14 des Notariats- 
<lb/>gesetzes bereits die erste Feuerprobe glücklich be- 
<lb/>standen.

<lb/>Laut eines schriftlich abgeschlossenen Privatver- 
<lb/>trages vom 7. August 1862 verkaufte B. sein An- 
<lb/>wesen an F., war aber zur notariellen Verlautbarung
<lb/>nicht zu bewegen. F. stellte daher Klage und ver- 
<lb/>langte auf den Grund des oben stehenden §. 17,
</p>
                  <p>

                     <lb/>*) Diese Einschreibung verlangt §. 12 a. a. O. bei
<lb/>teder Befitzveränderung von Grundstücken.
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0082.tif"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0082--><p/>
                  <p>

                     <lb/>62 Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes.

<lb/>daß B. verurtheilt werde, ihm das Anwesen nota- 
<lb/>riell zubriefen zu lassen.

<lb/>Die Klage wurde ans den Grund des Art. 14
<lb/>des Not.-Ges. v. 10. Nov. 1861 von der Gerichts- 
<lb/>schwelle abgewiesen, und diese Abweisung auf Be-
<lb/>rnsnng des Klägers auch in II. Instanz bestätigt.

<lb/>Die Entscheidungsgründe enthalten im Wesent- 
<lb/>lichen Folgendes:

<lb/>1) Schon ans dem Wortlaute des Art. 14
<lb/>ergebe sich klar, daß alle auf Eigenthumsübertragung
<lb/>an Immobilien sich beziehenden Verträge erst durch
<lb/>den Akt der Aufnahme in einer Notariatsurkunde
<lb/>Rechtsgiltigkeit erlangen, Privatnrkunden hierüber
<lb/>aber unwirksam und nichtig seien, sohin ein Klage- 
<lb/>recht weder ans Vertragserfüllung, noch auf Er- 
<lb/>richtung einer Notariatsurkunde über ein solches
<lb/>nichtiges Uebereinkommen erzeugen.

<lb/>2) Mit dieser Auffassung des Wortlautes des
<lb/>Art. 14 stimmten auch die mit diesem im innigsten
<lb/>Zusammenhänge stehenden Art. 16, 18 u. 19 über- 
<lb/>ein, worin gleichfalls die Giltigkeit des Rechtsge- 
<lb/>schäftes durch die Aufnahme vom Notare bedingt sei.

<lb/>3) Wollte man annehmen, daß bloß privatim
<lb/>abgeschlossene Verträge über Immobilien schon ein
<lb/>Klagerecht, wenigstens auf notarielle Errichtung, ge- 
<lb/>währen können, so müßten die Worte im Art. 14:
<lb/>„bei Strafe der Nichtigkeit" als ein bedeutungsloser
<lb/>Beisatz erachtet werden, was nicht sein dürfe.

<lb/>4) Die Unterscheidung, welche Appellant zwi- 
<lb/>schen Verträgen, welche die Eigenthumsübertragung
<lb/>unmittelbar bewerkstelligen, und anderen nur dazu
<lb/>vorbereitenden Verträgen machen wolle, und seine
<lb/>Annahme, daß letztere, als pacta de contra- 
<lb/>hendo , nicht unter die Bestimmung des Art. 14
<lb/>fallen, widerstrebe dem Wortlaute und der ganzen
<lb/>Fassung des Gesetzes, welches zu allen, das Eigen-
<lb/>thnm unbeweglicher Sachen betreffenden Ver-
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0083.tif"
                      n="63"
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                  <p>

                     <lb/>Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. 63


<lb/>trägen Notariatsurkunden bei Strafe der Nichtigkeit
<lb/>erfordern.

<lb/>5) Für obige Auffassung des Art. 14 sprächen
<lb/>auch die Kundgaben der Gesetzgebungsfaktoren, die
<lb/>Motive des Gesetzesentwurfes und die ständischen Ver- 
<lb/>handlungen. Mit dem Art. 14 des Notariatsge- 
<lb/>setzes ganz übereinstimmend sei auch der Art. 13
<lb/>des Notariatsgesetz-Entwurfes vom Jahre 1851,
<lb/>nur seien hier statt notarieller — öffentliche Urkun- 
<lb/>den gefordert gewesen, aber ebenfalls unter Androhung
<lb/>der Strafe der Nichtigkeit. Die Motive (Sten. Ber.
<lb/>Beil.-Bd. I S. 31) gäben als Grund und Zweck
<lb/>dieser Bestimmung an, daß hiedurch volle Gewiß- 
<lb/>heit des Willens der kontrahirenden Parteien her- 
<lb/>gestellt und kostspieligen Prozessen vorgebeugt wer- 
<lb/>den solle. Hieraus sei die Absicht zu entnehmen,
<lb/>daß allen der Errichtung öffentlicher Urkunden vor- 
<lb/>ausgehenden Privatverabredungen und Beurkund- 
<lb/>ungen alle rechtliche Wirksamkeit versagt werden
<lb/>wollte. Noch klarer ergebe sich dieses aus den da- 
<lb/>maligen Kannnerverhandlungen, insbesondere aus
<lb/>den Aeußerungen der Abgeordneten Stöcker und
<lb/>Ruland und aus der Erklärung des damaligen
<lb/>Regierungskommissärs Dr. v. Kiliani (Sten. Ber.
<lb/>v. I. 1851 Bd. I S. 294, 295 u. 298; vgl. auch
<lb/>den Vortrag des Abgeordneten v. Wening Beil.-
<lb/>Bd. I S.201). Hieraus ergebe sich zugleich, daß durch
<lb/>die betreffenden Bestimmungen des Not.-Ges. rück-
<lb/>sichtlick der Verträge über Eigenthum an Immobi- 
<lb/>lien alle abweichenden Bestimmungen der einzelnen
<lb/>in Bayern geltenden Civilrechte aufgehoben2) werden
</p>
                  <p>

                     <lb/>) Die^e Aufhebung der civilrechtlichen Bestimmungen
<lb/>könnte die Praxis dazu führen, selbst nach den Par- 
<lb/>tikularstatuten, wonach einem nichtprotokollirten Jm-
<lb/>mobiliarvertrage eine Reugeldstipulation wirksam bei- 
<lb/>gefügt werden konnte (vgl. Bayer. LR. Th. IV
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0084.tif"
                      n="64"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0084--><p/>
                  <p>

                     <lb/>64 StGB. Art. 35 und Einf.-Ges. Art. 58.


<lb/>wollten, wie dieses auch im Art. 150 des Not.-
<lb/>Ges. selbst ausgesprochen sei. Eben daher, weil
<lb/>das fragliche Gesetz, insbesondere der kritische
<lb/>Art. 13 (nun 14) bereits im Jahre 1851 Gegen- 
<lb/>stand so eindringlicher Erörterungen gewesen sei,
<lb/>möge es kommen, daß dieser Gegenstand, so wie
<lb/>das ganze Gesetz überhaupt im Jahre 1861 ziem- 
<lb/>lich kurz behandelt worden sei (vgl. von Zink in
<lb/>von Dollmann's Gesetzgebung rc. Th. II Bd. III
<lb/>S. 426, 430 und insbes. S. 435).

<lb/>MFrAGErk. v. 21. Nov. 1862 RNr. F. 57°%,.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>In Kreisamtsblättern war jüngst zu lesen, daß
<lb/>gegen Nordamerikanische Schriftsteller und Schrif- 
<lb/>tenverbreiter das Strafverfahren eingestellt, „zugleich
<lb/>aber auf Unterdrückung des betr. Preßerzeugnisses,
<lb/>so weit dieses ohne Verletzung Dritter möglich ist,
<lb/>und auf Vernichtung des zu Gerichtshanden
<lb/>gekommenen Exemplares erkannt wurde."

<lb/>Ist hier der Vernichtungseifer nicht zu weit
<lb/>gegangen? Hätte nicht das zu Gerichtshanden ge- 
<lb/>kommene Exemplar unvernichtet bei den Akten be- 
<lb/>lassen werden sollen, damit, wenn anderswo in
<lb/>Bayern ein weiteres Exemplar aufgefunden würde,
<lb/>die Identität der Schrift mit der unterdrückten her- 
<lb/>gestellt werden könnte? —

<lb/>St.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Kap. I §. 6 Nr. 2; Bl. f. RA. Bd. XXV S. 65 ff.;
<lb/>v. Zink a. a. O. S. 437), nunmehr die Reugeld- 
<lb/>stipulation für unwirksam zu erklären. Wir werden
<lb/>auf diese Frage zurückkommen. St.

<lb/>NedäkrHSteppes.'Hl7:Palm^b Enke HolPhEnke)

<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_28+1863_0085.tif"
             n="65"
             xml:id="zs1-2084949_28-1863_0085"/>
         <div xml:id="d26194e8689" n="No. 5.">
      
            <head>Samstag den 7. März 1863. 28. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d26194e8694"
                 ana="scope_-_65-73"
                 type="article"
                 subtype="linkedDivFortsetzung"
                 next="mpier:zs1-2084949_28-1863_0101">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Können ausländische Strafurtheile die Anwendung der Rückfallsbestimmungen des Strafgesetzbuchs von 1861 begründen?</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Hocheder, ...">Hocheder</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0085--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag öen 7. Mär) 1863. 28. Jahrgang. M 5.

<lb/>Dr. I. A. Seufferl's
</p>
               <p>

                  <lb/>tätter kür Hkclstsktntvcndmlg

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Köuuen all ständische Strafurtbeitc die Rmveuduug der Rückfalls best im.

<lb/>munden des Strufgesetzbucbes von 1861 begründen ^ - lieber die An

<lb/>fechtung einer Hypotbekbeftellung für eine altere Schuld durch das Gau-
<lb/>lianische Rechtsmittel. — Unznlasügleit einer Revision gegen zwei
<lb/>gleichförmig lautende Erleumutsse über eine Bermögens-Distributiou. —
<lb/>tisvo si n o u s b e su g u ist der binkindschastseltern. Würzburger Recht.
</p>
               <p>

                  <lb/>Können ausländische Strafurtheite die Anwendung
<lb/>der Uückfattsbestimmnngen des Strafgesetzbuchs von
<lb/>1861 begründen?*)

<lb/>Der Kaffationshof des obersten Gerichtshofes
<lb/>hat bereits in zwei Erkenntnissen, nämlich in der
<lb/>Sache gegen Johann Kreiner von Flossenbürg wegen
<lb/>Diebstahls am 16. Jannar 1863 (Zeitschr. f. Ge-
<lb/>setzg. u. Rechtspfl. Bd. X S. 29) und in der Sache
<lb/>gegen Johann Georg Völker von Fornbach wegen
<lb/>Diebstahls am 7. Februar 1863 den Grundsatz
<lb/>ausgesprochen, daß bei jenen Renten, bei welchen
<lb/>nach den Bestimmungen des Strafgesetzbuchs von
<lb/>1861 der Rückfall eine Erhöhung der an sich auf
<lb/>die neuerlich verübte Handlung gesetzten Strafe be- 
<lb/>wirkt, die desfallsige schwerere Bestrafung auch dann
<lb/>einzutreten habe, wenn die frühere Verurtheib
</p>
               <p>

                  <lb/>') Fragen, wie die vorstehende, behandeln wir vorerst
<lb/>als offene und nehmen auch tüchtige Ausführungen
<lb/>der gegentheiligen Ansicht unter dem Vorbehalte auf,
<lb/>zur geeigneten Zeit die Debatte abzuschließen.

<lb/>Der Herausgeber,
</p>
               <p>

                  <lb/>Neue Folge VIII. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_28+1863_0086.tif"
                   n="66"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0086--><p/>
               <p>

                  <lb/>66 Rückfall. Ausländische Strafurtheile.

<lb/>ung von einem ausländischen Strafge- 
<lb/>richte erfolgt ist.

<lb/>Da die Bestimmungen des Strafgesetzbuchs von
<lb/>1861 über die Bestrafung des Rückfalls fast dnrch-
<lb/>gehends auf der diesem Gesetzbnche zu Grunde lie- 
<lb/>genden Einteilung der strafbaren Handlungen in
<lb/>Verbrechen, Vergehen und Übertretungen beruhen
<lb/>und damit untrennbar Zusammenhängen, so hat der
<lb/>Kassationshof wohl anerkannt, daß für die Beur-
<lb/>theilung der Frage, ob die im Auslande erfolgte
<lb/>Verurtheilung als eine Verurtheilung wegen Ver- 
<lb/>brechens , Vergehens oder Übertretung erscheine,
<lb/>weder das Strafensystem der betreffenden ausländi- 
<lb/>schen Strafgesetzgebung noch auch der Name der
<lb/>erkannten Strafe entscheidend sein könne; er zieht
<lb/>vielmehr in dieser Beziehung die Dauer der im
<lb/>Auslande erkannten Strafe in Betracht und scheint
<lb/>er insbesondere in dem Falle, wenn diese Dauer
<lb/>vier Jahre oder darüber beträgt, unter Bezug- 
<lb/>nahme auf den Art. 25 Abs. 3 des Einführungsge- 
<lb/>setzes zum Strafgesetzbuche und das über die Frage,
<lb/>inwieweit die unter der Herrschaft des früheren
<lb/>Strafgesetzbuchs von 1813 erfolgten Verurtheilun-
<lb/>gen die Anwendung der Rückfallsbestimmungen des
<lb/>Strafgesetzbuchs von 1861 begründen, ergangene
<lb/>Plenarerkenntniß des obersten Gerichtshofs vom
<lb/>27. Dezeinber 1862 immer eine Verurtheilung we- 
<lb/>gen Verbrechens im Sinne des bayerischen
<lb/>Strafgesetzbuchs als gegeben zu erachten.

<lb/>Dagegen hat es der Kassationshof in den beiden
<lb/>angeführten Erkenntnisien unterlassen, die faktischen
<lb/>Momente der That, wegen deren die Verurthei- 
<lb/>lung im Auslande erfolgt ist, näher in's Auge zu
<lb/>fassen und sie einer Prüfung unter Zugrundelegung
<lb/>der inländischen Strafgesetzgebung zu unterziehen;
<lb/>er hat sich lediglich darauf beschränkt, die That-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0087.tif"
                   n="67"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0087--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rückfall. Ausländische Strafurtheile. 67

<lb/>fache zu koustatiren, daß die That, wegen deren
<lb/>der Angeschuldigte früher im Auslande verurtheilt
<lb/>wurde, von dem ausländischen Strafgericht nach
<lb/>der dortigen Strafgesetzgebung als Diebstahl
<lb/>qualifizirt worden ist, und auf Grund dieser
<lb/>Thatsache die Anwendung der Bestimmung des im
<lb/>konkreten Falle in Frage gewesenen Art. 276 des
<lb/>Strafgesetzbuches von 1861 über die Bestrafung
<lb/>des Rückfalls beim Diebstahle ohne Weiteres für
<lb/>gerechtfertigt erachtet. —

<lb/>Muß nun auch zugegeben werden, daß für die
<lb/>angeführte Entscheidung des Kassationshofes aller- 
<lb/>dings Vieles zu sprechen scheint, so stehen derselben
<lb/>auf der andern Seite doch auch wieder so gewich- 
<lb/>tige Bedenken entgegen, daß sich kaum anneh-
<lb/>men läßt, die zur Ausübung der Strafrechtspflege
<lb/>berufenen Organe werden hiemit die praktisch fol- 
<lb/>genreiche Frage über den Einfluß ausländischer
<lb/>Strafurtheile auf die Anwendung der Rückfallsbe- 
<lb/>stimmungen des Strafgesetzbuches von 1861 als
<lb/>abgeschlossen betrachten. Es wird deshalb nur im
<lb/>Interesse der Sache gelegen sein, wenn die der
<lb/>Entscheidung des Kassationshofes entgegenstehenden
<lb/>Bedenken in Kürze vor Augen geführt werden und
<lb/>hiedurch Veranlassung gegeben wird, die bezeichnete
<lb/>Frage einer wiederholten eingehenden Prüfung zu
<lb/>unterstellen.

<lb/>1) Vor Allem muß hervorgehoben werden, daß
<lb/>die beiden Fragen, ob eine vor der Einführung
<lb/>des Strafgesetzbuchs von 1861 im In lande er- 
<lb/>folgte und ob eine im Aus lande geschehene Ver- 
<lb/>urteilung die Anwendung der Rückfallsbestimmungen
<lb/>des Strafgesetzbuches von 1861 rechtfertigt, keineswegs
<lb/>identisch sondern so wesentlich verschieden sind, daß
<lb/>aus der tm Plenarkenntnisse des obersten Gerichtsho- 
<lb/>fes vom 27. Dezember 1862 ausgesprochenen Bejahung
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0088.tif"
                   n="68"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0088--><p/>
               <p>

                  <lb/>68 Rückfall. Ausländische Strafurtheile.


<lb/>der ersteren Frage nicht im entferntesten ein An- 
<lb/>haltspunkt für die Bejahung der letzteren Frage
<lb/>entnommen werden kaum

<lb/>Es soll im Nachstehenden kurz auf die wesent- 
<lb/>lichsten Punke hingedeutet werden, in welchen beide
<lb/>Fragen ihrem innersten Grunde nach verschieden
<lb/>sind.' — Bei der einen handelt es sich um die Ur-
<lb/>theile inländischer, bei der andern um die Urtheile
<lb/>ausländischer Gerichte. Daß ein Staat den
<lb/>Urtheilen seiner eigenen Gerichte ihre Bedeutung
<lb/>ganz und gar abspreche, ist schon an sich undenkbar
<lb/>und gewiß noch nicht vorgekommen während die
<lb/>Nichtberücksichtigung ausländischer Strafurtheile im
<lb/>Jnlande wenigstens insoweit, als es auf den mate- 
<lb/>riellen Inhalt des Urtheils anzukommen hat,
<lb/>in der Strafrechtspflege die allgemeine Regel bildet
<lb/>und auch im Strafgesetzbuche von 1861, wie dieß
<lb/>unten gezeigt werden soll, hieran ganz ausnahmslos
<lb/>festgehalten wird. — Wenn es sodann auch richtig
<lb/>ist, daß in beiden Fällen die vorausgegangene Vor-
<lb/>urtheilung nicht auf Grund des Strafgesetzbuches
<lb/>von 1861 erfolgt ist, so geschah doch in dem erste- 
<lb/>ren Falle die Verurtheilung nur auf Grund einer
<lb/>einzigen und zwar der früheren inländischen
</p>
               <p>

                  <lb/>*) Daß auch nach jenen Strafgesetzgebungen, in wel- 
<lb/>chen ausdrücklich bestimmt ist, daß zum Rückfalle eine
<lb/>vorausgegangene Verurtheilung durch ein inlän- 
<lb/>disches Strafgericht erforderlich sei, der Rückfall
<lb/>durch alle von einem inländischen Gerichte erfolgten
<lb/>Verurtheilungen ohne Unterschied, ob sie unter der
<lb/>Herrschaft des gegenwärtig geltenden oder des früher
<lb/>in Geltung gewesenen Strafgesetzbuchs erfolgt sind,
<lb/>begründet wird, ergibt sich insbesondere aus dem
<lb/>preußischen Strafgesetzbuche von 1851 §. 58 in Ver- 
<lb/>bindung mit Art. VI des Einführung'sgesetzes hiezu
<lb/>und aus dem württembergischen Strafgesetzbuche von
<lb/>1838 Art. 124.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0089.tif"
                   n="69"
                   xml:id="zs1-2084949_28-1863_0089"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0089--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rückfall. Ausländische Strafurtheile. 69

<lb/>Strafgesetzgebung; die sämmtlichen einzelnen Be-
<lb/>ftimmmtgeit dieser früheren Strafgesetzbung waren
<lb/>dein Gesetzgeber bei der Einführung des neuen
<lb/>Strafgesetzbuches bekannt, sie konnten von ihtn über- 
<lb/>blickt werden und war ihm in Folge dessen nament- 
<lb/>lich auch die Möglichkeit gegeben, die erforderlichen
<lb/>Bestimmungen zur Vermittelung des Uebergangs
<lb/>alis der alten in die neue Gesetzgebung zu treffen.
<lb/>Alles dieß verhält sich aber ganz anders in dem
<lb/>letzteren Falle. Denn nicht nur daß die vielen zur
<lb/>Zeit der Einführung des Strafgesetzbuchs von 1861
<lb/>bestehenden ausländischen Strafgesetzgebungen von
<lb/>dem Gesetzgeber unmöglich in's Äuge gefaßt werden
<lb/>konnten, so sind auch diese Gesetzgebungen selbst
<lb/>wieder dem Wechsel unterworfen, und welche Ver- 
<lb/>irrungen in Zeiten der Bewegung auf dem Gebiete
<lb/>der Strafrechtspflege Vorkommen können, hat die
<lb/>Erfahrung genugsam bewiesen. — Endlich sind auch
<lb/>in dem Einführungsgesetze zmn Strafgesetzbuche
<lb/>von 1861 Bestimmungen über das Verhältniß
<lb/>der Strafen des früheren Strafgesetzbuchs von 1813
<lb/>zu den Strafen des neuen Gesetzbuches enthalten,
<lb/>welche Bestimmungen eine wohlberechtigte Basis für
<lb/>das Plenarerkenntniß des obersten Gerichtshofes vom
<lb/>27. Dezember 1862 bilden, während solche Bestim- 
<lb/>mungen über das Verhältniß der in den verschiede- 
<lb/>nen ausländischen Strafgesetzgebungen vorkommenden
<lb/>Strafen zu den Strafen des Strafgesetzbuchs von 1861
<lb/>nirgends gegeben sind, und es kaum möglich sein
<lb/>dürfte/sie ausreichend zu geben.

<lb/>2) Uebergehend zur Sache selbst, so wird für
<lb/>die Berücksichtigung ausländischer Strafurtheile beim
<lb/>Rückfalle zuerst geltend gemacht, daß zwar die Frage
<lb/>über den Einfluß ausländischer Strafurtheile auf den
<lb/>Rückfall bei der Berathung des Gesetzg.-Aussch. der
<lb/>Abg.-K. über den Strafgesetzentwurf von 1854 —
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0090.tif"
                   n="70"
                   xml:id="zs1-2084949_28-1863_0090"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0090--><p/>
               <p>

                  <lb/>70 Rückfall. Ausländische Strafurtheile.

<lb/>Bd. I S. 166 und Bd II S. 224 der Verhand- 
<lb/>lungen von 1856/58 — zur Anregung gebracht wor- 
<lb/>den, daß aber aus den desfallsigeu Verhandlungen
<lb/>Nichts zu entnehmen sei, weil die Lösung der ange- 
<lb/>führten Frage der besondern Behandlung bei den
<lb/>einschlägigen Artikeln Vorbehalten, dortselbst aber
<lb/>später nicht mehr berührt worden sei. Eine nähere
<lb/>Betrachtung der bezüglichen Verhandlungen dürste
<lb/>jedoch schon in dieser Beziehung zu einem ganz an- 
<lb/>dern Resultate führen.

<lb/>Die Frage, ob man beim Rückfalle den aus- 
<lb/>ländischen Strafurtheilen einen Einfluß einräumen
<lb/>und hierauf bezügliche Bestimmungen im Gesetze
<lb/>treffen solle, wurde von dem in den Jahren 1856
<lb/>bis 1858 versammelten Gesetzg.-Aussch. der Abg.-K.
<lb/>erst dann in Berathung gezogen, nachdem sowohl
<lb/>der allgemeine wie auch der spezielle Theil des
<lb/>Strafgesetzentwurfes von 1854 in erster Lesung d ur ch-
<lb/>berathen und die vom Rückfalle handelnden Bestim- 
<lb/>mungen bereits in der int gegenwärtigen Strafge- 
<lb/>setzbuche enthaltenen Fassung fest gestellt waren.

<lb/>Hieraus ist jedenfalls soviel zu entnehmen, daß
<lb/>der Gesetzg.-Aussch. der Abg.-K. der Ansicht war,
<lb/>daß die Wortfassung der gesetzlichen Bestimmun-
<lb/>gen über die Bestrafung des Rückfalls keineswegs
<lb/>die Anwendung dieser Bestimmungen auf auslän- 
<lb/>dische Strafurtheile in sich schließe.

<lb/>Weiter ergibt sich ans den damals gepflogenen
<lb/>Verhandlungen, daß der Gesetzg.-Aussch. der Abg.-
<lb/>K. die Berücksichtigung ausländischer Strafurtheile
<lb/>beim Rückfalle insoweit, als die Rückfallsbestimmun- 
<lb/>gen auf der Eintheilnng der strafbaren Handlungen
<lb/>in Verbrechen, Vergehen und Übertretungen beru- 
<lb/>hen, wegen der Verschiedenheit der ausländischen
<lb/>Strafensysteme und der dadurch entstehenden
<lb/>Schwierigkeiten für unausführbar und durch die
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0091.tif"
                   n="71"
                   xml:id="zs1-2084949_28-1863_0091"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0091--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rückfall. Ausländische Strafurtheile. 71

<lb/>Natur der Sache von selbst als ausgeschlossen
<lb/>erachtete; dabei wurde jedoch auf die Aeußerung des
<lb/>Abg. Dr. Barth, daß er doch nicht ganz in allen
<lb/>Fällen, in welchen der Rückfall im speziellen Theile
<lb/>behandelt sei, die ausländischen Urtheile unberück- 
<lb/>sichtigt lassen und namentlich nicht haben möchte,
<lb/>daß ein bereits im Auslande wegen Diebstahls zu
<lb/>schweren Strafen Verurtheilter, falls er in Bayern
<lb/>zum erstenmale einen Diebstahl im Betrage von
<lb/>nicht über zehn Gulden verübe,^ dieserhalb nur wegen
<lb/>einer bloßen Uebertretung des Diebstahls bestraft
<lb/>würde, — der Vorb eh alt gemacht, inderzweiten Les- 
<lb/>ung bei den einschlägigen Artikeln des speziellen
<lb/>Theiles die Frage über den Einfluß ausländischer
<lb/>Urtheile auf den Rückfall besonders zu behandeln.

<lb/>Zu einer zweiten Lesung des Strafgesetzentwur- 
<lb/>fes von 1854 ist es bekanntlich in dem damaligen
<lb/>Gesetzg.-Aussch. der Abg. Kammer wegen der er- 
<lb/>folgten Auflösung der Ausschüsse nicht mehr gekom- 
<lb/>men. Dagegen hat die Staatsregierung auf der
<lb/>Grundlage der gepflogenen Berathrmgen über den
<lb/>Strafgesetzentwurf von 1854 einen neuen Entwurf
<lb/>ausgearbeitet und vorgelegt, in dessen Motiven am
<lb/>Eingänge gesagt ist, daß überall da, wo der Ent- 
<lb/>wurf den Inhalt der bei der Berathung des früheren
<lb/>Entwurfs gefaßten Ausschußbeschlüsse entweder un- 
<lb/>verändert oder mit unwesentlichen Modiflkationen
<lb/>reproduzire, dasjenige zur Motivirung diene, was
<lb/>in den betreffenden Ausschußverhandlungen
<lb/>zur Rechtfertigung jener Beschlüsse gesagt wurde.
<lb/>Vgl. Verhandlungen der Abg.-K. von 1859/6i Beil.-
<lb/>Bd. II S. 52. — In diesen neuen Entwurf wur- 
<lb/>den die vom Rückfalle handelnden Bestimmungen
<lb/>des früheren Entwurfes, wie solche aus den Be- 
<lb/>rathungen des Gesetzg.-Aussch. der Abg.-K. hervor- 
<lb/>gegangen waren, unverändert ausgenommen, und
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0092.tif"
                   n="72"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0092--><p/>
               <p>

                  <lb/>J2 Rückfall. Ausländische Strafurtheile.

<lb/>sind sie von da in das gegenwärtige Strafgesetzbuch
<lb/>übergegangen; den dem Vorbehalte, bei den ein- 
<lb/>schlägigen Reaten, insoweit es für zweckmäßig er- 
<lb/>achtet würde, beim Rückfalle ausländische Strafur-
<lb/>theile gleichfalls in Berücksichtigung zu ziehen, hier- 
<lb/>auf bezügliche Bestimmungen zu treffen, wurde kein
<lb/>Gebrauch geinacht und ist auch in den Motiven des
<lb/>Entwurfes nichts hierüber gesagt; und ebenso wurde
<lb/>auch der fragliche Vorbehalt bei den neuerlichen Be- 
<lb/>ratbungen der Gesetzg. - Aussch. nicht weiter zur
<lb/>Sprache gebracht.

<lb/>Nach dem bisher Gesagten steht aber vor Allem
<lb/>unzweifelhaft fest, daß der Gesetzg. - Aussch. der
<lb/>Abg.-K. in der Fassung, welche er den vom Rück- 
<lb/>fälle handelnden Bestimmungen des Strafgesetzbuches
<lb/>bei der ersten Lesung des Entwurfes von 1854
<lb/>gab, die Berücksichtigung ausländischer Urtheile
<lb/>keineswegs inbegriffen glaubte; daß er viel- 
<lb/>mehr im Gegentheile die Berücksichtigung ausländi- 
<lb/>scher Strafurtheile beim Rückfalle schon in Folge
<lb/>des materi eilen Inhaltes der desfallsigen Be- 
<lb/>stimmungen im Allgemeinen für völlig unausführ- 
<lb/>bar und durch die Natur der Sache von selbst
<lb/>a u s g e s ch l os s e n erachtete, und sich dabei nur vor- 
<lb/>behielt, bei einzelnen Reaten, bei welchen es
<lb/>ausnahmsweise zweckmäßig erscheinen könnte, auch
<lb/>den ausländischen Urtheilen beim Rückfalle eine ge- 
<lb/>wisse Berücksichtigung zu Theil werden zu lassen,
<lb/>desfalls bei der zweiten Lesung des Entwurfes
<lb/>von 1854 besondere Bestimmungen zu treffen. Es
<lb/>steht ferner fest, daß die Staatsregierung dadurch,
<lb/>daß sie die vom Gesetzg.-Aussch. der Abg.-K. bei
<lb/>der Berathung des Entwurfes von 1854 festgestell- 
<lb/>ten Rückfallsbestiminungen unverändert in den neuen
<lb/>Entwurf von 1859 aufnahm, ihre volle Ueberein-
<lb/>ftimmung mit den Anschauungen des Gesetzg.-
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0093.tif"
                n="73"
                xml:id="zs1-2084949_28-1863_0093"/>
            <div xml:id="d26194e9426">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d26194e9431"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Ueber die Anfechtung einer Hypothekbestellung für eine ältere Schuld durch das Paulianische Rechtsmittel</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0093--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Hypothekbestellung. Actio Pauliana.
</p>
                  <p>

                     <lb/>73
</p>
                  <p>

                     <lb/>Aussch. der Abg.-K. von 18^6/5S zu erkennen gab,
<lb/>daß sie aber dabei von dem Vorbehalte, welchen
<lb/>jener Gesetzg.-Ausschuß gemacht hatte, besondere
<lb/>Bestimmungen zu treffen, wornach bei einzelnen vom
<lb/>Rücksalle handelnden Artikeln ausnahmsweise
<lb/>auch ausländischen Urtheilen in gewisser Beziehung
<lb/>ein Einfluß eingeräumt werden sollte, keinen Ge- 
<lb/>brauch machte, und daß auch bei den über den
<lb/>Entwurf voll 1859 gepflogenen Berathungen von keinem
<lb/>der beiden neuen Gesetzg. - Ausschüsse dieser früher
<lb/>geruachte Vorbehalt weiter angeregt wurde. —

<lb/>Faßt man die hier vorgetragenen Verhältnisse
<lb/>in ihrer wahren Bedeutung auf, so dürfte wohl
<lb/>die Annahme gerechtfertigt erscheinen, daß die Frage:
<lb/>ob ausländische Strafurtheile die Anwendung der
<lb/>Rückfallsbestimmungen des Strafgesetzbuches von
<lb/>1861 rechtfertigen können, schon nach den Quel- 
<lb/>len des Gesetzbuches mit absoluter Nothwendigkeit
<lb/>verneint werden muß.

<lb/>(Fortsetzung folgt.)
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Dayern
<lb/>rechts des Rheines.
</p>
                  <p>

                     <lb/>1.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Ueber die Anfechtung einer Hypothekbestellung für eine ältere
<lb/>Schuld durch das Paulianische Rechtsmittel.

<lb/>Vgl. Bd. XIV S. 25 und Bd. XIX S. 296.

<lb/>Zwei Gläubiger des von mehreren Seiten schon
<lb/>bedrängten Schuldners F. L. kmnen am 24. März
<lb/>1859 und am 7. April 1859 mit ihm dahin überein,
<lb/>daß ihre schon länger bestehenden Forderungen durch
<lb/>Hypothekenrechte auf seine Immobilien gesichert wer-
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0094.tif"
                      n="74"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0094--><p/>
                  <p>

                     <lb/>74 Hypothekbestellung. Actio Pauliana.

<lb/>den sollten. Am 25. April 1859 protestirte und
<lb/>reklamirte die Ehefrau des F. L., welche mit ihm
<lb/>nach unterfränkischem Landrecht in ehelicher Güter- 
<lb/>gemeinschaft lebte, gegen diese Verpfändung, indem
<lb/>sie zugleich die Insolvenz ihres Ehegatten behauptete.
<lb/>Vermöge eines am 13. Mai 1859 zwischen beiden
<lb/>Eheleuten einerseits und jenen Gläubigern anderer- 
<lb/>seits geschlossenen Vertrages nahm jedoch die Ehe- 
<lb/>frau die erwähnte Protestatio» zurück und gab den
<lb/>Eintrag der Hypothekrechte der beiden Gläubiger in
<lb/>das Hypothekenbuch zu. Diese dagegen wollten ge- 
<lb/>schehen lassen, daß auch die älteren Forderungen
<lb/>mehrerer Verwandten des F. L. an ihn durch Hy- 
<lb/>pothekenrechte sicher gestellt würden. Hierauf erfolgte
<lb/>auch Vormerkung dieser verschiedenen Hypotheken- 
<lb/>rechte im Hypothekenbuche. Am 31. Mai 1859 er- 
<lb/>klärte indessen F. L. vor Gericht seine Insolvenz,
<lb/>so daß der Konkurs über ihn ausbrach.

<lb/>Die zweite Instanz sprach auf dem Grund einer
<lb/>auf das Paulianische Rechtsmittel gestützten Beru- 
<lb/>fung gegen das Prioritätserkenntniß den beiden
<lb/>Gläubigern B. und C. die Hypothekenrechte für ihre
<lb/>älteren Forderungen deßhalb ab, weil der Erwerb
<lb/>dieser Hypothekenrechte sich lediglich als ein lukra- 
<lb/>tiver darstelle, indem die Gläubiger keinerlei Ge- 
<lb/>genleistung gemacht, insbesondere keine Stundung
<lb/>ihrer Forderungen bewilligt hätten. Hiegegen
<lb/>ergriffen die Gläubiger B. und C. die Revision.

<lb/>In den in diesen Blättern a. a. O. mitgetheil-
<lb/>ten Erkenntnissen des obersten Gerichtshofes wird
<lb/>zwar der allgemeine Satz ausgestellt, daß nach der
<lb/>GO. Kap. XIX §. 19 Nr. 2 und 3 die von dem
<lb/>Schuldner gefährlicherweise zum Präjudiz und Scha- 
<lb/>den anderer Gläubiger geschehene Hypothekbestellung
<lb/>dem Paulianischen Rechtsmittel unterliege, wenn
<lb/>a) der Gläubiger, für welchen die Hypothek bestellt
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0095.tif"
                      n="75"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0095--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Hypothekbestellung. Actio Pauliana. 75

<lb/>worden, selbst einigen Theil an der Gefährde ge- 
<lb/>nommen; oder b) wenn er durch die Hypothekbe- 
<lb/>stellung einen lukrativen Erwerb gemacht hatte.
<lb/>In der weiteren Entwickelung der Entscheidungs- 
<lb/>gründe des Erkenntnisses vom 24. Juli 1854
<lb/>(Bd. XIX S. 299) wird aber ausgeführt, daß die
<lb/>Bestellung einer Hypothek für eine bestehende Schuld
<lb/>überhaupt nicht als ein Akt der Liberalität angesehen,
<lb/>nicht mit einer Schenkung, oder mit der Zuwendung
<lb/>eines Legats, von welchen 1. 6 §. II und 13 Dig.
<lb/>quae in fraud. cred. spricht, auf gleiche Linie ge- 
<lb/>stellt werden könne. Es wird also in dem Be- 
<lb/>griffe des lukrativen Erwerbs einer Hypothek für
<lb/>eine ältere Schuld ein logischer Widerspruch ge- 
<lb/>funden.

<lb/>In dem vorliegenden Falle nun hat der oberste
<lb/>Gerichtshof in seinem Erkenntnisse abermals von dein
<lb/>Begriffe solch' eines lukrativen Erwerbs Umgang ge- 
<lb/>nommen und das Erkenntniß der zweiten Instanz
<lb/>vielmehr aus folgenden Gründen bestätigt:

<lb/>Nach bayer. Rechte (GO. Kap. XIX §. 19 Nr. 3)
<lb/>und der vom obersten Gerichtshöfe feftgehaltenen
<lb/>Auslegung desselben (Seuffert's Bl. f. RA.
<lb/>Bd. XIX S. 296) ist die von einem insolventen
<lb/>Schuldner für eine ältere Forderung eines Gläubi- 
<lb/>gers errichtete Hypothek durch das paulianische Rechts- 
<lb/>mittel anfechtbar, wenn der Gläubiger an der durch
<lb/>solche Hypothekkonstituirung anderen Gläubigern ge- 
<lb/>spielten Gefährde einigen Theil hat. Hiebei ist
<lb/>weiter zu bemerken:

<lb/>Das paulianische Rechtsmittel ist überhaupt
<lb/>gegen diejenigen Rechtshandlungen im weitesten
<lb/>Sinne gegeben, wodurch ein Gemeinschuldner vor
<lb/>dein Konkurse in der Absicht, seine Gläubiger zu
<lb/>verkürzen, und zu ihrer« wirklichen Nachtheile sein
<lb/>Vermögen vermindert hat. Es bezieht sich indessen
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0096.tif"
                      n="76"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0096--><p/>
                  <p>

                     <lb/>76 Hypothekbestellung. Actio Pauliana.

<lb/>nach römischem Rechte nur auf nicht e r z w i n g b a r e
<lb/>Geschäfte; vgl. Zeitschr. für Civilrecht und Prozeß,
<lb/>Bd. XIV S. 31.

<lb/>Darum ist das genannte Rechtsmittel im All- 
<lb/>gemeinen ausgeschlossen, wenn der Schuldner eine
<lb/>wahre Schuld von freien Stücken oder aus Andrang
<lb/>des Gläubigers bezahlt, selbst wenn dieser die
<lb/>materielle Insolvenz des Schuldners kannte oder
<lb/>muthmaßte: I. 6 K. 6, 7, 1. 24 Dig. quae in
<lb/>fraudem credit (42, 8); Keller Pand. S. 694.

<lb/>Auch in diesem letzteren Falle wird vom Gläu- 
<lb/>biger gesagt: sibi vigilavit, d. h. er hat sich, wie
<lb/>ihm nach den Gesetzen erlaubt war, vorgesehen und
<lb/>sein wohlerworbenes und fälliges Recht in gesetzli- 
<lb/>cher Weise zur Geltung gebracht.

<lb/>Das aber, was von der Zahlung einer Schuld
<lb/>durch den insolventen Schuldner gilt, ist keineswegs
<lb/>auf die von ihm ausgehende Konstituirung eines
<lb/>Pfandrechtes für eine ältere Schuld zu beziehen.

<lb/>Hierin wird nach römischem Rechte immer ein
<lb/>der actio Pauliana unterliegendes factum in frau- 
<lb/>dem ceterorum creditorum gesehen, weil, während
<lb/>die Zahlung der Schuld den Schuldner liberirt, die
<lb/>Pfandbestellung für die ältere Schuld, ohne an der
<lb/>Obligation etwas zu ändern, in Ermangelung eines
<lb/>dem Gläubiger zur Erzielung der Pfandsicherung
<lb/>zustehenden Zwangsmittels, nur auf den freien
<lb/>Willen des Schuldners zurückgeführt werden kann
<lb/>und an sich keinen anderen Zweck hat, als zu Gun- 
<lb/>sten des Gläubigers, welchein die Sicherung durch
<lb/>Pfand gewährt wird, die gesetzliche Ordnung der
<lb/>Befriedigung in dem bevorstehenden Konkurse zu
<lb/>verrücken: 1. 16 §. 13, 1. 22 Dig. 1. c. Zeitschr.
<lb/>f. Civilrecht und Prozeß. Bd. XIV S. 34.

<lb/>Eine völlige Gleichstellung der Zahlung einer
<lb/>altern Schuld mit der Pfandbestellung für eine
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0097.tif"
                      n="77"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0097--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Hypothekbestellung. Actio Pauliana, 77

<lb/>ältere Schuld ist nun aber auch nach bayerischem
<lb/>Rechte nicht anzunehmen.

<lb/>Unbezweifelt gilt nach bayerischem Rechte das,
<lb/>was das römische von der Unanfechtbarkeit der Zah- 
<lb/>lung einer Schuld lehrt, weil GO. Kap. XIX §. 19,
<lb/>wie die Anmerk, hiezu 11t. b bezeugen, nicht die
<lb/>Absicht hatte, die Befugniß des Gläubigers, sich in
<lb/>Zeiten zu vigiliren, in irgend einer Weise zu
<lb/>schinälern.

<lb/>Was aber die Pfandbestellung durck den insol- 
<lb/>venten Schuldner für eine ältere Schuld betrifft, so
<lb/>erwähnt derselben die GO. a. a. O. nicht speziell,
<lb/>so daß sie lediglich unter die allgemeine Bestimmung
<lb/>Nr. 3 a. a. O. zu subsumiren und sonnt anfecht- 
<lb/>bar ist, soferue der Pfanderwerber an der den übri- 
<lb/>gen Gläubigern durch die Pfandbestellung gespielten
<lb/>Gefährde einigen Theil hat. Dieses Moment nun
<lb/>ist dann gegeben, wenn der Gläubiger, bei hinläng- 
<lb/>licher Kenntniß von der Insolvenz des Schuld- 
<lb/>ners und Verpfänders, sich das Pfand für seine
<lb/>ältere Schuld bestellen ließ, und die an diesen Punkt
<lb/>vom Gesetze geknüpfte Differenz von der Heim- 
<lb/>zahlung, welche selbst dann von den übrigen Gläu- 
<lb/>bigern mit der actio Pauliana nicht angefochten
<lb/>werden kann, wenn der befriedigte Gläubiger die
<lb/>Insolvenz des zahlenden Schuldners kannte, wird
<lb/>hinreichend dadurch erklärt, daß der Gläubiger, wel- 
<lb/>cher, von der schlimmen Lage seines Schuldners unter- 
<lb/>richtet, auf Zahlung dringt, eben nur sein , erzwing- 
<lb/>bares Recht verfolgt, wogegen bei dem Andringen
<lb/>des Gläubigers auf Pfandbestellung der insolvente
<lb/>Schuldner leichtsinniger und willfähriger zu sein pflegt
<lb/>und die Befriedigung der übrigen Gläubiger in der
<lb/>Regel dadurch größerer Gefahr ausgesetzt ist, als
<lb/>durch die mit mancherlei Schwierigkeiten verbundene
<lb/>effektive Beitreibung der Schuld. '
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0098.tif"
                      n="78"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0098--><p/>
                  <p>

                     <lb/>78
</p>
                  <p>

                     <lb/>Hypothekbestellung. Actio Pauliana.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Den eben entwickelten Grundsätzen gemäß sind
<lb/>die von B. u. C. durch Vertrag mit dem insolven- 
<lb/>ten Franz Leipold und seiner Ehefrau erworbenen
<lb/>Hypothekvormerkungen von der 2. Instanz mit Recht
<lb/>reszindirt worden.

<lb/>Denn wenn auch B. am 24 März 1859 und
<lb/>L. am 7. April 1859 sich mit F. L. über den
<lb/>Hypothekentitel für ihre in Frage stehenden älteren
<lb/>Forderungen vertrugen, so war doch damals be- 
<lb/>reits die Insolvenz der beiden Eheleute L. voll- 
<lb/>kornmen vorhanden und beiden Gläubigern, die seit
<lb/>Jahren mit F. L. in geschäftlichem Verkehr gestan- 
<lb/>den hatten, genau bekannt. Jedenfalls aber wurden
<lb/>sie durch die von der Ehefrau des F. L. am 25. April
<lb/>1859 gegen die Hypothekenvormerkungen eingereichte
<lb/>Protestation von der Insolvenz beider Eheleute voll- 
<lb/>ständig unterrichtet, und war von diesem Augen- 
<lb/>blicke oder von der Mittheiluug dieser Protestation
<lb/>an eine durch das paulianische Rechtsmittel unan- 
<lb/>fechtbare Erwerbung einer Hypothek oder der unan- 
<lb/>fechtbare Uebergang einer Vormerkung in definitiven
<lb/>Eintrag für jene Gläubiger nicht mehr rechtsmöglich.
<lb/>Denn ließe man auch die Voraussetzung zu, daß die
<lb/>beiden Gläubiger erst durch die Protestation der
<lb/>Ehefrau des F. L. Kenntniß von der Insolvenz
<lb/>des Schuldners erlangt haben, und erkennt man an,
<lb/>daß die am 13. Mai 1859 unter Zurücknahme der
<lb/>Protestation erklärte Zustimmung der Ehefrau zu
<lb/>den Hypothekbestellungen vom 24. März 1859 und
<lb/>7 April 1859 dieselbe rückwärts dergestalt wirksam
<lb/>zu machen geeignet war, wie wenn sie von Anfang an
<lb/>zugestimmt hätte (1. 16. §. 1. Ditz', de pignor.
<lb/>20. 1), — so kann doch diese Wirksamkeit nicht
<lb/>anders eintreten und die Ratihabition von den kon-
<lb/>trahirenden Gläubigern nicht anders acceptirt werden,
<lb/>als mit den Modalitäten, unter welchen sie erklärt
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0099.tif"
                   n="79"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Unzulässigkeit einer Revision gegen zwei gleichförmig lautende Erkenntnisse über eine Vermögens-Distribution</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_28+1863_0099--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Distributionsbescheid. Revision.
</p>
                  <p>

                     <lb/>79
</p>
                  <p>

                     <lb/>ist, d. h. mit der gleichzeitigen oder vorausgegange- 
<lb/>nen Assertion der Insolvenz. Hieran aber ändert
<lb/>auch der Umstand nichts, daß nach der zu W. be- 
<lb/>stehenden ehelichen Gütergemeinschaft der Mann die
<lb/>Güter, welche beiden Ehetheilen gemeinschaftlich sind,
<lb/>zu verpfänden befugt ist, und der Ehefrau nur die
<lb/>redamatio uxoria dagegen zusteht: Landg.-Ordn.
<lb/>Tit. 6. II §. 2 und 3; Verordn, v. 28. März 1700
<lb/>in der Landmand.-Samml. Bd. I S. 499; Schel-
<lb/>haß, Darstellung des Würzburger LR. S. 69 und
<lb/>70; Lehn er, Hyp.-R. Bd. I §.28 vgl. mit §.30
<lb/>ad 2. — Denn die von der Ehefrau am 25. April 1859
<lb/>eingeworfene Protestation und Reklamation gegen
<lb/>die vom Ehemann erklärte Pfandbestellung ficht eben
<lb/>diese Bestellung dergestalt an, daß die mittelst Ver- 
<lb/>trages vom 13. Mai 1859 erwirkte Zurücknahme
<lb/>der Reklamation die kontrahirenden Gläubiger an
<lb/>die Modalität der Zurücknahme band, d. i. an die
<lb/>Erklärung der Ehefrau, daß die Insolvenz beider
<lb/>Ehetheile bestehe. OAGErk. v. 13. Dez. 1862.
<lb/>Reg.-Nr. 1876y63.

<lb/>4/e-
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.

<lb/>Unzulässigkeit einer Revision gegen zwei gleichförmig lautende
<lb/>Erkenntnisse über eine Vermögens-Distribution.

<lb/>Vergl. Bd. XV S. 8Y.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Hierüber sprechen sich die Motive einer oberst- 
<lb/>richterlichen Entscheidung folgendermaßen aus.

<lb/>Es handelt sich im vorliegenden Fall um die
<lb/>Exekution in des Schuldners Vermögen für den
<lb/>revidirenden Gläubiger. Die Liquidität seiner For- 
<lb/>derung ist hergestellt, auch die Priorität im eigent-
</p>
               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0100.tif"
                   n="80"
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               <div xml:id="d26194e10088"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Dispositionsbefugniß der Einkindschaftseltern</title>
                     <title type="rendering_artifact"> : </title>
                     <title level="a" type="sub">Würzburger Recht</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_28+1863_0100--><p/>
                  <p>

                     <lb/>80
</p>
                  <p>

                     <lb/>Einkindschafturig nach Würzburger R.
</p>
                  <p>

                     <lb/>lichen Sinn ist kein Gegenstand des Streites, wohl
<lb/>aber streitet der Revident mit den übrigen Gläu- 
<lb/>bigern des Schuldners über die Distribution der
<lb/>von jetzt an disponibeln Exekutionsmittel, worüber
<lb/>die zwei unteren Instanzen nunmehr eine gleichmäßig
<lb/>lautende Entscheidung erlassen haben.

<lb/>Nachdem aber zufolge des §. 108 der Prozeß- 
<lb/>novelle v. 17. November 1837 gegen zwei gleich- 
<lb/>förmige Erkenntnisse in exeeutione die Berufung
<lb/>zur dritten Instanz nicht stattfindet, und nachdein
<lb/>ebensowohl die Bestätigungen der Fristenbewillignn-
<lb/>gen und Nachlaßverträge und folgeweise die richter- 
<lb/>liche Kognition über die dabei streitigen Punkte als
<lb/>die Distributionsbescheide zum Exekutionsverfahren
<lb/>gerechnet werden (§. 70 a. a. £&gt;.), so ist die hier
<lb/>eingelegte Revision offenbar unzulässig.

<lb/>OÄGErk. v. 21. Juli 1862.

<lb/>ß.
</p>
                  <p>

                     <lb/>3.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Dispositionsbefuguiß der Einkindschaftseltern. Würzburger

<lb/>Recht.

<lb/>Zu solchen Handlungen tmter Lebenden, durch
<lb/>welche nur die Gleichstellung der Kinder be- 
<lb/>züglich dessen, was einzelne derselben ans dem
<lb/>elterlichen Vermögen bereits empfangen haben, bewirkt
<lb/>wird, sind auch die im Einkindschaftsverbande stehen- 
<lb/>den Eltern berechtigt.

<lb/>OAGErk. v. 28. März 1856 RNr. 164454/5V

<lb/>§*.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: Dr. Steppes Verl.: Palm «v Enke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>
               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_28+1863_0101.tif"
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         <div xml:id="d26194e10200" n="No. 6.">
      
            <head>Samstag den 21. März 1863. 28. Jahrgang</head>
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                  <title level="a" type="sub">(Fortsetzung)</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Hocheder, ...">Hocheder</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0101--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 21. März 1863. 28. Jahrgang. M 6.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seufferts

<lb/>iätler für KechtMntvendung

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Können ausländische Strafurrheile die Anwendung der Rückfallsbeftim-
<lb/>mnngen des Strafgesetzbuches von 1861 begründen? (Fortsetzung). —
<lb/>Ueber Provisorien während des durch eine Ko n t r a k t s k l a g e an Hain
<lb/>gig gemachten Prozesses.
</p>
               <p>

                  <lb/>Können ausländische Strafurtheile die Anwendung
<lb/>der Rückfallsbestimmungen des Strafgesetzbuchs von
<lb/>1861 begründen?

<lb/>(Fortsetzung.)

<lb/>3) Was sodann den Wortlaut der einzel-
<lb/>tien vom Rückfalle handelnden Bestimmungen anlangt,
<lb/>so wurde bereits aus den Quellen des Gesetzbuchs
<lb/>nachgewiesen, daß man durch die Fassung der des-
<lb/>fallsigen Bestimmungen die Berücksichtigung auslän- 
<lb/>discher Urtheile keineswegs als geboten erachtete.

<lb/>Abgesehen hievon liegt es schon an sich in der
<lb/>Natur der Sache, daß das Strafgesetzbuch, infoferne
<lb/>nicht ausdrücklich etwas Anderes vorgeschrieben
<lb/>ist, in allen seinen Bestimmungen nur auf sich
<lb/>selbst Bezug hat. Auch das Plenarerkenntniß vom
<lb/>27. Dezember 1862 erkennt dieß an, indem es an
<lb/>die Spitze seiner Entscheidungsgründe den Satz stellt,
<lb/>„daß das Strafgesetzbuch von 1861 ein abgeschlos- 
<lb/>senes Ganze bilde, welches zu einer ununterbroche- 
<lb/>nen Wechselwirkung verkettet und in allen seinen
<lb/>Theilen auf die Voraussetzung seiner eige- 
<lb/>nen Geltung berechnet ist." Nur aus der
<lb/>Unmöglichkeit des Willens des Gesetzgebers, die aus
<lb/>Grund des früheren bayerischen Strafgesetzbuches er- 
<lb/>folgten Verurtheilungen beim Rückfalle unberücksichtigt
<lb/>zu lassen, und aus den zur Vermittelung des Ueber-
<lb/>ganges aus der alten in die neue Gesetzgebung die-

<lb/>Neue Folge VIII. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_28+1863_0102.tif"
                   n="82"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0102--><p/>
               <p>

                  <lb/>82 Rückfall. Ausländische Strafuriheile.

<lb/>«enden Bestimmungen des Einführungsgesetzes zum
<lb/>Strafgesetzbuche von 1861 zieht es die Folgerung,
<lb/>daß die vor dem 1. Juli 1862 ergangenen Straf-
<lb/>urtheile der bayerischen Gerichte beim Rückfalle
<lb/>in der im Plenarerkenutnisse festgestellten Weise Be- 
<lb/>rücksichtigung finden müssen. — Wenn also z. B.
<lb/>der Art. 276 des Strafgesetzbuches bestimmt: „Wer
<lb/>wegen Diebstahls, Raubes oder Hehlerei bereits ein- 
<lb/>mal re. re. verurtheilt worden ist", so kann hierunter
<lb/>nur eine nach den bayerischen Strafgesetzen
<lb/>wegen der fraglichen Reate erfolgte Verurtheilung
<lb/>verstanden werden, gleichwie auch z. B. die Be- 
<lb/>stimmungen des Art. 1, Art. 28, Art. 85 des Ge- 
<lb/>setzbuchs sich nur auf die bayerische Strafgesetz- 
<lb/>gebung beziehen. - Nebstdem gibt das Gesetz bei
<lb/>einzelnen Rückfallsbestimmungen, nämlich in den
<lb/>Art. 242 und 282, auch ausdrücklich zu erkennen,
<lb/>daß es beim Rückfalle nur vorausgegangene Ver-
<lb/>urtheilungen nach den bayerischen Strafgesetzen
<lb/>im Sinne hat, indem es hier sogar auf die einschlä- 
<lb/>gigen Artikel des Strafgesetzbuches, nach welchen die
<lb/>frühere Verurtheilung erfolgt sein muß, Art. 234 —
<lb/>238, 240 und 241, dann Art. 283, speziell ver- 
<lb/>weist. — Endlich muß ja auch von Denjenigen,
<lb/>welche die Berücksichtigung ausländischer Strafur-
<lb/>theile beim Rückfalle für geboten erachten, selbst an- 
<lb/>erkannt werden, daß das Gesetz, wenn es im Art. 276
<lb/>von einer Verurtheilung in eine Verbrechensstrafe
<lb/>spricht, hierunter die Verurtheilung in eine Verbre- 
<lb/>chensstrafe nach Maßgabe der Bestimmungen des
<lb/>bayerischen Strafgesetzbuches im Sinne hat.
<lb/>Nur sind dieselben der Meinung, daß hieraus nicht
<lb/>die Verneinung der Frage über den Einfluß auslän- 
<lb/>discher Strafnrtheile auf die Anwendung der Rück- 
<lb/>fallsbestimmung des Art. 276, sondern viellnehr blos
<lb/>die Folgerung hervorgehe, daß in jeden! einzelnen
<lb/>Falle geprüft werden müsse, ob die im Auslande
<lb/>erkannte Strafe als eine Verbrechensstrase im Sinne
<lb/>des bayerischen Strafgesetzbuches erscheine. Daß
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0103.tif"
                   n="83"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0103--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rückfall. Ausländische Strafurtheile. 83

<lb/>aber diese Folgerung einer gesetzlichen Grundlage
<lb/>entbehrt, wird unten gezeigt werden. — Nach allein
<lb/>Dem dürfte auch der Wortlaut der gesetzlichen
<lb/>Bestimmungen über die Bestrafung des Rückfalles
<lb/>nicht für sonderil geradezu gegen die Bejahung der
<lb/>hier behandelten Frage sprechen.

<lb/>4) Richtig ist es allerdings, daß der Zweck
<lb/>und Geist der gesetzlichen Bestimmungen über die
<lb/>Bestrafung des Rückfalles, welcher darin besteht, der
<lb/>in der wiederholten Verübung gewisser Reate liegen- 
<lb/>den Gemeingefährlichkeit entgegenzutreten und dem
<lb/>eingewurzelten Hange zu diesen Renten stärkere Re- 
<lb/>pressivmittel entgegenzusetzen, an sich für die Be- 
<lb/>rücksichtigung ausländischer Strafurtheile beim Rück- 
<lb/>falle sprechen würde. Allein hieraus kann vor Allein
<lb/>um deswillen nichts entnommen werden, weil nach
<lb/>der oben unter Ziff. 2 gegebenen Ausführung der
<lb/>Gesetzgeber andere überwiegende Gründe hatte,
<lb/>bei ausländischen Strafurtheilen die Anwendung der
<lb/>Rückfallsbestimnlungen nicht Platz greifen zu lassen
<lb/>und also für diesen Fall von der Erreichung des
<lb/>angeführten Zweckes abznsehen. —

<lb/>Geht matt sodann auf die Sache näher ein, so
<lb/>findet man, daß gerade durch das Verfahren, aus- 
<lb/>ländische Strafurtheile ohne alle Prüfung der
<lb/>der früheren Verurtheilung zu Grunde gelegenen
<lb/>faktischen Momente beim Rückfalle zu berücksich- 
<lb/>tigen, dem Zwecke und Geiste der gesetzlichen Be-
<lb/>stimmnngen über die Bestrafung des Rückfalles jeden- 
<lb/>falls in einem weit höheren Maße entgegenge- 
<lb/>handelt wird, als wenn von einer Anwendung der
<lb/>Rückfallsbestimmungen auf Grund ausländischer
<lb/>Strafurtheile Umgang genotnmen und der im Aus- 
<lb/>lande erfolgten früheren Bestrafung nur nach Gestalt
<lb/>der Dinge ein Einfluß auf die Zumessung der durch
<lb/>die neuerliche Handlung an sich verwirkten Strafe
<lb/>eingeräumt wird.

<lb/>Das Strafgesetzbuch von 1861 legt näntlich
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0104.tif"
                   n="84"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0104--><p/>
               <p>

                  <lb/>84 Rückfall. Ausländische Strafurtheile-

<lb/>vor Allem bei der Behandlung des Rückfalles das
<lb/>Hauptgewicht nicht sowohl auf die Größe der vor- 
<lb/>ausgegangenen Bestrafung als vielmehr auf die
<lb/>Schwere der früher verübten Handlung. Dieß
<lb/>ergibt sich unverkennbar daraus, daß zum Rückfälle
<lb/>nicht das Erleiden der Strafe, ja nicht einmal die
<lb/>eingetretene Rechtskraft des ergangenen Strafurtheiles
<lb/>erfordert, sondern derselbe schon durch die blose
<lb/>Thatsache einer voransgegangenen BeritrtHeil- 
<lb/>ung wegen Verbrechens, Vergehens oder Uebertret-
<lb/>ung begründet wird. Vgl. Art. 242, 276, 282 rc. re.
<lb/>Setzen wir nur z. B. den Fall, daß der A. wegen
<lb/>eines Diebstahls, der nach dem bayerischen Straf- 
<lb/>gesetzbuche blos eine Uebertretung oder wenigstens
<lb/>blos ein Vergehen bildet, im Auslande nach der
<lb/>dortigen Gesetzgebung zu einer fünfjährigen Freiheits- 
<lb/>strafe verurtheilt worden ist. Hier müßte derselbe,
<lb/>falls e- neuerlich einen nach Art. 282 Ziff. 1 des
<lb/>Strafgesetzbuches als Vergehen strafbaren Diebstahl
<lb/>verübt, nach der gegenteiligen Attsicht ohne Weiteres
<lb/>eines Verbrechens des Diebstahles nach Art. 276
<lb/>für schuldig erachtet werden, weil die im Auslande
<lb/>erkannte frühere Strafe angeblich als eine Verbre- 
<lb/>chensstrafe im Sinne des Strafgesetzbuches von 1861
<lb/>erscheint; eine solche Verurtheilung steht aber offen- 
<lb/>bar im direkten Widerspruche mit dem Geiste der
<lb/>Bestimmung des Art. 276, da der A. vorher noch
<lb/>keinen so schweren Diebstahl, welcher nach der An- 
<lb/>schauung des bezeichneten Strafgesetzbuches eine Ver- 
<lb/>brechensstrafe nach sich ziehen könnte, verübt und also
<lb/>noch keine solche Gemeingefährlichkeit, keinen einge- 
<lb/>wurzelten Hang zu solchen Diebereien zu erkennen
<lb/>gegeben hat, welcher die Anwendung der strengen
<lb/>Strafbestimmung des Art. 276 rechtfertigen könnte').
</p>
               <p>

                  <lb/>l) Man könnte einwenden, daß das hier geltend ge- 
<lb/>machte Argument ja auch dem Plenarerkenntniffe vom
<lb/>27. Dezember 1862 entgegenstehe. Allein dieser
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0105.tif"
                   n="85"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0105--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rückfall. Ausländische Strafurtheile. 85

<lb/>Nach dem Strafgesetzbuche von 1861 sind es
<lb/>ferner nur gewisse Reate, bei welchen wegen des
<lb/>Rückfalles eine höhere Strafbestimmung Platz greift.
<lb/>So läßt namentlich das Gesetz beim Diebstahle nur
<lb/>wegen einer früheren Verurtheilung wegen Dieb- 
<lb/>stahles, Raubes oder Hehlerei eine Rückfallsstrafe
<lb/>eintreten, während dieß bei den verwandten Renten
<lb/>des Betruges, der Unterschlagung, der Erpressung
<lb/>u. dgl. nicht der Fall ist. In ähnlicher Weise
<lb/>kommt bei dein Betrüge nur allein eine frühere Ver- 
<lb/>urtheilung wegen Betruges oder Fälschung in Be- 
<lb/>tracht rc. rc. —

<lb/>Es ist nun eine bekannte Thatsache, daß die
<lb/>verschiedenen ausländischen Strafgesetzgebungen, wenn
<lb/>sie auch im Allgemeinen in ihren Anschauungen und
<lb/>Begriffsbestimmungen mit dem Strafgesetzbuche von
<lb/>1861 übereinstimmen, doch im Einzelnen in den er- 
<lb/>heblichsten Punkten hievon abweichen. Zum Nach- 
<lb/>weise hiefür sollen nur einige wenige Gesichtspunkte
<lb/>hervorgehoben werden.

<lb/>Das Strafgesetzbuch von 1861 scheidet in den
<lb/>Art. 284—287 den Felddiebstahl von dem ge- 
<lb/>wöhnlichen Diebstahle aus, erblickt hierin ein weit
<lb/>weniger strafbares Reat und läßt insbesondere bei
<lb/>demselben die strengen Bestimmungen der Art. 276
<lb/>und 282 Ziff. 3 über die Bestrafung des Rückfalles
<lb/>beim Diebstahle nicht Platz greifen. In anderen
</p>
               <p>

                  <lb/>Einwand widerlegt sich dadurch, daß bei den vor
<lb/>dem 1. Juli ergangenen Strafurtheilen inländischer
<lb/>Gerichte das formelle Moment der Rechtskraft
<lb/>dieser Urtheile entscheidend ist und einer nochmaligen
<lb/>Prüfung der der früheren Verurtheilung zu Grunde
<lb/>gelegenen faktischen Verhältnisse nach Maßgabe der
<lb/>Bestimmungen des neuen Strafgesetzbuches absolut
<lb/>hindernd im Wege steht, wie dieß auch der oberste
<lb/>Gerichtshof in den Gründen seines Plenarerkennt-
<lb/>nisses besonders hervorgehoben hat, wahrend dieß
<lb/>bei ausländischen Strafurtheilen selbstverständ- 
<lb/>lich in keiner Weise der Fall ist.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0106.tif"
                   n="86"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0106--><p/>
               <p>

                  <lb/>86 Rückfall. Ausländische Strafurtheile.

<lb/>Strafgesetzgebungen fällt dagegen der Felddiebstahl
<lb/>unter den Begriff des gewöhnlichen Diebstahles, und
<lb/>wird sogar häufig der Umstand, daß ein Dieb- 
<lb/>stahl an Früchten uns dem Felde verübt wurde, als
<lb/>ein erschwerendes, eine höhere Strafe begründendes
<lb/>Moment erachtet. — Während das Strafgesetzbuch
<lb/>von 1861 von einer Bestrafung des Wuchers ganz
<lb/>Umgang nimnt, ist in anderen Strafgesetzgebungen
<lb/>namentlich der sogenannte verkleidete Wucher unter
<lb/>den Begriff des Betruges gestellt und mit schwe- 
<lb/>ren Strafen bedroht. Während nach dem Straf- 
<lb/>gesetzbuche von 1861 beiin Diebstahle nur eine vor- 
<lb/>ausgegangene Verurtheilnng wegen Diebstahles, Rau- 
<lb/>bes'oder Hehlerei, beim Betrüge nur eine vorausge- 
<lb/>gangene Verurtheilnng wegen Betruges oder Fälsch- 
<lb/>ung eine Rückfallsftrafe nach sich zieht, begründet
<lb/>nach anderen Strafgesetzgebungen sowohl beim Dieb- 
<lb/>stähle als auch beim Betrüge jede vorhergegangene
<lb/>Bestrafung wegen Diestahles, Unterschlagung, Be- 
<lb/>truges, Raubes oder Erpressung die Anwendung der
<lb/>gesetzlichen Bestimmungen über Bestrafung des Rück- 
<lb/>falles. — Auch in den Begriffsbestimmungen von
<lb/>verwandten Renten zeigen sich in einzelnen auslän- 
<lb/>dischen Strafgesetzgebungen solche Verschiedenheiten
<lb/>von dem Strafgesetzbuche von 1861, daß eine und
<lb/>dieselbe strafbare Handlung nach einer ausländischen
<lb/>Gesetzgebung eine andere rechtliche Qualifikation er- 
<lb/>halten kann, als ihr nach dem Strafgesetzbuche von
<lb/>1861 zukommt; und namentlich haben die Reate
<lb/>der Fälschung und Hehlerei in anderen Gesetzgebun- 
<lb/>gen eine von dem Strafgesetzbuche von 1861 völlig
<lb/>abweichende Stellung und Behandlung gefunden. —
<lb/>Zu welchen dein Zwecke und Geiste des Ge- 
<lb/>setzes geradezu widersprechenden Resultaten aber in
<lb/>Folge dieser Verschiedenheiten der ausländischen
<lb/>Strafgesetzgebungen und des Strafgesetzbuches von
<lb/>1861 die Berücksichtigung ausländischer Strafurtheile
<lb/>beim Rückfalle in der oben angeführten Weise führt,
<lb/>wird am besten durch einige Beispiele klar werden.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0107.tif"
                   n="87"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0107--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rückfall. Ausländische Strafurtheile. 87

<lb/>Setzen wir den Fall, daß A. im Auslande wegen
<lb/>eines Diebstahles, welcher nach seiner faktischen
<lb/>Grundlage nach dem Strafgesetzbuche von 1861
<lb/>unter die Kategorie des Felddiebstahles fallen würde,
<lb/>zu fünfjähriger Freiheitsstrafe verurtheilt wurde.
<lb/>Verübt hier derselbe später einen nach Art. 282
<lb/>Ziff. 1 oder 2 als Vergehen strafbaren Diebstahl,
<lb/>so müßte er ungeachtet des Umstandes, daß nach
<lb/>dem Strafgesetzbuche von 1861 die früher verübte
<lb/>That gar keine Rückfallsstrafe nach sich ziehen könnte,
<lb/>nach Art. 276 wegen Verbrechens des Diebstahles
<lb/>bestraft werden. — Wenn der B. im Auslande
<lb/>wegen Betruges zu einer vier Jahre übersteigen- 
<lb/>den Freiheitsstrafe verurtheilt wurde, so müßte der- 
<lb/>selbe im Falle neuerlicher Verübung eines nach
<lb/>Art. 315 Ziff. 2 als Vergehen strafbaren Betruges
<lb/>auch dann, wenn der frühere Betrug nach seinen
<lb/>faktischen Momenten blos ein verkleidetes Wucherge- 
<lb/>schäft gewesen und der Tatbestand eines strafbaren
<lb/>Reates nach dem Strafgesetzbuche von 1861 hierin
<lb/>gar nicht enthalten ist, als rückfällig nach Art. 319
<lb/>eines Verbrechens des Betruges für schuldig erkannt
<lb/>werden. — Der C., welcher im Auslande wegen
<lb/>eines an sich ganz geringfügigen, nach dem Straf- 
<lb/>gesetzbuche von 1861 als Übertretung strafbaren
<lb/>Diebstahles lediglich aus dem Grunde zu einer fünf- 
<lb/>jährigen Freiheitsstrafe verurtheilt worden ist, weil
<lb/>er vorher schon mehrmals wegen Unterschlagung be- 
<lb/>straft worden war, diese vorausgegangenen Bestraf- 
<lb/>ungen wegen Unterschlagung aber nach der auslän- 
<lb/>dischen Strafgesetzgebung einen Rückfall begründeten
<lb/>und für die Qualifikation und Bestrafung des ab-
<lb/>geurtheilten Diebstahles maßgebend waren, müßte im
<lb/>Falle neuerlicher Verübung eines nach Art. 282
<lb/>Ziff. 1 als Vergehen strafbaren Diebstahles in Ge- 
<lb/>mäßheit der Bestimmung des Art. 276 eines Ver- 
<lb/>brechens des Diebstahles schuldig erkannt werden,
<lb/>und würden ans diese Weise die früheren Bestraf- 
<lb/>ungen wegen Unterschlagung den größten Ein-
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0108.tif"
                n="88"
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            <div xml:id="d26194e10884">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d26194e10889" type="section" subtype="Rechtsprechung">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Ueber Provisorien während des durch eine Kontraktsklage anhängig gemachten Prozesses</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0108--><p/>
                  <p>

                     <lb/>88
</p>
                  <p>

                     <lb/>Kontraktsklagen. Provisorien.
</p>
                  <p>

                     <lb/>fluß auf die Qualifikation und Bestrafung des neuer- 
<lb/>lich verübten Diebstahles äußern, wiewohl nach dem
<lb/>Strafgesetzbuche von 1861 Verurtheilungen wegen
<lb/>Unterschlagung beim Diebstahle niemals eine Rück- 
<lb/>fallsstrafe nach sich ziehen können. — Setzen wir
<lb/>ferner den leicht möglichen Fall, daß wegen eines
<lb/>von A. und B. gemeiilfchaftlich verübten Reates der
<lb/>A. im Jnlande, der B. im Auslande abgeurtheilt
<lb/>und hiebei der A. nach dem Strafgesetzbuche von
<lb/>1861 eines Verbrechens der Erpressung, der B.
<lb/>nach der treffenden ausländischen Strafgesetzgebung
<lb/>eines Verbrechens des Raubes für schuldig erklärt
<lb/>wird. Hier würde, falls der A. und B. neuerlich
<lb/>einen nach Art. 282 Ziff. 1 als Vergehen strafba- 
<lb/>ren Diebstahl mit einander verüben, diese That trotz
<lb/>der vollständigen Gleichheit der Verhältnisse auf
<lb/>Seite des A. ein Vergehen, auf Seite des B.
<lb/>aber, da bei ihnl die Bestimmung des Art. 276
<lb/>Anwendung finden müßte, ein Verbrechen des
<lb/>Diebstables bilden u. dgl. mehr. —

<lb/>(Schluß folgt.)
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern
<lb/>rechts des Rheines.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Ueber Provisorien während des durch eine Kontrakts- 
<lb/>klage anhängig gemachten Prozesses.

<lb/>behauptete iu seiner Klage gegen H., daß
<lb/>dieser, welcher seine zwei Häuser zu N. ohnlängst
<lb/>an Z. verkauft, ihin schon ihm Jahre 1860 bezüg- 
<lb/>lich dieser Häuser ein Vorkaufsrecht zugesichert habe.
<lb/>Er bat um den Ausspruch, daß der Beklagte H. sich
<lb/>des Klägers Eintritt in den mit Z. abgeschlossenen
<lb/>Kauf gefallen zu letffen habe. Zugleich beantragte
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0109.tif"
                      n="89"
                      xml:id="zs1-2084949_28-1863_0109"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0109--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Kontraktsklagen. Provisorien.
</p>
                  <p>

                     <lb/>89
</p>
                  <p>

                     <lb/>er, um nicht durch die Verlautbarung des zwischen
<lb/>P. und Z. geschlossenen Kaufvertrages und durch die
<lb/>Tradition des Kaufobjektes in Schaden zu gerathen,
<lb/>daß an deü Beklagten P. das Verbot der Verlaut- 
<lb/>barung unter Androhung einer Strafe von 1900
<lb/>Thalern erlassen werden möge. — Auf diesen Antrag
<lb/>eingehend erließ das Prozeßgericht an den Beklagten
<lb/>P. die Weisung, die Verlautbarung jenes Kaufver- 
<lb/>trages und die Zuschreibung des Kaufobjektes an Z.
<lb/>bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtstreites
<lb/>bei Vermeidung einer Geldstrafe von 1000 Thalern zu
<lb/>unterlassen. — Auf die vom Beklagten eingewandte
<lb/>Berufung wies die zweite Instanz den Provisional- 
<lb/>antrag des Klägers ab. In den Entscheidungs- 
<lb/>gründen war bemerkt, daß das beantragte Proviso- 
<lb/>rium die Tradition an den Z. nicht hindern und
<lb/>die Verlautbarung dem Käufer Z. ein anderes Recht
<lb/>als er durch die Tradition erlange, nicht gebe, daß
<lb/>mithin das Verbot der Verlautbarung nutzlos fei.
<lb/>Sodann folgerte der Richter II. Inst, aus den all- 
<lb/>gemeinen Grundsätzen über mala fides, daß auch
<lb/>die Tradition des Kaufobjektes an den Käufer Z.
<lb/>dem Vorkaufsrechte des Klägers nicht präjudiziren
<lb/>würde, wenn dieser von seinem Vorkaufsrechte
<lb/>„schon vorher" den Z. unterrichtet hätte. — Gegen
<lb/>dieses Erkenntniß ergriff der Kläger das Rechtsmittel
<lb/>der Revision. Die dritte Instanz bestätigte jedoch
<lb/>und zwar aus folgenden Gründen:

<lb/>Es darf als eine aus der Rechtsordnung und
<lb/>Billigkeit fließende Regel angesehen werden, daß
<lb/>derjenige, welcher aus einem Kontrakte auf ein
<lb/>Geben, Leisten oder Thun belangt ist, bezüglich der
<lb/>Erreichung dieses Zweckes keiner Zwangs- und
<lb/>Sicherheitsmaßregel unterworfen werde, so lange
<lb/>nicht seine Verbindlichkeit erwiesen und richterlich
<lb/>festgestellt ist; Const. un. de prohib. sequestr.
<lb/>pecuniae (4. 4): „Quotiens ex quolibet con- 
<lb/>tractu pecunia postulatur, sequestrationis ne-
</p>

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                     <lb/>90
</p>
                  <p>

                     <lb/>Konlraktsklagen. Provisorien.
</p>
                  <p>

                     <lb/>cessitas conquiescat, OpoTtetenim debito- 
<lb/>rem primo convinci, et sic deinde ad solutio- 
<lb/>nem pulsari. Quam rem non tantum juris
<lb/>ratio, sed et ipsa aequitas persuadet, ut pro- 
<lb/>bationes secum adferat dehitoremque convincat
<lb/>pecuniam petiturus.“ Vergl. Gönner Handb.
<lb/>d. gem. Pr. IV 79 §§. I, 2; Heffter System
<lb/>des Pr. R. §. 488.

<lb/>Alle vom Richter während des Prozesses zu
<lb/>treffenden Maßregeln, welche unter den Streitthei-
<lb/>len einen provisorischen oder interimistischen Zustand
<lb/>ordnen sollen, bedürfen daher eines besonderen Recht- 
<lb/>fertigungsgrundes. Nicht selten gibt einen solchen
<lb/>Rechtfertigungsgrund die Gefahr auf dem Verzüge
<lb/>ab, auf deren Beseitigung der Richter nach Um- 
<lb/>ständen in polizeilicher Fürsorge unaufgerufen bedacht
<lb/>sein muß. So sind Provisorien in Prozessen über
<lb/>Alimente, Ehestreitigkeiten, Sponsaliensachen, Vor- 
<lb/>mundschaftssachen, Baustreitigkeiten re. theils nach
<lb/>gesetzlichen Vorschriften theils in Erfüllung der all- 
<lb/>gemeinen richterlichen Pflicht, einen Nothstand oder
<lb/>eine mit der Prozeßverzögerung verbundene schwere
<lb/>Gefahr von unbestimmter Tragweite zu verhüten,
<lb/>gewöhnlich oder unvermeidlich. Gönner a. a. O.
<lb/>Puchta in der Zeitschr. f. Civilrecht und Proz.
<lb/>Bd. V S. 107 f.

<lb/>Interimistische Beschränkungen der Dispositions- 
<lb/>und Handlungsfähigkeit des mit einer persönlichen
<lb/>Klage auf ein Geben, Leisten oder Thun Belang- 
<lb/>ten sind weder im Allgemeinen durch ein Gesetz
<lb/>vorgeschrieben oder gestattet, noch durch die Gefahr
<lb/>auf dem Verzüge in dem Sinne, welcher in den
<lb/>oben bemerkten Beispielen verstanden ist, gerecht- 
<lb/>fertiget. Denn

<lb/>1) der Realarrest (GO. Kap. VIII §. 6 t
<lb/>ist zwar eine für den Zweck der künftigen Exekution
<lb/>getroffene provisorische Maßregel und scheint hienach
<lb/>die Deutung zuzulassen, als solle oder könne auch
</p>

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                  <p>

                     <lb/>Kontraktsklagen. Provisorien.
</p>
                  <p>

                     <lb/>91
</p>
                  <p>

                     <lb/>die n a t ü r l i ch e Erfüllung des Klagbegehrens schlecht- 
<lb/>hin dadurch zum Voraus sicher gestellt werden.
<lb/>Allein abgesehen davon, daß der Arrest in der Regel
<lb/>gegen Inländer nicht zulässig ist, soll er doch in
<lb/>der That als cautio judicatum solvi direkt nur
<lb/>das Interesse der Leistung — quanti ea res est —
<lb/>sicher stellen; Wetzell System des Proz. S. 198
<lb/>Rot. 62 S. 201.

<lb/>2) Die Sequestration (GO. Kap. VIII §. 7)
<lb/>setzt in den Fällen, wo sie wegen Gefahr der
<lb/>Deterioration oder des Verthuns des streitigen
<lb/>Gutes — im Gegensätze zu dem Verdachte der
<lb/>Flucht des Inhabers eines fahrenden Gutes —
<lb/>oder wegen drohender Gewaltthätigkeiten unter den
<lb/>Streittheilen — zur Anwendung kommt, eine ding- 
<lb/>liche oder eine Besitzstörungsklage voraus. In
<lb/>Uebereinstimumng mit dem gemeinen Rechte übrigens,
<lb/>welches der Gesetzgeber in dieser Materie laut der
<lb/>Anmerk, zur GO. a. a. O. hat beibehalten wollen,
<lb/>kann die Sequestration einer beweglichen Sache oder
<lb/>der Früchte einer unbeweglichen Sache, welche Ge- 
<lb/>genstand einer persönlichen Klage auf Restitution
<lb/>sind, in Rücksicht der Gefahr der Deterioration
<lb/>oder des Verthuns dann angeordnet werden, wenn
<lb/>die Restitution bereits durch richterliches Urtheil
<lb/>verfügt worden ist und der, kondemnirte Verklagte
<lb/>gegen den modus executionis oder gegen das
<lb/>verurtheilende Erkenntniß selbst appellirt; Const. 5
<lb/>quorum appell. non recip. (7. 65); fr. 21 §.3
<lb/>de appell. (49, 1); Cap. 3 X de sequ. poss.
<lb/>et fruct. (2. 17); Clem. un. eod. (2. 6);
<lb/>We tzell System des Civilpr. S. 201; Danz
<lb/>summar. Proz. §. 122.

<lb/>3) Das provisorische Verbot jeder Veräußer- 
<lb/>ung, welches in die Hypothekenbücher eingetragen
<lb/>zu werden pstegt (Lehner Hypoth.-Recht I §. 40
<lb/>II. §. 63), setzt die Untersuchung des Vermögens
<lb/>eines Schuldners behufs der Entscheidung der Frage,
<lb/>ob wider ihn Konkurs zu eröffnen sei, voraus.
</p>

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                     <lb/>92
</p>
                  <p>

                     <lb/>Kontraktsklagen. Provisorien.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Irrig versucht der Kläger die Häuser, welche
<lb/>der Beklagte an Z. verkauft hat, iu Folge seiner
<lb/>Vorkaufsklage als eine re8 litigiosa darzustelleu,
<lb/>rücksichtlich welcher der Grundsatz: pendente lite
<lb/>nil innovetur, einzuhalten sei.

<lb/>Eine Sache wird litigiös, wenn sie mit
<lb/>einer aetio in rem verfolgt wird, nicht aber ist es
<lb/>in diesem technischen Sinne die species, deren
<lb/>Tradition oder Restitution mit einer persön- 
<lb/>lichen Klage begehrt wird (Bayer Vorträge 8. Aufl.
<lb/>S. 561; Zimmermann im Arch. f. civil. Prax.
<lb/>B. 36 S. 59), und nur hinsichtlich der litigiösen,
<lb/>d. i. der mit einer dinglichen Klage verfolgten
<lb/>Sache hat hauptsächlich das kanonische Recht das
<lb/>Verbot aller Innovationen und Attentate ausge- 
<lb/>sprochen, aus welchem hinwieder auch das bereits
<lb/>in dem Justinianeischen Rechte begründete Verbot
<lb/>der Veräußerung abgeleitet werden kann; Martin
<lb/>Vorles. über den gem. Proz. B. II S. 139;
<lb/>Langen» und Kori Erört. Th. II S. 176.

<lb/>Es ist also dermalen keiner der oben erörterten
<lb/>Ausnahmsfälle gegeben, in welchem es sich recht-
<lb/>fertigen ließe, die Dispositions - und Handlungsbe-
<lb/>fugniß des Beklagten K. hinsichtlich der Häuser,
<lb/>deren Tradition vermöge angeblichen Vorkaufsrechtes
<lb/>der Kläger von ihm mit einer persönlichen Klage
<lb/>verlangt, durch ein provisorisches Verbot zu be- 
<lb/>schränken.

<lb/>Allerdings wird zwar von Einigen gelehrt, daß
<lb/>selbst bei persönlichen Klagen der Kläger, woferne
<lb/>Gefahr droht, daß die künftige Exekution vereitelt
<lb/>werden solle, einen Arrest impetriren könne, wodurch
<lb/>dasselbe erreicht werde, wie in dem Falle, wo die
<lb/>Gesetze eine res litigiosa als vorhanden annehmen
<lb/>(Zimmermann a. a. O. S. 62, 65), und
<lb/>hiebei wird die zu verhängende Provisionalmaßregel
<lb/>lediglich von der Bedingung abhängig gemacht, daß
<lb/>nebst der Gefahr die persönliche Forderung, deren
</p>

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                  <p>

                     <lb/>Kontraktsklagen. Provisorien.
</p>
                  <p>

                     <lb/>93
</p>
                  <p>

                     <lb/>Befriedigung dagegen sicher gestellt werden soll,
<lb/>einigermaßen bescheinigt sei (Langen« und Kori
<lb/>a. a. O. S. 186), ohne daß eine Zahlungsun- 
<lb/>fähigkeit des Schuldners überhaupt nachgewiesen
<lb/>werden müßte.

<lb/>Allein der von den bestehenden Gesetzen ge- 
<lb/>währte Rechtsschutz hat nicht den direkten und näch- 
<lb/>sten Zweck, Rechtsverletzungen, welche dem einen
<lb/>von dem anderen drohen, soviel nur immer
<lb/>möglich, vorzubeugen, und dieselben zu verhüten.
<lb/>Die hierauf gerichteten Provisionen sind nur aus- 
<lb/>nahmsweise gestattet oder verordnet. Die Schrift- 
<lb/>steller, welche jene Ansicht vertheidigen, drücken sich
<lb/>zum Theil schwankend aus, z. B. wenn gesagt
<lb/>wird, daß der mit einer persönlichen Klage Belangte
<lb/>die künftige Exekution nicht vereiteln und dadurch
<lb/>die Rechtskraft des gegen ihn ergangenen Erkennt- 
<lb/>nisses lähmen dürfe, wenn er sich außer Stand
<lb/>befindet, deshalb dem Kläger Entschädig- 
<lb/>ung zu leisten. Andere lasten immerhin die Be-
<lb/>fugniß eines solchen Beklagten, die Sache, deren
<lb/>Tradition oder Restitution verlangt wird, einem
<lb/>Dritten zu veräußern und zu tradiren, bestehen und
<lb/>räumen dem Kläger ein Rechtsmittel gegen den
<lb/>dritten Erwerber ein, wenn diesem bei dem Erwerbe
<lb/>der persönliche Anspruch des Klägers bekannt war;
<lb/>Hartter in d. Zeitschr. f. Civ. u. Proz. N. F.
<lb/>B. 12 S. 421.

<lb/>Es wiegt hienach zufolge der im Systeme des
<lb/>gemeinen Rechtes begründeten Rechtsanschauungen
<lb/>dermalen noch der Grundsatz vor, daß sich die per- 
<lb/>sönliche Leistungsverbindlichkeit des Obligirten zuletzt
<lb/>und wenn er die Widerrechtlichkeit bis zum Aenßer-
<lb/>ften treibt, in eine Entschädigunsverbindlichkeit um-
<lb/>wandle und daß bis zu dem auf deren Erfüllung
<lb/>gerichteten obrigkeitlichen Zwange seine Rechts- und
<lb/>Handlungsfähigkeit bezüglich des Streitobjektes im
<lb/>Ganzen frei sei. Allerdings zwar kann nach dem
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0114.tif"
                      n="94"
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                  <p>

                     <lb/>94
</p>
                  <p>

                     <lb/>Kontraktsklagen. Provisorien.
</p>
                  <p>

                     <lb/>geltenden Prozeßrechte eine 8peeie8, die der Be- 
<lb/>klagte zn restituiren oder zu tradiren verurtheilt wor- 
<lb/>den ist, ohne weiters im Wege der Exekution ihm
<lb/>entwehrt werden, wobei sogar der animus dandi
<lb/>oder tradendi des Beklagten vom Richter supplirt
<lb/>oder fingirt und das Eigenthum gegen den Willen
<lb/>des Beklagten und bisherigen Eigenthümers dem
<lb/>klagenden Gläubiger adsudizirt wird (Bethmann-
<lb/>H oll weg Handb. d. Civilproz. S. 339; Wächter
<lb/>Erört. re. II. S. 27), und so weit, als oben sub
<lb/>Nr. 2 erörtert worden, darf gesetzlich der Richter
<lb/>in der Exekiltionsinstanz diese bevorstehende Ent- 
<lb/>wehrung auck durch eine Provisionalmaßregel sicher
<lb/>stellen. Früher aber und in anderer Weise ist ein
<lb/>Provisorium zur Sicherstellung der natürlichen Er- 
<lb/>füllung einer eingeklagten Forderung nicht zu- 
<lb/>lässig, ausgenommen, es wären die besonderen Be- 
<lb/>dingungen eines Arrestschlages nach den Vorschriften
<lb/>der Gerichtsordnung gegeben.

<lb/>Demnach läßt sich für die Dispositionsbeschrän- 
<lb/>kung, deren Wiederherstellung der revidirende Kläger
<lb/>nachsucht, kein Rechtsgrund auffindeu. Der aus
<lb/>einer angeblichen Vertragsbestimmung über das Vor- 
<lb/>kaufsrecht verpflichtete Beklagte ist zur Zeit noch
<lb/>nicht rechtlich behindert oder unfähig, über den
<lb/>Gegenstand des Vorkaufsrechtes kraft seines Eigen- 
<lb/>thums zu verfügen und hat lediglich zu gewärtigen,
<lb/>daß, wenn er sich durch einen Verkauf und die
<lb/>Tradition an einen Dritten wider Treu und Glau- 
<lb/>ben außer Stand setzt, dem erweislichen Vorkaufs- 
<lb/>rechte zu genügen, er dem Kläger für dessen Inter- 
<lb/>esse verantwortlich werde1); S intenis prakt.
<lb/>Civilr. Bd. II S. 640.
</p>
                  <p>

                     <lb/>*) Die Frage, wie weit Provisorien in Streitsachen, die
<lb/>auf das ünrs oder tradere einer bestimmten Sache
<lb/>gerichtet find, gehen dürfen, läßt sich nur nach dem
<lb/>Endzwecke des gerichtlichen Verfahrens in solchen
</p>

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                      n="95"
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                  <p>

                     <lb/>Kontraktsklagen. Provisorien.
</p>
                  <p>

                     <lb/>95
</p>
                  <p>

                     <lb/>Durchaus ohne Einfluß auf die Beurtheilung
<lb/>der Zulässigkeit der in Frage stehenden Difpositions-
<lb/>beschränkung ist endlich die Frage, ob der Käufer Z.
<lb/>bei Abschluß des Kaufvertrages von dem Vorkaufs- 
<lb/>rechte des Klägers Kenntniß gehabt habe oder nicht,
<lb/>sowie die weitere Frage, ob unter Voraussetzung
<lb/>solcher Kenntniß dem Vorkaufsberechtigten irgend
<lb/>ein Rechtsmittel zustehe, dem Käufer Z. das tra-
</p>
                  <p>

                     <lb/>Streitsachen beantworten. Dieser Endzweck aber
<lb/>richtet sich wieder nach der Macht, welche das Gesetz
<lb/>dem Gläubiger, nm den Vertragswillen durchzusetzen
<lb/>und zuletzt dem Richter, der dieser Macht des Gläu- 
<lb/>bigers seine Hülfe zu leisten hat, einräumt. Zur
<lb/>Zeit des Formularprozesses bei den Römern verwan- 
<lb/>delte sich jede Vermögensklage durch das Urtheil in
<lb/>eine Geldforderung; genügte der Beklagte auch
<lb/>dieser nicht, so kam es allerdings zu einer richter- 
<lb/>lichen im88io in bona, aber zu einer solchen, die ein
<lb/>Konkursverfahren einleitete. B e th ma n n-H ol lw eg,
<lb/>Handb. des Civilpr. §. 29. — In Sachsen wer- 
<lb/>den Provisorien auch rücksichtlich bestimmter Sachen,
<lb/>welche Gegenstand eines persönlichen Anspruches sind,
<lb/>zum Zwecke der Sicherstellung der künftigen Exeku-
<lb/>kution gewährt. Osterloh, summar. Proz. S. 29.
<lb/>Zy. — Konsequent läßt aber auch die sächsische Ge- 
<lb/>richtspraxis den Miether gegen die Eintragung des
<lb/>Kaufes im Grund- und Hppothekenbuche protestiren,
<lb/>um den Vermiether zu nöthigen, ihm hinlängliche
<lb/>Sicherheit für die ungeschmälerte Fortsetzung des
<lb/>Miethkontraktes zu gewähren. Osterloh 1.6. S. 37.—
<lb/>Nach Art. 1583 des code civil ist der Kauf unter
<lb/>den Kontrahenten perfekt und das Eigenthum vom
<lb/>Verkäufer auf den Käufer übergegangen, sobald fie
<lb/>sich über die Sache und den Preis geeinigt haben,
<lb/>ohne daß es der Uebergabe der Sache oder der Zah- 
<lb/>lung des Kaufpreises hiezu bedürfte. — Durch die- 
<lb/>sen Eigenthumsübergang sind unstreitig provisorische
<lb/>Maßregeln zur Sicherstellung künftiger Exekution
<lb/>während des Streites über den Abschluß und die
<lb/>Erfüllung eines Kaufvertrages aus denselben Motiven
<lb/>gerechtfertigt, aus welchen das gemeine Recht alle
<lb/>Innovationen hinsichtlich der durch eine dingliche
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0116.tif"
                      n="96"
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                  <p>

                     <lb/>96
</p>
                  <p>

                     <lb/>Kontraktsklagen. Provisorien.
</p>
                  <p>

                     <lb/>dirte Kaufsobjekt zu entwehren. Glück Kom. Bd.
<lb/>XVII S. 214 ff.; Seuffert Arch. Bd. VH Nr.
<lb/>37; Zimmermann a. a. O. S. 64.

<lb/>OAGErk. v. 13*Febr. 1863 RNr. 435 62/63.

<lb/>_V«.

<lb/>Klage litigiös gewordenen Sache ckurnnts prooessu
<lb/>verbietet und zu verhüten gestattet. — Der neue Ent- 
<lb/>wurf einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstrei-
<lb/>tigkeiten für das Königreich Bayern Art. 570 ge- 
<lb/>stattet die Erlassung von Vorsichtsverfügungen:

<lb/>1) wenn eine augenblickliche richterliche Entscheidung
<lb/>nothwendig wird, um die Gefahr drohender Privat- 
<lb/>gewalt abzuwenden, um die künftige Vollstreck-
<lb/>ungzu sichern oder um dringende Anstände zu besei- 
<lb/>tigen, welche sich bei der Vollstreckung ergeben, ferner

<lb/>2) in allen anderen Fällen, wo Gefahr auf
<lb/>dem Verzüge der Rechtshilfe haftet.

<lb/>Nach Art. 572 wird zur Erlassung einer Vorsichts-
<lb/>Verfügung die Bescheinigung des Anspruches, welcher
<lb/>durch dieselbe gesichert werden soll, und der drohen- 
<lb/>den Gefahr oder der erschwerten Rechtsverfolgung
<lb/>erfordert.

<lb/>Nach Art. 585 ferner soll die Partei, welche die
<lb/>Vorsichtsverfügung erwirkt hat, wenn sie in der
<lb/>Hauptsache unterliegt, oder wenn die zur Erwirk- 
<lb/>ung der Verfügung vorgetragenen Thatsachen unbe- 
<lb/>gründet gefunden werden, auf Begehren der Gegen- 
<lb/>partei zur Zahlung einer von dem Gerichte nach den
<lb/>Umständen festzusetzenden Entschädigungssumme von
<lb/>25 bis 500 Gulden verurtheilt werden.

<lb/>Behauptet die Gegenpartei, daß der ihr erwach- 
<lb/>sene Schaden einen höheren Betrag erreicht, so hat
<lb/>sie dieses besonders nachzuweisen. —

<lb/>Diese Bestimmungen sind offenbar auf die Vor- 
<lb/>aussetzung gebaut, daß das Civilrecht den zu einem
<lb/>Geben oder Leisten Verpflichteten auf das Strengste
<lb/>binde und daß eS insbesondere eine bestimmte Sache,
<lb/>zu deren Hingabe oder Uebergabe sich ein Kontra- 
<lb/>hent anheischig gemacht hat, als schon vermöge des
<lb/>Konsenses in das Vermögen und Eigenthum des
<lb/>anderen Kontrahenten auf Treu und Glauben über- 
<lb/>gegangen betrachte.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm «fc Enke (Adolph Enke)

<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
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            <head>Samstag den 4. April 1863. 28. Jahrgang</head>
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                  <title level="a" type="main">Können ausländische Strafurtheile die Anwendung der Rückfallsbestimmungen des Strafgesetzbuchs von 1861 begründen?</title>
                  <title level="a" type="sub">(Schluß)</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Hocheder, ...">Hocheder</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0117--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 4. April 1863.
</p>
               <p>

                  <lb/>28. Jahrgang. M
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. SeufferVs

<lb/>lätter kür Krchtsantvendung

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Können ausländische Strafurtheile die Anwendung der Rückfallsbestim- 
<lb/>mungen des Strafgesetzbuchs von 1661 begründen? (Schluß). — Bei wel- 
<lb/>chem Gerichte sind die Rekurse in Disziplinarsachen der Advokaten einzu-
<lb/>reichen? — Konnexität der Adhäsion mit der Berufung. — Gegen Be- 
<lb/>scheide über den Roveneid bei nach gesuchter Restitution gegen Erkennt- 
<lb/>nisse ist selbständige Berufung nicht zulässig. Eine Nichtigkeitsbeschwerde
<lb/>als Revisionsbeschwerde gewürdigt.
</p>
               <p>

                  <lb/>Können ausländische Strafurtheile die Anwendung
<lb/>der Nückfallsbestimmungen des Strafgesetzbuchs von
<lb/>1861 begründen?

<lb/>(Schluß.)

<lb/>5) Für die Berücksichtigung ausländischer Straf- 
<lb/>urtheile beim Rückfalle beruft man sich ferner auf
<lb/>den Art. 13 des Strafgesetzbuches von 1861, aus
<lb/>welchem sich ergeben soll, daß das Gesetz die Rechts- 
<lb/>wirksamkeit ausländischer Strafurtheile für die in- 
<lb/>ländische Strafrechtspflege prinzipiell anerkenne;
<lb/>allein gerade aus der Bestimmung des Art. 13
<lb/>dürfte am klarsten zu ersehen sein, wie sehr eine
<lb/>solche Berücksichtigung den Anschauungen des Straf- 
<lb/>gesetzbuches von 1861 über die Bedeutung aus- 
<lb/>ländischer Urtheile im Jnlande widerspricht.

<lb/>Das Strafgesetzbuch legt nämlich nach dem
<lb/>Inhalte des Art. 13 zwar allerdings der formel- 
<lb/>len Thatsache der erfolgten rechtskräftigen
<lb/>Aburtheilung und Bestrafung im Auslande unter
<lb/>gewissen Voraussetzungen eine Bedeutung bei, indem
<lb/>es hiedurch nach Gestalt der Dinge zur Wahrung
<lb/>des Grundsatzes „non bi8 in isiem" eine noch- 
<lb/>malige Verfolgung der in Frage stehenden That im
<lb/>Jnlande für ausgeschlossen erklärt. Dagegen räumt

<lb/>Neue Folge VIII. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_28+1863_0118.tif"
                   n="98"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0118--><p/>
               <p>

                  <lb/>98 Rückfall. Ausländische Strafurtheile.

<lb/>es dem materiellen Ausspruche der ausländi- 
<lb/>schen Strafurtheile niemals einen Einfluß auf die
<lb/>Ausübung der Strafrechtspflege im Inlands ein.
<lb/>Es ergibt sich vieß ganz unzweifelhaft daraus, daß
<lb/>in den in Ziff. 1 und 2 des Art. 13 hervorge- 
<lb/>hobenen Fällen, in welchen aus besonder« Gründen
<lb/>die formelle Thatsache der erfolgten Aburtheilung
<lb/>im Auslande unberücksichtigt bleibt, denn Ausspruche
<lb/>des im Auslailde ergangenen rechtskräftigen
<lb/>Urtheils nicht das mindeste Gewicht beigelegt wird.
<lb/>Das Gesetz bestimmt nicht etwa, daß für das in- 
<lb/>ländische Strafgericht, wenn wegen nicht vollständig
<lb/>geschehener Erstehung der im Auslande erkannten
<lb/>Strafe eine nochmalige Verfolgung der That im
<lb/>Jnlande einzutreten hat, der Ausspruch des rechts- 
<lb/>kräftigen ausländischen Urtheiles maßgebend und nur
<lb/>mehr der Rest der im Auslande nicht verbüßten
<lb/>Strafe im Jnlande zu vollziehen sei; es spricht
<lb/>vielinehr dem Aussprüche des ausländischen Straf-
<lb/>urtheiles jede Bedeutung ab und ordnet eine wieder- 
<lb/>holte Aburtheilung der That nach Maßgabe der
<lb/>B e st i m m ungell des bayerische n Strafge- 
<lb/>setzbuches an, wobei der inländische Richter weder
<lb/>bezüglich des Schuldausspruches noch bezüg- 
<lb/>lich der Qualifikation der That noch endlich
<lb/>hinsichtlich der S t r a f z u m eff un g in irgend einer
<lb/>Weise an den Ausspruch des ausländischen Urtheils
<lb/>gebunden ist. —

<lb/>Und zu welchen Resultaten käme man gerade
<lb/>in Folge der Bestimmung des Art. 13, wenn man
<lb/>die Berücksichtigung ausländischer Strafurtheile beim
<lb/>Rückfalle in der oBeu angeführten Weise für gebo- 
<lb/>ten erachten wollte? Setzen wir z. B. den Fall,
<lb/>daß der A. und B. wegen eines gemeinschaftlich
<lb/>verübten Diebstahles im Auslande zu je sechs Jah- 
<lb/>ren Freiheitsstrafe verurtheilt wordeil, der A. auch
<lb/>seine Strafe dortselbst vollständig ersteht, der B.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0119.tif"
                   n="99"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0119--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rückfall. Ausländische Strafurtheile. 99

<lb/>aber vor gänzlich erstandener Strafe entflieht oder
<lb/>Begnadigung erlangt und bei seiner in Folge dessen
<lb/>in Gemäßheit der Bestimmung des Art. 13 Ziff. 1
<lb/>in Bayern stattfindenden wiederholten Aburtheilung,
<lb/>da der fragliche Diebstahl nach dem Strafgesetzbuche
<lb/>von 1861 blos ein Vergehen bildet, eine einjährige
<lb/>Gefängnißstrafe gegen ihn ausgesprochen wird. Hier
<lb/>müßte, falls später der A. und B. neuerlich einen
<lb/>nach Art. 282 Ziff. 1 strafbaren Diebstahl gemein- 
<lb/>schaftlich mit einander ansführen, der A. wegen
<lb/>Verbrechens des Diebstahls nach Art. 276 des
<lb/>Strafgesetzbuches bestraft werden, während auf
<lb/>Seite des B. blos ein Vergehen des Diebstahls
<lb/>vorliegen würde; daß aber eine solche ungleiche Be- 
<lb/>handlung des A. und B. ungeachtet der völligen
<lb/>Gleichheit der faktischen Verhältnisse die größte Un- 
<lb/>gerechtigkeit involviren würde und unmöglich im
<lb/>Willen des Gesetzes gelegen sein kann, dürfte von
<lb/>selbst klar sein.

<lb/>6) Aber auch noch an einer anderen Stelle
<lb/>ist der Grundsatz des Strafgesetzbuches von 1861,
<lb/>daß denl materiellen Aussprüche ausländischer
<lb/>Strafurtheile niemals ein Einfluß auf die Recht- 
<lb/>sprechung im Inlande eingeräumt werden soll,
<lb/>mit voller Klarheit ausgesprochen, nämlich im Art. 45
<lb/>des Strafgesetzbuches.

<lb/>Nach Maßgabe dieses Artikels kann nämlich
<lb/>zwar allerdings auch eine im Auslande erfolgte
<lb/>Verurtheilnng und Bestrafung unter Umständen in
<lb/>Bayern Folgen nach sich ziehen. Allein die im
<lb/>Anslande verhängte Strafe, die dortselbst ge- 
<lb/>schehene Qualifikation der That, überhaupt der
<lb/>ganze materielle Ausspruch des ausländischen
<lb/>Urtheiles ist für die Beantwortung der Frage, ob
<lb/>unb welche Folgen die im Auslande stattgehabte
<lb/>Verurtheilnng in Bayern nach sich zieht, völlig
<lb/>bedeutungslos; der Eintritt der Straffolgen hängt
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0120.tif"
                   n="100"
                   xml:id="zs1-2084949_28-1863_0120"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0120--><p/>
               <p>

                  <lb/>100 Rückfall. Ausländische Strafurtheile.

<lb/>vielmehr hier immer von einer vorherigen Prüfung
<lb/>des inländischen Strafgerichtes darüber ab, ob
<lb/>das ausländische Urtbeil genügende Garantien seiner
<lb/>Richtigkeit in faktischer Beziehung an sich trägt,
<lb/>welches Reat die That, deren der Verurtheilte
<lb/>im Auslande für schuldig erkannt wurde, in ihren
<lb/>faktischen Beziehungen nach den bayerischen
<lb/>Strafgesetzen bildet, ob und welche Folgen mit der
<lb/>auf die fragliche That gesetzten Strafe liach dem
<lb/>bayerischen Gesetze verbunden sind, und nur diese
<lb/>nach bayerischen Gesetzen verwirkten Fol- 
<lb/>gen, welche auch bei erfolgter Aburtheilung der That
<lb/>im Jnlande eingetreten wären, können gegen den
<lb/>im Auslande Verurtheilten ausgesprochen werden. —
<lb/>Räumt aber das Gesetz dem Vorgesagten zufolge
<lb/>sogar bezüglich der bloßen Straffolgen, welche
<lb/>doch in der Regel für den Verurtheilten von minderer
<lb/>Bedeutung als die Strafe selbst sind, dem mate- 
<lb/>riellen Ansspruche der ausländischen Strafur- 
<lb/>theile gar keinen Einfluß auf die Rechtsprechung
<lb/>im Jnlande ein, so ist es völlig undenkbar, daß
<lb/>dasselbe bei den schweren Folgen des Rückfalles
<lb/>den Ausspruch der ausländischen Urtheile ohne
<lb/>Weiteres als maßgebend erachten wolle. — Viel- 
<lb/>mehr hätte das Gesetz, wenn es überhaupt aus- 
<lb/>ländische Strafurtheile beim Rückfalle berücksichtigt
<lb/>wissen wollte, eine solche Berücksichtigung jedenfalls
<lb/>nur in der Weise, wie dieß hinsichtlich der Straffolgen
<lb/>geschehen ist, anordnen können. Nachdem aber eine
<lb/>desfallsige Bestimmung im Gesetze nicht enthalten
<lb/>ist, so dürfte sich gerade hieraus mit voller Gewiß- 
<lb/>heit ergeben, daß ausländische Strafurtheile die
<lb/>Anwendung der Rückfallsbestimmungen des Straf- 
<lb/>gesetzbuches von 1861 nach dem Willen des Ge- 
<lb/>setzes nicht begründen können. —

<lb/>Und wie soll es ferner z. B. in dem Falle
<lb/>gehalten werden, wenn von dem inländischen Straf-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0121.tif"
                   n="101"
                   xml:id="zs1-2084949_28-1863_0121"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0121--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rückfall. Ausländische Strafurtheile. 191

<lb/>gerichte der Antrag des Staatsanwaltes, gegen
<lb/>den im Anslande wegen Betrugs zu sechs Jahren
<lb/>Zuchthaus - verurtheilten A. die Strasfolgen des
<lb/>Art. 28 auszusprechen, aus dem Grunde zurückge- 
<lb/>wiesen worden ist, weil die von A. verübte That
<lb/>in ihrer faktischen Grundlage nach dein Strafgesetz-
<lb/>buche von 1861 nur ein Vergehen des Betruges
<lb/>bildet, mit dessen Bestrafung nach der inländischen
<lb/>Gesetzgebung keine (nothweudigen) Straffolgen ver- 
<lb/>bunden sind, und numnehr der A. neuerlich sich
<lb/>eines nach Art. 315 Ziff. 2 als Vergehen strafbaren
<lb/>Betruges schuldig macht? Sollte hier der A. auf
<lb/>Grund der im Auslande erfolgten Verurtheilung,
<lb/>worin nach der gegentheiligeu Ansicht eine Verur- 
<lb/>theilung in eine Verbrechensstrafe im Sinne der
<lb/>bayerischen Strafgesetzgebung enthalten ist, in An- 
<lb/>wendung der Bestimmung des Art. 319 des Straf- 
<lb/>gesetzbuches wegen Verbrechens des Betruges
<lb/>bestraft werden, ungeachtet der Ausspruch eines in- 
<lb/>ländischen Strafgerichtes vorliegt, daß die von A.
<lb/>früher verübte That nach den bayerischen Strafge- 
<lb/>setzen kein Verbrechen, sondern nur ein Ver- 
<lb/>gehen des Betruges gewesen ist?

<lb/>7) Als weiteren Unterstützungsgrund für die
<lb/>Berücksichtigung ausländischer Strafurtheile beim
<lb/>Rückfalle führt man an, daß eine solche Berück- 
<lb/>sichtigung ausländischer Strafurtheile auch mit der
<lb/>früheren vor Erlassung des Gesetzes vom 29. Au- 
<lb/>gust 1848 unter der Herrschaft des Strafgesetzbuches
<lb/>von 1813 geübten Praxis der bayerischen Straf- 
<lb/>gerichte übereinstimme.

<lb/>Allein einerseits dürfte aus dieser früheren Ge- 
<lb/>setzgebung, welche hinsichtlich der Behandlung des
<lb/>Rückfalles auf ganz anderen Prinzipien beruhte,
<lb/>deren Bestimmungen über die Bestrafung des Rück- 
<lb/>falles sogar, weil sie als völlig unhaltbar erkannt
<lb/>wurden, bereits im Jahre 1848 außer Wirksamkeit
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0122.tif"
                   n="102"
                   xml:id="zs1-2084949_28-1863_0122"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0122--><p/>
               <p>

                  <lb/>102 Rückfall. Ausländische Strafurtheile.

<lb/>gesetzt worden sind, schon an sich kein Anhaltspunkt
<lb/>für die Beurtheilung der hier streitigen Frage nach
<lb/>dem Strafgesetzbuche von 1861 zu entnehmen sein.
<lb/>Andererseits steht aber selbst diese angerufene Pra- 
<lb/>xis der bayerischen Gerichte unter der Herrschaft des
<lb/>Strafgesetzbuches von 1813 vor dein Jahre 1848
<lb/>im direkten Widerspruche mit der oben ange- 
<lb/>führten Auslegung der Rückfallsbestimmungen des
<lb/>Strafgesetzbuches von 1861. Denn es wurde nach
<lb/>dieser Praxis bei Erkennung der Rückfallsstrafe kei- 
<lb/>neswegs ohne Weiteres die im Anslande verhängte
<lb/>Strafe in Betracht gezogen; vielmehr wurde ge- 
<lb/>prüft, wie die im Auslande bestrafte That nach
<lb/>der bayerischen Strafgesetzgebung zu qualifizi-
<lb/>ren und welche Strafe hiefür nach bayerischen
<lb/>Gesetzen zu verhängen wäre, und nur nach dieser
<lb/>nach bayerischen Gesetzen für die früher ver- 
<lb/>übte That verwirkten Strafe wurde die Rück- 
<lb/>fallsstrafe beinessen. Vgl. die oberappell. Erk. in
<lb/>den Bl. f. RA. Bd. V S. 96, Bd. IX S. 223. —
<lb/>Faßt man sodann die übrigen deutschen Straf- 
<lb/>gesetzgebungen der neueren Zeit in's Auge, welche
<lb/>vielleicht eher einen Anhaltspunkt für die Beurtheil-
<lb/>ung der gegenwärtigen Frage abgeben könnten, so
<lb/>findet rnan, daß bei ihnen hinsichtlich der Behand- 
<lb/>lung des Rückfalles und namentlich der hier in Be- 
<lb/>tracht kommenden Frage keine Uebereinstinunung
<lb/>herrscht. Einige Strafgesetzgebungen sprechen näm- 
<lb/>lich ausdrücklich aus, daß nur die Urtheile inlän- 
<lb/>discher Strafgerichte einen Rückfall begründen,
<lb/>wie z. B. das preußische Strafgesetzbuch §. 58, das
<lb/>württembergische Art. 124. Andere übergehen die
<lb/>bezeichnete Frage mit Stillschweigen, wie z. B. das
<lb/>Strafgesetzbuch für die thüringischen Staaten Art.
<lb/>46 und 47, jenes für das Königreich Sachsen
<lb/>Art. 82—85. Wieder andere erklären ausdrücklich,
<lb/>daß der Rückfall sowohl durch inländische als auch
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0123.tif"
                   n="103"
                   xml:id="zs1-2084949_28-1863_0123"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0123--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rückfall. Ausländische Strafurtheile. 103

<lb/>durch ausländische Vernrtheilungen begründet werde;
<lb/>dabei ist aber den inländischen Gerichten eine Prü- 
<lb/>fung des ausländischen Urtheiles nach Maßgabe der
<lb/>Bestimmungen des inländischen Strafgesetzbuches ent- 
<lb/>weder ausdrücklich vorgeschrieben, wie z. B. im ba- 
<lb/>dischen Strafgesetzbnche Art. 84—87, oder es ist
<lb/>wenigstens eine solche Prüfung nach dein Wortlaute
<lb/>des Gesetzes zulässig; vgl. z. B. das Hannöver.
<lb/>Gesetzbuch Art. 111 und 112. —

<lb/>Daraus, daß manche Strafgesetzgebungen die
<lb/>Berücksichtigung ausländischer Strafurtheile beirn Rück- 
<lb/>falle geradezu ansschließen, ist jedenfalls soviel
<lb/>zu entnehmen, daß ein dringendes Bedürfniß für
<lb/>eine solche Berücksichtigung nicht besteht; und nament- 
<lb/>lich ist dieß nach dem Strafgesetzbuche von 1861
<lb/>nicht der Fall, da hier die Strafsätze durchaus sehr
<lb/>weit gefaßt sind und deshalb die Gerichte auch ohne-
<lb/>dieß immerhin Gelegenheit haben, bei der Strafzu- 
<lb/>messung die vorausgegangenen im Auslande erfolgten
<lb/>Bestrafungen des Uebelthäters, durch welche dessen
<lb/>Leumund getrübt erscheint, in geeigneter Weise in
<lb/>Betracht zu ziehen, wie dieß auch bei den Verhand- 
<lb/>lungen des Gesetzg.-Aussch. der Abg.-K. von 1856/58
<lb/>Bd. II S. 224 ausdrücklich hervorgehoben wor- 
<lb/>den ist.

<lb/>8) Endlich soll, da eine gesetzliche Vorschrift
<lb/>über das Verhältniß der Strafen ausländischer
<lb/>Strafgesetzgebungen zu den Strafen des Strafge- 
<lb/>setzbuches von 1861 nirgends gegeben ist, dem des-
<lb/>fallsigen Mangel dadurch abgeholfen werden, daß
<lb/>der Art. 25 Abs. 3 des Einführnngsgesetzes zum
<lb/>Strafgesetzbuche im Zusammenhalte mit dem hierauf
<lb/>gebauten Plenarerkenntniffe des obersten Gerichts- 
<lb/>hofes vorn 27. Dezember 1862 bei der Berücksich- 
<lb/>tigung ausländischer Strafurtheile beim Rückfalle
<lb/>analog angewendet und hienach jede im Auslande
<lb/>erkannte Freiheitsstrafe, welche vier Jahre oder da-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0124.tif"
                   n="104"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0124--><p/>
               <p>

                  <lb/>104 Rückfall. Ausländische Strafurtheile.

<lb/>rüber beträgt, als eine Verbrechens strafe im
<lb/>Sinne des Strafgesetzbuches von 1861 erachtet wird.

<lb/>Diese Analogie dürfte jedoch jeder gesetzlichen
<lb/>Berechtigung entbehren, und zwar vor Allem schon
<lb/>aus dem Grunde, weil die Analogie nur bei wirk- 
<lb/>lichen Lücken des Gesetzes Platz greift, eine solche
<lb/>aber nach Lage der Sache gar nicht als gegeben
<lb/>erachtet werden kann. Denn nachdem das Gesetz,
<lb/>wie dieses die gegentheilige Ansicht selbst anerkennt,
<lb/>in den vorn Rückfalle handelnden Bestimmungen
<lb/>der Art. 276, 319 rc. re., wenn daselbst von einer
<lb/>früheren Vernrtheilnng irr eine Verbrechensstrafe re. rc.
<lb/>die Rede ist, hierunter blos eine nach den baye- 
<lb/>rischen Strafgesetzen erfolgte Vernrtheilnng im
<lb/>Sinne hat, eine Vorschrift darüber aber, wie es
<lb/>mit den nach ausländischen Strafgesetzen erfolg- 
<lb/>ten früheren Vernrtheitnngen gehalten werden soll,
<lb/>nirgends enthält, so spricht sich gerade in diesem
<lb/>Stillschweigen des Gesetzes in der angegebenen Be- 
<lb/>ziehung rrnverkennbar der Wille des Gesetzes ans,
<lb/>daß die im Aus lande erfolgten Verurteilungen
<lb/>bei den Rückfallsbestimmungen des Gesetzbuches
<lb/>keine B e r ü ck si ch t i g u n g finden sollen, und erscheint
<lb/>es hienach wohl nicht gerechtfertigt, hier im Wider- 
<lb/>spruche mit dein auf indirekte Weise klar ausgedrück- 
<lb/>ten gesetzgeberischen Willen eine Lücke des Gesetzes
<lb/>überhaupt nur als gegeben anzunehmen.

<lb/>Sodann wäre aber auch, wenn man selbst eine
<lb/>Lücke in der angegebenen Beziehung als gegeben
<lb/>annehmen wollte, doch die Ergänzung dieser Lücke
<lb/>im Wege der Analogie gesetzlich nicht zulässig.
<lb/>Die Lücke würde nämlich die Frage betreffen, in- 
<lb/>wieweit im Auslande erfolgte Verurtheilungen die
<lb/>Anwendung der Bestimmungen des Strafgesetzbuches
<lb/>von 1861 über Bestrafung' des Rückfalles rechtfer- 
<lb/>tigen können. Run ist aber sowohl nach den allge- 
<lb/>meinen Grundsätzen der Strafrechtswissenschaft wie
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0125.tif"
                   n="105"
                   xml:id="zs1-2084949_28-1863_0125"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0125--><p/>
               <p>

                  <lb/>Rückfall. Ausländische Strafurtheile. 105

<lb/>auch nach der speziellen Vorschrift des Art. 3 des
<lb/>Gesetzbuches bei der Entscheidung der Frage, mit
<lb/>welcher Strafe eine strafbare Handlung zu be- 
<lb/>strafen ist, jede Analogie zur Ergänzung von Lücken
<lb/>des Gesetzes absolut ausgeschlossen.

<lb/>Endlich dürfte auch die Bestimmung des Art. 25
<lb/>Abs. 3 des Einführungsgesetzes gar nicht geeignet
<lb/>sein, einen entsprechenden Anhaltspunkt für die Ent- 
<lb/>scheidung der Frage abzugeben, inwieweit eine im
<lb/>Auslande erkannte Strafe als eine Verbrechens-, Ver- 
<lb/>gehens- oder Uebertretungsstrafe im Sinne des
<lb/>Strafgesetzbuches von 1861 zu erachten ist. Die
<lb/>fragliche Bestimmung hat nur allein den Zweck, den
<lb/>Uebergang aus der alten in die neue bayerische
<lb/>Strafgesetzgebung zu vermitteln; die Grundlage dieser
<lb/>Bestimmung bildet eine genaue Vergleichung und
<lb/>Abwägung der den beiden Strafgesetzgebungen zu
<lb/>Grunde liegenden Strafensysteme überhaupt sowie des
<lb/>Charakters jeder einzelnen darin vorkonunenden
<lb/>Strafe nach Dauer, Vollzugsart, Folgen u. dgl.
<lb/>Mit Rücksicht hierauf erscheint es keinenfalls zulässig,
<lb/>dasjenige, was das Einführungsgesetz im Art. 25
<lb/>Abs. 3 speziell über das Verhältniß der früheren
<lb/>Arbeitshausstrafe zu den Strafen des neuen
<lb/>Gesetzbuches bestimmt, auf alle in ausländischen
<lb/>Gesetzgebungen vorkommenden Freiheitsstrafen
<lb/>ohne alles Weitere analog anzuwenden. Denn es
<lb/>können ja die erheblichsten Verschiedenheiten zwischen
<lb/>den ausländischen Freiheitsstrafen und der Arbeits- 
<lb/>hausstrafe des Strafgesetzbuches von 1813 bestehen.
<lb/>Wie läßt es sich ferner insbesondere rechtfertigen,
<lb/>alle im Auslande erkannten Freiheitsstrafen, deren
<lb/>Dauer nicht unter vier Jahren beträgt, als Ver- 
<lb/>brechensstrafe im Sinne des Strafgesetzbuches
<lb/>von 1861 zu betrachten, da ja doch nach diesem
<lb/>Gesetzbuche Freiheitsstrafen in der Dauer bis zu
<lb/>fünf Jahren 1ne1u8iv6 (ausnahmsweise sogar bis
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0126.tif"
                n="106"
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               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d26194e12683"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Bei welchem Gerichte sind die Rekurse in Disziplinarsachen der Advokaten einzureichen?</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0126--><p/>
                  <p>

                     <lb/>106 Förmlichkeit der Rekurse in Advok.-Disz.-S.

