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            <title type="main">Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 31 = N.F. Bd. 11 (1866) [electr. ed.]</title>
            <title level="j">Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung</title>
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               <resp>Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by</resp>
               <name>Andreas Wagner</name>
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            <p>1st post-conversion edition</p>
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            <publisher>Max Planck Institute for European Legal History</publisher>
            <pubPlace>Frankfurt/Main, Germany</pubPlace>
            <date>2017</date>
            <availability status="free">
               <licence target="https://creativecommons.org/licenses/by/4.0/">
                            The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence
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            <title level="s">Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts</title>
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               <resp>Edited by</resp>
               <name type="person">Sigrid Amedick</name>
               <name type="person">Monika Fritz</name>
               <name type="org">Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte</name>
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               <resp>Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by</resp>
               <name type="person">Andreas Wagner</name>
               <name type="org">Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte</name>
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                  <title type="main" level="j">Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 31 = N.F. Bd. 11(1866)</title>
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                  <publisher>Publisher unknown (from the older sgml data).</publisher>
                  <date>1866</date>
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                  <title level="j">Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung</title>
                  <biblScope>Bd. 31 = N.F. Bd. 11</biblScope>
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            <p>This file is part of the project "Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts"
                    of the Max Planck Institute for European Legal History, which aimed at digitising
                    a collection of 19th century legal journals. (More information about the
                    project can be found here: https://www.rg.mpg.de/bibliothek/zeitschriften_1800-1918.</p>
            <p>From 2002 to 2006, the project established facsimile scan images and
                    structural metadata in a dialect of the Ebind SGML format
                    (http://sunsite.berkeley.edu/Ebind/).</p>
            <p>In 2016/2017, OCR'ed fulltexts were becoming available and the structural
                    data was transformed to a more modern TEI/XML format, in order to be able to
                    merge the two. Hence both SGML and OCR files have been converted to TEI/XML and
                    then merged page-wise. The association of text and structural data to pages is
                    reliable, the association of texts to structural elements (div) not so much. In
                    other words, when a print page contained several sections, the combined TEI file
                    has the sections near the top of the page and the OCR'ed text near the bottom,
                    no attempt has been made to distribute portions of the text to the correct section.</p>
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            <head>Alphabetisches Register zum 31. Bande</head>
      
            <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0003--><p/>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register
</p>
            <p>

               <lb/>zum

<lb/>einunddreißigsten Bande der Blätter für
<lb/>Rechtsanwendung
</p>
            <p>

               <lb/>Neue Folge XI. Band.
</p>
            <p>

               <lb/>Seite
</p>
            <p>

               <lb/>,%ctio Pauliana, s. Paulianisches Re cht smittel.
<lb/>Adjudikationöbescheid: dessen Nichtigkeit ..... 368
<lb/>Aktuare: an vormaligen Patrimonialgerichten, deren Dienst-

<lb/>verhältniß...317

<lb/>Anerkenn n ng einer Schuld auf Grund einer Berechnung
<lb/>als selbständiger Klaggrund.127
</p>
            <p>

               <lb/>Anh eirath ung eines Gutes nach bayer. Landrechte 161, 177

<lb/>Ansbacher Recht, s. Eheverlö bniß. Eheverträge.

<lb/>Anweisung: Wirkung einer mündlich ertheilten, aber be- 
<lb/>reits vollzogenen nach preuß. Rechte.314

<lb/>Kaufmännische Anweisungen, s. Erben.

<lb/>Appellationsgerichte: deren Zuständigkeit in Vormund-
<lb/>schastssachen standesherrlicher Familienglieder ..... 86

<lb/>(Berichtigung S. 176.)

<lb/>Assignation, s. Anweisung.

<lb/>Augsburger Wechselordnung: deren Bestimmungen
<lb/>über Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen

<lb/>209, 225, 241

<lb/>(Berichtigung. S. 240.)

<lb/>All öl and, s. Verb rechen.

<lb/>Ausländer, s. Kaution.

<lb/>Auslegung, s. Verträge.

<lb/>Bamberger Recht, s. Verschollenheit.

<lb/>Bauern, s. Bürgschaft.

<lb/>Ban holz kauf eines Zimmermeisters: Kompetenz bezüglich
<lb/>der Klage auf Zahlung des Kausschillings ..... 302

<lb/>Baulast: deren Umfang an einem Schulhause .... 44

<lb/>Die Bestimmungen der markgräflich Braildeilburgischeli Kon-
<lb/>sistorialordnung über die Kirchenbaulast sind auf kathol.
<lb/>Kirchen nicht anwendbar.. 349
</p>
            <pb facs="2084949_31+1866_0004.tif"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0004--><p/>
            <p>

               <lb/>IV
</p>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>Seite

<lb/>B ayerisches Recht, s. Anh eirathung. BeholznugS-
<lb/>recht. Bürgschaft. Erbverzicht. Holzbezug.
<lb/>Kollation. Legatar. Restitution.

<lb/>Beholzungörecht: dessen Erlöschung durch Nichtgebrauch

<lb/>nach bayer. Rechte ..368

<lb/>Benefizialerben, s. Erben.

<lb/>Berichtigungen zu Band XXX.80,128

<lb/>B e r ufun g ö s u m me in Streitigkeiten überein bleibendes

<lb/>Recht auf wiederkehrende Leistungen .302

<lb/>Besitzer, dritter: dessen Haftung für Hypotheken .... 90

<lb/>Betrug: bei Sponsalicn.363

<lb/>Unterschied zwischen Scheinvertrag und betrüglicher Ber

<lb/>äußerung.  415

<lb/>Beweis des Eigenthums an Liegenschaften in der Münche- 
<lb/>ner Stadtmarkung . . . ..152

<lb/>Beweis zum ewigen Gedächtniß. Gemeinschaftlichkeit der

<lb/>Beweismittel .  215

<lb/>Beweiskraft, s. Str a f u rtheile.

<lb/>Beweismittel: von deren Gemeinschaftlichkeit .... 215
<lb/>Beweiösatz, s. Oonstitutum deb. proprii.

<lb/>Bezirksg ericht, s. Nichtigkeit.

<lb/>Bodenzinskapitalien: über deren Priorität .... 75

<lb/>Bürger, s. Bürgschaft.

<lb/>Bürgschaft: der Bauern nach bayer. Rechte ..... 170

<lb/>Bürgschaft der s. g. schlechten Bürger nach bayer. Rechte . 91

<lb/>Ist nach bayer. Rechte jeder Schuldner gehalten, ans Be- 
<lb/>gehren des Gläubigers die Schuld zu verbürgen? 129, 318

<lb/>Cautio, s. Kaution.

<lb/>Session: eines Dienstverhältnisses.150

<lb/>lieber die Wirkung der Ccssion eines bereits gekündigten

<lb/>Kapitales." . 126

<lb/>Ist die Session einer Hypothckforderung nach gemeinem
<lb/>Rechte giltig, wenn hierüber eine notarielle Urkunde nicht

<lb/>errichtet wurde?. 113

<lb/>Nachtrag zu dieser Erörterung.193

<lb/>Ist die Cesstvn einer Forderung, welche mit einem Rechts-
<lb/>titel zur Hypothek versehen ist, ohne notarielle Beurkund-

<lb/>ung rechtSgiltig?.. 195, 201

<lb/>(Berichtigung. S. 224.)

<lb/>Die Session einer mit einem vertragsmäßigen Rechtstitel
<lb/>zur Erwerbung einer Hypothek versehenen Forderung be- 
<lb/>darf der notariellen Beurkundung.232

<lb/>Constitutum debiti proprii: Beweissatz bei der Klage

<lb/>hieraus ..413

<lb/>Dienstverhältniß, s. Aktuare. Session.

<lb/>Dienstvertrag: dessen einseitige Aufhebung ..... 172

<lb/>Dispositionsbeschränkung: deren Vormerkung als

<lb/>Provisorium.  377
</p>

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            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0005--><p/>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>V
</p>
            <p>

               <lb/>Seite

<lb/>Disziplinarsa ch en: Rekurse in denselben.30

<lb/>Durch fahrtsrecht: Thorschluß.252

<lb/>Eh efr au: über deren gesetzlichen Titel zur Hypotbekerwerbung 160

<lb/>Haftung der Ehefrau für Gewerbschuldeu.251

<lb/>Eheverlöbni ß : Einwilligung der verwittweten Mutter in
<lb/>das des volljährigen Sohnes, nach Ansbacher Recht . . 264
<lb/>Ein Eheverlöbniß, bei welchem versprochen wird, ein An- 
<lb/>wesen in die Ehe zu bringen, bedarf der notariellen Be- 
<lb/>urkundung nicht.282

<lb/>Betrüglich hervorgebrachter Jrrthum über die Vermögens- 
<lb/>verhältnisse des Milkoutrahenten als Grund zur Auflös-

<lb/>ung eines Eheverlöbnisses ..363

<lb/>E hcve r träge: über deren Forin nach Ansbacher Recht,

<lb/>insbesondere bei erbrechtlichen Bestimmungen.305

<lb/>Eid: Voraussetzung, unter welcher der Tod dessen Ableist- 
<lb/>ung vertritt .  400

<lb/>E i g e n thum: dessen Erwerbung an Liegenschaften in der
<lb/>Münchener Stadtmarkung kann nur nach den Vorschriften

<lb/>der Grundbuchsordnungeit erprobt werden.152

<lb/>Wirkung des im Hyp -Buche eingetragenen Eigeuthnms-

<lb/>vorbehalteS .     343

<lb/>E in sü hrun g s g esetz, s. H andelö ge setzbuch.
<lb/>Einkindschaft: deren Einfluß auf letztwillige Verfügungen
<lb/>nach fränkischem Rechte ............ 408

<lb/>E iseu b ah n a n l ag e: Entschädigungsanspruch der Fischerei- 
<lb/>berechtigten wegen der durch dieselbe bewirkten Veränder- 
<lb/>ung des Wasserlauses.122

<lb/>Entschädigungsanspruch wegen Veränderung eines Feld- 
<lb/>weges durch eine Eisenbahnaitlage.236

<lb/>E nkel sind unter dem Ausdrucke ,,Kinder" begriffen . . 69

<lb/>Entschädigung, s. Eisenbahnanlage.

<lb/>Erben: über deren Rechtsverhältnisse in Beziehung auf
<lb/>Schuldverbiudlichkeiten des Erblassers aus Wechseln, kauf- 
<lb/>männischen Anweisungen und in Handelssachen, insbesondere:
<lb/>a) über die Rechtsverfolgung gegen die Erben, über die
<lb/>Zuständigkeit und das Verfahren ...... 33, 49

<lb/>(Berichtigung. S. 128.!

<lb/>bl über die Vollstreckungseinrede des Benestzialerben we- 
<lb/>gen Unzulänglichkeit der Erbschaft, die erbschaftliche
<lb/>Liquidation und die Gerichtszuständigkeit bei dieser . 97

<lb/>o) über die desfallsigen Bestunmungen der Augsburger
<lb/>Wechselordnung und der übrigen Wechsel- und Han- 
<lb/>delsprozeß gesetze ......... 209, 225, 241

<lb/>zBerichtigung. S. 240.)

<lb/>d) über das Verhältniß der etbschaftlichen Liquidation

<lb/>zur handelsgerichtlichen Einzelstreitsache.321

<lb/>Erbverträge: bei Gutsübergaben der Eltern an eines ihrer

<lb/>Kinder.. ..121

<lb/>^Berichtigung. S. 160.)
</p>

            <pb facs="2084949_31+1866_0006.tif"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0006--><p/>
            <p>

               <lb/>VI
</p>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>Seite
</p>
            <p>

               <lb/>Erbverzicht: nach bayerischem Rechte.. 248

<lb/>Exekution, s. I m m o b il i a r e r e k u t io n.

<lb/>Exekutiv Prozeß: ist dessen Zulässigkeit davon abhängig,
<lb/>daß aus der Urkunde die cau8a debendi ersichtlich sei? 416

<lb/>Familienfideikommisse, standesherrliche: über deren

<lb/>Behandlung ... 1

<lb/>Fa rbwa a ren: Kompetenz bezüglich der Klage auf Zahl- 
<lb/>ung des Kaufpreises für die einem Maler und Anstreicher

<lb/>zu seinem Gewerböbetriebe gelieferten.270

<lb/>F eldwe gver 8 n d e r u ng, s.' Eisenbahnanlage.
<lb/>Fischereirecht: Entschädigungsanspruch wegen dessen Be- 
<lb/>einträchtigung durch Eiseubalmaulage ....... 122

<lb/>Flächenmaß, s. Gntsverkauf.

<lb/>Forstrechte, s. Beh olz ung srech t e. Holzbezug.
<lb/>Forststrafgerichte: deren Zuständigkeit ...... 361

<lb/>F r ä n kisch es R e ch t, s. Ein ki ndsch as t. G uts ab tr etung.
<lb/>Französische Civ ilprozeßordnung: deren Bestimmung
<lb/>bezüglich der Kompetenz in Klagsachen gegen Erben and

<lb/>Handelsgeschäften ihres Erblassers.246

<lb/>Fri st - und Nachlaßg e such zu Abwendung der Konkurö-
<lb/>eröfsnung.352
</p>
            <p>

               <lb/>G e f a n g e n e n v e rpfle g u ng: über Gestattung besserer als
<lb/>der gewöhnlichen in den Bezirks- uub Polizeigerichtsge-

<lb/>sängnissen.17

<lb/>Gegenbeweis, s. Unvordenklich k eit.

<lb/>Gemischtg eri ch tlich e Un tersuch ung en: sind nur dann
<lb/>veranlaßt, wenn bei einer strafbaren Handlung nebst Sol- 
<lb/>daten auch bestimmte und bekannteCivilpersonen

<lb/>als Beschuldigte betheiligt sind.191

<lb/>Die wegen der Voraussetzung einer gemischtgerichtlichen Un- 
<lb/>tersuchung einmal begründete Zuständigkeit des bürgerli- 
<lb/>chen Untersuchungsrichters wird bezüglich eines im Ver- 
<lb/>gehensgrade betheiligten Soldaten nicht dadurch aufge- 
<lb/>hoben, daß die nur im Uebertretungsgrade betheiligten
<lb/>Civilpersonen vom betreffenden Einzelnrichter gesondert

<lb/>abgeurtheilt wurden  .173

<lb/>Die gemischtgerichtliche Untersuchung, welche wegen eines
<lb/>dem betheiligten Soldaten nur als Uebertretung anzu- 
<lb/>rechnenden Vergehens der Schlägerei geführt wird, umfaßt
<lb/>auch die dem Soldaten allein zur Last liegenden Verbrechen 353
<lb/>Wenn eine von Civilpersonen und einem Soldaten voll- 
<lb/>führte Schlägerei auch nur aus Seite des Soldaten zum
<lb/>Vergehen gesteigert wird, sind die Voraussetzungen einer

<lb/>gemischtgerichtlichen Untersuchung gegeben.385

<lb/>Gerichtszeit . . •.'.220

<lb/>Gewerbschulden: über den Umfang der Haftung für die- 
<lb/>selben von solchen Ehefrauen, welche mit den Ehemännern
<lb/>zu offenem Kram und Laden sitzen.251
</p>

            <pb facs="2084949_31+1866_0007.tif"
                n="VII"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0007--><p/>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register. VII


<lb/>Seite

<lb/>Gewerbskonzessiv»: das Versprechen, für den Verzicht
<lb/>auf eine persönliche eine Geldsumme zu zahlen, erzeugt eine

<lb/>klagbare Verbindlichkeit . . . ..94

<lb/>Ge werb öv ere i ne: Aktivlegitimation eines Gewerbövereines
<lb/>zur klagbaren Verfolgung eines der früheren Zunft des- 
<lb/>selben Gewerbes erworbenen Rechtes .187

<lb/>Gutsabtretung mit Nahrungsvertrag: deren Natur nach

<lb/>gem. und Würzburger Rechte .346

<lb/>Guts anheirathung, s. Anheirathung.

<lb/>Gutsüber gäbe, s. Erbverträge.

<lb/>Gutsverkauf ohne Haftung für Flächenmaß.25
</p>
            <p>

               <lb/>Haftung, s. Erben. Gewerbschulden. Gntsver-
<lb/>kauf. Hypoth eken.

<lb/>Handelsgerichte: über die Behandlung der Geschäfte bei

<lb/>denselben.... . 65

<lb/>Kompetenzkonfliktentscheidungen im Betreffe von Sachen,
<lb/>welche nicht vor die Handelsgerichte, sondern vor die or- 
<lb/>dentlichen Gerichte gehören . ... 239, 253, 270, 302

<lb/>(S. das Nähere unter Kompetenz).

<lb/>Handelsgesetzbuch: zu Art. 57 Abs. 2 des Einführungs- 
<lb/>gesetzes zu demselben.65

<lb/>Handelssachen: das von einem Kaufmanne einem Nicht- 
<lb/>kaufmanne gegebene Darlehen ist an sich keine Handelssache 393

<lb/>Jmmobiliarerekution in Handelssachen.283

<lb/>(Berichtigung. S. 304.)

<lb/>Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen,
<lb/>s. Erben.

<lb/>Heererg änzungs gesetz: Gerichtsstand der dienstpräsen- 
<lb/>ten Soldaten wegen Uebertretung gegen dessen Vorschriften 189

<lb/>Kompetenz zur Aburtheilung wegen Vergehens der Wider- 
<lb/>spenstigkeit gegen das Heerergänzungsgesetz.387

<lb/>Hehlerei: gehört vor den für die Haupthandlung begrün- 
</p>
            <p>

               <lb/>deten Gerichtsstand.. . 357

<lb/>Holzbezug: das Recht, Holz aus einem Walde uria die nie- 
<lb/>dere Forsttaxe zu beziehen, ist ein Forstrecht im Sinne des

<lb/>bayer. Landrechtes.. . 269

<lb/>Hypotheken: Haftung des dritten Besitzers für dieselben 90
<lb/>Hypothekforderung: deren Cession, s. Cession.
<lb/>Hypothekengesetz: zu §.23 desselben . . . . . . 336

<lb/>H yp o thekenglä ubig er: dessen Befugniß, wenn ihm die
<lb/>Tagsfahrt zur Versteigerung des Hypothekcnobjekts nicht

<lb/>besonders bekannt gemacht wurde.368

<lb/>Hypothckenkla ge: kann gegen den dritten Besitzer des
<lb/>Hypothekobjcktes auf die vom Schuldner bewilligte Vor- 
<lb/>merkung einer Hypothek allein nicht gegründet werden. . 397
<lb/>Hypothektitel der Ehefrauen.160
</p>
            <p>

               <lb/>Jmmobiliarerekution in Handelssachen ..... 283
<lb/>(Berichtigung zu Note 1 S. 304.)
</p>

            <pb facs="2084949_31+1866_0008.tif"
                n="VIII"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0008--><p/>
            <p>

               <lb/>VIII
</p>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>Seite

<lb/>Immobilien, Verträge über solche, s. Notariatsgesetz.
<lb/>Indossament, s. Wechsel.

<lb/>Inventar: dessen Form bei bedingtem Erbschaftsantritt . 350
<lb/>Jnzidentrestitution, s. Restitution.

<lb/>Jrrthum, s. Eheverlöbniß. Restitution.
</p>
            <p>

               <lb/>Kaufvertrag: dessen Erfüllung Zug um Zug .... 295
<lb/>Kaution: sind Eltern den Kindern zur cantio usufruc- 
<lb/>tuaria verbindlich?.59

<lb/>Kautionspflicht des Ausländers.208

<lb/>Kinder: unter diesem Ausdrucke sind auch Enkel verstanden 69
<lb/>Kirchenbaulast, s. Baulast.

<lb/>K ollation der Studienkosten nach bayer. Rechte ... 48

<lb/>Kompensation: kann gegen eine sofort liquide Forderung
</p>
            <p>

               <lb/>mit einer noch illiquiden Gegenforderung nach Prcuß.

<lb/>Rechte kompensirt werden? 136

<lb/>Kann einer vor dem ordentlichen Gerichte eingeklagten For- 
<lb/>derung mit einer aus einem Handelsgeschäfte abgeleite- 
<lb/>ten Kompensationseinrede begegnet werden? .... 280

<lb/>Kompetenz: für die Klagen gegen Erben wegen Schuld- 
<lb/>verbindlichkeiten des Erblassers aus Wechsel- oder Handels- 
</p>
            <p>

               <lb/>geschäften . ... 38

<lb/>Ueber die Gerichtszuständigkeit bezüglich der erbschaftlichen
<lb/>Liquidation, wenn die Benestzialerben eines solchen Erb- 
<lb/>lassers die Vollstreckungöeiurede wegen Unzulänglichkeit
<lb/>der Erbschaft vorbrachten.103
</p>
            <p>

               <lb/>Zur Kompetenz des ordentlichen Gerichtes gehört die For- 
<lb/>derung gegen einen Zimmermeister auf Entrichtung des
<lb/>Kaufschillings für das demselben gelieferte Bauholz . . 302

<lb/>Desgleicken die Klage auf Beitreibung des Kaufpreises für
<lb/>die einem Maler und Anstreicher zu seinem Gewerbsbe-

<lb/>triebe gelieferten Farbwaaren.270

<lb/>Desgleichen die Forderung gegen einen Schieferdecker auf
<lb/>Zahlung des Kaufpreises für das demselben zur akkord- 
<lb/>mäßigen Herstellung eines Daches gelieferte Material . 239

<lb/>Kompetenzfrage bezüglich der Klage aus einem Pechliefer-

<lb/>ungsvertrage.253

<lb/>Kompetenzverhältniß bei der Jmmobiliarerekution in Han- 
<lb/>delssachen .283

<lb/>(Berichtigung zu Note 1 S. 304.)

<lb/>Kompetenz in Vcrlassenschaften der Soldaten .... 318

<lb/>Kompetenz der Appellationsgerichte in Vormundschaftssachen

<lb/>standesherrlicher Familienglieder.86

<lb/>(Berichtigung. S 176 )

<lb/>Kompetenz bezüglich des von einem Inländer im Aus- 
<lb/>lande begangenen Verbrechens.223

<lb/>Die Zuständigkeit zur Voruntersuchung wird dadurch nicht
<lb/>alterirt, daß die anfänglich indizirte Verbrechenseigenschast
<lb/>der Thal während der Voruntersuchung wieder zweifel- 
<lb/>haft wird.221
</p>

            <pb facs="2084949_31+1866_0009.tif"
                n="IX"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0009--><p/>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>IX
</p>
            <p>

               <lb/>Seite

<lb/>Kompetenz, wenn sich gegen den im Ungehorsamsverfahren
<lb/>Abgeurtheilten während des ihm noch offen stehenden
<lb/>Einspruches eine Untersuchung neuerdings ergibt . . 355

<lb/>Kompetenz bezüglich der von einem beurlaubten Soldaten
<lb/>verübten und durch Rückfall zum Vergehen gesteigerten

<lb/>Körperverletzung.175

<lb/>Kompetenzverhaltniß, wenn im Verlaufe einer Schlägerei,
<lb/>an welcher sich mehrere Personen betbeiligten, von einer
<lb/>einzelnen Person eine bestimmte Körperverletzung be- 
<lb/>gangen wird ... . 389

<lb/>Zuständigkeit wegen Hehlerei.357

<lb/>Kompetenz wegen Vergehens der Widersetzlichkeit gegen das

<lb/>Heerergänzungögesctz.. 387

<lb/>Kompetenz wegen Uebertretung gegen die Vorschriften die- 
<lb/>ses Gesetzes von Seite dienstpräsenter Soldaten . . . 189

<lb/>Zuständigkeit der Forststrafgerichte.361

<lb/>Von der Zuständigkeit bezüglich gemischtgerichtlicher Unter-
<lb/>tersuchungen, s. Gemischtgerichtliche Untersuch- 
<lb/>ungen.

<lb/>K o mpe'te nzko nflikte unter Gerichten: Entscheidungen

<lb/>des obersten Gerichtshofes hierüber 173, 189, 221, 239, 253,

<lb/>270, 283, 302, 318, 353, 385

<lb/>Konkurrenz, s. Zusammenfluß.

<lb/>Konkurseröffnung: Frist- und Nachlaßgesuch zu deren
<lb/>Abwendung.. \ . . . 352

<lb/>Konsistorialordnung, markgräflich Brandenburqische,
<lb/>s. Bau last. '

<lb/>K örperv erletz ung : durch Rückfall Vergehen .... 175

<lb/>Körperverletzung bei einer Schlägerei; Kompetenz . . . 389

<lb/>Kosten, s. Revision.

<lb/>Kündigung: durch Klagstellung (Preuß. Recht) . . . 158
<lb/>Cession eines gekündigten Kapitales . ..126

<lb/>K u ra telerin ne run g, s. StiftungSprozesse.

<lb/>Legatar: derselbe kann nach bayer. Rechte den vom Erben
<lb/>während des Schwebens der Bedingung veräußerten Ge- 
<lb/>genstand vom dritten Besitzer nicht vindiziren .... 81

<lb/>Der bedingt honorirte Legatar hat nach Eintritt der Be- 
<lb/>dingung einen dinglichen Anspruch gegen jeden Besitzer
<lb/>der legirten Sache.145

<lb/>Liquidation, erbschaftliche, s. Erben.

<lb/>Materiallieferung an Schieferdecker: Kompetenz bezüg- 
<lb/>lich der Klage auf Zahlung.239

<lb/>Münchener Grundbuch: Eigenthumöbeweis .... 152

<lb/>Nachlaßgesuch f. Konkurseröffnung.

<lb/>Nichtigkeit: unheilbare entsteht nicht daraus, wenn ein
<lb/>Bezirksgericht eine vor ein in seinem Sprengel gelegenes
</p>

            <pb facs="2084949_31+1866_0010.tif"
                n="X"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0010--><p/>
            <p>

               <lb/>X
</p>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>Seite

<lb/>Stadt- oder Landgericht gehörige Sache verhandelt und

<lb/>entscheidet .....".110

<lb/>Nichtigkeit des Adjudikationsbescheides.368

<lb/>Nießbrauch: sind Eltern schuldig, ihren Kindern eine des-

<lb/>fallsige Kaution zu leisten? .   59

<lb/>Notariatsgesetz: was ist unter Verträgen, welche ding- 
<lb/>liche Rechte an unbeweglichen Sachen betreffen, im Sinne

<lb/>des Art. 14 des NG. zu verstehen?.369

<lb/>lieber die Wirksamkeit einer nicht notariell verbrieften Ces-

<lb/>sion einer Hypothekforderung.. 113, 193

<lb/>Ist notarielle Beurkundung bei der Cession einer mit einem
<lb/>Rechtstitel zur Hypothek versehenen Forderung nothwen-

<lb/>dig?. 195,201,232

<lb/>(Berichtigung S. 224.)

<lb/>Wenn bei dem Verkaufe eines Waldes noch auf dem Wald-
<lb/>grnnde stehende Bäume vom Verkaufe ausgenommen
<lb/>werden wollen, so muß diese Nebenbestimmung des Kauf- 
<lb/>vertrages in die Notariatsurkunde ausgenommen werden &gt;4
<lb/>Die Abrede, daß neben dem Kaufpreise für Immobilien
<lb/>s. g. Strichkreuzer bezahlt werden sollen, ist ohne nota- 
<lb/>rielle Beurkundung rechtsunwirksam ....... 79

<lb/>EinEheverlöbniß, bei welchem sich der eine Theil verpflich- 
<lb/>tet, ein Anwesen in die Ehe zu bringen, bedarf der no- 
</p>
            <p>

               <lb/>tariellen Beurkundung nicht.282

<lb/>Der Vertrag, wodurch zum Zwecke des Ankaufes eines Im- 
<lb/>mobile von einem Dritten eine Gesellschaft geschlossen
<lb/>oder Auftrag ertheilt wird, bedarf der notariellen Er- 
<lb/>richtung nicht.. 384
</p>
            <p>

               <lb/>Verträge, durch welche das Eigenthum an Immobilien
<lb/>übertragen werden soll, unterliegen der Vorschrift des
<lb/>Notariatsgesetzes Art. 14 auch dann, wenn ihnen der

<lb/>Name eines anderen Vertrages gegeben ist.381

<lb/>Einfluß der Simulation auf die Wirsamkeit der Rechtsge- 
<lb/>schäfte, über welche Notariatsurkunden errichtet werden

<lb/>müssen . ..218

<lb/>N ü rnbe r g e r H a n d e l s g e r i ch t s o r d n u u g und W e ch-
<lb/>sclordnung: deren Bestimmungen über die Rechtsver- 
<lb/>hältnisse der Erben in Beziehung aus Schuldverbindlich- 
<lb/>keiten des Erblassers aus Wechsel- und Handelsgeschäften 245
<lb/>Nürnberger Recht, s. Servituten.
</p>
            <p>

               <lb/>Patrimonialgerichtsaktuare, s. Aktuare.

<lb/>Paulianisches Rechtsmittel: Vormerkung einer Dispo- 
<lb/>sitionsbeschränkung im Hypothekenbuche gegen den Eigen-
<lb/>thümer, dessen Erwerbstitel mit der Paülianischen Klage
<lb/>angefochten ist, vom Prozeßrichter als Provisorium ange- 
<lb/>ordnet .

<lb/>Unterschied zwischen Scheinvertrag und betrüglicher Ver- 
<lb/>äußerung .
</p>
            <p>

               <lb/>377
</p>
            <p>

               <lb/>415
</p>

            <pb facs="2084949_31+1866_0011.tif"
                n="XI"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0011--><p/>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>XI
</p>
            <p>

               <lb/>Seite

<lb/>Pech liefer ungsver trag: inwiefern nicht als Handelsge- 
<lb/>schäft anzusehen.. 253

<lb/>Pferchrechl.366

<lb/>Preußisches Recht, s. Anweisung. Kompensation.

<lb/>Kündigung. Willenserklärung.

<lb/>Priorität, s. Bodenzinskapitalien.

<lb/>Privatflüsse: Wasserbenützung, desfallsiger Servitutener-

<lb/>werb.328

<lb/>Prozeßkosten: deren Liquidation ist Civilprozeßsache . . 47

<lb/>Realoblation, s. Zahlung.

<lb/>Rekurse, s. Disziplinarsachen.

<lb/>Restitution: der Kinder gegen Eltern (gern, u.bayer. Recht) 31

<lb/>Jnzidentrestitution gegen Versäumniß eines präjudiziellen
<lb/>Termins wegen entschuldbaren Jrrthunrs des Anwaltes . 208
<lb/>Revision: die durch eine unzulässige entstandenen Kosten
<lb/>trägt der Revident, wenn er auch nachträglich aus das

<lb/>Rechtsmittel verzichtet. .250

<lb/>Rücktritt vom Meistgebote, s. Subhastati on.

<lb/>Scheinvertrag, s. Simulation.

<lb/>Schieferdecker: Kompetenz für die Klage gegen denselben
<lb/>auf Zahlung des Kaufpreises für das ihm zur akkordmäßi- 
<lb/>gen Herstellung eines Daches gelieferte Material . . . 239

<lb/>Schlägerei, s. Körperverletzung.

<lb/>S ch ul d a nerkennun g, s. Anerkennung.

<lb/>Schulhaus, s. Baulast.

<lb/>Servituten: deren Erwerbung auf Benützung des Was- 
<lb/>sers der Privatflüsfe.. . » . 328

<lb/>^ Servitutenersttzung nach Nürnberger Recht.267

<lb/>Simulation: deren Einfluß auf die Wirksamkeit der
<lb/>Rechtsgeschäfte, über welche Notariatsurkunden errichtet

<lb/>werden müssen.• . . 218

<lb/>Unterschied zwischen Scheinvertrag und betrüglicher Ver- 
<lb/>äußerung . .... 415

<lb/>Soldaten, s. Gemischtgerichtliche Untersuchungen.

<lb/>H e e r e r g ä n z u n g s g e s e tz. Ve rla s s e n s ch aften.
<lb/>Sponsalien, s. Eheverlöb niß.

<lb/>Standesherren, s. Familienfideikommisse. Vor- 
<lb/>mundschaften.

<lb/>Stiftungsprozesse: über die Einholung einer s. g. Ka-

<lb/>meral- oder Kuratelerinnerung.337

<lb/>Stra f u r t h e iIe: über deren Beweiskraft im Civilprozesfe . 92

<lb/>Strichkreuzer, s. Notariatsgesetz.

<lb/>Studienkosten, s. Kollation.

<lb/>Snbhastation: ist der Meistbietende berechtigt, von dem
<lb/>Kaufe zurückzutreten, wenn das Gericht die Zustellung des
<lb/>Zuschlagödekretes binnen 14 Tagen unterläßt? .... 81
</p>

            <pb facs="2084949_31+1866_0012.tif"
                n="XII"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0012--><p/>
            <p>

               <lb/>XII
</p>
            <p>

               <lb/>Alphabetisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>Seite

<lb/>Testament: können Einkindschaftseltern zu Gunsten armer
<lb/>Verwandten testiren? (Fränkisches Recht) ...... 408

<lb/>Thorschlnß: beim Dnrchfahrtsrechte ..252

<lb/>Ufe rschutz: Entschädigungsanspruch der Fischercibcrechtigten 122
<lb/>Uuterschrift, s. Willenserklärung.

<lb/>Nnv erdenklich feit: Gegenbeweis.234

<lb/>Verbrechen: Zuständigkeit bezug lick eines von einem In- 
<lb/>länder im Auslande begangenen Verbrechens .... 223

<lb/>Successive Konkurrenz von Verbrechen und Vergehen . . 257
<lb/>Verbürgung, s. Bürgschaft.

<lb/>Verfahren: bei Ansprüchen gegen Erben in Handels- und

<lb/>Wechselsachen ^.33, 49

<lb/>Verjährung der Wechsel, s. W echselv erj äh rnu g.

<lb/>Verkauf eines Waldes, f. Waldverkauf.

<lb/>Verlassenschaft en der Soldaten: Kompetenz . . . . 318

<lb/>Vermächtniß, bedingtes, s. Legatar.

<lb/>Verschollenheit: Streitfragen aus der Lehre hievon nach

<lb/>Bamberger Recht. 273, 289

<lb/>Verträge: Auslegung und Abänderung derjenigen, welche
<lb/>zu ihrer Giltigkeit gerichtliche Bestätigung erfordern . . 300

<lb/>Von den Verträgen über dingliche Rechte an unbeweglichen
<lb/>Sachen, welche der Vorschrift des Art. 14 des Nvtariats-
<lb/>gesetzeö unterliegen, s. Notariatsgesetz.

<lb/>Vertragserfüllung beim Kaufe.295

<lb/>Verzicht, s. Erb'v e r z i ch t. Gew e rb s ko n z essio n. Re- 
<lb/>vision.

<lb/>Vindikation bei bedingten Legaten, s. Legatar.
<lb/>Voreinreden, deren Verwerfung während der Instruktion

<lb/>des Prozesses.401

<lb/>Vormundschaften standcsherrlicher Familieuglieder: Koin-

<lb/>petenz ..86

<lb/>(Berichtigung S. 176.)

<lb/>Vorzugsrecht, s. Bodenzinskapit alten.

<lb/>Waldv erkauf mit Ausnahme auf dem Waldgrunde stehen- 
<lb/>der Bäume.14

<lb/>W as s e rb e nü tz u ng bei Privatflüssen; Erwerb darauf be- 
<lb/>züglicher Servituten ............. 328

<lb/>Entschädigungsanspruch der Fischereiberechtigten nach dem

<lb/>Wasserbenützungsgesetze.122

<lb/>Wechsel: Ansprüche aus verjährtem, mit Indossament ver- 
<lb/>sehenem Wechsel.39

<lb/>Ueber die Rechtsverhältnisse der Erben in Beziehung auf
<lb/>Schuldverbindlichkeiten des Erblassers aus Wechseln, s.
<lb/>Erben.

<lb/>Wechselverjährung ..39

<lb/>Weideberechtigter: dessen Verpflichtung, die Schafe auf
<lb/>der beweideten Flur Mittagsruhe halten zu lassen . . . 366
</p>

         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0013.tif"
             n="XIII"
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         <div xml:id="d25161e1425">
            <head>Systematisches Register</head>
      
            <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0013--><p/>
            <p>

               <lb/>Systematisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>XIII
</p>
            <p>

               <lb/>Seile

<lb/>Willenserklärung: eine ausdrückliche liegt in der Un- 
<lb/>terschrift einer Urkunde (Prenß. Recht».. . 156

<lb/>Wü r z b urge r Recht s. Fränkisches Recht.

<lb/>Zahlung: Realodlation einer Geldzahlung.159

<lb/>Zusammen fluß: von der prozessualen Behandlung des- 
<lb/>selben zwischen einer in der Berufungsinstanz hängigen

<lb/>und einer neu aufkommenden Strafsache.257

<lb/>Zuständigkeit s. Kompetenz.
</p>
            <p>

               <lb/>Systematisches Register.

<lb/>1. Civilprozeß.

<lb/>A. Gerichtsordnung und Pr ioritätsoronung.

<lb/>Erstes Kapitel. §. 13. a) Kompetenz bezüglich der Kla- 
<lb/>gen gegen Erben wegen Schuldverbindlichkeiten des Erblassers aus
<lb/>Wechsel - und Handelsgeschäften. 38. b) Zuständigkeit bezüglich der
<lb/>erbschaftlichen Liquidation, wenn der Benefizialerbe eines solchen
<lb/>Erblassers die Vollstreckungseinrede wegen Unzulänglichkeit der Erb
<lb/>fchast vorbrachte. 103. — Ueber die Fälle, in welchen die Zustän- 
<lb/>digkeit des Handelsgerichtes irr Frage war, s. unter v. HandelS-
<lb/>u'nd Wechsel Prozeß.

<lb/>Drittes Kapitel. §. 3. a) Vormerkung der Dispositions- 
<lb/>beschränkung als Provisorium. 377. b) Ist die Zulälsigkeit des
<lb/>Erekutivprozesses davon abhängig, daß aus der Urkunde die causa
<lb/>debendi ersichtlich sei? 416.

<lb/>Viertes Kapitel. §. 7. a) Aktivlegitimation eines Ge-
<lb/>werbövereines zur klagbaren Verfolgung eines der früheren Zunft
<lb/>desselben Getverbes erworbenen Rechtes. 187. b) Das reine In- 
<lb/>dossament eines verjährten Wechsels kann bei der Klage aus dem
<lb/>demselben vorausgegangenen Civilrechtsgeschäfte im ordentlichen
<lb/>Verfahren nicht zur Aktivlegitimation dienen. 39. c) Kündigung
<lb/>durch Klagestellung. 158.

<lb/>Sechstes Kapitel. §. 4. Verwerfung von Voreinreden
<lb/>während der Instruktion des Prozesses. 401. — §. 5. Kann einer
<lb/>vor dem ordentlichen Gerichte eingeklagten Forderung mit einer
<lb/>aus einem Handelsgeschäfte abgeleiteten Kompensationseinrede be- 
<lb/>gegnet werdeir? 280. — §. 16. Gerichtszeit. 220.

<lb/>Siebentes Kapitel. §. 10. Restitution gegen Fristver-
<lb/>säumniß wegen entschuldbaren Jrrthums des Anwaltes ohne Rück- 
<lb/>sicht auf dessen Zahlungsfähigkeit. 208.

<lb/>Achtes Kapitel. §. 5. Kautionspflicht des Ausländers. 208.

<lb/>Neuntes Kapitel. §.14. a) Beweis des Eigenthnms
</p>
            <pb facs="2084949_31+1866_0014.tif"
                n="XIV"
                xml:id="zs1-2084949_31-1866_0014"/>
            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0014--><p/>
            <p>

               <lb/>XIV
</p>
            <p>

               <lb/>Systematisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>an einer Liegenschaft der Münchener Stadtmarknng. 152. b) Be-
<lb/>Weissatz bei der Klage aus dem constitutum debiti proprii. 413

<lb/>Zehntes Kapitel. §.9. Gemeinschaftlichkeit der Beweis- 
<lb/>mittel. 215. — $.21. Beweis zum ewigen Gedächtniß. 215.

<lb/>Eilftes Kapitel. §. 2- Beweiskraft des Strafnrtheiles
<lb/>im Civilprozesie. 92.

<lb/>Dreizehntes Kapitel. $. 2. Voraussetzung, unter wel
<lb/>cher der Tod die Ableistung des Eides vertritt. 400.

<lb/>Vierzehntes Kapitel. §. 4. lieber die Einholung einer
<lb/>Knratelerinnerung in Stiftungsprozessen. 337.

<lb/>Fünfzehntes Kapitel. §. 3. Berufungssnmme, s. unter
<lb/>v. — §. 5. Die Beschwerde im Betreffe der Prozehkostenliquidation
<lb/>ist nicht als Ertrajudizialbeschwerde zu betrachten. 47. — $. 10.
<lb/>Die durch eine unzulässige Revision erwachsenen Kosten kamt der
<lb/>Revident durch nachträglichen Verzicht auf das Rechtsmittel nicht
<lb/>abwenden. 250.

<lb/>Sechs zehntes Kapitel. $.2. a) Es bildet keinen Fall
<lb/>unheilbarer Nichtigkeit, wenn ein Bezirksgericht eine vor ein in fei- 
<lb/>nem Sprengel gelegenes Stadt- oder Landgericht gehörige Sache
<lb/>verhandelt und entscheidet. 110. b) Nichtigkeit des Adjudikations-
<lb/>bescheides. 368.

<lb/>Siebenzehntes Kapitel. §. 4. Prozeßkostenliquidation
<lb/>ist Civilprozeßsache. 47.

<lb/>Achtzehntes Kapitel. §. 7. Jmmobiliarcrekution auf
<lb/>Requisition des Handelsgerichtes. 283. (Berichtigung 304.)

<lb/>Neunzehntes'Kapitel. §, 3. Frist - und Nachlaßgesuch
<lb/>zu Abwendung der Konkurseröffnung. 352. — 8-19. a) Vor- 

<lb/>merkung einer Dispositiousbeschränkung als Provisorium auf An- 
<lb/>laß der Pauliauischen Klage. 377. b) Unterschied zwischen Schein-
<lb/>Vertrag und betrüglicher Veräußerung. 415.

<lb/>Prioritätsordnung vom 1. Juni 1822.

<lb/>lieber die Priorität der Bodenzinökapitalien. 75.

<lb/>B. Novelle vom 22. Juli 1819.

<lb/>§. 8. Kautionspflicht des Ausländers. 208.

<lb/>C. Novelle vom 17. November 1837.

<lb/>§. 38. Restitution gegen Verfäumniß eines präjudiziellen
<lb/>Termines wegen entschuldbaren Jrrthums des Anwaltes. 208. —
<lb/>§. 90 Befugniß des Hypothekengläubigers, welchem dir Tagsfahrl
<lb/>zur Versteigerung deS Hypothekenvbjektes nicht besonders bekannt
<lb/>gemacht würde. 368. — §. 102. Ist bei der Subhastation unbe- 
<lb/>weglicher Güter der Meistbietende berechtigt, von dem Kaute zu- 
<lb/>rückzutreten, wenn das Gericht die Zustellung des Zuschlagsdekretes
<lb/>binnen vierzehn Tagen unterläßt? 81.

<lb/>D. Gesetz vom 23. Mai 1846.

<lb/>Berufungssumme in Streitigkeiten über ein bleibendes Recht
<lb/>auf wiederkehrende Leistungen. 302.
</p>

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            <p>

               <lb/>Systematisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>XV
</p>
            <p>

               <lb/>E. Hrandels- und Wechselprozeß.

<lb/>1s Ueber die Behandlung der Geschäfte bei den Handelsge- 
<lb/>richten. 65. 2) Das von einem Kaufmanne einem Nichtkaufmanne
<lb/>gegebene Darlehen ist an sich keine Handelssache. 393. 3) Die
<lb/>Forderung gegen einen Schieferdecker auf Zahlung des Kaufpreises
<lb/>für das demselben zur akkordmäßigen Herstellung eines Daches ge- 
<lb/>lieferte Material gehört nicht zum Handelsgerichte. 239. 4) Der

<lb/>Vertrag, wodurch Jemand sich verpflichtet, das von ihm in einem
<lb/>dazu gepachteten Walde gewonnene Pech um einen bedungenen
<lb/>Preis zu liefern, ist auf Seite des Lieferanten kein Handelsgeschäft.
<lb/>253. 5) Die Klage auf Beitreibung des Kaufpreises für die einem
<lb/>Maler und Anstreicher zu seinem Gewerbsbetriebe gelieferten Farb-
<lb/>waaren gehört zur Zuständigkeit des ordentlichen Gerichtes. 270.
<lb/>6 t Die Forderung gegen einen Zimmermeister auf Entrichtung des
<lb/>Kaufschillings für das demselben gelieferte Bauholz gehört zur Kom- 
<lb/>petenz des ordentlichen Gerichtes. 302. 7) Jmmobiliarerekution

<lb/>in Handelssachen. 283. (Berichtigung. 304.) 8) Ueber die Rechts- 
<lb/>verhältnisse der Erben in Beziehung auf Schuldverbindlichkeiteu
<lb/>des Erblassers ans Wechseln, kaufmännischen Anweisungen und in
<lb/>Handelssachen, insbesondere a) über die Rechtsverfolgung gegen
<lb/>die Erben, über die Zuständigkeit und das Verfahren. 33, 49.
<lb/>(Berichtigung. 128.) b) Ueber die Vollstreckungseinrede des Be-
<lb/>nefizialerben wegen Unzulänglichkeit der Erbschaft, die erbschaftliche
<lb/>Liquidation und die Gerichtszuständigkeit bei dieser. 97. es Ueber
<lb/>die dessallsigen Bestimmungen der Augsburger Wechselordnung
<lb/>und der übrigen Wechsel- und Handelsprozeßgesetze. 209,225,241.
<lb/>(Berichtigung. 210. &gt; &lt;t) Ueber das Verhältniß der erbschaftlichen
<lb/>Liquidation zur handelsgerichtlichen Einzelstreitsache. 321. — S.
<lb/>auch zur Gerichtsordnung Kap. VI 8. 5.

<lb/>Notariatsgesetz vom 10. November 1861.

<lb/>Zu Art. 14. a) Was ist unter Verträgen, welche ding- 
<lb/>liche Rechte an unbeweglichen Sachen betreffen, im Sinne des
<lb/>Art. 14 zu verstehen? 369. d) Verträge, durch welche das Eigen- 
<lb/>thum an Immobilien übertragen werden soll, unterliegen der Vor- 
<lb/>schrift des Art. 14 auch dann, wenn ihnen der Name eines ande- 
<lb/>ren Vertrages gegeben ist. 381. e) Einfluß der Simulation auf
<lb/>bie_ Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte, über welche Notariatsurkunden
<lb/>errichtet werden müssen. 218. ck) Ueber die Wirksamkeit einer
<lb/>nicht notariell verbrieften Cession einer Hypothekforderung. 113,
<lb/>193. a) Ist notarielle Beurkundung bei der Cession einer mit
<lb/>einem Rechtstitel zur Hypothek versehenen Forderung nothwendig?
<lb/>195, 201, 232. «Berichtigung. 224.) f) Wenn bei dem Ver- 
<lb/>kaufe eines Waldes noch auf dem Waldgrunde stehende Bäume
<lb/>vom Verkaufe ausgenommen werden wollen, so muß diese Nebenbe- 
<lb/>stimmung in die Notariatsurkunde ausgenommen werden. 14.
<lb/>g) Die Abrede, daß neben dem Kaufpreise für Immobilien sog.
<lb/>Strichkreuzer bezahlt werden sollen, ist ohne notarielle Beurkundung
<lb/>rechtsunwirksam. 79. Ii) Ein Eheverlöbniß, bei welchem sich ein
</p>

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            <p>

               <lb/>XVI
</p>
            <p>

               <lb/>Systematisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>Th eil verpflichtet, ein Anwesen in die Ehe zu bringen, bedarf der
<lb/>notariellen Beurkundung nicht 262. i &gt; Der Vertrag, wodurch zum
<lb/>Zwecke des Ankaufes eines Immobile von einem Dritten eine Ge- 
<lb/>sellschaft geschlossen oder Auftrag ertheill wird, bedarf der notariel- 
<lb/>len Beurkundung nicht 384.

<lb/>II. Civilrecht.

<lb/>A. Allgemeine Lehren, a) Ausdrückliche Willenserklär- 
<lb/>ung durch Unterschrift einer Urkunde, (preuh. Recht.) 156. bs Un-
<lb/>vordcnklichkeit; Gegenbeweis. 234.

<lb/>6. Dingliche und denselben verwandte Rechte,
<lb/>a) Beweis des Eigenthums an einer Liegenschaft der Münchener
<lb/>Stadtmarkung. 152. b) Acquisitivverjährung der Servituten nach
<lb/>Nürnberger Statutarrechte. 267. c) Benützung des Wassers der
<lb/>Privatflüsse. Erwerb darauf bezüglicher Servituten. 328. ck» lieber
<lb/>den Entschädigungsanspruch der Fischereiberechtiglen nach dem Was- 
<lb/>serbenützungsgesetze, sowie dem Gesetze über den Uferschutz und den
<lb/>Schutz gegen Ueberschwemmungen. 122. e) Entschädigungsan- 
<lb/>spruch wegen Veränderung eines Feldweges durch eine Eisenbahn- 
<lb/>anlage. 236. k) Durchfahrtsrecht; Thorschluß. 252. Z) Verpflicht- 
<lb/>ung des Weideberechtigteu, die Schafe auf der beweideren Flur
<lb/>Mittagsruhe halten zu lassen. Natur dieses Rechtsverhältnisses.
<lb/>366. ir) Das Recht, Holz aus einem Walde um die niedere Forst-
<lb/>tare zu beziehen, ist ein Forstrecht im Sinne des bayer. Landrechtes.
<lb/>269. i) Das Beholzungsrechl erlischt nach dem bayer Landrechte
<lb/>durch Nichtgebrauch in zwanzig Jahren. 368. Ir) Umfang der
<lb/>Baulast an einem Schulhause. 44. 1) Die Bestimmungen der

<lb/>markgräflich brandeuburgischen Kvnsistorialordnung über die Kir- 
<lb/>chenbaulast sind auf katholische Kirchen nicht anweisbar. 349.
<lb/>m) Sind Eltern schuldig, ihren Kindern eine cautio usufructuaria
<lb/>zu leisten? 59. n) Zum §. 23 des Hypothekengesetzes. 336.
<lb/>o) Ueber den gesetzlichen Hypothektitel der Ehefrauen. 160. ps Haft- 
<lb/>ung des dritten Besitzers für Hypotheken. 90. q) Die Hypothe- 
<lb/>kenklage gegen den dritten Besitzer kann auf eine vom Schuldner
<lb/>blos bewilligte Hypothekvormerkung allein nicht gegründet werden.
<lb/>397. r) Wirkung des in zweiter Rubrik des Hyp.-Buches einge- 
<lb/>tragenen Eigenthumsvorbehaltes. 343.

<lb/>0. Obligationenrecht. 1) Allgemeine Gegenstände,
<lb/>a) Realoblation einer Geldzahlung. 159. b) Kann gegen eine so- 
<lb/>fort liquide Forderung mit einer noch illiquiden Gegenforderung
<lb/>kompensirt worden? lpreuß. Recht.) 136. c) Restitution der Kin- 
<lb/>der gegen die Eltern. t Gemeines und bayer. Recht.) 31. d) Ueber
<lb/>den Entschädigungsanspruch der Fischereiberechtigten nach den Ge- 
<lb/>setzen über Wasserbenützung, Uferschutz und Schutz gegen Uever-
<lb/>schwemmungen. 122. e) Entschädigungsanspruch wegen Veränder- 
<lb/>ung eines Feldweges durch eine Eisenbahnanlage 236.— 2) Ver- 
<lb/>träge. Allg emeineö hievon, a) Auslegung und Abänder- 
<lb/>ung der Verträge, welche zu ihrer Giltigkeit gerichtliche Bestätigung
<lb/>erfordern. 300. b) Was ist unter Verträgen, welche dingliche
</p>

            <pb facs="2084949_31+1866_0017.tif"
                n="XVII"
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            <p>

               <lb/>Systematisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>XVII
</p>
            <p>

               <lb/>Rechte an unbeweglichen Sachen betreffen, im Sinne des Art. 14
<lb/>des Notariatsgeletzes zu verstehen? 369. c) Das Versprechen, für
<lb/>den Verzicht auf eine persönliche Gewerbskonzession eine Geldsumme
<lb/>zu zahlen, erzeugt eine klagbare Verbindlichkeit. 94. d) Einfluß
<lb/>der Simulation auf die Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte, über welche
<lb/>Notariatsurkunden errichtet werden muffen. 218. e) Unterschied
<lb/>zwischen Scheinvertrag und betrüglicher Veräußerung. 415. —
<lb/>3) Einzelne Verträge, a) Anweisung. Wirkung einer
<lb/>mündlich ertheilten, aber bereits vollzogenen, (preuß. Recht.) 314.—
<lb/>b) Bürgschaft «) Ist nach dem bayer. Landrechte jeder Schuld- 
<lb/>ner verpflichtet, auf Begehren seines Gläubigers die Schuld zu ver- 
<lb/>bürgen? 129, 318. ß) Bürgschaft der „schlechten Bürger und
<lb/>Bauern" nach bayer. Landrechte. 91. y) Bürgschaften der Bauern
<lb/>nach bayer. Landr. 170. — c) Cession. a) lieber die Wirkung
<lb/>der Cession eines bereits gekündigten Kapitales. 126. ß) Ueber die
<lb/>Cession eines Dienstverhältnisses. 150. y) Ist zur Cession einer
<lb/>Hypothekforderung notarielle Beurkundung erforderlich? 113, 193.
<lb/>&lt;f) Ist zur Giltigkeit der Cession einer mit einem Rechtstitel zur
<lb/>Hypothek versehenen Forderung notarielle Beurkundung nothwen-
<lb/>dig? 195, 201, 232. (Berichtigung 224.) — d) Constitutum
<lb/>debiti proprii. «) Beweissatz bei der Klage hieraus. 413.
<lb/>ß) Anerkennung einer Schuld auf Grund einer Berechnung als
<lb/>selbständiger Klagegrund. 127. — e) Dienstvertrag. «) Dessen
<lb/>einseitige Aufhebung. 172. ß) Dienstverhältniß der vormaligen
<lb/>Patrimonialgerichtsaktuare. 317. — f) Gutsabtretung mit
<lb/>Nahrungsvertrag, deren Natur nach gem. u. würzburg. Rechte.
<lb/>346. — g) Kauf. «) Dessen Erfüllung Zug um Zug. 295.
<lb/>ß) Gutsverkauf ohne Haftung für Flächenmaß. 25. y) Verkauf
<lb/>eines Waldes mit Ausnahme von noch auf dem Waldgrunde ste- 
<lb/>henden Bäumen. 14. ck) Eigenthumsvorbehalt beim Verkaufe eines
<lb/>Immobile. 343. — 4) Actio Pauliana. «) Vormerkung

<lb/>einer Dispositionsbeschränkung im Hyp.-Buche auf Veranlassung
<lb/>der Paulianischen Klage. 377. ß) Unterschied zwischen Scheinver- 
<lb/>trag und betrüglicher Veräußerung. 415.

<lb/>D. Familienrecht, a) Bedeutung des Ausdruckes „Kin- 
<lb/>der". 69. b) Sind Eltern schuldig, ihren Kindern eine cautio
<lb/>usufructuaria zu leisten? 59. c) Kinder können nach bayerischem
<lb/>Rechte, wie nach gem. Rechte, gegen die Handlungen ihrer leib- 
<lb/>lichen Eltern keine Restitution erlangen. 31. d) Eheverlöbniß nach
<lb/>Ansbacher Provinzialrecht. Einwilligung der verwittweten Mutter
<lb/>zu dem Eheverlöbnisse ihres volljährigen Sohnes. 264. e) Be-
<lb/>trüglich hervorgebrachter Jrrthum über die Vermögensverhältnisse
<lb/>des Mitkontrahenten als Grund zur Auflösung eines Eheverlöb-
<lb/>uisfes. 363. f) Ueber die Form der Eheverträge nach dem Ans- 
<lb/>bacher Statutarrechte, insbesondere wenn sie erbrechtliche Bestimm- 
<lb/>ungen enthalten. 305. g) Ein Eheverlöbniß, bei welchem sich der
<lb/>eine Theil verpflichtet, ein Anwesen in die Ehe zu bringen, bedarf
<lb/>der notariellen Beurkundung nicht. 282. h) Anheirathung eines
<lb/>Gutes nach bayer. Landrechte. 161, 177. i) Ueber den gesetzlichen
<lb/>Hypothektitel der Ehefrauen. 160. k) Umfang der Haftung solcher
<lb/>Ehefrauen, welche mit den Ehemännern zu offenem Kram und La-
</p>

            <pb facs="2084949_31+1866_0018.tif"
                n="XVIII"
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            <p>

               <lb/>XVIII
</p>
            <p>

               <lb/>Systematisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>den sitzen, für die Gewerbschuldcn. 251. l) Zuständigkeit der Ap- 
<lb/>pellationsgerichte in Vormnndschaftssachen standesherrlicher Fami- 
<lb/>lienglieder. 86. (Berichtigung. 176.)

<lb/>' E. Erbrecht, a) Drei Streitfragen aus der Lehre von der
<lb/>Verschollenheit nach Bamberger Landrecht. 273, 289. b) Kompe- 
<lb/>tenz zur Behandlung der Verlassenschaft eines Soldaten, welcher
<lb/>keinen bestimmten Wohnsitz gehabt hat. 318. c) Zur Lehre vom
<lb/>Erbverzichte nach bayer. Landrechte. 218. 6 &gt; Form des Jnven-

<lb/>tares bei bedingtem Erbschaftsantritte. 350. e) Kollationspflicht be- 
<lb/>züglich der Studienkosten nach bayer. Rechte. 48. f) lieber die
<lb/>Haftung der Erben in Handels - und Wechsclsachen, s. unter Han- 
<lb/>dels- und Wechselrecht, g) In wiefcrne erstreckt sich die Be-
<lb/>fugniß der Einkindschastseltern, Testamente aä pias causas zu er- 
<lb/>richten , auf Testamente zu Gunsten armer Verwandten? (sränk.
<lb/>Recht.) 408. h &gt; lieber die Behandlung der standesherrlichen Fa-
<lb/>miliensideikommisse. t. i) Nach dem bayer. Rechte kann der Lega- 
<lb/>tar den von: Erben während des Schwedens der Bedingung ver- 
<lb/>äußerten Gegenstand vom dritten Besitzer nicht vindiziren. 84.
<lb/>k) Der bedingt honorirte Legatar hat nach Eintritt der Bedingung
<lb/>einen dinglichen Anspruch gegen jeden Besitzer der lcgirten Sache.
<lb/>145. l) lieber Erbverträge 121. (Berichtigung. 160.) m) Natur
<lb/>der Gutsabtretung mit Nahrungövertrag nach gem. u. Würzburg.
<lb/>Rechte. 346.

<lb/>III. Handels- und Wechselrecht.

<lb/>1) Ansprüche aus verjährten Wechseln. Dauer der, nach einer
<lb/>durch Klage eingetretenen Unterbrechung der Wechselverjährnng, neu
<lb/>beginnenden Verjährung. 39. 2) Ueber die Rechtsverhältnisse der
<lb/>Erben in Beziehung auf Schuldverbindlichkeiten des Erblassers aus
<lb/>Wechseln, kaufmännischen Anweisungen und in Handelssachen, ins- 
<lb/>besondere a) über die Rechtsverfolgung gegen die Erben, über die
<lb/>Zuständigkeit und das Verfahren. 33, 49. (Berichtigung. 128.)
<lb/>b) lieber die Vollstreckungseinrede der Benefizialerben wegen Un- 
<lb/>zulänglichkeit der Erbschaft, die erbschaftliche Liquidation und die
<lb/>Gerichtszuständigkeit bei dieser. 97. c) lieber die desfallsigen Be- 
<lb/>stimmungen der Augsburger Wechselordnung und der übrigen
<lb/>Wechsel- und Handelöprozeßgesetzc. 209, 225, 241. (Berichtigung
<lb/>240.) d) Ueber das Vcrhältniß der erbschaftlichen Liquidation zur
<lb/>handelsgerichtlichen Einzelstreitsache. 321.
</p>
            <p>

               <lb/>IV. Staatsrecht.

<lb/>1) Ueber die Behandlung der standesherrlichen Familienfidei- 
<lb/>kommisse. 1. 2) Zuständigkeit der Appellationsgerichte in Vor-

<lb/>mundschaftssacheu standesherrlicher Familienglieder. 86. (Berichtig- 
<lb/>ung. 176.) 3) Dienstverhältniß der vormaligen Patrimonialgerichts-
<lb/>aktuare. 317, 4) Rekurse der Beamten gegen Disziplinarstrafcr-
<lb/>kenntnisse. 30,
</p>

            <pb facs="2084949_31+1866_0019.tif"
                n="XIX"
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            <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0019--><p/>
            <p>

               <lb/>Systematisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>XIX
</p>
            <p>

               <lb/>V. Strafrecht und Strafprozeß.

<lb/>1) Strafgesetzbuch v 10. November 1861. Zu Art. 240.
<lb/>Eine im Verlause einer Schlägerei von einer einzelnen Person be- 
<lb/>gangene, bestimmte Körperverletzung ist mit der Schlägerei nicht
<lb/>eine und dieselbe That, und die Theilnchmer an der Schlägerei
<lb/>theilen nicht nothwendig den für die Körperverletzung begründeten
<lb/>Gerichtsstand. 389. — Zu Art. 242. Die nach erfolgter Abur-
<lb/>theilrlng einer als Uebertretung strafbaren Körperverletzung wieder- 
<lb/>holte Verübung einer solchen That wird, wenn auch die für den
<lb/>ersten Fall erkannte Strafe noch nicht vollzogen ist, durch den
<lb/>Rückfall zum Vergehen gesteigert. 175.

<lb/>2) Strafgesetzbuch v. I. 1813 T h. II. Zu Art. 9.
<lb/>Ueber die Beweiskraft strafrichterlicher Urtheile, welche den Ange- 
<lb/>klagten eines geringeren Reates, als worauf die Anklage lautete,
<lb/>für schuldig erkennen, im nachfolgenden Civilprozesse. 92. — Zu
<lb/>Art. 22. Die im Laufe der Voruntersuchung aus einem Gutachten
<lb/>Sachverständiger sich ergebende Verbrechenseigenschaft einer That
<lb/>bleibt für die Frage der Zuständigkeit auch dann maßgebend, wenn
<lb/>durch weitere Erhebung während" der Voruntersuchung diese Qua- 
<lb/>lität wieder zweifelhaft wird. 221. — Zu Art. 24. a) Zustän- 
<lb/>digkeit wegen Hehlerei. 357. d) Schlagerei und Körperverletzung;
<lb/>Kompetenz. 389. — Zu Art. 27. a) Gerichtsstand dienstpräsenter
<lb/>Soldaten wegen Uebertretungen gegen die Vorschriften des Heer-
<lb/>ergänzungsgefetzes. 189. b) Gerichtsstand beurlaubter Soldaten
<lb/>wegen einer durch Rückfall zum Vergehen gesteigerten Körperver- 
<lb/>letzung. 175. — Zu Art. 30. Zuständigkeit zur Einschreitung
<lb/>gegen einen Inländer wegen eines von ihm im Auslande begange- 
<lb/>nen Verbrechens. 223. — Zu Art. 52. Ueber die Gestattung
<lb/>besserer als der gewöhnlichen Gefangenenverpflegung in den Be- 
<lb/>zirks - und Polizeigerichtsgefängnisfen. 17.

<lb/>3) Strafprozeßgesetz vom 10. November 1848. Zu
<lb/>Art. 335 ff. Beitrag zur Lehre von der prozessualen Behandlung
<lb/>des Zusammenflusses zwischen einer in der Berufungsinstanz hängi- 
<lb/>gen und einer neu aufkommenden Strafsache. 257. — Zu Art. 348
<lb/>und 358. Eine im Ungehorsamsvcrsahren abgeurtheilte Strafsache,
<lb/>in welcher dem Angeklagten noch der Einspruch offen steht, ist noch
<lb/>rechtshängig und begründet die Zuständigkeit desselben Untersuch- 
<lb/>ungsrichters für eine gegen denselben Augeschuldigten sich neuer- 
<lb/>dings ergebende Untersuchung. 355.

<lb/>4) Heerergänzungsgesetz v. 15. August 1828. a) Kom- 
<lb/>petenz zur Aburtheilung wegen Vergehens der Widerspenstigkeit ge- 
<lb/>gen dieses Gesetz. 387. b) Gerichtsstand dienstpräsenter Soldaten
<lb/>wegen Uebertretung gegen die Vorschriften dieses Gesetzes. 189.

<lb/>5) Forstgesetz v. 28. März 1852. Die Aburtheilung
<lb/>einer Entwendung gefällten Holzes, an welchem nach der Bestim- 
<lb/>mung des Eigenthümers im Walde noch eine Arbeit behufs der
<lb/>Zurichtung zum Verkaufe vorgenommen werden soll, gehört zur
<lb/>Zuständigkeit des Forststrafgerichtes. 361.

<lb/>6) Gesetz v. 1. Juli 1856, die gemischtgerichtlichen
</p>

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            <p>

               <lb/>XX
</p>
            <p>

               <lb/>Systematisches Register.
</p>
            <p>

               <lb/>Untersuchungen betr. a) Eine dergleichen Untersuchung ist
<lb/>nur dann veranlaßt, wenn bei einer strafbaren Handlung nebst
<lb/>Soldaten auch bestimmte und bekannte Civilpersonen
<lb/>als Beschuldigte betheiligt sind. 191. b) Die wegen der Voraus- 
<lb/>setzung einer gemischtgerichtlichen Untersuchung einmal begründete
<lb/>Zuständigkeit des bürgerlichen Untersuchungsrichters wird bezüglich
<lb/>eines im Vergehensgrade betheiligten Soldaten nicht dadurch auf- 
<lb/>gehoben , baß die nur im Uebertretungsgrade betheiligten Civilper- 
<lb/>sonen gesondert abgeurtbeilt wurden. 173. c) Die gemischtgericht- 
<lb/>liche Untersuchung, welche wegen eines den betheiligten Soldaten
<lb/>nur als Uebertretnng anzurechncnden Vergehens der Schlägerei ge- 
<lb/>führt wird, umfaßt auch die dem Soldaten allein zur Last liegen- 
<lb/>den Verbrechen. 353. ci) Wenn eine von Civilpersonen und einem
<lb/>Soldaten vollführte Schlägerei auch nur auf Seite des Soldaten
<lb/>zum Vergehen gesteigert wird, sind die Voraussetzungen einer ge- 
<lb/>mischtgerichtlichen Untersuchung gegeben. 385.
</p>

         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0021.tif"
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            <head>Samstag den 6. Jan. 1866. 31. Jahrgang</head>
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber die Behandlung der standesherrlichen Familienfideikommisse</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Rm., ...">Rm.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0021--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 6. Jan. 1866.
</p>
               <p>

                  <lb/>31. Jahrgang. M i.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seuffert's

<lb/>Hlätter für Hechtsandendung

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Ueber die Behandlung der standesherrlichen Familienfideikommisse. —
<lb/>Wenn bei dem Verkaufe eines Waldes auf dem Waldgrunde noch
<lb/>stehende Bäume von dem Verkaufe ausgenommen werden wollen, so
<lb/>muß diese Nebenbestimmung des Kaufvertrages in die Notariatsurkunde
<lb/>aufgenommen werden.
</p>
               <p>

                  <lb/>Ueber die Dehandlung der standesherrlichen Familien-

<lb/>stdeikommiste.

<lb/>Dem Art. 18 des Gerichtsverfassungsgesetzes
<lb/>vom 10. Nov. 1861, welcher die Hypothekenamts- 
<lb/>führung in die Zuständigkeit der k. Stadt- und
<lb/>Landgerichte legt, ist eine Ausnahmsbestimmung bei- 
<lb/>gefügt durch den Schlußsatz, welcher lautet:

<lb/>„Die Behandlung der Familienfideikommisse
<lb/>richtet sich nach besonderen Gesetzen."

<lb/>Obwohl hier von Familienfideikommissen über- 
<lb/>haupt und ohne alle Ausscheidung gesprochen ist,
<lb/>hielt es doch eine große Anzahl Rechtsverständiger
<lb/>aus dem einfachen Grunde, weil über die Behand- 
<lb/>lung standesherrlicher Familienfideikommisse besondere
<lb/>Gesetze in Bayern nicht vorhanden sind, für unzwei- 
<lb/>felhaft, daß diese Fideikommisse unter den in obigen:
<lb/>Schlußsätze erwähnten Fideikommissen nicht begriffen
<lb/>sein können.

<lb/>Dieser Auffassung folgte auch das k. Justiz- 
<lb/>ministerium bei seinen Vorkehrungen zum Vollzüge
<lb/>des Gerichtsverfassungsgesetzes, wogegen aber vom
<lb/>Oberappellationsgerichte des Königreiches durch Ple-
<lb/>narbeschluß vom 23. Oktober 1865 (Reg.-Bl. S.
<lb/>1178 ff.) ausgesprochen ist: „daß zur Führung der
<lb/>„Hypothekenbücher für standesherrliche unter der

<lb/>Neue Folge XI. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_31+1866_0022.tif"
                   n="2"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0022--><p/>
               <p>

                  <lb/>2
</p>
               <p>

                  <lb/>Ueber standesherrliche Familienfideikymmiffe.
</p>
               <p>

                  <lb/>„Herrschaft des Ediktes Beil. IV zur Verfassungs-
<lb/>,,urkunde stehende Fideikominisse die k. Appellations-
<lb/>„gerichte zuständig seien."

<lb/>Im Anbetracht der den oberappellationsgericht-
<lb/>lichen Plenarbeschlüssen gesetzlich beigelegten Kraft,
<lb/>und weil Erörterungen, welche nicht unmittelbar ein
<lb/>Resultat für die Rechtsanwendung liefern, außerhalb
<lb/>des Zweckes dieser Blätter liegen, soll hier nicht eine
<lb/>rechtswissenschaftliche Prüfung des Plenarbeschlusses
<lb/>versucht, wohl aber die praktisch bedeutsame Frage,
<lb/>in welcher Welse das standesherrliche Fideikommiß-
<lb/>und Hypothekenwesen im Hinblicke auf die Motive
<lb/>des Plenarbeschlusses von den k. Appellationsgerichten
<lb/>zu behandeln sei, einer kurzen Erörterung unterzogen
<lb/>werden.

<lb/>Zur Begründung des Plenarbeschlusses war es
<lb/>unerläßlich, den Nachweis zu liefern, daß beim Er- 
<lb/>scheinen des Gerichtsverfassungsgesetzes über die
<lb/>gerichtliche Behandlung der standesherrlichen
<lb/>Fideikommisse besondere Gesetze in Geltung
<lb/>standen; wir können uns aber durchaus nicht über- 
<lb/>zeugen, wie durch die zu diesem Nachweise in den
<lb/>Motiven angeführten Gesetze eine fideikommißgericht-
<lb/>liche Thätigkeit der k. App.-Gerichte in irgend einer
<lb/>Weise hervorgerufen sein könnte. Denn

<lb/>1) wenn sich auch in anerkannter Richtigkeit
<lb/>verhielte, daß die Reichsstände die kaiserliche Bestä- 
<lb/>tigung ihrer Fideikommißverträge (Primogenituren)
<lb/>vor dem kaiserlichen Reichshofrathe aus Rechts-
<lb/>nothwendigkeit nachzusuchen hatten, so wäre doch
<lb/>diese nur auf staatsrechtlichen Gründen beruhende
<lb/>Bestimmung durch die Auflösung des deutschen Rei- 
<lb/>ches längst antiquirt, aber auch vollständig ersetzt
<lb/>durch die aus der deutschen Bundesakte in den §. 9
<lb/>der IV. Verfassungsbeilage übergegangene Vorschrift,
<lb/>nach welcher die (neu zu errichtenden) standesherr- 
<lb/>lichen Familienverträge dem Souverain vorzulegen
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0023.tif"
                   n="3"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0023--><p/>
               <p>

                  <lb/>Ueber standesherrliche Familienfideikommisse. 3

<lb/>und alsdann, wenn sie nichts gegen die Ver- 
<lb/>fassung enthalten, durch die obersten Landesstellen
<lb/>zur allgemeinen Kenntniß zu bringen sind. Mit
<lb/>unserer, nur einen privat rechtlichen Charakter
<lb/>tragenden und nur auf gerichtliche Thätigkeit sich
<lb/>beziehenden Frage hängt jene antiquirte Bestimmung
<lb/>sicher nicht zusammen.

<lb/>2) Die ohnedies nur einen verhältnißmäßig
<lb/>kleinen Theil des Königreiches berührende großher- 
<lb/>zoglich Würzburgische Verordnung vom 9. Juni 1807
<lb/>ist, so weit sie die oberrichterliche Bestätigung
<lb/>der standesherrlichen Fideikommisse fordert, durch
<lb/>Art. XIV der deutschen Bundesakte und §. 9 der
<lb/>IV. Verf.-Beil., welche den Standesherren hinsicht- 
<lb/>lich der Verfügungen über ihre Güter und Familien- 
<lb/>verhältnisse unbeschränkte Autonomie gewähren, ganz
<lb/>entschieden aufgehoben.

<lb/>3) Die durch das Majoratsedikt vom 22. Dez.
<lb/>1811 vorgeschriebene appellationsgerichtliche Imma- 
<lb/>trikulation hätte, wenn sie jetzt noch erforderlich wäre,
<lb/>in der IV. Verf.-Beil., welche in §. 102 der VII.
<lb/>Verf.-Beil. als das für die standesherrlichen Fidei-
<lb/>koinmisse geltende Fundamentalgesetz bezeichnet ist,
<lb/>nicht mit Stillschweigen umgangen werden können.

<lb/>Uebrigens nehmen die Motive des Plenarbe- 
<lb/>schlusses selbst an, daß durch das Majoratsedikt nur
<lb/>die im bayerischen Landrechte Th. III Kap. X §. 3
<lb/>Nr. 2 vorgeschriebene Immatrikulation gemeint und
<lb/>auf die standesherrlichen Fideikommisse ausgedehnt
<lb/>sei. Indem aber diese lediglich in einem von den k.
<lb/>App.-Gerichten zu führenden Verzeichnisse der Fidei-
<lb/>kommißgüter besteht und jede weitere gerichtliche
<lb/>Thätigkeit ausschließt, sohin namentlich mit dem
<lb/>Schuld- und Pfandwesen in keiner Berührung steht,
<lb/>so wäre sie in dieser harmlosen Eigenschaft zwar
<lb/>schwerlich als ein Eingriff in die standesherrliche
<lb/>Autonomie zu betrachten, es wäre aber auch nicht
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0024.tif"
                   n="4"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0024--><p/>
               <p>

                  <lb/>4
</p>
               <p>

                  <lb/>Ueber standesherrliche Familienfideikommisse.
</p>
               <p>

                  <lb/>abzusehen, was sie im Hinblicke auf die gegenwärtige
<lb/>Gesetzgebung und insbesondere ans das Hypotheken- 
<lb/>gesetz noch bezwecken, und wie sie den Namen einer
<lb/>gerichtlichen Behandlung der Fideikommisse
<lb/>verdienen könnte.

<lb/>Wenn die oberappellationsgerichtlichen Motive
<lb/>annehnml, daß es bisher bei der appellationsgericht- 
<lb/>lichen Zuständigkeit solcher Matrikeln über die
<lb/>standesherrlichen Fideikommisse verblieben sei, so
<lb/>scheint von der Voraussetzung ausgegangen zu sein,
<lb/>daß die k. Appellationsgerichte bis zum Erscheinen
<lb/>des Gerichtsverfassungsgesetzes solche Matrikeln über
<lb/>die standesherrlichen Fideikommisse auch wirklich
<lb/>geführt haben. Allein dieses wäre ein tatsäch- 
<lb/>licher Jrrthum und dahin zu berichtigen, daß bei
<lb/>einzelnen App.-Gerichten über standesherrliche
<lb/>Fideikommißgüter, wenn sie mit Pfandschulden
<lb/>belastet waren, Fideikommiß-Matrikeln in der der
<lb/>VII. Vers.-Beil, entsprechenden Form geführt
<lb/>wurden.

<lb/>Man hatte sich lläinlich bei einzelnen App.-
<lb/>Gerichten immer nicht über die Frage einigen können,
<lb/>ob für die standesherrlichen Fideikommißgüter Matri- 
<lb/>keln in der ebengenannten Form oder Folien nach
<lb/>Maßgabe des Hyp.-Gesetzes anzulegen seien, so daß
<lb/>manchmal selbst bei einem und demselben App.-Ge-
<lb/>richte promiseue beide Behandlungsarten vorgekom- 
<lb/>men sind.

<lb/>Zwar hat sich das k. Justizministerium jederzeit
<lb/>für Anlegung von Hypothekfolien entschieden, und
<lb/>auch der oberste Gerichtshof hat unterm 12. August
<lb/>183*7 etfcmnt x

<lb/>„daß das k. App.-Gericht N. zur Verhypothe-
<lb/>„zirung der standesherrlichen Besitzungen des
<lb/>„Grasen N. — mit Umgehung der Anlegung
<lb/>„einer Fideikommißmatrikel sammt Fideikom-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0025.tif"
                   n="5"
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               <p>

                  <lb/>Ueber standesherrliche Familienfideikommisse.
</p>
               <p>

                  <lb/>5
</p>
               <p>

                  <lb/>„mißschuldbuch — ein Hypvthekeufolium zu er-
<lb/>„öffnen habe;"^)
</p>
               <p>

                  <lb/>') Diesem Erkenntnisse sind folgende Gründe beigefügt:

<lb/>1) Das Edikt über die Familienfideikommisse
<lb/>Beil. VII zur Verf.-Urk. sei auf die standesherrlichen
<lb/>Fideikommisse nach §. 102 dieses Gesetzes, so wie
<lb/>nach §. 9 der IV. Verf.-Beil. nicht anwendbar.
<lb/>Die Fideikommisse der Standesherren bestehen nicht
<lb/>nach §. 22 des Fideikommißedikts kraft der Imma- 
<lb/>trikulation, sondern kraft der von den Standesherren
<lb/>vermöge der ihnen zukommenden Autonomie ge- 
<lb/>schloffenen und offiziell bekannt gemachten Haus- und
<lb/>Familienverträge. Der Graf N. sei daher um so
<lb/>weniger verbunden, sich hinsichtlich seiner Fideikom-
<lb/>mißgüter dem Ansinnen des k. App.-Gerichtes zu
<lb/>fügen, als die fürstlich und gräflich N.'schen Haus- 
<lb/>verträge durch das Regierungsblatt bekannt gemacht
<lb/>seien und nach denselben von jedem der fürstlichen
<lb/>und gräflichen Häuser eine Fideikommißmatrikel bei
<lb/>der gemeinsamen fürstl. und gräsl. N.'schen Kanzlei
<lb/>errichtet werden müsse.

<lb/>2) Der 8- 29 der Instruktion vom 22. Dez. 1818
<lb/>über Behandlung der Familienfideikommisse handle
<lb/>lediglich von den Fideikommissen des vormaligen un- 
<lb/>mittelbaren Reichsadels (Reichsritterschaft), welche
<lb/>sowohl von den standesherrlichen Fideikommissen als
<lb/>von den Fideikommissen des übrigen niederen Adels
<lb/>verschieden seien. Die in Ziff. 7 dieses Paragraphen
<lb/>vorkommende Allegation des §. 9 der IV. Verf.-Beil.
<lb/>beziehe sich nur auf das den Standesherren und den
<lb/>Mitgliedern der ehemaligen Reichsritterschaft gemein- 
<lb/>same Recht, zu verlangen, daß bei den noch in ihrem
<lb/>alten Komplexe bestehenden und nicht an andere Be- 
<lb/>sitzer übergegangenen Komplexen die bestehenden Fa-
<lb/>milienverhältniffe aufrecht erhalten bleiben.

<lb/>3) Nach dem Hyp.-Gesetze vom 1. Juni 1822 sei
<lb/>die Giltigkeit einer Hyp.-Bestellung durch den Ein- 
<lb/>trag einer Forderung in das öffentliche Hyp.-Buch
<lb/>bedingt; daher genügen die den bestehenden Haus- 
<lb/>und Familienverträgen gemäß geschehenen Hypothek-
<lb/>konstituirungen nicht, sondern die Eintragung der
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0026.tif"
                   n="6"
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               <p>

                  <lb/>6 Ueber standesherrliche Faitnlienfideikömkiiffe.

<lb/>aber alles Dieses reichte nicht aus, die Anhänger
<lb/>der Matrikeln eines Bessern zu belehren, wonach es
<lb/>gar nicht unwahrscheinlich ist, daß der alte Streit,
<lb/>welchen man durch das Gerichtsverfassuugsgesetz
<lb/>glücklich beseitigt wähnte, durch den oberappellations-
<lb/>gerichtlichen Plenarbeschluß, dessen Motive wieder
<lb/>von Matrikeln für die standesherrlichen Fideikommisse
<lb/>sprechen, zu neuem Aufschwünge gelangen werde.

<lb/>Der Plenarbeschluß stellt unter Ziff. 4 seiner
<lb/>Motive die standesherrlichen Fideikommisse und jene
<lb/>des niederen Adels gleichsam als einen und denselben
<lb/>Gegenstand hin und fügt die Bemerkung bei, daß
<lb/>den ersteren nicht nur nicht geringere, sondern sogar
<lb/>höhere Bedeutung als den letzteren inwohne, was
<lb/>aber bezüglich der hier allein in Frage stehen- 
<lb/>den gerichtlichen Behandlung der beiden Fideikom-
<lb/>mißarten sicher nicht der Fall ist.

<lb/>Die Fideikommisse des niederen Adels unterliegen
<lb/>in Gemäßheit der VII. Verf.-Beil. nach allen Bezieh- 
<lb/>ungen der Einsicht und Ueberwachung der k. Apel-
<lb/>lationsgerichte, deren Zustimmung und Bestätigung
<lb/>zu jedem Schritte erfordert wird, und welchen selbst
</p>
               <p>

                  <lb/>von Standesherren unter Verpfandung ihrer Fidei-
<lb/>kommißbesitzungen kontrahirten Schulden in daS
<lb/>Hyp.-Buch erscheine um so nothwendiger, als dessen
<lb/>Stelle bei standesherrlichen Fideikommissen durch kein
<lb/>Fideikommißschuldbuch vertreten werde, sondern hiefür
<lb/>§. 87 des Hyp.-Ges. maßgebend sei.

<lb/>4) Uebrigens hinderen die Eigenthümlichkeiten der
<lb/>Fideikommisse und der Fideikommißschulden die Ein- 
<lb/>tragung derselben in das Hyp.-Buch um so weniger,
<lb/>als deshalb im Hyp.-Gesetze selbst Vorsehung ge- 
<lb/>troffen sei. Nach §. 22 Nr. 2 und §. 131 des Hyp.-
<lb/>Ges. sei nämlich die Fideikommißeigenschaft eines
<lb/>Gutes im Hyp.-Buche vorzumerken, aus welcher Vor- 
<lb/>merkung die gesetzlichen Beschränkungen eines Fidei-
<lb/>kommißbesitzers und des Gläubigers einer Fideikom-
<lb/>mißschuld von selbst folgen.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0027.tif"
                   n="7"
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               <p>

                  <lb/>Ueber standesherrliche Familienfideikommisse.
</p>
               <p>

                  <lb/>7
</p>
               <p>

                  <lb/>gegen den übereinstimmenden Willen sämmtlicher
<lb/>Fideikommißbetheiligten ein entscheidendes Veto ein-
<lb/>geräunlt ist, was namentlich auch vom Schuld- und
<lb/>Pfandwesen gilt, welches hier mit der fideikommiß-
<lb/>gerichtlichen Behandlung in so unzertrennlicher Ver- 
<lb/>bindung steht, daß das Hypothekenamt im Fidei-
<lb/>kommißgerichte völlig aufgeht, und die Stelle des Hyp.-
<lb/>Buches von der Fideikommißmatrikel vertreten wird.

<lb/>Gerade umgekehrt verhält es sich bei den stan- 
<lb/>desherrlichen Fideikommissen, bezüglich welcher weder
<lb/>den k. Appellationsgerichten noch irgend einer anderen
<lb/>Staatsbehörde ein Recht der Beaufsichtigung oder
<lb/>Einsprache zusteht. Die Behandlung ihrer Fidei- 
<lb/>kommisse ist aus schließend in die Hände der stan-
<lb/>desherrüchen Familien gelegt; für sie besteht im
<lb/>ganzen Staatsorganismus kein Fideikom-
<lb/>mißgericht, so daß wir bei der vollen Passivität,
<lb/>welche die k. App.-Gerichte hinsichtlich dieser Fidei- 
<lb/>kommisse zu beobachten haben, gegenüber den vielen
<lb/>und wichtigen Geschäften, welche ihnen bezüglich der
<lb/>Fideikommisse des niederen Adels obliegen, die unter
<lb/>Nr. 4 der Motive des Plenarbeschlusses hervorge- 
<lb/>hobene Anomalie durchaus nicht einzusehen vermögen.

<lb/>Weil jedoch die Standesherren, so weit sie
<lb/>durch die IV. Vers.-Beil, nicht besonders eximirt
<lb/>sind, wie alle übrigen Staatsbürger, den allgemeinen
<lb/>Landesgesetzen, sohin auch dem Hypothekengesetze
<lb/>unterliegen und deshalb die Verpfändungen ihrer
<lb/>liegenden Güter in den öffentlichen Büchern einge- 
<lb/>tragen werden müssen, so verbleibt für sie auch nur
<lb/>ein von fideikommißgerichtlicher Behandlung völlig
<lb/>unabhängiges Hypothekenamt; es können also,
<lb/>gleichwie für die Fideikommisse des niederen Adels
<lb/>nur Fideikommißmatrikeln und keine Hypothekenfolien
<lb/>bestehen können, für die standesherrlichen Fideikommisse
<lb/>keine Matrikeln, sondern nur Hypothekenfolien ange- 
<lb/>legt werden.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0028.tif"
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               <p>

                  <lb/>8
</p>
               <p>

                  <lb/>lieber standesherrliche Familienfideikommisse.
</p>
               <p>

                  <lb/>Man sucht zwar die Matrikelanlage dadurch zu
<lb/>rechtfertigen, daß man behauptet, die Fideikommisse
<lb/>der Standesherren und des niederen Adels seien nur
<lb/>zweierlei Arten eines und desselben Rechtsinstitutes
<lb/>von der nämlichen rechtlichen Natur und den näm- 
<lb/>lichen eigenthümlichen Rechtsverhältnissen, weshalb
<lb/>die VII. Vers.-Beil, auf standesherrliche Fideikom- 
<lb/>misse eine analoge Anwendung finden müsse; allein
<lb/>jede Anwendung der Analogie setzt eine Lücke im
<lb/>Gesetze voraus und beruht auf der innern Konse- 
<lb/>quenz des Rechtes; sie besteht in einer Operation,
<lb/>durch welche ein im Gesetze nicht entschiedener Fall
<lb/>so beantwortet werden soll, wie er von einem kon- 
<lb/>sequenten Gesetzgeber, wenn er an diesen Fall
<lb/>gedacht hätte, entschieden worden wäre (Sa-
<lb/>v i g n y, Syst. Bd. I S. 292 ff.; V a n g e r o w, Lehrb.
<lb/>d. Pand. Bd. II §. 25).

<lb/>Jur Betreff unserer Frage besteht aber keine
<lb/>Lücke des Gesetzes und der Gesetzgeber hat im
<lb/>§. 102 des Fideikommißediktes Vers.-Beil. VII der
<lb/>standesherrlichen Fideikommisse besonders gedacht
<lb/>und zwar mit der ausdrücklichen Erklärung, daß die
<lb/>Verhältnisse derselben in einem anderen Edikte
<lb/>(V -B. IV) bestimmt seien, — so daß also, ganz
<lb/>abgesehen von dem oben gezeigten diametralell Unter- 
<lb/>schiede in der Behandlung der beiden Fideikommiß-
<lb/>arten, eine analoge Anwendung der VII. Verf.-Beil.
<lb/>auf standesherrliche Fideikommisse schon durch den
<lb/>ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers ausge- 
<lb/>schlossen ist. Hierdurch soll aber nicht behauptet
<lb/>werden, daß nicht manche Bestimmung der VII.
<lb/>Verf.-Beil. dennoch auf standesherrliche Fideikommisse
<lb/>Anwendung finde, was aber nicht deshalb geschieht,
<lb/>weil sie in der VII. Verf.-Beil. enthalten ist, sondern
<lb/>deshalb, weil sie mit den Grundsätzen des gemeinen
<lb/>deutschen Privatrechtes übereinstimmt, und daher auch
<lb/>anwendbar wäre, selbst wenn sie sich zufällig in der
<lb/>VII. Verf.-Beil. nicht wiederfände.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0029.tif"
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               <p>

                  <lb/>Ueber standesherrliche Familienfideikommisse.
</p>
               <p>

                  <lb/>9
</p>
               <p>

                  <lb/>Man sagt ferner, daß die Frage, ob Matrikel oder
<lb/>Hyp.-Folium, — lediglich die Form betreffe und
<lb/>eine um so geringere Bedeutung habe, als durch die
<lb/>Instruktion vom 3. Mai 1857 der formelle Unter- 
<lb/>schied zwischen Matrikel und Hyp.-Folimn ohnedies
<lb/>fast gänzlich beseitigt sei. Hiegegen erwidern wir
<lb/>aber, daß die Matrikelform für standesherrliche Fi- 
<lb/>deikommisse ohne Eingriff in das Wesen der Sache
<lb/>gar nicht durchführbar wäre.

<lb/>1) Nach §. 30 und 54 der VII. Vers.-Beil,
<lb/>müssen s ä tu mtliche Bestandtheile des Fideikommisses
<lb/>in die Matrikel eingetragen und können Fideikommiß-
<lb/>schulden immer nur auf das ganze Fideikommiß
<lb/>intabulirt werden. Legt man also für standesherr- 
<lb/>liche Fideikommisse Matrikeln und nicht Hyp.-Folien
<lb/>an, so können die Standesherren immer nur ihre
<lb/>ganzen Fideikommisse verpfänden und von dem das
<lb/>Hyp.-Gesetz durchdringenden Grundsätze der Spezia- 
<lb/>lität der Hypotheken durch Verpfändung nur einzel- 
<lb/>ner Fideikommißbestandtheile keinen Gebrauch machen,
<lb/>was denn doch eine entschiedene Beeinträchtigung
<lb/>ihrer autonomischen Rechte wäre. Denn obschon
<lb/>der Grundsatz der Untheilbarkeit der deutschrechtlichen
<lb/>Entwickelung des Fideikommißinstitutes entspricht, so
<lb/>kann doch ein so allgemeiner Grundsatz die Standes- 
<lb/>herren nicht an der Verpfändung blos einzelner Fi-
<lb/>deikommißtheile hindern, weil sich §. 8 des Hyp.-
<lb/>Gesetzes auf die IV. Verf.-Beil. bezieht, aus dieser
<lb/>aber eine solche Beschränkung nicht hervorgeht, viel- 
<lb/>mehr aus §. 9 derselben das Gegentheil zu entneh- 
<lb/>men ist. Hiebei ist aber noch besonders zu berück- 
<lb/>sichtigen, daß, während nach §. 3 der VII. Verf.-
<lb/>Beil. nur solches Grundeigenthum, welches im
<lb/>Königreiche liegt, Fideikommißbestandtheil wer- 
<lb/>den kann, die standesherrlichen Fideikommißtheile
<lb/>gar häufig in verschiedenen Territorien gelegen sind.
<lb/>Wie wäre in solchem Falle der Grundsatz der Untheil-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0030.tif"
                   n="10"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0030--><p/>
               <p>

                  <lb/>10 Ueber standesherrliche Familienfideikommiffe.

<lb/>barkeit in Beziehung auf Verpfändungen durchzu- 
<lb/>führen?

<lb/>2) Nach der Instruktion vom 3. Mai 1857
<lb/>zerfällt die dritte Rubrik der Matrikel in zwei Un-
<lb/>terabtheiluugen für Fideikommißschulden I. und II.
<lb/>Klasse. Es können also immer nur Fideikommiß- 
<lb/>schulden in die Matrikel eingetragen werden und
<lb/>für Schulden anderer Art ist in derselben kein Platz
<lb/>zu finden. Auch das gemeine deutsche Privatrecht
<lb/>unterscheidet wie §. 54 'der VII. Verf.-Beil. zwischen
<lb/>Fideikommißschulden, se nachdem sie auf der Sub- 
<lb/>stanz und den Früchten oder auf letzteren allein haf- 
<lb/>ten, und zählt, im Wesentlichen mit §. 56 der VII.
<lb/>Verf.-Beil. übereiustimmelid, zu den Schulden ersterer
<lb/>Art nur diejenigen, welche zur Erhaltung oder Wie- 
<lb/>derherstellung des Fideikommisses oder zur Tilgung
<lb/>einer vom Stifter auferlegten Schuld gemacht und
<lb/>verwendet wurden. Es kann daher, wenn man die
<lb/>Matrikelfvrm wählt, ohne den Nachweis der erwähn- 
<lb/>ten Schuldqualität eine Eintragung nicht stattfinden.
<lb/>Die Anforderung des Nachweises aber, welche bei
<lb/>den, eine bestimmte Schuldqualität nicht erfordernden
<lb/>Hyp.-Folien hinwegfällt, wäre wieder ein auffallender
<lb/>Eingriff in die staudesherrliche Autonomie, welche
<lb/>die standesherrlichen Familien zur Verpfändung ihrer
<lb/>Fideikommißgüter auch für andere als eigentliche
<lb/>Fideikommißschulden berechtigt.

<lb/>Zwar kann die Verpfändung für andere Schul- 
<lb/>den in einem standesherrlichen Hausgesetze untersagt
<lb/>sein; alsdann aber müßte, wenn hierauf nach §. 8
<lb/>des Hyp.-Ges. Rücksicht genommen werden soll, die
<lb/>öffentliche Bekanntmachung des ein solches Verbot
<lb/>enthaltenden Hausgesetzes nothwendig vorhergegangen
<lb/>sein, weil jedes Gesetz erst durch seine Verkündung
<lb/>wirksam wird, von welchem allgemeinen Rechtssatze
<lb/>die auf der Privatautonomie des hohen Adels be- 
<lb/>ruhenden Familieusatzungen, wenn sie nicht blos die
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0031.tif"
                   n="11"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0031--><p/>
               <p>

                  <lb/>Ueber standesherrliche Familienfideikommisse.
</p>
               <p>

                  <lb/>11
</p>
               <p>

                  <lb/>Mitglieder der standesherrlichen Familie verbinden,
<lb/>sondern auch gegen Dritte wirken sollen, unmög- 
<lb/>lich ausgenommen sein können; Walter, Syst, des
<lb/>gem. deutschen Priv.-Rechts §. 36; Gerber,
<lb/>deutsch. Privat-Recht §. 29 (Ausg. v. 1848);
<lb/>Seuffert's Archiv Bd. I Nr. 76/

<lb/>Wird nun ans den Grund eines solchen Ver- 
<lb/>botes die Verpfändungs-Eintragung verweigert, so
<lb/>ist dies nicht eine fideikommißgerichtliche Einmischung,
<lb/>sondern eine hypothekenamtliche Obliegenheit. Daß
<lb/>übrigens ein solches Verbot, selbst wenn es der Fi-
<lb/>deikommißstifter für alle Zeiten erlassen hat, von der
<lb/>standesherrlichen Familie Lurch ein neues autono-
<lb/>misches Gesetz, ohne irgend ein anderes als etwa
<lb/>durch obervormundschaftliche Vertretung eines Fami- 
<lb/>lienmitgliedes gebotenes Zuthun der Gerichte außer
<lb/>Wirksamkeit gefetzt werden könne, ist um so zweifel- 
<lb/>loser, als auf diesen! Wege sogar die Auflösung des
<lb/>ganzen Fideikommisses erfolgen kann; Gerber
<lb/>a. a. O. §. 84 Note 17 a. E.; vgl. Weiske,
<lb/>Rechtslexikon Bd. IV S. 254, Seuffert's Archiv
<lb/>Bd. XIII Nr. 270.

<lb/>3) Was die Fideikommißschulden II. Klasse
<lb/>betrifft, so können sie allerdings nicht als Hypotheken
<lb/>betrachtet, daher auch nicht in der III. Rubrik des
<lb/>Hyp.-Buches eingetragen werden; wenn aber dieses,
<lb/>wie es von Anhängern der Matrikelform wirklich ge- 
<lb/>schieht, für die Anwendung der letzteren mit dem
<lb/>Beisatze geltend gemacht wird, daß die Ausschließung
<lb/>der Fideikommißschulden II. Klasse eine grobe Ver- 
<lb/>letzung der standesherrlichen Autonomie wäre, so
<lb/>muffen wir diesem den entschiedensten Widerspruch
<lb/>entgegensetzen.

<lb/>Die Vorschrift der VII. Verf.-Beil., nach wel- 
<lb/>cher nicht blos die Fideikommißschulden I. Klaffe,
<lb/>sondern auch die II. Klaffe in der Matrikel einge- 
<lb/>tragen werden müssen, erstreckt sich nur auf di? Fi-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0032.tif"
                   n="12"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0032--><p/>
               <p>

                  <lb/>12 Heber standesherrliche Familienfideikommisse-

<lb/>deikommisse des niederen Adels. Wollen die Stan-
<lb/>desherren nicht die Substanz, sondern blos die
<lb/>Früchte ihrer Fideikommisse verpfänden, so ist ihnen
<lb/>dieses unverwehrt, und der Mangel eines Platzes
<lb/>im Hyp.-Buche steht ihnen nicht entgegen, weil
<lb/>solche Verpfändungen, auch wenn sie auf eine die
<lb/>Fideikommißnachfolger verbindende Weise geschehen
<lb/>sollen, eine Eintragung in das Hyp.-Buch ebenso- 
<lb/>wenig erfordern, als wenn irgend ein anderer Staats- 
<lb/>bürger blos die Früchte seiner Immobilien verpfän- 
<lb/>det; Gönner's Komm. z. Hyp.-Ges. Bd. I S.
<lb/>133, Bd. II S. 235 Nr. 6.

<lb/>Freilich können durch solche Verpfändungen die
<lb/>nach §. 33 und 51 des Hyp.-Ges. den Hyp.-Gläu-
<lb/>bigern eingeräumten Rechte nicht beeinträchtigt wer- 
<lb/>den; allein auch bei den Fideikommissen des niederen
<lb/>Adels (Verf.-Beil. VII §. 54 und 55) ist das
<lb/>Recht auf die Früchte, welches den Fideikommiß-
<lb/>gläubigern I. Klasse zusteht, bevorzugt vor jenem der
<lb/>Fideikommißgläubiger II. Klasse.

<lb/>4) Mit gleichem Rechte, wie wegen der Fidei-
<lb/>kommißschulden II. Klasse, könnte man von Verletz- 
<lb/>ung der Autonomie sprechen und die Matrikelform
<lb/>deshalb vertheidigen, weil Geld und Kapitalien nach
<lb/>§. 6 der VII. Verf.-Beil. für den niederen Adel
<lb/>Bestandtheile seiner Fideikommisse bilden und als
<lb/>solche in die erste Rubrik der Matrikel eingetragen
<lb/>werden können, während sie von der ersten Rubrik
<lb/>des Hypothekenbuches nach §. 3 und 34 des Hyp.-
<lb/>Ges. (vgl. Gönner's Komm. Bd. I S. 357
<lb/>Nr. 4) ausgeschlossen sind: es wäre aber in der
<lb/>That eine höchst seltsame Auffassung der autonomischen
<lb/>Rechte der Standesherren, wenn ihnen durch die- 
<lb/>selben gestattet sein soll, einzelne Bestimmungen der
<lb/>für sie gar nicht geschriebenen VII. Verf.-Beil., wie
<lb/>es ihnen eben beliebte, herauszugreifen, sie heute für
<lb/>sich in Anspruch zu nehmen, und morgen von sich
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0033.tif"
                   n="13"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0033--><p/>
               <p>

                  <lb/>Ucbcr standesherrliche Familienfideikommisse. 13
</p>
               <p>

                  <lb/>ferne zu halten. Wir haben kein Verständniß für
<lb/>diese den Vertheidigern der Matrikelform eigene Auf-
<lb/>fafsnng der Autonomie der Standesherren, glauben
<lb/>vielmehr, daß sich diese, wenn sie der Vortheile der
<lb/>VII. Verf.-Beil. theilhaftig werden wollen, denselben
<lb/>im Ganzen unterwerfen müssen, nach dem alten
<lb/>Rechtsspruche: „Wer des Buches genießen will,
<lb/>der soll auch sein entgelten".

<lb/>Wir begnügen uns vorläufig mit den hier auf-
<lb/>geführten Gründen, um zu behaupten:

<lb/>1) daß die bestehenden Gesetze irgend eine
<lb/>fideikommißgerichtliche Thätigkeit der k. Appellations- 
<lb/>gerichte in Beziehung auf standesherrliche Familien- 
<lb/>fideikommisse nicht anordnen, und

<lb/>2) daß bei Verpfändung solcher Fideikommisse
<lb/>oder einzelner Bestandtheile derselben nicht Fidei-
<lb/>kommißmatrikelu, sondern Hypothekfolien anzulegen
<lb/>seien.

<lb/>Wenn übrigens (wie nach den Umständen,
<lb/>welche den Plenarbeschluß veranlaßt haben, anzu- 
<lb/>nehmen ist) einzelne Fideikommißmatrikeln für stan- 
<lb/>desherrliche Fideikommisse wirklich noch bestehen, so
<lb/>sind wir, insbesondere wenn in derselben Fideikom-
<lb/>mißschulden II. Klasse eingetragen sind, allerdings
<lb/>nicht der Meinung, daß diese durch fehlerhafte Ge- 
<lb/>setzanwendung entstandenen Matrikeln ohne Weiteres
<lb/>in Hypothekfolien umgewandelt werden können; wohl
<lb/>aber, daß diese Umwandlung durch Übereinkunft
<lb/>oder in sonst thunlicher Weise ernstlich anzustreben
<lb/>und im Laufe der Zeit durchzuführen sei.
</p>
               <p>

                  <lb/>lim.
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0034.tif"
                n="14"
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            <div xml:id="d25161e3603">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e3608" type="section" subtype="Rechtsprechung">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Wenn bei dem Verkaufe eines Waldes auf dem Waldgrunde noch stehende Bäume von dem Verkaufe ausgenommen werden wollen, so muß diese Nebenbestimmung des Kaufvertrages in die Notariatsurkunde aufgenommen werden</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0034--><p/>
                  <p>

                     <lb/>14 Not.-Ges. Art. 14. Verkauf eines Waldes.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>Wenn bei dem Verkaufe eines Waldes auf dem Waldgrunde
<lb/>noch stehende Väume von dem Verkaufe ausgenommen wer- 
<lb/>den wollen, so muß diese Nebenbestimmung des Kaufvertra- 
<lb/>ges in die Notariatsurkunde ausgenommen werden.

<lb/>Der Privatier Joseph St. hatte durch einen
<lb/>Bevolllnächtigten, den Ziegler Laver D., das An- 
<lb/>wesen des Gütlers Martin K. von diesem erkauft,
<lb/>zu welchem Anwesen ein Wald von 8 Tagwerken
<lb/>und 86 Deziinalen gehörte. Ueber den Kaufvertrag
<lb/>wurde am 14. Febr. 1863 eine Notariatsurkunde
<lb/>errichtet. Nach der Tradition des Anwesens fällte
<lb/>jedoch Nikolaus L. Bäume in jenem Walde und
<lb/>es ergab sich, daß Martin K. schon vor dem Ver- 
<lb/>kaufe des Anwesens an Joseph St. die auf der
<lb/>einen Hälfte fraglichen Waldes stehenden Bäume
<lb/>zur Fällung an Nikolaus L. verkauft hatte.

<lb/>Joseph St. forderte nun von Martin K. den
<lb/>Ersatz des Werthes jener Bäume. Der Beklagte
<lb/>vertheidigte sich gegen diesen Anspruch mit der Be- 
<lb/>hauptung, die fraglichen Bäume seien nicht mit dem
<lb/>Anwesen verkauft worden, indem er, Martin K.,
<lb/>dem Bevollmächtigten des Klägers, dem Ziegler
<lb/>Laver D., bei der notariellen Verlautbarung des
<lb/>Kaufvertrages oder schon vorher, als er ihm das An- 
<lb/>wesen vorzeigte, eröffnet habe, daß das auf der Hälfte
<lb/>des Waldes stehende Holz bereits an Nikolaus L.
<lb/>verkauft sei, und Laver D. hierauf auch erklärt
<lb/>habe, er verlange die bereits verkauften Bäume nicht.

<lb/>Die erste Instanz ließ den Beklagten'zum Be- 
<lb/>weise dieser Nebenabrede zu, die zweite Instanz
<lb/>strich aber den Beweis auf Beschwerde des Klägers.
<lb/>Auf die Revision des Beklagten bestätigte der oberste
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0035.tif"
                      n="15"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0035--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Not.-Ges. Art. 14. Verkauf eines Waldes. 15

<lb/>Gerichtshof das Erkenntniß zweiter Instanz aus
<lb/>folgenden Gründen:

<lb/>Es kann im Hinblicke auf das hier zur Anwen- 
<lb/>dung kommende bayerische Landrecht Th. II Kap. I
<lb/>§. 8 nicht dem geringsten Zweifel unterliegen, daß
<lb/>das auf einem Waldgrunde stehende Holz als hän- 
<lb/>gende Frucht eine Zugehörung des Bodens Hilde,
<lb/>mithin in den Augen des Gesetzes als eine unbe- 
<lb/>wegliche Sache anzusehen sei und daher auch unter
<lb/>die Vorschrift des Art. 14 des Notariatsgesetzes
<lb/>falle. Eine Ausantwortung an den Käufer' Niko- 
<lb/>laus L. war, solange das Holz auf dem Stamme
<lb/>stand, gar nicht möglich, sondern nur die Bewillig- 
<lb/>ung, dasselbe zu fällen. Die von dem Beklagten
<lb/>Martin K. vorgeschützte Ausnahme des auf vier
<lb/>Tagwerken des mitverkauften Waldes stehenden Holzes
<lb/>war demzufolge auch eine Nebenabrede des Kauf- 
<lb/>vertrages vom 18. Febr. 1863, welche nach der
<lb/>angeführten Gesetzesstelle bei Vermeidung der Nich- 
<lb/>tigkeit in dem errichteten Kaufbriefe mit verlautbart
<lb/>sein mußte. Der bloßen Anzeige, das Holz sei
<lb/>bereits verkauft, konnte rechtlich genommen gar keine
<lb/>andere Bedeutung innewohnen, als die einer ver- 
<lb/>tragsmäßigen Ausnahme vom Verkaufe, zumal der
<lb/>Beklagte in seiner Vernehmlassung selbst anführt,
<lb/>Laver D., der Bevollmächtigte des Käufers, habe
<lb/>auf jene Mittheilung erwidert, er verlange die be- 
<lb/>reits verkauften Bäume nicht.

<lb/>Eine Notariatsurkunde, worin sich ein Vertrag
<lb/>verlautbart findet, muß getreu wiedergeben, worüber
<lb/>die vertragschließenden Theile in ihren gegenseiti- 
<lb/>gen Abreden einig waren; sie liefert dann auch den
<lb/>Beweis, daß sie nichts Anderes, als was darin ent- 
<lb/>halten ist, verabredet haben. Würde man gegen
<lb/>den Inhalt einer Notariatsurkunde einen Zeugen- 
<lb/>beweis und die daran hängenden Nothbehelfe des Er-
<lb/>füllungs- oder Reinigungs-Eides darüber zulassen,
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0036.tif"
                      n="16"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0036--><p/>
                  <p>

                     <lb/>16 Not.-Ges. Art. 14, Verkauf eines Waldes.

<lb/>was bei Gelegenhrit der Traktate unter den Theilen
<lb/>abgemacht und gesprochen wurde, daß über einen
<lb/>darin aufgenommenen Punkt eine wahre Einigung
<lb/>nicht vorherging, daß etwas Anderes, was darin mit
<lb/>Stillschweigen übergangen ist, ausgemacht oder daß ein
<lb/>Punkt anders verabredet wurde, als in der Urkunde
<lb/>vorkömmt, — so wäre die ganze privilegirte und hoch-
<lb/>gestellte Beweiskraft der Notariatsurkunden über den
<lb/>Haufen geworfen, der Urkundenbeweis, welcher schon
<lb/>nach Vorschrift der GO. Kap. XI §. 11 immer da
<lb/>Vorgehen soll, wo durch Gesetz oder Gewohnheit die
<lb/>Schrift erfordert wird, müßte dem Zeugenbeweise
<lb/>und dem noch viel bedenklicheren Probemittel der
<lb/>eidlichen Erhärtung einer Partei ausweichen, sich
<lb/>davon Umstürzen lassen, — was nicht blos der Natur
<lb/>der Sache, sondern auch den klar kund gegebenen
<lb/>Absichten des Gesetzgebers bei der Erlassung des
<lb/>Notariatsgesetzes schnurstracks widerstreiten würde.
<lb/>Der ganze Werth dieses Gesetzes wäre damit in
<lb/>seinen Grundpfeilern erschüttert, der Zweck, den es
<lb/>erreichen sollte, in einer großen Anzahl von Fällen
<lb/>vereitelt. Außer dem hier nicht angeregten Falle
<lb/>eines Betruges, des Jrrthums oder der Simulation
<lb/>kann daher einem Zeugenbeweise darüber, was bei
<lb/>der Errichtung eines notariellen Kaufbriefes unter den
<lb/>Theilen ausgemacht war, kein Gegengewicht wider
<lb/>den Inhalt des Instrumentes beigelegt werden, wor- 
<lb/>aus sich von selbst der vollständige Ungrund der
<lb/>Revisionsbeschwerde des Beklagten ergibt.

<lb/>OAGErk. v. 31. Okt. 1865 RNr. 5365/66.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm k Enke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0037.tif"
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         <div xml:id="d25161e3884" n="No. 2.">
      
            <head>Samstag den 20. Jan. 1866. 31. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d25161e3889" ana="scope_-_17-25" type="article">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber die Gestattung besserer als der gewöhnlichen Gefangenenverpflegung in den Bezirks- und Polizeigerichtsgefängnissen</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="St., ...">St.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0037--><p/>
               <p>

                  <lb/>M L.
</p>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 20. Jan. 1866. 31. Jahrgang.
</p>
               <p>

                  <lb/>vr. I. A. Seufferl's

<lb/>ilätter für KechtZMivendimg

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Ueber die Gestattung besserer als der gewöhnlichen Gesangenenver-
<lb/>pflegung in den Bezirks- und Polizeigerichtsgefängnissen. — Die
<lb/>ausbedungene Freiheit von der Haftung für das angegebene Flächen- 
<lb/>maß bei einem Guts verkaufe entbindet den Verkäufer nicht von der
<lb/>Verbindlichkeit, den Abgang zu ersetzen, wenn er einen gewissen Theil
<lb/>eines Grundstückes von einem angegebenen Maße vorher veräußert,
<lb/>mithin wissentlich ein unrichtiges Flächenmaß angegeben hat. — Re- 
<lb/>kurse der Beamten gegen Disziplinarstraferkenntnisse. — Auch nach
<lb/>bayerischem Landrechte, wie nach gemeinem Rechte, können Kinder
<lb/>gegen die Handlungen ihrer leiblichen Eltern keine Restitution er- 
<lb/>langen.
</p>
               <p>

                  <lb/>Ueber die Gestattung besserer als -er gewöhnlichen
<lb/>Tefangenenverpstegung in den Bezirks- und Polizei-
<lb/>gerichtsgefängnisten.

<lb/>Das die Artikel 51 mit 58 umfassende Kapitel
<lb/>des zweiten Theiles des Strafgesetzbuches von 1813
<lb/>handelt von Untersuchungsgefängnissen, Art. 52 spe- 
<lb/>ziell von der Verpflegung der Gefangenen mit Kost,
<lb/>Lagerstätte und Kleidung.

<lb/>Es haben sich nun in der Praxis erhebliche
<lb/>Zweifel darüber ergeben, welche Anwendung diese
<lb/>Vorschriften in den nach der fetzigen Gerichtsver-
<lb/>faflung bestehenden Bezirksgerichtsgefängnissen und
<lb/>Polizeigerichtsgefängnissen zu flnden haben. Wir
<lb/>besprechen daher im Nachstehenden diejenigen Punkte,
<lb/>ans welche sich die angeregten Zweifel beziehen.

<lb/>I. Im Allgemeinen kann kein Bedenken darüber
<lb/>bestehen, daß die Vorschriften des StGB. v. 1813
<lb/>Th. II Art. 51—58 noch in Kraft bestehen. Denn
<lb/>sie sind nirgends aufgehoben (vergl. StPrG. v.
<lb/>10. Nov. 1848 Art. 368, wo jene Artt. nicht als
<lb/>aufgehoben bezeichnet sind; ebenso Art. 2 und 52
<lb/>des Eins.-Ges. zum StGB, und PolStGB. vom
<lb/>10. Nov. 1861).

<lb/>Nene Folge XI. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_31+1866_0038.tif"
                   n="18"
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               <p>

                  <lb/>18
</p>
               <p>

                  <lb/>Zum StGB. v. 1813 $1». II Art 52,


<lb/>Nur die zweite Alternative der Strafandrohung
<lb/>in Art. 56 Th. II d. StGB, von 1813 ist durch
<lb/>Art. 6 Abs. 3 des Gesetzes vom 12. Mai 1848,
<lb/>einige Abänderungen des StGB. re. betr. (Ges.-
<lb/>Bl? S. 37), aufgehoben.

<lb/>Neben den Bestimmungen der Art. 51 — 58
<lb/>Th. II d. StGB. v. 1813 gilt mit gleicher Kraft die
<lb/>Instruktion vom 22. Juni 1813 für die Gefangen- 
<lb/>wärter und deren Gehilfen. Denn diese ist im Re- 
<lb/>gierungsblatte (S. 793 ff.) durch allerhöchste Ver- 
<lb/>ordnung bekannt gegeben, hat daher nach damaliger
<lb/>Staatsverfassung gesetzliche Kraft und ist nirgends
<lb/>aufgehoben. Insbesondere über die Verpflegung der
<lb/>Gefangenen bilden Art. 52 d. StGB. Th. II und
<lb/>§§. 19 und 49 der Instruktion für die Gefangen- 
<lb/>wärter, dann §§. 11, 15 und 19 der Instruktion
<lb/>für die Gehilfen die sich gegenseitig ergänzenden und
<lb/>erläuternden Bestimmungen.

<lb/>Nach der Ueberschrift des die Art. 51—58
<lb/>umfassenden Kapitels des StGB. v. 1813 Th. II
<lb/>beziehen sich die Vorschriften des Art. 52 über die
<lb/>Verpflegung der Gefangenen ursprünglich nur auf
<lb/>Untersuchnngsgefangene. Auch die Instruktion, ob- 
<lb/>gleich sie überall allgemein von Gefangenen spricht,
<lb/>hat doch, wie sehr viele einzelne Bestimmungen der- 
<lb/>selben zeigen, mindestens vorzugsweise Untersuch- 
<lb/>ungsgefangene im Auge. Gleichwohl sind diese Be- 
<lb/>stimmungen vorerst noch and) auf Strafgefangene
<lb/>anzuwenden.

<lb/>Denn Art. 18 d. StGB. v. 1861 bestimmt, daß
<lb/>die kürzeren Gefängnißstrafen in den Bezirksgerichts-
<lb/>gefängnifsen erstanden werden sollen. Die Bezirks- 
<lb/>gerichtsgefängnisse sind aber eben Uutersnchnngsge-
<lb/>fängnisse, für welche die Bestimmungen der Art.
<lb/>51 ff. Th. II d. StGB. v. 1813 und der Instruktion
<lb/>v. 22. Juni 1813 Geltung haben.

<lb/>Die Art. 24 und 25 d. StGB. v. 1861 geben
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0039.tif"
                   n="19"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0039--><p/>
               <p>

                  <lb/>Zum 6t®03. v. 1813 Th. II Art. 52. 49


<lb/>einige Normen über die Behandlung der Strafge- 
<lb/>fangenen im Allgemeinen. Art. 24 enthält (in den
<lb/>Worten : „innerhalb des Bezirks.... gerichtsge-
<lb/>fängmsses") eine nähere Begrenzung des Art. 53
<lb/>Abs. 1 Th. II, welche sich bei Untersuchungsgefange-
<lb/>neu ohnehin von selbst versteht. Art. 25 Abs. 1
<lb/>entspricht nur dem schon oben angeführten Art. 6 Abs. 3
<lb/>d. Ges.v. 12. Mai 1848; Art.'25 Abs. 2 entspricht
<lb/>dem Art. 51 Abs. 2 Th. II mit näherer Bestimm- 
<lb/>ung über die Kompetenz zur Verfügmlg der Fessel- 
<lb/>ung der Strafgefangenen. Nach Art. 25 Abs. 3
<lb/>soll sich die Behandlung der Sträflinge im Uebrigen
<lb/>nach den Bestimmungen der Hausordnung richten.

<lb/>Hiedurch ist nun zwar der Staatsregierung die
<lb/>Befugniß eingeräumt, über die Verpflegung der
<lb/>Sträflinge in den Bezirksgerichtsgesängnissen Anord- 
<lb/>nungen durch eine allgemeine Hausordnung für diese
<lb/>Gefängnisse zu treffen. Bis aber dieselbe von dieser
<lb/>Befugniß Gebrauch macht *), müssen die Bestimm- 
<lb/>ungen des Art. 52 Th. II und der entsprechenden
<lb/>§§. der Instruktion v. 22. Juni 1813 auch auf
<lb/>die Strafgefangenen in den Bezirksgerichtsgefäng-
</p>
               <p>

                  <lb/>*) Die Staatsregierung scheint, wenigstens vorerst,
<lb/>keine Hausordnungen für die Bezirksgerichtsgefäng-
<lb/>niffe und Polizeigerichtsgefängniffe erlassen zu wollen;
<lb/>sonst wäre dieß wohl gleichzeitig mit Erlassung der
<lb/>Hausordnungen für die Zuchthäuser, Gefangenan- 
<lb/>stalten und Polizeiaustalten geschehen.

<lb/>Es dürften auch die bestehenden Vorschriften,
<lb/>wenn sie nur genau und richtig a »gewen- 
<lb/>det werden, einstweilen genügen, um in den Be- 
<lb/>zirks- und Polizeigerichtsgesängnissen die Ordnung
<lb/>aufrecht zu halten und die Rücksichten der Strenge
<lb/>und der Menschlichkeit mit einander auszugleichen. —
<lb/>Wünschenswertst wäre eine Zusammenstellung der
<lb/>bestehenden Detailvorschriften nach dem Systeme der
<lb/>vorgenannten Hausordnungen. Vielleicht können
<lb/>wir unseren Lesern später eine solche geben.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0040.tif"
                   n="20"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0040--><p/>
               <p>

                  <lb/>20 Zum StGB. v. 1813 Tb. H Art. 52.


<lb/>niffen nach Obigem angewendet werden. Die fort- 
<lb/>dauernde Anwendbarkeit der Art. 52—56 Th. II d.
<lb/>StGB. v. 1813 (mit Ausnahme der körperlichen
<lb/>Züchtigung) ist auch durch eine Justizministerialent- 
<lb/>schließung vom 22. Mai 1864 Nr. 9849 anerkannt.

<lb/>Die Bestimmungen von 1813 über die Ver- 
<lb/>pflegung der Gefangenen sind auch bis zum Er- 
<lb/>scheinen einer Hausordnung für die Strafgefangenen
<lb/>in den Bezirksgerichtsgefängnisfen allein maßgebend.
<lb/>Die Hausordnungen für die Zuchthäuser, Gefangen- 
<lb/>anstalten und Polizeianstalten sind nur für diese er- 
<lb/>lassen, können daher in den Bezirksgerichtsgefäng- 
<lb/>nissen nicht zur Anwendung kommen.

<lb/>II. Was den materiellen Inhalt der Bestimm- 
<lb/>ungen von 1813 über die bessere Verpflegung der
<lb/>Gefangenen mit Speise und Trank, dann bezüglich
<lb/>der Lagerstätte und Kleidung betrifft, so ergeben sich
<lb/>aus dem Zusammenhalte des Art. 52 Abs. 2 Th. II
<lb/>mit den einschlägige» §§. der Instruktion folgende
<lb/>Regeln
</p>
               <p>

                  <lb/>2) Auch die pünktlichste und gewissenhafteste Einhaltung
<lb/>der bestehenden Vorschriften ist übrigens von keinem
<lb/>praktischen Erfolge, wenn nicht aus deren Vollzug
<lb/>in den Gefängnissen selbst eine sorgfältige Aufsicht
<lb/>geführt wird. Denn die Gefangenwärter, deren Ge- 
<lb/>hilfen und Angehörige sind leicht geneigt, die des-
<lb/>falls bestehenden Vorschriften zu übertreten, wäre es
<lb/>auch nur, um Gnaden auszutheilcn oder um die
<lb/>Gefangenen bei guter Laune zu erhalten und so die
<lb/>Aufsicht zu erleichtern. Nicht gar selten werden
<lb/>aber derartige Gestattungen auch benützt, um daraus
<lb/>Gewinn zu ziehen.