<lb/>zu zehn Jahren) auch den Charakter einer bloßen
<lb/>Vergehensstrafe an sich tragen können?

<lb/>Ans der vorstehenden Erörterung dürfte zur
<lb/>Genüge hervorgehen:

<lb/>1) Daß bie Frage, ob ausländische Strafur-
<lb/>theile die Anwendung der Rückfallsbestiminungen
<lb/>des Strafgesetzbuches von 1861 begründen können,
<lb/>nach den Duellen, nach dem Wortlaute und
<lb/>Geiste des Gesetzes unbedingt verneint werden
<lb/>muß;

<lb/>2) daß aber auch dann, wenn man diese Frage
<lb/>ungeachtet aller entgegenstehenden Gründe be- 
<lb/>jahen wollte, doch unter keinen Umständen die im
<lb/>Auslande erkannte Strafe sofort als maßgebend er- 
<lb/>achtet werden könnte, sondern jedenfalls eine Prü- 
<lb/>fung der dem Aussprüche des ausländischen Ur-
<lb/>theils zu Grunde liegenden Thatin ihren faktischen
<lb/>Beziehungen nach Maßgabe der Bestimmungen des
<lb/>bayerischen Strafgesetzbuches stattfinden
<lb/>müßte.

<lb/>Hocheder.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Dayern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>1.

<lb/>Bei welchem Gerichte sind die Rekurse in Disziplinarsachen
<lb/>der Advokaten einzureichen?

<lb/>Vgl. Bd. XI L. 265 und Bd. XXI S. 222.

<lb/>Die Disziplinarvorschriften für die Advokaten
<lb/>v. 23. März 1813 enthalten in Nr. 12111. a und d
<lb/>die Bestimmung, daß der Rekurs bei Strafe der
<lb/>Desertion innerhalb 3 Tagen dem Richter, wel- 
<lb/>cher die Strafentschließung publizirt hat, schriftlich
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0127.tif"
                      n="107"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0127--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Förmlichkeit der Rekurse in Advok.-Disz.-S. 107

<lb/>anzuzeigen, unb daß die Nekursschrift selbst innerhalb
<lb/>14 Tagen unter Präklusionsftrafe bei eben biefem
<lb/>Richter einzureichen sei.

<lb/>In Seuffert's Komln. ü. d. GO. Bd. I
<lb/>S. 370 Nr. 4* (Aust. II) wird aus den in
<lb/>Bd XI S. 265 dieser Blätter angeführten Grün- 
<lb/>den die Ansicht vertheidigt, es sei durch die Proz.-
<lb/>Nov. v. 22. Juli 1819 §. 21, wo die Einholung
<lb/>eines Berichtes anbefvhlen ist, obige Bestimmung
<lb/>dahin abgeändert worden, daß jetzt die Einreichung
<lb/>der Beschwerdeschrist bei dem Rekursrichter zu ge- 
<lb/>schehen habe.

<lb/>Mehrere oberstrichterliche Erkenntnisse halten je- 
<lb/>doch obige Bestimmung der Disziplinarvorschriften
<lb/>auch noch jetzt für allein maßgebend, und die Ent- 
<lb/>scheidungsgründe eines neuerlichen Erkenntnisses des
<lb/>obersten Gerichtshofes sagen:

<lb/>Die Bestimmung in Nr. 12 lit. b der Diszi-
<lb/>plinarvorschriften vom 23. März 1813 ist weder durch
<lb/>die spätere einschlägige Verordnung vom 28. Jan. 1822
<lb/>(Rggsbl. 1822 S. 85) noch durch die Proz.-Nov.
<lb/>v. 22. Juli 1819 abgeändert worden, vielmehr ninnnt
<lb/>die erstere auf Nr. 12 jener Vorschriften ausdrück- 
<lb/>lich Bezug, und wenn es im §.21 der Proz.-Nov.
<lb/>v. 1819 heißt, daß der höhere Richter nach einge- 
<lb/>holtem Berichte über den Rekurs zu erkennen habe,
<lb/>so läßt sich hieraus mit haltbarem Grunde nicht
<lb/>folgern, daß die Einreichung der Beschwerdeschrift
<lb/>bei dein höheren Richter angeordnet worden sei.

<lb/>Die ganz deutliche mW präzise Vorschrift des
<lb/>Abs. 12 der Verordn, v. 23. März 1813 konnte nur
<lb/>durch eine eben so bestimmte ausdrückliche Erklärung des
<lb/>Gesetzgebers oder durch Erlassung einer gleich präzisen
<lb/>entgegengesetzten Anordnung wiederaufgehoben werden.
<lb/>Eine blos gelegenheitlich, vielleicht in nicht ganz glück- 
<lb/>lich gewählten Ausdrücken in das Gesetz 'eingeschal- 
<lb/>tete Direktive vennag eine solche derogirende Wirk-
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0128.tif"
                   n="108"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Konnexität der Adhäsion mit der Berufung</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_28+1863_0128--><p/>
                  <p>

                     <lb/>108 Konnexität der Adhäsion mit der Berufung.

<lb/>ung so wenig zu äußern als das bloße Wegfallen
<lb/>der Gründe eines Gesetzes das letztere selbst auf- 
<lb/>hebt; Lr. 85 §. 1 de R. J.

<lb/>Daß es wirklich nicht die Absicht des Gesetz- 
<lb/>gebers war, dnrch §. 21 der Nov. v. 1810 eine
<lb/>diesfallsige Aenderung der Disziplinarvorschristen
<lb/>zu treffen, erhellt unverkennbar daraus, daß v.
<lb/>Gönner, welchem als Verfasser dieser Novelle die
<lb/>richtigste Auffassung derselben zugetraut werden darf,
<lb/>in seinem Kommentar über obige Gesetzesstelle Seite
<lb/>330 ans die Disziplinarvorschristen vom Jahre 1813
<lb/>ausdrücklich hinweist, und die im Absätze 12 dersel- 
<lb/>ben enthaltenen Bestimmungen als noch geltend ganz
<lb/>wörtlich hervorhebt.

<lb/>In gleichem Sinne hat sich auch eine konstante
<lb/>Praxis des obersten Gerichtshofes in mehreren an- 
<lb/>deren Fällen ausgesprochen.

<lb/>Da nun der k. Advokat N. seinen Rekurs
<lb/>zwar innerhalb 3 Tagen bei dem das Urtheil publi-
<lb/>zirenden Richter angenreldet, aber die Rekursschrist
<lb/>selbst innerhalb 14 Tagen nicht auch bei eben
<lb/>diesem Richter, sondern unmittelbar bei dem
<lb/>obersten Gerichtshöfe eingereicht hat, in Folge dessen
<lb/>dieselbe erst lange nach Ablauf des vierzehntägigen
<lb/>Rekurstermines an den publizirenden Richter hinab- 
<lb/>gelangt ist, so mußte der Rekurs als desert abge- 
<lb/>wiesen werden.

<lb/>OAGErk. v. 20. Jan. 1863 RNr. 1562/63

<lb/>jUL.
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.

<lb/>Konnexität der Adhäsion mit der Berufung.

<lb/>Vgl. Bv. XXVII S. 272.

<lb/>Beklagter hatte der Erbschaftsklage, bei welcher
<lb/>zugleich die Kollationspflicht einen Gegenstand des
</p>
               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0129.tif"
                   n="109"
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                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Gegen Bescheide über den Noveneid bei nachgesuchter Restitution gegen Erkenntnisse ist selbständige Berufung nicht zulässig. Eine Nichtigkeitsbeschwerde als Revisionsbeschwerde gewürdigt</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0129--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Erkennt», üb. d. Noveneid. Unzulässigkeit d. Berufung. 109
</p>
                  <p>

                     <lb/>Streites bildete, die Einreden entgegengesetzt: a) daß
<lb/>Kläger auf das Erbrecht verzichtet und d) die Kol- 
<lb/>lationspflicht vertragsmäßig erlassen habe.

<lb/>Der Kläger appellirte und revidirte bezüglich
<lb/>der Einrede des Verzichtes (lit, a), während der
<lb/>Beklagte hinsichtlich der Kollationspflicht (lit. b)
<lb/>adhärirte.

<lb/>Obschon nun die Revision die Einrede des Ver- 
<lb/>zichtes, die Adhäsion aber die Kollationspflicht des
<lb/>Beklagten zum Beschwerde-Gegenstände hatte, nahm
<lb/>der oberste Gerichtshof dennoch Konnexität der Ad-,
<lb/>häsion mit der Revision an, weil beide Beschwerden
<lb/>das nämliche Rechtsverhältniß (das Erbrecht des
<lb/>Klägers) betreffen, und weil beide dahin zielen,
<lb/>dieses Erbrecht ganz oder theilweise zu entkräften,
<lb/>daher nicht zu verkennen sei, daß obige Beschwer- 
<lb/>den aus demselben Rechtsverhältnisse fließen und
<lb/>denselben Zweck verfolgen. Diesem stehe nicht ent- 
<lb/>gegen, daß die Adhäsion gegen einen anderen Absatz
<lb/>des Urtheiles gerichtet sei, weil nicht Identität, son- 
<lb/>dern nur Konnexität der Beschwerden erfordert
<lb/>werde.

<lb/>OAGE. v. 15. Dezbr 1862 Nr. 19662/63.

<lb/>zr.

<lb/>3.

<lb/>Gegen Bescheide über den Noveneid bei nachgesuchter Resti- 
<lb/>tution gegen Erkenntnisse ist selbständige Berufung nicht
<lb/>zulässig. Eine Nichtigkeitsschwerde als Revisionsbeschwerde

<lb/>gewürdigt.

<lb/>Bl. f. RA. Bd. VII S. 23 Bd. XX S. 176. Seuffert's
<lb/>Komm. ü. die GO. Ausg. II Bd. IV S. 225.

<lb/>Dm a. a. O. ausgeführten und durch eine
<lb/>Mittheilung aus der Praxis belegten Satz hat der
<lb/>oberste Gerichtshof jüngst in nachstehendem Falle
<lb/>wieder in Anwendung gebracht.
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0130.tif"
                      n="110"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0130--><p/>
                  <p>

                     <lb/>110 Erkenritn. üb. d. Noveneid. Unzulässigkeit d. Berufung.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Nach abgeleistetem Haupteide war ein den Be- 
<lb/>klagten absolvirendes Urtheil ergangen und hatte die
<lb/>Rechtskraft beschritten, als der Kläger zwei angeb- 
<lb/>lich neu anfgefundene Zeugen benannte, weiche
<lb/>chas gerade Gegentheil der vorn Beklagten besckwore-
<lb/>nen Thatsache eidlich erhärten könnten. Er gründete
<lb/>hierauf das Gesuch um restitutio oonirn senten- 
<lb/>tiam, welches der mit seinen Erinnerungen dagegen
<lb/>vernommene Beklagte, weil nach GO. Kap. XIII
<lb/>§. 2 Nr. 10 und Anm. Iit. I a. E. die Restitution
<lb/>erst nachgesncht werden könne, wenn der Meineid
<lb/>vorher bewiesen sei, als formell unzulässig und even- 
<lb/>tuell als unbegründet bezeichnete, weil die mit dein
<lb/>Kläger in demselben Dorfe wohnenden Zeugen bei
<lb/>einigem Fleiße schon früher hätten entdeckt werden
<lb/>müssen.

<lb/>Das Gericht sprach nun aus, das Restitutions- 
<lb/>gesuch sei zuzulassen und von der Ableistung des
<lb/>Noveneides sei Umgang zu nehmen, weil Beklagter
<lb/>dessen Ableistung nicht verlangt habe.

<lb/>Hiegegen ergriff Beklagter Berufung mit der
<lb/>Bitte, das Restitutiousgesuch als unzulässig und
<lb/>unbegründet abzuweisen, eventuell dem Kläger den
<lb/>Noveneid aufzulegen. Die zweite Instanz erkannte
<lb/>auch die Verwerfung des Restitutionsgesuches als
<lb/>unbegründet, wogegen der Kläger eine Nichtigkeits- 
<lb/>beschwerde und eventuelle Revision au den obersten
<lb/>Gerichtshof brachte, welcher hierauf erkannte: das
<lb/>Erkenntuiß II. Just, sei aufzuheben und die Beruf- 
<lb/>ung des Beklagten gegen den Beschluß der I. Inst,
<lb/>als unzulässig abzuweisen.

<lb/>Gründe: Nach §. 51 des Proz.-Ges. v.
<lb/>17. November 1837 findet gegen einfache Dekrete
<lb/>und Zwischenbescheide keine selbständige Appellation
<lb/>statt * und es erscheinen im Hinblicke auf GO.
<lb/>Kap. XIV K. 1 als solche Dekrete und Bescheide
<lb/>alle Gerichtsbeschlüsse, sei es nun, daß sie auf ein-
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0131.tif"
                      n="111"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0131--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Erkennt». üb. d. Noveneid. Unzulässigkeit d. Berufung. Hl

<lb/>fettigen Antrag einer Partei oder nach Anhörung
<lb/>beider Parteien ergangen sind, welche lediglich einen
<lb/>prozeßleitenden Charakter haben, und in der Haupt- 
<lb/>sache nichts zu- oder aberkennen. Deshalb müssen
<lb/>in die Kategorie dieser Beschlüsse auch die Bescheide
<lb/>gereiht werden, welche Restitntionsgesuche gegen
<lb/>rechtskräftige Erkenntnisse für statthaft erklären und
<lb/>die Erhebung der neu vorgeschlagenen Beweismittel
<lb/>anordnen, weil durch dieselben lediglich die Instruk- 
<lb/>tion des Beweisverfahrens verfügt, der Hauptsache
<lb/>aber nicht im Mindesten präjudizirt wird. Daß
<lb/>derartige Bescheide unter die Bestimmung des §. 51
<lb/>a. a. O. fallen, ergibt sich, abgesehen von ihrer
<lb/>Natur auch daraus, daß im folgenden §. 52 Abs. 1
<lb/>ausnahmsweise eine Berufung für statthast erklärt
<lb/>ist, wenn ein Gesuch tun Wiedereinsetztmg in den
<lb/>vorigen Stand ohne weitere Einleitung des Ver- 
<lb/>fahrens abgewiesen wird.

<lb/>Bei Anwendung dieser Prinzipien ans den ge- 
<lb/>gebenen Fall läßt sich mm nicht verkennen, daß
<lb/>gegen den Beschluß der I. Inst, seiner absonderlichen
<lb/>Fassung ungeachtet eine selbständige Berufung nicht
<lb/>zulässig, sondern nur das Rechtsmittel der Ver- 
<lb/>wahrung zu ergreifen war, besonders da auch an
<lb/>seiner Natur, als der eines einfachen nicht appellab-
<lb/>len Zwischenbescheides, der Umstand nichts ändert,
<lb/>daß über den Noveneid darin erkannt worden ist,
<lb/>weil nach §. 52 Nr. 5 a. a. O. zwar bei Urthei-
<lb/>len ans die hierin anfgezählten Eide die Berufung
<lb/>statthaft ist, mtter biefen Eiden sich aber der Noven- 
<lb/>eid nicht erwähnt findet.

<lb/>Das k. Appell. Gericht hätte daher die Beruf- 
<lb/>ung des Beklagten als formell unzulässig abweisen
<lb/>sollen, und es stellt sich somit auch die primäre
<lb/>Beschwerde des Klägers, womit die Aufhebung des
<lb/>Erkenntnißes II. Inst, verlangt wird, als gerecht- 
<lb/>fertigt dar. Unrichtigerweise ist zwar diese Be-
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0132.tif"
                      n="112"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0132--><p/>
                  <p>

                     <lb/>112 Erkenntn. üb. d. Noveneid. Unzulässigkeit d. Berufung.
</p>
                  <p>

                     <lb/>schwerdo des Klägers als Nichtigkeitsbeschwerde be- 
<lb/>zeichnet und mit der Behauptung, daß das k. Appell- 
<lb/>gericht inkompetenterweise erkannt habe, zu recht-
<lb/>fertigen versucht worden. Denn nachdem die II. Inst,
<lb/>auf dem Wege der Berufung angegangen war, war
<lb/>sie nicht nur zuständig, sondern sogar verpflichtet,
<lb/>über jenes Rechtsmittel zu erkennuen. Die ergangene
<lb/>Entscheidung konnte daher wohl eine irrige aber nie- 
<lb/>mals eine nichtige sein. — Allein diese unrichtige
<lb/>Qualifikation der klägerischen Beschwerde steht ihrer
<lb/>Berücksichtiguug als Revisionsbeschwerde nicht im
<lb/>Wege, besonders da sie an den obersten Gerichtshof
<lb/>gerichtet und im Revisionsterrnine eingelaufen ist
<lb/>und zudem in der Wesenheit das nämliche Petitum
<lb/>enthält, welches bei einer Revisionsbeschwerde hätte
<lb/>gestellt werden müssen *).

<lb/>OAGErk. v. 10. Sept 1862 RNr. 115161/6,.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>1) Strenge genommen war diese Würdigung der Nich- 
<lb/>tigkeitsbeschwerde als Revisionsbeschwerde gar nicht
<lb/>nothwendig, da der oberste Gerichtshof schon wegen
<lb/>der mit jener eventuell verbundenen Revision berech- 
<lb/>tigt war, die Berufungsformalien der Vorinstanz,
<lb/>also auch die Frage über die formale Zulässigkeit
<lb/>selbständiger Berufung zu prüfen und das dieser
<lb/>Prüfung entsprechende Erkenntniß an die Stelle des- 
<lb/>jenigen der II. Instanz zu setzen.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: Dr. Steppes Verl.: Palm »vErrke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_28+1863_0133.tif"
             n="113"
             xml:id="zs1-2084949_28-1863_0133"/>
         <div xml:id="d26194e13326" n="No. 8.">
      
            <head>Samstag den 18. April 1863. 28. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d26194e13331" ana="scope_-_113-119" type="article">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Die Handelsprozeßgebiete in Bayern diesseits des Rheins</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Rm., ...">Rm.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0133--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 18. April 1863. 28. Jahrgang. M §
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Die Handelsprozeßgebiete in Bayern diesseits des Rheins. — Dar»
</p>
               <p>

                  <lb/>leben in veranschlagten Werth papieren. Wucher. — Haftung des Ehe- 
<lb/>mannes für die Schulden seiner mit ihm in allgemeiner Gütergemein- 
<lb/>schaft lebenden Ehefrau nach bayerischem Rechte. —- Portio canonica.
</p>
               <p>

                  <lb/>Wie Handelsprozeßgebiete in Bayern diesseits des Rheins.
</p>
               <p>

                  <lb/>Die bayerische Wechselordnung nebst der Wech- 
<lb/>sel- und Merkantil-Gerichts-Ordnnng vorn 24. Nov.
<lb/>1785 ist am 1. Jänner 1786 in allen damals Chur- 
<lb/>fürstlich Bayerischen, Oberpfälzisch- Neuburgisch- und
<lb/>Sulzbachischen Ländern, dann den auswärtigen da- 
<lb/>zu gehörigen Herrschaften in Kraft getreten und am
<lb/>29. Mai 1804~ (Rgsblt. S. 557) auf die mit die- 
<lb/>sen Provinzen vereinigten Landestheile erstreckt wor- 
<lb/>den.

<lb/>Für dieses ganze Gebiet bestund ein einziges
<lb/>Wechsel- und Merkantilgericht, welches seinen Sitz
<lb/>in München hatte (Moritz, Handb. sämmtl. Wech- 
<lb/>sel- und Merk.-Gesetze f. Bayern Nr. VIII u, XIII).

<lb/>Als hierauf durch Verordnung vom 24. Nov.
<lb/>1812 (Rgsblt. S. 1993) die Kompetenz des Wech- 
<lb/>sel- u. MerOGerichtes München provisorisch auf die
<lb/>gesammten Bezirke des Isar-, Regen-, Unterdonan-
<lb/>und Salzachkreises erstreckt und auf gleiche Art
<lb/>(d. i. provisorisch) die Wechsel- u. Merkantil-Ord-
<lb/>nung v. I. 1785 für gedachte Kreise unter Abwür- 
<lb/>digung der in einzelnen Bezirken derselben bisher
<lb/>beobachteten andern Wechselordnungen und Statuten
<lb/>Neue Folge VIII. Band.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seuffert'g

<lb/>kür KechtMiüvendmrg
</p>
               <p>

                  <lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>(Siehe oben Seite 17—24.)
</p>
               <pb facs="2084949_28+1863_0134.tif"
                   n="114"
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               <p>

                  <lb/>114 Handelsprozeßgebiete in Bayern diess. d. Rh.
</p>
               <p>

                  <lb/>als das in diesen Fällen allein giltige Gesetz mit
<lb/>dem Beisatze erklärt wurde, daß ihm in Hinsicht der- 
<lb/>jenigen Bezirke, auf welche es früher nicht ausge- 
<lb/>dehnt war, keine rückwirkende Kraft beizulegen sei,
<lb/>hätte man bei dieser Ansdrucksweise wohl annehmen
<lb/>dürfen, daß es hiedurch nach keiner Seite auf eine
<lb/>Beschränkung, sondern allenthalben nur auf eine Er- 
<lb/>weiterung des bisherigen Gesetzgebietes und Gerichts-
<lb/>sprengels abgesehen gewesen sei. Allein durch ein
<lb/>allerhöchstes Reskript v. 10. Januar 1817 (Moritz
<lb/>Handb. Nr. XVI) sollte man eine andere Anschau- 
<lb/>ung erhalten. Dasselbe erklärt nämlich, daß in den
<lb/>Parzellen des Main-, Rezat-, Oberdonau- und Jller-
<lb/>kreises, welche ehedem zur Kompetenz des Wechs.-
<lb/>u. Merk.-Gerichtes München sich eigneten, die mer-
<lb/>kantilischen Schuldklagen zu den ordentlichen Gerich- 
<lb/>ten dieser Kreise kompetiren, und ertheilt dem Wechs.-
<lb/>u. Merk.-Gerichte München die Weisung, seine Kom- 
<lb/>petenz auf jene Parzellen gegen den Buchstaben und
<lb/>Sinn der Verordnung v. I. 1812 künftig nicht
<lb/>niehr zu erstrecken.

<lb/>Die rechtliche Wirksamkeit dieses Reskriptes we- 
<lb/>gen Mangels gehöriger Publikation zu bestreiten,
<lb/>wäre jetzt ein ganz müßiges Unternehmen. Denn
<lb/>dessen Auffassung der Verord. v. I. 1812 wieder- 
<lb/>holt sich genau in dem Gesetze v. 11. Sept. 1825
<lb/>(Gesetzblt. S. 41), welches nun in definitiver Weise
<lb/>vorkehrte, was jene Verordnung nur provisorisch ver- 
<lb/>fügt hatte.

<lb/>Dieses Gesetz bezeichnet nämlich

<lb/>1. die gesammten Bezirke das Isar-, Regen-
<lb/>und Unterdonau-Kreises,

<lb/>2. die Städte Augsburg und Nürnberg,

<lb/>3. die zum Rezat- und Obermain-Kreise gehö- 
<lb/>rigen Distrikte, in welchen als Bestandtheilen der
<lb/>ehemaligen Fürstenthümer Ansbach und Bayreuth
<lb/>das preußische Landrecht sammt dem hierin enthal-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0135.tif"
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               <p>

                  <lb/>Handelsprozeßgebiete in Bayern diess. d. Rh. 115

<lb/>tenen Wechselrechte und der in der preußischen Ge- 
<lb/>richtsordnung befindliche Wechselprvzeß eingeführt
<lb/>sind, als die einzigen Gebietstheile Bayerns, für
<lb/>welche bisher besondere Wechselrechte bestunden, und
<lb/>führt nun das bayer. Wechselrecht und die Wechsel- 
<lb/>gerichtsbarkeit für die übrigen Gebietstheile mit der
<lb/>ausdrücklichen Beschränkung ein, daß in denselben
<lb/>das bayer. Merkantilrecht und die Merkantilgerichts- 
<lb/>barkeit keine Geltung erhalten sollen.

<lb/>Die sehr beträchtlichen Veränderungen, welche
<lb/>in der Zwischenzeit der Jahre 1812 und 1825 hin- 
<lb/>sichtlich der Gebiete des Isar-, Regen- und Unter-
<lb/>donau-Kreises vorgegangen waren, blieben auffallen- 
<lb/>derweise völlig unbeachtet; man stellte sich gleichsam
<lb/>auf den Boden der vollendeten Thatsachen und be- 
<lb/>ließ, gab oder nahm die Merkantil-Gerichts-Ordnung,
<lb/>jenachdem ein Gebietsteil innerhalb oder außer- 
<lb/>halb des Umfanges lag, welchen jene Kreise
<lb/>im Jahre 1825 hatten.

<lb/>So kam es denn auch, daß die Staatsregier-
<lb/>uug im Vollzüge des Gesetzes v. 11. Sept. 1825
<lb/>für gedachte Kreise besondere Wechsel- und z ug leich
<lb/>Merkantil-Gerichte (Regsblt. 1825 S. 849 u.
<lb/>961), für die übrigen Kreise aber (Regsblt. S. 785,
<lb/>792, 80 u. 1808) nur Wechsel- und keine Mer- 
<lb/>kantil-Gerichte bestellte.

<lb/>In diesein Zustande, welchen man, wie sonderbar
<lb/>und rücksichtslos er auch herbeigeführt sein mochte, doch
<lb/>als einen vom Gesetze geregelten hinnehmen muß,
<lb/>verblieb die Sache, bis im Jahre 1837 eine neue Kreis-
<lb/>eintheiluug (Regsblt. S. 793) zum Vorscheine kam,
<lb/>und nun durch allerhöchste Verordnung v. 15. Dez.
<lb/>1837 (Regsbl. S. 921) die Wechsel- und Merkau-
<lb/>til-Gerichte zu München, Straubing, Passau und
<lb/>Regensburg für Oberbayern, Niederbayern und Ober- 
<lb/>pfalz mit Regensburg bestimmt wurden, in den andern
<lb/>Kreisen aber wieder nur Wechselgerichten übrig blieben.
</p>

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               <p>

                  <lb/>116 Handelsprozeßgebiete in Bayern dieSs. d. Rh.

<lb/>Wenn NUN in diesen Blättern (siehe oben S.
<lb/>17—24) behauptet wird, daß in den vorbenannten
<lb/>drei Kreisen die bayer. Merkantil-Gerichtsordnung v.
<lb/>I. 1785 in Geltung stehe, in den übrigen Kreisen
<lb/>aber (mit Ausnahme des Gebietes der Nürnberger
<lb/>Handelsgerichtsordnung v. I. 1864) für Merkantil- 
<lb/>sachen der bayer.Judiziarkodex zur Anwendung komme,
<lb/>so ist hiegegen nichts einzuwenden, insoferne hier von
<lb/>einem Zustande die Rede ist, wie er der Verord.
<lb/>v. 15. Dez. 1837 und der durch dieselbe herbeige- 
<lb/>führten Uebung entspricht; inan kann aber nicht ein- 
<lb/>räumen, daß dieser Zustand auch ein rechtlicher sei.

<lb/>Das Staatsoberhaupt konnte wohl eine neue
<lb/>Kreiseintheilung treffen und hieuach die Sprengel
<lb/>einzelner Gerichte verändern; es hatte aber nicht
<lb/>die Macht, ohne Zustimmung der Stände (Verf.-
<lb/>Urk. Tit. VII §, 2) die Merkantilgerichtsordnung
<lb/>in einem Gebietstheile, in welchem sie eingeführt
<lb/>war, aufznheben und in einem andern, ihrer Herr- 
<lb/>schaft nicht unterworfenen Gebietstheile einznführen.

<lb/>Der Judiziarkodex und die Merkantil-Gerichts-
<lb/>ordnnng v. I. 1785 unterscheiden sich sehr wesent- 
<lb/>lich, und die im Verhältniß zum erstern ganz außer- 
<lb/>ordentliche Strenge der letzteren, welche sich insbe- 
<lb/>sondere in der Kürze und peremtorifchen Kraft aller
<lb/>vom Richter zu setzenden Fristen, tu den äußerst be- 
<lb/>engten Berufungsfatalien, in der Entziehung der
<lb/>dritten Instanz, in der ganz eigenthümlichen Art der
<lb/>Mobiliarexekution, im Personalarreste u. dgl. kund
<lb/>gibt, kann es für die Betheiligten nicht gleichgiltig
<lb/>erscheinen lasten, in welcher der beiden Prozeßarten
<lb/>die Sache verhandelt wird; und der Richter hat
<lb/>daher nicht blos, wenn irgend eine Partei als Klä- 
<lb/>gerin oder Beklagte die Geltung der Merkantil-Ge-
<lb/>richtsordnung oder die Befreiung von derselben an- 
<lb/>spricht, sondern selbst von Amts wegen das durch
<lb/>das Gesetz v. I. 1825 festgestellte Prozeßgebiet
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0137.tif"
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               <p>

                  <lb/>Handelsprozeßgebiete in Bayern diess. d. Rh. H7

<lb/>wahrzunehmen, ohne sich durch die Verord. v. 15.
<lb/>Dez. 1837, insoferne durch dieselbe nebst den Spren- 
<lb/>gel» der Merkantilgerichte auch das Gesetzgebiet der
<lb/>Merkantil-Gerichtsordnung verändert werden sollte,
<lb/>in irgend einer Weise beirren zu lassen. Denn wenn
<lb/>schon früher in manchem deutschen Lande von
<lb/>Seite der Staatsregiernng nachdrücklich geltend ge- 
<lb/>macht worden ist, der Richter habe die gehörig pu-
<lb/>blizirten landesherrlichen Verordnungen schlechthin
<lb/>anzuwenden und die Entscheidung über deren Gesetz- 
<lb/>mäßigkeit den Verhandlungen zwischen Landständen
<lb/>und Regierung zu überlassen, so hat doch diese Theo- 
<lb/>rie, welche Puchta mit vollem Rechte als haltlos
<lb/>und politisch gefährlich bezeichnet, in Bayern nie- 
<lb/>mals Eingang gefunden. Vielmehr hat der oberste
<lb/>Gerichtshof den Grundsatz, daß der Richter die Ge- 
<lb/>setzmäßigkeit zu prüfen ebenso berechtigt als ver- 
<lb/>pflichtet sei, stets und offenkundig (vgl. z. B.
<lb/>Motive zum Plen.- Beschlüsse v. 31. Mai 1842
<lb/>Regsblt. S. 772) festgehalten, und es ist nicht be- 
<lb/>kannt geworden, daß die bayerische Staatsregierung
<lb/>jemals eine Einsprache hiegegen erhoben habe.

<lb/>Betrachtet man nun den territorialen Unter- 
<lb/>schied zwischen dem Isar-, Regen- und Unterdonau- 
<lb/>kreise vom Jahre 1825 und den nunmehrigen Kreisen
<lb/>Oberbayern, Niederbayern und Oberpfalz mit Regens-
<lb/>burg unter Zugrundlegung der Landgerichtssprengel,
<lb/>wie sie im Jahre 1837 waren, so ergibt sich,

<lb/>1) daß in den oberbayerischen Landgerichten
<lb/>Aichach, Friedberg, Rain und Schrobenhausen (vom
<lb/>ehemaligen Oberdonaukreise), in den oberpfälzischen
<lb/>Landgerichten Hilpoltstein (vorn vormaligen Rezat-
<lb/>kreise), Eschenbach, Kemnath, Neustadt an der Wald- 
<lb/>naab, Tirschenreuth und Waldsassen (vom ehemali- 
<lb/>gen Obermainkreise) die Merkantil-Gerichtsordnung
<lb/>v. I. 1785 keine Geltung hat, folglich der Judiziar-
<lb/>kodex anzuwenden ist;
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0138.tif"
                   n="118"
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               <p>

                  <lb/>118 Handelsprozeßgebiete in Bayern diess. d. Rh.

<lb/>2) daß dagegen in den mittelfränkischen (vom
<lb/>eheinaligen Regenkreise hernbergekommenen) Landge- 
<lb/>richten Beilngries, Eichstätt und Kipfenberg die Mer-
<lb/>kantil-Gerichtsordnung in gesetzlicher Geltung steht, —
<lb/>und

<lb/>3) daß im Uebrigen die Handelsprozeßgebiete
<lb/>so sind, wie oben S. IT—24 angegeben ist.

<lb/>Es läßt sich auch nicht behaupten, daß die sub
<lb/>1 nnd 2 bemerkten Verhältnisse durch seitherige Ge- 
<lb/>wohnheit abgeschasft seien; denn hiezu fehlte

<lb/>ad 1) vor Allem ein Zeitablauf von 30 Jah- 
<lb/>ren, wie er durch das in allen hier aufgeführten
<lb/>Landgerichten herrschende bayerische Landrecht zur
<lb/>Elltstehnng eines Gewohnheitsrechtes erfordert wird.

<lb/>Nur ein kleiner Theil des Landgerichtes Hilpolt-
<lb/>steill steht nicht unter bayerischem Laildrechte, indem
<lb/>in den Orten Mischelbach und Sandsee das preußi- 
<lb/>sche, und in den Orten Niedermank nnd Rettenbach
<lb/>das gemeine Recht gilt. Während aber nach preuß.
<lb/>Landrecht (Einleitling §. 3 und 4) ein ungeschrie- 
<lb/>benes Recht solcher Art gar nicht existiren kann, ist
<lb/>gemeinrechtlich die Feststellung der Zeitlänge dem,
<lb/>jedesmaligen Ermessen des Richters anheimgegeben
<lb/>so daß sich also in Rücksicht des Zeiterfordernisses
<lb/>über die Existenz oder Nichtexistenz einer Gewohn- 
<lb/>heit in unserem Falle vorhinein und allgemein gar
<lb/>nicht ausgesprochen werden könnte. Wollte man
<lb/>aber auch annehmen, daß der Zeitablauf seit 1837
<lb/>ein hinreichender sei, so müßte man doch bei dem
<lb/>durch alle Schichten der Bevölkerung verbreiteten
<lb/>Bewußtsein ihrer verfassungsmäßigen Rechte das Vor- 
<lb/>handensein der opinio li66688itati8 in Abrede stellen?)

<lb/>*) Dem Einsender sind einige Fälle bekannt, in welchen
<lb/>von Beklagten dagegen, daß sie in Folge der Verord- 
<lb/>nung v. 15. Dez. 1837 der Merk.-Ger.-Ordn. unter- 
<lb/>worfen sein sollen, gerichtliche Protestationen erhoben
<lb/>worden sind.
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0139.tif"
                n="119"
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            <div xml:id="d26194e13902">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d26194e13907"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Darlehen in veranschlagten Werthpapieren. Wucher</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0139--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Wucher bei Darlehen in Werthpapieren. 119
</p>
                  <p>

                     <lb/>Was hier mit Bezug auf gemeines Recht von
<lb/>der consuetudo gesagt ist, durch welche möglicher- 
<lb/>weise die Merk.-Ger-Ördn. hätte eingeführt werden
<lb/>können, gilt

<lb/>ad 2) für die Landgerichte Beilngries, Eichstätt
<lb/>und Kipfenberg, welche gleichfalls unter der Herrschaft
<lb/>des gemeinen Rechtes stehen, bezüglich einer etwa
<lb/>anzunehmenden entgegengesetzten Gewohnheit (legis
<lb/>desuetudo).

<lb/>Nun ergibt sich freilich der höchst mißliche Um- 
<lb/>stand, daß bei einzelnen Handelsgerichten nach ver- 
<lb/>schiedenen Prozeßordnungen verfahren werden müßte;
<lb/>allein diese Jnkonvenienz ist begreiflich ohne Einfluß
<lb/>bei Ermittlung der bestehenden Prozeßgebiete,
<lb/>und kann allenfalls nur ein Motiv sein für die Ge- 
<lb/>setzgebung, dieselben zu ändern, was einerseits kaum
<lb/>einer Schwierigkeit unterliegen, andrerseits aber im
<lb/>Interesse der Rechtssicherheit und im Hinblicke auf
<lb/>die seit längerer Zeit stattgehabten Umbildungen ein- 
<lb/>zelner Landgerichtssprengel2) als dringendes Erfor- 
<lb/>derniß erscheinen dürfte. ' Rm.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>1.

<lb/>Darlehen in veranschlagten Werthpapieren. Wucher.

<lb/>A. suchte bei B. ein Darlehen nach und
<lb/>empfing dasselbe in österreichischen Staatsobligatio- 
<lb/>nen, die zur Zeit des Empfangs auf einen Kurs-


<lb/>2) So z. B. wurde im I 1838 (Regsblt. S. 626)
<lb/>aus den Landgerichten Vohenstrauß und Neustadt an
<lb/>der Waldnaab das Landgericht Weiden gebildet, in
<lb/>welchem also teilweise der Judiziarkodex und teil- 
<lb/>weise die Merkantil-Gerichtöordnung gelten muß.
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0140.tif"
                      n="120"
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                  <p>

                     <lb/>120 Wucher bei Darlehen in Werthpapieren.
</p>
                  <p>

                     <lb/>werth Von 2256 fl. sich berechneten, wofür er sich
<lb/>zu der Summe von 2400 fl. als Schuldner be- 
<lb/>kannte und diese Schuldsumme hypothekarisch sicherte.
<lb/>B. wurde genöthigt, zu klagen und forderte in sei- 
<lb/>ner Klage die Zahlung eiues Darlehens von 2400 fl.
<lb/>Der Beklagte wollte feine Zahlungsverbindlichkeit
<lb/>auf den Kurswerth der empfangenen Papiere redu-
<lb/>zirt wissen.

<lb/>Bei Beurtheilung der Sache kommt in Be- 
<lb/>trachtung, daß hier nicht der Fall eingetreten ist,
<lb/>wo Jemand einem Andern eine Sache gibt, mit
<lb/>dem Aufträge, sie zu verkaufen und den Erlös
<lb/>als Darlehen 311 behalten; fr. 11 pr. de reb.
<lb/>cred. (12, 1); fr. 10 pr. de praeser. verb.
<lb/>(19, 5); Keller, Pand. S. 565; Sintenis,
<lb/>prakt. Civilr. II S. 506 Not. 8.

<lb/>Vielmehr stellt sich der in Cost. 8 si certum
<lb/>pet. (4, 2) behandelte Fall dar, wo der um ein
<lb/>baares Darlehen Angegangene Werthsachen in ei- 
<lb/>nem vereinbarten Anschläge hingibt und der Em-
<lb/>pfänger sich verpflichtet, die Anschlagssumme wie
<lb/>ein Darlehen zu verzinsen und heimzuzahlen. Die
<lb/>Schuldsumme, zu welcher sich A. gegen Empfauz
<lb/>der österreichischen Staatspapiere bekannte, muß
<lb/>als der vereinbarte Anschlag dieser Papiere ange- 
<lb/>sehen werden.

<lb/>Nach der eben angeführten Gesetzesstelle soll
<lb/>es aber bei dem eimnal vereinbarten Anschläge sein
<lb/>Verbleiben haben und der Schuldner kann seine
<lb/>eingegangene Zahlungsverbindlichkeit wegen Ueber-
<lb/>vortheilung im Anschläge nicht mindern, es wäre
<lb/>denn ein wesentlicher Jrrthmn seinerseits oder ein
<lb/>besonderer Betrug aus Seite des Gläubigers bei
<lb/>der Einigung über den Anschlag untergelaufen.

<lb/>Hienach möchte es scheinen, als sei derjenige,
<lb/>welcher ein Darlehen in dem Anschlagsprelse der
<lb/>ihm eingehändigten Werthpapiere erhält, unbedingt
<lb/>gehalten, diesen Anschlagspreis vertragsmäßig zu
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0141.tif"
                      n="121"
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                  <p>

                     <lb/>Wucher bei Darlehen in Werthpapieren. 121

<lb/>zahlen, wie sehr auch derselbe den Kurs jener
<lb/>Papiere zur Zeit des Empfanges überstiegen haben
<lb/>möge. Denn das in den Bl. für RA. Bd. XXV
<lb/>S. 324 empfohlene Schutzmittel ex dolo kann
<lb/>wenigstens dann nicht gebraucht werden, wenn der
<lb/>Empfänger den Kurs der Papiere, die er etwa im
<lb/>Drange der Noth zu einem höheren Anschläge über- 
<lb/>nimmt, hinlänglich kennt, oder mit Leichtigkeit sich
<lb/>davon Kenntniß verschaffen kann.

<lb/>Allein solchen, die in ihrer Unwissenheit oder
<lb/>Einfalt, in ihrem Leichtsinn oder in ihrer Noth da- 
<lb/>durch, daß sie Werthpapiere an Darlehens Statt
<lb/>in unverhältnißmäßigem Anschläge annehmen, über-
<lb/>vortheilt worden, bieten die Reichsgesetze über den
<lb/>Wucher eine ziemlich ausreichende Hülfe dar.

<lb/>Denn auch Geschäfte dieser Art sind nach
<lb/>§. 5 der Reichspolizeiordnung von 1577 Tit. XVII )
<lb/>zu den wucherischen und — als solchen — kraft- 
<lb/>losen und unbündigen Kontrakten zu zählen; Glück
<lb/>Komm. Bd XXI 'S. 138; Weiske, Rechtslexi- 
<lb/>kon Bd. XV S. 60.

<lb/>Unter ausdrücklicher Hinweisung auf die Reichs- 
<lb/>gesetze über den Wucher wurde denn auch in dem

<lb/>*) §. 5: „Item etliche leyhen eines Theiles. Wahren,
<lb/>Silber-Geschirr, Kleynod, Trayd, Rüstung, und
<lb/>anderes so zu bahrem Geld angeschlagen wird, in
<lb/>viel höherem Werth hin, als immer ein gedoppelter
<lb/>Wucher ertragen mag, und nennens, mit einem
<lb/>Neuen, (ihres Vermeynens, höfflichen Wörtlein)
<lb/>partita." — (contractus mohatrae.)

<lb/>Gleichwie indessen der Richter von Amtswegen
<lb/>verpflichtet ist, die vom Gläubiger erhobenen An- 
<lb/>sprüche auf das gesetzliche Maaß zurückzuführen
<lb/>(Seuffert, Archiv Bd. VIII Nr.242) so bedarf es,
<lb/>wenn die Wuchergesetze zur Anwendung kommen
<lb/>sollen, immer einer besonderen, aus dem Gestand»
<lb/>niß des Gläubigers oder aus den Umständen sich
<lb/>ergebenden, unerlaubten Absicht, — der usura- 
<lb/>ria pravitas. — Daher denn z. B. eine geringe
<lb/>Ueberschreitung des Tageskurses bei Veranschlagung
</p>

               </div>
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                  <head>
                     <title level="a" type="main">Haftung des Ehemannes für die Schulden seiner mit ihm in allgemeiner Gütergemeinschaft lebenden Ehefrau nach bayerischem Rechte</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0142--><p/>
                  <p>

                     <lb/>122 Allgemeine Gütergemeinschaft. Bayer. Recht.

<lb/>ober! erwähnten Rechtsfalle von drei Instanzen die
<lb/>vorn Gläubiger geforderte Summe von 2400 st.
<lb/>ans den Betrag von 2256 fl. rednzirt.

<lb/>OAGE. v. 20. Febr. 1863 RNr. 31062/63.

<lb/>%■

<lb/>2.

<lb/>Haftung des Ehemannes für die Schulden seiner mit ibm
<lb/>in allgemeiner Gütergemeinschaft lebenden Ehefrau nach
<lb/>bayerischem Rechte.

<lb/>Es war die Frage zu entscheiden, ob der Ehe-
<lb/>luanil für solche Schulden feiner mit ihn: in allge- 
<lb/>meiner Gütergemeinschaft lebenden Ehefrau zu haften
<lb/>habe, welche ohne sein Wissen und ohne seinen Wil- 
<lb/>len, auch nicht für das gemeinschaftliche Anwesen
<lb/>kontrahirt wurden.

<lb/>Die Gerichte I. und II. Inst, hielten die Haft- 
<lb/>barkeit des Ehemannes nur bann für begründet,
<lb/>wenn die Einwilliguilg desselbeil oder die Verwend- 
<lb/>ung der anfgenoilunenen Darlehen in das gemein- 
<lb/>same Hallswesen dargethan werden könne, und leg- 
<lb/>ten hierüber Beweis auf.

<lb/>Der oberste Gerichtshof erkannte aber auf
<lb/>Streichung dieses Beweises und nllterftellte seiner
<lb/>Elltscheidnng nachstehende Motive:

<lb/>Sowohl die gramlllatische als logische Inter- 
<lb/>pretation des bayer. Landr. Th. I Kap. VI §. 33
</p>
                  <p>

                     <lb/>der an Darlehens Statt gegebenen Werthpapiere
<lb/>überhaupt nicht in Betracht kommen, oder selbst in
<lb/>einer größeren Ueberschreitung dann kein Wucher
<lb/>gefunden werden kann, wenn derjenige, der aus
<lb/>Gefälligkeit Werthpapiere zur Zeit, wo sie im Kurse
<lb/>niedrig stehen, in höherem Anschläge hingibt, sich
<lb/>darauf berufen kann, daß dieser Anschlag das durch
<lb/>günstige Konjunkturen gegebene Maaß eingehalten
<lb/>habe, und daß er ohne die Aufforderung zur Dar- 
<lb/>leihung die Papiere behalten und solche Konjunk- 
<lb/>turen abgewartet haben würde. Sintenis a. a. O.
<lb/>II S. 104.
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0143.tif"
                      n="123"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0143--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Allgemeine Gütergemeinschaft. Bayer. Recht. 123
</p>
                  <p>

                     <lb/>mit den Anmerkungen hiezu Nr. 3. spricht dafür,
<lb/>daß bei der allgemeinen Gütergemeinschaft die Ein- 
<lb/>willigung des Mannes für die Schulden der Frau
<lb/>zu deren Giltigkeit nicht nothwendig ist, indem die
<lb/>Anmerkungen a. a. O. aussprechen, daß in com- 
<lb/>munione bonorum generali jeder Ehegatte in
<lb/>solidum für alle Schulden ohne Unterschied haftet.
<lb/>Dein widerspricht geradezu die Allnahrne, daß zwar
<lb/>die Frau für alle Schulden des Mannes haftbar
<lb/>sei, der Mann aber für jene der Frau nur in dem
<lb/>selbstverständlichen Falle, wenn sie entweder mit
<lb/>seiner Einwilligung oder zum Nutzen des gemein- 
<lb/>schaftlichen Eigenthumes kontrahirte.

<lb/>Aus dem bayer. Landr. von 1756 Th. I
<lb/>Kap. VI §. 32 und 33, dann aus dem Kommen- 
<lb/>tar des Freiberrn von Schmid zum Landrechte von
<lb/>1616 geht zweifellos hervor, daß der allgemeinen
<lb/>Gütergemeinschaft ein genossenschaftliches Verhält-
<lb/>niß zu Grund liege, nach welchem der Ehefrau be- 
<lb/>züglich der Vermögensdisposition gleiche Rechte wie
<lb/>dem Ehemanne eingeräumt sind und der Unterschied
<lb/>zwischen bona dotalia, paraphernalia und reeep-
<lb/>titia hinwegfällt, sofort auch die Rechte des Ehe- 
<lb/>mannes auf die beiden ersteren cessiren. Da nun
<lb/>überdieß eine allgemeine Geschlechtskuratel weder nach
<lb/>gemeinem noch nach bayerischem Rechte besteht, viel- 
<lb/>mehr selbst Frauen über die Rezeptizgüter ohne Ein- 
<lb/>willigung des Ehemannes verfügen können (LR.
<lb/>Th. I Kap. VI §.22, An merk, hiezu und Leyser
<lb/>in den dort angef. Stellen), so läßt sich der Grund- 
<lb/>satz des deutsch-rechtlichen Mundiums bei allgemei- 
<lb/>ner Gütergemeinschaft nach bayerischem Rechte nicht,
<lb/>und auch nach dem gemeinen nur an jenen Orten
<lb/>in Anwendung bringen, wo durch Gesetz oder Her- 
<lb/>kommen die Geschlechtskuratel einaeführt ist: Glück,
<lb/>Komm. Th. XII S. 61.

<lb/>OAGErk. v. 12. Juni 1862 RNr. 301^/^-

<lb/>fi*.
</p>

               </div>
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Portio canonica</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0144--><p/>
                  <p>

                     <lb/>124
</p>
                  <p>

                     <lb/>Portio canonica.
</p>
                  <p>

                     <lb/>3.

<lb/>Portio canonica.

<lb/>(Bgl. Bd. VI ©. 154.)

<lb/>Die Frage, ob nach den älteren vom Chur- 
<lb/>hause Bayern mit den Bisthümern Passan und Re-
<lb/>gensbnrg abgeschlossenen Rezessen den Ordinarien
<lb/>auch heute noch der Bezug der portio canonica
<lb/>episcopalis zustehe, soll immer wieder in Verlas- 
<lb/>senschaftsverhandlungen zur Sprache kommen. Wir
<lb/>entnehmen darum aus einem, Passan') betreffen- 
<lb/>den, die Erkenntnisse der beiden Vorinstanzen bestä- 
<lb/>tigenden oberstrichterlichen Erkenntnisse Nachstehendes.

<lb/>Wenn gleich anerkannt werden muß,

<lb/>a) daß der Rezeß vom 8. April 1690 nicht
<lb/>mit dem souveränen Landesherrn von Passau, son- 
<lb/>dern lediglich mit dem Bischof daselbst als Ordina- 
<lb/>rius abgeschlossen worden ist, und daß derselbe bis
<lb/>zur Abtretung des Bisthums Passau an Bayern in
<lb/>voller Wirksamkeit bestanden hat (Anm. z. bayer.
<lb/>LR. Th. III Kap. 12 §. 6 Nr. 1 lit. n; Geistl.
<lb/>Rathsordnung von 1779 §. 17),

<lb/>b) daß dieser Vergleich weder durch den Reichs-
</p>
                  <p>

                     <lb/>V) Ein rechtskräftig gewordenes Erkenntniß des k. Ap-
<lb/>peilationsgertchts der Oberpfalz und von Regens- 
<lb/>burg vom 13. Januar 1860 spricht auch den Rezes- 
<lb/>sen zwischen dem Churhause Bayern und der Diözese
<lb/>Regensburg die heutige Geltung ab. Die Entscheid-
<lb/>ungsgründe berufen sich aus die Allgemeinheit der
<lb/>Bestimmungen, welche die gesetzliche Kraft genie- 
<lb/>ßende Verordnung v. 9. März 1807 enthält; sie
<lb/>heben die aus Vers. - Urk. Tit. VII §. 2 sich erge- 
<lb/>bende Unwirksamkeit des Jmmediatreskriptes vom
<lb/>24. Nov. 1824 und der darauf gebauten Erlasse
<lb/>hervor und führen aus, daß die Bischöfe nicht neben
<lb/>der ihnen konkordatmäßig gewährten neuen Aus- 
<lb/>stattung auch noch das alte Einkommen ansprechen
<lb/>können.
</p>
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                      n="125"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0145--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Portio canonica.
</p>
                  <p>

                     <lb/>125
</p>
                  <p>

                     <lb/>deputationshauptschluß vom 25. Febr. 1803, noch
<lb/>durch das Gesetz vom 17. Novbr. 1803, noch durch
<lb/>die Verordnung vom 18. Novbr. 1803, noch das
<lb/>Gesetz vom 7. Mai 1804 ausdrücklich aufgehoben
<lb/>worden ist,

<lb/>so muß doch angenommen werden, daß die Be- 
<lb/>stimmung des §. 21 dieses Vergleichs gegenwärtig
<lb/>nicht mehr besteht.

<lb/>Die darin dem Ordinariate Passau gestattete
<lb/>port. can. episcop. nämlich ist nichts weiter als
<lb/>eine 806668810 singularis episeopi in den zwan- 
<lb/>zigsten Theil des durch kirchliche Verrichtungen eines
<lb/>Geistlichen erworbenen und hinterlassenen Vermö- 
<lb/>gens. -- Der Grund zu dieser Abgabe lag darin,
<lb/>daß man annahm, ein Geistlicher sei nicht Eigen-
<lb/>thümer von demjenigen, was er im Kirchendienste
<lb/>erworben habe, es falle demnach das durch kirch- 
<lb/>liche Verrichtungen erworbene Vermögen nach dessen
<lb/>Tode der Kirche zu, und der Bischof habe hievon
<lb/>seinen Antheil zu erhalten: Cap. 16 X de off. ju-
<lb/>dic. Cap. 15, Cap. 7 §. 12 X de testam. Cap. 1
<lb/>X de pee. eler. Anm. z. bayer. LR. Th. III
<lb/>Kap. 12 §.6 Nr. 1; Wiese, Kirchenrecht Th. II
<lb/>S. 239.

<lb/>Bayern hat dieses in Anspruch genommene Suc-
<lb/>cessionsrecht der Bischöfe nie vollständig anerkannt,
<lb/>es hat stets den Grundsatz festgehalten, daß Geist- 
<lb/>liche eben so gut wie Laien Unterthanen des Staates
<lb/>sind, daß ihnen wie anderen jura soeietatis eivilis
<lb/>zu Statten kommen, daß ihnen demnach gar kein
<lb/>Gesetz entgegenstehe, unter Lebendigen und von To- 
<lb/>deswegen frei und unbeschränkt über ihre Güter und
<lb/>Habschaften, die sie titulo benelieii seu patrimo- 
<lb/>nii erworben haben, zu verfügen; s. Geist!. Raths- 
<lb/>ordnung von 1779 §. 17.

<lb/>Nur bezüglich dessen, was Passau laut Rezes- 
<lb/>ses vom 8. April 1690 Art. 21, was Augsburg
<lb/>und Regensburg einstweilen sub tit. port, can.
</p>

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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0146--><p/>
                  <p>

                     <lb/>126
</p>
                  <p>

                     <lb/>Portio canonica.
</p>
                  <p>

                     <lb/>von geistlichen Verlassenschaften per exeept. a re- 
<lb/>gula sich zuzueignen pflegen, wurde a. a.O. bestimmt,
<lb/>daß es dermalen noch hiebei bewenden möge.

<lb/>Daß derlei Rezesse verändert, modifizirt und
<lb/>aufgehoben werden können, und zwar von Seite je- 
<lb/>ner rechtmäßigen Gewalt, welche sie in's Dasein
<lb/>rief, auch einseitig, -- hierüber sind die Kirchenrechts- 
<lb/>lehrer einig. Namentlich deduzirt esBrendel in sei- 
<lb/>nem Handbuch des Kirchenrechtes 3. Aufl. 1839
<lb/>§.22 a. E. S. 46; Wiese, Kirchenrecht II §. 352.
<lb/>Auch hat Bayern seine Absicht, diesem Rezesse künf- 
<lb/>tig keine Folge mehr geben zu wollen, unverkennbar
<lb/>ausgesprochen. Nachdem nämlich

<lb/>1) durch das Gesetz vom II. Novbr. 1803
<lb/>(Regsbl. 1803 S. 991) Bestimmungen über die
<lb/>Eigenthums- und Erbfähigkeit der Religiösen, Kloster- 
<lb/>leute und Regularpersonen,

<lb/>2) durch die Verordnliug vom 18. Nov. 1803
<lb/>(Regsbl. 1803 S. 956) Vorschriften über die Be- 
<lb/>handlung geistlicher Verlassenschaften gegeben, und

<lb/>3) durch das Gesetz vom I. Mai 1804
<lb/>(Regsbl. 1804 S. 509) Bestimmungen über die
<lb/>Verhältnisse zur geistlichen Gewalt getroffen waren,
<lb/>erschien

<lb/>4) das Gesetz vom 9. März 1807 (Regsbl.
<lb/>1807 S. 442), „die Erbfolge in den Verlassen,
<lb/>schäften der Bambergischen Geistlichkeit btrffd.",
<lb/>dessen Eingang, dann die Nr 1, 2, 5 und 6 hie-
<lb/>her releviren, indem durch dieselben

<lb/>a) die früheren in dieser Beziehung erlassenen
<lb/>Verordnungen und Gesetze erläutert sind und aus- 
<lb/>gesprochen ist, daß die geistlichen Individuen ohne
<lb/>Unterschied, ob es Religiösen oder Weltgeistliche
<lb/>sind, bezüglich ihres Vermögens und der Vererbung
<lb/>desselben den übrigen Bürgern in Bayern ganz
<lb/>gleichgestellt seien, daß also

<lb/>h) allen Weltgeistlichen das volle Eigenthum
<lb/>ihres Gesammtvermögens ohne alle Ausnahme zu-
</p>

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                  <p>

                     <lb/>Portio canonica.
</p>
                  <p>

                     <lb/>127
</p>
                  <p>

                     <lb/>stehe, die Bischöfe von jeder Succession in dasselbe,
<lb/>mithin auch von jeder theilweisen ausgeschlossen sein
<lb/>sollen,

<lb/>c) daß an diesen den Geistlichen in Bayern
<lb/>zukommenden Rechtswohltyaten auch die Geistlichen
<lb/>im Fürstenthume Bamberg Theil haben sollen.

<lb/>5) Das Gesetz vom 1. Februar 1811 (Regsbl.
<lb/>1811 S. 236), „die Aufhebung einiger bisher be- 
<lb/>standener Staatsanflagen im Main- und Rezatkreise
<lb/>btrff." enthält unter Ziff. 2: da die quota funera- 
<lb/>lis, welche von dem durch die Bischöfe ausgeübten
<lb/>Recht herrühre, die Berlassenschaft der Geistlichen
<lb/>als heimfällig einzuziehen, mit der damaligen Ver- 
<lb/>fassung sich nicht vertrage, so habe diese Abgabe
<lb/>nunmehr gänzlich zu zessiren und seien von den
<lb/>geistlichen Verlassenschaften nur mehr jene Abgaben
<lb/>zu entrichten, welche durch die allgemeine provi- 
<lb/>sorische Taxordnung bestimmt sind. Dieses Gesetz
<lb/>bekundet wie jenes von; 9. März 1807, daß die
<lb/>Regierung die port. can. episc. in den Nachlaß
<lb/>der Geistlichen im ganzen Umfange des Reichs
<lb/>abgeschafft haben wollte.

<lb/>6) Das Gesetz von; 8. Sept. 1817 (Regsbl.
<lb/>1817 S. 816), die Verlassenschaften der Geistlichen
<lb/>in den vormals k. k. Gebietstheilen betr., bestimmt,
<lb/>daß die k. k. Verordnung vom 18. Juli 1772, ge-
<lb/>mäß welcher die Verlassenschaft der ohne Testament
<lb/>verstorbenen Geistlichen in bestimmten Antheilen der
<lb/>Kirche, den Armen und den Jntestaterben zufällt,
<lb/>zur Beseitigung der in dieser Beziehung sich er- 
<lb/>gebenen Rechtsungleichheit in Bayern nirgends mehr
<lb/>in Anwendung gebracht werden dürfe, und erprobt
<lb/>dadurch unzweifelhaft, daß das Gesetz, gemäß
<lb/>dessen die port. can. den Bischöfen nicht mehr ge- 
<lb/>stattet war, ganz allgemein in Bayern zu gelten habe.

<lb/>7) Das Gesetz vom 16. März 1818 (Regsbl.
<lb/>S. 321) spricht aus, daß durch die Verordnung vom
<lb/>8. Sept. 1817 die kanonische Succession allenthal-
</p>

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                  <p>

                     <lb/>128
</p>
                  <p>

                     <lb/>Portio canonica.
</p>
                  <p>

                     <lb/>bell als aufgehoben erklärt worden, diese Verord- 
<lb/>nung daher auch in den bayerischen Gebietsteilen von
<lb/>Aschasfenburg in volle Anwendung zu bringen sei. —

<lb/>Alle diese gesetzlichen Bestimmungen nun geben
<lb/>unzweideutig zu erkennen, daß Bayern im ganzen
<lb/>Umfange des Reiches die Snccession der Bischöfe
<lb/>in einen Theil der Verlassenschaft der Geistlichen nicht
<lb/>mehr gestattet, die Erhebung der portio canon,
<lb/>episcop. als ungesetzlich nicht mehr geduldet hat.

<lb/>Könnte hierüber noch ein Zweifel bestehen, so
<lb/>würde derselbe durch das Konkordat vom 24. Okt.
<lb/>18 l 7 beseitigt werden.

<lb/>Dieses enthält nämlich Art. IV die Bestirnmung
<lb/>über die ans Güter und ständige Fonds festgesetzten
<lb/>Besoldungen der Bischöfe, Pröbste, Dekane, Kano- 
<lb/>niker und Vikare in den verschiedenen Diözesen mit
<lb/>der Schlnßbeinerkung, daß die Fonds, Einkünfte,
<lb/>bewegliche unb unbewegliche Güter der bischöflichen
<lb/>Kirchen und ihrer Fabriken werden erhalten werden,
<lb/>daß aber, wenn dieselbeli zur Erhaltung der Kirche,
<lb/>zu den Ausgaben für den Gottesdienst und zn den
<lb/>Gehalten der nöthigen Diener nicht znreichen, Seine
<lb/>Majestät den Abgang decken werden. Im Art. XII
<lb/>sind die Rechte und Befugnisse der Bischöfe ausge- 
<lb/>nommen, von einein Bezüge der kanonischen Portion
<lb/>oder eines anderen derartigen Einkoininens konunt
<lb/>jedoch nichts vor, vielmehr ist im Art. XVI aus- 
<lb/>gesprochen, daß durch das Konkordat die bisher in
<lb/>Bayern gegebenen Verordnungen, soweit sie deinsel-
<lb/>ben entgeqenstehen, als aufgehoben allgesehen werden.

<lb/>OAGErk. v. 3 August 1840 RNr. 1027^,.

<lb/>. . n . .
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm «L Enke (Adolph Eule)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
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         <div xml:id="d26194e14908" n="No. 9.">
      
            <head>Samstag den 2. Mai 1863. 28. Jahrgang</head>
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Zur Beurtheilung der Aberrationsfälle nach dem bayerischen StGB von 1861</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Walther, ...">Dr. Walther</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0149--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 2. Mai 1863. 28. Jahrgang. M V
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Zur Beurtheilung der Aberrationsfälle nach dem bayerischen StGB.

<lb/>von 1861. — Bei Berufungen gegen die Abweisung einer Klage von
<lb/>der Gerichtsschwelle ist eine Nebenverantwortung unzulässig. — Zu
<lb/>Art. 8 und II des Gerichts - Versassungs - Gesetzes v. 10. Novem- 
<lb/>ber 1861.
</p>
               <p>

                  <lb/>Kur Denrtheilung der Aberrationsfälle nach dem bayeri- 
<lb/>schen StGK. von 1861 *).

<lb/>In der gemeinrechtlichen Doktrin wurden die
<lb/>Aberrationsfälle (aberratio ietu8 a per8oiia in
<lb/>per8ouam oder a re in rem, z. B. A. will den
<lb/>B. tobten und schießt auf denselben; im Momente
<lb/>des Schusses bückt sich aber dieser, so daß statt
<lb/>seiner der hinter ihm stehende C. getroffen wird)
<lb/>bis auf Gesterding stets den Verwechselungsfällen
<lb/>(error in per8Oua, z. B. A. will den B.'tödten,
<lb/>hält aber in der Dämmerung den C. für ben B.
<lb/>und tobtet den C.) gleich beurtheilt; inan rechnete
<lb/>in beiderlei Fällen den eingetretenen Erfolg dem
<lb/>Handelnden zum äoiu8 zu und fand darin ein ein- 
<lb/>faches vollendetes (doloses) Delikt, obwohl der
<lb/>Handelnde nicht diejenige Person oder Sache ge- 
<lb/>troffen hatte, welche er treffen wollte. Der Unter- 
<lb/>schied, daß bei den Verwechselungsfällen der Grund
<lb/>dieses quid pro quo in einem Jrrthmn des Han-
</p>
               <p>

                  <lb/>l) Zum Theil aus einem größeren Aufsatze in der krit.
<lb/>Vierteljahrschrift für Gesetzgeb. und Rechtswiffensch.
<lb/>v. I. Pözl. IV. Bd. S. 523 ff.

<lb/>Neue Folge VIII. Band.
</p>
               <p>

                  <lb/>vr. I. A. Seufferl's
</p>
               <p>

                  <lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <pb facs="2084949_28+1863_0150.tif"
                   n="130"
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               <p>

                  <lb/>130
</p>
               <p>

                  <lb/>Aberratio ictus.
</p>
               <p>

                  <lb/>delnden selbst, bei den Aberrationsfällen dagegen
<lb/>in einem änßeren Zufälle liegt, wurde nicht für
<lb/>rechtlich erheblich gehalten. Man nahm in den
<lb/>Aberrationsfälleu ebensowenig einen Versuch (mit
<lb/>konkurirrender culpa) an, wie in den Verwechselungs-
<lb/>fällen. Uebrigens fehlte es hiebei in der älteren
<lb/>Doktrin noch durchaus an einer tieferen Begründung
<lb/>dieser Theorie. Der Mangel einer widersprechenden
<lb/>Ansicht ließ das Bedürfuiß nach einer solchen damals
<lb/>noch nicht empfinden.

<lb/>Der erste Wiederspruch erfolgte nun aber schon
<lb/>im 1.1819 von Gesterding, welcher im N. Arch.
<lb/>des Kriin.-R. die seitdem herrschend gewordene An- 
<lb/>sicht aufstellte, mau dürfe den Erfolg zwar in den
<lb/>Verwechselungsfällen, nicht aber in den Aberrations -
<lb/>fällen zum dolus zurechnen.

<lb/>Ein zweiter Widerspruch wurde von Gerb in
<lb/>den Jahrgängen 1837 und 1838 des Archivs des
<lb/>Krim.-R. erhoben. Nach seiner Ansicht sollten zwar
<lb/>die beiden Fälle wieder gleich beurtheilt, es sollte
<lb/>aber in beiden nur ein Versuch erblickt werden und
<lb/>zwar aus dem Grunde, weil es hier wie dort an
<lb/>dem nöthigen Kausalzusammenhänge zwischen dein
<lb/>Erfolge und der Absicht fehle.

<lb/>Die Gesterding'sche Theorie will zwar diesen
<lb/>Zusamnrenhang in den Aberrationsfällen ebenfalls
<lb/>vermissen; in den Verwechselungsfällen aber, meint
<lb/>sie, lasse er sich nicht leugnen. Wenn auch in die- 
<lb/>sen Fällen der Handelnde ursprünglich einen
<lb/>anderen als ben getroffenen Gegenstand treffen wollte,
<lb/>so habe derselbe doch im Momente der Thal
<lb/>den vor ihm befindlichen Gegenstand treffen wollen.
<lb/>Dies lasse sich aber bei den Aberrationsfällen nicht
<lb/>behaupten.

<lb/>Während nun die Geib'sche Theorie keine
<lb/>weitere Verbreitung gefunden hat, ist die Ge st er- 
<lb/>din g'fche nicht nur in der gemeinrechtlichen Doktrin
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0151.tif"
                   n="131"
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               <p>

                  <lb/>Aberratio ictus.
</p>
               <p>

                  <lb/>131
</p>
               <p>

                  <lb/>trotz entschiedenen Widerspruches von Seiten Pfo-
<lb/>tenhauer's ^), Köstlin's^) und Hälschuer's
<lb/>die herrschende geworden, sondern auch in der parti- 
<lb/>kularrechtlichen Doktrin und Praxis *). Ihr haben
<lb/>sich endlich auch die Kommentare zu dem neuen
<lb/>bayerischen StGB. v. 1861 von Stenglein,
<lb/>Hocheder und Dollmann angeschlossen.

<lb/>Die Grunde, worauf sich diese Ausführungen
<lb/>(an den vom Versuche handelnden Art. 47 des
<lb/>StGB, anknüpfend) stützen, sind im Wesentlichen noch
<lb/>immer dieselben, wie wir sie schon bei Gesterding
<lb/>und in den neueren Erörterungen von Gehler^),
<lb/>Vierer^), Bern er* * 3 4 5 * 7 8) und Geyer finden.
<lb/>Bei Hocheder ,0) heißt es z. B.:
</p>
               <p>

                  <lb/>2) In den beiden Schriften de delicto per errorem


<lb/>in persona commisso Hai. 1828 und über den
<lb/>Einfluß des fakt. Jrrthums und der sog. Verirrung
<lb/>auf die Strafbarkeit vorsätzl. Verbr. 2 Abth. Leipz.
<lb/>1838, 1839. S. auch seinen Aussatz im Gerichts- 
<lb/>saal 1861 S. 253 ff.


<lb/>3) Neue Revis. S. 212 und System des deutschen
<lb/>Strafr. §. 62 und 75.


<lb/>4) Im G oltdammer's Arch. für preuß. Stfr. Bd. VII
<lb/>S. 433 ff.


<lb/>5) S. Goltdammer's Arch. f. d. preuß. Stfr. Bd.IX
<lb/>S. 779) Geyer Erörterg. über den allg. Thatbest.
<lb/>d. Verbr. nach österreich. Recht Jnnsbr. 1862 S. 43 ;
<lb/>bezügl. Bayerns nach dem StGB, von 1813 s. die
<lb/>Zeitschr. für Gesetzgebung und Rechtspflege III
<lb/>S. 127.


<lb/>Im Gerichtssaal 1860 S. 369 ff.


<lb/>7) Ebend. Beilagenheft S. 553 ff.


<lb/>8) Grundsätze des preuß. Strafr. Leipz. 1861.

<lb/>®) Erörterungen über den allg. Thatbestand der Verbr.
<lb/>nach österreich. Rechte Jnnsbr. 1862.

<lb/>*&lt;&gt;) Wir wählen zu unserer Polemik den H o ched er'schen
<lb/>Kommentar, weil dieser unsere Frage am einläß- 
<lb/>lichsten behandelt. Stenglein und Dollmann
<lb/>stützen ihre Ansicht im Wesentlichen auf dieselben
</p>

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                   n="132"
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               <p>

                  <lb/>132
</p>
               <p>

                  <lb/>Aberratio ictus.
</p>
               <p>

                  <lb/>„Zur Vollendung einer strafbaren That wird noth-
<lb/>wendig erfordert, daß dasjenige Objekt, welches der
<lb/>Thäter durch seine Handlung zu verletzen beabsichtigte,
<lb/>auch wirklich verletzt worden ist, so daß also der Wille
<lb/>des Thäters und die durch seine Handlung zur Wirk- 
<lb/>lichkeit gekommene That miteinander im Einklänge stehen.
<lb/>Diese Voraussetzung ist aber in dem angeführten Falle
<lb/>einer sog. aberratio, wenn die Handlung des Thäters
<lb/>aus irgend einer Veranlassung ihr Ziel verfehlt und
<lb/>ein ganz anderes Objekt getroffen hat, als in dessen
<lb/>Absicht gelegen war, nicht gegeben, und liegt deßhalb
<lb/>in diesem Falle, da hier die Vollendung der vom
<lb/>Thäter beabsichtigten That durch einen äußeren von
<lb/>seinem Willen unabhängigen Umstand unterblieben ist,
<lb/>auch nur ein Versuch der beabsichtigten That vor.
<lb/>Was aber den durch die Handlung des Thäters unab- 
<lb/>sichtlich herbeigeführten Erfolg anlangt, so versteht
<lb/>es sich von selbst, daß dieser Erfolg, da er außer
<lb/>allem Zusammenhänge mit dem Willen des Thäters
<lb/>steht, demselben niemals als vorsätzlich, sondern nur
<lb/>unter Umstanden als fahrlässig zur Schuld zugerechnet
<lb/>werden kann.

<lb/>Dagegen liegt in dem Falle, wenn der Uebelthäter
<lb/>die von ihm beabsichtigte strafbare That an demjenigen
<lb/>Objekte (Person oder Sache), gegen welches er seine
<lb/>verbrecherische Handlung richtete, wirklich ausgeführt
<lb/>und nur hinsichtlich der Identität dieses Objektes sich
<lb/>in einem Jrrthum befunden hat, kein bloßer Versuch,
<lb/>sondern die Vollendung der beabsichtigten strafbaren
<lb/>That vor. Wer also z. B. die Absicht hat, den A. zu
<lb/>ermorden oder körperlich zu verletzen, in der Dunkel-
</p>
               <p>

                  <lb/>Gründe, wie Hocheder. Bei Weis (bis jetzt
<lb/>4 Liefrgn.j findet sich im allgemeinen Theile noch
<lb/>keine Aeußerung über unsere Frage. Stenglein
<lb/>bespricht sie bei Erläuterung der von der Tödtung
<lb/>handelnden Art. 228—230; Dollmann im allg.
<lb/>Theile bei Erläuterung des vom Versuche Handeln-
<lb/>Art. 47, wie Hocheder. Die Frage gehört aller- 
<lb/>dings in den allg. Theil, aber nicht in die Lehre
<lb/>vom Versuche, sondern, wie wir sehen werden, in
<lb/>die Lehre vom faktischen Jrrthum (Art. 69).
</p>

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                   n="133"
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               <p>

                  <lb/>Aberratio ictus.
</p>
               <p>

                  <lb/>133
</p>
               <p>

                  <lb/>heit der Nacht aber den B. für den A. hält und in
<lb/>dieser Meinung den B. tödtet oder körperlich verletzt....,
<lb/>der hat sich eines vollendeten Verbrechens des
<lb/>Mordes... schuldig gemacht. In dem vorausgesetzten
<lb/>Falle des sog. error in objecto ist nämlich einerseits
<lb/>die vom Thäter verübte strafbare That zweifellos vor- 
<lb/>sätzlich begangen worden, da ja der Thäter, wenn
<lb/>gleich durch seinen Jrrthum veranlaßt, im Augenblicke
<lb/>des Handelns wirklich die Absicht hatte, die vor ihm
<lb/>befindliche Person des B. zu ermorden, und anderer- 
<lb/>seits ist auch diese beabsichtigte That durch die vom
<lb/>Thäter vorgenommene Handlung nicht blos auszuführen
<lb/>angefangen, sondern wirklich ausgeführt, vollendet
<lb/>worden. Was aber den Umstand anlangt, daß der
<lb/>Thäter zur Ermordung des B. durch den Jrrthum ver- 
<lb/>anlaßt wurde, vermöge dessen er den B. für den A.
<lb/>hielt, so kann derselbe nicht bewirken, daß die vorge- 
<lb/>nommene Handlung aufbört, das vollendete Verbrechen
<lb/>des Mordes zu sein. Dies folgt vor Allem schon aus
<lb/>der oben bei Art. 6 gegebenen Erläuterung über das

<lb/>Wesen des Vorsatzes. Weiter ergibt sich dies

<lb/>aber auch aus der positiven Vorschrift des unten fol- 
<lb/>genden Art. 69. Dortselbst bestimmt nämlich das Ge- 
<lb/>setz, welchen Einfluß der faktische Jrrthum auf die
<lb/>Strafbarkeit der Handlung ausübt; dabei thut es je- 
<lb/>doch nur des Jrrthums in solchen Thatumständen Er- 
<lb/>wähnung, welche die Strafbarkeit der Handlung be- 
<lb/>dingen oder erhöhen, und gibt es hiedurch
<lb/>deutlich zu erkennen, daß dem faktischen Jrrthum inso- 
<lb/>weit als diese Voraussetzung nicht vorhanden ist, eine
<lb/>Bedeutung im Strafrechte überhaupt nicht zukommt.
<lb/>Nun ist aber der Jrrthum rücksichtlich der Identität des
<lb/>Objekts hier kein solcher Jrrthum, daher er auch einen
<lb/>Einfluß auf die Strafbarkeit der Handlung in keiner
<lb/>Weise ausüben fann".

<lb/>Wir halten die hier aufgestellte Ansicht nicht
<lb/>für die richtige und die dafür angeführteil Gründe
<lb/>nicht für überzeugend. Für's Erste ist es lediglich
<lb/>eine petitio principii, daß „zur Vollendung einer
<lb/>strafbaren That nothwendig erfordert werde, daß
<lb/>dasjenige Objekt, welches der Thäter durch seine
<lb/>Handlung zu verletzen beabsichtigte, auch wirk-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0154.tif"
                   n="134"
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               <p>

                  <lb/>134
</p>
               <p>

                  <lb/>Aberratio ictus.
</p>
               <p>

                  <lb/>lich verletzt worden sei." Die Frage, ob ein De- 
<lb/>likt als vollendet zu betrachten sei, kann nur mit
<lb/>Rücksicht auf die gesetzliche Feststellung des frag- 
<lb/>lichen Deliktsthatbestandes beantwortet werden. Ver- 
<lb/>langt also z. B. der Gesetzgeber zur Vollendung
<lb/>des Verbrechens der Tödtung die Vernichtung eines
<lb/>Menschenlebens überhaupt, so muß im Falle einer
<lb/>solchen Vernichtung Vollendung auch wirklich ange- 
<lb/>nommen werden, der Thäter mag die getroffene
<lb/>Person oder eine andere zu tobten beabsichtigt haben.

<lb/>Wenn sodann Hocheder behauptet, daß zur
<lb/>Annahme der Vollendung der Einklang des Willens
<lb/>des Thäters und der durch seine Handlung zur
<lb/>Wirklichkeit gekonnnenen That erforderlich sei, so
<lb/>ist damit ebenfalls wieder zu viel verlangt. Es
<lb/>braucht nicht Alles verwirklicht zu sein, was der
<lb/>Handelnde wollte; es genügt, wenn das geschehen
<lb/>ist, was das Gesetz zur Vollendung verlangt; es
<lb/>genügt also der Einklang der Absicht (als des auf
<lb/>Hervorbriugung des Verbrechens nach seinem gesetz- 
<lb/>lichen Thatbestande gerichteten Willens) mit dem
<lb/>Geschehenen. Dieser Einklang ist aber in den Aber- 
<lb/>rationsfällen nicht minder vorhanden, als in den
<lb/>Verwechselungsfällen, und es ist eine unbegründete
<lb/>Behauptung, daß in jenen Fällen „der Erfolg außer
<lb/>allem Znsamnienhange mit dem Willen des Thäters
<lb/>stehe".

<lb/>Es besteht nicht nur ein Kausalzusammenhang
<lb/>zwischen der Absicht und der Thätigkeit, sondern
<lb/>auch zwischen der Thätigkeit und dem Erfolge. In
<lb/>dem oben angeführten Beispiele hat der Handelnde
<lb/>angenommenermaßen die Absicht, einem Menschen
<lb/>das Leben zu nehmen; mit dieser Absicht hat der- 
<lb/>selbe die angegebene Thätigkeit entwickelt und offen- 
<lb/>bar ist eben durch diese Thätigkeit der sowohl der
<lb/>Absicht des Handelnden als dem gesetzlichen Begriffe
<lb/>des Verbrechens entsprechende Erfolg herbeigeführt
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0155.tif"
                   n="135"
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               <p>

                  <lb/>Aberratio ictus.
</p>
               <p>

                  <lb/>135
</p>
               <p>

                  <lb/>worden. Was berechtigt da zur Annahme eines
<lb/>bloßen Versuches? Freilich darf inan hiebei weder,
<lb/>wie dies im gewöhnlichen Leben nicht selten ge- 
<lb/>schieht, Absicht und Zweck noch Absicht und Vor- 
<lb/>satz mit einander verwechseln. Seinen Zweck mag
<lb/>der Handelnde durch seine That verfehlt haben; der
<lb/>äußere Verlauf der Handlung mag dem Vorsatze nicht
<lb/>entsprechen; der Handelnde hat vielleicht statt seines
<lb/>Feindes seinen Freund getödtet; er hat vielleicht
<lb/>statt des Herzens den Hals getroffen. Es mag
<lb/>auch in mancher anderen Beziehung von großem
<lb/>Belange sein, ob der $. oder D. getödtet worden;
<lb/>juristisch aber d. h. für die Frage, ob das Ver- 
<lb/>brechen der Tödtung seinem gesetzlichen Thatbestande
<lb/>nach vollbracht worden, ist es völlig gleichgültig.
<lb/>Es ist juristisch unzulässig, zu sprechen von einer
<lb/>Absicht, den Feind zu tödten, dem B. einen Stich
<lb/>zu versetzen, ihn auf den Kopf zu schlagen. Der
<lb/>Begriff der Absicht darf nicht so konkret gefaßt
<lb/>werden; sie ist der Wille, ein Verbrechen seinem ge- 
<lb/>setzlichen Thatbestande nach im Allgemeinen hervor- 
<lb/>zubringen. Davon ist der Vorsatz als der Wille
<lb/>in der Richtung auf eine konkrete Thätigkeit oder
<lb/>auf die Berührung eines individuell bestimmten
<lb/>Gegenstandes wohl zu unterscheiden. Der Vorsatz
<lb/>ist der Wille, die Absicht durch eine konkrete Thä-
<lb/>tigkeit zu verwirklichen. Der äußere Verlauf einer
<lb/>Handlung me1u8. Erfolg muß zwar der Absicht
<lb/>entsprechen, wenn der Erfolg zum äo1u8 zugerechnet
<lb/>werden soll; aber er braucht weder dem Zwecke, noch
<lb/>dem Vorsatze zu entsprechen. Juristisch kann also
<lb/>hier auch nicht von einem bloßen Versuche die
<lb/>Rede sein.

<lb/>Will man endlich in den fraglichen Fällen den
<lb/>Kausalzusammenhang zwischen Absicht, Thätigkeit
<lb/>und Erfolg leugnen und diesen einen zufälligen
<lb/>nennen, bann ist aller und jeder Erfolg zufällig.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0156.tif"
                   n="136"
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               <p>

                  <lb/>136
</p>
               <p>

                  <lb/>Aberratio ictus.
</p>
               <p>

                  <lb/>dann muß man es auch einen Zufall nennen, daß
<lb/>dem der P. mit einer geladenen Flinte auflauert,
<lb/>und nicht der Z. des Weges kommt, der vielleicht
<lb/>zu derselben Zeit denselben Weg zu gehen Pflegt, so
<lb/>daß auch die Tödtung des $., den der P. tobten
<lb/>wollte, bloß eine zufällige wäre, — was in gewissem
<lb/>Sinne allerdings anch nicht geleugnet werden kann,
<lb/>in dem Sinne nämlich, als die thätliche Verwirk- 
<lb/>lichung der menschlichen Absichten und Zwecke überall
<lb/>von äußeren der Gewalt des Menschen nicht unbe- 
<lb/>dingt unterworfenen Umständen abhängig ist. Allein
<lb/>wenn wir im Strafrechte den Begriff des Zufalles
<lb/>in so weitem Sinne zulassen, und demselben die ihm
<lb/>begriffsmäßig zukommende Wirkung der Aufhebung
<lb/>der Zurechnung einräumen, dann hat eben auch die
<lb/>letzte Stunde der Strafjustiz geschlagen; es gibt
<lb/>dann überhaupt kein Verbrechen mehr!

<lb/>So wie nun aber Hoch eder in den Aberratious-
<lb/>fällen welliger finden will, als vorhanden ist und
<lb/>vorhanden sein inuß zur Annahme der Vollendung
<lb/>(der Kausalzusammenhang zwischen Absicht, Tätig- 
<lb/>keit und Erfolg), — ebenso will er in den Ver- 
<lb/>wechselungsfällen luehr fillden, als vorhanden ist
<lb/>und vorhanden sein muß. Es soll hier diejenige
<lb/>Person wirklich getroffen worden sein, welche der
<lb/>Handelnde treffen wollte; „im Augenblicke des Han- 
<lb/>delns hatte der Thäter wirklich die Absicht, die vor
<lb/>ihin befindliche Person des C. zu ermorden". Da- 
<lb/>mit wird also behauptet, daß in den fraglichen Fällen
<lb/>ein Wechsel in Bezug auf die Absicht des Han- 
<lb/>delnden stattfinde: vor der That will er den B.
<lb/>tödten, im Momente der That den C. Dagegen ist
<lb/>zu erinnern, daß A. zwar allerdings im Momente
<lb/>der That die vor ihm befindliche Person tödten will,
<lb/>aber keineswegs unbedingt, sondern nur unter der
<lb/>Voraussetzung und Bedingung, daß diese Person der
<lb/>B. sei, mithin nur deßwegen, weil er sie für den
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0157.tif"
                   n="137"
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               <p>

                  <lb/>Aberratio ictus.
</p>
               <p>

                  <lb/>137
</p>
               <p>

                  <lb/>B. hält. Er will nur den B. tobten, kann also nicht
<lb/>auch den C. tobten wollen.

<lb/>Sodann aber müssen wir fragen: folgt denn
<lb/>daraus, daß A. im Momente der That die vor ihm
<lb/>befindliche Person tödten will, daß er diesen Willen
<lb/>vor der Thar nicht haben konnte? Konnte er nicht
<lb/>ebenso vor der That wie im Momente der That
<lb/>sowohl die Absicht, den B. als auch die in diesem
<lb/>Momente vor ihm befindliche Person zu tödten, ge- 
<lb/>habt haben? Wer kann in Abrede stellen, daß dies
<lb/>wirklich der Fall sei?

<lb/>Es ist also durchaus willkührlich, den frag- 
<lb/>lichen Wechsel der Absicht anzunehmen und zu be- 
<lb/>haupten, daß in den Verwechselungssällen diejenige
<lb/>Person getroffen sei, welche der Handelnde treffen
<lb/>wollte. In diesen Fällen ist die Person, welche der
<lb/>Handelnde treffen wollte, ebensowenig getroffen, wie
<lb/>in den Aberrationsfällen.

<lb/>Es ist aber auch, wie schon oben gezeigt
<lb/>worden, gar nicht nothwendig, daß diejenige Person
<lb/>getroffen sein müsse, welche der Handelnde treffen
<lb/>wollte. Wir brauchen also, um in den Verwechse- 
<lb/>lungsfällen den Erfolg zum dolus zuznrechnen, auch
<lb/>nicht den Nachweis eines Wechsels des Willens.

<lb/>Im weiteren Verlaufe seiner Argumentation
<lb/>scheint dies Hocheder auch selbst eingesehen zu
<lb/>haben, indem er sich auf den vom Jrrthnm han- 
<lb/>delnden Art. 69 des StGB, beruft, um die An- 
<lb/>nahme eines vollendeten dolosen Deliktes in den
<lb/>fraglichen Fällen zu rechtfertigen. Er hat voll- 
<lb/>kommen Recht, wenn er behauptet, der hier vor- 
<lb/>liegende Jrrthum könne nicht bewirken, daß die vor- 
<lb/>genommene Handlung aufböre, das vollendete Ver- 
<lb/>brechen zu sein; er hat vollkommen Recht, daß der
<lb/>Jrrthum rücksichtlich der Identität des Objektes in
<lb/>dem hier vorausgesetzten Falle die Strafbarkeit nicht
<lb/>bedinge oder erhöhe. Er hätte nur noch einen
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0158.tif"
                   n="138"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0158--><p/>
               <p>

                  <lb/>138
</p>
               <p>

                  <lb/>Aberratio ictus.
</p>
               <p>

                  <lb/>Schritt weiter gehen und angeben sollen, warum
<lb/>der fragliche Jrrthmn keinen Einfluß auf die Straf- 
<lb/>barkeit der Handlung haben könne; er hätte angeben
<lb/>sollen, von welcher Beschaffenheit der Jrrthmn sein
<lb/>müsse, damit er nach Art. 69 die Znrechmmg uub
<lb/>Strafe ganz oder theilweise ansschließe.

<lb/>In Art. 69 ist dies zwar auch nicht so klar,
<lb/>bestimmt und einfach ausgesprochen, als es hätte
<lb/>geschehen können und sollen; es heißt daselbst nur:
<lb/>„Wenn Jemand bei seiner Handlung einen That-
<lb/>nmstand nicht kannte, durch dessen Dasein die Straf- 
<lb/>barkeit jener Handlung bedingt ist, so ist die letztere
<lb/>straflos". Viel einfacher und klarer wäre es, wenn
<lb/>es statt dessen hieße: „Wenn Jemand bei seiner
<lb/>Handlung einen Thatumstand nicht kannte, welcher
<lb/>zu den wesentlichen Merkmalen des fraglichen Ver- 
<lb/>brechensbegriffes gehört, so ist die Handlung straf- 
<lb/>los". .Jedenfalls aber ist dies der Sinn des an- 

<lb/>geführten Gesetzes, und Ho che der hätte hervor- 
<lb/>heben sollen, daß im vorliegenden Falle der frag- 
<lb/>liche Jrrthmn die Zurechnung des Erfolges zum
<lb/>dolus eben deßhalb nicht ausschließen könne, weil
<lb/>der Thatumstaud, auf den sich der Jrrthmn bezieht,
<lb/>nicht zu den wesentlichen Merkinaleu des Verbrechens
<lb/>der Tödtung gehört, indem diese lediglich in der ab- 
<lb/>sichtlichen Vernichtung eines Menschenlebens im All- 
<lb/>gemeinen, nicht einer bestimmten Person, und auch
<lb/>nicht derjenigen Person besteht, welche der Han- 
<lb/>delnde tobten wollte.

<lb/>Indessen erkennen wir wiederholt an, daß
<lb/>Hocheder, indem er den hier vorliegenden Jrr-
<lb/>thmu für irrelevant in kriminalrechtlicher Beziehung
<lb/>erklärt, hiemit den richtigen Grund für die Nicht- 
<lb/>annahme eines bloßen Versuches gefunden hat. Er
<lb/>hätte nur auch noch einsehen sollen, daß ja dieser
<lb/>Grund tn'cht nur ein für sich allein vollkommen
<lb/>ausreichender, sondern auch wirklich der einzige für
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0159.tif"
                   n="139"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0159--><p/>
               <p>

                  <lb/>Aberratio ictus.
</p>
               <p>

                  <lb/>139
</p>
               <p>

                  <lb/>die fragliche Ansicht sei; er hätte einsehen sollen,
<lb/>daß mit der Ansicht von der juristischen Irrelevanz
<lb/>des bezeichneten Jrrthums die vorhergehende Moti-
<lb/>virung, „daß der Thäter im Augenblicke des Han- 
<lb/>delns wirklich die Absicht hatte, die vor ihm befind-
<lb/>Person des C. zu ermorden" - geradeztt unverträg- 
<lb/>lich sei. Denn auch abgesehen davon, daß diese
<lb/>Behauptung thatsächlich unwahr ist, so kann sie auch
<lb/>auf keinen Fall als juristisch irrelevant ein Grund
<lb/>für die Entscheidung der Frage sein, ob hier Ver- 
<lb/>such oder Vollendung anzunehmen.

<lb/>Endlich ist es auch auffallend, daß Hocheder
<lb/>mit seiner richtigen Erkenntniß der Irrelevanz des
<lb/>fraglichen Jrrthums bei der Annahme eines bloßen
<lb/>Versuches in den Aberratiousfällen stehen bleiben
<lb/>konnte. Es ist doch in der That unbegreiflich und
<lb/>unmöglich, in den Aberrationsfällen den Umstand,
<lb/>ob der Gegenstand, den der Handelnde treffen wollte,
<lb/>oder ein anderer eben so tauglicher getroffen worden,
<lb/>für wesentlich zu erklären und davon die Zurechnung
<lb/>des Erfolges zum dolus abhängig zu machen, —
<lb/>während man ihn in den Verwechselungsfällen für
<lb/>gänzlich unwesentlich und ohne Einfiuß auf die Zu- 
<lb/>rechnung und Strafbarkeit erklärt.

<lb/>Ist es aber gleichgiltig, ob der Gegenstand,
<lb/>den der Handelnde treffen wollte, oder ein anderer
<lb/>eben so tauglicher getroffen wurde, so muß es auch
<lb/>offenbar mindestens eben so gleichgiltig sein, aus
<lb/>welchem Grmlde statt des einen der andere Gegen- 
<lb/>stand getroffen wurde, ob vermöge eines Jrrthums
<lb/>von Seite des Handelnden oder verinöge eines puren
<lb/>Zufalles. In allen juristisch relevanten Beziehungen
<lb/>steht der Aberrationsfall dem Verwechslungsfalle
<lb/>vollkommen gleich, muß also auch ebenso beurtheilt
<lb/>werden, wie dieser.

<lb/>München, den 11. Februar 1863.

<lb/>Br. Walther.
</p>

            </div>
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                n="140"
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            <div xml:id="d26194e16036">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d26194e16041"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Bei Berufungen gegen die Abweisung einer Klage von der Gerichtsschwelle ist eine Nebenverantwortung unzulässig</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_28+1863_0160--><p/>
                  <p>

                     <lb/>140 Proz.-Ges. v. 1819 §. 25 Abs. 1.

<lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>1.

<lb/>Bei Berufungen gegen die Abweisung einer Klage von der
<lb/>Gerichtsschwelle ist eine Nebenverantwortung unzulässig.

<lb/>Eine Klage wurde ohne Einleitung des Ver- 
<lb/>fahrens definitiv abgewiesen und hiegegen vom Kläger
<lb/>Berufung ergriffen. Die Klage, das abweisende De- 
<lb/>kret und die Beruflmg wurden dem Beklagten zur
<lb/>Nachricht mitgetheilt.' Ein Anwalt reichte auf die
<lb/>letztere eine Nebenverantwortung ein, welche das
<lb/>Obergericht für unzulässig erachtete und deswegen
<lb/>die dafür angesetzten Deservite« einzog. In dem
<lb/>Rekurse hingegen suchte der Anwalt auszuführen,
<lb/>daß die Nebenverantwortung nirgends als unzulässig
<lb/>erklärt sei, daher dein Beklagten nicht verwehrt
<lb/>werden dürfe, sich in zweiter Instanz zu verthei-
<lb/>digen. Der oberste Gerichtshof bestätigte den Aus- 
<lb/>spruch der Vorinstanz und sagte in den Entschei- 
<lb/>dungsgründen:

<lb/>Wenn der §. 25 des Prozeßgesetzes vom 12.
<lb/>Juli 1819 in Abs. 1 anordnet, daß bei ergriffener
<lb/>Appellation gegen die Abweisung einer Klage mit
<lb/>dem ersten Dekrete die Akten ohne Weiteres an den
<lb/>höheren Richter einzusenden und dem Gegentheile
<lb/>hievon blos Nachricht zu geben sei, so liegt hierin
<lb/>im Zusammenhalte mit den Dispositionen dieses
<lb/>Paragraphen für die übrigen Appellationsfälle
<lb/>allerdings ein Imperativ, daß in diesem Falle die
<lb/>Abgabe einer Nebenverantwortung unzulässig und
<lb/>daher nicht abzuwarten sei, was auch vom legisla- 
<lb/>tiv- politischen Standpunkte aus als vollständig ge- 
<lb/>rechtfertigt erscheint, da der Beklagte in I. Instanz
<lb/>vor der Erlassung des von dem Kläger angefochtenen
<lb/>beschwerlichen Dekretes noch gar nicht gehört worden
<lb/>ist und fürden Fall einer in II. Instanz erfolgenden Ab-
</p>
               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0161.tif"
                   n="141"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Zu Art. 8 und 11 des Gerichts-Verfassungs-Gesetzes v. 10. November 1861</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0161--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 Art. 8 und 11. 141
</p>
                  <p>

                     <lb/>änderung seinen Prozeßrechten dadurch in keiner
<lb/>Weise präjudizirt wird, da ihm seine volle Rechts-
<lb/>vertheidigung durch alle gesetzlich zulässigen Instanzen
<lb/>ungeschmälert erhalten bleibt.

<lb/>OAGE. v. 5. Dez. 1862 RNr. 99 6 763,

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.

<lb/>Zu Art. 8 und 11 des Gerichts-Verfassungs-Gesetzes v.

<lb/>10. November 1861.

<lb/>Vergl. Bl. f. RA. Bd. XXVII S. 363.

<lb/>A., B. und C. klagten bei dem k. Bezirksge- 
<lb/>richte N. gegen die D.'schen Eheleute eine Forderung
<lb/>von 400 ft. ein, welche für den Fall des Rücktrit- 
<lb/>tes von einem beiderseits abgeschlossenen Kaufe über
<lb/>das Anwesen der letzteren als Reugeld bestimmt ge- 
<lb/>wesen und durch das einseitige Abgehen der Käufer
<lb/>von diesem Geschäfte nunmehr verfallen sei. Die
<lb/>Beklagten wendeten gegen die also gestellte Klage
<lb/>vor Allem ein, daß das k. Bezirksgericht zur Ent- 
<lb/>scheidung über dieselbe gar nicht zuständig sei, weil
<lb/>von der verlangten Summe auf jeden der drei
<lb/>klägerischen Streitgenossen ein Betrag von weniger
<lb/>als 150 fl. treffe und sohin gemäß Art. 8 Nr. 15
<lb/>und Art. 11 des jüngsten Ger.-Verf.-Ges. die Ver- 
<lb/>handlung über jene Klage vor den betreffenden
<lb/>Einzelnrichter gehöre.

<lb/>Diese Einrede wurde von der ersten Instanz
<lb/>verworfen, von der zweiten hingegen als begründet
<lb/>erklärt, weil das der Klage zu Grunde liegende
<lb/>Rechtsgeschäft wegen Mangels bezüglicher Behaupt- 
<lb/>ungen nicht als ein Gesellschafts-Vertrag (soeiet^)
<lb/>betrachtet werden könne, sondern eben blos als ein
<lb/>einfacher Kauf, wodurch die hiebei gemeinschaftlich
<lb/>betheiligten Kläger zwar als gemeinsame Subjekte
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0162.tif"
                      n="142"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0162--><p/>
                  <p>

                     <lb/>142 Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 Art. 8 und 11.

<lb/>des verfolgten Anspruches und damit als aktive
<lb/>Streitgenossen erscheinen, jedoch nur für den ver-
<lb/>hältnißmäßigen Betrag von 133 st. 20 kr., da
<lb/>solche Forderungen von selbst theilbar seien, und in
<lb/>der Klage eine besondere Vereinbarung der Berechtig- 
<lb/>ten über die Größe des auf jeden einzelnen von
<lb/>ihnen treffenden Antheils an der angeblich bedunge- 
<lb/>nen Reugeldsnnune von 400 fl. nicht dargelegt sei.

<lb/>Auf eingelegte Revision der Klager beließ es
<lb/>der oberste Gerichtshof bei dem erstrichterlichen Er- 
<lb/>kenntnisse au§ folgenden Erwägungen:

<lb/>1) Die drei Kläger stützen ihre Klagbitte, die
<lb/>Beklagten für schuldig zu erklären, an sie zusam-
<lb/>men das angeblich paktirte und verwirkte Reugeld
<lb/>von 400 fl. zu bezahlen, auf die Thatsache, daß
<lb/>sie gemeinschaftlich das Anwesen der Beklagten ge- 
<lb/>kauft und durch den schriftlichen Vertrag das Recht
<lb/>erworben haben, im Falle unberechtigten Zurück- 
<lb/>trittes das erwähnte Reugeld zu beanspruchen. Sie
<lb/>stehen sonach in Ansehung des Prozeßobjektes in
<lb/>offenbarer Rechtsgemeinschaft, sie bilden z u s a m m e n
<lb/>das Slibjekt des geltend gemachten Rechtes und
<lb/>sind im gesetzlich gerechtfertigten Sinne Streitge- 
<lb/>nossen, wonach die subjektive Klagenhäufung auf
<lb/>den Grund der aktiven Streitgenossenschaft zulässig
<lb/>ist. Hiebei ist es aber gleichgiltig, ob die einzelnen
<lb/>Streitgenossen ihren Anspruch als in solidarischer
<lb/>Berechtigung oder in einer solchen pro rutu be- 
<lb/>gründet behaupten, da jedem einzelnen sogar ganz
<lb/>besondere Befugnisse zur Seite stehen können; es
<lb/>genügt, daß Einheit des Rechtsgrundes besteht *).
</p>
                  <p>

                     <lb/>J) Wäre nicht vielleicht auch hier anzunehmen gewesen,
<lb/>daß nur Eine Klage, mehreren Personen gemein- 
<lb/>schaftlich zustehend, vorliege, wie in den Bd. XXVII
<lb/>S. 363 mitgetheilten Fällen? — Anmerkung des
<lb/>Herausgebers.
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0163.tif"
                      n="143"
                      xml:id="zs1-2084949_28-1863_0163"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0163--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 Art. 8 und 11. 143

<lb/>2) Um nun aber annehmen zu können, daß
<lb/>jede dieser drei zulässig kumulirten Klagen ihrem
<lb/>Objekte nach für sich der einzelnrichterlichen Kompe- 
<lb/>tenz unterliege, daß somit diese Zuständigkeit nach
<lb/>Art. 11 des Ger.-Verf.-Ges. durch eine Zusammen- 
<lb/>rechnung der einzelnen Klagsbeträge nicht aufgeho- 
<lb/>ben werde, nüißte entweder seststehen oder doch durch
<lb/>eine Rechts-Vermuthung als feststehend angenom- 
<lb/>men werden können, daß die Ansprüche der drei
<lb/>Kläger an den fraglichen 400 fl. völlig gleich seien,
<lb/>wonach sodann allerdings drei der einzelnrichterlichen
<lb/>Kompetenz unterliegende Forderungen als kumulirt
<lb/>sich darstellen würden. Nun ist aber

<lb/>3) entgegen der Ausführung in dem ange- 
<lb/>fochtenen Erkenntnisse das Rechtsverhältniß, in wel- 
<lb/>chem die Kläger unter sich stehen, nur als eine
<lb/>societas particularis aufzufassen. Die drei Kläger
<lb/>sind ihrer Angabe gemäß und unwidersprochen mit
<lb/>ihrem Vermögen oder Theilen desselben zusammen- 
<lb/>getreten, um auf gemeinschaftlichen Gewinn und
<lb/>Verlust das ganze, unvertheilte Gut der Beklagten
<lb/>zu kaufen. Hierin liegen alle Momente, welche das
<lb/>bayer. Landrecht in Th. IV Kap. VIII §. 1 und 2
<lb/>zum Begriffe einer societas particularis erfordert,
<lb/>indem der gemeinschaftliche Kauf einer unvertheilten
<lb/>Sache die — im Gegensatz zur communio — hier
<lb/>erforderliche Einwilligung aller Theilnehmer arn Kaufe
<lb/>in sich schließt und als ein durch Werke ausgedrück- 
<lb/>ter stillschweigender Konsens anzusehen ist.

<lb/>4) Nach §. 6 der angeführten Gesetzesstelle
<lb/>ist aber bei der societas particularis im Gegen- 
<lb/>sätze zur societas omnium bonorum ausdrücklich
<lb/>bestimmt, daß die einzelnen Theilhaber unter sich
<lb/>nur nach Proportion dessen, was sie konferirt haben,
<lb/>an Gewinn oder Verlust partizipiren. Es besteht
<lb/>sonach hier nicht, wie bei der societas omnium
<lb/>bonorum, eine gesetzliche Vermuthung für die Gleich-
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0164.tif"
                      n="144"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0164--><p/>
                  <p>

                     <lb/>144 Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 Art. 8 und 11.

<lb/>heit der Antheile; besteht aber eine solche nicht, so
<lb/>müßte, um eine derartige Gleichheit annehmen zu
<lb/>können, entweder eine Erklärung der Gesellschafter
<lb/>selbst vorliegen, daß sie zu gleichen Theilen interes-
<lb/>sirt seien, oder müßte dieses vom Gegentheile be- 
<lb/>hauptet und glaubhaft gemacht sein. Da nun keine
<lb/>dieser beiden Alternativen gegeben ist, so ist es je- 
<lb/>denfalls ungewiß, ob nicht einer der klagenden Theil-
<lb/>haber mit einem größeren, die Summe von 150 fi.
<lb/>übersteigenden Antheile an der geforderten Reugelds- 
<lb/>summe von 400 fl. betheiligt ist.

<lb/>5) Erwägt man noch, daß die Zuständigkeit
<lb/>der Kollegialgerichte die Regel bildet und daß die
<lb/>einzelnrichterliche Kompetenz als Ausnahme von
<lb/>dieser Regel nur dann eintreten kann, wenn ein
<lb/>bestimmter Fall unter eine unbezweifelbare
<lb/>Bestimlnung des Artikel 8 a. a. O. subsumirt wer- 
<lb/>den kann, indem, wenn diese Anwendbarkeit zwei- 
<lb/>felhaft bleibt, die Kompetenz des Bezirksgerichtes
<lb/>immer vermuthet wird, so muß int vorliegenden
<lb/>Falle, wo die zusammen eingeklagte Forderung
<lb/>400 fl. beträgt und überdies die Sache vor dem Be- 
<lb/>zirksgerichte bereits vollständig durchverhandelt und
<lb/>entschieden ist, die Zuständigkeit des Bezirksgerichts
<lb/>N. als begründet erachtet werden.

<lb/>OAGErk. v. 9. Sept. 1862 Neg.-Nr. 1346°'/^.

<lb/>ß'
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: Dr. Steppes Verl.: Palm «vEnke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_28+1863_0165.tif"
             n="145"
             xml:id="zs1-2084949_28-1863_0165"/>
         <div xml:id="d26194e16496" n="No. 10.">
      
            <head>Samstag den 16. Mai 1863. 28. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d26194e16501"
                 ana="scope_-_145-152"
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                 subtype="linkedDivSchluß"
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Zur Lehre von den Schenkungen und Erbverträgen nach bayerischem Rechte</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Rm., ...">Rm.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0165--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 16. Mai 1863.
</p>
               <p>

                  <lb/>28. Jahrgang. M 10.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seufferl's
</p>
               <p>

                  <lb/>lätter für KechtsMlvendMg
</p>
               <p>

                  <lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Zur Lehre von den Schenkungen und Erbverträgen nach bayerischem
<lb/>Rechte. — Zu Art. 33 bis 38 des Gesetzes vom 28. Mai 1652 über
<lb/>die Benützung des Wassers. — Prozessuale Wirksamkeit der Eides-
<lb/>unsähigkeit, welche nach zuerkanntem Reinigungseide eingetreten ist. —
<lb/>Werth der Klausel „ofcer wie viel weniger" u. dgl. — Berichtigung.
</p>
               <p>

                  <lb/>Kur Lehre von den Schenkungen und Erbverträgen
<lb/>nach bayerischem Rechte.

<lb/>I.

<lb/>Eine Schenkung für den Fall, daß der Schen- 
<lb/>ker vor dein Beschenkten stirbt, wird gemeinrechtlich
<lb/>als donatio mortis causa angesehen, auch wenn
<lb/>sie durch einen den beliebigen Widerruf des Schen- 
<lb/>kers ausschließenden Vertrag errichtet ist ').

<lb/>Es fehlt indessen nicht an gemeinrechtlichen
<lb/>Schriftstellern, welche * 2) die unbedingte Widerruf- 
<lb/>lichkeit als ein unerläßliches Erforderniß der donatio
<lb/>m, c. erklären und bei Ermangelung dieses Erfor-
</p>
               <p>

                  <lb/>J) Savigny, System d. heut. röm. R. Bd. IV
<lb/>S.241. Pu chta,Pandekten§.68 u.Vorles. Arndts,
<lb/>Lehrb. d. Pand. K. 589. Vangerow, Leits, zu
<lb/>Pand.-Vorles. Bd.II §. 561. II. Unterholzner,
<lb/>v. d. Schuldverhältnissen Bd. II S. 499. Thi-
<lb/>baut, Pand.-Syst. (Ausg. VII) §. 906 Not. c.


<lb/>2) Z. B. Wening-Jngenheim, gern. Civilrecht
<lb/>Buch III §. 282 (207). Mackeldey, Lehrb. d.
<lb/>heut. röm. R. §. 541. Wernher, Obs. Vol. V
<lb/>P. VIII obs. 497.

<lb/>Neue Folge VIII. Band.
</p>
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                   n="146"
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               <p>

                  <lb/>146 Schenkung. Erbvertrag. Bayer. Recht.
</p>
               <p>

                  <lb/>deruisses die Schenkung als donatio inter vivos
<lb/>betrachten. Hiebei stützen sie sich auf kr. 27 et 35
<lb/>§. 2 de donat, m. c. (39, 6); allein hier wird
<lb/>nur gesagt, die donatio m. c. sei unverträglich
<lb/>mit der Bestimmung: „nt notio casu revocetur“.
<lb/>Dieser in beiden Stellen sich wörtlich wiederholende
<lb/>Ausdruck geht viel weiter, als jene Schriftsteller
<lb/>annehmen; was als unverträglich mit dem Begriffe
<lb/>der donatio m. c. erklärt wird, ist nicht der Aus- 
<lb/>schluß des beliebigen Widerrufes des Schenkers,
<lb/>es ist der Ausschluß des Widerrufes für alle
<lb/>Fälle, also auch für den Fall des früheren Todes
<lb/>des Beschenkten 3 4).

<lb/>Auf diese Weise hebt sich jeder Widerspruch
<lb/>obiger Digestenstellen mit Nov. 87 pr. et §. 1,
<lb/>wo — und zwar nicht als neue Verordnung, son- 
<lb/>dern als Bestätigung des schon früher Verordneten
<lb/>— ausdrücklich gesagt wird, daß die Schenkung in
<lb/>den Grenzen einer donatio m. c. verbleibe, auch
<lb/>wenn der Schenker verzichtet hat, dieselbe aus Reue
<lb/>zu widerrufen *).

<lb/>Anders verhält sich die Sache im bayerischen
<lb/>Siedete*

<lb/>Hier ist (LR. Th. III Kap. VIII §. 1-3)
<lb/>die donatio m. c. nicht nur durch ihre ausnahms- 
<lb/>lose Gleichstellung mit dem Vermächtnisse (§. 3),
<lb/>sondern auch durch ausdrückliches Wort (§. 1) als
<lb/>letzter Wille erklärt, und es ist, obwohl sich die
<lb/>unbedingte Widerruflichkeit aus der rechtlichen Na- 
<lb/>tur des letzten Willens schon von selbst ergibt, noch
</p>
               <p>

                  <lb/>3) Savigny a. a. O. S. 241 Not. f.


<lb/>4) — — et renunciare poenitudini concessae circa
<lb/>pactionis revocationem: manere quippe oportet
<lb/>rem etiam sic in mortis causa donationis condi- 
<lb/>tionibus, et tales donationes firmas esse et sta- 
<lb/>biles.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0167.tif"
                   n="147"
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               <p>

                  <lb/>Schenkung. Erbvertrag. Bayer. Recht. 147

<lb/>besonders (§. 2) ausgesprochen, daß die donatio
<lb/>m. e. wie seder andere letzte Wille „allemal"
<lb/>(also nicht blos regelmäßig) bis zum letzten Augen- 
<lb/>blicke znrnckgenommen werden könne; ein Ausspruch,
<lb/>welcher sich nicht blos auf die donatio eonventio-
<lb/>nalis, sondern auch (§.3 Nr. 2, Anm. Nr. 5 lit. i)
<lb/>auf die donatio realis bezieht.

<lb/>Hiedurch ist also die donatio m. c. der Ver- 
<lb/>tragsnatur, von welcher sie tut röm. Rechte be- 
<lb/>herrscht wird^), völlig entkleidet, und dieses Ver-
<lb/>hältniß ist mit aller Konsequenz durchgesührt, indem
<lb/>einerseits weder die Acceptation noch die Insinua- 
<lb/>tion nothwendig ist, andererseits aber gefordert wird,
<lb/>daß der Schenker die aktive und der Beschenkte die
<lb/>passive Testabilität besitze (§. 3 a. a. O. vgl. Mit
<lb/>Kap. V §. 3 u. 4, Kap. VI §. 3 u. 5), während
<lb/>im röm. Rechte nach beiden Beziehungen das um- 
<lb/>gekehrte Verhältniß stattfindet* * * * 6).

<lb/>Wenn nun die Vertragsnatur mit der donatio
<lb/>m. c. unverträglich ist, dagegen ein wirksamer
<lb/>Verzicht auf den beliebigen Widerruf hier durch
<lb/>einseitiges Geschäft gar nicht entstehen kann,
<lb/>sondern die Zweiseitigkeit desselben, die Vertrags- 
<lb/>mäßigkeit nothwendig voraussetzt 7), so folgt hier- 
<lb/>aus, daß nach bayer. R. die unbedingte Widerruf- 
<lb/>lichkeit ein unerläßliches Erforderniß der donatio
<lb/>m. e. ist, sohin als solche die Eingangs erwähnte
<lb/>Schenkung nicht bestehen kann.

<lb/>II.

<lb/>Die Autoren , welche das Erforderniß der un-
</p>
               <p>

                  <lb/>s) Savigny a. a. O. S. 258, 278. Puchta, Pand.


<lb/>§. 552 u. Vorles.


<lb/>®) Savigny a. a. O. S.259 (Testabilität) S. 265


<lb/>(Acceptation), S. 277 (Insinuation). Siehe auch


<lb/>Arndts §. 590.


<lb/>7) Savigny a. a. O. S. 546.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0168.tif"
                   n="148"
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               <p>

                  <lb/>148 Schenkung. Erbvertrag. Bayer. Recht.


<lb/>bedingten Widerruflichkeit für das gemeine Recht
<lb/>behaupten, müssen eine Schenkung, welcher dieses
<lb/>Erforderniß mangelt, nothwendig als donatio inter
<lb/>vivos erklären. Denn die Römer theilen alle
<lb/>Schenkungen in donationes mortis eansa und
<lb/>non mortis causa ein, und diese letzteren sind es,
<lb/>welche sie „inter vivos" nennen 2). In den An- 
<lb/>merkungen zum bayer. LR. Thl. III Kap. II §. 4
<lb/>lit. c wird nun gleichfalls gesagt, daß die donatio
<lb/>m. c. durch den Verzicht auf beliebigen Widerruf
<lb/>in donationem inter vivos degeuerire. Indem
<lb/>sich für diese Behauptung auf kr. 27 de don. m. c.
<lb/>(39, 6) bezogen ist, ersieht man, daß sie nur in
<lb/>einem Allegate der oben widerlegten Lehre einzelner
<lb/>Kommunisten besteht; ob aber nach bayer. R. eine
<lb/>Schenkung schon deshalb, weil sie nicht mortis
<lb/>causa ist, eine donatio inter vivos sein müsse,
<lb/>soll nun in nähere Untersuchung genommen werden.

<lb/>Nach LR. Thl. III Kap. VIII §. 1 muß die
<lb/>don. int. vivos ihrem Inhalte nach so beschaffen
<lb/>sein, daß sie noch in Lebzeiten des Schenkers ihre
<lb/>Kraft und Beständigkeit erlangt.

<lb/>Wie unglücklich diese Begriffsbestimmung aus- 
<lb/>gefallen ist, wird wohl kaum einem Rechtsverstän- 
<lb/>digen entgehen können.

<lb/>Daß unter der erforderlichen Kraft und Bestän- 
<lb/>digkeit blos diejenige zu verstehen sei, vermöge wel- 
<lb/>cher ein willkürlicher Rücktritt unstatthaft ist, und
<lb/>die Entscheidung einer etwa beigefügten Bedingung
<lb/>abgewartet werden muß, ist gewiß nicht anzüneh-
<lb/>men; denn sonst hätte der Gesetzgeber nur ganz
<lb/>einfach zu sagen gebraucht, donat, inter vivos
<lb/>seien diejenigen, welche auf eine den beliebigen Wi- 
<lb/>derruf ausschließende Weise errichtet werden; statt
</p>
               <p>

                  <lb/>8) Fr. 67 §. 1 de verb. sign. (50, 16), pr. Inst, de
<lb/>don. (2, 7) vgl. mit §. 2 ibid.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0169.tif"
                   n="149"
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               <p>

                  <lb/>Schenkung. Erbvertrag. Bayer. Recht. 149

<lb/>dessen aber verweist er allgemein und ohne Einschränk- 
<lb/>ung auf die Beschaffenheit des Inhaltes der Schenk- 
<lb/>ung, so daß also neben der Errichtungsart auch die
<lb/>übrige (materielle) Beschaffenheit geprüft werden
<lb/>muß.

<lb/>Ist nun eine Suspensivbedingung beigesetzt,
<lb/>so ist, so lange diese schwebt, eine Schenkung juri- 
<lb/>stisch noch gar nicht vorhanden (die Schenkung ist
<lb/>noch nicht bei Kraft); erst durch die Erfüllung
<lb/>der Bedingung kommt sie zum Dasein, während bei
<lb/>Defizienz derselben das erwartete Rechtsverhältniß
<lb/>spurlos verschwindet.

<lb/>Im Falle einer Resolutivbedingung ist zwar
<lb/>eine Schenkung sogleich vorhanden; allein ihre Dauer
<lb/>hängt von der Entscheidung der noch schwebenden
<lb/>Bedingung ab (die Schenkung ist noch nicht von
<lb/>Beständigkeit); mit der Erfüllung der Bedingung
<lb/>tritt sie außer Kraft und erst mit der Defizienz
<lb/>derselben wird das Recht unwiderruflich erworben.

<lb/>Demnach befindet man sich in voller Ueberein-
<lb/>stimmung mit dem Buchstaben der vom Gesetze für
<lb/>die donatio i. v. gegebenen Begriffsbestimmung,
<lb/>wenn man behauptet, daß alle Schenkungen, deren
<lb/>Bedingungen nicht schon bei Lebzeiten des Schenkers
<lb/>zur Erfüllung kommen, außerhalb des Begriffes der
<lb/>donatio i. v. liegen.

<lb/>Dieses kann aber der Gesetzgeber unmöglich
<lb/>gewollt haben. Denn die Beurtheilung der Frage,
<lb/>ob eine donatio i.v. vorliege, hinge nun stets von
<lb/>dem Erfolge der gesetzten Bedingungen ab; es ist
<lb/>aber ein unabweisbares Rechtsbedürfniß, daß
<lb/>sich die besondere Art der Schenkung nicht erst aus
<lb/>der Entscheidung, sondern schon aus der Auf- 
<lb/>stellung ihrer Bedingungen erkennen lasse, indem es
<lb/>sonst in manchen Fällen unmöglich wäre, den for- 
<lb/>mellen Erfordernissen einer Schenkung zu genügen,
<lb/>und auch der Richter, welcher nicht selten in den
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0170.tif"
                   n="150"
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               <p>

                  <lb/>150 Schenkung. Erbvertrag. Bayer. Recht.


<lb/>Fall kömmt, die Klasse einer konkreten Schenkung
<lb/>bei noch schwebender Bedingung feststellen zu nu'issen,
<lb/>dieses zu thun außer Stande wäre.

<lb/>Nirgends zeigt sich auch eine Spur, daß der
<lb/>Gesetzgeber eine so weit gehende Abweichung vom
<lb/>röm. Rechte beabsichtigt habe, vielmehr ist das Ge-
<lb/>gentheil dadurch angezeigt, daß die Anmerkungen
<lb/>(§. 1 Nr. 6 lit. a) bei der Erklärung der donatio
<lb/>i. v. auf §. 2 Inst, de donat, (2, 7) Hinweisen.

<lb/>Ist nun die donatio i. v. nicht ausschließend die- 
<lb/>jenige, welche, wie nach dem Wortlaute ihrer Begriffs- 
<lb/>bestimmung anzunehmen wäre, noch bei Lebzeiten
<lb/>des Schenkers perfekt wird, so ist es nahe gelegt,
<lb/>daß die weiteren Merkmale derselben, weil ihr die
<lb/>donatio m. c, gegenübersteht, aus dem Begriffe
<lb/>dieser zu ergründen sein werden.

<lb/>Nach bayer. Rechte ist die donatio in. e. die- 
<lb/>jenige, welche erst durch den Tod des Schenkers
<lb/>zu Kräften kömmt. Hienach ist sie stets eine
<lb/>bedingte^), nämlich so, daß der Schenker vor- 
<lb/>dem Beschenkten sterbe, vielmehr daß er diesen

<lb/>nicht überlebe").

<lb/>Der wörtliche Ausdruck des Gesetzes scheint
<lb/>annehmen zu lassen, daß die donatio m. e. durch
<lb/>das Vorabsterben des Schenkers perfekt werde; da
</p>
               <p>

                  <lb/>9) Dem Wortlaute nach kann sie allerdings als eine
<lb/>unbedingte erscheinen; aber in dem einseitigen
<lb/>Geschäfte ist vermöge der Natur desselben die Be- 
<lb/>dingung, daß die Schenkung hinwegfalle, wenn sie
<lb/>der Schenker in irgend einem Augenblicke seines
<lb/>Lebens widerrufen sollte, schon stillschweigend ent- 
<lb/>halten.