<lb/>Zur Aufsicht sind vor Allem öftere, unvorher- 
<lb/>gesehene und eingehende Visitationen der Ge- 
<lb/>fängnisse von Seite der Gerichtsvorstände nöthig,
<lb/>bei denen mit aller Strenge eingeschritten wird,
<lb/>wenn ohne spezielle Genehmigung Gefangene bei der
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0041.tif"
                   n="21"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0041--><p/>
               <p>

                  <lb/>Zum StGB. v. 1813 Th. II Art. 52.
</p>
               <p>

                  <lb/>21
</p>
               <p>

                  <lb/>1) Die bessere Verpflegung ist nicht in das
<lb/>Belieben der Gefangenen gestellt; sie kann nur ein-
<lb/>treten ans besondere, qualitativ und quantitativ be- 
<lb/>stimmte Gestattung des Gerichtes.

<lb/>2) Bei der Bestimmung der besseren Verpfleg-
<lb/>inig rücksichtlich ihrer Qualität und Quantität muß
<lb/>das Gericht ans Nüchternheit und Mäßigkeit und
<lb/>auf die Ordnung des Hauses (ans die Aufrechthalt- 
<lb/>ung der inneren Ordnung der Gefängnisse, wie der
<lb/>Eingang der allerhöchsten Verordnung vom 22. Juli
<lb/>1813, Reg.-Bl. S. 793 sagt) Rücksicht nehmen.

<lb/>Es dürfen daher nur solche Speisen und in
<lb/>solchen Quantitäten gestattet werden, von deren Ge- 
<lb/>nuß kein Nachtheil für die Gesundheit der Gefange- 
<lb/>nen zu besorgen ist. Der Genuß geistiger Getränke
<lb/>darf nur in solchen Quantitäten gestattet werden,
<lb/>welche den Gefangenen auch bei rascher Konsumtion
<lb/>des zugelassenen Quantums noch bei durchaus nüch- 
<lb/>ternen Sinnen erhalten.

<lb/>Im Zweifel über das hienach zu erlaubende
<lb/>Maß muß das von kurzer Hand zu erholende Gut- 
<lb/>achten des Gerichtsarztes den Ausschlag geben, wel-
</p>
               <p>

                  <lb/>Verpflegung begünstigt werden. Die desfallsige Kon-
<lb/>trole ist wesentlich erleichtert, wenn die Erlaubniß
<lb/>zur besseren Verpflegung nur schriftlich und mit ge- 
<lb/>nauer Angabe der Dualität und Quantität der Ver-
<lb/>willigung ertheilt wird, diese Erlaubnißscheine vom
<lb/>Gefangenwärter bis zur Entlassung des betr. Ge- 
<lb/>fangenen oder Zurücknahme der Erlaubniß aufbe- 
<lb/>wahrt, alsdann aber pünktlich zurückgeliefert werden.

<lb/>In der Pflicht der Untersuchungsrichter und der
<lb/>Gerichtsärzte liegt es ohnehin, daß sie die Wahr- 
<lb/>nehmungen über Mißstände, welche sie beim Besuche
<lb/>der Gefängnisse machen, dem Gerichtsvorftande zur
<lb/>Abhilfe bekannt geben. Die Visitationen durch die
<lb/>Gerichtsvorstände selbst dürfen aber dabei nicht als
<lb/>überflüssig erachtet werden.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0042.tif"
                   n="22"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0042--><p/>
               <p>

                  <lb/>22 Zum StGB. v. 1813 Tb. II Art. 52.

<lb/>cher dabei auf die körperliche Beschaffenheit des be- 
<lb/>treffenden Gefangenen die geeignete Rücksicht zu
<lb/>nehmen hat.

<lb/>Bei der Gestattung hat das Gericht auch dar- 
<lb/>auf zu achten, daß durch die Herbeischaffung und
<lb/>den Gebrauch des Gestatteten der übrige dem Wär-
<lb/>terpersouale obliegende Dienst nicht beeinträchtigt
<lb/>und die Aufsicht nicht erheblich erschwert wird.

<lb/>3) Für die Frage, ob das Ansuchen des ein- 
<lb/>zelnen Gefaugenen um Gestattung der besseren Ver- 
<lb/>pflegung zu gewähren oder abzuschlaqen sei, stellt
<lb/>das' Gesetz selbst (Art. 52 Abs. 2) die Regel auf,
<lb/>daß sie jenen Gefangenen versagt werden soll, welche
<lb/>die Kosten derselben nicht aus eigenen Mitteln oder
<lb/>aus Unterstützung Anderer bestreiten.

<lb/>Bei der besseren Verpflegung auf eigene Kosten
<lb/>des Gefangenen komint es aber nicht allein auf die
<lb/>Bereitwilligkeit zur Tragung der Kosten, sondern
<lb/>auch auf die Fähigkeit hiezu an. Die Gestattung
<lb/>und ihr Umfang hängt also auch davon ab, ob der
<lb/>Gefangene die Kosten derselben ohne alle Beein- 
<lb/>trächtigung seines eigenen sonstigen Unterhaltes und
<lb/>der Bedürfnisse seiner Familie bestreiten kann.

<lb/>4) Abgesehen von den unter Ziff. 3 bezeich-
<lb/>neten, aus dem Gesetze unmittelbar sich ergebenden
<lb/>Beschränkungen entscheidet über die Gestattung der
<lb/>besseren Verpflegung das vernünftige Ermessen des
<lb/>Gerichtes. Dieses führt aber allerdings ans eine
<lb/>Unterscheidung zwischen Untersuchungs- und Straf- 
<lb/>gefangenen.

<lb/>Bei Untersuchnngsgefangenen schlägt der in
<lb/>Art. 51 Abs. 1 Th. II d. StGB. v. 1813 angegebene
<lb/>Grund, daß sie nicht mehr Uebel erleiden sollen, als
<lb/>nöthig, um sich der Person zu versichern, — voll- 
<lb/>kommen an. Untersuchungsgesangenen, bei welchen
<lb/>die Voraussetzungen der Ziff. 3 zutreffen, ist daher
<lb/>die nach Ziff. 2 bemessene bessere Verpflegung nur
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0043.tif"
                   n="23"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0043--><p/>
               <p>

                  <lb/>Zum StGB. v. 1813 LH. II Art. 52. 23

<lb/>dann zu versagen, wenn nach ihrer Persönlichkeit
<lb/>ein Mißbrauch der Erlanbniß zu befurchten steht
<lb/>oder sie sich durch ungeeignetes Verhalten im Ge- 
<lb/>fängnisse einer solchen Gestattung unwürdig machen.—
<lb/>In solchen Fällen ist ihnen auch eine bereits ertheilte
<lb/>Erlanbniß wieder zu entziehen.

<lb/>Bei Strafgefangenen dagegen kömmt zu be- 
<lb/>achten, daß im Begriffe der Strafe die Zufügung
<lb/>eines Uebels liegt, daß die Strafe empfindlich sein
<lb/>soll. Strafgefangenen ist daher, auch wenn sie voll- 
<lb/>kommen zahlungsfähig sind, die bessere Verpflegung
<lb/>in der Regel zu versagen.

<lb/>5) Von der im letzten Absätze der Ziffer 4
<lb/>für zahlungsfähige Strafgefangene aufgestellten Regel
<lb/>ist jedoch eine Ausnahme 511 machen, wenn und in
<lb/>so weit eine bessere Verpflegung nach ärztlichem Gut- 
<lb/>achten zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Ge- 
<lb/>sundheit nothwendig oder räthlich ist.

<lb/>Denn die Zulässigkeit besserer Verpflegung zur
<lb/>Wiederherstellung der bereits gestörten Gesundheit
<lb/>versteht sich schon nach dem Schlußsätze des Art. 52
<lb/>Abs. 1 a. a. O. von selbst, und sie ist in diesem
<lb/>Falle weder auf Untersuchnngsgefangene beschränkt,
<lb/>noch von der Zahlungsfähigkeit abhängig, sondern
<lb/>nach ärztlicher Vorschrift auch den auf öffentliche
<lb/>Kosten lebenden Untersnchnngs- und Strafgefangenen
<lb/>zu reichen.

<lb/>Die Zulässigkeit besserer Verpflegung zur Er- 
<lb/>haltung der Gesundheit, aus medizinisch-prophylak- 
<lb/>tischen Rücksichten, ergibt sich für zahlungsfähige
<lb/>Strafgefangene unzweifelhaft ans der Anwendbarkeit
<lb/>des Art. 52 Abs. 2 auch auf solche.

<lb/>6) Wo und insoweit bessere Verpflegung zur
<lb/>Erhaltung der Gesundheit einzelner Gefangener nach
<lb/>ärztlichem Gutachten nothwendig ist, darf sie aber
<lb/>auch den auf öffentliche Kosten lebenden Untersuch-
<lb/>ungs- und Strafgefangenen nicht versagt werden.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0044.tif"
                   n="24"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0044--><p/>
               <p>

                  <lb/>24 Zum StGB. v. 1813 Th. II Art. 52.

<lb/>Denn der Zweck der Untersuchungshaft ist ja nur,
<lb/>sich der Person zu versichern, und auch bei der
<lb/>Strafhaft soll das zuzufügende Nebel nur in Ent- 
<lb/>ziehung der Freiheit, nicht in Untergrabung der Ge- 
<lb/>sundheit bestehen.

<lb/>III. Die Kompetenz zur Gestattung der besseren
<lb/>Verpflegung für die Gefangenen ist durch Art. 52
<lb/>Th. II im Zusammenhalte mit den §§. 19 und 49
<lb/>der Instruktion für die Gefangenwärter dem Ge- 
<lb/>richte zugewiesen.

<lb/>Die Bestinuuungen der Hausordnungen für die
<lb/>Zuchthäuser (§. 24 Abs. 1, Reg.-Bl. M 1862 S.
<lb/>1217, 1218), Gefangenanstalten (§. 25 Abs. 1,
<lb/>Reg.-Bl. S. 1283) und Polizeianstalten (§. 21
<lb/>Abs. 1, Reg.-Bl. S. 1344), wonach die bessere
<lb/>Verpflegung von einem Gnadenakte beziehungsweise
<lb/>von der Genehmigung des k. Staatsministeriums
<lb/>des Innern abhängt, ist demnach auf die Bezirks- 
<lb/>gerichtsgefängnisse nicht anwendbar.

<lb/>Nach dem jetzt bestehenden Strafverfahren ist
<lb/>fragliche Funktion des Gerichtes bezüglich der Unter- 
<lb/>suchungsgefangenen von dem zuständigen Untersuch- 
<lb/>ungsrichter, bezüglich der Strafgefangenen aber von
<lb/>dem Direktor des Bezirksgerichtes auszuüben. Die
<lb/>von einem Untersuchungsrichter ertheilte Erlaubniß
<lb/>besserer Verpflegung hat derselbe zum Zwecke der
<lb/>Mitüberwachung ihrer Ausführung dem Bezirksge- 
<lb/>richtsdirektor zur Kenntniß zu bringen.

<lb/>IV. In vorstehenden Abschnitten I—III wurde
<lb/>der Kürze halber nur von den Bezirksgerichtsgefäng- 
<lb/>nissen gesprochen. Es kann jedoch nach Ansicht des
<lb/>Art. 20 Abs. 2 d. StGB. v. 1861, Art. 5 Abs. 2 d.
<lb/>PolStGB. und nach dem unter Ziff. I Erörterten
<lb/>nicht dem mindesten Bedenken unterliegen, daß ganz
<lb/>das Gleiche auch von den Polizeigerichtsgefängnissen
<lb/>gilt, wobei natürlich an die Stelle des Bezirksge-
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0045.tif"
                n="25"
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            <div xml:id="d25161e4664">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e4669"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Die ausbedungene Freiheit von der Haftung für das angegebene Flächenmaß bei einem Gutsverkaufe entbindet den Verkäufer nicht von der Verbindlichkeit, den Abgang zu ersetzen, wenn er einen gewissen Theil eines Grundstückes von einem angegebenen Maße vorher veräußert, mithin wissentlich ein unrichtiges Flächenmaß angegeben hat</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0045--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Gutsverkauf ohne Haftung für Flächenmaß. 25
</p>
                  <p>

                     <lb/>richtsdirektors der Vorstand des Land- oder Stadt- 
<lb/>gerichtes tritt.

<lb/>Denn die jetzigen Polizeigerichtsgefängnisse sind
<lb/>ja nichts Ailderes, als die Untersuchungsgefängnisse
<lb/>der Landgerichte bzw. Stadt- und Stadt- und Land- 
<lb/>gerichte. Sie werden auch heute noch als Unter- 
<lb/>suchungsgefängnisse benützt, und zwar die den Be- 
<lb/>zirksgerichtsgefängnissen näher gelegenen bei deren
<lb/>Ueberfüllung oder zur Trennung von Komplizen
<lb/>auch für Untersuchungsgefangene wegen Verbrechen
<lb/>oder Vergehen, die übrigen wenigstens in den Fäl- 
<lb/>len, in welchen nach Einf.-Ges. zum StGB. u.
<lb/>Pol.-StGB. v. 10. Nov. 1861 Art. 41 Abs. 3
<lb/>ausnahinsweise wegen Uebertretungen Untersuchungs- 
<lb/>haft zulässig ist.

<lb/>St.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Wägern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>1.

<lb/>Die ausbedungene Freiheit von der Haftung für das ange- 
<lb/>gebene Flächenmaß bei einem Gutsverkaufe entbindet den
<lb/>Verkäufer nicht von der Verbindlichkeit, den Abgang zu er- 
<lb/>setzen, wenn er einen gewissen Theil eines Grundstückes von
<lb/>einem angegebenen Maße vorher veräußert, mithin wissentlich
<lb/>ein unrichtiges Flächenmaß angegeben hat.

<lb/>Laut Notariatsurkunde vom 3. Nov. 1863
<lb/>hatte Otilie R. ihr Bauerngut um 60,000 fl. an
<lb/>A. M. W. verkauft; unter den Kaufsobjekten wa- 
<lb/>ren auch in Uebereinstimmung mit dem Steuerkata- 
<lb/>ster, dem der Notar gefolgt zu sein scheint, MN
<lb/>Aecker Plan Nr. 1218, a u. b mit einem Flächen- 
<lb/>maße von 2 Tagw. !0 Dezim. vorgetragen. Im
<lb/>Punkte 5 des Vertrages wurde festgesetzt, für die
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0046.tif"
                      n="26"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0046"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0046--><p/>
                  <p>

                     <lb/>26 Gntsverkaiif ohne Haftung für Flächenmaß.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Richtigkeit des Flächenmaßes werde nicht gehaftet.
<lb/>Von diesen zwei Aeckern hatte indessen die Verkäu- 
<lb/>ferin bereits einige Wochen zuvor die Hälfte mi
<lb/>einen anderen Käufer und zwar vor demselben No- 
<lb/>tar verkauft, so daß die noch übrige ulid der Käu-
<lb/>ferin A. M. M. mit übergebene Hälfte nur einen
<lb/>Flächenraum von 1 Tagw. 5 Dezim. enthielt.
<lb/>Die Verkäuferin will bei der Verlautbarung des
<lb/>Vertrages ihre Abkäuferin auch auf diesen Abgang
<lb/>aufmerksam gemacht haben, durch ein Versehen des
<lb/>Notars soll jedoch in dem Briefe hievon nichts er- 
<lb/>wähnt worden seiil, — ein Umstand, den die Käu- 
<lb/>ferin durchaus in Abrede stellte. Als nun das Gut über- 
<lb/>geben war und die Käuferin den Abgang der Hälfte
<lb/>jener beiden Grundstücke entdeckte, zog sie von der nächst
<lb/>fälligen Kaufschilliilgsfrist als Ersatz für das Ver- 
<lb/>mißte 300 fl. ab, was sich aber die Klägerin nicht
<lb/>gefallen lassen wollte, besonders auch deshalb llicht,
<lb/>weil sie die einzelnen Grundstücke vor denr Kaufs-
<lb/>abschlusse ihrer Gegnerirr genau vorgezeigt habe.

<lb/>Auf die Klage der Verkäuferin legte die erste
<lb/>Instanz der Beklagten dell Beweis über den Werth
<lb/>jener beiden Hälften §u 300 st. auf, was eben so- 
<lb/>viel hieß, als die klagende Verkäuferin zum Ersätze
<lb/>des Abganges verurtheilerr. Auf die Berufung der
<lb/>Klägerin verurtheilte das k. Appellationsgericht die
<lb/>beklagte Käuferin zur Bezahlung des streitigen
<lb/>Kaufschillirrgsrestes von 300 ft., weil im Punkte 5
<lb/>des Kaufbriefes ausbedungen sei, für die Richtigkeit
<lb/>des Flächenmaßes werde nicht gehaftet. Auf das
<lb/>Revisionsgesuch der Beklagten stellte indessen der
<lb/>oberste Gerichtshof das erstrichterliche Urtheil wieder
<lb/>lwL .&gt;,Dieser Ausspruch wurde in nachstehender Weise
<lb/>Wändet:

<lb/>Die appellationsgerichtliche Entscheidung ge- 
<lb/>langt zu jenem Definitiverkenntnisse zu Gunsten der
<lb/>Klägerin durch die Annahme, daß der Streit zwj-
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0047.tif"
                      n="27"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0047--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Guwverkauf ohne Haftung für Flächenmaß. Oft

<lb/>schen den Parteien lediglich die Frage betreffe,
<lb/>daß die Klägerin, welche der Beklagten die Grund- 
<lb/>stücke unter Pl. Nr. 1218, a und 1218, b ex-
<lb/>tradirt habe, ihrer Vertragspflicht nachgekommen sei,
<lb/>obgleich diese Objekte nicht ben in der Notariats- 
<lb/>urkunde v. 3. Nov. k863 aufgeführten Flächeninhalt
<lb/>von 2 Tagw. 10. Dezim., sondern nur 1 Tagw.
<lb/>5 Dezim. umfassen; die Vorinstanz hat angenom- 
<lb/>men, daß Verkäuferin den Vertrag erfüllt habe
<lb/>und für jenen Abgang von 1 Tagw. 5 Dezim.
<lb/>nicht haftbar sei, weil nach Ziff. 5 des kritischen
<lb/>Vertrages eine Haftbarkeit für das Flächenmaß aus- 
<lb/>geschlossen erscheine. Diese der appellationsgericht-
<lb/>lichen Entscheidung zu Grund liegende Annahme ist
<lb/>jedoch irrig.

<lb/>Die allegirte Vertragsbestimmuug unter Ziff. 5,
<lb/>dahin lautend: „Für die Richtigkeit des Flächen- 
<lb/>maßes wird llicht gehaftet", hat zweifellos nur
<lb/>Bezug auf das im Steuerkataster vorgetragene und
<lb/>aus diesem in die Vertragsurkunde übertragene Flä- 
<lb/>chenmaß, indem eben durch jene Bestimmung jede
<lb/>Haftbarkeit für den Fall abgelehnt werden sollte,
<lb/>daß das im Grundsteuerkataster vorgetragene Flächen- 
<lb/>maß und das in der Wirklichkeit vorhandene Maß
<lb/>der verkauften Grundstücke differiren sollte. Eine
<lb/>solche Differenz steht aber vorwürfig gar nicht in
<lb/>Frage. Die mtter Pl. Nr. 1218, a und b vorge-
<lb/>tragenen Grundstücke llmfassen vielmehr unbestritte-
<lb/>nermaßen die katastermäßig angegebenen 2 Tagw.
<lb/>10 Dezim.; dagegen ist beklagterseits behauptet,
<lb/>daß Verkäuferin diese vertragsmäßig zu extradiren-
<lb/>den Grundstücke Pl. Nr. 1218, a und b nur un- 
<lb/>vollständig, nämlich blos zur Hälfte, tradirt habe,
<lb/>indem sie die abgängige Hälfte schon früher an einen
<lb/>Drittel! verkauft und tradirt gehabt habe. Klägerin
<lb/>hat dieses Sachverhältniß auch zugestanden und
<lb/>sucht diese Nichttradition der weiteren Hälfte jener
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0048.tif"
                      n="28"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0048--><p/>
                  <p>

                     <lb/>28 Gutsverkauf ohne Haftung für Flächenmaß.

<lb/>Grundstücke durch die Behauptung zu rechtfertigen,
<lb/>daß der Beklagten vor der notariellen Verbriefung
<lb/>fraglichen Vertrages sänuntliche Vertragsobjekte vor-
<lb/>gezeigt und hiebei Keuntniß gegeben worden sei,
<lb/>daß nur inehr die Hälfte jener unter Pl. Nr. 1218,
<lb/>s und b anfgeführten Grundstücke verkauft werde,
<lb/>weil eine Hälfte bereits an einen anderen Käufer
<lb/>tradirt worden sei, lind daß auch bei Verbriefung
<lb/>des Vertrages v. 3. Nov. 1863 von den Kontra- 
<lb/>henten nur der Verkauf und Kauf der Hälfte voll
<lb/>jenen Pl. Nr. 1218, a und b beabsichtigt gewesen
<lb/>und die Aufnahme dieser Grundstücke init einem
<lb/>Flächeninhalte zu 2 Tagw. 10 Dezim. nur aus
<lb/>Jrrthum des Notars geschehen sei.

<lb/>Nach diesen Parteivorträgen ist klar, daß Ver- 
<lb/>käuferin, da sie die nach denr Notariatsakte ver- 
<lb/>kauften Grundstücke, nämlich Pl. Nr. 1218, a und b
<lb/>nicht ganz, sondern nur zur Hälfte tradirt hat, den
<lb/>Vertrag, wie solcher verlautbart vorliegt,
<lb/>nicht vollständig erfüllt Habe. Es erhellt hier- 
<lb/>aus, daß das Flächeninaß nicht an und für sich Anlaß
<lb/>zur Begründung des Retentions- und Ersatzanspruches
<lb/>der Beklagten war, sondern die Thatsache, daß Ver- 
<lb/>käuferin nicht jene Grundfläche ganz tradirt hat, welche
<lb/>unter Pl. Nr. 1218, a und b vorgetragen erscheint
<lb/>und welche überdies auch 2 Tagw. 10 Dezim.
<lb/>umfaßt.

<lb/>Die Annahme der 11. Instanz, welche der
<lb/>Verurtheiluug der Beklagten zur Zahlung von 300 ft.
<lb/>zu Grunde liegt, ist also deshalb irrig, weil hienach
<lb/>angenommen wurde, daß Verkäuferin die verkauf- 
<lb/>ten Objekte tradirt habe, während dem Vorange- 
<lb/>führten gemäß von den nach Urkunde vom 3. No-
<lb/>veinber 1863 verkauften Grundstücken Pl. Nr. 1218,
<lb/>a und b nur die Hälfte ausgeantwortet wurde.
<lb/>Die Einrede des nicht vollständig erfüllten Ver- 
<lb/>trages und der hierauf gestützten Retention des
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0049.tif"
                      n="29"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0049--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Gutsverkauf ohne Haftung für Flächenmaß. 29
</p>
                  <p>

                     <lb/>Werthes der nicht tradirten Grundstücke ist daher
<lb/>liquid und rechtlich begründet.

<lb/>Nachdem nun der notariell verbriefte Vertrag
<lb/>v. 3. Nov. 1863 unbestrittenermaßen der Träger
<lb/>des ganzen Rechtsverhältnisses zwischen den gegen- 
<lb/>wärtigen Parteien ist, so kann auf die vor diesem
<lb/>Notariatsakte stattgehabten Traktate eine Rücksicht
<lb/>nicht mehr genommen werden und erscheint der be- 
<lb/>hauptete Jrrthum Seitens des Notars in Aufnahme
<lb/>des Flächenmaßes um so irrelevanter, als Klägerin
<lb/>selbst bei Genehmigung des verbrieften Vertrages
<lb/>nicht im Jrrthum über das Vertragsobjekt sein
<lb/>konnte.

<lb/>OAGErk. v. 12. Sept. 1865 RNr. 82364/65.

<lb/>Nachs chrift des Einsend er s. In Zink's
<lb/>Kommentar zum Notar.-Ges. ist bereits in Note 37
<lb/>zu Art. 11 (S. 416 in v. Dollmann's Gesetzgeb.
<lb/>Th. II Bd. 3) die Bemerkung gemacht, nicht sel- 
<lb/>tene Prozesse seien schon dadurch entstanden, daß
<lb/>der Verkäufer die Bestandteile seines Gutes auf
<lb/>dem Felde vorzeigte, der Assessor aber in den Kauf- 
<lb/>brief nur die Nummern des abverlangten Steuer- 
<lb/>katasterauszuges aufnahm, von denen der Käufer
<lb/>nichts verstand, daß aber beide Indikationen nicht
<lb/>mit einander übereinstimmten. Die bisherige Er- 
<lb/>fahrung hat auch seit dem Notariatsgesetze die Rich- 
<lb/>tigkeit dieser Bemerkung vielfach bewährt; in meh- 
<lb/>reren Fällen ergaben sich schon Rechtsstreitigkeiten
<lb/>daraus, daß die Notare, im bequemeil Vertrauen
<lb/>auf den ihnen vorgelegten Auszug aus dem Steuer- 
<lb/>kataster, sich der mühseligen Aufgabe, den wahren
<lb/>Bestand der Kaufsobjekte durch eifrige und eindring- 
<lb/>liche Rücksprache mit den Parteien zn ergründen,
<lb/>nicht mit der so wünschenswerthen Genauigkeit un- 
<lb/>terzogen. Dem Pflichteifer der Notare allein bleibt
<lb/>es anheimgegeben, diesen Mißstaud gründlich zu
<lb/>heben; es wird sich nur selten ein Verkäufer finden.
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0050.tif"
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                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Rekurse der Beamten gegen Disziplinarstraferkenntnisse</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0050--><p/>
                  <p>

                     <lb/>30
</p>
                  <p>

                     <lb/>Rekurse in Disziplinarsachen.
</p>
                  <p>

                     <lb/>welcher unverschämt genug wäre, auf die ernste Frage,
<lb/>ob alle Grundstücke des Steuerkatasters noch vor- 
<lb/>handen feien und keine weiteren in den Kauf gehör- 
<lb/>ten, eine unwahre Antwort zu geben, nnd sollte dieses
<lb/>durch die Instruments- oder aubere Zeugen wirklich
<lb/>erwiesen werden können, so läge der Betrng des
<lb/>Verkäufers auf platter Hand, der ihn natürlich zum
<lb/>Schadensersätze verpflichtete, wenn er auch den
<lb/>Vertrag nicht ganz mit der Nichtigkeit behaftet.
<lb/>Vergl. fr. 1:1 §. 18 de act. emti vend. (19,
<lb/>1) .... nisi forte seieus alienum vendit, quia
<lb/>dolo vendit,
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.

<lb/>Rekurse der Beamten gegen Disziplinarstraferkenntnisse.

<lb/>In den Bl. f. RA. Bd. XXVI S. 334 ist
<lb/>als Grundsatz angenommen worden, daß die Vor- 
<lb/>schriften des §. 15 der IX. Verfassungsbeilage nicht
<lb/>blos auf Erkenntliche, durch welche wider einen Be- 
<lb/>amten eine zur Stellung vor Gericht führende
<lb/>Strafe, sondern auch auf Erkenntnisse, durch welche
<lb/>blose Ordnungsstrafen ausgesprochen werden, An- 
<lb/>wendung finden. Dieser Grundsatz ist in einern
<lb/>neuerlich vorgekommeuen Falle vom obersten Ge- 
<lb/>richtshöfe anerkannt worden. Gegen einen Landge- 
<lb/>richtsassessor hatte das Bezirksgericht N. aufErthei-
<lb/>lung eines Verweises und auf Abstrich der für ein
<lb/>Kommissionsgeschäft angesetzten Diäten und Vehit-
<lb/>urgebühren erkannt; der gegen dieses Erkeuntniß er- 
<lb/>griffene Rekurs wurde aber von dem k. AG. abge- 
<lb/>wiesen, weil die Beschwerde nicht innerhalb 3 Tage
<lb/>angezeigt worden war. In einer beim obersten Ge- 
<lb/>richtshöfe eingereichten Beschwerde wurde gebeten:
<lb/>die materielle Entscheidung der an die zweite In- 
<lb/>stanz gebrachten Beschwerde zu veranlassen. Diese
</p>
               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0051.tif"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Auch nach bayerischem Landrechte, wie nach gemeinem Rechte, können Kinder gegen die Handlungen ihrer leiblichen Eltern keine Restitution erlangen</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0051--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Restitution der Kinder gegen die Eltern, 31
</p>
                  <p>

                     <lb/>Beschwerde wurde als unzulässig adgewiesen. Der
<lb/>oberste Gerichtshof nahm an:

<lb/>a) hinsichtlich des gegen ein solches Disziplinär-
<lb/>straferkenutniß einzuwendenden Rechtsmittels
<lb/>seien nicht die Bestiminungen der GO. Kap. XV
<lb/>§. 5 dir. 6 u. 7 über außergerichtliche Be- 
<lb/>schwerden, sondern die Vorschriften des. §. 15
<lb/>der IX. Verfassungsbeilage anzuwenden;

<lb/>b) nach diesen Vorschriften sei nur eine einzige
<lb/>Beschwerde gestattet; an die Stelle der Appell
<lb/>gerickte, welche früher in Disziplinaruntersuch-
<lb/>nngen gegen die Landgerichtsassessoren die erste
<lb/>Instanz gebildet hätten, seien in Folge des
<lb/>Gerichtsorganisationsgesetzes v. I. 1861 nun- 
<lb/>mehr die k. Bezirksgerichte getreten, so daß
<lb/>jetzt das k. Appellgericht in zweiter und letzter
<lb/>Instanz in solchen Disziptinarsachen urtheile.

<lb/>OAGErk. v. 2. Juni 1865 RNr. 75164/65.
</p>
                  <p>

                     <lb/>3.

<lb/>Auch nach bayerischem Landrechte, wie nach gemeinem Rechte,
<lb/>können Kinder gegen die Handlungen ihrer leiblichen Eltern
<lb/>keine Restitution erlangen.

<lb/>Hierüber sagen oberstrichterliche Entscheidungs- 
<lb/>gründe:

<lb/>Wenn auch die Anmerkungen zum bayerischen
<lb/>Landrechte eine Gesetzeskraft in dem Sinne nicht
<lb/>haben, daß Bestimmungen derselben, welche deni
<lb/>Texte des Landrechtes zuwiderlansen, oder mit dem- 
<lb/>selben nicht in Einklang zu bringen find, für den
<lb/>Richter nicht maßgebend sein können, so bilden die
<lb/>Anmerkungen doch eine zuverlässige Jnterpretations-
<lb/>quelle des Landrechtes, wie dieß von jeher von allen
<lb/>bayerischen Gerichten und Gerichtshöfen anerkannt ist.

<lb/>Zugleich ist in dem Landrechte selbst und zwar
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0052.tif"
                      n="32"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0052--><p/>
                  <p>

                     <lb/>32 Restitution der Kinder gegen die Eltern.

<lb/>in Th. 1 Kap. II §. 9 ausgesprochen, daß das ge- 
<lb/>meine Recht in allen durch das einheimische Recht
<lb/>nicht genug bestimmten Fällen subsidiär zur An- 
<lb/>wendung zu kommen habe.

<lb/>Ein solcher Fall ist hier gegeben.

<lb/>Das bayerische Laudrecht hat die Lehre von
<lb/>der Restitution der Minderjährigen gegen ihnen
<lb/>nachtheilige Akte pure aus dem gemeinen Rechte
<lb/>herübergeuomlnen, und wenn daher auch der Text
<lb/>des Landrechtes in Th. I Kap. VII §. 30 die im
<lb/>gemeinen Rechte ausdrücklich festgesetzte Ausnahme,
<lb/>wonach Kinder wegen der bestehenden Ehrfurcht
<lb/>gegen Akte ihrer leiblichen Eltern keine Restitution
<lb/>suchen dürfen, eine Erwähnung nicht thut, so wird
<lb/>eben diese Gesetzesstelle durch den ganz bestimmten
<lb/>und klaren Inhalt der Anmerkungen (Nr. 5 drittens)
<lb/>ergänzt und unter ausdrücklicher Allegation der ge- 
<lb/>meinrechtlichen Vorschriften in 1. 2 Cod. 2, 42 und
<lb/>1. 3 Dig. 4, 4 diese Lehre in ihrem ganzen Um- 
<lb/>fange als auch für das bayerische Recht maßgebend
<lb/>erklärt. Hierin liegt aber kein Widerspruch der An- 
<lb/>merkungen mit dem Gesetzestexte, sondern nur eine
<lb/>Erläuterung und Ergänzung desselben im Sinne des
<lb/>oben allegirten §. 9 Th. I Kap. II.

<lb/>Wenn sich Kreittmayr hiebei noch auf eine
<lb/>Entscheidung des ehemaligen revisorii bezieht, wo- 
<lb/>durch die angeblich entgegenstehende Novelle 155
<lb/>beseitigt werden will, so war dieß nicht einmal nö-
<lb/>thig, da diese Novelle nur den Fall behandelt, wo
<lb/>der überlebende parens Vormund der Kinder war,
<lb/>daher ganz im Einklänge mit der Gesetzgebung steht,
<lb/>indem sie einen Ausnahmsfall behandelt, welcher
<lb/>bekanntlich die Regel nur verstärkt.

<lb/>OAGErk. v. 10. Okt. 1865 RNr. 986"/,,.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm &amp; Enke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0053.tif"
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         <div xml:id="d25161e5433" n="No. 3.">
      
            <head>Samstag den 3. Febr. 1866. 31. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d25161e5438"
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber die Rechtsverhältnisse der Erben in Beziehung auf Schuldverbindlichkeiten des Erblassers aus Wechseln, kaufmännischen Anweisungen und in Handelssachen, hier insbesondere über die Rechtsverfolgung gegen die Erben, über die Zuständigkeit und das Verfahren</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Hauser, ...">mitgetheilt von Herrn Handelsgerichtsrath Hauser</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0053--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 3. Febr. 1866. 31. Jahrgang.
</p>
               <p>

                  <lb/>M S.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seuffert's
</p>
               <p>

                  <lb/>lätter lür Hechts Anwendung
</p>
               <p>

                  <lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Ueber die Rechtsverhältnisse der Erben in Beziehung auf Schuldver- 
<lb/>bindlichkeiten des Erblassers aus Wechseln, kaufmännischen Anweisungen
<lb/>und in Handelssachen, hier insbesondere über die Rechtsverfolgung
<lb/>gegen die Erben, über die Zuständigkeit und das Verfahren. — Das
<lb/>reine Indossament eines verjährten Wechsels kann bei der Klage aus
<lb/>dem demselben vorausgegangenen Civilrechtsgeschäfte im ordentlichen
<lb/>Verfahren nicht zur Aktivlegitimation dienen. Dauer der nach einer
<lb/>durch Klage eingetretenen Unterbrechung der Wechsetverjährung neu
<lb/>beginnenden Verjährung. — Umfang der Baulast an einem Schul- 
<lb/>hause. — Prozeßkostenliquidation ist Civilprozeßsache. — Kollations-
<lb/>Pflicht bezüglich der Studienkosten nach bayerischem Landrechte.
</p>
               <p>

                  <lb/>Ueber die Rechtsverhältnisse der Erben in Beziehung
<lb/>auf Schnldverbindlichkeiten des Erblassers aus Wech- 
<lb/>seln, kaufmännischen Anweisungen und in Handels- 
<lb/>sachen, hier insbesondere über die Rechtsverfolgung
<lb/>gegen die Erben, über die Anständigkeit und das

<lb/>Verfahren.

<lb/>Mitgetheilt von Herrn Handelsgerichlsrath Hauser.

<lb/>Nach gemeinrechtlicher Anschauung, welche auch
<lb/>im bayerischen Landrechte, so wie im preußischen und
<lb/>französischen Rechte festgehalten ist, wird der Erbe
<lb/>als die Rechtspersönlichkeit des Erblassers fortsetzend
<lb/>gedacht; die Schuldverbindlichkeiten des Erblassers
<lb/>gehen sohin durch die Gesammtnachfolge (Universal-
<lb/>successiou) in ihrem unveränderten rechtlichen
<lb/>Bestände auf den Erben über. Dieses gilt von
<lb/>Schuldverbindlichkeiten des Erblassers überhaupt,
<lb/>folglich auch von Verpflichtungen desselben aus
<lb/>Wechseln, kaufmännischen Anweisungen und in
<lb/>Handelssachen.

<lb/>Nach der vermögensrechtlichen Seite haf- 
<lb/>tet daher der Erbe eines Wechselverpflichteten, wie
<lb/>vor dem Tode der Erblasser selbst, also Wechsel-

<lb/>Neue Folge XI. Band.
</p>
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0054--><p/>
               <p>

                  <lb/>34 Haftung der Erben in Handels- und Wechfelsachen.

<lb/>rechtlich, d. h. die Verbindlichkeit richtet sich auch
<lb/>für den Erben nach den wechselförmlichen Er- 
<lb/>klärungen und deren wechselrechtlichen Wirk- 
<lb/>ungen. Demgemäß entscheidet allein das von dem
<lb/>unterliegenden Verpflichtungsgrunde ab- 
<lb/>gezogene (abstrakte) Summenversprechen,
<lb/>und beurtheilt sich das aus dem Wechsel entspringende
<lb/>Rechtsverhältniß nach den wechselrechtlichen
<lb/>Vorschriften.

<lb/>Auch die Rechtswohlthat des Erbverzeichnisses
<lb/>ändert an dem wechselrechtlichen Charakter
<lb/>der Verpflichtung nichts. Denn die rechtlichen Wirk- 
<lb/>ungen, welche die Gesetze mit derselben verbinden,
<lb/>berühren den rechtlichen Bestand und Charak- 
<lb/>ter der Erbschaftsschulden ganz und gar nicht, son- 
<lb/>dern beschränken nur die Erfüllung von Seite des
<lb/>Beneftzialerben auf das hinterlassene Vermögen des
<lb/>Erblassers.

<lb/>Ans ähnliche Weise wie bei den Wechseln ver- 
<lb/>hält es sich mit einer Verpflichtung des Erblassers
<lb/>aus einer kaufmännischen Anweisung nach
<lb/>Maßgabe des Gesetzes v. 29. Juni 1851.

<lb/>Ebenso wird eine Schuldverbindlichkeit des
<lb/>Erblassers in Handelssachen (Art. 1 des Han- 
<lb/>delsgesetzbuches) auch für die Erben nach den ein- 
<lb/>schlägigen handelsrechtlichen Bestimmungen be-
<lb/>urtheilt.

<lb/>Die Antheile mehrerer Erben an einer
<lb/>Wechselverbindlichkeit oder einer Verpflichtung aus
<lb/>einer kaufmännischen Anweisung oder au einer Han- 
<lb/>delsschuld des Erblassers bestimmen sich wie bei an- 
<lb/>deren Schuldverbindlichkeiten desselben nach den
<lb/>erbrechtlichen Grundsätzen über das Verhältniß
<lb/>der Miterben.

<lb/>Die allg. deutsche Wechselordnung spricht eine
<lb/>Haftung auf das Ganze nur für die im Wechsel
<lb/>Verpflichteten aus, Art. 81 u. 98 Ziff. 10. Die- 
<lb/>selbe Vorschrift gilt für kaufmännische Anweisungen
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0055.tif"
                   n="35"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0055--><p/>
               <p>

                  <lb/>Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen. 35
</p>
               <p>

                  <lb/>nach Art. 1 des angeführten Gesetzes. Hiernach
<lb/>geht die Haftung des Erblassers aus seinem in
<lb/>dem Wechsel oder der kaufmännischen Anweisung
<lb/>gegebenen Versprechen mit anderen darin verpflich- 
<lb/>teten Personen auf das Ganze. Die Erben aber
<lb/>treten in diese Verpflichtung des Erblassers wie in
<lb/>eine andere Sammtverbindlichkeit desselben nach
<lb/>Maßgabe der erbrechtlichen Bestimmungen ein. —
<lb/>Ebenso verhält es sich mit einer in Handelssachen
<lb/>auf Seite des Erblassers begründeten solidarischen
<lb/>Verpflichtung. (Hand.-Ges.-Buch Art. 112, 173,
<lb/>178, 204, 241, 245, 247, 257, 269, 280.)

<lb/>Gemeinrechtlich theilen sich mehrere Erben
<lb/>in eine Schuld des Erblassers nach Verhältniß ihrer
<lb/>Erbtheile. L. 25 §. 13 Dig. fam. herc. (10, 2);
<lb/>1. 2 Cod. de her. act. (4, 16).

<lb/>Ebenso nach bayerischem Landrechte Th. 111
<lb/>Kap. 1 §. 14 Nr. 30; nur wenn die Erben vor
<lb/>Bezahlung der im Jnventare vorgetragenen oder
<lb/>sonst genugsam bekannten Erbschaftsschulden die
<lb/>Erbschaft unter sich theilen, haftet jeder Erbe nach
<lb/>dem Mandate v. 30. Okt. 1767 (Meyr's Ge- 
<lb/>neralien - Sammlung Bd. 1 S. 40 §. 3 und 4)
<lb/>bezüglich solcher Forderungen auf das Ganze.

<lb/>Nach preußischem Landrechte können vor
<lb/>der Erbschaftstheilung sämmtliche Erben gemein- 
<lb/>schaftlich, einzelne Erben nur nach Verhältniß des
<lb/>Erbtheiles belangt werden, nach der Theilung kann
<lb/>wegen bekannter, unbestrittener Forderungen auch ge- 
<lb/>gen einzelne Erben auf das Ganze *) geklagt werden.
<lb/>Landrecht Th. I Tit. 17 §§. 127, 137, 141, 131,
<lb/>136. Vgl. Koch, Lehrbuch des preußischen Pri- 
<lb/>vatrechts §. 521 und §. 515 Not. 6 (Ausg.v. 1846).

<lb/>Nach französischem Rechte haftet der ein-
</p>
               <p>

                  <lb/>*) Gläubiger jedoch, welche sich auf Bekanntmachung
<lb/>der bevorstehenden Theilung nicht gemeldet haben,
<lb/>können auch nachher nur nach Antheil des Erben
<lb/>einfordern. §. 141 a. a. O.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0056.tif"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0056--><p/>
               <p>

                  <lb/>36 Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen.


<lb/>zelne Miterbe dem Erbschaftsgläubiger nur nach
<lb/>Verhältniß seines gesetzlichen Erbantheiles, die Fälle
<lb/>der Art. 1221 u. 1223 Code civ. ausgenommen
<lb/>Code civ. art. 873 n. 1220. Vgl. auch Art. 1219.

<lb/>Für diese Haftnngsverhältnisse der Miterben
<lb/>ist es gleich, ob es sich um eine Einzelschuld des
<lb/>Erblassers oder bei einer Betheiligung mehrerer
<lb/>Schuldner um eine Theilschuld oder eine Sammtver-
<lb/>bindlichkeit desselben handelt^). Nach Maßgabe
<lb/>der angeführten Bestimmungen haften sohin mehrere
<lb/>Erbeil auch für eine auf Seite des Erblassers be- 
<lb/>gründete Wechsel- oder Handelsschuld oder Ver- 
<lb/>pflichtung aus einer kausinännischen Anweisung, von
<lb/>den bezeichneten Ausnahmsfällen abgesehen, nur
<lb/>nach Verhältniß des Erbtheiles. —

<lb/>In ein höchst persönliches Verhältniß des
<lb/>Erblassers, die Haftung desselben mit seiner Per- 
<lb/>son für Wechsel- oder Handelsschulden, tritt der
<lb/>Erbe nicht ein. Der Wechselarrest ist gegen die
<lb/>Erben des Wechselschnldners unzulässig. Allg. deutsche
<lb/>Wechselordnung Art. 2 Ziff. 1. Ebenso ist der Per- 
<lb/>sonalarrest gegenüber den Erben ausgeschlossen, so- 
<lb/>fern derselbe nach bestehenden Gesetzen für Handels- 
<lb/>sachen gegen den Schuldner stattfindet. Art. 3 des
<lb/>Ges. v. 5. Okt. 1863, einige Bestimmungen der
<lb/>allg. d. Wechselordnllng betr.

<lb/>Letzteres ist der Fall nach der bayerischen
</p>
               <p>

                  <lb/>2) Diese Ausnahmen betreffen -Verbindlichkeiten, welche
<lb/>durch eine Hypothek gesichert sind oder eine bestimmte
<lb/>Einzelsache („eorps certain“) zum Gegenstände
<lb/>haben, in welchen Fällen der das Hypothekobsekt
<lb/>oder die bestimmte Sache besitzende Erbe auf das
<lb/>Ganze belangt werden kann, — und Verbindlichkeiten,
<lb/>deren Erfüllung einem Erben allein auferlegt ist,
<lb/>oder welche nicht theilweise berichtigt werden sollen.

<lb/>3) Von Schuldverpflichtungen des Erblassers, welche
<lb/>wegen Unzertrennbarkeit des Gegenstandes keine
<lb/>theilweise Erfüllung zulaffen, wird hierbei abgesehen.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0057.tif"
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               <p>

                  <lb/>Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen. 37

<lb/>Wechsel- und Merkantilgerichtsordnung Kap. X §. 9,
<lb/>nach der zufolge der Ansicht des Handelsappellations- 
<lb/>gerichtes zu Nürnberg noch anwendbaren Nürnberger
<lb/>Reformation v. 1554 Tit. XI Ges. VI und dem
<lb/>Code civil Art. 2070, Ges. v. 15. Germ. VI,
<lb/>Code de comm. art. 637.

<lb/>Für kaufmännische Anweisungen, auf welche die
<lb/>Bestimmungen über den Wechselarrest nach dem
<lb/>Ges. v. 29. Juni 1851 Art. 6 keine Anwendung
<lb/>finden, gelten die Arrestvorschriften über Handels- 
<lb/>sachen nur insoferne, als sie für den Verpflichteten
<lb/>ein Handelsgeschäft (Art. 271—274 des Han- 
<lb/>delsgesetzbuches) enthalten. In einem solchen Falle
<lb/>greift der für Handelssachen zulässige Personalarrest
<lb/>gegen den Erben des Verpflichteten nicht Platz.
<lb/>Art. 3 des angef. Ges. v. 5. Okt. 1863.

<lb/>Sofern die Körperhaft für Schuldforderungen
<lb/>im Allgemeinen, d. i. abgesehen von einer be- 
<lb/>sonderen, dieselbenur ausnahmsweise be- 
<lb/>gründenden Beschaffenheit der Verbindlichkeit
<lb/>nach den einschlägigen Gesetzen4) stattfindet, ist die- 
<lb/>selbe gegen die Erben wegen Erbschaftsschulden über- 
<lb/>haupt, mithin auch wegen einer Verpflichtung des Erb- 
<lb/>lassers aus einem Wechsel, einer kaufmännischen
<lb/>Anweisung oder einem handelsrechtlichen Verhält- 
<lb/>nisse, soweit die Haftung der Erben reicht, für zulässig
<lb/>zu erachten. Vgl. auch Motive zu §. 2 des preuß.
<lb/>Entwurfes einer Wechselordnung. — Durch Art. 3
<lb/>des Ges. v. 5. Okt. 1863 ist die, abgesehen von
<lb/>dem Wechsel- und handelsrechtlichen Charakter der
<lb/>Schuld, bei Forderungen im Allgeineinen zuläs- 
<lb/>sige Körperhaft nicht ausgeschlossen, weil in demsel- 
<lb/>ben nur von der in den Gesetzen „für Handels- 
<lb/>sachen angedrohten Exekution gegen die Person
<lb/>des Schuldners" die Rede ist. 5)


<lb/>4) Bayerische Gerichtsordnung Kap. XVIII §. 3 Ziff.

<lb/>7; Preußische allg. Ger.-Ordn. Th. I Tit. 24 §. 142 f.


<lb/>5) Für die gegenteilige Ansicht ohne Angabe der
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0058.tif"
                   n="38"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0058--><p/>
               <p>

                  <lb/>38 Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen.

<lb/>Die Klage Men den Erben wegen einer Ver-
<lb/>pftichtung des Erblassers aus einem Wechsel oder
<lb/>einer kaufmännischen Anweisung gründet sich gerade
<lb/>so wie gegen den Erblasser selbst auf den Wechsel,
<lb/>beziehungsweise die Anweisung, weil der Erbe für
<lb/>diese Verpflichtung nur als Träger der Rechts- 
<lb/>verhältnisse des Erblassers einzustehen hat. Da- 
<lb/>her ist auch gegenüber dem Erben dieselbe Ge- 
<lb/>richtsbarkeitgegeben, welche für Klagen aus Wech- 
<lb/>seln oder Anweisungen besteht.

<lb/>Soferne für solche Klagen besondere Gerichte
<lb/>eingeführt sind, kann daher der Erbe aus einer der- 
<lb/>artigen Verpflichtung des Erblassers nur vor dem
<lb/>besonderen Gerichte belangt werden. Ebenso verhält
<lb/>es sich, wenn das Schuldverhältniß auf Seite des
<lb/>Erblasserseine Handelssache (Art. 62—64 des
<lb/>Einf.-Ges. zum Hand.-Ges.-Buche) bildet und be- 
<lb/>sondere Gerichte für Handelssachen, Handelsgerichte,
<lb/>bestehen. Vgl. auch Kap. X §. 12 der Augsbur- 
<lb/>ger Wechs.-Ördn. und §. 21 der churpfalzbayerischen
<lb/>Wechselordnung v. 1785, ferner Cod6 de proced.
<lb/>art. 426.

<lb/>Für das Verfahren auf Klagen aus Wech- 
<lb/>seln oder kaufmännischen Anweisungen oder in Han- 
<lb/>delssachen kommen in Folgerichtigkeit auch gegen
<lb/>den Erben die im Bezirke des zuständigen Gerich- 
<lb/>tes bestehenden Prozeßgesetze, also zunächst die in
<lb/>demselben geltenden besonderen Wechsel- oder han- 
<lb/>delsprozeßrechtlichen Vorschriften, in An- 
<lb/>wendung. Vgl. die vorhin angef. Gesetzesstellen,
<lb/>ferner preuß. Landrecht Th. II Tit. 8 §. 896.

<lb/>(Schluß folgt.)
</p>
               <p>

                  <lb/>Gründe spricht sich Rattinger aus in seiner Ab- 
<lb/>handlung über die Wechselhaft nach dem bayer. Ges.
<lb/>v. 5. Okt. 1863, im Archiv für deutsches Wechselrecht
<lb/>und Handelsrecht Bd. XIII S. 395 und 396.
</p>

            </div>
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            <div xml:id="d25161e6031">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e6036"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Das reine Indossament eines verjährten Wechsels kann bei der Klage aus dem demselben vorausgegangenen Civilrechtsgeschäfte im ordentlichen Verfahren nicht zur Aktivlegitimation dienen. Dauer der, nach einer durch Klage eingetretenen Unterbrechung der Wechselverjährung, neu beginnenden Verjährung</title>
                  </head>
                  <byline>
                     <docAuthor ana="Wkd., ...">Wkd.</docAuthor>
                  </byline>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0059--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Ansprüche aus verjährten Wechseln.
</p>
                  <p>

                     <lb/>39
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Dayern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>1.

<lb/>Das reine Indossament eines verjährten Wechsels kann bei
<lb/>der Klage aus dem demselben vorausgegangenen Civilrechts-
<lb/>geschäfte im ordentlichen Verfahren nicht zur Aktivlegitima- 
<lb/>tion dienen. Dauer der, nach einer durch Klage eingetrete- 
<lb/>nen Unterbrechung der Wechselverjährung, neu beginnenden

<lb/>Verjährung.

<lb/>Vgl. Bd. XXX S. 364 u Bluntschli a. dort a. O.

<lb/>Am 5. April 1844 stellte M. folgenden Wech- 
<lb/>sel auf S. aus und wurde solcher von diesem ac-
<lb/>ceptirt:

<lb/>„Preßburg den 5. April 1844. Medio Mai 1844
<lb/>zahlen Sie für diesen Prima-Wechsel an die
<lb/>Ordre meine eigene die Summe voll Gulden
<lb/>Sechstausend achthundert zwanzig drei Conv.
<lb/>Münze. Werth erhalten und stellen auf Rech- 
<lb/>nung ohne Bericht. M.

<lb/>Herrn S. in Wien. Angenommen. S."

<lb/>Auf der Rückseite dieses Wechsels steht folgen- 
<lb/>des Indossament:

<lb/>„Für mich an die Ordre des Herrn H., den
<lb/>Werth erhalten. Wien am 26. November 1844.

<lb/>M."

<lb/>Der Wechsel wurde im Jnli 1862 mittelst
<lb/>einer gewöhnlichen Cession von H. an W. um 377 fl.
<lb/>abgetreten.

<lb/>Nun klagte am 31. Jnli 1863 W. die in je- 
<lb/>nem Wechsel bezeichnte Summe zu 6823 fl. Conv.
<lb/>Münze gegen S. ein, jedoch nicht aus dem Wech- 
<lb/>sel, sondern aus einem angeblich demselben voraus- 
<lb/>gegangenen Abrechnungsgeschäfte zwischen S. und
<lb/>M. über verschiedene Darlehen und daran stattge- 
<lb/>fundene Zahlllngen, somit aus einem civilrechtlichen
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0060.tif"
                      n="40"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0060--><p/>
                  <p>

                     <lb/>40 Ansprüche aus verjährten Wechseln.

<lb/>Titel. Bezüglich desjenigen Rechtsgeschäftes aber,
<lb/>durch welches die eingeklagte Forderung von
<lb/>M. auf H. — den Cedenten des W. — überge- 
<lb/>gangen sein soll, wurde die Klage lediglich auf
<lb/>das obigem Wechsel beigesetzte Indossament vom
<lb/>26. November 1844 gegründet und dabei ausge- 
<lb/>führt, daß bezüglich der Aktivlegitimation kein Be- 
<lb/>denken obwalte, weil durch jenes Giro des M. dessen
<lb/>Wille, sein Forderungsrecht an H. zu übertragen,
<lb/>bestimmt und deutlich ausgedrückt sei.

<lb/>Der oberste Gerichtshof entband jedoch den
<lb/>Beklagten S. von der Klage in angebrachter Art
<lb/>aus folgenden Gründen:

<lb/>„Das Indossament vom 26. Nov. 1844 ent- 
<lb/>hält nach Form und Ausdruck gleichwie der Wechsel
<lb/>vom 5. April 1844 selbst ein reines Wechselgeschäft
<lb/>über die hierin bezeichnet Wechselsumme, ohne sich
<lb/>auch nur entfernt ans das angeblich dem Wechsel
<lb/>vorausgegangene Abrechnungsgeschäst zu beziehen;
<lb/>insoweit gründet sich die Klage auf einen wechsel- 
<lb/>rechtlichen Titel. Zwar behauptet Kläger W., jenes
<lb/>Indossament begründe nicht ausschließlich eine wech- 
<lb/>selmäßige, sondern auch eine gewöhnliche civilrecht-
<lb/>liche Cession, und folgert dieses aus dem darin vor- 
<lb/>kommenden Beisatze: „den Werth erhalten", unter
<lb/>Bezug auf drei Erkenntnisse in Se uffert's Archiv
<lb/>Bd. III Nr. 44, Bd. XI 81 und Bd. XII
<lb/>Nr. 337. Allein jener Beisatz ist nur ein, der ge- 
<lb/>wöhnlichen wechselrechtlichen Form ungehöriger Aus- 
<lb/>druck, welcher nicht dazu dienen kann, demselben
<lb/>unter Absehen von jener Form zugleich eine civil-
<lb/>rechtliche Bedeutung beizulegen, um darauf die An- 
<lb/>nahme einer Cession zu begründen (Borchardt,
<lb/>allg. deutsche Wechselordnung I. Forts. S. 128
<lb/>Zus. 33; Kletke, Samml. v. Präjudizien, S. 176
<lb/>Nr. 427; Seufsert, Archiv, Bd. VIII S. 246,
<lb/>Bd. XII S. 428 Note 1; Voigt, neues Archiv
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0061.tif"
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                  <p>

                     <lb/>Ansprüche aus verjährten Wechseln.
</p>
                  <p>

                     <lb/>41
</p>
                  <p>

                     <lb/>für Handelsrecht Bd. III Heft 4 S. 458 lit. b),
<lb/>und die drei vom Kläger angezogenen Erkenntnisse
<lb/>handeln nicht wie vorliegend von Indossamenten,
<lb/>welche Wechseln beigesetzt sind, sondern von Cessionen,
<lb/>welche in der Form der Indossamente den Urkun- 
<lb/>den über Civilrechtsgeschäfte beigefügt wurden.

<lb/>Ein reines Indossament, wie das vom 26. No- 
<lb/>vember 1844, unterscheidet sich wesentlich von einer
<lb/>gewöhnlichen Cession; dasselbe ist ein rein wechsel- 
<lb/>rechtliches Institut, durch welches nur Rechte aus
<lb/>dem Wechsel auf den Indossatar übertragen werden,
<lb/>und gilt wechselrechtlich oder es wirkt gar nichts,
<lb/>kann sonach nicht weiter zur Begründung eines civil-
<lb/>rechtlichen Anspruches, wie vom Kläger geschieht,
<lb/>benützt werden (Thöl, Handelsrecht Bd. II S. 283
<lb/>§. 231, S. 287 §. 232; Brauer, allg. deutsche
<lb/>Wechselordnung S. 51 §. 9; Siebenhaar, Ar- 
<lb/>chiv für d. Wechselrecht Bd. I S. 33, 124, 134;
<lb/>Bluntschli in Dollmann's Gesetzgebung des Kör
<lb/>nigr. Bayern, Th. 1 Bd. I S. 37; Seuffert a.
<lb/>a.'O. Bd. X S. 98 a. E.).

<lb/>Deßhalb ist der Rechtsbestand des Indossaments
<lb/>vom 26. Nov. 1844, somit auch der der Klage,
<lb/>soweit dieselbe daraus bezüglich der Thatsache des
<lb/>Ueberganges der eingeklagten Forderung von
<lb/>M. auf H. gegründet ist, nicht nach den civilrecht-
<lb/>lichen Gesetzen des angeblichen Abrechnungsgeschäf- 
<lb/>tes, sondern nach den wechselrechtlichen Gesetzen je- 
<lb/>nes Indossaments zu beurtheilen, wenn gleich das- 
<lb/>selbe zur Begründung eines civilrechtlichen Anspru- 
<lb/>ches im ordentlichen Rechtswege geltend gemacht
<lb/>wurde (Klette a. a. O. S. 217 Nr. 550 Abs. 1).

<lb/>Der Rechtsgiltigkeit des Indossaments vom
<lb/>26. Nov. 1844 steht aber nun zufolge Art. 77 der
<lb/>seit dem 1. Mai 1850 in Oesterreich und seit dem
<lb/>1. Januar 1851 in Bayern geltenden allgemeinen
<lb/>deutschen Wechselordnung die Einrede der Verjähr- 
<lb/>ung entgegen. Denn der Wechsel vom 5. April 1844
</p>

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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0062--><p/>
                  <p>

                     <lb/>42 Ansprüche aus verjährten Wechselg.

<lb/>war Mitte Mai 1844 verfallen, die von da an be- 
<lb/>ginnende dreijährige Verjährungsfrist jenes Indossa- 
<lb/>ments daher am 15. Mai 1847 gegenüber dem
<lb/>Acceptanten des Wechsels abgelaufen. Zwar wurde
<lb/>jener Wechsel bei dem k. k. Merkantil- und Wech- 
<lb/>selgerichte in Wien im Juni 1846 eingeklagt und
<lb/>von diesem Gerichte mittelst Dekretes vom 8. dess.
<lb/>M. Zahlungsbefehl erlassen, der Antrag auf Voll- 
<lb/>zug dieses Dekretes jedoch wegen Nichtigkeit des
<lb/>Verfahrens an jenem Gerichte durch Erkenntniß des
<lb/>angegangenen k. bayerischen Appellationsgerichtes
<lb/>vom 10. August 1852, bestätigt vom obersten Ge- 
<lb/>richtshöfe unterm 15. Januar 1853, abgewiesen.
<lb/>Deshalb hat jene Klage bei dem k. k. Merkantil- 
<lb/>und Wechselgerichte in Wien die Unterbrechung der
<lb/>Verjährung nicht bewirkt; könnte man übrigens der- 
<lb/>selben diese Wirkung beilegen, so war seit dem Jahre
<lb/>1853 die bemerkte dreijährige Verjährungsfrist so- 
<lb/>wohl vor der erst im Juli 1862 erfolgten Cession
<lb/>der eingeklagten Forderung von Seite des H. an
<lb/>den Kläger W., als auch vor Anstellung der gegen- 
<lb/>wärtigen Klage äe pru68. 31. Juli 1863 längst
<lb/>wieder verflossen, somit vollendet und die Verjähr- 
<lb/>ung des Indossaments neuerdings eingetreten
<lb/>(Seuffert a. a. O. Bd. IV S. 227; Bor-
<lb/>ch ardt, allg. deutsche Wechselordnung S. 64 Zus. 4;
<lb/>Klette a. a. O. S. 216 Nr. 543; Zeitschrift für
<lb/>Gesetzg. und Rechtspfl. des KR. Bayern Bd. VHI
<lb/>S. 272 Nr. XVIII; Kübel, württbg. Archiv Bd. VI
<lb/>S. 408, 409).

<lb/>In Folge dieser Verjährung des Indossaments
<lb/>vom 26. Nov, 1844 erlosch jedoch gemäß Art. 83
<lb/>der allgemeinen deutschen Wechselordnung nicht allein
<lb/>die wechselmäßigr Verbindlichkeit des Acceptanten
<lb/>S. gegenüber dem Indossatar H., sondern derselbe
<lb/>blieb auch in civiRechtlicher Beziehung diesem nur
<lb/>in so weit verpflichtet, als er sich mit dessen Scha- 
<lb/>den bereichern würde. Dem Indossatar H. stand
</p>

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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0063--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Ansprüche aus verjährten Wechseln.
</p>
                  <p>

                     <lb/>43
</p>
                  <p>

                     <lb/>daher nur in dieser Beziehung aus dem ver- 
<lb/>jährten Indossament eine civilrechtliche Klage auf
<lb/>Entschädigung im ordentlichen Rechtswege zu, und
<lb/>kann das verjährte Indossament nicht dazu dienen,
<lb/>darauf, wie vom Kläger W. geschehen, nun eine
<lb/>Cession der Forderung des Indossanten M. aus dem
<lb/>angeblich vorausgegangenen Abrechnungsgeschäfte ge- 
<lb/>gen den Acceptanten S. von Seite des ersteren an
<lb/>den Indossatar H. zu begründen (Brauer a. a.
<lb/>O. S. 160 Nr. 2; Seuffert a. a. O. Bd. II
<lb/>S. 397, 398, Bd. VIII S. 116 Nr. 79; Sie- 
<lb/>benhaar a. a. O. Bd. 1 S. 138, Bd. II S. 37,
<lb/>40, 41, 46, 83, 84, 85, 88, Bd. VII S. 137,
<lb/>138; Bluntschli a. a. O. S. 126 Nr. 1, S.
<lb/>127 Nr. 2; Borchardt, allg. deutsche Wechsel- 
<lb/>ordnung 1. Fortsetzung S. 160 Zus. 99 und 100,
<lb/>dann lit. g; Klette a. a. O. S. 199 Nr. 498,
<lb/>S. 234 Nr. 602, S. 235 Nr. 604; Kübel a. a.
<lb/>O. Bd. VI S. 416).

<lb/>War aber hiernach schon der Indossatar H.
<lb/>nicht berechtigt, auf den Grund des Indossaments
<lb/>vom 26. November 1844 jene Forderung aus dem
<lb/>angeblich vorausgegangenen Abrechnungsgeschäfte
<lb/>einzuklagen, so konnte derselbe auch nicht bei der
<lb/>Cession dieser Forderung im Juli 1862 an den
<lb/>Kläger W. jene Berechtigung auf ihn übertragen.
<lb/>Dem Kläger W. mangelt somit in dieser Bezieh- 
<lb/>ung die Legitimation zur Einklagung der Forderung.

<lb/>Beklagter S. konnte übrigens von der ange-
<lb/>stellten Klage nur in angebrachter Art entbunden
<lb/>werden, weil dem Kläger W. überlassen bleiben muß,
<lb/>auf das in derselben Vorgetragene einen anderwei- 
<lb/>tigen Anspruch gegen den Beklagten S. geltend zu
<lb/>machen."

<lb/>OAGErk. v. 27. Sept. 1865 RNr. 100164/65.

<lb/>Wkd.
</p>

               </div>
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                  <head>
                     <title level="a" type="main">Umfang der Baulast an einem Schulhause</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0064--><p/>
                  <p>

                     <lb/>44 Umfang der Baulast an einem Schulhause.
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Umfang der Baulast an einem Schulhause.

<lb/>Verql. Bd. XIII S. 45 Nr. 4; Bd. XVIII S. 352; Bd. XIX
<lb/>S. 93*; Bd. XXII S. 388.

<lb/>Mehreren Gemeinden steht das Recht zu, ein
<lb/>der Standesherrschaft F. gehöriges Haus als Schul-
<lb/>haus und Lehrerwohnung zu benützen.

<lb/>Als dieses Haus abbranilte, weigerte sich die
<lb/>Standesherrschaft, dasselbe wieder aufbaueu zu las- 
<lb/>sen und berief sich zur Rechtfertigung dieser Wei- 
<lb/>gerung auf den Grundsatz, daß mit deru Untergange
<lb/>der dienenden Sache das darauf haftende Recht
<lb/>Dritter von selbst erlösche.

<lb/>Die Gemeinden bestritten in dem hierüber ent- 
<lb/>standenen Prozesse die Anwendbarkeit dieses Satzes
<lb/>auf den konkreten Fall und »nachten zugleich gel- 
<lb/>tend, daß der Standesherrschaft die Baulast hin- 
<lb/>sichtlich des fraglichen Hauses obliege, daß auch
<lb/>hieraus die Verbindlichkeit derselben zur Wiederher- 
<lb/>stellung des abgebrannten Gebälldes fließe, weshalb
<lb/>sie die Klagbitte stellten, die Standesherrschaft
<lb/>zum Wiederaufbaue des Hauses anzuhalten.

<lb/>Das Gericht erster Instanz erachtete die Klage
<lb/>für begründet und legte den klagenden Gemeinden
<lb/>Beweis darüber auf, daß der beklagten Standes- 
<lb/>herrschaft die Baulast hinsichtlich des bezeichneteu
<lb/>Hauses obliege.

<lb/>Das Gericht zweiter Instanz pflichtete jedoch
<lb/>der Ansicht der Beklagten bei, daß durch den Un- 
<lb/>tergang des Hauses auch die darauf ruhende Ge- 
<lb/>rechtsame der Gemeinden erloschen sei, und entband
<lb/>demgemäß die beklagte Standesherrschaft von der
<lb/>gestellten Klage.
</p>
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                      n="45"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0065--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Umfang der Baulast an einem Schulbause.
</p>
                  <p>

                     <lb/>45
</p>
                  <p>

                     <lb/>Auf eingelegte Revision stellte der oberste Ge- 
<lb/>richtshof das erstrichterliche Beweisinterlokut wieder
<lb/>her aus nachstehenden Gründen:

<lb/>Es steht unbestritten fest, daß die klagenden
<lb/>Gemeinden das Recht hergebracht haben, das der
<lb/>beklagten Standesherschaft gehörige Haus zur Ab- 
<lb/>haltung der Schule und zur Lehrerwohnung zu be- 
<lb/>nützen.

<lb/>Dieses Recht schließt, so wie es einen fort- 
<lb/>dauernden bleibenden Zweck zum Gegenstände hat,
<lb/>so auch für die Standesherrschaft die bleibende, nie
<lb/>erlöschende Verbindlichkeit in sich, durch Gestattung
<lb/>der den Gemeinden zukommenden Gerechtsame den
<lb/>Schulzweck zu fördern und zum Schulunterrichte
<lb/>beizutragen. Der Schulzweck jener Gemeinden ist
<lb/>gewissermaßen in den analogen Betracht der berech- 
<lb/>tigten Persoll zu stellen.

<lb/>Die Standesherrschaft hat diese ihre Verbind- 
<lb/>lichkeit auch bisher iilsoweit anerkannt, daß sie das
<lb/>fragliche Haus in der Braudassekuranzanstalt ver- 
<lb/>sichern ließ und die treffenden Beiträge in dieselbe
<lb/>berichtigte.

<lb/>Dermalen handelt es sich darum, ob durch das
<lb/>Abbrennen des Hauses auch das auf demselben ru- 
<lb/>hende Recht der klagenden Gemeinden erloschen sei
<lb/>oder noch fortbestehe, und ob aus der angeblichen
<lb/>Baupflicht der Standesherrschaft die Verbindlichkeit
<lb/>zur Wiederherstellung des abgebrannten Gebäudes
<lb/>sich ergebe.

<lb/>Das Gericht voriger Instanz hat die erste
<lb/>Frage bejaht, sonach angenommen, daß nach gesetz- 
<lb/>lichen Bestimmungen durch das Abbrennen des Hau- 
<lb/>ses von selbst das Recht der klagenden Gemeinden
<lb/>erloschen sei.

<lb/>Allein bei den geschilderten sonderheitlichen Ver- 
<lb/>hältnissen des vorliegenden Falles lassen sich die
<lb/>Grundsätze der römischen Servituten oder der deutsch-
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0066.tif"
                      n="46"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0066--><p/>
                  <p>

                     <lb/>46 Umfang der Baulast an einem Schulhause.
</p>
                  <p>

                     <lb/>rechtlichen Reallasten schon an sich nicht unbedingt
<lb/>hieher anwenden; entscheidend bleibt viellnehr, daß
<lb/>das Recht der Gemeinden auf einen fortdauernden
<lb/>Zweck gerichtet ist, und daß dieseln mir eine bleu
<lb/>bende, nie erlöschende Verbindlichkeit der Standes- 
<lb/>herrschaft entspricht.

<lb/>Selbst aus der jedem Eigenthümer zukommen-
<lb/>den Befngniß, eine Sache beliebig zu derelinquiren,
<lb/>vermag die Standesherrschaft nicht das Recht ab;
<lb/>zuleiten, den Wiederanfbau des abgebrannten Hau- 
<lb/>ses ohne Weiteres zu unterlassen, weil wohlerwor- 
<lb/>bene Rechte Dritter in Mitte liegen und die Be-
<lb/>fllgniß der freien Verfügung wesentlich beschränken.

<lb/>Ist es überdies richtig, wie klägerischer Seits
<lb/>behauptet wird, daß der beklagten Standesherrschaft
<lb/>die Baulast hinsichtlich des Schulhauses obliegt, so
<lb/>tritt die Verbindlichkeit derselben zum Wiederaufbaue
<lb/>des abgebrannten Gebäudes nur noch klarer und
<lb/>dergestalt zu Tage, daß das Schicksal des gegen- 
<lb/>wärtigen Prozesses lediglich darauf beruht, ob die
<lb/>diesfallsige Behauptung der klagenden Gemeinden
<lb/>sich in Richtigkeit verhalte. Denn in diesem Falle
<lb/>kouunt der schon öfters oberstrichterlich adoptirte
<lb/>Grundsatz zur Anwendung, daß, wenn die Bau- 
<lb/>pflicht an ein Gebäude geknüpft ist, welches, wie
<lb/>hier das Schnlhans, einen bestimmten Zweck hat,
<lb/>alle zur Erreichung dieses Zweckes nöthigen Mittel
<lb/>aufgeboten werden müssen, weil die Mittel dann
<lb/>von dem Zwecke unzertrennlich sind.

<lb/>Es war daher den klagenden Gemeinden, wie
<lb/>im erstrichterlichen Erkenntnisse geschehen, der Beweis
<lb/>über die der Standesherrschaft obliegende Baupflicht
<lb/>aufzuerlegen.

<lb/>Dabei versteht sich übrigens von selbst, daß
<lb/>zur Wiederherstellung des abgebrannten Hauses zu- 
<lb/>vörderst und unter allen Verhältnissen die aus der
<lb/>Brandassekuranzkasse zu erwartende Entschädigung
</p>

               </div>
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                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Prozeßkostenliquidation ist Civilprozeßsache</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0067--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Prozeßkvstenliquidation ist Civilprozeßsache. 4^
</p>
                  <p>

                     <lb/>venvendot werden muß, wonach der über die Bau- 
<lb/>last zu führende Beweis lediglich den Zweck hat,
<lb/>zu ermitteln, wer die den BrandentschädiguNgsbe-
<lb/>trag übersteigenden Baukosten zu bestreiten verpfiich-
<lb/>tet sei.

<lb/>OAGErk. v. 7. März 1865 RNr. 384"/„.
</p>
                  <p>

                     <lb/>3.

<lb/>Prozeßkostenliquidation ist Civilprozeßsache.

<lb/>Wenn es sich nach erfolgter Entscheiduiig in
<lb/>der Hauptsache um die Liquidation der Kosten des
<lb/>Beklagten handelt, zu deren Bezahlung der Kläger
<lb/>verurtheilt wurde, und wenn in dieser Beziehung
<lb/>dem Beklagten der Auftrag ertheilt wurde, eine
<lb/>Spezifikation der summarisch angesetzten außergericht- 
<lb/>lichen Kosten für Reisen einzureichen, die gegen diese
<lb/>Aufiage erhobene Beschwerde aber in zweiter In- 
<lb/>stanz abgewiesen worden ist, so kann die gegen diese
<lb/>Abweisung an die dritte Instanz gebrachte Be- 
<lb/>schwerde nicht als eine Extrajudizialappellation nach
<lb/>Kap. XV §.5 Nr. 6 u. 7 der GO. beurtheilt wer- 
<lb/>den. Denn der Beklagte, welcher den Ersatz seiner
<lb/>Prozeßkosten von dem verurtheilten Kläger verlangt,
<lb/>steht auch bei diesem Kostenliquidationsverfahren dem
<lb/>Kläger immer noch als Partei gegenüber, wenn der
<lb/>Streit auch nicht mehr die Hauptsache, sondern nur
<lb/>die Nebensache, die Prozeßkosten, betrifft'). Die
</p>
                  <p>

                     <lb/>') In dem in den Bl. f. Ml. Bd. XIII S. 850 refe-
<lb/>rirten Falle handelte es sich nicht von der Verbind- 
<lb/>lichkeit der Gegenpartei zum Ersätze der ihrem Gegner
<lb/>erwachsenen Kosten, sondern um Ansatz oder Nieder- 
<lb/>schlagung von Gerichtstaxen. Auch der in Berath-
<lb/>ung befindliche Entwurf einer Prozeßordnung läßt
<lb/>über die unter den Parteien streitigen Kosten keine
</p>
               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0068.tif"
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                    n="4.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Kollationspflicht bezüglich der Studienkosten nach bayerischem Landrechte</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0068--><p/>
                  <p>

                     <lb/>48 Studienkosten. Kollationspflicht. Bayer. LR.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Zulässigkeit der Beschwerteführung ist sowohl von
<lb/>der prozeßrechtlichen Eigenschaft des Dekretes (§.51
<lb/>des PrG. v. 17. Nov. 1837) als auch von der
<lb/>Einhaltung der Berufungsfrist, so wie von dem Vor- 
<lb/>handensein der Berufungssumme abhängig. GO.
<lb/>Kap. XVII §. 4 Nr. 7.'

<lb/>OAGErk. v. 23. März 1865 RNr. 46764/65.

<lb/>§.
</p>
                  <p>

                     <lb/>4.

<lb/>Kollationspflicht bezüglich der Studienkosten nach bayerischem

<lb/>Landrechte.

<lb/>Die Behauptung, daß Studienkosten unter
<lb/>allen Umständen nicht aufgerechnet werden dürfen,
<lb/>ist rechtlich nicht begründet. Insbesondere tritt nach
<lb/>bayerischem Landrechte Th. 111 Kap. I §. 15 Nr. 7
<lb/>die Kollationspflicht nicht nur in dem Falle ein, wenn
<lb/>der desfallsige Aufwand den durch den regelmäßi- 
<lb/>gen Verlauf der Studien gebotenen Betrag über- 
<lb/>steigt, sondern nach Nr. 17 a. a. O. auch dann,
<lb/>wenn der Erblasser seine auf eine solche Aufrechnung
<lb/>gerichtete Absicht deutlich zu erkennen gegeben hat.
<lb/>Genügt hienach zur Begründung der Kollationspflicht
<lb/>schon die einseitige Willenserklärung des Erblassers
<lb/>allein, so muß dieß um so mehr gelten, wenn der
<lb/>betreffende Erbe selbst die Richtigkeit und Angemes- 
<lb/>senheit der desfallsigen Bestimmung des Erblassers
<lb/>anerkennt.

<lb/>OAGErk. v. 28. Sept. 1865 RNr. 93364/65.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>einfache Beschwerde zu. Vgl. Art. 688 mit den
<lb/>Motiven §. 25 N. 2.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm &amp; Enke (Adolph Enkel
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>
               </div>
            </div>
         </div>
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         <div xml:id="d25161e7020" n="No. 4.">
      
            <head>Samstag den 17. Febr. 1866. 31. Jahrgang</head>
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber die Rechtsverhältnisse der Erben in Beziehung auf Schuldverbindlichkeiten des Erblassers aus Wechseln, kaufmännischen Anweisungen und in Handelssachen, hier insbesondere über die Rechtsverfolgung gegen die Erben, über die Zuständigkeit und das Verfahren</title>
                  <title type="rendering_artifact"> : </title>
                  <title level="a" type="sub">(Schluß)</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Hauser, ...">mitgetheilt von Herrn Handelsgerichtsrath Hauser</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0069--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 17. Febr. 1866. 31. Jahrgang. M 4
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seuffert's

<lb/>Hlätter für KrchtsNntoendung

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Ueber die Rechtsverhältnisse der Erben in Beziehung auf Schuldver- 
<lb/>bindlichkeiten des Erblassers aus Wechseln, kaufmännischen Anweisungen
<lb/>und in Handelssachen, Hier insbesondere über die Rechtsverfolgung
<lb/>gegen die Erben, über vre Zuständigkeit und das Verfahren. (Schluß.)
<lb/>— Sind die Eltern schuldig, ihren Kindern eine cautio usufructuaria
<lb/>zu leisten?
</p>
               <p>

                  <lb/>Ueber die Rechtsverhältnisse -er Erben in Beziehung
<lb/>auf Schuldverbiudlichkeiten des Erblast'ers aus Wech- 
<lb/>seln, kaufmännischen Anweisungen und in Handels- 
<lb/>sachen, hier insbesondere über die Nechtsverfolgung
<lb/>gegen die Erben, über die Inständigkeit und das

<lb/>Verfahren.

<lb/>Mitgetheilt von Herrn Handelsgerichtörath Hauser.

<lb/>(Schluß.)

<lb/>In dem Verfahren über die Richtigstel- 
<lb/>lung der Schuldforderung entstehen aus der Eigen- 
<lb/>schaft des Beklagten als Erben einige Besonder- 
<lb/>heiten.

<lb/>So weit mit der Rechtswohlthat des Erbver- 
<lb/>zeichnisses die Wirkung verbunden ist, daß der Erbe
<lb/>während der Frist für die Jnventarserrichtmig von
<lb/>Gläubigern nicht behelligt werden darf, hat der Be-
<lb/>nefizialerbe eine verzögerliche Einrede gegen
<lb/>eine in dem bezeichneten Zeiträume angestellte Klage
<lb/>eines Erbschaftsgläubigers. Ok. 1. 22 §.11 Cod.
<lb/>de jur. delib. (6, 30); Code civil art. 797.

<lb/>Das bayerische Landrecht anerkennt dieselbe
<lb/>Wirkung der Rechtswohlthat des Inventars (Th. III
<lb/>Kap. I §. 18 Nr. 10 Zweitens). Die Einrede ist jedoch
<lb/>zufolge Kreittmayr's Anmerkung hiezu Nr. 10 (d)
<lb/>„in Forderungen, welche keinen Verschub leiden, z.

<lb/>Neue Folge XI. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_31+1866_0070.tif"
                   n="50"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0070--><p/>
               <p>

                  <lb/>50 Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen.
</p>
               <p>

                  <lb/>E. in Klagen um Xlimeotw oder Funeralkosten u.
<lb/>dgl.", nicht stattbaft, welches auch auf Klagen alls
<lb/>Wechselil und kaufmännischen Anweisungen Anwen- 
<lb/>dung finden muß.

<lb/>Das prenßische nnddasfranzösisch e Recht,
<lb/>nach weicherl die Erbschaft schon voll RechtsWe- 
<lb/>ge ll ohne eine Willenserklärung des Erbberechtigten
<lb/>erworben wird, gewähren dem Erben eine Ueberleg-
<lb/>ungsfrist zur Aufgebnng der Erbschaft mit der Be-
<lb/>fngniß, sich auf Klagen von Erbschaftsgläubigern
<lb/>vor Ablalsf der Frist nicht einzulassen (Preuß. Land- 
<lb/>recht Th. 1 Tit. 9 §. 307 u. 368 Thl. II Tit. 8
<lb/>§. 897; Code civ. art. 724 u. 797; Code de
<lb/>proced. art. 174).

<lb/>Auf dein nämlichen Standpunkte steht der baye- 
<lb/>rische Entwrlrf einer Proz.-Ordn. in bürgerlichen
<lb/>Rechtsstreitigkeiten, Art. 163 vgl. mit Art. 188
<lb/>und Art. 454. Für das Anwendungsgebiet des
<lb/>gemeinen und des bayerischen Landrechtes ist dieser
<lb/>Standpunkt des Entwurfes unrichtig lvgl. Blätter
<lb/>f. RA. Bd. 29 S. 471 fg.).

<lb/>Bezüglich der Erbeneigenschaft des Be- 
<lb/>klagten ist im Verfahren vor den Handelsgerichten
<lb/>wie über jeden anderen zur Klagbegründnng gehöri- 
<lb/>gen Thatnmstand die sofortige Verbindung der Be- 
<lb/>weisantretung mit der Klage als Prozeßerforderniß
<lb/>zu beetrachten nach der Nürnberger Handelsge-
<lb/>richtsordnlmg v. 1804 Art. 16 und der churpfalz- 
<lb/>bayerischen Wechsel- und Merkantilgerichtsord- 
<lb/>nung v. 1785 Kap. III §. 1 und zwar ohn e Un-
<lb/>terschied zwischen Wechsel- und Handelssachen, fer- 
<lb/>ner nach der A u g s b u r g e r Wechsel-Ordnung v. 1778
<lb/>Kap. X §. 2 u. der preußischen allgemeinen
<lb/>Gerichtsordnling Th. 1 Tit. 27 §. 4 folg, bei Kla- 
<lb/>gen ans Wechseln und kaufmännischen An- 
<lb/>weisungen.

<lb/>Die Gerichtsübnng, welche in dem Anwendnngs-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0071.tif"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0071--><p/>
               <p>

                  <lb/>Haftung der Erhen in Handels- und Wechselsacheu. 51

<lb/>gebiete der bayerischen Wechsel- und Merkantil-Ge- 
<lb/>richtsordnung für Handelssachen eine Ausnahme
<lb/>macht, steht nicht im Einklänge mit dein G ei ste dieses
<lb/>Gesetzes, da dasselbe das darin augeordnete summarische
<lb/>Verfahren auch aus Handelsrechtsstreitigkeiten, so
<lb/>weit nicht die rechtliche Besonderheit des Wechsels die
<lb/>ausschließliche Anwendung auf Wechselsachen
<lb/>zur Folge hat, ausdehnt und keine Trennung des
<lb/>Verfahrens über die Richtigstellung in ein Stadium
<lb/>des Nechtsvyrbri.ngens und ein Stadium der Be- 
<lb/>weisführung kennt'.

<lb/>Die Beweismittel unterliegen keiner Be- 
<lb/>schränkung nach der N ü r n b e r g e r Handelsgerichts- 
<lb/>ordnung Art. 16. Ziff. 2, desgleichen für Handels- 
<lb/>sachen nach der churpfalzbayerischen Wechsel- und
<lb/>Merkantil-GerichtsordnunH. Letztere führt zwar die
<lb/>Zeugen nicht als Beweismittel auf; allein da die
<lb/>mit derselben verbundene Taxordnung eine Taxbe-
<lb/>stimmung für die „Citation an einen Zeugen" und
<lb/>für ein „Zeugenverhör" enthält, so wird die Zuläs- 
<lb/>sigkeit des Zeugenbeweises vom Gesetzgeber ausdrück- 
<lb/>lich vorausgesetzt. — Auf Wechselsachen und Klagen
<lb/>aus kaufmännischen Anweisungen dürfte jedoch die
<lb/>Zulassung des Zeugenbeweises nicht auszudehnen sein,
<lb/>sofern Acht der Kläger auf die Vorth eile des
<lb/>Wechselverfahrens, welche hauptsächlich in der
<lb/>Beschränkung des Beklagten auf liquide Einreden
<lb/>bestehen, verzichten und seine Klage gleich Handels- 
<lb/>schuldklagen behandelt wissen will.

<lb/>Die Augsburger Wechselordnung Kap. X
<lb/>kennt nur Urkunden und Eid als Beweismittel. Nach
<lb/>dem preußischen Wechselprozesse ist außerdem auch
<lb/>ein beschränkter Zeugenbeweis zulässig (All- 
<lb/>gemeines preußisches Landrecht Th. II Tit. 8 §. 917
<lb/>u. 918. Vgl. hierüber auch Blätter f. RA, Bd.
<lb/>XXX S. 214 fg.). Nach der französischen
<lb/>Civ.-Proz.-Ordu. ist eine Verbindung der Beweis-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0072.tif"
                   n="52"
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               <p>

                  <lb/>52 Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen.
</p>
               <p>

                  <lb/>antretuug mit der Klagzustellung uur in Beziehung
<lb/>auf Urkunden veranlaßt. Im Falle einer Bestrei- 
<lb/>tung ist im handelsgerichtlicheu Verfahren die Be-
<lb/>urtheiluug über die Erbeneigenschaft des Beklagten
<lb/>an das ordentliche Gericht zu verweisen (Art. 415
<lb/>und 65, Art. 426).

<lb/>Da die Erbschaftsannahme auf zweierlei Art,
<lb/>nämlich ohne die Rechtswohlthat des Erbverzeichnis- 
<lb/>ses oder mit derselben stattfindeu kann und hiernach
<lb/>der Umfang der Haftung auf Seite des Erben ver- 
<lb/>schieden ist, so fragt es sich, ob der Kläger die Art
<lb/>der Erbschaftsanuahme für die Klagbegründung, oder
<lb/>ob der b e k l a g t e E r b e die Rechtswohlthat im Wege
<lb/>der Einrede darzuthuu habe?

<lb/>Mit dem Satze, daß Rechtswohlthaten Nie- 
<lb/>manden aufgedrungen werden, ist für diese Frage
<lb/>selbstverständlich nichts entschieden. Denn bei der- 
<lb/>selben wird vorausgesetzt, daß der Erbe bereits Ge- 
<lb/>brauch von der Rechtswohlthat gemacht habe, und
<lb/>es handelt sich nur darum, ob derselbe diese That-
<lb/>sache zu seinem Schutze anzuführen und zu bewei- 
<lb/>sen habe. Auch ist von keiner exeeptio im Sinne
<lb/>des römischen Rechtes die Rede, weil das Dasein
<lb/>der Rechtswohlthat nicht erst ope exeepti0M8,
<lb/>wie z. B. die Rechtswohlthat aus dem Vellejani-
<lb/>schen oder Macedoniauischen Senatuskonsulte, sondern
<lb/>ipso jure wirkt.

<lb/>Betrachtet man den rechtlichen Charakter der
<lb/>Rechtswohlthat des Erbverzeichuisses, so ist die Er- 
<lb/>klärung dieses Vorbehaltes eine Modalität in Be- 
<lb/>ziehung auf die Erbschaftsanuahme. In diesem Sinne
<lb/>wird auch von einem „bedingten Erbschaftsan- 
<lb/>tritte" gesprochen.

<lb/>Führt der Kläger die Erbschaftsannahme m i t
<lb/>der Modalität der Rechtswohlthat des Erbeverzeich- 
<lb/>nisses selbst an, so gilt dieselbe zu Gunsten des be- 
<lb/>langten Erben als zugestanden. Enthält das Klag-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0073.tif"
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               <p>

                  <lb/>Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen. 53

<lb/>Vorbringen ein solches Zugeständniß nicht, so mnß
<lb/>man zwischen den verschiedenen Erbschaftser- 
<lb/>werbsgründen unterscheiden.

<lb/>Ist eine Willenserklärung zum Erwerbe
<lb/>der Erbschaft nothwendig, und bezieht sich der Klä- 
<lb/>ger auf einen Erbschaftsantritt (hereditatis
<lb/>aditio), so muß die Klage dieses Rechtsgeschäft
<lb/>in seiner konkreten Erscheinung, folglich, weil
<lb/>es zwei Arten des Erbschaftsantrittes gibt, nämlich
<lb/>mit oder ohne die Modifikation der Rechtswohlthat,
<lb/>einen Erbschaftsantritt von der einen oder
<lb/>von der anderen Art anführen. Bezieht sich
<lb/>nun der Kläger auf einen bestimmten Erbschaftsan- 
<lb/>tritt ohne eine solche Modifikation, so kommt es
<lb/>darauf an, wie sich die Entgegnung des beklagten
<lb/>Erben zur Klagbehauptung verhält.

<lb/>Entgegnet derselbe, daß er den Erbschaftsantrit;
<lb/>mit der Rechtsw oh lthat des Jnventares erklärt
<lb/>habe, so verneint er das vom Kläger für feinen
<lb/>Anspruch behauptete Rechtsgeschäft. Denn er be- 
<lb/>streitet eine die fragliche Modalität nicht enthaltende
<lb/>Willenserklärung. Der Kläger hat daher einen
<lb/>durch die Rechtswohlthat nicht modifizirten Erb- 
<lb/>schaftsantritt darznthun. Für diesen Nachweis ge- 
<lb/>nügt es aber, eine den Erbschaftsantritt zum Inhalte
<lb/>habende Willenserklärung darzulegen, welche keine
<lb/>derartige Modifikation an sich trägt. Denn wenn
<lb/>bei einer Willenserklärung ein bestimmter Vorbehalt
<lb/>(eine Bedingung oder eine sonstige Modalität) nicht
<lb/>ausgesprochen ist, so ist die Vorbehaltlosigkeit als
<lb/>ein natürlicher Bestandtheil derselben (naturale ne- 
<lb/>gotii), als von selbst gegeben zu erachten (vgl.
<lb/>Puchta, Pandekten §§. 58 u. 97 Note i u. 1).
<lb/>Daher ist der Beweis des Klägers erbracht, wenn
<lb/>er außer dem Erbanfalle eine Erklärung des Erb-
<lb/>schaftsantritteß von Seite des Beklagten darthut, in
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0074.tif"
                   n="54"
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               <p>

                  <lb/>54 Haftung der Erden in Handels- und Wechselsachen.
</p>
               <p>

                  <lb/>welcher kein Bezug auf die Rechtswohlchat vor- 
<lb/>kömmt 6).
</p>
               <p>

                  <lb/>6) Die schon seit der Glosse vielseitig behandelte Frage,
<lb/>welchen Theil bei einer Klage aus einem bedingungs- 
<lb/>losen Geschäfte, wenn vom Beklagten eine Bedingung
<lb/>behauptet wird, die Beweislast treffe, fällt unter die
<lb/>allgemeinere Materie von der Beweislast bezüglich
<lb/>der natürlichen und der zufälligen Bestandtheile eines
<lb/>Rechtsgeschästes überhaupt. Diese Frage ist dem ma- 
<lb/>teriellen Gehalte nach ziemlich übereinstimmend
<lb/>beantwortet. Verlangt man von dem Kläger den
<lb/>Beweis des ohne Bedingung behaupteten Rechtsge- 
<lb/>schästes oder vom Beklagten den Beweis der von
<lb/>ihm entgegengehaltenen Bedingung, — im Grunde
<lb/>trifft in beiden Fällen den Beklagten der Beweis
<lb/>der Bedingung- Denn auch im ersteren Falle wird
<lb/>vom Kläger nur der Beweis der wesentlichen,
<lb/>nicht der mit denselben von selbst gegebenen natür- 
<lb/>lichen Bestandtheile des Geschäftes, zu welch' letzteren
<lb/>die Unbedingtheit gerechnet wird, gefordert; dem Be- 
<lb/>klagten wird freigelaffen, die Bedingung als zu- 
<lb/>fälligen Bestandtheil des Geschäftes darzuthun;
<lb/>auch besteht in Ansehung der Beweismittel kein Un- 
<lb/>terschied, weil der Gegenbeweis des Beklagten mit
<lb/>Recht als ein künstlicher aufgefaßt wird, worüber
<lb/>auch der Hauptcid und wogegen auch selbst wieder
<lb/>ein Gegenbeweis zulässig ist.

<lb/>In formaler Beziehung aber handelt es sich
<lb/>nicht um eine Rechts-, sondern eine T hatfrage;
<lb/>denn es kömmt in dem einzelnen Falle darauf an,
<lb/>ob in der Entgegnung des Beklagten das vom
<lb/>Kläger behauptete Geschäft allen wesent- 
<lb/>lichen B esta n dth eile n nach als zugestanden
<lb/>erachtet werden kann oder nicht.

<lb/>Eine ausführliche Zusammenstellung der verschie- 
<lb/>denen Meinungen über die bezeichnete Streitfrage
<lb/>findet sich im Archiv für prakt. Rechtswissenschaft
<lb/>Bd. IX S. 154—167.

<lb/>Zusatz des Herausgebers. Wenn die Lehre so,
<lb/>wie im Obigen, zugespitzt wird, so darf man wohl
<lb/>fragen, was dann außer der differentia soni zwischen
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0075.tif"
                   n="55"
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               <p>

                  <lb/>Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen. 55
</p>
               <p>

                  <lb/>Führt dagegen der Erve all, daß er nach dem
<lb/>vom Kläger behaupteten Erbschaftsantritte von der
<lb/>Rechtswohlthat noch Gebrauch gemacht habe, so gibt
<lb/>er den behaupteten Klagegrnnd, liämlich den ursprüng- 
<lb/>lich ohne die Rechtswohlthat erklärten Erbschafts-
<lb/>antritt, zu, und es ist Sache des Erben, die von
<lb/>ihm behauptete, in der Folge eingetretene, seine ur-
<lb/>sprüligliche Willenserklärung modifizirende Thatsache
<lb/>zu beweisen.
</p>
               <p>

                  <lb/>ihr und der Ansicht, welche dem Kläger den Haupt-
<lb/>bcweis des Rechtsgeschäftes, dem Beklagten den
<lb/>Hauptbeweis der beigefügten Modalität auferlegt,
<lb/>noch für ein Unterschied bestehe? Hieran knüpft sich
<lb/>natürlich die weitere Frage: ob der letzteren Ansicht
<lb/>nicht der Vorzug zu geben sei, weil sie einfacher ist
<lb/>und nicht dazu führt, die einmal positiv bestehende
<lb/>und gewiß nicht unvernünftige Rechtsregel von der
<lb/>Unzulässigkeit der reprobatio reprobationis und des
<lb/>Eides als Gegenbeweismittel über den Hauken zu wer- 
<lb/>fen. — Eine weitere Beleuchtung dieser Frage würde
<lb/>hier zu weit führen. Nur soll noch angeführt wer- 
<lb/>den, daß die Antizipation des Widerspruches einer
<lb/>Thatsache keinen Einfluß auf die Beweislast rücksicht- 
<lb/>lich derselben haben kann (vgl. B! f. RA. Bd. XXV
<lb/>S. 97 ff.).

<lb/>Für die konkrete Frage bei der Rechtswohlthat des
<lb/>Jnventares läßt sich aber auch noch bestreiten, daß
<lb/>das beneficium von einer Modalität der Erklärung
<lb/>über den Erbschaftsantritt abhänge. Das gemeine
<lb/>Recht knüpft bekanntlich die Rechtswohlthat an die
<lb/>selbständige Thatsache der Errichtung eines Jnven- 
<lb/>tares; ebenso das bayerische LR. (Th. III Kap. I
<lb/>18 Nr. 10). Aber auch nach preußischem und
<lb/>französischem Rechte ist dieß mindestens insoferne der
<lb/>Fall, als zu der Erklärung über den bedingten Erb- 
<lb/>schaftsantritt die wirkliche Errichtung des Jnventares
<lb/>hinzukommen muß, wenn der Erbe von der Haftung
<lb/>für die Erbschaftsschulden mit seinem eigenen Ver- 
<lb/>mögen frei werden soll (vgl. Preuß. LR. Th. I
<lb/>Tit. 9 8- 429 und Code civil art. 794).
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0076.tif"
                   n="56"
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               <p>

                  <lb/>56 Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen.
</p>
               <p>

                  <lb/>Bezieht sich der Kläger auf eine thats ach sich e
<lb/>Ausübung des Erbrechtes (pro llerede gestio), so
<lb/>besteht zwischen diesem Klagegrunde und dem Rechts- 
<lb/>akte des Vorbehaltes des Erbverzeichnisses eine voll- 
<lb/>ständige Zusammenhangslosigkeit. Man kann keine
<lb/>pro herede gestio mit oder ohne Rechtswohlthat 7)
<lb/>unterscheiden. Wird bei einer thatsächlichen Aus- 
<lb/>übung des Erbrechtes die Erklärung des Vorbehaltes
<lb/>des Erbverzeichnisses rechtsförmlich abgegeben, so
<lb/>schließt sie von selbst einen Erbschaftsantritt (here-
<lb/>ditatis aditio) in sich.

<lb/>So weit nach einer pro herede gestio die
<lb/>Rechtswohlthat noch zulässig ist, hat der Erbe, der
<lb/>sich auf den dieselbe begründenden besonderen Rechts- 
<lb/>akt beruft, diesen im Falle der Bestreitung darzu-
<lb/>thun.

<lb/>Soferne der Erwerb der Erbschaft mit dem
<lb/>Anfälle schon von Rechtswegen gegeben ist, so gehört
<lb/>die Erbschaftsannahme nicht zur Klagbegründung;
<lb/>daher reicht es für die Klage hin, die Voraussetzung
<lb/>dieses Erwerbes, das Erbrecht des Beklagten, wenn
<lb/>bestritteil, darzuthun. Ist in der Folge die Moda- 
<lb/>lität der Rechtswohlthat des Erbverzeichnisses hinzu- 
<lb/>getreten, so ist dieser besondere Umstand von dem
<lb/>sich hierauf berufenden Erben darzuthun.

<lb/>Im Uebrigen hat das Verfahren über die Rich- 
<lb/>tigstellung gegenüber beklagten Erben keine Besonder- 
<lb/>heit. Verhält sich die Verpflichtung des Erblassers
<lb/>in Richtigkeit, so wird der Erbe für schuldig er- 
<lb/>kannt, zu bezahlen, im Falle der Rechtswohl- 
<lb/>that des Erbverzeichnisses jedoch mit der Be- 
<lb/>schränkung auf den Bestand der Erb schafts-
<lb/>m a s s e.
</p>
               <p>

                  <lb/>7) Nach preuß. Landrechte gilt die pro herede gestio
<lb/>als Erbschaftsannahme mit der Rechtswohlthat des
<lb/>Jnventares.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0077.tif"
                   n="57"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0077--><p/>
               <p>

                  <lb/>Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen. 57
</p>
               <p>

                  <lb/>In Ansehung der Hilfsvollstreckung muß
<lb/>ein Unterschied in dem Verfahren eintreten, je nach- 
<lb/>dem der Erbe ohne die Rechtswohlthat des Erbver- 
<lb/>zeichnisses oder mit derselben die Erbschaft angenom- 
<lb/>men hat.

<lb/>Der erste Fall, in welchem der Erbe ohne Rück- 
<lb/>sicht ans den Betrag des Erbvermögens auch mit
<lb/>dem eig enen Verm ög en für die Schuld des Erb- 
<lb/>lassers einzustehen hat, gibt keinen Anlaß zu
<lb/>einer Abweichung von dem gewöhnlichen Gange des
<lb/>Verfahrens. Vgl. auch Kap. X §. 12 der Augs- 
<lb/>burger Wechselordnung mit §. 21 der churpfalzbayer- 
<lb/>ischen Wechselordnung, ferner preuß. LR. Th. II
<lb/>Tit. 8 §. 896. Diesem Falle steht nach gemei- 
<lb/>nem Rechte gleich, wenn innerhalb der Ueberleg-
<lb/>ungsfrist der von Erbschaftsgläubigern gedrängte
<lb/>Erbberechtigte sich nicht erklärt hat, indem sein Still- 
<lb/>schweigen Gläubigern gegenüber, welche auf eine
<lb/>Erklärung gedrungen haben, als Antretung angesehen
<lb/>wird (1. 22 §. 14 Cod. de jure delib. (6, 30);
<lb/>Puchta, Pandekten §. 498 Nr. 4; Seuffert,
<lb/>Pandektenrecht §. 568 Note 91. Das bayerische
<lb/>Landrecht macht einen Unterschied, je nachdem die
<lb/>gesetzliche oder die Testainents-Erbfolge eintreten soll.
<lb/>Letztenfalls sollen die Erbinteressenten zur Erklärung
<lb/>über den letzten Willen unter Vorsetzung einer Frist
<lb/>und Androhung der Annahme der Anerkennung des
<lb/>Testamentes veranlaßt werden. Das Stillschweigen
<lb/>gilt demgemäß hier als Erbschafts-Annahme. Bei
<lb/>der Jntestaterbfolge dagegen wird dieUeberlegungsfrist
<lb/>bei Vermeidung des Verlustes der Erbschaft vorge- 
<lb/>setzt (Th. III Kap. II §. 17 Nr. 2; Kap. I §.5
<lb/>Nr.8, §. 19 Nr. 5; Kreittmayr's Anmerkungen
<lb/>hiezu §. II- VIII Nr. 10 lit. f).

<lb/>Hat aber der Erbe mit der Rechtswohl- 
<lb/>that des Erbverzeichnisses die Erbschaft angenom- 
<lb/>men, sohin nur auf den Belauf der Nachlaß-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0078.tif"
                   n="58"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0078--><p/>
               <p>

                  <lb/>58 Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen.

<lb/>masse für des Erblassers Schuldverbindlichkeiten
<lb/>einzustehen, so können sich im Hilfsvollstreckungs- 
<lb/>verfahren Besonderheiten ans den Wirkungen erge- 
<lb/>ben, welche die Gesetze an die Rechtswoh'lthat des
<lb/>Erbverzeichllisses knüpfen.

<lb/>Diesem Fülle steht nach preußischem Rechte
<lb/>gleich, wenn innerhalb der Ueberlegungsfrist eine
<lb/>Erklärung über die Erbschaftsannahme nicht abge- 
<lb/>geben wird. Hier wird das Stillschweigen der Erb-
<lb/>schaftsannahme mit der Rechtswohlthat
<lb/>des Erbverzeichnisses gleichgestellt (Preuß. Landr.
<lb/>Th. I Tit. §. 421, 412; allg. preuß. Ger.-Ordn.
<lb/>Th. 1 Tit. 51 K. 57).

<lb/>Rach f r a n z ö s i s ch e m Rechte kann der Betref- 
<lb/>fende nach Ablauf der zur Errichtung eines Inven- 
<lb/>tores und zur Erklärung über Annahrne oder Aufgeb-
<lb/>ung der Erbschaft bestimmten Frist von den Erb-
<lb/>schaftsgläubigeru als Erbe belangt werden, jedoch
<lb/>kann er auch in diesem Falle lloch um eine neue
<lb/>Frist ansuchen. Er kann die Erbschaft mit der Rechts-
<lb/>wohlthat aunehinen oder dieselbe aufgeben, bis zu
<lb/>denn Zeitpunkte, wo er rechtskräftig verurtheilt ist
<lb/>(6oc1e eiv. nrt. 795, 798--800; Codt1 de proc.
<lb/>ari 174; vgl. Zackariä, fralizös. Civilrecht 8-614
<lb/>der Ausg. v'. 1837).

<lb/>Abgesehen von ben Streitigkeiteil, welche sich
<lb/>darüber unter den Parteien erheben können, ob die
<lb/>im Wege der Hilfsvollstreckung anzugreifenden Ge- 
<lb/>genstände zur Nachlaßmasse gehören oder wie groß
<lb/>die Erbschaft sei (welche wie andere Präjudizialpunkte
<lb/>in der Exekution zu behandeln siild), entsteht ein
<lb/>e i g e n t h ü m l i ch es Vers a h reu, w enn d er B en efi-
<lb/>zialerbe den klagenden Gläubiger wegen Unzuläng- 
<lb/>lichkeit oder wegen Ungewißheit der Zulänglichkeit des
<lb/>Nachlasses zur Befriedigung derErbschafts-
<lb/>gl äu b i g er zu bezahlen sich weigert, ohne eine Gant-
<lb/>eröffnllug über die Erbschaft zu veranlassen.
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0079.tif"
                n="59"
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            <div xml:id="d25161e7994">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e7999" type="section" subtype="Rechtsprechung">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Sind Eltern schuldig, ihren Kindern eine cautio usufructuaria zu leisten?</title>
                  </head>
                  <byline>
                     <docAuthor ana="St., ...">St.</docAuthor>
                  </byline>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0079--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Cautio usufructuaria. Nießbrauch der Eltern. 59

<lb/>Dieses Verhältniß schließt einige Seiten in sich,
<lb/>die einer besonderen rechtlichen Beleuchtung bedürfen.
<lb/>Der Einwand des Benefizialerben, welcher eine
<lb/>Erbschastsliquidation mit Berücksichtigung der Stamm- 
<lb/>rechte bezielt, fordert zullächst zu einer Prüfung fei- 
<lb/>ner Berechtigung und deren rechtlicher Natur auf.
<lb/>Sodann macht die Frage der Gerichtsbarkeit in An- 
<lb/>sehung dieser Erbschaftsliquidation eine rechtliche Un- 
<lb/>tersuchung sowohl im Allgemeinen als auch mit
<lb/>Rücksicht auf besondere Vorschriften nothwendig.
<lb/>Endlich ist das Verhältniß der erbfchaftlichen Liqui- 
<lb/>dation zum Hauptstreite rechtlich zu würdigen. Es
<lb/>werden diese Fragen in nachfolgenden Abhandlungen
<lb/>besprochen werden.

<lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>Sind Eltern schuldig, ihren Kindern eine cautio usufruct- 
<lb/>uaria zu leisten?

<lb/>Vermöge Theilnngs- und Nahrungsvertrages
<lb/>hatten die M. J?schen Eheleute im Jahre 1847 ihr
<lb/>Grundvermögen an ihre Kinder abgetreten, und hierill
<lb/>bestimmt, daß eine dem Sohne Johailn I. in seinen
<lb/>Vermögenstheil eingerechnete Mühle mit Zugehör-
<lb/>ungen diesem und seiner Ehefrau Eva lebensläng- 
<lb/>lich zur Wohnung und zum Nutzgennsse dienen, das
<lb/>Eigenthum der Mühle aber den damals noch min- 
<lb/>derjährigen zwei Töchtern des Johann und der Eva
<lb/>I., Kreszenz und Auguste I., gehören solle. Nach
<lb/>dem Tode des Johann I. setzte sich die inzwischen
<lb/>verheirathete Tochter Kreszenz und ihr Ehemann L.
<lb/>Sch. in den Besitz und Nutzgebrauch der Mühle.
<lb/>Die Mutter, Eva I. Wittwe, erhob hierauf im I.
<lb/>1864 Klage gegen die L. Sch.'schen Eheleute und
<lb/>beantragte, dieselben für schuldig zu erkennen, ihr
<lb/>die Mühle zmn Nutzgennsse einzuräumen.
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0080.tif"
                      n="60"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0080--><p/>
                  <p>

                     <lb/>60 Cautio usufructuaria. Nießbrauch der Eltern.

<lb/>Die Beklagten verweigerten die Ueberlafsung
<lb/>der Mühle zum Nießbrauche, weil die Klägerin, als
<lb/>Nutznießerin, schuldig sei, vorerst Kaution für den
<lb/>Nutzgenuß — cautio usufructuaria — zu stellen,
<lb/>und hiezu nicht einmal ein Anerbieten gemacht habe.

<lb/>In den beiden Vorinstanzen wurde die Klage
<lb/>zur Zeit abgewieseu. Das Gericht I. Instanz mo-
<lb/>tivirte seine Entscheidung durch die Erwägungen:
<lb/>a) die kaiserliche Landgerichtsordnung schreibe vor,
<lb/>daß in der Regel die Kinder von ihren Eltern be- 
<lb/>züglich ihres Sondergutes, au welchen den Kindern
<lb/>die Proprietät, den Eltern aber der Nutzgenuß zu- 
<lb/>stehe, eine Sicherheitsleistung zu beanspruchen befugt
<lb/>seien (eine Stelle der kais. LGO., welche diese
<lb/>Vorschrift enthalte, wurde nicht angeführt); b) die
<lb/>aus der patria potestas entspringenden Rechte
<lb/>gingen in dem hier vorhandenen Falle auf die Mut- 
<lb/>ter nicht über. Die Beklagten seien also berechtigt,
<lb/>der Klägerin das mit dein ususfructus belastete
<lb/>Objekt in so lange vorzuenthalten, als sich dieselbe
<lb/>zu Errichtung der cautio usufructuaria nicht her- 
<lb/>beigelassen habe.

<lb/>Die Bestätigung dieses Erkenntnisses erfolgte
<lb/>in der II. Instanz unter Anführung des Grundes:
<lb/>nach dem Gesetze stehe dem Vater der Nießbrauch
<lb/>an dem Vermögen der noch in seiner Gewalt
<lb/>befindlichen Kinder zu; es bestehe aber keine Be-
<lb/>stimulung, daß, wenn die Eltern aus irgend einem
<lb/>Grunde an dem Vermögen der nicht mehr in
<lb/>ihrer Gewalt befindlichen Kinder die Nutznießung
<lb/>haben, dieselben eine Sicherheit zu leisten nicht ver- 
<lb/>pflichtet seien.

<lb/>Oberstrichterlich wurde erkannt: die Beklagten
<lb/>seien schuldig, der Klägerin die Mühle sammt Zu- 
<lb/>gehör zum Nutzgenusse einzuräumen.

<lb/>Zuerst wurde in den Gründen dargelegt, daß
<lb/>sich aus der kais. LGO. die Verbindlichkeit der
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0081.tif"
                      n="61"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0081--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Cautio usufructuaria, Nießbrauch der Eltern. 61
</p>
                  <p>

                     <lb/>Eltern zu einer Kantionsleistung, wie sie die Beklag- 
<lb/>ten von der Klägerin forderten, nicht Nachweisen lasse,
<lb/>weil da, wo von dem Nießbrauchsrechte der Eltern
<lb/>an dem Vermögen ihrer Kinder die Rede sei, —
<lb/>Thl. 111 Tit. XXXIX §. 9 11. 10, Tit. CXVI1I
<lb/>§. 5 und Erläuterungs-VO. v. 22. Juli 1773 8- 3
<lb/>(Ld.-Vdg.-Samml. Bd. 111 S. 150) — nirgends
<lb/>den Eltern eine solche Verbindlichkeit auferlegt sei,
<lb/>und daß daher beim Mangel einer im Würzburger
<lb/>Landrechte vorhandenen speziellen gesetzlichen Vor- 
<lb/>schrift, durch welche die Streitfrage entschieden sei,
<lb/>zu ihrer Entscheidung auf das gemeine Recht zurück- 
<lb/>gegangen werden müsse '). Hieraus folgt:

<lb/>1) Gemeinrechtlich ist in der Regel der Eigen-
<lb/>thümer einer Sache berechtigt, von dem Nutznießer
<lb/>derselben eine Kantionsleistung zu verlangen, welche
<lb/>den doppelten Zweck hat, den Eigenthümer zu sichern,
<lb/>daß der Nutznießer die Sache ordnungsmäßig ge- 
<lb/>brauchen, sie so benützen wolle, wie ein guter Haus-
<lb/>wirth mit seinen Sachen zu verfahren pflegt: kr. 1
<lb/>prine, u. §- 3 usufr. quemadm. cav. (7, 9),
<lb/>und dann, daß er die Sache nach Endigung seines
<lb/>Nutznießungsrechtes gehörig zurückgeben wolle, so
<lb/>wie sie nämlich durch ordnungsmäßigen Gebrauch
<lb/>geworden sei: kr. 1 §. 6 1. e. Vgl. Glück, Kom- 
<lb/>ment. Bd. IX S. 470; Seuffert PR. 8- 169;
<lb/>Schweppe, röm. R. 8- 297.

<lb/>Kraft des Gesetzes ist aber der Vater als Nutz- 
<lb/>nießer der Adventitien seiner Hauskinder von der
<lb/>Kautionsleiftung befreit: const. 6 8-2, const. 8
<lb/>8. 4 de bonis, quae liberis (6, 61): paterna
<lb/>reverentia eam (patrem) excusante et a
<lb/>ratiociniis et a cautionibus et ab aliis om-
</p>
                  <p>

                     <lb/>') Von einer Sicherstellung des Vermögens der Kinder
<lb/>aus den Immobilien ihrer Eltern im Sinne des
<lb/>§. 12 Nr. 7 des Hyp -Ges. war hier nicht die Rede;
<lb/>ihr Eigenthumsrecht konnte durch Eintragung in die
<lb/>öffentlichen Bücher genügend gesichert werden.
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0082.tif"
                      n="62"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0082--><p/>
                  <p>

                     <lb/>62 Cautio usufructuaria. Nießbrauch der Eltern.
</p>
                  <p>

                     <lb/>nibus, quae ab usufructuariis extraneis a legibus
<lb/>exiguntur ....

<lb/>Diese Aus n ahm s bestimmung des gemeinen
<lb/>Rechtes ist auch in Partikulargesetze auf genommen
<lb/>worden. Vergl. Bayer. LR. Th. II Kap. IX §. 6
<lb/>dir. 2 und die Anmerkungen hiezu §. V! Nr. 2,
<lb/>wo beigesetzt ist: idque propter reverentiam
<lb/>patri debitam.

<lb/>Die angeführte Stelle des gemeinen Rechtes
<lb/>beweist, daß nicht die patria potestas der Grund
<lb/>ist, aus welchem der Vater von der Rechnungsleg- 
<lb/>ung, Kautionsleistung und von allem Anderen
<lb/>befreit ist, was nach dem näheren Inhalte der für
<lb/>Fälle dieser Art gegebenen Verordnung die Gesetze
<lb/>von anderen Nießbrauchern erfordern, sondern daß
<lb/>das Motiv in der Rücksicht auf die dem Nutznießer,
<lb/>als Vater, schuldige Ehrerbietung liegt. Das
<lb/>Anfordern einer Sicherheitsleistung setzt ein Miß- 
<lb/>trauen voraus, der Nießbraucher werde die Sache
<lb/>nicht pflichtmäßig benützen, es hat deshalb das Ge- 
<lb/>setz verordnet, daß von solchen Personen feine Sicher- 
<lb/>heit dieser Art bestellt werden soll, von denen der
<lb/>Eigenthümer nicht zu befürchten hat, daß sie seine
<lb/>Sacke pflichtwidrig benützen werden.

<lb/>Abgesehen nun davon, daß das Würzburger
<lb/>Landrecht nicht einmal von väterlicher sondern von
<lb/>elterlicher Gen'alt spricht, wo es sich um Vermögens-
<lb/>rechte handelt: Thl. III Tit. XXXIX §. 8, 13 u.
<lb/>15, so ist wohl außer Zweifel, daß die Kinder
<lb/>schuldig sind, ihrer Mutter dieselbe Verehrung
<lb/>(reverentia) zu erweisen, welche sie dem Vater zu
<lb/>bezeigen verpflichtet sind, da nach dessen Tod alle
<lb/>Rechte, welche die Vermögensverwaltung betreffen,
<lb/>auf die Mutter übergehen.*

<lb/>Diesem nach beruht der gesetzliche Befreiungs- 
<lb/>grund nicht auf der dem Vater allein zustehenden
<lb/>patria potestas im römischrechtlichen Sinne, son- 
<lb/>dern auf dem durch die Natur begründeten gemein-
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0083.tif"
                      n="63"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0083--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Cautio usufructuaria. Nießbrauch der Eltern. tz3
</p>
                  <p>

                     <lb/>schaftlicht'n Verhältnisse der Blutsverwandtschaft zwi- 
<lb/>schen Eltern und Kindern und auf der ben Eltern
<lb/>lehenslänglich von ihren Kindern zu erweisenden
<lb/>Verehrung.

<lb/>Hiemit fallen die von den Gerichten I. und H.
<lb/>Instanz aus der patria potestas gezogenen Folger- 
<lb/>ungen von selbst als unbegründet hinweg. Es ist
<lb/>insbesondere der Umstand, ob die Kinder noch in
<lb/>väterlicher Gewalt und unabgetheilt sind oder nicht,
<lb/>ans das Rechtsverbältniß ohne Einfluß. Denn das
<lb/>Nutznießungsrecht, welches den Johann Ieschen
<lb/>Eheleuten an der Schloßuiühle vertragsmäßig auf
<lb/>Lebensdauer eingeräumt worden ist, hört nicht mit
<lb/>dem Austritte ihrer Kinder aus der väterlichen Ge- 
<lb/>walt auf, dasselbe dauert vielmehr nach dem Ver- 
<lb/>trage v. 13. Februar 1847 auch nach Erlöschung
<lb/>der väterlichen Gewalt so lange fort, als einer der
<lb/>Ehegatten noch am Leben ist. —

<lb/>Unter Z. 2 — 5 wird sodann ausgeführt, daß
<lb/>aus dem Inhalte des so eben genannten Vertrages
<lb/>der Wille der Paziszenten hervorgehe, die Eheleute
<lb/>Johann und Eva I. von der Leistung einer Kaution
<lb/>für die Nutznießung der Mühle zu befreien. Dann
<lb/>wird noch beigesügt:

<lb/>6) Endlich finden bei den in Deutschland üb- 
<lb/>lichen Gutsüberlassungen zum Zwecke der Alimentation
<lb/>und bei analogen Rechtsgeschäften, wie bei Einräum-
<lb/>ungen resp. Vorbehalten und Auszügen von Wohn- 
<lb/>ungen, besonders unter Eltern unb Kindern, die
<lb/>Vorschriften des römischen Rechtes über die cautio
<lb/>usufructuaria keine Anwendung. Seuffert, Archiv
<lb/>Bd. IX Nr. 11)7. Glück, Komment. Bd. XXV
<lb/>S. 328.

<lb/>OAGErk. vorn 17. Okt. 1865 NNr. 10926V65,

<lb/>§*.

<lb/>N achschrift. Die Ausdehnung der Befreiung
<lb/>des Vaters von der cautio usufructuaria bezüglich
<lb/>der Adventitieu der unter seiner Gewalt stehenden
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0084.tif"
                      n="64"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0084--><p/>
                  <p>

                     <lb/>64 Cautio usufructuaria. Nießbrauch der Eltern.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Kinder auf die Eltern überhaupt scheint mir doch
<lb/>nach römischem Rechte sehr bedenklich. Gegenüber
<lb/>der allgemeinen Verbindlichkeit jedes Usufruktuars,
<lb/>Kaution zu leisten, ist die Befreiung des Vaters
<lb/>als Nutznießers der Adventitien seiner Hauskinder
<lb/>von solcher Kaution eine Sitlgularität, welche nicht
<lb/>wegen Gleichheit des Grundes des Gesetzes auf an- 
<lb/>dere Fälle ausgedehnt werden darf.

<lb/>Auch läßt sich trotz Justi nian's Schönrednerei
<lb/>von der reverentia als gewiß ansehen, daß nicht
<lb/>diese, sondern die putria. poteras der Grund der
<lb/>Befreiung von der Rechnungsstellung und Kaution
<lb/>ist. Offenbar hängt die Sache so zusammen, daß
<lb/>Justini an, indem er neben den dona materna
<lb/>noch artdere Vermögenstheile dem Vater, welchem
<lb/>ja nach der Strenge des Rechtes das Hauskind
<lb/>Alles erwirbt, als peeulium (aäventitmm) entzog,
<lb/>und ihn statt des Eigenthuins an diesen VermögeiW-
<lb/>theilen mit der bloßen Nutznießung an denselben ab- 
<lb/>fand, ihm nicht auch noch die Lasten der Rechnung-
<lb/>stellung und Kaution auflegen wollte. Vgl. Mare-
<lb/>zoll in der Zeitschr. f. Civilr. n. Proz. Bd. VIII
<lb/>S. 103 f., 393 ff. — Wenn aber die väterliche
<lb/>Gewalt Grund der gesetzlichen Bestimmung ist, so
<lb/>fällt deren Ausdehnung aus die Mutter und auf den
<lb/>Vater, der das Kind nicht mehr unter väterlicher
<lb/>Gewalt hat, von selbst weg.