<lb/>") Letztere Bezeichnung ist in soferne genauer, als sie
<lb/>auch die Fälle umfaßt, in welchen gesetzlich der
<lb/>gleichzeitige Tod zu präsumiren ist, kr. 32 §.14
<lb/>de don. int. vir. et uxor. (24, 1). fr. 26 de
<lb/>m. c. don. (39, 6).
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0171.tif"
                   n="151"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0171--><p/>
               <p>

                  <lb/>Schenkung. Erbvertrag. Bayer. Recht. 151

<lb/>es aber gestattet ist und nach der Natur der Sache
<lb/>gestattet sein muß, der wesentlichen Bedingung des
<lb/>Vorabsterbens des Schenkers auch noch andere Be- 
<lb/>dingungen beizufügen, die Perfektion der Schenkung
<lb/>aber durch jede noch schwebende Bedingung verhindert
<lb/>wird, so muß mau sagen, die m. c. donatio sei eine
<lb/>Schenkung, welche ohne das Vorabsterben des
<lb/>Schenkers nicht zur Perfektion gelangen kann.

<lb/>Diese Schenkung steht also (außer ihrer ab- 
<lb/>solut erforderlichen Widerruflichkeit) nur bezüglich
<lb/>jener wesentlichen Bedingung im Gegensätze zur
<lb/>donatio intor vivos, deren Begriff sofort mit jeder
<lb/>nur überhaupt rechtszulässigen Bedingung verträglich
<lb/>ist und einzig und allein — aber auch ganz ent- 
<lb/>schieden ausgeschlossen wird durch eine Bedingung,
<lb/>welche den früheren Tod des Schenkers ausdrücklich
<lb/>verlangt oder nothwendig voraussetzt").
</p>
               <p>

                  <lb/>") In Puchta's Pandekten §. 69 wird gelehrt, eine
<lb/>Schenkung geschehe unter Lebenden, wenn sie ent- 
<lb/>weder sofort vollendet wird, oder wenigstens vor- 
<lb/>dem Tode des Schenkers perfekt werden kann. Da- 
<lb/>gegen behauptet Arndts (Lehrb. d. Pand. §. 80),
<lb/>daß mit einer Schenkung unter Lebenden auch Be- 
<lb/>dingungen vertraglich seien, welche erst nach dem
<lb/>Tode des Schenkers erfüllt werden können.

<lb/>Die erst nach dem Tode des Schenkers erfüllbare
<lb/>Bedingung setzt das längere Leben des Beschenkten noth- 
<lb/>wendig voraus, wenn ohne deffen persönliches Zu- 
<lb/>thun die Erfüllung nicht denkbar ist (z. B. ich
<lb/>schenke dem A., wenn er bei meiner Beerdigung die
<lb/>Trauer führt). Hier kann von einer donatio i. v.
<lb/>schlechterdings nicht die Rede sein.

<lb/>Ist aber zur Erfüllung ein Thun oder Lassen
<lb/>des Beschenkten nicht erforderlich (z. B. ich schenke
<lb/>dem A&gt;, wenn meine Wittwe sich wieder verehelicht),
<lb/>oder kann die Erfüllung je nach der Absicht des
<lb/>Schenkers von den Erben oder sonstigen Rechts- 
<lb/>nachfolgern des Beschenkten eben so entsprechend als
<lb/>von diesem selbst bethätigt werden, (z. B. ich
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0172.tif"
                n="152"
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            <div xml:id="d26194e17175">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d26194e17180"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Zu Art. 33 bis 38 des Gesetzes vom 28. Mai 1852 über die Benützung des Wassers</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0172--><p/>
                  <p>

                     <lb/>152 Ges., d. Benützung des Wassers betr., Art. 33—38.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Demzufolge kann die im Eingänge bezeichnete
<lb/>Schenkung, welche, wie oben dargethan wurde,
<lb/>keine donatio m. c, ist, auch keine donatio 1. v.
<lb/>sein, obwohl sie per aetum Inter vivo8 errichtet ist.

<lb/>(Schluß folgt.)
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern
<lb/>rechts des Meines.
</p>
                  <p>

                     <lb/>1.

<lb/>Zu Art. 33 bis 38 des Gesetzes vom 28. Mai 1852 über
<lb/>die Benützung des Wassers.

<lb/>Ein Bergabhang, Wagrain genannt, ist größten-
<lb/>theils Eigenthum der Stadtgemeinde A. In dieses
<lb/>Stadtgut' springt in spitzem Winkel eine Wiese ein,
<lb/>deren länglich-rautenförmiger oberster Theil dem V.,
<lb/>der untere dem W. gehört. Neben der Grenzlinie,
<lb/>welche die schmalen Seiten der Wiesenstücke des
</p>
                  <p>

                     <lb/>schenke dem A., wenn er meinem Erben den Besuch
<lb/>seines Gartens gestattet), so ist, wenn zugleich
<lb/>durch den Wortlaut oder durch die besonderen Um- 
<lb/>stände des unter solchen Bedingungen abgeschlossenen
<lb/>Geschäftes feststeht, daß die Schenkung auch beim
<lb/>Ueberleben des Schenkers ihre Giltigkeit erlangen
<lb/>oder behalten soll, in den gedachten Bedingungen
<lb/>das charakteristische Merkmal der donatio m. c.
<lb/>nicht mehr zu finden, sohin unbedenklich eine do- 
<lb/>natio i. v. anzunehmen.

<lb/>Im Hinblicke auf solche Fälle ist also von Arndts
<lb/>nicht zu viel behauptet.

<lb/>Vergl. auch LR. Thl. III Kap. II §. 1 Nr. 3,
<lb/>wo gleichwohl nicht von Schenkungen unter Le- 
<lb/>benden, sondern von dem Unterschiede zwischen Ge- 
<lb/>schäften unter Lebenden und von Todeswegen ge- 
<lb/>handelt wird.
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0173.tif"
                      n="153"
                      xml:id="zs1-2084949_28-1863_0173"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0173--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Ges., d. Benützung deS Wassers betr., Art. 33—38. 153

<lb/>V. und W. bilden, hat sich auf städtischem
<lb/>Grunde ein Graben mit Gabeltheilung gebildet,
<lb/>durch den bei heftigem oder längerem Regen und
<lb/>beim Schneeschmelzen das Wasser (s. g. Wildwasser)
<lb/>abfließt, und zwar durch den oberen, kleineren Zweig
<lb/>der Gabel auf die Wiese des V., durch den unteren,
<lb/>größeren, nach der Behauptung des V. erst durch

<lb/>W. oder seine Besitzvorfahren angelegten oder er- 
<lb/>weiterten Zweig derselben auf die Wiese des W. —

<lb/>V. hielt sich für berechtigt, das Wasser ganz oder
<lb/>doch zum größeren Theil auf seine Wiese zu leiten,
<lb/>welches Recht ihm aber W. bestritt, daher er gegen
<lb/>diesen Klage erhob, die er theils auf die natürliche
<lb/>Lage der Grundstücke, theils auf unvordenkliche Be- 
<lb/>nützung des Wassers gründete.

<lb/>In den höheren Instanzen wurde Beklagter

<lb/>W. von dieser Klage in angebrachter Art entbunden
<lb/>und wir entnehmen den oberstrichterlichen Entscheid- 
<lb/>ungsgründen Nachstehendes:

<lb/>1) Indem Kläger das Recht auf den aus- 
<lb/>schließlichen, vorzugsweise« oder wenigstens gemein- 
<lb/>schaftlich gleichen Bezug des Wildwassers geltend
<lb/>macht, welches sich auf dem Stadtkammergute
<lb/>„Wagrain", dem unbestrittenen Eigenthume der
<lb/>Stadtgemeinde A., sammelt, handelt es sich nach
<lb/>den Aufstellungen beider Parteien und dem gericht- 
<lb/>lichen Augenscheine nicht um die Benützung eines
<lb/>fließenden Wassers im Sinne der Artikel 39 u. ff.
<lb/>des Gesetzes v. 28. Mai 1852, sondern um eines
<lb/>der kleineren Privatgewässer, welche Gegenstand der
<lb/>Art. 33 bis 38 dieses Gesetzes sind.

<lb/>Wenn auch zum Begriffe des ersteren nicht
<lb/>mehr ein unaufhörlich fortdauernder Wasserlauf er- 
<lb/>fordert wird, so daß eine zeitweise Unterbrechung
<lb/>desselben diesen Begriff nicht aufhebt, so fällt doch
<lb/>nicht jeder Wasserablauf darunter, sondern nur ein
<lb/>in der Regel und während des größten Theiles des
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0174.tif"
                      n="154"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0174--><p/>
                  <p>

                     <lb/>154 Ges., d. Benützung des Wassers betr., Art. 33—38.

<lb/>Jahres bestehender, zu einem Bache oder Flüßchen
<lb/>angewachsener Wasserlauf. Mag daher auch das
<lb/>ans dem Wagrain sich sammelnde Schnee- und Re- 
<lb/>genwasser zeitweise in Gestalt eines Baches sich
<lb/>fortergießen, so erfolgt solches nach der Natur der
<lb/>Entstehung doch nur so unregelmäßig und zeitweise,
<lb/>daß die Voraussetzungen jener Grundsätze, welche
<lb/>in Art. 39 a. a. O. u. ff. „über die Privatfiüsse"
<lb/>ihre legale Festsetzung gefunden haben, hier nicht
<lb/>gegeben sind; vgl. die Motive zum Ges.-Entw.
<lb/>(Verh. der K.d. Abg. v. 1851 Beil.-Bd. I S. 138
<lb/>und 147) und die Verhandlungen hierüber (Beil.-
<lb/>Bd. III S. 431, 434, 529, 534, Bd. IV S.
<lb/>111 re. ic.), dann Pözl's Kommentar zu dem
<lb/>Gesetze in v. Dollmann's Gesetzgebung rc. Thl. I
<lb/>Bd. II S. 149, 152, 163 ff.

<lb/>Ferner betrifft die Streitfrage nicht die Benütz- 
<lb/>ung desjenigen Wassers, welches durch den einen
<lb/>vom Wagrain ans die Wiese des Klägers führenden
<lb/>Graben ans diese Wiese bereits abgeflossen ist, son- 
<lb/>dern die Zuleitung und den Bezug des übrigen
<lb/>Wildwassers, welches sich zeitweise ans dem Stadt- 
<lb/>kammergute — sei es auf diesem allein oder
<lb/>durch kleine Zuflüsse aus anderen Gründen —
<lb/>sammelt und aus demselben fließt, da eben
<lb/>strittig ist, ob dem Kläger ein Recht ans den Be- 
<lb/>zug dieses Wassers mit der Wirkung znstehe, dem
<lb/>Beklagten zu verwehren, daß er dasselbe durch den
<lb/>anderen im Wagrain und zwar nicht hart an der
<lb/>Grenze der klägerischen Wiese, sondern noch durch
<lb/>das Stadtkammergut selbst sich fortziehenden Graben
<lb/>sich aneigne.

<lb/>2) Ein gesetzliches, schon durch den natürlichen
<lb/>Wasserablauf begründetes Recht konnte dein Kläger
<lb/>(abgesehen davon, daß dieser Ablauf bestritten ist)
<lb/>nicht zuerkannt werden. Denn da, wie oben be- 
<lb/>merkt, ein Privatfluß nicht vorhanden ist, konnten
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0175.tif"
                      n="155"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0175--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Ges., d. Benützung des Wassers betr., Art.33—38. 155

<lb/>a) die Bestimmungen der Art. 39 u. ff. a.a.O.,
<lb/>durch welche die dentschrechtliche Theorie der Ge- 
<lb/>meinschaftlichkeit solcher Gewässer sanktionirt wurde,
<lb/>und vermöge welcher solche Bäche als Zubehör der
<lb/>Grundstücke zu betrachten sind, zwischen denen
<lb/>sie durchfließen, hier um so weniger Beachtung fin- 
<lb/>den, als es sich, wie gleichfalls schon erörtert, nicht
<lb/>um das auf die klägerische Wiese bereits abgefiossene
<lb/>und durch diese hindurchfließende Wasser handelt,
<lb/>und Kläger nicht Eigenthümer derjenigen Ufer ist,
<lb/>zwischen welchen das streitige Wasser hindurch- 
<lb/>fließt. Die Frage, wer Ufereigenthümer und Eigen- 
<lb/>thümer von Wasserableitungsgräben sei, ist nicht mit
<lb/>Rücksicht auf das Recht am Wasser, sondern nur
<lb/>mit Rücksicht auf das Eigenthmn an Grund und
<lb/>Boden zu beurtheilen. Vgl. Pözl a.a.O. S. 154.

<lb/>b) Die Art. 33 und 34 a. a. O. dagegen
<lb/>sprechen das Eigenthum an solchen Privatgewässern,
<lb/>wie das vorliegende, in Uebereinstimmung mit den
<lb/>Vorschriften des gemeinen Rechtes, wie des bayer.
<lb/>Landrechtes nur dem Eigenthümer des Grundes und
<lb/>Bodens zu, worauf solche Wasser entspringen oder
<lb/>sich natürlich sammeln, indem diese Wasser als Zn-
<lb/>gehör dieser Grundstücke, als portio agri betrachtet
<lb/>werden; fr. 1 §. 11 u. 21 (39, 3), fr. 11 pr. (43,
<lb/>24), 6ori8t. 4 u. 10 (3, 34), bayer. LR. Th. II
<lb/>Kap. VIII §. 12 mit» Anm. dazu, Anm. z. LR.
<lb/>Th. II Kap. I §. 5 Nr. 4 lit. 1, Gesterding,
<lb/>Beitr. z. Wasserrecht im Arch. f. civil. Prax. Bd. III
<lb/>S. 60, Funke, ebendas. Bd. XII S. 287, Kori,
<lb/>ebendas. Bd. XVIII S. 40 u. Bl. f. RA. Bd. I
<lb/>S. 59, Brinz in d. Bl. f. RA. Bd. XV S. 193,
<lb/>Schäffer in der Zeitschr. f. Civ.-Recht u. Proz.
<lb/>neue Folge Bd. VI S. 186, Elvers, Recht des
<lb/>Wasserlaufs in d. Themis n. Folge 1838 Bd. I
<lb/>S. 413.

<lb/>Eine nothwendige Folge dieses Rechtssatzes
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0176.tif"
                      n="156"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0176--><p/>
                  <p>

                     <lb/>156 Ges-, d. Benützung des Wassers betr., Art. 33—38.
</p>
                  <p>

                     <lb/>ist, daß nur diesem Eigenthümer ausschließlich die
<lb/>Verfügung über solches Wasser zitsteht (Art. 34
<lb/>des Wass.-Ges.), sowie daß ein anderes Rechts- 
<lb/>verhältnis nur durch Vertrag oder Verjährung be- 
<lb/>gründet werden kann (Art. 37 a. a. £).).

<lb/>Weder durch eine frühere, noch neuere hier
<lb/>anwendbare gesetzliche Bestimmung wurde jedem
<lb/>Besitzer des tiefer liegenden Grundstückes ein Recht
<lb/>auf den Bezug derartigen Wassers eingeräumt. Eine
<lb/>solche stünde in direktem Widerspruche mit obigem
<lb/>Rechtssatze, würde diesen und das im Begriffe des
<lb/>Eigenthumes enthaltene ausschließliche Verfügungs- 
<lb/>recht des oberen Grundeigenthümers wieder auf-
<lb/>heben und rnüßte jedenfalls noch weitere gesetzliche
<lb/>Vorschriften über ein solches sich gegenseitig auf- 
<lb/>hebendes oder beschränkendes Bezugsrecht nach sich
<lb/>ziehen.

<lb/>Die s. g. Vorflut oder das Verhältnis des
<lb/>höher liegenden Grundstückes zu dem tiefer liegen- 
<lb/>den wurde im röm. Rechte nicht mit Rücksicht auf
<lb/>den vortheilhaften, sondern nur auf den nach- 
<lb/>theiligen Wasserzulauf gesetzlich geregelt; vergl.
<lb/>1%. 39, 3.

<lb/>Hierauf beschränkte sich auch das bayer. Landrecht
<lb/>in Th. II Kap. VIII §. 12 u. Th. IV Kap. XVI §. 11
<lb/>und das Gesetz von 1852 in den Art. 34 u. 35, indem
<lb/>diese Gesetze den oberen Eigenthümer in seinem freien
<lb/>Verfügungsrecht nur so weit beschränken, daß er dem
<lb/>auf seinem Grundstücke entspringenden oder sich na- 
<lb/>türlich sammelnden Wasser keine andere, das fremde
<lb/>Eigenthum mehr belästigende Ableitung geben
<lb/>darf, als welche der natürliche Ablauf nach der
<lb/>Bodenbeschaffenheit mit sich bringt, und den Eigen- 
<lb/>thümer des niedriger liegenden Grundstückes ver- 
<lb/>pflichten, das ihin auf solche Weise natürlich zu- 
<lb/>fließende, wenn auch schädliche Wasser aufzunehmen.
<lb/>So hält denn auch das neueste bayerische Recht
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0177.tif"
                      n="157"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0177--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Ges., d. Benützung des Wassers betr., Art. 33—38. 157
</p>
                  <p>

                     <lb/>den der Natur der Verhältnisse entsprechenden
<lb/>Grundsatz fest, daß es allezeit eine Dienstbarkeit
<lb/>der niedriger liegenden Grundstücke sei, das im na- 
<lb/>türlichen Laufe abstießende Wasser aufzunehmen;
<lb/>kr. 1 §.22 und kr. 2 (39, 3); Motive z. Wass.-
<lb/>Ges.-Entw. Beil.-Bd. V z. d. Verh. d. K.d.Abg.
<lb/>S. 138, 147.

<lb/>Aus dieser natürlichen Dienstbarkeit kann aber
<lb/>nicht ein Recht auf den Wasserbezug abgeleitet und
<lb/>dieses Rechtsverhältniß in der Art umgekehrt wer- 
<lb/>den, daß das dienende Grundstück zum herrschenden
<lb/>und letzteres zum dienenden gemacht wird, wozu
<lb/>vielmehr ein spezieller Rechtserwerb durch eine förm- 
<lb/>liche Servitut erforderlich ist; kr. 8 u. 9 (39, 3),
<lb/>Const. 7 (3, 34), bayer. LR. Th. II Kap. VIII
<lb/>§. 12 Nr. 1 u. 3.

<lb/>Steht dem Kläger hienach ein gesetzliches,
<lb/>durch den natürlichen Wasserablauf für sich allein
<lb/>begründetes Wasserbezugs-Recht überhaupt nicht zu,
<lb/>so kann er ein solches auch nicht gegenüber dein
<lb/>Beklagten als Besitzer des tiefer liegenden Grund- 
<lb/>stückes geltend machen, wie es auch an jeder gesetz- 
<lb/>lichen Anordnung gebricht, wodurch ihm in dieser
<lb/>Beziehung ein Vorrecht vor dem Beklagten zuer- 
<lb/>kannt werden könnte. Vgl. Pö zl a. a. O. S. 158.

<lb/>Nach der Natur der Sache ist das von dem
<lb/>oberen Grundstücke ungenützt abstießende Wasser
<lb/>Jeder zu benützen befugt, der in der Lage ist, die- 
<lb/>ses ohne Verletzung der Anderen zustehenden Rechte
<lb/>thun zu können.

<lb/>Zur Begründung einer Klage, wie die vor- 
<lb/>liegende ist, erscheint daher die Behauptung noth-
<lb/>wendig, daß und auf welche Weise Kläger ein sol- 
<lb/>ches Recht besonders erworben habe. — —

<lb/>Im weiteren Verlaufe der Entscheidungsgründe
<lb/>wird ausgeführt, daß, da dem Kläger ein gesetz- 
<lb/>liches Wasserleitungsrecht weder gegenüber der
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0178.tif"
                      n="158"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0178--><p/>
                  <p>

                     <lb/>158 Ges-, d. Benützung des Wassers betr., Art. 33—38.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Stadt A. noch dem Beklagten gegenüber zustehe, ein
<lb/>solches nur mittelst Erwerbung einer Dienstbarkeit
<lb/>rechtlich möglich sei, und zwar entweder dadurch, daß
<lb/>derKläger, bzw.seineBesitzvorfahren diese Dienstbarkeit
<lb/>von der zur Wasserbenützung gesetzlich allein berech- 
<lb/>tigten Stadt A. erwarben oder daß wenigstens der
<lb/>Kläger gegenüber dem Beklagten oder dessen Vorbe- 
<lb/>sitzern die servitus aquae non intercipiendae nee
<lb/>praescindendae nach LR. Th. II Kap. VIII §. 12
<lb/>u. Anm. Nr. 4, dann Kap. VII §. 10 erwarb; daß aber
<lb/>das Eine oder Andere aus dem in der Klage und
<lb/>Replik Vorgebrachten nicht hervorgehe. Dabei ist
<lb/>bezüglich der Frage, ob nicht durch das Bestehen des
<lb/>Grabens, wodurch das Wasser auf die Wiese des
<lb/>Klägers abfloß, während der zur Verjährung dien- 
<lb/>lichen Zeit dem Kläger eine Servitut der Stadt A.
<lb/>gegenüber erworben 'wurde, darauf hingewiesen, daß
<lb/>nach dem Ges. ü. d. Benützung des Wassers Art. 37
<lb/>Abs. 3 nur solche Aulageu die Verjährung hinsicht- 
<lb/>lich des Wasserbezuges begrüuden, welche der Eigeu-
<lb/>thümer des herrschenden Grundstückes auf dem
<lb/>dienenden errichtete, während vom Kläger nicht
<lb/>behauptet war, daß er oder seine Vorbesitzer den auf
<lb/>städtischem Grund befindlichen, auf feine Wiese
<lb/>ausmündenden Graben errichteten').

<lb/>OAGErk. v. 2. Mai 1862, RNr. 183« '/62.

<lb/>ß.
</p>
                  <p>

                     <lb/>*) In den Entscheidungsgründen ist noch darauf hin- 
<lb/>gewiesen, daß derKläger bei den Administrativbehörden
<lb/>einen Antrag auf Regulirung des Wasserbezuges,
<lb/>analog nach Art. 53 Abs. 2, Art. 60 und 62 des angef.
<lb/>Ges. stellen könne. Die Richtigkeit dieser Ansicht
<lb/>dürfte zu bezweifeln sein, da sich die angeführten
<lb/>Bestimmungen lediglich auf Privatflüsse, nicht aber
<lb/>auf geschloffenes Wasser, Quellen, Regenwaffer und
<lb/>Kanäle erstrecken, eine analoge Anwendung auf letz- 
<lb/>tere aber bei der sehr wesentlichen Verschiedenheit
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0179.tif"
                   n="159"
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               <div xml:id="d26194e17836"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Prozessuale Wirksamkeit der Eidesunfähigkeit, welche nach zuerkanntem Reinigungseide eingetreten ist</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_28+1863_0179--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Eintritt der Eidesunfähigkeit.
</p>
                  <p>

                     <lb/>159
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.

<lb/>Prozessuale Wirksamkeit der Eidesunfähigkeit, welche nach
<lb/>zuerkanntem Reinigungseide eingetreten ist.

<lb/>Der Kläger hatte in einem Jnjurienprozesse
<lb/>über den Klaggrund halbeil Beweis erbracht und
<lb/>würde zum Erfüllungseide gelassen worden sein,
<lb/>wenn er von der die Injurie betreffenden Thatsache
<lb/>eigenes Wissen gehabt hätte; es wurde deshalb dem
<lb/>Beklagten der Reinigungseid aufgetragen. Ehe es
<lb/>zu dieser Eidesleistung kaln, war der Beklagte we- 
<lb/>gen fortgesetzten Verbrechens der Verleitung zum
<lb/>Meineide in eine Arbeitshausstrafe von 5 Jahren
<lb/>verurtheilt und zur Ableistung eines Eides für im-
<lb/>iner unfähig erklärt worden. Es entstand daher die
<lb/>Frage, welche Wirkung die in Folge einer straf- 
<lb/>rechtlichen Verurtheilung eiugetretene Eidesunfähig- 
<lb/>keit desjenigen Streittheiles habe, welchem rechts- 
<lb/>kräftig der Reinigungseid aufgetragen wurde.

<lb/>Diese Frage wurde bereits in dem oberstrichter- 
<lb/>lichen Erkenntnisse v. 22. Dezember 1857 Reg.-Nr.
<lb/>76856/57 (Bl. f. RA. Bd. XXIII S. 44) dahin
<lb/>entschieden, daß der verschuldeten Eidesunfähigkeit
<lb/>des Beklagten die rechtlichen Folgen der Eidesver- 
<lb/>weigerung beizuinessen seien. Derselbe Grundsatz
<lb/>wurde in dem oberstrichterlichen Erkenntnisse vom
<lb/>4. Oktober 1861 Reg.-Nr. 14386°/61 in Anwendung
<lb/>gebracht. §.
</p>
                  <p>

                     <lb/>der desfallstgen Rechtsverhältnisse nicht zulässig er- 
<lb/>scheinen dürfte. Vgl. Art. 36 und 38 und Pözl
<lb/>a. a. O. S. 217 Nr. 4 Abs. 1. St.
</p>
               </div>
            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0180.tif"
                n="160"
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            <div xml:id="d26194e17933" type="section" subtype="Sonstiges">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Werth der Klausel "oder wie viel weniger" u. dgl.</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Rm., ...">Rm.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 3: ocr of page 2084949_28+1863_0180--><p/>
               <p>

                  <lb/>160 Klausel: „oder wie viel weniger."


<lb/>Werth -er Klausel „oder wie viel weniger" u. -gl.

<lb/>Zwischenbescheide etwa des Inhaltes: „Kläger
<lb/>hat zu beweisen, daß er dem Beklagten am 1. Ja- 
<lb/>nuar 1860 oder wann später ein Darlehen von
<lb/>1000 fl. oder wie viel weniger gegen fünfprozentige
<lb/>oder welche geringere Verzinsung gegeben habe" —
<lb/>sind in unseren Tagen keine Seltenheit.

<lb/>Ist es denn nothwendig, mit solcher Schwer- 
<lb/>fälligkeit einherzuschreiten? Der altrömische For- 
<lb/>mularprozeß, vermöge dessen bei einer intentio
<lb/>certa der Kläger, wenn er nicht Alles bewies,
<lb/>nicht einmal das Nachgewiesene, sondern gar nichts
<lb/>erlangen konnte, ist zwar schon von den Kaisern
<lb/>Zeno und Justinian zu Grabe geleitet worden; aber
<lb/>es gibt ICtos, welche befürchten, daß er durch die
<lb/>Rechtskraft der Beweisinterlokute (denn die Rechts- 
<lb/>kraft kann ja Mirakel wirken, Anmerk, zu GO.
<lb/>Kap. XIV §.11 lit. a) von den Todten wieder- 
<lb/>erweckt werden möchte.

<lb/>In dieser Angst hat inan die erwähnten Klau- 
<lb/>seln erfunden. Sie sind lediglich von Gespenster- 
<lb/>furcht eingegeben, und man gebraucht sie als Zau- 
<lb/>berformeln, um einen Spuck des abgeschiedenen
<lb/>Formularprozesses zu bannen.

<lb/>klm.
</p>
               <p>

                  <lb/>Berichtigung.

<lb/>Im Bande XXV der Bl. f. RA. sind Seite 332 in der letzten
<lb/>Zeile des Tertes vor den Schlußworten: begründet zu werden, die
<lb/>weggebliebenen Worte „unter keiner Voraussetzung" einzu- 
<lb/>schalten.
</p>
               <p>

                  <lb/>Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm &lt;vEnke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_28+1863_0181.tif"
             n="161"
             xml:id="zs1-2084949_28-1863_0181"/>
         <div xml:id="d26194e18034" n="No. 11.">
      
            <head>Samstag den 30. Mai 1863. 28. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d26194e18039"
                 ana="scope_-_161-167"
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Zur Lehre von den Schenkungen und Erbverträgen nach bayerischem Rechte</title>
                  <title type="rendering_artifact"> : </title>
                  <title level="a" type="sub">(Schluß)</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Rm., ...">Rm.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0181--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag dm 30. Mai 1863.
</p>
               <p>

                  <lb/>28. Jahrgang. ^ ii.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seufferl's
</p>
               <p>

                  <lb/>ilätter für KechtMiüvendung
</p>
               <p>

                  <lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Zur Lehre von den Schenkungen und Erbverträgen nach bayerischem
<lb/>Rechte (Schluß). — Kein Erbschaftsanfall au Verschollene. — Das
<lb/>Vorkaufsrecht nach Abschnitt III §. 28 Nr. 2 Abs. 2 des Landtags.
<lb/>Abschiedes vom 10. Nov. 1861. — Berichtigung.
</p>
               <p>

                  <lb/>Kur Lehre von den Schenkungen und Erbverträgen
<lb/>nach bayerischem Rechte.

<lb/>(Schluß.)

<lb/>in.

<lb/>Nach röm. Rechte ist es gar nicht möglich,
<lb/>daß eine Schenkung weder mortis causa noch inter
<lb/>vivos wäre, weil, wie schon bemerkt, die donatio
<lb/>non mortis causa von selbst eine donatio inter
<lb/>vivos ist. Das bayer. Recht führt jene Möglich- 
<lb/>keit dadurch herbei, daß es für die donatio m. c.
<lb/>die unbedingte Widerruflichkeit fordert, ohne zugleich
<lb/>die Bedingung des früheren Todes des Schenkers
<lb/>in der donatio i. v. zuzulassen. Dieses gründet
<lb/>sich aber keineswegs auf ein Versehen, sondern
<lb/>auf das volle Bewußtsein des Gesetzgebers, wel- 
<lb/>cher, was hier in Betrachtnahme des Rechtsbe- 
<lb/>dürfnisses eine Lücke wäre, vollständig ausgeglichen
<lb/>hat durch die Zulassung des nach röm. Rechte ver- 
<lb/>botenen Erbvertrages.

<lb/>Nach LR. Thl. III Kap. XI §. 1 sind näm-
<lb/>lich Verträge nicht nur über die ganze Erbschaft
<lb/>der Kontrahenten oder eine Erbschaftsquote (pactum
<lb/>successorium universale), sondern auch über ein- 
<lb/>zelne Erbschaftsstücke (p. s. particulare) gestattet

<lb/>Neue Folge VUI. Band.
</p>
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                   n="162"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0182--><p/>
               <p>

                  <lb/>162 Schenkung. Erbvertrag. Bayer. Recht.

<lb/>ohne Unterschied, ob die Zuwendung nur von einer
<lb/>oder von beiden Seiten, ob sie ans entgeltliche oder
<lb/>unentgeltliche Weise geschehe. Wenn aber ein Ver- 
<lb/>trag dieser Art sofort verbindlich sein soll, so muß
<lb/>er per actum inter vivos errichtet sein; ist er da- 
<lb/>gegen per actum ultimae voluntatis errichtet
<lb/>(was sonderbarer Weise gleichfalls geschehen kann),
<lb/>so bleibt er so widerruflich, wie die donatio mortis
<lb/>causa.

<lb/>Man kann demnach von einer Schenkung, wie
<lb/>die Eingangs bezeichnete ist, nicht sagen, sie habe
<lb/>durch den vertragsmäßigen Widerrufsverzicht, weil
<lb/>diesen das Gesetz auch im Erbvertrage ge- 
<lb/>statte, ihre Eigenschaft als donatio m. c. nicht
<lb/>verloren "); man muß umgekehrt sagen, daß sich
<lb/>die donatio in. c., weil nur ein ihrer rechtlichen
<lb/>Natur entgegengesetztes negotium inter vivos vor- 
<lb/>handen isi, in einen Erbvertrag (p. s. simplex)
<lb/>umgewandelt hat.

<lb/>Der Unterschied leuchtet von selbst ein; denn
<lb/>die m. c. donatio erfordert als negotium rn. c.
<lb/>ihre besonderen Förmlichkeiten, aber keine obrigkeit- 
<lb/>liche (nun notarielle) Beurkundung, welche für den
<lb/>Erbvertrag (a. a. O. Nr. 10) bei Vermeidung
<lb/>der Nichtigkeit vorgeschrieben ist. Wäre es ge- 
<lb/>stattet, die vorliegende Schenkung noch als rn. c.
<lb/>donatio gelten zu lassen, so läge hierin ein höchst
<lb/>einfaches Mittel, jene Vorschrift nach Belieben zu
<lb/>umgehen; aber der zwingende Charakter derselben
</p>
               <p>

                  <lb/>l2) Aus diese Weise wird zu dem oben S. tl —16
<lb/>mitgetheilten oberstrichterlichen Erkenntnisse zu be- 
<lb/>gründen versucht, daß die vorwürfige Schenkung,
<lb/>welche die II. Instanz als donatio i. v. erklärt
<lb/>hatte, ungeachtet des Widerrufsverzichtes nach bayeri- 
<lb/>schem, wie nach gemeinem Rechte als donatio rn. c.
<lb/>zu betrachten sei.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0183.tif"
                   n="163"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0183--><p/>
               <p>

                  <lb/>Schenkung. Erbvertrag. Bayer. Recht. 163


<lb/>liefert den nmumstößlichen Beweis, daß dieses nicht
<lb/>angeht, und daß unser Geschäft ansschließend in
<lb/>der Eigenschaft eines Erbvertrages aufrecht erhalten
<lb/>werden kann.

<lb/>Aber nicht blos wegen der Verschiedenheit der
<lb/>äußeren Erfordernisse, auch aus inneren Gründen
<lb/>kann es nicht gleichgiltig sein, ob inan eine solche
<lb/>Schenkung als Erbvertrag oder als m. c. donatio
<lb/>betrachtet.

<lb/>Das bah er. LR., welches, wie oben bemerkt,
<lb/>die aktive und passive Testabilität als ein nothwen-
<lb/>diges Erforderniß der m. c. donatio aufstellt, ent- 
<lb/>hält keine ausdrückliche Bestiinmuug darüber,, ob
<lb/>dieselbe auch beim Erbvertrage zutreffen müsse; höchst
<lb/>befremdend ist es aber, wie diese Frage in den An- 
<lb/>merkungen (Nr. 7 zu Kap. XI §. 1) beantwortet
<lb/>wird. Hier ist lediglich zwischen dem p. s. simplex
<lb/>und mixtum unterschieden, und die Testabilität nur
<lb/>für letzteres gefordert. Wem, man jedoch nicht
<lb/>gleichsam mit einem Sprunge über alle Fundamen- 
<lb/>talregeln des Erbrechtes hinwegsetzen will, so muß
<lb/>man weiter unterscheiden, ob das paet. s. simplex
<lb/>ein universale oder particulare sei, und muß für
<lb/>ersteres die Testabilität als unerläßlich erklären.

<lb/>Dieses folgt, abgesehen von allen anderen
<lb/>Gründen, deren Erörterung hier zu weit führen
<lb/>würde, schon daraus, daß der Anfall der Erbschaft
<lb/>für jeden, sohin auch für den vertragsmäßigen
<lb/>Erben die Grundbedingung zur Realisirung des Erb- 
<lb/>rechtes, der Mangel der Testabilität aber ein ab- 
<lb/>solutes Hinderniß des Anfalles ist^).
</p>
               <p>

                  <lb/>") LR. Thl. III Kap. I §. 3 Nr. 3 u. Anm. Nr. 3
<lb/>lit. c u. Nr. 4 lit. 6; Kap. III § 3 Anm. Nr. 10
<lb/>u §.12 Anm. Nr. I. Vgl. Bucht a, Pand. §.448
<lb/>ii. 449 (insbesondere Vöries.), dann §.462 u. 471.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0184.tif"
                   n="164"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0184--><p/>
               <p>

                  <lb/>164 Schenkung. Erbvertrag. Bayer. Recht.

<lb/>Nach den Grundsätzen des deutschen Privatrechtes
<lb/>ist die Testabilität der Kontrahenten ein völlig un- 
<lb/>bestrittenes Erforderniß jedes universellen Erb- 
<lb/>vertrages, und der unzertrennliche Zusammenhang
<lb/>zwischen diesem Vertrage und den allgemeinen Grund- 
<lb/>sätzen des Erbrechtes zwingt uns, jenes Ersorderniß
<lb/>auch nach bayer. Rechte festzuhalten. Was dagegen
<lb/>das p. 8. simplex particulare betrifft, so können
<lb/>wir der Lehre der Anmerkungen um so sicherer folgen,
<lb/>als es hier auf die Erbschaftsdelation gar nicht an- 
<lb/>kömmt, und diese Lehre, welche im deutschen Privat- 
<lb/>rechte auch heutzutage noch ihre Vertheidigerfindet, zur
<lb/>Zeit der Promulgation des bayer. LR. die herr- 
<lb/>schende war, letzteres auch nirgends entnehmen läßt,
<lb/>daß es das Erforderniß der Testabilität, wie für
<lb/>die donatio m. c., so auch für das p. s. particu- 
<lb/>lare simplex ausgestellt haben wolle, so daß sich
<lb/>also bei diesem der Promissar auf gleicher Stufe
<lb/>mit dem m. c. donatarius des gemeinen Rechtes
<lb/>befindet, und daß er nicht nur bei mangelnder Te-
<lb/>stabilität, sondern selbst dann befriedigt werden
<lb/>muß, wenn das nachgelassene Vermögen erblos
<lb/>wird 14).

<lb/>Man sieht also, daß die Gebiete der donatio
<lb/>m. c. und des Erbvertrages nach ihren äußerlichen
<lb/>und innerlichen Erfordernissen durch strenge Grenzen
<lb/>geschieden sind. Man darf daher von den Mängeln
<lb/>des einen Geschäftes nicht aus dem Grunde absehen,
<lb/>weil sie in dem anderen Geschäfte keine Mängel
<lb/>wären, und wenn man gestatten wollte, in der m.
<lb/>c. donatio von dem Erfordernisse der unbedingten
<lb/>Widerruflichkeit deshalb Umgang zu nehmen, weil
<lb/>unwiderrufliche Zuwendungen auf den Todesfall im
<lb/>Erbvertrage gestattet sind, so müßte man in gleicher
</p>
               <p>

                  <lb/>") Savigny a. a. O. S. 258. Puchta §. 72 u.
<lb/>552. Arndts §. 590.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0185.tif"
                   n="165"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0185--><p/>
               <p>

                  <lb/>Schenkung. Erbvertrag. Bayer. Recht. 165


<lb/>Weise berechtigt sein, in der m. c. donatio den
<lb/>Mangel der Testabilität deshalb unbeachtet zu lassen,
<lb/>weil diese zum p. s. particulare simplex nicht
<lb/>erfordert wird.

<lb/>Noch ist die Frage zu beantworten, ob ein Ge- 
<lb/>schäft, wie das Eingangs bezeichnete, vom Pro- 
<lb/>mittenten wegen Undankes des Promissars widerrufen
<lb/>werden könne? — Diese Frage ist unbedenklich zu
<lb/>bejahen. Die vertragsmäßige Unwiderruflichkeit einer
<lb/>Schenkung steht dem Widerrufe wegen Undankes
<lb/>nicht entgegen. Dieser Widerruf ist kraft des Ge- 
<lb/>setzes Vorbehalten'^).

<lb/>Zwar behaupten wir von unserem Geschäfte,
<lb/>dasselbe sei weder eine Schenkung unter Lebenden
<lb/>noch von Todeswegen, sondern ein Erbvertrag; allein
<lb/>die Schenkung ist nicht nothwendig ein einzelnes
<lb/>Rechtsgeschäft, wie z. B. ein Kauf oder ein Tausch,
<lb/>sie ist in der That ein allgemeiner Charakter,
<lb/>welchen Rechtsgeschäfte der verschiedensten Art an- 
<lb/>nehmen können'b), und als solcher liegt sie auch in
<lb/>unserem Geschäfte. Was aber den Erbvertrag anbe- 
<lb/>langt, so geht die Bestimmung in LR. Thl. HI Kap. XI
<lb/>§. 1 Nr. 11, nach welcher von demselben, wenn er
<lb/>per actum inter vivos errichtet ist, einseitig nicht
<lb/>mehr zurückgetreten werden kann, nicht weiter, als
<lb/>daß die regelmäßige Unwiderruflichkeit der Ver- 
<lb/>träge auch für Erbverträge gelte, wodurch der Wi- 
<lb/>derruf aus dem besonderen Grunde des Undankes
<lb/>zwar von onerosen Erbverträgen, zu welchen auch
<lb/>die reziprozirlichen zu zählen sind, allsgeschlossen ist,
<lb/>nicht aber von einem Erbvertrage, durch welchen
<lb/>nichts als eine unentgeltliche, auf reiner Freigebig- 
<lb/>keit beruhende Zuwendung beabsichtigt tft17),
</p>
               <p>

                  <lb/>15) m. Thl. III Kap. VIII §. 13.

<lb/>16) S avigny a. a. O. S. '3.

<lb/>17) Die Anmerk. Nr. 7 lit. g zu LR. Thl. III Kap. XI
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0186.tif"
                   n="166"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0186--><p/>
               <p>

                  <lb/>166 Schenkung. Erbvertrag. Bayer. Recht.


<lb/>Und so ist denn, weil unser Geschäft, wie ge- 
<lb/>zeigt, keine Testabilität der Kontrahenten erfordert,
<lb/>und weil es ungeachtet des Ausschlusses des be- 
<lb/>liebigen Widerrufes des Schenkers doch wegen
<lb/>Undankes des Beschenkten widerruflich ist, der oben
<lb/>ausgestellte Satz gerechtfertigt, daß das bayer. Recht
<lb/>durch die Zulassung des Erbvertrages vollständig die
<lb/>Lücke beseitigt hat, welche durch feine vom röm.
<lb/>Rechte abweichenden Bestimmungen über die Schenk- 
<lb/>ungen ohne diese Zulassung entstanden wäre.

<lb/>Indem wir nun zu der Behauptung zurück-
<lb/>kehren, daß unser Geschäft ausschließend in der
<lb/>Eigenschaft eines Erbvertrages aufrecht erhalten wer- 
<lb/>den könne, müssen wir dasselbe, wenn ihm die vor- 
<lb/>geschriebene Beurkundung mangelt, als nichtig er- 
<lb/>klären.

<lb/>Diese Nichtigkeit beschränkt sich aber nicht auf
<lb/>den vertragsmäßigen Widerrnfsverzicht, so daß blos
<lb/>dieser als nicht vorhanden anzuseben wäre; sie trifft
<lb/>vielmehr das ganze Geschäft, so daß auch keine dein
<lb/>unbedingten Widerrufe des Schenkers unterliegende
<lb/>m. c. donatio übrig bleibt. Denn wem: der Schenker,
<lb/>ohne widerrufen zu haben, verstirbt, so ist es unge- 
<lb/>wiß, ob er den Widerruf im Bewußtsein seiner
<lb/>Widerrufsberechtiguug oder blos in der irrigen Mein-
</p>
               <p>

                  <lb/>§. 1 steht nicht entgegen; denn dort handelt es sich
<lb/>darum, ob wegen einer zwischen dem Promitten- 
<lb/>ten und Promissar entstandenen Kapitalfeindschaft
<lb/>(gleichviel, welcher von beiden sie veran- 
<lb/>laßt habe) der Erbvertrag von sebst d. i.
<lb/>ohne daß ihn der Promittent widerruft,
<lb/>aufgehoben werde, wie dieses nach Thl. III Kap. VI
<lb/>§. 19 Nr. 3 beim Vermächtnisse der Fall ist. Die
<lb/>Verneinung dieser Frage bildet kein argumentum a
<lb/>potiori dafür, daß der Promittent nicht wegen er- 
<lb/>littenen Undankes widerrufen könne. Vgl. übrigens
<lb/>Bl. f. RA. Bd. XVIII S. 253 u. Bd. XX S.208.
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0187.tif"
                n="167"
                xml:id="zs1-2084949_28-1863_0187"/>
            <div xml:id="d26194e18615">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d26194e18620"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Kein Erbschaftsanfall an Verschollene</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0187--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Kein Erbschaftsanfall an Verschollene. 167

<lb/>mrg seiner Nichtberechtigung unterlassen habe; mit
<lb/>anderen Worten, es ist ungewiß, ob sein Wille
<lb/>auch wirklich ein letzter gewesen fei18).

<lb/>Demnach ist es sicher gerechtfertigt, wenn wir
<lb/>diejenigen, welche etwa in die Lage kommen, ein
<lb/>solches Geschäft zu errichten, ungeachtet der Aus- 
<lb/>führung zum oberstrichterlichen Erkenntnisse vom
<lb/>4. Okt. 1862 (oben S. 11 —16), welches dasselbe
<lb/>als donatio m. c. betrachtet, sohin eine Notariatsbe- 
<lb/>urkundung für dasselbe nicht fordert, den wohlge-
<lb/>nleinten Rath ertheilen, diese Beurkundung nicht zu
<lb/>verabsäumen. Rm.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern
<lb/>rechts des Rheines.
</p>
                  <p>

                     <lb/>1.

<lb/>Kein Erbschaftsanfall an Verschollene.

<lb/>Vgl. Bo. XVIII S. 406; Bd XIX S 17, 33, 49 ff.; Erg an z.-

<lb/>Bl. S. 49 ff; Bd. XXVI S 17, 33, 49 ff.

<lb/>Im Jahre 1838 verstarb Joseph Vogler und
<lb/>hinterließ drei Töchter als nächste Erben, wo- 
<lb/>von zwei verheirathet waren. Ein Sohn desselben, Na- 
<lb/>mens Johann Georg Vogler, geb. im I. 1790,

<lb/>war im I. 1812 mit in den russischen Krieg ge-
</p>
                  <p>

                     <lb/>*8) Nach LR. Thl. HI Kap. II §. 4 ist jeder Wille so
<lb/>lange als letzter zu halten, als nicht eine andere
<lb/>nachfolgende Disposition dargethan werden kann.
<lb/>Diese Rechtsvermuthung ist ohne allen Einfluß auf
<lb/>die obenbemcrkte Ungewißheit, indem sie voraussetzt,
<lb/>daß ein Geschäft von Todeswegen bereits ent- 
<lb/>schieden vorliege; man kann sie also nicht dazu be- 
<lb/>nützen, um ein solches erst zu konstruiren.
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0188.tif"
                      n="168"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0188--><p/>
                  <p>

                     <lb/>168 Kein Erbschaftsanfall an Verschollene.

<lb/>zogen, kam aber von da nicht mehr zurück und
<lb/>wurde seit jener Zeit vermißt. Der Nachlaß des
<lb/>Vaters Joseph Vogler wurde deshalb in vier Theile
<lb/>von 852 fl. getheilt und der Antheil des abwesen- 
<lb/>den Sohnes Job. G. Vogler auf dem Anwesen
<lb/>des Vaters vorläufig hypothekarisch versichert. Im
<lb/>Jahre 1842 zahlte N., welcher jenes Anwesen in- 
<lb/>zwischen erkauft hatte, das von ihm als Theil sei- 
<lb/>nes Kaufschillings übernommene Kapital, welches
<lb/>sich mit den bis dahin admassirten Zinsen auf 996 fl.
<lb/>belief, zurück, worauf die drei Schwestern des Ver- 
<lb/>mißten dasselbe erst außergerichtlich, dann auch laut
<lb/>gerichtlichen Vertrages vom 13. Januar 1844 förm- 
<lb/>lich unter sich vertheilten und für die richtige Er- 
<lb/>haltung des auf jeden getroffenen Antheiles von
<lb/>332 fl. Sicherheit leisteten. Als aber mit dem
<lb/>Jahre 1860 das 70. Lebensjahr des Verschollenen
<lb/>abgelaufen war, wurde derselbe erst nunmehr nach
<lb/>vorgängiger Ediktalladung durch ein Urtheil v.
<lb/>28. Dez. 1860 für todt erklärt und die Ausant-
<lb/>wortung seines Vermögens an seine Jnteftat-
<lb/>erben ohne Kaution verfügt. Allein bei der in Folge
<lb/>hievon gepflogenen Verlassenschafts-Verhandlung er- 
<lb/>gaben sich Anstände über die Vertheilung der ver- 
<lb/>meintlichen brüderlichen Erbschaft. Von den drei
<lb/>Schwestern des Vermißten war nämlich die eine,
<lb/>Namens Walburga, bereits gestorben und hatte ihren
<lb/>Ehegatten Januar Hagspiel als alleinigen Erben hin- 
<lb/>terlassen; dieser letztere, welcher einen gleichen Erbtheil
<lb/>seit 1814 bereits in Händen hatte, wäre jedoch offen- 
<lb/>bar kein Miterbe des verschollenen I. G. Vogler ge- 
<lb/>wesen, wenn dieser erst im I. 1860 an seinem 70.
<lb/>Geburtstage mit Tod abgegangen oder dafür anzu- 
<lb/>nehmen wäre. Die eine Schwester Balbina Vogler
<lb/>trat daher gegen ihren Schwager I. Hagspiel mit
<lb/>einer Klage auf Zurückgabe des seiner Ehegattin
<lb/>im I. 1844 nur provisorisch angewiesenen und aus-
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0189.tif"
                      n="169"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0189--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Kein Erbschaftsanfall an Verschollene. 169

<lb/>geantworteten Erbtheiles auf, weil im I. 1860 nur
<lb/>noch zwei überlebende Schwestern ihren nun für tobt
<lb/>erklärten Bruder hätten beerben können. Der Be- 
<lb/>klagte begegnete dieser Klage mit der Einrede der
<lb/>bereits seit 1844 vollständig gepflogenen und daher
<lb/>unwiderruflichen Erbtheilnng. Diese Klage wurde
<lb/>in erster Instanz zwar zngelafsen, in den beiden
<lb/>höheren dagegen als völlig ungegründet abgewiesen.
<lb/>Aus den Gründen des vberstrichterlicheu Erkenntnisses
<lb/>entheben wir Folgendes:

<lb/>Wenn auch der Anspruch der Klägerin nicht
<lb/>durch einen giltigeu und bindenden Erbschaftsvertrag
<lb/>beseitigt sein sollte, so könnte sie einen solchen immer- 
<lb/>hin nur dann mit Erfolg erheben, wenn feststünde,
<lb/>daß dem Joh. G. Vogler bei dem Ableben seines
<lb/>Vaters in Wirklichkeit ein Erbschaftsantheil ange- 
<lb/>fallen, daß er Erbe seines Vaters geworden sei.
<lb/>Erbe könnte aber Vogler Sohn nur unter der Vor- 
<lb/>aussetzung geworden sein, daß er seinen Vater über- 
<lb/>lebt hätte; ob dies nun der Fall war oder nicht,
<lb/>darüber herrscht völlige Ungewißheit, nachdem I.
<lb/>G. Vogler schon im I. 1812 als Soldat in den
<lb/>russischen Feldzug gezogen ist und seitdem keine
<lb/>Nachricht von ihm eingelaufen, derselbe vermißt und
<lb/>sogar im I. 1842 als verschollen erklärt worden
<lb/>ist. Auch die Klägerin hat im ganzen Laufe des
<lb/>Verfahrens nie die bestimmte Behauptung aufgestellt,
<lb/>daß ihr Bruder beim Ableben des Vaters noch am
<lb/>Leben gewesen sei.

<lb/>Die Klägerin meint zwar, daß sie jeder Be- 
<lb/>hauptung und jedes Beweises in dieser Beziehung
<lb/>überhoben sei, weil eine gesetzliche oder doch quali-
<lb/>fizirte Vermuthung für die Fortdauer des Lebens
<lb/>eines Menschen spreche und daher der Tod desselben
<lb/>als eine neue Thatsache von Dem bewiesen werden
<lb/>müsse, der sich daraus beruft. Allein eine derartige
<lb/>gesetzliche Vermuthung findet sich in dem Gesetze
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0190.tif"
                      n="170"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0190--><p/>
                  <p>

                     <lb/>ITO
</p>
                  <p>

                     <lb/>Kein Erbschaftsanfall an Verschollene.
</p>
                  <p>

                     <lb/>nirgends sanktionirt und kann anch nicht daraus ge- 
<lb/>folgert werden, daß nach einer (besonderen) gesetz- 
<lb/>lichen Bestimmung oder doch nach einem allgemein
<lb/>angenommenen Gewohnheitsrechte der Tod eines
<lb/>Menschen erst nach dem 70. Lebensjahre vermnthet
<lb/>wird. Denn die gesetzliche Vermuthung für den Tod
<lb/>einer Person nach Ablauf eines bestimmten Lebens- 
<lb/>alters schließt nicht nvthwendig die weitere gesetzliche
<lb/>Vermuthung in sich, daß dieselbe bis dahin wirklich
<lb/>gelebt habe. Ebensowenig kann aber auch von einer
<lb/>qualifizirteu Vermuthung für die Fortdauer des Le- 
<lb/>bens ans längere Zeit oder gar bis zmu 70. Jahre
<lb/>die Rede sein; denn der Satz: mutatio non prae- 
<lb/>sumitur, findet nicht einmal bei Rechtsznständen
<lb/>unbedingte Anwendung, umsoweniger aber bei rein
<lb/>thatsächlichen Zuständen und Verhältnissen, deren
<lb/>Fortdauer wie deren Entstehung sich durch äußere Kenn- 
<lb/>zeichen kund gibt, welche die Beweisführung leicht er- 
<lb/>möglichen und wobei also kein Grund vorliegt, von der
<lb/>allgemeinen Regel abzugeheu, daß derjenige, welcher
<lb/>Rechte aus einem thatsächlicheu Umstande ableitet,
<lb/>diesen seinen Klagegrund erweisen muß. Bei den
<lb/>Wechselfällen, welchem das menschliche Leben unter- 
<lb/>worfen ist, bei der erfahrungsgemäß so verschiedenen
<lb/>Dauer des Lebens wäre es insbesondere ungerecht- 
<lb/>fertigt, für eine gewisse Dauer eine qnalifizir'te Ver-
<lb/>muthung gelten zu lassen, welche geradezu zu einer
<lb/>Ungereimtheit führen würde, wenn man sie anch
<lb/>ans das Leben von Personen anwenden wollte,
<lb/>welche in eine Katastrophe wie z. B. den russischen
<lb/>Feldzug verwickelt waren. Für die Fortdauer des
<lb/>Lebens eines unter solchen Umständen Vermißten
<lb/>und Verschollenen spricht höchstens eine menschliche
<lb/>und zudem eine schwache Vermuthung, welche von
<lb/>der Beweislast nicht befreit.

<lb/>Es ist zwar richtig, daß der oberste Gerichts- 
<lb/>hof in zwei Erkenntnisse!! vom &lt;&gt;. Aug. 1836 und
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0191.tif"
                   n="171"
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               <div xml:id="d26194e18995"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Das Vorkaufsrecht nach Abschnitt III §. 28 Nr. 2 Abs. 2 des Landtags-Abschiedes vom 10. Nov. 1861</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0191--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Kein Erbschaftsanfall an Verschollene. 1T1

<lb/>20. Juli 1852 sich für die gegeutheiligo Aussicht
<lb/>eutschiedeu hat; dagegen ist derselbe in späteren Er- 
<lb/>kenntnissen hievon in konstanter Weise zurückgekom- 
<lb/>men, und zwar in den Erkenntnissen vom 3. April
<lb/>1854, 10. April 1854 und 13. Nov. 1860, so
<lb/>daß auch die neuere Praris gegen die Ausführun- 
<lb/>gen der Revisiousschrift spricht ').

<lb/>Nach dieser Erörterung und nachdem es völlig
<lb/>lingewiß ist, ob Joh. Gg. Vogler Erbe seines Va- 
<lb/>ters geworden ist, kann der im I. 1838 unver- 
<lb/>theilt gebliebene Theil des Nachlasses des Jos. Vog- 
<lb/>ler zu 852 fl. nicht als ein jenem wirklich augefal-
<lb/>lener Erbantheil betrachtet werden, und es erscheint
<lb/>somit auch die später im I. 1844 erfolgte Theilung
<lb/>dieser auf 996 fl. angewachsenen Summe nur
<lb/>als eine zur vollständigen Bereinigung des väterli- 
<lb/>chen Nachlasses unter den drei lebenden Geschwistern
<lb/>vorgenommene Ergänzung der früheren Theilung.
<lb/>Ist dies aber der Fall, dann bildete die Summe
<lb/>von 332 fl. seit dem Jahre 1844 einen Bestandtheil
<lb/>des Vermögens der Walburga Vogler, welches nach
<lb/>deren Tod unwiderruflich auf ihren nun beklagten
<lb/>Ebemann übergegangen ist.

<lb/>OAGErk. vom 10. März 1862 Nr. 53962!63.

<lb/>2.

<lb/>Das Vorkaufsrecht nach Abschnitt III §. 28 Nr. 2 Abs. 2
<lb/>des Landtags-Abschiedes vom 10. Nov. 1861.

<lb/>Vergl. Di’. V. Frhr. v. ÜBölbemtorff zum Laubt.-Adsck. v. 1861
<lb/>Abschn. III §. 28 in v. Dollma n n'S Gcsebgebung rc. Thl. I

<lb/>Bb. HI S. 316 ff

<lb/>Zufolge Kaufvertrages vom 25. Januar 1862

<lb/>]) Bemerkenswert!) biebei ist noch, daß das k. württemb.
<lb/>Obertribunat in Stuttgart, welches dieselbe Ansicht
<lb/>nach gem. Rechte bereits in einem Plenargutach-
<lb/>ten vom 17. Aug. 1826 vertheidigte (Bd. XIX
<lb/>S. 54 litt g und Note 18), dieselbe nunmehr auch
<lb/>in einem sehr gründlich motivirten Erkenntnisse vom
<lb/>10. Juli 1862 aussprach und zu Grund legte. Vgl.
<lb/>Seuffert's Archiv Bd. XV Nr. 200.
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0192.tif"
                      n="172"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0192--><p/>
                  <p>

                     <lb/>172 Landt.-Absch. v. 10. Nov. 1861 Absch.III tz.28. Vorkauf.
</p>
                  <p>

                     <lb/>hatte M. seinen Waldnutzungs-Antheil an einem im
<lb/>gemeinschaftlichen Eigenthuine mehrerer Theilhaber
<lb/>befindlichen Walde nebst mehreren einzelnen Feld- 
<lb/>grundstücken an P., welcher nicht zn den Genossen
<lb/>der Gemeinschaft gehörte, um den unausgeschiede-
<lb/>nen Gesainmtkaufpreis von 10,500 fl. verkauft.
<lb/>R., welchen: an: besagten Walde ein Mitbenutzungs-
<lb/>recht zn einem Antheile bereits zustand, nahm das
<lb/>Vorkaussrech t in Anspruch und suchte dasselbe gegen
<lb/>den Käufer P. nicht blos bezüglich des Waldnutz-
<lb/>nngs-Antheiles, sondern auch bezüglich aller übrigen
<lb/>Kaufsobjekte im Klagwege geltend zu machen. Es
<lb/>entstand die Streitfrage: ob die Ausübung des
<lb/>Vorkaufsrechtes im Sinne der Bestimmung des
<lb/>Landtagsabschiedes vom 10. Nov. 1861 Abschn. III
<lb/>§. 23 Nr. 21) durch deu Umstand ausgeschlossen
<lb/>werde, daß mit dem in Gemeinschaft mehrerer Theil- 
<lb/>haber befindlichen Waldnutzungsrechte auch noch an- 
<lb/>dere Objekte mn einen unausgeschiedenen Kaufpreis
<lb/>verkauft worden seien, rücksichtlich welcher zwischen
<lb/>dem Verkäufer M. und dem Kläger R. eine solche
<lb/>Gemeinschaft nicht vorhanden sei 2).

<lb/>Von Seite der Staatsregierung ist über die
<lb/>Einstandsrechte ein Gesetzesentwurf mit Motiven
<lb/>am Landtage nicht eingebracht worden, sondern es er- 
<lb/>folgte die im Landtagsabschiede enthaltene gesetzliche Be- 
<lb/>stimmung auf ven gemeinschaftlichen Antrag der bei- 
<lb/>den Kammern zufolge Gesammtbeschlusses v. 25. Ot.
<lb/>1861. Die Motive zu diesem Gesetzesantrage kön- 
<lb/>nen daher nur aus den Verhandlungen der beiden
<lb/>Kammern entnonnnen werden. Der Beschluß der
</p>
                  <p>

                     <lb/>*) Daselbst heißt es: Sticht begriffen (unter den aufge- 
<lb/>hobenen Einstandsrechten aller Arten) ist das auf
<lb/>letzten Willen oder auf Vertrag beruhende Vorkaufs- 
<lb/>recht. Auch steht dem Theilhaber an einer Gemein- 
<lb/>schaft bei Veräußerung des Antheiles eines anderen
<lb/>Theilhabers an einen Fremden das Vorkaufsrecht zu.


<lb/>2) In I. Instanz wurde der Beklagte P. von der Klage
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0193.tif"
                      n="173"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0193--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Landt.-Absch. v. 10. Nov. 1861 Absch. III K. 28. Vorkauf. 173

<lb/>K. d. Abgeordneten v. 17. Juni 1861, von wel- 
<lb/>cher der Gesetzesantrag ausging, lautete, zu bestim- 
<lb/>men: „nicht begriffen — unter dem aufgehobenen
<lb/>Einstandsrechte — ist das auf letzten Willen oder
<lb/>auf Vertrag beruhende oder zu Gunsten der Teil- 
<lb/>haber an einer Gemeinschaft bei Veräußerung des
<lb/>Antheiles eines anderen Theilhabers an einen Frem- 
<lb/>den bestehende Vorkaufsrecht."

<lb/>Die K. der Reichsräthe dagegen beschloß am
<lb/>19. Oktober 1861, diesem Anträge eine Modifikation
<lb/>zu geben, und dieser Modifikation ertheilte die K.
<lb/>der Abg. ihre Zustimmung. Dem von den beiden
<lb/>Kammern gemeinschaftlich gestellten Anträge entspre- 
<lb/>chend, erfolgte sodann die Bestimmung, wie dieselbe
<lb/>im Landtags - Abschiede enthalten und mit Gesetzes- 
<lb/>kraft bekleidet worden ist.

<lb/>Durch die von der K. d. R. beantragte Mo- 
<lb/>difikation sollte bezweckt werden, daß das gesetzliche
<lb/>Vorkaufsrecht künftighin allen Bewohnern von
<lb/>Bayern zu Statten kommen, sohin auch tu jenen
<lb/>Gebietsteilen in Anwendung gebracht werden solle,
<lb/>in welchen es bisher keine Geltung hatte, während
</p>
                  <p>

                     <lb/>entbunden; in der II. Instanz wurde erkannt: der
<lb/>Beklagte sei von der Klage, insoweit mit derselben
<lb/>das Vorkaufsrecht auch in die außer dem Waldnutz-
<lb/>ungsantheile von Seite des Beklagten erkauften Ob- 
<lb/>jekte verfolgt werde, zu entbinden; übrigens habe es
<lb/>bei dem Anerbieten des Beklagten, dem Kläger das
<lb/>Einstandsrecht auf den Waldnutzungsantheil einzu-
<lb/>räumen, und ihm diesen Antheil um den auf gesetz- 
<lb/>liche Weise zu ermittelnden Werth zu überlassen, sein
<lb/>Bewenden.

<lb/>Dieses Anerbieten hatte der Beklagte nur ver- 
<lb/>gleichsweise unter der Bedingung gemacht, daß der
<lb/>Kläger auf das Vorkaufsrecht bezüglich der übrigen
<lb/>Objekte verzichte; diese Bedingung wies aber der
<lb/>Kläger zurück, es war demnach das nur bedingt ge- 
<lb/>machte Anerbieten für den Beklagten unwirksam und
<lb/>unverbindlich geworden.
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0194.tif"
                      n="174"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0194--><p/>
                  <p>

                     <lb/>174 Landt.-Absch. v. lck.Nov. 1861 Absch.1H K.28. Vorkauf.

<lb/>nach der Fassung, welche die K. d. A. vorgeschlagen
<lb/>hatte, dieses für zweckmäßig erachtete Institut nur
<lb/>in denjenigen Gebietstheilen, in welchen das preußische
<lb/>Recht gilt, würde fortbestanden haben; vergl. Ver-
<lb/>Handlungen der K. d. R. Bd. III S. 167.

<lb/>Jur gegenwärtigen Falle ist weder von einem
<lb/>auf letztem Willen noch von einem auf Vertrag be- 
<lb/>ruhenden Vorkaufsrechte die Rede, sondern es wurde
<lb/>dasselbe auf den Grund der Gemeinschaft eines
<lb/>mehreren Teilhabern gehörigen Rechtes, von wel- 
<lb/>chen der eine Genosse seinen Äntheil an einen Richt-
<lb/>theilhaber verkauft hat, in Anspruch genommen.

<lb/>Der Landtags-Abschied enthält keine Bestimmung
<lb/>darüber, ob bei einer um einen Gesammtpreis er- 
<lb/>folgten Veräußerung mehrerer Gegenstände, von denen
<lb/>nur der eine zu einer Gemeinschaft gehört, die anderen
<lb/>aber nicht, das Vorkaufsrecht nur auf die gemein- 
<lb/>schaftliche Sache zu beschränken und rücksichtlich der
<lb/>übrigen Kaufs-Gegenstände ausgeschlossen sei, oder
<lb/>ob dasselbe in Ansehung aller Vertrags-Objekte von
<lb/>dem Vorkaufsberechtigten geltend gemacht werden
<lb/>könne.

<lb/>Es lag der Bestimmung des Landtags-Abschie- 
<lb/>des die Absicht zu Grund, das Vorkaufsrecht an
<lb/>einer gemeinschaftlichen Sache, da, wo dasselbe in
<lb/>den Partikular-Gesetzgebungen bereits anerkannt ist,
<lb/>fernerhin aufrecht ju erhalten. Das hier zur An- 
<lb/>wendung kommende preußische Landrecht enthält über
<lb/>das besagte Vorkaufsrecht spezielle Vorschriften; die
<lb/>vorliegende Streitfrage, welche den Umfang des
<lb/>Vorkaufsrechtes betrifft, muß daher nach den Vor- 
<lb/>schriften des preußischen Landrechtes beurtheilt und
<lb/>entschieden werden.

<lb/>Im Th. I Tit. XVII, §. 60 und 61 ist be-
<lb/>stimmt: „beim gemeinschaftlichen Eigenthume, wel- 
<lb/>ches weder durch Vertrag noch durch Verordnung
<lb/>eines Dritten entstanden ist, ist jeder Theilnehmer
<lb/>sein Anrecht auch einem Fremden zu überlassen wohl
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0195.tif"
                      n="175"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0195--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Landt.-Absch.v. 10.Nov.1861 Absch.I1I§. 28. Vorkauf. 175

<lb/>befugt, doch bleibt den übrigen Theilnehinern, wenn
<lb/>dieselben die Gemeinschaft unter sich fortsetzen wollen,
<lb/>das Vorkaufsrecht Vorbehalten."

<lb/>In Ansehung des im gemeinschaftlichen Eigen-
<lb/>thnme mehrerer Theilhaber sich befindenden Wald- 
<lb/>nutzungsrechtes, von welchem der Verkäufer M. sei- 
<lb/>nen Antheil an den Beklagten P. verkauft hat, ist
<lb/>also das Vorkaufsrecht des Klägers R., welcher be- 
<lb/>reits Theilhaber ist, durch das Gesetz gestattet, da
<lb/>der Beklagte bisher einen solchen Antheil nicht be- 
<lb/>sessen hat.

<lb/>Nun ist aber im Th. I Tit. XX §. 607 wei- 
<lb/>ter vorgeschrieben: „wenn die mit dem Vorkaufs- 
<lb/>rechte belastete Sache mit einer anderen zugleich für
<lb/>einen und eben denselben unzertrennten Preis ver- 
<lb/>kauft worden ist, so muß der Berechtigte sich
<lb/>auch diese Bedingung gefallen lassen oder
<lb/>von dem Vorkaufe ab stehen."

<lb/>Wenn nach dieser Bestimmung sich der Vor-
<lb/>kaufsberechtigte den gleichzeitigen Verkauf
<lb/>mehrerer Sachen, von denen einige mit dem Vor- 
<lb/>kaufsrechte belastet sind, andere nicht, um einen
<lb/>unzertrennten Preis gefallen lassen muß, so ist
<lb/>ihm nur die Wahl eingeräumt, entweder in den
<lb/>ganzen Kauf, ohne irgend eine Ausscheidung
<lb/>der Objekte und des Kaufschillings einzutreten,
<lb/>oder von dem Vorkaufe gänzlich abzuftehen. Daß
<lb/>der Vorkaufsberechtigte und der Käufer sich in die
<lb/>dem Vorkaufe unterworfenen sowie in die vom Vor- 
<lb/>kaufe freien Gegenstände zu theileu haben, und daß
<lb/>der Kaufpreis nun zwischen Beiden nach dem Werthe
<lb/>der ihnen zufallenden Gegenstände auszuscheiden sei,
<lb/>ist nirgends vorgeschrieben. Der Vorkäufer ist be- 
<lb/>rechtigt, das Vorkaufsrecht auch dann auszuübeu,
<lb/>wenn ein Verkauf von mehreren Sachen statt gefun- 
<lb/>den hat, von welchen bisher nur eine zur Gemein- 
<lb/>schaft gehörte, die übrigen nicht; er muß sich den
<lb/>Gesammtverkauf und den Gesammtpreis Ae-
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0196.tif"
                      n="176"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0196--><p/>
                  <p>

                     <lb/>176 Landt.-Absch.v. lO.Nov. l861Absch.III tz.28. Vorkauf.

<lb/>fallen lassen, wenn er als Vorkäufer auftreten will;
<lb/>er kann folglich nicht für befugt angesehen werden,
<lb/>nur in einen Theil des Kaufes einzutreten; ein sol- 
<lb/>ches Vorrecht ist aber auch dem Käufer im Land- 
<lb/>rechte nicht eingeräumt; es steht ihm nicht frei, die
<lb/>vorkaufsfreien Stücke zu behalten, und hiefür einen
<lb/>erst noch auszumittelnden Preis zu bezahlen;
<lb/>bei dem sogenannten Mengekaufe kann kein Theil
<lb/>gesetzlich eine Sonderung verlangen 3). Wer das
<lb/>ihm zukommende Vorkaufsrecht ausüben will, muß
<lb/>nach Th. I Tit. XX §. 602 alle die Bedingun- 
<lb/>gen erfüllen, wozu der erste Käufer sich verpflichtete.
<lb/>Diese Vorschrift ist ganz in der Natur der Sache
<lb/>gegründet, denn es kann dem Verkäufer, welcher
<lb/>den Vorkauf nicht hindern kann, nicht zugemuthet
<lb/>werden, sich wegen eines Theiles des Kaufschillings
<lb/>an den Käufer und wegen des anderen Theiles an
<lb/>den Vorkaufsberechtigten zu halten.

<lb/>Diese gesetzlichen Bestimmungen sind vollkommen
<lb/>ausreichend, dem Kläger das Vorkaufsrecht in dem
<lb/>ganzen Umfange des Kaufvertrages zuzuerkenneu.
<lb/>Auf den Grund desselben wurde der Beklagte P.
<lb/>vom obersten Gerichtshöfe für schuldig erkannt, den
<lb/>Kläger R. als Vorkaufsberechtigten in den zwischen
<lb/>M. als Verkäufer und dem Beklagten P. als Käu- 
<lb/>fer abgeschlossenen Kaufvertrag unter den in der
<lb/>Vertrags-Urkunde vom 25. Januar 1862 enthaltenen
<lb/>Bestimmungen eintreten zu lassen und dem Kläger
<lb/>die sämmtlichen Kaufs-Gegenstände in Natur sammt
<lb/>den bezogenen Nutzungen vorbehaltlich deren Liqui- 
<lb/>dation zu übergeben oder Entschädigung zu leisten.

<lb/>OAGErk. vom 20. Jan. 1863 RNr. 264"/«,.

<lb/>-§*.

<lb/>3) Siehe dagegen Koch, Lehrbuch des preuß. gemeinen
<lb/>Pr.-Rechtes Bd. I § 334 u. 335.

<lb/>Berichtigung. S. 131 in der letzten Zeile der Note 5 statt:
<lb/>„127" lies: „217".
</p>
                  <p>

                     <lb/>Rcdakt.: Dr. Steppes. Verl..- Palm «v Enke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_28+1863_0197.tif"
             n="177"
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         <div xml:id="d26194e19580" n="No. 12.">
      
            <head>Samstag den 13. Juni 1863. 28. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d26194e19585" ana="scope_-_177-184" type="article">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Zu Art. 18 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 10. November 1861</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="J., ...">J.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0197--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 13. Juni 1863. 28. Jahrgang. M 12 ♦
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seuffert's

<lb/>lütter kür KechtMicken-ung

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Zu Art. 18 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 10. November 1661. 1—
<lb/>Anspruch eines Pfarrers an die Pfarrgenoffen auf unentgeltliche Leistung
<lb/>der für den Aufzug auf die Pfarrei ^nöthigen Fuhren. Berwaltungs'
<lb/>fache. — Der Nachweis eines zu besorgenden großen und schwer zu
<lb/>berechnenden Schadens genügt als Bescheinigung der Gefahr auf dem
<lb/>Verzüge zur Anstellung des possessorium summariissimum.
</p>
               <p>

                  <lb/>Zu Art. 18 -es Gerichtsverfassungsgesetzes vom
<lb/>10. November 1861.

<lb/>Durch Artikel 18 des Gerichtsverfassungsgesetzes
<lb/>vom 10. November 1861 wurde das Pflegschafts-
<lb/>uud Kuratelweseu den Gerichten Vorbehalten. Die- 
<lb/>ser Vorbehalt führte nun manche Gerichte bei der
<lb/>Behandlung der Pflegschaften über außereheliche Kin- 
<lb/>der zu der Annahme, daß es in ihrer Aufgabe als
<lb/>Pflegschaftsbehörden auch gelegen sei, die Beur- 
<lb/>kundung der unter den Betheiligten geschlossenen
<lb/>Alimentenverträge selbst vorzunehmen. Dieser An- 
<lb/>sicht folgend, haben dieselben bisher, je nach Lage
<lb/>der Sache, Alimentenverträge zu Protokoll genom-
<lb/>men oder andere Gerichte um deren Aufnahme
<lb/>requirirt.

<lb/>Die Auffassung, welche sich in diesen! Verfahren
<lb/>kund gibt, steht aber mit den Gesetzen keinesweges
<lb/>im Einklänge. Bei der Grenzbestimmung des Wirk- 
<lb/>ungskreises der Gerichte in Sachen der freiwilligen
<lb/>Gerichtsbarkeit darf nicht der Art. 18 des Gerichts- 
<lb/>verfassungsgesetzes allein im Auge behalten, sondern
<lb/>es müssen die einschlägigen Artikel des Notariatsge- 
<lb/>setzes gleichfalls in Berücksichtigung genommen wer- 
<lb/>den. Denn Abs. 2 des Art. 18 verweist hinsichtlich

<lb/>Neue Folge VIII. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_28+1863_0198.tif"
                   n="178"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0198--><p/>
               <p>

                  <lb/>178 Zu Art. 18 des Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Rov. 1861.

<lb/>der näheren Ausscheidung des Wirkungskreises der
<lb/>Gerichte von dem der Notare ausdrücklich auf das
<lb/>Notariatsgesetz. Letzteres überweist aber dem aus- 
<lb/>schließlichen Wirkungskreise der Notare die Be- 
<lb/>urkundung aller auf Rechtsverhältnisse sich beziehen- 
<lb/>den Erklärungen, Verträge, Verhandlungen und That-
<lb/>sachen, insoweit hierüber eine öffentliche Urkunde zu
<lb/>errichten ist (Art. 11), und bestimmt ferner, daß
<lb/>die Beurkundung von Verträgen, bei welchen Min- 
<lb/>derjährige und unter Kuratel gestellte Personen be- 
<lb/>theiligt sind, in dem ausschließlichen Wirkungskreise
<lb/>der Notare begriffen sei (Art. 12 Abs. 1). Es
<lb/>bedarf nun wohl keiner Beweisführung, daß die hier
<lb/>besprochenen Verträge unter letztere Gesetzesbestim- 
<lb/>mung subsumirt werden müssen, und es fällt mit der
<lb/>Hinweisung auf diese positive Gesetzesbestimmung
<lb/>auch das Argument weg, welches gegen die Über- 
<lb/>weisung der Alimentenverträge an die Notare aus
<lb/>der Ziff. 4 des Art. 18 des GVG. hergenommen
<lb/>zu werden pflegt.

<lb/>Daß bei Abfassung des Gesetzes dieselbe In- 
<lb/>tention geherrscht habe, zeigt ein Blick in die Mo- 
<lb/>tive, welche die k. Staatsregierung dem Entwürfe
<lb/>des Notariatsgesetzes beigefügt hat. Ausdrücklich
<lb/>wird hier hervorgehoben, daß nur die Genehmigung
<lb/>der Verträge, bei welchen Minderjährige oder unter
<lb/>Kuratel gestellte Personen betheiligt sind, nicht aber
<lb/>auch deren Beurkundung zu der Aufgabe der Ober-
<lb/>vormundschaftsbehörde gehöre, daß daher auch kein
<lb/>Grund bestehe, hinsichtlich derartiger Verträge eine
<lb/>Ausnahme von dem Prinzipe zu statuiren, welches
<lb/>die Beurkundung der Rechtsgeschäfte und rechts- 
<lb/>erheblichen Erklärungen den Notaren überträgt. (Vgl.
<lb/>v. Zink's Kommentar S. 87 ff.)

<lb/>Ebensowenig erscheint es aber als eine Aufgabe
<lb/>der Pflegschaftsbehörde, die Beurkundung der Er- 
<lb/>klärungen der wegen der Paternität und Alimentirung
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0199.tif"
                   n="179"
                   xml:id="zs1-2084949_28-1863_0199"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0199--><p/>
               <p>

                  <lb/>Zu Art. 18 des Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861. 179

<lb/>in Anspruch genommenen Personen selbst vorzuneh- 
<lb/>men. Ihre Thätigkeit hat sich vielmehr ans die
<lb/>Vorsorge zu richten, daß von Seite des bestellten
<lb/>Vormundes der Alimentenvertrag mit dem bezeich-
<lb/>neten Kindesvater notariell errichtet und zur ober- 
<lb/>vormundschaftlichen Kognition und Genehmigung in
<lb/>Vorlage gebracht wird. Hat der bezeichnete Kindes- 
<lb/>vater seinen Aufenthalt nicht am Sitze des Pfleg-
<lb/>schaftsgerichtes, so mag letzteres ihm die von der
<lb/>Kuratel erhobenen Ansprüche zur Erklärungsabgabe
<lb/>binnen einer kurzen Frist unter dem Bedrohen der
<lb/>Klagestellung bekannt geben, und eine solche Er- 
<lb/>klärung ist dann gemäß der allgemeinen Bestim- 
<lb/>mungen in Art. 11 des Notariatsgesetzes vor einem
<lb/>Notare abzugeben und dem Pflegschaftsgerichte zur
<lb/>Prüfung und Genehmigung vorzulegen. Des Vor- 
<lb/>theiles, der für die Kuratelen dadurch entsteht, daß
<lb/>den Notariatsurkunden die Vollziehbarkeitsklausel bei- 
<lb/>gefügt werden kann, sei hier nur kurz erwähnt.

<lb/>Das k. Bezirksgericht München l./J. war kürz- 
<lb/>lich in der Lage, sich über die hier einschlagenden
<lb/>Verhältnisse des Näheren auszusprechen. Das k.
<lb/>Stadtgericht München l./J. hatte nämlich den Voll- 
<lb/>zug einer Requisition abgelehnt, welche auf Ver- 
<lb/>nehmung eines als Vater eines außerehelich gebore- 
<lb/>nen Kindes bezeichneten Individuums über die auf
<lb/>Anerkennung der Vaterschaft und Alimentenleistung
<lb/>erhobenen Ansprüche gerichtet war. Es stützte sich
<lb/>dabei vorzugsweise auf die Erwägung, daß die Be- 
<lb/>urkundung derartiger Erklärungen dem gerichtlichen
<lb/>Wirkungskreise nicht angehöre. Das k. Bezirksge- 
<lb/>richt München l./J., an welches die Sache im Be- 
<lb/>schwerdewege gelangte, entschied sich dahin, daß das
<lb/>k. Stadtgericht nicht gehalten sei, der gestellten Re- 
<lb/>quisition zu entsprechen.

<lb/>Dieses bezirksgerichtliche Erkenntniß vom 4. April
<lb/>1863 ist bei dein Interesse, welches für eine ein-

<lb/>*
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0200.tif"
                   n="180"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0200--><p/>
               <p>

                  <lb/>180 Zu Art. 18 des Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861.

<lb/>heitliche Durchführung der in der neuen Gesetzgeb- 
<lb/>ung niedergelegten Prinzipien besteht, von solcher
<lb/>Wichtigkeit, und die Ausführung der vorstehend auf- 
<lb/>gestellten Grundsätze in dessen Gründen ist so schla- 
<lb/>gend, daß wir dieselben in Nachstehendem unserer
<lb/>Mittheilung eiuverleiben.

<lb/>„Das Gerichtsverfassungsgesetz vom 10. No- 
<lb/>vember 1861 hat iu Art. 18 das Vormundschafts-
<lb/>nnd Kuratelwesen der Zuständigkeit der Stadt- und
<lb/>Landgerichte zugewieseu und zugleich die Bestimmung
<lb/>getroffen, daß auch alle übrigen Geschäfte der nicht-
<lb/>streitigen Rechtspflege, welche nach den bestehenden
<lb/>Gesetzen eine gerichtliche Prüfung, Bestätigung oder
<lb/>überhaupt eine Beschlußfassung erfordern, der kom-
<lb/>peteuznläßigen Behandlung der Stadt- und Land- 
<lb/>gerichte verbleiben sollen.

<lb/>Vom Standpunkte dieser Kompetenzfestsetzung
<lb/>an sich könnte es nicht bezweifelt werden, daß die
<lb/>Pflegschaftsbehörde nicht blos die Berechtigung, son- 
<lb/>dern auch die Verpflichtung habe, die auf die Er- 
<lb/>nährung außerehelicher Kinder bezüglichen Rechtsge- 
<lb/>schäfte und namentlich die Verträge über Vater- 
<lb/>schaft und Kiudesnahrung gerichtlich zu beurkunden,
<lb/>weil hier Rechtsgeschäfte in Frage stehen, welche
<lb/>richterliche Prüfung und Bestätigung erfordern und
<lb/>ohne Genehmigung der Pflegschaftsbehörde gar nicht
<lb/>zur gültigen Existenz gelangen können.

<lb/>Allein die im Art. 18 des GVG. ausgespro- 
<lb/>chene Regel hat durch das gleichzeitig erschienene
<lb/>Notariatsgesetz einige Modifikationen erlitten, welche
<lb/>um so mehr auf Anerkennung Berechtigung haben,
<lb/>als dem oben erwähnten Art. 18 der Vorbehalt
<lb/>angefügt wird, daß die Ausscheidung des Wirkungs- 
<lb/>kreises der Gerichte von dem der Notare durch das
<lb/>Notariatsgesetz näher bestimmt werde.

<lb/>Die erste Modifikation, welcher man im No- 
<lb/>tariatsgesetze in der hier besprochenen Richtung be-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0201.tif"
                   n="181"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0201--><p/>
               <p>

                  <lb/>Zu Art. 18 des Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861. 181

<lb/>gegnet, ist tut Art. 11 Abs. 3 niedergelegt, wonach
<lb/>es bei den nach Art. 18 des GVG. den Gerichten
<lb/>vorbehaltenen Rechtsgeschäften den Betheiligten frei- 
<lb/>steht, ihre deßfallsigen Erklärungen auch durch einen
<lb/>Notar anfnehmen zu lassen, so daß es bei allen
<lb/>Geschäften, welche zu ihrer Gültigkeit der gericht- 
<lb/>lichen Prüfung und Beschlußfassung bedürfen, in der
<lb/>Wahl der Betheiligten liegt, ob sie die Beurkund- 
<lb/>ung des Geschäftes dttrch einen Notar oder die ein- 
<lb/>schlägige Gerichtsbehörde vollzogen wissen wollen.

<lb/>Diese Modifikation würde daher in Anbetracht
<lb/>des den Interessenten offenstehenden Wahlrechtes das
<lb/>reqnirirte Gericht Don seiner Verbindlichkeit, den
<lb/>Vaterschafts- und Alimentenvertrag gerichtlich zu
<lb/>verlatttbaren, noch nicht entheben.

<lb/>Aber gerade für diese Spezies obrigkeitlich zu
<lb/>prüfender und zu bestätigender Verträge hat das
<lb/>Notariatsgesetz eine noch engere und besondere Ans-
<lb/>nahitte von der allgeuteinett Regel festgestellt, indem
<lb/>es in Art. 12 Abs. 1 verordnet, daß die Beur- 
<lb/>kundung von Verträgen, bei welchen minderjährige
<lb/>oder unter Kuratel gestellte Personen betheiligt sind,
<lb/>unter den dem ausschließlichen Wirkungskreise der
<lb/>Notare zngewiesenen Geschäften der nichtstreitigen
<lb/>Rechtspflege begriffen seien. Bei diesen Rechtsge- 
<lb/>schäften steht es also, wenn es sich um Errichtung
<lb/>einer öffentlichen Urkltnde handelt, nicht ntehr in der
<lb/>Wahl der Betheiligten, ob sie sich zur Beurkltndnng
<lb/>eines Notars oder des Gerichtes bedierten wollen,
<lb/>vieltnehr besteht in diesent Falle ein gesetzlicher
<lb/>Zwang, die Beurkundung nur durch einen Notar in
<lb/>Form einer Notariatsnrknnde abfassen zu lassen.

<lb/>Da nun int gegebetten Falle ein Rechtsgeschäft
<lb/>zur Existenz gelangen soll, vermöge dessen der-anßer-
<lb/>eheliche Vater der Pflegschaft seines außerehelichen
<lb/>Kindes in einer öffentlichen Urkunde die Vaterschaft
<lb/>zu bekennen und Allinente zu versprechen hat, so
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0202.tif"
                   n="182"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0202--><p/>
               <p>

                  <lb/>182 Zu Art« 18 des Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861.

<lb/>liegt eine Rechtsangelegenheit vor, bei welcher eine
<lb/>unter Kuratel gestellte Person betheiligt ist, — so daß
<lb/>die Frage, ob die Abfassung der öffentlichen Urkunde
<lb/>zur Kompetenz des Pflegschaftsgerichtes oder zu je- 
<lb/>ner des Notares gehöre, durch den einer Mißdeut- 
<lb/>ung nicht fähigen Artikel 12 des Notariatsgesetzes
<lb/>ihre Lösung findet.

<lb/>Es läßt sich zwar nicht läugnen, daß dieser
<lb/>Grund nur dann praktisch verwerthbar ist, wenn es
<lb/>sich um Errichtung einer öffentlichen Urkunde han- 
<lb/>delt, sei es vermöge Vorschrift des Gesetzes oder
<lb/>nach dem Willen der Betheiligten, während hier ein
<lb/>Vertrag gu schließen ist, welcher zur Giltigkeit die
<lb/>öffentliche Beurkundung nicht verlangt, und wenig- 
<lb/>stens nach jetziger Sachlage auch von den Bethei-
<lb/>ligten zur öffentlichen Beurkundung nicht beantragt
<lb/>wurde.

<lb/>Allein es ist bisher bei allen Pflegschaftsbe- 
<lb/>hörden, wo bis zur Einführung des Notariatsgesetzes
<lb/>Beurkundung und Kognition in Einer Hand ver- 
<lb/>einigt war, als feststehende Regel durchgeführt wor- 
<lb/>den, in Kuratelen über außereheliche Kinder die
<lb/>Rechte der Pupillen durch gerichtliche Vater- 
<lb/>schafts- und Alimentenverträge zu sichern, und es
<lb/>wird kaum ein Fall vorgekommen sein, in welchem
<lb/>nicht die Pflegschaftsbehörde auf gerichtlicher
<lb/>Anerkennung der Vaterschaft und gerichtlicher
<lb/>Zusicherung der zu leiftenben Alimente bestanden ist.

<lb/>Diesen Weg der gerichtlichen Feststellung hat
<lb/>auch das k. Landgericht eingeschlagen, indem es
<lb/>das k. Stadtgericht München l./J. requirirte, über
<lb/>die voll der Vormundschaft und der Kindesmutter
<lb/>erhobenen Ansprüche eine gerichtliche Erklärung des
<lb/>Kindesvaters einzuholen. Dieses Ansinnen ist aber
<lb/>mit Recht abgelehnt worden, weil die Aufnahme
<lb/>dieser Erklärung vor Gericht nur mittelst einer öf- 
<lb/>fentlichen Urkunde möglich wäre, deren Abfassung
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0203.tif"
                   n="183"
                   xml:id="zs1-2084949_28-1863_0203"/>
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               <p>

                  <lb/>Zu Art. 18 des Ger.-Berf.-Ges. v. 10. Nov. 1861. 18Z

<lb/>aber, da es sich am Abschluß eines Vertrages han- 
<lb/>delt , bei welchein ein Pflegling betheiligt ist, der
<lb/>Zuständigkeit der Gerichte entzogen und dem aus- 
<lb/>schließenden Wirkungskreise der Notare zugewiesen ist.

<lb/>Zwar würde eine vom Gerichte gepstogene Auf- 
<lb/>nahme bei derlei an die gerichtliche Verlautbarung
<lb/>nicht gebundenen Verträgen noch immer die Kraft
<lb/>eines außergerichtlichen Vertrages beibehalten und,
<lb/>weil in einem gerichtlichen Protokolle niedergelegt,
<lb/>auch keine Diffession zulassen, mithin für das vor- 
<lb/>liegende Bedürfniß vollständig ausreichen. Dagegen
<lb/>ist aber einzuwenden, daß für die Gerichte keine
<lb/>zwingende Verbindlichkeit besteht, aus ihrem Wirk- 
<lb/>ungskreise herauszutreten und Geschäfte, welche von
<lb/>den Betheiligten nicht vor dem Notare in Form
<lb/>einer öffentlichen Urkunde, sondern nur außergericht- 
<lb/>lich abgemacht werden wollen, an sich zu ziehen.
<lb/>Das Gericht ist in Fällen der fraglichen Art auch
<lb/>ferner nur in seiner Eigenschaft als Gerichtsnotariat
<lb/>zur Errichtung von öffentlichen Urkunden gehalten.
<lb/>Der Wirkungskreis des Gerichtsnotariates ist aber,
<lb/>wie oben gezeigt, von nun an in bestimmte gesetz- 
<lb/>liche Grenzen eingebannt, und die Gesetze über die
<lb/>Gerichtsverfassung und über das Notariatsgesetz ha- 
<lb/>ben genau bestimmt, welche Rechtsgeschäfte nur vor
<lb/>den Gerichten, welche davon elektiv vor den Ge- 
<lb/>richten oder den Notaren, und welche ausschließlich
<lb/>vor den Notaren zur öffentlichen Beurkundung ge- 
<lb/>langen müssen.

<lb/>Handelt es sich daher um die öffentliche Be- 
<lb/>urkundung eines Vertragsverhältnisses, welches der
<lb/>ausschließlichen Kompetenz der Notare zugewiesen
<lb/>ist, so ist das Gericht, es mag die Beurkundung
<lb/>zur Giltigkeit des Vertrages nöthig sein oder nicht
<lb/>und von wem immer verlangt werden, in seinem
<lb/>Rechte, wenn es diesen! Verlangen nicht entspricht
<lb/>und die Betheiligten dahin verweist, wo vermöge
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0204.tif"
                   n="184"
                   xml:id="zs1-2084949_28-1863_0204"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0204--><p/>
               <p>

                  <lb/>184 Zu Art. 18 des Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861.

<lb/>gesetzlicher Bestimmung die Verlautbarung vor sich
<lb/>zu gehen hat.

<lb/>Das Notariatsgesetz ist aus der Erwägung
<lb/>hervorgegangen, die Gerichte zu erleichtern, ihnen
<lb/>das Vertragswesen, so weit thunlich, abzunehmen,
<lb/>und sie ihrer eigentlichen Aufgabe näher zu bringen.
<lb/>Deshalb ist es nicht nur im Pflegschaftswesen, son- 
<lb/>dern auch im Verlassenschafts- und Hypotheken-
<lb/>wesen grundsätzlich durchgeführt, daß die Beurkund- 
<lb/>ung dem Notare, die Kognition den: Gerichte zu- 
<lb/>stehe, und es kann daher nur als richtige Auffassung
<lb/>der neueren Gesetzgebung erkannt werden, wenn das
<lb/>k. Stadtgericht München l./J. von der ihm gesetzlich
<lb/>zustehenden Berechtigung vollen Gebrauch macht und
<lb/>alles vor den Notar Gehörige konsequent von sich
<lb/>abweist.

<lb/>Das k. Stadtgericht München l./J. hat bisher
<lb/>in seiner Eigenschaft als Pflegschaftsbehörde diesen
<lb/>Gegenstand in der Art behandelt, daß es die An- 
<lb/>träge der Kindesmutter und des Vormundes zu
<lb/>Protokoll genommen und sodann die Vormundschaft
<lb/>angewiesen hat, den Kindesvater auf außergericht- 
<lb/>lichem Wege zu veranlassen, daß derselbe vor einem
<lb/>Notare Vaterschaftsbekenntniß und entsprechende Ali-
<lb/>mentenofferte in einer zu errichtenden Urkunde nie- 
<lb/>derlege, bezw. mir der Kindesmutter und dem Vor- 
<lb/>munde einAlimentenübereinkommen abschließe, welches
<lb/>in Urschrift zu den Akten übergeben und mit obervor- 
<lb/>mundschaftlicher Genehmigung versehen zur Ausfer- 
<lb/>tigung an den Notar zurückgegeben wird. Dieses
<lb/>Verfahren wird für durchaus gesetzlich erachtet und
<lb/>ist auch geeignet, alle jene weitschweifigen Prälimi- 
<lb/>narien und Korrespondenzen abzuschneiden, denen sich
<lb/>bisher die Gerichte als Kommissionäre der Parteien
<lb/>unterzogen und mit denen sie oft lange Zeit sich be- 
<lb/>faßten, bis endlich der Vertrag zum deftnitiven Ab- 
<lb/>schlüsse gelangt war." I.
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0205.tif"
                n="185"
                xml:id="zs1-2084949_28-1863_0205"/>
            <div xml:id="d26194e20329">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d26194e20334"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Anspruch eines Pfarrers an die Pfarrgenossen auf unentgeltliche Leistung der für den Aufzug auf die Pfarrei nöthigen Fuhren. Verwaltungssache</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0205--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Justiz - u. Verwalt.-S. Pfarraufzugskosten. 185
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Aayem
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>1.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Anspruch eines Pfarrers an die Pfarrgenossen auf unent- 
<lb/>geltliche Leistung der für den Aufzug auf die Pfarrei nöthi-
<lb/>gen Fuhren. Verwaltungssache*).

<lb/>In der von der protestantischen Pfarrei O. ge- 
<lb/>gen die Pfarrgemeindeglieder bei dem Bezirksgerichte
<lb/>Ä. erhobenen Klage wurde der richterliche Ansspruch
<lb/>verlangt: die Beklagten für schuldig zu erkennen, bei
<lb/>dem Aufzuge eines jeden neuen Geistlichen in O.
<lb/>sämmtliche Fuhren, welche zur vollständigen Ueber-
<lb/>siedelung des Geistlichen, seiner Angehörigen und
<lb/>seines Besitzthumes von seinem bisherigen Aufent- 
<lb/>haltsorte bis nach O. nothwendig seien, eventuell
<lb/>den Transport, wie er in der markgräflich Branden-
<lb/>burgischen Verordnung voin 25. Januar 1739 ')
<lb/>normirt sei, unentgeltlich zu leisten. Der Rechts- 
<lb/>anspruch der Pfarrei gegen die beklagten Parochianen
<lb/>auf unentgeltliche Leistung der Pfarraufzugsfuhren


<lb/>*) Nach der älteren Praxis des obersten Gerichtshofes
<lb/>scheinen solche Streitigkeiten als Justizsachen betrach- 
<lb/>tet worden zu sein. Vgl. Bl. f. RA. Bd. XIV
<lb/>S. 77 Note 1. St.

<lb/>l) In dieser Verordnung heißt es: „Damit den Pfarr-
<lb/>und Kirchengemeinden die Aufzugskosten und Fuhren
<lb/>nach Möglichkeit erleichtert werden, verordnen Wir
<lb/>einem zeitlichen veenno sechs und einem verehelichten
<lb/>Geistlichen fünf, einem noch im ledigen Stand sich
<lb/>befindend- und zu Diensten vocirten Geistlichen aber
<lb/>samt den vor sich und die Seinigen nöthigen beson-
<lb/>derm Geferth drei Aufzugsfuhren, jeden Wagen mit
<lb/>vier Pferden oder sechs Ochsen bespannt und befeh- 
<lb/>len zugleich, daß die über diese determinirte Anzahl
<lb/>sich belaufende Fuhren und Kosten Unsere aufziehende
<lb/>veouni und Pfarrer von ihren eigenen Mitteln be- 
<lb/>streiten" . . . (Arnold, Beiträge z. deutschen Pri- 
<lb/>vatrechte Bd. II S. 103.)
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0206.tif"
                      n="186"
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                  <p>

                     <lb/>186 Justiz- u. Verwalt.-S. Pfarraufzugskosten.

<lb/>wurde auf die erwähnte Verordnung, auf ordentliche
<lb/>und unvordenkliche Verjährung, auf Herkommen und
<lb/>Gewohnheitsrecht gegründet.

<lb/>In der I. Instanz war erkannt worden: die
<lb/>Klage sei, wie angebracht, abzuweisen; in II. In- 
<lb/>stanz: die Klage sei in der angebrachten Art nicht
<lb/>abzuweisen, sondern das Gericht I. Instanz habe in
<lb/>der Sache weiter zu erkennen. Vom obersten Ge- 
<lb/>richtshöfe wurde zu Recht erkannt: die Klage der
<lb/>protestantischen Pfarrei sei von den Gerichten
<lb/>abzuweisen.

<lb/>Vor Allein fragte es sich, ob der angestellten
<lb/>Klage ein streitiges Privatrechtsverhältniß zu
<lb/>Grunde liege. In dieser Beziehung wurde ange- 
<lb/>führt:

<lb/>a) Die im Königreiche bestehenden drei christ- 
<lb/>lichen Glaubenskonfessioneil sind als öffentliche Kir- 
<lb/>chengesellschaften in ihrem ganzen Organismus der
<lb/>hoheitlichen Oberaufsicht des Staates untergeordnet.
<lb/>Die Ernennung der protestantischen Pfarrer, so wie
<lb/>die Bestätigung derselben in Fällen, in welchen das
<lb/>Präsentationsrecht stattfindet, erfolgt von dem Lan- 
<lb/>desherrn, die Einsetzung des ernannten Pfarrers in
<lb/>sein Amt wird von den Administrativbehörden —
<lb/>von den Kreisregierungen und den Konsistorien im
<lb/>gegenseitigen Benehmen — veranlaßt; die Paro-
<lb/>chianen sind von aller Theilnahrne hiebei ausge- 
<lb/>schlossen ; überall tritt die Rücksicht auf das dienst- 
<lb/>liche Verhältniß des Pfarrers hervor; das Verhält-
<lb/>niß des Pfarrers zu den Pfarrgeineindegliedern ist
<lb/>unabhängig von der Privatwillkür der Parochianen
<lb/>voll der obersten Staatsgewalt geordnet und fest- 
<lb/>gesetzt. In dem Wirkungskreise der weltlicherl und
<lb/>geistlichen Oberbehörden liegt es, alle Anordnungen
<lb/>und Verfügungen zu erlassen, welche für nothwendig
<lb/>gefunden werden, damit die Einweisung des
<lb/>Pfarrers in sein Arnt und der hiedurch bedingte
</p>

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                      n="187"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0207--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Justiz- u. Verwalt.-S. Pfarraufzugskosten. 181

<lb/>Aufzug auf die Pfarrstelle rechtzeitig bewerkstelligt
<lb/>werde.

<lb/>Die Erwägung, daß dem Pfarrer die Ueber-
<lb/>nahme seiner Amtsfunktion in feinem Pfarrfprengel
<lb/>im Interesse aller Parochianen in kürzester Zeit mög- 
<lb/>lich gemacht werde, hat den Landesherrn veranlaßt,
<lb/>Vorschriften darüber zu erlassen, in welcher Weise
<lb/>der Aufzug des Pfarrers unter Mitwirkung der
<lb/>Parochianen zu bewerkstelligen sei, und nach wel- 
<lb/>chem Verhältnisse der Pfarrer selbst sowie die Pfarr-
<lb/>gemeindeglieder hiezu beizutragen haben.

<lb/>b) Wenn nun in landesherrlichen Verord- 
<lb/>nungen^) vorgeschrieben ist, in welchen Fällen der
</p>
                  <p>

                     <lb/>2) Vergl. die k. preußische Vdg. vom 14. Febr. 1796,
<lb/>die Aufzugs * und Jnstallationskosten der Geistlichen
<lb/>und Schullehrer betr., worin bestimmt ist: „Denen

<lb/>Stadt- und Landgeistlichen, dann Schul- und Kir-
<lb/>chen-Dienern, denen bisher aus den Gotteshaus- und
<lb/>Heiligen-Kassen Beiträge zu den Aufzugskosten ab- 
<lb/>gereicht worden sind, sollen dergleichen nicht mehr
<lb/>bewilliget werden, wenn nicht ein solcher Diener un- 
<lb/>mittelbar und ohne seinen Wunsch von Uns berufen
<lb/>wird, in welchem Fall Uns jedesmalen wegen der
<lb/>Aufzugskosten Bericht zu erstatten und Special-Ver- 
<lb/>ordnung zu erwarten ist . . . Will ein oder andere
<lb/>Gemeinde aus besonderer Zuneigung und Vertrauen
<lb/>ihren neuen Seelsorger und Schuldiener freiwillig
<lb/>mit ihrem Anspann einige Bittsuhren zu gefallen
<lb/>thun, so wollen Wir zwar solches nicht hindern, es
<lb/>darf aber keiner Kasse bei Strafe etwas aufgerechnet
<lb/>werden. (Arnold a. a. O. S. 157.)

<lb/>In Bezug auf das Bayreuther Recht sind zu ver- 
<lb/>gleichen die Verordnungen vom 22. Januar 1731
<lb/>und 5. Oktober 1796. (Arnold a. a. O. Vd. II
<lb/>S. 219 und 269; dann Bl. f. RA. Bd. XIV
<lb/>S. 77.)

<lb/>Für das vormalige Fürstenthum Würzburg sind
<lb/>die Bestimmungen über die Aufzugskosten der Pfar- 
<lb/>rer in den landesherrlichen Verordnungen v. 8. Mai
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0208.tif"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0208--><p/>
                  <p>

                     <lb/>188 Justiz- u. Verwalt.-S. Pfarraufzugskosten.

<lb/>Pfarrer selbst aus eigenen Mitteln die Anfzugs-
<lb/>kosten zu bestreiten habe und in welchen Fällen die
<lb/>Parochianen die Kosten zn tragen oder durch Geld- 
<lb/>beiträge oder durch Dienstleistungen (Fuhren) zu
<lb/>konknrriren haben, so sind solche Verordnungen offen- 
<lb/>bar ein Ausfluß der Oberaufsicht der Staatsgewalt
<lb/>ans die Kirchengesellschaft, ein Akt der Berechtigung,
<lb/>die wechselseitigen Beziehungen zwischen Pfarrer und
<lb/>Parochianen in: öffentlichen Interesse zu ordnen und
<lb/>zu regeln und bei den häufig wiederkehrenden Fället!
<lb/>von Erledigungen und Wiederbesetzungen kirchlicher
<lb/>Stellen bindende Normen zu geben.

<lb/>Der innere Grund, durch welchen diese Vor- 
<lb/>schriften ihre Rechtfertigung erhalten, ist kein pri- 
<lb/>va t r e ch t l i ch e r sondern ein politischer; die Ver- 
<lb/>bindlichkeit der Parochianen, ans ihre Kosten dein
<lb/>Pfarrer, welcher freiwillig um die Verleihung der
<lb/>Pfarrstelle in einem beftiminten Pfarrorte nachge-
<lb/>sncht hat oder vielleicht gegen seinen Willen und
<lb/>gegen den Willen der Pfarrgemeindeglieder aus ad- 
<lb/>ministrativen Erwägungen dahin versetzt wurde, die
<lb/>Transportmittel für seine Person, seine Familie und
<lb/>seine Habe zn verschaffen, gründet sich ans ihr Ver-
<lb/>hältniß zur Kirchengesellschaft, ans ihre Eigenschaft
<lb/>als Angehörige des Pfarrsprengels, ans ben pfarr-
<lb/>lichen Verband, ans eine staatspolitische Verfassung
<lb/>und Einrichtung. Dieses Verhältniß hat keine pri- 
<lb/>vatrechtliche Grundlage; jeder, welcher in die Pfarr-
<lb/>gemeinde eintritt, ist den von der oberanfsehenden
<lb/>Staatsgewalt erlassenen Anordnungen von selbst un- 
<lb/>terworfen, ohne daß die Theilnahme an den der
<lb/>Gesammtheit der Pfarrgenossen obliegenden Ver- 
<lb/>pflichtungen vorerst noch von einem besonderen pri-
</p>
                  <p>

                     <lb/>1754 und 22. März 1792 enthalten. (Sammlung
<lb/>der Landes -Vdgen. Bd. II S. 648 und Bd. III
<lb/>S. 541.)
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0209.tif"
                      n="189"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0209--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Justiz- u. Verwalt.-S. Pfarraufzugskosten. 189

<lb/>vatrechtlichen Akte des eintretenden Gliedes abhängig
<lb/>gemacht ist; es walten hier höher liegende staats- 
<lb/>rechtliche Rücksichten ob, bei welchen das privat- 
<lb/>rechtliche Verhältniß des Pfarrers zu den Paro-
<lb/>chianen außer aller Erwägung geblieben ist und nur
<lb/>das kirchlich-politische Verhältniß der Kirchengesell- 
<lb/>schaft in's Auge gefaßt wurde.

<lb/>e) Der Vollzug solcher ans dem pfarrlichen
<lb/>Verbände hervorgegangenen, im öffentlichen Inter- 
<lb/>esse erlassenen Verordnungen liegt nicht den Gerich- 
<lb/>ten , sondern den Verwaltungsbehörden ob. Ent- 
<lb/>stehen zwischen dem Pfarrer und den Pfarrgenossen
<lb/>Differenzen darüber, ob dem Pfarrer überhaupt ein
<lb/>Anspruch an die Parochianen auf unentgeltliche
<lb/>Leistung der Aufzugsfuhren znstehe, ob und wieviel
<lb/>Fuhren für nothwendig gefunden werden, und wie- 
<lb/>viel hieran allenfalls der Pfarrer selbst zu über- 
<lb/>nehmen habe, so können diese Streitfragen nicht
<lb/>nach einem Civilgesetze entschieden werden, denn
<lb/>das Privatrecht und das Kirchenrecht enthält hier- 
<lb/>über keine Bestimmungen.

<lb/>6) Vom Richter I. Instanz wurde angeführt:
<lb/>im gemeinen und bezw. kanonischen Rechte und
<lb/>speziell in der hier einschlägigen Stelle des Conci- 
<lb/>lium tridentinum sess. XXI cap, VII de refor- 
<lb/>matione heißt es bezüglich der Baulast: aut in
<lb/>illorum defectum paroeliianos omnibus reme- 
<lb/>diis ad praedicta cogant, und diese Vorschrift
<lb/>müsse wegen Gleichheit der ratio auch auf die Auf- 
<lb/>zug s k o st e n analog zur Anwendung kommen. Diese
<lb/>Stelle enthält spezielle Vorschriften darüber, von
<lb/>wem und in welcher Weise die Mittel aufzubringen
<lb/>seien, wenn baulich verfallene Pfarrkirchen, welche
<lb/>ohne Kirchenvermögen sind, reparirt oder neu her-
<lb/>gestellt werden sollen.

<lb/>Differenzen über die Konknrrenzverbindlichkeit
<lb/>zu Kultus bauten sind immer Streitigkeiten in
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0210.tif"
                      n="190"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0210--><p/>
                  <p>

                     <lb/>190 Justiz- u. Verwalt.-S. Pfarraufzugskosten.
</p>
                  <p>

                     <lb/>privatrechtlicher Hinsicht; es ist dieses in älteren und
<lb/>neueren Gesetzen und Verordnungen ausdrücklich aus- 
<lb/>gesprochen imb bereits in mehreren oberstrichterlichen
<lb/>Erkenntnissen des Kompetenzkonfliktsenates entschieden
<lb/>worden. Vergl. OAGErk. v. 19. Juli 1858 (Reg.-
<lb/>Bl. S. 1029 u. 1030), v. 17. Okt. 1859 (Reg.-
<lb/>Bl. S. 1043 u. 1044), und v. 4. Nov. 1859
<lb/>(Reg.-Bl. S. 1120).

<lb/>Allein die Verbindlichkeit der Parochianen, die
<lb/>Baulast ihrer Kirchen unter gewissen Voraussetzungen
<lb/>zu tragen, ist von der Verbindlichkeit derselben, die
<lb/>für den Aufzug des Pfarrers auf die Pfarrstelle
<lb/>nöthigen Fuhren zu leisten, so wesentlich verschieden,
<lb/>daß eine analoge Anwendung der Gesetze über die
<lb/>Kirchenbaulaft auf beit Um- und Aufzug eines Pfar- 
<lb/>rers von dem einen Orte in den anderen Ort durch- 
<lb/>aus unzulässig erscheint. Ein Spezialgesetz, welches
<lb/>die Entscheidung der Streitigkeiten zwischen den Pfar- 
<lb/>rern und Pfarrgenoffen über die Verbindlichkeit zur
<lb/>Leistung von Aufzugsfnhren den Gerichten zu- 
<lb/>weist, ist nicht vorhanden.

<lb/>e) Der Umstand allein, daß eine Leistung seit
<lb/>unvordenklicher Zeit oder vermöge Herkommens ge- 
<lb/>macht worden ist, kann noch keinen Grund für das
<lb/>Vorhandensein einer Civilrechtssache abgeben, wenn
<lb/>nicht zugleich thatsächliche Umstände angeführt wer- 
<lb/>den, welche den privatrechtlichen Charakter der Leist- 
<lb/>ung nach ihrer Entstehung erkennen lassen und dar-
<lb/>thun, daß der Grund der Leistung nicht in admini- 
<lb/>strativen Anordnungen zur Erreichung eines öffent- 
<lb/>lichen Zweckes gegeben sei. Solche privatrechtliche
<lb/>Rechtsgründe enthält der Klagvortrag nicht; die Un-
<lb/>vordenklichkeit und das Herkommen sind keilte Rechs-
<lb/>normen, welche ausschließlich dem Privatrechte
<lb/>angehören; sie kommen auch in dem Verwaltungs- 
<lb/>rechte vorb). Das Vorhandensein eines streitigen
<lb/>3) Vergl. die oberstrichterlichen Erkenntnisse v. 25. Juli
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0211.tif"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0211--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Justiz- u. Verwalt.-S. PfarraufzugSkostrn. 191

<lb/>Rechtes, dessen Entstehung auf einem zwischen der
<lb/>Pfarrei und den Pfarrgemeindegliedern privatrecht- 
<lb/>lich existent gewordenen Erwerbsgrunde beruht, ist
<lb/>in der Klage nicht dargelegt worden, es kommt viel-
<lb/>inehr darin vor, daß es sich von einem Rechte und
<lb/>von einer Verbindlichkeit handle, welche in der Theil-
<lb/>nahmean dem Verbände der Kirchen gemein de
<lb/>ihren Grund habe. Der Pfarrverband ist kein pri- 
<lb/>vatrechtliches, sondern ein vom Staate anerkanntes
<lb/>kirchenpolitisches Verhältniß, in ähnlicher Weise ge- 
<lb/>staltet wie das Verhältniß der Gemeindeglieder zu
<lb/>der Gemeinde. Ansprüche, welche aus dein pfarr-
<lb/>lichen Verbände hergeleitet werden, eignen sich, wenn
<lb/>sich auch hiefür durch Herkommen oder Gewohnheit
<lb/>Normen gebildet haben, zur Geltendmachung nicht
<lb/>vor die Gerichte.

<lb/>f) Die Beklagten haben zwar die Einrede, daß
<lb/>eine Justizsache nicht vorliege, nicht vorgebracht;
<lb/>allein der oberste Gerichtshof hat seine eigene Zu- 
<lb/>ständigkeit in der an ihn gelangten Hauptsache selb- 
<lb/>ständig und unabhängig von dem Vorbringen der
<lb/>Parteien, so wie von den etwa vorausgegangenen
<lb/>Entscheidungen zu prüfen und nach den bestehenden
<lb/>Gesetzen von Amtswegen sich darüber auszusprechen,
<lb/>ob er sich zur Entscheidung der Hauptsache für zu- 
<lb/>ständig erachte oder nicht4)."

<lb/>OAGErk. vom 9. Dez. 1862 Reg.-Nr. 13576,|62.

<lb/>___ §*.

<lb/>1854, Reg.-Bl. S. 647; v. 19. Juni 1855, S. 835;
<lb/>v. 29. Dez. 1856, Reg.-Bl. v. I. 1857 S. 79 u.
<lb/>103; v. 14. Dez. 1857, @. 1723; v. 19. Juli 1858,
<lb/>S. 1023; v. 15. Nov. 1838 S. 1466 u. 1558;
<lb/>v. 24. Jan. 1859, S. 180; vom 14. Nov. 1859,
<lb/>S. 1134; v. 27. Nov. 186V, S. 1153; v. 27. Dez.

<lb/>1860, Reg.-Bl. v. I. 1861 S. 135; v. 7. Mai 1861,
<lb/>S. 503; v. 23. April 1861, S. 427; v. 11. Nov.

<lb/>1861, S. 920.

<lb/>4) Vergl. Bl. f. RA. Bd. XXII S. 438.
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0212.tif"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Der Nachweis eines zu besorgenden großen und schwer zu berechnenden Schadens genügt als Bescheinigung der Gefahr auf dem Verzuge zur Anstellung des possessorium summariissimum</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_28+1863_0212--><p/>
                  <p>

                     <lb/>192 Poss. summariis. Gefahr auf dem Verzüge.
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Der Nachweis eines zu besorgenden großen und schwer zu
<lb/>berechnenden Schadens genügt als Bescheinigung der Gefahr
<lb/>auf dem Verzüge zur Anstellung des possessorium sum-

<lb/>mariissimum.

<lb/>Die GO. Kap. III §. 5 Nr. 3 läßt das pos-
<lb/>sessorium summariissimum nur zu, wenn große
<lb/>Gefahr auf dem Verzüge oder Gewaltthätigkeit zwi- 
<lb/>schen beiden Theilen zu besorgen ist.

<lb/>Der Nachweis einer Gefahr auf dem Verzüge
<lb/>kann aber, wie die Anmerkungen zur angeführten
<lb/>Stelle lit. d ergeben, auch dadurch erbracht werden,
<lb/>daß dargelegt wird, es gehe durch den Verzug dem
<lb/>Kläger ein großer und schwer zu berechnender Scha- 
<lb/>den zu.

<lb/>So wurde das Rechtsmittel in einem Falle
<lb/>zugelassen, in welchem der Beklagte die Haltung
<lb/>eines Faselochsen verweigerte, weil der klagenden
<lb/>Gemeinde rücksichtlich ihrer Viehzucht und dadurch
<lb/>rücksichtlich ihrer ganzen Landwirthschaft ein großer,
<lb/>schwer zu liquidirender Schaden zugehen würde, wenn
<lb/>sie wegen der Weigerung des Beklagten während
<lb/>der Durchführung des petitorischen Streites den
<lb/>Faselochsen für ihre Kuhherde entweder ganz ent- 
<lb/>behren oder den Faselochsen eines anderen Ortes
<lb/>benützen müßte.

<lb/>OAGErk. v. 1. Dez. 1840 RNr. 22938/39.

<lb/>§•
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: Dr. Steppes Verl.: Palm «r» Enke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>
               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_28+1863_0213.tif"
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         <div xml:id="d26194e21092" n="No. 13.">
      
            <head>Samstag den 27. Juni 1863. 28. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d26194e21097">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d26194e21102"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. Ein Privatverkauf von liegenden Gütern ist auch bezüglich des darin ausbedungenen Reukaufes nicht klagbar</title>
                     <title type="rendering_artifact"> : </title>
                     <title level="a" type="sub">(nach gemeinem Rechte)</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0213--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Samstag den 27. Juni 1863. 28. Jahrgang. M 13.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Dr. I. A. Seuffert's

<lb/>lütter für KechtsantveNdung

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Inhalt: Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. Ein Privatverkauf von liegenden
<lb/>Gütern ist auch bezüglich des darin ausbedungenen Reukaufes nicht
<lb/>klagbar. — Der Verlust des beneficium ordinis für den Bürgen als
<lb/>poena infitiantium. — Was ist Rechtens, wenn ein Jude vor Ab- 
<lb/>leistung des ihm zuerkannten Erfüllungseides gestorben ist? — Der
<lb/>Bestimmung der FallitenorDnung vom 9. Okt. 1749 Nr. XI im Augs- 
<lb/>burger Statutarrechte kann rechtliche Wirksamkeit nicht mehr beigelegt
<lb/>werden. — Aktivlegitimation zur Klage auf Anerkennung der primären
<lb/>Kirchenbaulast. —- Rechtskraft der Entscheidungsgründe.'
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>1.

<lb/>Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. Ein Privatverkauf von
<lb/>liegenden Gütern ist auch bezüglich des darin ausbedunge- 
<lb/>nen Reukaufes nicht klagbar.

<lb/>(Nach gemeinem Rechte.)

<lb/>Laut eines schriftlichen Kaufvertrages unter Pri-
<lb/>vatnnterschrift vom 21. Aug. 1862 verkauften die
<lb/>Ehegatten H. ihr im Bezirksgerichte Kronach, also
<lb/>unter der Herrschaft des gem. Rechtes gelegenes
<lb/>Mühlgut uin 25,000 fl. an E.; im §.7 dieses Ver- 
<lb/>trages setzten beide Theile als Reukaus die Summe
<lb/>von 1000 fl. fest. Einer notariellen Verlautbarung
<lb/>des Kaufes geschah in der Urkunde nirgends eine
<lb/>Erwähnung. Da sich jedoch die Verkäufer bereits
<lb/>in den nächstfolgenden Tagen weigerten, den Kauf
<lb/>zu halten und vor einem Notar errichten zu lassen,
<lb/>so klagte Käufer am 1. Sept. desselben Jahres das
<lb/>bedungene Reugeld von 1000 fl. gegen dieselben als
<lb/>verfallen ein. Nach verhandelter Sache verurtheilte

<lb/>Neue Folge VIII. Band.
</p>
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                      n="194"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0214--><p/>
                  <p>

                     <lb/>194 Not.-Ges. Art. 11. Reugeldstipulation.

<lb/>dieselben auch wirklich das Bezirksgericht zur Be- 
<lb/>zahlung jener Summe, weil die Vorschrift des Art. 14
<lb/>des Not.-Ges. lediglich denjenigen Theil eines Ver- 
<lb/>trages mit der Nichtigkeit behafte, bezüglich dessen
<lb/>eine notarielle Verlautbarung erforderlich gewesen
<lb/>wäre, wahrend in allen übrigen Punkten der Ver- 
<lb/>trag rechtswirksam sei und bleibe. Ans eingewen- 
<lb/>dete Berufung entband dagegen das k. Appellations-
<lb/>gericht die beklagten Verkäufer auf Grund der vor- 
<lb/>erwähnten Gesetzesstelle von der Klage, und dieser
<lb/>Ausspruch wurde auch auf das Revisionsgesuch des
<lb/>Klägers vorn obersten Gerichtshöfe bestätigt.