<lb/>Die Entscheidung des konkreten Falles bleibt
<lb/>deswegen doch richtig, da — abgesehen von dem
<lb/>unter Ziff. 6 angeführten Grunde — aus dem
<lb/>Vertrage, welcher den Nießbrauch konstituirte, der
<lb/>Wille der Paziszenten, den Nutznießer von der
<lb/>Kaution zu befreien, hervorging.

<lb/>St.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm Enke (Adolph Enkel
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &lt;fe Lohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0085.tif"
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             xml:id="zs1-2084949_31-1866_0085"/>
         <div xml:id="d25161e8576" n="No. 5.">
      
            <head>Samstag den 3. März 1866. 31. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d25161e8581" ana="scope_-_65-69" type="article">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber die Behandlung der Geschäfte bei den Handelsgerichten</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Völderndorff, O. von">Mitgetheilt von Herrn Handelsappellationsgerichtsrath Dr. O. Freiherrn von Völderndorff</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0085--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 3. Mär) 1866.
</p>
               <p>

                  <lb/>31. Jahrgang. M 5.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seuffert's

<lb/>Hlätter Kr Kecft5»ntvendung

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Ueber die Behandlung der Geschäfte bei den Handelsgerichten. —
<lb/>Werden unter „Kindern (liberi)" nicht blos Söhne und Töchter, son- 
<lb/>dern auch Enkel verstanden? — Ueber die Priorität der Bodenzins- 
<lb/>kapitalien. — Die Abrede, daß neben dem Kaufpreise für Immobilien
<lb/>s. g. Strichkreuzer bezahlt werden sollen, ist ohne notarielle Beurkund- 
<lb/>ung rechtsunwirksam. — Berichtigungen.

<lb/>Meder die Kehandlung -er Geschäfte bei den Handels- 
<lb/>gerichten.

<lb/>Mitgetheilt von Herrn Handelsappellationsgerichtsrath I)r. O. Frei- 
<lb/>herrn v o n B ö l d e r n d o r f f.

<lb/>Daß das Institut der Einzelnrichter ein prin- 
<lb/>zipiell mangelhaftes ist, daß Wohl und Wehe der
<lb/>Rechtsnchenden nicht von der Beurtheilung des
<lb/>Einzelnen abhängig sein sollte, sondern das Znsam-
<lb/>inenwirken und die gegenseitige Kontrole Mehrerer
<lb/>allein eine genügende Rechtssicherheit zu bieten ge- 
<lb/>eignet sind, ist wohl allgeinein anerkailnt. Es lnag
<lb/>dahin gestellt bleiben, ob ans Rücksicht auf den Ko- 
<lb/>stenpunkt absolut und unter jeder Prozeßgesetzgebnng
<lb/>die kollegiale Aburtheilnng aller Streitsachen eine
<lb/>Unmöglichkeit bleiben muffe; es ist auch hier nicht
<lb/>am Platze, die wohl ziemlich unbestrittene Thatsache
<lb/>zu beleuchten, daß jedenfalls unsere gegenwärtige
<lb/>Organisation die Befugnisse des Einzelnrichteramtes
<lb/>weit über das Nothwendige und über das Zweck- 
<lb/>mäßige ausgedehnt hat; nur den Wunsch möchten
<lb/>wir aussprechen, daß die kollegiale Geschäftsbehand-
<lb/>lnng, wenigstens so viel nur immer möglich, aufrecht
<lb/>erhalten und nicht auch an den Kollegialgerichten
<lb/>aus Zeitersparniß und um der Geschäftserleichternng
<lb/>willen das Signatenwesen immer mehr überwuchere.

<lb/>Neue Folge XI. Band.
</p>
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                   n="66"
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               <p>

                  <lb/>66 Einf.-Ges. z. a. d. HandelsGB. Art. 57 Abs. 2.

<lb/>Dieses ist um so mehr ein gerechtfertigter Wunsch,
<lb/>weil durch die Unmöglichkeit, die Aufgabe des Di- 
<lb/>rektors eines größeren Bezirksgerichtes durch die
<lb/>Kraft eines Mannes vollkommen zu bewältigen,
<lb/>die Signatenkontrole des Gerichtsvorstandes zur rei- 
<lb/>nen Illusion wird.

<lb/>Leider ist nun bei vielen Handelsgerichten eine,
<lb/>dem obigen Wunsche gerade entgegengesetzte Uebung
<lb/>herrschend; die wichtigsten Verfügungen werden durch
<lb/>Signate erledigt, die kollegiale Berathnng ist völlig
<lb/>in den Hintergrund gedrängt. Und doch ist dieses
<lb/>sicherlich die Absicht des Gesetzgebers nicht gewesen.

<lb/>Art. 57 Abs. 2 des Gesetzes vom 10. Nov.
<lb/>1861, die Einführung des allg. deutschen Handels- 
<lb/>gesetzbuches betr., verordnet:

<lb/>„Die Beschlüsse der Handelsgerichte werden,
<lb/>soweit dieses Gesetz nicht für gewisse Gegenstände
<lb/>etwas Anderes bestimmt, in Senaten erlassen, welche
<lb/>mit drei rechtsgelehrten Richtern und mit zwei Bei- 
<lb/>sitzern ans dem Kaufmannsstande besetzt sind."

<lb/>Hieraus folgt, daß als Regel der Geschäftsbe- 
<lb/>handlung bei den Handelsgerichten die kollegiale
<lb/>aufgestellt ist, daß solche Verfügungen, welche als
<lb/>Beschlüsse erscheinen, in der Sitzung des Gerich- 
<lb/>tes, nicht vom Eiuzelnrichter, gefaßt werden sollen,
<lb/>und daß hievon nur diejenigen Beschlüsse ausgenom- 
<lb/>men sind, welche das Einführungsgesetz selbst auf- 
<lb/>zählt. Es sind dieß (vgl. Lutz, Kommentar zum
<lb/>a. d. Handelsgesetzbuch mit dem Einf.-Ges. in v.
<lb/>Dollmann's Gesetzgebung des KR. Bayern Th. I
<lb/>Bd. IV S. 163) 'nur die Fülle des Art. 9 Abs. 2
<lb/>(Beschlüsse über Eintragungen im Handelsregister)
<lb/>und des Art. 70 Abs. 3 (mündliche Verhörssachen).

<lb/>Es war niemals und konnte nicht die Absicht
<lb/>sein, den Handelsgerichten lediglich die Beweisinter- 
<lb/>lokute, Eidesprälokute und Definitivsentenzen zu
<lb/>übertragen, die Fassung aller übrigen Beschlüsse aber
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0087.tif"
                   n="67"
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               <p>

                  <lb/>Einf.-Ges. z. a. d. HandelsGB. Art. 57 Abs. 2 67

<lb/>der einzelnrichterlichen Thätigkeit zu überlasseu. Dieß
<lb/>ergibt sich sofort aus der Bestimmung des Art. 70
<lb/>Abs. 4 des Einf.-Ges., in welcher die Berufung in
<lb/>Handelssachen ganz allgemein an das Vorhandensein
<lb/>einer Beschwerdesumme von 150 fl. geknüpft ist.

<lb/>Denn diese Bestimmung stützt sich auf das im
<lb/>Organisationsgesetze durchgeführte Prinzip, daß bei
<lb/>Kol legi algerichten eine Berufung nur im Falle,
<lb/>wenn die Beschwerdesumme 150 fl. beträgt, zulässig
<lb/>sein sollte; daß also, soferne diese Beschränkung der
<lb/>Rechtsmittel eintritt, auch eine wirkliche kollegiale
<lb/>Perathung und Beschlußfassung vorausgegangen sein
<lb/>tnuß. Andernfalls wäre es eine absolute Abnormi- 
<lb/>tät, das Gericht zweiter Instanz aus sieben Richtern
<lb/>für eine Sache zusammenzusetzen, welche in erster
<lb/>Instanz einfach durch ein einzelnrichterliches Signat
<lb/>abgemacht wurde.

<lb/>Man beruft sich zur Vertheidigung des einzeln-
<lb/>richterlichen Verfahrens im Gebiete des bayerischen
<lb/>Rechtes auf die Vorschrift des Kap. VIII §. 1 der
<lb/>Wechsel- und Merkantilgerichtsordnung v. 1785,
<lb/>wodurch der Wechsel- und Merkantilrichter angewie- 
<lb/>sen wird, wenn die Sache förmlich instruirt ist, mit
<lb/>Zuziehung der Beisitzer die rechtliche Entscheidung
<lb/>zu erlassen, und folgert daraus mittelst des arg'u-
<lb/>mentum a contrario, daß die während der In- 
<lb/>struktion zu erlassenden Entscheidungen ohne Bei- 
<lb/>sitzer zu treffen seien. Allein der wahre Sinn jener
<lb/>Bestimmung ist lediglich der, daß das Erkenntniß
<lb/>nicht früher als nach gehöriger Instruktion zu er- 
<lb/>lassen sei; daß eine Sentenz nicht ohne Erhebung
<lb/>und Feststellung des Sachverhaltes gefällt werden
<lb/>solle. Kömmt es daher auf die Entscheidung eines
<lb/>Zwischenpunktes an, so hat es sich nur darum zu fra- 
<lb/>gen: ob dieser Zwischenpunkt förmlich instruirt sei,—
<lb/>nicht: ob der Prozeß im Ganzen durchverhandelt
<lb/>ist. Wird eine Klage gestellt und es geht aus der-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0088.tif"
                   n="68"
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               <p>

                  <lb/>68 Einf.-Ges. z. a. d. HandelsGB. Art. 57 Abs. 2.

<lb/>selben hervor, daß die Zuständigkeit der Handelsge- 
<lb/>richte nicht begründet ist, so ist die Instruktion die- 
<lb/>ser Sache mit der Verfügung: „zur Sitzung" be- 
<lb/>endigt; eine weitere Verhandlung ist nicht nöthig,
<lb/>der Fall des Kap. V1H §. 1 ist gegeben; ebenso
<lb/>kömmt es, wenn ein Arrest begehrt wird, lediglich
<lb/>darauf an, ob die hierauf bezüglichen Verhand- 
<lb/>lungen gepflogen sind; ist dieß der Fall, so ist die
<lb/>Arrestsache förmlich instrnirt; u. s. w.

<lb/>Daß der §. 1 des Kap. VIII nicht anders zu
<lb/>verstehen ist, ergibt sich klar und deutlich aus Kap. I
<lb/>§. 7. Es handelt sich hier um die Verhängung
<lb/>eines provisorischen Arrestes auf einseitigen Antrag
<lb/>des Gläubigers; also sicherlich um einen Fall, wel- 
<lb/>cher nicht die Entscheidung eines instrnirten Rechts- 
<lb/>streites im engeren Sinne betrifft. Dennoch ordnet
<lb/>die W.- und M.-Gerichtsordnung die kollegiale
<lb/>Beschlußfassung an, und läßt nur ausnahnlsweise
<lb/>wegen Gefahr auf Verzug die einzelnrichterliche Er- 
<lb/>ledigung zu.

<lb/>Sollte übrigens noch ein Zweifel bestehen kön- 
<lb/>nen, so wird dieser vollkommen gehoben durch die
<lb/>im Regierungsblatt (S. 733) verkündete Verord- 
<lb/>nung vom 30. Mai 1811, in welcher es ausdrück- 
<lb/>lich heißt:

<lb/>„Die Geschäfte des Wechsel- und Merkantil- 
<lb/>gerichtes I. Instanz zu München werden ..... in
<lb/>kollegialer Form, wie bei Unseren Stadt- 
<lb/>gerichten, behandelt".

<lb/>Dieselbe Vorschrift ist bei Einführung der W.-
<lb/>und MGO. v. 1785 für Wechselsachen in den üb- 
<lb/>rigen Kreisen und bei Errichtung der Wechselgerichte
<lb/>tm Obermain-, Rezat-, Untermain- und Oberdonau-
<lb/>kreise, dann des Wechsel- und Merkantilgerichtes in
<lb/>Regensbnrg, erlassen worden.

<lb/>Hiedurch ist also die Anwendbarkeit der bei den
<lb/>Kollegialgerichten allgemein angeordneten Geschäfts-
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0089.tif"
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            <div xml:id="d25161e8965">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e8970"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Werden unter Kindern (liberi) nicht blos Söhne und Töchter, sondern auch Enkel verstanden?</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0089--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Bedeutung des Ausdruckes: „Kinder". 69

<lb/>behandlung für die Handelsgerichte unzweifelhaft
<lb/>vorgeschrieben; Verfügungen, welche bei den vorma-
<lb/>ligen Kreis- und Stadtgerichten durch die Sitzung
<lb/>gehen mußten, müssen auch bei den Handelsgerichten
<lb/>so behandelt werden.

<lb/>Erwägt man endlich die Idee, welche der Er- 
<lb/>richtung der Handelsgerichte zu Grunde lag, und
<lb/>welche offenbar in der Beiziehung eines volksthüm-
<lb/>lichen Elementes zu dieser Rechtspflege besteht: so
<lb/>ist es geradezu als eine Verkümmerung dieses In- 
<lb/>stitutes anzusehen, wenn z. B. bei Entscheidung
<lb/>über die Abweisung einer Klage wegen mangelnder
<lb/>Kompetenz, über Zulassung oder Ausschließung dieser
<lb/>oder jener Exekutionsart, insbesondere der Personal- 
<lb/>hast, bei Beurtheilung der Fragen über das Be- 
<lb/>gründetsein eines Arrestgesnches, über das Vorhanden- 
<lb/>sein von Restitntionsgründen u. s. w. der Einfluß
<lb/>des nichtrechtsgelehrten Elementes beseitigt wird.

<lb/>Die angebliche Ueberlastung der technischen Bei- 
<lb/>sitzer ist kein zur Rechtfertigung der gerügten Praxis
<lb/>genügender Grund; Städte, in denen Handelsgerichte
<lb/>überhaupt am Platze sind, haben Kaufleute und
<lb/>Fabrikanten genug, um das Gericht mit der gehöri- 
<lb/>gen Zahl technischer Beisitzer zu besetzen; wo dieß
<lb/>nicht möglich wäre, müßte eben das Handelsgericht
<lb/>aufgehoben und der Bezirk mit einem anderen ver- 
<lb/>einigt werden.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>1.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Werden unter Kindern (liberi) nicht blos Söhne und Töch- 
<lb/>ter, sondern auch Enkel verstanden?

<lb/>Zn dem oberstrichterlichen Erkenntnisse v. 19.
<lb/>Mai 1865 Reg.-Nr. 577"/«s (Bl. f. RA. Bd. XXX
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0090.tif"
                      n="70"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0090--><p/>
                  <p>

                     <lb/>70 Bedeutung des Ausdruckes: „Kinder".

<lb/>S.367), in welchem angenommen wurde, daß in testa- 
<lb/>mentarischen Verfügungen der Ausdruck „Kinder"
<lb/>alle Deszendenten in sich begreife, wird ein älteres
<lb/>nachgetragen, welches in Anwendung der fränkischen
<lb/>Landgerichts -Ordnung erlassen worden ist. Wir
<lb/>schicken demselben die Entscheidungsgründe des Er- 
<lb/>kenntnisses der zweiten Instanz voraus.

<lb/>I. In dem die Grundlage des gemeinen Rechtes
<lb/>bildenden römischen Rechte ist es allgemeiner Grund- 
<lb/>satz, daß das Wort liberi nicht blos die Söhne und
<lb/>Töchter, sondern auch die Enkel, überhaupt alle
<lb/>Nachkommen, bezeichnet und nicht blos die in der
<lb/>väterlichen Gewalt befindlichen, die sui, wie die
<lb/>Appellanten glauben, sondern auch die aus der vä- 
<lb/>terlichen Gewalt getretenen und selbst die Nachkom- 
<lb/>men von Töchtern, welche sich nie in der Gewalt
<lb/>des Großvaters befunden haben (]. 56 §. 1,1.220
<lb/>pr. Dig. de verb. sign. (50, 16).

<lb/>Dieser allgemeine Grundsatz findet sich in einer
<lb/>Menge von Anwendungen wiederholt, und zwar

<lb/>1) bei der Auslegung von Gesetzen: Tit. Dig. si
<lb/>tabulae nullae (38, 6), 1. 1, §. 1 Dig. de
<lb/>leg. praest. (37, 5); — bei der Exkusation
<lb/>von der Tutel propter liberos, 1. 2. §. 7
<lb/>Dig. de excusat. (27, 1); — bei dem Vor- 
<lb/>rechte der liberi bezüglich der Erfüllung einer
<lb/>Pollizitation, welches auch den Enkeln und
<lb/>zwar auch denen von Töchtern zngestanden
<lb/>wird, l. 14, 15 Dig. de pollicit. (50, 12);

<lb/>2) bei der Auslegung von Verträgen, 1. 48 Dig.
<lb/>soluto matrim. (24, 3);

<lb/>3) bei der Auslegung letztwilliger Bestimmungen,
<lb/>namentlich:

<lb/>gt wenn jemand im Testamente seinen liberis
<lb/>Vormünder gibt, so gilt dieses auch für die
<lb/>Enkel, §. 5 3. qui test. tut. (1, 14);
<lb/>b) wenn eine letztwillige Verfügung an die Be-
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0091.tif"
                      n="71"
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                  <p>

                     <lb/>Bedeutung des Ausdruckes: „Kinder".
</p>
                  <p>

                     <lb/>71
</p>
                  <p>

                     <lb/>dingung geknüpft wird, daß Jemand sine li- 
<lb/>beris sterben werde, so gilt die Bedingung als
<lb/>weggefallen, wenn der Bezeichnete Enkel hinter- 
<lb/>läßt, gleichviel ob von einem Sohne oder von
<lb/>einer Tochter, 1.220 §. 2 Dig. de verb. sign.,
<lb/>1. 1 Cod. de cond. inseri (6, 46), 1. 6 pr.
<lb/>§. 2 Cod. ad SC. Trebell. (6, 49);

<lb/>4) in dem allgemeinen technischen Sprachgebrauchs,
<lb/>wie z. B. in folgendeil Ausdrücken: propioris
<lb/>gradhs liberi, 1. 1, §. 1 Dig. de legatis
<lb/>praest (37, 5), 1. 11 de quaestione (9,
<lb/>41); oder: parentum liberorumque personas
<lb/>semper duplari, 1. 3 §. 2 I)ig. de gradi- 
<lb/>bus (38, 10); — oder: parentum libero- 
<lb/>rumque loco haberi, 1. 4 §. 7 Dig. eod.
<lb/>II. An diesen Grundsätzen des r. R. hat das
<lb/>kanonische Recht nichts geändert und es steht auch
<lb/>ihrer Anwendung im heutigen Rechte nichts entge- 
<lb/>gen. Zwar sind die römischen Grundsätze über die
<lb/>rechtliche Bedeutung gewisser lateinischer Worte nur
<lb/>insoferne noch jetzt anwendbar, als die deutsche
<lb/>Sprache Worte hat, welche jenen lateinischen genau
<lb/>entsprechen. Dieses ist aber hier der Fall und zwar
<lb/>nicht blos bezüglich des Wortes liber, sondern be- 
<lb/>züglich aller hier etwa in Frage kommenden ver- 
<lb/>wandten Begriffe und Ausdrücke. Für das Ver-
<lb/>hältniß der Abstammung hat die lateinische Sprache
<lb/>die allgemeinen Ausdrücke deseendentes oder liberi
<lb/>und die besonderen Mus, lilia, nepos, neptis etc.;
<lb/>diesen genau entsprechend sind die deutschen Aus- 
<lb/>drücke: Nachkommen rmd Kinder als allgemeine,
<lb/>und: Sohn, Tochter, Enkel, Enkelin re. als beson- 
<lb/>dere Bezeichnungen, und demgemäß haben von jeher
<lb/>alle Sprachlehren und Wörterbücher die Worte liber
<lb/>und Kind für identisch genommen. Allerdings wird
<lb/>das Wort „Kinder" im gewöhnlichen Leben in en- 
<lb/>gerer Bedeutung nur auf die Söhne und Töchter
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0092.tif"
                      n="72"
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                  <p>

                     <lb/>72 Bedeutung des Ausdruckes: „Kinder".

<lb/>bezogen; aber gerade dasselbe war bei dem lateini- 
<lb/>schen liberi der Fall und gerade dieser Umstand
<lb/>hat die oben erörterte Rechtsregel über die im Zwei- 
<lb/>fel dennoch anzunehmende weitere Bedeutung von
<lb/>liberi hervorgerufen; er kann mithin die Anwend- 
<lb/>ung dieser Regel auf das Wort „Kinder" im heu- 
<lb/>tigen Rechte nicht ausschließen, sondern begründet und
<lb/>bedingt sie vielmehr.

<lb/>In einem mit dem hier in Frage stehenden
<lb/>fast ganz gleichen Falle eines Vermächtnisses ist von
<lb/>der Fakultät zu Halle erkannt worden, daß das
<lb/>Wort „Kinder" auch die Enkel begreife. (Klein,
<lb/>merkw. Rechtsvrüche der Hallefichen Juristen-Fakul-
<lb/>tat. Berlin 1796, Bd. I Nr. 6 S. 56 u. f.)

<lb/>III. Die bisher entwickelten Grundsätze wer- 
<lb/>den auch von den bewährtesten Rechtslehrern aner- 
<lb/>kannt ') und durck die Ausnahmen, welche sie für
<lb/>einzelne Fälle machen, bestätigt. Eine solche Aus- 
<lb/>nahme liegt z. B. in der Vorschrift der Nov. 159
<lb/>(Mühlenbruch, Lehrb. §. 726; Thibaut, System
<lb/>8.923) und in der Natur der Privilegien (Glück,
<lb/>Komment. Bd. I S. 569).

<lb/>IV. Von der Regel des geineiuen Rechtes
<lb/>weicht aber auch die fränkische Landgerichts -
<lb/>ordnung hier nicht ab. Zwar finden sich in den
<lb/>Titeln derselben, welche von der Ernennung von
<lb/>Vormündern, vom Pflichttheile und Notherbrechte,
<lb/>von der Pupillarsubstitution und Einkindschaftung,
<lb/>dann vom Intestaterbrechte handeln, sehr viele
<lb/>Stellen, in welchen die Ausdrücke „Kinder und
<lb/>Lichter" (Kinder und Enkel) nebeneinanderstehen,
<lb/>so daß das Wort „Kinder" nur die Nachkommen
</p>
                  <p>

                     <lb/>*) Glück, Kommentar Bd. II S. 314, Bd. V S. 228
<lb/>Not. 77, Bd. XXIX S. 243; Schweppe, r. PR.
<lb/>§. 640.
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0093.tif"
                      n="73"
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                  <p>

                     <lb/>Bedeutung des Ausdruckes: Kinder". 73

<lb/>des ersten Grades bezeichnet, z. B. Tit. III §. 1
<lb/>n. 2; Tit. IV §.3 u. 7; Tit. XXX; Tit. XXXI
<lb/>§. 1 — 3, 7-10; Tit. XLV §. 1 — 6, 8; Tit.
<lb/>XLVIII §. 2; Tit. XLIX §.1-6; Tit. LXXIX
<lb/>§. 1; Tit. LXXXIV §. 2 — 7; Tit. CXIX §. 2;
<lb/>Tit. XXXV §.1,3; Tit. XXXVI §. 1, 2, 3, 4;
<lb/>Tit. L; Tit. LI; Tit. LXXXVI §. 3.

<lb/>Allein daneben finden sich wieder eben so viele
<lb/>Stellen, in welchen nur im Allgemeinen von Eltern
<lb/>und Kindern geredet wird und deren Inhalt doch
<lb/>unbestreitbar ans alle Aszendenten und Deszendenten
<lb/>sich bezieht, z. B. Tit. II §.2; Tit. III §. 3; Tit. IV
<lb/>§.1,2, 4—6; Tit. XXIX §. 1, 2; Tit. XXXI
<lb/>§.4, 7, 11, 13, 14; Tit. XLV §.7; Tit. XLVIII
<lb/>§.1,3; Tit. LXX1V §. 1; Tit. LXXXVI §. 1;
<lb/>Tit. CVII §. 4.

<lb/>Besonders wichtig aber erscheinen diejenigen
<lb/>Stellen, in welchen die Aszendenten mit ihren ver- 
<lb/>schiedenen Namen anfgezählt werden: Vater, Mutter,
<lb/>Anherr, Anfrau, und dennoch die Deszendenten ihnen
<lb/>gegenüber nur im Allgemeinen „Kinder" genannt
<lb/>werden, ohne daß sich der Beisatz „Dichter" findet,
<lb/>z. B. Tit. XLVIII §. 1; Tit. XXXIII §. 1 und
<lb/>Tit. VIII §. 6 und 13.

<lb/>Dagegen findet sich in der k. LdGOdg. nur
<lb/>eine einzige Stelle, in welcher der Ausdruck „Kin- 
<lb/>der" nicht ans die Enkel erstreckt werden darf: Tit.
<lb/>LXXXVI §. 1, wo bestimmt ist, daß neben den
<lb/>Geschwistern auch deren Kinder erben. Hier sind
<lb/>die Enkel nach der Bestimmung des gemeinen Rech- 
<lb/>tes, an welches sich die k. LdGOdg. anreiht, aus- 
<lb/>geschlossen; allein wie wenig diese Stelle gegen den
<lb/>oben aus so vielen anderen nachgewiesenen Sprach- 
<lb/>gebrauch entscheiden kann, geht aus dem Umstande
<lb/>hervor, daß in ihr selbst im Eingänge die Worte
<lb/>„Kinder" und Eltern allgemein für alle Deszen- 
<lb/>denten und Aszendenten gebraucht sind.
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0094.tif"
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                  <p>

                     <lb/>74
</p>
                  <p>

                     <lb/>Bedeutung des Ausdruckes: „Kinder."
</p>
                  <p>

                     <lb/>In bt'n Gründen des bestätigenden oberstrich- 
<lb/>terlichen Erkenntnisses ist dann gesagt:

<lb/>1) In den Motiven zu dem Erkenntnisse der
<lb/>vorigen Instanz ist zur Genüge erörtert, daß
<lb/>nach römischem Rechte das Wort liberi auch
<lb/>Nachkommen der entferntereil Grade bezeichnet.

<lb/>2) Die Jnterpretationsregel des r. R. in Deutsch- 
<lb/>land da, wo das gemeine Recht gilt, zu ver- 
<lb/>lassen, ist um so weniger ein Grund gegeben,
<lb/>als sie weder auf einem eigenthümlichen römi- 
<lb/>schen Familien-Verhältnisse noch auf einer be- 
<lb/>sonderen römischen Ausdrucksweise beruht, wie
<lb/>denn das Wort „Kinder" in seiner weiteren
<lb/>Bedeutung auch das Verhältniß der Erzeugten
<lb/>in Bezug auf die entfernteren Stamm- 
<lb/>eltern umfaßt (Adelung, Wörterbuch der
<lb/>hochd. Sprache Bd. II S. 1573), und die
<lb/>in deutscher Sprache verfaßten Gesetzbücher
<lb/>dieselbe Jnterpretationsregel theils mit gleichem,
<lb/>theils mit beschränkterem. Umfange aufstellen:
<lb/>Bayer. LR. Th. I Kap. IV §. 3 Nr. 4;
<lb/>Preuß. LR. Th. I Tit. I §. 40, Tit. XII §. 526
<lb/>ii. Th. II Tit. VIII §. 1972; Oesterreichisches
<lb/>Civilgesetzb. §. 42, 681.

<lb/>Die deutschen obersten Gerichtshöfe haben
<lb/>auch diese Jnterpretationsregel fortwährend
<lb/>angewendet (Canngiesser, Dec. supr.
<lb/>trib. Hasso-Cass. T. XII Dec. 320 p. 73;
<lb/>Gottschalk, Discept. for. T. III Cap.4).

<lb/>3) Daß in dem Sprachgebrauche der fränkischen
<lb/>LdGOrd. kein Grund liegt, die mehrgedachte
<lb/>Jnterpretationsregel nicht anzuwenden, hat die
<lb/>vorige Instanz zur Genüge erörtert.

<lb/>4) Eine entgegenstehende Willensmeinung des
<lb/>Disponenten2) könnte nur infoferne in Betracht


<lb/>2) In einem jeden einzelnen zweifelhaften Falle wird
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0095.tif"
                   n="75"
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               <div xml:id="d25161e9533"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Ueber die Priorität der Bodenzinskapitalien</title>
                  </head>
                  <byline>
                     <docAuthor ana="Wkd., ...">Wkd.</docAuthor>
                  </byline>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0095--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Priorität der Bodenzinskapitalien.
</p>
                  <p>

                     <lb/>75
</p>
                  <p>

                     <lb/>kommen, als sie klar erwiesen zu werden ver- 
<lb/>möchte, l. 1 Cod. de cond. insert. (6,
<lb/>46); für eine Willensmeinung der Art haben
<lb/>aber die Revidenten irgend einen Behelf nicht
<lb/>beigebracht^).

<lb/>OAGErk. vom 10. Juni 1844 RNr. 860^/43.

<lb/>8*.
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Ueber die Priorität der Bodenzinskapitalien.

<lb/>In einem Konkurse hatte der k. Fiskus 464 fl.
<lb/>3* * 3/4 kr. Bodenzinskapital angemeldet. Dasselbe
</p>
                  <p>

                     <lb/>nach gemeinem Rechte bei Beantwortung der Frage:
<lb/>ob der deutsche Ausdruck Kinder" nur von Kindern
<lb/>ersten Grades — von Söhnen und Töchtern — oder
<lb/>von allen Verwandten in absteigender Linie zu ver- 
<lb/>stehen sei, von einer genauen Erwägung der beson- 
<lb/>deren Umstände und Verhältnisse, unter welchen das
<lb/>Wort „Kinder" bei dem Rechtsgeschäfte gebraucht


<lb/>wurde, nicht wohl Umgang genommen werden kön- 
<lb/>nen, um die wahre Absicht und Willensmeinung des
<lb/>Disponenten zu ermitteln. (Vgl. Seuffert, Ar- 
<lb/>chiv Bd. IV Nr. 133, Bd. IX Nr. 180 und Seite 320,
<lb/>Bd. XIII Nr. 103, Bd. XII Nr. 242 S. 320.)


<lb/>3) Dieselben Gründe kamen in einem OAGErk. voM
<lb/>10. März 1855 (Reg.-Nr. 56352/53) in Anwendung.
<lb/>Der im Jahre 1849 verstorbene Erblasser A hatte
<lb/>in seinem am 25. Nov. 1823 errichteten Testamente
<lb/>seine Brüder- und Schwester-Kinder zu Erben ein- 
<lb/>gesetzt. Von einer verlebten Schwester M. war ein
<lb/>Sohn I. S. im Jahre 1846 mit Hinterlassung dreier
<lb/>Kinder gestorben. Der Streit betraf die Frage: ob
<lb/>diese drei Kinder (die Enkel der Schwester M. des
<lb/>Erblassers A) als erbberechtigt anzusehen seien. Es
<lb/>wurde ihnen das Erbrecht zuerkannt. In den Grün- 
<lb/>den wurde zugleich aus den von dem Erblasser ge- 
<lb/>troffenen Verfügungen dargelegt, daß der Wille des
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0096.tif"
                      n="76"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0096--><p/>
                  <p>

                     <lb/>T6 Priorität der Bodenzinskapitalien.


<lb/>war am 21. Nov. 1856 als von der Ablöslingskasse
<lb/>übernommenes Aequivalent des früheren Obereigen-
<lb/>thnmes der Gutsherrschaft an dein betreffenden Gute
<lb/>in die I. Rubrik des Hypvtbekenfoliums eingetragen,
<lb/>zugleich aber auch später ani 17. Nov. 1863
<lb/>in dessen III. Rubrik vorgemerkt worden. Deshalb
<lb/>beantragte der kgl. Fiskus primär Lokation jenes Bo- 
<lb/>denzinskapitales in die I., eventuell in die III. Klasse.

<lb/>Von einem Gläubiger wurde die Priorität des
<lb/>Bodenzinskapitales zur I. Klasse bestritten, weil das- 
<lb/>selbe nur eine persönliche Schuld des Kridars und
<lb/>in Folge der Konsolidation des Eigenthums des be- 
<lb/>treffenden Gutes in der Person des Grundholden ge- 
<lb/>mäß Art. 16 des Grundlastenablösungsgesetzes vom
<lb/>4. Juni 1848 die Grundbarkeit jenes Gutes erloschen,
<lb/>auch durch die Vormerkung des Bodenzinskapitales
<lb/>in der III. Rubrik des Hypothekenfoliums auf das
<lb/>Vorrecht zur I. Klasse verzichtet worden sei.

<lb/>Die beiden Vorinstanzen hatten das fiskalische
<lb/>Bodenzinskapital ohne Berücksichtigung des Art. 29
<lb/>Abs. 2 jenes Gesetzes in die l. Klasse lozirt und
<lb/>auf erhobene Beschwerde beließ es der oberste Ge- 
<lb/>richtshof bei dieser Lokation aus folgenden Gründen:

<lb/>1) Ein Bodenzinskapital ist zufolge Art. 15
<lb/>Abs. 1 des Grundlasten - Ablösungsgesetzes vom 4.
<lb/>Juni 1848 ein Bestandtheil des Aequivalentes für
<lb/>das Obereigenthum und das Recht der Erhebung
<lb/>des Laudemiums, dieses Recht selbst aber schon an
<lb/>sich dinglicher Natur, wenn gleich die einzelne Lei- 
<lb/>stung des Handlohns eine persönliche Verbindlich- 
<lb/>keit — eine Schuld — des Acquirenten des Gutes
</p>
                  <p>

                     <lb/>Testirers sich durch dieselben unzweifelhaft dahin kund
<lb/>gegeben habe, daß da, wo nicht ausdrücklich eine
<lb/>Ausnahme im Testamente gemacht worden sei, alle
<lb/>Abkömmlinge seiner Brüder und Schwestern an
<lb/>dem Nachlasse Theil nehmen sollten.
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0097.tif"
                      n="77"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0097--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Priorität der Boderizinskapitalien. 77

<lb/>ist (Beseler, System des gem. deutschen Privat- 
<lb/>rechtes Bd. 3 S. 103; Bluntschli, deutsches Pri- 
<lb/>vatrecht II. Ausl. S. 297 §, 108 Nr. 1).

<lb/>Das Bodenzinskapital wird auch zufolge Abs.
<lb/>2 und 3 jenes Art. 15 erst mit der nächsten Be-
<lb/>sitzändernng fällig und bleibt bis dahin auf dem
<lb/>pflichtigen Grundstücke liegen, steht sonach mit sol- 
<lb/>chem bis zu seiner Fälligkeit fortdauernd im Zn-
<lb/>sanunenhange.

<lb/>Demnach bildet ein Bodenzinskapital seiner
<lb/>rechtlichen Natur nach keineswegs nur eine persön- 
<lb/>liche Schuld des Kridars.

<lb/>2) Das fragliche fiskalische Bodenzinskapital
<lb/>ist in der I. Rubrik des Hypothekenfoliurns einge- 
<lb/>tragen, hiernach aber gemäß §. 22 dir. 5 des Hy- 
<lb/>pothekengesetzes vom 1. Juni 1822 und der Mini-
<lb/>sterial-Entschließungen vom 22. Okt. 1832 und 12.
<lb/>Febr. 1834 (Döllinger's Verordnungen-Samm-
<lb/>lung Bd. V S. 355 '§. 48 und S. 303 §. 52
<lb/>Nr. 6) als eine Reallast in das Hypothekenbuch
<lb/>eingetragen.

<lb/>3) Dasselbe ist ein Surrogat für die frühere
<lb/>Handlohnsberechtigung (P ö z l in Dollmann's Gesetz- 
<lb/>gebung des Königreichs Bayern Th. I Bd. 1 S. 211
<lb/>Nr. 7), sonach findet darauf schon die allgemeine
<lb/>Rechtsregel Anwendung: „surrogatum sapit na- 
<lb/>turam ejus, in cujus locum surrogatum est.“

<lb/>Damit stellt sich aber der gegen die dingliche
<lb/>Natur des Bodenzinskapitales geltend gemachte Um- 
<lb/>stand, daß nach Art. 16 des angezogenen Gesetzes
<lb/>mit der Fixirung der Besitzänderungs-Abgaben sich
<lb/>das Eigenthnm in der Person des Grundholden
<lb/>konsolidirt, in jener Beziehung als unerheblich dar.

<lb/>4) Jene allgemeine Rechtsregel ist auch im
<lb/>Art. 29 Abs. 2 dieses Gesetzes ausdrücklich adoptirt,
<lb/>indem dasselbe dort bestimmt, daß solche Bodenzins-
<lb/>Kapitalien dieselben Vorrechte des Hypothekengesetzes
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0098.tif"
                      n="78"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0098--><p/>
                  <p>

                     <lb/>T8 Priorität der Bodenzinskapitalien.

<lb/>und der Prioritätsordnung genießen, welche die
<lb/>Grundrenten, an deren Stelle sie treten, bisher
<lb/>genossen haben, und hat diese Bestimmung nicht
<lb/>allein Bezug auf den vorausgehenden ersten Absatz
<lb/>desselben Artikels, sondern auch für die Bodenzins-
<lb/>Kapitalien der Ablösungskasse Geltung; denn nach
<lb/>Inhalt der Verhandlungen der Kammern der Stän-
<lb/>deversammlung setzten dieselben diesen ersten Absatz
<lb/>nur zu dem Zwecke bei, um zwischen den Grund- 
<lb/>holden, deren Grundrenten nicht von der Ablösungs- 
<lb/>kasse übernommen sind, und denen, deren Grundren- 
<lb/>ten von derselben übernommen werden, die Gleich- 
<lb/>heit herzustellen; es muß daher aus demselben
<lb/>Grundsätze angenommen werden, daß die Kammern
<lb/>die in jener Bestimmung des zweiten Absatzes den
<lb/>Bodenzinskapitalien gegebenen Vorrechte auch denen
<lb/>der Ablösnugskasse zugestehen und nicht im Wider- 
<lb/>spruche mit dem bemerkten Grunde des ersten Ab- 
<lb/>satzes eine Ungleichheit zwischen den Berechtigten
<lb/>in jenem zweiten Absätze statuiren wollten, während
<lb/>doch bezüglich der Ertheilung dieser Vorrechte der- 
<lb/>selbe Grund bei der Ablösungskasse wie bei den
<lb/>übrigen Berechtigten besteht (Verhandl. der K. d.
<lb/>Abgeordneten von 1848 Bd. 4 S. 386, 387;
<lb/>Bd. 6 S. 179; Bd. 7 S. 196 und Beil.-Bd. 2
<lb/>S. 379; Verhandl. der K. d. Reichsräthe von 1848
<lb/>Bd. 3 S. 282 und Beil.-Bd. 3 S. 46, 70;
<lb/>Pözl a. a. O. S. 239 Nr. 3).

<lb/>5) Durch die Vormerkung des ftskalischen Bo-
<lb/>denzinskapitales in der III. Rubrik des Hypotheken-
<lb/>foliums wurde das demselben vermöge seines
<lb/>Eintrages in der I. Rubrik für den Fall einer Gant
<lb/>zustehende Vorzugsrecht zur I. Klasse keineswegs
<lb/>aufgegeben, da dieses ausdrücklich hätte erklärt wer- 
<lb/>den müssen (1. ult. Cod. de novat. VIII, 42), son- 
<lb/>dern es muß vielinehr angenommen werden, daß
<lb/>mit jener Vormerkung des Bodenzinskapitales in der
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0099.tif"
                   n="79"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Die Abrede, daß neben dem Kaufpreise für Immobilien s.g. Strichkreuzer bezahlt werden sollen, ist ohne notarielle Beurkundung rechtsunwirksam</title>
                  </head>
                  <byline/>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0099--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Not -Ges. Art. 14. Strichkreuzer.
</p>
                  <p>

                     <lb/>79
</p>
                  <p>

                     <lb/>III. Rubrik dessen Sicherung nur für deil Fall be- 
<lb/>absichtigt wurde, daß für dasselbe bei Eröffnung der
<lb/>Gant der zur Lokation in die I. Klasse nach §. 12
<lb/>Nr. 7 der Prioritätsordnung erforderliche Zeitraum
<lb/>verfließen sollte.

<lb/>OAGErk. v. 27. Dez. 1865 RNr. 997"/,,.

<lb/>Wkd. '
</p>
                  <p>

                     <lb/>3.

<lb/>Die Abrede, daß neben dem Kaufpreise für Immobilien
<lb/>s. g. Strichkreuzer bezahlt werden sollen, ist ohne notarielle
<lb/>Beurkundung rechtsunwirksam.

<lb/>Bei einem Kaufverträge über Grundstücke sollte
<lb/>verabredet worden sein, daß vom Käufer zur Deck- 
<lb/>ung gewisser Auslagen von jedeni Gulden des Kaust
<lb/>schillings 2 kr., s. g. Strichkreuzer, an den Ver- 
<lb/>käufer zu zahlen seien, es war aber diese Abrede
<lb/>notariell nicht mitbeurkundet worden.

<lb/>Das Berufen des Verkäufers auf diese Abrede
<lb/>blieb erfolglos, und lassen sich die oberstrichterlichell
<lb/>Entscheidungsgründe hierüber also aus:

<lb/>Laut des Notariatsgesetzes Art. 14 können Jm-
<lb/>lnobiliarverkäufe nur mittelst notarieller Verbriefuug
<lb/>giltig abgeschlossen werden.

<lb/>Die Form der Beurkundung gehört hier zum
<lb/>Wesen des Vertrages, und es ist von Rechtswegen
<lb/>Alles nicht ernstlich gemeint, als bloßes Projekt zu
<lb/>betrachten, was nicht in den notariellen Akt aufge-
<lb/>llommen wurde.

<lb/>Dieses Prinzip erstreckt sich llothwendig über
<lb/>den Vertrag im Ganzen und trifft alle Nebenver-
<lb/>abredllngen irgend einer Art, insoferne sie zum Ver- 
<lb/>trage gehören und mit demselben ein Ganzes bilden.

<lb/>Die Verabredung bei einem Kaufe oder einer
<lb/>Versteigerung, daß neben dem Preise noch s. g.
<lb/>Strichkreuzer (zur Deckung gewisser Auslagen) vom
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0100.tif"
                      n="80"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0100"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0100--><p/>
                  <p>

                     <lb/>80
</p>
                  <p>

                     <lb/>Not.-Ges. Art. 14 Strichkreuzer.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Käufer an den Verkäufer zu zahlen seien, bildet
<lb/>nun offenbar einen untrennbaren Bestandtheil des
<lb/>Kaufvertrages, die Strichkreuzer sind Theile des
<lb/>Kaufpreises.

<lb/>So wenig der Kaufpreis überhaupt, ebenso- 
<lb/>wenig kann auch ein Theil desselben, sei er noch so
<lb/>klein, durch mündliche Verabredung neben dem
<lb/>Notariatsakte und in Ergänzung desselben be- 
<lb/>stimmt werden.

<lb/>Auch die Behauptung, daß es Uebnng sei,
<lb/>solche Strichkreuzer zu zahlen, erscheint ohne Be- 
<lb/>lang, da einer solchen dem Laute des Notariatsaktes
<lb/>derogirenden Uebnng ebensowenig rechtlicher Werth
<lb/>beigemessen werden könnte, als einer ausdrücklichen
<lb/>mündlichen Verabredung.

<lb/>OAGErk. v. 12. Dez. 1805 RNr. 1l065/66.

<lb/>G....r.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Berichtigungen.

<lb/>Bd. XXX ©. 416 unten vor der Chiffre: §* ist die Bezeich-
<lb/>nung des oberstrichterlichen Erkenntnisses:

<lb/>„OAGErk. v. 23. Jan. 1865 RNr. 30761/«"

<lb/>zuzufetzen.

<lb/>Im alphabetischen Register zu Bd. XXX S. X sind drei Zei- 
<lb/>len falsch eingesetzt. Die Zeilen 26—35 v. o. daselbst sollen lauten:
<lb/>„Kompetenz bezüglich der Jntervcntionöklage, durch welche
<lb/>vorn Intervenienten das Eigenthum der im Exekutions- 
<lb/>wege gepfändeten Mobilien in Anspruch genommen

<lb/>wird.389

<lb/>Kompetenz in einem Jnterventionsprozesse, durch welchen
<lb/>das Eigenthum der für eine Wechselforderung gepfände- 
<lb/>ten Mobilien von einem im Wechselprozesse nicht bethei-
<lb/>ligtcn Dritten in Anspruch genommen wird .... 68

<lb/>Kompetenz zur Erlassung eines Rückkehrbefehles nach preuß.

<lb/>Landrechte in einem Prozesse protestantischer Eheleute . 100
<lb/>Desselben Betreffes.134/'
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: Dr. SteppeS Verl.: Palm Enke (Adolph Enke)
<lb/>tu Erlange». Druck von Junge &lt;fc Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0101.tif"
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         <div xml:id="d25161e10141" n="No. 6.">
      
            <head>Samstag den 17. März 1866. 31. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d25161e10146" ana="scope_-_81-84" type="article">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ist bei der Subhastation unbeweglicher Güter der Meistbietende berechtigt, von dem Kaufe zurückzutreten, wenn das Gericht die Zustellung des Zuschlagsdekretes binnen vierzehn Tagen unterläßt?</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="St., ...">St.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0101--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag -en 17. Marz 1866. 31. Jahrgang. M 6
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. SeufferVs
</p>
               <p>

                  <lb/>lütter für KechtsAntoendung
</p>
               <p>

                  <lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Ist bei der Subhastation unbeweglicher Güter der Meistbietende be- 
<lb/>rechtigt, von dem Kaufe zurückzutreten, wenn das Gericht die Zustel- 
<lb/>lung des Zuschlagsdekretes binnen vierzehn Tagen unterläßt? —
<lb/>Nach bayerischem Rechte kann der Legatar den vom Erben während des
<lb/>Schwedens der Bedingung veräußerten Gegenstand vom dritten Be- 
<lb/>sitzer nicht vindiziren. — Zuständigkeit der Appellationsgerichte in
<lb/>Vormundschaftssachen standesherrlicher Familienglieder. — Der dritte
<lb/>Besitzer eines Immobile haftet für die Hypotheken, wenn er auch noch
<lb/>nicht als Besitzer im Hypothekenbuche eingetragen ist. — Bürgschaft
<lb/>der ,,schlechten Bürger und Bauern" nach bayerischem Rechte. -- Neber
<lb/>die Beweiskraft strafgerichtlicher Urtheile, welche den Angeklagten
<lb/>eines geringeren Reates, als worauf die Anklage lautete, für schuldig
<lb/>erkennen, im nachfolgenden Civilprozesse. — Das Versprechen, für den
<lb/>Verzicht auf eine persönliche Gewerbskonzession eine Geldsumme zu
<lb/>zahlen, erzeugt eine klagbare Verbindlichkeit.
</p>
               <p>

                  <lb/>Ist bei der Subhastation unbeweglicher Güter der
<lb/>Meistbietende berechtig^ von dem Kaufe zurückzutre- 
<lb/>ten ^ wenn das Gericht die Zustellung des Zuschlags- 
<lb/>dekretes binnen vierzehn Tagen unterläßt?

<lb/>Die Mehrzahl der Schriftsteller über das Pro-
<lb/>zeßgesetz vom 17. November 1837 und über den
<lb/>bayerischen Civilprozeß nach diesem Gesetze erwähnt
<lb/>als Folge der über 14 Tage verzögerten Anstellung
<lb/>des s. g. Adjndikationsbescheides nur die im §. 102
<lb/>Abs. 2 des Gesetzes dem Richter angedrohte Strafe
<lb/>von 10—50 fl., ohne sich dabei über die oben auf- 
<lb/>geworfene Frage auszusprechen.

<lb/>Seufsert sagt in beiden Auflagen seines
<lb/>Kommentars üb. d. bayer. GO. (I. Aufl. Bd. IV
<lb/>S. 280; II. Ausl. Bd. IV S. 332) nach Anführung
<lb/>des Inhaltes des §. 102 Abs. 2: „Verstreichen
<lb/>die 14 Tage ohne Zustellung des Zuschlagsdekretes,
<lb/>so ist der Steigerer an sein Meistgebot nicht mehr
<lb/>gebunden", — und zitirt (in Note 66) hiezu:
<lb/>„Verhandlungen der Kammer der Abg. von 1837
<lb/>S. 374—5."

<lb/>Neue Folge XI. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_31+1866_0102.tif"
                   n="82"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0102--><p/>
               <p>

                  <lb/>82 Subbastation. Rücktritt vom Meistgebote.

<lb/>Es liegt uns nun eine Abhandlung des Herrn
<lb/>Mitarbeiters —in vor, worin derselbe diese Ansicht
<lb/>Seuffert's widerlegt. Da wir, bis sicherer als
<lb/>jetzt zu erkennen sein wird, ob das in Berathung
<lb/>befindliche Civilprozeßgesetz zu Stande kömmt, oder
<lb/>ein anderes erst in späterer Zukunft zu erwarten ist,
<lb/>die ausführlichere Besprechung prozessualer Kontro- 
<lb/>versen vermeiden, so geben wir in Nachstehendem
<lb/>nur einen möglichst gedrängten Auszug aus jener
<lb/>Abhandlung, obgleich wir ihr im Wesentlichen voll-
<lb/>kommen beistimmen.

<lb/>Das Recht zum Rücktritte von dem gelegten
<lb/>Meistgebote versteht sich nicht von selbst. Durch
<lb/>den Zuschlag, welcher nach §. 102 Abs. 1 des Ges.
<lb/>sogleich bei der Versteigerung erfolgen soll, wird der
<lb/>Steigerer an sein Meistgebot gebunden. Der ein- 
<lb/>seitige Rücktritt des Meistbietenden von dem durch den
<lb/>Zuschlag perfekt gewordenen Kaufe müßte vom Ge- 
<lb/>setze besonders gestattet sein. Dieses enthält aber
<lb/>von einer solchen Befugniß nichts, bedroht vielmehr
<lb/>den mit der Zustellung des Zuschlagsdekretes säu- 
<lb/>migen Richter lediglich mit einer Ordnungsstrafe. —
<lb/>Allerdings war in §. 102 des Entwurfes des
<lb/>Prozeßgesetzes die Vorschrift beabsichtigt, daß der
<lb/>Meistbietende nach Ablauf von 14 Tagen, vom
<lb/>Tage der Versteigerung an gerechnet, an sein Meist-
<lb/>gebvt nicht mehr gebunden sein solle. Beide Kam- 
<lb/>mern verwarfen aber diesen Vorschlag und ersetzten
<lb/>ihn durch die jetzt den §. 102 des Gesetzes bilden- 
<lb/>den Bestimmungen. — —

<lb/>Wir haben diesem Auszuge wenig beizufügen.
<lb/>Die Ansicht Senffert's — er selbst würde sie
<lb/>ohne Zweifel als irrig anerkannt haben, wenn er
<lb/>darauf aufmerksam gemacht worden wäre, — er- 
<lb/>klärt sich daraus, daß einige Sätze der bei Bera- 
<lb/>thung des Gesetzes in der Kammer der Abgeordne-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0103.tif"
                   n="83"
                   xml:id="zs1-2084949_31-1866_0103"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0103--><p/>
               <p>

                  <lb/>Subhastation. Rücktritt vom Meistgebote. tzA
</p>
               <p>

                  <lb/>ten von vr. Briegleb gemachten Aeußerung')
<lb/>so gedeutet werden können, als ob es bei dem
<lb/>§.102 des Entwurfes habe belassen und nur
<lb/>noch die Ordnungsstrafe habe hinzugefügt wer- 
<lb/>den wollen.— Allein wenn man die Verhandlungen
<lb/>beider Kammern genauer Prüft, so muß man sich
<lb/>bald vollkommen überzeugen, daß der §. 102 des
<lb/>Entwurfes entschieden verworfen, der Meistbietende
<lb/>durch den Zuschlag bei der Versteigerung an sein Meist-
<lb/>gebot ohne Zeitbeschränkung gebunden und daß er gegen
<lb/>die ihn bei verspäteter'Zustellung des Zuschlagsdekretes
<lb/>bedrohenden Nachtheile nur durch den jetzigen Abs. 2
<lb/>des §. 102 des Gesetzes geschützt werden 'wollte1 2).
</p>
               <p>

                  <lb/>1) Verh. d. K. d. Abg. v. 1837, Prot.-Bd. X S. 375
<lb/>Alinea 1 u. 2.


<lb/>2) Wir verweisen insbesondere: a) auf den Vortrag
<lb/>des Ausschußref. d. K. d. Abg. zu §. 102 d. Entw.,
<lb/>wo (a. a. O. Beil.-Bd. VI S. 314) derselbe vor- 
<lb/>schlägt, den Zuschlag sogleich zu ertheilen, um
<lb/>den Bieter an sein Gebot zu binden; b) auf die
<lb/>Fassung des Ausschußprotokolles (a. a. O. S. 420),
<lb/>wo der jetzige Abs. 2 des §. 102 „statt" des ent- 
<lb/>sprechenden §. des Entwurfes angenommen wird;
<lb/>o) auf die Aeußerung Briegleb's selbst (am oben
<lb/>Note 1 anges. O. S. 374 unten und S. 375 oben),
<lb/>wo die Bestimmung des Entwurfes als schädlich
<lb/>bezeichnet wird; 6) auf die Aeußerung des Regie- 
<lb/>rungskommissärs (a. a. O. S. 375 und 376), wel- 
<lb/>cher sich so ausspricht, wie er sich gar nicht hätte
<lb/>aussprechen können, wenn der Rücktritt vom
<lb/>Meistgebote neben der Ordnungsstrafe für das Ge- 
<lb/>richt hätte beibehalten werden wollen; e) auf die
<lb/>Fassung des Kammerbeschlusses (a. a. O. S. 376),
<lb/>wonach der Antrag des Ausschusses angenommen
<lb/>wurde, der §. 102 des Entwurfes aber hinweg- 
<lb/>fallen soll; I) auf das Referat und Gutachten
<lb/>des Ausschußref. d. K. der Reichsräthe zu §. 102
<lb/>(Verh. d. K. d. Reichsr. v. 1837 Beil.-Bd. I
<lb/>S. 318 — 321), woraus (s. insbes. S. 320 lit. «)
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0104.tif"
                n="84"
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            <div xml:id="d25161e10462">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e10467"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Nach bayerischem Rechte kann der Legatar den vom Erben während des Schwebens der Bedingung veräußerten Gegenstand vom dritten Besitzer nicht vindiziren</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0104--><p/>
                  <p>

                     <lb/>84
</p>
                  <p>

                     <lb/>Bedingtes Legat. Bayer. LR.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Unsere Ansicht über die besprochene Frage
<lb/>theilen:

<lb/>Dr. H. von Bayer in dem lithographirten
<lb/>Kollegienhefte über den bayer. Civilprozeß S. 214
<lb/>n. 215 des Abschn. ü. d. Exekutionsverfahren, wo
<lb/>die Ansicht ebenfalls durch die Entstehungsgeschichte
<lb/>des jetzigen §. 102 der Prozeßnovell/ begründet
<lb/>wird;

<lb/>Dr. I. Plochina n n, Einleit, in den bayer.
<lb/>Civilprozeß S. 322, 323 ohne Motivirung.

<lb/>St.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern
<lb/>rechts des Nheines.

<lb/>1.

<lb/>Nach bayerischem Rechte kann der Legatar den vom Erben
<lb/>während des Schwebens der Bedingung veräußerten Ge- 
<lb/>genstand vom dritten Besitzer nicht vindiziren.

<lb/>Nach gemeinem Rechte, 0on8t. 3 §. 2—4
<lb/>(6, 43), kann der Legatar die vom Erben während
<lb/>des Schwebens der Bedingung vorgenommene Ver- 
<lb/>äußerung der vermachten Sache auch gegenüber dem
<lb/>dritten Besitzer anfechten und diese letztere vindizi- 
<lb/>ren, obschon bei einem bedingten Legate das Recht
<lb/>hierauf erst mit dem Eintritte der Bedingung wirk- 
<lb/>sam wird, er sonach erst in diesem Zeitpunkte das
<lb/>Eigenthum der legirten Sache erwirbt: kr. 5 §. 2,
<lb/>fr. 21 pr. (36, 2); Const. un. §.7 (6,51),—
</p>
                  <p>

                     <lb/>hervorgeht, daß der jetzige Abs. 1 des § 102 ge- 
<lb/>rade zu dem Zwecke proponirt wurde, um den Meist- 
<lb/>bietenden auch nach Ablauf der 14 Tage noch an
<lb/>sein Gebot zu binden; g) aus den Beschluß der K.
<lb/>d. Reichsräthe (a. a. O. Prot. - Bd. III S. 174
<lb/>unten), dessen Fassung auch dahin geht, dem 8-102
<lb/>des Entwurfes die Zustimmung zu versagen.
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0105.tif"
                      n="85"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0105"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0105--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Bedingtes Legat. Bayer. LR. 85

<lb/>obschon ferner bei Legaten die Wirknngen ves Ein- 
<lb/>trittes der Bedingung nicht auf die Zeit des To- 
<lb/>des des Erblassers zurückbezogen werden, kr. 42
<lb/>prine. (44, 7), — obschon endlich die Vindi- 
<lb/>kation nur von dem Eigenthümer angestellt werden
<lb/>kann, der Legatar aber während des Schwedens
<lb/>der Bedingung, also zur Zeit der erfolgten
<lb/>Veräußerung, noch gar nicht Eigenthümer war, son- 
<lb/>dern das Eigenthum erst beim Eintritte der Be- 
<lb/>dingung erwirbt, zu dieser letzteren Zeit aber der
<lb/>Dritte die Sache bereits von dem Erben, welcher
<lb/>inzwischen der Eigenthümer war, erworben hatte.

<lb/>Jene Vorschrift der Const. 3 §. 2—4 (6, 43)
<lb/>läßt sich nur daraus erklären, daß das Gesetz die Ver- 
<lb/>äußerung der legirten Sache während des Schwedens
<lb/>der Bedingung verbietet, ein gesetzliches Verbot aber
<lb/>die Nichtigkeit der Veräußerung bewirkt, sofort den Ueber-
<lb/>gang des Eigenthums an den Dritten hindert (Senf-
<lb/>fert's Lehrb. der Pandekten §. 124 und Note 6).

<lb/>Nach bayerischem Rechte verhält sich indessen
<lb/>die Sache anders.

<lb/>Nach dem Landrechte Thl. 111 Kap. VI §. 11
<lb/>Nr. 2 kann der Legatar die legirte Sache vom
<lb/>dritten Besitzer nur unter der Voraussetzung vindi-
<lb/>ziren, wenn das Legat ein unbedingtes war, und
<lb/>die Sache nach dem Tode des Erblassers veräußert
<lb/>wurde; war es aber ein bedingtes, so ist eben des- 
<lb/>halb, weil nur im ersten Falle die Vindikation ge- 
<lb/>stattet ist, dieser Anspruch ausgeschlossen. In die- 
<lb/>sem letzteren Falle hat daher der Legatar nur einen
<lb/>persönlichen Anspruch gegen den Erben.

<lb/>Das Landrecht läßt hienach die Vindikation
<lb/>der legirten Sache nur zu, wenn der Legatar zur
<lb/>Zeit der Veräußerung schon Eigenthümer war.

<lb/>In dieser Weise wurde auch vom obersten Ge- 
<lb/>richtshöfe entschieden.

<lb/>OAGErk. v. 18. Dez. 1865 RNr. 16265/66.
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0106.tif"
                   n="86"
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                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Zuständigkeit der Appellationsgerichte in Vormundschaftssachen standesherrlicher Familienglieder</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0106--><p/>
                  <p>

                     <lb/>86 Vormundschaften standesherrl. Famtltenglieder.
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.

<lb/>Zuständigkeit der Appellationsgerichte in Vormundschastssachen
<lb/>standesherrlicher Familienglieder.

<lb/>Dec oberste Gerichtshof hat bereits in zwei
<lb/>Erkenntnissen entschieden, daß in Vormundschafts- 
<lb/>sachen, in welchen das Haupt der Familie betheiligt
<lb/>sei, nicht das k. Stadt- oder Landgericht, sondern
<lb/>das k. Appellationsgericht das zuständige Vormund- 
<lb/>schaftsgericht fei1)*

<lb/>In einem neuerlich zur Entscheidung gekommenen
<lb/>Falle handelte es sich um Veräußerung mehrerer zum
<lb/>standesherrlichen Fideikommißvermögen gehöriger und
<lb/>um Erwerbung anderer dein Fideikommisse einzuverlei- 
<lb/>bender Güter im Werthe von beiläufig 40,000 fl. Zu
<lb/>dieser Veränderung der Substanz des Fideikommißgutes
<lb/>war die Einwilligung der Agnaten erforderlich, unter
<lb/>welchen sich zwei minderjährige Söhne befanden,
<lb/>für welche zu diesem Akte ein Vormund aufgestellt
<lb/>worden war, welcher zu dieser Veränderung des Fi-
<lb/>deikommiß-Vermögens seinen Konsens ertheilte und
<lb/>die Konsensurkunde dem k. Appellationsgerichte niit
<lb/>der Bitte vorlegte, diesen Konsens von Obervor- 
<lb/>mundschaftswegen zu bestätigen.

<lb/>Das k. Appeü.-Gericht eröffnete dem Vormunde
<lb/>durch Beschluß v. 3. Februar 1865: hierorts
<lb/>könne die erbetene Konsens-Genehmigung nicht er-
<lb/>theilt werden, weil nach §. 10 der IV. Beilage zur
<lb/>Verfassungsurkunde,— entsprechend dem durch Art. 14
<lb/>der deutschen Bundesakte garantirten standesherrlichen
<lb/>Rechte der Autonomie und Selbstverwaltung in Fa- 
<lb/>milien - Angelegenheiten, wonach die Glieder in Fa-
<lb/>miliengewalt unter dem primoF6nitu8 stehen


<lb/>i) OAGErk. v. 4. Juli 1863 RNr. 983«2/63 und
<lb/>v. 3. Nov. 1863 RNr. 123162/63. Bl. f. RA.


<lb/>Bd. XXIX S. 55. Vgl. auch Bd. X S. 188,
<lb/>Bd. XI S. 360 u. Bd. XII S. 129.
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0107.tif"
                      n="87"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0107"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0107--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Vormundschaften standesherrl. Familienglieder. 87

<lb/>und lediglich die Vorlage der Hausgesetze an das
<lb/>Staatsoberhaupt und die Anzeige hievon an die all- 
<lb/>gemeinen Landesstellen behufs der Ausübung des O b e r-
<lb/>aufsichtsrechtes zu geschehen hat,— in standes- 
<lb/>herrlichen Sachen eine gerichtliche Vormund- 
<lb/>schaftsführung überhaupt unstatthaft und die
<lb/>Wirksamkeit der AG. in dem dort angeführten Aus- 
<lb/>nahmsfalle auf die Au f st e l l u n g 2) des Vormundes
<lb/>oder Kurators beschränkt sei, welcher lediglich unter
<lb/>Oberaufsicht des k. Staats-Ministeriums
<lb/>der Justiz zu handeln habe; dessen Aufstellung
<lb/>durch die AG. sei offenbar nur in der Rücksicht ange- 
<lb/>ordnet, daß das Haupt der Familie im Falle eigener
<lb/>Betheiligung zur Bestellung der Vormundschaft nicht
<lb/>geeignet scheine, während an der selbständigen Vor- 
<lb/>mundschaftsführung in der Familie unter der
<lb/>ebenbezeichneten Oberaufsicht auch für jenen Aus- 
<lb/>nahmsfall nichts habe geändert werden wollen.
</p>
                  <p>

                     <lb/>2) In Bezug auf die Aufstellung von Vormündern und
<lb/>Kuratoren für minderjährige Glieder standesherrlicher
<lb/>Familien ist in einer Justiz-Ministerial-Entschließung
<lb/>v. 23. Sept. 1865 Nr. 15998 folgende Direktive
<lb/>gegeben: „Es scheint bei dem AG. die Praxis zu
<lb/>„bestehen, daß in allen Fällen, wo minderjährige
<lb/>„Glieder einer standesherrlichen Familie bei einem
<lb/>„Rechtsstreite betheiligt sind, für dieselben durch
<lb/>„das Haupt der Familie oder auch durch ihren Vater
<lb/>„ein Vormund oder Kurator ausgestellt und durch das
<lb/>„k. AG. und zwar ohne Prüfung, ob das Haupt der
<lb/>„Familie dabei betheiligt ist oder nicht, bestätigt wird.
<lb/>„Dieses Verfahren entspricht nicht den Bestimmungen
<lb/>„des §. 10 der IV. Verf.-Beil. Nach denselben können
<lb/>„nämlich die Vormundschaften der standesherrlichen
<lb/>„Familienglieder von dem Haupte des Hauses, wenn
<lb/>„dieses dabei nicht betheiligt ist, bestellt werden,
<lb/>„und eine Bestätigung durch das k. AG. ist in die-
<lb/>„sem Falle nicht erforderlich. Ist aber das Haupt
<lb/>„des Hauses betheiligt und ein Vormund oder Ku-
<lb/>„rator von Obrigkeitöwegen aufzustellen, so kömmt
<lb/>„dem AG. die Ausstellung zu und nicht die bloße
<lb/>„Bestätigung."
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0108.tif"
                      n="88"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0108--><p/>
                  <p>

                     <lb/>88 Vormundschaften standesherrl. Familienglieder.

<lb/>In einer Gegenvorstellung suchte der Vormund
<lb/>nachzuweisen, daß die Ertheilung der von ihm er- 
<lb/>betenen obervormundschaftlichen Bestätigung des
<lb/>k. AG. in formeller und materieller Beziehung sich
<lb/>rechtfertige; er wiederholte sein früheres Gesuch
<lb/>mit dem Beisatze: diese Vorstellung, wenn das AG.
<lb/>seinem Gesuche nicht sollte entsprechen können, als an
<lb/>die allerhöchste Stelle gerichtet anzusehen, und dieselbe
<lb/>dem k. Justiz-Ministerium vorzulegen.

<lb/>Das k. AG. verbeschied die Remonstration des
<lb/>Vormundes durch einen Jnhäsivbeschluß v. 29. Aug.
<lb/>1865 lediglich unter Hinweisung auf die im Beschlüsse
<lb/>v. 3. Febr. angeführten Gründe und sendete die
<lb/>Akten zum k. Justiz-Ministerium ein, welches in der
<lb/>am 20. Sept. 1865 Nr. 15171 erlassenen Entschließ- 
<lb/>ung dem k. AG. auftrug, dem L. als Kurator der
<lb/>minderjährigen Söhne des O. zu eröffnen:

<lb/>„daß das k. StMinisterium der Justiz dem vor
<lb/>„ihm gestellten Ansuchen nicht entsprechen könne,
<lb/>„da es nach §. 10 der IV. Verf.-Beil. bei Vor-
<lb/>„mundschaften über minderjährige Glieder standes-
<lb/>„herrlicher Familien wohl die Oberaufsicht, keines-
<lb/>„wegs aber die Obervormundschaft zu führen habe,
<lb/>„und Rekurse und Beschwerden gegen appellations-
<lb/>„gerichtliche Entscheidungen auch in solchen Vor-
<lb/>„mundschaftssachen nicht bei dem k. StMinisterium
<lb/>„der Justiz sondern bei dem k. Oberappellations-
<lb/>„gerichte anzubringen seien."

<lb/>Da das k. AG. diese Entschließung dem Vormunde
<lb/>L. lediglich zur Wissenschaft in Abschrift mittheilte,
<lb/>so reichte derselbe Beschwerde bei dem obersten Ge- 
<lb/>richtshöfe ein, in welcher gebeten wurde, auszuspre- 
<lb/>chen, daß das k. AG. die erbetene obervormund- 
<lb/>schaftliche Genehmigung zu ertheilen habe.

<lb/>Der oberste Gerichtshof erkannte hierauf zu Recht:
<lb/>das k. AG. sei zuständig, auf das von dem Vormunde
<lb/>L. eingereichte Gesuch das Rechtliche zu beschließen.

<lb/>Aus den Gründen wird entnommen: In Vor-
</p>

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                      n="89"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0109--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Vormundschaften standesherrl. Familienglieder. 89
</p>
                  <p>

                     <lb/>mundschaftssachen der standesherrlichen Familienglie- 
<lb/>der steht dem k. AG. des einschlägigen Regierungs- 
<lb/>kreises die Aufstellung eines Vormundes oder Kura- 
<lb/>tors zu, wenn hiebei das Haupt des Hauses
<lb/>betheiligt ist. Das k. AG. hat nickt nur die Ur- 
<lb/>kunde über die Vormundspslicht des in Vorschlag ge- 
<lb/>brachten Vormundes L. angenommen, sondern auch den
<lb/>Vormund in der Entschließung v. 5. Nov. 1864 be- 
<lb/>stätigt. Wenn nun der Vormund in einer vormund- 
<lb/>schaftlichen Angelegenheit die Mitwirkung der Vor- 
<lb/>mundschaftsbehörde nachzusuchen für nothwendig er- 
<lb/>achtet und zu diesem Behufe den ihm geeignet
<lb/>scheinenden Antrag stellt, so kann der Vormund bei
<lb/>fortdauernder Betheiligung desHauptes
<lb/>der Familie das Gesuch nur bei dem k. AG. an- 
<lb/>bringen, welches zuständig war, in dieser Rechtsangele-
<lb/>Mcheit eine Vormundschaft anzuordnen. Daß das k.
<lb/>Staats-Ministerium der Justiz nur die Oberaufsicht,
<lb/>nicht aber die Obervormundschaft zu führen habe, ist
<lb/>dem k. AG. durch die höchste Entschließung v. 20. Sept.
<lb/>d. I. bekannt geworden, und daß die Zuständigkeit
<lb/>in Vormundschaftssachen der standesherrlichen Fami- 
<lb/>lienglieder in Folge des Gerichtsverfassungsgesetzes
<lb/>v. 10. Nov. 1861 Art. 18 und 76 Abs. 3 nicht an
<lb/>die k. Stadt- und Landgerichte übergegangen, sondern
<lb/>wie früher den k. AG. unverändert Vorbehalten wor- 
<lb/>den ist, indem an den Bestimmungen des §. 10
<lb/>der IV. Verfassungs-Beilage durch das erwähnte Gesetz
<lb/>nichts geändert worden ist, hat der oberste Gerichts- 
<lb/>hof bereits in den Erkenntnissen v. 4. Juli 1863
<lb/>RNr. 9836%3 und v. 3. Nov. 1863 RNr. 12316^|63
<lb/>gleichförmig ausgesprochen. Mit Unrecht hat das
<lb/>k. AG. seine Zuständigkeit in der Verbescheidung
<lb/>des Gesuches des Vormundes L. abgelehnt.

<lb/>OAGErk. v. 2. Dez. 1865 RNr. 1656V66.

<lb/>§.*
</p>

               </div>
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Der dritte Besitzer eines Immobile haftet für die Hypotheken, wenn er auch noch nicht als Besitzer im Hypothekenbuche eingetragen ist</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0110--><p/>
                  <p>

                     <lb/>90 Haftung des dritten Besitzers für Hypotheken.
</p>
                  <p>

                     <lb/>3.

<lb/>Der dritte Besitzer eines Immobile haftet für die Hypothe- 
<lb/>ken, wenn er auch noch nicht als Besitzer im Hypotheken- 
<lb/>buche eingetragen ist.

<lb/>Hierüber sagen die Entscheidungsgründe eines
<lb/>Erkenntnisses zweiter Instanz:

<lb/>„Appellant macht in seiner Berufungsbeschwerde
<lb/>geltend, daß er auf Bezahlung der M?schen Jllaten-
<lb/>forderung nicht belangt werden könne, da er zur
<lb/>Zeit noch nicht als Besitzer des Jmmobiliargutes
<lb/>im Hypothekenbuche vorgetragen sei. In Würdig- 
<lb/>ung dieses Beschwerdegrundes ergibt sich Nach- 
<lb/>stehendes:

<lb/>Die in den §§. 49 und 51 des Hypotheken- 
<lb/>gesetzes gegebene Hypothekenklage geht auf Befriedig- 
<lb/>ung aus dem Hypothekenobjekte. Zu diesem Zwecke
<lb/>muß sie eben so gegen den dritten wirklichen Besitzer
<lb/>desselben, als gegen den Hypothekschuldner gerichtet
<lb/>werden können. Die Bestililmungen des Hypotheken-
<lb/>gesetzes in den §§. 54—56 lassen hierüber keinen
<lb/>Zweifel. Unbehelflich ist daher die Berufung des
<lb/>Appellanten auf das Prinzip der Oeffentlichkeit des
<lb/>Hypothekenbuches. Hieraus folgt vielmehr, daß neben
<lb/>der dinglichen Haftung des dritten wirklichen Be- 
<lb/>sitzers jene des im Hypothekenbuche eingetragenen
<lb/>Besitzers fortbesteht. Die Haftung des Verklagten
<lb/>für fragliche Jllatenforderung ist also keineswegs
<lb/>durch vorerstige Berichtigung des Besitztitels bedingt;
<lb/>der unbestrittene Besitz des Mühlanwesens, auf wel- 
<lb/>chen; jene Forderlmg hypothekarisch versichert ist, ge- 
<lb/>nügt, um ihn zum rechten Beklagten zu machen."

<lb/>Dieses Erkenntniß wurde oberstrichterlich aus
<lb/>den demselben beigefügten Entscheidungsgründen be- 
<lb/>stätigt.

<lb/>OAGErk. v. 20. Nov. 1865 RNr. 10T964/65.

<lb/>TT.
</p>
               </div>
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="4.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Bürgschaft der "schlechten Bürger und Bauern" nach bayerischem Landrechte</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0111--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Bayer. LR. Th. IV Kap. X §- 4
</p>
                  <p>

                     <lb/>91
</p>
                  <p>

                     <lb/>4.

<lb/>Bürgschaft der „schlechten Bürger und Bauern^ nach
<lb/>bayerischem Landrechte.

<lb/>Bd. XIX S. 268; Bd. XXIII S. 247; Bd. XXVIII S. 392;

<lb/>Bd. XXIX S. 31; Bd. XXX S. 352.

<lb/>Die Bestimmung des LR. Th. IV Kap. X
<lb/>§. 4 spricht außer den Bauern von „gemeinen
<lb/>schlechten Burgern", erklärt aber sub 9ir. 5,
<lb/>daß unter diese Burger nicht zu zählen seien: Han- 
<lb/>delsleut, Weinschenk rc. und all jene, von wel- 
<lb/>chen z u muthmaßen ist, daß sie sich so leicht
<lb/>nicht hintergehen lassen.

<lb/>Letztere Worte bekunden, daß der Gesetzgeber
<lb/>dem richterlichen Ermessen hier einen großen Spiel- 
<lb/>raum lassen, es ihm ermöglichen wollte, allen durch
<lb/>Ort und Zeit bedingten besonderen Verhältnissen
<lb/>Rechnung zu tragen.

<lb/>In diesem Sinne mag es denn auch eine
<lb/>gewisse Berechtigung haben, wenn der Richter erster
<lb/>Instanz jene Bestimmung antiquirt nennt, infoferne
<lb/>nämlich zusolge des lebhafteren Verkehres und der
<lb/>größeren Volksbildung das Gebiet ihrer Anwendbar- 
<lb/>keit thatsächlich viel beschränkter geworden ist.

<lb/>Faßt man nun, auf vorliegenden Fall ein- 
<lb/>gehend, die bürgerliche Stellung des Beklagten in's
<lb/>Auge, der, in einem betriebsamen Marktflecken woh- 
<lb/>nend, dort das Handwerk als Maurer ausübt, dabei
<lb/>ein Anwesen besitzt, Hopfen baut und zeitweise selbst
<lb/>Hopfenhandel treibt; erwägt man, wie aus seinen
<lb/>eigenen Erklärungen klar hervorgeht, daß er sich der
<lb/>Wichtigkeit und Gefährlichkeit einer Verbürgung sehr
<lb/>wohl bewußt war, so muß man die Ueberzeugung
<lb/>gewinnen, daß er im Sinne des bayerischen Land- 
<lb/>rechtes allerdings als bürgschaftsfähig anzusehen ist.

<lb/>OAGErk. v. 14. Nov/1865 RNr. 8165/66.

<lb/>77,
</p>
               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0112.tif"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="5.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Ueber die Beweiskraft strafgerichtlicher Urtheile, welche den Angeklagten eines geringeren Reates, als worauf die Anklage lautete, für schuldig erkennen, im nachfolgenden Civilprozesse</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0112--><p/>
                  <p>

                     <lb/>92 Beweiskraft der Strafurtheile im Civilprozeß.
</p>
                  <p>

                     <lb/>5.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Ueber die Beweiskraft strafgerichtlicher Urtheile, welche den
<lb/>Angeklagten eines geringeren Reates, als worauf die An- 
<lb/>klage lautete, für schuldig erkennen, im nachfolgenden Ci-

<lb/>vilprozeffe.

<lb/>Hierüber sagen oberstrichterliche Entscheidnngs-
<lb/>gründe:

<lb/>Gegen das Erkenntniß II. Instanz beschwert
<lb/>sich der Beklagte vor Allem deshalb, weil dem Ple- 
<lb/>narbeschlüsse vorn 19. Mai 1857 eine ganz irrige,
<lb/>von der I. Instanz abweichende, für den Beklagten
<lb/>nachtheilige Interpretation zn Theil geworden sei,
<lb/>indem der Beklagte der Ansicht ist, daß er dem
<lb/>Kläger für Entschädigung nicht weiter zu haften
<lb/>habe, als er nach dem Urtheile des Strafrichters für
<lb/>haftbar erscheine. — Dieses ist sedoch nicht richtig. —
<lb/>Der Plenarbeschluß über die Beweiskraft strafge- 
<lb/>richtlicher Urtheile für die Erledigung der privat- 
<lb/>rechtlichen Folgepunkte vom 19. Mai 1857 bestimmt
<lb/>ausdrücklich, daß einem nach dem Strafprozeßgesetze
<lb/>von 1818 erlassenen strafgerichtlichen Erkenntnisse,
<lb/>wodurch eine Frage entschieden ist, welche der Ent- 
<lb/>scheidung einer Civilsache präjndizirt, vermöge seiner
<lb/>Rechtskraft für diese letztere die Wirkung eines voll- 
<lb/>kommenen Beweises zukömmt, dem freisprechenden
<lb/>jedoch nur in so weit, als dasselbe einen Thatum-
<lb/>stand in bejahender oder verneinender Weise als ge- 
<lb/>wiß bekundet hat. — In den Motiven heißt es dann
<lb/>ausdrücklich, daß dem strafrichterlichen Erkenntnisse,
<lb/>wenn es einmal rechtskräftig geworden, die Kraft
<lb/>eines vollen Beweises für den Civilprozeß, welcher
<lb/>sich an dieselbe Handlung anknüpft, zum Vortheile
<lb/>wie zum Nachtheile des Angeschnldigten zukommen
<lb/>solle. Auch ist bezüglich der freisprechenden Erkennt- 
<lb/>nisse ausdrücklich bemerkt, daß, wenn der Angeschul- 
<lb/>digte einfach für nicht schuldig erklärt wurde, er sich
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0113.tif"
                      n="93"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0113--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Beweiskraft der Strafurtheile im Civilprozeß. 93

<lb/>noch immer als bürgerlich verantwortlich für den
<lb/>Schadenersatz darstellt, und ans dem Umstande aU
<lb/>lein, daß Jemand von einer Beschuldigung freige- 
<lb/>sprochen wurde, für ihn noch nicht die Folge sich
<lb/>ableiten lasse, er sei auch gegen jede Civilklage we- 
<lb/>gen desselben Vorganges gedeckt, — was auch von
<lb/>solchen Urtheilen gilt, welche den Beschuldigten still- 
<lb/>schweigend dadurch nur zum Theile freisprechen, daß
<lb/>sie ihn der Handlung in einem geringeren Grade
<lb/>für schuldig erklären, als worauf die Beschuldigung
<lb/>gerichtet war.

<lb/>Die adhibirten Untersuchungsakten geben nun
<lb/>zwar zu entuehmen, daß der Beklagte wegeu zwei
<lb/>am 31. Jauuar 1862 mit einem langen spitzigen
<lb/>im Griffe feststehenden Messer dem Kläger zugefüg-
<lb/>ten Schnittwunden, wodurch nach dem gerichtsärzt- 
<lb/>lichen Schlußgutachten eine mehr als 60tägige Be- 
<lb/>rufsarbeitsuntüchtigkeit und arißerdem noch ein blei- 
<lb/>bender Nachtheil, bestehend in Arbeitsbeschränktheit,
<lb/>bedingt durch theilweise Unbeweglichkeit der verletz- 
<lb/>ten Glieder, verursacht wurde, wegen Verbrecheu s
<lb/>der Körperverletzung nach Art. 179 Thl. I des
<lb/>StGB. v. I. 1813 in die öffentliche Sitzung ver- 
<lb/>wiesen, jedoch durch Urtheil vom 18. Juli 1862
<lb/>nur wegen Vergehens der ohne überlegten Ent- 
<lb/>schluß verübten Körperverletzung als Urheber für
<lb/>schuldig erkannt wurde. Aus den Entscheidungs- 
<lb/>gründen zu diesem Urtheile kömmt zu entnehmen,
<lb/>daß die stillschweigende Freisprechung von dem Ver- 
<lb/>brechen und die Verurtheilung zu dem Vergehen
<lb/>der Körperverletzung nur aus dein Grunde erfolgte,
<lb/>weil zwei Sachverständige in ihrem Gutachten sich
<lb/>dahin ausgesprochen haben, daß, wenn das Heil- 
<lb/>verfahren des Vulneraten vollständig geeignet und
<lb/>zweckmäßig gewesen wäre, möglicher und sogar
<lb/>wahrscheinlicher Weise die Arbeitsunfähigkeit
<lb/>resp. Beschränktheit desselben nur unter einem Mo-
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0114.tif"
                   n="94"
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               <div xml:id="d25161e11449"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="6.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Das Versprechen, für den Verzicht auf eine persönliche Gewerbskonzession eine Geldsumme zu zahlen, erzeugt eine klagbare Verbindlichkeit</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0114--><p/>
                  <p>

                     <lb/>94 Verzicht auf Gewerbskonzession gegen Entgelt.

<lb/>nat bestanden hätte, und weil nach dem weiteren
<lb/>Gutachten eines dieser Sachverständigen unter der
<lb/>angegebenen Voraussetzung ebenso die Unbeweglich- 
<lb/>keit der verletzten Glieder beseitigt worden wäre.—
<lb/>Die Freisprechung von dem indizirten Verbrechen
<lb/>erfolgte nicht auf den Grund fester richterlicher
<lb/>Ueberzeugung von dem Nichtvorhandensein der That-
<lb/>bestandsmerkmale des Verbrechens, sondern in der
<lb/>Berücksichtigung, daß bei der Zweifelhaftigkeit des
<lb/>Reates die dem Beschuldigten günstigere Ansicht
<lb/>zur Anwendung gebracht werden 'müsse. Es kann
<lb/>demnach aus dem Umstande, daß der Beklagte von
<lb/>der Anschuldigung des Verbrechens der Körperver- 
<lb/>letzung freigesprochen wurde, für ihn noch nicht die
<lb/>Folge abgeleitet werden, er sei auch gegen jede Ci-
<lb/>klage wegen dieses Verbrechens unantastbar, viel- 
<lb/>mehr hat er nach den Motiven des besagten Ple- 
<lb/>narbeschlusses, wie die II. Instanz ganz richtig an- 
<lb/>genommen hat, für die civilrechtlichen Folgen nicht
<lb/>bloß hinsichtlich der durch das Vergehen der Kör- 
<lb/>perverletzung hervorgerufenen, sondern überhaupt
<lb/>auch für die durch sein Verhalten gegen den Kläger
<lb/>entstandenen größeren Folgen zu haften.

<lb/>OAGErk. v. 30. Dez.'1865 RNr. 14865/66.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>6.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Das Versprechen, für den Verzicht auf eine persönliche Ge- 
<lb/>werbskonzession eine Geldsumme zu zahlen, erzeugt eine
<lb/>klagbare Verbindlichkeit.

<lb/>Vergl. Bd. XIII S. 53.

<lb/>Hierüber sagen oberftrichterliche Entscheidungs-
<lb/>gründe:

<lb/>Wenn die Gewerbsgesetzgebung den Verkauf
<lb/>persönlicher Gewerbskonzessionen nicht erlaubt, so
<lb/>geschieht dies nur in dem Sinne, daß ein solcher
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0115.tif"
                      n="95"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0115--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Verzicht auf Gewerbskonzession gegen Entgelt. A5

<lb/>Verkauf dem Käufer keine Berechtigung zur Ge-
<lb/>werbsausübung übertragen könne, vielmehr die Be-
<lb/>fugniß der Behörden, die Konzession beliebig zu
<lb/>vergeben, ungeschmälert bleiben müsse. — Es ist
<lb/>jedoch nicht gegen die öffentliche Ordnung, Verträge
<lb/>zu errichten, durch welche auf einem Umwege, wel- 
<lb/>cher das freie Verfügungsrecht der Behörden un- 
<lb/>verkürzt läßt, die Uebertragung solcher Konzessionen
<lb/>herbeigeführt wird. — Es ist deshalb ein Vertrag
<lb/>erlaubt und rechtsgiltig, wodurch Jemand, der die
<lb/>Aussicht hat, in Folge des Wegfalles einer Konzes- 
<lb/>sion selbst konzessionirt zu werden, für den Verzicht
<lb/>des Berechtigten eine gewisse Summe verspricht,
<lb/>diesem, so zu sagen, seinen Verzicht abkauft, wie
<lb/>dies denn auch Beklagter selbst zugesteht. Die
<lb/>Frage ist nun, ob vorliegenden Falles ein Vertrag
<lb/>solcher Art vorliegt, oder aber ein ungiltiger Verkauf
<lb/>iin Sinne des Gewerbsgesetzes.

<lb/>Es handelt sich hiebei um Auslegung der
<lb/>Uebereinkunft, so wie sie nach den Behauptungen
<lb/>des Beklagten in Verbindung rnit den übrigen fest- 
<lb/>stehenden Umständen sich darbietet. — Prinzip bei
<lb/>Auslegung von Verträgen ist es, daß man nicht
<lb/>sowohl auf die Benennung sieht, welche die Par- 
<lb/>teien einem Vertrage geben, als vielmehr auf dessen
<lb/>Inhalt und der? Willen der Parteien; ferner,
<lb/>daß bei Zweifeln über den Sinn eines Vertrages
<lb/>immer diejenige Auslegung den Vorzug verdient,
<lb/>gemäß welcher derselbe aufrecht erhalten werden
<lb/>kann. — In vorliegendem Falle soll nun allerdings
<lb/>dem Wortlaute gemäß ein Verkauf der fraglichen
<lb/>Konzession abgeschlossen worden sein; allein es ist
<lb/>zu beachten, daß die Sprache des gewöhnlichen Le- 
<lb/>bens mehr auf den Effekt eines Vertrages, als auf
<lb/>dessen juristische Bedeutung sieht, und daß ein Ver- 
<lb/>trag, kraft dessen auf oben angedeutetem Umwege
<lb/>eine Konzession von einein Inhaber auf einen an-
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0116.tif"
                      n="96"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0116--><p/>
                  <p>

                     <lb/>96 Verzicht auf Gewerbskonzession gegen Entgelt.

<lb/>dem übertragen wird, im Volksmunde wohl auch
<lb/>„Verkauf" heißt, weil er beim Hinzutritte der Kon-
<lb/>zessionirung des Bewerbers die nämliche Wirkung
<lb/>äußert, wie ein Verkauf.

<lb/>Bei genauer Abwägung aller Umstände drängt
<lb/>sich nun die Ueberzeuguitg auf, daß die Parteien
<lb/>wirklich einen Verkauf im letzteren (uneigentlichen)
<lb/>Sinne abschließen wollten. Offenbar wußte Be- 
<lb/>klagter so gut, wie Kläger selbst, daß es sich tun eine
<lb/>persönliche Konzession handle, die nicht sofort mit dem
<lb/>Vertrage übergehe. — Es geht dies schon aus dem
<lb/>Laute der Uebereinkunft selbst hervor, wie sie nach
<lb/>Behauptung des Beklagten schriftlich abgefaßt
<lb/>worden sein soll, indem darin gesagt ist: „daß das
<lb/>Geschäft sogleich nach erfolgtem Beschlüsse des
<lb/>k. Landgerichtes N. vom Käufer übernommen werde."
<lb/>Ferner ergibt es sich aus der Art und Weise, wie
<lb/>zugegebenermaßen der Vertrag sofort vollzogen
<lb/>wurde (der sichersten Quelle für die Interpretation),—
<lb/>indem St. sofort unbedingt verzichtete und L. hier- 
<lb/>auf sich unl die frei gewordene Konzession bewarb
<lb/>und sie erhielt. Hieraus folgt nun aber zur Evi- 
<lb/>denz, daß ein eigent l ich er Verkauf, kraft dessen
<lb/>durch den Vertragsabschluß die Konzession erworben
<lb/>werden sollte, nicht beabsichtigt war, und ist hiemit
<lb/>der wahre Willen der Parteien ermittelt, so ist es
<lb/>ganz gleichgiltig, wenn sie sich ungeeignet ausdrück- 
<lb/>ten und Worte wählten, wie sie ein sachkundiger
<lb/>Jurist nicht angerathen haben würde.

<lb/>Der Vertrag muß demnach, selbst nach der
<lb/>Geschichtserzählung des Beklagten, als giltig be- 
<lb/>trachtet werden, und war dem Kläger ein bezüglicher
<lb/>Beweis nicht aufzulegen.

<lb/>OAGErk. vom 9? Jan. 1866 RNr. 23365/66.

<lb/>77.

<lb/>Redaki.: Dr. Steppes Verl : Palm Enke Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0117.tif"
             n="97"
             xml:id="zs1-2084949_31-1866_0117"/>
         <div xml:id="d25161e11733" n="No. 7.">
      
            <head>Samstag den 31. März 1866. 31. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d25161e11738" ana="scope_-_97-110" type="article">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber die Rechtsverhältnisse der Erben in Beziehung auf Schuldverbindlichkeiten des Erblassers aus Wechseln, kaufmännischen Anweisungen und in Handelssachen, hier insbesondere über die Vollstreckungseinrede des Benefizialerben wegen Unzulänglichkeit der Erbschaft, die erbschaftliche Liquidation und die Gerichtszuständigkeit bei dieser</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Hauser, ...">mitgetheilt von Herrn Handelsgerichtsrath Hauser</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0117--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 31. März 1866.
</p>
               <p>

                  <lb/>31. Jahrgang M. V.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seufferl's

<lb/>Hlätter für Hechtsanlotudung

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: lieber die Rechtsverhältnisse der Erden in Beziehung aus Schuldver- 
<lb/>bindlichkeiten des Erblassers aus Wechseln, kaufmännischen Anweisun- 
<lb/>gen und in Handelssachen, hier insbesondere über die Vollstreckungs- 
<lb/>einrede des Benefizialerben wegen Unzulänglichkeit der Erbschaft, die
<lb/>erbschastliche Liquidation und die Gerichtszuständigkeit bei dieser. -
<lb/>Es bildet keinen Fall unheilbarer Nichtigkeit, wenn ein Bezirksgericht
<lb/>eine vor ein in seinem Sprengel gelegenes Stadt - over Landgericht
<lb/>gehörige Sache verhandelt und entscheidet.
</p>
               <p>

                  <lb/>Aeber die Rechtsverhältnisse der Erden in Bestehung
<lb/>aus SchutdverinndtichKeiten des Erblassers aus Wech- 
<lb/>seln, kaufmännischen Anweisungen und in Handels- 
<lb/>sachen, hier insbesondere über die Votlstreckungsein-
<lb/>rede des Benefistaterben wegen Unzulänglichkeit der
<lb/>Erbschaft, die erbschastliche Liquidation und die Ge- 
<lb/>richtszuständigkeit bei dieser.

<lb/>Mitgetheilt von Herrn Handelögerichtsrath Hauser.
</p>
               <p>

                  <lb/>Anknüpfend an die oben S. 33 — 38 und S.
<lb/>49—59 mitgetheilten Erörterungen handelt es sich
<lb/>hier von dem Einwande, welchen der Benefizialerbe
<lb/>gegen die Exekntionsanträge der Erbschaftsglänbiger
<lb/>aus der entweder schon feststehenden oder noch fest- 
<lb/>zustellenden Unzulänglichkeit der Nachlaßmasse ablei- 
<lb/>ten kann, von der durch diesen Einwand hervorge- 
<lb/>rufenen Liquidation und von der Zuständigkeit be- 
<lb/>züglich derselben.

<lb/>Nach gemeinem Rechte ist der Benefizialerbe
<lb/>befugt, die Beerdignngs-, Inventars- und Erbschafts-
<lb/>verwaltungs-Kosten vorabzuziehen, und darf derselbe

<lb/>Vierte Folge XI. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_31+1866_0118.tif"
                   n="98"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0118--><p/>
               <p>

                  <lb/>98 Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen.

<lb/>die Gläubiger, wie sie sich melden, befriedigen, wo- 
<lb/>bei hypothekarischen Gläubigern nur ein Rückgriff
<lb/>gegen befriedigte, ihnen nachstehende Gläubiger zu- 
<lb/>gestanden wird. L. 22 §. 4 — 9 Cod. de jure
<lb/>delib.

<lb/>So ferne die Erbschaft nicht zugleich zur Deck- 
<lb/>ung jener Kosten und zur Befriedigung des
<lb/>klagenden Erbschaftsgläubigers ausreichen
<lb/>würde, kann der Erbe diese Nichtzulänglichkeit gegen
<lb/>den Vollstreckungsantrag des Klägers ein-
<lb/>weuden, dagegen steht ein solcher Einwand dem
<lb/>Beuefizialerben aus der Unzulänglichkeit des Nach- 
<lb/>lasses zur Befriedigung des klagenden und der
<lb/>übrigen Erbschaftsgläubiger gemeinrechtlich nicht
<lb/>zu. Alls eigener Person hat derselbe den Einwand
<lb/>nicht, weil er den nicht befriedigten Gläubigern
<lb/>wegen Zahlung an die sich meldenden Gläubiger
<lb/>nicht veralltwortiich wird. Aus der Person der
<lb/>Gläubiger, welche durch die volle Befriedigung ein- 
<lb/>zelner Gläubiger verkürzt werden, hat er den Ein- 
<lb/>wand gleichfalls nicht, da er für dieselben nur als
<lb/>negotiorum gestor handeln könnte, als solcher
<lb/>aber nicht berechtigt ist, deren Interessen zu ver- 
<lb/>treten. Allerdings kann dem beklagten Benefizial-
<lb/>erben wegen der Kollision der Gläubiger die Gel- 
<lb/>tendmachung der Unzulänglichkeit des Nachlasses an
<lb/>sich nicht abgesprocheu werden, weil im Falle einer
<lb/>Gläubigerkollisiou die Erfüllung nur nach gesetz- 
<lb/>lich e r R a n g o r d n n n g stattsind et. Allein ein hierauf
<lb/>gestützter Einwand des Beuefizialerben könnte nur
<lb/>unter dem Gesichtspunkte einer Jnsolvenzanzeige be- 
<lb/>züglich des Erbverinögens, deren Wirkung nach dem
<lb/>Konkurs rechte zu beurtheilen ist, rechtliche Berück- 
<lb/>sichtigung finden. Art. 16 Abs. V des Ger.-Verf.-
<lb/>Ges. v. 1. Juli 1856; Art. 80 Abs. II des Ger.-
<lb/>Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861.

<lb/>Auf gleiche Weise hat nach dem bayerischen
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0119.tif"
                   n="99"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0119--><p/>
               <p>

                  <lb/>Haftung -er Erben in Handels- und Wechselsachen. 99

<lb/>Landrechte der Benefizialerbe ein Zurückbehaltungs- 
<lb/>recht „wegen der ans die Verlassenschaft oder Be-
<lb/>gräbniß des Erblassers verwendeten passirlichen Ko- 
<lb/>sten." Bei Entrichtung der Forderungen von Erb- 
<lb/>schaftsgläubigern ist er „die Priorität zu beobachten
<lb/>nicht schuldig, soferne nur genügsame Kaution von
<lb/>ihnen geleistet wird." Th. 111 Kap. I §. 18 Nr. 10,
<lb/>Drittens und Siebentens.

<lb/>Hieraus folgt, daß derselbe die Rangverhältnisse
<lb/>zu berücksichtigen schuldig ist, und im Unterlass- 
<lb/>ungsfälle, wenn keine oder keine genügende Sicher- 
<lb/>heit geleistet wird, aus eigenen Mitteln den nicht-
<lb/>befriedigten bevorzugten Gläubigern für ihre Ver- 
<lb/>kürzung zu haften hat. Vgl. Kreittmayr's An- 
<lb/>merkungen zum angef. §. des LR. Nr. 8 lit. b:
<lb/>„sonst zahlt der Erbe auf seine Gefahr, wenn der
<lb/>Fleck nicht mehr erkleckt."

<lb/>Ebenso ist nach dem preußischen allg. Land-
<lb/>rechte der Benefizialerbe gehalten, Erbschaftsgläubiger
<lb/>nach der gesetzlichen Rangordnung zu befriedigen,
<lb/>und wird durch Bezahlung nachstehender Gläubiger
<lb/>den Bevorzugten wegen Verkürzung ersatzpflichtig.
<lb/>Th. I Tit. 9 §8. 452—454. Allg. preuß. Gerichts- 
<lb/>ordnung Th. I Tit. 51 §. 57.

<lb/>Nach bayerischem und preußischem Landrechte
<lb/>hat demnach der Benefizialerbe, wenn der Nachlaß
<lb/>zur Befriedigung des klagenden und der bevor- 
<lb/>zugten Gläubiger nicht ausreicht, einen Einwand
<lb/>gegen den Vollstreckungsantrag des Klägers. Eine
<lb/>Gant über den Nachlaß eröffnen zu lassen, ist der
<lb/>Erbe nicht verbunden, und von Amtswegen ohne eine
<lb/>Veranlassung von Seite eines Betheiligten darf sie
<lb/>nach dem neueren bayerischen Konkursrechte nicht
<lb/>eingeleitet werden; weil aber der Erbe einen nach- 
<lb/>stehenden Gläubiger mit Verkürzung eines bevor- 
<lb/>zugten nicht befriedigen darf, otjne aus eigenem Ver- 
<lb/>mögen haftbar zu werden, so muß er befugt sein.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0120.tif"
                   n="100"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0120--><p/>
               <p>

                  <lb/>100 Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen.

<lb/>so viel, als für die Befriedigung bevorzugter Forder- 
<lb/>ungen uothweudig ist, von der Nachlaßmasse abzu- 
<lb/>ziehen und nachstehende Forderungen auf das, was
<lb/>noch bleibt, zu verweisen. Daraus folgt, daß auch
<lb/>die Hülfsvollstreckung nur auf diesen Rest vollzogen
<lb/>werden kann, weil nur die im Rechte begründete
<lb/>Erfüllung erzwungen werden darf. Ja, die Zwangs- 
<lb/>vollstreckung ist sogar gegenstandslos, wenn der Erbe
<lb/>den für die nachstehenden Gläubiger noch bleibenden
<lb/>Erbschaftsbetrag zu ihrer Befriedigung verwenden
<lb/>will. In einer jüngst erlassenen Entscheidung hat
<lb/>auch das k. Handelsappellationsgericht zu Nürnberg
<lb/>eine Einrede auf Seite des Benefizialerben als
<lb/>rechtlich zulässig angenommen.

<lb/>Dagegen besteht aus den bereits angegebenen
<lb/>Gründen für den Benefizialerben kein Einwand gegen
<lb/>den Vollstreckungsantrag des Klägers wegen Unzu- 
<lb/>länglichkeit des Nachlasses zur Befriedigung gleich- 
<lb/>stehender Gläubiger, weder aus der eigenen Per- 
<lb/>son, noch aus der Person dieser Gläubiger. Be- 
<lb/>trachtet auch das preußische Landrecht den Benefizial- 
<lb/>erben in Ansehung des Erbvermögens gleichsam als
<lb/>Verwalter der Gläubiger, so macht es denselben doch
<lb/>nicht verantwortlich wegen Erschöpfung des Nachlasses
<lb/>durch Befriedigung eines Gläubigers vor anderen
<lb/>demselben nur gleichstehenden Gläubigern. Th. 1
<lb/>Tit. 9 §8. 443 fg. u. 453.

<lb/>Der dein Benefizialerben gegen den Vollstreck- 
<lb/>ungsantrag des Klägers zustehende Einwand ist
<lb/>nicht bloß bei feststehender Unzulänglichkeit, son- 
<lb/>dern auch schon im Falle der Ungewißheit der
<lb/>Zulänglichkeit des Nachlasses begründet. Denn wenn
<lb/>dem Erben keine Kaution geleistet wird, so kann er
<lb/>wegen dieser Ungewißheit nachstehende Gläubiger
<lb/>nicht befriedigen, weil er sonst Gefahr läuft, mit sei- 
<lb/>nem eigenen Vermögen einstehen zu müssen. An- 
<lb/>derseits kann gegen den Benefizialerben, welcher die
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0121.tif"
                   n="101"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0121--><p/>
               <p>

                  <lb/>Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen. 101

<lb/>Gläubiger in der rechtlichen Ordnung befriedigen
<lb/>wiÜ, nicht mit gerichtlichem Zwange in entgegen- 
<lb/>gesetzter Richtung vorgegangen werden. Es muß
<lb/>also dem Benefizialerben zu seiner im Wesen der
<lb/>Rechtswohlthat liegenden Sicherung gegen die Ge- 
<lb/>fahr der Haftung aus eigenem Vermögen die Be-
<lb/>fugniß zugeftanden werden, eine gerichtliche Fest- 
<lb/>stellung der Masse und des Ranges der Forderungen
<lb/>zu verlangen. Im preuß. Rechte ist auch diese
<lb/>Befuglliß des Benefizialerben ausdrücklich ausge- 
<lb/>sprochen. Landr. Th. I Tit. 9 §. 455. Allg. Ger.-
<lb/>Ordn. Th. I Tit. 51 §§. 58 u. 68.

<lb/>Nach französischem Rechte kann der Bene-
<lb/>fizialerbe Erbschaftsgrundstücke nur auf Erholung
<lb/>eines gerichtlichen Bescheides unter Beobachtung der
<lb/>für öffentliche Versteigerungen vorgeschriebenen For- 
<lb/>men verkaufen und muß den Erlös nach Ordnung
<lb/>der Vorzugsrechte und der Hypotheken den privile-
<lb/>girten und Hypothekengläubigern zuweisen. Erb- 
<lb/>schaftsmobilien kalin er nur durch einen öffentlichen
<lb/>Beamten nach Vorgang der erforderlichen Anschläge
<lb/>und Bekanntlnachungen versteigern lassen. Ans dem
<lb/>den privilegirten und hypothekarischen Gläubigern
<lb/>nicht zugewiesenen Jminobiliar- und aus dein Mo- 
<lb/>biliarerlöse kann er die Erbschaftsgläubiger nach der
<lb/>Ordnung, wie sie sich melden, - sofern aber Gläubiger
<lb/>Einspruch dagegen erheben, nur nach Verhältniß der
<lb/>Forderungen, im Falle eines Streites nach richter- 
<lb/>lichem Vertheilungsbescheide, zahlen. Wenn Gläu- 
<lb/>biger Kaution fordern und der Benefizialerbe eine
<lb/>solche nicht leistet, wird der Erlös hinterlegt zur
<lb/>Tilgung der Erbschaftslasten. Code civ. art. 805
<lb/>—808, Code de proe. art. 987 folg.

<lb/>Nach diesen Bestiminungen bleibt kein Raum
<lb/>für einen Einwand des beklagten Benefizialerben
<lb/>gegen den Vollstreckungsantrag des Klägers aus
<lb/>dem Grunde der Unzulänglichkeit für weitere Gläu-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0122.tif"
                   n="102"
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               <p>

                  <lb/>102 Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen.

<lb/>biger, soferne dieselben keinen Einspruch gemacht
<lb/>haben.

<lb/>So weit nach dem einschlägigen Rechte der Ein- 
<lb/>wand des Beuefizialerben gegen den Vollstreckungs- 
<lb/>antrag eines Erbschaftsgläubigers begründet ist, stellt
<lb/>sich derselbe auf Grund der Rechtswohlthat des Erb- 
<lb/>verzeichnisses als eine Einrede dar. Nur ist die- 
<lb/>selbe nicht als gegen die Klage gerichtet zu denken.
<lb/>Denn der Bestand und die Wirksamkeit der Schuld- 
<lb/>verbindlichkeit bleibt unangefochten. Das
<lb/>Klagerecht wird weder gehemmt noch zerstört,
<lb/>sondern der Vollzug kann wegen des Vorzuges
<lb/>anderer Forderungen und der Unzulänglichkeit des
<lb/>Nachlasses nicht oder nicht vollständig, oder wegen
<lb/>Ungewißheit der Zuläuglichkeit nicht sofort stattfin- 
<lb/>den. Die Einrede geht daher gegen die Vollstreck- 
<lb/>ung des Urtheiles in der Einzelprozeßsache. Sie
<lb/>gehört im Sinne der bayerischen Gerichtsordnung,
<lb/>worin auch die exeeptio eornpetentine zu den
<lb/>Exzeptionen, „welche den modum et ordinem exe-
<lb/>eutionis betreffengerechnet wird (Kap. XVIII
<lb/>§. 8), zu den in der Exekution zulässigen
<lb/>Einreden. —

<lb/>Diese Einrede macht eine erbschaftliche Li- 
<lb/>quidation nothweudig. Denn für die Beurtheil-
<lb/>ung, ob oder zu welchem Betrage der einge- 
<lb/>klagte Anspruch aus dein Nachlasse zu befriedigen
<lb/>sei, bildet die eudgiltige Feststellung der Größe
<lb/>des Nachlasses und des Ranges des Anspruches
<lb/>im Verhältnisse zu anderen Erbschaftsschulden eine
<lb/>V o r a u s s e tz u n g.

<lb/>Die Feststellung der Größe des Nachlasses ist
<lb/>abhängig von der vollständigen Aufnahme und
<lb/>von der Richtigkeit des aktiven und passiven erb-
<lb/>schaftlichen Verinögeusstandes, sowie von der ent- 
<lb/>sprechenden Erhebung des Werth es der Ver-
<lb/>mögensbestandtheile. Zur Ermittelung des Aktivbe-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0123.tif"
                   n="103"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0123--><p/>
               <p>

                  <lb/>Haftung der Erben in Handels- und Wechfrlsachen. 103

<lb/>standes steht einem Gläubiger das Recht zu, den
<lb/>Offenbarungseid von dem Erben zu verlangen. L. 22
<lb/>§. 10 Cod. de jure delib.; bayer. LR. Th. III
<lb/>Kap. I §. 18 Nr. 19; Preuß. LR. Th. I Tit. 9
<lb/>Ktz. 440 u. 441; allg. preuß. Ger.-Ordn. Th. 1
<lb/>Tit. 51 §- 62.

<lb/>Bei Aktiven und Passiven, deren Bestand oder
<lb/>Nichtbestand von einer Bedingung oder dein Aus- 
<lb/>gange eines Streites abhängt, desgleichen bei un- 
<lb/>sicheren Aktivforderungen, für welche nicht durch Ver- 
<lb/>einbarung ein Werthanschlag stattftndet, hat eine
<lb/>Regelung durch Kautionen einzntreten; 1.73 §. 1
<lb/>Dig. ad leg. Falcid. (35, 2).

<lb/>Die Festsetzung des Rangverhältnisses setzt
<lb/>eine Beurtheilung sämmtticher Ansprüche der
<lb/>Erbschaftsgläubiger voraus. Zur endgiltigen Fest- 
<lb/>stellung der Größe des Nachlasses und des Ranges
<lb/>von Ansprüchen ist das Gehör der übrigen Bethei- 
<lb/>ligten erforderlich. Daher kann sich die erbschaftkiche
<lb/>Liquidation nicht auf die Theite des Streites, in
<lb/>welchem die Einrede vorgeschützt wurde, beschränken,
<lb/>sondern es ist die Beiladung der übrigen bei der
<lb/>erbschaftlichen Masse Betheiligten nothwendig, wo- 
<lb/>durch ein allgemeines erbschaftliches Liqui-
<lb/>dationsverfahren entsteht. —

<lb/>In Ansehung der erbschaftlichen Liquidation
<lb/>gibt noch die Frage der Gerichtszuständigkeit zu
<lb/>einer näheren Erörterung Anlaß.

<lb/>Zum Bereiche der freiwilligen Gerichts- 
<lb/>barkeit kann die Behandlung der erbschaftlichen
<lb/>Liquidation nicht gehören'). Die endgiltige
</p>
               <p>

                  <lb/>Von dem Handelsappellationsgerichte zu Nürnberg
<lb/>wurde in einer Streitsache, in welcher daö Handels- 
<lb/>gericht München r./J. die erbschaftliche Liquidation
<lb/>zur streitigen Civilgerichtsbarkeit gehörig erachtete,
<lb/>angenommen, daß der Erstrichter durch diese Ent-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0124.tif"
                   n="104"
                   xml:id="zs1-2084949_31-1866_0124"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0124--><p/>
               <p>

                  <lb/>104 Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen.

<lb/>Feststellung von Rechtsverhältnissen, welche hier
<lb/>in Frage kommen, steht der Verlassenschaftsbehörde
<lb/>als solcher nicht zu.

<lb/>Sache der Verlassenschaftsbehörde ist es, nach
<lb/>Ausnahme der Erklärungen über die Erbschaftsan-
<lb/>nähme und des notariellen Erbverzeichnifses den
<lb/>Nachlaß, sofern überhaupt ein solcher zu Gerichts-
<lb/>handen gekommen oder unter Gerichtssiegel gelegt
<lb/>ist, an den legitimirten Erben auszuantworten, wo- 
<lb/>bei Vermächtuißnehmer, sowie die bei Gericht sich
<lb/>meldenden Gläubiger lediglich von dem Sachverhalte
<lb/>zu verständigen sind.

<lb/>Weiter hat sich die Verlassenschaftsbehörde als
<lb/>solche mit dein Nachlasse nicht zu befassen. Ins- 
<lb/>besondere ist mit den Erbschaftsgläubigern oder Ver-
<lb/>mächtnißnehmern weder eine Verhandlung über die
<lb/>Richtigkeit des Inventars noch eine Ausein- 
<lb/>andersetzung durch gerichtliche Befriedigung
<lb/>derselben aus dem Nachlasse geboten.

<lb/>Wird das Inventar von keinem Betheiligten
<lb/>beanstandet, so bedarf es einer Verhandlung über
<lb/>dasselbe überhaupt nicht, und sofern die Beurkund- 
<lb/>ung der Anerkennung des Inventars von Seite
<lb/>der Betbeiligten verlangt wird, handelt es sich um
<lb/>einen reinen Notariatsakt. Wird aber das Erb-
<lb/>verzeichniß in irgend einem Theile bestritten, so
<lb/>hat die Verlassenschaftsbehörde als solche weder die
<lb/>Aufgabe der gütlichen Ausgleichung, sofern
<lb/>ihre gerichtliche Vermittelung angesprochen wird,
<lb/>noch steht ihr eine Gerichtsbarkeit zur Entschei- 
<lb/>dung des Streitpunktes zu.

<lb/>Eine Befriedigung der Erbschaftsgläubiger oder
<lb/>Vermächtuißnehmer durch die Verlassenschafts-
<lb/>behörde steht im Widerspruche mit dem Verwalt-
</p>
               <p>

                  <lb/>scheidung die Thätigkeit der streitigen und der nicht- 
<lb/>streitigen Rechtspflege vermengt habe.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0125.tif"
                   n="105"
                   xml:id="zs1-2084949_31-1866_0125"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0125--><p/>
               <p>

                  <lb/>Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen. 105


<lb/>ungsrechte, welches auch einem Benefizialerbeu über
<lb/>das erbschaftliche Vermögen zusteht. Vgl. 1. 22
<lb/>§§. 4, 6—8 Cod. de jure delib. (6,30); Bayer.
<lb/>LR. Th. III Kap. I §. 18 Nr. 10 Drittens und
<lb/>Viertens; preuß. LR. Th. I Tit. 9 §. 443 u. fg.;
<lb/>Allg. Gerichtsordn. Th. I Tit. 51 §. 69. Gegen
<lb/>den Willen des Erben vorgenommen, ist eine solche
<lb/>Befriedigung ein widerrechtlicher (Eingriff in dessen
<lb/>Rechtssphäre; wenn aber der Erbe selbst dieselbe
<lb/>beantragt, kann sie von einen» Verlassenschaftsge- 
<lb/>richte'^) abgelehnt werden, weil es nicht zur Aus- 
<lb/>gabe eines Gerichtes gehört, für handlungsfähige
<lb/>Personen Akte ihrer Vermögensverwaltung zu besor- 
<lb/>gen. Eine Ausnahlne läßt sich nur für dringliche
<lb/>Verwaltungshandlungen, wie die Auszahlung liquider
<lb/>Ansprüche aus uothweudige Alimente u. s. w. nach
<lb/>den Grundsätzen über die Führung nothwendiger
<lb/>Geschäfte (negotiorum gestio) rechtfertigen, sofern
<lb/>die Erben noch nicht ermittelt, oder rechtzeitig zu
<lb/>handeln selbst nicht in der Lage sind.

<lb/>Verwahrungen von Gläubigern gegen die
<lb/>Ausantwortung des Nachlasses an die Erben
<lb/>vor ihrer Befriedigung, wie sie früher häufig vor- 
<lb/>kamen, können eine Verhandlung hierüber vor der
<lb/>Verlasseuschaftsbehörde nicht rechtfertigen. Nur die
<lb/>Erwirkung einer Beschlagnahme von Nachlaß-
<lb/>gegenständen, deren Verhängung aber dem Streit- 
<lb/>richter zusteht, kann die Vorenthaltung der- 
<lb/>selben gegenüber dem Erben begründen.

<lb/>Ebensowenig darf das Recht eines Vermächt-
<lb/>nißnehmers auf Sicherheitsbestellung wegen
<lb/>Entrichtung seines Vermächtnisses die Verlassenschafts-
</p>
               <p>

                  <lb/>*) Ein Notar, welcher als Verlassenschaftskommissär er- 
<lb/>nannt ist, kann den Antrag annehmen. Jnsoferne
<lb/>er dieses thut, handelt er ader lediglich in seiner
<lb/>sonstigen Eigenschaft als Notar.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0126.tif"
                   n="106"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0126--><p/>
               <p>

                  <lb/>106 Haftung der Erben in Handels- und Wechsekfachen.

<lb/>behörde zu einer weiteren Verhandlung oder zur
<lb/>Zurückbehaltung des Nachlasses veranlassen. Dieses
<lb/>Recht des Vermächtnißnehmers ist wie ein anderer
<lb/>privatrechtlicher Anspruch zu behandeln. Der Be- 
<lb/>rechtigte hat sich an den Erben zu halten. Leistet
<lb/>derselbe die verlangte Sicherheit, so bedarf es über- 
<lb/>haupt keiner Gerichtsverhandlung; verweigert er
<lb/>aber dieselbe, so kann nur der Weg der Klage
<lb/>vor dem Streitrichter betreten werden.

<lb/>Eine entgegengesetzte Behandlung findet für die
<lb/>älteren bayerischer! Gebietstheile keine Unterstützung
<lb/>in dem oben S. 50 angeführten Mandate v. 30.
<lb/>Okt. 1767. Dasselbe weist die Erbschaftsgläu- 
<lb/>biger oder Vermächtnißnehmer an, das
<lb/>Ihrige „bei den Erben, Testamentsexekutoren oder
<lb/>bei der Obrigkeit irr via juris zu suchen." Das
<lb/>heißt: Die Gläubiger oder Vermächtnißnehmer

<lb/>haben, wenn sie mit ihren Ansprüchen bei den Erben
<lb/>oder Testamentsvollstreckern keine Befriedigung er- 
<lb/>langen, den Rechtsweg zu betreten, also Klage
<lb/>vor dem Streitrichter zu erheben. Den Er- 
<lb/>ben hingegen wird die Weisung ertheilt, es solle
<lb/>„die Verlassenschaft, wenn mehr Erben zu gleichen
<lb/>oder ungleichen Theilen vorhanden sind, zwischen
<lb/>ihnen so lange unvertheilt bleiben, bis die in inven- 
<lb/>tario vorgetragenen oder sonst genugsarn bekannten
<lb/>Schuldforderungen oder legata entrichtet oder we- 
<lb/>nigstens genugsam sicher gestellt sind". Daß diese
<lb/>Vorschrift den Erben gilt und nicht eine Instruktion
<lb/>für die Verlassenschaftsbehörde bildet, ergibt sich
<lb/>aus der Rechtsfolge, welche eintritt, wenn die
<lb/>mehreren Erben den Nachlaß doch unter sich theilen,
<lb/>ohne vorher bekannte Gläubiger und die Vermächt- 
<lb/>nißnehmer für ihre Ansprüche sicher zu stellen oder
<lb/>zu befriedigen. Dieselbe besteht nämlich darin, daß
<lb/>„ermeldte creditores oder legatarii gegen die ver- 
<lb/>theilte Erben insgesammt, oder gegen jeden beson-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0127.tif"
                   n="107"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0127--><p/>
               <p>

                  <lb/>Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen. JOT

<lb/>ders in solidum zu klagen, mithin der Beklagte
<lb/>nicht nur pro sua portione hereditaria, sondern
<lb/>ganz zu bezahlen und gleichwohl seinen Regreß an
<lb/>die übrigen eoheredes pro rata zu nehmen haben
<lb/>solle." Dadurch wird bestimmt, daß mehrere Erben
<lb/>sich vor Sicherstellung oder Befriedigung bekannter
<lb/>Gläubiger und der Vermächtnißnehmer nicht in den
<lb/>Nachlaß theilen dürfen, widrigenfalls sie denselben
<lb/>solidarisch haften.

<lb/>Nach preußischem Landrechte erlangt zwar
<lb/>der Beneftzialerbe nur ein eingeschränktes Eigenthum,
<lb/>in Folge dessen seine Verfügungen über den Nach- 
<lb/>laß in Ansehung Dritter nur insofern, als die- 
<lb/>selben in gutem Glauben handeln, giltig sind,
<lb/>bezüglich ererbter Grundstücke eine Verfügung
<lb/>zum N a ch t h e i l e der Erbschaftsgläubiger giltig nicht
<lb/>getroffen werden kann, und die Einschränkung,
<lb/>daß der Erbe nur als Benefizialerbe besitze, bei
<lb/>Eintragung seines Besitztitets auf ein solches Grund- 
<lb/>stück im Hypothekenbuche mitvermerkt werden muß.
<lb/>LR. Th. I Tit. 9 §§. 443, 446-448. Allein
<lb/>das Verwaltungs recht des Erben wird dadurch
<lb/>nicht beeinträchtigt' (§. 444 a. a. O. und allgem.
<lb/>Ger. - Ordn. Th. I Tit. 51 §. 69); folglich kann
<lb/>ihm der Nachlaß, so lange keine gerichtliche Beschlag- 
<lb/>nahme stattgefunden hat, nicht vorenthalten werden.

<lb/>Nach französischem Rechte können Gläubiger,
<lb/>wenn der Benefizialerbe nicht Kaution leistet, die
<lb/>Hinterlegung des Versteigerungserlöses aus erbschaft-
<lb/>lichen Gütern zur Tilgung der Erbschaftslasten ver- 
<lb/>langen und einen richterlichen 3) Theilungsbescheid
<lb/>veranlassen. Code eiv. art. 807 u. 808, Code
<lb/>de proeed. art. 990 u. 992.


<lb/>3) Hier ist der streitige Richter zu verstehen, wie aus
<lb/>der Perweisung des art. 999 Code de proe. auf
<lb/>den Titel de la distributiori par contribution
<lb/>(art. 656—672) hervorgeht.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0128.tif"
                   n="108"
                   xml:id="zs1-2084949_31-1866_0128"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0128--><p/>
               <p>

                  <lb/>108 Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen.