<lb/>In den Gründen des oberstrichterlichen Erkenntnis- 
<lb/>ses wird hervorgehoben, daß das Notariatsgesetz als ein
<lb/>für alle Gebietsteile des Königreiches diesseits des
<lb/>Rheines allgeinein geltendes Gesetz erlassen wurde, so- 
<lb/>dann die Kontroverse berührt, die im gemeinen Rechte
<lb/>über die Giltigkeit der einem wirkungslosen Ver- 
<lb/>trage beigefügten Konventionalstrafe besteht, und wer- 
<lb/>den dann die Bestimmungen einiger Partikularrechte,
<lb/>insbesondere des bayerischen Landrechtes (Th. IV
<lb/>Kap. I §. 6 Nr. 1 u. 2), des oberpfälzischen LR.
<lb/>(Th. I Tit. VIII Abs. 1), die Hochstist-Augsburgi-
<lb/>sche Protokollirordnung vom 29. Dez. 1775 ange- 
<lb/>führt, mit denen und anderen der Art. 14 des No- 
<lb/>tariatsgesetzes in Kollision trete. Sodann wird Fol- 
<lb/>gendes bemerkt:

<lb/>Der Art. 14 des Not.-Ges. verordnet eine aus- 
<lb/>drückliche Aufhebung der früheren Vorschriften (über
<lb/>die Wirksarnkeit des bedungenen Pönfalles) nicht.
<lb/>Allein durch allgemeine Laudesgesetze werden die in
<lb/>einem Staate bestehenden Partikulargesetze aufgeho- 
<lb/>ben und in so weit als aufgehoben betrachtet, als
<lb/>sie mit denselben in Kollision stehen. Die Richtig- 
<lb/>keit dieses Grundsatzes ist von allen Gesetzgebungen
<lb/>und von allen Rechtslehrern als unbestritten aner- 
<lb/>kannt, und auch im bayerischen Landrechte Th. I
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0215.tif"
                      n="195"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0215--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Not.-Ges. Art. 14. Reugeldstipulation. 195

<lb/>Kap. I §.12, und Kap. II §. 17 ist die Kollision
<lb/>der Gesetze als ein Aufhebungsmodus ausgestellt und
<lb/>ausgesprochen, daß, so ferne nicht besondere Frei- 
<lb/>heiten bestehen, in Fällen, wo eiliige der Rechte
<lb/>selbst nicht initeinander zusannnenstimmen, zunächst
<lb/>aus das Generallandesstatut zu sehen ist. Hieraus
<lb/>ist zu folgern, daß das Notariatsgesetz, welches ein
<lb/>allgemeines Landesgesetz ist, in seinem Art. 14 die
<lb/>früheren mit ihm kollidirenden gesetzlichen Bestim- 
<lb/>mungen außer Kraft gesetzt und aufgehoben habe,
<lb/>welche sämmtlich keine Bestiminungen über besondere
<lb/>Freiheiten betreffen.

<lb/>Jedenfalls tritt auch der Satz, daß das spezielle
<lb/>Gesetz durch das allgemeine nicht aufgehoben werde,
<lb/>dann nicht in Allwendung, wenn das neue allge- 
<lb/>meine Gesetz gleichwohl die Aufhebung des speziellen
<lb/>Gesetzes nicht ausdrücklich ausspricht, aber die Ab- 
<lb/>sicht unzweifelhaft zu erkennen gibt, daß dem spe- 
<lb/>ziellen Gesetze keine fernere Gültigkeit zukommen
<lb/>solle. Thibaut, Pand. 8. Ausl. §.40; Mühlen-
<lb/>brllch, Pand. §. 52; von Holzschuher, Kasuistik,
<lb/>Bd. I S. 46 Nr. 19 und S. 74 zll 19; Seuf-
<lb/>fert, Pand. 3. Aust. Bd. I §. 4 u. 17.

<lb/>Zweck und Absicht des Art. 14 des Notariats- 
<lb/>gesetzes ist, dein Besitzstände und Eigenkhume unbe- 
<lb/>weglicher Sachen, den diesen gleichgeachteten Rech- 
<lb/>ten, überhaupt den dinglichen Rechten an unbeweg- 
<lb/>lichen Sachen eine feste Sicherheit zu verschaffen,
<lb/>die vielen Prozesse über die Perfektion der Verträge
<lb/>oder die einzelnen Vertragsbedingungen zu entfernen,
<lb/>den Kontrahenten eine Frist zur Ueberlegung ihrer
<lb/>Verträge bis zur Errichtung der Notariatsurkunde offen
<lb/>zu erhalten, und im Interesse des Kredites dem
<lb/>Inhalte der öffentlichen Bücher eine Gewißheit zu
<lb/>bereiten, welche bei der Gültigkeit mündlicher Ver- 
<lb/>träge leicht beeinträchtigt werden könnte. Es be- 
<lb/>dürfte nur einer, der Notariatsurkunde vorhergehen-
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0216.tif"
                      n="196"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0216--><p/>
                  <p>

                     <lb/>196 Not.-Ges. Art. 14. Reugeldstipulation.

<lb/>ben Stipulation einer Konventionalstrafe, eines Reu- 
<lb/>geldes, und der Anerkennung dieser Stipulation als
<lb/>rechtswirksam, so wäre den früher so häufigen Pro- 
<lb/>zessen wieder Thür und Thor geöffnet. Auf die
<lb/>Klage um Zahlung der Konventionalstrafe müßte ge- 
<lb/>gen den die Mitwirkung zur Errichtung der Nota-
<lb/>riatsurkunde versagenden Kontrahenten der ganze
<lb/>Streit um die rechtswirksame Eingehung des Ver- 
<lb/>trages, da mit dieser die Konventionalstrafe steht
<lb/>oder fällt, dnrchgeführt werden, alle die Eingehung
<lb/>betreffenden Einwendungen mit Ausnahme, daß zur
<lb/>Notariatsurknnde mitzuwirken verweigert werde, dürf- 
<lb/>ten vorgebracht werden, und würde der Kläger den
<lb/>Streit gewinnen, so bliebe dennoch der Hauptver- 
<lb/>trag nichtig, während in den Gründen zu dem Ur-
<lb/>theile, das den Beklagten zur Entrichtung der Kon- 
<lb/>ventionalstrafe verfällt, die rechtswirksame Eingeh- 
<lb/>ung desselben nachgewiesen werden müßte. Die Sti- 
<lb/>pulation einer Konventionalstrafe begründet jedesmal
<lb/>einen Zwang, den Vertrag zu erfüllen oder die Kon- 
<lb/>ventionalstrafe zu entrichten. Es ist nicht anzuneh-
<lb/>men, daß alle Verträge, bei welchen sich die Kon- 
<lb/>trahenten Konventionalstrafen auferlegen, mit der
<lb/>gehörigen Sorgfalt und Umsicht abgeschlossen wür- 
<lb/>den; die Erfahrung hat dieses nur zu oft nachge- 
<lb/>wiesen. Die Stipulationen solcher Strafen müßten
<lb/>sonach den Kontrahenten die Frist verkümmern, welche
<lb/>ihnen der Art. 14 des Not.-Ges. bis zur Errichtung
<lb/>der Notariatsurkunde zur Ueberlegung gewährt, ob
<lb/>sie den Vertrag wirklich abzuschließen bereit seien.
<lb/>Der festen Sicherheit des Besitzstandes und des Ei- 
<lb/>genthums sowie der Zuverlässigkeit der öffentlichen
<lb/>Bücher würde es ebenfalls nicht förderlich sein, wenn
<lb/>nicht alle der Notariatsurkunde vorhergehenden Ver- 
<lb/>abredungen als kraftlos erscheinen würden.

<lb/>Ein besonderer Zweck des Notariatsgesetzes ist
<lb/>es auch noch, Einheit in die Gesetzgebung über die
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0217.tif"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Der Verlust des beneficium ordinis für den Bürgen als poena infitiantium</title>
                     <title type="rendering_artifact"> : </title>
                     <title level="a" type="sub">(nach Bayer. Landrechte)</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0217--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Zum Bayer. Landrechte Th. IV Kap. X §11 Nr. 4. 197

<lb/>dem Artikel 14 unterstellten Verträge zu bringen;
<lb/>hätte es bei den vorhandenen Spezialgesetzen noch
<lb/>fernerhin belassen werden wollen, so wäre dieser
<lb/>Zweck von vorneherein nicht zu erreichen gewesen.

<lb/>Zweck und Absicht des Art. 14 des Not.-Ges.
<lb/>erfordern daher, daß Konventionalstrafen vor der
<lb/>Errichtung der Notariatsnrknnde nicht mehr rechts- 
<lb/>gültig zu vereinbaren seien, und es ist auch gerecht- 
<lb/>fertigt, hieraus zu folgern, daß durch das Notariats- 
<lb/>gesetz die bis zu seiner Erlassung in Gültigkeit ge- 
<lb/>wesenen speziellen Gesetze aufgehoben worden seien.

<lb/>Der Art. 150 des Not.-Ges. verfügt, daß alle
<lb/>entgegenstehenden Gesetze und Verordnungen für auf- 
<lb/>gehoben zu erachten seien, und bezeichnet einige die- 
<lb/>ser aufgehobenen Gesetze ausdrücklich. Unter den
<lb/>letzteren aufgezählten sind die oben angeführten Spe- 
<lb/>zialgesetze nicht begriffen; sie sind aber als mit dem
<lb/>Notariatsgesetze, insbesondere mit dessen Art. 14 in
<lb/>einer solchen Kollision stehend nachgewiesen worden,
<lb/>daß auch hienach ihre Aufhebung anzunehmen ist.

<lb/>Gleich allen anderen Vereinbarungen und Ver- 
<lb/>abredungen, welche vor der Errichtung der Notariats- 
<lb/>urkunde gepflogen worden, erscheinen soinit auch die
<lb/>Stipulationen von Konventionalstrafen nichtig, die- 
<lb/>selben mögen sogleich mit dem Hauptvertrage, oder
<lb/>in einem späteren gesonderten Uebereinkommen zu
<lb/>Stande gebracht worden sein.

<lb/>OAGErk. v. 19. Mai 1863 RNr. 7096'2/63.
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.

<lb/>Der Verlust des bsneUoium oräinis für den Bürgen als
<lb/>poena infitiantiuni.

<lb/>(Nach Bayer. Landrechte.)

<lb/>Das Bayerische Landrecht geht in der Be- 
<lb/>schränkung der exceptio ordinis et excussionis
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0218.tif"
                      n="198"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0218--><p/>
                  <p>

                     <lb/>198 Zum Bayer. Landrechte Th. IV Kap. X §. 11 Nr. 4.

<lb/>für den Bürgen um eitlen Schritt weiter, als das
<lb/>gemeine Recht, indem dasselbe Th. tV Kap. X §.11
<lb/>Nr. 4 verordnet, der Bürge verliere jene Rechts-
<lb/>wohlthat, wenn er die Bürgschaft boshafter Weise
<lb/>abläugne und derselbe in Rechten überführt werde.
<lb/>Die Anmerkungen zu dieser Stelle (nr. 3 lit. c)
<lb/>verweisen bereits ans Laut erb ach Coli. Paud.
<lb/>lib. 46 tit. 1 §. 39, welcher denselben Satz ver-
<lb/>theidigt '). Ein Fall zur Anwendung jener Be- 
<lb/>stimmung ergab sich unter folgenden Umstanden.

<lb/>Ein Bürger von München hatte laut schriftlichen
<lb/>Vertrages einem Ausländer für seinen Sohn bezüg- 
<lb/>lich der Handelsgeschäfte, die er mit diesem gemacht
<lb/>und noch machen würde, bis zum Belaufe von 3060 fl.
<lb/>Bürgschaft geleistet. Der Sohn machte Schttldetl,
<lb/>verlor sein Vermögen, reiste in der Wett umher
<lb/>und war in seiner Heiinath nicht auzutressen. Je- 
<lb/>ner Ausländer als Gläubiger klagte daher gegen den
<lb/>Vater als Bürgen auf Bezahlung der von seinem
<lb/>Sohne kontrahirteu Schulden. Der Beklagte wider- 
<lb/>sprach die Bürgschaft, versagte der ihm mitgetheil-
<lb/>ten Bürgschaftsurkunde die Anerkennung und setzte
<lb/>eventuell die Einrede der Vorausklagung entgegen,
<lb/>weil sein Sohn als Hauptschnldnec wegen der For-
</p>
                  <p>

                     <lb/>i) Auch nach gem. Rechte lebet Arndts in seinen Pan- 
<lb/>dekten §. 355 Nr. I Iit. &lt;1, das beiu-liBuin ordin.
<lb/>et excuss. falle weg, wenn der Bürge die Bürg- 
<lb/>schaft arglistig abgeläugnet babe. und er stützt sieb
<lb/>hiefür auf die Analogie des i'r. 10 §. I &gt;1" fide-
<lb/>jtiss. (46, 1), wo dasselbe für das divis,

<lb/>ausgesprochen ist. lieberem stimmend biemu ist Gir
<lb/>ta n n er Bürgschaft S. 20S, 229, 239, 453—451;
<lb/>dieser Autor legt dar, daß sich für obigen Satz die
<lb/>Praxis seit der zweiten Halste des !5. Iablbunderts
<lb/>einstimmig erklärt habe. In gleichem Sinne sprach
<lb/>sich auch ein Erkenntniß des OAG. in Dresden vom
<lb/>27. Okt. 18.42 aus. Seuffert's Archiv Bd. 11
<lb/>Nr. 182 Ziff. 2.
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0219.tif"
                      n="199"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0219--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Zum Bayer. Landrechte Th. IV Kap. X §.11 Nr. 4. 199

<lb/>derung noch nicht ansgeklagt sei. Die erste Instanz
<lb/>wies die Klage in der angebrachten Art ab, das k.
<lb/>Appell.-Ger. für OB. dagegen setzte dieselbe zum
<lb/>Beweise aus, erklärte jedoch den Beklagten des
<lb/>beiiek. ordin. für verlustig, weil, wenn der 'Klage- 
<lb/>grund erwiesen werde, sich von selbst ergebe, daß
<lb/>derselbe die Bürgschaft boshafter Weise abgeläugnet
<lb/>habe. Diese Entscheidung wurde auch auf die vom
<lb/>Beklagten dagegen eingewendete Revision vom ober- 
<lb/>sten Gerichtshöfe bestätigt. In den Gründen hiezu
<lb/>wird Folgendes bemerkt:

<lb/>Der Beklagte glaubt, daß ans Grund der von
<lb/>ihm entgegengesetzten Einrede der Vorausklagung die
<lb/>Abweisung der Klage wenigstens zur Zeit einzutre- 
<lb/>ten habe, da die Annahme der II. Instanz: daß er
<lb/>die Bürgschaft boshaft abgeläugnet habe, nicht ge- 
<lb/>rechtfertigt erscheine, weil sich sein Widerspruch nur
<lb/>auf das Formelle und Quantitative der Bürgschaft
<lb/>erstrecke, jedenfalls aber der Thatbestand böswilliger
<lb/>Ablängnnng erst nach dnrchgeführtem Beweisverfah- 
<lb/>ren als gegeben angenommen werden könne.

<lb/>Was nun zunächst den Versuch anbelangt, jene
<lb/>Ablängnung der Bürgschaft nur als eine beschränkte
<lb/>hinzustellen, so ist solcher als völlig mißglückt zu
<lb/>bezeichnen, da der Beklagte in der Vernehmlassung
<lb/>den gesammten sich auf die behauptete Haftungser-
<lb/>klärnng beziehenden Klagvortrag widersprochen hat
<lb/>und aus der Fassung des diesfallsigen Widerspru- 
<lb/>ches mit keinem Worte zu entnehmen ist, daß der- 
<lb/>selbe nur auf den formellen Akt der Ausstellung der
<lb/>Haftungsnrknnde oder ans das Quantum der Haft-
<lb/>ungssumme habe beschränkt werden wollen.

<lb/>Wenn ferner Kläger, ungeachtet dieses Wider- 
<lb/>spruches des Beklagten, wirklich den Nachweis er- 
<lb/>bringt, daß die Haftungsübernahme in der in der
<lb/>Klage behaupteten Weise erfolgt sei, so kann jenem
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0220.tif"
                      n="200"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0220--><p/>
                  <p>

                     <lb/>200 Zum Bayer. Landrechte Th. IV Kap. X §. 11 Nr. 4.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Widerspruche in der That keine andere Qualität als
<lb/>die eines böswilligen, d. i. absichtlich gegen besseres
<lb/>Wissen erfolgten Abläugnens der übernommenen
<lb/>Bürgschaft beigelegt werden, da irgend ein haltbar
<lb/>res Motiv zur Erhebung eines solchen Widerspruches
<lb/>nicht geltend gemacht werden konnte. Der Verlust
<lb/>der Einrede der Vorausklagung erscheint in einem
<lb/>solchen Falle als Strafe des erhobenen frivo- 
<lb/>len Widerspruches, als eine vom Gesetze spe- 
<lb/>ziell sauktionirte Anwendung des Satzes, daß es kei- 
<lb/>neswegs statthaft erscheine, unter dem Deckmantel
<lb/>der Eveutualmaxime unvereinbare Vertheidiguugsbe-
<lb/>helfe aufeinander zu häufett und insbesondere neben
<lb/>dem Widerspruche des Klagvortrages Einreden vor- 
<lb/>zuschützen, welche nur unter der Voraussetzung der
<lb/>Existenz des in der Klage behaupteten Rechtsver- 
<lb/>hältnisses denkbar erscheinen. So ist insbesondere
<lb/>das demelieium excussionis nur dem Bürgen
<lb/>eingeräumt, es kann daher mit Recht verlangt wer- 
<lb/>den, daß Derjenige, der sich dieser Wohlthat bedie- 
<lb/>nen will, seine diesfallsige Eigenschaft anerkenne
<lb/>und sich nicht durch frivolen Widerspruch der gesetz- 
<lb/>lichen Begünstigung unwürdig mache.

<lb/>Der Beklagte kann sich auch nicht darüber be- 
<lb/>schweren, daß schon dermalen und bevor Klüger den
<lb/>Nachweis wirklich übernommener Bürgschaft erbracht
<lb/>habe, sein Widerspruch als ein böswilliger charakte-
<lb/>risirt worden sei. Dieses geschah nämlich nur für
<lb/>den Fall, daß Kläger den ihm auferlegten Beweis
<lb/>des Zustandekommens des Bürgschaftsvertrages wirk- 
<lb/>lich liefert. Im Falle eines solchen Nachweises ist
<lb/>aber eine andere Qualifikation jenes Widerspruches,
<lb/>da eine eigene Handlung des läuguenden Beklagten
<lb/>in Frage steht und das Bestehen eines Jrrthumes
<lb/>hiebei nicht entfernt indizirt ist, nach der ganzen
<lb/>Sachlage nicht möglich, und wurde daher mit Recht
<lb/>die aus dem Erbringen des Klagebeweises dereinst
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0221.tif"
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                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Was ist Rechtens, wenn ein Jude vor Ableistung des ihm zuerkannten Erfüllungseides gestorben ist?</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0221--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Erfüllungseid. Tod des israel. Eidespsiichtigen. 201

<lb/>nothwendig hervorgehende Folge schon jetzt mit Be- 
<lb/>stimmtheit bezeichnet.

<lb/>Es bewährt auch der Zusatz in der betreffenden
<lb/>Gesetzesstelle (LR. IV, 10 §. 11 Nr. 4), „wenn
<lb/>er derselben in Rechten" (d. i. vor Gericht) „über- 
<lb/>wiesen wird", auf's Neue, daß diese Rechtswohl-
<lb/>that schon dann verwirkt sein soll, wenn der Bürge
<lb/>im Bewußtsein seiner übernommenen Haftung den
<lb/>Gläubiger nur in den Fall der Nothwendigkeit ver- 
<lb/>setzt, dieselbe durch ein Beweisverfahren erst zur
<lb/>förmlichen Gewißheit bringen zu müssen.

<lb/>Bei dieser Sachlage sind daher in dem gegebe- 
<lb/>nen Falle nur zwei Alternativen denkbar: entweder
<lb/>vermag der Kläger den ihm auferlegten Beweis der
<lb/>Bürgschaftsübernahme von Seite des Beklagten nicht
<lb/>zu erbringen: dann erfolgt die definitive Entbindung
<lb/>des letzteren von der gegen ihn erhobenen Klage
<lb/>schon aus diesem Grunde und hat es auf die Einrede
<lb/>der Vorausklagung gar nicht mehr anzukommen;
<lb/>oder Kläger erbringt den ihm obliegenden Nachweis:
<lb/>dann muß nach allen Umständen des gegebenen Fal- 
<lb/>les der vom Beklagten eingelegte Widerspruch als
<lb/>ein frivoler aufgefaßt werden und kann aus diesem
<lb/>Grunde die fragliche Einrede keine Berücksichtigung
<lb/>finden.

<lb/>Es kann sonach auch dem eventuellen Anträge
<lb/>des Revidenten um Entbindung von der Klage zur
<lb/>Zeit nicht stattgegeben werden.

<lb/>OAGErk. vom 20. April 1863 RNr. 629 6'2!63.
</p>
                  <p>

                     <lb/>3.

<lb/>Was ist Rechtens, wenn ein Jude vor Ableistung des ihm
<lb/>zuerkannten Erfüllungseides gestorben ist?

<lb/>Dern beklagten Israeliten R. war über eine
<lb/>vorgebrachte Einrede der Erfüllungseid rechtskräftig
<lb/>aufgetragen worden. Ehe es noch zur Eidesleistung
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0222.tif"
                      n="202"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0222--><p/>
                  <p>

                     <lb/>202 Erfüllungseid. Tod des israel. Eidespflichtigen.

<lb/>kam, war derselbe mit Hinterlassung einer Wittwe
<lb/>gestorben. Dieser eingetretene Todesfall gab zu ei- 
<lb/>ner Zwischenverhandlung über die Frage Veranlas- 
<lb/>sung, ob die Wittwe, welche als Erbin ihres ver- 
<lb/>lebten Ehemannes den Prozeß fortsetzte, zum Er- 
<lb/>füllungseide oder der Kläger zum Reinignngseide
<lb/>zuzulassen sei.

<lb/>Da in den Erkenntnissen der I. u. II. Instanz
<lb/>dem Kläger der Reinigungseid aufgetragen worden
<lb/>war, so führte die Wittwe in III. Inst, darüber
<lb/>Beschwerde, daß ihr nicht der Erfüllungseid in Wahr- 
<lb/>heitsform oder in Kredutitätsform zuerkannt worden sei.

<lb/>Diese Beschwerde wurde vom obersten Ge- 
<lb/>richtshöfe für ungegründet erklärt aus nachstehenden
<lb/>Gründen:

<lb/>1) Von der Revidentin wurde anerkannt, daß
<lb/>die Allsnahmsbestiinmnng der GO. Kap. XIII §. 2
<lb/>Rr. 7, nach welcher unter gewissen Voraussetzungen
<lb/>der Erfüllungseid nach erfolgtem Ableben der schwur-
<lb/>pflichtigen Partei für geleistet gehalten werden könne,
<lb/>wenn sich dieselbe zur Ableistung bereits erboten ge- 
<lb/>habt habe, keine Anwendung in dieser Prozeßsache
<lb/>finden könne, weil ihr Ehemann zu den israelitischen
<lb/>Glaubensgenossen gehört habe ').

<lb/>Auch ist es außer Zweifel, daß das Gesetz vom
<lb/>29. Juni 1851, die bürgerlichen Rechte der israeli- 
<lb/>tischen Glaubensgenossen betr., auf die erwähnte pro-
<lb/>zeßrechtliche Bestimmung der Gerichtsordnung a. a. O.
<lb/>ohne Einfluß geblieben ist, indein in senem Gesetze
<lb/>nur die Bestimmung der GO. Kap. X §.11 illr.5
<lb/>über die Erzepnonsmäßigkeit der Inden als Zeugen
<lb/>in Prozessen ihrer Glaubensgenossen gegen Christen
<lb/>aufgehoben worden ist^). Es müssen daher die son-
</p>
                  <p>

                     <lb/>') Vergl. Plenarbeschluß des OAG. v. 14. Jan. 1841.
<lb/>Reg.-Bl. Nr. 6.

<lb/>2) Gesetzblatt Nr. 6. Vgl. Bl. f. RA. Bd. XX S. 72.
</p>

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                      n="203"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0223--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Erfüllungseid. Tod des israel. Eidespflichtigen. 203

<lb/>fügen Vorschriften der Gerichtsordnung über Eide
<lb/>angewendet werden, bei welchen das Glaubensbe-
<lb/>kenntniß der Partei keinen Unterschied macht.

<lb/>2) Allgemeine Vorschrift der GO. Kap. XIII
<lb/>§.3 Nr. 3 ist es, daß Derjenige, welcher zum Er- 
<lb/>füllungseide zugelassen sein will, von der zu be- 
<lb/>schwörenden Sache allein Vermuthen nach gute Wis- 
<lb/>senschaft haben könne, d. h. der Erfüllungseid darf
<lb/>kein bloßer Glaubenseid, sondern er muß ein Wahr- 
<lb/>heitseid fein3). Der Erfüllungseid, welchen R. zu
<lb/>schwören hatte, ist demselben als ein Wahrheitseid
<lb/>rechtskräftig aufgetragen worden; die Revidentin ist
<lb/>die Erbin ihres verlebten Ehemannes geworden, sie
<lb/>hat den Prozeß in der Lage, in welcher er sich zur
<lb/>Zeit des Todes ihres Ehemannes befand, anfgenom-
<lb/>men und fortgesetzt, sie kann in ihrer Eigellschaft
<lb/>als Erbin ans dem rechtskräftig gewordenen Erkennt- 
<lb/>nisse für sich keine größeren Rechte ableiten, als
<lb/>von ihrem Ehemanne durch jene Erkenntnisse erwor-
<lb/>ben waren. Würden die Verhältnisse in der Art
<lb/>gestaltet feinr daß die Vermnthnng begründet wäre,
<lb/>die Wittwe habe voll der Sache gute Wissenschaft,
<lb/>so würde ihrer Zulassung zur Eidesleistung kein Hin- 
<lb/>derniß entgegenstehen; die Revidentin erklärte aber,
<lb/>daß sie nicht persönlich bei dem Akte, über welchen
<lb/>der Eid verlangt wird, gegenwärtig gewesen sei,
<lb/>sohin den Eid nicht auf den Grund eigener unmit- 
<lb/>telbarer Anschauung und Betheilignng leisten könne...
<lb/>Zwar behauptete dieselbe, aus Ausschreibungen und
<lb/>alls Aelißerullgeil ihres Ehemannes gute Kenntniß
<lb/>voll der Sache erlangt zu haben; allein sie hat
<lb/>llicht einmal wahrscheinlich gemacht, daß solche Aus- 
<lb/>schreibungen vorhanden sind; würde eine solche Aus- 
<lb/>schreibung gemacht worden sein, so würde sich schon
<lb/>ihr Ehemann derselben, wenn ihr eine Relevanz zu-


<lb/>3) Seufsert, Kommentar Bd. III S. 317.
</p>

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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0224--><p/>
                  <p>

                     <lb/>204 Erfüllungseid. Tod des israel. Eidespflichtigen.

<lb/>kommen würde, im Beweisverfahren als Beweis- 
<lb/>mittel bedient haben; einseitige Aufzeichnungen ihres
<lb/>Ehemannes haben so wenig Werth als dessen münd- 
<lb/>liche Aeußerungen. Was die Ehefrau nur von ihren!
<lb/>Ehemanne über dessen mit Anderen eingegangene
<lb/>Rechtsgeschäfte erfährt, kann noch nicht als eine
<lb/>gute d. i. als eine auf Wahrheit gegründete Wis- 
<lb/>senschaft bezeichnet werden, weil die eigene Erklär- 
<lb/>ung einer prozeßführenden Partei noch keinen Be- 
<lb/>weis für die Wahrheit und Richtigkeit ihrer Be- 
<lb/>hauptung dem Widerspruche des Prozeßgegners ge- 
<lb/>genüber zu liefern vermag. Der Erfüllungseid in
<lb/>Wahrheitsform kann demnach der Revidentin nicht
<lb/>zuerkannt werden.

<lb/>3) Die Frage ist also nur noch, ob der Re- 
<lb/>videntin der Erfüllnngseid in Glaubensform oder
<lb/>dem Kläger der Reinigungseid in Wahrheitsform auf-
<lb/>zulegen sei. Wenn auch der Bestimmung der GO.
<lb/>Kap. XIII §. 2 Nr. T die Auslegung gegeben wird,
<lb/>daß der Eid, zu welchem sich ein Israelit vor sei- 
<lb/>nein Ableben erboten hat, unter keiner Voraussetzung
<lb/>ohne weiteres als geleistet gehalten werden könne,
<lb/>daß aber, wenn auf einen Eid erkannt worden ist,
<lb/>von den Erben des Israeliten innner noch der Glau- 
<lb/>benseid zu schwören sei, so muß doch in dem Falle,
<lb/>wenn es sich nicht um einen freiwillig zugeschobenen
<lb/>Haupteid, sondern um einen nothwendigen vom Rich- 
<lb/>ter auferlegten Erfüllungseid handelt, die Entscheid- 
<lb/>ung darüber, ob nicht nach den obwaltenden Um- 
<lb/>ständen und bei der durch den Tod des Israeliten
<lb/>herbeigeführten veränderten Sachlage dem Reinigungs- 
<lb/>eide in Wahrheitsform von Seite des Christen der
<lb/>Vorzug vor dem Erfüllungseide in Glaubensform
<lb/>von Seite des israelitischen Erben einzuräumen sei,
<lb/>dein Ermessen des Richters überlassen bleiben ^).

<lb/>4) Vergl. Bl. f. RA. Bd. VI S. 256.
</p>

               </div>
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                    n="4.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Der Bestimmung der Fallitenordnung vom 9. Oktober 1749 Nr. XI im Augsburger Statutarrechte kann rechtliche Wirksamkeit nicht mehr beigelegt werden</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0225--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Augsburger Fallitenordnung. Ehefrauen. 205

<lb/>Nach der Bestimmung der GO. Kap. XIII §. 3
<lb/>Nr. 8 soll der Richter, wenn es im einzelnen Falle
<lb/>zweifelhaft erscheint, welchem von beiden Theilen
<lb/>der Erfüllnngs- resp. Reiuigungseid aufzulegen sei,
<lb/>zuvörderst die Erfordernisse beider Juramente berück- 
<lb/>sichtigen, indem, wenn die Bedingungen des Er- 
<lb/>füllungseides ermangeln, nur auf den Reinigungs- 
<lb/>eid erkannt werden kann. Fehlt es an den Vorbe- 
<lb/>dingungen nicht, so kommt es außer anderen Er- 
<lb/>wägungen insbesondere darauf an, wer von den
<lb/>Parteien durch besseres Wissen von der Sache am
<lb/>glaubwürdigsten sei. Daß die Revidentin von dem
<lb/>hier im Streite liegenden Rechtsgeschäfte, welches
<lb/>ihr Ehemann entfernt von seinem Wohnorte mit dem
<lb/>Kläger eingegangen haben soll, keine eigene Wissen- 
<lb/>schaft besitze, hat dieselbe selbst zugegeben; der Klä- 
<lb/>ger dagegen ist im Stande, aus eigener Wahrnehm- 
<lb/>ung zu schwören, ob die zum Beweise ausgesetzte
<lb/>Thatsache wahr sei oder nicht. Dem Kläger ist da- 
<lb/>her mit Recht der Reinigungseid aufgetragen worden.

<lb/>OAGErk. v. 14. März 1863 RNr.' 52662/63.

<lb/>§*.
</p>
                  <p>

                     <lb/>4.

<lb/>Der Bestimmung der Fallitenordnung vom 9. Oktober 1749
<lb/>Nr. XI im Augsburger Statutarrechte kann rechtliche Wirk- 
<lb/>samkeit nicht mehr beigelegt werden 1).

<lb/>In der Konkurs fache des Schuhmachers I. W.
<lb/>zll Augsburg war die Jllatenforderung seiner Ehe- 
<lb/>frau inl Betrage zu 3800 fl. in die IV. Klasse ge- 
<lb/>setzt worden. Von Gläubigern, welche dieser For- 
<lb/>derung nachgingen, war darüber Beschwerde geführt
<lb/>worden, daß die Forderung der gemeinschuldnerischen
</p>
                  <p>

                     <lb/>l) Vgl. Huber, Abhandlung über das Augsburgische
<lb/>Statutarrecht, S. 195.
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0226.tif"
                      n="206"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0226--><p/>
                  <p>

                     <lb/>206 Augsburger Fallitenordnuug. Ehefrauen.

<lb/>Ehefrau nicht abgewiesen worden sei, weil der Ehe- 
<lb/>mann weder das ihm von seiner Ehefrau zngebrachte
<lb/>Vermögen in dem Steneramte angezeigt, noch eine
<lb/>von der Frau und wenigstens von einem ihrer näch- 
<lb/>sten Verwandten in Beistandsnamen unterschriebene
<lb/>Spezifikation über das eingebrachte Vermögen vor- 
<lb/>gelegt habe. Dieser Beschwerde wurde oberstrichter- 
<lb/>lich keine Folge gegeben.

<lb/>Allerdings enthält das Rathsdekret v. 9. Okt.
<lb/>1749 (die Fallitenordnuug) lmter Nr. XI die ei-
<lb/>genthnmliche Bestimnmng, „daß ein jeder Ehemann,
<lb/>der ein geschlossenes Gewerbe führt, inner Jahr
<lb/>und Tag nach der Hochzeit seiner Ehefrau Heiraths-
<lb/>gnt, auch sonsten zngebrachtes und ererbtes Vermö- 
<lb/>gen in dem Steneramte anzeigen, auch solche Spe- 
<lb/>zifikation sowohl von der Frau als wenigstens einem
<lb/>ihrer nächsteil Verwandten tu Beistands Namen un- 
<lb/>terschrieben und bei des Mannes erfolgter Insolvenz
<lb/>die Frair mit einer größeren Prätension, als sotha-
<lb/>ner Stenerzettel besaget, bei dein Konkurs llicht an- 
<lb/>genommen, noch zu deren Beweis zngelassen, son- 
<lb/>dern allein in Ansehung des versteuerten Quanti mit
<lb/>ihrer Prob angehört werden solle." — Allein of- 
<lb/>fenbar hing diese Bestinnnnng mit der dainaligen
<lb/>Steuereinrichtung und mit der ailgeordneten beson- 
<lb/>deren Verstenernilg des Vermögens der Ehefrauen
<lb/>zusammen; es siel demnach ihre Wirksamkeit mit
<lb/>dieser Einrichtung und mit der später geänderten
<lb/>Organisatioll von selbst hinweg, was sich am evi- 
<lb/>dentesten aus dem Anbetrachte ergibt, daß außer- 
<lb/>dem bei der geänderten Organisation imb Steuer- 
<lb/>einrichtung und bei dem Hinwegfalle der Separat-
<lb/>versteuernng des Vermögens der Ehefrauen diejeni- 
<lb/>gen andereir Aemter hätten bezeichnet werden müssen,
<lb/>bei welchen künftig binnen Jahresfrist die Anzeige
<lb/>des eheweiblichen Einbringens geschehen solle, und
<lb/>daß bei der häufigen Wiederkehr der Veranlassung
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0227.tif"
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                    n="5.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Aktivlegitimation zur Klage auf Anerkennung der primären Kirchenbaulast</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_28+1863_0227--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Klagerecht auf Anerkennung der Kirchenbaulast. 207

<lb/>zu solchen Anzeigen es eine notorische und leicht
<lb/>nachweisbare Sache sein müßte, bei welchem Amte
<lb/>diese Anzeige bei Meidnng des in der Fallitenord-
<lb/>nnng angedeuteten Präjudizes nun zu geschehen habe,
<lb/>wenn diese Anordnung in ihrer Wirksamkeit noch be- 
<lb/>stünde, wofür die Revidenten nicht das Mindeste
<lb/>anzuführen wußten.

<lb/>OAGErk. v. 29. April 1862 RNr. 7726]/62.

<lb/>§•

<lb/>5.

<lb/>Aktivlegitimation zur Klage auf Anerkennung der primären

<lb/>Kirchenbaulast.

<lb/>Eine Gutsherrschaft erhob in der Absicht, die
<lb/>ihr obliegende, sekundäre Zehentbaupflicht seinerzeit
<lb/>hienach abzulösen, Klage gegen den k. Fiskus ans
<lb/>Anerkennung der primären Baupflicht bezüglich
<lb/>der betreffenden Kultnsgebände.

<lb/>Beklagterseits wurde der Klage die Einrede
<lb/>der mangelnden Aktiv -Sachlegitimation entgegenge- 
<lb/>setzt, indem lediglich die einschlägige Kirchenstiftung
<lb/>zur Klagestellung berechtigt erscheine.

<lb/>Diese Verteidigung blieb ohne rechtlichen Er- 
<lb/>folg. Denn, heißt es in den oberstrichterlichen Ent- 
<lb/>scheidungsgründen, die klagende Gutsherrschaft hat
<lb/>unverkennbar ein Interesse, daß festgestellt werde,
<lb/>wem die primäre Baupflicht an den fraglichen
<lb/>Kultusgebäuden obliege, weil sich hienach unter Um- 
<lb/>ständen die Ablösung ihrer Zehntbaupflicht gemäß
<lb/>Art. 4 des Gesetzes v. 28. Mai 1852, die Sicher- 
<lb/>ung, Fixirung und Ablösung der auf dem Zehent- 
<lb/>rechte lastenden kirchlichen Baupflicht betr., ver- 
<lb/>schiedenartig gestalten kann und wird. Bei diesem
<lb/>augenfällig obwaltenden Interesse kann der Gutsherr- 
<lb/>schaft die Befugniß, klagbar gegen den k. Fiskus auf- 
<lb/>zutreten und die Anerkennung der primären Baupflicht
<lb/>desselben zu erwirken, nicht abgesprochen werden.

<lb/>Der Umstand, daß die einschlägige Kirchen-
<lb/>stiftung bezüglich der kirchlichen Baulast berechtigt
</p>
               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0228.tif"
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                    n="6.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Rechtskraft der Entscheidungsgründe</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_28+1863_0228--><p/>
                  <p>

                     <lb/>208
</p>
                  <p>

                     <lb/>Rechtskraft der Entscheidungsgründe.
</p>
                  <p>

                     <lb/>ist und als die Hauptbetheiligte erscheint, steht dem
<lb/>Klagerechte der übrigen Interessenten nicht entgegen,
<lb/>und zwar in vorliegendem Falle um so minder, als
<lb/>die erwähnte Kirchenstiftung, obschon geinäß GO.
<lb/>Kap. VIII §. 2 und §. 4 Nr. 5 zum Streite ad-
<lb/>eitirt, eine Erklärung zu gegenwärtigem Prozesse
<lb/>nicht abgegeben, sondern bei den bisherigen Ver- 
<lb/>handlungen sich lediglich beruhigt hat.

<lb/>Die Aktivsachlegitimation der klagenden Guts-
<lb/>Herrschaft ist hienach vollkommen begründet.

<lb/>OAGE. v. 28. Febr. 1863 RNr. 6262/63.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Rechtskraft der Entscheidungsgründe.

<lb/>Vgl. Bd. XI S. 183, Bd. XXII S. 340.

<lb/>Einer Jnjurienklage wurde der Einwand entge- 
<lb/>gengesetzt, die Mißhandlung sei nicht animo in- 
<lb/>juriandi sondern als Züchtigung zugefügt worden.
<lb/>In den Entscheidungsgründen des Beweisinterlokutes,
<lb/>gegen welches die Parteien nicht appellirten, wurde
<lb/>der Einwand verworfen, weil dem Beklagten gegen
<lb/>die Klägerin ein Züchtigungsrecht nicht znstehe. —
<lb/>Diesem Ausspruche legte später der oberste Gerichts- 
<lb/>hof mit der Vorinstanz Rechtskraft bei, weil zu dem
<lb/>dispositiven Theile eines Urtheiles nicht nur Das- 
<lb/>jenige zu zählen sei, was in der Urtheilsformel selbst
<lb/>vorkommt, sondern Alles, wodurch ein in dem vor- 
<lb/>ausgehenden Verfahren bestrittener Hauptpunkt ent- 
<lb/>schieden wird, mag nun die Entscheidung in dem
<lb/>Abschnitte stehen, der die Ueberschrift „Erkenntniß"
<lb/>führt, oder in dem folgenden unter der Aufschrift
<lb/>„Entscheidungsgründe", indem nicht der bloße Wort- 
<lb/>inhalt sondern der Sinn des richterlichen Urtheiles
<lb/>für den Umfang der Rechtskraft entscheidend ist.

<lb/>OAGErk. v. 14. März 1863 RNr. 44162/63.

<lb/>_ 77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Sied all.: Dr. SteppeS Verl.: Palm Enke (AdolPhEnke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>
               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_28+1863_0229.tif"
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         <div xml:id="d26194e22628" n="No. 14.">
      
            <head>Samstag den 11. Juli 1863. 28. Jahrgang</head>
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Wer ist seit dem 1. Juli 1862 zur Errichtung der Prozeßvollmachten kompetent?</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="St., ...">St.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0229--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 11. Juli 1863.
</p>
               <p>

                  <lb/>28. Jahrgang. M 14*
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seuffert's
</p>
               <p>

                  <lb/>Mer kür Hechtsanloendung
</p>
               <p>

                  <lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Wer ist seit dem 1. Juli 1862 zur Errichtung der Prozeßvollmachten kom- 
<lb/>petent'? — Der Richter darf die Streitverkündung nicht aus dem
<lb/>Grunde mangelnder Gewährschafts - oder Entschädigungsverbindlichkeit
<lb/>a limine abweisen. — Die höhere Instanz ist nur dann zur Erlassung
<lb/>einer Provisionaloersügung kompetent, wenn die Hauptsache bei der.
<lb/>selben schwebt.
</p>
               <p>

                  <lb/>Wer ist seit dem 1. Inli 1862 zur Errichtung der
<lb/>Wrozeßvotlmachten Kompetent?

<lb/>Die in der Ueberschrift aufgeworfene Frage
<lb/>wird in der Praxis verschieden beantwortet. Es
<lb/>dürste daher eine Besprechung derselben in diesen
<lb/>Blättern um so dringender geboten sein, als da, wo
<lb/>sie in der wirklichen Rechtsanwendung falsch beant- 
<lb/>wortet wird, die Nichtigkeit vieler Prozesse die Folge
<lb/>des Rechtsirrthums sein kann.

<lb/>Die drei möglichen Beantwortungen unserer
<lb/>Frage sind: erstlich — die Gerichte sind ausschließ- 
<lb/>lich zur Errichtung der Prozeßvollmachten kompetent;
<lb/>zweitens — die Prozeßvollmachten können entweder
<lb/>von den Gerichten oder von den Notaren errichtet
<lb/>werden; drittens — die Notare sind ausschließlich
<lb/>zu solcher Errichtung kompetent. — Alle drei Be- 
<lb/>antwortungen sind schon in der Praxis aufgestellt
<lb/>und vertheidigt worden. Welche derselben die rich- 
<lb/>tige ist, wird sich am einfachsten daraus ergeben,
<lb/>daß vorerst die Gründe geprüft werden, welche für
<lb/>die erste der eben bezeichnten Meinungen vorge- 
<lb/>bracht wurden.

<lb/>Neue Folge VIII. Band.
</p>
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0230--><p/>
               <p>

                  <lb/>210 GO. Kap. VII §. 2 Nr. 4 und 5. Not.-Ges. Art. 16.

<lb/>Alles nun, was zur Vertheidigung der Kom- 
<lb/>petenz der Gerichte vorgebracht wird, läßt sich ans
<lb/>den Fundamentalsatz zurückführen: die Errichtung
<lb/>einer Prozeßvollmacht sei ein Theil des Prozesses,
<lb/>eine Handlung der streitigen Gerichtsbarkeit. Dieser
<lb/>Satz ist durchaus unrichtig. Er beruht auf einer
<lb/>Verwechselung der Vollmachtserrichtung oder Voll-
<lb/>machtsertheilung mit der Vollmachtsvorlage, der s. g.
<lb/>Berichtigung des Vollmachtspunktes, der Legitima- 
<lb/>tion zum Prozesse, zu welcher Verwechselung man
<lb/>jedoch nur durch eine gänzliche Verkennung der recht- 
<lb/>licheil Natur der gerichtlichen Vollmacht gelangen
<lb/>kann. Wir muffen daher vor Allem über diese Ei- 
<lb/>niges bemerken.

<lb/>Gemeinrechtlich versteht man unter der Prozeß- 
<lb/>vollmacht nichts Anderes, als einen Mandatsver- 
<lb/>trag, durch welchen der Mandant dem Mandatar
<lb/>aufträgt, ihn im Prozesse zu vertreten, die gericht- 
<lb/>lichen Geschäfte, welche ohne das Mandat der Man- 
<lb/>dant selbst verrichten müßte, für diesen zu besorgen:
<lb/>kr. 1 pr. §. 2 de procar. (3, 3); Consi 1, 24
<lb/>eod. (2, 13); Cup. 6 X eod. (1, 38); vgl.
<lb/>Gösch en, Vorles. üb. das gern. Eiv.-R. §. 526
<lb/>Nr. II, 3 lit. a; Puchta, Pand. §. 53 Nr. 3
<lb/>lit. b mit §. 323; Bayer, Vortr. ü. d. ordentl.
<lb/>Eiv.-Proz. Ausl. 8 §. 105 mit §. 110.

<lb/>Daß das bayer. Recht in diesem Punkte mit
<lb/>dem gemeinen Rechte übereinstimmt, daß es unter
<lb/>der Prozeßvollmacht nichts Anderes als einen Man- 
<lb/>datsvertrag versteht, ergibt sich zur Evidenz, sobald
<lb/>man mit den Bestimmungen der GO. Kap. VII das
<lb/>bayerische Landrecht Th. IV Kap. IX vergleicht.
<lb/>Dieses Kapitel ist überschrieben: „von der Voll- 
<lb/>macht (mandato) rc." und sein §. 1 sagt nach
<lb/>der allgemeinen Definition der Vollmacht: „Sie ist
<lb/>entweder in- oder außergerichtlich. Von der ersten
<lb/>siehe Cod. Jud. Cap. 7. Von der letzteren aber
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0231.tif"
                   n="211"
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               <p>

                  <lb/>GO. Kap. VH H. 2 Nr. 4 und 5. Not.-Ges. Art. 16. 211

<lb/>folgende §piios.“ Dazu erläutern die Anmerkungen
<lb/>9fr. 5 lit. a, b: „(Mandatum) judiciale et ex-
<lb/>trajudiciale distinguirt sich ab objecto, je nachdem
<lb/>solches in einem gerichtlichen oder außergericht- 
<lb/>lichen Geschäft besteht. Jenes kommt bereits in
<lb/>Cod. jud. Cap. 7, dieses aber hier vor. Das
<lb/>römische Recht traktirt ebenfalls jedes be- 
<lb/>sonders . . ."

<lb/>Treten wir nun näher an GO. Kap. VII her- 
<lb/>an, so sehen wir schon aus der Ueberschrift, daß
<lb/>dasselbe von zweierlei handelt: von der Legitimation
<lb/>und von der Vollmacht. Der Inhalt entspricht
<lb/>der Aufschrift vollkommen. Es wird sowohl die
<lb/>Lehre von der Legitimatio ad processum und
<lb/>von den damit zusammenhängenden prozessualen Vor- 
<lb/>schriften als die Lehre von dem mandatum judi- 
<lb/>ciale im angegebenen Sinne behandelt und zwar
<lb/>die letztere vollständig, indem außer der im Landrechte
<lb/>enthaltenen mit dem gemeinen Rechte übereinstim- 
<lb/>menden Begriffsbestimmung der Vollmacht alle ei-
<lb/>vilrechtlichen Regeln über den gerichtlichen Mandats-
<lb/>Vertrag ausgenommen sind, insbesondere über dessen
<lb/>innerliche und äußerliche Erfordernisse (§. 2), über
<lb/>die Personen, welche ihn abschließen können (§. 3
<lb/>und 4), über die Wirkungen (§, 9 und 10) und
<lb/>die Aufhebung desselben (§. 11).

<lb/>Ergibt sich aber hieraus unwiderleglich, daß
<lb/>auch nach der bayer. GO. die Prozeßvollmacht
<lb/>nichts Anderes ist, als ein Mandatsvertrag'), so
</p>
               <p>

                  <lb/>*) Wollte man hiegegen den Einwurf machen, die Voll- 
<lb/>macht sei ein einseitiges Rechtsgeschäft, während der
<lb/>Vertrag die Willenseinigung wenigstens zweier Per- 
<lb/>sonen sei, so würde man die übliche Form der Ver- 
<lb/>tragsbeurkundung mit seiner Wesenheit verwech- 
<lb/>seln. Beurkundet wird gewöhnlich nur die
<lb/>Willensäußerung des Mandanten, der Auftrag.
<lb/>Dieß rührt aber nur daher, weil die Einwilligung


<lb/>4-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0232.tif"
                   n="212"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0232--><p/>
               <p>

                  <lb/>212 GO. Kap. VII §. 2 Nr. 4 und 5. Not.-Ges. Art. 16.
</p>
               <p>

                  <lb/>ist auch die Unrichtigkeit des Satzes erwiesen, aus
<lb/>dem die Kompetenz der Gerichte zur Errichtung der
<lb/>Vollmacht gefolgert werden will. Denn daß weder
<lb/>der Abschluß, noch auch nur die Protokollirung und
<lb/>Verbriefung eines Vertrages Gegenstand der strei- 
<lb/>tigen Gerichtsbarkeit sei, bedarf keiner weiteren
<lb/>Ausführung, da wohl noch nie und von Niemand
<lb/>die Beurkundung von Verträgen einem anderen
<lb/>Zweige der Gerichtsbarkeit zugerechnet wurde, als
<lb/>dem der freiwilligen, nichtstreitigen.

<lb/>Ehe aus dein Satze, daß die Errichtung der
<lb/>Vollmachten zu den Geschäften der nichtstreitigen
<lb/>Rechtspflege gehöre, die weiteren Folgerungen ge- 
<lb/>zogen werden, muß noch kurz erörtert werden, wie
<lb/>sich denn bezüglich der Vollmacht die Thätigkeit der
<lb/>Partei, des Anwaltes und des Gerichtes zu einan- 
<lb/>der verhält. Denn man hat sich in dieser Bezieh- 
<lb/>ung darauf berufen, die Berichtigung des Voll- 
<lb/>machtspunktes sei eine Prozeßhandlung, ja Sache
<lb/>der richterlichen Thätigkeit von Amts wegen. Aus
<lb/>der oben entwickelten rechtlichen Natur der Voll- 
<lb/>macht geht aber hervor, daß der Abschluß des Voll- 
<lb/>machtsvertrages nur der Thätigkeit der Partei und
<lb/>des Anwaltes zufallen kann und zwar so, daß die
<lb/>Partei den Auftrag ertheilt, der Anwalt ihn an- 
<lb/>nimmt. Irgend eine Thätigkeit oder auch nur ein
<lb/>Einfluß des Richters auf den Vertragsabschluß ist
<lb/>nach den Grundsätzen über die Unparteilichkeit des-
</p>
               <p>

                  <lb/>des Mandatars in die Uebernahme des Mandats
<lb/>sich aus der Annahme der Austragsurkunde, aus
<lb/>ihrer Produktion bei Gericht und aus der wirklichen
<lb/>Besorgung des übertragenen Geschäftes von selbst
<lb/>ergibt. Vgl. Bayer. Landr. a. a. O. §. 1 in den
<lb/>Worten: „da ein gewisses Geschäft nicht nur . . .
<lb/>übertragen, sondern auch wirklich übernommen
<lb/>wird" — und die Anm. zu GO. Kap. VII §. 1
<lb/>lit. d i. d. W.: „Obwohl im übrigen re."
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0233.tif"
                   n="213"
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               <p>

                  <lb/>GO. Kap. VII §. 2 Nr. 4 und 5. Not.-Ges. Art. 16. 213
</p>
               <p>

                  <lb/>selben in der Regel völlig ausgeschlossen. Die ein- 
<lb/>zige'^) Ausnahme bildet die Aufstellung eines Of- 
<lb/>fizialanwaltes für Genossenschaften und Litiskonsortien
<lb/>(GO. Kap. VII §. 2 Nr. 9 und §. 4 Nr. 3).
<lb/>Sie beruht auf dem Ungehorsame der Parteien ge- 
<lb/>gen die gesetzliche Vorschrift, daß Genossen eines
<lb/>Streites zur Vermeidung von Verzögerung, Ver- 
<lb/>wirrung und Kosten einen gemeinschaftlichen Anwalt
<lb/>bestellen sollen (Anm. Iit. 1 zu §. 4 a. a. O.),
<lb/>womit die anomale und exzeptionelle Natur der
<lb/>Vorschrift so deutlich gekennzeichnet ist, daß sie die
<lb/>aufgestellte Regel nur bestärkt. — Der Thätig-
<lb/>keit des Anwaltes fällt anheim die Legitimation
<lb/>zum Prozesse, der Nachweis, daß er als Prokurator,
<lb/>als Anwalt aufzutreten berechtigt sei, und indem
<lb/>die Gerichtsordnung (Kap. VII §. 1) ausdrücklich
<lb/>sagt, die Legitimation geschehe durch die Vollmacht,
<lb/>zeigt sie deutlich auf die Verschiedenheit beider hin
<lb/>und rechtfertigt den obigen Ausspruch, daß der Fun- 
<lb/>damentalsatz der Gegner auf einer Verwechselung
<lb/>beider beruhe. — Für die richterliche Thätigkeit
<lb/>bleibt sonach im Vollmachtspunkte nichts übrig, als:
<lb/>1) ex officio die Aufsicht darauf, daß Niemand
<lb/>im Prozesse ohne Vollmacht als Prokurator auf- 
<lb/>trete und dem entsprechend die Pflicht, unbevoll- 
<lb/>mächtigte oder nicht rite bevollmächtigte Personen
<lb/>(falsche Anwälte) abzuweisen (GO. Kap. VII §. 1
<lb/>und §. 7), so wie bei bloß präsumirter Vollmacht
<lb/>den Quasiprokurator zur Kaution und Beibringung
</p>
               <p>

                  <lb/>2) Die s. g. Aufstellung eines Offizialanwaltes wegen
<lb/>Armuth der Partei ist deswegen nicht hieher zu
<lb/>zählen, weil sie nach der richtigen Ansicht nichts
<lb/>Anderes ist, als die Bezeichnung desjenigen Ad- 
<lb/>vokaten, der nach dem Turnus zunächst verpflichtet
<lb/>ist, die arme Partei unentgeltlich zu vertreten, wenn
<lb/>diese sich seiner bedienen will.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0234.tif"
                   n="214"
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               <p>

                  <lb/>214 GO. Kap. VII §. 2 Nr. 4 und 5. Not.-Ges. Art. 16.

<lb/>der Ratifikation anzuhalten (a. a. O. §. 5 Nr. 7);
<lb/>2) auf Antrag der Parteien die Entscheidung über
<lb/>die gegen die Legitimation erhobenen Einwendungen
<lb/>(a. a. O. §. 8") und der Ausspruch über die aus
<lb/>dem Mangel der Vollmacht erwachsenden Rechts- 
<lb/>nachtheile (a. a. O. §. 7). — Auch hienach wird
<lb/>als erwiesen angenommen werden können und müs- 
<lb/>sen, daß zwar die Legitimation durch die Vollmacht
<lb/>eine prozessuale (vom Prokurator vorzunehmende)
<lb/>Handlung sei, nicht aber auch die Errichtung der Voll- 
<lb/>macht, und daß der Prozeßrichter als solcher mit
<lb/>der Errichtung der Vollmacht nicht befaßt, diese
<lb/>Errichtung vielmehr ein Gegenstand der freiwilligen
<lb/>Gerichtsbarkeit sei.

<lb/>Es ist nun allerdings noch der Beweis zu füh- 
<lb/>ren, daß die Errichtung der Prozeßvollmachten zum
<lb/>ausschließlichen Wirkungskreise der Notare ge- 
<lb/>höre. Denn der bisherigen Erörterung unserer Frage
<lb/>ließe sich sonst der Vorwurf machen, es sei dadurch
<lb/>nur bewiesen, daß dem Prozeßgerichte als solchem
<lb/>die Errichtung der Vollmacht nicht obliege und zu- 
<lb/>stehe. Jener Beweis aber soll zweimal erbracht
<lb/>werden: einmal durch die Hinweisung darauf, daß
<lb/>die Errichtung der Prozeßvollmachten nicht zu den- 
<lb/>jenigen Geschäften der freiwilligen Gerichtsbarkeit
<lb/>gehört, welche durch die neueste Gesetzgebung den
<lb/>Gerichten (ausschließlich oder in Konkurrenz mit dem
<lb/>Notariat) zugewiesen wurden, sodann aber noch
<lb/>durch den Nachweis , daß diese Errichtung zu den-
<lb/>jenigen Geschäften zählt, welche ganz ausdrücklich
<lb/>vom Gesetze zum ausschließlichen Wirkungskreise
<lb/>der Notare bestimmt sind.

<lb/>In erster Beziehung genügt einfach die Erin- 
<lb/>nerung an den Inhalt des Art. 18 des Ger.-Verf.-
<lb/>Ges. v. 10. Nov. 1861. Die Errichtung von Pro- 
<lb/>zeßvollmachten gehört offenbar unter keinen der Ge- 
<lb/>genstände der nichtstreitigen Rechtspflege, welche im
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0235.tif"
                   n="215"
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               <p>

                  <lb/>GO. Kap. VII tz. 2 Nr. 4 und 5. Not.-Ges. Art. 16. 215

<lb/>Abs. 1 des Art. 18 unter Ziff. 1-4 der Zustän- 
<lb/>digkeit der Gerichte Vorbehalten sind. Abs. 2 ver- 
<lb/>weist zwar wegen der näheren Ausscheidung des
<lb/>Wirkungskreises der Gerichte von dem der Notare
<lb/>auf das Notariatsgesetz, in diesem ist aber keine
<lb/>Stelle zu finden, welche die Errichtnng der Prozeß- 
<lb/>vollmachten den Gerichten vorbehält.

<lb/>In der zweiten Beziehung aber ergibt sich der
<lb/>Beweis aus der Vergleichung der GÖ. Kap. VII
<lb/>§. 2 Nr. 4 und 5 mit Art. 16 des Notariatsge- 
<lb/>setzes. Die GO. a. a. O. sagt in dem §., durch
<lb/>welchen nach dem Marginale bestimmt wird: „wie
<lb/>die Vollmacht beschaffen sein muß", — daß unsie- 
<lb/>gelmäßige Personen ihre Anwälte obrigkeitlich be- 
<lb/>stellen sollen, daß die Vollmacht schriftlich und zwar
<lb/>in einer öffentlichen Urkunde oder in einem gericht- 
<lb/>lichen Protokolle errichtet werden soll, daß aber Sie- 
<lb/>gelmäßige sie mittels Petschaft uild Unterschrift fer- 
<lb/>tigen können. Nach dem, was oben über den In- 
<lb/>halt des Kap. VII der GO. gesagt ist, kann es so- 
<lb/>nach keinem Zweifel unterliegen, daß hier für den
<lb/>gerichrlichen Mandatsvertrag im objektiven Sinne,
<lb/>für das mandatum judiciale, d. h. den Mandats- 
<lb/>vertrag über ein gerichtliches Geschäft, eine beson- 
<lb/>dere Form der Errichtung vorgeschrieben ist, daß
<lb/>daher eine giltige Vollmacht nur in dieser Form
<lb/>errichtet werden konnte, daß eine in anderer Form
<lb/>errichtete Vollmacht ungiltig, nichtig war. Nun
<lb/>verordnet aber gerade der Art. 16 des Not.-Ges.,
<lb/>daß Rechtsgeschäfte, zu deren Giltigkeit bis zum
<lb/>1. Juli 1862 eine gerichtliche Aufnahme oder siegel- 
<lb/>mäßige Fertigung erforderlich war, fortan gütig
<lb/>nur vor einem Notar errichtet werden können, wor- 
<lb/>aus dann folgt, daß die Errichtung der Prozeß- 
<lb/>vollmachten zum ausschließlichen Geschäftskreise der
<lb/>Notare gehört, auch die Errichtnng der Prozeßvoll- 
<lb/>machten Siegelmäßiger. Denn die Errichtung der
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0236.tif"
                   n="216"
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               <p>

                  <lb/>216 GO. Kap. VII §. 2 Nr. 4 und 5. Not.-Ges. Art. 16.

<lb/>Vollmacht ist, wie oben gezeigt wurde, ein Gegen- 
<lb/>stand der nichtstreitigen Rechtspflege, bezüglich wel- 
<lb/>cher durch Art. 150 Abs. 2 a. E. des Not.-Ges.
<lb/>das Vorrecht der Siegelmäßigkeit aufgehoben ist.—

<lb/>Es bleibt noch übrig, einige mögliche Bedenken
<lb/>gegen vorstehende Ausführung zu besprechen.

<lb/>Man könnte die von mir ausgestellte Ansicht
<lb/>mit dem Satze bestreiten wollen: lex posterior
<lb/>generalis non derogat legi speciali priori. Es
<lb/>ist nun richtig, daß die Bestimmungen der GO.
<lb/>a. a. O. 9ir. 4 und 5 insoferne eine lex specialis
<lb/>bilden, als sie von der allgemeinen Regel, daß Ver- 
<lb/>träge an besondere Formen nicht gebunden sind,
<lb/>eine Ausnahme festsetzen, wonach zur Giltigkeit eines
<lb/>mandatum judiciale gerichtliche Aufnahme oder
<lb/>siegelmäßige Fertigung erfordert wird. Allein diese
<lb/>Spezialität klebt allen gesetzlichen Vorschriften an,
<lb/>welche zur Giltigkeit bestimmter Rechtsgeschäfte die
<lb/>gleiche Form erfordern. Nun war es ja eben die
<lb/>Absicht des Gesetzgebers, für alle diese speziellen
<lb/>Fälle die allgemeine Vorschrift zu geben, daß in
<lb/>Zukunft die gerichtliche Aufnahme und siegelmäßige
<lb/>Fertigung durch die Errichtung vor dem Notare er- 
<lb/>setzt werden soll. Dies zeigen auch die Motive
<lb/>zum Not. - Ges. - Eutw. v. 1851. Sie sagen zum
<lb/>Art. 15 (nun 16): „Welche Rechtsgeschäfte hie-
<lb/>her zu rechnen sind, ist nach den verschiedenen im
<lb/>Königreiche bestehenden civilrechtlichen Bestimmun- 
<lb/>gen^) zu bemessen." Verh. d. K. d. Abg. v. 1851
</p>
               <p>

                  <lb/>3) Daß die Vorschrift der GO. Kap. VII K. 2 Nr. 4
<lb/>und 5 eine civilrechtliche ist, kann nicht bezweifelt
<lb/>werden, eben weil sie die Form eines Vertrages be-
<lb/>stinimt. Zudem drücken sich die Motive zu Art. 11
<lb/>Ziff. 1 (a. a. O. S. 31 Sp. 2 oben) allgemeiner
<lb/>so aus: „lieber welche Geschäfte nach gesetzlicher

<lb/>Vorschrift eine öffentliche Urkunde zu errichten sei,
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0237.tif"
                   n="217"
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               <p>

                  <lb/>GO. Kap. VII §.2 Nr. 4 und 5. Not.-Ges. Art. 16. 217
</p>
               <p>

                  <lb/>Beil.-Bd. I S. 32 Sp. 2 oben. — Es kann dem- 
<lb/>nach obige Regel hier nicht in Anwendung kommen.
<lb/>Vgl. S euffert, Pand. Aust. 4 Bd. I S. 4 §. 4
<lb/>Abs. 2 und Note 3.

<lb/>Sodann muß zugegeben werden, daß ein Theil
<lb/>der obigen Erörterungen nicht im Einklänge steht
<lb/>mit der Lehre Seuffert's im Kommentar ü. d.
<lb/>b. GO., wo (Ausg. II Bd. II S. 376) gesagt
<lb/>wird:

<lb/>„Die . . . Vorschriften über die Förmlichkeiten der
<lb/>Vollmacht gehören nur der Gerichtsdisziplin an,
<lb/>und es ist die Bevollmächtigung zu Prozeßhandlungen
<lb/>keineswegs nur dann unter den Parteien und deren Be- 
<lb/>vollmächtigten wirksam, wenn fie in der gerichtsordnungs- 
<lb/>mäßigen Form ausgestellt worden ist. Wenn daher der Prozeß
<lb/>wegen Mangels der Bevollmächtigung als nichtig ange-
<lb/>fochten wird, so ist, um diese Anfechtung zu beseitigen,
<lb/>blos darzuthun, daß der Vertreter auf eine nach dem
<lb/>Civilgesetze des Ortes wirksame Weise bevollmäch- 
<lb/>tigt war. Nach gemeinem und bayerischem Civil-
<lb/>rechte bedarf es keiner Form, und der Mangel der in
<lb/>der Gerichtsordnung gebotenen Förmlichkeiten steht der
<lb/>Wirksamkeit des Vollmachtsverhältnisses nicht im Wege."

<lb/>Wären diese Sätze richtig, so würde freilich
<lb/>die gerichtliche Vollmacht nicht zu jenen Rechtsge- 
<lb/>schäften gehören, zu dereu Giltigkeit gerichtliche Auf- 
<lb/>nahme oder siegeltnäßige Fertigung erfordert wurde,
<lb/>und an den Bestimmungen der GO. Kap. VII §. 2
<lb/>Nr. 4 und 5, als blos disziplinären Vorschriften
<lb/>wäre durch das Notariatsgesetz nicht das Mindeste
<lb/>geändert. Allein bei aller Verehrung für I. A. v.
<lb/>Seuffert wird man genöthigt sein, diese Ansicht
<lb/>desselben als eine irrige zu bezeichnen. Im bayer.
<lb/>LR. Th. IV Kap. IX §. 1 im Zusammenhalte mit
</p>
               <p>

                  <lb/>ist, insoweit das Notariatsgesetz nicht selbst Bestim- 
<lb/>mungen darüber enthält, nach den einschlägi-
<lb/>genGe setzen zu beurtheilen." — Vgl. von Zink
<lb/>zum Not.-Ges. S. 403 in von Dollmann's
<lb/>Gesetzgebung re.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0238.tif"
                   n="218"
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               <p>

                  <lb/>218 GO. Kap. VII §.2 Nr. 4 und 5. Not.-Ges. Art. 16.

<lb/>den Anm. dazu Nr. 5 lit. a und b haben wir ein
<lb/>authentisches Zeugniß darüber, daß wir in den
<lb/>Bestimmungen der GO. Kap. VII die civilrechr-
<lb/>lichen Regeln über das gerichtliche Mandat vor
<lb/>uns haben. Ein kaum minder erhebliches Zeugniß
<lb/>hiefür geben die Anm. z. bayer. LR. a. a. O.
<lb/>Nr. 6 lit. c, wo gesagt wird: „Die Schrift ist zwar
<lb/>wohl in mandato judiciali von Nöthen, Cod.jud.
<lb/>Cap. VII §. 2; in extrajudiciali hingegen läßt sich
<lb/>die Nothwendigkeit derselben durch keinen Text ans-
<lb/>findig machen." — Hienach kamt, was das bayer. LR.
<lb/>betrifft, dessen Regel über die Formlosigkeit der Ver- 
<lb/>träge im Allgemeinen und des mandatum extra-
<lb/>judiciaic, der Vollmacht zu außergerichtlichen Ge- 
<lb/>schäften insbesondere auch in civilrechtlicher Bezieh- 
<lb/>ung tiicht auf das mandatum judiciale übertragen
<lb/>werden. Aber auch dem gemeinen Rechte und den
<lb/>Partikularrechten ist durch die Einführung der Ge-
<lb/>richtsorditung für ganz Bayern derogirt worden.
<lb/>Seuffert selbst lehrt (Komm. Bd. I S. 3), daß
<lb/>die Einführung der GO. sich auch auf diejenigen Be- 
<lb/>stimmungen derselben erstreckte, welche, zur Sphäre
<lb/>des Civilrechtes gehörend, in die Gerichts- 
<lb/>ordnung nur gelegenheitlich und des Zusammen- 
<lb/>hanges wegen ausgenommen sind. Dies ist aber
<lb/>ganz entschieden mit den Bestimmungen über die
<lb/>Erfordernisse unb Wirkungen des mandatum judi- 
<lb/>ciale der Fall.

<lb/>Obige Lehre Seuffert's hat aber auch noch
<lb/>ein spezielles und direktes Zeugniß Kreittmayr's
<lb/>gegen sich. In der Anm. zu GO. Kap. VII §. 7
<lb/>lit. a, wo er vom fal8U8 procurator und von der
<lb/>Nichtigkeit seiner Hattdlungen spricht, sagt Kreitt-
<lb/>mayr: „Ein solcher falscher mandatarius ist nicht
<lb/>nur der, welcher gar kein mandatum hat, sondern
<lb/>auch jener, welcher mit förmlicher, zulänglicher
<lb/>und zur Sache gehöriger Vollmacht nicht versehen
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0239.tif"
                   n="219"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0239--><p/>
               <p>

                  <lb/>GO. Kap. VII §. 2 Nr. 4 und 5. Not.-Ges. Art. 16. 219
</p>
               <p>

                  <lb/>ist." Welche andere Förmlichkeiten der Vollmacht
<lb/>konnte hier Kreittmayr im Auge haben, als die
<lb/>durch §. 2 Nr. 4 und 5 vorgeschriebenen? —
<lb/>Seuffert's Lehre ist offenbar entstanden durch die
<lb/>gutgemeinte Absicht, der Chikane durch Anfechtung
<lb/>der Verhandlungen als nichtig wegen mangelnder
<lb/>Förmlichkeit der Vollmacht einen Riegel vorzuschie- 
<lb/>ben. Man bedarf ihrer aber hiezu nicht. Denn
<lb/>einerseits wird sich Gelegenheit zu solcher Chikane
<lb/>nicht ergeben, wenn nur die Gerichte die ihnen von
<lb/>der GO. Kap. VII §. 1, §.5 Nr. 7 und §. 7
<lb/>auferlegte Amtspflicht treulich erfüllen, unbevollmäch- 
<lb/>tigte Fürsprecher nicht anzuhören, sondern sie viel- 
<lb/>mehr bei ergiebiger Geldstrafe zur Legitimation
<lb/>anzuweisen und dem präsumtiven Mandatar als- 
<lb/>bald einen Termin zur Beibringung des Ratiflka-
<lb/>toriums vorzusetzen, und wenn auch die Obergerichte
<lb/>den Untergerichten hierin nicht durch die Finger
<lb/>sehen. Sodann gelangt man, wenn man nur noch
<lb/>einen anderen Jrrthum Seuffert's aufdeckt, auf
<lb/>einem anderen Wege zu einem seiner Lehre sehr
<lb/>nahe komnlenden Resultate.

<lb/>Seuffer t sagt nämlich a. a. O. Bd.1I S.384,
<lb/>das Ratisikatorium sei an dieselben Förmlichkeiten
<lb/>wie die Vollmacht gebunden. Da aber hiefür we- 
<lb/>der ein Satz des gemeinen Rechtes noch des bayer.
<lb/>Landrechtes noch der GO. angeführt ist und wird
<lb/>angeführt werden können, so wird es richtiger sein,
<lb/>die Ratifikation auch gerichtlicher Handlungen als
<lb/>ein an keine besonderen Förmlichkeiten gebundenes
<lb/>Rechtsgeschäft anzusehen, und in Konsequenz hiemit
<lb/>anzunehmen, daß sie auch aus konkludenten Hand- 
<lb/>lungen und Unterlassungen, als stillschweigend er-
<lb/>theilt, gefolgert werden dürfe. Wo nun die Partei
<lb/>weiß, daß Jemand für sie als Prokurator aufge- 
<lb/>treten ist und handelt; wo sie sogar, wenn auch
<lb/>nicht in der gehörigen Form, hiezu Auftrag ertheilt
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0240.tif"
                n="220"
                xml:id="zs1-2084949_28-1863_0240"/>
            <div xml:id="d26194e23681">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d26194e23686"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Der Richter darf die Streitverkündung nicht aus dem Grunde mangelnder Gewährschafts- oder Entschädigungs-Verbindlichkeit a limine abweisen</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0240--><p/>
                  <p>

                     <lb/>220 GO. Kap. VII §.2 Nr. 4 und 5. Not.-Ges. Art. 16.
</p>
                  <p>

                     <lb/>hat, und den Prokurator fortan handeln läßt, ohne
<lb/>gegen seine Handlungen Einspruch zu erheben, da
<lb/>wird man annehmen dürfen, daß sie dessen Hand- 
<lb/>lungen stillschweigend genehmigt habe, so daß einer
<lb/>späteren Anfechtung dieser Handlungen die exeeptio
<lb/>doli generalis entgegen steht. —

<lb/>Endlich wird nicht zu befürchten sein, daß man
<lb/>etwa obige Ausführungen durch Verweisung aus
<lb/>Art. 72 des Entwurfes einer Prozeßordnung in
<lb/>bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für das Königreich
<lb/>Bayern oder aus die §§. 105 und 106 des Ent- 
<lb/>wurfes einer allgemeinen deutschen Civilprozeßord-
<lb/>nung zu widerlegen suche. Denn diese Entwürfe
<lb/>sind eben bis jetzt nur Entwürfe; das heutige
<lb/>Recht kann nicht aus ihnen, es nulß aus GO.
<lb/>Kap. VII §. 2 Nr. 4 und 5 und Not.-Ges. Art. 16
<lb/>geschöpft werden. Jedoch soll dabei gar nicht ver- 
<lb/>kannt werden, daß dieses heutige Recht viel zu sor-
<lb/>menstreng ist, und daß auch in dieser Beziehung
<lb/>sehr zu wünschen wäre, daß recht bald die milderen
<lb/>Bestimmungen der Entwürfe als Gesetz sanktionirt
<lb/>würden. Bis dahin aber müssen sich Parteien, An- 
<lb/>wälte und Gerichte dem bestehenden Rechte fügen,
<lb/>insbesondere aber die Gerichte der Protokollirnng
<lb/>von Prozeßvollmachten sich enthalten, dagegen aber
<lb/>recht sorgfältig das beobachten, was ihnen die Ge- 
<lb/>richtsordnung bezüglich der Vollmacht zur Amts- 
<lb/>pflicht macht, also ans Eingaben von Anwälten ohne
<lb/>Vollmacht nichts Anderes, als die vorläufige Auf- 
<lb/>lage, eine förmliche, d. h. notariell gefertigte Voll- 
<lb/>macht beizubringen, verfügen, und selbst in den Fäl- 
<lb/>len, wo dem Anwälte wegen Vorlage der zur Sache
<lb/>gehörigen Instrumente vermnthete Vollmacht zur
<lb/>Seite steht, gleich mit der ersten Verfügung eine
<lb/>Frist zur Beibringung des Ratifikatorinms und einer
<lb/>förmlichen Vollmacht für dessen fernere Handlungen
<lb/>vorsetzen. St.
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0241.tif"
                      n="221"
                      xml:id="zs1-2084949_28-1863_0241"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0241--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Abweisung der Streitverkündung.
</p>
                  <p>

                     <lb/>221
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Dayern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>1.

<lb/>Der Richter darf die Streitverkündung nicht aus dem
<lb/>Grunde mangelnder Gewährschafts- oder Entschädigungs-
<lb/>Verbindlichkeit a limine abweisen.

<lb/>Eine Kasseverwaltung war mit einem Kassevor-
<lb/>stande, einem Kassier und einem Kontroleur besetzt
<lb/>und diese Besetzung öffentlich bekannt gemacht. Der
<lb/>Kassier unterschlug eine beträchtliche Anzahl von auf
<lb/>diese Kasse als Eigenthümerin lautenden Werth- 
<lb/>papieren, indein er sie im Namen der von ihm ver- 
<lb/>walteten Kasse eedirte und den Erlös sich aneignete.
<lb/>Er wurde auch wegen dieser Handlung von dem
<lb/>Strafgerichte verurtheilt. In der Folge klagte #.,
<lb/>an welchen auf diesem Wege die Nominalobli- 
<lb/>gationen gekommen waren, gegen den bayerischen
<lb/>Staatsschuldentilgungsfiskus, welcher als Schuldner
<lb/>die fraglichen Obligationen an die obenerwähnte
<lb/>Kasse emittirt hatte, ans Umschreibung der Papiere
<lb/>auf seinen Namen. Die Staatsschuldentilgungskasse
<lb/>verweigerte jedoch sowohl außergerichtlich als gericht- 
<lb/>lich die Umschreibung, weil der Kassier die Obliga- 
<lb/>tionen unterschlagen habe und somit die Eession un-
<lb/>giltig sei. Hierauf replizirte der Kläger, daß in der
<lb/>vom Kassier vorgenommenen Eession keine Unter- 
<lb/>schlagung liege, ein etwaiger Mißbrauch der amt- 
<lb/>lichen Stellung des Kassiers bei der Eession aber
<lb/>nur durch einen Mangel der gesetzlich gebotenen
<lb/>Aufsicht über die Handlungen des Kassiers von Seite
<lb/>der ihm Vorgesetzten Beamten sonach durch eine
<lb/>Fahrlässigkeit derselben ermöglicht worden sein könne,
<lb/>daß aber eine solche Fahrlässigkeit der Vorgesetzten
<lb/>oder Nebenbeamten einen Entschädigungsanspruch ge- 
<lb/>gen solche für den Fall begründe, als der Kläger
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0242.tif"
                      n="222"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0242--><p/>
                  <p>

                     <lb/>222
</p>
                  <p>

                     <lb/>Abweisung der Streitverkündung.
</p>
                  <p>

                     <lb/>den ihm drohenden Verlust erleiden müßte. Kläger
<lb/>verkündigte deswegen dem Kassevorstand e und dem
<lb/>Kontroleur den Streit. Diese Streitverkündung
<lb/>wies jedoch die I. Instanz (ein Appellationsgericht)
<lb/>aus dem Grunde ab, weil nach dem Vorgetragenen
<lb/>ein Regreß des Klägers gegen diese beiden Beamten
<lb/>rechtlich nicht begründet sei.

<lb/>Die gegen diesen Beschluß erhobene Berufung
<lb/>wurde von dem obersten Gerichtshöfe als vollkom- 
<lb/>men begründet erachtet und das Appellationsgericht
<lb/>angewiesen, auf die erhobene Streitverkündung
<lb/>nach Maßgabe der Gerichtsordnung zu verfügen.
<lb/>Aus den Gründen zu dieser Entscheidung heben wir
<lb/>Folgendes hervor:

<lb/>Bei der Streitverkündung, welche ihrer Natur
<lb/>und ihrem Zwecke nach lediglich als eine vorläufige
<lb/>Anmeldung eines durch einen künftigen gesonderten
<lb/>Prozeß geltend zu machenden Gewährschafts- oder
<lb/>Entschädigungsanspruches betrachtet werden kann, ge- 
<lb/>nügt es vollkommen, wenn der Litisdenunziant nur
<lb/>historisch den Zusammenhang seines künftigen An- 
<lb/>spruches mit der vorliegenden Hauptklage darlegt
<lb/>und den Grund bezeichnet, aus welchem er glaubt,
<lb/>die speziell zu benennenden, dem Hauptprozesse der- 
<lb/>malen noch fremden Personen im Falle seines Un-
<lb/>terliegens im Hauptprozefse auf Entschädigung be- 
<lb/>langen zu können. Eine den Erfordernissen einer
<lb/>zulässigen Klage entsprechende rechtliche und that-
<lb/>sächliche Substanzirung der Streitverkündung kann
<lb/>ihrer inneren Natur nach nicht gefordert werden und
<lb/>besteht sonach auch für den Richter des Hauptpro- 
<lb/>zesses gar keine Berechtigung dafür, eine Streit- 
<lb/>verkündung, wenn sie den vorbezeichneten Anforder- 
<lb/>ungen entspricht, nach ihrer materiellen Begründung
<lb/>zu prüfen, noch viel weniger aber dafür, solche im
<lb/>Hauptprozesse aus dem ausschließend materiellen und
<lb/>erst in dem künftigen Entschädigungsprozesse zu er-
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0243.tif"
                      n="223"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0243--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Abweisung der Streitverkündung. 223


<lb/>örternden Grunde abzuweisen, weil dem Litlsdenun-
<lb/>zianten gegen die Litisdenunziaten rechtlich kein Re- 
<lb/>greß zustehe').

<lb/>Ein solcher Ausspruch würde eine definitive Ent- 
<lb/>scheidung in einem noch gar nicht erhobenen Rechts- 
<lb/>streite enthalten, kann somit nach keiner Richtung hin
<lb/>aufrecht erhalten werden, indem auch die Vorschrift
<lb/>der GO. Kap. IV §. 17 nicht in Anwendung ge- 
<lb/>bracht werden kann, da diese nur von der Abweisung
<lb/>einer bereits eingebrachten Klage a limine handelt.

<lb/>Daß eine Streitverkündung keiner materiellen
<lb/>Substanzirung bedarf, geht auch daraus hervor, daß
<lb/>solche nach gemeinem Rechte sogar außergerichtlich
<lb/>mit gleicher Rechtswirkung geschehen konnte und erst
<lb/>unsere GO. sich aus Rücksicht auf die möglichste
<lb/>Rechtssicherheit dafür ausgesprochen hat, daß solche
<lb/>gerichtlich zu geschehen habe'^).

<lb/>OAGErk. v. 18. März 1862 Reg.-Rr. 5701 2 * * * 6,/62.
</p>
                  <p>

                     <lb/>1) Daß über die Verbindlichkeit zur Gewährschaft oder

<lb/>Entschädigung, wenn sie der Litisdenunziat nicht an- 
<lb/>erkennt, nicht im Hauptprozeffe, sondern in einem
<lb/>gesonderten Verfahren verhandelt und entschieden
<lb/>werden soll, verordnet GO. Kap. VIII §. 2 Nr 10
<lb/>ganz ausdrücklich. St.


<lb/>2) Die Thätigkeit des Gerichtes bei der Streitverkündung


<lb/>ist hienach mehr eine notarielle, beurkundende, als
<lb/>eine richterliche, urtheilende. — Aus der Vorschrift,


<lb/>daß die StV. nur gerichtlich geschehen kann und


<lb/>zugleich rechtzeitig geschehen muß, wenn sie von Wirk- 


<lb/>samkeit sein soll (GO. a. a. O. Nr. 2), erklärt sich
<lb/>zugleich, warum gegen die Abweisung der Litisdenun-
<lb/>ziation selbständige Berufung zugelaffen wurde und
<lb/>zugelassen werden mußte (Proz.-Ges. v. 1837 §.52
<lb/>Nr. 1). St.
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0244.tif"
                   n="224"
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                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Die höhere Instanz ist nur dann zur Erlassung einer Provisionalverfügung kompetent, wenn die Hauptsache bei derselben schwebt</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_28+1863_0244--><p/>
                  <p>

                     <lb/>224 Provisorien. Kompetenz der Obergerichte.
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.

<lb/>Die höhere Instanz ist nur dann zur Erlassung einer Pro-
<lb/>vifionalverfügung kompetent, wenn die Hauptsache bei der- 
<lb/>selben schwebt.

<lb/>Einem Provisionalantrage, der gestellt war,
<lb/>ohne daß sich ersehen ließ, ob in der Hauptsache
<lb/>bereits Klage erhoben war, hatte die erste Instanz
<lb/>Statt gegeben. Die zweite Instanz hatte denselben
<lb/>wegen mangelnder Bescheinigung abgewiesen. Hie-
<lb/>gegeil ergriff der Antragsteller die Revision, richtete
<lb/>aber zugleich an den obersten Gerichtshof einen neuen
<lb/>Provisionalantrag.

<lb/>Der oberste Gerichtshof bestätigte den Aus- 
<lb/>spruch der Vorinstanz und sagte in den Entscheid- 
<lb/>ungsgründen :

<lb/>Der an den obersten Gerichtshof gerichtete
<lb/>Provisionalantrag, in welchem versucht wird, den
<lb/>offenbaren Mängeln des vor dem Untergerichte ge- 
<lb/>stellten Gesuches abzuhelfen, kanll in dritter Instanz
<lb/>nicht gewürdigt und selbst eine Instruktion dessel- 
<lb/>ben nicht angeordnet werden, da sich die Einreichung
<lb/>eines solchen Gesuches bei einer höheren Instanz
<lb/>nur dann rechtfertigt, wenn die Hauptsache bei der- 
<lb/>selben schwebt, im gegebenen Falle aber aus den
<lb/>Akten nicht einmal ersichtlich ist, ob der Hauptpro- 
<lb/>zeß überhaupt rechtshängig ist.

<lb/>OAGErk. v. 3. Febr. 1863 RNr. 15262/63,

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: Dr. (SteppeS. Verl.: Palm *t*Enke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Zunge &amp; Sohn.
</p>
               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_28+1863_0245.tif"
             n="225"
             xml:id="zs1-2084949_28-1863_0245"/>
         <div xml:id="d26194e24160" n="No. 15.">
      
            <head>Samstag den 25. Juli 1863. 28. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d26194e24165"
                 ana="scope_-_225-234"
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                 subtype="linkedDivSchluß"
                 next="mpier:zs1-2084949_28-1863_0261">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber die in ungültigen Verträgen auf den Kontraventionsfall verabredeten Strafen (Konventionalstrafen)</title>
                  <title type="rendering_artifact"> : </title>
                  <title level="a" type="sub">Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes vom 10. November 1861</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0245--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 25. Juli 1863.
</p>
               <p>

                  <lb/>28. Jahrgang. M i.S*
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seufferl's
</p>
               <p>

                  <lb/>lälter kür HechtsNnlvLndMg
</p>
               <p>

                  <lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Ueber die in ungültigen Vertragen auf den Kontraventionsfall verab- 
<lb/>redeten Strafen (Konventionalstrafen). — Ist eine geschiedene Ehefrau,
<lb/>welche für den allein schuldigen Theil erkannt wurde, befugt, nach der
<lb/>Scheidung gegen den Willen des Ehemannes dessen Familien-Namen
<lb/>fortzuführen? — Ein Anwesen, welches einer Ehefrau von ihrem
<lb/>ersten Ehemanne angeheirathet und nach Regulirung des Vatergutes
<lb/>ihrer Kinder erster Ehe ihrem zweiten Ehemanne als Heirathsgut in
<lb/>die Ehe gebracht, von beiden Eheleuten aber wahrend dieser Ehe ver- 
<lb/>kauft wurde, ist nach dem Tode der Ehefrau bei Berechnung des den
<lb/>Kindern erster Ehe herauszugebenden Muttergutes nicht nach dem Werthe
<lb/>des Anwesens zur Zeit der Einbringung in die zweite Ehe, sondern
<lb/>nach dem zur Zeit des Verkaufes in Anschlag zu bringen. Bayer.
<lb/>Recht. — Ueber die Natur des bei Gutsübergaben bedungenen s. g.
<lb/>Zehrpfennigs. — Verdutzt?
</p>
               <p>

                  <lb/>Ueber die in ungültigen Verträgen auf den Kontra- 
<lb/>ventionsfall verabredeten Strafen (Konventionalstrafen).

<lb/>Zu Art. 14 des Notariatögesetzes vom 10- November 1861.

<lb/>Um der Rechtssicherheit willen und zur Ver- 
<lb/>hütung von Prozessen ist in Artikel 14 des das No- 
<lb/>tariat betreffenden Gesetzes vom 10. November 1861
<lb/>bestimmt worden, daß

<lb/>über alle Verträge, welche die Besitzveränderung
<lb/>oder das Eigenthum unbeweglicher Sachen oder
<lb/>diesen gleichgeachteter Rechte, sowie über alle
<lb/>Verträge, welche dingliche Rechte an unbewegli- 
<lb/>chen Sachen betreffen, bei Strafe der Nichtigkeit
<lb/>Notariats-Urkunden zu errichten sind.

<lb/>Schon in der Verhandlung der Kammer der
<lb/>Abgeordneten im Jahre 1851 über diese tiefgreifende
<lb/>civilrechtliche Bestimmung tauchte die Frage auf,
<lb/>wieferne eine in solchen Verträgen bedungene Kon- 
<lb/>ventionalstrafe wider denjenigen Kontrahenten einge- 
<lb/>klagt werden könne, welcher vor der Errichtung der

<lb/>Neue Folge VIII. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_28+1863_0246.tif"
                   n="226"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0246--><p/>
               <p>

                  <lb/>226 Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventionalstrafe.

<lb/>Notariatsurkunde über den Vertrag seinen Willen
<lb/>ändere und es zur Errichtung dieser Urkunde nicht
<lb/>kommen lasse. Eine Stimme meinte, die Nichtig- 
<lb/>keit des Hauptgeschäftes ziehe auch die der beigefüg- 
<lb/>ten Stipulation der Konventionalstrafe in solchem
<lb/>Falle nach sich. Eine andere Stimme war geneigt,
<lb/>das bedungene Reugeld oder eigentlich die bedungene
<lb/>Konventionalstrafe als Entschädigung auszusassen
<lb/>und hierauf eine Klage zuzugestehen, erklärte sich
<lb/>aber nicht darüber, ob die Klage aus Entschädigung
<lb/>nur in der, vielleicht unter der bedungenen Konven- 
<lb/>tionalstrafe bleibenden Größe, in welcher ein Scha- 
<lb/>den dargethan werden könne, zuzulassen sei. Der
<lb/>k. Ministerialkommissär endlich äußerte sich dahin,
<lb/>daß im Allgemeinen, wenn der Hauptvertrag un- 
<lb/>gültig sei, nach dem Satze: accessorium sequitur
<lb/>principale dasselbe Schicksal auch die Nebenver- 
<lb/>träge treffe, daß aber, wenn statt eines Nebenver- 
<lb/>trages ein besonderer selbständiger Vertrag über die
<lb/>Konventionalstrafe abgeschlossen oder wenn diese bei
<lb/>Abschließung des Vertrages selbst eingehändigt wor- 
<lb/>den sei, die abspringende Partei die bereits hinge- 
<lb/>gebene Konventionalstrafe nicht mit der condictio
<lb/>sine causa zurückfordern könne.

<lb/>Auch von Zink, der Kommentator des No- 
<lb/>tariatsgesetzes in von Dollmann's Gesetzgebung
<lb/>des Königreichs Bayern, Th. II Bd. HI Heft 3
<lb/>S. 437 beschäftigt sich mit den aufgeworfenen Fra- 
<lb/>gen. Darüber, ob in einem der Errichtung förm- 
<lb/>licher Urkunde vor dem Notar bei Strafe der Nich- 
<lb/>tigkeit bedürfenden aber entbehrenden Vertrage eine
<lb/>Konventionalstrafe wirksam bedungen werden könne,
<lb/>läßt er das an jedem Orte geltende Civilrecht ent- 
<lb/>scheiden. Habe dieses die Forderung des sog. Pön-
<lb/>falles ausdrücklich in Schutz genommen, wie das
<lb/>bayerische Landrecht Th. IV Kap. I §. 6 Nr. 2,
<lb/>so müsse es dabei sein Bewenden habeil; umgekehrt
</p>

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                   n="227"
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               <p>

                  <lb/>Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventionalstrafe. 227

<lb/>könne die bedungene Konventionalstrafe nicht gefor- 
<lb/>dert werden, wenn im geltenden Civilrechte, wie
<lb/>z. B. im preußischen Landrechte Thl. I Tit. 5
<lb/>§. 310 und Code Nap. Art. 1227 dieses für
<lb/>unstatthaft erklärt sei. Da, wo gemeines Recht
<lb/>oder das österreichische Civilgesetzbuch gilt, welches
<lb/>(■§§. 1336 und 1337) über die in nichtigen Ver- 
<lb/>trägen bedungene Konventionalstrafe schweigt, ent- 
<lb/>scheidet sich von Zink dafür, daß das Strafgeding
<lb/>ohne Rücksicht darauf, ob es in oder neben dem
<lb/>Hauptvertrage bedungen, ob es schriftlich oder blos
<lb/>mündlich versprochen wurde, für nicht verfallen und
<lb/>nicht klagbar zu erachten sei, weil das Gesetz den
<lb/>kontrahirenden Theilen ihre Willensbestimmung bis
<lb/>zur öffentlichen Beurkundung des Geschäftes frei und
<lb/>offen erhalten wollte, ein solcher Nebenvertrag aber
<lb/>einen indirekten Zwang zur Aufrechthaltung des an sich
<lb/>nichtigen Hauptvertrages, mithin eine Umgehung des
<lb/>Gesetzes (Art. 14 des Not.-Ges.) enthalte. Wenn
<lb/>jedoch in einem solchen: Falle die Konventionalstrafe
<lb/>einmal bezahlt sei, so könne sie als die Erfüllung
<lb/>einer natürlichen Verbindlichkeit mit der condictio
<lb/>sine causa nicht zurückgefordert werden.

<lb/>Unstreitig hat die Gesetzgebungsgewalt in dem
<lb/>Art. 14 für die Landestheile diesseits des Rheins
<lb/>eine gleichmäßig und mit gleicher Kraft
<lb/>geltende Vorschrift geben wollen. Der Vertrags- 
<lb/>wille über die im Artikel bezeichneten Rechtsge- 
<lb/>schäfte soll vor der Errichtung der Notariats-Urkunde
<lb/>nicht gebunden sein. Die Konventionalstrafe aber
<lb/>hat dm Zweck, einen indirekten Zwang auf den Ver- 
<lb/>tragswillen auszuüben und die Erfüllung des ein- 
<lb/>mal Versprochenen durch einen im Falle der Weige- 
<lb/>rung vorfallenden Nachtheil sicher zu stellen. Wird
<lb/>nun die einem an sich ungiltigen Vertrage beige- 
<lb/>fügte Stipulation der Konventionalstrafe von. den in
<lb/>den verschiedenen Landestheilen geltenden Civilrech-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0248.tif"
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               <p>

                  <lb/>228 Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventionalstrafe.

<lb/>ten verschieden behandelt, wird diese Stipulation
<lb/>in dem einen Landestheile als wirksam angesehen,
<lb/>in dem andern als aller rechtlichen Wirkung ent- 
<lb/>behrend, so wird der Zweck, den sich die Gesetzgeb- 
<lb/>ung im Art. 14 vorgesteckt hat, nicht allenthalben
<lb/>gleichmäßig erreicht. Es verdient daher in Kürze
<lb/>erörtert zu werden, worin die Folgen der Bestim- 
<lb/>mung des Art. 14 überhaupt und insbesondere be- 
<lb/>züglich der Konventionalstrafe bestehen, welche in
<lb/>einem nach diesem Artikel nichtigen Vertrage be- 
<lb/>dungen worden ist, ferner wie sich dieser rechtliche
<lb/>Sinn des Art. 14 zu demjenigen, was nach gemei- 
<lb/>nem Rechte über die in einem nichtigen Vertrage
<lb/>verabredete Konventionalstrafe gelehrt wird, so wie
<lb/>zu der Vorschrift des bayerischen Landrechtes Th. IV
<lb/>Kap. I §. 6 Nr. 2 verhält.

<lb/>Wenn ein Gesetz für eine Art von Verträgen
<lb/>den Abschluß in einer gewissen Form bei Strafe der
<lb/>Nichtigkeit vorschreibt, namentlich die gerichtliche
<lb/>oder notarialische Form, so geschieht es, um leicht- 
<lb/>sinnige, verfängliche und zu Streitigkeiten führende
<lb/>Verträge zu verhüten. Bis zur Errichtung in der
<lb/>vorgeschriebenen Form gestattet das Gesetz jedem
<lb/>der Kontrahenten freie Ueberlegung und Entschließ- 
<lb/>ung, so daß keiner vor diesem Zeitpunkte durch das,
<lb/>was vorläufig verabredet wurde, gebunden ist. Zur
<lb/>Wahrung der Handlungsfähigkeit der Kontrahenten
<lb/>und zugleich im Interesse der öffentlichen Ordnung
<lb/>gebietet das Gesetz den Abschluß des Vertrages in
<lb/>der vorgezeichneten Form und wenn, ohne daß diese
<lb/>Form beobachtet worden, einer der Kontrahenten
<lb/>aus der vorläufigen Uebereinkunft Rechte für sich
<lb/>ableiten wollte, so sollen sie als nichtig angesehen
<lb/>werden. Das Rechtsgeschäft ist ohne Beobachtung der
<lb/>Form nach allen Beziehungen hin ungültig, nullum,
<lb/>ganz so wie wenn es gar nicht errichtet worden
<lb/>wäre; es ist in Beziehung auf seine rechtliche Wirk-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0249.tif"
                   n="229"
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               <p>

                  <lb/>Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventionalstrafe. 229

<lb/>samkeit ein bloßer Schein ohne alle Realität, ein
<lb/>Nichts (Keller, Pandekten §.60). Das rechtlich
<lb/>für ungiltig erklärte Geschäft ist ferner, weil es der
<lb/>öffentlichen Ordnung nicht genügt, ein verbotenes
<lb/>(Sintenis, prakt. Civilrecht §. 96 Note 6.
<lb/>Thöl, Handelsrecht §.58 Note 5 und 6). Hieraus
<lb/>folgt aber vernünftigerweise und mit Nothwendig-
<lb/>keit, daß auch der Gesetzgeber keinerlei indirekten
<lb/>Zwang zur Erfüllung des nichtigen Vertrages billi- 
<lb/>gen könne und gebilligt habe, und daß, wenn das
<lb/>Gesetz den Willen der Kontrahenten so lange für
<lb/>frei erklärt, als er nicht in eine bestimmte Form
<lb/>gefaßt ist, es unstatthaft sei, diese Freiheit durch
<lb/>die weitere Uebereinkunft einzuschränken, es solle
<lb/>eine gewisse Strafe verwirkt sein, wenn der rechtlich
<lb/>freie Wille sich nicht in dem, worin er nach dem
<lb/>Gesetze frei ist, für gebunden erachte und das ge- 
<lb/>setzlich Nichtige und Unwirksame erfülle. Das Ver- 
<lb/>sprechen, einer Strafe sich zu unterwerfen für den
<lb/>Fall, daß man einen nichtigen Vertrag nicht erfülle
<lb/>und ihm nicht die vom Gesetze zu seiner Wirk- 
<lb/>samkeit erforderliche Form gebe, oder was eins
<lb/>ist, daß man unverbindliche Traktaten nicht als
<lb/>einen perfekten Vertrag behandle, enthält etwas
<lb/>sich Widersprechendes und erzeugt keine Klage auf
<lb/>Entrichtung der bedingt zugesagten Strafen; und
<lb/>selbst, wenn diese Strafe, bestehend in Geld oder
<lb/>einer anderen Sache, deren Eigenthum mit dem
<lb/>Eintritte der Bedingung von dem einen Kontra- 
<lb/>henten an den anderen abgetreten werden soll,
<lb/>schon vor dem Eintritte der Bedillgung erlegt ist,
<lb/>so kann sie zu jeder Zeit als Eigenthum dessen,
<lb/>der sie erlegt hat, und im Falle der Konsumtion
<lb/>durch den Empfänger mit allen an eine widerrecht- 
<lb/>liche Konsumtion sich knüpfenden rechtlichen Folgen
<lb/>zurückgefordert werden.

<lb/>Sv weit führt die logische Ableitung aus dem
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0250.tif"
                   n="230"
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               <p>

                  <lb/>230 Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventionalstrafe.

<lb/>strengen Begriffe der Nichtigkeit und des Zweckes,
<lb/>den der Gesetzgeber mit solcher Nichtigkeit erreichen
<lb/>und schützen will. Hiemit ist nun in Vergleichung
<lb/>zu setzen, was nach gemeinem Rechte über die einem
<lb/>entschieden nichtigen Vertrage beigefügte Konventio- 
<lb/>nalstrafe gelehrt wird. — Man unterscheidet:

<lb/>1) ein Pönalvertrag ist dann ungültig, wenn
<lb/>die durch den Prinzipalen Vertrag übernommene
<lb/>Verbindlichkeit nicht erfüllt werden darf (wenn sie
<lb/>contra jus oder contra bonos mores geht);

<lb/>2) ein Pönalvertrag ist dann ungültig, wenn
<lb/>er psychisch nöthigt, etwas zu thun, was nach den
<lb/>Gesetzeil in den freien Willen gestellt bleiben soll,
<lb/>z. B. wenn einem Eheversprechell, einem Versprechen
<lb/>der Erbeinsetzung u. dgl. eine Pönalstipulation bei- 
<lb/>gefügt ist. (kr. 61 pr. fr. 134 pr. de V. 0. (45, 1),
<lb/>Const. 2 de inutil. stipul. (8, 39): Libera
<lb/>matrimonia esse antiquitus placuit: ideoque
<lb/>pacta, ne liceret divertere, non valere, et sti- 
<lb/>pulationes, quibus poenae irrogarentur ei, qui
<lb/>quaeve divortium fecisset, ratas non haberi
<lb/>constat);

<lb/>3) ein Pönalvertrag ist gültig, wenn die Kon- 
<lb/>ventionalstrafe verabredet ist, um Jemaud indirekt
<lb/>zu etwas zu uöthigen, wozu keine direkte Verpflich-
<lb/>tung möglich ist. Dieß wird auch so ausgedrückt,
<lb/>daß die Konventionalstrafe an sich ungiltigen Obli- 
<lb/>gationen beigefügt werden könne,— wie nament- 
<lb/>lich, wenn Jemand die Leistung eines Dritten ver- 
<lb/>spricht oder sich für einen Dritten etwas versprechen
<lb/>läßt. (Vangerow, Lehrbuch der Pand. III
<lb/>§. 614, I; Puchta, Vorles. zu §§. 230, 231;
<lb/>Seuffert, Pand. §. 281) ;

<lb/>In einigen deutschen Ländern ist der eben vor- 
<lb/>getragene dritte Satz insbesondere auf den Fall an- 
<lb/>gewandt worden, wo Veräußerungsverträge über
<lb/>Immobilien bei Strafe der Nichtigkeit an gewisse
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0251.tif"
                   n="231"
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               <p>

                  <lb/>Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventionalstrafe. 231

<lb/>Formen z. B. gerichtliche Anzeige und Bestätigung
<lb/>nach Partikularstatuten gebunden sind. Konventio- 
<lb/>nalstrafen, welche solchen, der vorgeschriebenen Form
<lb/>ermangelnden und darum nichtigen Verträgen beige- 
<lb/>fügt sind, werden nach dortiger Gerichtspraxis für
<lb/>klagbar gehalten, und zwar darum, weil in solchem
<lb/>Falle die Verabredung der Strafe nur die Deutung
<lb/>zulassen soll, daß die Kontrahenten die Errichtung
<lb/>des Vertrages in gesetzlicher Form beabsichtigt
<lb/>haben, und bis dahin, also bis zur Entstehung der
<lb/>Klage aus dem Hauptvertrage den Rücktritt von
<lb/>der Verabredung haben Vorbehalten wollen (Mat-
<lb/>thiä, Kontroversenlexikon des röm. Civilrechts, Bd. I
<lb/>S. 212, Strippelmann, N. Eutscheid, des OAG.
<lb/>zu Kassel Bd. V Abth. 1 S. 62, Note 18, 19,
<lb/>20, S. 66, 83 ff.). Allein dieser Versuch, die
<lb/>Rechtswirksamkeit der iu solchen nichtigen Verträgen
<lb/>bedungenen Konventionalstrafe zu begründen, ist nicht
<lb/>haltbar. Denn

<lb/>a) statt aus der im Allgemeinen in kr. 38
<lb/>§. 4, 17 de V. 0. (45, 1) und §. 2, 19, 21
<lb/>3ust. de inutil. stipulat. (3, 19) sta Wirten Zu- 
<lb/>lässigkeit der Konventionalstrafe, wenn die an sich
<lb/>nichtige Leistung eines Dritten oder an einen Dritten
<lb/>Gegenstand des Vertrages ist, die Zulässigkeit der
<lb/>in nichtigen Verträgen überhaupt bedungenen
<lb/>Konventionalstrafe abzuleiten, wie von den oben an-
<lb/>gezogeneil Schriftstellern zu geschehen scheint, stellen
<lb/>andere mit mehr Grund den Satz auf, daß die
<lb/>Stipulation einer Konventionalstrafe einem gänzlich
<lb/>ungiltigen Geschäfte mit Wirkung nicht beigefügt
<lb/>werden könne (Sintenis a. a. O. §.88 Not. 9,
<lb/>Thöl, Handelsrecht §. 58 Not.2), und betrachten
<lb/>die Konventionalstrafe, welche die Leistung eines
<lb/>Dritten oder an einen Dritten indirekt ermöglichen
<lb/>solle und dürfe, lediglich als eine gesetzlich zugelas- 
<lb/>sene Ausnahme von jener Regel.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0252.tif"
                   n="232"
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               <p>

                  <lb/>232 Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventionalstrafe.

<lb/>Zuvörderst nämlich ist zu bemerken, daß die
<lb/>unwirksame Verpflichtung auf die Leistung eines
<lb/>Dritten (§. 3 Ili8t. 3, 19), womit das Verspre- 
<lb/>chen, bewirken zu wollen, daß ein Dritter eine
<lb/>Handlung vornehme, nicht verwechselt werden darf,
<lb/>an sich zu unterscheiden ist von der nichtigen Ver- 
<lb/>bindlichkeit aus einem Vertrage, dem die vom Ge- 
<lb/>setze vorgeschriebene Form fehlt. Denn die Unwirk- 
<lb/>samkeit jener Verpflichtung folgt aus der Natur des
<lb/>obligatorischen Vertrages im Allgemeinen, indem dieser
<lb/>nur Rechte und Pflichten für die Kontrahenten be- 
<lb/>gründen kann (Mommsen, Beiträge zum Obliga- 
<lb/>tionenrecht I. Abth. S. 87). Die Nichtigkeit der
<lb/>Obligation aus einem Vertrage dagegen, welcher
<lb/>der vom Gesetze in unabänderlicher Weise vorge- 
<lb/>zeichneten Form entbehrt, folgt aus dem Verbote
<lb/>des Gesetzes, welches dabei gewisse staatliche Zwecke
<lb/>verfolgt und darum bei den Römern in gewissem
<lb/>Sinne zli dem ju8 publicum gerechnet wurde
<lb/>(Sintenis a. a. O. §. 24 Not. 11 §. 10).
<lb/>Was ferner die Nichtigkeit desjenigen Vertrages be- 
<lb/>trifft, wodurch man sich eine Leistung an einen
<lb/>Dritten in der Art versprechen läßt, daß dieser
<lb/>Dritte der unmittelbare Gläubiger sein soll (§. 19
<lb/>Jnst. de inutil. stipul. (3, 19) fr. 38 §. 17 de
<lb/>V. 0.), so hatte dieselbe einst ihren Grund in der
<lb/>Ansicht, daß die Beschränkung der natürlichen Frei- 
<lb/>heit (der Person und des Eigenthnmes) nickt weiter
<lb/>als es das wahre Bedürfniß des Verkehres erfor- 
<lb/>dert, durch Rechtsinstitute anerkannt und geschützt
<lb/>werden soll (Savigny, Oblig. - Recht Bd. II
<lb/>S. 76, Bd. I S. 8). Es tritt daher auch bei
<lb/>dieser Nichtigkeit die Verschiedenheit von der Un- 
<lb/>wirksamkeit des an einem Formfehler leidenden Ge- 
<lb/>schäftes deutlich hervor, und zwar ist diese Verschie- 
<lb/>denheit um so größer, als, soferne man jene bei
<lb/>den Römern maßgebende Ansicht bei Seite läßt.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0253.tif"
                   n="233"
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               <p>

                  <lb/>Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventionalstrafe. 2ZZ

<lb/>die Giltigkeit der Uebereinkunft, wodurch eine Leist- 
<lb/>ung an einen Dritten bestimlnt wird, nichts Ver- 
<lb/>nunftwidriges enthält und heutzutage in größerem
<lb/>Umfange anerkannt zu werden pflegt, als es im rö- 
<lb/>mischen Rechte geschieht (Vangerow a. a. O. III
<lb/>S. 313. Archiv f. d. civil.- Praxis Beil.-Hft. zum
<lb/>Bd. XLIII).

<lb/>Da nun aber die sogenannte Konventionalstrafe
<lb/>als die Leistung definirt wird, zu welcher sich Je- 
<lb/>mand durch Vertrag auf den Fall verpflichtet, daß
<lb/>er seine Hauptverbindlichkeit (d. h. die ursprüngliche
<lb/>Vertragsverbindlichkeit) gar nicht oder nicht zur ge- 
<lb/>hörigen Zeit erfülle (§. 7 In8t. de V. 0. 3, 15;
<lb/>Schilling, Institut. Bd. UI §. 259), da hienach
<lb/>die Stipulation der Konventionalstrafe sichernd und
<lb/>verstärkend zu der Hauptverbindlichkeit hinzutritt, so
<lb/>ist es eine auffallende Erscheinung, daß die poenae
<lb/>stipulatio auch dann für zulässig erklärt wird, wenn
<lb/>der Hauptvertrag auf die Person eines Dritten ge- 
<lb/>stellt ist und entweder die Leistung des Dritten ver- 
<lb/>spricht oder die Leistung an den Dritten festsetzt,
<lb/>da doch ein solcher Vertrag an sich für unwirksam
<lb/>erklärt ist (Schilling a. a. O. §. 252 yund mm).
<lb/>In Betracht daher, daß die Aeußerungen über die
<lb/>Nichtigkeit der auf die Person eines Dritten gestell- 
<lb/>ten Verträge in den einschlagenden Gesetzfragmenten
<lb/>ganz im Allgemeinen gehalten sind, erscheint es
<lb/>nicht allzugewagt, anzunehmen, daß bei dem auf
<lb/>die Leistung eines Dritten gerichteten Vertrage der
<lb/>mögliche Uebergang der Stipulation in das Ver- 
<lb/>sprechen, diese Leistung bewirken zu wollen, oder
<lb/>die Absicht der Kontrahenten, daß der Eine die
<lb/>Prästation das Interesse, welches der Andere an
<lb/>der Leistung des Dritten hat, intercedirend auf sich
<lb/>nehme, den Begriff der Nichtigkeit solcher Verträge
<lb/>abgeschwächt habe, wovon dann die Folge war,
<lb/>daß eine Konventionalstrafe auf den Fall der Nicht-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0254.tif"
                   n="234"
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               <p>

                  <lb/>234 Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventionalstrafe.

<lb/>erfüllung des Zugesagten für zulässig erkannt wurde.
<lb/>Desgleichen konnte eine Konventionalstrafe bei dein
<lb/>auf eine Leistung an einen Dritten gestellten Ver- 
<lb/>trage sich als statthaft darstellen, wenn sich der
<lb/>Jurist vergegenwärtigte, daß ein Vertrag dieser
<lb/>Art nicht unbedingt verwerflich sei und der Stipu- 
<lb/>lant an der Leistung des Promittenten zu Gunsten
<lb/>des Dritten nach Umständen doch ein moralisches
<lb/>Interesse haben könne. Gegen gefährliche Ausart- 
<lb/>ung solcher Verträge, welche auf die Leistung eines
<lb/>Dritten oder auf die Leistung an einen Dritten
<lb/>gestellt waren, schützte in vielen Fällen der aner- 
<lb/>kannte Rechtssatz, daß die Konventionalstrafe bei
<lb/>einem contra jus und contra bonos mores ein-
<lb/>gegangenen Vertrage ohne Wirksamkeit sei (kr. 61
<lb/>de V. 0.). Betrachtete man jedoch den Haupt- 
<lb/>vertrag als schlechthin nichtig, so erwies sich dessen
<lb/>Nichterfüllung lediglich als eine Thatsache, von
<lb/>deren Eintritt als Bedingung die bedungene Kon- 
<lb/>ventionalstrafe abhängig war und da hiemit der
<lb/>Begriff einer Hauptverbindlichkeit, deren accesso- 
<lb/>rium die poenae stipulatio gewesen wäre, weg- 
<lb/>fiel, so verlor auch die letztere ihren Begriff und
<lb/>ging in ein bedingtes Schenkungsversprechen auf.
<lb/>Aus Allem aber ergibt sich, daß die nach kr. 38
<lb/>§. 17 Dig. de V. 0. und §. 3 und 21 Jnst.
<lb/>(3, 19) angenommene Zulässigkeit der Konventio- 
<lb/>nalstrafe bei dem auf die Leistung eines Dritten
<lb/>oder auf die Leistung an einen Dritten gefteltten
<lb/>Vertrage nicht auf einen Vertrag bezogen werden
<lb/>darf, welcher der vom Gesetze vorgeschriebenen Form
<lb/>entbehrt und-deßhalb nichtig ist.

<lb/>(Schluß folgt.)
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0255.tif"
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            <div xml:id="d26194e25097">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d26194e25102"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Ist eine geschiedene Ehefrau, welche für den allein schuldigen Theil erkannt wurde, befugt, nah der Scheidung gegen den Willen des Ehemannes dessen Familien-Namen fortzuführen?</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0255--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Familiennamen geschiedener Ehefrauen. 235
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>1.

<lb/>Ist eine geschiedene Ehefrau, welche für den allein schuldi- 
<lb/>gen Theil erkannt wurde, befugt, nach der Scheidung gegen
<lb/>den Willen des Ehemannes dessen Familien-Namen fort- 
<lb/>zuführen ?

<lb/>Diese Frage wurde vom obersten Gerichtshöfe
<lb/>in einem nach gemeinem Rechte zu beurtheilenden
<lb/>Falle, in welchem beide Ehetheile der protestantischen
<lb/>Konfession angehörten, verneinend entschieden. Die
<lb/>Motive besagen: In Ermangelung spezieller gesetz- 
<lb/>licher Bestimlnungen muß auf allgemeine Rechts- 
<lb/>grundsätze über die Ehe und über die Trennung des
<lb/>ehelichen Bandes zurückgegangen werden. Vor Allem
<lb/>ist festzuhalten, daß der Familien-Namen, womit alle
<lb/>Glieder einer Familie als solche bezeichnet werden,
<lb/>Gegenstand unantastbaren Rechtes dieser Familie ist.
<lb/>Die Glieder einer anderen Familie, welche auch ei- 
<lb/>nen anderen Namen führen, dürfen sich keinen Ein- 
<lb/>griff in jenes Recht durch Anmaßung des gleichen
<lb/>ihnen nicht gebührenden Namens erlauben. Geschähe
<lb/>es dennoch und wollte sich Jemand einen Namen
<lb/>beilegen, der von dein seinigen verschieden und einer
<lb/>anderen Familie eigen ist, so müßte der letzten auf
<lb/>deßfalsiges Airrufen der gebührende Schutz gegen
<lb/>solche Anmaßung zu Theil werden ').

<lb/>Das Institut der Ehe bringt es mit sich, daß
<lb/>die Frau, welche an dem Stande und Range ihres
<lb/>Gatten Theil nimmt und überhaupt alle Schicksale
<lb/>gemeinschaftlich mit ihm zu tragen hat, sobald sie
<lb/>in eine andere Familie getreten ist, sich zwar nicht
</p>
                  <p>

                     <lb/>i) Vergl. OAGErkenntniß v. 14. März 1857, Reg.-
<lb/>Bl. Nr. 14 Seite 27V—276 in Bezug auf Führung
<lb/>eines adeligen Familien-Namens.
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0256.tif"
                      n="236"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0256--><p/>
                  <p>

                     <lb/>236
</p>
                  <p>

                     <lb/>Familiennamen geschiedener Ehefrauen.
</p>
                  <p>

                     <lb/>des ihr gebührenden und bisher geführten Familien-
<lb/>Namens schlechthin entäußert, wohl aber denselben
<lb/>in den Hintergrund treten läßt, tmd sich den Na- 
<lb/>men ihres Gatten, der ja ausschließlich auch auf
<lb/>die Kinder übertragen wird, beilegt. Die gleiche
<lb/>Namensführung der Frau, - der richtig genannten
<lb/>Ehehälfte — während der Dauer der Ehe und so- 
<lb/>lange die dadurch bedingten Zwecke pflichtgetreu ver- 
<lb/>folgt werden — stellt sich somit als Wirkung oder
<lb/>Ausfluß der Lebensgemeinschaft und jedenfalls als
<lb/>eine in diesem Verhältniße tief begründete und durch
<lb/>Herkommen aus den ältesten Zeiten ausgeprägte und
<lb/>geheiligte Sitte dar.

<lb/>Allein die Auflösung der Ehe, nicht etwa durch
<lb/>den Tod des Mannes sondern durch richterlichen
<lb/>Ausspruch auf dem Grunde schwerer Verschuldung
<lb/>der Gattin, ist geeignet, jenes aus der Einheit der
<lb/>Zwecke und der Gemeinschaft des Lebens hervor- 
<lb/>gehende Verhältniß zu ändern.

<lb/>Mit der Trennung der Ehe dein Bande nach
<lb/>hören in persönlicher und sachlicher Beziehung alle
<lb/>Wirkungen derselben auf, und die bis dahin vereinig- 
<lb/>ten Gatten treten in voller Selbständigkeit aus- 
<lb/>einander. Diese totale alle Rechte und Pflichten
<lb/>der Ehegatten aufhebende Wirkung der Scheidung
<lb/>trifft nothwendig auch die Namensführung einer durch
<lb/>ihre Schuld geschiedenen Frau, welche den bis da- 
<lb/>hin im Hintergründe gestandenen eigenen Familien-
<lb/>Namen nunmehr wieder anzunehmen hat. Es kann
<lb/>ihr zwar nicht verwehrt werden, sich als geschiedene
<lb/>Ehefrau des so oder so benannten Mannes zu be- 
<lb/>zeichnen, es steht ihr aber kraft der durch die Scheid- 
<lb/>ung erfolgten Aufhebung des ehelicheil Verhältnisses
<lb/>mit allen sich daran knüpfenden Rechten und Ver- 
<lb/>bindlichkeiten lind vermöge des wider sie erlassenen
<lb/>Schuldausspruches nicht zu, namentlich nicht auf
<lb/>Widerspruch des Mannes, sich nach wie vor dessen
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0257.tif"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Ein Anwesen, welches einer Ehefrau von ihrem ersten Ehemanne angeheirathet und nach Regulirung des Vatergutes ihrer Kinder erster Ehe ihrem zweiten Ehemanne als Heirtathgut in die Ehe gebracht, von beiden Eheleuten aber während dieser Ehe verkauft wurde, ist nach dem Tode der Ehefrau bei Berechnung des den Kindern erster Ehe herauszugebenden Muttergutes nicht nach dem Werthe des Anwesens zur Zeit der Einbringung in die zweite Ehe, sondern nach dem zur Zeit des Verkaufes in Anschlag zu bringen</title>
                     <title type="rendering_artifact"> : </title>
                     <title level="a" type="sub">Bayer. Recht</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0257--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Berechnung des Muttergutes.
</p>
                  <p>

                     <lb/>237
</p>
                  <p>

                     <lb/>Namen mit Verschweigung des eigenen, als ob das
<lb/>eheliche Verhältniß noch fortbestünde, beizulegen.

<lb/>OAGErk. v. 19. August 1862 RNr. 119961/62.

<lb/>§•

<lb/>2.

<lb/>Ein Anwesen, welches einer Ehefrau von ihrem ersten Ehe- 
<lb/>manne angeheirathet und nach Regulirung des Vatergutes
<lb/>ihrer Kinder erster Ehe ihrem zweiten Ehemanne als Heiraths-
<lb/>gut in die Ehe gebracht, von beiden Eheleuten aber während
<lb/>dieser Ehe verkauft wurde, ist nach dem Tode der Ehefrau
<lb/>bei Berechnung des den Kindern erster Ehe herauszugeben- 
<lb/>den Muttergutes nicht nach dem Werthe des Anwesens zur
<lb/>Zeit der Einbringung in die zweite Ehe, sondern nach dem
<lb/>zur Zeit des Verkaufes in Anschlag zu bringen. Bayer. Recht.

<lb/>Es ist von beiden Parteien (den klagenden
<lb/>Stiefsöhnen und dem beklagten Stiefvater) aner- 
<lb/>kannt, daß der Beklagte seinen Stiefsöhnen nach
<lb/>dem erfolgten Tode seiner Ehefrau das Muttergut
<lb/>herauszugeben habe; lediglich darüber weichen die
<lb/>Ansichten und Anträge wesentlich von einander ab,
<lb/>in welcher Weise dieses Muttergut zu berechnen sei.
<lb/>Die Mutterguts-Auszeige für die zweitehelichen Kin- 
<lb/>der ist nicht Streit-Gegenstand.

<lb/>Das Gericht I. Instanz hat als Grundlage
<lb/>der Berechnung jenen Betrag von 1613 st angenom- 
<lb/>men, welcher der Verlebten, als sie nach dem Tode
<lb/>ihres ersten Ehemannes das Anwesen durch Vater-
<lb/>gntsvertrag v. 23. Dez. 1813 von ihren ersteheli- 
<lb/>chen Kindern erworben hat, nach Abzug der auf
<lb/>dem Anwesen damals gehafteten Passiven als reines
<lb/>Vermögen verblieben ist.