<lb/>Endlich kann anch im Falle einer letzt wil- 
<lb/>lig eil Verordnung eine andere Behandlung der
<lb/>Verlassenschaft nicht aus der amtlichen Obliegenheit
<lb/>des Testamentsvollznges abgeleitet werden. — Auf- 
<lb/>gabe des amtlichen Testanientsvollzuges ist es, die
<lb/>als Erben eingesetzten und mit Zuwendungen be- 
<lb/>dachten Personen in die La ge zu versetzen, daß
<lb/>sie ihre aus dem letzten Willen entspringenden Rechte
<lb/>geltend machen können, d. i. die betheiligten Per- 
<lb/>sonen zu ermitteln und dieselben von dem Anfalle
<lb/>der Erbschaft oder Vermächtnisse zu verständigen.
<lb/>In Ansehung von Auflagen an Erben oder Ver-
<lb/>mächtnißnehmer, bezüglich welcher keine Interessen- 
<lb/>ten gegeben sind, ergibt sich aus dem amtlichen
<lb/>Vollzüge des letzten Willens nur die Obliegenheit,
<lb/>die Erfüllung der Auflage zu überwachen. Eine
<lb/>Entrichtung der Vermächtnisse von Amtswegen wider- 
<lb/>streitet dem Verwaltungsrechte der Erbend).

<lb/>In Folge der seit der neueren Gerichtsorgani- 
<lb/>sation eingetretenen genaueren Ausscheidung zwischen
<lb/>den Geschäften der streitigen und freiwilligen Rechts- 
<lb/>pflege hat sich an Ein.zelngerichten die Praxis im
<lb/>Gegenhalte zu der früheren willkürlichen Verlassen-
<lb/>schaftsbehandlung bereits korrigirt und im Sinne
<lb/>der vorgetragenen Grundsätze ausgebildet.

<lb/>Aus dem Erörterten erhellt, daß die erbschaft-
<lb/>liche Liquidation keinen Gegenstand der frei- 
<lb/>willigen, sondernder streitigen Gerichts- 
<lb/>barkeit bildet. —

<lb/>Eine weitere Frage besteht darin, ob das erb-
</p>
               <p>

                  <lb/>4) Das bayer. Landrecht verweist den Legatar aus- 
<lb/>drücklich entweder an den Erben oder Belasteten
<lb/>selbst oder an die Obrigkeit, d. i. den streitigen
<lb/>Richter, wie sich aus der Anführung der ^unter- 
<lb/>schiedlichen Aktionen" ergibt, welche der Legatar
<lb/>„zu dem Ende" anstellen kann. Th. Hl Kap. VI
<lb/>§. I I Nr. 1.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0129.tif"
                   n="109"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0129--><p/>
               <p>

                  <lb/>Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen. 109


<lb/>schaftliche Liquidationsverfahren, sofern dasselbe durch
<lb/>die Einrede eines vor dem Handelsgerichte
<lb/>belangten Benefizialerben veranlaßt wird, vor dem
<lb/>Handelsgerichte stattfinden müsse, oder ob dasselbe
<lb/>vor das Civilgericht gehöre? Die Gerichts- 
<lb/>barkeit des Handelsgerichtes erstreckt sich, wenn
<lb/>dieselbe für den eingeklagten Anspruch ge- 
<lb/>geben ist, allerdings auch auf Einreden Zivil- 
<lb/>rechtlich er Natur, soweit sie nicht zugleich als
<lb/>Widerklage geltend gemacht werden oder zur ge.
<lb/>sonderten Austragung verwiesen sind4). Denn
<lb/>zur endgiltigen Aburtheilung des Klaganspruches
<lb/>gehört nothwendig auch die Beurtheilung der Ein- 
<lb/>reden. Allein die fragliche Einrede des Benefizial- 
<lb/>erben veranlaßt eine Verhandlung und richterliche
<lb/>Entscheidung, welche sich nicht bloß auf den beim
<lb/>Handelsgerichte eingeklagten, überhaupt nicht
<lb/>bloß auf Wechsel- und handelsrechtliche An- 
<lb/>sprüche bezieht. Vielmehr hat die Ermittlung der Erb- 
<lb/>schaftsgröße, die Anordnung von Kautionen, die Fest- 
<lb/>setzung des Rangverhältnisses und der etwaige Ver- 
<lb/>theilungsbescheid auch verschiedene civilrechtliche
<lb/>Allsprüche zuul Gegenstände, in Ansehung welcher
<lb/>die Gerichtsbarkeit des Handelsgerichtes nicht begrün- 
<lb/>det ist. Nun ist aber eine Trennung der Verhand- 
<lb/>lung und Entscheidung nach Verschiedenheit der An- 
<lb/>sprüche, so daß das erbschaftliche Liquidationsverfahren
<lb/>von dem Handelsgerichte in Ansehung der Wechsel-
<lb/>und handelsrechtlichen, von dem Civilgerichte in
<lb/>Ansehung der civilrechtlichen Ansprüche gepflogen
<lb/>würde, unzulässig und undurchführbar. Eine solche
<lb/>Spaltung des Ürtheiles über die Rangverhältnijse
</p>
               <p>

                  <lb/>5) Vgl. Art. 64 des Eins-Ges. zum Handelsgesetzbuche;
<lb/>Churpfalzbayerische Wechsel- und Merkantil-Gerichts-
<lb/>ordnung Kap. lll §. 4 und 6; Nürnberger Handels- 
<lb/>gerichts-Ordnung Art. 45.
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0130.tif"
                n="110"
                xml:id="zs1-2084949_31-1866_0130"/>
            <div xml:id="d25161e12940">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e12945" type="section" subtype="Rechtsprechung">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Es bildet keinen Fall unheilbarer Nichtigkeit, wenn ein Bezirksgericht eine vor ein in seinem Sprengel gelegenes Stadt- oder Landgericht gehörige Sache verhandelt und entscheidet</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0130--><p/>
                  <p>

                     <lb/>HO Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion.

<lb/>und des Vertheitungsbescheides, sofern es zu letztere«!
<lb/>kömmt, wäre nur möglich, wenn die Erbschaft in
<lb/>eine Masse für die handelsgerichtlichen und in eine
<lb/>Masse für die eivilgerichtlichen Ansprüche abgetheilt
<lb/>werden könnte.

<lb/>Da nun die Judikatur der Handelsgerichte als
<lb/>Ausnahmsgerichtsbarkeit auf Wechselsachen,
<lb/>kaufmännische Anweisungen und Handelssachen sich
<lb/>zu beschränken hat, so muß die Behandlung der
<lb/>erbschaftlichen Liquidation vor das Eivil-
<lb/>gericht gehören unb kann dein Handelsgerichte nur
<lb/>die R i ch t i g st e l l u n g der zur Haudelsgerichtsbarkeit
<lb/>gehörenden Ansprüche verbleiben. Aus gleichen
<lb/>Gründen ist auch bei Behandlung einer Gant die
<lb/>Gerichtsbarkeit in der bezeichneten Weise unter den
<lb/>Handels- und CivilgeriHten ausgeschieden 6). Es
<lb/>spricht daher die Rechtskonseqnenz aus der bestehen- 
<lb/>den Gerichtsverfassung und die Rechtsanalogie aus
<lb/>dem Verfahren im Falle der Gant für die nämliche
<lb/>Behandlung in dem Falle der erbschaftlichen
<lb/>Liquidation.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>Cs bildet keinen Fall unheilbarer Nichtigkeit, wenn ein
<lb/>Bezirksgericht eine vor ein in seinem Sprengel gelegenes
<lb/>Stadt- oder Landgericht gehörige Sache verhandelt und

<lb/>entscheidet.

<lb/>Bd. XXV S. 472; Bd. XXVIII S. 289. 305. 321. 369;

<lb/>Bd. XXIX S. 309.

<lb/>Obigen Satz hat der oberste Gerichtshof neuer- 
<lb/>lich in folgendem Falle ausdrücklich anerkannt.
</p>
                  <p>

                     <lb/>6) Aus dem Grunde, weil den maßgebenden civilrecht-
<lb/>lichen Bestimmungen die Ausscheidung der Masse
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0131.tif"
                      n="111"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0131"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0131--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion. 111


<lb/>Gegen eine Klage auf Vollzug eines Vergleiches
<lb/>über Wafserbenützung hatte der Beklagte unter anderen
<lb/>Vertheidigungsbehelfen zwei fvridektinatorische Einre- 
<lb/>den vorgebracht: primär die, es liege eine Verwal- 
<lb/>tungssache vor; eventuell die weitere, die Sache gehöre,
<lb/>wenn an die Gerichte überhaupt, doch nicht an das
<lb/>Bezirksgericht, sondern sowohl nach Zifs. 12
<lb/>als nachj Ziff. 15 des Art. 8 des Ger.-Verf.-Ges.
<lb/>v. 10. Nov. 1861 vor das Einzelnrichteramt. In
<lb/>erster Instanz wurden beide Einreden als unbegründet
<lb/>erkannt, der Beklagte jedoch aus materiellen Grün- 
<lb/>den von der Klage entbunden. Hiegegen ergriff der
<lb/>Kläger Berufung, wogegen der Beklagte eine even- 
<lb/>tuelle Adhäsion wegen Verwerfung seiner gerichts- 
<lb/>ablehnenden Einreden unterließ. Die zweite Instanz
<lb/>bestätigte den Ausspruch der ersten, woraus der Klä- 
<lb/>ger die Revision ergriff.

<lb/>Der oberste Gerichtshof kam in die Lage, in
<lb/>seinen Entscheidungsgründen alle Vertheidigungsbe-
<lb/>helfe des Beklagten zu prüfen, weil er in materiel-
<lb/>ler Hinsicht der Ansicht war, der Beklagte sei nur
<lb/>theilweise von der Klage zu entbinden, theilweise
<lb/>aber zu verurtheilen. Er ging unter Ziff. 1 des
<lb/>betr. Abschnittes seiner Entscheidung auf die vollstän- 
<lb/>dige Prüfung der Einrede der Unzuständigkeit der
<lb/>Gerichte überhaupt ein, welche er als ungegründet
<lb/>verwarf, — und sagte dann unter Ziff. 2:

<lb/>,,Die weitere gerichtsablehnende Einrede, daß
<lb/>das angegangene Bezirksgericht N. in dieser Streit- 
<lb/>sache das zuständige Gericht nicht sei, weil die Sache
</p>
                  <p>

                     <lb/>in eine Mobiliar- und Immobiliarmasse fremd ist,
<lb/>wird auch in den Motiven zu dem bayerischen Ent- 
<lb/>würfe einer Prozeßordnung §. 31 die Verweisung
<lb/>der Gant von Kaufleuten an die Civilgerichte ge-
<lb/>rechtfertigt. Vgl. auch die Erörterung des Ver- 
<lb/>fassers in der kritischen Vierteljahrsschrift Bd.
<lb/>VI S. 207 ff.°
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0132.tif"
                      n="112"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0132--><p/>
                  <p>

                     <lb/>112 Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion.

<lb/>nach Art. 8 Ziff. 12 u. 15 des Ger.-Verf.-Ges. v.
<lb/>10. Nov. 1861 zur Kompetenz des betreffenden
<lb/>Landgerichtes gehöre, ist gleichfalls schon von
<lb/>dein Gerichte 1. Instanz verworfen worden, ohne
<lb/>daß hiegegen vom Beklagten die Berufung zur II.
<lb/>Instanz ergriffen worden ist. Die Verwerfung, die- 
<lb/>ser Einrede ist eine rechtskräftige; diese Einrede
<lb/>gehört nicht, wie jene unter Nr. 1, zu denjenigen,
<lb/>welche eine unheilbare Nullität der Verhand- 
<lb/>lung und der darauf beruhenden Sentenz (GO.
<lb/>Kap. XVI §. 2) begründen, sondern die Verwerf- 
<lb/>ung dieser Einrede kann Anlaß zu einer auf dem
<lb/>Wege der Berllfung oder Adhäsion geltend zu machen- 
<lb/>den Beschwerde geben, deren Unterlassung den Ein- 
<lb/>tritt der Rechtskraft der Entscheidung nicht hindert.
<lb/>Die materielle Würdigung dieser gerichtsablehnenden
<lb/>Einrede ist sonach dem obersten Gerichtshöfe ent- 
<lb/>zogen l).

<lb/>OAGErk. v. 15. Jan. 1866 RNr. 22865/66.

<lb/>TT.
</p>
                  <p>

                     <lb/>l) Mit dem Ausspruche, daß der oberste Gerichtshof
<lb/>diese Ginrede ihrer rechtlichen Begründung nach nicht
<lb/>habe würdigen dürfen, sind wir zwar nicht einver- 
<lb/>standen. Denn wenn auch nicht aus dem Grunde,
<lb/>weil aus dem Nichtbeachten der Einrede eine unheil- 
<lb/>bare Nichtigkeit entstehen könnte, so war doch
<lb/>der oberste Gerichtshof aus dem weiteren Grunde
<lb/>mit der Prüfung deö rechtlichen Bestandes auch der
<lb/>zweiten forideklinatorifchen Einrede befaßt, weil diese
<lb/>Einrede nicht allein gegen eine gänzliche, sondern
<lb/>auch gegen eine theilweise Berurtheilung des Be- 
<lb/>klagten durch das Bezirksgericht gerichtet war, und
<lb/>durch die Berufung und Revision des Klägers die
<lb/>ganze Sache an die oberen Instanzen devolvirt war. —
<lb/>Diese abweichende Ansicht über die Frage der De- 
<lb/>volution kann aber natürlich dem Gewichte der oberst- 
<lb/>richterlichen Entscheidung über die Nichtigkeitsfrage
<lb/>keinen Abbruch thun. St.

<lb/>Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm «v Enke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0133.tif"
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         <div xml:id="d25161e13236" n="No. 8.">
      
            <head>Samstag den 14. April 1866. 31. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d25161e13241" ana="scope_-_113-121" type="article">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ist die Cession einer Hypothekenforderung nach gemeinem Rechte giltig, wenn hierüber eine notarielle Urkunde nach Vorschrift des Art. 14 des Notariatsgesetzes nicht errichtet wurde?</title>
               </head>
               <byline/>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0133--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag de» 14. AM 1866. 31. Jahrgang. M A.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seufferl's

<lb/>Klätter für Kechtsanloendung

<lb/>zunächst iu Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Ist die Cession einer Hypothekenforderung nach gemeinem Rechte
<lb/>giltig, wenn hierüber eine notarielle Urkunde nach Vorschrift des Art.
<lb/>l.4 des Notariatsgefetzes nicht errichtet wurde? - Ueber Erbver- 
<lb/>träge. — Ueber den Entschädigungsanspruch der Fischereiberechtigten
<lb/>nach dem Wasserbenützungsgesetze, so wie dem Gesetze über den Ufer- 
<lb/>schutz und den Schutz gegen Ueberschwemmungen, vom 28. Mai 1852,—
<lb/>Ueber die Wirkung der Cession eines bereits gekündigten Kapitales. —
<lb/>Anerkennung einer Schuld auf Grund einer Berechnung als selb-
<lb/>ständiger Klaggrund. — Berichtigungen.
</p>
               <p>

                  <lb/>Ist die Cession einer Hypothekenforderung nach ge- 
<lb/>meinem Rechte gütige wenn hierüber eine notarielle
<lb/>Urkunde nach Vorschrift des Art. 14 des Notariats- 
<lb/>gesetzes nicht errichtet wurde?

<lb/>Nach gemeinem Rechte: kr. 6, kr. 23 pr. de
<lb/>her. vel act. vend. (18, 4), Const. 6, 7 de obl.
<lb/>et act. (4, 10), schließt der durch Cession bewirkte
<lb/>Erwerb einer Forderung kraft des Gesetzes auch
<lb/>den Erwerb der für eine solche Forderung bestellten
<lb/>Pfandrechte in sich.

<lb/>Es bedarf hienach einer ausdrücklichen Ueber-
<lb/>tragung des Pfandrechtes an den Cessionar zur Be- 
<lb/>gründung des Ueberganges dieses Pfandrechtes an
<lb/>ihn nicht, sondern es genügt die Cession der Forderung.

<lb/>Es kann also, da jene gemeinrechtliche Vor- 
<lb/>schrift so wie die hiemit übereinstimmenden Vorschrif- 
<lb/>ten einzelner Provinzialgesetzgebungen durch das
<lb/>Hypothekengesetz vom 1. Juni 1822 nicht speziell
<lb/>aufgehoben sind, der Cessionar einer Hypothekfor- 
<lb/>derung den Eintrag des Ueberganges dieser Hypothek- 
<lb/>forderung an ihn auch in dem Falle in Anspruch neh- 
<lb/>men, wenn bei der Cession lediglich der Forderung,
<lb/>nicht aber auch des Umstandes Erwähnung geschehen

<lb/>Neue Folge XI. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_31+1866_0134.tif"
                   n="114"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0134--><p/>
               <p>

                  <lb/>114 Form der Cession von Hypothekforderungen.

<lb/>ist, daß für dieselbe eine Hypothek im Hypotheken- 
<lb/>buche eingetragen sei.

<lb/>Nach §. '9 des erwähnten Hypothekengesetzes
<lb/>ist nur zum Erwerbe einer Hypothek ein spezieller
<lb/>Rechtstitel erforderlich; ist aber die Hypothek für
<lb/>eine Forderung bereits auf dem Grunde eines sol- 
<lb/>chen Rechtstitels giltig bestellt, dann bedarf es zum
<lb/>Uebergange dieses dinglichen Nebenrechtes an einen
<lb/>Anderen nur des Ueberganges der persönlichen
<lb/>Forderung an ihn, weil nach den klaren, nirgends
<lb/>abrogirten Bestimmungen des Civilrechtes das per- 
<lb/>sönliche Forderungsrecht als das Hauptrecht auch
<lb/>bei der Uebertragung an dritte Personen die ding- 
<lb/>liche Nebenberechtigung unmittelbar zur Folge hat.

<lb/>Es ist daher auch in jenen Landestheilen, wo
<lb/>die Giltigkeit der Cession einer Forderung und nament- 
<lb/>lich einer Hypothekenforderung nicht durch Erricht- 
<lb/>ung einer öffentlichen Urkunde bedingt ist, nicht
<lb/>nvthwendig, daß bei der Cession einer mit einer
<lb/>Hypothek versicherten Forderung eine notarielle Beur- 
<lb/>kundung nach Art. 14 des Notariatsgesetzes eintrete.
<lb/>Denn wenn auch mit einer solchen Cession der Er- 
<lb/>werb eines dinglichen Rechtes verbunden ist, so tritt
<lb/>doch dieser Erwerb nicht in Folge einer speziell hier- 
<lb/>auf gerichteten freiwilligen Uebertragung, sondern
<lb/>unmittelbar kraft des Gesetzes und ganz unabhängig
<lb/>von einer solchen Uebertragung ein.

<lb/>Der allegirte Art. 14 des Notariatsgesetzes
<lb/>bezieht sich aber ganz klar sowohl nach seinem Wort- 
<lb/>laute als nach seinem Geiste nur auf solche Ver- 
<lb/>träge, welche den Erwerb von dinglichen Rechten
<lb/>speziell zum Gegenstände haben, sohin offenbar nicht
<lb/>auf solche Verträge, welche ein persönliches Recht
<lb/>zum Gegenstände haben, mit dessen Begründung
<lb/>die Gesetze aber ein dingliches Nebenrecht erwerben
<lb/>lassen.

<lb/>Nur in dem Falle, wenn das Hypothekenrecht
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0135.tif"
                   n="115"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0135--><p/>
               <p>

                  <lb/>Form der Session von Hypothekforderungen. 115

<lb/>durch Vertrag oder einseitige Willenserklärung von
<lb/>der Forderung, wofür die Hypothek bestellt war,
<lb/>getrennt und auf eine andere Forderung übertragen
<lb/>werden soll, so wie auch im Falle des §. 84 des
<lb/>Hypothekengesetzes , ist eine notarielle Beurkundung
<lb/>zur Giltigkeit der Uebertragung nothwendig, weil
<lb/>hiex der Vertrag lediglich das Recht der Hypothek
<lb/>zum Gegenstände hat.

<lb/>Wo dieß nicht der Fall ist, sondern das Hypo- 
<lb/>thekenrecht mit der Forderung, für welche die Hypo- 
<lb/>thek bestellt war, bei der Session verbunden bleibt,
<lb/>ist es für den Uebergang der Hypothek auf den Cessionar
<lb/>genügend, daß nur das Recht der Forderung auf ihn
<lb/>übergeht, wie dieß sogar in einem ganz analogen Falle
<lb/>durch §. 63 des Hypothekengesetzes verordnet ist.

<lb/>Hier geht nämlich die Hypothekberechtigung
<lb/>ebenfalls kraft des Gesetzes auf einen Anderen über,
<lb/>wenn ein dritter Hypothekgläubiger die bereits
<lb/>eingeklagte Hypothekforderung des ursprünglichen
<lb/>Gläubigers ablöft, und es bedarf nach Abs. 2 jenes
<lb/>§. 63 für diese Wirkung lediglich des Nachweises
<lb/>der Zahlung.

<lb/>Hieraus geht hervor, daß da, wo das Gesetz
<lb/>den Uebergang der Hypothek auf einen anderen
<lb/>Gläubiger statuirt, nur die Thatsache, welche die
<lb/>Voraussetzung des kraft des Gesetzes erfolgenden
<lb/>Ueberganges enthält, nicht aber eine spezielle Ueber-
<lb/>tragpng des Hypothekenrechtes durch die Betheiligten
<lb/>zum wirklichen Uebergange erforderlich ist.

<lb/>Die Session der persönlichen Forderung ist nun
<lb/>ebenfalls nach dem gemeinen Sivilrechte eine That- 
<lb/>sache, welche den Uebergang des Pfandrechtes in
<lb/>Gemäßheit des Gesetzes zur Folge hat, folglich muß
<lb/>auch in diesem Falle jene Session für den Ueber- 
<lb/>gang der Hypothek an den Cessionar hinreichend sein.

<lb/>Wenn nun aber im Cessionsvertrage ausdrück- 
<lb/>lich stipnlirt worden ist, daß die Forderung und die
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0136.tif"
                   n="116"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0136--><p/>
               <p>

                  <lb/>i 16 Form der Ceffion von Hypothekforderungen

<lb/>hiefür im Hypothekenbuche eingetragene Hypothek
<lb/>an einen Anderen übergehen solle, so entsteht die
<lb/>Frage, ob, wenn dieser Vertrag nicht notariell be- 
<lb/>urkundet ist, der Uebertragungsakt ungiltig sei und
<lb/>daher die Forderung mit ihrem Pfandrechte auf den
<lb/>Cefsionar nicht übergehe.

<lb/>Diese Frage muß, so scheinbare Gründe auch
<lb/>für die Bejahung sprechen, doch entschieden verneint
<lb/>werden.

<lb/>Es ist zwar in solchem Falle allerdings über ein
<lb/>dingliches Recht wenigstens nebenher eine ausdrück- 
<lb/>liche Vereinbarung getroffen, so daß die Vorschrift
<lb/>des Art. 14 des Notariatsgesetzes Anwendung fin- 
<lb/>den zu müssen scheint; allein da schon die Eession
<lb/>der persönlichen Forderung die Uebertragung der
<lb/>Hypothek auf den Cessionar kraft des Gesetzes zur
<lb/>Folge hat, so ist die spezielle Uebertragung derselben
<lb/>an den letzteren ganz überflüssig und kann der Um- 
<lb/>stand, daß dieser Akt hinsichtlich der Nebensache un- 
<lb/>giltig war, die gesetzliche Wirkung des bezüglich des
<lb/>Hauptrechtes gütigen Aktes nicht aufheben.

<lb/>Denn ein Recht, welches Jemanden aus zwei
<lb/>Gründen zusteht, fällt nicht deshalb hinweg, weil
<lb/>einer dieser Gründe unwirksam ist, sondern dieser
<lb/>Umstand hat nur zur Folge, daß der Berechtigte
<lb/>seinen Anspruch lediglich aus dem gütigen Rechts- 
<lb/>titel geltend machen kann.

<lb/>Es ist hier dasselbe Verhältniß, als wenn Je- 
<lb/>mand mit einem Werkmeister, welcher ihm ein Haus
<lb/>erbaut hat, eine Berechnung pflegt und ihm wegen
<lb/>der hiebei festgestellten Forderung eine Hypothek in
<lb/>einer Privaturkunde konstituirt. Dieser vertragsmä- 
<lb/>ßige Rechtstitel wäre zwar nach Art. 14 des No- 
<lb/>tariatsgesetzes ungiltig; allein Niemand wird behaup- 
<lb/>ten, daß der Werkmeister deshalb auch des nach
<lb/>§.12 Nr. 9 des Hypothekengesetzes ihm zustehenden
<lb/>gesetzlichen Rechtstitels verlustig werde.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0137.tif"
                   n="117"
                   xml:id="zs1-2084949_31-1866_0137"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0137--><p/>
               <p>

                  <lb/>Form der Ceffion von Hypothekforderungen. 117

<lb/>Sowie hier die an keine öffentliche Verlaut- 
<lb/>barung geknüpfte Feststellung der Forderung voll- 
<lb/>kommen giltig ist, wenn auch die Einräumung des
<lb/>freiwilligen Rechtstitels zur Hypothek der Giltigkeit
<lb/>ermangelt, und sowie der durch jene Feststellung der
<lb/>Forderung begründete gesetzliche Rechtstitel dennoch
<lb/>aufrecht bleibt, wenn auch der freiwillig eingeräumte
<lb/>Rechtstitel abfällig ist, so muß auch in dem Falle,
<lb/>wo Jemand in einer Privaturkunde einem Anderen
<lb/>seine persönliche Forderung nebst der ihm hiefür zu- 
<lb/>stehenden Hypothek abtritt, die Ceffion der ersteren
<lb/>als der Hauptsache giltig sein, und der gesetzliche
<lb/>Uebergang des Pfandrechtes eintreten, wenn auch
<lb/>die freiwillige Abtretung des Hypothekenrechtes als
<lb/>solche ungiltig ist.

<lb/>Mit Unrecht würde man einwenden, daß die
<lb/>Ungiltigkeit der Übertragung der Hypothek auch die
<lb/>Ungiltigkeit der Uebertragung der Forderung nach
<lb/>sich ziehe.

<lb/>Denn da die Forderung die Hauptsache, das
<lb/>Pfandrecht aber nur ein Accessorium, eine Nebensache
<lb/>ist, und nach den Gesetzen: kr. 129 §. 1, fr. 178
<lb/>de reg. jur. (50, 17), nur die Ungiltigkeit des
<lb/>Geschäftes über die Hauptsache die Ungiltigkeit des- 
<lb/>selben über die Nebensache nach sich zieht, nicht aber
<lb/>umgekehrt, und da speziell nach §.2 des Hypotheken- 
<lb/>gesetzes nur die Ungiltigkeit der Forderung die Un- 
<lb/>giltigkeit der Hypothek, nicht aber die Ungiftigkeit
<lb/>der letzteren jene der ersteren, zur Folge hat, so ist
<lb/>es einleuchtend, daß die Ceffion der Forderung des- 
<lb/>halb nicht unwirksam sei, weil die hiemit verbundene
<lb/>Ceffion des accefforischen Rechtes wegen Mangels
<lb/>der gesetzlich vorgeschriebenen Form ungiltig ist.

<lb/>Der entgegengesetzten Ansicht steht schon die gesetzliche
<lb/>Regel in kr. 1 §.5 de verb. oblig. (45,1): utile
<lb/>per inutile non vitiatur, — geradezu entgegen;
<lb/>es würden aber auch, wollte man den vorliegenden
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0138.tif"
                   n="118"
                   xml:id="zs1-2084949_31-1866_0138"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0138--><p/>
               <p>

                  <lb/>118 Form der Ceffton von Hypothekfvrderungen.

<lb/>Fall anders beurtheilen, ganz absurde Folgerungen
<lb/>daraus hervorgehen.

<lb/>Wenn z. B. Jemand in einer Privaturkunde
<lb/>ein Kaufgeschäft über Mobilien mit einem Anderen
<lb/>abschließt, hiebei dem Käufer wegen des Kaufschil- 
<lb/>lings Kredit gibt, und dieser dem Verkäufer des- 
<lb/>halb einen Hypothektitel einräumt, so müßte man
<lb/>nach jener Ansicht auch das Kaufgeschäft als ungil-
<lb/>tig ansehen, weil die Hypothekbestellung formell
<lb/>ungiltig war. Dieß wird doch wohl Niemand im
<lb/>Ernste behaupten wollen.

<lb/>Allerdings kann der Verkäufer unter gewissen
<lb/>Umständen vom Vertrage abgehen, wenn der Käufer
<lb/>sich weigert, den Hypothektitel in gesetzlicher Form
<lb/>zu errichten; allein der Anspruch auf Aufhebung des
<lb/>Vertrages würde nicht in der Nichtigkeit des Kauf- 
<lb/>geschäftes, sondern in dem Wegfallen der Voraus- 
<lb/>setzung liegen, daß ihm für den Kaufschilling eine
<lb/>Hypothek bestellt werde; er würde aber sofort weg- 
<lb/>fallen, wenn der Käufer nach erhobener Klage des
<lb/>Verkäufers Zahlung leistet, oder eine notarielle Ur- 
<lb/>kunde errichten läßt.

<lb/>Wäre der ganze Vertrag nichtig, so würde er
<lb/>durch diese nachfolgenden Thatsachen nicht konvales-
<lb/>ziren: kr. 17 §. 4 de pactis (2,4), fr. 29, 201,
<lb/>210 de reg. jur. (50, 17), — und doch wird
<lb/>Niemand läugnen wollen, daß der Verkäufer nicht
<lb/>weiter auf seinem Ansprüche beharren könne, wenn
<lb/>der Käufer später das Eine oder Andere bewerk- 
<lb/>stelligt, weil dann die Voraussetzung des ersteren
<lb/>in Erfüllung gegangen ist.

<lb/>Gerade so verhält es sich auch — und zwar in
<lb/>noch erhöhtem Maße — bei der Cession einer Hypo- 
<lb/>thekforderung.

<lb/>Eine solche Forderung begreift die persönliche
<lb/>Forderung und nebstdem das für sie bestellte Pfand- 
<lb/>recht in sich, es ist aber durchaus unrichtig, beide
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0139.tif"
                   n="119"
                   xml:id="zs1-2084949_31-1866_0139"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0139--><p/>
               <p>

                  <lb/>Form der Cession von Hypothekforderungen. 119
</p>
               <p>

                  <lb/>Rechtsverhältnisse als untrennbares Ganzes ansehen
<lb/>zu wollen, weil zwar ein Pfandrecht nicht ohne For- 
<lb/>derung, wohl aber eine Forderung ohne Pfandrecht
<lb/>bestehen kann, und das Hypothekengesetz selbst die
<lb/>Fortdauer der selbständigen Eigenschaft der persön- 
<lb/>lichen Forderung der Hypothekbestellung ungeachtet
<lb/>an mehreren Orten, z. B. in den §§. 46 und 49,
<lb/>ausdrücklich anerkannt hat. Hieraus folgt, daß Ver- 
<lb/>fügungen über eine Hypothekforderung theilweise
<lb/>giltig und theilweise ungiltig sein können, jedoch mit
<lb/>der aus §. 2 des Hypothekengesetzes fließenden Be- 
<lb/>schränkung, daß die Ungiltigkeit der Verfügung über
<lb/>die Forderung stets die Ungiltigkeit der Verfügung
<lb/>über die Hypothek nach sich zieht.

<lb/>Bei der Cession einer Hypothekforderung tritt
<lb/>aber, wie oben bereits ausgeführt wurde, der beson- 
<lb/>dere Umstand ein, daß die Forderung die Haupt- 
<lb/>sache ist, sohin die blos in Ansehung der Hypothek
<lb/>etwa bestehende Ungiltigkeit auf die Giltigkeit^ der
<lb/>Verfügung über die Forderung ohne allen Einfluß
<lb/>bleibt, und daß, wenn auch die Verfügung über
<lb/>die Hypothek als Vertrag ungiltig ist, an die
<lb/>Stelle des ungiltigen freiwilligen Rechtstitels
<lb/>der hievon ganz unabhängige gesetzliche Rechtstitel
<lb/>zum Uebergange des Pfandrechtes an den Cessi-
<lb/>onar tritt, so daß der letztere auch nicht we- 
<lb/>gen mangelnder Voraussetzung die Cession anfech- 
<lb/>ten könnte.

<lb/>Die freiwillige Cession des Hypothekenrechtes
<lb/>ist in einem solchen Falle ein ganz überflüssiges
<lb/>Nebengeschäft, weil ja der Cessionar schon kraft des
<lb/>Gesetzes in das Recht der hypothekarischen Versicher- 
<lb/>ung eintritt; es kann also die Ungiltigkeit dieses
<lb/>Nebengeschäftes das Hauptgeschäft selbst, abgesehen
<lb/>von der Vorschrift des kr. 1 §. 5 de verb. obl.,
<lb/>auch aus dieser Rücksicht in Gemäßheit des kr. 95
<lb/>de reg. jiif. nicht unwirksam machen.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0140.tif"
                   n="120"
                   xml:id="zs1-2084949_31-1866_0140"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0140--><p/>
               <p>

                  <lb/>120 Form der Cession von Hppothekforderungen.
</p>
               <p>

                  <lb/>Der Cessionar darf allerdings in einem solchen .
<lb/>Falle nicht den freiwilligen Rechtstitel der Cession
<lb/>des Hypothekenrechtes für seinen Anspruch ans Ein- 
<lb/>tragung seiner Person als Gläubiger in das Hypo- 
<lb/>thekenbuch anführen, sondern er muß sich lediglich
<lb/>auf die Cession der Forderung und auf die gesetz- 
<lb/>liche Vorschrift bezüglich des Ueberqanges des Pfand- 
<lb/>rechtes an ihn berufen.

<lb/>.. . r..

<lb/>Nachschrift des Herausgebers. Mit
<lb/>vorstehender Erörterung aus der Feder eines hervor- 
<lb/>ragenden Praktikers wollen wir in unseren Blättern
<lb/>eine auch anderwärts 1) besprochene Frage anregen,
<lb/>welche für die Doktrin eben so interessant, als für
<lb/>die Praxis wichtig ist. Da das Gewicht der einer
<lb/>gegentheiligen Entscheidung der Frage zur Seite
<lb/>stehenden Gründe gewiß nicht gering anzuschlagen
<lb/>ist und vom Herrn Verfasser selbst nicht gering
<lb/>geschätzt wird, so wollen wir die Frage noch
<lb/>als eine offene behandeln und weitere Besprechung
<lb/>derselben Vorbehalten.

<lb/>Was die Praxis in dieser täglich vorkommen- 
<lb/>den Frage betrifft, so glauben wir nach dem, was
<lb/>wir darüber erfahren konnten, annehmen zu dürfen,
<lb/>daß die meisten Untergerichte für die Cession der
<lb/>Hypothekenforderungen notarielle Verlautbarung for- 
<lb/>dern 2). Auch ist uns ein Urtheil eines Appellations-
</p>
               <p>

                  <lb/>*) Eine Stimme tu M. Stenglein's Zeitschr. f.
<lb/>Gerichtspr. u. Rechtswissensch. Bd. II S. 33 gelangt
<lb/>von einem anderen Ausgangspunkte her zu demselben
<lb/>Resultate, wie unser Herr Mitarbeiter. Dagegen
<lb/>hält v. Zink in v. Dollmann's erl. Gesetzg. des
<lb/>KR. Bayern Tb. II Bd. III S. 433 (zu Art. 14
<lb/>des Not.-Ges.) beider Cession des Hypothekenkapitales,
<lb/>die Verlautbarung vor dem Notare für nothwendig.

<lb/>3) Eine Entscheidung eines Bezirksgerichtes in diesem
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0141.tif"
                n="121"
                xml:id="zs1-2084949_31-1866_0141"/>
            <div xml:id="d25161e13990">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e13995"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Ueber Erbverträge</title>
                  </head>
                  <byline/>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0141--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Ueber Erbverträge.
</p>
                  <p>

                     <lb/>121
</p>
                  <p>

                     <lb/>geeichtes bekannt, welches sich auf dieselbe Rechts- 
<lb/>ansicht gründet. Eine Entscheidung der Frage durch
<lb/>den obersten Gerichtshof ist uns nicht bekannt ge- 
<lb/>worden?) Unter diesen Umständen möchte der Rath
<lb/>nicht überflüssig sein, vorerst noch über die Cession
<lb/>von Hypothekenforderungen Notariatsurkunden er- 
<lb/>richten zu lassen.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen -es obersten Gerichtshofes für Kayern
<lb/>rechts -es Rheines.

<lb/>1.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Ueber Erbverträge

<lb/>In einein oberstrichterlichen Erkenntnisse wurde
<lb/>ausgesprochen, daß, wenn Eltern ihr gesammtes
<lb/>Vermögen einem ihrer Kinder mit der Bestimmung
<lb/>abtreten, daß sie dasjenige, was den Uebergangs-
<lb/>schilling übersteigt, als Erbportion behalten sollen,
<lb/>ein anderes Kind, welches sich durch diesen Vertrag
<lb/>in seinem Pflichttheile verletzt erachtet, die Klage
<lb/>hierauf auch nach gemeinen» Rechte nur gegen den
<lb/>Gutsübernehmer, und zwar erst nach dem Tode der
<lb/>Eltern, erheben könne.

<lb/>Ein solcher Vertrag enthält nämlich in Bezieh- 
<lb/>ung auf die antizipirte lleberlassung des Erbtheiles einen
<lb/>Erbvertrag, welcher nach deutschem Reckte zulässig
<lb/>ist. Allein da hier der Gutsübernehmer an die
<lb/>Stelle eines Erben tritt und den Gegenstand der
<lb/>Erbschaft in Händen hat, der Zweck der Klage aber
<lb/>dahin geht, daß er das Erhaltene herausgebe, so
</p>
                  <p>

                     <lb/>Sinne veröffentlicht die Zeitschr. f. d. Notariat in
<lb/>Bayern Bd. I S. 191 f.

<lb/>3) Das unten S. 126 f. adgedruckte Erkenntniß v.
<lb/>29 Jan. 1866 RNr. 28 7 65/66 umgeht die Frage.
</p>
               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0142.tif"
                   n="122"
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               <div xml:id="d25161e14102"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Ueber den Entschädigungsanspruch der Fischereiberechtigten nach dem Wasserbenützungsgesetze, sowie dem Gesetze über den Uferschutz und den Schutz gegen Ueberschwemmungen, vom 28. Mai 1852</title>
                  </head>
                  <byline/>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0142--><p/>
                  <p>

                     <lb/>122 Uferschutz. Fischereirrcht. Entschädigung.

<lb/>känn auch die Klage nur gegen diesen selbst gerichtet
<lb/>werden, und zwar um so mehr, als sie ja, wie weiter
<lb/>gezeigt werden wird, erst nach dem Tode der Eltern
<lb/>zulässig ist.

<lb/>Daß sie aber erst nach Eintritt des Todes der
<lb/>Eltern angestellt werden könne, geht klar daraus
<lb/>hervor, daß das den Erbvertrag anfechtende Kind
<lb/>seinen Anspruch nicht aus dem Erbvertrage, sondern
<lb/>aus dein Gesetze ableitet, nach diesem aber ein Erb- 
<lb/>recht erst nach dem Tode des Erblassers eintritt, und
<lb/>von dem Umstande abhängig ist, daß der Erbe den
<lb/>Erblasser überlebe: I. 21 Dig. de adquir. hered.
<lb/>(29, 2).

<lb/>Daß diese Grundsätze auch bei Erbverträgen
<lb/>Anwendung finden, folgt aus der Analogie der ge- 
<lb/>setzlichen Bestimmungen über die querela inoffi- 
<lb/>ciosae donationis, wo ebenfalls nur gegen den
<lb/>Beschenkten und erst nach dem Tode des Schenkers
<lb/>geklagt werden kann (Glückes Kommentar Bd. 7
<lb/>S. 117; Seuffert's Lehrb. der Pandekten §. 664).

<lb/>OAGErk. v. 15. Febr. 1866 RNr. 36065/66.

<lb/>... r..

<lb/>2.

<lb/>Ueber den Entschädigungsanspruch der Fischereiberechtigten
<lb/>nach dem Wasserbenützungsgesetze, sowie dem Gesetze über den
<lb/>Uferschutz und den Schutz gegen Ueberschwemmungen, vom

<lb/>28. Mai 1852.

<lb/>An einem Privatfiusse steht Jemand in einer
<lb/>bestimmten Strecke das Fischereirecht zu. Ueber diesen
<lb/>Fluß hat nun eine Eisenbahngesellschaft mit staat- 
<lb/>licher Genehmigung eine Brücke erbaut, weil der
<lb/>Schienenweg hinüberführt, und diese Gesellschaft
<lb/>die diesseits und jenseits des Flusses gelegenen
<lb/>Grundstücke zum Behufe dieses Schienenweges in
<lb/>einer bestimmten Breite erworben hat.

<lb/>Unterhalb jener Brücke hatte der Fluß eine
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0143.tif"
                      n="123"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0143--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Uferschiiß. Fischereirecht. Entschädigung. 123

<lb/>starke Knunmung, und es hat daher die Gesellschaft
<lb/>mit Genehmigung der Verwaltungsbehörde einen
<lb/>Durchstich des Flusses bewerkstelligt, Und so dem
<lb/>Flusse mit Beseitigung der Krümmung einen geraden
<lb/>Lauf gegeben, um die bei Hochwasser eintretende
<lb/>Überschwemmung zu mindern und die Gefahr für
<lb/>die Brücke Pr entfernen.

<lb/>Der Fischereiberechtigte erhob nun gegen die
<lb/>genannte Gesellschaft einen Entschädigungsanspruch,
<lb/>weil die Fische hauptsächlich im Areale der Krüm-
<lb/>inungen sich aufhielten, durch ihre Beseitigung also
<lb/>der Fischereiertrag bedeutend geschmälert worden sei.

<lb/>Mit diesem Ansprüche wurde derselbe in den
<lb/>beiden VorinstanzeN abgewiesen und die desfallsige
<lb/>Entscheidung auch oberstrichterlich bestätigt, und
<lb/>zwar aus folgenden Erwägungen:

<lb/>Der fragliche Durchstich ist eine durch die
<lb/>Rücksicht auf das öffentliche Interesse gebotene Vor- 
<lb/>richtung, und da die Eisenbahngesellschaft hiezu durch
<lb/>die zuständige Verwaltungsbehörde ermächtigt worden
<lb/>war, so handelt es sich auch um Ausübung eines
<lb/>ihr zur Beseitigung der Gefahren in Folge von
<lb/>Ueberschwemmungen für einen öffentlichen Verkehrs- 
<lb/>weg- also nicht blos in ihrem Privat-, sondern auch
<lb/>im allgemeinen Interesse, zustehenden Rechtes.

<lb/>Es ist ein allgemeiner Grundsatz, daß Benach-
<lb/>theiliguugen eines Dritten in Folge von Anstalten
<lb/>im öffentlichen Interesse, namentlich aber zur Ab- 
<lb/>wendung von Gefahren für das Publikum selbst,
<lb/>keinen Anspruch auf Entschädigung begründen, soferne
<lb/>nicht ein Gesetz ausdrücklich eine Ausnahme statuirt.

<lb/>Der vorliegende Durchstich ist nun eine An- 
<lb/>stalt zum Schutze gegen Ueberschwemmungen nach
<lb/>Maßgabe des Art. 1 des Gesetzes über den Ufer- 
<lb/>schutz und den Schutz gegen Ueberschwemmungen vom
<lb/>28. Mai 1852, und bei einer solchen Anstalt ist
<lb/>ein Anspruch auf Entschädigung nur in den Fällen
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0144.tif"
                      n="124"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0144"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0144--><p/>
                  <p>

                     <lb/>124 Uferschutz. Fischereirecht. Entschädigung.
</p>
                  <p>

                     <lb/>des Art. 8 Abs. 2, dann der Art. 9 und 10 Abs. 2
<lb/>vom Gesetze eingeräumt.

<lb/>Die Voraussetzungen des Art. 8 Abs. 2 sowie
<lb/>des Art. 10 Abs. 2 sind selbstverständlich hier nicht
<lb/>gegeben, aber auch jene des Art. 9 sind nicht vor- 
<lb/>handen, weil hier nur von der Entwährung eines
<lb/>Grundstückes zum Behufe eines Uferschutzbaues die
<lb/>Rede ist.

<lb/>Die Vorschrift des Art. 35 des Wasserbenütz- 
<lb/>ungsgesetzes kann schon deshalb keine Anwendung
<lb/>finden, weil dieser Art. dein ersten Abschnitte der
<lb/>zweiten Abtheilung des Gesetzes angehört, wo blos
<lb/>von geschlossenem Wasser, von Quellen, Regenwasser
<lb/>und Kanälen gehandelt wird, während im gegebenen
<lb/>Falle von Veränderung eines Rinnsales in einem
<lb/>Privatflusse die Rede ist, hinsichtlich der Privat- 
<lb/>flüsse aber nur die Vorschriften des zweiten Ab- 
<lb/>schnittes der zweiten Abtheilung (Art. 39 und ff.)
<lb/>zur Anwendung kommen.

<lb/>Die Bestimmung des Art. 57 aber ist hieher
<lb/>ohne Belang, weil in diesem Art. 57 den Fischerei- 
<lb/>berechtigten nur in dem Falle ein Anspruch auf Ent- 
<lb/>schädigung eingeräumt ist, wenn ein Wasserberechtigter
<lb/>besondere Anlagen zur besseren Benützung des Waffers,
<lb/>folglich zur Beförderung seines Privatvortheiles, mit
<lb/>Beeinträchtigung des gleichen Wasserrechtes eines
<lb/>Anderen errichtet, während der streitige Durchstich
<lb/>lediglich die Abwendung von Gefahren, und zwar
<lb/>im öffentlichen Interesse, zum Gegenstände hat.

<lb/>Uebrigens zeigt auch dieser Art. 57, da nur
<lb/>hier, und sonst nirgends in beiden Gesetzen den
<lb/>Fischereiberechtigten eine -Entschädigungsforderung
<lb/>eingeräumt ist, daß diese Gesetze den Anspruch sol- 
<lb/>cher Betheiligter auf Schadensersatz in allen übrigen
<lb/>Fällen des benachtheiligenden Einflusses von An- 
<lb/>lagen und Eingriffen in fremde Rechte ausschließen
<lb/>wollten.
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0145.tif"
                      n="125"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0145--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Uferschutz. Fischereirecht. Entschädigung. 125

<lb/>Da endlich diese beiden Spezialgesetze alle
<lb/>Fälle der Entschädigungspsticht beeinträchtigter Dritter
<lb/>ausführen, so kann ans das allgemeine Entwährungs- 
<lb/>gesetz vom 17. Nov. 1837 nicht rekurrirt werden,
<lb/>wenn nicht in jenen Spezialgesetzen ausdrücklich
<lb/>darauf verwiesen wird.

<lb/>OAGErk. v. 15. Febr. 1866 RNr. 32165/66.

<lb/>. x * *

<lb/>Nachschrift des Herausgebers. Nicht
<lb/>die vorstehende Entscheidung selbst, wohl aber man- 
<lb/>cher Satz ihrer Motivirung, dürfte zu Bedenken Anlaß
<lb/>geben. Wir wollen diese jedoch, da uns ein tieferes
<lb/>Eingehen in die allerdings zweifelhaften Fragen hier- 
<lb/>zu weit führen würde, nur andeuten.

<lb/>1) Die im ersten Absätze der vorangeführten
<lb/>Entscheidungsgründe erwähnte Ermächtigung zum
<lb/>fraglichen Wasserbaue durch die zuständige Ver- 
<lb/>waltungsbehörde dürfte nicht geeignet sein, von
<lb/>einer Entschädigunspflicht, wenn eine solche wirklich
<lb/>bestünde, zu befreien.

<lb/>2) Der im zweiten Absätze ausgesprochene
<lb/>Grundsatz dürfte zu allgemein gefaßt sein.

<lb/>3) Der Art. 9 des Ges. über den Uferschutz rc.
<lb/>dürfte nicht auf die Entwehrung von Grundstücken
<lb/>zu beschränken sein. Vgl. Zwangsabtretnngsges.
<lb/>v. 17. Nov. 1837 Art. II.

<lb/>4) Dürfte sich die Forderung einer Entschä- 
<lb/>digung, wie sie in obigem Falle verlangt
<lb/>wurde, nicht, schon nach der Natur des Fischerei- 
<lb/>rechtes als ungegründet darstellend — infoferne näm- 
<lb/>lich dieses nur die ausschließliche Befugniß ertheilt, sich
<lb/>in einer bestimmten Strecke eines Flusses oder Baches
<lb/>diejenigen Fische anzueignen, welche (unter Beobach- 
<lb/>tung der gesetzlichen Vorschriften über die Art des
<lb/>Fischfanges) gefangen werden können, ohne daß das- 
<lb/>selbe auf einen gewissen Ertrag Anspruch gäbe.
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0146.tif"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Ueber die Wirkung der Cession eines bereits gekündigten Kapitales</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0146--><p/>
                  <p>

                     <lb/>126 Ceffion eines gekündigten Kapitales.

<lb/>3.

<lb/>Ueber die Wirkung der Ceffion eines bereits gekündigten

<lb/>Kapitales.

<lb/>Hierüber entnehmen wir vberstrichterlichen Ent-
<lb/>scheidungsgründen Nachstehendes:

<lb/>Der Beklagte hat den Rechtsvestand der ein- 
<lb/>geklagten Hypothekkapitalien zu 12500 fl. nicht zu
<lb/>bestreiten vernlvcht, sondern außer dem ganz irre- 
<lb/>levanten lind unbegründeten Vorbringen, daß bei der
<lb/>dinglichen Natur der Klage der Antrag auf Einleit- 
<lb/>ung des Exekutivprozesses unzulässig sei, gegen
<lb/>die Klage in der Hauptsache nur erinnert, daß'sie
<lb/>deshalb verfrüht erscheine, weil die vordem forder- 
<lb/>ungsberechtigte Eedentin Susanne G. die Kapitalien
<lb/>nicht mehr habe künden können.

<lb/>Mit Recht haben aber beide Vorinstanzen auch
<lb/>diesen Einwand für unbegründet erkannt. Denn
<lb/>abgesehen von der Frage, ob die Cession eiypr Hy- 
<lb/>pothekforderung nach den Bestimmungen der §§. 12,
<lb/>14 u. 16 des Notar.-Gef. v. 1861 ohne notarielle
<lb/>Beurkundung rechtswirksam sei'), und abgesehen
<lb/>davon, ob nicht auch der Klage de pr. 8. April
<lb/>1865 die Rechtswirkung der Kündnng beiznlegen
<lb/>sei, hat der Beklagte jenen Einwand lediglich dadurch
<lb/>zu begründen versucht, daß ihm die Eedentin in
<lb/>einem Briefe vom IQ. Nov. 1864 erwidert habe,
<lb/>sie könne in der Sache nichts mehr verfügen, da sie
<lb/>das Kapital an ihren Sohn Johann in K. abgetre- 
<lb/>ten habe.

<lb/>Daraus ergibt sich keinesweges die vom Be- 
<lb/>klagten behauptete Folgerung, daß dieselbe bereits
<lb/>am 2. Nov. 1864, wo sie durch ihren Anwalt das
<lb/>Kapital brieflich kündigen ließ, oder am 9. Nov. 1864,
<lb/>wo sie durch denselben die Hypothekzinsenklage bei

<lb/>') Vgl. über diese Frage die Erörterung S. 112 ff.
<lb/>und Nachschrift S. 120 f.
</p>
               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0147.tif"
                   n="127"
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               <div xml:id="d25161e14572"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="4.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Anerkennung einer Schuld auf Grund einer Berechnung als selbständiger Klaggrund</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0147--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Anerkennung als Verpflichtungsgrund. \27

<lb/>drm k. Landgerichte P. stellen und damit die ge- 
<lb/>richtliche Aufkündung der Kapitalien verbinden ließ,
<lb/>diese Kapitalien an ihren Schwiegersohn, den jetzigen
<lb/>Kläger, cedirt gehabt habe, und deshalb nicht mehr
<lb/>zur Kündung legitimirt gewesen sei, da sie selbst in
<lb/>dem Falle, daß sie ohne notarielle Beurkundung
<lb/>rechtswirksam hätte cediren können, solche Eession
<lb/>immerhin erst nach der Kündung vom 2. und 9.
<lb/>Nov. 1864 hatte vornehmen und darnach jenen aus- 
<lb/>weichenden Brief vom 10. Nov. an den Beklagten
<lb/>hatte richten können. War aber die Eession, welche
<lb/>erst am 25. Febr. 1865 notariell beurkundet wurde,
<lb/>erst nach jener Kündung durch die Cedentin erfolgt,
<lb/>so war nicht nur diese zur Kündung noch vollkom-
<lb/>tuen berechtigt, sondern konnte auch ihr Cessionar die
<lb/>Forderung als eine bereits gekündete mit allen Rechts- 
<lb/>wirkungen gerichtlich geltend machen.

<lb/>OAGErk. vom 29. Jan. 1866 RNr. 28765/66,

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>4.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Anerkennung einer Schuld auf Grund einer Berechnung als
<lb/>selbständiger Klaggrund.

<lb/>Hierüber sagen oberstrichterliche Entscheidungs-
<lb/>gründe;

<lb/>Es fragt sich, ob die Behauptung der Kläger,
<lb/>es sei die eingeklagte Schuld auf Grund einer Be- 
<lb/>rechnung anerkannt worden, als ein eon8titutum
<lb/>äebiti proprii aufzufassen sei und somit einen selb- 
<lb/>ständigen Klagegrund bilde, oder aber, ob darin nur
<lb/>eine gewöhnliche Anerkennung, ein außergerichtliches
<lb/>Geständniß, zu erblicken sei.

<lb/>Die erstere vom Appellrichter angenommene
<lb/>Ansicht mußte als die richtige erscheinen.'

<lb/>Abrechnungen zwischen Gläubiger und Schuld- 
<lb/>ner, insofern dabei die Absicht darauf gerichtet ist,
<lb/>ein unklares, unsicheres, ans vielem Detail beruhen-
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0148.tif"
                      n="128"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0148"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0148--><p/>
                  <p>

                     <lb/>128 Anerkennung als VerpstichtungSgrund.


<lb/>des Schuldverhältniß zu fixireu und itt einem für
<lb/>die Zukunft maßgebenden Schuldbekennt- 
<lb/>nisse z u s a m m e n z u f a s se n, begründen ohne Zwei- 
<lb/>fel selbständige Klage.

<lb/>Von demjenigen, welcher sich auf eine solche
<lb/>Abrechnung stützt, kann auch offenbar nicht verlangt
<lb/>werden, daß er die einzelnen Posten der Rechnung
<lb/>namhaft mache. Denn es ist ja gerade der Zweck
<lb/>der Abrechnung, eine solche Spezialisirung unnöthig
<lb/>zu machen; am allerwenigsten könnte übrigens ein
<lb/>solches Verlangen in Fällen gestellt werden, wie
<lb/>vorliegender, wo Erben klagen, die von. den einzelnen
<lb/>Rechnungsposten vermuthbar keine Kenntniß haben.

<lb/>Ganz mit Unrecht macht Beklagter geltend, die
<lb/>Behauptung einer Abrechnung sei nicht genügend
<lb/>substanzirt, weil die Angabe der verrechneten Gegen- 
<lb/>forderungen fehle.

<lb/>Zum Begriffe einer Berechnung gehört nicht,
<lb/>daß Gegenforderungen oder gar eine größere Zahl
<lb/>von Gegenforderungen in Abrechnung kommen; man
<lb/>kann recht gut auch dann von einer Berechnung
<lb/>sprechen, wenn eine Anzahl kleinerer Schuldposten
<lb/>liquidirt und durch Zusammenrechnen die Gestimmt-
<lb/>schuld ermittelt wird.

<lb/>Jedenfalls bildet eine derartige Berechnung,
<lb/>ihrer Absicht nach, ein constitutum debiti proprii.

<lb/>Hienach hat also das k. Appell.-Gericht mit
<lb/>Recht die behauptete Berechnung mit Anerkennung
<lb/>zum Gegenstände einer besonderen Beweisauflage ge- 
<lb/>macht.

<lb/>OAGErk. v. 29. Jan. 1866 RNr. 20565/66.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Berichtigungen. Im Register zu Bd XXX S. VII: Form
<lb/>der Erbverträge ist die Seitenzahl ,,266" statt: „206."

<lb/>Oben S. 59 Z. 4 v. o. statt: „Stamm-" lies: „Rang-."
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm &amp; Enke (Adolph ©nie)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0149.tif"
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         <div xml:id="d25161e14773" n="No. 9.">
      
            <head>Samstag den 28. April 1866. 31. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d25161e14778" ana="scope_-_129-135" type="article">
               <head>
                  <title level="a" type="main">In welchem Sinne ist Th. IV Kap. X §. 7 Nr. 1 des bayerischen Landrechtes aufzufassen?</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Rm., ...">Rm.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0149--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 28. April 1866. 31. Jahrgang. M A
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seufferl's

<lb/>Hlätter kür Kechtsanloendung

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: In welchem Sinne ist Th. IV Kap. X §. 7 Nr. I des bayerischen
<lb/>Landrechtes aufzufassend — Kann gegen eine sofort liquide Forderung
<lb/>mit einer noch illiquiden Gegenforderung nach Preußischem Landrechte
<lb/>kompensirt werdend
</p>
               <p>

                  <lb/>In welchem Sinne ist Th. IV Kap. X §. 7 Nr. 1
<lb/>des bayerischen Kandrechtes austufasten?

<lb/>(Vgl. Bl. f RA. Bd. XXVN S. 401.)

<lb/>Durch die bezeichnete Stelle des LR. wird
<lb/>verordnet:

<lb/>„Ist jeder Debitor, er seye gleich von
<lb/>„was Stand, Leumuth und Vermö-
<lb/>„gen, wie man immer will, auf Be-
<lb/>„gehren seines Gläubigers die Schuld
<lb/>„bey Vermeidung der Execution zu
<lb/>„verbürgen gehalten."

<lb/>Lediglich unter Bezugnahme auf diese Vorschrift
<lb/>und ohne Angabe eines besonderen Grundes hat jüngst
<lb/>ein Gläubiger seinen Schuldner auf Verbürgung
<lb/>oder sofortige Zahlung seiner noch auf längere
<lb/>Zeit gefristeten Kaufschillingsforderung gerichtlich be- 
<lb/>langt und die mit der Sache befaßten beiden In- 
<lb/>stanzen (Bezirks- und Appell.-Gericht) haben diesem
<lb/>Anträge auch stattgegeben.

<lb/>Der Wortlaut obiger Vorschrift scheint über
<lb/>die Richtigkeit dieser Entscheidung gar keinen Zwei- 
<lb/>fel zuzulassen; da aber eine Bestimmung, nach wel- 
<lb/>cher jede Schuld auf einseitigen Antrag des Gläu- 
<lb/>bigers kraft des Gesetzes verbürgt werden müßte,
<lb/>den bürgerlichen Verkehr auf jedem Schritte hem- 
<lb/>men und Chikanen aller Art Hervorrufen würde, so
<lb/>hat man genügende Veranlassung, dem Wortlaute

<lb/>Neue Folge Xl. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_31+1866_0150.tif"
                   n="130"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0150--><p/>
               <p>

                  <lb/>130 Zun- Payer. Landr. Th. IV Kap. X '7 Nr. t.

<lb/>jener Stelle zu mißtrauen, und es ist demnach sehr
<lb/>erklärlich, daß über den wahren Sinn derselben schon
<lb/>häufig vor Gericht gestritten worden ist.

<lb/>Durch das in diesen Blättern Bd. XXVII
<lb/>S. 401 initgetheilte oberstrichterliche Erkenntnis! vorn
<lb/>26. Sept. 1862 ist die Frage keineswegs erschöpft,
<lb/>weil dasselbe, indem es eine Darlehensforderung
<lb/>zum Gegenstände hat, mit besonderer Rücksicht aus
<lb/>diese Eigenschaft der Forderung und in einer Weise
<lb/>motivirt ist, welche die Entscheidung über Forder- 
<lb/>ungen anderer Art offen läßt, und weil, obwohl
<lb/>gesagt wird, daß fragliche Stelle restrictive auf-
<lb/>zufasseu sei, doch ein bestimmter Grund der Restrik- 
<lb/>tion nicht angeführt, sohin auch deren Tragweite
<lb/>nicht ersichtlich ist.

<lb/>Gemeinrechtlich wird die Verbindlichkeit zur
<lb/>Bürgschaftftellnng entweder durch Privatwillen (sa- 
<lb/>tisdatio voluntaria) oder durch spezielle Rechtsvor- 
<lb/>schrift (satisdatio necessaria) begründet: fr. 7
<lb/>§. 1 qui satisdare cog. (2, 8). — Fehlt es
<lb/>an einem solchen Titel, so kann sie in der Regel
<lb/>nicht Platz greifen: Const. 2 de hered. et act.
<lb/>vend. (4, 39), sie kann jedoch ausnahmsweise aus
<lb/>besonders erheblichen Gründen vorn Richter aufer- 
<lb/>legt werden: fr. 41 de judiciis (5, 1).