<lb/>Maßgebend für die Lösung der obigen Frage
<lb/>ist die Bestimmung des Landrechtes Thl. I Kap VI
<lb/>§. 37, nach welcher die Verpflichtung des Beklag- 
<lb/>ten feststeht, seinen Kindern als Muttergut das- 
<lb/>jenige Vermögen auszuzeigen, beziehungsweise
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0258.tif"
                      n="238"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0258--><p/>
                  <p>

                     <lb/>238 Berechnung des Muttergutes.

<lb/>herauszugeben, welches ihm die Frau zugebracht
<lb/>hat. Dieses Vermögen ist nach dem anerkannten
<lb/>Ehevertrage vom nämlichen Tage (23. Dez. 1813)
<lb/>das Anwesen zu A. Angenommen der erwähnte
<lb/>Ehevertrag würde eine Disposition bezüglich des
<lb/>Anwesens zu Gunsten des Ehemannes nicht enthal- 
<lb/>ten und dieses Anwesen wäre bis zum Tode der
<lb/>Ehefrau noch im Besitze der beiden Eheleute gewe- 
<lb/>sen, so würde nach der obigen gesetzlichen Bestim- 
<lb/>mung zweifellos seststehen, daß nunmehr lediglich
<lb/>dieses Anwesen das Gesammt-Muttergut bilde. Da- 
<lb/>durch, daß dem Beklagten dieses Anwesen von sei- 
<lb/>ner verlebten Ehefrau in der Art angeheirathet
<lb/>wurde, daß er nach ihrem Tode alleiniger Eigen-
<lb/>thümer desselben verbleiben solle, wäre er zwar von
<lb/>der Abtretung desselben in 8ub8tnntiu befreit, allein
<lb/>nichts destoweniger hätte er den Werth desselben
<lb/>als Muttergut auszuzeigen, und hier könnte es sich
<lb/>nur um den Werth des Anwesens zu jener Zeit
<lb/>handeln, zu welcher die Muttergntsfrage angeregt
<lb/>wurde; denn so lange die Ehe dauerte, repräsentirte
<lb/>das von der Frau in die Ehe gebrachte Anwesen das
<lb/>künftige Muttergut ihrer Kinder. An diesem Verhält- 
<lb/>nisse kann aber durch den Umstand nichts geändert
<lb/>werden, daß dieses Anwesen 2 Jahre vor dem Tode
<lb/>der Mutter von den beiden Eheleuten veräußert
<lb/>wurde, indem nun der Kaufschilling das Anwesen
<lb/>repräsentirt. Mit Recht hat demnach die II. Inst,
<lb/>angenommen, daß dieser Kaufschilling bei Berechnung
<lb/>des Muttergutes als Grundlage anzunehmen sei.
<lb/>Es bildet jedoch nicht der Gesammtkanfschilling zu
<lb/>16,500 fl. das Muttergut der Kinder, sondern es
<lb/>sind hieran vorerst jene 6220 fl. in Abzug zu brin- 
<lb/>gen, mit welchen das Anwesen bereits zu der Zeit be- 
<lb/>lastet war, als dasselbe in die Ehe eingebracht wurde.

<lb/>OAGErk. v. 29. Mai 1862 Reg!-Nr. 5975y58.

<lb/>8.
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0259.tif"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Ueber die Natur des bei Gutsübergaben bedungenes s.g. Zehrpfennigs</title>
                  </head>
          
          
          
               </div>
            </div>
            <div xml:id="d26194e25514" type="miscellany">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Verdutzt?</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Steppes, ...">Dr. Steppes</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0259--><p/>
               <p>

                  <lb/>Zehrpfennig bei Gulsübergaben. — Miszelle. 239

<lb/>3.

<lb/>Ueber die Natur des bei Gutsübergaben bedungenen s. g.

<lb/>Zehrpfennigs.

<lb/>Hierüber enthalten oberstrichterliche Entscheidungs-
<lb/>gründe Folgendes.

<lb/>Der Zehrpfennig ist keineswegs identisch mit
<lb/>den Austragsreichnissen. Derselbe besteht in einer
<lb/>Geldsumme, welche sich der Gutsübergeber Vorbehalt,
<lb/>um selbe, wie auch im gegebenen Falle ausdrücklich
<lb/>bestimint wurde, nach und nach zu Bedürfnissen zu
<lb/>verwenden, welche nicht zu seinem durch die Aus- 
<lb/>tragsreichnisse ohnehin gesicherten Lebensunterhalte
<lb/>gehören. Die Austragsreichnisse hören der Natur
<lb/>der Sache nach mit dem Tode des Gutsübergebers
<lb/>auf; der Zehrpfennig dagegen ist, infoferne er nicht
<lb/>ganz oder theilweise bezahlt wurde, von dem Guts- 
<lb/>übernehmer zur Nachlaßmasse einzuzahlen, da er als
<lb/>ein Tbeil des Kaufschillings für das übergebene An- 
<lb/>wesen sich darstellt.

<lb/>OAGErk. v. 4. Mai 1863 RNr. 73662/63

<lb/>77.
</p>
               <p>

                  <lb/>Verdutzt?

<lb/>Die Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechts- 
<lb/>pflege des Königreichs Bayern sagt Bd. X S. 376
<lb/>in einer Miszelle, in welcher auch die Frage besprochen
<lb/>wird, ob ausländische Strafurtheile die Anwendung
<lb/>der Rückfallsbestimmungen des StGB. v. 1861 be- 
<lb/>gründen können: „zum mindesten dürften sich
<lb/>die Blätter f. RA. etwas verdutzt fühlen,
<lb/>mit ihrem großen Aufwande an Forschung
<lb/>und Gelehrsamkeit in dieser Sache unter
<lb/>dem Vexillum des Fränkischen Kuriers zu
<lb/>kämpfen."
</p>
               <pb facs="2084949_28+1863_0260.tif"
                   n="240"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0260--><p/>
               <p>

                  <lb/>240
</p>
               <p>

                  <lb/>Miszelle.
</p>
               <p>

                  <lb/>Der Unterzeichnete Herausgeber der Bl. f. RA.
<lb/>gesteht, daß er sich bei Lesung vorstehender Zeilen
<lb/>allerdings verdutzt fühlte, aber nur darüber, daß
<lb/>bei diesem Vorwurfe das Wahrwort: „duo si
<lb/>faciunt idem, non est idem“ — so gänzlich un- 
<lb/>beachtet blieb. Wenn ans der einen Seite eine
<lb/>rechtswissenschaftliche Zeitschrift eine Abhandlung auf- 
<lb/>nimmt, in welcher unter Anführung rein objektiver
<lb/>und wissenschaftlicher Gründe die Richtigkeit einer
<lb/>Entscheidung des oberstrichterlichen Senates für
<lb/>Strafsachen zu bestreiten versucht wird, und wenn
<lb/>dieser Aufnahme sogar noch die Erklärung beigefügt
<lb/>wird, daß der Herausgeber die Frage als eine
<lb/>offene behandle und tüchtige Ausführungen der ge-
<lb/>gentheiligen Ansicht aufzunehmen bereit sei, — wenn
<lb/>auf der anderen Seite ein politisches Parteiblatt der- 
<lb/>selben Entscheidung und anderen des oberstrichterlichen
<lb/>Senates f. Strf.-S. hauptsächlich mit dem vagen
<lb/>Vorhalte allzugroßer Strenge der Entscheidungen
<lb/>jenes Senates überhaupt und mit persönlichen Be- 
<lb/>merkungen über die einzelnen Richter in diesem Senate
<lb/>entgegentritt, — dann dürfte die Behauptung: die Zeit- 
<lb/>schrift fechte in dieser Sache unter der Fahne des
<lb/>Parteiblattes, — zwar witzig, aber nicht richtig sein.

<lb/>Dabei bin ich jedoch der festen Ueberzeugung,
<lb/>daß weder der hochverehrte Verfasser fraglicher Mis- 
<lb/>zelle noch die verehrliche Redaktion der Zeitschr. f.
<lb/>Gg. und Rpfl. beabsichtigte, mit jenem Ausspruche
<lb/>den Verfasser der Abhandlung in Nr. 5 — 7 unserer
<lb/>Blätter oder den Unterzeichneten oder die Blätter
<lb/>f. RA. überhaupt zu verdächtigen.

<lb/>I)r. Steppes.
</p>
               <p>

                  <lb/>Redakt.: Dr. Steppes Verl.: Palm ^7 Enke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_28+1863_0261.tif"
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         <div xml:id="d26194e25710" n="No. 16.">
      
            <head>Samstag den 8. August 1863. 28. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d26194e25715"
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber die in ungültigen Verträgen auf den Kontraventionsfall verabredeten Strafen (Konventionalstrafen)</title>
                  <title type="rendering_artifact"> : </title>
                  <title level="a" type="sub">Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes vom 10. November 1861 : (Schluß)</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0261--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 8. August 1863. 28. Jahrgang. M ltt.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seufferl's
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Ueber die Ln ungültigen Vertragen auf den Kontraventionsfall verab- 
<lb/>redeten Strafen (Konventionalstrafen). (Schluß.) — Nach bayerischem
<lb/>Landrechte ist der von Tisch und Bett getrennte Ehemann seiner Ehe- 
<lb/>frau zur Rechnungstellung verbunden, wenn er mit ihr in Güterge
<lb/>meinschaft lebt. — Hindert das durch Verjährung erworbene Recht,
<lb/>Aussichtefenster zu haben, die nicht in der gesetzlich normirten Ent- 
<lb/>fernung vom benachbarten Grundstücke angebracht sind, den betreffenden
<lb/>Nachbar am Verbauen derselben und wiefern?
</p>
               <p>

                  <lb/>Ueber die in ungültigen Verträgen auf den Aontra-
<lb/>ventionsfall verabredeten Strafen (Konventionalstrafen).

<lb/>Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes vom 10. November 1861.

<lb/>(Schluß.)

<lb/>b) Es fehlt nicht an Aussprüchen, welche die
<lb/>an nichtige Hauptverbindlichkeiten accessorisch und be- 
<lb/>dingt geknüpften Konventionalstrafen für gleichfalls
<lb/>nichtig und unwirksam erklären.

<lb/>Dahin gehört vor Allem, nachdem im älteren
<lb/>Rechte und dem wesentlichen Sinne der lex Fal-
<lb/>cidia gemäß die Quarta und ihr Abzug durch den
<lb/>Testator nicht geschmälert und verhindert werden
<lb/>konnte, kr. 15 §. 1 ad leg. Faleid. (35, 2):
<lb/>„Frater, quum heredem sororem scriberet,
<lb/>alium ab ea, cui donatum volebat, stipulari
<lb/>curavit, ne Falcidia uteretur, et ut certam
<lb/>pecuniam, si contra fecisset, praestaret; pri- 
<lb/>vatorum cautione legibus non esse

<lb/>Neue Folge VIII. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_28+1863_0262.tif"
                   n="242"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0262--><p/>
               <p>

                  <lb/>242 Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventionalstrafe.

<lb/>refragandum constitit; et ideo sororem
<lb/>jure publico retentionem habituram et
<lb/>actionem ex stipulatu denegandam“ —
<lb/>ferner fr. 61 de V. 0. (45, 1), fr. 32 §. 2
<lb/>de recept. (4, 8), fr. 13 §.26 de a. e. v.
<lb/>(19, 1), fr. 9 pr. de usuris (22, 1), Consi 2
<lb/>de inutil. stipulat. (8, 39); vgl. Sintenis
<lb/>a. a. O. §. 88 Note 9, §.24 Note 11; Th öl
<lb/>a. a. O. §. 58 Note 2; Böcking, Pand. Bd. I
<lb/>S. 354 Note 7.

<lb/>Hienach ist denn das Geschäft, welchem die
<lb/>juristische unb solenne Form mailgelt, schlechthin
<lb/>injustum und nichtig, und die Konventionalstrafe,
<lb/>welche für den Fall versprochen wird, daß ein von
<lb/>den Gesetzen für unwirksam und nichtig erklärtes
<lb/>Geschäft nicht erfüllt werde,— welche somit zur Si- 
<lb/>cherung des nichtigen Geschäftes dienen und das,
<lb/>was rechtlich nicht existirt, wirksam machen und in- 
<lb/>direkt erzwingen soll, — ist gleichfalls auf völlig nich- 
<lb/>tige Weise versprochen. Sie ist deßhalb nicht klag- 
<lb/>bar und wenn sie entrichtet worden ist, so kann sie
<lb/>zurückgefordert werden.

<lb/>Zwar wird von Einigen gelehrt, daß Dasjenige,
<lb/>was aus einem der gesetzlichen Form ermangelnden
<lb/>und darum nichtigen Geschäfte gegeben worden ist,
<lb/>nur im Falle eines faktischen Jrrthumes mit der
<lb/>condictio indebiti oder, wenn der Andere die Ge- 
<lb/>genleistung verweigert, mit der condictio sine causa
<lb/>zurückgefordert werden könne, woraus denn folgen
<lb/>würde, daß die aus nichtigem Versprechen geleistete
<lb/>Konventionalstrafe einzig im Falle des faktischen
<lb/>Jrrthums zurückgefordert werden könnte. Andere
<lb/>sehen in der Entrichtung der Konventionalstrafe aus
<lb/>nichtigem Versprechen die Erfüllung einer obligatio
<lb/>naturalis und schließen die Vindikation oder Kon-
<lb/>diktion der gezahlten Konventionalstrafe aus; Eich- 
<lb/>horn, deutsch. Privatrecht §. 93 Nr. 2.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0263.tif"
                   n="243"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0263--><p/>
               <p>

                  <lb/>Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventionalstrafe. 243

<lb/>Allein wenn das Versprechen einer Konventio- 
<lb/>nalstrafe für den Fall, daß ein nichtiges Rechtsge- 
<lb/>schäft nicht erfüllt werde, einer lex perfecta wider- 
<lb/>strebt, so erzengt die wirkliche Leistung dieser Kon- 
<lb/>ventionalstrafe nicht die condictio indebiti, — welche,
<lb/>an sich an die Voraussetzung des der Leistung un- 
<lb/>terliegenden faktischen Jrrthums gebunden, nur den- 
<lb/>jenigen Vorgang reszindirt, welcher mit einer lex
<lb/>imperfecta oder minus quam perfecta im Gegen- 
<lb/>sätze zu der lex perfecta im Streite liegt. Jene
<lb/>Leistnng wirkt rechtlich gar nichts und zieht entweder
<lb/>die Vindikation des Geleisteten oder die condictio
<lb/>ob injustam causam dann nach sich, wenn in der
<lb/>Person des Empfangenden ein neuer Modus der
<lb/>Erwerbung des Empfangenen mittelst einer einfachen
<lb/>juristischen Handlung oder eines juristischen Ereig- 
<lb/>nisses hinzngetreten ist. Der Satz aber, qui sciens
<lb/>indebitum promittit vel solvit, non repetit,
<lb/>darf nicht im weitesten Sinne als geltend angesehen
<lb/>und nicht jede wissentliche Leistung eines indebitum
<lb/>darf als Liberalität angesehen werden, vielmehr trifft
<lb/>jener Satz nur Denjenigen, welcher ex falsa causa
<lb/>sciens promittit vel solvit, unb darf nicht auf
<lb/>dasjenige bezogen werden, was aus einer causa
<lb/>injusta oder, um eine causa nulla zu verwirklichen,
<lb/>versprochen oder gegeben ist; Sintenis a. a. O.
<lb/>§. 88 Note 9, vgl. mit §. 96 Note 6, Th öl
<lb/>a. a. O. §. 58 Note 4, Matthiä a. a. O. S. 213,
<lb/>Präjudiz 6, Voigt über die condictiones ob
<lb/>causam, S. 545, 560, 564, 580 ff., 584, 602.

<lb/>Eben so wenig kann ferner in der Leistung der
<lb/>einem nichtigen Hauptvertrage beigefügten Konven- 
<lb/>tionalstrafe die Erfüllung einer naturalis obligatio
<lb/>gesehen werden. Denn auch die naturalis obliga- 
<lb/>tio erfordert eine obligatorische d. h. vom positiven
<lb/>Rechte anerkannte causa, wie die civilis obligatio,'
<lb/>und wenn der materielle Inhalt eines obligatorischen
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0264.tif"
                   n="244"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0264--><p/>
               <p>

                  <lb/>244 Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventionalstrafe.

<lb/>Rechtsgeschäftes vorhanden ist, diesem aber die Form
<lb/>gebricht, unter welcher allein es als ein obligatori- 
<lb/>sches im Rechte anerkannt ist, so entsteht nicht etwa
<lb/>statt der beabsichtigten civilis obligatio eine natu- 
<lb/>ralis, sondern keine von beiden (Schwan ert, die
<lb/>Naturalobligationen des röm. R. S. 158). Die
<lb/>sittliche Maxime aber, daß man Wort halten müsse,
<lb/>ist nirgends zu dein absoluten Rechtssatze: pacta sunt
<lb/>servanda — erhoben, vielmehr fällt es wieder dem
<lb/>positiven Recht anheim, zu bestimmen, welcher Grad
<lb/>von Wirksamkeit den verschiedenartigen Verträgen
<lb/>zukomme, und wenn ein bestimmtes Gesetz einen
<lb/>Vertrag wegen Mangels solenner Form für gänzlich
<lb/>nichtig erklärt und keinerlei Obligation daraus zu- 
<lb/>gelassen hat, so kann sich im Rechtsgebiete aus
<lb/>einem solchen Vertrage auch keine naturalis obli- 
<lb/>gatio oder kein natura deditum erheben; das ans
<lb/>Rechtsunwissenheit nach einem solchen Vertrage Ge- 
<lb/>leistete kann zurückgefordert werden. Wollte jedoch
<lb/>der Empfänger behaupten, daß ihm der Geber mit
<lb/>voller Kenntniß des Rechtes geleistet und somit
<lb/>eigentlich geschenkt habe, so müßte er den Beweis
<lb/>übernehmen und die Prästation wäre nach den
<lb/>Rechtsgrundsätzen von der Schenkung zu beur-
<lb/>theilen.

<lb/>Nach dieser Erörterung der Wirksamkeit der
<lb/>Konventionalstrafe nach gemeinem Rechte soll nun
<lb/>auch das bayerische Recht in Betracht gezogen
<lb/>werden.

<lb/>Das bayer. LR. Th. IV Kap. I §. 6 enthält
<lb/>die Bestimmung:

<lb/>„Daß man geschlossene Handlungen zu Papier
<lb/>bringe, ist zwar lmo der leichteren Prob und Ge-
<lb/>dächtnuß wegen rathsam, nicht aber nothwendig,
<lb/>ohne wo solches 2do sub poena nuditatis spe- 
<lb/>cialiter bedungen, oder in denen Rechten ver- 
<lb/>ordnet wird, in welchen beeden Fällen kein Theil
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0265.tif"
                   n="245"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0265--><p/>
               <p>

                  <lb/>Zu Art. 11 des Not.-Ges. Konventionalstrafe. 245

<lb/>vor wir klicher Brieferrichtung an den Coutract,
<lb/>ausser soviel den etwan hierunter be- 
<lb/>dungenen Pönfall betrist, gebunden ist."

<lb/>In den Anlnerkungeu hiezu Nr. 2 lit. d wird
<lb/>gesagt, daß der in casnm contraventionis bedun- 
<lb/>gene Pönfall auch von dem noch ante confectio- 
<lb/>nem instrumenti abweichenden Theile bezahlt wer- 
<lb/>den müsse, unter Verweisung auf das Landrecht v.
<lb/>I. 1616 Tit. VI Art. 2. Dieser Artikel erklärt,
<lb/>daß Käufe und Koiltrakte, — „wo die Recht nicht
<lb/>insonderheit ordnen, daß sie anderst nit, dann in
<lb/>Schriften beschehen sollen" — kräftig und giltig
<lb/>seien, sobald sie von den Parteien mit Einwilligung
<lb/>und Abrede beschlossen worden, wenn auch hierüber
<lb/>noch keine Schrift anfgerichtet sei. Anders, wird
<lb/>fortgefahren, sei es in dem Falle, wo die Kontra- 
<lb/>henten ausdrücklich bedungen hätten, daß der Kauf
<lb/>und Kontrakt keine Kraft und Geltung haben solle,
<lb/>bevor ein Jilftrument darüber aufgerichtet und ge- 
<lb/>fertigt wäre. In diesem Falle sei der Vertrag nicht
<lb/>gültig, wenn der Brief nicht aufgerichtet sei, viel- 
<lb/>mehr könne der eine oder der andere Theil wohl
<lb/>davon weichen, „doch wofern auf die Nithaltung
<lb/>ein Pönfall von den Kontrahenten gesetzt worden,
<lb/>solle es nichts minders bei solchem bedingtem Pön- 
<lb/>fall verbleiben."

<lb/>Man sieht, daß der Verfasser des LR. v. 1756
<lb/>dasjenige, was das ältere Landrecht hinsichtlich des
<lb/>durch die Willkür der Kontrahenten an eine be-
<lb/>stilnmte Form gebundenen Vertrages festgesetzt hatte,
<lb/>auch auf den zufolge eines Gesetzes nur unter einer
<lb/>solennen Form gültigen Vertrag übertragen hat,
<lb/>ohne daß dieß durch das in den Anmerkungen an- 
<lb/>gezogene ältere Landrecht und die gleichfalls da- 
<lb/>selbst citirte Const. 17 de fide instrument.
<lb/>(4, 21) gerechtfertigt wäre. Man kann nun aller-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0266.tif"
                   n="246"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0266--><p/>
               <p>

                  <lb/>246 Zu Art. 14 des Not.-Ges. Konventionalstrafe.

<lb/>dings sagen, daß der Gesetzgeber wohl befugt war,
<lb/>die Nichtigkeit des der gesetzlichen Form ermangeln- 
<lb/>den Hauptvertrages durch die Bestimmung abzu-
<lb/>schwächeu, es solle der Kontrahent, welcher von dem
<lb/>Vertrage abspringt, bevor er die gesetzliche Form
<lb/>erlangte, gleichwohl die für diesen Fall bedungene
<lb/>Konventionalstrafe zu entrichten schuldig sein. Wenn
<lb/>indessen ein neues Gesetz wie der Art. 14 des No- 
<lb/>tariatsgesetzes promulgirt wird, wodurch der Gesetz- 
<lb/>geber für eine gewisse Art von Verträgen eine beson- 
<lb/>dere Form bei Strafe der Nichtigkeit vorschreibt,
<lb/>ohne daß zugleich die im LR. a. a. O. enthaltene
<lb/>Bestimmung über die Klagbarkeit der accessorischen
<lb/>Konventionalstrafe wiederholt wird, — so ist man im- 
<lb/>merhin befugt, den Grad der angedrohten Nichtig- 
<lb/>keit nach den Motiven, welche den Gesetzgeber bei
<lb/>dieser Androhung geleitet haben, zu prüfen und die
<lb/>aus dem Resultate entspringenden weiteren Rechts- 
<lb/>folgerungen zu ziehen. Nun sind aber die Motive
<lb/>des Art. 14 zur Genüge bekannt und lassen keinen
<lb/>Zweifel darüber, daß in diesem Gesetze ein besonne- 
<lb/>nes und Rechts gefährden möglichst verhütendes Ver- 
<lb/>halten der Kontrahenten erstrebt worden ist, so wie,
<lb/>daß denselben, bis der Vertrag die vorgezeichnete
<lb/>Form erhalten haben würde, vollkommene Freiheit
<lb/>des dispositiven Willens gewahrt bleiben sollte.
<lb/>Hiemit aber verträgt sich nicht der indirekte Zwang,
<lb/>welcher in der Klagbarkeit der aecessorisch bedungenen
<lb/>Konventionalstrafe oder auch nur in einer Auffassung
<lb/>derselben als naturalis obligatio liegen würde.
<lb/>Demnach darf man sich bei Auslegung und An- 
<lb/>wendung des Art. 14 durch die ini LR. Th. IV
<lb/>Kap. I §. 6 Nr. 2 enthaltene Bestimmung über
<lb/>die Konventionalstrafe nicht beirren lassen, und ist
<lb/>vielmehr berechtigt, die Konventionalstrafe, welche
<lb/>in einem nach Art. 14 nichtigen Vertrage accesso-
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0267.tif"
                n="247"
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            <div xml:id="d26194e26259">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d26194e26264" type="section" subtype="Rechtsprechung">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Nach bayerischem Landrechte ist der von Tisch und Bett getrennte Ehemann seiner Ehefrau zur Rechnungstellung verbunden, wenn er mit ihr in Gütergemeinschaft lebt</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0267--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Ehel. Gütergemeinschaft. Rechnungstellung. 247
</p>
                  <p>

                     <lb/>risch bedungen worden ist, ganz so, wie es obiger
<lb/>Ausführung gernäß nach deui subsidiären gemeinen
<lb/>Rechte zu geschehen hat, gleichfalls als gänzlich
<lb/>nichtig zu behandeln'). 4,/6.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidung des obersten Gerichtshofes für Dayern
<lb/>rechts des Meines.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Nach bayerischem Landrechte ist der von Tisch und Bett
<lb/>getrennte Ehemann seiner Ehefrau zur Rechnungstellung
<lb/>verbunden, wenn er mit ihr in Gütergemeinschaft lebt.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Obigen Satz belegt ein, den Ausspruch der
<lb/>Vorinstanzen bestätigendes oberftrichtertiches Erkennt-
<lb/>niß mit folgenden Gründen.

<lb/>Die Behauptung des Revidenten, es läge zwi- 
<lb/>schen ihm und seiner Ehefrau keine allgemeine son- 
<lb/>dern höchstens eine partikuläre Gütergemeinschaft
<lb/>vor, ist abgesehen von ihrer Unrichtigkeit gänzlich
<lb/>irrelevant, da nach B. LR. Thl. I Kap. VI §. 32
<lb/>sowohl die generale als die partikulare Gütergemein- 
<lb/>schaft nach den allgemeinen Gesellschaftsrechten und
<lb/>Regeln beurtheilt wird.

<lb/>Daß dem Beklagten als Eheinann die Ad-
<lb/>millistration über das gesammte gemeinschaftliche
</p>
                  <p>

                     <lb/>*) In einer der nächsten Nummern soll ein von einem
<lb/>Appellationsgerichte in diesem Sinne ergangenes
<lb/>Erkenntniß mitgetheilt und werden demselben einige
<lb/>Bemerkungen des Herausgebers beigefügt.

<lb/>St.
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0268.tif"
                      n="248"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0268--><p/>
                  <p>

                     <lb/>248 Ehel. Gütergemeinschaft. Rechnungstellung.

<lb/>Vermögen znfteht, wurde schon in der Klage zuge- 
<lb/>geben; hieraus folgt aber nicht, daß er der Ehe- 
<lb/>frau gegenüber zur Rechnungstellung nicht verpflichtet
<lb/>sei, nachdem in Anwendung der oben allegirten
<lb/>Gesetzstelle die Bestimmung des LR. Th. IV Kap. VIII
<lb/>§. 6 Nr. 10 in Wirksamkeit tritt, wonach jeder
<lb/>Theilhaber einer Societät von dem andern, der
<lb/>die Administration des gemeinschaftlichen Gutes
<lb/>führt, Rechnungstellung verlangen kann.

<lb/>Die Voraussetzung eingetretener Irrungen ist
<lb/>hier offenbar vorhanden, da die Eheleute vermöge
<lb/>bischöflichen Toleranzdekretes auf die Dauer von
<lb/>drei Jahren von Tisch und Bett getrennt leben und
<lb/>der Ehefrau die Möglichkeit entzogen ist, die von
<lb/>dem Ehemanne geführte Verwaltung des gemein- 
<lb/>schaftlichen Vermögens zu beobachten.

<lb/>Ans dem Beisatze in der obigen Gesetzstelle
<lb/>Th. I Kap. VI §. 32: „soweit solche nicht durch
<lb/>besondere Verordnungen oder Bedingungen beschränkt
<lb/>sind", — kann der Beklagte seine Befreiung von
<lb/>der Rechnungstellung nicht ableiten, weil eine des-
<lb/>fallsige Verordnung nicht besteht und die vom Be- 
<lb/>klagten angeführten Stellen des LR. nur auf das
<lb/>Dotalsystem, nicht aber auf die Gütergemeinschaft
<lb/>sich beziehen, dann weil eine ausdrückliche Stipulation
<lb/>weder im Ehevertrage noch sonst irgendwo vorhan- 
<lb/>den ist, welche eine Ausnahme von der gesetzlichen
<lb/>Regel begründen könnte.

<lb/>OAGErk. v. 28. April 1863 RNr. 71362/63.

<lb/>77.
</p>

               </div>
            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0269.tif"
                n="249"
                xml:id="zs1-2084949_28-1863_0269"/>
            <div xml:id="d26194e26433">
               <head>Entscheidung des Kassationshofes für die Pfalz</head>
               <div xml:id="d26194e26438" type="section" subtype="Rechtsprechung">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Hindert das durch Verjährung erworbene Recht, Aussichtsfenster zu haben, die nicht in der gesetzlich normirten Entfernung vom benachbarten Grundstücke angebracht sind, den betreffenden Nachbar am Verbauen derselben und wiefern?</title>
                  </head>
                  <byline>
                     <docAuthor ana="Damm, ...">Damm</docAuthor>
                  </byline>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0269--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Aussichtsrecht. Verjähr. Besitz«. Pfalz. R. 249
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidung des Kajjationshofes für die Pfalz.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Hindert das durch Verjährung erworbene Recht, AussichtS-
<lb/>fenster zu haben, die nicht in der gesetzlich normirten Ent- 
<lb/>fernung vom benachbarten Grundstücke angebracht find, den
<lb/>betreffenden Nachbar am Verbauen derselben und wiefern?

<lb/>Nach dem in der Pfalz geltenden französischen
<lb/>Civilgesetzbnche darf der Eigenthümer eines Gebäu- 
<lb/>des in seiner Mauer kein Aussichtsfenster, keinen
<lb/>Erker, noch einen ähnlichen Vorsprung nach dem
<lb/>Grundstücke des Nachbars zu in gerader Richt- 
<lb/>ung haben, wenn nicht zwischen der äußersten Linie
<lb/>des Gebäudes oder des Vorsprunges und zwischen
<lb/>der Grenzlinie des benachbarten Grundstückes ein
<lb/>Abstand von 19 Dezimetres (— 6 Fuß) ist;
<lb/>man darf eben so wenig ein Aussichtsfenster oder
<lb/>einen Erker oder einen ähnlichen Vorsprung seit- 
<lb/>wärts nach dem Grundstücke des Nachbars hin
<lb/>haben, wenn nicht die Entfernung von der Grenz- 
<lb/>linie des Fensters w. bis zur Grenzlinie des benach- 
<lb/>barten Grundstückes 6 Dezimetres (= 2 Fuß) be- 
<lb/>trägt (Art. 678, 679, 680 Cocte civil).

<lb/>Vermöge einer anderen gesetzlichen Bestimmung
<lb/>können die ständigen und offenen Dienstbarkeiten
<lb/>(servitnckes continues et apparentes) durch Er- 
<lb/>sitzung — mittelst dreißigjährigen Besitzes —j, die
<lb/>nicht ständigen oder die verborgenen (servituäes
<lb/>diseontinues ou non apparentes) nur durch Ti- 
<lb/>tel und nicht durch Ersitzung, selbst nicht durch einen
<lb/>unvordenklichen Besitzstand, erworben werden (Art.
<lb/>690, 691 a. a. £&gt;.).

<lb/>Unter den Beispielen ständiger mrd offener
<lb/>Dienstbarkeiten findet sich im Gesetze das Aussichts-
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0270.tif"
                      n="250"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0270--><p/>
                  <p>

                     <lb/>250 Aussichtsrecht. Verjähr. Befitzkl. Pfalz. 8t.

<lb/>recht, unter jenen der verborgenen das Recht zu
<lb/>verbieten, daß auf einen Platz gebaut oder daß ein
<lb/>Gebäude erhöht werde, ausdrücklich aufgezählt
<lb/>(Art. 688, 680 a. a. £).). Endlich verfugt das
<lb/>Gesetz, daß dem Eigenthüiner des dienstbaren Grund- 
<lb/>stückes ungeachtet der auf demselben haftenden Dienst- 
<lb/>barkeit, welche durch Nichtgebranch während 30 Jahre
<lb/>erlischt, alle Rechte des Eigenthumes verbleiben mit
<lb/>der einzigen Einschränkung, daß er Alles das leiden
<lb/>oder unterlassen inuß, was der Herr der Dienstbar- 
<lb/>keit kraft dieser zu thun oder ihm zu verbieten
<lb/>berechtigt ist, daß er mithin auch sich einer jeden
<lb/>Handlung zu enthalten hat, wodirrch er die Vor- 
<lb/>theile, die von der Dienstbarkeit gezogen werden
<lb/>können und dürfen, vermindern oder die Ausübung
<lb/>der Dienstbarkeit erschweren könnte (Art. 701, 706,
<lb/>707 a. a £&gt;.).

<lb/>Angesichts dieser Bestimmungen und der Der-
<lb/>finition, welche das Gesetz vom Eigenthmne gibt
<lb/>(Art. 544, 552 a. a. O.), wurde die Frage auf- 
<lb/>geworfen: „Kann Derjenige, welcher im Gebäude

<lb/>seines Nachbars 30 Jahre lang Anssichtsfenster,
<lb/>deren Entfernung er zu verlangen berechtigt gewesen
<lb/>wäre, ungestört fortbestehen ließ und die er nun- 
<lb/>mehr wegen eingetretener Verjährung seines Klag- 
<lb/>rechtes fortbestehen lassen muß, auf der äußersten
<lb/>Grenze seines Grundstückes eine Mauer oder sonst
<lb/>ein Gebäude aufführen, wodurch denr Nachbar die
<lb/>Aussicht auf jenes Grundstück genommen wird?" —
<lb/>mit anderen Worten: „Kanu durch das über
<lb/>30 Jahre andauernde Vorhandensein von Fenstern
<lb/>in einem Gebäude für dieses eine servitus lumi- 
<lb/>nis auf ein anstoßendes fremdes Grundstück mit- 
<lb/>telst Ersitzung erworben werden mit der Folge,
<lb/>daß der Eigenthümer dieses Grundstückes das Recht
<lb/>verliert, an dessen Grenze und innerhalb einer Eilt-
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0271.tif"
                      n="251"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0271--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Aussichtsrecht. Verjähr. Besitz!!. Pfälz. R. 251

<lb/>fernung von 6 bzw. 2 Fuß einen die Aussicht und
<lb/>das Licht des Nachbars verhindernden oder we- 
<lb/>sentlich schmälernden Bau aufzuführen, ist sonach
<lb/>das bloße Vorhandensein von solchen Fenstern wäh- 
<lb/>rend Jahr und Tag ohne Titel (Art. 23, Oode
<lb/>de proced. civ.) geeignet, den civilistischen Besitz
<lb/>einer servitus luminis und folgerecht eine Be sitz -
<lb/>störungsklage gegen den Nachbar zu begründen,
<lb/>wenn dieser auf seinem Grund und Boden in der
<lb/>kritischen Distanz und mit der kritischen Folge ge- 
<lb/>baut oder zu bauen sich angeschickt hat?"

<lb/>Von den angesehensten älteren Schriftstellern
<lb/>über das französische Civilrecht, Merlin, Par-
<lb/>dessus, Toullier, Zachariä, wurde diese
<lb/>Frage dahin beantwortet, daß das durch Verjährung
<lb/>erworbene Recht, Aussichtsfenster u. dgl., wie solche
<lb/>das Gesetz verbietet, zu haben, den betreffenden
<lb/>Nachbar an dem Verbauen derselben nicht hindere.
<lb/>Auch der französische Kassationshof sowie die fran- 
<lb/>zösischen AppeÜhöfe haben bis in die neuere Zeit
<lb/>in diesen! Sinne entschieden.

<lb/>Auch das Appellationsgericht der Pfalz hat
<lb/>früher immer seinen Entscheidungen dieselbe Aus- 
<lb/>legung des Gesetzes zu Grunde gelegt und der
<lb/>pfälzische Kassationshof in München durch ein Ur-
<lb/>theil vom 24. Oktober 1843 dieselbe gebilligt.
<lb/>Der rheinische Revisions- und Kassationshof in Ber- 
<lb/>lin hat am 9. Januar 1843 ein hiemit überein- 
<lb/>stimmendes Urtheil erlassen, während der Appellhof
<lb/>in Köln in seinen verschiedenen Senaten verschiedene
<lb/>Erkenntnisse erließ.

<lb/>Zu Ende der 1830er Jahre begannen jedoch
<lb/>die französischen Gerichtshöfe, namentlich zunächst
<lb/>der Kassationshof und der Appellhof in Paris einer
<lb/>gegentheiligen Ansicht den Vorzug einzuräumen,
<lb/>nachdem in der Literatur bereits 1832 Vazeille
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0272.tif"
                      n="252"
                      xml:id="zs1-2084949_28-1863_0272"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0272--><p/>
                  <p>

                     <lb/>252 Aussichtsrecht. Verjähr. Besitzkl. Pfalz. R.

<lb/>und später besonders Narcadc und Demo-
<lb/>lombe das frühere Auslegungssystem für irrig er- 
<lb/>klärt haben, so daß benimleu in Frankreich die ein- 
<lb/>schlägige frühere Jurisprudenz allgemein als eine
<lb/>antiquirte betrachtet wird.

<lb/>In einein Rechtsfalle, welcher am 1. Dezem- 
<lb/>ber 1862 vor dem pfälzischen Kassationshofe ver- 
<lb/>handelt und entschieden wurde, hat nun auch dieser
<lb/>Gerichtshof abweichend von seiner früheren Ent- 
<lb/>scheidung sich der neueren französischen Doktrin lind
<lb/>Jurisprudenz angeschlossen und hiedurch, wie uns
<lb/>scheint, ohne Verkennung seines Berufes: auf Ein- 
<lb/>heit in der Rechtsprechung hinzuwirken, dem Grund- 
<lb/>sätze gehuldigt: non exemplis 86(1 legibus judi- 
<lb/>candum 68 t."

<lb/>Die thatsächlichen Momente des Rechtsfalles
<lb/>waren folgende: An der Nordseite der protestan- 

<lb/>tischen Kirche in Eppstein sind seit einer langen
<lb/>Reihe von Jahren zwei Fenster angebracht, welchen
<lb/>in gerader Richtung gegenüber das Anwesen des
<lb/>Oekouomen Magill liegt; ulnnittelbar au die Kirche
<lb/>grenzt ein theilweise freier Platz an, welcher in sei- 
<lb/>nem ganzeil Ulnfange ebenfalls seit Jahren von
<lb/>Magill als Hofranm benützt wird. Im Jahre
<lb/>1861 führte Magin längs der südlichen Grenze die- 
<lb/>ses Platzes parallel mit der nördlichen Kirchen- 
<lb/>mauer lrnd nur etwa einen Fuß davon entfernt eine
<lb/>beinahe 14 Fuß hohe Mauer auf, welche die beiden
<lb/>erwähnten Fenster vollständig verdeckte und ihnen
<lb/>das Licht ganz entzog. Hierwegen erhob das
<lb/>Presbyterium alsbald eine possessorische Klage mit
<lb/>dein Petitum auf Verurtheilung des Magin zum
<lb/>Abreißen der neu errichteten Mauer und zur Zurück- 
<lb/>stellung derselben in die gesetzliche Entfernung von
<lb/>6 Fuß. Das k. Landgericht in Frankenthal sprach
<lb/>nach verhandelter Sache die Klage in ihrem vollen
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0273.tif"
                      n="253"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0273--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Aussichlsrecht. Verjähr. Befitzkl. Pfalz. R. 253

<lb/>Umfange zu. Magin appellirte und vor dem k.
<lb/>Bezirksgerichte Frankenthal, welches in II. Inst, zu
<lb/>erkennen hatte, machte sein Anwalt im Wesentlichen
<lb/>geltend, daß die Klage abgewiesen werden müsse,
<lb/>weil sich dieselbe auf den Besitz einer angeblichen
<lb/>negativen Dienstbarkeit stütze, welche blos durch Ti- 
<lb/>tel, nie aber durch Ersitzung erworben werden könne
<lb/>und weil die klagende Kirche aus dem Besitze der
<lb/>fraglichen Fenster zwar den Usukapionsbesitz der
<lb/>Freiheit von der durch Art. 678, Cod. civ. einge- 
<lb/>führten Passivdienstbarkeit, nicht aber den Besitz
<lb/>einer aktiven Dienstbarkeit zur Belastung des Eigen- 
<lb/>thumes des Beklagten ableiten könne. Das k. Be- 
<lb/>zirksgericht verwarf jedoch die Berufung und nun
<lb/>ergriff Magin den Kassationsrekurs

<lb/>1) wegen Verletzilng des Art. 23, Code de
<lb/>proe. civ. und der Art. 2219, 2229, 2232, 690,
<lb/>701, 691, 698, 678, 544, 552, Cod. civ. da- 
<lb/>durch, daß die Klage nicht als unstatthaft abgewie- 
<lb/>sen wurde, nad)dem dieselbe auf die 8ervitu8 altius
<lb/>non tollendi seu non aedificandi gegründet wor- 
<lb/>den sei, während eine derartige Dienstbarkeit nur
<lb/>durch Titel erworben werden könne;

<lb/>2) wegen Verletzung und falscher Anwendung
<lb/>der Art. 678, 706, 707, Cod. civ. und der übri- 
<lb/>gen unter Ziff. 1 citirten Gesetzesstellen durch die
<lb/>prinzipielle Entscheidung, daß zu Gunsten eines Ge- 
<lb/>bäudes und der darin angebrachten Fenster eine
<lb/>aktive servitus lnniini8 durch Verjährung mit der
<lb/>oben bezeichneten Folge erworben werden könne.

<lb/>Die Entscheidungsgründe des den Kassations- 
<lb/>rekurs verwerfenden Urtheiles sind:

<lb/>Das erste Kassationsmoment will durch die
<lb/>Aufstellung gerechtfertigt werden, daß die Klage als
<lb/>unzulässig hätte abgewiesen werden sollen, weil Ge- 
<lb/>genstand derselben die 8ervitu8 altiu8 non tollendi
<lb/>sei, eine derartige Dienstbarkeit aber zu den nicht
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0274.tif"
                      n="254"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0274--><p/>
                  <p>

                     <lb/>254 Aussichtsrecht. Verjähr. Besitz«. Pfalz. R.

<lb/>apparenten gehöre, die nur durch Titel und niemals
<lb/>durch Verjährung erworben werden und bezüglich
<lb/>welcher daher bei dem Mangel eines Titels possesso- 
<lb/>rische Klagen nicht angestellt werden könnten.
<lb/>Diese Ausstellung ist ohne Belang. Das Petitum
<lb/>der Klage ist auf Schutz im Besitze des Kirchenge- 
<lb/>bäudes, speziell zweier Lichtfenster gerichtet, und
<lb/>hieraus so wie aus den Motiven der Klage ergibt
<lb/>sich unzweideutig, daß ein Aussichtsrecht — servi-
<lb/>tude de vue — in Frage steht, welches unter die
<lb/>ständigen und offenen, durch 30 jährige Ausübung
<lb/>erwerbbaren Dienstbarkeiten sich eingereiht findet und
<lb/>welches daher auch im Allgemeinen in zulässiger
<lb/>Weise auf dein possessorischen Wege geltend geinacht
<lb/>werden kann.

<lb/>Anlangend das zweite Kassationsmoment, so
<lb/>ist in den Art. 688 und 689, Cod. civ., unter den
<lb/>ständigen und offenen Dienstbarkeiten auch das Aus- 
<lb/>sichtsrecht, erkennbar durch Feilster, namentlich auf- 
<lb/>gezählt und der Art. 690 ibid. spricht aus, daß
<lb/>diese Dienstbarkeiten sowohl durch Titel als auch
<lb/>durch Verjährung erworben werden können. All- 
<lb/>gemein anerkannt ist, und die Natur der Sache
<lb/>bringt es mit sich, daß von Demjenigen, welcher
<lb/>seinem Nachbar ein Aussichtsrecht vertragsmäßig
<lb/>eingeräumt hat, präsumirt werden muß, er habe
<lb/>hiemit auch ohne nähere Stipulation die Verpflicht- 
<lb/>ung eingeräumt, auf seinem Grund und Boden
<lb/>keine Bauten zu errichten, überhaupt keine Anlagen
<lb/>zu machen, wodurch die Aussicht verdeckt und so das
<lb/>konzedirte Recht illussorisch gemacht wird. Die
<lb/>nämliche Verpflichtung liegt aber auch dem Eigen-
<lb/>thümer eines Grundstückes ob, gegen welches das
<lb/>Aussichtsrecht ersessen wurde, weil in der citirten
<lb/>Gesetzesstelle die Erwerbung durch Titel und jene
<lb/>durch Verjährung auf ganz gleiche Linie gestellt
<lb/>sind, daher auch beide Erwerbungsarteii zu Gunsten
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0275.tif"
                      n="255"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0275--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Ausfichtsrecht. Verjähr. Besitzkl. Pfalz. R. 255

<lb/>des Berechtigten die nämlichen Wirkungen äußern
<lb/>müssen.

<lb/>Diese Sätze können auch nicht mit Erfolg be- 
<lb/>kämpft werden durch die Berufung auf die Art.
<lb/>544, 552, 676, 677, 678, Cod. eiv., wonach
<lb/>eitles Theils als allgemeines Prinzip ausgestellt ist,
<lb/>daß der Eigenthümer bis an die äußerste Grenze
<lb/>seines Grundstückes einen beliebigen Bau aufführen
<lb/>darf, auch wenn er den Nachbar hiedurch beein- 
<lb/>trächtigt und wonach anderen Theils als Ausnahme
<lb/>von der Regel, daß die Ausübung des Eigenthums- 
<lb/>rechtes keiner Beschränkung unterliegt. Demjenigen
<lb/>geboten ist, mit feinem Gebäude 6 bzw. 2 Fuß
<lb/>von der Grenzlinie entfernt zu bleiben, welcher darin
<lb/>Fenster anzubringen gedenkt, die eine Aussicht auf
<lb/>das benachbarte Grundstück gewähren. Denn die
<lb/>Ausübung eines jedeir Privateigenthumsrechtes kann
<lb/>durch die Erwerbung von Dienstbarkeiten von Seite
<lb/>eines Dritten beschränkt werden und derlei Rechte
<lb/>an fremdem Eigenthuine sind alsdann in ihrem Um- 
<lb/>fange von gleicher Wirksamkeit wie das Eigenthums- 
<lb/>recht. Ist also einmal das Recht, Aussichtsfenster
<lb/>auf des Nachbars Grundstück zu haben, erworben,
<lb/>dann tritt die nothwendige Folge ein, daß der Nach- 
<lb/>bar in seinem früher unbeschränkten Baurechre in
<lb/>der Art beschränkt ist, daß er kein Gebäude, keine
<lb/>Mauer aufführen darf, wodurch das Aussichtsrecht
<lb/>in seiner Wesenheit gestört wird.

<lb/>Nicht minder unhaltbar erscheint das gegen-
<lb/>theilige Argument, welches man aus der Maxime:
<lb/>„Inutum praeseripturn quantum possessum“ ab- 
<lb/>leiten zu können glaubt. Es leuchtet ein, daß Der- 
<lb/>jenige, welcher Fenster in seinem Gebäude anbringt,
<lb/>diese Fenster mit dem Rechte, durch dieselbe Licht
<lb/>und Aussicht zu erhalten, besitzen will, daß er daher
<lb/>auch dieses Recht mit dem Rechte, Fenster zu ha- 
<lb/>ben, verjährt, da die Intention des den Besitz Aus-
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0276.tif"
                      n="256"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0276--><p/>
                  <p>

                     <lb/>256 Ausfichtsrecht. Verjähr. Besitzkl. Pfalz. R.
</p>
                  <p>

                     <lb/>übenden nothwendig für den Umfang des Besitzes
<lb/>und dessen Wirksamkeit maaßgebend wird, besonders
<lb/>wenn dieser Besitz in seiner ganzen Ausdehnung
<lb/>Demjenigen erkennbar ist, welchem gegenüber die
<lb/>Besitzausübung stattfindet, was bei dem Vorhanden- 
<lb/>sein von Fenstern bezüglich der Aussichtsdienstbar- 
<lb/>keit unbedenklich angenommen werden muß.

<lb/>Was endlich den Einwand betrifft, die Aus- 
<lb/>sichtsdienstbarkeit mit der Folge, daß der Nachbar
<lb/>die Fenster nicht verbauen dürfe, sei in ihrer We- 
<lb/>senheit nichts Anderes als die servitus altius non
<lb/>tollendi, Wesfalls es sich in Wirklichkeit von einer
<lb/>nicht apparenten, durch Verjährung nicht erwerbbaren
<lb/>und bei dem Abgänge eines Titels keine Besitzklage
<lb/>gewährenden Dienstbarkeit handle, so ist hiegegen
<lb/>lediglich zu erinnern, daß jene Dienstbarkeiten einen
<lb/>weit größeren Umfang haben, indem sie den Be- 
<lb/>rechtigten vor jedem selbst in größerer Entfernung
<lb/>von seinen Fenstern zu errichtenden Bane, welcher
<lb/>die Aussicht nur im mindesten schmälern oder deren
<lb/>Annehmlichkeit mindern könnte, sicher stellen, wäh- 
<lb/>rend die Aussichtsdienstbarkeit als solche nur das
<lb/>nothwendige Licht und die Aussicht auf einen be- 
<lb/>schränkten Flächenraum garantirt in einer Ausdehn- 
<lb/>ung, die nach den Bestimmungen der Art. 678,
<lb/>679, Cod. civ. zu bemessen ist.

<lb/>Nach diesen Erörterungen und nach Dem, was
<lb/>im angefochtenen Urtheile als tatsächlich feststehend
<lb/>angenommen ist, hat das k. Bez.-Ger. durch seine
<lb/>Entscheidung die in der Denkschrift angezogenen Ge- 
<lb/>setzesstellen keineswegs verletzt, vielmehr ganz rich- 
<lb/>tig angewendet. Damm.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: Dr. ®teppe8. Verl.: Palm &lt;t* @nfc (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_28+1863_0277.tif"
             n="257"
             xml:id="zs1-2084949_28-1863_0277"/>
         <div xml:id="d26194e27168" n="No. 17.">
      
            <head>Samstag den 22. August 1863. 28. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d26194e27173" ana="scope_-_257-260" type="article">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Einige Bemerkungen zu Art. 8 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 10. November 1861</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0277--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 22. August 1863. 28. Jahrgang. M lf .
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seufferl's

<lb/>lütter für KrchtMndieMng

<lb/>zunächst i« Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Einige Bemerkungen zu Art. 8 des Gerichtsversaffungsgesetzes vom
<lb/>10. November 1861. — Die Uebertretung einer Prohibitivvorschrifl
<lb/>begründet für sich allein schon eine culpa, welche für den Schaden
<lb/>haftbar macht. Kompensation der culpa. Zulässigkeit der Konjektural-
<lb/>prvbe. Gemeines und bayerisches Recht. — Auch nach bayerischem
<lb/>Landrechte kann seit dem 1. Juli 1862 ein Reugeld nicht gefordert
<lb/>werden, welches in einem Vertrage über die Veräußerung von Immo- 
<lb/>bilien versprochen wurde, wenn über diesen Vertrag eine notarielle
<lb/>Urkunde nicht errichtet ist.
</p>
               <p>

                  <lb/>Einige Bemerkungen zu Art. 8 des Gerichtsver-
<lb/>faffungsgesetzes vom IO. November 1861.

<lb/>1.

<lb/>Art. 8 des Ger.-Verf.-Ges. v. IO. Nov. 1861
<lb/>enthält nur im Eingänge und unter Ziff. 1 Ab- 
<lb/>weichungen von Art. 3 des Ger.-Verf.-Ges. v.
<lb/>1. Juli 1856. Die Verschiedenheit des Einganges
<lb/>beider Artikel bedarf keiner besonderen Erläuterung.
<lb/>Sie erklärt sich aus der vollständigen Trennung
<lb/>der Rechtspflege von der Verwaltung auch in der
<lb/>ersten Instanz und aus der Bildung besonderer
<lb/>Stadtgerichte, an welche die streitige Rechtspflege
<lb/>so weit überging, als sie früher von den Bezirks- 
<lb/>gerichten durch Einzelnrichter ausgeübt wurde. Auch
<lb/>die Verschiedenheit der Ziff. 1 insbes. in Abs. 1 des
<lb/>Art. 8 des GVG. v. 1861 erläutert sich durch den
<lb/>Hinblick auf das Strafgesetzbuch v. 1861 Art. 261 ff.
<lb/>und das Einführungsgesetz zum StGB. u. PStGB.
<lb/>Art. 64 u. 65.

<lb/>Nur das haben wir hier hervorzuheben, daß
<lb/>zur Kornpetenz der Stadt- und Landgerichte die
<lb/>jetzt noch zulässigen ästimatorischen Jnjurienklagen
<lb/>ohne Rücksicht auf den Betrag, die Größe der Aesti-

<lb/>Neuk Folge VIII. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_28+1863_0278.tif"
                   n="258"
                   xml:id="zs1-2084949_28-1863_0278"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0278--><p/>
               <p>

                  <lb/>258 Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 Art. 8.

<lb/>mationssumme gehören und ebendahin die Klagen
<lb/>auf Widerruf, Abbitte oder Ehrenerklärung. Man
<lb/>hat nämlich in der letzten Zeit der Herrschaft des
<lb/>GVG. v. 1856 den Satz aufgestellt, im Gebiete
<lb/>des bäuerischen Landrechtes bestimme sich die Zu- 
<lb/>ständigkeit bezüglich der ästimatorischen Jnjurienklage
<lb/>nach Art. 3 Ziff. 15 d. GVG. v. 1856, weil das
<lb/>bayer. LR. dieselbe nicht als Pönalklage, sondern
<lb/>als reipersekutorische betrachte (Anm. z. B. LR.
<lb/>Th. IV Kap. XVII §. 5 Nr. 1 lit. a). Die Kla- 
<lb/>gen auf Widerruf, Abbitte und Ehrenerklärung müßten
<lb/>hienach im Gebiete des bayer. LR. immer vor den
<lb/>Bezirksgerichten angestellt werden, da auch die re-
<lb/>kantatorische Jnjurienklage von den Anm. a. a. O.
<lb/>als persecutoria bezeichnet und der po6nali8 ent- 
<lb/>gegengesetzt wird, und ihr Gegenstand keinen Geld- 
<lb/>werth hat.

<lb/>Allein offenbar ist die ganze Ansicht unrichtig.
<lb/>Schon der Art. 3 Ziff. 1 des GVG. v. 1856 ver- 
<lb/>wies „die Klagen wegen Ehrenverletzungen" ohne
<lb/>Unterscheidung zwischen der pönalen oder reiperseku-
<lb/>torischen Natur derselben vor den Einzelnrichter.
<lb/>Dabei sollten die Kompetenzverhältnisse im ganzen
<lb/>diesseitigen Bayern gleich normirt werden, und es
<lb/>wäre offenbar gegen den Willen des Gesetzgebers,
<lb/>die ästimatorischen Jnjurienklagen in Altbayern vor
<lb/>Kollegialgerichte zu ziehen, während sie in den übri- 
<lb/>gen Kreisen vor den Einzelnrichter gehören. Der
<lb/>Art. 8 Ziff. 1 des neueften GVG. hebt dies noch
<lb/>deutlicher hervor, indem der Abs. 2 desselben die
<lb/>Bemessung der Zuständigkeit nach Ziff. 15 nur bei
<lb/>jenen Klagen gestattet, welche auf Ersatz eines in
<lb/>Folge der Ehrenkränkung erlittenen Vermögensnach- 
<lb/>theiles oder auf Bezahlung eines Schmerzengeldes
<lb/>gerichtet sind. Durch diese Bestimmung ist die Sub- 
<lb/>sumtion der ästimatorischen Klagen unter Ziff. 15
<lb/>ganz entschieden ausgeschlossen.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0279.tif"
                   n="259"
                   xml:id="zs1-2084949_28-1863_0279"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0279--><p/>
               <p>

                  <lb/>Ger.--Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 Art. 8. 259
</p>
               <p>

                  <lb/>2.

<lb/>Der eben erwähnte Abs. 2 des Art. 8 Ziff. 1
<lb/>entscheidet denn auch die Bd. XXV S. 422 Nr. IV
<lb/>besprochene Kontroverse. Die Zuständigkeit bezüglich
<lb/>einer Schmerzengeldforderung soll sich nach Ziff. 15
<lb/>richten. Jetzt wird daher allerdings als richtig
<lb/>anerkannt werden müssen, was Edel in seinem
<lb/>Komm. ü. d. GVG. v. 10. Nov. 1861 S. 30
<lb/>(der II. Ausg.) lehrt.

<lb/>3.

<lb/>Bd. XXVI S. 453 *) ff. hat unser Herr
<lb/>Mitarbeiter &lt;p zu Art. 3 Ziff. 9 des GVG. v.
<lb/>1856 (Art. 8 Ziff. 9 des GBG. v. 1861) den
<lb/>Satz vertheidigt: wenn vor dem Kollegialgerichte auf
<lb/>ein Hypothekenkapital und dessen Zinsen aus den
<lb/>letzten zwei Jahren eine Klage anhängig sei, könne
<lb/>doch noch vor dem Einzelnrichter auf diese Zinsen nach
<lb/>§. 52 des Hyp.-Ges. geklagt werden.

<lb/>Diesen Satz bestreitet Edel a. a. O. S. 35 f.
<lb/>Er beruft sich für seine Meinung auf die Grund- 
<lb/>sätze über Litispendenz und deren Folgen. Allein
<lb/>diese Grundsätze waren weder Herrn &lt;p noch dem
<lb/>Herausgeber unbekannt. Sie sind von Jenem (S. 454)
<lb/>ausdrücklich angeführt, dann aber ist auch darge-
<lb/>than, daß und warum wegen der Eigenthümlichkeit
<lb/>des §. 52 des Hyp.-Ges. bei diesem eine Ausnahme
<lb/>von der Regel, daß die Litispendenz eine ander- 
<lb/>weitige Geltendmachung des bereits im Streite be- 
<lb/>fangenen Rechtes ausschließe, zuzulassen sei.

<lb/>Wir beharren um so lieber ans dieser Meinung,
<lb/>welche auch Lehnerund Senffert (vgl. Bd. XXVI
<lb/>S. 456, 457) zu theilen scheinen, als das Aus- 
<lb/>kunftsmittel, welches Edel selbst für nothwendig
<lb/>erachtet, uns nicht gefallen will. Denn wenn das
</p>
               <p>

                  <lb/>*) A. a. O. Note 8 Z. 10 v. u. lies: „Vortheile"
<lb/>statt: „Vorurtbeile".


<lb/>*
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0280.tif"
                n="260"
                xml:id="zs1-2084949_28-1863_0280"/>
            <div xml:id="d26194e27465">
               <head>Entscheidung des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d26194e27470" type="section" subtype="Rechtsprechung">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Die Uebertretung einer Prohibitivvorschrift begründet für sich allein schon eine culpa, welche für den Schaden haftbar macht. Kompensation der culpa. Zulässigkeit der Konjekturalprobe</title>
                     <title type="rendering_artifact"> : </title>
                     <title level="a" type="sub">Gemeines und bayerisches Recht</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0280--><p/>
                  <p>

                     <lb/>260 Culpa. Kompensation derselben. Beweis.

<lb/>Kollegialgericht, welches den Streit um Kapital und
<lb/>Zinsen im gewöhnlichen Verfahren verhandelt, we- 
<lb/>gen der Zinsen aus den letzten zwei Jahren plötzlich
<lb/>von diesem Verfahren abspringen und neben dem
<lb/>Hanptprozesse noch einen Nebenprozeß nach den Re- 
<lb/>geln des §, 52 des Hyp.-Ges. einleiten und durch- 
<lb/>führen soll, so verstößt das ja auch gegen die Litis- 
<lb/>pendenz und ist viel anomaler als unsere Lehre.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidung des obersten Gerichtshofes für Bayern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>Die Uebertretung einer Prohibitivvorschrift begründet für
<lb/>sich allein schon eine culpa, welche für den Schaden haft- 
<lb/>bar macht. Kompensation der culpa. Zulässigkeit der
<lb/>Konjekturalprobe. Gemeines und bayerisches Recht.

<lb/>Ein Forstwart hatte, um Raubthiere zu tobten,
<lb/>in einem abgelegenen Waldtheile entfernt von We- 
<lb/>gen unter den tiefherabhängenden Aeften eines Bau- 
<lb/>mes zur Winterszeit eine Legbüchse aufgerichtet,
<lb/>welche noch am nämlichen Tage sich gegen einen
<lb/>Menschen entlud und einen Fuß desselben zerschmet- 
<lb/>terte.

<lb/>Die gegen den Forstwart eingeleitete Kriminal-
<lb/>untersuchnng hatte zum Ergebnisse, daß das Straf- 
<lb/>verfahren wegen Mangels eines strafrechtlichen Ge- 
<lb/>genstandes eingestellt wurde.

<lb/>Nun trat der Beschädigte gegen den Forstwart
<lb/>mit der aquilischen Klage auf, und forderte Ersatz
<lb/>der bestrittenen Kurkosten, ein Schmerzensgeld und
<lb/>eine Entschädigung für den Entgang an seiner Nahrung.

<lb/>Der Beklagte wendete unter Anderem ein, daß
<lb/>er das polizeiliche Verbot des Ausrichtens von Selbft-
<lb/>geschossen nicht gekannt, und daß der Kläger, vom
<lb/>Ausrichten der Legbüchse durch ihn, Beklagten, ver- 
<lb/>ständigt, den Ort, wo dieselbe aufgestellt war, ab- 
<lb/>sichtlich, uin das etwa getödtete Wild sich zuzueig-
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0281.tif"
                      n="261"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0281--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Culpa. Kompensation derselben. Beweis. 261
</p>
                  <p>

                     <lb/>neu, aufgesucht habe, folglich nn seiner Verletzung
<lb/>selbst mit Schuld trage.

<lb/>Die Gerichte I. u. II. Instanz hatten den Fall
<lb/>verschieden beurtheilt, namentlich hatte die II. Inst,
<lb/>den Satz ausgestellt, daß der Beklagte, weil er bei
<lb/>Aufstellung des Selbstgeschosses mit möglichster Um- 
<lb/>sicht und Allfmerksamkeit zu Werke ging, zwar po- 
<lb/>lizeilich strafbar, aber nicht civilrechtlich haftbar sei.
<lb/>Der oberste Gerichtshof sprach sich über die Streit- 
<lb/>fragen aus, wie nachsteht.

<lb/>Das im Generalmandate vom 30, Aug. 1780
<lb/>(M. G. S. Bd. III S. 16) enthaltene und durch
<lb/>allerh. VO. vom 6. Dez. 1857 (Reg.-Bl. 1857
<lb/>S. 16691 erneuerte absolute Verbot, Legbüchsen
<lb/>oder Selbstgeschosse aufzurichten, hat zum Zwecke,
<lb/>nicht bloß das jagdwidrige Äusrotten des Wildes zu
<lb/>verhindern, sondern auch die Gefahr für Gesundheit
<lb/>und Leben der Menschen zu beseitigen.

<lb/>Diese Tendenz ist in den Eingangsworten des
<lb/>Marldates ausdrücklich hervorgehoben und nicht min- 
<lb/>der im Schlußsätze des §. 13 der allegirten Ver- 
<lb/>ordnung, wo die Gefahr für die persönliche Sicher- 
<lb/>heit als maßgebend bezeichnet wird, hinlänglich an- 
<lb/>gedeutet.

<lb/>Hienach stellt sich obiges Verbot als eine poli- 
<lb/>zeiliche Prohibition dar, durch welche für Jedermann
<lb/>eine Richtschnur gegeben ist, wie er sich, um eine
<lb/>lebensgefährliche Beschädigung von Menschen zu ver- 
<lb/>hüten, zu benehmen habe, woraus von selbst folgt,
<lb/>daß derjenige, welcher diese Vorschrift nicht beachtet,
<lb/>eine allgemeine Bürgerpflicht verletzt und die Sorg- 
<lb/>falt vernachlässigt, welche jeder kluge und aufmerk- 
<lb/>same Hausvater aus Rücksichten für das Wohl sei- 
<lb/>ner Mitmenschen zu beobachten hat, wenn er nicht
<lb/>eine culpa begehen will. Denn culpa ist alles,
<lb/>was gegen Reckt, Sitten, gute Ordnung und gegen
<lb/>Gesetz verstößt (Hasse, culpa des röm. Rechtes
<lb/>Ausg. II S. 8, Bayer. LR. Thl. IV Kap. I §. 20
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0282.tif"
                      n="262"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0282--><p/>
                  <p>

                     <lb/>262 Culpa. Kompensation derselben. Beweis.

<lb/>Nr. 3 und Anm.), daher die absichtliche Uebertret-
<lb/>ung einer solchen Prohibitivvorschrift schon an sich
<lb/>eine culpa, eine Außerachtlassung der jedem sorg- 
<lb/>samen Hausvater obliegenden Pflicht involvirt, und
<lb/>den Kontravenienten gemäß LR. Th. IV Kap. XVI
<lb/>§. 1 u. 2 nicht nur strafbar macht, sondern auch
<lb/>zum Schadensersätze verpflichtet, wenn durch sein
<lb/>Verschulden Jemand beschädigt wird.

<lb/>In dieser Lage befindet sich nun der beklagte
<lb/>Forstwart, weil er wider obrigkeitliches Verbot ein
<lb/>Selbstgeschoß aufgerichtet hat und weil in Folge
<lb/>dessen der Kläger beschädigt worden ist.

<lb/>Sein Verschulden wird dadurch nicht gehoben,
<lb/>daß, wie aus den Untersnchnngsakten hervorgeht,
<lb/>das Selbstgeschoß an einem Orte, wohin nach mensch- 
<lb/>licher Berechnung nicht leicht Jemand kommen konnte,
<lb/>aufgerichtet war,') und daß daher die Beschädigung
<lb/>des Klägers mehr einem bloßen Zufalle zuzuschrei- 
<lb/>ben wäre.

<lb/>Einen solchen Zufall auch angenommen, bleibt
<lb/>der Beklagte dennoch haftbar, weil der zufällig er- 
<lb/>folgten Körperverletzung ein Verschulden dessel- 
<lb/>ben, nämlich das Legen des Selbstgeschosses, vor- 
<lb/>aus gegangen ist. In einem Falle dieser Art,
<lb/>wo ein Anderer durch ein vorausgehendes Verschul- 
<lb/>den den Zufall herbeiführte, hat derselbe ausnahms-

<lb/>') Die oben aufgestellten Grundsätze über culpa wer- 
<lb/>den für alle solche Fälle gelten, wo absolute Pro-
<lb/>hibitivvorschriften übertreten wurden. Anders wäre
<lb/>der vorliegende Rechtsfall zu beurtheilen, wenn das
<lb/>neue Polizeistrafgesetzb. auch auf denselben Anwendung
<lb/>finden würde, indem dasselbe in Art. 149 das Er- 
<lb/>richten von Selbstgeschoffen nicht unbedingt ver- 
<lb/>bietet, daher künftig in jedem einzelnen Falle zu er- 
<lb/>wägen sein wird, ob beim Ausrichten von Selbstge- 
<lb/>schossen an bewohnten oder von Menschen besuchten
<lb/>Orten nach den obrigkeitlichen Vorschriften und an
<lb/>nicht bewohnten oder nicht besuchten Orten mit der
<lb/>im Civilgesetze vorgeschriebenen Umsicht und Auf- 
<lb/>merksamkeit verfahren wurde.
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0283.tif"
                      n="263"
                      xml:id="zs1-2084949_28-1863_0283"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0283--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Culpa. Kompensation derselben. Beweis. 263

<lb/>weise sogar für den Zufall einzustehen , indem kein
<lb/>reiner casus, sondern ein fv g. casus mixtus vor- 
<lb/>liegt (Bayer. LR. Thl. IV Kap. I §. 20 Nr. 5
<lb/>und Anm. Nr. 2 lit. d, S euffert, Pand. §.101
<lb/>Nr. 2, Schweppe, röm. Private. §.141). Wenn
<lb/>daher der Beklagte sich der Haftbarkeit entledigen
<lb/>und von der culpa sich reinigen will, so muß er
<lb/>zeigen können, daß die vorausgegangene Handlung,
<lb/>das Errichten des Selbstgeschosses, worauf eben seine
<lb/>culpa beruht, ihm mit Unrecht zur Last gelegt
<lb/>werde.

<lb/>Allein in dieser Beziehung gesteht er unum- 
<lb/>wunden zu, daß er das Selbstgeschoß in der Ab- 
<lb/>sicht, ein Raubthier zu tödten, aufgerichtet habe.
<lb/>Was er entschuldigend hierüber vorbringt, besteht
<lb/>blos darin, daß er das Verbot der Errichtung von
<lb/>Legbüchsen, namentlich das Generalmandat vom 30.
<lb/>Äug. 1750 nicht gekannt habe, auch in der Gegend
<lb/>seines Wohnortes das Ausrichten von Legbüchsen
<lb/>herkömmlich gestattet sei. . . . Allein der Beklagte
<lb/>kann sich auf eine Unkenntniß der bestehenden Ver- 
<lb/>bote um so minder berufen, als ihm in der Eigen- 
<lb/>schaft eines Forstwartes und Jagdinhabers oblag,
<lb/>sich mit den auf die Ausübung der Jagd bezüg- 
<lb/>lichen Verordnungen genau vertraut zu machen.

<lb/>Von einer zegentheiligen Observanz im Wohn- 
<lb/>orte des Beklagten kann eben so wenig eine Rede
<lb/>sein, weil absolute Prohibitivgesetze oder Verordnun- 
<lb/>gen jeder Privatwillkür Schranken setzen und die
<lb/>Einführung eines gegenteiligen Herkommens von
<lb/>selbst ausschließen. ...

<lb/>Von Erheblichkeit erscheint dagegen der Ein- 
<lb/>wand, daß der Kläger den Ort, wo das Selbstge- 
<lb/>schoß angebracht war, absichtlich, um das allenfalls
<lb/>getödtete Wild sich zuzueignen, aufgesucht habe.

<lb/>In diesem Falle tritt gemäß Bayer. LR. Th.
<lb/>IV Kap. I §. 20 Nr. 4 und Anm. Nr. 1 lit. d
<lb/>vgl. mit fr. 45 §. 4 ad leg. Aquil. (9. 2) der
</p>

               </div>
            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0284.tif"
                n="264"
                xml:id="zs1-2084949_28-1863_0284"/>
            <div xml:id="d26194e27860">
               <head>Entscheidung eines Appellationsgerichtes</head>
               <div xml:id="d26194e27865" type="section" subtype="Rechtsprechung">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Auch nach bayerischem Landrechte kann seit dem 1. Juli 1862 ein Reugeld nicht gefordert werden, welches in einem Vertrage über die Veräußerung von Immobilien versprochen wurde, wenn über diesen Vertrag eine notarielle Urkunde nicht errichtet ist</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0284--><p/>
                  <p>

                     <lb/>264 Culpa. Kompensation derselben. Beweis.

<lb/>Grundsatz ein, daß derjenige, welcher an dem erfolg- 
<lb/>ten Schaden selbst mit in culpa ist, von dem an- 
<lb/>deren schuldhaften Theile eine Erstattung des Scha- 
<lb/>dens nicht verlangen kann.

<lb/>Daß aber der Kläger mit in culpa versiren
<lb/>würde, wenn er in diebischer, also unerlaubter Ab- 
<lb/>sicht den gefährlichen Platz anfgesucht, der Legbüchse
<lb/>sich genähert und deren Entladen veranlaßt hätte,
<lb/>bedarf keiner näheren Auseinandersetzung.

<lb/>Da der Kläger das ihm zur Last gelegte ab- 
<lb/>sichtliche Aufsuchen des fraglichen Platzes ausdrück- 
<lb/>lich in Abrede gestellt hat, so liegt dem Beklagten
<lb/>ob, hierüber Beweis zu führen.

<lb/>Weil es sich aber hiebei um eine Absichtlich- 
<lb/>keit als einen Vorgang im Innern des Menschen
<lb/>handelt, so versteht sich von selbst, daß eine Beweis- 
<lb/>führung aus sinnlicher Wahrnehmung nicht geschehen
<lb/>kann, sondern eine Konjekturalprobe ausreichend er- 
<lb/>scheint, indem in einem solchen Falle die besondere
<lb/>Beschaffenheit der Thatsache ans einzelnen Merkma- 
<lb/>len und Umständen zu beurtheilen und deren wahre
<lb/>Bewandniß durch freie Würdigung aller dieser Um- 
<lb/>stände zu ergründen ist, daher die Gesetze von den
<lb/>sonstigen Regeln des Beweises durch Vermuthungeu
<lb/>hier eine Ausnahme zulassen, gleichwie das B. LR.
<lb/>Th. IV Kap. I §. 25 und Anm. lit. h bezüglich des
<lb/>Betruges annimmt, daß der Beweis hierüber per
<lb/>prac8umtionc8 et conjecturas geschehen könne
<lb/>(Seuffert, Komm. üb.d. b. GO. Bd.H1 S.226).

<lb/>OAGErk. v. 12. Mai 1863 RNr. 754^/^.

<lb/>fl.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidung eines Appellationsgerichtes.

<lb/>Auch nach bayerischem Landrechte kann seit dem 1. Juli
<lb/>1862 ein Reugeld nicht gefordert werden, welches in einem
<lb/>Vertrage über die Veräußerung von Immobilien versprochen
<lb/>wurde, wenn über diesen Vertrag eine notarielle Urkunde

<lb/>nicht errichtet ist.

<lb/>Am 20. Febr. 1863 wurde an einem Orte
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0285.tif"
                      n="265"
                      xml:id="zs1-2084949_28-1863_0285"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0285--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Not.-Ges. Art. 14. Reugeld. Bayer. Recht 265

<lb/>und Von Personen, welche der Herrschaft des baye- 
<lb/>rischen Landrechtes unterworfen sind, über ein bäuer- 
<lb/>liches Anwesen ein Kaufvertrag außergerichtlich aber
<lb/>schriftlich abgeschlossen und darin für den Fall des
<lb/>Rücktrittes von: Vertrage ein Reugeld von 200 fl.
<lb/>bedungen. Der Käufer weigerte sich, deu Vertrag
<lb/>vor dem Notare errichten zu lassen und ihn zu hal- 
<lb/>ten. Der Verkäufer klagte auf Zahlung des Reu- 
<lb/>geldes. Die Klage wurde ohne weitere Einleitung
<lb/>des Verfahrens abgewiesen und dieser Ausspruch in
<lb/>zweiter und letzter Instanz aus nachstehenden Grün- 
<lb/>den bestätigt:

<lb/>Kläger verkennt nicht, daß der Kaufvertrag, iu
<lb/>so weit er das Immobile betrifft, dem die Er- 
<lb/>füllung verweigernden Käufer gegenüber nicht zur
<lb/>Geltung gebracht werden könne, glaubt aber, daß
<lb/>laut der über den Kauf errichteten Privaturkunde
<lb/>vom 20. Febr. 1863 sein Anspruch auf das darin
<lb/>bedungene Reugeld von 200 fl. zu Recht bestehe.

<lb/>Nach deu Regeln der Interpretation (LR.
<lb/>Th. I Kap. I §. 9) fragt es sich daher vor Allem:

<lb/>1) Ob der Wortlaut des Art. 14 des Not.-
<lb/>Ges. eine Auslegung tin Sinne des Appellanten
<lb/>zuläßt? Diese Frage ist dahin zu beantworten, daß
<lb/>bei der im Art. 14 für den Mangel notarieller Be- 
<lb/>urkundung statuirten Nichtigkeit nirgendwo eine Aus- 
<lb/>scheidung nach einzelnen Bestandtheilen des Vertra- 
<lb/>ges, insbesondere nach Haupt- und Nebenverab-
<lb/>redungen gemacht ist, daß vielmehr der Gesetzgeber
<lb/>diese Folge der Nichtigkeit für notariell nicht beur- 
<lb/>kundete Verträge angedroht hat nicht bloß, inso- 
<lb/>weit sie sich auf Besitzveränderung und Eigenthum
<lb/>an Immobilien beziehen, sondern allgemein für alle
<lb/>Verträge, welche solche Objekte betreffen.

<lb/>Der Wortlaut des Gesetzes spricht also ent- 
<lb/>schieden gegen die Auslegung, welcher im Wege der
<lb/>Berufung Eingang verschafft werden will.

<lb/>2) Aber auch die ratio legis steht dieser Aus-
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0286.tif"
                      n="266"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0286--><p/>
                  <p>

                     <lb/>266 Not.-Ges. Art. 14. Reugeld. Bayer. Recht.

<lb/>legung entgegen. Ausgesprochener Zweck der frag- 
<lb/>lichen Gesetzesbestimmung (vgl. Verhdl. d. K. d.
<lb/>Abgeordn. v. 1851 Beil.-Bd. I S. 31) ist es
<lb/>nämlich, volle Gewißheit über den wahren und
<lb/>ernstlichen Willen der bei solchen Verträgen Bethei- 
<lb/>ligten herzustellen und weitläufigen, kostspieligen Pro- 
<lb/>zessen vorzubeugen. Dieser Zweck ist unerreichbar
<lb/>und das Gesetz erscheint in dieser Beziehung schon
<lb/>von Anfang an illusorisch, wenn notariell nicht be- 
<lb/>urkundete Verträge über Immobilien insoweit auf- 
<lb/>recht erhalten werden wollten , als es sich um die
<lb/>hiebei vorgegangene Verabredung eines Reugeldes
<lb/>handelt. Denn abgesehen davon, daß voraussicht- 
<lb/>lich die Prozesse über Forderungen von Reugeld
<lb/>u. dgl. an Zahl und Umfang den bisherigen kaunl
<lb/>um ein Beträchtliches nachstehen würden, wäre auch
<lb/>die Verabredung eines seiner Größe nach zmn Haupt-
<lb/>gegenstande des Vertrages in einem nicht ganz un- 
<lb/>bedeutenden Verhältnisse stehenden Reugeldes voll- 
<lb/>ständig genügend, um auf denjenigen Kontrahenten,
<lb/>welcher von der ihm nach Art. 14 des Not.-Ges.
<lb/>zustehenden Befugniß Gebrauch machen wollte, einen
<lb/>Zwang auszuüben, so daß er von zwei Uebeln ge- 
<lb/>rade dasjenige, welches durch das Gesetz beseitigt
<lb/>werden wollte, wählen müßte, um dem anderen zu
<lb/>entgehen, daß er nämlich einen ohne genügende
<lb/>Ueberlegung verabredeten, ihm nachtheiligen Vertrag
<lb/>über Immobilien abschließen und vollziehen müßte,
<lb/>damit er nicht das mit eben so ungenügender Ueber- 
<lb/>legung versprochene, aber sein Vermögen noch mehr
<lb/>beschädigende Reugeld zu erlegen habe. — Die be- 
<lb/>treffende Bestimmung auf solche Weise ihrer Wirk- 
<lb/>samkeit zu berauben, lag aber sicherlich nicht in der
<lb/>Intention des Gesetzgebers.

<lb/>3) Daß die Strafe der Nichtigkeit auch die
<lb/>Nebenverabredung wegen Reugeldes treffe, wurde
<lb/>zwar bei der Berathung über den entsprechenden
<lb/>Art. 43 des ersten Entwurfes eines Not.-Ges. im
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0287.tif"
                      n="267"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0287--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Not.-Ges. Art. 14. Reugeld. Bayer. Recht. 261

<lb/>Jahre 1851 von Seite eines Mitgliedes der Kam- 
<lb/>mer der Abgeordneten (Stöcker) für bedenklich und
<lb/>unzweckmäßig erklärt (Vhdl. d. K. d. Abg. v. 1851,
<lb/>Stenogr. Ber. Bd. I S. 295). Es nahm aber
<lb/>der k. Ministerialkommissär (Dr. von Kiliani)
<lb/>aus den hierüber gefallenen wechselseitigen Bemerk- 
<lb/>ungen Anlaß, auf den allgemeinen Rechtssatz zu
<lb/>verweisen, daß, wenn der Hauptvertrag ungiltig
<lb/>sei, nach der Regel : „acc6880rinm sequitur prin- 
<lb/>cipale“ — auch die Nebenverträge dasselbe Schick- 
<lb/>sal haben. Der k. Ministerialkommissär hob dabei
<lb/>hervor, daß in der Folge Jedermann, der einen
<lb/>Vertrag über Immobilien abschließe, im Voraus die
<lb/>Ueberzeugung habe, daß bis zur notariellen Ver-
<lb/>briefung sein Gegner eben so wenig, wie er, an
<lb/>den Vertrag gebunden sei.

<lb/>Hienach darf als feststehend angenommen wer- 
<lb/>den, daß die Ausrechthaltung der einem solchen nich- 
<lb/>tigen Vertrage über Jnunobilien einverleibten Ver- 
<lb/>abredung eines Reugeldes nicht im Sinne des Ge- 
<lb/>setzentwurfes unb der Kammerbeschlüsse v. I. 1851,
<lb/>durch welche der Art. 13 des Entwurfes unverän- 
<lb/>dert angenonlmen worden war, gelegen ist. Im
<lb/>Jahre 1861 aber kam dieser Art. 13 als Art. 14
<lb/>des neuen Entwurfes mit einer einzigen, für unsere
<lb/>Frage nicht relevanten Modifikation wieder in Vor- 
<lb/>lage (Vhdl. d. K. d. Abgeordn. v. 1.1861 Beil.-
<lb/>Bd. VI S. 169).

<lb/>Dabei wurden die im Jahre 1851 angeregten
<lb/>Bedenken nicht für erheblich genug erachtet, um
<lb/>eine Beschränkung bezüglich der Mchtigkeitssolge ein-
<lb/>treten zu lassen. Als Referent wurde in der K. d.
<lb/>Abgeordn. gerade dasjenige Mitglied (der Abgeordnete
<lb/>Paur) ausgestellt, welcher i. I. 1851 auf die
<lb/>Anfrage des Abg. Stöcker über den Umfang der
<lb/>Nichtigkeit solcher nicht notariell beurkundeter Ver- 
<lb/>träge erwidert hatte: „er glaube, daß eine Reu- 
<lb/>kaufsbeisetzung durchaus keine rechtliche Folge haben
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0288.tif"
                      n="268"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0288--><p/>
                  <p>

                     <lb/>268 Not.-Ges. Art. 14. Reugeld. Bayer. Recht.

<lb/>könne, weil die Nichtigkeit des Hauptgeschäftes sich
<lb/>auch auf die solcherweise beigefügte Bedingung er- 
<lb/>strecke" (Vhdl. d. K. d. Abgeordn. v. I. 1851,
<lb/>Sten. Ber. Bd. I S. 295). Der der Kammer der
<lb/>Abgeordn. v. I. 1861 von ihrem Ausschüsse erstat- 
<lb/>tete Bericht empfahl das Gesetz und dessen Art. 14
<lb/>als eines der wichtigsten im gleichmäßigell Interesse
<lb/>des Staates sowohl als der Privaten, und die An- 
<lb/>nahme in beiden Kammern erfolgte ohne weitere
<lb/>Diskussion.

<lb/>Unter solchen Umständen rechtfertigt sich die
<lb/>weitere Annahme, daß auch bei der Vorlage vom
<lb/>Jahre 1861 eine Beschränkung der beim Mangel
<lb/>notarieller Beurkundung von Verträgen über Immo- 
<lb/>bilien eintrerenden Nichtigkeit auf den Hauptvertrag
<lb/>mit Ausnahme der Nebenverabredungen über Kon- 
<lb/>ventionalstrafen weder von der Regierung beabsich- 
<lb/>tigt, noch im Sinne der Beschlüsse der übrigen Ge- 
<lb/>setzgebungsfaktoren gelegen war.

<lb/>4) Endlich ist über die Frage, ob neben der
<lb/>Bestimmung des Art. 14 des Not.-Ges. die Vor- 
<lb/>schrift des LR. Th. IV. Kap. I §. 6 Nr. 2 fort- 
<lb/>bestehe: daß bei Handlungen, welche gesetzlicher Vor- 
<lb/>schrift gemäß verbrieft werden sollten, gleichwohl
<lb/>aber nicht verbrieft wurden und deswegen nichtig
<lb/>sind, wenigstens die Verabredung eines Pönfalles
<lb/>aufrecht erhalten bleibe, - Folgendes zu bemerken.

<lb/>Nach dem Grundsätze: lex posterior derogat
<lb/>priori — gebührt dem Notariatsgesetze, als dem
<lb/>neueren, der Vorrang. Dieser Vorrang könnte ihm
<lb/>nach dem Satze: lex p08terior generalis non
<lb/>derogat legi priori speciali nur dann streitig ge- 
<lb/>macht werden, wenn die landrechtliche Vorschrift als
<lb/>lex specialis betrachtet und nicht zugleich die Ab- 
<lb/>sicht des neueren Gesetzes als auf die Aufhebung
<lb/>desselben gerichtet angesehen werden müßte. Dabei

<lb/>ist aber zu erwägen ... daß, wie oben

<lb/>gezeigt wurde, die Vorschrift des LR. mit dem
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0289.tif"
                      n="269"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0289--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Not.-Ges. Art. 14. Reugeld. Bayer. Recht. 269

<lb/>Wortlaute und Geiste des Not.-Ges. Art. i\ nicht
<lb/>im Einklänge steht, ihr geradezu entgegenstehc, daß
<lb/>sie daher auch unter die Bestimmung des Not.-Ges.
<lb/>Art. 150 Abs. 2 fällt, wonach alle dem Not.-Ges.
<lb/>entgegenstehenden Gesetze und Verordnungen aufge- 
<lb/>hoben sind. 77.

<lb/>NBAGErk. v. 27. Juili 1863 RNr. 2200
<lb/>BGStrbg.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Nachschrift des Herausgebers. Bei Ein- 
<lb/>lösung der oben S. 63, 64 in der Note und S. 247
<lb/>Note 1 gegebenen Versprechungen bleibt nach dern,
<lb/>was inzwischen in den Mittheilungen S. 193 ff.
<lb/>und S. 244 ff., dann in der vorstehenden ausge- 
<lb/>führt ist, wenig zu sagen übrig.

<lb/>Die in Nr. 1 oben stehender Entscheidungs- 
<lb/>gründe ausgesprochene Ansicht, daß schon der Wort- 
<lb/>laut des Art. 14 des Not.-Ges. unsere Frage ent- 
<lb/>scheide, wird sich wohl nicht halten lassen. Indem
<lb/>der Gesetzgeber so allgemeine Worte wählte, als er
<lb/>im Art. 14 gebrauchte, ließ er wohl die Frage un-
<lb/>beftimlnt, ob sich die Nichtigkeit auf die Hauptbere-
<lb/>dung, auf die das Eigenthum an Immobilien rc.
<lb/>direkt betreffenden Vertragsbestimmungen beschränke,
<lb/>oder auch auf Nebenberedungen erstrecke, welche sich
<lb/>nur mittelbar auf das Immobile beziehen.
<lb/>Diese Frage fällt daher der s. g. logischen Inter- 
<lb/>pretation, der Beurtheiluug des Gesetzes nach seinem
<lb/>Geiste und Zwecke anheim.

<lb/>Dabei dürfte auf die Verhandlungen der Kam- 
<lb/>mern von 1851 allerdings Gewicht zu legen sein.
<lb/>Der Abgeordnete Stöcker hat damals erklärt, er
<lb/>könne dem Art. 13 (nun 14) nur dann zustimmen,
<lb/>wenn die der notariellen Beurkundung vorhergehende
<lb/>Verabredung des Vertrages dadurch vor dem ein- 
<lb/>seitigen Rücktritte sicher gestellt werden könne, daß
<lb/>man ihr eine Reugeldsstipulation mit Wirksamkeit
<lb/>beifügen dürfe. Es ist nun sehr zu beachten, daß
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0290.tif"
                      n="270"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0290--><p/>
                  <p>

                     <lb/>270 Noi.-Ges. Art. 14. Reugeld. Bayer. Recht.

<lb/>dieser Ansicht Stöcker's von keiner Seite zugestimmt
<lb/>wurde und es läßt sich Hienack wohl annehmen,
<lb/>Regierung und Kammern hätten die voil Herrn
<lb/>Stöcker gewünschte Hinterthüre nicht öffnen wollen.

<lb/>Allerdings wird diese Unterstellung wieder eini- 
<lb/>germaßen zweifelhaft dadurch, daß Stöcker mit sei- 
<lb/>ner Meinungsäußerung zugleich die Frage an die in
<lb/>der Kammer befindlichen Juristen verband, was denn
<lb/>wegen der von ihm für nützlich gehaltenen Giltigkeit
<lb/>der Reugeldstipulation Rechtens sei (Verh. d. K. d.
<lb/>Abg. v. 1851, Stenogr. B. Bd. I S. 295), und
<lb/>daß die Meinungen hierüber nicht vollkommen
<lb/>zusammenstimmten. Der Abg. Paur (a. a. O.)
<lb/>erklärte die Nebenberednng für eben so ungiltig, als
<lb/>den Hauptvertrag, dagegen war Morgenstern der
<lb/>Ansicht, das Reugeld könne als Entschädigung
<lb/>(?) gefordert werden (a. a. O. S. 296 f.), und
<lb/>Ministerialkommissär von Kiliani stimmte zwar
<lb/>der Meinung Paur's bei, doch mit einigen Limita- 
<lb/>tionen, verwahrte sich aber dagegen, daß die Meinungs- 
<lb/>äußerungen der Juristen über diese Frage als maßgebend
<lb/>für die Gerichte anzusehen seien (a. a. O. S. 297 f.).

<lb/>Immerhin wird man daher um weitere Jnter-
<lb/>pretationsmittel sich umsehen dürfen, diese aber auch
<lb/>reichlich bovin finden, daß bestimmt ausgesprochene
<lb/>und allseitig anerkannute Zwecke der gesetzlichen Be- 
<lb/>stimmung des Art. 14 sind: Rechtssicherheit, Ver- 
<lb/>minderung der Prozesse, Verhütung nicht genugsam
<lb/>überdachter (insbesondere in den Wirthshäusern ab- 
<lb/>geschlossener) Veräußerungen von Jnunobilien. Alle
<lb/>diese Absichten des Gesetzgebers würden aber offen- 
<lb/>bar fast vollständig vereitelt, wenn man durck Ge- 
<lb/>stattung der Klagbarkeit für die Reugeldstipulation
<lb/>gegen den von der unverbrieften Verabredung Zu- 
<lb/>rücktretenden einen indirekten Zwang zuließe.

<lb/>Ueber die letzterwähnten Folgerungen ex rutione
<lb/>legis scheinen denn auch alle Simmen einig. Wenn
<lb/>demungeachtet die fortdauernde Wirksamkeit der
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0291.tif"
                      n="271"
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                  <p>

                     <lb/>Not -Ges. Art. 14. Reugeld. Bayer. Recht. 271

<lb/>unverbrieften Jmmobiliarverträgen beigefügten Reu- 
<lb/>geldstipulation nach bayerischem Rechte vertheidigt
<lb/>wird, so geschieht dieß auf dem Grunde des LR.
<lb/>Th. IV Kap. I §. 6 Nr. 2 und es gestaltet sich da- 
<lb/>her die Frage so, ob diese Bestimmung auch auf die
<lb/>Falle zu beziehen sei, für welche durch Art. 14 des
<lb/>Not.-Ges. die Verbriefung für nothwendig erklärt
<lb/>wurde; erst, wenn dieß bejaht wird, kann die Frage
<lb/>entstehen, ob die Bestimmung des LR. a. a. O.
<lb/>nicht für die Fälle des Art. 14 des Rot.-Ges. als
<lb/>aufgehoben zu betrachten sei.

<lb/>Nun dürfte aber schon die Vorfrage zu vernei- 
<lb/>nen sein. Denn die Worte des Landrechtes von 1786:
<lb/>„oder in den Rechten verordnet wird" — beziehen sich
<lb/>und konnten sich beziehen nur auf jene Fälle, für
<lb/>welche nach damals geltendein Rechte schriftliche Er- 
<lb/>richtung der Verträge vorgeschrieben war. Wo ein
<lb/>neues Gesetz für gewisse Verträge eine bestimmte
<lb/>Form der Errichtung unter Strafe der Nichtigkeit
<lb/>vorschreibt, da ist die Frage, wie weit sich die Nich- 
<lb/>tigkeit erstreckt, lediglich nach dem neueren Gesetze
<lb/>zu beurtheilen, und eine Entscheidung derselben nach
<lb/>Regeln, welche ein älteres Gesetz für andere, nur
<lb/>ähnliche, nicht gleiche Fälle aufstellt, wäre höchstens
<lb/>dann zulässig, wenn weder der Wortlaut noch der
<lb/>Geist des neueil Gesetzes für die Beantwortung der- 
<lb/>selben irgend einen Anhaltspunkt gewährte. Dieser
<lb/>Fall tritt aber bei dein Art. 14 des Not.-Ges., wie
<lb/>oben gezeigt wurde, nicht ein.

<lb/>Jedenfalls müßte die Bestimrnung des LR.
<lb/>a. a. O. als in Bezug auf Art. 14 des Not.-Ges.
<lb/>aufgehoben gelte», wie am Schlüsse des oben mit-
<lb/>getheilten Erkenntnisses ausgeführt ist. Dem Art. 150
<lb/>des Not.-Ges. die derogirende Kraft zu versagen,
<lb/>dafür bildet weder die Rechtsregel: lex posterior
<lb/>generalis non derogat legi speciali priori —
<lb/>noch der Umstand einen zureichenden Grund, daß
<lb/>das LR. a. a. O. eine civilrechtliche Bestimmung
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0292.tif"
                      n="272"
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                  <p>

                     <lb/>272 Not.-Ges. Art. 14. Reugeld. Bayer. Recht.

<lb/>enthält. Denn jene Rechtsregel kommt da nicht
<lb/>zur Anwendung, wo die Aufhebung des älteren Ge- 
<lb/>setzes im neueren ausgesprochen ist, wie es im
<lb/>Art. 150 des Not.-Ges. dadurch geschah, daß alle
<lb/>deni Not.-Ges. entgegenstehenden Gesetze aufgehoben
<lb/>wurden. Bezüglich des anderen Bedenkens aber ist
<lb/>hervorzuheben, daß sich, wie die Verhandlungen über
<lb/>den Entwurf v. I. 1851 fast auf jeder Seite ent-
<lb/>nehlnen lasseli, der Gesetzgeber vollkommen bewußt
<lb/>war, er treffe durch das Not.-Ges., insbesondere
<lb/>dessen Art. 14 weitgreifende civilrechtliche Bestim- 
<lb/>mungen; es muß daher die clausula derogatoria
<lb/>des Art. 150 sich auch auf civilrechtliche Bestim- 
<lb/>mungen älterer Gesetze beziehen.

<lb/>Endlich ist noch darauf zu verweisen, daß bei
<lb/>Berathung des Not.-Ges. allseitig anerkannt wurde,
<lb/>es solle durch dasselbe in den von ihm normirten
<lb/>Rechtsmaterien Gleichheit des Rechts für das ganze
<lb/>diesseitsrheinische Bayern geschaffen werden. Mit
<lb/>diesem Zwecke des Gesetzes verträgt sich aber durch- 
<lb/>aus nicht eine Auslegung desselben, nach welcher
<lb/>in der einen Hälfte des Königreiches diesseits des
<lb/>Rheines die im Art. 14 vorgeschriebene Nichtigkeit
<lb/>sich auf die Nebenberedung des Pönfalles erstreckt,
<lb/>in der anderen Hälfte aber diese von der Nichtigkeit
<lb/>nicht betroffen wird.

<lb/>Dabei wird aus eben diesem Grunde gefordert
<lb/>werden müssen, daß sowohl da, wo gemeines, als da,
<lb/>wo bayerisches Recht gilt, die zur Umgehung des Art.14
<lb/>dienende Hinterthüre des Pönfalles nicht nur halb,
<lb/>sondern ganz vermauert werde, daß also nicht unter- 
<lb/>schieden werde, ob die Reugeldstipulation mit dem
<lb/>Hauptvertrage verbunden, oder davon getrennt wird.
<lb/>Eben darum wird der Ausführung oben S. 242 ff. über
<lb/>die Unzulässigkeit der Rückforderung des bereits be- 
<lb/>zahlten Reugeldes auch für das bayerische Recht zu-
<lb/>zustimmen sein. St.

<lb/>Redakt: Dr SteppeS. Verl.: Palm &lt;*r@ttfe (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_28+1863_0293.tif"
             n="273"
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         <div xml:id="d26194e28715" n="No. 18.">
      
            <head>Samstag den 5. September 1863. 28. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d26194e28720" ana="scope_-_273-281" type="article">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Zur Lehre von den juristischen Personen</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0293--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 5. September 1863. 28. Jahrgang. M 18.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seuffert's

<lb/>Hlätter tür Kechtsanlotudung

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Zur Lehre von den juristischen Personen. — An den im Gcwerbsge-
<lb/>setze vom I. 1825 Art. 10 Ziff. 2 u. 3 gezogenen Kompetenzgrenzen ist
<lb/>durch den LaudtüHsabschied von 1861 und die Vollzugsverordnung vom
<lb/>I. 1862 nichts geändert. — Aus gerichisbekannte Thatsachen kann sich
<lb/>auch in höherer Instanz noch mit Erfolg bezogen werden. — Bwt
<lb/>Lehre von der liberatio legata.
</p>
               <p>

                  <lb/>Zur Lehre vou den .juristischen Personen.

<lb/>Vgl. Bd. VH S 200; Bd. XV S. 124 Note 2 und S. 253 ;
<lb/>Bd. XVIII S. 363 Nr. 3 u. Note 1; Bd. XXII S. 47 Nr. 5.

<lb/>Ein charakteristisches Merkmal unserer Tage sind
<lb/>die zahlreichen Vereine, welche allenthalben zu den
<lb/>verschiedenartigsten Zwecken, besonders zu mildthätigen,
<lb/>in's Leben treten. Ziehen diese Assoziationen zwar
<lb/>zunächst in sozialpolitischer Hinsicht die Auf- 
<lb/>merksamkeit auf sich, so ist doch auch deren recht- 
<lb/>liche Natur nicht ohne Interesse, zumal die für
<lb/>die Existenz derartiger Gesellschaften bedeutungsvolle
<lb/>Frage: ob denselben juristische Persönlichkeit
<lb/>zukomme, weder in der Theorie noch in der Praxis
<lb/>eine gleichförmige Beantwortung gefunden hat.

<lb/>Darum mag nachstehende, ausführlich motivirte
<lb/>Entscheidung des Bezirksgerichtes M. hier eine
<lb/>Stelle finden. Sie erging auf die gegen eine Ver- 
<lb/>fügung des Stadtgerichtes M. als Hypothekenamt
<lb/>gerichtete Beschwerde eines ,,Vereines für Unter- 
<lb/>stützung hilfsbedürftiger aus den Krankenhäusern der
<lb/>Stadt M. entlassener Rekonvaleszenten", durch welche
<lb/>der Antrag dieses Vereines, ihn als Eigenthümer
<lb/>eines von ihm in einer Vorstadt von M. erkauften
<lb/>Gartenanwesens im Hypothekenbuche einzuschreiben.

<lb/>Neue Folge VIII. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_28+1863_0294.tif"
                   n="274"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0294--><p/>
               <p>

                  <lb/>274 Zur Lehre von den juristischen Personen.
</p>
               <p>

                  <lb/>in der Erwägung zurückgewiesen wurde, daß diesem
<lb/>Vereine die zum selbständigen Erwerbe von Grund- 
<lb/>besitz erforderliche Rechtsfähigkeit wegen Mangels
<lb/>der Verleihung von Korporationsrechten nicht zu- 
<lb/>stehe. — Die Gründe des abändernden Erkennt- 
<lb/>nisses sagen:

<lb/>„Der in Rede stehende Verein ist allerdings nur
<lb/>ein, Wohlthätigkeitszwecke verfolgender Privatverein,
<lb/>in's Leben gerufen durch den konstituirenden Willen
<lb/>seiner Gründer unter polizeilicher Genehmigung des
<lb/>Staates; allein es läßt sich nicht verkennen, daß
<lb/>demselben nach seinem Zwecke und seinen Satzungen
<lb/>korporative Tendenz innewohnt, daß er sich
<lb/>nach Außen als ein selbständiges, von den einzelnen
<lb/>Vereinsmitgliedern völlig verschiedenes Rechtssubjekt
<lb/>gerirt.

<lb/>Denn es handelt sich im vorliegenden Falle
<lb/>um einen Verein, der Vermögen besitzt und verwen- 
<lb/>det, an dem die Mitglieder weder Theil haben,
<lb/>noch haben wollen, welches sie vielmehr ausschließend
<lb/>der Gesammtpersönlichkeit zuschreiben; um einen
<lb/>Verein, der durch seine Organe seinen korporativen
<lb/>Willen ausspricht, und dessen Fortbestand mit allen
<lb/>Rechten und Verbindlichkeiten wider Dritte nicht an
<lb/>die Person der ursprünglichen Mitglieder oder deren
<lb/>Erben geknüpft ist, sondern dessen Existenz und Per- 
<lb/>sönlichkeit durch den Austritt der einen und belie- 
<lb/>bigen Eintritt anderer Mitglieder nicht im Mindesten
<lb/>berührt wird; kurz es handelt sich um eine Genossen- 
<lb/>schaft, welche sowohl von den Mitgliedern selbst als
<lb/>auch von Dritten im Rechtsverkehre als das wahre
<lb/>Rechtssubjekt betrachtet wird. Auf eine solche Ver- 
<lb/>bindung können aber die Vorschriften des bayer.
<lb/>Landrechtes über den „Kompagnie-Kontrakt" keine
<lb/>Anwendung erleiden, welcher Vertrag in Th. IV
<lb/>Kap. VIII §. 1 dahin definirt wird: „wenn zwei
<lb/>oder mehrere mit ihrer Habe oder Mühewaltung
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0295.tif"
                   n="275"
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               <p>

                  <lb/>Zur Lehre von den juristischen Personen. 275
</p>
               <p>

                  <lb/>auf gemeinsch aftlichen Gewinn und Ver- 
<lb/>lust in Kompagnie treten." Vielmehr schließt
<lb/>ein derartiger Verein alle jene Merkmale in sich,
<lb/>welche die Gesetze von einer universitas aufstellen,
<lb/>und muß sohin folgerichtig auch dem Eingangs er- 
<lb/>wähnten Vereine die Eigenschaft einer „juristischen
<lb/>Person" vindizirt werden (eorpus personae vice
<lb/>fungitur). Vergl. Bluntschli, deutsches Privat- 
<lb/>recht B. I §. 40 S. 157-160; Schüler über
<lb/>Genossenschaften in den jnrist. Abhandl. u. Rechts- 
<lb/>fällen v. Ortloff rc. Bd. I S 249, 256, 260;
<lb/>Unger zur Lehre von den jnrist. Personen in der
<lb/>kritischen Ueberschau Bd. VI Nr. 9 S. 148, 172,
<lb/>179; Reyscher in der Ztschr. f. deutsches Recht
<lb/>Bd. XIII Nr. 11 §. 2.

<lb/>Die Vorinstanz glaubt zwar, daß der fragliche
<lb/>Verein als juristische Person nicht betrachtet wer- 
<lb/>den dürfe, weil er nicht nach gesetzlicher Vorschrift
<lb/>von der Staatsgewalt für eine solche ausdrücklich
<lb/>erklärt worden.

<lb/>Dieser Ansicht kann jedoch nicht beigepflichtet
<lb/>werden.

<lb/>Der Text des bayer. Landrechtes enthält dar- 
<lb/>über, daß eine juristische Person vom Staate als
<lb/>solche autorisirt sein müsse, keine ausdrückliche
<lb/>Vorschrift; nur die A n m e r k n n g e n zu Th. V Kap.
<lb/>XXX §. 3 lit. a bemerken: „zur Errichtung einer
<lb/>Kommunität ist nicht nur allseitiger Interessenten
<lb/>Konsens, sondern auch die landesherrliche Bewillig- 
<lb/>ung vonnöthen, denn obwohl der Hauptzweck nur
<lb/>ans den Nutzen der Komnumität gerichtet ist, so
<lb/>kann doch dem Staate selbst leicht Schaden und
<lb/>Unheil dadurch Zuwachsen, weswegen jeder Landes- 
<lb/>herrschaft daran liegt, daß ohne ihr Wissen und
<lb/>Willen keine neue Kommunität auskomme." Allein
<lb/>hieraus kann für die unterrichterliche Anschauung
<lb/>nichts gefolgert werden. Denn sür's Erste sind die
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0296.tif"
                   n="276"
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               <p>

                  <lb/>276 Zur Lehre von den juristischen Personen.
</p>
               <p>

                  <lb/>Anmerkungen zum bayer. LR. nicht mit Gesetzes- 
<lb/>kraft versehen und kann den Annotationen zu Th. V
<lb/>selbst als Jnterpretationsquelle eine nur unterge- 
<lb/>ordnete Bedeutung eingeräumt werden, weil sie
<lb/>eines Textes entbehren.

<lb/>Für's Zweite ist in der angezogenen Stelle mit
<lb/>keiner Sylbe erwähnt, daß bei Korporationen die
<lb/>spezielle staatliche Ertheilnng der juristischen Per- 
<lb/>son l i ch k e i t „als solcher" nothwendig sei, sondern
<lb/>nur bemerkt, daß bei Errichtung jeder Kommunität
<lb/>ans staatspolizeilichen Motiven die landesherrliche
<lb/>Bewilligung vonnöthen sei. Endlich ist der Grund,
<lb/>warum nach jener Stelle Bewilligung des Landes- 
<lb/>herrn nachgesucht werden muß, wie oben angedeutet,
<lb/>ein ausschließend politischer, „weil doch dem
<lb/>Staate s e l b st le i cht S ch ade und Unheil
<lb/>durch eine Korporation Zuwachsen kann."

<lb/>Dieser ans einer freiesten Assoziation dem Staate
<lb/>leicht drohenden Gefahr ist jedoch in dein — von
<lb/>dem fraglichen Vereine aktenmäßig nicht unbeachtet
<lb/>gelassenen Gesetze vom 26. Februar 1850 über Ver- 
<lb/>sammlungen und Vereine in entsprechender Weise
<lb/>vorgebeugt; hiedurch aber die rechtliche Lage der
<lb/>Sache und der Stand der kontrovertirten Frage jetzt
<lb/>ein völlig anderer als zur Zeit der Emanation der
<lb/>Maximilianeischen Gesetzbücher.

<lb/>Aber auch die Koinpetenzverordnuug vom 27.
<lb/>März 1817 §. 41 (Reggs.-Bl. S. 258), dann
<lb/>§. 32 der II. Vers. - Beilage und §. 19 lit. i des
<lb/>Anhangs II hiezu, sowie die Vorschrift des bayer.
<lb/>LR. Th. III Kap. I §. 3 Nr. 4 und die Anmerk- 
<lb/>ungen zu Th. III Kap. III §. 12 Nr. 3 lit. e
<lb/>sind für Entscheidung des gegebenen Falles ohne
<lb/>durchgreifenden Belang.

<lb/>Denn während die zuerst angeführten Bestimm- 
<lb/>ungen offenbar rein administrativer und politischer
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0297.tif"
                   n="277"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0297--><p/>
               <p>

                  <lb/>Zur Lehre von den juristischen Personen. 277

<lb/>Natur sind, ist in der angezogenen Landrechtsstelle
<lb/>blos die Erbunfähigkeit „unzulässiger
<lb/>Kollegien und Konfraternitäten benebst den Mendi-
<lb/>kanten-Klöstern" ausgesprochen.

<lb/>Nun sagen zwar die Annotationen am oben
<lb/>angeführten Orte: „unzulässige das ist solche Kol- 
<lb/>legin , Korpora oder Konfraternitäten, welche von
<lb/>der Landesherrschaft nicht spezialiter approbirt
<lb/>und privilegirt, sondern nur privata autho-
<lb/>ritate errichtet sind, können ebenfalls keine bona
<lb/>vei jura, folglich auch keine Erbschaft erlangen," —
<lb/>und könnte es hienach den Anschein gewinnen, daß
<lb/>jene Korporationen und Vereine, welche nicht auch
<lb/>specialiter landesherrlich privilegirt sind, nach
<lb/>bayer. LR. überhaupt als juristische Personen nicht
<lb/>betrachtet werden dürfen.

<lb/>Allein bei Würdigung dieser Stelle ist nicht
<lb/>unberücksichtigt zu lassen: '

<lb/>daß dieselbe lediglich in den A n m e r k u n g e n
<lb/>Aufnahme gefunden hat, welche sich, wie oben be- 
<lb/>merkt , gesetzlicher Geltung nicht erfreuen, daß
<lb/>die Anmerkungen ohne jede Begründung den im
<lb/>Texte gebrauchten Ansdruck: „unzulässig" d. i. vom
<lb/>Staate nicht zugelassen, verboten, unerlaubt, illi- 
<lb/>citum in „nicht spezialiter approbirt und privi- 
<lb/>legirt" umwandeln,

<lb/>daß fraglicher Passus, welcher nach seiner
<lb/>Stellung im landrechtlichen Systeme nur n e b e n-
<lb/>her und lediglich bezüglich der Erbfähigkeit
<lb/>der juristischen Personen gedenkt, mit jener Stelle,
<lb/>welche von denselben ausschließend handelt
<lb/>(Anmerk, zu Th. V Kap. XXX §. 3 lit. a), nicht
<lb/>im Einklänge steht, indem in letzterer lediglich die
<lb/>landesherrliche Bewilligung gefordert wird, an
<lb/>deren Stelle nach obiger Deduktion die Vorschriften
<lb/>des Vereinsgesetzes getreten sind.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0298.tif"
                   n="278"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0298--><p/>
               <p>

                  <lb/>2T8 Zur Lehre von den juristischen Personen.
</p>
               <p>

                  <lb/>und daß endlich nach allgemeinen Rechtsbegriffen
<lb/>eine nicht unzulässige d. h. erlaubte Gesellschaft, wenn
<lb/>sie nur als eine Person rechtlich gedacht werden
<lb/>kann, zu ihrem Auftreten im Rechtsleben ebenso- 
<lb/>wenig eines Privilegs bedarf, wie ein natürlicher
<lb/>Mensch.

<lb/>Stelleil sich aber einem Passus der Anmerkllngen
<lb/>so gewichtige Bedenken entgegen, so können die in
<lb/>dieselbe aufgenommenen Worte „8peeiu1iter ~ pri-
<lb/>vilegirt" — nicht als bestimmende Gesetzesvorschrift
<lb/>in die Wagschale fallen, zumal die Anmerkungen
<lb/>von Kreittmayr, welcher bekanntlich eine Reihe von
<lb/>Gesetzen mit Erläuterungen verfaßte, nicht immer
<lb/>die ilöthige Präzision des Ausdruckes an den Tag
<lb/>legen.

<lb/>Ueberdies ist der oben mitgetheilte Satz der
<lb/>Anmerkungen nichts Anderes als eine freie Ueber-
<lb/>setzlmg der unmittelbar nach jenem Satze von Kreitt- 
<lb/>mayr selbst allegirten Belegstelle Con8t. 8 de hered.
<lb/>instit. (6, 24), welche bestimmt, daß eine juristi- 
<lb/>sche Person ohne spezielles Privilegium nicht erben
<lb/>könne. Diese geineinrechtlich zudem bestrittene Vor- 
<lb/>schrift (vgl. A rnd ts, Pand. Aufl. 3 S. 720 Note 3;
<lb/>Senfsert, Pand. Aufl. 3 Bd. 3 S. 125) hat
<lb/>jedoch mit der hier der richterlichen Lösung unter- 
<lb/>breiteten Frage nichts gemein. Vielmehr läßt sich
<lb/>aus jener Kodexftelle ableiten, daß eine erlaubte
<lb/>Genossenschaft zu ihrer Existenz keines staatlichen
<lb/>Privilegs bedarf.

<lb/>An der Hand dieser Erörterungen gelangt man
<lb/>zll dem Ergebnisse, daß die spezielle Ertbeil-
<lb/>ung der juristischen Persönlichkeit Seitens
<lb/>des Staates bei Vereinen, wie der fragliche, nach
<lb/>bayerischem Rechte nicht nöthig ist, vielmehr die- 
<lb/>selben auch ohne jene Genehmigung, ~ infoferne
<lb/>sie den Bestimmungen des bayer. Vereinsge- 
<lb/>setzes Nachkommen, - auf Grund eines allgemeinen
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0299.tif"
                   n="279"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0299--><p/>
               <p>

                  <lb/>Zur Lehre von den juristischen Personen. 279
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtssatzes im Rechtsleben als selbständiges Rechts- 
<lb/>subjekt Geltung haben.

<lb/>Wollte man aber sogar diese Frage als eine
<lb/>im bayerischen Civilrechte offene behandeln und nach
<lb/>Anleitung des bayer. LR. Th. I Kap. I §. 9, 11
<lb/>und 12 auf das subsidiär geltende gemeine Recht
<lb/>zurückgreifen, so findet die unterrichterliche Ansicht
<lb/>auch in diesem — im Hinblicke auf den gegenwär- 
<lb/>tigen Stand der Wissenschaft und das heutige Rechts- 
<lb/>leben — keine ausreichende Unterstützung.

<lb/>Die neuere Doktrin hat in gründlicher Erwägung
<lb/>des Umstandes, daß die den Ausgangspunkt der
<lb/>streitigen Lehre bildenden Stellen des späteren römi- 
<lb/>schen Rechts: kr. 1 pr. quod eujuscunque univ.
<lb/>nomine (3, 4), fr. 1 pr. fr. 2,3 de coli, et corp.
<lb/>(17,2) , fr. 2 de extraordin. crimin. (47,11) —
<lb/>lediglich davon handeln, daß ungenehmigte Vereine
<lb/>verboten und strafbar seien (vgl. P u ch t a in W ei s -
<lb/>ke's Rechtslexikon Bd. III S. 76 ff., Puchta,
<lb/>Institutionen Bd. II S. 294 ff., Göschen, Vor- 
<lb/>lesungen Bd. 1 S. 204), auf Grund der Quellen
<lb/>und eines bis in's Mittelalter zurückgreifenden ein-
<lb/>heimischen Herkommens (Schüler a. a. O. S.
<lb/>247) das Prinzip aufgestellt,

<lb/>daß Vereine mit korporativer Tendenz, öffent- 
<lb/>liche wie private, gleich natürlichen Personen
<lb/>entstehen, daß es also einer besonderen Kon- 
<lb/>zession der juristischen Persönlichkeit nicht bedarf,
<lb/>sondern ein diese Persönlichkeit anerkennender
<lb/>Rechtssatz genügt, —

<lb/>welche Ansicht auch von der Mehrzahl der älteren
<lb/>juristischen Autoren vertreten wird; kr. 1 §. 1 quod
<lb/>cujusc. univ. (3, 4), fr. 20 de reb. dub. (34,5);
<lb/>vgl. die obigen Citate, dann Wind scheid, Pan- 
<lb/>dekten §.58 S. 130 Noteö, Arndts, Pandekten
<lb/>(Aufl. 3) §.42 S. 44 Note 3, Glück, Kommen-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0300.tif"
                   n="280"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0300--><p/>
               <p>

                  <lb/>280 Zur Lehre von den juristischen Personen.

<lb/>tar B. II S. 62 Nr. I, De melius in den Jahr- 
<lb/>büchern f. Dogmatik Bd. IV S. 130.

<lb/>Stellt sich nun, wie für den gegebenen Fall
<lb/>Eingangs gezeigt wurde, die juristische Persönlichkeit
<lb/>als die begrifflich nothweudige Eigenschaft eines Ver- 
<lb/>eines dar, so ist mit der rechtlich und politisch an- 
<lb/>erkannten Existenz eines solchen Vereines auch schon
<lb/>implizite seine Korporationsqualität anerkannt, da er
<lb/>ja nur als Korporation rechtlich gedacht werden kann,
<lb/>und die Anwendung der im bayer. LR. Th. IV
<lb/>Kap. VIII §.2, 11 gegebenen Sozietätsregeln auf
<lb/>derartige Vereine geradezu juristisch unmöglich ist.
<lb/>Hiedurch findet aber zugleich der Satz seine Be- 
<lb/>gründung, daß jede Gesellschaft, welche als ideales
<lb/>Rechtssubjekt nach Außen auftritt, vom Rechte als
<lb/>Person anerkannt wird; vgl. Unger a. a. O.
<lb/>S. 152.

<lb/>Zugleich geht aus Obigem hervor, daß die
<lb/>Ansicht der Vorinstanz, es müßten einer Vereinigung
<lb/>erst die Rechte einer juristischen Person ertheilt wer- 
<lb/>den, um als solche Leben zu haben, unrichtig ge- 
<lb/>nannt werden muß. Es handelt sich hier nicht uiu
<lb/>besondere, einer Verleihung bedürfende Rechte, son- 
<lb/>dern darum, ob eine Gesellschaft als die ideale Ein- 
<lb/>heit der Gesammtheit ihrer Glieder erscheine oder ob
<lb/>die Persönlichkeit fortwährend und ausschließend in
<lb/>den einzelnen Mitgliedern ruhe; dies kann aber blos
<lb/>aus dem Wesen und der Einrichtung der betreffenden
<lb/>Gesellschaft selbst beurtheilt werden. —

<lb/>Der Unterrichter hat in seinem Beschaffenheits- 
<lb/>berichte auch noch hervorgehoben, daß nur den vom
<lb/>Staate als Rechtssubjekten anerkannten Korporatio- 
<lb/>nen die restitutio in integrum schützend zur Seite
<lb/>stehe; derselbe hat jedoch hiedurch mit der zur Ent- 
<lb/>scheidung vorliegenden Frage: ob der mehrgedachte
<lb/>Unterstützungsverein ein selbständiges Rechtssubjekt
<lb/>bilde,— eine zweite von ersterer ganz unabhängige
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0301.tif"
                   n="281"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0301--><p/>
               <p>

                  <lb/>Zur Lehre von den juristischen Personen. 281

<lb/>vermengt, nämlich die: ob sich alle juristischen
<lb/>Personen der Rechtswohlthat der Wiedereinsetzung in
<lb/>den vorigen Stand zu erfreuen haben? — Nach- 
<lb/>dem eine Lösung dieser Frage hier nicht geboten
<lb/>ist, kann von derselben füglich Umgang genommen
<lb/>werden.

<lb/>Dem vorerwähnten Grundsätze der Doktrin,
<lb/>welcher mit dem Rechtsbedürfnisse unserer Tage in
<lb/>vollstem Einklänge steht, ist aber nicht nur die Recht- 
<lb/>sprechung gefolgt (vgl. Schüler a. a. O. S. 251,
<lb/>Unger 'a.'a. Ö. S. 182, 187 und ein AGErk.
<lb/>vorn 16. Juli 1856&gt;, sondern auch die deutsche
<lb/>Gesetzgebung, da es als Ausdruck der gegen- 
<lb/>wärtigen Rechtsanschauung gelten muß, wenn das
<lb/>deutsche Handelsgesetzbuch 'in richtiger Erkenntniß des
<lb/>Wesens der Korporationen bestimmt:

<lb/>Art. 208 Abs. 1: Aktiengesellschaften können nur
<lb/>mit staatlicher Genehmigung errichtet werden;

<lb/>Art. 213 Abs. 1: Die Aktiengesellschaft als
<lb/>solche hat selbständig ihre Rechte und
<lb/>Pflichten ; sie kann Eigenthum und andere ding- 
<lb/>liche Rechte an Grundstücken erwerben, sie kann
<lb/>vor Gericht klagen und verklagt werden.

<lb/>Vgl. auch Art. 111 Abs. 1 a. a. O., dann Blunt-
<lb/>schli, deutsche WO. in v. Dollmann's Gesetz- 
<lb/>gebung d. Königr. Bayern Th. I B. I S. 17 Nr. 5.

<lb/>Endlich muß noch darauf hingewiesen werden,
<lb/>daß mit vorstehender Ansicht die frühere Praxis des
<lb/>hiesigen Hypothekenamtes in vollster Übereinstimmung
<lb/>steht, indem notorisch die Gesellschaft Museum, die
<lb/>zahlreichen Kinderbewahranstalten, die Krippenan- 
<lb/>stalten und andere Vereine zu wohlthätigeu Zwecken
<lb/>in den öffentlichen Büchern des hiesigen Stadtge-,
<lb/>Achtes als Besitzer vorgetragen sind.

<lb/>Aus diesen Erwägungen konnte in zweiter In- 
<lb/>stanz dem vom Erstrichter ausgesprochenen Abweis- 
<lb/>ungsmotive nicht beigetreten werden."

<lb/>__ €.
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0302.tif"
                n="282"
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            <div xml:id="d26194e29558">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d26194e29563"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">An den im Gewerbsgesetze v. J. 1825 Art. 10 Ziff. 2 u. 3 gezogenen Kompetenzgrenzen ist durch den Landtagsabschied von 1861 und die Vollzugsverordnung v. J. 1862 nichts geändert</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_28+1863_0302--><p/>
                  <p>

                     <lb/>282
</p>
                  <p>

                     <lb/>Gewerbstreitigkeiten. Kompetenz.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Dayern
<lb/>rechts des Meines.

<lb/>1.

<lb/>An den im Gewerbsgesetze v. I. 1825 Art. 10 Ziff. 2 u. 3
<lb/>gezogenen Kompetenzgrenzen ist durch den Landtagsabschied
<lb/>von 1861 und die Vollzugsverordnung v. 3. 1862 nichts

<lb/>geändert.

<lb/>Hierüber sagen oberftrichterliche Entscheidungs-
<lb/>gründe in einer Rechtssache, in welcher der Umfang
<lb/>eines Realgewerbes streitig war. Folgendes:

<lb/>Im Landtagsabschiede vom Jahre 1861 Ab- 
<lb/>schnitt HI §. 24 ist lediglich die baldige Erlassung
<lb/>einer den gegenwärtigen Zeitverhältnissen angemesse- 
<lb/>nen Gewerbeordnung verheißen, welche Zusage in
<lb/>der Instruktion zum Vollzüge der gesetzlichen Grund- 
<lb/>bestimmungen über das Gewerbswesen vom 21. April
<lb/>1862 ihre Erledigung gefunden hat. Durch die- 
<lb/>selbe wurde jedoch an dem genannten Gewerbsge- 
<lb/>setze selbst nichts geändert. Auch diese Instruktion
<lb/>hat in §. 114 die Kompetenz der Gerichte und Ad- 
<lb/>ministrativbehörden ganz im Geiste und Sinne des
<lb/>Gew.-Ges. Art. 10 Ziff. 2 u. 3 festgehalten und
<lb/>anerkannt, daß Streitigkeiten bei Realgewerben, bei
<lb/>welchen der Klagegrund auf einem privatrechtlichen
<lb/>Titel beruht, zur Entscheidung des ordentlichen Ci-
<lb/>vilrichters sich eignen. Wenn dann weiter gesagt
<lb/>ist, daß alle anderen Gewerbsstreitigkeiten, insbe- 
<lb/>sondere Streitigkeiten über den Besitz und Umfang
<lb/>der Gewerbsbefugnisse polizeilich zu erledigen seien,
<lb/>so können hieraus Beschwerdeführer deshalb keinen
<lb/>günstigen Erfolg ableiten, weil dem bestrittenen rea- 
<lb/>len Gewerbsumfange ein privatrechtlicher Titel un- 
<lb/>terstellt ist.

<lb/>OAGErk. v. 2. Juni 1863 Req.-Rr. 8066763-

<lb/>77.
</p>
               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0303.tif"
                   n="283"
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               <div xml:id="d26194e29665"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Auf gerichtsbekannte Thatsachen kann sich auch in höherer Instanz noch mit Erfolg bezogen werden</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0303--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Beziehung auf Notorietät in höherer Instanz. 283

<lb/>2.

<lb/>Auf gerichtsbekannte Thatsachen kann sich auch in höherer
<lb/>Instanz noch mit Erfolg bezogen werden.

<lb/>Vgl. Bd. VII S. 61, 396, Bd. XVIII S. 188, Bd. XXIII S. 170.

<lb/>Die Beklagte hatte den Beweis der Zahlung
<lb/>zu liefern. Nach durchgeführtem Beweisverfahren
<lb/>erkannte die erste Instanz auf den Erfüllungseid.
<lb/>Auf Berufung des Klägers wurde das Erkenntniß
<lb/>dei' I. Instanz dahin abgeändert, daß Kläger den
<lb/>Haupteid zu leisten habe. Nun ergriff die Beklagte
<lb/>die Revision. In der Revisionsschrift bezog sich die- 
<lb/>selbe auf Hypothekenprotokolle und auf einen
<lb/>Eintrag in das Hypothekenbuch, von welchen Akten- 
<lb/>stücken in den vorigen Instanzen nirgends Gebrauch
<lb/>gemacht war, und legte Abschriften bzw. Auszug bei.

<lb/>Der oberste Gerichtshof ließ die erste Instanz
<lb/>anweisen, die Originalien der Protokolle von dem
<lb/>betr. Hypothekenamte zu erholen, sie an einer Tag- 
<lb/>fahrt beiden Theilen, dem Kläger unter dem Präju-
<lb/>dize der Agnition vorzulegen und dann die Akten
<lb/>mit den Erklärungen der Parteien wieder einzusenden.
<lb/>Nachdem dieß geschehen war, erkannte der oberste
<lb/>Gerichtshof nach der primären Revisionsbitte der
<lb/>Beklagten auf Entbindung derselben von der Klage,
<lb/>und sagte in den Gründen:

<lb/>Es wirft sich zunächst die Frage auf, ob die
<lb/>von der Verklagten erst in ihrer Revision in Bezug
<lb/>genommenen Urkunden jetzt, nachdem das Beweis- 
<lb/>verfahren in I. Instanz längst geschlossen ist und
<lb/>die Sache bereits in der III. Instanz sich befindet,
<lb/>noch berücksichtigt werden dürfen. Der Kläger, dem
<lb/>in Folge dießgerichtlichen Auftrags obige Urkunden
<lb/>in den Originalen vorgelegt wurden und der sie mit
<lb/>dem Bemerken, daß er in formeller Beziehung nichts
<lb/>gegen dieselben zu erinnern habe, anerkannt hat,
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0304.tif"
                      n="284"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0304--><p/>
                  <p>

                     <lb/>284 Beziehung auf Notorietät in höherer Instanz.

<lb/>bestreitet die Zulässigkeit dieser nachträglicheu Berück- 
<lb/>sichtigung, jedoch ohne haltbaren Grund.

<lb/>Die oben bezeichneten Protokolle lassen entneh- 
<lb/>men, daß sie vom LG. P. als Hypothekenamt aus- 
<lb/>genommen wurden und daß sowohl der Kläger als
<lb/>die Verklagte bei deren Aufnahme gegenwärtig wa- 
<lb/>ren und bei der Verhandlung mitwirkten. Der In- 
<lb/>halt dieser Protokolle bildet somit ein Notorium für
<lb/>beide Theile und kann und mich vom Richter be- 
<lb/>nützt werden, sobald er von einer Partei allegirt
<lb/>wird, ohne Rücksicht darauf, in welchem Stadium
<lb/>des Prozesses sich die Sache befindet. GO. Kap. XII
<lb/>§. 5, Kap. XIV §. 2 und Anm. dazu lit. d.

<lb/>Es handelt sich hier nicht um ein Novum im
<lb/>Sinne der GO. Kap. XV §. 5- Nr. 8, dessen Exi- 
<lb/>stenz und kürzlich erfolgte Entdeckung von der be- 
<lb/>treffenden Partei erst zu beweisen wäre, sondern tim
<lb/>Thatsachen, welche der Richter von Amtswegen be- 
<lb/>rücksichtigen muß, sobald sie zu seiner Kenntniß kom- 
<lb/>men, und ist im vorliegenden Falle auch der Be- 
<lb/>stimmung der GO. Kap. XV §. 7 Nr. 9 Genüge
<lb/>geschehen, indem Probat von jenen Urkunden in
<lb/>Kenntniß gesetzt und ihm Gelegenheit gegeben wurde,
<lb/>sich darüber zu äußern, wodurch bisher noch uner-
<lb/>örterte, aus Amtsakten ersichtliche Punkte der Noth-
<lb/>durft nach instruirt erscheinen .....

<lb/>Durch die Vorakten und die beiden Hypotheken- 
<lb/>protokolle ist somit voller Beweis darüber geliefert,
<lb/>daß Kläger vollständig befriedigt ist, und mußte
<lb/>daher die Beklagte von der Klage entbunden wer- 
<lb/>den. Einem solchen Ausspruche steht nicht entgegen,
<lb/>daß die Verklagte gegen das Erkenntniß I. Instanz,
<lb/>welches ihr den Erfüllungseid auferlegte, keine Be- 
<lb/>rufung erhoben hat. Denn seit Erlassung jenes
<lb/>Ausspruches hat sich die Sachlage in Betreff der
<lb/>Beweismittel auf die oben als zulässig bezeichnete
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0305.tif"
                   n="285"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Zur Lehre von der liberatio legata</title>
                     <title type="rendering_artifact"> : </title>
                     <title level="a" type="sub">Gemeines und bayerisches Recht</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0305--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Legatum liberationis.
</p>
                  <p>

                     <lb/>285
</p>
                  <p>

                     <lb/>Weise so wesentlich verändert, daß jene Eidesauflage
<lb/>auf den Sachverhalt nicht mehr paßt .....
<lb/>OAGErk. v. 8. Juni 1863. Reg.-Nr. 4986763.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>3.

<lb/>Zur Lehre von der liberatio legata.

<lb/>Gemeines und bayerisches Recht.

<lb/>In einem Testamente war von dem Erblasser in
<lb/>der erklärten Absicht, damit bezüglich seines Ver- 
<lb/>mögens kein Zweifel oder wohl gar ein Streit unter
<lb/>seinen Erben entstehe, ausdrücklich bestätigt worden,
<lb/>daß ihm die N'schen Eheleute Nichts schulden, viel- 
<lb/>mehr er selbst noch-Schuldner derselben sei, indem
<lb/>er sie für die ihm gewidmete Wart und Pflege, so- 
<lb/>wie für die ihm eingeräumte Herberge auf die Zeit
<lb/>von 10 Jahren nicht honorirt habe; auf Grund
<lb/>dieser Bestimmung wollten die N'schen Eheleute ohne
<lb/>Weiteres von den Ansprüchen der betreffenden Erben
<lb/>befreit sein, mit welchem Anträge sie erst in dritter
<lb/>Instanz aus nachstehenden Motiven durchdrangen:

<lb/>Mit der fraglichen Anordnung hat der Testator
<lb/>in unzweifelhafter Weise seine Absicht zu Tage ge- 
<lb/>legt, daß die N'schen Eheleute von Seite seiner Er- 
<lb/>ben nicht mehr mit Anforderungen aus früheren
<lb/>Schuldverbindlichkeiten behelligt werden sollen, er
<lb/>hat sich durch die von ihnen erhaltenen Gegenleist- 
<lb/>ungen mehr als zufriedengestellt erklärt und wollte
<lb/>dieser seiner Willensmeinung auch nach seinen! Tode
<lb/>Geltung verschafft wissen, weshalb er sie seinem Te- 
<lb/>stamente einverleiben ließ.

<lb/>Hier liegen aber alle Voraussetzungen einer libe- 
<lb/>ratio legata im Sinne des gemeinen Rechts, wel- 
<lb/>chen! sich in dieser Beziehung im Wesentlichen auch
<lb/>das bayer. Landrecht in Th. III Kap. VII §. 14
<lb/>anschließt.
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0306.tif"
                      n="286"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0306--><p/>
                  <p>

                     <lb/>286
</p>
                  <p>

                     <lb/>Legatum liberationis.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Es ist nämlich zum Begriffe eines solchen Le- 
<lb/>gates keineswegs erforderlich, daß der Erblasser mit
<lb/>ausdrücklichen Worten seine Erklärung dahin abgibt,
<lb/>daß er seinen Schuldnern die betreffende Forderung
<lb/>erlassen oder ihnen dieselbe als Verniächtniß zuwen- 
<lb/>den wolle. Eine solche streng formelle Erklärung ist
<lb/>vielmehr nach Const. 2 comm. de legat. (6,43)
<lb/>bei keiner Gattung von Legaten erforderlich, son- 
<lb/>dern ist jeder Ausdruck, woraus die Absicht des
<lb/>Erblassers, Jemandem auf seinen Todesfall Etwas
<lb/>zuzuwenden oder ihn von einer Verbindlichkeit zu
<lb/>befreien, klar hervorgeht, als ausreichend zu er- 
<lb/>achten.

<lb/>Ebensowenig hat es hiebei auf den Gebrauch
<lb/>befehlender oder streng dispositiver Worte von Seite
<lb/>des Testators anzukommen, und gilt für die Inter- 
<lb/>pretation der in einem Testamente vorkommenden
<lb/>Erklärungen des Erblassers in Bezug auf die den- 
<lb/>selben zu Grunde gelegene Absicht der Grundsatz:
<lb/>voluntatis defuncti quaestio in aestimatione
<lb/>judicis est; Const. 7 de fideicomm. (6, 42).

<lb/>Die in dem vorliegenden Falle abgegebene Er- 
<lb/>klärung des Testators läßt sich keineswegs auf den
<lb/>Standpunkt eines einfachen Geständnisses zurück- 
<lb/>drängen, welches nur als Beweismittel in Betracht
<lb/>käme und als solches durch den Nachweis des
<lb/>Gegentheils des Eingestandenen entkräftet werden
<lb/>könnte.

<lb/>Dieselbe faßt vielmehr, da sie in einem zur
<lb/>Konstatirung des letzten Willens des Erblassers auf- 
<lb/>genommenen Akte niedergelegt wurde, zugleich auch
<lb/>die Momente einer letztwilligen Verordnung in sich,
<lb/>mrd hat in letzterer Beziehung nicht etwa nur eine
<lb/>beweisende, sondern auch eine konstitutive Kraft und
<lb/>Bedeutung. Der Testator bestätigte nicht blos, daß
<lb/>ihm die N'schen Eheleute Nichts schuldeten, sondern
<lb/>drückte auch seinen Willen dahin aus, daß Hiewegen
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0307.tif"
                      n="287"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0307--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Legatum liberationis.
</p>
                  <p>

                     <lb/>287
</p>
                  <p>

                     <lb/>kein Streit erhoben werden solle, eine Willenser- 
<lb/>klärung, die im Wesentlichen dem Verbote an die
<lb/>Erben, die bezügliche Schuld einzufordern, — wel- 
<lb/>cher Fall in Nr. 6 a. a. O. des daher. LR. aus- 
<lb/>drücklich als Beispiel einer stillschweigenden liberatio
<lb/>legata angeführt ist, — gleichgestellt werden muß.

<lb/>Allerdings kann in Fallen dieser Art, wenn das
<lb/>Bestehen eines Jrrthums ans Seite des Erblassers
<lb/>über vermeintliche Tilgung oder Ausgleichung der
<lb/>Schuld dargethan werden kann, die Wirksamkeit
<lb/>einer solchen Disposition bestritten werden, Oorist.
<lb/>1 et 4 de falsa causa adjecta (6, 44); allein
<lb/>in gegenwärtiger Sache ist von Seite der Kläger
<lb/>nicht einmal der Versuch gemacht worden, die ein- 
<lb/>schlägige letztwillige Erklärung des Erblassers als
<lb/>Produkt eines Jrrthums desselben hinzustellen. Es
<lb/>ist auch in der That nicht wohl anzunehmen, daß
<lb/>der Testator über die Größe der von ihm den N'schen
<lb/>Eheleuten darlehensweise überlassenen Geldbeträge in
<lb/>Ungewißheit gewesen sein sollte, und ebenso gut
<lb/>mußte ihm bekannt sein, was ihm von Seite der
<lb/>N'schen Eheleute während seines mehrjährigen Auf- 
<lb/>enthaltes bei denselben geleistet worden war. Wenn
<lb/>er daher diesen zum größten Theile nicht einmal
<lb/>einen bestimmten Geldanschlag zulassenden, sondern
<lb/>mehr von individueller Würdigung abhängenden
<lb/>Leistungen einen so hohen Werth beilegte, um in
<lb/>ihnen ein mehr als ausreichendes Aequivaleut für
<lb/>die von ihm den N'schen Eheleuten gernachten Geld- 
<lb/>vorschüsse zu finden, so kann hier von einem die
<lb/>Wirksamkeit der Willeuserklärung hindernden Jrr-
<lb/>thume selbst dann nicht gesprochen werden, wenn
<lb/>sich nach strenger Abwägung der Leistungen und Ge- 
<lb/>genleistungen ein Mehrbetrag der Darlehensforderung
<lb/>ergeben sollte, vielmehr ist anzuuehmen, daß der
<lb/>Testator den sich allenfalls hiernach herausstelleuden
<lb/>Ueberschuß den Schuldnern als Verrnächtniß zuge-
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0308.tif"
                      n="288"
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                  <p>

                     <lb/>288
</p>
                  <p>

                     <lb/>Legatum liberationis.
</p>
                  <p>

                     <lb/>wendet wissen wollte, und diese Absicht in den Wor- 
<lb/>ten aussprach, daß sie nach seinem Tode nicht mehr
<lb/>als seine Schuldner angesehen werden sollten.

<lb/>Hiernach hat der Testator bereits selbst dasjenige
<lb/>geordnet, was in den gegenseitigen Verhältnissen
<lb/>zwischen ihm und den N'schen Eheleuten noch unge- 
<lb/>wiß und zweifelhaft sein mochte; es stand ihm hie- 
<lb/>bei frei, in das Einzelne dieser gegenseitigen Be- 
<lb/>ziehungen einzugehen und darnach das Resultat fest- 
<lb/>zustellen; ebenso war es ihm aber auch unbenommen,
<lb/>sofort das Gesammtergebniß seiner Erwägungen letzt-
<lb/>willig dahin auszusprechen, daß die N'schen Ehe- 
<lb/>leute in Hinblick auf die von ihnen gewährten Ge- 
<lb/>genleistungen nicht mehr als seine Schuldner anzu- 
<lb/>sehen seien. Es ist daher nicht zulässig, dieses be- 
<lb/>reits vom Erblasser letztwillig geregelte Verhältniß
<lb/>nochmals zum Gegenstände richterlicher Feststellung
<lb/>auf Grund eines durchzuführenden Beweisverfahrens
<lb/>zu machen und auf diese Art der erklärten Ansicht
<lb/>desselben über den Werth der von den beklagten
<lb/>Eheleuten empfangenen Leistungen einen der Natur
<lb/>der Sache nach zunächst auch nur auf arbiträrer
<lb/>Würdigung beruhenden richterlichen Ausspruch ent-
<lb/>gegenzüsetzen.

<lb/>OAGErk. v. 15. Juni 1863 RNr. 861. 62/63.

<lb/>ft-
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: Dr. SteppeS Verl : Palm (S*nfe &lt; Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen Druck von Junge &amp; Gohn
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_28+1863_0309.tif"
             n="289"
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         <div xml:id="d26194e30244" n="No. 19.">
      
            <head>Samstag den 19. September 1863. 28. Jahrgang</head>
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                 ana="scope_-_289-296"
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Die Entscheidung des Bezirksgerichtes über eine vor das Stadt- oder Landgericht gehörige Sache und die Entscheidung eines solchen über eine vor das Bezirksgericht gehörige Sache bilden keinen Fall unheilbarer Nichtigkeit</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="St., ...">St.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0309--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 19.September 1863. 28. Jahrgang. M 19.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seuffert's

<lb/>iMer für KechtsLntvenÄunA

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Die Entscheidung des Bezirksgerichtes über eine vor das Stadt« oder
<lb/>Landgericht gehörige Sache und die Entscheidung eines solchen über eine
<lb/>vor das Bezirksgericht gehörige Sache bilden keinen Fall unheilbarer
<lb/>Nichtigkeit. — Das Erbrecht der Brautkinder nach preußischem Land-
<lb/>rechte. — Ein Kontrahent, welcher sich selbst die Klage auf Erfüllung
<lb/>des Vertrages rechtlich unmöglich gemacht hat, kann auch nicht auf
<lb/>Entschädigung wegen Nichterfüllung des Vertrages klagen. — Dem
<lb/>außerehelichen Kinde steht wegen gewöhnlicher Dienstleistungen im Hause
<lb/>seines Vaters an sich kein Lohnanspruch zu. — Testamente, wodurch
<lb/>der Vater sein außereheliches Kind auf mehr als den Unterhalt zum
<lb/>Erben einsetzt, können nach bayerischem Rechte von des Vaters Seiten- 
<lb/>verwandten angefochten werden.
</p>
               <p>

                  <lb/>Die Entscheidung des Bezirksgerichtes über eine vor
<lb/>das Stadt - oder Landgericht gehörige Sache und die
<lb/>Entscheidung eines solchen über eine vor das Bezirks- 
<lb/>gericht gehörige Sache bilden keinen Lall nnheilbarer

<lb/>Nichtigkeit.

<lb/>Obigen Satz, angepaßt dein damals geltenden
<lb/>Ger.-Verf.-Ges. v. 1. Juli 1856, habe ich Bd. XXV
<lb/>S. 472 ff. vertheidigt. Ich muß ihn nochmals ver-
<lb/>theidigen. Edel, der in der I. Ausg. seines Komm,
<lb/>zum Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 an meiner
<lb/>Ansicht noch wenig oder Nichts auszustellen fand,
<lb/>zeigt sich in der II. Ausg. desselben Werkes darüber
<lb/>sehr entrüstet. Diese Entrüstung hat ihn sogar ver- 
<lb/>leitet, mir unlautere Absichten und Gesinnungen un- 
<lb/>terzuschieben, aus denen meine Ansicht entsprungen
<lb/>sein soll. Ueber eine solche Kampfweise glaube ich
<lb/>schweigen zu können. Wer mich kennt, ia wer nur
<lb/>diese Zeitschrift, seitdem ich deren Redaktion führe,
<lb/>durchblättert, der weiß, daß ich gegen die Sünden
<lb/>der Richter, wo solche vorliegen, gegen ihre Unwis-

<lb/>Nene Folge VIII. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_28+1863_0310.tif"
                   n="290"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0310--><p/>
               <p>

                  <lb/>290 Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion.

<lb/>senheit oder Leichtfertigkeit, wo solche wirklich Vor- 
<lb/>kommen, keineswegs so liachsichtig und barmherzig
<lb/>bin, daß man mir zutrauen könnte, aus solcher
<lb/>Barmherzigkeit alle juristische Konsequenz zu verläug-
<lb/>nen und die Grundpfeiler des Rechtes zu opfern.
<lb/>Ich gehe daher zur Sache über und bespreche im
<lb/>Einzelnen, was Edel gegen meine Meinung vor- 
<lb/>bringt, nicht aus Rechthaberei, sondern im Interesse
<lb/>wahrhaft geordneter Rechtspflege, deren Gipfelnng ich
<lb/>freilich nicht in dem Satze finde: fiat justitia, pe- 
<lb/>reat mundus. Die Sache scheint mir um so wich- 
<lb/>tiger, als, wenn Edel's Ansicht bei unseren Ge- 
<lb/>richten Anerkennung fände, im Hinblicke auf Art. 18
<lb/>Abs. 2 des Entwurfes des Einführungsgesetzes zur
<lb/>Prozeßordnung noch für länger als ein Dezennium
<lb/>der Chikane mit frivolen Nichtigkeitsquerelen im Exe- 
<lb/>kutionsstadium Thür und Thor geöffnet wäre.

<lb/>Zuerst wird von Edel (S. 54 u. und 55 o.)
<lb/>darauf hingewiesen, daß es nicht einerlei sei, ob im
<lb/>ordentlichen oder in einem abgekürzten Verfahren
<lb/>prozedirt, ob durch Einzelnrichter oder durch Kolle- 
<lb/>gialgerichte geurtheilt werde. Daß dieß nicht einer- 
<lb/>lei sei, habe ich nie bestritten und bestreite ich auch
<lb/>heute uicht. Aber ich bestreite, daß daraus mit
<lb/>Nothwendigkeit folgt, gegen jede Nichtbeachtung des
<lb/>unverkennbaren Unterschiedes müsse gerade das Rechts- 
<lb/>mittel der Nichtigkeitsquerel des gemeinen deutschen
<lb/>und bayerischen Civilprozesses gegeben sein. Dem
<lb/>Kläger, der seine Sache von einem Kollegialgerichte
<lb/>im ordentlichen Verfahren verhandelt und entschieden
<lb/>haben will, steht ja frei, seine Klage beim Bezirks- 
<lb/>gerichte anzustellen. Dern Beklagten, welcher glaubt,
<lb/>nicht das Kollegialgericht sondern der Einzelnrichter
<lb/>sei zuständig, ihn von der Klage zu entbinden, steht
<lb/>die forideklinatorische Einrede osten. Die Frage ist
<lb/>daher nicht: ob einerlei oder zweierlei, ob re. —
<lb/>sondern: ob der Kläger, der ja den Richter gewählt
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0311.tif"
                   n="291"
                   xml:id="zs1-2084949_28-1863_0311"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0311--><p/>
               <p>

                  <lb/>Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion. 291

<lb/>hat, diese seine eigene Handlung auf dem Wege
<lb/>der Nichtigkeitsquerel ungeschehen machen kann; ob
<lb/>es dein Beklagten erlaubt sei, die durch Versämnniß
<lb/>erloschene forideklinatorische Einrede unter der Ge- 
<lb/>stalt einer Nichtigkeitsklage oder Nichtigkeitseinrede
<lb/>wieder aufleben zu lassen, — Beides zu einer Zeit,
<lb/>wo längst nicht mehr re8 integra ist, sondern Rechts- 
<lb/>kraft vorliegt.

<lb/>Diese Gestaltung der Frage ergibt denn auch,
<lb/>daß es gar nicht so absurd ist, als es Edel (S. 54
<lb/>vorl. Abs.) hinzustellen sucht, wenn inan das re- 
<lb/>medium nuilitatis gestattet, wenn bei einer an
<lb/>einem Kollegimn anhängigen Sache bei Erlassung
<lb/>eines einzelnen Bescheides die kollegiale Beschlußfas- 
<lb/>sung umgangen wurde, während man sie verweigert,
<lb/>wo ein Einzelnrichter, der (nb. hypothetisch) gar
<lb/>keine Jurisdiktion in der Sache hatte, den ganzen
<lb/>Prozeß verhandelt und entschieden hat. Im ersten
<lb/>Falle haben sich eben die Parteien einem Kollegial- 
<lb/>gerichte unterworfen und können darum verlangen,
<lb/>daß jeder Bescheid, für welchen das Gesetz kollegiale
<lb/>Berathung vorschreibt, diese auch genieße. Im an- 
<lb/>deren Falle unterwarfeil sich die Parteien dem Ein- 
<lb/>zelnrichter und können darum kollegiale Berathung
<lb/>nicht verlangen.

<lb/>Nun (S. 55 alin. 1) sucht Edel den Ueber-
<lb/>gang zu seinem Hauptargulnente in der Aufstellung:
<lb/>die Ausscheidung der exzeptionellen Zuständigkeit der
<lb/>Einzelurichter von der ordentlichen Zuständigkeit der
<lb/>Bezirksgerichte sei aus der französischen Gerichtsver- 
<lb/>fassung entlehnt'). Es kann das llicht als voll- 
<lb/>kommen richtig anerkannt werden. Bei uns hat sich
</p>
               <p>

                  <lb/>*) Wenn Edel dabei ansührt, nach der franz. Ger.-
<lb/>Verf. stehen den Tribunalen I.Jnst. die Friedensge- 
<lb/>richte und eine Reihe von Spezialgerichten als
<lb/>Inhaber einer exzeptionellen Gerichtsbarkeit zur Seite,
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0312.tif"
                   n="292"
                   xml:id="zs1-2084949_28-1863_0312"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0312--><p/>
               <p>

                  <lb/>292 Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion.

<lb/>die Bildung selbständiger Einzelnrichterämter neben
<lb/>kollegialen Gerichten erster Instanz ganz eigenthüm-
<lb/>lich entwickelt. Zuerst kam in der Prozeßnovelle von
<lb/>1837 eine festere Ausbildung desjenigen Verfahrens,
<lb/>dessen Keime im s. g. unbestimmt summarischen Pro- 
<lb/>zesse der geineinrechtlichen Praxis, im Bagatellpro- 
<lb/>zesse u. dgl. anderer deutscher Lande liegen, welches
<lb/>bei uns auf den Namen des beschleunigten Verfah- 
<lb/>rens im mündlichen Verhör getauft und wobei be- 
<lb/>stimmt wurde, daß in der Regel kollegiale Be-
<lb/>rathung nicht Statt finden, sondern die Leitung des
<lb/>Verfahrens und die Entscheidung der Sache vom
<lb/>Eiuzelnrichter ausgehen soll. Dann kam das Ge- 
<lb/>richtsverfassungsgesetz von 1856, hob die kollegiale
<lb/>Verfassung der Landgerichte auf und übertrug alle
<lb/>kollegial zu entscheidende Prozesse den Kreis- und
<lb/>Stadtgerichten, welche aber nebenbei noch Einzeln- 
<lb/>richterämter blieben, beseitigte die Ausnahmen, in
<lb/>denen bis dahin noch im mündlichen Verhör kolle- 
<lb/>giale Berathung Statt fand, und wies den Einzeln- 
<lb/>richtern auch solche Sachen zu, welche in s. g. be- 
<lb/>stimmt summarischen Prozeßarten zu verhandeln sind.
<lb/>Erft bei der Trennung der Rechtspflege von der
<lb/>Verwaltung auch in den untersten Instanzen brachte
<lb/>uns das Ger.-Vers.-Ges. v. I. 1861 durchgehends
<lb/>selbständige Einzelnrichterämter theils neben, theils
<lb/>unter ganz vom Einzelnrichteramt getrennten Bezirks- 
<lb/>gerichten.

<lb/>Seit dem 1. Juli 1862 hat nun allerdings
<lb/>unsere Gerichtsverfassung manche Aehnlichkeit mit der
<lb/>französischen. Dabei ist zuzugeben, daß die Ver- 
<lb/>weisung von Berufungen gegen Erkenntnisse der Ein- 
<lb/>zelnrichter an die Bezirksgerichte aus der französi- 
<lb/>schen Gerichtsverfassung entlehnt sei (obgleich auch

<lb/>so ist das wohl ein lapsus calami. Meines Wis- 
<lb/>sens stehen in der aufgestellten Kategorie neben den

<lb/>Friedensgerichten nur die Handelsgerichte.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0313.tif"
                   n="293"
                   xml:id="zs1-2084949_28-1863_0313"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0313--><p/>
               <p>

                  <lb/>Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion. 293

<lb/>da wieder die Verschiedenheit eintritt, daß in Frank- 
<lb/>reich über den Bezirksgerichten als zweiter Instanz
<lb/>der einzige Kassationshof steht und selbst dieser nicht
<lb/>als dritte Instanz, wogegen wir im diesseitigen
<lb/>Bayern vorerst noch acht oberste Gerichtshöfe ha- 
<lb/>ben). Zugegeben mag ferner werden, daß bei Be-
<lb/>rathung unserer Gerichtsverfassungsgesetze auch sonst
<lb/>noch manches Einzelne und ganz Spezielle mit Be- 
<lb/>rücksichtigung französischer Doktrin festgesetzt wurde.
<lb/>Aber das Institut unserer Einzelnrichterämter im
<lb/>Allgemeinen und die Kompetenzausscheidung zwischen
<lb/>ihnen unb den Bezirksgerichten im Besonderen ist
<lb/>sicher nicht aus Frankreich entlehnt, sondern, wie hi- 
<lb/>storisch feststeht, auf bayerischem Boden aus dem
<lb/>Samen ausgewachsen, der in der Prozeßnovelle von
<lb/>1837 ausgestreut war.

<lb/>Doch gehen wir weiter zu Edel's Hauptargu- 
<lb/>ment selbst. Was ist es denn eigentlich ? Antwort:
<lb/>eine allerdings recht rhetorische Stelle aus einem
<lb/>Werke des französischen Juristen Earre über die
<lb/>französische Gerichtsverfassung unb die Kompetenz
<lb/>der verschiedenen französischen Eivilgerichte, worin
<lb/>derselbe den Satz vertheidigt: daß die Gerichtsbar- 
<lb/>keit der ordentlichen Gerichte nicht auf eine Sache
<lb/>ausgedehnt werden könne, deren Aburtheilung vor
<lb/>ein außerordentliches Gericht gehört.

<lb/>Darüber ist vor Allem zu bemerken, daß es
<lb/>doch wohl nicht angeht, Sätze der französischen Dok- 
<lb/>trin ohne Weiteres auf unsere Rechtsfragen anzu- 
<lb/>wenden. Wie bemerkt, haben unsere hier einschlägi- 
<lb/>gen Institutionen manche Aehnlichkeit mit den fran- 
<lb/>zösischen, aber beide sind weit davon entfernt, sich
<lb/>absolut oder auch nur so weit annähernd zu decken,
<lb/>daß ein solches Herüberziehen unbedingt erlaubt sein
<lb/>könnte. Schon die Entstehung der französischen Ge- 
<lb/>richtsstellen erster Instanz ist eine ganz andere, als
<lb/>die oben geschilderte der unserigen. In Frankreich
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0314.tif"
                   n="294"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0314--><p/>
               <p>

                  <lb/>294 Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion.

<lb/>hatte der Sturm der Revolution die patrimoniale
<lb/>Gerichtsbarkeit des Königs, des Adels, der geist- 
<lb/>lichen Herrschaften sanunt der munizipalen weggebla- 
<lb/>sen. Auf solcher tabula rasa wurde durch Dekret
<lb/>der Constituante vom 16/24. Aug. 1790 eine ra- 
<lb/>dikal neue Verfassung der Gerichte erster und zwei- 
<lb/>ter (letzter) Instanz aufgebaut und ihre Kompetenz
<lb/>regulirt. Erft später folgte die Errichtung des Kas- 
<lb/>sationshofes und die Bestimmung seiner Zuständig- 
<lb/>keit, noch später das neue Civilprozeßgesetzbuch (Cocte
<lb/>de procedure civile).

<lb/>Fast eben so verschieden, wie die Geschichte
<lb/>der beiderseitigen Institutionen, ist ihr Inhalt na- 
<lb/>mentlich in den bei unserer Streitfrage besonders
<lb/>wichtigen Punkten. Die Ausscheidung der Kompe-
<lb/>tenz zwischen Tribunal und Friedensgericht trifft
<lb/>zwar mit der unserigen zwischen Bezirksgericht und
<lb/>Einzelnrichteramt in einigen Nummern mindestens
<lb/>annähernd zusammen, in der Mehrzahl derselben ist
<lb/>sie verschieden, zuin Theil grundverschieden. Das
<lb/>Verfahren vor den Friedensgerichten weicht von dem
<lb/>vor den Tribunalen inehr ab, als unsere zwei Pro- 
<lb/>zeßformen. Die Zulässigkeit der Klagenhäufung, der
<lb/>Widerklage, der Prorogation ist im französischen
<lb/>Prozesse ganz anders normirt, als in unserem heu- 
<lb/>tigen. Streitet man doch in letzter Beziehung in
<lb/>Frankreich darüber, ob selbst in den Fällen, in wel- 
<lb/>chen eine an das Tribunal gehörige Sache durch
<lb/>Prorogation vor den Friedensrichter gebracht werden
<lb/>darf, dieser die Sache annehmen muß oder die Pro- 
<lb/>rogation ablehnen darf. Die größere Formenstrenge
<lb/>bezüglich der Kompetenzausscheidung in Frankreich
<lb/>ist auch leicht historisch zu erklären. Die Friedens- 
<lb/>gerichte waren ursprünglich nach dem Gesetze nicht
<lb/>nothwendig, nach der Uebung selten, mit rechtsge- 
<lb/>lehrten Richtern besetzt. Da war freilich das Hin- 
<lb/>überziehen von Rechtsstreiten aus der Kompetenz der
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0315.tif"
                   n="295"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0315--><p/>
               <p>

                  <lb/>Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion. 295

<lb/>Tribunale vor die Friedensgerichte bedenklicher als
<lb/>bei uns und dieses Verhältniß hat trotz mancher Aen-
<lb/>derungen der Gesetzgebung noch heute seinen Einfluß
<lb/>nicht ganz verloren.

<lb/>Ehe nun der oben angeführte Satz von Carre
<lb/>näher betrachtet wird, muß noch auf einen Punkt
<lb/>aufmerksanr gemacht werden, der es durchaus ver- 
<lb/>bietet, iu unserer Kontroverse mit französischen Waf- 
<lb/>fen zu kämpfen. Es ist dieß die gänzliche Dispa- 
<lb/>rität des französischen Kassationsrekurses und der
<lb/>deutschen Nichtigkeitsquerel. Der französische Kassa- 
<lb/>tionsrekurs ist ein gewöhnliches Rechtsmittel im eng- 
<lb/>sten Sinn. Er ist au eine verhältnißmäßig sehr
<lb/>kurze Frist (drei Monate), von der Urtheilseröff-
<lb/>nung an gerechnet, gebunden. Er findet nicht Statt
<lb/>gegen Urtheile erster Instanz, gegen welche appel-
<lb/>lirt werden konnte. Er findet nicht Statt gegen
<lb/>Urtheile, die der Beschwerdeführer irgendwie aner- 
<lb/>kannt hat. Wer ihn ergreifen will, muß eine sehr
<lb/>hohe Sukkumbenztaxe zum Voralls erlegen und noch
<lb/>einen eben so hohen Betrag als Entschädigung des
<lb/>Gegners für die Vexation im Falle Unterliegens.
<lb/>Der Kassationsrekurs unterliegt einer doppelten Prüf- 
<lb/>ung. Von der Requetenkammer des Kassations- 
<lb/>hofes kann er a limine abgewiesen werden, woge- 
<lb/>gen keine weitere Beschwerde zulässig ist. Wird er
<lb/>aber von dieser Kammer zugelassen, so kann er doch
<lb/>wieder nach der öffentlichen Verhandlung von der
<lb/>anderen verworfen werdeil.

<lb/>Wie sehr das Alles bei unserer dreißig Jahre
<lb/>lang zulässigen, durch keine versäumte Berufung und
<lb/>eben so wenig durch eine Anerkennung ausgeschlosse- 
<lb/>nen, an keine Summe gebundenen, noch weniger
<lb/>mit Sukkumbenztaxen und Entschädigullgen bedroh- 
<lb/>ten Nichtigkeitsquerel anders ist, braucht nicht erör-
<lb/>tert zu werden. Wahrlich, handelte es sich nur darum,
<lb/>einen französischen Kassationsrekurs gegen die in Frage
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0316.tif"
                n="296"
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            <div xml:id="d26194e30905">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d26194e30910"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Das Erbrecht der Brautkinder nach preußischem Landrechte</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0316--><p/>
                  <p>

                     <lb/>296 Erbrecht der Brautkinder. Preuß. Landr.
</p>
                  <p>

                     <lb/>stehenden Urtheile zuzulassen, so wäre ich mit Edel
<lb/>vollkommen einverstanden.

<lb/>(Fortsetzung folgt.)
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>1.

<lb/>Das Erbrecht der Brautkinder nach preußischem Landrechte.

<lb/>Das preußische Landrecht enthält im Th. II
<lb/>Tit. II §. 597 die Bestimmung: „Ein mit einer
<lb/>förmlich verlobten Brallt erzeugtes Kind erlangt die
<lb/>Rechte eines ehelichen schon durch die bloße gericht- 
<lb/>liche Erklärung des Vaters, wenn gleich die Ehe
<lb/>mit der Mutter nicht wirklich vollzogen wurde."

<lb/>Die förmliche Verlobung war im Monate Sep- 
<lb/>tember 1848 vor sich gegangeil, die Geburt des
<lb/>Kindes und der Tod der Kindesinutter war im Mo- 
<lb/>nate Oktober desselben Jahres erfolgt. Zwölf Jahre
<lb/>später starb der Vater des Kindes. Als im Jahre
<lb/>1861 der väterliche Großvater des Kindes mit Hin- 
<lb/>terlassung eines beträchtlichen Vermögens mit Tod
<lb/>abgegangen war, meldete der Kurator des noch min- 
<lb/>derjährigen Kindes Erbrechtsansprüche desselben auf
<lb/>den dritten Theil der Masse an, weil das Kind ein
<lb/>Brautkind, sohin gesetzlicher Miterbe mit den beiden
<lb/>anderen Erben sei. Die beiden Beklagten bestritten
<lb/>die Anwendbarkeit des besagten §. 597, und baten
<lb/>um Entbindung von dem Klaganspruche.

<lb/>In I. und II. Instanz wurde dem Kläger das
<lb/>Miterbrecht zuerkannt, in III. Instanz wurden die
<lb/>Beklagten von der Klage entbunden. Das oberst- 
<lb/>richterliche Erkenntniß enthält über die zur Entscheid- 
<lb/>ung gekommene Streitfrage folgende Ausführung:

<lb/>Unbestritten kann Kläger sein Miterbrecht an
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0317.tif"
                      n="297"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0317--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Erbrecht der Brautkinder. Preuß. Landr. 297

<lb/>dem großväterlichen Nachlasse jedenfalls nur dann
<lb/>geltend machen, wenn er ein Brautkind im Sinne
<lb/>des preußischen Landrechtes Th. II Tit. II §. 597
<lb/>ist, worin dem unehelichen Kinde die Rechte ehe- 
<lb/>licher Kinder unter gewissen Voraussetzungen aus- 
<lb/>nahmsweise zugesprochen sind.

<lb/>Die erste Voraussetzung, daß ein gütiges Ehe-
<lb/>verlöbniß zwischen dem Kindesvater und der Kindes- 
<lb/>mutter stattgefunden habe, ist hier als gegeben an- 
<lb/>zunehmen; allein das weitere Erforderniß, daß der
<lb/>Kläger mit einer verlobten Braut erzeugt sei,
<lb/>fehlt im vorliegenden Falle.

<lb/>Erzeugung und Geburt sind zwei wesentlich ver- 
<lb/>schiedene Begriffe und werden auch speziell im all- 
<lb/>gemeinen preußischen Landrechte als getrennte Be- 
<lb/>griffe aufgestellt, wie der §. 1 a. a. O. zu entneh- 
<lb/>men gibt, wo von der Eigenschaft der während der
<lb/>Ehe erzeugten oder doch während derselben gebore- 
<lb/>nen Kinder die Sprache ist. Wenn nun der §. 597
<lb/>ausnahmsweise dem Brautkinde eheliche Kindesrechke
<lb/>zugesteht, sobald dasselbe mit einer Verlobten Braut
<lb/>erzeugt wurde, so kann diese Bestimmung nicht über
<lb/>den Wortlaut ausgedehnt, und dahin interpretirt
<lb/>werden, es seien diese Rechte auch denjenigen Kin- 
<lb/>dern gewährt worden, welche zwar nicht mit einer
<lb/>Braut, beziehungsweise nicht im Brautstande er- 
<lb/>zeugt, aber doch wenigstens im Brautstande gebo- 
<lb/>ren wurden. Eine solche Auslegung ist um so we- 
<lb/>niger zulässig, als Ansnahmsgesetze strenge zu inter-
<lb/>pretiren sind, der Wortlaut bei der Gesetzauslegung
<lb/>vor Allem berücksichtigt werden muß, keine beson- 
<lb/>deren Rechtfertigungsgründe in Mitte liegen, welche
<lb/>ein Abweichen von der Regel erheischen und viel- 
<lb/>mehr die dem preußischen Landrechte vorausgegan- 
<lb/>gene Gesetzgebung, sowie überwiegende Ansichten der
<lb/>Kommentatoren dieser Gesetzesstelle für die Aufrecht-
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0318.tif"
                      n="298"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0318--><p/>
                  <p>

                     <lb/>298 Erbrecht der Brautkinder. Preuß. Landr.


<lb/>Haltung der gewöhnlichen Bedeutung des fraglichen
<lb/>Wortes sprechen.

<lb/>Das kanonische Recht stellt nämlich in cap.30
<lb/>X cie sponsalibus (4, 1) die Regel auf: spon- 
<lb/>salia transeunt in matrimonium per earnalem
<lb/>eopulam subseeutam. Hell seid (jurispruä.
<lb/>t'orensis §. 116) hält diese Anschauung fest, in- 
<lb/>dem er die Kinder aus Gründen der Billigkeit als
<lb/>legitimirt erachtet, si post sponsalia publica con- 
<lb/>cepti sunt . . ., womit auch Glück im Kom- 
<lb/>mentare Bd. II S. 113-115 harmonirt. Mit-
<lb/>termaier lehrt im deutschen Privatrechte §. 435:
<lb/>Brautkinder seien die nach einem giltigen Verlöb- 
<lb/>nisse erzeugten Kinder'). Ferner spricht sich ein
<lb/>preußisches allerh. Reskript v. 22. Februar 1768 in
<lb/>Bornemann's Kommentar zum pr. LR. Bd. V
<lb/>S. 352 und der Kommentar von Grass u. Kons.
<lb/>Bd. III S. 341 Nr. 3 dahin aus, daß die Legiti-
<lb/>inität der Brautkinder anzunehmen sei, wenn die
<lb/>Schwängerung nach celebrirten Sponsalien dazu kommt.
<lb/>Koch in dem Lehrbuche des pr. Privatrechtes Bd. 11
<lb/>§. 772 Nr. 3 trägt vor, daß das Kind auch durch
<lb/>gerichtliche Erklärung des Vaters legitimirt werde,
<lb/>vorausgesetzt, daß dasselbe mit einer schon vor der
<lb/>Zeugung verlobten Braut erzeugt ist, wobei er un- 
<lb/>ter Bezug auf das allegirte Reskript Note 6 und 7
<lb/>bemerkt, es müsse die Verlobung der Schwängerung
<lb/>vorausgegangen sein, und es sei die bisherige Kon- 
<lb/>troverse numnehr gelöset. Zwar lehrt B o r n e m a n n
</p>
                  <p>

                     <lb/>x) Vgl. Seuffert, Archiv Bd. V Nr. 200, Bd. VIII
<lb/>Nr. 65 u. 66, Bd. IX Nr. 189, Bd. XII Nr. 344,
<lb/>Schweppe, r. PR. §. 710, Mühlenbruch, Lehrb.
<lb/>d. PR. §. 508, Mayer, die Lehre von dem Erb- 
<lb/>rechte Th. I S. 192. Archiv f. civil. Praxis Bd. XIII
<lb/>S. 121, Bd. XXXVIII S. 194, Pfeiffer, prakt.
<lb/>Ausführungen Bd. VIII S. 401.
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0319.tif"
                      n="299"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0319--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Erbrecht der Brautkinder. Preuß. Landr. ZYY

<lb/>in seinen! Kommentare Bd. V S. 353, nachdem er
<lb/>sich S. 352 auf das obeuberührte Reskript und auf
<lb/>das kanouische Recht bezogen: es habe der bei der
<lb/>Gesetzredaktiou betheiligt gewesene S u a rez in einem
<lb/>amtlichen Berichte, wo der Ausdruck: nati ex
<lb/>sponsa — vorkomme, angedeutet, daß es nach Ab- 
<lb/>sicht der Gesetzredaktoren nicht gerade nothwendig sei,
<lb/>das Kind müsse erst von einer förmlich verlobten
<lb/>Braut konzipirt sein; allein einerseits stellt Borne- 
<lb/>mann diese Anschauung selbst nur als Andeutung
<lb/>hin, ohne nähere Gründe anzuführen, und gibt an- 
<lb/>dererseits zu, daß sich Suarez hiebei auf Hell- 
<lb/>feld introäuet. ad jus D%. §. 116 beziehe, wo,
<lb/>wie vorbemerkt, im Kontexte gerade die gegeutheilige
<lb/>Ansicht ausgesprochen ist.

<lb/>Gräff u. Kons, in ihrem Kommentare Bd. III
<lb/>S. 340 führen zwar die Meinung Born einann's
<lb/>unter Berufung auf Suarez ebenfalls an, ent- 
<lb/>scheiden sich jedoch unter gleichfallsiger Darstellung
<lb/>der Meinung entgegenstehender Rechtsgelehrten nicht
<lb/>bestimmt und folgen anscheinend mebr der früheren
<lb/>Gesetzgebung, indem sie sich unter Anderem bei De- 
<lb/>duktion der Uustatthaftigkeit verspäteter Legitimation
<lb/>S. 341 Note 3 auf die Bestimmungen des kanoni- 
<lb/>schen Rechtes und des allegirten Reskriptes über
<lb/>Brautkinder berufen.

<lb/>Zur Widerlegung der klägerischen Aufstellung,
<lb/>welche sich vornämlich auf die obige Ansicht Borne-
<lb/>m ann's stützt, muß übrigens noch hervorgehoben wer- 
<lb/>den, daß die fragliche Erweiterung des Ausdruckes:
<lb/>„erzeugt" — in: „erzeugt oder geboren" — dort spe- 
<lb/>ziell bei dem §. 592 gemacht wird, wo davon die Sprache
<lb/>ist, daß die unehelich erzeugten Kinder die Rechte
<lb/>ehelicher erhalten sollen, wenn der Kindesmutter die
<lb/>Rechte einer Ehefrau vermöge Richterspruches bei- 
<lb/>gelegt werden, in welchem Spezialfalle es wohl nicht
<lb/>darauf ankommt, ob das betreffende Kind zur Zeit
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0320.tif"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Ein Kontrahent, welcher sich selbst die Klage auf Erfüllung des Vertrages rechtlich unmöglich gemacht hat, kann auch nicht auf Entschädigung wegen Nichterfüllung des Vertrages klagen</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0320--><p/>
                  <p>

                     <lb/>300 Entschädigung wegen Nichterfüllung eines Vertrages.

<lb/>des Ausspruches sich noch im Mutterleibe beftudet
<lb/>oder schon geboren ist. Wesentlich verschieden hie- 
<lb/>von ist jedoch der Fall des §. 597, wo es sich
<lb/>blos lim die Rechte ehelicher Kinder für ein Kind
<lb/>handelt, wenn dasselbe im Brautstande erzeugt
<lb/>wurde, und hier läßt sich iin Hinblick auf die Anschau- 
<lb/>ung der früheren Gesetzgebung als rntio legis wohl
<lb/>annehmen, daß das preußische Landrecht die nach- 
<lb/>theiligen Folgen eines außerehelichen Beischlafes aus- 
<lb/>nahmsweise erst dann beseitigen wollte, wenn beide
<lb/>Konkumbenten bereits durch das Band förmlich ab- 
<lb/>geschlossener Sponsalien vereinigt waren, welches
<lb/>allem Vermuthen nach ohnehin demnächst durch förm- 
<lb/>liche Trauung seine volle Wirksamkeit erhalten sollte.
<lb/>Bei dieser Sachlage sind bloße Billigkeitsrücksichten
<lb/>und die Berufung auf den Geist des preußischen
<lb/>Landrechtes, welcher angeblich eine besondere Be-
<lb/>dachtnahme für uneheliche Kinder zu erkennen geben
<lb/>soll, obwohl dieses aus mehreren Bestimmungen des- 
<lb/>selben, namentlich aus den §. 639 u. 660 a. a. O.
<lb/>nicht erhellt, keineswegs geeignet, eine ausdehneude
<lb/>Interpretation zu rechtfertigen.

<lb/>Diesemnach kommt es nicht mehr darauf an,
<lb/>ob die int §. 597 noch weiter geforderte Erklärung
<lb/>des Vaters genügend abgegeben wurde; es mangelt
<lb/>jedenfalls eine der unerläßlichen Voraussetzungen,
<lb/>deren Vorhandensein den erhobenen Anspruch gesetz- 
<lb/>lich bedingt.

<lb/>OAGE. v. 22. Sept. 1863 RNr. 105362/63.

<lb/>§.

<lb/>2.

<lb/>Ein Kontrahent, welcher sich selbst die Klage auf Erfüllung des
<lb/>Vertrages rechtlich unmöglich gemacht hat, kann auch nicht
<lb/>auf Entschädigung wegen Nichterfüllung des Vertrages klagen.

<lb/>berühmte sich, dein N. den Haupttheil sei- 
<lb/>nes Anwesens abgekauft zu haben. Auf eine von
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0321.tif"
                      n="301"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0321--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Entschädigung wegen Nichterfüllung eines Vertrages. 301

<lb/>diesem deshalb gestellte Provokationsklage ließ L.
<lb/>nicht nur die ihm zur gerichtlichen Erhebung seiner
<lb/>Ansprüche auf Kaufserfüllung vorgesteckte Frist frucht- 
<lb/>los verstreichen, sondern erklärte später auch noch
<lb/>ausdrücklich, daß er auf dieselben verzichte. Nichts- 
<lb/>destoweniger trat er nachträglich gegen N. wegen
<lb/>Kaufserfüllung, eventuell wegen Entschädigung aus
<lb/>dem von diesem nicht zum Vollzüge gebrachten Kaufs- 
<lb/>geschäfte klagend auf, und wurde diese Klage von
<lb/>den unteren Instanzen zwar in der ersten Richtung
<lb/>abgewiesen, dagegen in der letzten Beziehung für
<lb/>begründet erklärt und in entsprechenden Beweisauf- 
<lb/>lagen berücksichtigt. Der oberste Gerichtshof erkannte
<lb/>aber auf Beschwerde des Klägers auch hier auf
<lb/>Klagentbindung aus folgenden Erwägungen:

<lb/>Nach den Grundsätzen des bayer. Landrechtes
<lb/>in Th. IV Kap. XV §. 11, vergl. mit den bezüg- 
<lb/>lichen Anmerkungen, hebt die einseitige Abweichung,
<lb/>der Verzug oder die Nichterfüllung den Vertrag
<lb/>selbst nicht auf, und es kann deshalb der beeinträch- 
<lb/>tigte Theil in der Regel den Kontrakt nicht fallen
<lb/>lassen und lediglich auf Entschädigung klagen, son- 
<lb/>dern muß auf Erfüllung dringen, wobei er übrigens
<lb/>auch den durch den Gegner erlittenen Schaden li-
<lb/>quidiren mag.

<lb/>Den Vertrag selbst aufzugeben und dennoch
<lb/>vom Gegentheil eine Entschädigung wegen Nichter- 
<lb/>füllung des Kontraktes zu verlangen, ist nur aus- 
<lb/>nahmsweise gestattet, wenn die Vertragserfüllung
<lb/>unmöglich geworden ist oder den: Beschädigten we- 
<lb/>gen der besonderen Natur des Geschäftes nicht inehr
<lb/>zuzumuthen ist, daß er die nachträgliche Erfüllung
<lb/>noch annehme oder beanspruche; vergl. bayer. LR.
<lb/>Th. IV Kap. III §. 10 und die Amn? dazu, Const.
<lb/>10 de A. E. V. (4, 49), Bl. f.^M. Bd. XXI
<lb/>S. 397.

<lb/>Hat sich demnach ein Kontrahent die Anstellung
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0322.tif"
                      n="302"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0322--><p/>
                  <p>

                     <lb/>302 Entschädigung wegen Nichterfüllung eines Vertrages.

<lb/>einer Erfüllungsklage selbst rechtlich unmöglich ge- 
<lb/>macht, so kann er auch keine selbständige Entschädig- 
<lb/>ungsklage wegen Nichterfüllung des Kontraktes mehr
<lb/>geltend machen.

<lb/>Vorliegenden Falles wurde voin Kläger L. die
<lb/>unterem 10. Mai 1861 vorgesteckte präklusive Frist
<lb/>zur Anstellung der Kaufserfüllungsklage nicht benützt
<lb/>und sogar unteren 24. dess. M. u. I. ausdrücklich
<lb/>erklärt, daß er ans diese Klage verzichte, woraus
<lb/>folgt, daß dieselbe späterhin zum Behufe der An- 
<lb/>bringung einer Entschädiguugsforderung wegen Ge-
<lb/>winuentganges nicht mehr geltend gemacht werden
<lb/>konnte, — was dann auch die Unstatthaftigkeit der
<lb/>Entschädigungssorderung nothwendig nach sich ziehen
<lb/>mußte.

<lb/>Dabei ist es belanglos, daß sich L. in seiner
<lb/>vorangeführten Erklärung die selbständige Einreichung
<lb/>einer Entschädigungsklage Vorbehalten hat, da einem
<lb/>den Gesetzen entgegenlaufenden einseitigen Vorbehalte
<lb/>prozessualer Befugnisse keine Berücksichtigung zuge- 
<lb/>wendet werden kann.

<lb/>Die Entschädigungsklage kann hier auch nicht
<lb/>ausnahmsweise aufrecht erhalten werden, da die
<lb/>Vorbedingungen dazu fehlen, und der Kläger durch
<lb/>die, wiewohl unstatthafter Weise, primär beantragte
<lb/>Erfüllung des fraglichen Kaufkontraktes den Mangel
<lb/>der oben berührten Ausnahmen schon selbst zu er- 
<lb/>kennen gegeben hat.

<lb/>Die angebliche Anmeldung eines Einstandsrech- 
<lb/>tes und einer Protestation gegen die Gutszertrüm-
<lb/>mernng von Seite des Vaters des Beklagten bil- 
<lb/>dete auch vor der Hand so wenig ein rechtliches
<lb/>Hinderniß, die Kaufserfüllnng zu verfolgen, als die- 
<lb/>ses bezüglich des behaupteten Gewinnverlnstes we- 
<lb/>gen versäumterEWiederverkanfsgelegenheit der Fall
<lb/>war, und berechtigte den Käufer somit nicht, von
<lb/>dem Vertrage abzugehen und unter'm 24. Mai 1861
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0323.tif"
                   n="303"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Dem außerehelichen Kinde steht wegen gewöhnlicher Dienstleistungen im Hause seines Vaters an sich kein Lohnanspruch zu</title>
                     <title type="rendering_artifact"> : </title>
                     <title level="a" type="sub">(Bayer. Landrecht)</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_28+1863_0323--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Bayer. LR. Th. I Kap. IV §.3 Nr. 2. Unehel. Kinder. 303


<lb/>die Klage auf Kaufserfüllung fallen zu lassen; vgl.
<lb/>die das Einstaudsrecht an Bedingungen knüpfenden
<lb/>Vorschriften des bayer. LR. Th. IV Kap. V §. 12,
<lb/>die Bestimmungen des Hyp.-Ges. §. 39 über Guts- 
<lb/>zertrümmerungen und die des bayer. LR. Th. IV
<lb/>Kap. III §. 9 Nr. 3 und §.10 über die Folgen
<lb/>der mora tradendi.

<lb/>Bei dieser Sachlage stellt sich der Versuch des
<lb/>Klägers, für den Gewinnentgang wegen Nichtein- 
<lb/>haltung eines Kaufkontraktes, den er schon selbst auf- 
<lb/>gegeben hatte, Entschädigungsansprüche geltend zu
<lb/>machen, als verwerflich dar, weßhalb auf definitive
<lb/>Klagentbinduug zu erkennen war.

<lb/>OAGE. v. 19. Mai 1863 RNr. 72462/ß3.

<lb/>ß,

<lb/>3.

<lb/>Dem außerehelichen Kinde steht wegen gewöhnlicher Dienst- 
<lb/>leistungen im Hause seines Vaters an sich kein Lohn- 
<lb/>anspruch zu.

<lb/>(Bayer. Landrecht.)

<lb/>Die Motive eines oberstrichterlichen Urtheiles
<lb/>äußern sich hierüber, wie folgt:

<lb/>Die beiden Voriuftanzen haben mit Recht an- 
<lb/>genommen , daß der Klaganspruch nicht schon durch
<lb/>die bloße Thalsache der Dienstleistungen rechtlich be- 
<lb/>gründet sei.

<lb/>Denn sind auch die Rechtsverhältnisse außer- 
<lb/>ehelicher Kinder in inancherlei Beziehung verschie- 
<lb/>den von denen ehelicher Kinder und kann insbeson- 
<lb/>dere der außereheliche Vater den unehelichen Sohn
<lb/>nicht zwingen, in seinem Unterhalte zu stehen und
<lb/>zu verbleiben, so steht dieser doch nach LR. Th. I
<lb/>Kap. V §. 1 u. 2 unter der patria potestas na- 
<lb/>turalis1) seines unehelichen Vaters und ist, so lange
</p>
                  <p>

                     <lb/>i) Vgl. hierüber die Anmerkungen zu LR. TH.I Kap.V
<lb/>§. 1 Eingangs und zu §. 2 Nr. 1 it. 2 Ging.
</p>
               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0324.tif"
                   n="304"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="4.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Testamente, wodurch der Vater sein außereheliches Kind auf mehr als den Unterhalt zum Erben einsetzt, können nach bayerischem Rechte von des Vaters Seitenverwandten angefochten werden</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_28+1863_0324--><p/>
                  <p>

                     <lb/>304 Erbeinsetzung Unehelicher durch den Vater. Bayer. R.

<lb/>er in dessen Haus erzogen, verpflegt und unterhalten
<lb/>wird, wie ein anderes eheliches im Unterhalte der
<lb/>Eltern stehendes Hauskind nach Kap. IV §. 3 Nr.
<lb/>2 u. 4 a. a. 0. „zu gewöhnlich und anständiger
<lb/>Dienstleistung" ohne Anspruch auf besondere Be- 
<lb/>lohnung verpflichtet, wenn ihm nicht für seine Mühe,
<lb/>Dienst und Arbeit ausdrücklich etwas bedungen
<lb/>worden.

<lb/>Dies geht insbesondere aus der Gleichstellung
<lb/>der unehelichen mit den ehelichen Kindern in Nr. 4
<lb/>a. a. 0. und dein Mangel einer Spezialbestimmung
<lb/>für den vorliegenden Fall hervor. Ebenso konnte
<lb/>nicht dem geringsten Bedenken unterliegen, daß die
<lb/>vom Kläger angeblich geleisteten Dienste (als Bauern- 
<lb/>knecht) „gewöhnliche anständige" im Sinne des
<lb/>Landrechtes waren.

<lb/>Auch nach den Anmerkungen zum bayer. LR.
<lb/>Th. IV Kap. VI 8- 1 Nr. 2 lit. d könnte bei den
<lb/>hier obwaltenden Verhältnissen ein gesetzlicher Lohn- 
<lb/>anspruch des Klägers nicht anerkannt werden.

<lb/>OAGE. v.'10. Okt. 1861 R.-Nr. 1385°°/^.

<lb/>£.

<lb/>4.

<lb/>Testamente, wodurch der Vater sein außereheliches Kind auf
<lb/>mehr als den Unterhalt zum Erben einsetzt, können nach
<lb/>bayerischem Rechte von des Vaters Seitenverwandten an-

<lb/>gesochten werden.

<lb/>Zu der desfallsigen Mittheilung in Bd. XXIV
<lb/>S. 364 ist auch noch zu verweisen auf ein oberst- 
<lb/>richterliches Erkenntniß vom 3. Sept. 1859 Reg.-

<lb/>13055S/59, welches obigen Satz und die Un- 
<lb/>zulässigkeit der Anwendung des Plenarbeschlusses
<lb/>vom 30. Mai 1851 auf die hier in Frage stehende
<lb/>Vorschrift des LR. Th. III Kap. III §. 13 Nr. 1
<lb/>sehr ausführlich motivirt. —
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm «LEnke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>
               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_28+1863_0325.tif"
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         <div xml:id="d26194e31765" n="No. 20.">
      
            <head>Samstag den 3. Oktober 1863. 28. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d26194e31770"
                 ana="scope_-_305-312"
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Die Entscheidung des Bezirksgerichtes über eine vor das Stadt- oder Landgericht gehörige Sache und die Entscheidung eines solchen über eine vor das Bezirksgericht gehörige Sache bilden keinen Fall unheilbarer Nichtigkeit</title>
                  <title type="rendering_artifact"> : </title>
                  <title level="a" type="sub">(Fortsetzung)</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="St., ...">St.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0325--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 3. Bktober 1863. 28. Jahrgang. M SSO.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seuffert's

<lb/>Hlätter lür KechtsanloendunA

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Die Entscheidung des Bezirksgerichtes über eine vor das Stadt, oder
<lb/>Landgericht gehörige Sache und die Entscheidung eines solchen über eine
<lb/>vor das Bezirksgericht gehörige Sache bilden keinen Fall unbeilbarer
<lb/>Nichtigkeit. (Fortsetzung.) — Besitzftörung bei dinglichen Rechten. ~~
<lb/>Zur Lehre von der Ausübung der Servituten. — Zur Lehre vom
<lb/>Regreß bei der Korrealverbindlichkeit, insbesondere bei der Koobliga»
<lb/>tion der Eheleute. — Zulässigkeit des Ersüllungseides über die Be.
<lb/>hauptung der Trunkenheit. Berichtigung.
</p>
               <p>

                  <lb/>Pie Entscheidung des Bezirksgerichtes über eine vor
<lb/>das Stadt - oder Landgericht gehörige Sache und die
<lb/>Entscheidung eines solchen über eine vor das Bezirks- 
<lb/>gericht gehörige Sache bilden keinen Fall unheilbarer

<lb/>Nichtigkeit.

<lb/>(Fortsetzung.)

<lb/>Der von Carre aufgestellte Satz:

<lb/>Die Gerichtsbarkeit der ordentlichen Gerichte
<lb/>kann nicht auf eine Sache ausgedehnt wer- 
<lb/>den, deren Aburtheilnng vor ein außerordent- 
<lb/>liches Gericht gehört —

<lb/>ist so allgemein, daß man demselben zustimmen oder
<lb/>widersprechen muß, je nach den Folgerungen, die
<lb/>daraus abgeleitet werden wollen. Es kommt offen- 
<lb/>bar darauf an, welche Schutzmittel man dem Be- 
<lb/>klagten gewährt, welcher vom Kläger vor das or- 
<lb/>dentliche Gericht in einer Sache gezogen werden will,
<lb/>deren Aburtheilnng vor ein außerordentliches gehört,
<lb/>dann ob, unter welchen Voraussetzungen, und mit
<lb/>welchen Mitteln man auch dem Kläger gestattet, die

<lb/>Neur Folge VIII, Band.
</p>
               <pb facs="2084949_28+1863_0326.tif"
                   n="306"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0326--><p/>
               <p>

                  <lb/>306 ■ Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion.

<lb/>Kompetenz des ordentlichen Gerichtes anzufechten,
<lb/>nachdeln er selbst dieses Gericht mit seiner Klage
<lb/>angegangen hat, endlich, welche Befugnisse man
<lb/>dem ordentlichen Gerichte selbst einräumt, wenn es
<lb/>Anfangs sich als kompetent erachtete, später aber ohne
<lb/>Anregung der Parteien die Ueberzeugung von seiner
<lb/>Inkompetenz gewinnt. Wenn, um beispielsweise bei
<lb/>der ersten der aufgeworfenen Fragen stehen zu blei- 
<lb/>ben, aus dem von Carre formulirten Satze nur
<lb/>das gefolgert werden will, daß der Beklagte, der
<lb/>vor deni tribunal cl'arrou0i886M6Ut mit einer vor
<lb/>den Friedensrichter gehörigen Klage belangt wird
<lb/>und hiegegen eine forideklinatorische Einrede vorbringt,
<lb/>auf Grund dieser Einrede von der Klage wegen Un- 
<lb/>zuständigkeit des Gerichtes entbunden werden muß,
<lb/>so ist rnit obigem Satze nur etwas gesagt, was sich
<lb/>bei deutschen Juristen von selbst versteht, während
<lb/>der Satz offenbar schon etwas schärfer geprüft wer- 
<lb/>den muß, wenn rnan daraus folgern will, der Be- 
<lb/>klagte köilne, wenn er sich vor dein Tribunal ein- 
<lb/>ließ, den Streit dort dlirchführte und ein Definitiv-
<lb/>urtheil ergehen ließ, dieses allein wegen Inkompe- 
<lb/>tenz des urtheilenden Gerichtes durch den Kassations- 
<lb/>rekurs mit Erfolg anfechten.

<lb/>Ich weiß nun nicht, was Carre ans dem
<lb/>von ihm aufgestellten Satze folgert^); aber das
<lb/>weiß ich, daß sehr viele französische Rechtsgelehrte
<lb/>und Gerichte, den Kassationshof nicht ausgenommen,
<lb/>den Kassationsrekurs im unterstellten Falle für un-
<lb/>gegründet erachten, sa, daß sie Carre's ganzen
<lb/>Satz 264 verwerfen und den gerade entgegengesetz- 
<lb/>ten aufstellen:
</p>
               <p>

                  <lb/>2) Carrc's traite etc. ist mir nicht zur Hand und
<lb/>ihn beizuschaffen, würde längere Zeit erfordern. So
<lb/>lange glaubte ich diese Erwiederung nicht aufschieben
<lb/>zu dürfen.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0327.tif"
                   n="307"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0327--><p/>
               <p>

                  <lb/>Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion. 30?


<lb/>Die ordentlichen Gerichte sind mit vollständiger
<lb/>Gerichtsbarkeit bekleidet (inve8ti8 de 1a pld-
<lb/>nitude de juridietion); die Parteien können
<lb/>auf die nur zu ihrer persönlichen Begünstigung
<lb/>eingeführte Zuständigkeit der exzeptionellen Ge- 
<lb/>richte verzichten und sich der ordentlichen Ge- 
<lb/>richtsbarkeit der Civiltribunale, ihrer natürlichen
<lb/>Richter, mlterwerfen, deren Inkompetenz be- 
<lb/>züglich der an außerordentliche Gerichte gewie- 
<lb/>senen Sachen niemals als absolute (ratione
<lb/>materiae), sondern immer nur als relative
<lb/>anzusehen ist (welche durch ausdrückliche oder
<lb/>stillschweigende, auch in der Nichteinwendung
<lb/>der sorideklinatorischen Einrede liegende Proro- 
<lb/>gation beseitigt werden kann)3).

<lb/>Ich breche hier mit der Besprechung des fran- 
<lb/>zösischen Rechtes einstweilen ab, nachdem ich vorher
<lb/>das bis daher darüber Erörterte in dem Satze re-
<lb/>sumire: Edel bekämpft meine Ansicht mit derMein-
<lb/>llng eines einzelnen französischen Schriftstellers, welche
<lb/>in der französischen Doktrin und Praxis im höchsten
<lb/>Grade bestritten ist, und aus welcher nicht einmal
<lb/>die Zulässigkeit des französischen Kassationsrekurses
<lb/>in Fällen der besprochenen Art mit Nothwendigkeit
<lb/>folgt, wobei übrigens, selbst wenn diese Folgerung
<lb/>nothwendig wäre, aus derselben wegen mangelnder
<lb/>Kongruenz der französischen und bayerischen Institu- 
<lb/>tionen und völliger Disparität des französischen Kas- 
<lb/>sationsrekurses und der bayerischen Nichtigkeitsquerel
<lb/>noch nicht die Zulässigkeit der letzteren hervorginge.
</p>
               <p>

                  <lb/>3) Statt vieler Citate wird sich nur auf ein viel neue- 
<lb/>res Werk, als die von Edel citirte Ausgabe von
<lb/>Carre, bezogen: N. 6urasson, truits de la
<lb/>eompetenee des juges de paix, Zorne Ed. par
<lb/>Poux-Lagier et P. Pialat, 1854, T.I p. 36 —
<lb/>88 Nr. 28 et 29.
</p>
               <p>

                  <lb/>*
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0328.tif"
                   n="308"
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               <p>

                  <lb/>308 Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion.

<lb/>Nun zu den dem bayerischen Prozeßrechte ent-
<lb/>nomnlenen Gründen Edel's gegen meine Ansicht
<lb/>übergehend, mllß ich wieder, wie in meiner ursprüng- 
<lb/>lichen Erörterung den Fall, wo das Bezirksgericht
<lb/>in die Kompetenz des Einzelnrichters eingreift und
<lb/>den umgekehrten auseinanderhalten, und behandle
<lb/>zunächst den ersten dieser beiden Fälle.

<lb/>Da beruft sich denn Edel (S. 50) vor Al- 
<lb/>lein ans die aus dem römischen und kanonischen
<lb/>Rechte in die bayerische Gerichtsordnung übergegan- 
<lb/>genen Gruildsätze über die unheilbare Nullität der von
<lb/>einem inkompetenten Richter erlassenen Urtheile. Ich
<lb/>bestreite aber eben, daß diese Grundsätze auf die
<lb/>Kompetenzverhältnisse zwischen Bezirksgerichten und
<lb/>Einzelnrichterämtern anwendbar seien. Unsere GO.,
<lb/>als sie den Grundsatz unheilbarer Nichtigkeit wegen
<lb/>Mangels der Jurisdiktion anfstellte, und auch das
<lb/>spätere bayerische Prozeßrecht kannte solche Kompe-
<lb/>tenzverhältnisse, wie sie jetzt existiren, gar nicht. Da
<lb/>gab es nur Sachen, welche den ordentlichen Civil-
<lb/>gerichten unbedingt und unter allen Umständen ent- 
<lb/>zogen waren, wie Wechsel- und Merkantilsachen,
<lb/>Bergsachen, Ehesachen u. dgl., für welche dann be- 
<lb/>sondere Gerichte durch alle Instanzen vom
<lb/>Staate formirt waren, so daß man bei den ordent- 
<lb/>lichen Civilgerichten allerdings von einem defectus
<lb/>jurisdictionis bezüglich solcher Sachen, von einem
<lb/>absoluten Mangel der Befugniß, solche Sachen zu
<lb/>verhandeln und zu entscheiden, sprechen konnte.

<lb/>Ganz anders ist das Verhältniß zwischen Be- 
<lb/>zirksgerichten und Einzelnrichterämtern. Beide ha- 
<lb/>ben sich mit Sachen derselben inneren Natur, mit
<lb/>Civilprozeßsachen im engsten Sinne und nur mit
<lb/>solchen zu befassen. Dabei ist die Kompetenzaus-
<lb/>scheidnng keine absolute. Insbesondere kann man
<lb/>von den Bezirksgerichten nicht sagen, rücksichtlich ir- 
<lb/>gend einer den Einzelnrichtern Angewiesenen Sache
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0329.tif"
                   n="309"
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               <p>

                  <lb/>Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion. 309

<lb/>oder Art von Sachen mangele ihnen die Jurisdiktion
<lb/>in gleicher Weise, wie bezüglich der Wechselsachen,
<lb/>der Ehesachen u. dgl. Vielmehr haben sie die Ju- 
<lb/>risdiktion in allen im Art. 8 des Ger. - Vers. - Ges.
<lb/>v. 1861 benannten Sachen, sobald dieselben im Wege
<lb/>der Klagenhäufung, der Widerklage, der Proroga- 
<lb/>tion, der Berufung an sie gebracht werden. Wo
<lb/>aber kein dekeetus gurisdietionis, da ist auch
<lb/>keine nullitas insanabilis.

<lb/>Ferner streitet Edel (S. 62, 63) gegen den
<lb/>von mir ausgestellten Satz, es dürfe kein prozessua- 
<lb/>ler Behelf, kein Rechtsmittel zugelassen werden, an
<lb/>dessen Gebrauch die Partei kein erhebliches, vom
<lb/>Gesetze anerkanntes Interesse hat. Er thnt mir so- 
<lb/>gar die unverdiente Ehre an, diesen Satz für ineine
<lb/>Erfindung zu erklären, während derselbe doch in äl- 
<lb/>terer Zeit als selbstverständlich angesehen wurde, in
<lb/>unserer GO. (wenn auch nur gelegenheitlich, bei der
<lb/>Lehre von der Appellation, Kap. XV §. 5 Nr. 3
<lb/>u. Anm. lit. d) Aufnahme fand, dann zur Zeit,
<lb/>als Doktrin und Praxis dem Formalismus verfallen
<lb/>war, allerdings vielfach ignorirt wurde, in jüngster
<lb/>Zeit aber wieder mehrfache Anwendung von Seite
<lb/>unseres obersten Gerichtshofes fand (Bl. f. RA.
<lb/>Bd. XXII S. 218, Bd. XXIV S. 257, 269, 270,
<lb/>Bd. XXV S. 410, 411 Nr. 2) und zwar auch
<lb/>speziell bezüglich der Nichtigkeitsquerel. Ich erin- 
<lb/>nere mich insbesondere eines Falles, ohne augen- 
<lb/>blicklich die Registraturnummer angeben zu können,
<lb/>wo eine Ehefrau ein ihr ungünstiges Erkenntniß mit
<lb/>der Nichtigkeitsklage anfocht, weil sie ohne Konsens
<lb/>ihres Ehemannes den Streit dnrchgeführt hatte, also
<lb/>unheilbare Nichtigkeit nach GO. Kap. III §. 6,
<lb/>Kap. VII §. 1 vorlag (vgl. Bl. f. RA. Bd. XII
<lb/>S. 299 und Seuffert's Komm. Ausg. 2 Bd. IV
<lb/>S. 219 Nr. 4). Da aber die Nichtigkeitsklägerin
<lb/>nicht behaupten konnte, daß ihr durch den mangeln-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0330.tif"
                   n="310"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0330--><p/>
               <p>

                  <lb/>310 Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion.

<lb/>dm eheherrlichen Konsens ein Nachtheil zugegangen
<lb/>sei, vielmehr die Akten ergaben, daß nach Ver- 
<lb/>nichtung des Urtheiles und Durchführung eines neuen
<lb/>Prozesses wieder die gleiche Verurtheilung, wie sie
<lb/>vorlag, erfolgen inüsse, wurde der Antrag auf Ver- 
<lb/>nichtung der Sentenz wegen Mangels des rechtlichen
<lb/>Interesse an derselben verworfen.

<lb/>Unter solchen Umständen katm ich um so eher
<lb/>darauf verzichten, auf eine nähere Begründung je- 
<lb/>nes Satzes einzugehen, als ich bei wiederholter Be- 
<lb/>schäftigung mit dieser Materie noch zwei weitere
<lb/>positive Gründe dafür aufgefunden habe, daß ein
<lb/>Eingriff des Bezirksgerichtes in die Kompetenz des
<lb/>Einzelnrichters kein Fundament der Nichtigkeitsquerel
<lb/>abgeben kann.

<lb/>Die Keime unferer heutigen Gerichtsverfassung
<lb/>liegen, wie bereits angeführt wurde, schon in der
<lb/>Prozeßnovelle von 1837. Schon von da an gab es
<lb/>Einzelnrichterämter und Kollegialgerichte, nur waren
<lb/>sie noch mit einander vereinigt. Nun fiel es aber
<lb/>von 1837 bis 1856 gewiß keinem Juristen ein, ei- 
<lb/>nen Fall unheilbarer Nichtigkeit darin zu finden,
<lb/>wenn eine vor den Einzelnrichter gehörige Sache
<lb/>kollegial verhandelt und entschieden wurde. Hätte
<lb/>also der Gesetzgeber gewollt, daß nach der 1856
<lb/>theilweise und 1861 vollständig erfolgten äußerlichen
<lb/>Trennung der vorher schon innerlich getrennten Ge- 
<lb/>richtszweige jene Tbatsache eine Nichtigkeitsquerel
<lb/>begründen soll, so hätte er das doch wohl ausspre- 
<lb/>chen müssen. Da er es nicht gethan, darf man
<lb/>annehmen, er habe es in diesem Punkte bei dem
<lb/>bis dahin geltenden Rechte belassen wollen.

<lb/>Sodann muß ich nun, abweichend von einer
<lb/>früheren Aeußerung iBd. XXV S. 473), behaup- 
<lb/>ten, daß die Kompetenz des Bezirksgerichtes durch
<lb/>Prorogation begründet sei. Die Prorogation an die
<lb/>Bezirksgerichte in Sachen des Art. 8 ist zwar im
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0331.tif"
                   n="311"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0331--><p/>
               <p>

                  <lb/>Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion. 311

<lb/>GVG. nicht begünstigt und nicht ausdrücklich be- 
<lb/>stattet. Die ratio legis scheint auf den ersten An- 
<lb/>blick gegen die Zulässigkeit einer solchen Prorogation
<lb/>zu sprechen, daher denn auch Edel (S. 68, 69)
<lb/>sie verwirft. Ich hatte ihm (Bd. XXV a. a. O.)
<lb/>zugestimmt, bin aber nun anderer Ansicht geworden.
<lb/>Es scheint mir den Regeln der Interpretation zn
<lb/>widersprechen, daß allein ans der ratio legis ein
<lb/>Verbot der Prorogation abgeleitet werde. Wo
<lb/>der Gesetzgeber ein Verbot erlassen will, muß er
<lb/>dies ausdrücklich thun. Daraus aber, daß die GVGes.
<lb/>v. 1856 u. 1861 über die Zulässigkeit der Proro- 
<lb/>gation an Kollegialgerichte schweigen, kann inehr
<lb/>nicht gefolgert werden, als daß bezüglich der Pro- 
<lb/>rogation an diese Gerichte die allgemeinen Bestimm- 
<lb/>ungen der GO. über Prorogation gelten.

<lb/>Nun sagt aber die GO. Kap. I §. 17, daß
<lb/>die Prorogation darin besteht, daß sich beide Theile
<lb/>coram incompetente — — gutwillig ohne Pro- 
<lb/>testation einlassen. Dieser Fall ist gegebeil, wenn
<lb/>Kläger seine Klage angebracht und der Beklagte sich
<lb/>darauf eingelassen hat, ohne die forideklinatorische
<lb/>Einrede vorzuschützen, indem er auf diese später nicht
<lb/>inehr zurückgreifen kann, wenn er nicht einen Irr- 
<lb/>thum beweisen kann (Senffert a. a. O. Bd. I
<lb/>S. 260 Nr. 2 u. 3). Daß die Einwilligung des
<lb/>kompetenten Richters (hier des Einzelnrichters) heute
<lb/>nicht mehr erforderlich sei, ist anerkannt (Senffert
<lb/>a. a. O. Nr. 4 u. Note 6, Verhandl. d. K. d. RR.
<lb/>v. 1849 Beil.-Bd. HI S. 519). Zwar ist noch
<lb/>die Einwilligung des inkompetenten Richters nöthig
<lb/>(Senffert a. a. O. S. 263 Nr. 4), aber auch
<lb/>diese ist gegeben, sobald er die Sache angenommen
<lb/>hat, da sie keine ausdrückliche sein muß. — Es
<lb/>bleibt daher nur noch ein einziges Bedenken. Die
<lb/>GO. a. a. O. macht die Zulässigkeit der Proroga- 
<lb/>tion davon abhängig, daß der Richter, an den pro-
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0332.tif"
                n="312"
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            <div xml:id="d26194e32429">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d26194e32434"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Besitzstörung bei dinglichen Rechten</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0332--><p/>
                  <p>

                     <lb/>312
</p>
                  <p>

                     <lb/>Besitzstörung bei dinglichen Rechten.
</p>
                  <p>

                     <lb/>rogirt wird, „in dergleichen Fällen jurisdictionem
<lb/>hat." Daß dies bei den Bezirksgerichten bezüglich
<lb/>der im Art. 8 des GVG. aufgeführten Sachen der
<lb/>Fall ist, wurde oben schon nachgewiesen. Jeden- 
<lb/>falls aber sind die Bezirksgerichte in den Sachen
<lb/>des Art. 8 zweite Instanz (GVG. Art. 30) und
<lb/>ist die Prorogation an die zweite Instanz in der
<lb/>GO. ausdrücklich für zulässig erklärt (Kap. I §. 19,
<lb/>Seuffert a. a. O. S. 263 Nr. 3 und die Citate
<lb/>in Note 12).

<lb/>Diese letzte Erwägung hebt denn auch über den
<lb/>aus der rntio legis entnommenen Zweifel hinweg.
<lb/>Was der Staat dadurch verliert, daß eine vor den
<lb/>Einzelnrichter gehörige Sache vor dem Kollegialge- 
<lb/>richte verhandelt wird, gewinnt er wieder dadurch,
<lb/>daß eine Instanz wegfällt.

<lb/>Uebrigens besteht zwischen der Prorogation an
<lb/>den Einzelnrichter und der an das Bezirksgericht al- 
<lb/>lerdings noch ein erheblicher Unterschied. Wenn eine
<lb/>vor den Einzelnrichter gehörige Sache beim Bezirks- 
<lb/>gerichte angebracht wird, kann sich dieses von Amts- 
<lb/>wegen für unzuständig erklären, während im umge- 
<lb/>kehrten Falle der Einzelnrichter die Sache, soferne
<lb/>nicht die forideklinatorische Einrede vorgeschützt wird,
<lb/>annehmen muß. Auf diesen Unterschied nur sind
<lb/>denn auch die Motive zum Entwürfe v. 1849 511
<lb/>beziehen (VH. d. K. d. RR. Beil.-Bd. I S. 364).

<lb/>(Schluß folgt.)
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>1.

<lb/>Besttzstörung bei dinglichen Rechten.

<lb/>Von rnehreren Gemeindegliedern wurde als Be- 
<lb/>sitzern ihrer bäuerlichen Anwesen ein ihnen auf der
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0333.tif"
                      n="313"
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                  <p>

                     <lb/>Besitzstörung bei dinglichen Rechten.
</p>
                  <p>

                     <lb/>313
</p>
                  <p>

                     <lb/>Gemeindemarkung ansschließend zustehendes Schä- 
<lb/>fereirecht in Anspruch genommen, von der Kuratel- 
<lb/>behörde der Gemeinde dagegen wurde die dingliche
<lb/>Natur dieses Schäfereirechtes bestritten und behaup- 
<lb/>tet, daß das Schäfereirecht ausschließend der Ge- 
<lb/>meinde zustehe, und daß dasselbe von den Klägern
<lb/>in ihrer Eigenschaft als Gemeindeglieder nur Na- 
<lb/>mens und für die Gemeinde ausgeübt worden sei.
<lb/>In Folge des in dieser Weise erlassenen Kuratelbe- 
<lb/>schlusses sahen sich die Gemeindeglieder zur Klage- 
<lb/>stellung auf Anerkennung ihres dinglichen Rechtes
<lb/>und zugleich auf Schutz im Besitze desselben veran- 
<lb/>laßt. In Bezug auf die possessorische Klage ‘) ver- 
<lb/>langte die beklagte Gemeinde die Abweisung dersel- 
<lb/>ben, weil es derselben an der genügsamen Behaupt- 
<lb/>ung einer thatsächlichen Besitzstörung in der Aus- 
<lb/>übung des Schäfereirechtes mangele.

<lb/>Die Beschwerde der Gemeinde wurde oberst- 
<lb/>richterlich für unbegründet erachtet, weil nach dem
<lb/>gemeinen Rechte — tr. 1 tz. 3 uti possidetis
<lb/>(43, 17) — lind nach der hiemit übereinstimmenden
<lb/>Gerichtsordnung, Kap. III §. 4, jede Anfechtung oder
<lb/>Bestreitung des Besitzes, wenn sie auch mit einer
<lb/>körperlichen Störung nicht verbunden ist, zur An- 
<lb/>stellung der Interdikte, der Besitzklagen, berechtiget
<lb/>(vgl. Puchta, Pandekten §. 133, Arndts, Pand.
<lb/>8. 172), eine Anfechtung und Bestreitung des kla- 
<lb/>gender Seits behaupteten Besitzes aber in dem Ku-
<lb/>ratelbeschlusse zweifellos nach Erforderniß gelegen ist^).

<lb/>OAGErk. v. 3. Juni 1863 RNr. 770*2/63.

<lb/>____- §.

<lb/>1) lieber die Zulässigkeit des p0886880rium ordinarium
<lb/>bei Schäfereirechten (Ausübung der Schafhut) vgl.
<lb/>Bd. XIII S. 158 (die RNr. S. 160 ist 535«j43,
<lb/>nicht 534), Bd. XXVII S. 208 und die OAGRNr.

<lb/>11 20m/45 , 606»VM, 60?«/«.

<lb/>2) Vgl. Seuffert, Archiv Bd. VIII Nr. 221 S.315
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0334.tif"
                   n="314"
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                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Zur Lehre von der Ausübung der Servituten</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0334--><p/>
                  <p>

                     <lb/>314
</p>
                  <p>

                     <lb/>Ausübung der Servituten.
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.

<lb/>Zur Lehre von der Ausübung der Servituten.

<lb/>Der Beklagte hatte als Besitzer eines Polir-
<lb/>werkes unbestritten das Recht, das aus einein dem
<lb/>Kläger gehörigen Weiher abfließende Wasser zum
<lb/>Betrieb seines Werkes zu verwenden; dagegen wollte
<lb/>dieser nicht dulden, daß jener auch den Weiher ans- 
<lb/>räume und den hiedurch gewonnenen Schlamm und
<lb/>Sand auf dein Weiherdamm ausbreite, weshalb er
<lb/>auf Erlassung eines mit angemessener Strafandroh- 
<lb/>ung verbundenen Verbotes ähnlicher — jüngst vor- 
<lb/>gekommener — Handlungen gerichtliche Klage stellte.

<lb/>Die beiden unteren Instanzen erblickten in dem
<lb/>dem Beklagten ztir Last gelegten Verfahren eine
<lb/>Streitfrage über den nicht schon durch die Natur
<lb/>der Ausübung begründeten Umfang der Servitut,
<lb/>dessen rechtmäßigen Erwerb der Beklagte nach den
<lb/>formulirten Beweissätzen darzuthun habe, wenn er
<lb/>sich nicht eines Exzesses in dein Gebrauche der ihm
<lb/>zustehenden Dienstbarkeit habe schuldig machen sollen.

<lb/>Der oberste Gerichtshof entband jedoch den Be- 
<lb/>klagten sofort von der gegen ihn erhobenen Klage,
<lb/>aus folgenden Gründen:

<lb/>1) Durch Zugeständniß der Parteien steht fest,
<lb/>daß dem Beklagten als Besitzer des Polirwerkes das
<lb/>dingliche Recht zusteht, das aus dem Weiher des
<lb/>Klägers abfließende Wasser zürn Betrieb seines Wer- 
<lb/>kes verwenden zu dürfen. Nach der Natur der Sache
<lb/>und dem Rechtssatze: „jus ad finem dat jus ad
</p>
                  <p>

                     <lb/>und Bl. f. RA. Bd. XXVI S. 222. Mit dem dort
<lb/>angeführten Erkenntnisse des obersten Gerichtshofes
<lb/>laßt sich das oben angeführte schwer vereinigen, da
<lb/>man den Beschluß der Kuratelbehörde kaum als ein
<lb/>Verbot fernerer Weideausübung und als Bedrohung
<lb/>mit sofortiger thätlicher Störung wird betrachten
<lb/>können. St.
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0335.tif"
                      n="315"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0335--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Ausübung der Servituten.
</p>
                  <p>

                     <lb/>315
</p>
                  <p>

                     <lb/>media“ darf eine Servitut auf dem dienenden Grund- 
<lb/>stücke nach ihrem vollen Umfange und mit allen je- 
<lb/>nen Mitteln benützt werden, welche zu deren Aus- 
<lb/>übung Vonnöthen sind, nur muß solches unab- 
<lb/>brüchig des Eigenthnmsrechtes geschehen (Anm. zu
<lb/>Th. II Kap. VII §-. 6 Nr. 2 u. 3 des bayer. Land- 
<lb/>rechtes). Der Servitutberechtigte ist nicht nur be- 
<lb/>fugt, auf seine Kosten Alles auf dem dienenden
<lb/>Grundstücke vorzunehmen, wodurch die Möglichkeit
<lb/>der Ausübung bedingt ist, sondern sogar Alles, wo- 
<lb/>durch der Gebrauch der Servitut bequemer oder ge- 
<lb/>mächlicher wird, jedoch unter der Beschränkung, daß
<lb/>dem Eigenthümer des dienenden Grundstückes hie- 
<lb/>durch kein Schaden zugeht. Ueber die einzelnen
<lb/>Arten der Servituten, deren Umfang und die durch
<lb/>die Ausübung bedingten gegenseitigen Rechte und
<lb/>Verpflichtungen sprechen sich die bezeichnten Anmerk- 
<lb/>ungen zu Kap. VIII §. 12 noch bestimmter aus,
<lb/>und ist insbesondere hier unter Nr. 3 lit. d bezüg- 
<lb/>lich der servitus aquaeductus bemerkt: „die Räum- 
<lb/>ung und Ausbesserung der Röhren, Rinnen oder
<lb/>Gräben liegt nicht dem Herrn des dienenden Grund- 
<lb/>stückes, sondern demjenigen des herrschenden ob,
<lb/>wozu auch dieser von jenem keinen weiteren
<lb/>Konsens mehr bedarf, sondern dessen für sich
<lb/>selbst berechtiget ist, sofern nur nichts Neues
<lb/>hierunter gemacht wird" !).

<lb/>2) Wendet man nun diese gesetzlichen Bestimm- 
<lb/>ungen mit ihren Erläuterungen auf den vorliegen- 
<lb/>den Fall und die aktenmäßig feststehenden That-
</p>
                  <p>

                     <lb/>*) Für die Beurtheilung der Frage nach gemeinem Rechte
<lb/>vgl. fr. 11 commun. praed. (8, 4), fr. 1 pr. §. 6
<lb/>— 8, fr. 8 §. 3, 10 de rivis (48, 21), Senf-
<lb/>fert, Pand. Aufl. 4 Bd. 1 S. 208 Nr. 5, Van- 
<lb/>ge r o w, Pand. Aufl. 6 Bd. 1 S. 816 Nr. 5, wo- 
<lb/>nach die Entscheidung eben so, wie nach bayer.
<lb/>Rechte, erfolgen müßte. St.
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0336.tif"
                      n="316"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0336--><p/>
                  <p>

                     <lb/>316
</p>
                  <p>

                     <lb/>Ausübung der Servituten.
</p>
                  <p>

                     <lb/>suchen an, so kann es keinem Zweifel unterliegen,
<lb/>daß der Beklagte durch die von ihm vorgenommene
<lb/>Ausräumung des als dienendes Grundstück zu er- 
<lb/>achtenden Polirweihers nur innerhalb der Gränzen
<lb/>seiner gesetzlichen Befugnisse gehandelt und sich kei- 
<lb/>nes durch die actio negatoria verfolgbaren Exzes- 
<lb/>ses in "Ausübung seiner Servitut schuldig gemacht hat.

<lb/>Denn es ist eine naturgemäße, sonach eines
<lb/>Beweises nicht bedürfende Erfahrung, daß je- 
<lb/>der Weiher ohne besondere äußere Einwirkung nach
<lb/>und nach Schlamm und Sand ansetzt, und daß aus
<lb/>einem mit Schlamm und Sand angefüllten Weiher
<lb/>der Abfluß des Wassers ein gestörter ist und noth-
<lb/>wendigerweise sein muß. Hieraus geht von selbst
<lb/>hervor, daß derjenige, welchem vermöge einer Ser- 
<lb/>vitut die ungestörte, ungehemmte Benützung des aus
<lb/>einem solchen Weiher abfließenden Wassers zusteht,
<lb/>berechtiget ist, auf seine Kosten diesen Schlamm aus
<lb/>dem dienenden Weiher entfernen zu lassen, und zwar
<lb/>nicht erst in dem Zeitpunkte, wo durch die Anhäuf- 
<lb/>ung des Schlammes die ganze Ausübung der Ser- 
<lb/>vitut gestört ist, sondern in jedem Augenblicke, in
<lb/>welchem er hiedurch irgend eine Störung abwenden
<lb/>oder eine größere Bequemlichkeit in der Ausübung
<lb/>errreichen zu können glaubt.

<lb/>Die Beurtheilung, ob und wann ein solcher
<lb/>Fall gegeben sei, kann aber in erster Reihe blos
<lb/>dem Servitutberechtigteu anheim gestellt sein, da
<lb/>derselbe, wie bereits oben angeführt, hierin an kei- 
<lb/>nen Konsens von Seite des Herrn des dienenden
<lb/>Grundstückes gebunden ist.

<lb/>Die alleinige gesetzliche und auch naturgemäße
<lb/>Beschränkung des Berechtigten liegt darin, daß der- 
<lb/>selbe durch die vorgenonunene Handlung nichts Neues
<lb/>gethan und mit allenfallsiger Ueberschreituug seiner
<lb/>Befugnisse dem Verpflichteten keinen direkten Scha- 
<lb/>den zugefügt hat.
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0337.tif"
                      n="317"
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                  <p>

                     <lb/>Ausübung der Servituten.
</p>
                  <p>

                     <lb/>317
</p>
                  <p>

                     <lb/>Daß aber im vorliegenden Falle der Polir-
<lb/>weiher früher gar nie von Schlamm und Sand ge- 
<lb/>reinigt worden sei, konnte vom Kläger nicht einmal
<lb/>behauptet, vielweniger glaubhaft gemacht werden,
<lb/>wornach diese Ausräumung auch keine Neuerung
<lb/>enthält. Ebensowenig konnte Kläger aber auch ei- 
<lb/>tlen ihm durch die Ausräumung selbst verursach- 
<lb/>ten, mit Ausübung der gesetzlichen Berechtigung des
<lb/>Beklagten nicht in unmittelbarem nothwendigen Zu- 
<lb/>sammenhänge stehenden direkten Schaden oder Nach- 
<lb/>theil substanziren; die Klage, so weit sie darauf ge- 
<lb/>richtet ist, dem Beklagten die Räumung des Weihers
<lb/>zu untersagen, stellt sich sohin bei dem Mangel je- 
<lb/>des dem Beklagten in der gesetzlichen Ausübung sti- 
<lb/>lles Rechtes zur Last fallenden Exzesses als gänz- 
<lb/>lich haltlos dar.

<lb/>Nicht weniger unstichhaltig erscheint aber auch

<lb/>3) diese Klage, insoweit dadurch das Answer-
<lb/>fen des Schlammes ans den Weiherdamm bestrit- 
<lb/>ten wird.

<lb/>Der Kläger behauptet ausdrücklich, daß der
<lb/>ganze Weiherdamm, somit auch jener Theil dessel- 
<lb/>ben, auf welchen der fragliche Schlamm gelegt wurde,
<lb/>sein Eigenthum sei. Liegt derselbe demnach auf
<lb/>seinem Eigenthume, so befindet er sich in seiner,
<lb/>des Klägers, Detention, und erscheint die auf Re- 
<lb/>stitution gerichtete Klagbitte als völlig gleichgiltig
<lb/>und um so mehr als gegenstandslos, weil Beklag- 
<lb/>ter in seiner Revision das Eigenthum des Klägers
<lb/>an diesem Schlaiume ausdrücklich anerkannt hat.

<lb/>Darin aber, daß Beklagter diesen dem Kläger
<lb/>gehörigen Schlamm auf dessen Weiherdamm gelegt
<lb/>und ansgebreitet hat, kann in keiner Weise ein un- 
<lb/>statthafter Exzeß gefunden werden, da das Ausräu- 
<lb/>men des Schlammes auf eine andere Art, als durch
<lb/>Verbringen desselben auf den den ganzen Weiher
<lb/>umgebenden Damm eine faktische Unmöglichkeit wäre.
</p>

               </div>
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Zur Lehre vom Regreß bei der Korrealverbindlichkeit, insbesondere bei der Koobligation der Eheleute</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0338--><p/>
                  <p>

                     <lb/>318
</p>
                  <p>

                     <lb/>Regreß bei der Korrealobligation.
</p>
                  <p>

                     <lb/>welche der Beklagte gleichfalls nicht beseitigen kann,
<lb/>während die klägerische Behauptung einer angeblich
<lb/>hiedurch bewirkten Verengung des Weihers als gar
<lb/>nicht snbstanzirt ohnehin keine Beachtung verdient.

<lb/>Die ganze Klage, welche übrigens nur als
<lb/>actio negatoria utilis hätte aufrecht erhalten wer- 
<lb/>den können, entbehrt demzufolge jeder thatsächlichen
<lb/>und rechtlichen Begründung und mußte daher der
<lb/>primären Revisionsbeschwerde entsprechend die defi- 
<lb/>nitive Entbindung des Beklagten von derselben aus- 
<lb/>gesprochen werden.

<lb/>OAGE. v. 8. April 1863 RNr. 63962/63.

<lb/>- ß-

<lb/>3.

<lb/>Zur Lehre vom Regreß bei der Korrealverbindlichkeit, ins- 
<lb/>besondere bei der Koobligation der Eheleute.

<lb/>Vgl. oben S. 122 und Samhaber, Korrealobligation S. 198 fs.

<lb/>Ein Gutsbesitzer hatte ans sein Gut ein Dar- 
<lb/>lehen von 12,000 sl. ausgenommen und seine Gat- 
<lb/>tin sich hiefür nachträglich unter gesetzlich vorgeschrie- 
<lb/>bener Certioration und sofortiger Verzichtleistung auf
<lb/>ihre weiblichen Freiheiten als Mitschuldnerin ver- 
<lb/>schrieben. Bei dem späteren Verkaufe des Gutes
<lb/>hatte der Ehemann jene Schuld durch gestattete Ab- 
<lb/>rechnung am Kaufschilliilge ganz getilgt, weshalb er
<lb/>sich für berechtigt hielt, bei den Erben seiner inzwi- 
<lb/>schen verlebten Ehefrau für die Hälfte dieser von
<lb/>ihm allein gelösten Korrealschuld den ihm gebühren- 
<lb/>den Regreß zu suchen.

<lb/>Die zweite Instanz erachtete diesen Anspruch
<lb/>durch jene thatsächlichen Voraussetzungen nach den
<lb/>einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen für genügend
<lb/>begründet und erkannte deshalb aus entsprechende
<lb/>Beweisführung, der oberste Gerichtshof jedoch wies
<lb/>denselben aus nachfolgenden Motiven als unsubstan-
<lb/>zirt zurück.
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0339.tif"
                      n="319"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0339--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Regreß bei der Korrealobligation.
</p>
                  <p>

                     <lb/>319
</p>
                  <p>

                     <lb/>Wenn es auch im Allgemeinen nach den hier
<lb/>maßgebenden Vorschriften des bayer. Landr. Th. IV
<lb/>Kap. I §. 21 ii. Anm. keinem Zweifel unterliegt,
<lb/>daß bei derlei Korrealobligationen der vertragsmäßige
<lb/>oorrerm nicht nur dem Gläubiger gegenüber in 80-
<lb/>iicinm für die mit übernommene Schuld haftet, son- 
<lb/>dern auch dem Mitschulduer gegenüber, der die
<lb/>Schuld allein getilgt hat, pro rnln regreßpflichtig
<lb/>wird, und im Wesentlichen gemäß LR. Th. I Kap.VI
<lb/>§. 33 ii. Anm. bei Koobligationen der Ehefrauen
<lb/>mit und neben ihren Ehemännern das nämliche Ver-
<lb/>hältniß obwaltet, so setzt doch eine Koobligation,
<lb/>aus welcher der allein zahlende eorrerm seinem Mit- 
<lb/>schuldner gegenüber den Regreß pro rntn zu neh- 
<lb/>men befugt ist, voraus, daß die Schuld wirklich
<lb/>gemeinschaftlich kontrahirt d. i. zum gemeinsamen
<lb/>Nutzen der eorrei aufgenommen und verwendet wurde,
<lb/>und daß nicht, wie es hier den Anschein hat, die
<lb/>Mitverschreibung ohne eigentlichen Grund, lediglich
<lb/>zur besseren Versicherung des Gläubigers geschehen
<lb/>sei, in welche letzterem Falle wohl dem Gläubiger
<lb/>gegen den also Mitversckriebenen ein Forderungsrecht,
<lb/>nicht aber dem Mitschuldner dem letzteren gegenüber
<lb/>ein Regreßanspruch zusteht, da hier für ihn gar kein
<lb/>Forderungsrecht erwachsen ist.

<lb/>Das Gut, welches für das vom Kläger auf- 
<lb/>genommene Darlehen als Hypothek unterstellt wur- 
<lb/>de, gehörte nur diesem, nirgends ist behauptet,
<lb/>daß seine Gattin an dieser Geldaufnahme im eige- 
<lb/>nen Interesse sich betheiliget oder irgend einen Än-
<lb/>theil oder Nutzen hievon bezogen habe. Sie hat
<lb/>lediglich nachträglich, wohl nur zur größeren Sicher- 
<lb/>heit des Gläubigers, interzedirt, und wenn sie auch
<lb/>hiedurch vorbehaltlich der Einrede der Theilung dem
<lb/>Gläubiger gegenüber haftbar wurde, so war doch
<lb/>nach dieser Sachlage dem als Hauptschuldner ver- 
<lb/>pflichteten Ehemanne kein Recht gegeben, wegen die-
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0340.tif"
                   n="320"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="4.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Zulässigkeit des Erfüllungseides über die Behauptung der Trunkenheit</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_28+1863_0340--><p/>
                  <p>

                     <lb/>320
</p>
                  <p>

                     <lb/>Trunkenheit. Erfüllungseid.
</p>
                  <p>

                     <lb/>[er nur für sich selbst kontrahirten Schuld gegen
<lb/>seine Ehefrau, von welcher keine nutzbare Theilnahme
<lb/>an dem Darlehen behauptet werden konnte, bei!
<lb/>Regreß zur Hälfte zu beanspruchen.

<lb/>OAGErk. v. 15. April 1862 RNr. 69261/62.

<lb/>ß-
</p>
                  <p>

                     <lb/>4.

<lb/>Zulässigkeit des Erfüllungseides über die Behauptung der

<lb/>Trunkenheit.

<lb/>Vgl. Bd. XV S. 234, Bd. XXIII S. 193.

<lb/>In einem Rechtsstreite wegen Kaufserfullnng
<lb/>hatte der Beklagte zu beweisen, daß er zur Zeit
<lb/>des Kanssabschlufses gänzlich betrunken gewesen sei,
<lb/>und wurde zum Ersullungseide darüber zngelassen,
<lb/>weil, — wie der oberste Gerichtshof in seiner Entscheid- 
<lb/>ung über die dessalls an ihn gebrachte Beschwerde
<lb/>aussührte, - der ehemals Betrunkene von diesem sei- 
<lb/>nem früheren Zustande allerdings eigenes gutes Wis- 
<lb/>sen haben könne, indem er nach wiedereingetretener
<lb/>Nüchternheit von allem dem, was er in der Trun- 
<lb/>kenheit gesagt und gethan hat, entweder gar Nichts
<lb/>mehr wisse oder davon nur ein so getrübtes Be- 
<lb/>wußtsein habe, daß er mit völliger Sicherheit be- 
<lb/>haupten könne, er sei damals nicht bei vollem Ver- 
<lb/>stände und unfreien Willens gewesen.

<lb/>OAGE. v. 22. Nov. 1862 RNr. 129^/ez.

<lb/>&gt;
</p>
                  <p>

                     <lb/>Berichtig»»g. Das oben S. 238 angeführte OAGErk.
<lb/>ist vom 29. Mai 1858 (nicht 1862).
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: vr Steppe«. Verl.: Palm -vEnke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>
               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_28+1863_0341.tif"
             n="321"
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         <div xml:id="d26194e33356" n="No. 21.">
      
            <head>Samstag den 17. Oktober 1863. 28. Jahrgang</head>
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Die Entscheidung des Bezirksgerichtes über eine vor das Stadt- oder Landgericht gehörige Sache und die Entscheidung eines solchen über eine vor das Bezirksgericht gehörige Sache bilden keinen Fall unheilbarer Nichtigkeit</title>
                  <title type="rendering_artifact"> : </title>
                  <title level="a" type="sub">(Schluß)</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="St., ...">St.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0341--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 17. Mtober 1863. 28. Jahrgang. M LL
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seuffert's

<lb/>lätter tür Kechtsanlvtndung

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Die Entscheidung des Bezirksgerichtes über eine vor das Stadt- oder
<lb/>Landgericht gehörige Sache und die Entscheidung eines solchen über eine
<lb/>vor das Bezirksgericht gehörige Sache bilden keinen Fall unheilbarer
<lb/>Nichtigkeit. (Schluß.) — Ist der Hypothekgläubiger befugt, im Wege
<lb/>der Exekution den Rang einer vorausgehenden erloschenen, aber noch
<lb/>nicht gelöschten Hypothek mit Beschlag zu belegen? — Zur Lehre vom
<lb/>Erbverzichte nach bayerischem Landrechte. — Wiederherstellung gegen
<lb/>versäumte Nothfristen. — Haftung des dritten Erwerbers für Hypo-
<lb/>thekschulden. —• Prüfung der Formalien der Vorinstanz.
</p>
               <p>

                  <lb/>Pie Entscheidung des Bezirksgerichtes über eine vor
<lb/>das Stadt - oder Landgericht gehörige Sache und die
<lb/>Entscheidung eines solchen über eine vor das Bezirks- 
<lb/>gericht gehörige Sache bilden keinen Fall unheilbarer

<lb/>Nichtigkeit.

<lb/>' (Schluß.)

<lb/>Hier soll nun noch der Satz in Schutz genom- 
<lb/>men werden, daß auch dann, wenn der Einzeln- 
<lb/>richter in die Kompetenz des Bezirksgerichtes ohne
<lb/>Einwendung der Parteien übergegriffen hat, sein
<lb/>rechtskräftig gewordenes Urtheil wegen dieses Ein- 
<lb/>griffs weder von oberrichterlichen Amtes wegen,
<lb/>noch aus die Anfechtung der Parteien mit der Nich- 
<lb/>tigkeitsklage oder Nichtigkeitseinrede kassirt werden
<lb/>darf.

<lb/>Diesen Satz habe ich früher (Band XXV
<lb/>S. 477 f.) hauptsächlich aus dem Gesichtspunkte
<lb/>der Prorogation vertheidigt und ich muß dabei
<lb/>stehen bleiben. Die Gründe, welche Edel dagegen
<lb/>anführt, scheinen mir nicht durchschlagend.

<lb/>Er macht den deutschen Juristen den Vorwurf,

<lb/>Neue Folge VIII. Band-
</p>
               <pb facs="2084949_28+1863_0342.tif"
                   n="322"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0342--><p/>
               <p>

                  <lb/>322 Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion.

<lb/>sie unterschieden nicht so scharf, wie die französischen,
<lb/>zwischeli der Kompetenz hinsichtlich der Person und
<lb/>der Kompetenz rücksichtlich der Materie. Dieser
<lb/>Vorwurf ist ungerecht. Den deutschen und insbe- 
<lb/>sondere auch den bayerischen Juristen ist der Begriff
<lb/>der Inkompetenz ratione materiae kein fremder;
<lb/>bei Beurtheilung der Kompetenzverhältnisse, welche
<lb/>zwischen den Civilgerichten und den Handelsgerich- 
<lb/>ten, zwischen jenen und den Ehegerichten rc. bestehen,
<lb/>wenden wir jenen Begriff an, so sicher als die
<lb/>Franzosen, wenn auch nicht mit so hochtönenden
<lb/>Redensarten.

<lb/>Wenn man aber uns bayerischen Juristen sagt:
<lb/>„Seht her, die französischen Juristen reden bei Be- 
<lb/>urtheilung der Kompetenzverhältnisse, welche zwischen
<lb/>ihren tribunaux d’arrondissement ttnb ihren juges
<lb/>de paix bestehen, von Inkompetenz ratione ma- 
<lb/>teriae, also müßt Ihr in der Lehre von derKom-
<lb/>petenzausscheidnng zwischen dem Bezirksgerichte einer- 
<lb/>seits und ben Stadt- oder Landgerichten andererseits
<lb/>auch Fälle der Inkompetenz ratione materiae an- 
<lb/>nehmen" , —

<lb/>so vermessen wir uns, die Richtigkeit dieser
<lb/>Folgerung durch die nachstehende Betrachtung zu
<lb/>widerlegen.

<lb/>Wenn die französischen Juristen annehmen, es
<lb/>gebe Fälle, wo die Friedensgerichte gegenüber den
<lb/>Tribunalen inkompetent sind ratione materiae, so
<lb/>mögen sie dazu guten Grund haben. Denn nach
<lb/>französischem Rechte besteht mindestens eine Klasse
<lb/>von Civilrechtssachen, bezüglich deren man die Frie- 
<lb/>densgerichte als absolut inkompetent, als ratione
<lb/>materiae inkompetent, als inkompetent ohne alle
<lb/>Rücksicht auf den Betrag des Streitgegenstandes
<lb/>ansehen kann, eine Klasse von Civilrechtssachen,
<lb/>welche ihres Gegenstandes wegen den Tribunalen
<lb/>zur ausschließlichen Kompetenz zugewiesen ist, näm-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0343.tif"
                   n="323"
                   xml:id="zs1-2084949_28-1863_0343"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0343--><p/>
               <p>

                  <lb/>Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion. 323

<lb/>lief) die petitorischen Klagen wegen Immobilien. -
<lb/>Ganz anders ist das Verhältniß in Bayern. Bei
<lb/>uns gibt es keinen Gegenstand der bezirksgericht- 
<lb/>lichen Kompetenz, welcher den Einzelnrichterämtern
<lb/>absolut und unter allen Umständen entzogen wäre.
<lb/>Jede Civilprozeßsache, welche nicht vor die Han- 
<lb/>delsgerichte, Ehegerichte u. s. w. gehört, kann so- 
<lb/>wohl beim Bezirksgerichte, als beim Einzelnrichter- 
<lb/>amt angebracht werden, je nachdem der konkrete
<lb/>Streitgegenstand den Betrag von 150 fl. übersteigt
<lb/>oder nicht. In allen an das Bezirksgericht gehö- 
<lb/>rigen Sachen kann der Einzelnrichter kompetent wer- 
<lb/>den, wenn sie an diesen im Wege der Widerklage
<lb/>gebracht werden und entweder Vor- und Widerklage
<lb/>aus demselben Rechtsverhältnisse entspringen, oder
<lb/>der Widerklagsanspruch zugleich als Einrede gegen
<lb/>die Vorklage geltend gemacht wird. Alle vor das
<lb/>Bezirksgericht gehörigen Sachen können durch Pro- 
<lb/>rogation an den Einzelnrichter gebracht werden. —
<lb/>Daher kann auch bei diesen, wo sie in die Kompe- 
<lb/>tenz der Bezirksgerichte eingreifen, von einem de-
<lb/>kee1u8 jurisdictionis, von einer Inkompetenz
<lb/>ratione mnteriuc, keine Rede sein. Vgl. oben
<lb/>S. 308, 309.

<lb/>Damit ist denn auch der Haupteinwand gegen
<lb/>die Prorogationstheorie beseitigt. Weil die Stadt-
<lb/>und Landgerichte „sonst in dergleichen Fällen ju-
<lb/>risdictionem haben" (GO. Kap. I §. 17), müs- 
<lb/>sen auch alle Sachen, die ohne Prorogation vor
<lb/>die Bezirksgerichte gehörten, durch Prorogation vor
<lb/>das Einzelnrichteramt gebracht werden können, und
<lb/>zu dieser Prorogation wird (GO. a. a. O.) nichts
<lb/>weiter erfordert, als daß sich die Parteien vor dem
<lb/>Einzelnrichteramt gutwillig ohne Protestation ein- 
<lb/>lassen; dieß Erforderniß ist aber gewiß vorhanden,
<lb/>wenn die Parteien den ganzen Prozeß vor dem
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0344.tif"
                   n="324"
                   xml:id="zs1-2084949_28-1863_0344"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0344--><p/>
               <p>

                  <lb/>324 Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion.

<lb/>Einzelnrichteramt durchgeführt haben; vergl. oben

<lb/>S. 311.

<lb/>Wenn wir nun aus Art. 9 des GVG., aus
<lb/>seinen Vorgängern von 1850 und 1856 und aus
<lb/>den Kammerverhandlungen über dieselben wissen,
<lb/>daß die Prorogationen an die Einzelnrichterämter
<lb/>in Streitsachen der bezirksgerichtlichen Kompetenz
<lb/>begünstigt werden sollten, so bestärkt dieß eines-
<lb/>theils obige Beweisführung und zeigt anderntheils,
<lb/>daß man die Prorogativtl und ihre Folgen nicht so
<lb/>beschränken darf, wie es Edel S. 63 ff. ge-
<lb/>than hat.

<lb/>Edel will nur dann die gutwillige Einlassung
<lb/>ohne Protestation als Prorogation gelten lassen,
<lb/>wenn in Fällen des Art. 8 Ziff. 15 der Werth des
<lb/>Streitgegenstandes angegeben war, oder wenn in
<lb/>anderen Fällen das durch §. 3 Abs. 2 der Prozeß- 
<lb/>novelle v. 1837 vorgeschriebene Verfahren beobachtet
<lb/>war. Allein was den ersten Punkt betrifft, so lautet
<lb/>Abs. 2 des Art. 10 des GVG. ganz allgemein.
<lb/>Nicht nur dann, wenn der Kläger einen Werth des
<lb/>Streitgegenstandes angegeben hat, sondern auch,
<lb/>wenn der Kläger dieß unterlassen hat, muß der Be- 
<lb/>klagte gleich mit seiner ersten Erklärung auf die Klage die
<lb/>Behauptung des 150 fl. übersteigenden Werthes des
<lb/>Streitgegenstandes Vorbringen. — Bezüglich des
<lb/>anderen Punktes aber ist nur so viel anzuerkennen,
<lb/>daß dann, wenn die Voraussetzungen des §. 3
<lb/>Abs. 2 gegeben sind, eine unumstößliche Prorogation
<lb/>vorliegt, welche im Verlaufe des Prozesses selbst
<lb/>nicht durch die Behauptung eines Jrrthums rück- 
<lb/>gängig gemacht werden kann. Aber daraus folgt
<lb/>nicht, daß nicht auch ohne Belehrung des Beklag- 
<lb/>ten eine Prorogation Statt finden kann, wenn die
<lb/>Voraussetzungen der GO. Kap. I §. 17 gegeben
<lb/>sind. Dieß ergibt sich schon aus den Worten des
<lb/>§. 3 Abs. 2 der Prozeßnovelle: „Die Ueberein-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0345.tif"
                   n="325"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0345--><p/>
               <p>

                  <lb/>Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion. 325

<lb/>kunft kann ausdrücklich oder stillschweigend ge- 
<lb/>schlossen werden. Sie wird insbesondere dann
<lb/>als geschlossen betrachtet, wenn rc."

<lb/>Liegt aber Prorogation vor, so besteht sür den
<lb/>einzelnen Fall gar keine Inkompetenz mehr, es kann
<lb/>daher ans Grund einer solchen weder Vernichtung
<lb/>kraft oberrichterlichen Amtes erfolgen, noch eine
<lb/>Nichtigkeitsquerel angestellt werden. — —

<lb/>Hier ist ferner noch zu erwähnen: Von 1837
<lb/>bis 1856 galt die Verhandlung einer zum gewöhn- 
<lb/>lichen Verfahren geeigneten Sache im mündlichen
<lb/>Verhöre auch nicht als ein Fall unheilbarer Nich- 
<lb/>tigkeit, sie begründete nur eine heilbare Nichtigkeit.
<lb/>Bl. f. RA. Bd. VH S. 78, Seuffert, Komm.
<lb/>Bd. IV S. 228 Note 26. Hieran haben die
<lb/>GVGes. von 1856 und 1861 ausdrücklich nichts
<lb/>geändert und eine stillschweigende Abänderung ist
<lb/>nicht anzunehmen; vgl. oben S. 310.

<lb/>Zum Schluffe könnte ich Edel mit seiner selbst- 
<lb/>gewählten Waffe, dem französischen Rechte, be- 
<lb/>kämpfen. Denn er hat weislich verschwiegen, daß
<lb/>nach diesem bei Eingriffen des Friedensrichters in
<lb/>die Kompetenz des Tribunals das friedensgerichtliche
<lb/>Urtheil zwar mit der Appellation, aber nicht mit
<lb/>dem Kaffationsrekurs angefochten werden kann;
<lb/>ek. Curasson 1. c. T. II pag. 769 ss.— Doch ich
<lb/>verschmähe diese Waffe, nachdem ich oben (S. 295)
<lb/>schon nachgewiesen habe, daß und warum aus der
<lb/>Zulässigkeit des französischen Kaffationsrekurses kei- 
<lb/>neswegs die Zulässigkeit des bayerischen remetium
<lb/>nullitatis insanabilis folgt.

<lb/>St.
</p>

            </div>
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                n="326"
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            <div xml:id="d26194e33823">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d26194e33828"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Ist der Hypothekgläubiger befugt, im Wege der Exekution den Rang einer vorausgehenden erloschenen aber noch nicht gelöschten Hypothek mit Beschlag zu belegen?</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0346--><p/>
                  <p>

                     <lb/>326
</p>
                  <p>

                     <lb/>Hypothekengesetz §. 84 Abs. I.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern
<lb/>rechts des Meines.

<lb/>1.

<lb/>Ist der Hypothekgläubiger befugt, im Wege der Exekution
<lb/>den Rang einer vorausgehenden erloschenen aber noch nicht
<lb/>gelöschten Hypothek mit Beschlag zu belegen?

<lb/>Nach klarer Vorschrift des §. 84 des Hypo- 
<lb/>thekengesetzes vom 1. Juni 1822 „kann der Schuldner
<lb/>nach erloschener, aber im Hypothekenbuche noch nicht
<lb/>gelöschter Hypothek den Rang dieser Hypothek einem
<lb/>Andern, auch einem neuen Gläubiger — — einräu- 
<lb/>men". Dagegen enthält das Hypothekengesetz dar- 
<lb/>über, ob der nachfolgende Hypothekgläubiger befugt
<lb/>ist, im Wege der Exekution dieses Recht dem
<lb/>Schuldner zu entziehen, keine ausdrückliche Be- 
<lb/>stimmung und haben auch die Kommentatoren un- 
<lb/>seres Hypothekengesetzes vorliegende Frage einer Er- 
<lb/>örterung nicht unterstellt.

<lb/>Da svlnit die aufgeworfene Frage noch eine
<lb/>offene ist, dürfte den Lesern dieser Blätter das nach- 
<lb/>stehende unterm 16. März 1861 ergangene oberst- 
<lb/>richterliche Erkenntniß nebst dein veranlassenden Falle
<lb/>nicht ohne Interesse sein. -

<lb/>Ein Wechselgläubiger, welcher für seine Forde- 
<lb/>rung auch Hypothek auf dem schuldnerischen Anwesen
<lb/>erworben hatte, stellte den Antrag, zu Gunsten seiner
<lb/>exekutionsreifen Forderung den Rang und die
<lb/>Stelle der für den vorausgehenden Hypothekgläu-
<lb/>biger H. hypothekarisch versicherten Forderung mit
<lb/>Sperre zu belegen, welchem Anträge das Handels- 
<lb/>gericht entsprach, und an das zuständige Hypothe- 
<lb/>kenamt (ein Appellationsgericht) die Bitte stellte:
<lb/>auf den Hypothekenfolien erwähnter Immobilien
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0347.tif"
                      n="327"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0347--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Hypothekengesetz §. 84 Abs. 1.
</p>
                  <p>

                     <lb/>327
</p>
                  <p>

                     <lb/>Dispositionsbeschränkung der Art einzutragen, daß,
<lb/>wenn das besagte Hypothekenkapital ganz oder theil-
<lb/>weise zurückbezahlt worden sein sollte, auf den Rang
<lb/>desselben keine neue Hypothek eingetragen werden
<lb/>dürfe.

<lb/>Dieser Antrag wurde jedoch vom Hypotheken- 
<lb/>amte zurückgewiesen. — Der §. 84 des Hypoth.-
<lb/>Gesetzes (sagen die Motive des abschlägigen Be- 
<lb/>scheides) -- gibt dem Schuldner das Recht, den
<lb/>Rang einer erloschenen, aber im Hypothekenbuche
<lb/>noch nicht gelöschten Hypothek einein anderen Gläu- 
<lb/>biger einzuräumen, bestimmt aber zugleich, daß bei
<lb/>erfolgender Löschung die folgenden Gläubiger nach
<lb/>Ordnung ihrer Eintragung vorrücken.

<lb/>Hienach steht es dem Schuldner, so lange er
<lb/>überhaupt über das Objekt disponiren kann, voll- 
<lb/>kommen frei, ob er von jenem Rechte Gebrauch
<lb/>machen will oder nicht, und er kann nicht durch
<lb/>Zwang zur Ausübung oder Nichtausnbung jenes
<lb/>Rechtes angehalten werden. Der Eintrag einer
<lb/>Dispositionsbeschränkung, wie sie im Berichte des
<lb/>Handelsgerichtes beantragt wird, würde aber dem
<lb/>Schuldner — und zwar schon im Voraus und be- 
<lb/>vor überhaupt die Erlöschung der Hypothek noch ein- 
<lb/>getreten ist, jenes Recht benehmen, obwohl ihm
<lb/>im Uebrigen freie Disposition über das Hypotheken- 
<lb/>objekt verbliebe. - Eine derartige Dispositionsbe- 
<lb/>schränkung durch Beschlagnahme des Hypotheken- 
<lb/>ranges ist dem Hypothekengesetze fremd und erscheint
<lb/>als unzulässig .....

<lb/>Die von dem Antragsteller gegen diesen Be- 
<lb/>scheid zum obersten Gerichtshöfe geführte Beschwerde
<lb/>wurde von diesem für begründet erachtet. Aus den
<lb/>Motiven entnehmen wir folgende Sätze:

<lb/>Die Frage, ob das durch die angefochtene
<lb/>appellationsgerichtliche Entschließung bekundete Er-
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0348.tif"
                      n="328"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0348--><p/>
                  <p>

                     <lb/>328
</p>
                  <p>

                     <lb/>Hypothekengesetz §. 84 Abs. 1.
</p>
                  <p>

                     <lb/>gebniß der Sachprüfung berechtigt sei, muß ver- 
<lb/>neint werden.

<lb/>Offenbar ist die dem Hypothekenamte nach
<lb/>§. 96 des Hyp.-Ges. obliegende Pflicht, die Giltig- 
<lb/>keit und Richtigkeit eines beantragten Eintrages
<lb/>unter eigener Haftung zu prüfen, auf jene Fälle
<lb/>beschränkt, in welchen es sich um die Vollziehbarkeit
<lb/>eines mit dein Hypvthekenwesen verbundenen Ver- 
<lb/>hältnisses handelt. -

<lb/>Wird nun erwogen,

<lb/>1) daß nach §. 29 9h\ 2 der Instruktion
<lb/>über den Vollzug des Hyp.-Ges. der Fall des §. 84
<lb/>des letzteren in Bezug auf den Eintrag im Hypo- 
<lb/>thekenbuche gleich einer Cession behandelt wird, in- 
<lb/>dem der Schuldner das dem befriedigten Gläubiger
<lb/>zugestandene Recht hinsichtlich der im Hypotheken- 
<lb/>buche noch nicht gelöschten Forderung an einen an- 
<lb/>deren, neueren Gläubiger abtreten darf;

<lb/>2) daß es keinem Zweifel unterliegt, daß
<lb/>während einestheils diese dem Hypothekschuldner
<lb/>gesetzlich eingeränmte Befngniß ein wesentliches mit
<lb/>materiellem Vortheile verbundenes Recht involvirt,
<lb/>es anderntheils den späteren Hypothek gläubig ern,
<lb/>namentlich dann, wenn es ihren Forderungen an
<lb/>der entsprechenden Sicherheit gebricht, zu entschie- 
<lb/>denem Vortheile gereicht, wenn eine ihnen vorgeh- 
<lb/>ende Hypothek erloschen ist, und keine Subrogation
<lb/>eines neuen Gläubigers in den Rang fraglicher Hy- 
<lb/>pothek eintritt;

<lb/>3) daß dem Gläubiger im Allgemeinen das
<lb/>Recht zusteht, zum Zwecke seiner Befriedigung oder
<lb/>der Sicherheit seiner Forderung alle verwendbaren
<lb/>oder zu verwerthenden Vermögenstheile und selbst
<lb/>erst künftig realisirbare oder eventuelle Rechte des
<lb/>Schuldners zum Gegenstände der Exekution oder
<lb/>Beschlagnahme zu machen, so stellt sich die Abwei-
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0349.tif"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Zur Lehre vom Erbverzichte nach bayerischem Landrechte</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0349--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Erbverzicht. Bayerisches Recht. 329


<lb/>sung bezeichnter Anträge durch das appellationsge- 
<lb/>richtliche Hypothekenamt um so minder als gerecht- 
<lb/>fertigt dar, als der Deferirung derselben hypothe- 
<lb/>kengesetzliche Bestimmungen keineswegs entgegen- 
<lb/>stehen.

<lb/>Bei dem Umstande übrigens, daß nicht der
<lb/>modus der angesonnenen Beschlagnahme, sondern
<lb/>die Verweigerung derselben im Allgemeinen Gegen- 
<lb/>stand der Beschwerde ist, war die weiter eingehende
<lb/>Verfügung in der Sache — nach Maßgabe der
<lb/>einschlägigen Vorschriften des Hypothekengesetzes —
<lb/>dem k. Appellationsgerichte als Hypothekenamt zu
<lb/>überlassen.

<lb/>OAGErk. v. 16. März 1861 RNr. 68860/61.

<lb/>k.
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Zur Lehre vom Erbverzichte nach bayerischem Landrechte.

<lb/>Hierüber sagen die Entscheidungsgründe eines
<lb/>oberstrichterlicheu Urtheils, aus denen sich zugleich
<lb/>der Sachverhalt ergibt. Nachstehendes:

<lb/>Zur gerichtlichen Errichtung des Vertrages vom
<lb/>6. April 1861, wodurch der Bauer Franz Sch.
<lb/>sein Anwesen seinem Vetter Georg Sch. übergab,
<lb/>hatte Jener auch die beiden Kinder seiner verstor- 
<lb/>benen Schwester, den Rupert H. und die Anna
<lb/>Maria St. geborene H. beigezogen und, wie die
<lb/>darüber errichtete Urkunde ausweist, hiebei be- 
<lb/>stimmt, daß der Uebernehmer Georg Sch. diesen
<lb/>Beiden 800 fl. (Jedem 400 fl.) als Abfindung
<lb/>für ihre seinerzeitigen Erbansprüche an den Rücklaß
<lb/>des Franz Sch. zu bezahlen habe. Diese 800 fl.
<lb/>bezahlte der Uebernehmer sofort baar aus und wurde
<lb/>auch deren Empfang bestätigt. R. H. und A. M. St.
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0350.tif"
                      n="330"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0350--><p/>
                  <p>

                     <lb/>330 Erbverzicht. Bayerisches Recht.

<lb/>Unterzeichneten die Urkunde ohne Abgabe irgend einer
<lb/>Erklärung.

<lb/>In diesen: Zahlungsaufträge des Franz Sch.
<lb/>liegt die Aufforderung an die Empfänger der als
<lb/>Abfindung angewiesenen Summe, gegen den Em- 
<lb/>pfang derselben einen Erbverzicht zu leisten. Es ist
<lb/>aber nicht bei der bloßen Aufforderung geblieben,
<lb/>wie die Kläger meinen, sondern es wurde derselben
<lb/>ihrerseits auch entsprochen, indem sie die gebotene
<lb/>Abfindungssumme ohne allen Vorbehalt angenommen
<lb/>haben. Könnte hierüber noch ein Zweifel bestehen,
<lb/>so würde er dadurch beseitigt, daß Franz Sch.,
<lb/>wie die Kläger selbst in ihrer Replikschrift angeben,
<lb/>bei dem Anbieten jener Summe erklärte, er werde,
<lb/>wenn sich R. H. und A. M. St. hiemtt nicht be- 
<lb/>gnügen wollen, die Sache noch ganz anders ma- 
<lb/>chen, indem sie von seinen: einstigen Rücklasse nichts
<lb/>in Anspruch nehmen können. Diese Erklärung des
<lb/>Franz Sch. läßt keine andere Deutung zu, als daß,
<lb/>wenn die jetzigen Kläger nicht durch Annahme der
<lb/>ihnen gebotenen Abfindungssumme per netum iuter
<lb/>vivo8 den verlangten Erbverzicht leisten, er durch
<lb/>eine, ibm jeden Augenblick freistehende, dispositio
<lb/>mortis causa ihnen jeden Anspruch auf seinen Rück- 
<lb/>laß entziehen werde. Da nun die Kläger darauf
<lb/>hin die gebotene Abfindungssumme angenommen ha- 
<lb/>ben, leisteten sie in der That den geforderten Erb- 
<lb/>verzicht.

<lb/>Nach dem hier maßgebenden bayerischen Land-
<lb/>rechte Thl. HI Kap. XI §. 2 Nr. 1 mit §. 1 Nr. 8
<lb/>greift bei Erbverzichten Alles Platz, was die Rechte
<lb/>von anderen Kontrakten überhaupt verordnen; es
<lb/>können aber Verträge, wie auch sonstige Verzichte
<lb/>stillschweigend, mittels einer Handlung, welche we- 
<lb/>nigstens nach gemeinem Weltgebrauch den Willen
<lb/>des Paciszenten deutlich deklarirt, abgeschlossen wer-
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0351.tif"
                      n="331"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0351--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Erbverzicht. Bayerisches Recht. 331

<lb/>den. B. LR. Thl. III Kap. XI §.2, Anmerk.
<lb/>Nr. 1 lit. a; Thl. IV Kap. I §. 5 Nr. 5 und
<lb/>Kap. XV §. 10 und Anmerk, hiezu Nr. 1 lit. a.

<lb/>Die gesetzliche Vorschrift, daß Erbverzichte
<lb/>schriftlich und beziehungsweise obrigkeitlich errichtet
<lb/>werden müssen (B. LR. Thl. III Kap. XI §. 2
<lb/>Nr. 1 mit §. 1 Nr. 10), steht der Rechtswirksam- 
<lb/>keit eines stillschweigenden, durch eine entsprechende
<lb/>That deklarirten Erbverzichtes nicht entgegen, weil
<lb/>diese Handlung ebenso wie eine wörtliche Erklärung
<lb/>durch eine gerichtliche Urkunde konstatirt werden
<lb/>kann, was im vorliegenden Falle wirklich in dem
<lb/>obrigkeitlich protokollirten Uebergabsvertrage vom
<lb/>6. April 1861 geschehen ist.

<lb/>Durch die obenerwähnte Erklärung des Franz
<lb/>Sch. wurden die Kläger weder dolose zum Erb- 
<lb/>verzicht verleitet, noch auch in einen widerrechtlichen
<lb/>Jrrthum versetzt, selbst wenn Franz Sch. die be- 
<lb/>hauptete weitere Aeußerung machte, daß die übrigen
<lb/>Erben auch nicht mehr träfe, als den Klägern ge- 
<lb/>boten wurde. Denn obwohl letztere Angabe eine
<lb/>unrichtige ist, so kann dieser Umstand doch deßhalb
<lb/>nicht in Betracht kommen, weil Franz Sch. von
<lb/>den Klägern nichts Anderes verlangte und erwirkte,
<lb/>als was zu thun auch wider deren Willen ganz in
<lb/>seiner eigenen Befugniß stand, und er sich zugleich
<lb/>bereit erklärte, diese seine Befugniß in noch weite- 
<lb/>rem und sogar in vollem Umfange zu gebrauchen,
<lb/>wenn die Kläger sich mit dem Angebotenen nicht
<lb/>zufrieden gäben.

<lb/>Es konnte demnach weder der Bitte der Kläger
<lb/>auf definitive Verurtheilung der Beklagten, noch auf
<lb/>Gestattung des Nachweises ihrer Repliken des Be- 
<lb/>trugs und des Jrrthums stattgegeben werden.

<lb/>Aber auch der Bitte des Beklagten um Ent- 
<lb/>bindung von der Klage war nicht zu entsprechen.
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0352.tif"
                      n="332"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0352--><p/>
                  <p>

                     <lb/>332 Erbverzicht. Bayerisches Recht.

<lb/>Das b. LR. Thl. III Kap. XI §. 2 und 3 erfor- 
<lb/>dert zum Erbverzichte „bei Weibsleuteu und anderen
<lb/>der Rechte unverständigen Personen" auch noch die
<lb/>Certioration derselben. Diese besteht nach den An- 
<lb/>merk. zum alleg. §. 2 Nr. 7 lit. d „in vorläufiger
<lb/>nöthiger Erinnerung desselben, auf was man sich
<lb/>verzeihen wolle, oder soll." In judicialibus cer-
<lb/>tiorirt die Obrigkeit selbst und wird für die Certi- 
<lb/>oration über Erbverzichte dieselbe Form gefordert,
<lb/>wie sie das LR. Thl. I Kap. VI §» 34 für Cer- 
<lb/>tioration en der Ehefrauen über den Verzicht auf ihre
<lb/>weiblichen Freiheiten bei Schuldverschreibungen mit
<lb/>und für ihre Ehemänner vorschreiben (Anmerk, zu
<lb/>Thl. III Kap. XI §. 2 Nr. 7 lit. e), in welchen
<lb/>Fällen die Certioration allezeit von der Obrigkeit
<lb/>protokollirt werden soll, LR. Thl. I Kap. VI §. 34
<lb/>Nr. 4. Nur, wenn das über den geleisteten Ver- 
<lb/>zicht errichtete Instrument der geschehenen Certiora- 
<lb/>tion Erwähnung macht, so hat dieses so viele Prä- 
<lb/>sumtion für sich, daß man demselben so lange traut,
<lb/>bis das Widerspiel sattsam erwiesen ist. Außerge- 
<lb/>richtliche Renunziation und Certioration war nur bei
<lb/>Siegelmäßigen gestattet. LR. Thl. III Kap. XI
<lb/>§. 2 Nr. 9 in feen Anm. und Thl. I Kap. VI §. 34
<lb/>Nr. 4.

<lb/>Mit Recht haben daher die Vorinstanzen die
<lb/>obrigkeitliche Certioration der Kläger, welche dem
<lb/>Bauernstände und beziehungsweise dem weiblichen
<lb/>Geschlechte angehören, als ein wesentliches Erforder- 
<lb/>niß des Erbverzichtes betrachtet und, da die Urkunde
<lb/>vom 6. April 1861 hierüber nichts erwähnt, dem
<lb/>Beklagten, welcher sie behauptete, den Nachweis
<lb/>desselben aufgetragen.

<lb/>Nur dann, wenn der Rechtsakt der Kläger,
<lb/>welcher im Uebergabsvertrage vom 6. April 1861
<lb/>konstatirt wurde, nicht ein Erbverzicht wäre, würde
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0353.tif"
                      n="333"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0353--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Erbverzicht. Bayerisches Recht. 333

<lb/>diese Beweisauflage sich als überflüssig darstellen.
<lb/>Gegenstand eines Erbverzichtes kann aber nicht nur
<lb/>ein inkonteftables Successionsrecht, wie das eines
<lb/>Notherben, sondern auch eine streitige und zweifel- 
<lb/>hafte Erbschaft sein, es betreffe das väterliche, müt- 
<lb/>terliche, brüderliche, oder anderes Vermögen, so
<lb/>weit man nur 8pem successionis hieraus hat
<lb/>(Anm. zu Thl. III Kap. XI §. 2 Nr. 4), und
<lb/>auch der Verzicht auf den Rücklaß eines Kollate-
<lb/>ralverwandten muß unter den vom Gesetz verordne-
<lb/>ten Formalitäten geleistet werden. Es besteht kein
<lb/>Unterschied, ob dieser Verzicht anderen Erbberech- 
<lb/>tigten, dritten Interessenten oder aber dem Erblasser
<lb/>selbst gegenüber gemacht wird. Wohl steht es in
<lb/>der Befugniß des Letzteren, von seinem Rechte, zu
<lb/>testiren, jeden Augenblick Gebrauch zu machen, und
<lb/>Seitenverwandte, welche keine Notherben sind, von
<lb/>seiner Erbschaft gänzlich auszuschließen, und wenn
<lb/>der Erblasser von solchen Verwandten unter Anbie- 
<lb/>tung einer Abfindungssmnme verlangt, daß sie selbst
<lb/>auf seinen Rücklaß verzichten sollten, nüt der Droh- 
<lb/>ung, daß er im Weigerungsfälle die Sache ganz
<lb/>anders machen werde, so erscheint bei dieser Alter- 
<lb/>native die Annahme des Gebotenen zwar als ein
<lb/>Vortheil und das eingegangene Rechtsgeschäft als
<lb/>ein Acquisitivgeschäft; allein immerhin ist auch ein
<lb/>Verzicht auf das Inteftaterbrecht damit verbunden
<lb/>und, wenn der Erblasser nicht teftirt, sondern den
<lb/>Vertrag unter Lebenden mit seinen Verwandten und
<lb/>den Erbverzicht der Letzteren wählt, um seine Ver- 
<lb/>mögensangelegenheiten zu ordnen, so hat Jener auch
<lb/>bei diesem Vertrage die vom Gesetze hiefür vorge- 
<lb/>schriebenen Erfordernisse einzuhalten. Der Richter
<lb/>hat die Giltigkeit eines solchen Rechtsgeschäftes nicht
<lb/>danach zu bemessen, was die Kontrahenten hätten
<lb/>thun können, sondern ob das, was sie thaten, den
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0354.tif"
                   n="334"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Wiederherstellung gegen versäumte Nothfristen</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0354--><p/>
                  <p>

                     <lb/>334 Wiederherstellung gegen versäumte Nothfristen.

<lb/>gesetzlichen Vorschriften gemäß gepflogen wurde.
<lb/>Geschah dieses nicht, so kann der Erbverzicht eben- 
<lb/>sowenig, wie eine unförmliche dispositio mortis
<lb/>causa zu Recht bestehen.

<lb/>Die vom Gesetze verordnet Certioration durch
<lb/>die Obrigkeit kann durch die Darstellung des Sach- 
<lb/>verhaltes von Seite eines Interessenten, und der
<lb/>Nachweis der obrigkeitlichen Certioration durch die
<lb/>menschliche Vermuthung, daß die, welche den Ver- 
<lb/>zicht leisteten, es selbst aus den Umständen werden
<lb/>entnomnren haben, um was es sich handle, nicht
<lb/>ersetzt werden.

<lb/>Es stellt sich demnach die in den Vorinstanzen
<lb/>gemachte Beweisauflage in jeder Beziehung als ge- 
<lb/>rechtfertigt dar.

<lb/>OAGErk. v. 8. Mai 1863 RNr. 70662/63.

<lb/>77.

<lb/>3.

<lb/>Wiederherstellung gegen versäumte Nothfristen.

<lb/>In diesem Betreffe hat sich der höchste Ge- 
<lb/>richtshof unlängst — abweichend von dein in den
<lb/>Bl. f. NA. Bd. XXIII S. 119 (Nr. 2) u. f.
<lb/>mitgetheilten OAGE. v. 11. Jan. 1856 — wie
<lb/>folgt ausgesprochen:

<lb/>- Nachdem im prozeßgerichtlichen Dekrete,
<lb/>durch welches Beklagte das Duplikat der Berufung
<lb/>zugestellt erhielt, das Präsentatum der letzteren nicht
<lb/>mitbezeichnet war, der Inhalt der Nebenverantwor- 
<lb/>tung als einer bloßen Parteischrist aber eine amt- 
<lb/>liche Kundgabe nicht ersetzen kann, der klägerische
<lb/>Anwalt folglich erst durch das Desertionserkenntniß
<lb/>vom verspäteten Einlauf seiner Berufungsschrift ge- 
<lb/>richtliche Eröffnung erhalten hat, so kann auch erst
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0355.tif"
                      n="335"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0355--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Wiederherstellung gegen versäumte Nothfristen. 335

<lb/>von der Zustellung des Erkenntnisses an
<lb/>das Hinderniß als gehoben betrachtet, und daher
<lb/>der Auffassung der Vorinstanz nicht beigepflichtet

<lb/>tücicfepn . . . . .

<lb/>OAGE. v. 10. März 1862 RRr. SV8°"/x,.

<lb/>k.

<lb/>Nachschrift zur Warnung. Wir glauben,
<lb/>dieser Mittheilung unseres Herrn Mitarbeiters den
<lb/>Rath an alle gewissenhafte Anwälte und Konzipien- 
<lb/>ten beifügen zu müssen, die ihnen zukommenden De- 
<lb/>krete über die Mittheilung ihrer Berufung an den
<lb/>Appellaten und die mitgetheilten Nebenverantwor- 
<lb/>tungen nicht ungelesen und ohne Prüfung über den
<lb/>rechtzeitigen Einlauf der Berufung zu den Manual- 
<lb/>akten zu legen. Der oberste Gerichtshof hat neuer- 
<lb/>lich wieder Erkenntnisse erlassen, welche die Frage
<lb/>über den Beginn der Restitutionsfrist contra lap-
<lb/>sum fatalium strenger beurtheilen. Eines derselben
<lb/>sagt:

<lb/>„Es war allerdings Pflicht des Anwaltes, bei
<lb/>Insinuation jenes Dekretes von dessen Inhalt im
<lb/>vollen Umfange Kenntniß zu nehmen und insbe- 
<lb/>sondere zu prüfen, ob seine Berufung recht- 
<lb/>zeitig ei «gekommen, um im entgegengesetzten
<lb/>Falle den gesetzlich nothwendigen Antrag auf Re- 
<lb/>stitution gegen das angeblich unverschuldete Ver-
<lb/>säumniß rechtzeitig stellen zu können. — Das
<lb/>Landgericht hatte keinen Anlaß, den Appellanten
<lb/>auf die stattgehabte Verspätung der Berufung in
<lb/>jenem Dekrete ausdrücklich aufmerksam zu machen,
<lb/>da die Prüfung der Berufungsformalien nicht dein
<lb/>Unterrichter, sondern dem Appellationsrichter gesetz- 
<lb/>lich zugewiesen ist".

<lb/>OAGErk. v. 6. Juni 1863 RNr. 8T062/63.

<lb/>St.
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0356.tif"
                   n="336"
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                    n="4.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Haftung des dritten Erwerbers für Hypothekschulden</title>
                  </head>
          
          
          
               </div>
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="5.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Prüfung der Formalien der Vorinstanz</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_28+1863_0356--><p/>
                  <p>

                     <lb/>336 I Prüfung der Formalien der Vorinstanz.
</p>
                  <p>

                     <lb/>4.

<lb/>Haftung des dritten Erwerbers für Hypothekschulden.

<lb/>In dem unten bezeichneten Erkenntnisse sprach
<lb/>der oberste Gerichtshof aus, daß der dritte Erwer- 
<lb/>ber eines Immobile, welcher die darauf lastenden
<lb/>Hypothekschulden übernommen hat, dem Gläubiger
<lb/>bei Unzulänglichkeit des Hypothekenobjektes auch mit
<lb/>seinem übrigen Vermögen hafte, und daß diese Haf- 
<lb/>tung selbst dann fortbestehe, wenn das verhypothe-
<lb/>zirte Gut mittlerweile von dem Erwerber auf einen
<lb/>Andern übergegangen ist.

<lb/>OAGE. v/ll. Okt. 1862 RNr. 1293 6,/62.

<lb/>f.
</p>
                  <p>

                     <lb/>5.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Prüfung der Formalien der Vorinstanz.

<lb/>Wenn eine Sache gar nicht an die dritte In- 
<lb/>stanz erwachsen ist, weil die Revisionssumme man- 
<lb/>gelt, so ist der Revisionsrichter auch nicht zuständig,
<lb/>zu prüfen und zu entscheiden, ob bei Erlassung des
<lb/>Erkenntnisses der zweiten Instanz alle prozeßrecht- 
<lb/>lichen Formalitäten beobachtet worden sind.

<lb/>OAGE. v. 13. Juni 1863 RNr. 42762/63.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redatt.: Dr. Steppes SSert.: Palm «L Enke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &lt;fc Sohn.
</p>
               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_28+1863_0357.tif"
             n="337"
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         <div xml:id="d26194e34844" n="No. 22.">
      
            <head>Samstag den 31. Oktober 1863. 28. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d26194e34849" ana="scope_-_337-343" type="article">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber die Anwendbarkeit des §. 83 des I. Anhanges zum Preußischen Landrechte in Bayern</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="G...r, ...">G...r</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0357--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 31. Bktober 1863. 28. Jahrgang. M SS
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seuffert's
</p>
               <p>

                  <lb/>lätter für Aechtsanjoeudung
</p>
               <p>

                  <lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Ueber die Anwendbarkeit des §. 63 des I. Anhanges zum Preußischen
<lb/>Landrechte in Bayern. — Der Analphabet, welcher vor sieben Zeu»
<lb/>gen ein Testament errichten will, muß gleichzeitig einen achten Zeugen
<lb/>zur Unterschreibung des Namens berufen. — Was erfordert das fran«
<lb/>rische Landrecht zur Begründung einer Klage der Eltern gegen ihre
<lb/>unirten Kinder aus Grunbtheilung?
</p>
               <p>

                  <lb/>Ueber die Anwendbarkeit des §.83 des I. Anhanges
<lb/>zum Preußischen Landrechte in Payern.

<lb/>Gegenüber den Bestimmungen, welche das Preuß.
<lb/>Landrecht in Th. I Tit. 2 §.' 626, 627 in Anseh- 
<lb/>ung der Verpflegungs - und Erziehungskosten für
<lb/>uneheliche Kinder, in §. 1028 Tit. 1 bezüglich der
<lb/>Niederkunfts - und Taufkosten, dann der Verpfleg- 
<lb/>ung der Geschwächten, endlich hinsichtlich deren Ge-
<lb/>nugthuung, falls sie nicht unter dein Versprechen
<lb/>der Ehe geschwängert wurde, in §. 1044 u. 1077
<lb/>u. f. a. a. O. getroffen hat, enthält der §. 83 des
<lb/>I. Anhanges zum Preuß. Landr. Vorschriften, durch
<lb/>welche Offiziere, Unteroffiziere und Soldaten vor
<lb/>den übrigen Staatsangehörigen nicht unbedeutend be- 
<lb/>günstigt sind.

<lb/>Bekanntlich waren die ehemaligen Fürstenthü-
<lb/>mer Ansbach und Baireuth vordem preußische Pro- 
<lb/>vinzen, Preußen hatte in denselben mit dem 1. Ja- 
<lb/>nuar 1796 sein allgemeines Landrecht eingeführt,
<lb/>es hat die gesetzliche Anwendung des erwähnten

<lb/>I. Anhanges zu diesem Landrechte mit Patent vom

<lb/>II. April 1803 befohlen, im Mai 1806 kam Ans- 
<lb/>bach, im April 1810 Baireuth an Bayern und die-

<lb/>Neue Folge VIII. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_28+1863_0358.tif"
                   n="338"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0358--><p/>
               <p>

                  <lb/>338 Geltung des Anh. I zum Preuß. Landr. §. 83.

<lb/>ses ließ in beiden Provinzen die bisherige Civilge-
<lb/>setzgebung bestehen.

<lb/>Die Frage, ob der angeführte §. 83 für den
<lb/>bayerischen Richter maßgebend sei, scheint eine Be- 
<lb/>antwortung Seitens des obersten Gerichtshofes nicht
<lb/>gefunden zu haben und wird an denselben vorerst
<lb/>nicht mehr gelangen; es möchte daher nicht unange- 
<lb/>messen sein, jene Frage einer Erörterung zu unter- 
<lb/>stellen.

<lb/>Für die Bejahung derselben scheint entscheidend
<lb/>zu sein, daß der fragliche §. 83 seiner Zeit von der
<lb/>gesetzgebenden Gewalt erlassen, als Anhang zum all- 
<lb/>gemeinen Landrechte erklärt, seine gesetzliche Anwend- 
<lb/>ung angeordnet wurde, und daß die Krone Bayern
<lb/>in den vormaligen Fürstenthümern Ansbach und Bai- 
<lb/>reuth die Vorgefundenen Civilgesetze bestehen ließ.

<lb/>Darauf hin hatte sich bei dem Appellationsge- 
<lb/>richte von Mittelfranken die Praxis dahin gestaltet,
<lb/>daß man sich bezüglich der Tauf-, Entbindungs- 
<lb/>und Wochenkosten, dann der Genugthuung oder Ab- 
<lb/>findung streng an jenen §. 83 hielt, bezüglich der
<lb/>Verpflegungs- und Erziehungskosten für das un- 
<lb/>eheliche Kind aber diesen §. wohl gelten ließ, so
<lb/>lange der Kindesvater Soldat war, nicht
<lb/>aber für den über die Dauer der Militärdienstpflicht
<lb/>hinausfallenden Theil der Alimentationsperiode *).

<lb/>Es wurde indessen jener §. 83 auch für gar
<lb/>nicht anwendbar erklärt in dem Falle, wenn der
<lb/>Schwängerer nicht allein auf seine Löhnung als Sol- 
<lb/>dat angewiesen war* 2).

<lb/>Aus folgenden Gründen dürfte aber obige Frage
<lb/>wohl zu verneinen sein.

<lb/>Alle Militärpersonen hatten nach dem Preuß. Land-


<lb/>1) Erk. v. 3. Juni 1856 RNr. 548^«, v. 1. Sept.

<lb/>1854 RNr. 86553/64 und v. 31. Dez. 1850 RNr.

<lb/>2075°/51.


<lb/>2) Erk. v? 24. März 1854 RNr. 36753/54.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0359.tif"
                   n="339"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0359--><p/>
               <p>

                  <lb/>Geltung des Anh. I zum Preuß. Landr. §. 83. ZZA

<lb/>rechte Th. II Tit. 10 §.16 einen privilegirten per- 
<lb/>sönlichen Gerichtsstand vor Militärgerichten, — Preuß.
<lb/>GO. Th. I Tit. 2 §. 48. Bei diesen wurde das
<lb/>allgemeine Landrecht durch ein Pnblikandum vom
<lb/>14. März 1797 (Kumpf, Ges.-Stat. S. 181)
<lb/>eingeführt, und in demselben heißt es:

<lb/>„Da aber eines Theils bei einigen Stellen
<lb/>des Landrechtes aus der Erfahrung sich ergeben
<lb/>hat, daß dieselben bei ihrer Anwendung auf
<lb/>Militärpersonen gewisser Modifikationen nach
<lb/>der Verfassung Unserer Armee bedürfen, und
<lb/>da anderen Theils wegen verschiedener Vor- 
<lb/>schriften Zweifel und Mißverständniffe bei den
<lb/>Militärgerichten entstanden sind, welche nähere
<lb/>und deutlichere Bestimmungen darüber nothwen-
<lb/>dig machen, so haben Wir gutgefunden, bei
<lb/>der anjetzt verordnten Einführung des Land- 
<lb/>rechtes für die Kriegsgerichte, Unsere Allerhöchste
<lb/>Willensmeinung wegen obgedachter Punkte nach- 
<lb/>stehendermaßen zu erklären."

<lb/>Daraus erhellt

<lb/>1) daß im Nachfolgenden theils Erläuterun- 
<lb/>gen, theils Modifikationen einzelner Be- 
<lb/>stimmungen des allgemeinen Landrechtes ent- 
<lb/>halten sind, und

<lb/>2) daß diese Modifikationen

<lb/>a) mit der Verfassung der preußischen Armee
<lb/>zusainmenhängen und durch dieselbe bedingt
<lb/>seien,

<lb/>b) für die ganze preußische Armee maßgebend,
<lb/>und

<lb/>e) in so fern sie persönliche Rechte und Ver- 
<lb/>bindlichkeiten der Militärpersonen betreffen,
<lb/>blos für die Militärgerichte gegeben waren.
<lb/>Denn wenn auch das Publikandum am Schluffe
<lb/>sagt:

<lb/>„Alach vorstehenden Verordnungen sollen übri-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0360.tif"
                   n="340"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0360--><p/>
               <p>

                  <lb/>340 Geltung des Anh. I zum Preuß. Landr. §.83.

<lb/>gens sämmtliche, sowohl Militär - als Civilge-
<lb/>richte in allen künftig vorkommenden Fällen

<lb/>sich pflichtmäßig achten-. Es soll daher

<lb/>das gegenwärtige Publikandum sowohl in der
<lb/>Armee, als den sämmtlichen Civilgerichten und
<lb/>Behörden gewöhnlichermaßen bekannt gemacht
<lb/>werden" —

<lb/>so ist es doch, da alle Militärpersonen einen privi-
<lb/>legirten persönlichen Gerichtsstand bei den Militär- 
<lb/>gerichten hatten, von selbst klar, daß Civilgerichte
<lb/>zur Anwendung solcher unter lit. c erwähnter Modifi- 
<lb/>kationen nicht kommen (Preuß. GO. a. a. O. §. 52
<lb/>und 161 Nr. 2), daher diese für die Civilgerichte
<lb/>nicht bestimmt sein konnten, und daß jenes Publi- 
<lb/>kandum die Civilgerichte nur in so weit angeht, als
<lb/>es Erläuterungen einzelner Vorschriften des all- 
<lb/>gemeinen Landrechtes oder Bestimniungen enthält,
<lb/>welche, obwohl Militärpersonen betreffend, in der
<lb/>Anwendung die Civilgerichte allein oder doch mit be- 
<lb/>rührten, so Nr. 7, 10, 13, 16 des Publikandums.

<lb/>In diesem Sinne ist es daher auch aufzufassen,
<lb/>wenn das Patent vom 11. April 1803 (abgedruckt
<lb/>im I. Anhang und bei Kumpf a. a. O. S. 192)
<lb/>verordnet, es haben sämmtliche Ober- und Unter- 
<lb/>gerichtsstellen die neue Auflage des Laudrechtes,
<lb/>welcher die sämmtlichen Paragraphen des Anhanges
<lb/>einverleibt wurden, und den ersten Anhang gesetzlich
<lb/>anzuwenden.

<lb/>Das Publikandum vorn 14. März 1797 führt
<lb/>nun unter Nr. 8 als eine Modifikation zu Th. II
<lb/>Tit. 1 §. 1027—1088 des Landrechtes dasjenige
<lb/>auf, was der fragliche §. 83 bestimmt.

<lb/>Daß das bayerische Staatsoberhaupt, indem
<lb/>es bei der Besitznahme der Fürstenthümer Ansbach
<lb/>und Baireuth die preußische Civilgesetzgebung fortbe-
<lb/>stehen ließ, auch eine Bestimmung, welche in der
<lb/>Verfassung der preußischen Armee ihren Grund
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0361.tif"
                   n="341"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0361--><p/>
               <p>

                  <lb/>Geltung des Anh. I zum Preuß. Landr. §. 83. 341

<lb/>hat und für die ganze preußische Armee getroffen
<lb/>war, als Rechtsnorm für nur einen kleinen
<lb/>Th eil seiner Armee, und zwar nicht etwa blos
<lb/>für Militärpersonen, welche ihre Heimath in beiden
<lb/>vormaligen Fürstenthümern haben, sondern sogar für
<lb/>solche, welche, anderen Provinzen Bayerns ange- 
<lb/>hörig, nur zufällig durch Konskription oder Garni- 
<lb/>sonswechsel in denselben sich aufzuhalten gezwungen
<lb/>sind, fortbestehen lassen wollte, dürfte überhaupt sich
<lb/>nicht annehmen lassen.

<lb/>Abgesehen aber auch hievon, konnte die frag- 
<lb/>liche Bestimmung nur den preußischen Militärgerich- 
<lb/>ten zur Rechtsnorm dienen, war nur für diese ge- 
<lb/>geben, und mit dein Aufhören der preußischen Mi- 
<lb/>litärgerichte in den Fürstenthümern Ansbach und
<lb/>Baireuth fiel der zur Anwendung jener Bestimmung
<lb/>berechtigte und verpflichtete Richter weg.

<lb/>In den Besitzergreifungspatenten vom 20. Mai
<lb/>1806 und 7. April 1810 (D öllinger, VS. Bd. 1
<lb/>S. 211 u. 235) ist blos gesagt, es sollen die Be- 
<lb/>amten die ihnen zukommenden Amtsverrichtungen
<lb/>ordnungsmäßig nach dem bisherigen Geschäftsgänge
<lb/>fortsetzen, — ein Befehl, welcher, was die Rechtspflege
<lb/>anlangt, nur die Civilgerichte betreffen konnte; wenn
<lb/>also die Civilgerichte ihre Amtsverrichtungen nach
<lb/>dem bisherigen Geschäftsgänge fortzusetzen hatten,
<lb/>war ihnen auch blos zur Aufgabe gemacht, in der
<lb/>Anwendung derjenigen Gesetze fortzufahreu, welche
<lb/>sie bisher angewendet hatten, zu diesen gehörte aber
<lb/>der fragliche §. 83 nicht.

<lb/>Das allgemeine preußische Landrecht, für die
<lb/>damalige gesammte preußische Monarchie bestimmt,
<lb/>haftete so zu sagen am Territorium und um- 
<lb/>faßte deshalb alle Bewohner desselben, nicht so
<lb/>war es aber mit den erwähnten Modifikationen, ins- 
<lb/>besondere nicht mit dem fraglichen §. 83. Dieser §.
<lb/>enthält ein persönliches Privilegium (Cinleit-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0362.tif"
                   n="342"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0362--><p/>
               <p>

                  <lb/>342 Geltung des Anh. I zum Preuß. Lande. §. 83.

<lb/>ung §. 63, 64 und Tit. 1 §. 7), dessen Subjekt
<lb/>die preußische Militärperson war, und es mußte
<lb/>dasselbe aus den genannten beiden Fürstenthümern
<lb/>mit dem Abzug oder der Auflösung der in diesen
<lb/>Provinzen befindlich gewesenen preußischen Heeres- 
<lb/>abtheilungen verschwinden. Von da an fehlte auch
<lb/>das Subjekt für jenen §. 83.

<lb/>Deshalb konnten weder die vor 1868 etwa im
<lb/>vormaligen Fürstenthume Ansbach bestandenen bayeri- 
<lb/>schen Militärgerichte noch, als schon durch §. IV
<lb/>der Konstitution v. ß. 1808 (RBl. S. 999) die
<lb/>Judikatur der Militärgerichte in bürgerlichen Rechts- 
<lb/>angelegenheiten der Soldaten wegfiel, die Civilge-
<lb/>richte mehr nach jenem §. judiziren. Hiezu wäre
<lb/>ein besonderer legislativer Akt nothwendig gewesen,
<lb/>welcher nickt stattfand.

<lb/>Als Bayern von Ansbach und Baireuth Besitz
<lb/>ergriff und erklärte, daß das bisherige Recht vor- 
<lb/>läufig in Anwendung bleiben solle, hat es zuver- 
<lb/>sichtlich nur das für diese Fürstenth inner be- 
<lb/>stehende allgemeine Recht gemeint und nicht auch
<lb/>die für die preußische Armee bestandenen Be- 
<lb/>günstigungen. Denn bei dieser Erklärung hatte
<lb/>das bayerische Staatsoberhaupt als neuer Landes- 
<lb/>herr das neu erworbene Gebiet und dessen Bewoh- 
<lb/>ner als neue Unterthanen vor sich, und war gar
<lb/>nicht veranlaßt, sich als Kriegsherr darüber zu
<lb/>erklären, ob Modifikationen des das neue Gebiet
<lb/>umfassenden allgemeinen Land-Rechtes, welche der
<lb/>preußische Kriegs-Herr für seine Armee zu treffen für
<lb/>gut fand, fortbestehen sollen oder nicht.

<lb/>Endlich sollen nach Nr. I, 3 der ah. V. vom
<lb/>11. Juni 1816, die in Civilsachen gegen Militär- 
<lb/>personen anznwendenden Gesetze betr. (RBl. S.387),
<lb/>hinsichtlich der civilrechtlichen Folgen unerlaubterHand-
<lb/>lungen, zu welchen nach den Motiven der Plenar- 
<lb/>beschlüsse des obersten Gerichtshofes vom 23. Juni
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0363.tif"
                   n="343"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0363--><p/>
               <p>

                  <lb/>Geltung deS Anh. I zum Preuß. Landr. §. 83. 343

<lb/>1841 (RBl. S. 636) und 5. Juni 1855 (RBl.
<lb/>S. 678) auch der außereheliche Beischlaf gehört,
<lb/>die Gesetze des Ortes, wo die Handlung begangen
<lb/>wurde, in Anwendung kommen. Unter diesen Ge- 
<lb/>setzen des Ortes können aber nur die am Orte der
<lb/>unerlaubten Handlung für Alle ohne Unterschied
<lb/>des Standes geltenden gesetzlichen Bestimmungen
<lb/>verstanden sein. ' Denn der Ort der Handlung ist
<lb/>bei der Gesetzesanwendung entscheidend und es müs- 
<lb/>sen daher Gesetze gemeint sein, die mit dem Orte ko-
<lb/>häriren, nicht mit einer Person oder einem Stande, —
<lb/>Gesetze, die Jeden ergreifen, welcher den Ort betritt.

<lb/>Will dagegen eingewendet werden, daß die an- 
<lb/>geführte ah.' V. ganz allgemein von Ortsgesetzen
<lb/>ohne Ausnahme der für gewisse Stände oder Kate-
<lb/>gorieen von Rechtssubjekten darin enthaltenen beson- 
<lb/>deren Bestimmungen spreche, und daß, wo das Ge- 
<lb/>setz nicht unterscheide, auch dem Richter eine Unter- 
<lb/>scheidung nicht zustehe, - so koinmt dagegen zu
<lb/>bemerken, daß es sich hier um ein Privilegium
<lb/>handle, welches jedenfalls einer dein vormals Ans-
<lb/>bachischen und Baireuthischen Gebiete nicht ungehöri- 
<lb/>gen Person, z. B. einem in Nürnberg innerhalb der
<lb/>Ringmauern garnisonirenden Soldaten, wenn er
<lb/>außerhalb dieser Ringmauern mit einer Weibsperson
<lb/>den Beischlaf vollzieht und diese schwängert, nicht
<lb/>zu Statten kommen könnte (GO. Kap. XIV §. 7
<lb/>Nr. 8 a. E.), und daß, da die Verordnung vom
<lb/>11. Juni 1816 allgemein für die ganze Armee die
<lb/>Gesetze des Ortes der begangenen unerlaubten Hand- 
<lb/>lung angewendet wissen will, unter diesen Gesetzen, —
<lb/>was das preußische Rechtsgebiet in Bayern und die
<lb/>Rechtsnormen über das außereheliche Geschlechtsver-
<lb/>hältniß anlangt, — nicht auch der fragliche §. 83
<lb/>begriffen sein könne*). — G . . . . r.
</p>
               <p>

                  <lb/>b) Die Praxis des Gerichtshofes von Mittelfranken hat
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0364.tif"
                n="344"
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            <div xml:id="d26194e35506">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d26194e35511"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Der Analphabet, welcher vor sieben Zeugen ein Testament errichten will, muß gleichzeitig einen achten Zeugen zur Unterschreibung des Namens berufen</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0364--><p/>
                  <p>

                     <lb/>344
</p>
                  <p>

                     <lb/>Analphabetentestament. Subskript or.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Kayern
<lb/>rechts des Meines.
</p>
                  <p>

                     <lb/>1.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Der Analphabet, welcher vor sieben Zeugen ein Testament
<lb/>errichten will, muß gleichzeitig einen achten Zeugen zur
<lb/>Unterschreibung des Namens berufen.

<lb/>Unter Zuziehung von 7 Zeugen war von einer
<lb/>Person, welche nicht schreiben konnte, ein Testameilt
<lb/>errichtet worden; das Testament war vom Gemeinde- 
<lb/>schreiber G. in Gegenwart des Gemeindevorstehers
<lb/>niedergeschrieben, und in Anwesenheit der 7 Zeugen
<lb/>mit einem Handzeichen versehen worden, welchem
<lb/>der Gemeindeschreiber die Worte beigesetzt hatte:
<lb/>„Handzeichen des M. D. Sch." (Name des Testi-
<lb/>rers), ohne seinen eigenen Namen beizuschreiben.

<lb/>Dieses Testament wurde wegen Nichtigkeit an-
<lb/>gefochten, weil ein achter Zeuge nicht zur Testa- 
<lb/>mentserrichtung erbeten worden sei. Dem Kläger
<lb/>wurde der Beweis ausgetragen, daß der Gemeinde- 
<lb/>schreiber G. das Testament von: 20. Sept. 1859
<lb/>nicht auf Begehren des Testirers unterschrie- 
<lb/>ben habe.

<lb/>Diese Beweisauflage gründete sich auf die Be- 
<lb/>stimmung des §. 7 der Notariatsordnung vom Jahre
<lb/>1612 Tit. II, von den Teftanlenten, worin vorge- 
<lb/>schrieben ist, „daß der Testirer, wenn er nicht schrei- 
<lb/>ben könnte oder alsdann nicht schreiben möchte, durch
</p>
                  <p>

                     <lb/>sich in neuerer Zeit für die Nichtanwendung des
<lb/>§. 83 entschieden in den Erk. v. 24. Aug. 1858
<lb/>RNr. 69257|58, v. 19. Aug. 1859 RNr. 66258/59,
<lb/>v. 28. Febr. 1860 RNr. 296*% und v. 31. Dez.
<lb/>1860 RNr. 100«%,. — Für diese Ansicht hat sich
<lb/>auch das AG. v. Oberfranken ausgesprochen durch
<lb/>Erk. v. 22. Mai 1838 RNr. 3051, R 2, 1838.
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0365.tif"
                      n="345"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0365--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Analphabetentestament. Subskript or. 345

<lb/>eines anderen achten Zeugen Hand in seinem Na- 
<lb/>men und auf sein Begehren an einem Orte
<lb/>des Testamentes unterschreiben laste."

<lb/>In dein oberstrichterlichen Erkenntnisse, in wel- 
<lb/>chem der aufgetragene Beweis für mißlungen erklärt
<lb/>wurde, kommt bezüglich der Nothwendigkeit der Bei- 
<lb/>ziehung des achten Zeugen und bezüglich der dem
<lb/>Testamente beizusetzenden Namensunterschrift Folgen- 
<lb/>des vor:

<lb/>Es fragt sich, ob die Förmlichkeiten beobachtet
<lb/>worden sind, welche vom Gesetze für die Abfassung
<lb/>des Testamentes einer Person, welche nicht schrei- 
<lb/>ben kann, vorgeschrieben sind.

<lb/>1) Der achte Zeuge, welcher in einem solchen
<lb/>Falle zur Errichtung des Testamentes beizuziehen
<lb/>ist, erscheint gleich den übrigen 7 Zeugen als ein
<lb/>Solennitätszeuge, er muß also zu dieser Testaments- 
<lb/>handlung besonders gerufen sein. Bl. f. RA. Bd.
<lb/>XXVII S. 64. Daß der Gemeindeschreiber G.,
<lb/>welcher das Testament geschrieben hat, in der Ei- 
<lb/>genschaft eines achten Zeugen auf Ersuchen des Te-
<lb/>stirers zu dem Zwecke erschienen sei, um das Te- 
<lb/>stament, weil dieser nicht schreiben konnte, in sei- 
<lb/>nem Namen und auf sein Begehren zu unterschrei- 
<lb/>ben, geht aus dem Testamente nicht hervor. Nur
<lb/>von den beigezogenen 7 Zeugen ist vor deren Unter- 
<lb/>schrift die Bemerkung enthalten, daß sie eigens er- 
<lb/>beten worden seien; von einem achten Zeugen, wel- 
<lb/>cher die Stelle eines Subskriptors übernommen habe,
<lb/>ist keine Erwähnung gemacht.

<lb/>Der Gemeindeschreiber G. hat bei seiner eidlichen
<lb/>Vernehmung ansgesagt: er sei nicht als Zeuge, sondern
<lb/>zum Niederschreiben des Testamentes gerufen wor- 
<lb/>den, er habe, nachdem das Testament geschrieben
<lb/>gewesen, dem Testirer gesagt, daß 7 Zeugen nöthig
<lb/>seien; mit seiner Zustimmung seien 7 Personen aus
<lb/>der Nachbarschaft herbeigerufen worden, der Testirer
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0366.tif"
                      n="346"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0366--><p/>
                  <p>

                     <lb/>346 Analphabetentestament. Subskriptor.

<lb/>habe den anwesenden Zeugen erklärt, daß dieses sein
<lb/>letzter Wille sei, und habe dem Testamente ein Hand- 
<lb/>zeichen beigesetzt, er aber habe dazu geschrieben „Hand- 
<lb/>zeichen des M. D. Sch." Dieses sei deshalb ge- 
<lb/>schehen, weil der Testirer seinen Namen nicht habe
<lb/>schreiben können; zu diesem Beisatze sei er von dem- 
<lb/>selben nicht aufgefordert worden, sondern er habe es
<lb/>aus eigenem Antriebe gethan, wie er dieses im- 
<lb/>mer thue, wenn jemand seinen Namen nicht schrei- 
<lb/>ben könne.

<lb/>Dieses Verfahren war der gesetzlichen Vorschrift
<lb/>nicht entsprechend.

<lb/>2) Es ist eine Streitfrage, ob der achte Zeuge
<lb/>den Namen des Testirers oder seinen eigenen Na- 
<lb/>men zu unterschreiben habe. Von den meisten Rechts- 
<lb/>lehrern wird angenommeu, daß der Zeuge seinen
<lb/>Namen und nicht den Namen des Testirers schrei- 
<lb/>ben solle, und daß es am angemessensten sei, die
<lb/>Unterschrift in der Art abzufassen, daß daraus er- 
<lb/>sehen werden könne, nicht nur für wen und wa- 
<lb/>rum, sondern auch von wem unterschrieben wor- 
<lb/>den sei; der Subskriptor darf es also an Beisetzung
<lb/>seines eigenen Namens nicht fehlen lassen '). Vgl.
<lb/>Glück, Komment. Bd. XXXIV S. 465—413; Gö- 
<lb/>schen, Vorlesungen Bd. III §. 832; Thibaut,
<lb/>System d. PR. §. 830; Vangerow, Leitfaden
<lb/>§. 445 Anm. 2 lit. a; Puchta, Lehrbuch §.459;
<lb/>Höpfner, Komment. §. 446; Seuffert, Archiv
<lb/>Bd. IV Nr. 62; Anmerkungen z. bayer. LR. Th. III
<lb/>Kap. III §. 4 u. 5 Nr. 7 lit. e.

<lb/>Durch den Beisatz: „Handzeichen des M. D.
<lb/>Sch." ist zwar beurkundet, daß der Testirer dem
<lb/>Testamente ein Handzeichen beigefügt habe, ein Um- 
<lb/>stand, welcher gar nicht bestritten war; allein aus
</p>
                  <p>

                     <lb/>*) Die Beidrückung des Siegels des achten Zeugen ist
<lb/>nicht erforderlich. Seuffert, Archiv Bd.IV Nr.62.
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0367.tif"
                      n="347"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0367--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Analphabetentestament. Subskriptor.
</p>
                  <p>

                     <lb/>347
</p>
                  <p>

                     <lb/>jenem Beisatze kann nicht entnommen werden, wer
<lb/>der achte Zeuge gewesen sei, welcher den Namen
<lb/>des Testirers beigeschrieben habe, weil der Name
<lb/>des Schreibers — des achten Zeugen - fehlt. Es
<lb/>könnte genügen, wenn aus den Aussagen der Zeu- 
<lb/>gen hervorgehen würde, daß der Gemeindeschreiber
<lb/>G. den Testirer gefragt habe, ob er für ihn, weil
<lb/>er nicht schreiben könne, seinen — des Testirers
<lb/>oder des Zeugen — Namen beisetzen solle, und daß
<lb/>er auf diese Frage seine Einwilligung zu erkennen
<lb/>gegeben habe. Allein dieser Annahme steht die Aus- 
<lb/>sage des Gemeindeschreibers G. entgegen, daß er
<lb/>aus eigenem Antriebe, ohne vom Testirer hiezu ver- 
<lb/>anlaßt worden zu sein, den Namen des Testirers
<lb/>beigeschrieben habe.

<lb/>Dadurch, daß am Schlüsse des Testamentes
<lb/>beigefügt wurde: „zur Beglaubigung" mit beigefüg- 
<lb/>ter Namensunterschrift des Vorstehers und Gemeinde-
<lb/>fchreibers, wodurch beabsichtigt worden sei, die Un- 
<lb/>terschrift des Testirers zu beglaubigen und dem gan- 
<lb/>zen Akte eine legale Form zu geben, können die
<lb/>bisher erwähnten Formfehler nicht gehoben und nicht
<lb/>wirkungslos gemacht werden. Denn einestheils war
<lb/>der Umstand, daß das Handzeichen von dem Erb- 
<lb/>lasser herrühre, nicht bestritten und nicht zum Ge- 
<lb/>genstände einer Beweisauflage gemacht worden, an-
<lb/>derentheils können erforderliche Solennitäten und we- 
<lb/>sentliche Förmlichkeiten, welche bei Errichtung eines
<lb/>schriftlichen Privattestamentes außer Acht gelassen
<lb/>worden sind, durch eine solche Beglaubigungsformel
<lb/>nicht ersetzt werden.

<lb/>3) Vom Revidenten wurde geltend zu machen
<lb/>gesucht, daß bei Errichtung eines Testamentes alles
<lb/>nur auf den wahren und rechtlich erkennbaren Wil- 
<lb/>len des Testirers anzukommen habe, daß der Wille
<lb/>und die Absicht, ein Testament (selbstverständlich in
<lb/>der Form, in welcher es zu Recht bestehe) zu er-
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0368.tif"
                      n="348"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0368--><p/>
                  <p>

                     <lb/>348 Analphabetentestament. Subskriptor.

<lb/>richten, durch die Herbeirufung des Schreibers und
<lb/>der 7 Zeugen genugsam kund gegeben worden sei,
<lb/>und daß somit in dem Begehren, das Testament
<lb/>zu schreiben, auch die stillschweigende Einwilligung
<lb/>gelegen sei, das Testament als achter Zeuge mit
<lb/>dem Namen des Testirers zu unterschreiben.

<lb/>Allein bei Rechtsgeschäften, welche nur unter
<lb/>Beobachtung der von den Gesetzen besonders vorge- 
<lb/>schriebenen Förmlichkeiten Kraft, Giltigkeit und Wirk- 
<lb/>samkeit erlangen, reicht der bloße Wille und die Ab- 
<lb/>sicht, daß das Rechtsgeschäft in der gesetzlichen Form
<lb/>zum Abschlüsse komme, nicht aus; es müssen viel- 
<lb/>mehr bei Aufnahme des Rechtsgeschäftes diese Förm- 
<lb/>lichkeiten wirklich und vollständig beobachtet, vollzo- 
<lb/>gen und dem Akte selbst erkennbar aufgedrückt wer- 
<lb/>den. Beide Erfordernisse — deutlich erklärter Wille
<lb/>und genaue Beobachtung der Förmlichkeiten — müs- 
<lb/>sen gemeinschaftlich vorhanden sein; das eine man- 
<lb/>gelnde Erforderniß kann durch das andere vorhan- 
<lb/>dene nicht ersetzt werden. Die Folgerung, daß der
<lb/>Auftrag, den letzten Willen eines Änderen niederzu-
<lb/>schreiben, auch die stillschweigende Einwilligung in
<lb/>sich begreife, das Testament selbst auch für den Te-
<lb/>stirer zu unterschreiben, ist eine ungerechtfertigte.
<lb/>Denn der Testamentsschreiber darf bei der Wichtig- 
<lb/>keit der Handlung nicht mehr und nicht weniger
<lb/>schreiben, als was von ihm zu schreiben verlangt
<lb/>wird; wenn er also von dem Testirer nicht aufge- 
<lb/>fordert wird, in seinem Aufträge auch seinen, des
<lb/>Testirers, Namen zu schreiben, so hat er hiezu um
<lb/>so weniger eine Befugniß, als es zwar ganz gleich-
<lb/>giltig ist, wer das Testament, welches den Zeugen
<lb/>mit der Erklärung vorgelegt wird, daß es den letz- 
<lb/>ten Willen enthalte, — geschrieben hat, aber nicht als
<lb/>gleichgiltig angesehen werden kann, ob der Testirer
<lb/>selbst seinen Namen schreibt, oder ob ein Anderer
<lb/>Namens des Testirers das Testament unterschreibt.
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0369.tif"
                   n="349"
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                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Was erfordert das fränkische Landrecht zur Begründung einer Klage der Eltern gegen ihre unirten Kinder auf Grundtheilung?</title>
                  </head>
                  <byline>
                     <docAuthor ana="Wkd., ...">Wkd.</docAuthor>
                  </byline>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0369--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Grundtheilung nach Würzburger Recht. 349

<lb/>Die eigenhändige Unterschrift des Testirers gehört,
<lb/>wenn er das Testament nicht selbst geschrieben hat,
<lb/>zu den wesentlichen Erfordernissen eines Testamen- 
<lb/>tes; ein beliebiges Handzeichen ist keine Namens- 
<lb/>unterschrift; die von dem achten Zengen beigesetzte
<lb/>Namensunterschrift soll jene des Testirers vertreten
<lb/>und in Hinsicht auf diese Unterschrift soll dieser
<lb/>Zeuge die Stelle des Testators übernehmen. Die
<lb/>Uebernahme dieser Stelle wird nicht präsumirt, der
<lb/>Auftrag hiezu muß bewiesen werden. Sowohl die
<lb/>Zeugen des Klägers, als die Gegenzeugen der Be- 
<lb/>klagten liefern den Beweis, daß der Gemeindeschrei- 
<lb/>ber G. einen Auftrag hiezu von der Erblasserin nicht
<lb/>erhalten habe, und es liegen auch konkludente Tat- 
<lb/>sachen, aus welchen diese Auftragsertheilung gefol- 
<lb/>gert werden kann, nicht vor.

<lb/>OAGErk. vom 18. Sept. 1863 RNr. 116862|63.

<lb/>§.*
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Was erfordert das fränkische Landrecht zur Begründung ei- 
<lb/>ner Klage der Eltern gegen ihre unirten Kinder auf Grund- 
<lb/>theilung?

<lb/>Eine Wittwe hatte gegen ihr unirtes Kind auf
<lb/>Grundtheilung geklagt, wurde aber damit vom Ge- 
<lb/>richte in angebrachter Art abgewiesen, weil zur Be- 
<lb/>gründung einer solchen Klage die Behauptung er- 
<lb/>fordert werde, daß die Grlmdtheilung dem unirten
<lb/>Kinde positiv vortheilhaft und nützlich sei, die an-
<lb/>gestellte Klage aber solches nicht darlege.

<lb/>Durch oberstrichterliches Erkennniß wurde diese
<lb/>Ansicht als unrichtig aus folgenden Gründen ver- 
<lb/>worfen :

<lb/>Die fränkische kaiserliche Landgerichtsordnung
<lb/>von 1618 enthält keine ausdrückliche direkte Bestim- 
<lb/>mung darüber, daß beim Eintreten besonderer Um-
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0370.tif"
                      n="350"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0370--><p/>
                  <p>

                     <lb/>350 Grundtheilung nach Würzburger Recht.
</p>
                  <p>

                     <lb/>stände, welche gegen die Fortsetzung der Güterge- 
<lb/>meinschaft sprechen,-den mit ihren Kindern in einer
<lb/>solchen lebenden Eltern das Recht znsteht, die Kin- 
<lb/>der zur Annahme der ihnen angebotenen Grundtheilung
<lb/>zu zwingen; es muß jedoch dieses aus Th. HI
<lb/>Tit. 32 §. 4 ii. 10, Tit. 39 §. 21 und Tit. 105
<lb/>§. 1 jener Landgerichtsordnung gefolgert werden und
<lb/>hat gemäß des bemerkten §. 10 der Richter zu er- 
<lb/>kennen, wenn die Kinder der Annahme der Grund- 
<lb/>theilung sich widersetzen, wobei diese Gesetzstelleu
<lb/>zwischen leiblichen und unirten Kindern nicht unter- 
<lb/>scheiden, vielmehr der anges. §. 1 von beiden aus
<lb/>gleiche Weise ausdrücklich spricht (Ickstatt, de
<lb/>unione prolium in Schn ei dt, thes. jur. Franc.
<lb/>Sect. I Opusc.24 S 1829; Schn ei dt, de divis,
<lb/>parent, et liber, unit. a. a. O. Opusc. 27 S. 1936
<lb/>letzt. Abs.; Ostenberger, de eo, quod circa
<lb/>divis, parent, inter liber, volunt, et necess. ju- 
<lb/>stum est. a. a. O. Opusc. 28 S. 1954 §. X).

<lb/>Auch führt die angezogene kaiserliche Landge- 
<lb/>richtsordnung nirgends die Fälle an, in welchen die
<lb/>Kinder die Grundtheilung anzunehmen verbunden
<lb/>sind. Nur die dem fränkischen Landmandate vom
<lb/>27. Juni 1782, die Einkindschaften betr. (Land-
<lb/>mand.-Samml. Bd. Hl S. 267), beigefügte Er-
<lb/>mahnnngsformel an die Eltern enthält, daß das
<lb/>kaiserl. Landgericht bei vereinkindschafteten Kindern,
<lb/>welche noch nicht 25 Jahre vollkommen erstanden
<lb/>haben, selbst ermessen müsse, ob die Grundtheilung
<lb/>den Kindern zuträglich sei. Allein hierauf läßt sich
<lb/>die obige Ansicht nicht gründen, daß um das unirte
<lb/>Kind zur Annahme der von den Eltern angebote- 
<lb/>nen Grundtheilung zu nöthigen, nicht schon genüge,
<lb/>wenn demselben die Grundtheilung nicht schädlich
<lb/>sei, sondern daß solche ihm positiv vortheilhaft und
<lb/>nützlich sein müsse. Denn

<lb/>1) jene Ermahnungsformel ist kein neues Ge-
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0371.tif"
                      n="351"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0371--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Grundtheilung nach Würzburger Recht. Ml
</p>
                  <p>

                     <lb/>setz, sie enthält keine Abänderung der Bestimmun- 
<lb/>gen der kaiserlichen Landgerichtsordnung, sondern er- 
<lb/>klärt nur die hierin vorkommenden Grundsätze über
<lb/>das Wesen und die rechtlichen Folgen der Einkind-
<lb/>schaftung zur Darnachachtnng (Schneidt, vom
<lb/>Voraus a. a. O. Stück 46 S. 3032 8- 67 und
<lb/>S. 3033 Nr. 2).

<lb/>2) Die fragliche Ermahnungsformel handelt in
<lb/>der obenbemerkten Stelle nur von minderjährigen
<lb/>unirten Kindern, für welchen Fall eine besondere
<lb/>Vorsorge des Gerichtes als Vormundschastsbehörde
<lb/>einzutreten hat und hiernach, wie für alle Angelegen- 
<lb/>heiten Minderjähriger, dem Gerichte die entsprechende
<lb/>eigene Vorschrift zu geben war, welche aber nicht
<lb/>auf großjährige Kinder ausdehnende Anwendung
<lb/>findet.

<lb/>3) Nach den allgemeinen Pflichten einer Vor-
<lb/>mundschaftsbehörde kann die Vorschrift: zu ermes- 
<lb/>sen, ob die Grundtheilung den Kindern zuträglich
<lb/>sei, — nicht dahin ausgelegt werden, daß solche
<lb/>für dieselben positiv vorteilhaft und nützlich sein
<lb/>müsse, sondern sie darf ihnen nur nicht schädlich
<lb/>sein.

<lb/>4) Schelhaß sagt wohl in seinem Würzbur- 
<lb/>ger Landrechte S. 93 Note 10, daß unirte Kinder
<lb/>gezwungen werden können, die angebotene Grund- 
<lb/>theilung anzunehmen, wo ferne sie ihnen nützlich
<lb/>ist, und bezieht sich dabei ans ein oberstrichterliches
<lb/>Erkenntniß, allein die deßfallsigen Akten enthalten
<lb/>jene Ansicht nicht.

<lb/>Nachdem übrigens zufolge Th. III Tit. 32 §. 10
<lb/>der kaiserl. Landger.-Ordn. der Richter zu entschei- 
<lb/>den hat, wenn die Kinder der Grundtheilung sich
<lb/>widersetzen, so ist zufolge der einem Richter oblie- 
<lb/>genden Pflichten selbstverständlich, daß derselbe gegen
<lb/>die Kinder auf Annahme der Grundtheilung nur
<lb/>dann erkennen kann, wenn solche ihnen unschädlich
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0372.tif"
                      n="352"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0372--><p/>
                  <p>

                     <lb/>352 Grundtheilung nach Würzburger Recht.

<lb/>ist und für die Eltern eine hinlängliche Ursache
<lb/>gegen die Fortsetzung der Gütergemeinschaft spricht.
<lb/>Denn gebricht es an einer solchen Ursache, so liegt
<lb/>für den Richter kein rechtlicher Grund vor, gegen
<lb/>die Kinder auf Annahme der Grundtheilung zu er- 
<lb/>kennen (Sch n eidt, vom Voraus a. a. O. Stück 46
<lb/>S. 3027 §. 60 Abs. 3, S. 3028 §. 62, S. 3029
<lb/>§. 64/ S. 3039 §. 71 Abs. 2).

<lb/>Die oben angezogene Ermahnungsformel spricht
<lb/>auch ausdrücklich aus, daß die Eltern nicht befugt
<lb/>sind, nach Willkür und zu jeder ihnen beliebigen
<lb/>Zeit Grundtheilung mit ihren linkten Kindern zu
<lb/>pflegen und dadurch die Gütergemeinschaft aufzu- 
<lb/>heben.

<lb/>Zur Begründung einer Klage der Eltern aus
<lb/>Grundtheilung gegen ihre unirten Kinder ist dem- 
<lb/>nach die Behauptung nicht erforderlich, daß dieselbe
<lb/>ihnen positiv vortheilhaft und nützlich sei, sondern
<lb/>es genügt schon, wenn aus der Klage die Negation
<lb/>hervorgeht, daß die Grundtheilung den Kindern nicht
<lb/>schädlich ist. Die Klage hat übrigens die Angabe ei- 
<lb/>ner hinlänglichen Ursache gegen die Fortsetzung der
<lb/>Gütergemeinschaft zu enthalten *).

<lb/>OÄGErk. v. 26. Sept. 1863 RNr. 115562/63.

<lb/>Wkd.
</p>
                  <p>

                     <lb/>*) Anders ist die Sache in einem früheren oberstrich- 
<lb/>richterlichen Erkenntnisse aufgefaßt; s. Bl. f. RA.
<lb/>Bd. XII Ergbl. S. 79. St.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm «QEnke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_28+1863_0373.tif"
             n="353"
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         <div xml:id="d26194e36369" n="No. 23.">
      
            <head>Samstag den 14. November 1863. 28. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d26194e36374"
                 ana="scope_-_353-357"
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Bemerkungen zur Lehre von der Vollstreckung fremdrichterlicher Erkenntnisse</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="St., ...">St.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0373--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 14. November 1863. 28. Jahrgang. M. SA
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seuffert's
</p>
               <p>

                  <lb/>lättcr für KechtsLntrmdung
</p>
               <p>

                  <lb/>zuniichst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Bemerkungen zur Lehre von der Vollstreckung fremdrichterlicher Erkennt«
<lb/>niste. — Verkauf einer Sache an mehrere. Käufer nai&gt; einander. —
<lb/>Auch die Klage auf Ersatz des dem Käufer eines T hi eres in Folge der
<lb/>Fehlerhaftigkeit desselben zugegangenen Schadens gegen den Verkäufer,
<lb/>welchem der Fehler des Tbieres bekannt war, muß innerhalb vierzehn
<lb/>Tagen nach Ablauf der Gewährsfrist erhoben werden. — Umfang und
<lb/>Wirksamkeit der s. g. clausula privatoria im Testamente. — Durch
<lb/>Verehelichung gehen die Erbrechte des Adoptivkindes nicht verloren.
</p>
               <p>

                  <lb/>Bemerkungen znr Fehre von -er Vollstreckung fremd-
<lb/>richterlicher Erkenntnisse.

<lb/>I.

<lb/>Seuffert im Kommentar über die bayer. Ge- 
<lb/>richtsordnung, Ausg. 2 Bd. IV S. 278 Note 13,
<lb/>lehrt, daß die in der ah. Verordnung vom 2. Juni
<lb/>1811 §. 2 und 3 aufgestellten Voraussetzungen der
<lb/>Vollziehbarkeit eines fremdrichterlichen Erkenntnisses
<lb/>auch da vorhanden sein müssen, wo die Exekution
<lb/>gegen einen Ausländer an dessen in Bayern befind- 
<lb/>lichen Gütern vollzogen werden soll. Darüber aber,
<lb/>ob auch die Zuständigkeit des fremden Richters, des- 
<lb/>sen Erkenntniß vollzogen werden soll, nach den nähe- 
<lb/>ren Bestimmungen des §. 1 der anges. VO., so
<lb/>wie die Rechtskraft dieses Erkenntnisses (§.4 das.)
<lb/>zu prüfen sei, wenn gegen einen in Bayern sich
<lb/>aufhaltenden Ausländer der Vollzug eines fremdrich- 
<lb/>terlichen Erkenntnisses nachgesucht wird, spricht sich
<lb/>Seuffert nicht bestimmt aus. In solchen Fällen
<lb/>wird aber nicht selten von den die Exekution betrei- 
<lb/>benden Parteien und von den requirirenden fremden

<lb/>Neue Folge VIII. Baud.
</p>
               <pb facs="2084949_28+1863_0374.tif"
                   n="354"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0374--><p/>
               <p>

                  <lb/>354 Vollstreckung fremdrichterlicher Erkenntnisse.

<lb/>Gerichten unter Bezugnahme auf die im angef. §. 1
<lb/>verkommenden Worte: „wider einen diesseitigen Un-
<lb/>terthan" — die Behauptung ausgestellt, die Prüft
<lb/>nng der Zuständigkeit und der Rechtskraft falle weg,
<lb/>wenn die Erekutiou gegen einen Nichtbayern verlangt
<lb/>wird, und dies konunt besoilders häufig dann vor,
<lb/>wenn der Vollzug des Urtheiles eines Gerichtes
<lb/>desjenigen Staates, in dessen Unterthanenverband der
<lb/>Ausländer steht, gegen diesen in Bayern nachgesncht
<lb/>wird. Darnln wird es nicht überflüssig sein, die
<lb/>aufgeworfene Frage zu untersuchen. Dieselbe wird
<lb/>dahin zu beantworten sein, daß alle Erfordernisse
<lb/>der 8§. 1—4 der angef. VO. allch dann vorhan- 
<lb/>den sein tnüssen, wenn gegen einen in Bayern sich
<lb/>anfhaltenden Ausländer der Vollzug eines fremd- 
<lb/>richterlichen, selbst eines von einem Gerichte seines
<lb/>Heiinathlandes erlassenen Urtheiles begehrt wird.

<lb/>Es ergibt sich dies daraus, daß die Vorschrif- 
<lb/>ten der 8- 1 u. 4 der VO. v. 2. Juni 4811 ge- 
<lb/>geben sind, um Eingriffe in die Zuständigkeit der
<lb/>bayerischen Gerichte zu vermeiden. Nun macht aber
<lb/>die Gerichtsordnung in 8- I u. 2 des Kap. I den
<lb/>Gerichtszwang, die Zuständigkeit der bayerischen Ge- 
<lb/>richte überhaupt, in keiner Weise von der Staats- 
<lb/>angehörigkeit abhängig. Vielinehr wird im ganzen
<lb/>Kap. I als selbstverständlich vorausgesetzt, daß auch
<lb/>Fremde dem bayerischen Gerichtszwange unterworfen
<lb/>sind. Wenn in den §§- 5, 6, 8, 11 und 12, so- 
<lb/>wie in anderen Kapiteln der GO. Bestimmungen
<lb/>vorkonunen, wonach in einzelnen Beziehungen die
<lb/>Rechtsverfolgung gegen Freinde von der gegen In- 
<lb/>länder verschieden ist, so dient dies nur zur Befe- 
<lb/>stigung des Grundsatzes.

<lb/>Eben so allgemein ist die Bestirnmung in Tit. IV
<lb/>8. 8 Abs. 2 der Verfassungsurkunde. Es wird da- 
<lb/>bei nicht zwischen Bayern und Fremden unterschieden.
<lb/>Niemand ohne Unterschied soll seinem ordentlichen
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0375.tif"
                   n="355"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0375--><p/>
               <p>

                  <lb/>Vollstreckung fremdrichterlicher Erkenntnisse. 355

<lb/>Richter entzogen werden. Da nun auch der Fremde
<lb/>in Bayern einen Richter hat, so muß auch, wenn
<lb/>gegen ihn der Vollzug eines fremdrichterlichen Ur-
<lb/>theiles begehrt wird, die Zuständigkeit des fremden
<lb/>Richters nach den näheren Bestimmungen des §. 1
<lb/>der VO. v. 2. Juni 1811 geprüft werden.

<lb/>Mit Unrecht beruft nlan sich dagegen auf die
<lb/>oben ausgehobenen Worte des angef. §. 1. Viel- 
<lb/>mehr muß nach dem bereits Ausgeführten angenom-
<lb/>rnen werden, daß unter den Unterthanen a. a. O.
<lb/>nicht allein die Unterthanen im engeren Sinne, die
<lb/>Staatsangehörigen, verstanden werdet!, sondern auch
<lb/>die zeitlichen Unterthanen und Forensen (vergl.

<lb/>- Pözl, bayer. Verfassungsrecht S. 41 der 1. Ausg.).

<lb/>Diese Gründe werden noch unterstützt:

<lb/>1) durch die Autorität Feu erb ach's (Themis
<lb/>S. 75 ff.), des Verfassers der VO. v. 2. Juni
<lb/>1811, welcher auch bezüglich der gegen Fremde er- 
<lb/>gangenen fremdrichterlichen Erkenntnisse die Prüfung
<lb/>der Koinpetenz und der Rechtskraft für nothwendig
<lb/>hält;

<lb/>2) durch die VO. vom 1. Okt. 1861 (Rbl.
<lb/>S. 747), wo iin Art. IV die österreichischen Be-
<lb/>ainten bei den zusarninengelegten Zollämtern in Bayern
<lb/>der bayerischen Justizgewalt (ohne Unterscheidung
<lb/>zwischen Civil- und Strafjustiz) „ebenso wie andere
<lb/>Ausländer" unterworfen werden;

<lb/>3) durch den neuen Entwurf einer Prozeßord- 
<lb/>nung, dessen Art. 771 klar entnehmen läßt, daß
<lb/>auch gegen Ausländer fremdländische Urtheile erst
<lb/>durch einen Beschluß der bayerischen Gerichte voll- 
<lb/>streckbar werden.
</p>
               <p>

                  <lb/>II.

<lb/>Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit fremd-
<lb/>richterlicher Erkenntnisse hat die VO. v, 2. Juni
<lb/>1811 im §. 4 „dem Appellationsgerichte des Kres-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0376.tif"
                   n="356"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0376--><p/>
               <p>

                  <lb/>S56 Vollstreckung fremdrichterlicher Erkenntnisse.

<lb/>ses, innerhalb welches die Exekution geschehen soll",
<lb/>zugewiesen. Seitdein ist in der Gerichtsverfassung
<lb/>des diesseits-rheinischen Bayern und in der der mei- 
<lb/>sten übrigen deutschen Staaten eine erhebliche Ver- 
<lb/>änderung eingetreten, indem die Annahme der deut- 
<lb/>schen Wechselordnung und des deutschen Handelsge- 
<lb/>setzbuches zur Errichtung eigener Handels- (und
<lb/>Wechsel-) Gerichte geführt hat und für Bayern dies- 
<lb/>seits des Rheines das Handelsappellationsgericht in
<lb/>Nürnberg errichtet wurde. — Hiedurch entsteht die
<lb/>Frage, ob über die Vollstreckbarkeit der Urtheile aus- 
<lb/>ländischer Handels- (und Wechsel-) Gerichte von
<lb/>den Appellationsgerichten der Kreise oder vom Han-
<lb/>delsappeüationsgerichte zu entscheiden ist.

<lb/>Für die Kompetenz des letzteren sprechen fol- 
<lb/>gende Gründe.

<lb/>Die Uebertragung der Entscheidung über die
<lb/>Vollstreckbarkeit fremdrichterlicher Erkenntnisse an die
<lb/>Appellationsgerichte im Allgemeinen erfolgte nur in
<lb/>der Erwägung, daß diese Entscheidung nicht wohl
<lb/>dem Untergerichte, welches die Exekution selbst zu
<lb/>vollziehen hat, übertragen werden kann. Daher
<lb/>übertrug man sie den kompetenten Gerichten zweiter
<lb/>Instanz (s. Feuerbach, Themis S. 122 — 125).

<lb/>Unseren Handelsgerichten steht der Vollzug ih- 
<lb/>rer Erkenntnisse zu und mliß ihnen zllstehen, da der- 
<lb/>selbe manches Eigenthümliche hat. Es ist daher an- 
<lb/>zunehmen, daß ihnen auch der Vollzug der Erkennt- 
<lb/>nisse fremder Handels- und Wechselgerichte zusteht
<lb/>und obliegt. Sie haben daher auch den Auftrag
<lb/>zur Vollstreckung nicht von den in Handelssachen im
<lb/>Allgemeinen unzuständigen Appellationsgerichten der
<lb/>Kreise, sondern vom Handelsappellationsgerichte zu
<lb/>empfangen.

<lb/>Ferner ist der Ausspruch über die Vollziehbar- 
<lb/>keit des Erkenntnisses eines fremden Handelsgerich- 
<lb/>tes von der Prüfung abhängig, ob nicht statt des
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0377.tif"
                   n="357"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0377--><p/>
               <p>

                  <lb/>Vollstreckung fremdnchterlicher Erkenntnisse. 357

<lb/>auswärtigen ein bayerisches Handelsgericht in der
<lb/>Sache zuständig gewesen wäre, während doch die
<lb/>Prüfung der Zuständigkeit der Handelsgerichte in
<lb/>ihrem gegenseitigen Verhältnisse nur Handelsgerich- 
<lb/>ten, nicht aber anderen Civilgerichten zustrht (Ges.
<lb/>ü. d. Einführung des a. d. Handelsgesetzbuches Art.
<lb/>56 u. 67). Hienach kann aber über die Vollstreck- 
<lb/>barkeit des Erkenntnisses eines fremden Handelsge- 
<lb/>richtes nur das Handelsappellationsgericht entscheiden.

<lb/>Hiegegen kann sich ans Art.' 769 Abs. 2 des
<lb/>Entwurfs der neuen Prozeßordnung nicht berufen
<lb/>werden, welcher allerdings den Bezirksgerichten die
<lb/>Entscheidung über die Vollstreckbarkeit fremdrichter- 
<lb/>licher Urtheile zuweist, ohne dabei zu unterscheiden,
<lb/>ob das Urtheil von einein auswärtigen Civilgerichte
<lb/>oder einem auswärtigen Handelsgerichte erlassen
<lb/>wurde. Denn das ganze Systein der Vollstreckung
<lb/>richterlicher Urtheile nach dem Entwürfe ist ein von
<lb/>dem jetzigen durchaus verschiedenes, indem in Zu- 
<lb/>kunft nicht mehr die Gerichte selbst, sondern eigene
<lb/>Gerichtsvollzieher die Vollstreckung der Urtheile vor- 
<lb/>nehmen sollen (Art. 86 Abs. 2, Art. 784), die Ge- 
<lb/>richte nur entscheiden, wenn über den Vollzug ein
<lb/>Streit entsteht, und im Vollstreckungsverfahren keine
<lb/>Verschiedenheiten beim Vollzüge handelsgerichtlicher
<lb/>und anderer Urtheile Statt finden. Daher kann in
<lb/>dieser Beziehung von den Bestimmungen des Ent- 
<lb/>wurfes kein Rückschluß auf das jetzt geltende Recht
<lb/>gemacht werden. — Doch wäre immerhin zu er- 
<lb/>wägen, ob es nicht auch nach den Grundsätzen des
<lb/>Entwurfes (wegen der Prüfung der Kompetenz des
<lb/>auswärtigen Gerichtes und im Hinblick auf Art. 771
<lb/>Abs. 1 des Entwurfes) zweckmäßiger wäre, den Aus- 
<lb/>spruch über die Vollstreckbarkeit der Urtheile auswär- 
<lb/>tiger Handelsgerichte den bayerischen Handelsgerich- 
<lb/>ten zu übertragen.

<lb/>(Schluß folgt.)
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0378.tif"
                n="358"
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            <div xml:id="d26194e36848">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d26194e36853"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Verkauf einer Sache an mehrere Käufer nach einander</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0378--><p/>
                  <p>

                     <lb/>358 Successiver Verkauf einer Sache an Mehrere.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern
<lb/>rechts des Nheines.

<lb/>1.

<lb/>Verkauf einer Sache an mehrere Käufer nach einander.

<lb/>Ueber die Frage, ob gegen den Verkäufer,
<lb/>welcher dieselbe Sache auch an einen zweiten Käu- 
<lb/>fer verkauft und tradirt hat, von dein hievon un- 
<lb/>terrichteten ersten Käufer auf Erfüllung oder mir
<lb/>auf Entschädigung geklagt werden könne, äußern sich
<lb/>die Entfcheidungsgründe eines oberstrichterlichen Er- 
<lb/>kenntnisses, wie folgt:

<lb/>Die Kläger haben in ihrer Klage vom 8/u. Mai
<lb/>1862 um den Ausspruch gebeten, daß der Beklagte
<lb/>schuldig sei, den mit ihnen abgeschlossenen Kaufvertrag
<lb/>gerichtlich protokolliren zu lassen, und die Vorinstanz
<lb/>hat in dieser dem Beklagten angesonnenen Leistung
<lb/>eine die Tradition des Kaufsobjektes vorbereitende
<lb/>oder dazu gehörige Handlung gefunden, in der an-
<lb/>gestellten Klage also die Kauferfüllungsklage —
<lb/>actio emti — erkannt. Da aber, wie die Kläger
<lb/>replicando zugeben mußten, der Beklagte schon
<lb/>vor Erhebung jener Klage das Kaufsobjekt einem
<lb/>anderen Käufer verkauft und tradirt hatte, was ihnen
<lb/>vor der Klageftellung bekannt geworden, so hat die
<lb/>II. Inst, angenomrnen, daß zufolge solcher Hand- 
<lb/>lungsweise des Verkäufers nach bayer. LR. Th. IV
<lb/>Kap. IV §. 9 diesem wider die Klage auf Erfüll- 
<lb/>ung des Vertrages d. i. auf Tradition des Kaufs-
<lb/>gegenständes die zerstörende Einrede der subjektiven
<lb/>Unmöglichkeit der Erfüllung zustehe. Demgemäß
<lb/>hat die II. Inst., indem sie im Hinblicke auf jenen
<lb/>Sachverhalt den Klägern einzig die Klage auf
<lb/>Schadloshaltung, statt der Erfüllungsklage wider
</p>
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                      n="359"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0379--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Successiver Verkauf einer Sache an Mehrere. 359

<lb/>den dolosen Verkäufer beimißt, diesen von der er-
<lb/>hobenen Erfüllungsklage definitiv entbunden.

<lb/>Hierüber führen die revidirenden Kläger Be- 
<lb/>schwerde. Sie wollen in dem Umstande, daß ein
<lb/>anderer Käufer im Besitze des tradirten Kaufsobjek- 
<lb/>tes ist, nur allenfalls eine Schwierigkeit und kei- 
<lb/>neswegs eine entschiedene Unmöglichkeit auf Seite
<lb/>des Beklagten erkennen, das Kaufsobjekt ihnen zu
<lb/>tradiren, da er es ja von dein dermaligen Besitzer
<lb/>zurückerwerben könne. Jedenfalls wollen sie in der
<lb/>etwa sich herausstellenden Unmöglichkeit der Kaufs- 
<lb/>erfüllung, weil von dem Verkäufer selbst herbeige-
<lb/>führl und verschuldet, nicht eine ihn von der Prin- 
<lb/>zipalen Obligation oder der Erfüllungsklage be- 
<lb/>freiende Thatsache gewahren, und endlich sind sie
<lb/>bemüht, die erhobene Klage auf Erfüllung wider
<lb/>den Verkäufer sogar als Vorbedingung der nach
<lb/>LR. Th. IV Kap. IV Nr. 9 gegebenen Klage auf
<lb/>Herausgabe des Kanfsobjektes wider den in mala
<lb/>Me befindlichen dritten Besitzer darznstellen, indem
<lb/>sie behaupten, es bedürfe des durch die Erfüllungs- 
<lb/>klage zu erzielenden Präjudizes über den Abschluß
<lb/>des der Klage unterstellten Kaufvertrages, um mit
<lb/>Erfolg oder genügender Sicherheit gegen den drit- 
<lb/>ten, unredlichen Besitzer die Klage auf Herausgabe
<lb/>des Kaussobjektes zu stellen, soferne sie vorerst nach
<lb/>dem Erwerbe desselben trachten und die Klage auf
<lb/>Schadloshaltung wider den Verkäufer zurückstellen
<lb/>wollten.

<lb/>Der geltend gemachten Revisionsbeschwerde
<lb/>kann jedoch nicht stattgegeben werden.

<lb/>Zwar kann, wenn ein Verkäufer eine lind die- 
<lb/>selbe Sache nach einander mehreren Kälifern ver- 
<lb/>kauft und einem von ihnen tradirt, nicht von einer
<lb/>subjektiven Unmöglichkeit, sondern nur von der
<lb/>Schwierigkeit, die Sache dem anderen Käufer zu
<lb/>tradiren, die Rede sein. Denn hat sich der Ver-
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0380.tif"
                      n="360"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0380--><p/>
                  <p>

                     <lb/>360 Successiver Verkauf einer Sache an Mehrere.

<lb/>laufet bei der Tradition des Kaufsobjektes an den
<lb/>einen Käufer auch nicht durch Stipulation einer
<lb/>Resolutivbedingung oder eines Wiederkaufsrechtes
<lb/>die rechtliche Möglichkeit gewahrt, für den Fall, daß
<lb/>er von dein anderen Käufer auf Erfüllung in An- 
<lb/>spruch genommen wird, das Kaufsobjekt wieder an
<lb/>sich zu ziehen und diesem zu tradiren, so bleibt doch
<lb/>immer der Versuch zulässig oder denkbar, — über
<lb/>dessen Erfolg von vorneherein und für alle Zukunft
<lb/>nicht abgefprochen werden kann, — ob der im Be- 
<lb/>sitze des Kaufsgegenstandes befindliche Käufer sich
<lb/>nicht zu einer Rückveräußeruug verstehen wolle.

<lb/>Wollte man übrigens auch geradehin anneh- 
<lb/>men, es sei für den Verkäufer, der dem einen von
<lb/>mehreren Käufern tradirt hat, subjektiv unmöglich,
<lb/>dieselbe Sache nachher einem anderen auf Erfüllung
<lb/>dringenden Käufer zu tradiren, so ergibt sich doch
<lb/>aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen, daß die durch
<lb/>ein Verschulden des Schuldners herbeigeführte Un- 
<lb/>möglichkeit der Leistung denselben von seiner Ver- 
<lb/>pflichtung nicht befreien kann, und daß selbst
<lb/>der Gegenstand der Obligation durch solch' eine Un- 
<lb/>möglichkeit nicht unmittelbar verändert wird,
<lb/>wenn gleich eine Umwandlung desselben in das mit
<lb/>der Erwerbung im Gleichgewichte stehende Interesse
<lb/>bei der endlichen Auseinandersetzung der Kontrahen- 
<lb/>ten eintreten muß. Und hieraus folgt weiter, daß
<lb/>der Gläubiger, wenn die Unmöglichkeit der Leistung
<lb/>durch des Schuldners Schuld eingetreten ist, nicht
<lb/>lediglich darauf beschränkt ist, das Interesse einzu- 
<lb/>klagen, sondern daß er vielmehr nach wie vor be- 
<lb/>rechtigt ist, auf den ursprünglichen Gegenstand der
<lb/>Obligation seine Klage zu richten.

<lb/>Im Allgemeinen also enthält es zwar nichts
<lb/>den Grundbegriffen des Rechtes und der Rechts- 
<lb/>ordnung Widersprechendes, wenn ungeachtet der Un-
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0381.tif"
                      n="361"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0381--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Sueeesfiver Verkauf einer Sache an Mehrere. 361

<lb/>' Möglichkeit der Leistung, soferne solche Unmöglichkeit
<lb/>nur dem Schuldner zuzurechnen ist, der Gläubiger
<lb/>eine Klage auf Erfüllung der schuldigen Leistung
<lb/>erhebt, wenn der Richter sodann die Anerkennung
<lb/>des Rechtes des Gläubigers auf die ursprünglich
<lb/>bedungene Leistung ausspricht oder den Schuldner
<lb/>zu dieser Leistung verurtheilt, und wenn sofort erst
<lb/>in der Exekutionsinstanz die Umwandlung des ur- 
<lb/>sprünglichen und eigentlichen Gegenstandes der Ob- 
<lb/>ligation samrut allen Accessorie» in ein Geldäquiva- 
<lb/>lent (das Interesse) — wo es nöthig ist, mit Rück- 
<lb/>sicht auf die Gegenleistung — erfolgt (Mommsen,
<lb/>Beitr zum Oblig.-Rechte Bd. 1 S. 12 -13, 230,
<lb/>294, Gerber und Jhering Jahrb. Bd. 111
<lb/>S. 459).

<lb/>Allein der oberste Gerichtshof hat bereits mehr- 
<lb/>fällig und namentlich in dein Falle, wo der Ver- 
<lb/>käufer au Mehrere nach einander verkauft und an
<lb/>einen aus ihnen tradirt hat, den Grundsatz festge- 
<lb/>halten, daß eine Klage auf Vertragserfüllung oder
<lb/>auf die verabredete Leistung aus prozessualen Mo- 
<lb/>tiven zu verwerfen nnd als gegenstandslos zu be- 
<lb/>trachten sei, wenn nach den besonderen Umständen
<lb/>auch dem Kläger klar vorliegt, daß dem Beklagten
<lb/>diese Erfüllung oder Leistung ohne freiwillige
<lb/>Mitwirkung eines Dritten unmöglich ist. Denn
<lb/>unter solchen Umständen würde die Vernrtheilung
<lb/>des Beklagten, den Vertrag zu erfüllen, in Wahr- 
<lb/>heit nur dahin verstanden werden können, daß der
<lb/>Beklagte schuldig sei, den dritten Besitzer der Sache
<lb/>zu deren Abtretung oder Wiederabtretung zu be- 
<lb/>stimmen, — ein Thun, facere, worauf im Gegen- 
<lb/>sätze des dar« oder tradere bei dein ursprünglich
<lb/>eingegangenen Kaufverträge die Absicht der Kon- 
<lb/>trahenten nicht ging. Vielmehr pflegt in solchen
<lb/>Fällen nur die Klage auf das Interesse zugelassen
<lb/>zu werden (OAGErk. v. 3. Juli 1855, RNr.
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0382.tif"
                      n="362"
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                  <p>

                     <lb/>362 Successiver Verkauf einer Sache an Mehrere-
</p>
                  <p>

                     <lb/>1174b4ibb und v. 25. Oft. 1856 RNr. 1617^«.
<lb/>Senfs er t, Archiv Bd. XV S. 365).

<lb/>Die revidirendeu Klager meinen freilich, die
<lb/>richterliche Feststellung, daß der Beklagte ihnen ans
<lb/>den: Kaufverträge vom 5. Februar 1862 das er- 
<lb/>kaufte Haus zu tradireu habe, sei daruin rechtsbe- 
<lb/>gründet und könne nicht verweigert werden, weil
<lb/>von dieser Feststellung als einem Präjudiz der Er- 
<lb/>folg einer nach dem Gesetze (LR. Th. IV Kap. IV
<lb/>§. 9) ihnen zustehenden Klage auf Herausgabe des
<lb/>Kaufsobjektes gegen den unredlichen ') zweiten Käu- 
<lb/>fer abhänge. Allein diese Ansicht ist unrichtig.
<lb/>Denn den Klägern bleibt alich ohne solchen Aus- 
<lb/>spruch die Möglichkeit, dem zweiten Käufer gegen- 
<lb/>über den Beweis zu liefern, daß der Verkäufer
<lb/>früher mit ihnen einen ernstlichen Kaufvertrag über
<lb/>das jenem hinterdrein verkaufte und tradirte Haus
<lb/>abgeschlossen habe, und sie würden diesen Beweis
<lb/>in einem gegen den zweiten Käufer angestrengten
<lb/>Prozeß immerhin besonders und anders als durch
<lb/>bloße Berufung auf jene Feststellung liefern un'issen,
<lb/>da die re8 judicala gegen den dermaligen Beklag- 
<lb/>ten keineswegs zugleich gegen den zweiten Käu- 
<lb/>fer in Absicht auf die Thatsache des ersten Kaufs-
<lb/>abschlusfes wirksam wäre (GO. Kap. XIV §. 11
<lb/>Nr. 4).

<lb/>OAGErk- v. 19. Sept. 1863 RNr. 1!8862 63.

<lb/>4/
</p>
                  <p>

                     <lb/>*) War der zweite Käufer in gutem Glauben und das
<lb/>Kaufsobjekt ist ihm tradirt, so gibt der oben ange- 
<lb/>führte 9 Nr. 2 vergl. mit Nr. 3 dem älteren
<lb/>Käufer ausdrücklich nur eine Klage aufEntschädigung.

<lb/>St.
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0383.tif"
                   n="363"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Auch die Klage auf Ersatz des dem Käufer eines Thieres in Folge der Fehlerhaftigkeit desselben zugegangenen Schadens gegen den Verkäufer, welchem der Fehler des Thieres bekannt war, muß innerhalb vierzehn Tagen nach Ablauf der Gewährsfrist erhoben werden</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0383--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Ges. ü. d. Gewährleist, b. Viehveräuß. Art. 6 u. 9. 363
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.

<lb/>Auch die Klage auf Ersatz des dem Käufer eines Thieres
<lb/>in Folge der Fehlerhaftigkeit desselben zugegangenen Scha- 
<lb/>dens gegen den Verkäufer, welchem der Fehler des Thieres
<lb/>bekannt war, muß innerhalb vierzehn Tagen nach Ablauf
<lb/>der Gewährssrist erhoben werden.

<lb/>Dem I. H. war um die Mitte des Monates
<lb/>März 1862%», Pferd verkauft und tradirt worden,
<lb/>welches schon am 24. März als rotzkrank in Folge
<lb/>polizeilicher Anordnung getödtet werden mußte. Es
<lb/>erkrankten aber hierauf auch drei andere Pferde des
<lb/>Käufers am Rotze, von denen eines siel und zwei
<lb/>getödtet werden nmßten.

<lb/>Der Verkäufer gab zwar den Kaufschilling zu- 
<lb/>rück, verweigerte aber angemessene Entschädigung,
<lb/>daher I. H. sub praes. 5. Juni 1862 Klage
<lb/>stellte, in welcher er auf Grund des Art. 6 des
<lb/>Ges. v 26. März 1859 über die Gewährleistung
<lb/>bei Viehveränßerungen Schadensersatz verlangte und
<lb/>zwar 600 si. für den Verlust der drei Pferde, 300 ff.
<lb/>für den ihn, nach polizeilichen Vorschriften anfge-
<lb/>gebenen Umbau des Stalles und 20 fl. für die
<lb/>nach gleicher Anordnung vertilgten Pferdegeschirre.

<lb/>In allen Instanzen wurde der vom Beklagten
<lb/>auf Grund des Art. 9 des angeführten Gesetzes
<lb/>vorgebrachten Einrede der Verjährung Statt gegeben
<lb/>und die oberstrichterlichen Entscheidungsgründe sagen
<lb/>über obige Frage:

<lb/>Das Gesetz vom 26. März 1859 über Ge- 
<lb/>währleistung bei Viehveränßerungen bestimmt in den
<lb/>unter sich zusammenhängenden Artikeln 4, 5 und 6,
<lb/>welche Ansprüche und unter welchen Voraussetzungen
<lb/>der Käufer eines mit der Rotzkrankheit behafteten
<lb/>Pferdes geltend zu" machen hat. Ferner ist im
<lb/>Art. 9 ausgesprochen, daß die betreffende Klage
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0384.tif"
                      n="364"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0384--><p/>
                  <p>

                     <lb/>364 Ges ü. d. Gewährleist, b. Viebvcräuß. Art. 6 u. 9.

<lb/>innerhalb 14 Tagen nach Ablanf der Gewährschafts- 
<lb/>frist, die gleichfalls 14 Tage von der Uebergabe
<lb/>des Thieres an beträgt, bei Verlust der Ansprüche
<lb/>erhoben werden muß.

<lb/>Insbesondere ist im Art. 6 der Anspruch auf
<lb/>den Ersatz alles Schadens in, Falle der Wissenschaft
<lb/>des Verkäufers von dein Fehler des Thieres als
<lb/>ein Objekt der fraglichen Klage bezeichnet und es
<lb/>muß dieselbe also auch in dieser Richtung innerhalb
<lb/>der vorgezeichneten Frist angestelit werden.

<lb/>Dieser Ansicht ist auch Lank in von Doll-
<lb/>mann's Erläuterungen zur Gesetzgebung des Kö- 
<lb/>nigreichs Bayern Th. I Bd. 3 S. 33 u. 35 ff.,
<lb/>wobei zu beachten ist, daß Lank bei Abfassung des
<lb/>Gesetzes mitwirkte.

<lb/>Bei diesen Verhältnissen kommt es darauf, ob
<lb/>früher nach gemeinem Rechte und inhaltlich des
<lb/>bayer. Landrechtes von 1756 die adio emti venditi
<lb/>oder ex delicto elektiv mit dem ädilitischen Edikte
<lb/>geltend gemacht werden konnte (vgl. übrigens da- 
<lb/>gegen Kreittmayr's Anmerkungen zum bayer. Land- 
<lb/>rechte Thl. IV Kap. III §. 32 dir. 3 a. E.), nicht
<lb/>mehr an.

<lb/>Kläger mußte demnach bei Geltendmachung
<lb/>seiner Entschädigungsansprüche auf den Grund des
<lb/>Art. 6 a. a. O. die in Art. 9 des Gesetzes speziell
<lb/>vorgezeichneten kurzen Klagefristen einhalten.

<lb/>Insbesondere vermag er nicht, sich dagegen
<lb/>auf den Grundsatz zu berufen: agere non valenti
<lb/>non currit praescriptio. Denn der eingeklagte
<lb/>Schaden war, abgesehen vom Quantum, schon inner- 
<lb/>halb der Klagefrist erkennbar, weil die zwei ersten
<lb/>angesteckten Pferde Zeuge der adhibirten Polizei- 
<lb/>untersuchungsakten schon am 25. u. 31. März 1862
<lb/>wegen Rotzkrankheit getödtet werden mußten, das
<lb/>dritte getödtete Pferd schon am 31. März, bezieh- 
<lb/>ungsweise 9. April 1862 als rotzkrank bezeichnet
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0385.tif"
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                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Umfang und Wirksamkeit der s.g. clausula privatoria im Testamente</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0385--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Clausula privatoria.
</p>
                  <p>

                     <lb/>365
</p>
                  <p>

                     <lb/>war und dem Kläger schon damals nicht entgehen
<lb/>konnte, daß er wegen des Werthersatzes der Thiere,
<lb/>sowie wegen der verordnnngsmäßig vorznnehmenden
<lb/>Veränderungen am Pferdestalle und dem Pferde- 
<lb/>geschirre Schadensersatzansprnche geltend zu machen
<lb/>habe.

<lb/>Die Ungewißheit des Gesammtschadensbetrages
<lb/>bezüglich einiger Posten enthob den Kläger nicht,
<lb/>wenigstens die Schadensersatzverpflicbtnng des Geg- 
<lb/>ners innerhalb der gesetzlichen Frist feftstellen zu
<lb/>lassen, indem einerseits die spätere Liqnidirnng des
<lb/>Quantums nach Maßgabe der Umstände Vorbehalten
<lb/>werden konnte (vgl. das oberstrichterliche Erkenntniß
<lb/>vom 16. Dez. 1854 in den Bl. f. RA. Bd. XX
<lb/>S. 366) und andererseits nicht gestattet werden
<lb/>darf, die zur Entscheidung der Schadensersatzver- 
<lb/>bindlichkeit in quanto nothwendige Vorfrage über
<lb/>die Gewährschaft und die Ersatzpflicht wegen der
<lb/>Ausmittelnng des Entschädigungsguantnms erst lange
<lb/>nach Ablauf der vorgezeichneten Klagfristen verhan- 
<lb/>deln und entscheiden zu lassen.

<lb/>OÄGErk. v. 30. Sept. 1863 RNr. 12446&gt;2/63.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>3.

<lb/>Umfang und Wirksamkeit der s. g. clausula privatoria im

<lb/>Testamente.

<lb/>Die Wittwe I. von E. errichtete im Jahre
<lb/>1861 ein Testament, worin sie bei dem Mangel
<lb/>leiblicher Kinder ihre Adoptivtochter zur Hanpterbin
<lb/>einsetzte und bedeutende Legate auch an Verwandte
<lb/>ihres im Jahre 1849 verstorbenen Ehemannes aus- 
<lb/>setzte. -- Im Testamente kam vor, das Vermögen
<lb/>sei reines Eigenthum der Erblasserin und stamme
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0386.tif"
                      n="366"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0386--><p/>
                  <p>

                     <lb/>366
</p>
                  <p>

                     <lb/>Clausula privatoria.
</p>
                  <p>

                     <lb/>in keiner Weise vom Ehemanne her, woran die
<lb/>Hoffnung, daß die Legatare mit dem ihnen Znge-
<lb/>wandten zufrieden sein werden, und die Bestimmung
<lb/>geknüpft war, daß „unzufriedene und zanksüchtige
<lb/>Erben ausgeschlossen sein" — und die ihnen zuge- 
<lb/>sprochenen Theile dem Armenfonde in E. zufalien
<lb/>sollen.

<lb/>Das Testament wurde allseitig, auch von M.,
<lb/>einem Verwandten des Ehemannes, anerkannt und
<lb/>von ihm die ans Entrichtung des ihm bestimmten Le- 
<lb/>gates geklagt. Da er aber behauptet hatte, unter
<lb/>der Verlassenschaft der Wittwe I. befinde sich auch
<lb/>ein zur Verlassenschaft des vorverstorbenen Eheman- 
<lb/>nes der Testatrix gehöriger Errnngenschaftsantheil,
<lb/>und deßwegen gegen die Erbin auch ans Vorlage
<lb/>von Urkunden und auf eidliche Spezifikation des
<lb/>Rücklasses der Wittwe I. geklagt hatte, so setzte
<lb/>die Erbin der Klage auf Entrichtung des Legates
<lb/>die Einrede entgegen, M. habe durch die andere
<lb/>Klage dem letzten Willen zuwider gehandelt und
<lb/>dadurch den Anspruch auf das Legat verloren.

<lb/>In den Entscheidnngsgründen des in der Sache
<lb/>ergangenen oberstrichterlichen Erkenntnisses wird über
<lb/>die Bedeutung jener testamentarischen Bestinuuung
<lb/>gesagt:

<lb/>„Eilt Testator ist allerdings befugt, den von
<lb/>ihm letztwillig bedachten Personen eine Handlung
<lb/>oder Unterlassung bei Vermeidung des Verlustes des
<lb/>ihnen letztwillig Zngedachten zur Auflage zu machen,
<lb/>und läßt sich eine solche Befngniß nicht ans den
<lb/>Fall beschränken, daß nur Angriffe ans den Rechts- 
<lb/>bestand des Testamentes als solchen unterlassen
<lb/>werden sollen. Es wäre daher in dem vorliegenden
<lb/>Falle die Testatrizin unzweifelhaft befugt gewesen,
<lb/>den von ihr mit Legaten bedachten Personen die
<lb/>Geltendmachung von Ansprüchen auf Grund angeb- 
<lb/>lich nicht vollständig vollzogener Auslieferung des
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0387.tif"
                      n="367"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0387--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Clausula privatoria.
</p>
                  <p>

                     <lb/>367
</p>
                  <p>

                     <lb/>Vermögens ihres vorverftorbenen Ehemannes zu un- 
<lb/>tersagen. Hiemit hätte sie nämlich nicht ein abso- 
<lb/>lutes Verbot der Erhebung solcher Ansprüche erlassen,
<lb/>wozu sie allerdings nicht befugt war, ebensowenig
<lb/>aber etwas Unmögliches verlangt, da es sich hiebei
<lb/>nicht um die Aufdrängung einer vielleicht irrigen
<lb/>Ansicht der Testatrizin über ihren Verinögensbestand,
<lb/>sondern um eine rein äußerliche Thatsache handeln
<lb/>würde und der also Bedachte immer noch nach eige- 
<lb/>nem Ermessen wählen könnte, ob er das ihm letzt- 
<lb/>willig Zugedachte trotz jener beschränkenden Auflage
<lb/>annehmen oder mit Verzicht auf dasselbe in der
<lb/>Geltendmachung seiner sonstigen Ansprüche ungehin- 
<lb/>dert bleiben wolle." —

<lb/>Sodann ist ausgeführt, daß dergleichen Straf- 
<lb/>bestimmungen strengstens zu interpretiren seien, daß
<lb/>aber bei der Allgemeinheit unb Unbestimmtheit der
<lb/>fraglichen Testamentsauorduung sehr zweifelhaft
<lb/>bleibe, ob der Legatar dem, was die Erblasserin
<lb/>wirklich verbieten wollte, zuwidergehaudelt habe.
<lb/>Dabei ist weiter ausgeführt:

<lb/>„Dieser Mangel einer genaueren Präzisirung
<lb/>der unter jene Klausel fallenden Handllmgen läßt
<lb/>sich auch nicht durch Anwendung allgemeiner Jnter-
<lb/>pretatiousregeln heilen. Denn er beruht nicht auf
<lb/>dem ungenauen oder mangelhaften Ausdrucke eines
<lb/>in seinen Beweggründen und Endzwecken unzweifel- 
<lb/>haft vorliegenden Gedankens der Erblasserin; viel- 
<lb/>mehr führt die Unbestimmtheit imb das Schwankende
<lb/>in dem betreffenden Passus des Testamentes von
<lb/>selbst auf die Vermuthuug hin, daß die Erblasserin
<lb/>sich der Fälle, welche unter ihre Strafbestimmung
<lb/>zu subsumiren seien, selbst nicht vollkommen klar
<lb/>bewußt war. Es kann aber nicht Aufgabe der rich- 
<lb/>terlichen Interpretation sein, einen nicht zur voll- 
<lb/>ständigen Existenz gelangten Entschluß der Erblasserin
<lb/>zu ergänzen und auf diese Weise an die Stelle des
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0388.tif"
                   n="368"
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                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="4.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Durch Verehelichung gehen die Erbrechte des Adoptivkindes nicht verloren</title>
                     <title type="rendering_artifact"> : </title>
                     <title level="a" type="sub">(Bayerisches Landrecht)</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_28+1863_0388--><p/>
                  <p>

                     <lb/>368 Jntestaterbrecht des Adoptivkindes. Bayer. R.

<lb/>Willens derselben das richterliche Ermessen treten
<lb/>zn lassen, welches in dem vorliegenden Falle eben
<lb/>nur auf der Erwägung beruhen könnte, daß mög- 
<lb/>licher Weise nach der Intention der Erblasserin auch
<lb/>schon das bisherige Auftreten des Klägers dem
<lb/>Bereiche jener Klausel anheimfalle, ohne daß aber
<lb/>hiefür bestimmte Anhaltspunkte, wie sie zur Ver- 
<lb/>hängung einer so bedeutenden Folge erforderlich er- 
<lb/>scheinen, gegeben wären."

<lb/>Die in den Vorinstanzen ausgesprochene Ver-
<lb/>urtheilung der Erbin zur Entrichtung des Legates
<lb/>wurde hienach bestätigt.

<lb/>OAGErk. vom 5. Okt. 1863 RNr. U41#a/as.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>4.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Durch Verehelichung gehen die Erbrechte des Adoptivkindes

<lb/>nicht verloren.

<lb/>(Bayerisches Landrecht.)

<lb/>Grundlos ist die Ansicht des Revidenten, daß
<lb/>durch die Verheirathung der Klägerin die Wirksam- 
<lb/>keit der Adoption ausgeschlossen worden sei. Es
<lb/>ist unbestrittenen Rechtens, daß durch die Verehe- 
<lb/>lichung und die Begründung eines eigenen Haus- 
<lb/>haltes das Verhältnis des Kindes zu dem leiblichen
<lb/>wie zu dem Adoptivvater nicht aufgehoben und die
<lb/>Jntestaterbfolge nicht beeinträchtigt wird.

<lb/>Um eine rechtsgiltig eingegangene Adoption wie- 
<lb/>der aufzuheben und rückgängig zu machen, wird, wie
<lb/>bei der Eingehung derselben, ein solenner Akt, enmn-
<lb/>cipatio expressa, erfordert.

<lb/>OAGErk. v. 26. Sept. 1862 RNr. 1289 6l/62.

<lb/>ji*.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: Dr. Steppe«. Verl.: Palm -vEnke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>
               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_28+1863_0389.tif"
             n="369"
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         <div xml:id="d26194e37901" n="No. 24.">
      
            <head>Samstag den 28. November 1863. 28. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d26194e37906" ana="scope_-_369-371" type="article">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Die Entscheidung des Bezirksgerichtes über eine vor das Stadt- oder Landgericht gehörige Sache und die Entscheidung eines solchen über eine vor das Bezirksgericht gehörige Sache bilden keinen Fall unheilbarer Nichtigkeit</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="St., ...">St.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0389--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 28. November 1863. 28. Jahrgang. M Sck.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seuffert's

<lb/>Hlätter kür Hechts MÜMdimA

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Die Entscheidung des Bezirksgerichtes über eine vor das Stadt- oder
<lb/>Landgericht gehörige Sache und die Enlkcheldung eines solchen über
<lb/>eine vor das Bezirksgericht gehörige Sache bilden keinen Fall unbeil»
<lb/>barer Nichtigkeit. — Bemerkungen zur Lehre von der Vollstreckung fremd«
<lb/>richterlicher Erkenntnisse. (Schluß.)— Schatzung des zu einer Erbmasse
<lb/>gehörigen Anspruches auf künftig zu emittirende Aktien bei Berechnung
<lb/>der Falcidischen Quart. — Umfang der Suspensivkrast von Berufun«
<lb/>gen gegen Beweiserkenntnisse. — Cautio legatorum servandorum
<lb/>causa. Unzuständigkeit der höheren Instanz, bei welcher der Streit
<lb/>über den Anspruch auf Entrichtung des Legates schwebt, über den neu
<lb/>erhobenen Anspruch auf Bestellung jener Kaution zu erkennen. — Be«
<lb/>richtigungen.
</p>
               <p>

                  <lb/>Die Entscheidung des Bezirksgerichtes über eine vor
<lb/>das Stadt- oder Landgericht gehörige Sache und die
<lb/>Entscheidung eines solchen über eine vor das Bezirks- 
<lb/>gericht gehörige Sache bilden keinen Fall unheilbarer

<lb/>Richtigkeit.

<lb/>(Nachträge zu der Replik S. 289 ff., 305 ff. u. 321 ff.)

<lb/>Seit dem Erscheinen der Nr. 21 dieses Jahr- 
<lb/>ganges der Bl. f. RA. ist mir ein oberstrichterliches
<lb/>Erkenntniß bekannt geworden, welches obigen Satz
<lb/>in der Richtung bestätigt, daß die Entscheidung des
<lb/>Bezirksgerichtes über eine vor ein Einzelnrichteramt
<lb/>gehörige Sache keinen Fall unheilbarer Nichtigkeit
<lb/>bildet.

<lb/>Art. 8 Ziff. 6 des GBG. v. 10. Nov. 1861
<lb/>verweist zur Zuständigkeit der Stadt- und Landge- 
<lb/>richte die Wandlungs - und Minderungsklagen we- 
<lb/>gen verkaufter Thiere, wie auch Art. 3 Ziff. 6 des
<lb/>GVG. v. 1. Juli 1856 diese Klagen schon vor den
<lb/>Einzelnrichter verwiesen hatte. Nach Edel^s Theo- 
<lb/>rie läge also eine Inkompetenz der Bezirksgerichte

<lb/>Neue Folge VIII. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_28+1863_0390.tif"
                   n="370"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0390--><p/>
               <p>

                  <lb/>370 Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion.

<lb/>ratione materiae vor, und wo eine Wandlungs-
<lb/>klage von einem solchen verhandelt und entschieden
<lb/>wäre, mußten die Obergerichte, wenn die Sache
<lb/>durch Berufung oder Revision an sie devolvirt wird,
<lb/>von oberrichterlichen Amtes wegen die Vernichtung
<lb/>der Sentenz und der ihr voransgegangenen Verhand- 
<lb/>lung wegen Mangels der Jurisdiktion aussprechen.

<lb/>Nun war aber in dem oben S. 363—365 er- 
<lb/>zählten Falle eine Klage, weiche in allen Instan- 
<lb/>zen als eine redhibitorische ans dem ädilitischen
<lb/>Edikte erkannt wurde, bei einem Bezirksgerichte
<lb/>angebracht, verhandelt und entschieden worden. Die
<lb/>Sache kam im Wege der Berufnng an ein Appella- 
<lb/>tionsgericht und in dein der Revision an den ober- 
<lb/>sten Gerichtshof. Beide bestätigten den bezirks-
<lb/>gerichtlichen Ausspruch, statt ihn und die ihm zu
<lb/>Grunde liegende Verhandlung zu vernichten.

<lb/>Lediglich ein Uebersehen der einschlagenden Frage
<lb/>kann nicht angenommen werden. Denn die Akten
<lb/>weisen nach, daß die Kompetenzfrage und die davon
<lb/>abhängige der unheilbaren Nichtigkeit wegen Man- 
<lb/>gels der Jurisdiktion schon in zweiter Jnstailz an- 
<lb/>geregt war, also auch in der dritten nicht umgan- 
<lb/>gen werden konnte. Diese oberstrichterliche Entscheid- 
<lb/>ung (v. 30. Sept. 1863 RNr. 124462/63) ist also
<lb/>jedenfalls als Präjudiz für die von mir vertheidigte
<lb/>Meinung anzusehen.
</p>
               <p>

                  <lb/>Für den Fall, wenn eine vor das Bezirksge- 
<lb/>richt gehörige Sache vom Einzelnrichter entschieden
<lb/>ist, soll hier noch auf Abs. 2 des Art. 9 des GVG.
<lb/>v. 10. Nov. 1861 (konform mit Art. 6 Abs. 2 des
<lb/>GVG. v. 1. Juli 1856) hingewiesen werden. Von
<lb/>der im Abs. 1 aufgestellten Regel, daß die Zustän- 
<lb/>digkeit der Stadt- und Landgerichte durch stillschwei- 
<lb/>gende Uebereinkunft der Parteien auf andere, als
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0391.tif"
                n="371"
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Bemerkungen zur Lehre von der Vollstreckung fremdrichterlicher Erkenntnisse</title>
                  <title type="rendering_artifact"> : </title>
                  <title level="a" type="sub">(Schluß)</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="St., ...">St.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0391--><p/>
               <p>

                  <lb/>Vollstreckung fremdrichterlicher Erkenntnisse. 371

<lb/>die im Art. 8 aufgeführten Rechtsstreitigkeiten er- 
<lb/>streckt (prorogirt) werden kann, soll nach Abs. 2
<lb/>eine Ausnahme: „nur" in Ansehung derjenigen Sa- 
<lb/>chen Statt finden, welche mit Rücksicht auf ihren
<lb/>Gegenstand „besonderen" Gerichten zugewiesen
<lb/>sind. Da nun aber die Bezirksgerichte nicht zu den
<lb/>besonderen Gerichten gehören, sondern eben die In- 
<lb/>haber der ordentlichen, regelmäßigen Gerichtsbarkeit
<lb/>sind, so folgt schon ans der Wortsassung des Abs. 2,
<lb/>daß alle vor die Bezirksgerichte gehörigen Sachen
<lb/>der streitigen Rechtspflege ohne Rücksicht auf ihren
<lb/>Gegenstand durch Prorogation an die Stadt - und
<lb/>Landgerichte gelangen können.
</p>
               <p>

                  <lb/>Schließlich ergreife ich diese Gelegenheit, um
<lb/>einzugestehen, daß ich oben S.291 in Notel Edel
<lb/>fälschlich eines Jrrthums beschuldigt habe. Ich war
<lb/>vielmehr selbst in so fern im Jrrthum, als ich bei
<lb/>Niederschreibnng der Note 1 nur die ursprüngliche
<lb/>französische Gerichtsverfassung im Auge hatte, wo
<lb/>allerdings in I. Instanz neben den Tribunalen nur
<lb/>Friedensgerichte und Handelsgerichte bestanden. Ich
<lb/>übersah dabei, daß später noch einige andere besondere
<lb/>Gerichte gebildet wurden, z. B. die Fabrikgerichte.

<lb/>St.
</p>
               <p>

                  <lb/>Bemerkungen zur Lehre von der Vollstreckung fremd- 
<lb/>richterlicher Erkenntnisse.

<lb/>(Schluß.)

<lb/>HI.

<lb/>Nicht selten sind die Anträge und Requisitionen,
<lb/>in Bayern die Exekution vornehmen zu lassen auf dem
<lb/>Grunde von Vergleichen, welche vor ausländischen
</p>
               <pb facs="2084949_28+1863_0392.tif"
                   n="372"
                   xml:id="zs1-2084949_28-1863_0392"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0392--><p/>
               <p>

                  <lb/>372 Vollstreckung fremdrichterlicher Erkenntnisse.

<lb/>Gerichten über dort anhängig gewesene Prozesse ab- 
<lb/>geschlossen wurden. Es wird jedoch denselben nicht
<lb/>entsprochen werden dürfen.

<lb/>Die ah. Verordnungen vom 0. Okt. 1807 und
<lb/>2. Juni 1811 ermächtigen die bayerischen Gerichte
<lb/>unter den darin bestimmten Voraussetzungen nur
<lb/>zum Vollzüge ausländischer Erkenntnisse, nicht aber
<lb/>auch zur unmittelbaren Vollstreckung der Stipulatio- 
<lb/>nen eines vor einem ausländischen Gerichte abge- 
<lb/>schlossenen Vergleiches.

<lb/>Von einer analogen Ausdehnung dieser bezüg- 
<lb/>lich der Urtheile gegebenen Ermächtigung auf Ver- 
<lb/>gleiche kann keine Rede sein. Urtheile und Ver- 
<lb/>gleiche haben zwar das miteinander gemein, daß sie
<lb/>einen Rechtsstreit definitiv beendigen. In jeder an- 
<lb/>deren Beziehung aber sind sie grundverschiedene
<lb/>Rechtsiustitute (vergl. v. Savigny, System des
<lb/>R. R. Bd. VII S. 1 — 6), und wenn auch die
<lb/>bayerische Praxis den Vollzug vergleichsmäßiger Sti- 
<lb/>pulationen ohne dazwischen tretendes Urtheil zuläßt,
<lb/>so muß sie doch dieser selbstgeschasfenen Regel eine
<lb/>so bedeutende Beschränkung beifügen (vgl. Senf-
<lb/>fert's Komm. ü. d. GO. Ausg. II Bd. IV S. 244
<lb/>Nr. 8), daß man nach der Praxis eben so wenig,
<lb/>als nach dem Civilrecht und der GO von einer
<lb/>Gleichstellung des Vergleiches mit dem Urtheile spre- 
<lb/>chen kann.

<lb/>Dazu kommt, daß selbst ausländische Urtheile in
<lb/>Bayern nicht unbedingt, sondern nur unter bestimm- 
<lb/>ten Voraussetzungen vollzogen werden dürfen. Diese
<lb/>Voraussetzungen, nämlich die Zuständigkeit des Rich- 
<lb/>ters aus einzelnen Kompetenzgründen und die Rechts- 
<lb/>kraft des Urtheiles, sind aber auf Vergleiche nicht
<lb/>anwendbar. Sicher aber läßt sich nicht annehmen,
<lb/>daß der Gesetzgeber, welcher der Vollstreckbarkeit der
<lb/>Urtheile eine so strenge Prüfung vorausgehen läßt,
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0393.tif"
                   n="373"
                   xml:id="zs1-2084949_28-1863_0393"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0393--><p/>
               <p>

                  <lb/>Vollstreckung fremdrichterlicher Erkenntnisse. Z73

<lb/>die Vollstreckbarkeit von Vergleichsstipulationen ohne
<lb/>alle eau896 cognitio habe zulassen wollen.

<lb/>Hieran ändert es auch nichts, wenn nach den
<lb/>Civilprozeßgesetzen des Staates, in welchem der Ver- 
<lb/>gleich abgeschlossen wurde, den Vergleichen unter ge- 
<lb/>wissen Voraussetzungen die Vollziehbarkeit zukommt,
<lb/>und diese Voraussetzungen in einein bestimmten Falle
<lb/>gegeben sind. So sollen z. B. in Oesterreich nach
<lb/>K. 396 der Gerichtsordnung und nach einem Hof- 
<lb/>dekrete vom 21. Sept. 1792 gerichtliche Vergleiche,
<lb/>welche über eine vorausgegangene Klage geschlossen
<lb/>werden, in Betreff der Vollstreckbarkeit ganz gleiche
<lb/>Wirkung haben, wie ein gerichtliches Urtheil. Dessen- 
<lb/>ungeachtet können sie in Bayern nicht eben so voll- 
<lb/>zogen werden. Denn die bayerischen Gerichte ha- 
<lb/>ben nach bekannten Grundsätzen über die Kollision
<lb/>der Statuten nur ihre eigene Gerichtsordnung, nicht
<lb/>aber die österreichischen Prozeßgesetze anznwenden.
<lb/>Den Vorschriften der letzteren kann daher ein Ein-
<lb/>fluß auf die Auslegung der bayerischen Gesetze über
<lb/>ausländische Vollstrecklingsansinnen nicht eingeräumt
<lb/>werden.

<lb/>Die hier vertheidigte Ansicht entspricht auch
<lb/>dem Entwürfe der neuen Prozeßordnung. In des- 
<lb/>sen Art. 769 Abs. 1 ist ausgesprochen, daß außer
<lb/>Bayern aufgenommene Urkunden in Erman- 
<lb/>gelung besonderer Staatsverträge nur im gewöhn- 
<lb/>lichen Wege der Klage geltend gemacht werden
<lb/>können, worauf dann in den folgenden Absätzen des
<lb/>Art. 769 und in den Art. 770 - 772 die Bestimm- 
<lb/>ungen über den Vollzug auswärtiger Urtheile fol- 
<lb/>gen. Unter die außer Bayern aufgenommenen Ur- 
<lb/>kunden werden aber unbedenklich auch die vor aus- 
<lb/>ländischen Gerichten errichteten Vergleiche zu rechnen
<lb/>sein. ' St.
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0394.tif"
                n="374"
                xml:id="zs1-2084949_28-1863_0394"/>
            <div xml:id="d26194e38387">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d26194e38392"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Schätzung des zu einer Erbmasse gehörigen Anspruches auf künftige zu emittirende Aktien bei Berechnung der Falcidischen Quart</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0394--><p/>
                  <p>

                     <lb/>374
</p>
                  <p>

                     <lb/>Berechnung der Falcidischen Quart.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern
<lb/>rechts des Meines.

<lb/>1.

<lb/>Schätzung des zu einer Erbmasse gehörigen Anspruches auf
<lb/>künftig zu emittirende Aktien bei Berechnung der Falcidi- 
<lb/>schen Quart.

<lb/>Am 4. Mai 1856 starb zu München vr. R.
<lb/>mit Hinterlassung eines Testamentes, worin er ei- 
<lb/>nige Verwandte zu Erben ernannt und verschiedenen
<lb/>Personen bedeutende Legate ausgesetzt hatte. Am
<lb/>6. Februar 1856 hatte der Erblasser mit dem Ver-
<lb/>waltungsrathe einer im Norden Deutschlands zusam-
<lb/>mengetreteneu Gesellschaft einen Vertrag abgeschlos- 
<lb/>sen, vermöge dessen er dieser Gesellschaft seine in
<lb/>der süddeutschen Provinz T. erworbenen Muthungen
<lb/>und Schürflmgsrechte gegen Zahlung von 45,000
<lb/>Rthlr. und gegen den Freibezug von 200 Aktien
<lb/>ä 100 Rthlr. überließ. Die Genehmigung der Ge- 
<lb/>neralversammlung der Gesellschaft wurde Vorbehalten
<lb/>und erfolgte am 14. Mai 1856. Die 45,000 Rthlr.
<lb/>wurden alsbald in den Nachlaß des R. eingezahlt.
<lb/>Die 200 Aktien auszustellen, nahm jedoch die Ge- 
<lb/>neralversammlung Anstand, da die Gesellschaft, welche
<lb/>ihre Bergwerke und Hütten in der Provinz T. auf
<lb/>Aktien betreiben wollte, als Aktiengesellschaft weder
<lb/>in dieser Provinz, noch in einem norddeutschen Staate,
<lb/>wo sie ihren Sitz zu nehmen beabsichtigte, die Ge- 
<lb/>nehmigung der Regierung damals schon erhalten
<lb/>hatte. Diese höhere Genehmigung wurde in dem
<lb/>norddeutschen Staate am 8. Juli 1856 und in der
<lb/>Provinz T. am 14. Januar 1858 ertheilt.

<lb/>Die Gesellschaft stellte einstweilen der Nachlaß- 
<lb/>masse das urkundliche Versprechen (Jnterimsschein)
<lb/>aus, künftig mit der Emission der Aktien 200 der-
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0395.tif"
                      n="375"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0395--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Berechnung der Falcidischen Quart. 375

<lb/>selben abzuliefern. Die eingezahlten 45,000 Rthlr.
<lb/>und die Aktienfordernng nach ihrem Nominalwerthe
<lb/>bilden bei weitem den Hanptstock des Nachlasses.
<lb/>Die Erben wollten aber der Aktienfordernng überhaupt
<lb/>keinen effektiven Werth beimessen und berechneten
<lb/>unter dieser Voraussetzung eine Verkürzung in der
<lb/>ihnen zustehenden Falcidischen Quart. In Folge
<lb/>dessen stellte eine Legatarin gegen die Erben im
<lb/>Jahre 1859 Klage auf Auszahlung ihres vollen
<lb/>Legates. In diesem Prozesse wurde der Legata- 
<lb/>rin durch rechtskräftiges Interlokut zu erweisen
<lb/>auferlegt: daß das Recht, 200 Aktien des T. . .
<lb/>Berg- und Hüttenvereines zu beziehen, zur Zeit
<lb/>des Ablebens des R. (4. Mai 1856) einen dem
<lb/>Nominalwerthe derselben von 20,000 Rthlr. gleichen
<lb/>oder welch' geringeren Werth gehabt habe. Nach
<lb/>Endigung des Beweis- und Gegenbeweisverfahrens
<lb/>nahm die erste Instanz an, daß der effektive Werth
<lb/>der Aktienforderung 20,000 Rthlr. sei, weil erwie- 
<lb/>sen worden war, daß zur Zeit des Todes des Erb- 
<lb/>lassers über die Quittungsbogen (Jnterimsscheine,
<lb/>Aktienpromessen), welche auf die bis dahin geleiste- 
<lb/>ten Einzahlungen in die Gesellschaftskasse zu 20 °/o
<lb/>ausgefertigt worden, Kaufgeschäfte al pari oder
<lb/>selbst darüber abgeschlossen worden seien. Hiernach
<lb/>verurtheilte die erste Instanz die beklagten Erben zur
<lb/>Auszahlung des Legatsrestes und eben so die zweite
<lb/>Instanz. Die dritte Instanz jedoch entband die Er- 
<lb/>ben von der Klage auf den eingeklagten Rest des
<lb/>Legates.

<lb/>Aus den Gründen dieses Erkenntnisses entneh- 
<lb/>men wir Nachstehendes:

<lb/>„Wenn auch von einer, wie es scheint, vor- 
<lb/>zugsweise in einem Kreise Norddeutschlands zusam- 
<lb/>mengetretenen Gesellschaft, deren Zweck der Betrieb
<lb/>von Berg- und Hüttenwerken in T. war, in der
<lb/>Hoffnung, daß die betreffenden Staaten das auf
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0396.tif"
                      n="376"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0396--><p/>
                  <p>

                     <lb/>376
</p>
                  <p>

                     <lb/>Berechnung der Falcidischen Quart.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Aktien zu gründende Unternehmen genehmigen wür- 
<lb/>den, bis zum 4. Mai 1856 von den Gesellschafts- 
<lb/>mitgliedern Einzahlungen bis zu 20 °/0 der Gesell-
<lb/>schaftsantheile gefordert und darüber Quittungen mit
<lb/>Aktienpromessen ausgestellt worden waren, — welche,
<lb/>alsbald in jener Gegend zum Gegenstände der Spe- 
<lb/>kulation geinacht, durch Kauf und Verkauf von Hand
<lb/>zu Hand gingen und ul pari oder auch etwas dar- 
<lb/>über gezahlt wurden, — so läßt sich daraus keineswegs
<lb/>schließen, daß das am 4. Mai 1856 schwebende
<lb/>und am 14. Mai 1856 durch Genehmigung einer
<lb/>Generalversammlung dem Nachlasse des Dr. R. de- 
<lb/>finitiv zugesagte Recht auf den Bezug von 200 Ak- 
<lb/>tien a 100 Rthlr. und zwar zugesagt in der Vor- 
<lb/>aussetzung oder Hoffnung, daß die staatliche Geneb-
<lb/>migung zur Aktienemission ertbeilt werden würde,
<lb/>am 14. Mai 1856 den fünffachen Werth von 200
<lb/>Interimsscheinen oder Quittungsbogen gehabt habe.

<lb/>Die Quittungsbogen nämlich gaben, sofern
<lb/>nicht etwa eine Verwirkung in Folge verspäteter Ein- 
<lb/>zahlungen eintrat, dem jeweiligen Besitzer den An- 
<lb/>spruch auf künftigen Bezug der darin versprochenen
<lb/>Aktien in der Voraussetzung oder Hoffnung, daß
<lb/>dieselben mit staatlicher Genehmigung emittirt wer- 
<lb/>den dürften. Für den Fall, daß es nicht zur Aus- 
<lb/>führung des Unternehmens und zur Aktienemission
<lb/>käme, verwandelte sich jener Anspruch von selbst
<lb/>in den nach den Grundsätzen der condictio causa
<lb/>data causa non secuta zu beurtheilenden Anspruch
<lb/>auf Rückerstattung des Eingezahlten, wobei
<lb/>der für den mißlungenen Zweck der Gesellschaft ge- 
<lb/>machte Aufwand von den Gesellschaftern d. i. von
<lb/>den Besitzern der Quittungsbogen nach den Regeln
<lb/>der Sozietät gemeinschaftlich zu tragen war.

<lb/>Selbst Kauf- und Tauschgeschäfte in solchen
<lb/>Quittungsbogen gehörten daher zur kritischen Zeit
<lb/>zu den gewagten Geschäften; in dem Umfange aber.
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0397.tif"
                      n="377"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0397--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Berechnung der Falcidischen Quart. 377

<lb/>in welchem gewöhnlich die Spekulation derlei Ge- 
<lb/>schäfte betreibt, läßt sich auf kurze Zeit hinaus das
<lb/>Risiko, welches in dem nach den Grundsätzen der
<lb/>cond. c. d. c. n. s. und der Sozietät zu bemes-
<lb/>senden Ansprüche seine Grenze findet, immerhin ge- 
<lb/>nügend übersehen und es war daher wohl möglich,
<lb/>daß zu der kritischen Zeit ein sorgfältiger Hausva- 
<lb/>ter, so lange die Spekulation günstige Hoffnungen
<lb/>nährte, zumal an dem Orte oder in der Gegend,
<lb/>wo die Gesellschaft sich gebildet hatte, derlei Jn-
<lb/>terimsscheine in mäßiger Anzahl al pari umsetzte. —
<lb/>Nicht dasselbe läßt sich aber von dem, dem
<lb/>Nachlasse des Dr. R. am 14. Mai 1856 zugegan- 
<lb/>genen und bis zum Todestage znrückzubeziehenden
<lb/>Anspruch auf den Bezug von 200 Aktien a 100
<lb/>Rthlr., deren Emission von der staatlichen Geneh- 
<lb/>migung bedingt war, sagen. Ob diese Genehmig- 
<lb/>ung ertheilt werden würde, war immerhin zu der
<lb/>Zeit, auf welche nun einmal das rechtskräftige In- 
<lb/>terlokut in seinem Beweissatze verweist, mehr oder
<lb/>weniger ungewiß. In dem von R. mit bem T.. .
<lb/>Berg - und Hüttenverein über die 200 Aktien ab- 
<lb/>geschlossenen Vertrage war die Ungewißheit, ob
<lb/>künftig diese Aktien zur Existenz gelangen würden,
<lb/>als zu ihrem Begriff und Wesen gehörig anerkannt.
<lb/>Das obligatorische Band war nicht suspendirt, son- 
<lb/>dern es war über die 200 Aktien mit ihrer Unge- 
<lb/>wißheit geknüpft, und zwar unbedingt und ohne
<lb/>auf ein Ereigniß der Zukunft gestellt zu sein. Es
<lb/>lag also in jenem Vertrage für den Dr. R. lediglich
<lb/>die Erwerbung einer Hoffnung (8pe8), und
<lb/>wer zur kritischen Zeit aus dem 'Nachlasse des
<lb/>Dr. R. das besagte Bezugsrecht käuflich erworben
<lb/>hätte, wäre nur als der Kontrahent eines sehr ge- 
<lb/>wagten Geschäftes zu betrachten gewesen, indem er,
<lb/>wenn die Aktien nicht emittirt worden wären, gar
<lb/>nichts erworben hätte, und insbesondere, da Dr. R.
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0398.tif"
                      n="378"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0398--><p/>
                  <p>

                     <lb/>378
</p>
                  <p>

                     <lb/>Berechnung der Falcidischcn Quart.
</p>
                  <p>

                     <lb/>keine Einzahlung in die Gesellschaftskasse gemacht,
<lb/>anch keinen Anspruch ans irgend eine Rückerstattung
<lb/>gegen diese gehabt haben würde (Keller, Pan- 
<lb/>dekten S. 608).

<lb/>Für die Cession des in Frage stehenden Be- 
<lb/>zugsrechtes als einer bloßen Hoffnung, die zunächst
<lb/>von staatlicher Genehmigung der Aktiengesellschaft,
<lb/>sodann von der Auffindung und zweckmäßigen Aus- 
<lb/>beutung bauwürdiger Erzgruben und Kohlenflötze,
<lb/>sowie von mancher anderen ungewissen Thatsache ab- 
<lb/>hing, ließen sich sicher zur kritischen Zeit ällßerst
<lb/>wenig Konkurrenten erwarten, unb es würde aus
<lb/>einen innern Widerspruch hinauslaufen, wenn man
<lb/>behaupten wollte, daß secundum rei verita- 
<lb/>tem — fr. 62 §. 1, fr. 42 ad. le^. Fale.
<lb/>(35, 2) — am 14. Mai 1856 oder am 4. Mai
<lb/>1856 der Kaufwett!) (tanti venire potest) oder
<lb/>der Marktwerts) oder der auf einer Börse sofort
<lb/>durch Ausgebot zu erlangende Preis jener Aktien-
<lb/>sorderung von 20,000 Rthlr., oder wenn man diese
<lb/>an sich theilbare Forderung in Raten ausgeboten
<lb/>hätte, der Preis in den kvrrespondirenden Raten der
<lb/>Summe von 20,000 Rthlr. bestanden habe oder
<lb/>bestanden haben würde.

<lb/>Jedenfalls ist der au den Besitz eines Jnte-
<lb/>rimsscheines oder Ouittungsbogens geknüpfte alter- 
<lb/>native Rechtsanspruch mit der mehrerwähnten Aktien- 
<lb/>forderung seinem inneren Gehalte und seinem Um- 
<lb/>fange nach nicht zu vergleichen. Denn die Aktie
<lb/>selbst ist keine Geldforderung, sondern lediglich ein
<lb/>aliquoter Antheil an dem Vermögen und Gewinn
<lb/>einer Gesellschaft, welche zu dem Vorgesetzten Zwecke
<lb/>wirklich organisirt und privilegirt worden, oder zu
<lb/>ihrer vollkommenen Existenz gekommen ist." — —

<lb/>Es folgt sodann eine Kritik der Gutachten der
<lb/>vernommenen Sachverständigen, aus welcher der
<lb/>Schluß gezogen wird, daß der Beweis, welcher der
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0399.tif"
                      n="379"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0399--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Berechnung der FaleMschen Quart. 379

<lb/>Klägerin nach dem Wortlaute des Beweissatzes ob- 
<lb/>lag, für ganz mißlungen zn erachten sei. Dann
<lb/>wird gesagt:

<lb/>„Zwar hat bei der Schätzung der Verlassen- 
<lb/>schaft zum Behufe des Abzuges der falcidischen
<lb/>Quart auch der Richter ex officio seine Thätigkeit
<lb/>zu entfalten (Anm. z. bayer. LR. Th. III Kap. VI
<lb/>§. 14, Nr. 11 lit. c.; fr. 95 §. 2 i. f. ad Leg.
<lb/>Falc. 35, 2), und nach römischen, Rechte ist ge- 
<lb/>stattet, die Auseinandersetzung des Erben und des
<lb/>Legatars hinsichtlich einer bedingten, also ungewissen
<lb/>erbschaftlichen Forderung oder Schuld in der Art
<lb/>zn pflegen, daß der Erbe oder der Legatar für den
<lb/>Fall der Evidenz des Werthes der Forderung durch
<lb/>den Eintritt der Bedingung sich wechselseitig Kau- 
<lb/>tion bestellen, je nachdem der Legatar vorläuflg
<lb/>mit Rücksicht auf diese Forderung das Legat ge- 
<lb/>schmälert oder ungeschmälert empfängt (fr. 73 §. 1 u. 2,
<lb/>fr. 45 §. 1 ad Leg. Falc. 35, 2). Die An- 
<lb/>wendung solcher, von dem subsidiären gemeinen
<lb/>Rechte gebilligten Kautionen kann ferner auch im
<lb/>Allgemeinen einem Zweifel um so weniger unterlie- 
<lb/>gen, als in den Ainu. z. LR. Th. III Kap. VI
<lb/>§. 12 a. E. und zu §. 14 Nr. 13 a. E. aus- 
<lb/>drücklich darauf verwiesen wird.

<lb/>Allein von solchen Kautionen kann doch nur
<lb/>bei eigentlich bedingten erbschaftlichen Forderungen
<lb/>oder Schulden Gebrauch gemacht werden, und nicht
<lb/>bei unbedingten Forderungen ungewisser Gegenstände,
<lb/>wie hier eine in Frage ist, deren zur Zeit des To- 
<lb/>des des Erblassers bestandener Werth lediglich nach
<lb/>der Wahrscheinlichkeit zu ermitteln ist; vgl. LR.
<lb/>Th. IV Kap. IV §. 4 mit den Anm. Nr. 1 lit. f
<lb/>und fr. 11 de hered. vel act. vend. (18, 4).

<lb/>Unter diesen Umständen kann vom Richter der
<lb/>fraglichen Aktienforderung auch gegenwärtig ein für
<lb/>irgend einen Zeitpunkt der Vergangenheit fixirter
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0400.tif"
                   n="380"
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                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Umfang der Suspensivkraft von Berufungen gegen Beweiserkenntnisse</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0400--><p/>
                  <p>

                     <lb/>380 Gerichtsordnung Kap. XV §. 6 Nr. 6.


<lb/>Kaufwerth oder Marktpreis nicht beigelegt werden.
<lb/>Selbst eine an sich in dieser Instanz wohl zulässige
<lb/>Erholung des Gutachtens anderer Experten von
<lb/>Amts wegen (Senffert, Komm, über d. bayer.
<lb/>GO. Bd. Hl S. 331) würde sich nicht rechtfer- 
<lb/>tigen, da die bisherigen Sachverhandlungen aller
<lb/>Angaben und Fingerzeige entbehren, wonach sich das
<lb/>Gutachten über den realisirbaren Werth der streitigen

<lb/>Forderung zu richten hätte".

<lb/>OAGErk. vom 30. Dezbr. 1862 RNr. 4962/63.

<lb/>4l

<lb/>'6*
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Umfang der Suspensivkraft von Berufungen gegen Beweis- 
<lb/>erkenntnisse.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Vergl. Zeitschr. f. Gesehg. u. Rechtspfl. Bd, I S. 572 Nr. VII.
<lb/>Bl. f. RA. Bd. XXII S. 2—7. - Seuffert's Archiv Bd. IX
<lb/>Nr. 341, Bd. IV Nr, 165. — Senffert's Komm. ü. d. GO.
<lb/>Aufl, 2 Bd. IV S, 95 Note 27 b.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Die bezüglich einer Klag- und mehrerer Re- 
<lb/>plikbehauptungen zum Beweise gelassene Klägerin
<lb/>führte gegen das Interlokut Beschwerde hinsichtlich
<lb/>der dem Beklagten anfgetragenen Exzeptions- und
<lb/>eines der mehreren ihr überbürdeten Replikbeweise,
<lb/>ohne im Nebligen die Beweissrist sich snspendiren
<lb/>zu lassen, oder den ihr anferlegten Beweis, - in
<lb/>so weit er unangefochten blieb, anzntreten. Im
<lb/>weiteren Laufe des Prozesses kam in Frage, ob die
<lb/>Klägerin durch jene Berufung die Beweissrist rück- 
<lb/>sichtlich der übrigen von ihr unangefochten geblie- 
<lb/>benen Probesätze gewahrt habe.

<lb/>Während die beiden Vorinstanzen diese Frage
<lb/>unter Hinweisung ans GO. Kap. XV §. 6 Nr. 6
<lb/>und den oberstrichterlichen Plenarbeschlnß vom
<lb/>16. April 1846 verneinten, wurde dieselbe vom
<lb/>obersten Gerichtshöfe aus nachstehenden Motiven
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0401.tif"
                      n="381"
                      xml:id="zs1-2084949_28-1863_0401"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0401--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Gerichtsordnung Kap. XV §. 6 Nr 6. 381

<lb/>bejaht: „Hat auch Klägerin nur gegen die even- 
<lb/>tuellen und subeventuellen Beweissätze appellirt, so
<lb/>war doch diese Berufung als ein gegen das Be- 
<lb/>weisinterlokut im Ganzen gerichtetes uub den Eintritt
<lb/>der Wirksamkeit desselben oder mit anderen Worten
<lb/>den Anfang der Beweisfrist suspendirendes Rechts- 
<lb/>mittel anzusehen, wie sich ein in den Bl. f.
<lb/>RA. Bd. XXII S. 2 und in Seuffert's Ar- 
<lb/>chiv Bd. II Nr. 165 mitgetheiltes Erkenntniß des
<lb/>obersten Gerichtshofes in Dresden ausdrückt. —
<lb/>Durch die b. GO. Kap. XV §. 6 Nr. 6 ist ganz
<lb/>allgemein ausgesprochen, daß pendente appella- 
<lb/>tione derBeweistermin suspendirt sei, und da das
<lb/>Gesetz diese Suspension nicht ans die mit der Be- 
<lb/>rufung angegriffenen Beweissätze beschränkt, ist auch
<lb/>dem Richter eine solche Beschränkung um so weniger
<lb/>gestattet, als sie gegen die allgemeinen und durch- 
<lb/>greifenden Prinzipien über das Beweisverfahren ver- 
<lb/>stoßen würde.

<lb/>Die Konsequenzen der auch diesem zu Grunde
<lb/>gelegten Eventualmaxime, das Prinzip der Gleich- 
<lb/>zeitigkeit der Beweisantretung über alle Bestaud-
<lb/>theile der Beweisauflage, welches in der GO.
<lb/>Kap. IX §.11 u. 12, daun Kap. XI §. 5 Nr. 2—4
<lb/>ausgesprochen ist und durch §. 12 des Proz.-Ges.
<lb/>von 1819, dann §. 41 und 44 des Proz.-Ges.
<lb/>von 1837 befestigt wurde, sowie der gesetzliche De- 
<lb/>volutiveffekt mit dessen möglicher Wirksamkeit auch
<lb/>auf die unangefochten gebliebenen Beweissätze brin- 
<lb/>gen schon an sich nothwendig mit sich, daß mit
<lb/>auch nur theilweiser Anfechtung des Jnterlokutes
<lb/>das ganze Beweisverfahren suspendirt bleiben und
<lb/>abgewartet werden muß, bis über sämmtliche Be-
<lb/>weissätze Rechtskraft erfolgt ist. Eine tbeilweise
<lb/>Beweisantretung müßte nickt nur einstweilen bei
<lb/>den Akten auf sich beruhen, sondern könnte auch in
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0402.tif"
                      n="382"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0402--><p/>
                  <p>

                     <lb/>382 Gerichtsordnung Kap. XV §. 6 Nr. 6.

<lb/>Folge des Devolutiveffektes ganz oder theilweise
<lb/>überflüssig oder ungenügend werden.

<lb/>Da sohin nach diesen gesetzlichen Prinzipien
<lb/>und der ganzen Oekonomie des Beweisverfahrens
<lb/>mit jeder Appellation gegen ein Beweisinterlokut
<lb/>auch ein gesetzliches Hinderniß besteht, mit dem Be- 
<lb/>weisverfahren vorzuschreiten, erscheint eine gegen
<lb/>die Prozeßregeln verstoßende theilweise vorläufige
<lb/>Beweisantretung, auf welche nicht weiter verfügt
<lb/>werden kann, — wie eine Bitte um Suspension
<lb/>des Beweistermines bei der ohnehin nothwen- 
<lb/>digen Suspension des Beweisverfahrens — aller- 
<lb/>dings als eine überflüssige Formalität, deren Außer- 
<lb/>achtlassung nicht mit der Strafe der Präklusion be- 
<lb/>legt werden kann.

<lb/>Diese rechtfertigte sich auch weder aus dem
<lb/>Gesichtspunkte einer Ungehorsamsstrafe noch durch
<lb/>eine Verzichtsanuahme. Denn gegen diese liefert
<lb/>gerade die Berufung den sprechendsten Beleg, jene
<lb/>aber kann da nicht eintreten, wo die Beweispflich- 
<lb/>tige durch ihre Berufung die Suspension des gan- 
<lb/>zen Beweisverfahrens erwirkt hat, und damit
<lb/>sich berechtigt halten konnte, mit der Beweisantret- 
<lb/>ung, welche gerichtsordnungsmäßig die ganze Be- 
<lb/>weisauflage umfassen soll, auch bezüglich der nicht
<lb/>angefochtenen Beweissätze bis zum Eintritte der
<lb/>Rechtskraft über die übrigen Beweismomente
<lb/>zuzuwarten, die ihr gleichfalls und gleichzeitig zu
<lb/>erproben obliegen, bezüglich welcher aber die Nor-
<lb/>mirung und der Umfang noch in Frage ist.

<lb/>Allerdings ist in die Gründe zum oberftrichter- 
<lb/>lichen Plenarbeschlüsse vorn 16. April 1846 der Satz
<lb/>ausgenommen:

<lb/>„Uebrigens versteht es sich von selbst, daß die
<lb/>Terminssuspension nur auf jene Punkte des In-
<lb/>terlokutes sich erstreckt, welche in Folge der er-
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0403.tif"
                   n="383"
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               <div xml:id="d26194e39248"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Cautio legatorum servandorum causa. Unzuständigkeit der höheren Instanz, bei welcher der Streit über den Anspruch auf Entrichtung des Legates schwebt, über den neu erhobenen Anspruch auf Bestellung jener Kaution zu erkennen</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0403--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Cautio legator, servand. e. Zuständigkeit. 383

<lb/>hob en en Appellation an den Oberrichter devolvirt
<lb/>sind."

<lb/>Allein der Gegenstand der Entscheidung des
<lb/>Plenums war nur die Frage: ob die Beweisfrist
<lb/>durch eine vom Gegner des Beweispflichtigen wi- 
<lb/>der die Beweisauflage ergriffene Berufung gewahrt
<lb/>sei, und diese zugestandene Wahrung selbst für den
<lb/>Fall, wenn der Beweispflichtige den Beweis nicht
<lb/>angetreten, ging bereits bis zur Gränze der Zu- 
<lb/>lässigkeit, und erscheint daher durch jenen Satz nur
<lb/>ansgesprochen, daß diese in einem solchen (hier
<lb/>nicht gegebenen) Falle nicht auch noch darüber hi- 
<lb/>naus auf die vom Gegner nicht angegriffenen Be- 
<lb/>weissätze erstreckt werden könne.

<lb/>Dieser Satz ist daher in der Ausdehnung, die
<lb/>ihm anch für den vorliegenden Fall gegeben werden
<lb/>wollte, in Seuffert's Komment. II. Auflage
<lb/>Bd. IV S. 95 und 96 Note 27b mit Recht als
<lb/>unrichtig bekäinpft worden, und die Bemerkung in
<lb/>Note 6 Bd. III S. 43 der II. Aufl. (zu GO.
<lb/>Kap. IX §. 11) ist von dem Fall, wo neben der
<lb/>Beweisauflage auch definitive Entscheidungen vor-
<lb/>liegen, und nur diese angefochteu werden, —
<lb/>nicht auch auf den Fall auszudehnen, wo (wie
<lb/>hier) nur Beweisauflagen vorliegen und wo ganz
<lb/>allgemein, ohne Beschränkung angenommen ist, daß
<lb/>der Beweistermin bis zur Mittheilung eines rechts- 
<lb/>kräftigen Beweisinterlokutes suspendirt bleibe".
<lb/>OAGErk. v. 5. August 1862 RNr. 124961/62.

<lb/>k.

<lb/>3.

<lb/>Cautio legatorum servandorum causa. Unzuständigkeit
<lb/>der höheren Instanz, bei welcher der Streit über den An- 
<lb/>spruch auf Entrichtung des Legates schwebt, über den neu
<lb/>erhobenen Anspruch auf Bestellung jener Kaution zu erkennen.

<lb/>Der Legatar hatte gegen den Erben auf Ent- 
<lb/>richtung eines Legates von 8600 fl. geklagt, ohne
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0404.tif"
                      n="384"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0404--><p/>
                  <p>

                     <lb/>384 Cautio legator, servand. e. Zuständigkeit.
</p>
                  <p>

                     <lb/>damit ben Anspruch auf Kautionsleistung zu verbin-
<lb/>den. Als die Sache iu dritter Justauz lag, stellte
<lb/>der Kläger einen „Antrag" an den obersten Ge- 
<lb/>richtshof, worin er auf Grund des Bayer. LR.
<lb/>Th. III Kap. VI 8. 12 (cf. tit. Dig. ut lega- 
<lb/>torum serv. c. eav. (36, 3) und Seuffert's
<lb/>Pand. §. 617) bat, derselbe wolle nach summari- 
<lb/>scher, durch Delegation der ersten Instanz zu pfle- 
<lb/>gender Verhandlung über den Kautionsanspruch aus-
<lb/>sprechen, die Beklagte habe für das Legat und die
<lb/>Verzugszinsen daraus eine Kaution von 8600 fl.
<lb/>zu stellen rc.

<lb/>Der oberste Gerichtshof beschloß in der Er- 
<lb/>wägung, daß Ansprüche auf Kautionsleistung nur
<lb/>dann nach Maßgabe der von .Inzidentpunkten gel- 
<lb/>tenden Vorschriften zu erledigen sind, wenn es sich
<lb/>von Prozeßkantionen, nicht aber, wenn es sich, wie
<lb/>hier, um Geltendmachung eines auf besonderen civil-
<lb/>rechtlichen Bestiminungen beruhenden Anspruches
<lb/>handle, daß sich sohin der Antrag nicht zur primä- 
<lb/>ren Würdigung Seitens des obersten Gerichtshofes
<lb/>eigne, — daß der Antragsteller damit an die erste
<lb/>Instanz zu verweisen sei.

<lb/>OAGEntschl. v. 5. Okt. 1863 RNr. 114162/63.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Berichtigungen.

<lb/>S. 311 Z. 1 u. 2 v. o statt: „bestattet" lieö: „gestattet." —
<lb/>S. 325 vorletzte Z. statt: ,,remetiumu lies: „remedium.1'
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm @ttfe (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_28+1863_0405.tif"
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         <div xml:id="d26194e39433" n="No. 25.">
      
            <head>Samstag den 12. Dezember 1863. 28. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d26194e39438" ana="scope_-_385-392" type="article">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ist nach dem Gesetze vom 10. November 1861, die Einführung des StGB und des PStG betr., der Kläger in einer Injuriensache zu verhandgelübden?</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0405--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 12. Dezember 1863. 28. Jahrgang. M LL
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seufferl's

<lb/>lütter kür KechtsNnditNdllng

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Ist nach dem Gesetze vom 10. Nov. 1861, die Einführung des StGB.

<lb/>und des PStG. betr., der Kläger in einer Injuriensache zu verhand-
<lb/>gelübden? — Bürgschaft der ,,schlechten Bürger und Bauern" nach
<lb/>bayerischem Landrechte. — Zur Lehre von der Kompcnsarion der
<lb/>eulpA. — Unrüchtigkeit des Delegatars zur Zeugschafrsleistung in Be- 
<lb/>treff der vor sich gegangenen Delegation. Erstreckung der Rechtskraft
<lb/>auf Dritte. — Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel. — Berichtigung.
</p>
               <p>

                  <lb/>Ist nach dem Gesetze vom 10. November 1861, die
<lb/>Einführung des StGW. und des PStG. betr., der
<lb/>Atäger in einer Injnrienfache zn verhandgetübden^

<lb/>Bei dein Verfahren wegen Ehrenkränknngen nach
<lb/>dem Einführungsgesetze vom 10. Nov. 1861 Art.
<lb/>61—'65 ist die Streitfrage entstanden, ob der Rich- 
<lb/>ter den Kläger in einer Jnjnriensache zu verhand-
<lb/>gelübden habe oder nicht?

<lb/>Bon welcher Bedeutung diese Frage ist, ergibt
<lb/>sich auf den ersten Blick. Sie trifft mit der allge- 
<lb/>meinen Frage zusammen, ob die bestehenden
<lb/>Gesetze Schutz gewähren oder nicht, wenn
<lb/>Jemand unter vier Augen eine Beschimpf- 
<lb/>ung erfährt? Verhandgelübdet der Richter den
<lb/>Kläger, wenn der Beklagte läugnet, so muß er ein
<lb/>vernrtheilendes, verhandgelübdet er ihn nicht, so muß
<lb/>er ein freisprechendes Erkenntniß erlassen.

<lb/>Sowohl die Untergerichte als die Obergerichte
<lb/>halten es verschieden und unseres Wissens hat bis
<lb/>jetzt auch die Theorie die aufgestellte Frage noch
<lb/>nicht erörtert; selbst in dem ausführlichen Kommen- 
<lb/>tare zum Einführungsgesetze von Herrn Professor

<lb/>Neue Folge VIII. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_28+1863_0406.tif"
                   n="386"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0406--><p/>
               <p>

                  <lb/>386 Strafverfolgung wegen Ehrenkränkung.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. Risch tu Würzburg (in v. D ollmantlls Ge- 
<lb/>setzgebung re. Th. III Bd. III) wird sie mit Still- 
<lb/>schweigen übergangen. Versuchen wir deshalb, die- 
<lb/>selbe hier zu besprechen.

<lb/>Es unterliegt keinen; Zweifel, daß die neueste
<lb/>Gesetzgebung in Bayern die Jnjuriensachen dein Ci-
<lb/>vilrechtsgebiete gänzlich entrücken und auf das Straf-,
<lb/>rechtsgebiet verweisen wollte. Dies ist nicht allein
<lb/>in Art. 64 des Einf.-Ges. und in den Motiven zu
<lb/>dem neuen Strafgesetzbuche ausgesprochen, sonder;;
<lb/>auch im Strafgesetzbuche selbst findet sich die un- 
<lb/>zweideutigste Bestätigung, da überhaupt die Be- 
<lb/>stimmungen über rechtliche Sühne der Ehrenkränk- 
<lb/>ungen in dieses aufgenouunen worden find, da die
<lb/>Ehrenkränkungen Arrest oder Geldbußen oder beide
<lb/>Strafen zugleich nach sich ziehen und sich mithin
<lb/>als Uebertretungen darstellen. Von der Mehrzahl
<lb/>der übrigen Uebertretungen unterscheiden sich nach
<lb/>StGB. Art. 264 die an Privatpersonen begangenen
<lb/>Ehrenkränkungen nur durch die Eigentümlichkeit,
<lb/>daß ihre Bestrafung nicht auf eine öffentliche- An- 
<lb/>klage hin, sondern auf Privatantrag erfolgt. Allein
<lb/>hiedurch ändert sich ihr Charakter als Uebertretun- 
<lb/>gen ebensowenig wie dieß z. B. bei den geringeren
<lb/>körperlichen Mißhandlungen der Fall ist, welche eben- 
<lb/>falls nur auf Antrag des Mißhandelten geahndet
<lb/>werden. Jufoferne auch die gerichtliche Verfolgung
<lb/>gewisser Vergehen, z. B. des Ehebruches, den An- 
<lb/>trag des Beleidigten voraussetzt, erscheinen vielmehr
<lb/>die Bestimmungen für Uebertretungen in; allgemei- 
<lb/>nen als nur jenen für Vergehen nachgebildet.

<lb/>Beruht demnach die Sühne der Ehrenkränkun- 
<lb/>gen auf Prinzipien des Strafrechtes, so folgt dar- 
<lb/>aus mit Nochwendigkeit, daß auch für das Verfah- 
<lb/>ren wegen derselben die Prinzipien des Strafprozes- 
<lb/>ses, nicht aber die Regeln des Civilprozesses zur
<lb/>Anwendung zu kommen haben. Von diesen; Grund-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0407.tif"
                   n="387"
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               <p>

                  <lb/>Strafverfolgung wegen Ehrenkränkung. 387

<lb/>satze könnte nur abgewichen werden , wenn und in- 
<lb/>soweit positive Gesetze ein Anderes vorschreiben.

<lb/>Es gehört aber auch nach der bayerischen Ge- 
<lb/>setzgebung zu den Prinzipien des Strafprozesses und
<lb/>hängt mit dem Wesen des Strafrechtes auf das
<lb/>innigste zusammen, daß derjenige, gegen welchen
<lb/>eine strafbare Handlung verübt wurde, als Zeuge
<lb/>aufzufassen ist. Und dieses Prinzip liegt, wie dem
<lb/>Verfahren in Verbrechens- und Vergehensfällen, so
<lb/>auch dem Verfahren in Uebertretungsfällen zu Grunde.
<lb/>Denn Art. 66 des Einf.-Ges. verordnet ausdrücklich,
<lb/>daß sich das Verfahren in den zur Zuständigkeit der
<lb/>Einzelnrichter gehörigen Uebertretungssachen vorbehalt- 
<lb/>lich der im Gesetze selbst enthaltenen besonderen Be- 
<lb/>stimmungen im allgemeinen nach den für das Ver- 
<lb/>fahren in Vergehensfä-llen vorgezeichneten Grund- 
<lb/>sätzen zu richten hat, — und das Einführungsgesetz
<lb/>enthält bezüglich der Vernehmung des Beschädigten
<lb/>keine besonderen Bestinnnungen. Nur dadurch un- 
<lb/>terscheidet sich die Vernehmung des Verletzten in
<lb/>Uebertretungssachen von der des Verletzten in Ver- 
<lb/>brechens- und Vergehensfällen, daß, weil überhaupt
<lb/>gemäß Art. 71 a. a. 0. Zeugen in Uebertretungs- 
<lb/>fällen aus Handgelöbniß aussagen sollen, jener nicht
<lb/>beeidigt, sondern blos verhandgelübdet werden darf.

<lb/>Von dieser allgemeinen Regel nun, daß der
<lb/>Verletzte in Uebertretungssachen als Zeuge zu be- 
<lb/>trachten und zu verhandgelübden ist, macht das Ge- 
<lb/>setz über Strafverfolgung wegen Ehrenkränkungen
<lb/>keine Ausnahme; es greift diese Regel deshalb auch
<lb/>für die Vernehmung des Jnjuriaten Platz.

<lb/>Daß Kläger nach Art. 61 Abs. 4 a. a. 0. die
<lb/>Wahl hat, vor Gericht persönlich zu 'erscheinen oder
<lb/>sich durch einen Bevollmächtigten vertreten zu lassen,
<lb/>steht nicht entgegen. Da es in Ehrenkränkungs- 
<lb/>sachen nach Abs. 1 dieses Art. dem Beleidigten zu-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0408.tif"
                   n="388"
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               <p>

                  <lb/>388 Strafverfolgung wegen Ehrenkränkung.

<lb/>kommt, Klage zu erheben und die erforderlichen Be- 
<lb/>weismittel beizubringen, kann er bezüglich seiner ei- 
<lb/>genen Person nicht gebunden sein. Der Staatsan- 
<lb/>walt wird nur mit seinem Gutachten gehört. Bie- 
<lb/>ten sich bem Kläger zu seinem Zwecke die Zeugnisse
<lb/>Anderer dar, so mag er sich des eigenen Zeugnisses
<lb/>enthalten; mangeln ihm solche, so mag er' selbst
<lb/>Zeugniß ablegen.

<lb/>Der Abschnitt des Einf.-Ges. v. lO.Nov. 1861
<lb/>über die Strafverfolgung wegen Ehrenkränkungen
<lb/>enthält alich keine Bestimmungen darüber, unter wel- 
<lb/>chem Präjndize der Beklagte, unter welchem der
<lb/>Zeuge vorznladen, ans welche Weise die der Erkennt-
<lb/>nißfällung vorausgehende Hauptverhandlung zu pfle- 
<lb/>gen ist u. s. w. Irl diesen und anderen Beziehun- 
<lb/>gen, in welchen die Art. 61 n. ff. des Einf.-Ges.
<lb/>keinen Aufschluß ertheilen, ist gleichfalls kein ande- 
<lb/>rer Ausweg möglich, als der, ans die Bestimmun- 
<lb/>gen über das Verfahren in Uebertretnngssachen zu-
<lb/>rückzngehen. Es erscheint also auch hienach der Jn-
<lb/>jnrienprozeß nur als eine Modifikation des Prozes- 
<lb/>ses in Uebertretnngssachen, obwohl die Bestimmun- 
<lb/>gen über den ersteren denen über den letzteren in
<lb/>dem Eiriführnngsgesetze vorangestellt sind. - Hie-
<lb/>mit stimmt auch die Praxis vollkommen überein.
<lb/>Denn sie betrachtet in allen gedachten Beziehungen
<lb/>das Verfahren in Uebertretnngssachen als maßgebend,
<lb/>sie benützt die für dieses Verfahren vorgeschriebenen
<lb/>Formulare auch für den Jnjurienprozeß, ändert ledig- 
<lb/>lich das Formular für den Kläger gemäß Art. 61
<lb/>Abs. 4 a. a. O. ab, richtet sich hinsichtlich der Haupt-
<lb/>verhandlnng und Verabsassnng des Erkenntnisses nach
<lb/>§. 73 des Einführungsgesetzes u. s. w. Will sie
<lb/>daher keine Inkonsequenz begehen oder sich dem Vor- 
<lb/>wurfe anssetzen, daß sie sich durch die Neuheit und
<lb/>Ungewohntheit des jetzt geltenden Jnjnrienprozesses
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0409.tif"
                   n="389"
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               <p>

                  <lb/>Strafverfolgung wegen Ehrenkränkung. 389

<lb/>beirren lasse, so muß sie die in Rede stehende Frage
<lb/>ebenfalls nach dem Verfahren in Uebertretungsfällen
<lb/>entscheiden.

<lb/>Es ist hier nicht am Ort, auf eine Kritik des
<lb/>Einführungsgesetzes einzugehen; wie aber das Straf- 
<lb/>gesetzbuch, das Strafprozeßgesetz von 1848 und das
<lb/>Einführungsgesetz gegeben sind, folgt ans denselben,
<lb/>daß das Handgelübde auch dem als Kläger auftre-
<lb/>tenden Jnjnriaten abzunehmen ist.

<lb/>i. ff.

<lb/>Nachschrift des Herausgebers.

<lb/>Da in dem vorstehenden Aufsätze angeführt ist,
<lb/>daß Gerichte erster und zweiter Instanz, der darin
<lb/>vertheidigten Ansicht huldigend, dern Kläger in In- 
<lb/>juriensachen das Handgelübde abnehmen, so glauben
<lb/>wir diese Frage in den Blättern besprechen zu
<lb/>müssen.

<lb/>Wir theilen jedoch die. Ansicht des Herrn Ver- 
<lb/>fassers durchaus nicht, und wenn wir auch deswe- 
<lb/>gen demselben mit den gründen für die von ihm
<lb/>vertretene Meinung das Gehör nicht versagen woll- 
<lb/>ten, so müssen wir doch in Kürze auch die Gründe
<lb/>für unsere entgegeusteheude Ansicht anführen.

<lb/>Schon der Meinung des Herrn Vers, über die
<lb/>Tragweite der von ihm angeregten Kontroverse kön- 
<lb/>nen wir illcht zustimmen. Ob eine unter vier Au- 
<lb/>gen zugefügte Beschimpfung strafbar sei oder nicht,
<lb/>kann nur nach Wortlaut und Sinn des Art. 262
<lb/>des StGB., nicht aber danach entschieden werden,
<lb/>ob der Jnjurienkläger ein Handgelübde abzulegen
<lb/>hat, oder nicht. Offenbar irrig ist zudem die An- 
<lb/>sicht, wenn der Beschuldigte läugnet, so müsse ihn
<lb/>der Richter, wenn er den Kläger verhandgelübdet
<lb/>hat, verurtheilen, anderenfalls müsse er freispre- 
<lb/>chen. Nach StPG. v. 10. Nov. 1848 Art. 171
<lb/>Ziff. 1, Art. 323 Abs. 2 und Eins.-Ges. Art. 66
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0410.tif"
                   n="390"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0410--><p/>
               <p>

                  <lb/>390 Strafverfolgung wegen Ehrenkränkung.

<lb/>bedarf eine solche Aufstellung keiner ausführlichen
<lb/>Widerlegung.

<lb/>In der Hauptsache aber muß darauf Gewicht
<lb/>gelegt werden, daß sich die Strafverfolgung wegen
<lb/>der sog. Antragsreate von der Strafverfolgung we- 
<lb/>gen Ehrenkränkungen sehr wesentlich unterscheidet.

<lb/>Bei den Antragsreaten hat der Beschädigte
<lb/>bzw. Beleidigte eine einfache Erklärung darüber ab-
<lb/>zngeben, daß er für den an ihln verübten Reat
<lb/>Sühne durch Bestrafung des — bekannten oder un- 
<lb/>bekannten — Thäters verlange. Durch eine so all- 
<lb/>gemeine Erklärung nimmt der Verletzte in keiner
<lb/>Weise eine Parteistellung ein. Auch im Verlaufe
<lb/>des auf diese Erklärung folgenden Strafverfahrens
<lb/>ist eine solche dem Beschädigten in keiner Hinsicht
<lb/>zugewiesen. Nach einer kurzen Renefrift (StGB.
<lb/>Art. 88 a. E.) steht dem Damnifikaten auf die
<lb/>ganze Strafverfolgllng nicht mehr die geringste Ein- 
<lb/>wirkung zu. Die Strafverfolgung geht alsdann,
<lb/>wie bei anderen Verbrechen, Vergehen oder Ueber-
<lb/>tretungen, bei welchen „Verzicht auf die strafrecht- 
<lb/>liche Verfolgung" (Marginale zu Art. 88 a. a. O.)
<lb/>nicht statthast ist, vom Staate ans. Die Unter- 
<lb/>suchung, sofern sie nöthig ist, die Verweisung, die
<lb/>Anklage gehen vom Staate aus. Der Anwalt des
<lb/>Staates klagt Namens des Staates auf Zuerkenn-
<lb/>nung der Strafe, der Anwalt des Staates führt
<lb/>den hiezu nöthigen Beweis, der Staat trägt im
<lb/>Falle der Freisprechung die Kosten, der Staat ist
<lb/>die (juristische) Person, welche die Strafe verlangt.
<lb/>Die ganze Strafverfolgung bleibt von dem Zeitpunkte
<lb/>an, in welchem definitiv feststeht, daß der Beschä- 
<lb/>digte auf eine solche nicht verzichtet, diesem eine
<lb/>durchaus fremde Sache.

<lb/>Ganz anders verhält es sich mit dem durch das
<lb/>Eins.-Ges. Art. 61 ff. normirten Verfahren. Bei
<lb/>diesen! ist dem Beleidigten eine Parteistellung
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0411.tif"
                   n="391"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0411--><p/>
               <p>

                  <lb/>Strafverfolgung nyegen Ehrenkränkung. 391

<lb/>angewiesen. Die Strafe, welche verlangt wird, ist
<lb/>zwar (wie bei den Antragsreaten und wie bei allen
<lb/>übrigen strafrechtlichen Renten) auch eine öffentliche
<lb/>Strafe, und darum das Verfahren, in welchein sie
<lb/>verfolgt wird, ein Strafverfahren, kein Civilprozeß.
<lb/>Gleichwohl ist die Person, welche die Strafe ver- 
<lb/>folgt, verlangt, darauf gegen eine bestimmte Person
<lb/>klagt, den zur Vernrtheiluug derselben erforderlichen
<lb/>Beweis führt mib im Falle der Freisprechung die
<lb/>Kosten trägt, hier und dort eine ganz andere, —
<lb/>dort der Staat, hier ein Private, der Beleidigte.
<lb/>Dort findet öffentliche Anklage, hier Privatanklage
<lb/>Statt. Die Strafverfolgung ist dort eine Staats- 
<lb/>angelegenheit, hier die eigene Sache des Be- 
<lb/>leidigten.

<lb/>Nun widerspricht es aber dem Begriffe des
<lb/>Zeugnisses, daß es in eigener Sache abgelegt werde.
<lb/>Denn der Zeugenbeweis besteht eben in der Aussage
<lb/>von Personen in einer ihnen fremden Rechtssache.
<lb/>Was Jemand in eigener Sache allssagt, ist Be- 
<lb/>hauptung, Widerspruch oder Zugeständniß, niemals
<lb/>aber Zeuglliß.

<lb/>Wenn daher der Hetr Vers, als ein Prinzip
<lb/>des Strafprozesses aufstellt, daß der Beschädigte
<lb/>oder Beleidigte als Zeuge aufzufassen ist, so ist
<lb/>daran so viel wahr, daß der Damnifikat Zelige sein
<lb/>kann, wo öffentliche Anklage Statt hat, und die
<lb/>öffentliche Anklage bildet allerdings die Regel in un- 
<lb/>serem Strafprozesse. Auch das ist wahr, daß es
<lb/>dabei keinen Unterschied macht, ob vor Erhebung
<lb/>der öffentlichen Anklage der Beschädigte gefragt wer- 
<lb/>den muß, ob er auf die strafrechtliche Verfolgung
<lb/>verzichten wolle, daß daher der Beschädigte oder
<lb/>Beleidigte bei den Antragsreaten eben so wohl Zeuge
<lb/>sein kann, als bei den Renten, die ohne Antrag
<lb/>eines hiezu Berechtigten vorn öffentlichen Ankläger
<lb/>verfolgt werden. Richtig ist dies deswegen, weil
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0412.tif"
                n="392"
                xml:id="zs1-2084949_28-1863_0412"/>
            <div xml:id="d26194e40077">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d26194e40082"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Bürgschaft der "schlechten Bürger und Bauern" nach bayerischem Landrechte</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0412--><p/>
                  <p>

                     <lb/>392 Bayer. LR. Th. IV Kap. X §. 4.

<lb/>der Beschädigte bei der öffentlichen Anklage keine
<lb/>Parteistellung hat, weil die Anklage Namens des
<lb/>Staates durch den Anwalt des Staates mit der
<lb/>Beweislast des Staates und der Haftung des Staa- 
<lb/>tes für die Kosten eine dem Beschädigten fremde
<lb/>Sache ist.

<lb/>Unrichtig ist aber das sog. Prinzip bezüglich
<lb/>der Strafverfolgung wegen Ehrenkränkungen nach
<lb/>Einf.-Ges. Art. 61 - 65. Denn in diesem Verfah- 
<lb/>ren hat der Beleidigte eine Parteistellung, er ist
<lb/>Kläger, folglich nicht Zeuge, daher auch nicht
<lb/>mit den: Eide oder Handgelübde des Zeugen zu be- 
<lb/>legen und, da unsere Strafprozeßgesetze Parteieneide
<lb/>und deren Stelle vertretende Handgelöbnisse nicht
<lb/>kennen, gar nicht zu beeidigen bzw. durch Hand-
<lb/>'gelübde zu verpflichten.

<lb/>St.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>1.

<lb/>Bürgschaft der „schlechten Bürger und Bauern" nach baye- 
<lb/>rischem Landrechte.

<lb/>Vgl. Bd. XIX S. 268, Bd. XXIII S. 247.

<lb/>In der Klagsache des k. Fiskus gegen den Han- 
<lb/>delsmann I. R. in dem Dorfe Z. wegen einer For- 
<lb/>derung zu 2699 fl. aus einer Bürgschaft erachtete
<lb/>sich der Beklagte durch das Erkenutniß der II. In- 
<lb/>stanz für beschwert, weil ec nicht von der Klage
<lb/>entbunden worden sei. Der Grund zu dieser Be- 
<lb/>schwerde wurde in der Ungiltigkeit der Bürgschaft
<lb/>gefunden, au? welcher der Beklagte von dem Fis- 
<lb/>kus zur Zahlung des Holzkaufschillings im bemerk- 
<lb/>ten Betrage in Anspruch genommen worden sei, in-
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0413.tif"
                      n="393"
                      xml:id="zs1-2084949_28-1863_0413"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0413--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Bayer. LR. Th. IV Kap. X §. 4. 393

<lb/>dein derselbe zu denjenigen Personen gehöre, für
<lb/>welche das bayerische Landrecht Th. IV Kap. X §.4
<lb/>vorgeschrieben habe, daß die Bürgschaftsleistung vor
<lb/>der ordentlichen Obrigkeit des Bürgen zu protokolli-
<lb/>ren sei. Das Landrecht bezeichnet als solche Per- 
<lb/>sonen: die gemeinen schlechten Bürger und Bauern.
<lb/>In der Revision wurde darznthnn gesucht, daß diese
<lb/>Bestimmung auf alle Landbewohner im Gegen- 
<lb/>sätze zu den S t a d tb ew o h n e ru Anwendung zu fin- 
<lb/>den habe, daß das Gesetz von Bürgern, als Stadt- 
<lb/>bewohnern, und von Bauern, als Landbewohnern
<lb/>spreche, und daß die bäuerlichen Handwerker, als
<lb/>Landbewohner, den Bauern vollkommen gleichgestellt
<lb/>seien.

<lb/>Diese Gesetzesallslegung kanil die richtige nicht
<lb/>sein. Das Landrecht hat nicht die Landbewohner
<lb/>Bauern genannt, und diese auch ilicht den Stadt- 
<lb/>bewohnern — den Bürgern - gegenübergestellt,
<lb/>sondern es sind die gemeinen schlechten Bürger und
<lb/>die Balieril ans gleiche Stufe neben einander gesetzt
<lb/>worden. Für beide Klassen von Personen ist ver- 
<lb/>ordnet, daß ihre Bürgschastsleistnngell der gericht- 
<lb/>lichen Protokollirnng vor ordentlicher Obrigkeit des
<lb/>Bürgen bedürfen. Der Grund zu dieser gesetzlichen
<lb/>Bestimmung muß, weil für diese zwei Klassen von
<lb/>Personen eine gleiche Vorschrift gegeben wurde, ein
<lb/>für beide gemeinschaftlicher sein, welcher für alle
<lb/>Personen dieser Klassen zntrifft. Dieser geineinsame
<lb/>Grund kann kein anderer sein als die Unerfahrenheit
<lb/>und die mangelhafte geistige Befähigung der Bauern
<lb/>(ru8tieitn8) und der gemeinen schlechten Bürgers- 
<lb/>leute, deren Lebensweise und Beschäftigung auf ei- -
<lb/>nen so engen Kreis eingeschränkt ist, daß ihnen in
<lb/>der Regel ihrer Erziehung zufolge jene Erfahrung
<lb/>und Belirtheilluigskrast mangelt, welche erfordert
<lb/>wird, um den Begriff und die rechtlichen Wirklingen
<lb/>einer Verbürgung zu fassen, und sich vor Schädel!
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0414.tif"
                      n="394"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0414--><p/>
                  <p>

                     <lb/>394 Bayer. LR. Th. IV Kap. X §. 4.

<lb/>aus einem ihnen unbekannten Rechtsgeschäfte zu
<lb/>wahren.

<lb/>Der Beklagte ist zwar ein Landbewohner, aber
<lb/>er ist seiner Standeseigenschaft nach kein Bauer.
<lb/>Denn seine Beschäftigung ist nicht die Landwirth-
<lb/>schaft. Kreittmayr sagt in den Anmerkungen zum
<lb/>LR. Th. V Kap. XXVIII §. 2: „Der Bauer ist
<lb/>und bleibt nichts anderes als einer, der ans dem
<lb/>Lande lebt und von dem Feldbau seine Hauptpro- 
<lb/>fession macht. Drei Stucke gehören also zu einem
<lb/>Bauersmanne: nämlich daß er ans dem Lande lebe,
<lb/>den Feldbau treibe und seine Hauptprofession davon
<lb/>mache." Der Beklagte gehört nicht dem Bauern- 
<lb/>stände, sondern dem Gewerbestande an, denn er be- 
<lb/>treibt ein bürgerliches Gewerbe, ein Krämereigeschäft,
<lb/>zwar auf dem Lande, aber mit demselben Rechte,
<lb/>wie der Burger in der Stadt, er nennt sich selbst
<lb/>in seinen Prozeßschriften und in den beiden von ihm
<lb/>ausgestellten Vollmachtsnrkunden einen Handels-
<lb/>m a n n.

<lb/>In dieser Eigenschaft kann er nicht den Bauern
<lb/>und den gemeinen schlechten Burgern zugesellt wer- 
<lb/>den, denn der Betrieb eines Handelsgeschäftes er- 
<lb/>fordert einen gewissen Grad von geistiger Befähig- 
<lb/>ung, einige Geschäftsgewandtheit und Berechnungs- 
<lb/>gabe, um das Handelsgeschäft mit Vorth eil zu be- 
<lb/>treiben und sich beim Einkäufe und Verkaufe von
<lb/>Waaren gegen Verluste zu sichern.

<lb/>Der Beisatz „schlecht" (schlicht) läßt nicht eine
<lb/>Beziehung ans Personen von schlechtem Leumunde
<lb/>und von schlechtem bürgerlichen Verhalten zu, sondern
<lb/>es sollen durch denselben die geringen geistigen Be- 
<lb/>fähigungen und die niederen Grade ihrer Beurtheil-
<lb/>ungskraft bezeichnet werden. Deswegen ist das
<lb/>Verbot der Bürgschaft unbedingt auf alle Bauers- 
<lb/>leute erstreckt. Dieses Verbot beruht auf der ge- 
<lb/>setzlichen Präsumtion, daß Personen, welche
</p>

                  <pb facs="2084949_28+1863_0415.tif"
                      n="395"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0415--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Bayer. LR. Th. IV Kap. X §. 4.
</p>
                  <p>

                     <lb/>395
</p>
                  <p>

                     <lb/>dein Bauernstände angehören, auf einer niederen
<lb/>Stufe der Bildung stehen, und wegen ihrer Un- 
<lb/>kenntlich leicht zur Eingehung von nachtheiligen
<lb/>Rechtsgeschäften verleitet werden können. Bei allen
<lb/>übrigen Personen ist der Unterschied zwischen gemei- 
<lb/>nen schlechten und zwischen vornehmen Bürgern ge- 
<lb/>macht, allein es sind in dem Gesetze keine erschöpf- 
<lb/>enden Bestimmungen aufgestellt, nach welchen zu
<lb/>beurtheilen ist, wer zur ersten oder zweiten Klasse
<lb/>zu rechnen sei. Die Entscheidung hierüber ist in je- 
<lb/>dem einzelnen vorkominenden Falle dem richterlichen
<lb/>Ermessen überlassen. Vgl. Neingrub er, Abhand- 
<lb/>lungen über dunkle Civilgesetzesstellen S. 179 u. 189.

<lb/>Den gemeinen schlechten Bürgern und den
<lb/>Bauern sind im §. 5 a. a. O. des Landrechtes die
<lb/>vornehmen Bürger gegenüber gestellt; auf diese soll
<lb/>sich die erwähnte gesetzliche Vorschrift nicht beziehen,
<lb/>ihre Bürgschaftsleistungen sind auch ohne gerichtliche
<lb/>Protokollirung und Certioration giltig. Von den
<lb/>persönlichen Eigenschaften und von den Bürgschaften
<lb/>der daselbst beispielsweise genannten Personen, un- 
<lb/>ter welchen sich auch Handelsleute und Wein- 
<lb/>schenken befinden, muß gefolgert werden, daß das
<lb/>unterscheidende Merkmal zwischen jenen Personen,
<lb/>welche bei Bürgschaften die Mitwirkung der Gerichte
<lb/>nöthig haben, und jenen Personen, welche derselben
<lb/>nicht bedürfen, nicht in örtlichen Verhältnissen und
<lb/>insbesondere nicht darin zu suchen sei, ob der Bürge
<lb/>ein Land - oder Stadtbewohner ist, sondern daß es,
<lb/>wenn der Bürge nicht ein Bauer ist, allein auf
<lb/>die persönlichen Verhältnisse und Eigenschaften der
<lb/>Personen, auf den Besitz des für ihre gewählten
<lb/>und erlernten Berufsgeschäfte erforderlichen Grades
<lb/>geistiger Begabung, auf erworbene Gewerbsgeschick-
<lb/>lichkeit und Lebenserfahrung anzukommen habe. Des- 
<lb/>halb werden den vornehmeren Bürgern alle jene bei- 
<lb/>gerechnet, von welchen zu vermuthen ist, daß sie
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0416.tif"
                   n="396"
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                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Zur Lehre von der Kompensation der culpa</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0416--><p/>
                  <p>

                     <lb/>396
</p>
                  <p>

                     <lb/>Kompensation der culpa.
</p>
                  <p>

                     <lb/>sich so leicht nicht hintergehen lassen. Von
<lb/>einer Hintergehung kann aber im vorliegenden Falle
<lb/>keine Rede sein. Denn die Schuld, für welche die
<lb/>Bürgschaft geleistet worden sein soll, rührt von dem
<lb/>Einkäufe von Holz ans den ärarialischen Waldun- 
<lb/>gen her; den Forstbehörden kann es gleichgiltig sein,
<lb/>wer bet den Veräußerungen, welche gewöhnlich im
<lb/>öffentlichen Aufstriche vorgenonunen werden, als Stei- 
<lb/>gerer auftritt, wenn derselbe nur zahlungsfähig er- 
<lb/>scheint. Die Zulassung eines Bürgen - geschieht
<lb/>also mehr aus Rücksicht auf die Steigerer als
<lb/>ans ärarialischem Interesse; der Beklagte hat also
<lb/>nicht dem k. Fiskus, sondern dem Krämer K., sei- 
<lb/>nem Schwager, einen Dienst geleistet, welcher, wie
<lb/>es scheint, neben seinem Krämereigeschäfte auch ei- 
<lb/>nen Holzhandel betrieben hat; denn für den eigenen
<lb/>zweijährigen Gebrauch bedurfte er einer Holzquanti- 
<lb/>tät im Werthe von 2699 fl. zuverlässig nicht. Der
<lb/>Bürge soll auch denjenigen, welcher einem Anderen
<lb/>auf seine Jnterzession volles Vertrauen geschenkt hat,
<lb/>nicht täuschen und nicht zu Handlungen iuduziren,
<lb/>welche ohne seine Fürsprache unterlassen worden wä- 
<lb/>ren. Derjenige, von welchem nach den obwalten- 
<lb/>den Umständen angenommen werden muß, daß er
<lb/>dieses zu thun beabsichtige, verdient den Schutz der
<lb/>Gesetze nicht. Unter diesen Umständen konnte dem
<lb/>Anträge des Beschwerdeführers, ihn von der Klage
<lb/>zu entbinden, nicht willfahrt werden.

<lb/>OAGErk. v. 5. Juni 1863 RNr. 8796,i/63.

<lb/>8*.

<lb/>2.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Zur Lehre von der Kompensation der culpa.

<lb/>Bd. XIX S. 267, 23b. XXIV S. 345, Bd. XXVIII S. 260; vgl-
<lb/>auch Bd. XI S. 58 Nr. 4.

<lb/>Einige Schäfereibesitzer hatten einen mit der
<lb/>Räude behafteten Zuchtwidder zu einer mit Anderen
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0417.tif"
                      n="397"
                      xml:id="zs1-2084949_28-1863_0417"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0417--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Kompensation der culpa.
</p>
                  <p>

                     <lb/>397
</p>
                  <p>

                     <lb/>gemeinschaftlichen Schasheerde gebracht, und hiedurch
<lb/>die Ansteckung der ganzen Heerde veranlaßt.

<lb/>Deshalb von den anderen Schafbesitzern um
<lb/>Entschädigung belangt, wendeten sie ein, daß die
<lb/>Kläger einen ganzen Monat lang von der Anwesen- 
<lb/>heit des Widders keine Notiz nahmen, denselben so
<lb/>wie die übrigen Schafe gegen die Vorschrift der
<lb/>Verordnung vorn 27. April 1835 (D öllinger's
<lb/>Verord. - Samml. Bd. XV Th. 2 ©.701), ohne
<lb/>genaue Beaufsichtigung ließen, sofort an der An- 
<lb/>steckung der Schafe selbst mit Schuld trügen und
<lb/>eben deshalb eine Entschädigung nicht verlarrgen
<lb/>könrrten.

<lb/>Dieser Einwand blieb ohne richterliche Beacht- 
<lb/>ung, indem die oberstrichterlichen Entscheidungsgründe
<lb/>hierüber aussprechen:

<lb/>Es ist zwar ein anerkannter Grundsatz, daß
<lb/>für den Schaden, welcher durch beiderseitiges Ver- 
<lb/>sehen und durch beiderseitige Vernachlässigung ent- 
<lb/>standen ist, keiner der Betheiligten von dem ande- 
<lb/>ren einen Ersatz verlangen kann: Bayer. LR. Th. IV
<lb/>Kap. I §. 20 Nr. 4; fr. 45 pr. ad leg. Aquil,
<lb/>(9, 2), fr. 61 §. 5 de furt. (47, 2), fr. 203
<lb/>de R. J.

<lb/>Allein wenn auch die Kläger die vorgeschrie- 
<lb/>bene Beaufsichtigung ihrer Schafe versäumten, so
<lb/>läßt sich noch keineswegs annehmen, daß sie den
<lb/>durch die Räudekrankheit entstandenen Schaden kul- 
<lb/>pose mitverursacht haben. Denn ist richtig, was
<lb/>in der Klage behauptet wird: daß der Widder schon
<lb/>zur Zeit, als er zur Heerde gebracht wurde, an der
<lb/>Räude litt, — so war bei der mit dieser Krankheit
<lb/>bekanntlich verbundenen sehr großen Gefahr der An- 
<lb/>steckung oder bei dem schnellen Umsichgreifen der
<lb/>Räude schon mit diesem Zubringen der Schaden
<lb/>gestiftet, und derselbe hätte nur durch ein augen- 
<lb/>blickliches Einschreiten, wozu Kläger bei der unter-
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0418.tif"
                   n="398"
                   xml:id="zs1-2084949_28-1863_0418"/>
               <div xml:id="d26194e40663"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Untüchtigkeit des Delegatars zur Zeugschaftsleistung in Betreff der vor sich gegangenen Delegation. Erstreckung der Rechtskraft auf Dritte</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0418--><p/>
                  <p>

                     <lb/>398 Untüchtigkeit der Zeugen. Rechtskraft.

<lb/>bliebenen rechtzeitigen Verständigung nicht veranlaßt
<lb/>waren, oder durch eine außerordentliche Sorgfalt,
<lb/>wozu sie das Gesetz nicht verpstichtet, vermieden oder
<lb/>verringert werden können.

<lb/>OÄGErk. v. 21. März 1863 RNr. 57562/63.
</p>
                  <p>

                     <lb/>3.

<lb/>Untüchtigkeit des Delegatars zur Zeugschaftsleistung in Be- 
<lb/>treff der vor sich gegangenen Delegation. Erstreckung der
<lb/>Rechtskraft aus Dritte.

<lb/>Vgl. Bd. XVII S. 304.

<lb/>In einer Forderungsstreitsache hatte der Be- 
<lb/>klagte B. die Einrede vorgeschützt, daß die einge-
<lb/>klagte Forderung des A. im Wege der Delegation
<lb/>an C. übergegangen sei.

<lb/>In Folge eingelegten Widerspruchs wurde dem
<lb/>Beklagten B. zum Beweise auferlegt, daß alle drei
<lb/>Betheiligte dahin übereingekommen seien, daß er,
<lb/>Beklagter, die Schuld nicht an A., sondern an E.
<lb/>zu bezahlen habe.

<lb/>Zur Erbringung dieses Einredebeweises schlug
<lb/>Beklagter unter andern auch den Delegatar C. als
<lb/>Zeugen vor, und es ergab sich nun die Frage, ob
<lb/>C. als untüchtiger oder nur als exzeptions- 
<lb/>mäßiger Zeuge zu betrachten sei. Das Gericht
<lb/>erster Instanz erachtete denselben als bei der Sache
<lb/>direkt betheiligt und verwarf ihn als untüchtigen
<lb/>Zeugen, während das Gericht zweiter Instanz, im
<lb/>Berufungswege deßhalb angegangen, die nachträg- 
<lb/>liche Vernehmung dieses Zeugen anordnete.

<lb/>Jin Vernehmungstermiue erklärte derselbe aus
<lb/>die Generalfragen, bei der Sache in soferne bethei-
<lb/>ligt zu sein, als in dem Falle, wenn die Delegation
<lb/>sich als richtig herausstelle, er eine schnellere und
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0419.tif"
                      n="399"
                      xml:id="zs1-2084949_28-1863_0419"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0419--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Untüchtigkeit der Zeugen. Rechtskraft. 399

<lb/>sicherere Befriedigung als im entgegengesetzten Falle
<lb/>zu gewärtigen habe.

<lb/>Die hiemit kund gegebene Betheiligung des C.
<lb/>erachtete das Gericht erster Instanz, wie schon früher,
<lb/>zur Begründung der Untüchtigkeit des Zeugen für hin- 
<lb/>länglich, nicht aber auch das Gericht zweiter In- 
<lb/>stanz , welches vielmehr an der Ansicht festhielt,
<lb/>daß der Zeuge C. durch seine Depositionen in ge- 
<lb/>genwärtiger Streitsache sich durchaus keinen Vor- 
<lb/>theil verschaffen könne, indem seinen dermali gen
<lb/>Angaben in einem etwaigen Prozesse gegen den Dele- 
<lb/>gaten B., falls es sich um dessen Zahlung handelt,
<lb/>eine andere rechtliche Wirkung, als die bloßer Be- 
<lb/>hauptungen, nicht zukomme.

<lb/>Der oberste Gerichtshof billigte jedoch den erst- 
<lb/>richterlichen Ausspruch, und führte hierüber in den
<lb/>Entscheidungsgründen an;

<lb/>Nach der eigenen Erklärung des Zeugen C.
<lb/>geht ihm aus gegenwärtigem Prozesse allerdings ein
<lb/>Vortheil oder Nachtheil zu, und diese Betheiligung
<lb/>stellt sich nicht blos als eine eventuelle und indi- 
<lb/>rekte, sondern als eine unmittelbare dar, da die
<lb/>Erbringung des Exzeptionsbeweises des Beklagten
<lb/>sofort zur rechtlichen Folge hat, daß der Delegatar C.
<lb/>nicht nur vor dein Kläger A., sondern auch aus
<lb/>den weit sichereren Mitteln des Beklagten B. seine
<lb/>Befriedigung hoffen darf.

<lb/>Es waltet daher zwischen dem Kläger A. und
<lb/>dem Delegatar C. eine solche causa commuDis
<lb/>vor, daß sie geeignet erscheint, gemäß GO. Kap. XIV
<lb/>§. 11 Nr. 4 lSeuffert's Kommentar Bd. III
<lb/>S. 477 Aufl. H) sogar gegen Dritte den Eintritt
<lb/>der Rechtskraft zu bewirken, und zwar hier um so
<lb/>mehr, weil der Delegatar C. vom gegenwärtigen
<lb/>Prozesse gute Wissenschaft hatte, und ungeachtet der
<lb/>Vorschrift der GO. a. a. O. unterließ, zu interve-
<lb/>niren und seine Rechte zu währen.
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0420.tif"
                   n="400"
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               <div xml:id="d26194e40847"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="4.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_28+1863_0420--><p/>
                  <p>

                     <lb/>400 Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel.

<lb/>Hieraus folgt, daß C. in vorliegender Streit- 
<lb/>sache als untüchtiger Zeuge zu betrachten ist.
<lb/>OAGErk, v. 21. Februar 1863 RNr. 484«'^.

<lb/>/i.
</p>
                  <p>

                     <lb/>4.

<lb/>Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel.

<lb/>(Vgl. Bd. XXV S. 31 l.)

<lb/>Nach GO. Kap. X §. 9 und Kap. XI §. 5
<lb/>Nr. 9 werden die Beweismittel, insbesondere Zeu- 
<lb/>gen und Urkunden, durch die Realprodnktion gemein- 
<lb/>schaftlich. Diese Wirkung kann nicht aus denselben
<lb/>Beweis und das nämliche Beweisthema oder den- 
<lb/>selben Punkt der Beweisauflage beschränkt werden,
<lb/>sondern sie erstreckt sich aus den Umfang des gan- 
<lb/>zen Prozesses. Wenn daher in dem bloß eventuell
<lb/>auferlegten indirekten Gegenbeweise Urkunden prodn-
<lb/>zirt werden, welche wesentlich dazu beitragen, den
<lb/>Beweis der Klage selbst herznftellen, so kann sich
<lb/>der Beklagte unter dem Schutze der Eventnalmazmne
<lb/>nicht hinter den Einwand flüchten, seine Urkunden
<lb/>könnten erst dann zur Würdigung kommen, wenn
<lb/>der Beweis des Klägers geliefert sei, - was aber
<lb/>die vom Kläger selbst vorgelegten Beweismittel nicht
<lb/>zu erzielen vermocht haben.

<lb/>OAGErk. v. 23. Febr. 1864 RNr. 24563/64.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Berichtigung.

<lb/>S. 366 Z. 10 v. o. statt: ,,die auf" — lies: ,,auf die".
</p>
                  <p>

                     <lb/>ReoaU.: Dr. Steppes. Vcft.: Pnlm -D C-uke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>
               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_28+1863_0421.tif"
             n="401"
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         <div xml:id="d26194e40939" n="No. 26.">
      
            <head>Samstag den 26. Dezember 1863. 28. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d26194e40944" ana="scope_-_401-414" type="article">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Wie ist zu verfahren, wenn der Beklagte gegen das Dekret remonstrirt, durch welches eine Sache zur Verhandlung im Exekutivprozesse ausgesetzt wird?</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0421--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 26. Dezember 1863. 28. Jahrgang. M S6
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seufferfs

<lb/>lütter für KechtMtvmdMg

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Wie ist zu verfahren, wenn der Beklagte gegen das Dekret remon-
<lb/>strirt, durch welches eine Sache zur Verhandlung im Exekution ozesse
<lb/>ausgesetzt wird? — Veräußerung von Immobilien einer unter Kura- 
<lb/>tel stehenden Person nach bayerischem Landrechte. — Zur Gesetzes,
<lb/>statistik.
</p>
               <p>

                  <lb/>Wie ist zu verfahren, wenn der Deklagte gegen das
<lb/>Dekret remonstrirt, durch welches eine Sache zur Ver- 
<lb/>handlung im Erekutivprozeste ansgefeht wird?

<lb/>Der Exekutivprozeß soll dem Gläubiger, wel- 
<lb/>cher bei Erwerbung seiner Forderung den möglich- 
<lb/>sten Fleiß augewendet, sich darüber eine fehlerfreie
<lb/>Urkunde verschafft hat, den Vortheil gewähren, auf
<lb/>dem kürzesten Wege zur richterlichen Anerkennung
<lb/>seines Anspruches und zur Anwendung vollstrecken- 
<lb/>der richterlicher Hilfe zu gelangen. Der Scharfsinn
<lb/>sämniger Schuldner hat aber ein Mittel erdacht,
<lb/>den Gläubiger vom geraden Wege zu diesem Ziele
<lb/>abzulenken und ein Verfahren vor der Eröffnung
<lb/>des eigentlichen Prozesses herbeizuführen, welches
<lb/>geeignet ist, den Kläger nur den besten Theil der
<lb/>Vortheile zu betrügen, welche ihin das Gesetz durch
<lb/>das Institut des Exekutivprozesses zuwenden wollte.

<lb/>Dieses Mittel besteht darin, die sog. exeeptio
<lb/>non rite formati processus nicht an der zur Vor- 
<lb/>bringung der Einreden bestimmten Tagfahrt, sondern
<lb/>abgesondert und vorher unter der Form einer Re- 
<lb/>monstration gegen das die Tagfahrt zur Urkunden-

<lb/>Neue Folge VIII. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_28+1863_0422.tif"
                   n="402"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0422--><p/>
               <p>

                  <lb/>402
</p>
               <p>

                  <lb/>Exekutivprozeß. Remonstration.
</p>
               <p>

                  <lb/>Produktion ansetzende Dekret vorznbringen unb, wenn
<lb/>diese Remonstration verworfen wird, hiegegen Rechts- 
<lb/>mittel an die zweite und dritte Instanz zu ergreifen.

<lb/>Wir glauben darthun zu können, daß, wenn
<lb/>auf eine solche Remonstration die geeignete und da- 
<lb/>bei ganz legale richterliche Verfügung erfolgt, die
<lb/>Urutriebe des Beklagten vollständig vereitelt werden
<lb/>können, und halten es daher für Pflicht, auch jetzt
<lb/>noch, wo die Aussicht auf eine baldige Aenderung
<lb/>des ganzen Prozeßrechtes immer mehr Bestand ge- 
<lb/>winnt, auf das bei solchen Remonstrationen einzu-
<lb/>haltende Verfahren hinzuweisen.

<lb/>Wir knüpfen unsere desfallsigen Ausführungen
<lb/>an einen gegebenen Fall und dessen oberstrichterliche
<lb/>Entscheidung an. —

<lb/>Dein Klagantrage entsprechend wurde durch De- 
<lb/>kret vom 28. August 1860 eine Sache zur Ver- 
<lb/>handlung im Exekutivprozesse ausgesetzt. Auf die
<lb/>vom Beklagten im Wege der Remonstration gegen
<lb/>die Zulässigkeit des Exekutivprozesses vorgebrachten
<lb/>Einwendungen wurde unter Verwerfung derselben ein
<lb/>Inhäsivbeschluß vom 2. Okt. 1860 erlassen. Gegen
<lb/>diesen Beschluß wurde vom Beklagten die Berufung
<lb/>ergriffen, welche durch appellationsgerichtliches Er-
<lb/>kenntniß v. 3. Mai 1861 als unzulässig abge- 
<lb/>wiesen wurde. Auf die vom Beklagten hiegegen
<lb/>weiter eiugewendete Berufring wurde am 11. Okt.
<lb/>1861 von dem obersterr Gerichtshöfe zu Recht er-
<lb/>karrnt, daß das Erkenntniß des App.-Gerichtes vom
<lb/>3. Mai 1861 zu bestätigen sei. Die Gründe des
<lb/>oberstrichterlichen Erkenntnisses sind:

<lb/>„Der Beklagte erachtet sich für beschwert, weil
<lb/>seine Berufung gegen die Beschlüsse v. 28. August
<lb/>und 2. Okt. 1860 als unzulässig abgewiesen wurde.
<lb/>Diese Beschwerde stellt sich jedoch als grundlos dar.

<lb/>Nach der Bestimmung des §. 51 der Prozeß- 
<lb/>novelle v. 1.1837 übereinstimmend mit der älteren
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0423.tif"
                   n="403"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0423--><p/>
               <p>

                  <lb/>Exrkutivprozeß. Remonstration.
</p>
               <p>

                  <lb/>403
</p>
               <p>

                  <lb/>Vorschrift in §. 18 der Novelle v. 22. Juli 1819
<lb/>findet wegen einfacher Dekrete und Zwischenbescheide
<lb/>eine selbständige Berufung nicht statt. Daß die
<lb/>Verfügung v. *28. August 1860, durch welche dem
<lb/>Beklagten das Duplikat der Klage nebst Beilagen
<lb/>zur Wissenschaft mit dem Eröffnen mitgetheilt wurde,
<lb/>daß zum Sühneversuche und im Falle Mißlingens
<lb/>desselben zur Produktion der Originalurkunden Ter- 
<lb/>min anberaumt werde, in die Kategorie der einfachen
<lb/>Dekrete gehöre, kann nicht bezweifelt werden. Denn
<lb/>dasselbe betrifft bloß die Prozeßleitung und bezweckt,
<lb/>dem Beklagten Gelegenheit zu einer vollständigen
<lb/>Rechtsvertheidigung zu geben; er konnte in der an- 
<lb/>beraumten Tagfahrt alle seine zu Gebote stehenden
<lb/>Einreden Vorbringen und insbesondere auch die ge- 
<lb/>wählte Prozeßart als unzulässig bestreiten.

<lb/>Die Remonstration, mit welcher der Be- 
<lb/>klagte einkam, und welche, wie das k. AGericht mit
<lb/>Recht annahm, durch jenes Dekret nicht mit zurei- 
<lb/>chendem Grunde veranlaßt wurde, erscheint nur als
<lb/>eine antizipirte theilweise Vertheidigung,
<lb/>welche die Sachverhandlung in dem festgesetzten
<lb/>Termine in keiner Weise entbehrlich machte. Der
<lb/>Exekntivprozeß war auf Grund des gesummten Klag-
<lb/>Vorbringens und der zur Unterstützung desselben vor-
<lb/>gelegteu Urkunden vorerst nur ein ge!eitet, und es
<lb/>lag dem Beklagten ob, bei der angeordneten kon- 
<lb/>tradiktorischen Verhandlung die im Exekutivprozesse
<lb/>zulässigen peremtorischen Einreden mit der Einsprache
<lb/>gegen die Prozeßart zu verbinden. Statt dieses
<lb/>zu thun und den Verhandlungstermin abzuwarten,
<lb/>hat der Beklagte ganz ungeeignet den Weg der Re- 
<lb/>monstration gewählt und die exceptio non rite
<lb/>formali processus für sich allein geltend zu machen
<lb/>gesucht. Durch Beschlllß vom 2. Okt. 1860 wurde
<lb/>die Remonstration verworfen und damit ausgespro- 
<lb/>chen, daß es bei der Verfügung vom 28. August,
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0424.tif"
                   n="404"
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               <p>

                  <lb/>404
</p>
               <p>

                  <lb/>Exekulivprozeß. Remonstration.
</p>
               <p>

                  <lb/>d. h. bei der Einleitung des Exekutivprozesses,
<lb/>sein Bewenden habe. Die Jnhäsive hat als solche
<lb/>oder als einfaches Beharren ans der ersten prozeß-
<lb/>leitenden Verfügung keine andere Bedeutung und
<lb/>größere Tragweite als diese selbst; dem Beklagten
<lb/>ist nach wie vor unbenommen, bei der stattfinden- 
<lb/>den kontradiktorischen Verhandlung auch gegen die
<lb/>Prozeßart zu exzipiren. Auch der Kläger muß Ge- 
<lb/>legenheit haben, sich neuerdings über die gewählte
<lb/>Prozeßart und die vom Beklagten dagegen vorge- 
<lb/>brachten Erinnerungen zu erklären und erst nach sol- 
<lb/>cher wechselseitigen Erörterung kann eine vollständige
<lb/>ONU8U6 cognitio und eine als Erkenntniß zu qua-
<lb/>lifizirende Entscheidung über die Prozeßart, wo- 
<lb/>gegen das Rechtsmittel der Berufung eröffnet ist,
<lb/>statt finden.

<lb/>Daß der inhärirende Gerichtsbeschluß v. 2.Okt.
<lb/>sich mit Widerlegung der Gründe befaßt, auf
<lb/>welche die Remonstration gestützt wurde, kann
<lb/>nicht die Wirkung haben, daß demselben die Eigen- 
<lb/>schaft eines Erkenntnisses, wodurch der Streit
<lb/>über die P r o z e ß a r t entschieden wurde, zukonnne.
<lb/>Denn der Inhalt desselben bestimmt sich nicht nach
<lb/>den Motiven, sondern nach der in Wirklichkeit
<lb/>getroffenen Disposition, und diese ist entsprechend
<lb/>dem ersten Dekrete nur dahin gerichtet, daß der
<lb/>Exekutivprozeß eingeleitet und nach Maßgabe
<lb/>dieser Einleitung kontradiktorisch über den Anspruch
<lb/>zu verhandeln sei. Demgemäß war, wie geschehen,
<lb/>bestätigend zu erkennen."

<lb/>OÄGE. v. 11. Okt. 1861 RNr. 14466%,.

<lb/>Die Instruktion dieses Exekutivprozesses und
<lb/>die in demselben erlassenen Beschlüsse und Erkennt- 
<lb/>nisse geben nun zu folgenden Bemerkungen Veran- 
<lb/>lassung.

<lb/>1) Es ist unbestritten, daß gegen das Dekret,
<lb/>durch welches dem Klagantrage entsprechend ohne
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0425.tif"
                   n="405"
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               <p>

                  <lb/>Exekutivprozeß. Remonstration.
</p>
               <p>

                  <lb/>405
</p>
               <p>

                  <lb/>vorgängige Verne hm n ng des Gegentheiles
<lb/>dem Exekutivprozesse stattgegeben nnd nach der GO.
<lb/>Kap. III 8« 3 Nr. 5 zur Produktion der Original- 
<lb/>urkunden Termin anberaumt wird, eine Berufung
<lb/>nicht zulässig ist, und daß es hiebei nicht darauf
<lb/>anzukommen habe, ob dieses Dekret in erster oder
<lb/>zweiter Instanz erlassen wurde. Denn dieses De- 
<lb/>kret gehört seinem Inhalte nach zu den einfachen
<lb/>auf den Antrag einer Partei erlassenen prozeßleiten- 
<lb/>den Beschlüssen, gegen welche keine selbständige Be- 
<lb/>rufung, sondern nur eine Verwahrung des Prozeß- 
<lb/>gegners Platz greift'); die Nothwendigkeit einer
<lb/>Verwahrung tritt übrigens in dem Falle nicht ein- 
<lb/>mal ein, wenn es ohnehin die Aufgabe der näch- 
<lb/>sten Prozeßhandlung ist, zu welcher der Beklagte
<lb/>durch das die Klage mittheilende Dekret aufgefor- 
<lb/>dert wird, alle seine Einwendungen an einer be- 
<lb/>stimmten Tagfahrt vorzubringen * 2j.

<lb/>2) In dem Falle dagegen, wenn von dem Be- 
<lb/>klagten eine Remonstration gegen das den Exe- 
<lb/>kutivprozeß einleitende Dekret eingebracht und hier- 
<lb/>auf verfügt wurde, daß es bei dieser Einleitung sein
<lb/>Bewenden habe, wurde der Zweifel angeregt, ob
<lb/>ein solches Beharren auf dem prozeßleitenden De- 
<lb/>krete als ein Erkenn tu iß über die Prozeßart
<lb/>anzusehen sei, gegen welches die Berufung für zu- 
<lb/>lässig zu erachten sei 3).

<lb/>Wenn in der Remonstration gegen den vorn
<lb/>Kläger beantragten und vom Richter eingeleiteten
</p>
               <p>

                  <lb/>*) Prozeßg. v. 22. 3uti 1819 §.18. Gönner, Kom- 
<lb/>mentar biezu S. 260 Nr. 2. PrG. v. 17. Nov.
<lb/>1837 §. 51 u. 55. Bl. f. RA. Bd. VII S. 345,
<lb/>Bd. IX S. 343.


<lb/>2) Bl. f. RA. Bd. V S. 395. Seuffert, Komm.
<lb/>Bd. III S. 343 (S. 432 d. II. Aufl.).


<lb/>3) Seuffert, Komm. Bd. IV S. 12 (13) Note 24
<lb/>u. S. 15 (16) Note 36.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0426.tif"
                   n="406"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0426--><p/>
               <p>

                  <lb/>406
</p>
               <p>

                  <lb/>Exekutivprozeß. Remonstration.
</p>
               <p>

                  <lb/>Exekutivprozeß Einwendungen vorgebracht wurden,
<lb/>durch welche die Abweisung der in dieser Pro- 
<lb/>zeßart erhobenen Klage bezweckt werden soll,
<lb/>indem darznthun gesucht wurde, daß die gerichts-
<lb/>orduuugsmäßigen Erfordernisse, unter deren Voraus- 
<lb/>setzung dem Exekutivprozesse stattzugeben sei, nicht
<lb/>vorhanden seien, insbesondere daß durch die vorge- 
<lb/>legten Urkunden die Liquidität des Rechtsgrundes
<lb/>der Forderung, die Größe derselben, die Legitima- 
<lb/>tion des Klägers sowie des Beklagten nicht nachge- 
<lb/>wiesen sei, daß die Urkunden wegen besonderer Feh- 
<lb/>ler nicht rekognoszibel, daher nicht vollkommen be- 
<lb/>weiskräftig seien u. dgl., so wird mit Grund nicht
<lb/>bezweifelt werden können, daß vom Beklagten die
<lb/>Statthaftigkeit des eingeleiteten Exekutivprozes-
<lb/>ses — die Prozeßart, in welcher die Sache zur
<lb/>Verhandlung und Entscheidung kommen soll,— be- 
<lb/>stritten wurde.

<lb/>Wenn der Richter diese Einwendungen einer
<lb/>eingehenden Prüfung unterzieht, dieselben als un-
<lb/>gegründet verwirft, weil der Bemängelung ungeach- 
<lb/>tet die Klage alle zur Begründung des Exekutiv- 
<lb/>prozesses erforderlichen Requisite an sich trage, und
<lb/>hierauf den Ausspruch erläßt, daß es bei dem Exe-
<lb/>kutivprozesse sein Bewenden habe, so muß wohl
<lb/>auch diesem nach vorgängiger Vernehmung des Be- 
<lb/>klagten erlassenen Juhäsivbeschlusse die Eigenschaft
<lb/>eines den Streit über die Prozeßart entschei- 
<lb/>denden Erkenntnisses beigelegt werden. Bei
<lb/>den Erkenntnissen über die Prozeßart wird
<lb/>vorausgesetzt, daß der Beklagte gegen die Zulässig- 
<lb/>keit der Prozeß art, in welcher der Prozeß vom
<lb/>Richter eingeleitet wurde, Einwendungen vor- 
<lb/>gebracht, und darauf der Richter, mit oder ohne
<lb/>weitere Verhandlungen über die Prozeßart
<lb/>entschieden hat. Der Beklagte kann gegen die
<lb/>richterliche Verfügung, wodurch der Prozeß einge-
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0427.tif"
                   n="407"
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               <p>

                  <lb/>Exekutivprozeß. Remonstration.
</p>
               <p>

                  <lb/>407
</p>
               <p>

                  <lb/>leitet wurde, niemals sogleich die Appellation ergrei- 
<lb/>fen, sondern er muß vorher seine Verth eidig-
<lb/>ung dagegen Vorbringen, und wenn hierüber er- 
<lb/>kannt ist, dann steht dem verletzten Theile gegen
<lb/>di eses Erkenntniß die A p p e lla t i on zu. Gönn er,
<lb/>Kromm. z. Gesetze v. 1.1819 S. 305 u. 306. Die
<lb/>p ozeßrechtliche Frage, ob die Klagsache nach dem
<lb/>Anträge des Klägers im Exekutivprozesse oder nach
<lb/>dem Begehren des Beklagten im ordentlichen Pro- 
<lb/>zeßverfahren zu verhandeln und zu verbescheiden sei,
<lb/>ist durch jenen nach vorgängiger Vertheidignng des
<lb/>Beklagten ergangenen Jnhäsivbescheid cum. plena
<lb/>causae cognitione4) definitiv entschieden.

<lb/>Durch den Umstand, daß hiebei etwa die For- 
<lb/>mel gebraucht wurde: es habe bei dem früheren
<lb/>Beschlüsse vom... sein Bewenden, kann der appel-
<lb/>lablen Eigenschaft dieser Inhäsivsentenz kein Abbruch
<lb/>gethan werden; bei inhärirenden Beschlüssen, durch
<lb/>welche frühere wiederholt werden, ist diese Formel
<lb/>gerichtsgebräuchlich, uitb wenn dieselbe in einem
<lb/>Exekutivprozesse auf vorgängige Remonstration der
<lb/>vorerwähnten Art angewendet wurde, so kann der- 
<lb/>selben mit Rücksicht auf die dem Jnhäsivbeschlusse
<lb/>zu Grunde liegenden Motive auch kein anderes Ver-
<lb/>ständniß beigemessen werden, als daß der Einwend- 
<lb/>ungen ungeachtet dem Exekutivprozesse stattzugeben,
<lb/>und die Sache in dieser Prozeßart zu verhandeln
</p>
               <p>

                  <lb/>Die plens. causae cognitio erfordert nur, daß der
<lb/>Gegner des Antragstellers über den Antrag gehört
<lb/>und dann vom Richter über das beiderseitige
<lb/>Vorbringen entschieden wurde. Daß jeder Theil
<lb/>zweimal zum Wort komme, ist zum Begriffe der
<lb/>causae coAnitio nicht wesentlich. Vergl. z. B.
<lb/>GO. Kap. V §. 1 ii. Anm., Kap. VI §. 11 u
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0428.tif"
                   n="408"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0428--><p/>
               <p>

                  <lb/>408 Exekutivprozeß. Remonstration.


<lb/>und zu entscheiden sei. Wenn der Beklagte an dem
<lb/>Prodnktionstormine keine anderen Einreden gegen
<lb/>die gewählte Prozeßart als die zuvor in seiner Re- 
<lb/>monstration enthaltenen vorbringt, so ist der Rich- 
<lb/>ter am Produktionstermine in derselben Lage, in
<lb/>welcher er sich zur Zeit der eingereichten Remon- 
<lb/>stration befand; er hat alsdann wie zuvor Überdie- 
<lb/>selbe präjudizielle Vorfrage, ob der Exekutiv- 
<lb/>prozeß nach allen gesetzlichen Erfordernissen be- 
<lb/>gründet sei, Beschluß zu fassen^).

<lb/>Wird gegen den die Remonstration abweisenden
<lb/>Beschluß die Berufung nicht ergriffen, so ist der
<lb/>Vorstreit über die Prozeßart rechtskräftig entschieden,
<lb/>und es kann dem Beklagten nicht gestattet sein, an
<lb/>dem Prodnktionstermine die Frage über die Zuläs- 
<lb/>sigkeit dieses Prozeßart durch abermalige Ein- 
<lb/>wendungen zum Gegenstände der Verhandlung und
<lb/>des Streites zu machen; wohl aber ist er befugt,
<lb/>sich über die Aechtheit der Urkunden zu erklären,
<lb/>und andere Einreden mit Wirksamkeit geltend zu
<lb/>machen, wenn hiemit die sofortige Nachweisung durch
<lb/>Urkunden verbunden wird.

<lb/>Wenn vom Beklagten die Berufung gegen den
<lb/>auf die Remonstration erfolgten Jnhäsivbeschlnß ein- 
<lb/>gewendet, und dieser bestätigt wurde, so ist durch
<lb/>die Bestimmung des §. 54 Nr. 1 des PG. vorn
<lb/>Jahre 1837 beim Dasein zweier in der Hauptsache
<lb/>gleichförmiger Erkenntnisse die weitere Berufung an
<lb/>die dritte Instanz ausgeschlossen.
</p>
               <p>

                  <lb/>5) Werden die Einwendungen gegen die Prozeßart erst
<lb/>an der Produktionstagfahrt vorgebracht und verwor- 
<lb/>fen, so kann für den Kläger der Vortheil entstehen,
<lb/>daß hiemit zugleich ein den Beklagten in der Haupt- 
<lb/>sache verurtheilendes Erkenntniß verbunden wird.
<lb/>Diesen Vortheil eben sucht ihm der Beklagte durch
<lb/>die Form der Remonstration zu entziehen.
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0429.tif"
                   n="409"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0429--><p/>
               <p>

                  <lb/>bxekutivprozeß. Remonstration. 409

<lb/>Führen aber die Erwägungen des Appellations- 
<lb/>richters zll dem Ergebnisse, daß die gesetzlichen Vor- 
<lb/>aussetzungen- zur Einleitung des Exekutivprozesses
<lb/>nicht vorhanden seien, und erfolgte darauf gegründet
<lb/>das Erkenntniß, daß der Beklagte von der erhobenen
<lb/>Exekutivklage zu entbinden sei, so steht dem Kläger
<lb/>wegen Ungleichförmigkeit der Erkenntnisse der Weg
<lb/>der Revision offen, wenn es an den übrigen Pro- 
<lb/>zeßförmlichkeiten, z. B. an der Revisionssumme,
<lb/>nicht maiigelt.

<lb/>3) Diese Betrachtungen über den Gang der
<lb/>Verhandlungen der Streitsache in einer Prozeßart,
<lb/>durch welche ihrem Wesen und ihrer Natur nach
<lb/>eine möglichste Beschleunigung des Verfahrens und
<lb/>der Entscheidung bezweckt wird, vermögen dem kla- 
<lb/>genden Gläubiger den tröstlichen Nachweis nicht zu
<lb/>liefern, daß der vorausgehend erwähnte Prozeßweg
<lb/>der kürzeste Weg sei, auf welchem er am schnellsten
<lb/>zur gewünschten Befriedigung gelange. Das Grund-
<lb/>übel ist wohl in dem Umstande zu suchen, daß es
<lb/>möglich ist, aus einer Prozeßsache zwei Prozesse zu
<lb/>machen, und in dem ersten einen Vor streit über
<lb/>die Prozeßart zu führen, und in einem nachfol- 
<lb/>genden zweiten Prozesse die Hauptsache — den
<lb/>Forderungsanspruch selbst — zur Verhandlung zu brin- 
<lb/>gen. Was hat der Kläger errungen, wenn nach
<lb/>großem Umwege und Zeitverlaufe rechtskräftig aus- 
<lb/>gesprochen wurde: es sei dem Exekutivprozesse statt
<lb/>zu geben? Er muß von vorne beginnen, den Nück-
<lb/>weg zum ersten Dekrete in der Prozeßsache antre-
<lb/>ten und beantragen, daß abermals eine Tagfahrt
<lb/>zur Vorlegung der Urkunden in Urschrift angesetzt
<lb/>werde. Daß es im Interesse des beklagten Schuld- 
<lb/>ners liege, die Sache in zwei Prozeßabschnitte zu
<lb/>zerschneiden, um Zeitfrist zll gewinnen und sich dem
<lb/>Vollzüge eines etwa in Aussicht stehenden vernr-
<lb/>theilenden Erkenntnisses so lange als möglich zll
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0430.tif"
                   n="410"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0430--><p/>
               <p>

                  <lb/>410 Exekutivprozeß. Remonstration.

<lb/>entziehen, ist begreiflich; der Gläubiger hat ein ent- 
<lb/>gegengesetztes Interesse.

<lb/>Sache des Jnstruktionsrichters ist es, dem
<lb/>Beklagten den Weg, welcher zu einer ungebührlichen
<lb/>Prozeßverzögerung führt, sogleich beim Versuche,
<lb/>den ersten Schritt ans jenen Abweg zu thnn, gänz- 
<lb/>lich abzuschneiden. Das gesetzliche Mittel, welches
<lb/>ihn: zu Gebote steht, ist einfach, sachgemäß und auf
<lb/>dem Rechte der Prozeßdirektion beruhend. Wenn
<lb/>der Beklagte auf die ihm mitgetheilte Exekntivklage
<lb/>vor der anberaumten Produktionstagfahrt eine Re- 
<lb/>monstration einreicht, in welcher die Statthaftigkeit
<lb/>des Exekutivprozesses bestritten, und um sofortige
<lb/>Abweisung der Klage wegen Mangels genügender
<lb/>Begründung dieser Prozeßart gebeten wird, so
<lb/>hat der Jnstruktionsrichter nichts Anderes zu thun,
<lb/>als dieReinonstration, ohne sich auf eine Prüf- 
<lb/>ung der darin vorgetragenen Exzeption
<lb/>ein zu lassen, dem Kläger zur Wissenschaft mitzu-
<lb/>theilen, und dem Beklagten lediglich zu eröffnen,
<lb/>daß es ihm unbenommen sei, an dem Produk- 
<lb/>tion stermine (welcher bereits angeordnet oder
<lb/>neuerlich anzusetzen ist, wenn diese Verfügung we- 
<lb/>gen zu nahe stehenden Termines nicht mehr recht- 
<lb/>zeitig sollte zugestellt werden können), seine Re- 
<lb/>monstrationsgründe so wie überhaupt alle seine Ein- 
<lb/>wendungen gegen die Angestellte Klage anzuführen
<lb/>und zu begründen.

<lb/>Daß diese Verfügung, durch welche der Be- 
<lb/>klagte lediglich auf die Tagfahrt hingewiesen wird,
<lb/>welche zur gerichtlichen Aufnahme seiner Vertheidig-
<lb/>ung festgesetzt ist, über die Grenze eines einfachen,
<lb/>prozeßleitenden inappellablen Dekretes nicht hinaus- 
<lb/>geht, bedarf keiner näheren Ausführung; es ist durch
<lb/>jene Verfügung nicht ausgesprochen, daß es der
<lb/>Remonstration ungeachtet bei dem ein gelei- 
<lb/>teten Exekutiv Prozesse sein Bewenden habe,
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0431.tif"
                   n="411"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0431--><p/>
               <p>

                  <lb/>Exekutivprozcß. Remonstration. 411

<lb/>die Exzeptionsgründe sind nicht gewürdigt und nicht
<lb/>verbeschieden worden, sondern der Richter hat die
<lb/>Entscheidung hierüber nach allensallsiger Vernehmung
<lb/>des Klägers Vorbehalten; inhärirend ist jene Ver- 
<lb/>fügung nur insoweit, als durch Hinweisung auf den
<lb/>Produktivnstermin zu erkennen gegeben wurde, daß
<lb/>über die Klage vorerst die gerichtsordnungsmäßigen
<lb/>Verhandlungen zu pflegen seien; gegen ein Dekret,
<lb/>durch welches eine Klage zur Verhandlung ausge- 
<lb/>setzt wird, findet eine Berufung nicht Statt, weil
<lb/>hiedurch dem Beklagten an seinem materiellen Rechte
<lb/>noch nichts entzogen, sondern vielmehr vorerst der
<lb/>Weg zu seiner Recktsvertheidigung geöffnet wurde.

<lb/>Versuchte der Beklagte dennoch, gegen .die oben
<lb/>erwähnte prozeßleitende Verfügung Beschwerde durch
<lb/>Berufung bei dem höheren Richter zu führen, so
<lb/>ist der Jnstruktionsrichter nach §. 65 des PG. von
<lb/>1837 nicht nur befugt, sondern sogar verbunden, die
<lb/>ergriffene Appellation in. einer motivirteu Entschließ- 
<lb/>ung abzuweisen und in dem Prozesse unaufhaltsam
<lb/>weiter zu verfahren. Dadurch wird der Beklagte
<lb/>genöthigt, wenn er nicht die angedrohten Rechts-
<lb/>nachtheile verwirken will, an dem angeordneten Ver- 
<lb/>handlungstermine seine Einwendungen sowohl gegen
<lb/>die Prozeßart als gegen den Fvrderungsanspruch
<lb/>selbst gleichzeitig geltend zu machen, und dein Rich- 
<lb/>ter wird die Möglichkeit zur Erlassung eines den
<lb/>ganzen Exekutivprozeß entscheidenden Erkenntnisses
<lb/>gegeben.

<lb/>Sollte der Unterrichter die eingewendete Ap- 
<lb/>pellation dem Gerichte II. Instanz zur Entscheidung
<lb/>vorlegen, so wäre dieses ein offenbarer Mißgriff und
<lb/>es muß dann der Appellationsrichter verfügen, was
<lb/>der Richter I. Instanz schon hätte verfügen sollen;
<lb/>er muß die Berufung als unzulässig zurückweisen.

<lb/>4) In Anwendung dieser Grundsätze auf die
<lb/>im oberftrichterlicheu Erkenntnisse v. 11. Okt. 1861
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0432.tif"
                   n="412"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0432--><p/>
               <p>

                  <lb/>412
</p>
               <p>

                  <lb/>Exekutivprozeß. Remonstration.
</p>
               <p>

                  <lb/>zur Entscheidung gekommene Prozeßsache ergebet! sich
<lb/>nachstehende Folgerungen:

<lb/>a) Waren die im Wege der Remonstration
<lb/>vom Beklagten gegen die Exekutivklage vorgebrach- 
<lb/>ten Einwendungen von der materiellen Beschaffen- 
<lb/>heit , wie oben unter Nr. 2 angeführt wurde, so
<lb/>war für den Richter II. Instanz der Fall nicht ge- 
<lb/>geben, die gegen den Jnhäsivbeschluß v. 2. Okt.
<lb/>'1860 gerichtete Berufuitg als unzulässig abzu-
<lb/>weisen, sondern es war die Bestätigung des Be- 
<lb/>schlusses auszusprechen, wenn die Exzeptionen für ver- 
<lb/>werflich gefunden wurden, oder es war auf Ent- 
<lb/>bindung des Beklagten von der angestellten Exe-
<lb/>kutivklage zu erkennen, wenn die Einwendungen für
<lb/>gegründet erachtet wurden.

<lb/>b) Nachdem sich das AGericht veranlaßt ge- 
<lb/>sehen hat, die selbständige Berufung als unzulässig
<lb/>abzuweisen, so fragt es sich, ob gegen diesen Aus- 
<lb/>spruch die weitere Berufung au den obersten Ge- 
<lb/>richtshof statthaft war?

<lb/>Nach §. 53 Nr. 7 des PG. v. 1837 findet
<lb/>gegen den Ausspruch der ersten Instanz, daß
<lb/>selbständige Berufung unzulässig sei, nur Verwahr- 
<lb/>ung Statt, und durch den oberstrichterlichen Ple-
<lb/>uarbeschluß v. 14. Nvv. 1851 (Reg.-Bl. Nr. 55
<lb/>S. 1323) ist die Rechtsfrage, ob diese Bestimmung
<lb/>auch von dem Ausspruche der zweiten Instanz zu
<lb/>gelten habe, dahin entschieden worden, daß diese
<lb/>Vorschrift auch auf den Fall zu beziehen sei, wenn
<lb/>der Ausspruch, daß selbständige Berufung unzulässig
<lb/>sei, von der zweiten Instanz ausgegangen ist. In
<lb/>den Motiven ist insbesondere gesagt: es ist jede
<lb/>Prüfung der höheren Instanz ausgeschlos- 
<lb/>sen, ob die untere die §§. 51 und 52 jenes Gesetzes
<lb/>richtig angewendet habe oder nicht6). War hienach
</p>
               <p>

                  <lb/>6) Nur dann kann die Beschwerdeführung nicht versagt
</p>

               <pb facs="2084949_28+1863_0433.tif"
                   n="413"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_28+1863_0433--><p/>
               <p>

                  <lb/>Exekutivprozeß. Remonstration.
</p>
               <p>

                  <lb/>413
</p>
               <p>

                  <lb/>gegen den Ausspruch der II. Instanz nur eine Ver- 
<lb/>wahrung zuzulassen, so konnte an den obersten Ge- 
<lb/>richtshof gegen denselben Ausspruch nicht die Be- 
<lb/>rufung ergriffen werden, und noch weniger war der
<lb/>oberste Gerichtshof in der Lage, die appellationsge- 
<lb/>richtlichen Gründe, nach welchen der erstrichterliche
<lb/>Jnhäsivbeschluß v. 2. Okt. 1860 für ein einfaches
<lb/>prozeßleitendes Dekret erklärt worden war, einer
<lb/>Prüfung zu unterwerfen, und die Bestätigung
<lb/>des Ausspruches II. Instanz auszusprechen, sondern
<lb/>es war das eingewendete Rechtsmittel als unzu- 
<lb/>lässig abzuweisen. Ob die Berufung die Stelle der
<lb/>Verwahrung zu vertreten geeignet war, — §. 53
<lb/>Nr. 4 a. a. O. — bleibt hier unentschieden. Die
<lb/>oberstrichterlichen Entfcheidnngsgründe, durch welche
<lb/>die Annahme der II. Instanz gerechtfertigt wird,
<lb/>daß dem Jnhäsivbeschlusse v. 2. Okt. 1860 nur die
<lb/>Eigenschaft und Wirksamkeit eines prozeßleitenden,
<lb/>nicht appellablen Dekretes zukomme, entsprechen so- 
<lb/>nach nicht dem Urtheilssatze, weil ein nicht appel- 
<lb/>lables Dekret von dem angegangenen höheren Rich- 
<lb/>ter nicht zu bestätigen ist.-

<lb/>Uebrigens wäre gerade dann, wenn man der
<lb/>Ansicht des obersten Gerichtshofes, daß die Jnhäsive
<lb/>vom 2. Okt. 1860 ein prozeßleitendes Dekret sei,
<lb/>den Vorzug vor der von uns oben unter Nr. 2
<lb/>entwickelten gibt, daß jene Jnhäsive ein den Streit
<lb/>über die Prozeßart entscheidendes Erkenntniß sei,—
<lb/>der Jnstrnktionsrichter schon verpflichtet gewesen,
<lb/>die Berufung als unzulässig zu erklären (Proz.-Ges.
</p>
               <p>

                  <lb/>werden, wenn die Berufung gegen einen Gerichts- 
<lb/>beschluß, welcher die Eigenschaft eines Enderkennt- 
<lb/>nisses — vim definitivae — hat, irrthümlich als
<lb/>unzulässig zurückgewiesen wurde. Seuffert, Komm.
<lb/>Bd. IV S. 56 (65). Dieser Ausnahmsfall war
<lb/>aber nicht vorhanden.
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_28+1863_0434.tif"
                n="414"
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            <div xml:id="d26194e42193">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d26194e42198"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Veräußerung von Immobilien einer unter Kuratel stehenden Person nach bayerischem Landrechte</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_28+1863_0434--><p/>
                  <p>

                     <lb/>414 Kuratel. Veräußerung von Immobilien.
</p>
                  <p>

                     <lb/>v. 1837 §. 65 Abs. 1). Offenbar aber geht der
<lb/>Jnstruktionsrichter weit sicherer, wenn er den von
<lb/>uns unter Nr. 3 ertheilten Rath befolgt, auf die
<lb/>Materialien der Remonstration gar nicht einzugehen,
<lb/>sondern den Beklagten mit seinen Einwendungen
<lb/>gegen die Prozeßart ans die Tagfahrt zur Urkun- 
<lb/>denproduktion zu verweisen. Die einfach prozeßlei-
<lb/>tende Eigenschaft der Verfügung auf die Remon- 
<lb/>stration ist dann außer allem Zweifel und der Ver- 
<lb/>schleppungsversuch sicher vereitelt. §*.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Dayern
<lb/>rechts des Meines.

<lb/>1.

<lb/>Veräußerung von Immobilien einer unter Kuratel stehen- 
<lb/>den Person nach bayerischem Landrechte.

<lb/>Hierüber sagen die Entscheidungsgründe eines
<lb/>oberstrichterlichen Erkenntnisses:

<lb/>Die Revidenten versuchen die Allsicht zu be- 
<lb/>gründen, daß für die Verhältnisse der Tutel im ei- 
<lb/>gentlichen Sinne und der Kuratel in Bezug auf
<lb/>Jmmobiliarveränßerungen des Pupillen, verschiedene
<lb/>Grulldsätze zur Anwendung zu bringen seien, aber
<lb/>mit Unrecht.

<lb/>Schon die Ueberschrift des Kap. VII Th. I des
<lb/>bayer. Landrechts: von der Psteg- und Vormund- 
<lb/>schaft (tutela vel curatela) — gibt genugsam zu
<lb/>erkennen, daß im Allgemeinen die nachfolgenden ge- 
<lb/>setzlichen Vorschriften ans das eine, wie das andere
<lb/>Rechtsverhältniß gleichmäßig anzuwenden sind, was
<lb/>durch die Anlnerkungen zum Gesetze §. 35 und 37
<lb/>ausdrücklich bestätigt wird.

<lb/>Es steht unbestritten fest, daß I. St. aln
<lb/>5. Febr. 1842 als Verschwender gerichtlich unter
</p>
               </div>
               <pb facs="2084949_28+1863_0435.tif"
                   n="415"
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               <div xml:id="d26194e42293"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Zur Gesetzesstatistik</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_28+1863_0435--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Zur Gesetzesstatistik.
</p>
                  <p>

                     <lb/>415
</p>
                  <p>

                     <lb/>Kuratel gesetzt und erst am 24. Dez. 1860 wieder
<lb/>aus dieser Pflegschaft entlassen wurde, so wie, daß
<lb/>der unter Beistand des Kurators K. bethätigte au- 
<lb/>ßergerichtliche Verkauf des Anwesens des Beklagten
<lb/>in die Periode des Bestandes dieser Kuratel fällt. —
<lb/>Der §. 13 Th. I Kap. VII des daher. Laudrechts
<lb/>verbietet aber nicht nur jede Veräußerung liegender
<lb/>Güter des Pupillen ohne rechtserhebliche Ursache,
<lb/>die hier nicht eimnal behauptet wurde, sondern
<lb/>schreibt auch eine Vorläufige gründliche Untersuchung
<lb/>und obrigkeitliche Bestätigung ausdrücklich vor, welche
<lb/>zur Gültigkeit des Geschäftes wesentlichen Erforder- 
<lb/>nisse gleichfalls nicht vorliegen.

<lb/>OÄGErk. v. 27. Nov. 1863 RNr. 111»/,..

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.

<lb/>Zur Gesktzesstatistik.

<lb/>Die Verordnung v. 22. Sept. 1772 über ehe- 
<lb/>liche Gütergemeinschaft hat zwar im vormaligen Für-
<lb/>stenthume Oettingen-Spielberg nie als jus scriptum
<lb/>gesetzliche Kraft erlangt, — Bl. f. RA. Bd. XI
<lb/>S. 400; allein ans gepflogenen amtlichen Recherchen
<lb/>hat sich ergeben, daß in dem Bezirke des vormaligen
<lb/>fürstl. Oettingen'schen Herrschastsgerichtes Mönchsroth
<lb/>und insbesondere in Burgstallhof die allgemeine Gü-
<lb/>tergeineinschaft als Gewohnheitsrecht gelte. In
<lb/>einem oberstrichterlicheu Erkenntnisse wird hierüber
<lb/>Folgendes angeführt: „Nach einem von dem ehe- 
<lb/>maligen Herrschaftsgerichte Mönchsroth vorgelegten,
<lb/>in der dortigen Amtsregistratur aufbewahrten Berichte
<lb/>des vormaligen Oberamtes Mönchsroth v. 9. Mai
<lb/>1780 wird im Gebiete des genannten Amtes, wo,
<lb/>wie aus anderen Belegen, insbesondere aus einem
<lb/>Berichte des nämlichen Oberaintes vom 11. März
<lb/>1750 sich ergibt, als jus certum et indubitatum
<lb/>gemäß einer in ehr als 200 Jahre bestehenden Ge-
</p>
                  <pb facs="2084949_28+1863_0436.tif"
                      n="416"
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                  <p>

                     <lb/>416
</p>
                  <p>

                     <lb/>Zur Gesetzesstatistik.
</p>
                  <p>

                     <lb/>wohnheit, die eheliche Gütergemeinschaft in
<lb/>erster Ehe auch in Ermangelung eines besonderen
<lb/>Vertrages als Regel gilt, auf tödtlichen Abgang ei- 
<lb/>nes Mannes oder Weibes weder Inventur noch
<lb/>Theilung vorgenonunen, sondern in ca8urn daß su- 
<lb/>perstes eonjux nimmer heirathet, dieser im ganzen
<lb/>Vermögen gelassen; wofern aber der- oder dieselbe
<lb/>zur anderen Ehe schreitet, denen Kindern erster Ehe
<lb/>mit Beistand des Verstorbenen sich fleißig melden- 
<lb/>den Befreunden und unter oberamtlicher Einsicht
<lb/>und Approbation hierauf nach Proportion des Ver- 
<lb/>mögens und der Schulden nur ein praecipuum pa- 
<lb/>ternum vel maternum davon ausgemacht und ver- 
<lb/>sichert. — Ganz so lauten iin Wesentlichen §. 6.
<lb/>3 u. 5 der Verord. v. 22. Sept. 1772. Hat nun
<lb/>die letztere auch in dem zu Oettingen-Spielberg ge- 
<lb/>hörigen Gebiete von Mönchsrotb, also insbesondere
<lb/>für die Burgstallhöfe, keine Gesetzeskraft, so erscheint
<lb/>diese Verordnung schon ihrem Inhalte nach nicht so
<lb/>fast als ein etwas Neues festsetzendes Gesetz, als
<lb/>vielmehr als eine landesherrliche Bestätigung eines
<lb/>schon lauge bestehenden Gewohnheitsrechtes. Das
<lb/>Beruseil der Beklagten auf diese Verordnung erscheint
<lb/>also bei der Uebereinstimmung der Observanz und
<lb/>vielmehr des im Bezirke des ehemaligen Herrschafts- 
<lb/>gerichtes Mönchsroth geltenden Gewohnheitsrechtes
<lb/>mit dem in genannter Verordnung für das Oettingen-
<lb/>Wallersteiilische Gebiet bestätigten, wenn auch for- 
<lb/>mell uurichtig, materiell in Bezeichnung des gelten- 
<lb/>den Rechtes richtig und deswegen auch die auf obi- 
<lb/>ges Gewohnheitsrecht gestützte Entscheidung der Vor- 
<lb/>instanz, wenn auch die Rechtsquelle unrichtig ange- 
<lb/>geben wurde, materiell gerechtfertigt."

<lb/>OAGErk. v. 8. Febr. 1850 RRr. 57648/49.

<lb/>•_________.8-
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm «D Enke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>

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            </div>
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      </body>
   </text>
</TEI>