<lb/>Hätte die bayerische Gesetzgebung durch Kap. X
<lb/>§. 7 Nr. 1 eine vom gemeinen Rechte abweichende
<lb/>Bestimmung zu treffen beabsichtigt, so wäre dieses
<lb/>in den Anmerkungen sicher gezeigt worden, da sich
<lb/>der Verfasser derselben, wie er in der Vorrede sagt,
<lb/>zur Aufgabe gesetzt hat, die Abweichungen des sta- 
<lb/>tutarischen vorn gemeinen Rechte überall hervorzu- 
<lb/>heben, uild sein ganzes Werk das sprechendste Zeug-
<lb/>niß liefert, mit welcher Sorgfalt er dieser Aufgabe
<lb/>nachzukommen bemüht war. Nicht nur aber, daß
<lb/>von einer Abweichung in den Anmerkungen keine
<lb/>Rede ist, wird sich in denselben zur Erklärung des
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0151.tif"
                   n="131"
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               <p>

                  <lb/>Zum bayer. Landr. Tb, IV Kap. X §, T Nr. 1. 131

<lb/>§. 7 Nr. 1 noch überdies auf einen gemeinrecht- 
<lb/>lichen Schriftsteller (Lauterbach) bezogen.

<lb/>Die Ansdrucksweise dieses Schriftstellers ist am
<lb/>betreffenden Orte allerdings nicht lobenswerth, und
<lb/>aller Wahrscheinlichkeit gemäß hat dieselbe zu der —
<lb/>nach unserem Erachten sehr unglücklichen — Redak- 
<lb/>tion des §. 7 Nr. 1 die Veranlassung gegeben;
<lb/>nichtsdestoweniger aber kann kein Zweifel darüber
<lb/>bestehen, daß sich Lauterbach hier mit der oben
<lb/>angeführten gemeinen Rechtslehre in Uebereinstimm-
<lb/>nng befindet.

<lb/>Er sagt (Lib. 46 tit. 1 §. 17) wörtlich:
<lb/>„Fideijussorem debitor dare solet; et tene- 
<lb/>mur, si creditor exposcat, cujuscunque ille
<lb/>„sit dignitatis et conditionis, etiam ditissimus
<lb/>„et sine omni suspicione,“

<lb/>Mit diesen Worten kann unmöglich die Be- 
<lb/>hauptung beabsichtigt sein, daß jede Schuld kraft
<lb/>des Gesetzes zu verbürgen sei, weil Lauterbach
<lb/>(§. 4) an der Eintheilung in satisdatio volun- 
<lb/>taria et necessaria festhält, und diese Eintheilung
<lb/>neben solcher Behauptung ein logisches Unding wäre.

<lb/>Zum Beweise seiner Aufstellung zitirt Lauter- 
<lb/>bach kr. 1 §. 1 ut leg. seu fideicomm. serv.
<lb/>cav. (36, 3) und fr. 3 §. 5 si cui plus quam
<lb/>per leg. Falc. (35, 3).

<lb/>Erstere Stelle bezieht sich auf die im voraus- 
<lb/>gehenden prooemium angeordnete Bürgschaft, welche
<lb/>der Erbe dem Legatar wegen der Legatsentrichtung
<lb/>zu stellen hat, und lautet: „Semper autem satis- 
<lb/>dare cogitur, cujuscunque sit dignitatis vel
<lb/>facultatum quarum cunque heres“. In der
<lb/>zweiten Stelle wird, nachdem im vorhergehenden
<lb/>fr. 1 pr. angeordnet worden, daß der Legatar dem
<lb/>Erben wegen der quarta Falcidia Bürgschaft stellen
<lb/>muffe, gesagt: „Item sciendum est, fiscum hanc
<lb/>cautionem non pati, —. Ceteros autem, cujus-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0152.tif"
                   n="132"
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               <p>

                  <lb/>132 Zum bayer. Landr. Tb. IV Kap. X §. T Nr 1.

<lb/>cunque dignitatis sint, — compelli debere ad
<lb/>cavendum D. Pius rescripsit“.

<lb/>Beide Stellen sagen also mit Bezug aus zwei
<lb/>besondere Fälle der satisdatio necessaria nichts
<lb/>weiter, als daß Rang und Reichthum des Schuld- 
<lb/>ners keine Gründe seien, um ihn von einer durch
<lb/>das Gesetz vor geschriebenen Bürgschaftstellung
<lb/>zu befreien; und deshalb kann denn auch der Sinn
<lb/>der obenbemerkten Behauptung Lauterbach's,
<lb/>indem er sie durch diese Gesetzstellen zu beweisen
<lb/>sucht, nicht darin liegen, daß jede Schuld zu ver- 
<lb/>bürgen sei, sondern darin, daß die Bürgschaft,
<lb/>wenn ein dieselbebegründendes Rechtsver-
<lb/>hältniß vorliegt, von jedem, auch dem ange- 
<lb/>sehensten und reichsten, Schuldner gestellt werden
<lb/>müsse.

<lb/>Und in diesem nämlichen Sinne haben wir auch
<lb/>Kap. X §. T Nr. 1 aufzufassen; aber nicht blos
<lb/>deshalb, weil diese Stelle nach Frhrn. v. Kreitt-
<lb/>mayr's Bemerkung mit Lauterbach's Theorie im
<lb/>Einklänge steht, sondern auch noch aus anderen, dem
<lb/>Landrechte unmittelbar zu entnehmenden. Gründen.

<lb/>Das Eingangs erwähnte oberstrichterliche Er-
<lb/>kenntniß sagt, daß §. 7 Nr. 1 eine bereits exeku- 
<lb/>tionsreife Schuld voraussetze. Dieser Annahme
<lb/>wird man nicht beitreten können; denn die exekutive
<lb/>Beitreibung der Schuld ist ja gerade das Präjudiz,
<lb/>unter welchem das Gesetz den Schuldner zur Ver- 
<lb/>bürgung anhält, sohin ist es die Unterlassung der
<lb/>Bürgschaftstellung, wodurch die Schuld erst zu einer
<lb/>exekutionsreifen gemacht wird.

<lb/>Auch Forderungen, welche zwar nicht exekutions- 
<lb/>reif, aber bereits fällig sind, kann das Gesetz nicht
<lb/>im Auge haben, weil hier der Gläubiger schon an
<lb/>und für sich auf sofortige Zahlung zu dringen be- 
<lb/>rechtigt, es also selbstverständlich ist, daß er dem
<lb/>einen Zahlungsaufschub verlangenden Schuldner als
<lb/>Bedingung desselben die Verbürgung, ohne daß er
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0153.tif"
                   n="133"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0153--><p/>
               <p>

                  <lb/>Zum bayer. Lande. Th. IV Kap. X §. T Otr. 1. 133

<lb/>der Hilfe des 8.7 Nr. 1 bedürftig wäre, einseitig
<lb/>vorschreiben kann.

<lb/>Demnach kann sich die ganze Bedeutnng dieser
<lb/>Gesetzesstelle nur auf vertagte Forderungen er- 
<lb/>strecken; aber gerade für diese besteht eine vom
<lb/>Wortlaute des §. 7 dir. 1 abweichende Vorschrift.

<lb/>Nach Thl. IV Kap. II §. 3 Nr. 8 findet näm- 
<lb/>lich, wenn eine gewisse Zahlungs- oder Aufkündig- 
<lb/>ungszeit bedungen wurde, vor Ausgang derselben die
<lb/>Darlehensklage nicht statt, ausgenommen so viel den
<lb/>Kautionspunkt im Falle drohender Verlustgefahr be- 
<lb/>trifft. Diese Bestimmung hat der Gesetzgeber, wel- 
<lb/>chem kein vernünftiger Grund vorliegen konnte, sie
<lb/>nur für Darlehensforderungen gelten zu lassen,
<lb/>durch Kap. XIV §- 9 Nr. 3 auf vertagte Schul- 
<lb/>den jeder Art ausgedehnt, indem hier von der
<lb/>Zahlungszeit überhaupt und ohne Unterschied der
<lb/>Forderungstitel gehandelt und dabei gesagt wird,
<lb/>daß, wenn eine gewisse Zahlungszeit bestimmt ist,
<lb/>der Gläubiger solche regulariter abzuwarten habe.
<lb/>Das im Texte des Gesetzes befindliche Wort „regu- 
<lb/>lariter" zeigt uns, daß die Befugniß des Gläubi- 
<lb/>gers, bei drohender Verlustgesahr schon vor der Ver-
<lb/>sallzeit des Darlehens aufzutreten, auch hieher, d. i.
<lb/>ans Forderungen jeder Art zu beziehen ist, wie die- 
<lb/>ses auch in den Anmerkungen zu Kap. XIV §. 9
<lb/>Nr. 2, lit. b, unter Bezug ans das Landrecht
<lb/>v. I. 1616 Tit. XIII Art. 3, welcher von gefähr- 
<lb/>deten Forderungen jeder Art handelt, mit den be- 
<lb/>stimmtesten Worten gesagt wird.

<lb/>Erstreckt sich nun jene Bestiminnng nicht blos
<lb/>auf Darlehen, sondern aus Forderungen jeder Art,
<lb/>so ist sie nicht minder als die in Kap. X §. T Nr. 1
<lb/>gegebene Vorschrift eine allgemeine, und beide
<lb/>Stellen können sich also nicht, wie das erwähnte
<lb/>oberstrichterliche Erkenntniß anzudeuten scheint, zu
<lb/>einander in dem Verhältnisse von Regel und Aus- 
<lb/>nahme befinden; sie stehen vielmehr, wenn Kap. X
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0154.tif"
                   n="134"
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               <p>

                  <lb/>134 Zum bayer. Landr. Th. IV Kap. X tz. 1 Nr. 1.
</p>
               <p>

                  <lb/>§. 7 Nr. 1 wirklich den durch seinen Wortlaut an- 
<lb/>gezeigten Sinn hat, in offenbarem Widerspruche, —
<lb/>weil, wozu der Schuldner unbedingt schon kraft des
<lb/>Gesetzes verbunden ist, nicht erst noch von einem
<lb/>durch den Gläubiger herzustellenden Nachweise
<lb/>drohender Verlustgefahr abhäugen kann.

<lb/>Dieser Widerspruch zwingt uns, §. 7 Nr. 1
<lb/>in einem anderen Sinne aufzufassen.

<lb/>Wäre jeder Schuldner schon blos deshalb,
<lb/>weil er Schuldner ist, zur Bürgschaftstellung ver- 
<lb/>bunden, so müßte nothwendig auch jeder Gläubiger
<lb/>berechtigt sein, dieselbe zu verlangen; alsdann aber
<lb/>hätte der Gesetzgeber in Kap. X §. 6 Nr. 1 diese
<lb/>Berechtigung sicher and) ausgesprochen, anstatt sich
<lb/>auf den Satz zu beschränken, daß man, um für sich
<lb/>eineu Bürgen begehren zu können, ein Kreditor sein
<lb/>muffe, aus welchem Satze nach den Gesetzen der
<lb/>Logik noch lange nicht folgt, daß man, wenn man
<lb/>Gläubiger ist, ohne Weiteres auch einen Bürgen
<lb/>verlangen könne.

<lb/>Bei der nothwendigen Wechselbeziehung, in
<lb/>welcher §. 6 Nr. 1 und §. 7 Nr. 1 zu einander
<lb/>stehen, wird man letzterer Stelle vor Allem den
<lb/>Gedanken beizulegen haben, daß man, um zur
<lb/>Bürgschaftstellung verpflichtet zu sein, ein
<lb/>Schuldner sein müsse; und dann wird es auch
<lb/>wohl begreiflich, wie sich die Anmerkungen hier der
<lb/>Worte bedienen konnten:

<lb/>„Debitor allein ist derjenige, welcher auf
<lb/>Begehren des Creditoris einen Bürgen
<lb/>stellen muß, —"

<lb/>welche Wortstellung außerdem uicht nur höchst wun- 
<lb/>derlich, sondern geradezu unerklärlich wäre.

<lb/>Auch aus den Marginalien zu §. 6 u. §. 7
<lb/>(Wer die Verbürgung begehren oder an-
<lb/>nehmen könne und von wem?) ersehen wir,
<lb/>daß sich der Gesetzgeber hier nur die Aufgabe gestellt
<lb/>habe, das subjektive Verhältuiß der Berechtigten
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0155.tif"
                   n="135"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0155--><p/>
               <p>

                  <lb/>Zum bayer. Landr. Th. tV Kap- X. §. 7 Sir. !. 135

<lb/>und Verpflichteten, nicht aber auch die objektiven
<lb/>Erfordernisse der Bürgschaftstellung, zu behandeln.

<lb/>Dadurch, daß letztere mit Stillschweigen \mu
<lb/>gangen sind, ist unzweideutig au den Tag gelegt,
<lb/>daß hinsichtlich derselben lediglich aus die allgemeine
<lb/>Lehre von den Wirkungen der Verträge und der
<lb/>letztwilligen Verfügungen und auf die im Gesetzbuche
<lb/>zerstreuten, eine Verbürgung für einzelne besondere
<lb/>Fälle anordnenden Vorschriften verwiesen werden
<lb/>wollte.

<lb/>Indem aber der Gesetzgeber die subjektiven
<lb/>Verhältnisse des Schuldners in Erwägung zog, mußte
<lb/>ihm die Frage vorschweben, ob denn, da die Ver- 
<lb/>bürgung Sicherheit durch eine fremde Person
<lb/>bezwecke, die Verbindlichkeit zu derselben bei ange- 
<lb/>sehenen oder reichen Schuldnern nicht von selbst
<lb/>hinwegfallen müsse, indem ja bei diesen die durch
<lb/>die Verbürgung bezielte Sicherheit schon durch deren
<lb/>eigene Person gegeben sei?

<lb/>Diese Frage nun hat er in Uebereinftimlnung
<lb/>nrit dein gemeinen Rechte verneint, und diese Ver- 
<lb/>neinung ist es, welche neben dem Satze, daß zur
<lb/>Bürgschaftftellung nur ein Schuldner verbunden sei,
<lb/>den Schwerpunkt von Kap. X §. 7 Nr. 1 bildet,
<lb/>so daß der wahre Sinn dieser Stelle dahin zu prä-
<lb/>zisiren sein wird:

<lb/>„Zur Bürgschaftstellung ist unter der Vor- 
<lb/>aussetzung eines dieselbe begründenden Rechts- 
<lb/>titels jeder Schuldner verpflichtet, wie an- 
<lb/>gesehen oder reich er nur immer sein
<lb/>möchte."

<lb/>Dieser Fall mahnt wieder nachdrücklich an die
<lb/>in kr. 24 de legibus (1,3) gegebene Rechtsregel,
<lb/>nach welcher es ungebührlich ist, das Urtheil nach
<lb/>einer einzelnen Gesetzstelle zu sprechen, ohne das
<lb/>ganze Gesetz in Betracht gezogen zu haben.

<lb/>klm.
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0156.tif"
                n="136"
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            <div xml:id="d25161e15440">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e15445" type="section" subtype="Rechtsprechung">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Kann gegen eine sofort liquide Forderung mit einer noch illiquiden Gegenforderung nach Preußischem Landrechte kompensirt werden?</title>
                  </head>
                  <byline/>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0156--><p/>
                  <p>

                     <lb/>136 Kompensation. Liquidität. Preuß. Landr.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>Kann gegen eine sofort liquide Forderung mit einer noch
<lb/>illiquiden Gegenforderung nach Preußischem Landrechte kom-

<lb/>pensirt werden?

<lb/>Bl. s. RA. Bd. IV S. 129; Bd. XX S. 407; Bd. XXI S. 80;

<lb/>Bd. XXIV S. 265.

<lb/>Das Preußische Landrecht verordnet in Th. I
<lb/>Tit. 16 §. 359:

<lb/>„Ist die Forderung des Einen eingeräumt, oder sonst
<lb/>sogleich klar, die andere aber wird von dem Gegentheile
<lb/>noch bestritten: so findet die Kompensation nur in so
<lb/>fern statt, als die bestrittene Gegenforderung nach Vor- 
<lb/>schrift der Prozeßordnung sofort liquide gemacht wer- 
<lb/>den kann."

<lb/>In der Anwendung dieser Gesetzesstelle ist die
<lb/>Praxis nicht übereinstimmend. Großen Theils folgte
<lb/>sie bisher der in diesen Blättern Bd. I V S. 129 ff.
<lb/>enthaltenen Erörterung, die zum Ergebnisse hat: daß,
<lb/>wenn auch die Klageforderung eingeräumt oder sonst
<lb/>sogleich klar sei, dem Verklagten dennoch durch eine
<lb/>Beweisauflage zur Liquidmachung seiner bestrittenen
<lb/>Gegenforderung Gelegenheit gegeben werden müsse, —
<lb/>so daß bezüglich der obigen Frage das preußische
<lb/>Recht in seiner Anwendung in Bayern vollkommen
<lb/>übereinstimmen würde niit der Ansicht, welche der
<lb/>Verfasser jener Erörterung für das gemeine Recht
<lb/>als die richtige darstellt.

<lb/>Allein für das gemeine Recht ist in neuerer
<lb/>Zeit Theorie und Praxis dieser Ansicht entgegenge- 
<lb/>treten, indem von vielen Seiten angenommen wird,
<lb/>daß auch die im ordentlichen Prozesse rechtzeitig
<lb/>entgegengesetzte Kompensationseinrede zur besonderen
<lb/>Austragung zu verweisen sei, wenn der Beweis
<lb/>dieser Einrede voraussichtlich so zeitraubend und
<lb/>verwickelt sein würde, daß derselbe außer Verhältniß
<lb/>zu dem Beweise der Klageforderung stünde, demnach
<lb/>um so mehr dann, wenn diese gar keines Beweises
<lb/>mehr bedarf und ihr nur die Kompensationseinrede
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0157.tif"
                      n="137"
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                  <p>

                     <lb/>Kompensation. Liquidität. P reust. Landr. 131
</p>
                  <p>

                     <lb/>entgegensteyt (vgl. Vanqerow, Pand. 6. Ausl.
<lb/>Bd'. III S.387 ÄNM. 2; Puchta, Pand. 8. Aufl.
<lb/>§. 289; Erk. d. Rhein. Cass.- u. Red.-Hofes zu
<lb/>Berlin in Seuffert's Archiv Bd. II Nr. 163;
<lb/>Erk. des Obertribun, in Stuttgart a. a. O. Bd. V
<lb/>Nr. 123; Erkk. des Ober-App.-Ger. zu Lübeck a.
<lb/>fl. O. Bd. VIII Nr. 33; Bd. IX Nr. 145 u.279;
<lb/>Bl. f. RA. Bd. XXI S. 80).

<lb/>Dieser neueren Ansicht ist selbst Seuffert in
<lb/>den Bl. f. RA. Bd. XX S. 407 ff. für das
<lb/>bayerische Landrecht beigetreteil, der bayer. oberste
<lb/>Gerichtshof aber hat in einem Erkenntnisse v. 15.
<lb/>April 1859 (Bl. f. RA. Bd. XXIV S. 2651 an- 
<lb/>erkannt, daß das preußische Landrecht in Th. I
<lb/>Tit. 16 §. 359 ganz dasselbe verordne, was das
<lb/>bayer. Landr. in Th. IV Kap. XV §. 1 Nr. 11
<lb/>festsetzt.

<lb/>Wir glauben daher eine neue oberstrichterliche
<lb/>Entscheidung dieser Frage nach preußischem Land- 
<lb/>rechte mittheilen zu sollen, welcher wir in Nach- 
<lb/>stehendem eine Darlegung der Grundsätze vorans-
<lb/>schicken, von welchen die zweite Instanz bei deren
<lb/>Benrtheilung ausging.

<lb/>Es ist selbstverständlich, daß, wenn die Kompensation
<lb/>wirksam werden soll, die Gegenforderung liquid sein müsse.
<lb/>In diesem Sinne ist Liquidität der Gegenforderung allge- 
<lb/>meine Voraussetzung der Kompensation.

<lb/>Daraus folgt aber nicht, daß die Gegenforderung
<lb/>immer sofort liquid sein oder gemacht werden müsse, und
<lb/>darum kann es nicht zweifelhaft sein, daß es im Allgemei- 
<lb/>nen zulässig sei, einer illiquiden Klagforderung mit einer
<lb/>gleichfalls illiquiden Gegenforderung kompensationsweise zu
<lb/>begegnen, und ebensowenig, daß in solchem Falle die Liquid-
<lb/>machung der Gegenforderung nichts Besonderes habe, daß
<lb/>sie eben auf dem Wege geschehen müsse, der für die gegebene
<lb/>Klagsacbe einzuschlagen war und eingeschlagen wurde.
<lb/>Hierüber bedurfte es einer besonderen gesetzlichen Bestimm- 
<lb/>ung nicht, und es ist auch eine solche nicht gegeben.

<lb/>Wenn nun aber, wie im angeführten §. 359 geschehen,
<lb/>der Fall besonders herausgegriffen wird, da die Klagforder- 
<lb/>ung zugestanden oder sonst sogleich klar ist, die Gegenforder-
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0158.tif"
                      n="138"
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                  <p>

                     <lb/>138 Kompensation. Liquidität. Preuß. Landr.

<lb/>ung aber noch bestritten wird, und wenn es dann heißt,
<lb/>hier finde die Kompensation nur in so fern statt, als
<lb/>die bestrittene Gegenforderung nach Vorschrift der Prozeß- 
<lb/>ordnung sofort liquid gemacht werden könne, — so ist schon
<lb/>daraus ersichtlich, daß der Gesetzgeber die zur Wirksamkeit
<lb/>der Kompensation nothwendige Liquidstellung der Gegen- 
<lb/>forderung der Zeit nach begränzen, daß er auf solche
<lb/>Liquidstellung den gewöhnlichen Gang des Rechtsver- 
<lb/>fahrens nicht angewendet wissen wolle. — Wäre dieses die
<lb/>Absicht des Gesetzgebers nicht, so hätte es des §. 359
<lb/>a. a. O. gar nicht bedurft.

<lb/>Nur bei dieser Auffassung Harmoniken die M. 360
<lb/>u. 361 mit dem §. 359 a. a. O., und für eine solche Auf- 
<lb/>fassung spricht insbesondere der §. 362 a. a. O. Dieser
<lb/>bandelt von dem Falle, da es gewiß, daß eine Gegen- 
<lb/>forderung bestehe, und nur noch streitig ist, wie viel sie
<lb/>betrage, und dennoch soll Kompensation nur stattfinden,
<lb/>wenn und in so weit die Gegenforderung sogleich klar
<lb/>gemacht werden kann. Ist aber dieses eine Voraussetzung
<lb/>der Statthaftigkeit der Kompensation selbst bei einer Gegen- 
<lb/>forderung, bei welcher nur der Betrag noch nicht fest- 
<lb/>steht, so muß jene Voraussetzung um so mehr dann ein-
<lb/>treten, wenn es noch ungewiß ist, ob überhaupt eine
<lb/>Gegenforderung bestehe.

<lb/>Daß mit den Worten: „sogleich klar gemacht werden
<lb/>kann" dasselbe verlangt sei, wie mit dem in §. 359 a. a.
<lb/>O- gebrauchten Ausdrucke: „sofort liquid gemacht werden
<lb/>können", nämlich der sofortige Beweis der Forderung
<lb/>bezw. ihres Betrages, kann einem Zweifel nicht unterliegen.

<lb/>Gegen eine Forderung, die sofort einzuräumen der
<lb/>Verklagte nicht umhin konnte, oder bezüglich welcher der
<lb/>Kläger sofort mit der Klage Beweismittel vorlegte, gegen
<lb/>deren Triftigkeit nichts Erhebliches erinnert werden kann,
<lb/>soll nach diesen gesetzlichen Vorschriften der Beklagte mit
<lb/>einer vom Kläger bestrittenen Gegenforderung nur dann
<lb/>gehört werden, wenn auch er sofort mit deren Behauptung
<lb/>den Nachweis ihrer Richtigkeit verbinden kann.

<lb/>Dem steht keineswegs entgegen, daß der §. 359 a. a.
<lb/>O. die Kompensation in sofern als statthaft erklärt, als die
<lb/>bestrittene Gegenforderung nach Vorschrift der Prozeß- 
<lb/>ordnung sofort liquid gemacht werden kann.

<lb/>Allerdings ist damit angedeutet, daß über die Art und
<lb/>Weise, wie die Gegenforderung sofort liquid zu machen sei,
<lb/>die Prozeßordnung, und zwar nach den einzelnen Prozeß- 
<lb/>akten, entscheide. Allein der Nachdruck liegt hier auf dem
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0159.tif"
                      n="139"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0159--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Kompensation. Liquidität- Preuß. Lande. 139

<lb/>„sofort", wofür jedenfalls spricht, daß der 8- 362 a. a.
<lb/>O-, welcher doch einen Fall behandelt, in welchem die Lage
<lb/>des Verklagten günstiger ist als im Falle des 8- 359,
<lb/>die Worte: „nach Vorschrift der Prozeßordnung" nicht
<lb/>wiederholt.

<lb/>Es dürfte daher nicht richtig sein, aus den Worten
<lb/>„nach Vorschrift" u. s. w. zu schließen, ein sofortiger Nach- 
<lb/>weis sei nur dann erforderlich, wenn die Prozeßart, in
<lb/>welcher die Sache verhandelt wird, den Verklagten überhaupt
<lb/>verpflichtet, seine Einreden sofort zu beweisen, z. B. im
<lb/>Exekutiv- und Wechsel-Prozesse. Im Gegentheile ist wohl
<lb/>nur der Schluß richtig: wenn einmal die Klagforderung
<lb/>feststeht, die Gegenforderung aber bestritten wird, muß,
<lb/>wenn die Kompensation statthaft sein soll, der Verklagte
<lb/>ohne Unterschied der Prozeßart im Stande sein, seine Ge- 
<lb/>genforderung sofort liquid zu machen; darüber aber, wie
<lb/>diese sofortige Liquidmachung zu geschehen habe, ist die
<lb/>Prozeßordnung maßgebend. Dieß ist von Bedeutung hin- 
<lb/>sichtlich der Beweismittel, welche je nach der Prozeßart ge- 
<lb/>stattet sind.

<lb/>Daneben kömmt zu bemerken, daß der preußische Prozeß
<lb/>die Geltendmachung einer Gegenforderung im Kompen- 
<lb/>sationswege, d. i. im Wege der Einrede nur zuläßt,
<lb/>wenn die Gegenforderung aus einem und demselben Ge- 
<lb/>schäfte mit der Klageforderung entspringt, jede andere
<lb/>Gegenforderung aber zur Rekonvention verweist, die
<lb/>niemals in einem und demselben Prozesse mit der Haupt- 
<lb/>klage verhandelt, also auch niemals die eine durch die andere
<lb/>aufgehalten werden soll (Preuß. GO. Th. I Tit. 19 §. 1,
<lb/>9 —13). Zweifelsohne hat auch das Landrecht diese Be- 
<lb/>stimmungen in den Worten „nach Maßgabe der Prozeßord- 
<lb/>nung" im Auge.

<lb/>Die oben gedachte Erörterung in Bd. 4 der Bl. f. RA.
<lb/>stützt sich hauptsächlich auf §. 5 a. a. O., wo verordnet ist,
<lb/>wenn Forderung und Gegenforderung aus demselben Ge- 
<lb/>schäfte entsprungen sind, müsse der Richter beide gleichzeitig
<lb/>instruiren und über beide in einem und demselben Urtheile
<lb/>erkennen, wenn auch gleich die Forderung eher als
<lb/>die Gegenforderung, oder umgekehrt, durch die
<lb/>Instruktion a u s g e m i t t e l t sein sollte.

<lb/>Allein hier ist nicht zu übersehen, daß von der Aus- 
<lb/>mittelung durch die Instruktion die Rede ist. Nach der
<lb/>preuß. GO. wird auf die Klage ein Termin zur Klage- 
<lb/>beantwortung anberaumt, und nach deren Abgabe kömmt es
<lb/>zu einem Jnstruktionstermine, der den Zweck hat, die Par-
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0160.tif"
                      n="140"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0160--><p/>
                  <p>

                     <lb/>140 Kompensation. Liquidität. Preuß. Landr.

<lb/>tcien über die beim Prozesse vorkommenden Thatsachen noch
<lb/>näher gegen einander zu vernehmen und wo möglich darüber
<lb/>zu vereinigen, die erheblichen und streitig gebliebenen That- 
<lb/>sachen festzuhalten und dieselben durch Aufnahme der dar- 
<lb/>über vorhandenen Beweismittel möglichst in das Licht zu
<lb/>setzen (Einl. z. GO. §• 25 32 u. GO. Th. I Tit. 9 u. 10).

<lb/>Wenn nun der allegirte §. 5 Tit. 19 a. a. O. von
<lb/>der AuSmittelung der Forderung durch die Instruktion
<lb/>spricht, so setzt dieß offenbar voraus, daß die Forderung bei
<lb/>der Klagbeantwortung nicht eingeräumt wurde, daß
<lb/>sie nicht ,,sogleich klar" sei. Von diesem Falle handelt
<lb/>aber auch K. 359 Tit. 16 Th. I des Landrechtes nicht, und
<lb/>in einem solchen Falle ist es selbstverständlich, daß, wenn
<lb/>die Prozeßart nicht entgegensteht, die Liquidmachung der
<lb/>Gegenforderung den gewöhnlichen Gang gehe. Die Liquid-
<lb/>machung erfolgt hier wohl während der Instruktion, es ist
<lb/>dieses aber nicht ein sofortiges Liquidmachen im Sinne des
<lb/>§. 359; wird die Forderung schon in und mit der Klag- 
<lb/>beantwortung festgestellt, so ist sie wohl allerdings auch
<lb/>„eher als die Gegenforderung ausgemittelt", allein es ist
<lb/>dieß nicht „durch die Instruktion" geschehen.

<lb/>Somit steht selbst die preuß. GO. der bisher erörterten
<lb/>Auffassung des eben gedachten §. 359 nicht entgegen, und
<lb/>es fragt sich nun nur noch: ob an dem hiemit gewonnenen
<lb/>Ergebnisse dadurch nichts geändert werde, daß jetzt an der
<lb/>Stelle der preuß. GO. die bayerische steht? — wobei zu
<lb/>bemerken, daß durch diesen Wechsel der Prozeßordnungen die
<lb/>fragliche Vorschrift des Landrechtes, als rein civilrechtliche
<lb/>Bestimmung, unberührt bleibt.

<lb/>Ohne Zweifel kann diese Bestimmung neben der bayer.
<lb/>GO. recht wohl bestehen.

<lb/>Nichts hindert den Beklagten, seine Kompensationsein- 
<lb/>rede sofort mit der entsprechenden Originalurkunde zu be- 
<lb/>legen, nichts den Richter, wenn Verklagter auf eine solche
<lb/>auch nur sich beruft, dieselbe ab- und den Gegner aufzu- 
<lb/>fordern, das Original einzusehen, über solches sich zu er- 
<lb/>klären u. s. w., — wobei nicht zu übersehen ist, daß urkundliche
<lb/>Nachweise gerade in Anwendung des preuß. Landrechtes sehr
<lb/>häufig vorhanden sein müssen, weil dasselbe die Giltigkeit
<lb/>der meisten Rechtsgeschäfte von der schriftlichen Form ab- 
<lb/>hängig macht. Oft mag freilich auch der Verklagte für
<lb/>seine Gegenforderung einen urkundlichen Nachweis nicht
<lb/>haben, so daß er überhaupt nicht im Stande ist, dieselbe
<lb/>sofort liquid zu machen; allein daraus läßt sich nicht folgern,
<lb/>daß es ihm frei stehen müsse, seine Gegenforderung im ge-
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0161.tif"
                      n="141"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0161--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Kompensation. Liquidität. Preuß. Landr. 141

<lb/>wöhnlichen Rechtswege zu erproben. Unverkennbar nämlich
<lb/>ist es Abficht des Gesetzes, daß der Kläger mit seiner sofort
<lb/>liquiden Forderung nicht hingehalten werde.

<lb/>Wenn hiegegen eingewendet wird: bevor die richterliche
<lb/>Beweisauflage erfolgt sei, könne auch nicht gesagt werden,
<lb/>daß der Beklagte die Gegenforderung, mit welcher er kom-
<lb/>pensiren wolle, nicht liquid machen könne, so ist dagegen
<lb/>Folgendes zu erwägen. Das Gesetz verlangt eine sofortige
<lb/>Liquidmachung; man kann daher vom Verklagten mit Grund
<lb/>verlangen, daß er, wenn er für seine Gegenforderung ur- 
<lb/>kundlichen Nachweis besitzt, solchen sofort bei dem Vorbringen
<lb/>der Kompensationseinrede vorlege, und ist, wenn die Ein- 
<lb/>rede ohne alle Bezugnahme auf ein Dokument entgegenge- 
<lb/>setzt wird, anzunehmen berechtigt, daß jeder urkundliche
<lb/>Nachweis mangele.

<lb/>Allerdings ist der Verklagte nach bayer. Prozeßrechte
<lb/>im Allgemeinen nicht verbunden, seine Einreden
<lb/>in eontinenti liquid zu machen; allein dieß leidet eine Aus- 
<lb/>nahme jedenfalls da, wo sofortige Liquidstellung Vor- 
<lb/>aussetzung der Zulässigkeit einer Einrede ist.

<lb/>Es ist schon erwähnt, daß Seuffert selbst in den
<lb/>Bl. f. RA. Bd. XX S. 407 sich nach bayer. Landrechte
<lb/>für den Satz ausspricht: wenn im gewöhnlichen Verfahren

<lb/>oder im mündlichen Verhöre der in Ansehung der einge- 
<lb/>klagten Forderung geständige Verklagte sich durch Geltend- 
<lb/>machung einer noch illiquiden und ohne weitläufige Probe
<lb/>nicht zu liquidirenden Gegenforderung vertheidigt, sei er zur
<lb/>Berichtigung der eingeklagten Forderung zu verurtheilen,
<lb/>und mit seiner Gegenforderung zur besonderen Austragung
<lb/>zu verweisen. —

<lb/>Wenn nun dieser Satz nach bayer. Landrechte, welches
<lb/>doch ganz auf die jetzt noch geltende GO. berechnet war,
<lb/>richtig ist, so läßt sich nicht einsehen, warum daraus, daß
<lb/>an die Stelle der preuß. GO. die bayerische trat, ein Grund
<lb/>dafür soll entnommen werden können, der in Rede stehenden
<lb/>Vorschrift des preußischen Landrechtes, die doch dasselbe
<lb/>enthält, was das bayer. Landr. in Th. IV Kap. XV §. 1
<lb/>Nr. 11, eine andere Anwendung zu geben. —

<lb/>Auf ergriffene Oberberufung hat der oberste
<lb/>Gerichtshof die appellationsgerichtliche Entscheidung
<lb/>bestätigt und deren Begründung mit nachstehendem
<lb/>Beifügen gebilligt.

<lb/>„Revident glaubt, es habe das Wort „sofort"
<lb/>in der Gesetzesstelle I, 16 §. 359 nicht die vom k.
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0162.tif"
                      n="142"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0162--><p/>
                  <p>

                     <lb/>142 Kompensation Liquidität. Preuß. Landr.
</p>
                  <p>

                     <lb/>AG. angegebene Bedeutung, ohne aber darzulegen,
<lb/>welche Bedeutung dieses Wort nach seiner Ansicht
<lb/>haben soll. In der That wäre dieses Wort auch
<lb/>ganz bedeutungslos, wenn hienach die Voraussetzung,
<lb/>daß die bestrittene Gegenforderung nach Vorschrift
<lb/>der Prozeßordnung liquid gemacht werden kann, keine
<lb/>andere wäre, als das gewöhnliche Liquidmachen im
<lb/>ordentlichen Beweisverfahren des Prozesses. Nicht
<lb/>allein aber dieses Wort, sondern die ganze gesetzliche
<lb/>Bestimmung des §. 359 wäre bedeutungslos, weil
<lb/>es doch wohl keiner solchen bedarf, um festzustellen,
<lb/>daß eine Gegenforderung, welche gar nicht liquid
<lb/>gemacht werden kann, auch keine Kompensation be-
<lb/>gründen könne. Mail würde ihr aber diese,! Sinn
<lb/>unterlegen, wenn man jenes Wort für überflüssig
<lb/>erklärte. — Umgekehrt kann es auch nicht die
<lb/>Intention dieses Gesetzes sein, feftzusetzen, daß eine
<lb/>Kompensation überhaupt stattfindet, wenn die Gegen- 
<lb/>forderung liquid gemacht werden kann, denn das ist,
<lb/>mit anderen Worten, schon im §. 300 dahin bestinunt,
<lb/>daß die Aufrechnung der Verbindlichkeiten, welche
<lb/>durch gegenseitige Anrechnung dessen, was Einer
<lb/>dem Anderen schuldig ist, erfolgt, Kompensation ge- 
<lb/>nannt werde. Daß hier nur von liquiden gegensei- 
<lb/>tigen Verbindlichkeiten die Rede sein kann^ bedarf
<lb/>ebenfalls als selbstverständlich keiner besonderen ge- 
<lb/>setzlichen Bestimmung. — Der §. 359 behandelt
<lb/>aber den Fall, da die Forderung des Klägers ein-
<lb/>gerämnt oder sonst sogleich klar, die des Beklagten
<lb/>aber vom Gegentheile noch bestritten ist. In diesem
<lb/>Falle soll die Kompensation nur in so ferne statt- 
<lb/>finden, als die bestrittene Gegenforderung sofort
<lb/>liquid gemacht werden kann.

<lb/>Daß hier in der Praxis der bayerischen Ge- 
<lb/>richte nicht die preußische Prozeßordnung zur Richt- 
<lb/>schnur genommen wird, sondern die bayerische Ge- 
<lb/>richtsordnung, ist nicht zu beanstanden.

<lb/>Es kann nun nicht zweifelhaft sein, was nach
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0163.tif"
                      n="143"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0163--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Kompensation. Liquidität. Preuß. Landr. 143

<lb/>dem Systeme der bayerischen Gerichtsordnung ein
<lb/>sofortiges Liquidmachen bedeute, jedenfalls nämlich
<lb/>ein solches, welches kein weitläufiges Verfahren vor- 
<lb/>aussetzt (nach dem römischen Gesetzesausdrucke in
<lb/>1.14 §. 1 (lod?de cornpens.: „si causa liquida sit
<lb/>et non multis ambagibus innodata, sed possit
<lb/>judici facilem exitum sui praestare“, - worauf
<lb/>hier wohl Bezug genommen werden kann, weil diesen
<lb/>Worten derselbe Rechtsatz zu Grunde liegt, wie dem
<lb/>preuß. Landrechte), — zunächst also nach Analogie
<lb/>der Vorschriften für den Exekutivprozeß ein urkund- 
<lb/>licher Nachweis, indem dem Wesen nach der Be- 
<lb/>klagte, welcher der liquiden Klagforderung gegenüber
<lb/>mit Kompensationseinreden hervortritt, in derselben
<lb/>Lage sich befindet, wie der Beklagte im Exekutiv- 
<lb/>prozesse, nachdem Kläger seine Forderung urkundlich
<lb/>festgestellt hat.

<lb/>Wenn aber auch andere Beweismittel nicht
<lb/>auszuschließen wären, über deren Zulässigkeit Be- 
<lb/>schluß zu fassen dem Richter frei steht, so müßte
<lb/>doch solche Beweisführung in der für Jncidentien
<lb/>im Allgemeinen vorgeschriebenen Beschleunigung vor
<lb/>sich gehen, weßhalb auch Beklagter sogleich mit dein
<lb/>Vorbringen seiner Einrede die Beweismittel zu be- 
<lb/>zeichnen hat, daniit der Richter in den Stand gesetzt
<lb/>ist, zu bemessen, ob das Verfahren nicht zu einem
<lb/>weitwendigen auszuarten geeignet sei. S. die Aus- 
<lb/>führung in Seuffert's Bl. f. RA. Bd. XX S. 406
<lb/>— 11 und das in Bd. XXIV S. 264 ebendaselbst init-
<lb/>getheilte oberstrichterliche Erk. vorn 15. April 1859.

<lb/>Ist dieses Verfahren dem, in Einklang mit dem
<lb/>bayer. LR Th. IV Kap. XV §. 1 Nr. 11 und
<lb/>12, dann den Anm. hiezrr Nr. 6 lit. b stehenden
<lb/>Systeme der bayer. GO. nicht widersprechend, so ist
<lb/>es durch die Bestimmung der Prozeßnovelle v. I.
<lb/>1819 §. 16 über die Beweisanticipation deur Be- 
<lb/>klagten noch leichter möglich gemacht, die sofortige
<lb/>Liquidstellung seiner Kompensationseinrede herbeizn-
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0164.tif"
                      n="144"
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                  <p>

                     <lb/>144 Kompensation. Liquidität. Preuß. Landr.

<lb/>führen. Allerdings besteht hiefür keine Verpflichtung,
<lb/>sondern nur eine Berechtigung; will oder kann der
<lb/>Beklagte aber von dieser Erleichterung feinen Ge- 
<lb/>brauch machen, so geschieht ihm auch kein Unrecht,
<lb/>wenn er mit seiner illiquiden Einrede zur gesonder- 
<lb/>ten Austragung verwiesen wird, — ebensowenig als
<lb/>dem Kläger, wenn dieser durch Gegenbeweisführnngen
<lb/>Weitläuftgkeiten herbeiführt, ein Unrecht geschieht,
<lb/>wenn um deswillen die Verweisung der illiquiden
<lb/>Einrede zur besonderen Austragung unterbleibt.

<lb/>Ganz irrelevant ist die Aufstellung, daß Be- 
<lb/>klagter nicht im Voraus wissen könne, ob Kläger
<lb/>seiner Einrede widersprechen werde, da ihm die ge- 
<lb/>setzliche Bestimmung des §. 359 a. a. O. nicht
<lb/>unbekannt sein kann, jedenfalls aber ihm noch Ge- 
<lb/>legenheit gegeben ist, seine desfallsige Nothdurft in
<lb/>der Dnplik geltend zu machen.

<lb/>Eben so unerheblich ist aber auch die Meinung,
<lb/>daß es bei der angenommenen Deutung des Gesetzes
<lb/>dem Beklagten in die Hände gelegt werde, durch
<lb/>muthwilligen Widerspruch der Klage die Zulassung
<lb/>seiner illiquiden Einrede zu erzwingen. Es hat keine
<lb/>Partei das Recht, sich eine Verdienstlichkeit wegen
<lb/>Unterlassung verwerflicher Chikanen zuzuschreiben,
<lb/>am wenigsten in Fällen, wie der vorliegende, da
<lb/>die Klage auf eine Urkunde, auf das vom Beklag- 
<lb/>ten selbst gerichtlich miterrichtete Testament gestützt
<lb/>ist, daher ein Widerspruch die frechste Frivolität an
<lb/>den Tag legen würde. Wäre aber das Unterlassen
<lb/>der Abläugnung der Wahrheit kein Verdienst, so ist
<lb/>auch das Zugeständuiß derselben kein Nachtheil.

<lb/>Keinenfalls könnte aber das Gesetz Kompensa-
<lb/>tionseinreden im Sinne haben, über deren Substan-
<lb/>zirung, wie im vorliegenden Falle, so erhebliche Be- 
<lb/>denken bestehen, daß hierüber erst richterliches Er-
<lb/>kenntniß in drei Instanzen erlassen werden muß."

<lb/>OAGErk. v. 6. März 1866 RNr. 35465/66.

<lb/>G....r.

<lb/>Redakt.: Dr. Steppes Verl.: Palm Enke (Adolph Enke)

<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0165.tif"
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         <div xml:id="d25161e16371" n="No. 10.">
      
            <head>Samstag den 12. Mai 1866. 31. Jahrgang</head>
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Der bedingt honorirte Legatar hat nach Eintritt der Bedingung einen dinglichen Anspruch gegen jeden Besitzer der legirten Sache</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="S., H.">H. S.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0165--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 12. Mai 1866. 3l. Jahrgang. M 10.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seufferl's

<lb/>lütter für Aechtsantvendung

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Der bedingt honorirte Legatar hat nach Eintritt der Bedingung einen
<lb/>dinglichen Anspruch gegen jeden Besitzer der legirten Sache. — Ueber
<lb/>die Eession eines Dienstoerhältnisses. — Das Eigenthum an einer
<lb/>Liegenschaft der Münchener Stadtmarkung kann nur durch den Nach- 
<lb/>weis seiner Erwerbung nach den Vorschriften der Grundvuchsord-
<lb/>nungen erprobt werden. — Zn der Unterschrift einer Urkunde liegt
<lb/>eine ausdrückliche Willenserklärung im Sinne des Preuß. Lande. Th.
<lb/>l Tit. 4 §. 60. — Kündigung durch Klagestellung. — Zur Real ob- 
<lb/>lati on einer Zahlung ist nicht unbedingt Borzählung des Geldes er- 
<lb/>forderlich. — Ueber den durch §. 12 des Hyp. - Ges. den Ehefrauen
<lb/>eingeräumten gesetzlichen Titel zur Erwerbung einer Hypothek. Be
<lb/>richtigung.
</p>
               <p>

                  <lb/>Der bedingt honorirte Legatar hat nach Eintritt der
<lb/>Bedingung einen dinglichen Anspruch gegen jeden
<lb/>Desttzer der legirten Sache.

<lb/>&lt;Vgl. oben S. 84 u. 85.)

<lb/>Nach einer a. a. O. mitgetheilten Ausführung,
<lb/>zu deren Bekräftigung sich auf ein Erkenntniß
<lb/>unseres obersten Gerichtshofes vom 18. Dez. 1865
<lb/>bezogen wird, soll der Legatar den vom Erben
<lb/>während des Schwedens der Bedingung ver- 
<lb/>äußerten Gegenstand nicht vom dritten Besitzer
<lb/>vindiziren können, wenn gleich die Bedingung ein-
<lb/>getreten ist. In der kurzen Begründung dieser Auf- 
<lb/>stellung wird zunächst der Standpunkt des gemeinen
<lb/>Rechtes in Bezug auf die vorwürfige Frage berührt.
<lb/>Rach diesem: 6008t. 3 §. 2 — 4 commuii. de
<lb/>leg-, et fideicomm. (6, 43) — könne der Lega- 
<lb/>tar die vom Erben während des Schwedens der
<lb/>Bedingung vorgenommeue Veräußerung der vermach- 
<lb/>ten Sache auch gegenüber dem dritten Besitzer an-
<lb/>fechten und diese letztere vindiziren. Dieses lasse
<lb/>sich nur daraus erklären'), daß das Gesetz die

<lb/>' ) Der Herr Verfasser jener Einsendung scheint in der
<lb/>'Neue Folge Xl Band.
</p>
               <pb facs="2084949_31+1866_0166.tif"
                   n="146"
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               <p>

                  <lb/>146 Vindikation bei bedingten Legaten.


<lb/>Veräußerung der legirteu Sache während des Schwe- 
<lb/>dens der Bedingung verbiete, ein gesetzliches Verbot
<lb/>aber die Nichtigkeit der Veräußerung bewirke und
<lb/>spfort den Uebergang des Eigentbums qii den
<lb/>Dritten hindere. Anders verhalte sich die Sache
<lb/>nach bayerischem Rechte. Nach Landrecht Th. HI
<lb/>Kap. VI §. 11 Nr. 2 könne der Legatar die legirte
<lb/>Sache vom Dritten nur unter der Voraussetzung
<lb/>vindiziren, wenn das Legat ein unbedingtes war.
<lb/>War es ein bedingtes, so sei eben deshalb, weil nur
<lb/>' im ersten Falle die Vindikation gestattet ist, dieser
<lb/>Anspruch ausgeschlossen; der Legatar habe in einem
<lb/>solchen Falle nur einen persönlichen Anspruch
<lb/>gegen den Erbe n. Das Landrecht lasse hienach
<lb/>die Vindikation der legirteu Sache nur zu, wenn
<lb/>der Legatar zur Zeit der Veräußerung schon Eigen-
<lb/>thümer wara).

<lb/>Die aufgestellten Ansichten sind nicht richtig.
<lb/>Der bedingt Honorirte kann nach gemeinem Rechte
<lb/>die legirte — vom Erben veräußerte — Sache
<lb/>nicht deswegen vindiziren, weil das Gesetz die Ver- 
<lb/>äußerung einer legirteu Sache während des Schwe-
</p>
               <p>

                  <lb/>Oonst. 3 eit. etwas Besonderes, etwas Außerordent- 
<lb/>liches zu erblicken, wie aus dem dreimaligen: „ob- 
<lb/>schon" — und dem: „nur daraus erklären" — her- 
<lb/>vorgeht.

<lb/>2) Der Gedankengang des Einsenders ist, wenn man
<lb/>eine vorhandene Lücke ausfüllt, offenbar folgender:
<lb/>Im gemeinen Rechte ist die Veräußerung einer le- 
<lb/>girten Sache allgemein verboten, daher gestattet
<lb/>die 6o»8t. 3 comtnun. de leg. in allen Fällen dem
<lb/>Legatar die Vindikation der ihm legirten, aber vom
<lb/>Erben veräußerten Sache. Im bayerischen Rechte
<lb/>besteht kein solches Veräußerungsverbot, daher ge- 
<lb/>stattet das Landrecht Th. HI Kap. VI §. 11 Nr. 2
<lb/>nur die Vindikation der unbedingt legirten, daher
<lb/>mit dem Tode des Erblassers (Erbschaftsantritt?)
<lb/>in das Eigenthum des Legatars fallenden Sache.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0167.tif"
                   n="147"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0167--><p/>
               <p>

                  <lb/>Vindikation bei bedingten Legaten.
</p>
               <p>

                  <lb/>147
</p>
               <p>

                  <lb/>bens der Bedingung untersagte und deshalb die
<lb/>Veräußerung nichtig wäre, sondern auf Grund des
<lb/>allgemeinen, schon aus der Natur der Sache folgen- 
<lb/>den Satzes: resoluto jure concedentis resolvi- 
<lb/>tur jus concessum. Gerade die zur Anwendung
<lb/>gebrachte Const. 3 commun. de leg. läßt ersehen,
<lb/>daß die Veräußerung einer bedingt legirten Sache
<lb/>durch den Erben nicht verboten, daher nicht ungiltig
<lb/>ist. „Sin autem sub conditione vel sub incerta
<lb/>die fuerit relictum legatum vel fideicommissum
<lb/>universitatis vel speciale, vel substitutione vel
<lb/>restitutione: melius quidem faciet (scii,
<lb/>heres), si et in his casibus caveat ab omni
<lb/>venditione. Si autem avaritiae cupidine prop- 
<lb/>ter spem conditionis minime implendae ad
<lb/>venditionem vel hypothecam prosiluerit: sciat,
<lb/>quod conditione impleta (also erst nach Eintritt
<lb/>der Bedingung) ab initio causa in irritum de- 
<lb/>vocetur* * 3).“ Der Erbe ist während des Schwedens
</p>
               <p>

                  <lb/>*) Die Bedeutung des „me1iu8 quidem faciet“ ergibt
<lb/>sich besonders aus einem Vergleiche mit dem kate- 
<lb/>gorischen „non ei lieere“, womit in dem, der abge- 


<lb/>druckten Stelle unmittelbar vorausgehenden, §. 2
<lb/>die Veräußerung der unbedingt oder sub die certo
<lb/>legirten Sache ausdrücklich verboten wird. Vgl.
<lb/>Sintenis, das praktische gemeine Civilrecht 8-38
<lb/>Note 8 und E. A. Seuffert, das gesetzliche Ver- 
<lb/>äußerungsverbot bei Singular- und Universalver- 
<lb/>mächtnissen, §. 8 S. 51—39, woselbst auch ausge- 
<lb/>führt wird, daß das Veräußerungsverbot der Const.


<lb/>3 8- 2 cit. in Bezug auf unbedingt legirte Sachen
<lb/>für die meisten Fälle überflüssig ist. Zu beanstanden
<lb/>ist in E. A. Seuffert's Darstellung nur die Be- 
<lb/>zugnahme auf die retrotraktive Kraft der eingetrete- 
<lb/>nen Bedingung, um damit die Ueberflüffigkeit eines
<lb/>gesetzlichen Veräußerungsverbotes bedingt legirter
<lb/>Sachen darzuthun. Vgl. übrigens den in Klammern
<lb/>befindlichen Zusatz, welchen E. A. Seuffert in der
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0168.tif"
                   n="148"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0168--><p/>
               <p>

                  <lb/>Vindikation bei bedingten Legaten.
</p>
               <p>

                  <lb/>148


<lb/>der Bedingung Eigenthümer der legirten Sache und
<lb/>kann sein Eigenthumsrecht auf einen Anderen über- 
<lb/>tragen, diesen zum Eigenthümer machen. Das
<lb/>Eigenthum des Erben trägt aber der» Keim seiner
<lb/>Beendigung in sich, es ist ein (resolutio) bedingtes
<lb/>und, wenn die Bedingung eintritt, ein zeitlich be- 
<lb/>schränktes. Der Erbe fami kein anderes als ein
<lb/>solch' beschränktes Eigenthum übertragen. Nemo
<lb/>plus juris in alium transferre polest, quam ipse
<lb/>habet. Wenn die Bedingung eintritt, so hört das
<lb/>Eigenthum des Erben, daher, wenn derselbe es ver- 
<lb/>äußert hat, auch dasjenige des dritten Erwerbers
<lb/>auf, luib der Legatar kann gegen den einen wie
<lb/>gegen den anderen den Eigenthumsanspruch gel- 
<lb/>tend machen 4).

<lb/>Anlangend das bayerische Recht, so gilt in
<lb/>diesem der allgemeine Satz: resoluto jure conce- 
<lb/>dentis etc. selbstverständlich gerade so, wie im ge- 
<lb/>meinen Rechte. Wenn seine Anwendbarkeit auf den
<lb/>vorliegenden Fall nicht durch eine positive Bestimm- 
<lb/>ung ausgeschlossen ist, so müssen wir nach bayerischem
<lb/>Rechte dieselbe Entscheidung abgeben, wie nach ge- 
<lb/>meinem. Der Hr. Verfasser jener Mittheitung er- 
<lb/>blickt im K. 11 Nr. 2 des Landrechtes a. a. O.
<lb/>eine solche Bestimmung. Sehen wir zu, was da
<lb/>gesagt ist. In §. 11 Nr. 1 a. a. O. wird dem
<lb/>Legatar der Regel nach verboten, mit eigener Ge- 
<lb/>walt sich des Legates zu bemächtigen. Er soll sol- 
<lb/>ches beim Onerirten, beziehungsweise bei der Obrig- 
<lb/>keit gebührend suchen. „Zu dem Ende — heißt es
<lb/>dann weiter — kann er nach Gestalt und Beschaffen- 
<lb/>heit der Sache unterschiedliche Aktionen anstellen.
</p>
               <p>

                  <lb/>von ihm besorgten 4. Ausgabe von I. A. Seuf-
<lb/>fert's praktischem Pandektenrechte zur Note 6 des
<lb/>§. 78 gemacht hat.

<lb/>Windscheid, Pand. §. 89, besonders Note 4.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0169.tif"
                   n="149"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0169--><p/>
               <p>

                  <lb/>Vindikation bei bedingten Legaten. 149


<lb/>und zwar, wenn 2do das Vermächtnis in Re cor- 
<lb/>porali, specifica et Leganti propria, das ist, in
<lb/>einer körperlichen und dem Eigenthümer5) zugehöri- 
<lb/>gen sonderbaren Sache besteht, so erlangt er in
<lb/>Legato puro von Zeit des Todes, in Conditio-
<lb/>nato aber von Zeit der erfüllten Kondition
<lb/>alsofort ohne Tradition, auch ohne von
<lb/>dem Legate Wissenschaft zu haben, ipso
<lb/>Jure das Dominium Rei legatae, folglich
<lb/>auch gegen jeden Inhaber derselben Rei Vin- 
<lb/>dicationem." Wie man Angesichts dieser Stelle, ja
<lb/>unter Bezugnahme auf dieselbe, sagen kann, der Le- 
<lb/>gatar könne nach bayerischem Rechte die legirte
<lb/>Sache vom dritten Besitzer nur unter der Voraus- 
<lb/>setzung vindiziren, wenn das Legat ein unbedingtes
<lb/>war, der Legatar babe, wenn die bedingt legirte
<lb/>Sache veräußert wurde, nur einen persönlichen
<lb/>Anspruch gegen den Erben, ist schwer zu begreifen,
<lb/>und dürfte eine weitere Polemik gegen die bekämpfte
<lb/>Ansicht im Hinblicke auf die abgedruckten Worte des
<lb/>Landrechtes überflüssig, ja geradezu unmöglich, sein.
<lb/>Das bayerische Landrecht sagt expressis verbis,
<lb/>klar und deutlich dasselbe, was das gemeine Recht
<lb/>bestimmt, und was gewiß auch die Natur der Sache
<lb/>verlangt, da sonst dem Erben gestattet wäre, den
<lb/>Anspruch des bedingt Honorirten auf die legirte
<lb/>Sache durch Veräußerung derselben während des
<lb/>Schwedens der Bedingung zu vereiteln.

<lb/>H. S.

<lb/>Nachschr. d. Red. Weitere Besprechung der
<lb/>Frage bleibt Vorbehalten.
</p>
               <p>

                  <lb/>5) Offendar ein lapsus calami statt: „Erblasser" oder
<lb/>„Vermachter". Vgl. Anmerk, zu dieser Stelle des
<lb/>201, Nr. t lit. a in verb.: „und dem Vermachter
<lb/>eigenthümlichen".
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0170.tif"
                n="150"
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            <div xml:id="d25161e16876">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e16881"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Ueber die Cession eines Dienstverhältnisses</title>
                  </head>
                  <byline/>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0170--><p/>
                  <p>

                     <lb/>150
</p>
                  <p>

                     <lb/>Cessi on eines Dienstverhältnisses.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern
<lb/>rechts des Rheines.
</p>
                  <p>

                     <lb/>1.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Ueber die Cesfion eines Dienstverhältnisses.

<lb/>Hierüber rnacht ein oberstrichterliches Erkenntniß
<lb/>folgende Grundsätze geltend:

<lb/>1) Eine Forderung auf Dienste, welche ge- 
<lb/>wöhnlich vermiethet werden, kann an einen Dritten
<lb/>cedirt werden, wenn die Dienste nicht der Person
<lb/>des Dienstherrn selbst, sondern ausschließend in An- 
<lb/>sehung einer bestimmten Sache zu leisten sind, die
<lb/>Art und der Umfang sowie die Zeit und der Ort
<lb/>der Dienste llicht erweitert oder erschwert wird, lind
<lb/>dem Dienstvermiether keine rechtserhebliche Einrede
<lb/>gegen den neuen Dienstherrn zusteht.

<lb/>Es hatte nämlich ein Gutsbesitzer einen Schloß- 
<lb/>wächter mit pragmatischen Rechten angestellt, welchem
<lb/>außer der Schloßwache keine anderen Dienste in
<lb/>Hinsicht der Person des Dienstherrn oblagen. Der
<lb/>erstere veräußerte das Schloßgut, und cedirte das
<lb/>ganze Dienstverhältniß mit Rechten und Verbind- 
<lb/>lichkeiten an den Käufer, welcher auch das ganze
<lb/>Vertragsverhältniß übernahm, ohne daß der Schloß- 
<lb/>wächter dabei seine Einwilligung ertheilte.

<lb/>Es wurde angenommen, daß ein solches blos
<lb/>in Ansehung einer Sache begründetes Dienstverhält- 
<lb/>niß jedenfalls in Ansehung der Forderung des Dienst-
<lb/>miethers cessibel sei, weil diese auf keinem ausschließend
<lb/>persönlichen Interesse desselben beruhe.

<lb/>Insbesondere wurde ausgeführt, daß eine solche
<lb/>Eession ganz unzweifelhaft nach dem bayerischen
<lb/>Landrechte zulässig sei, weil

<lb/>a) nach Th. IV Kap. VI §. 20 Nr. 4 in
<lb/>Verbindung mit Nr. 1 eine Sublokation der Dienste
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0171.tif"
                      n="151"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0171--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Ckffion eines Dienstverhältnisses. |51


<lb/>stattsinde, was schon an sich die Uebertragbarkeit der
<lb/>Dienftforderung in sich schließe, und weil

<lb/>b) nach Th. II Kap. IIl §. 8 Nr. 5 sowie
<lb/>den Anmerkungen hiezu alle Rechte, bezüglich welcher
<lb/>keine spezielle Ällsnahme statuirt ist, übertragen wer- 
<lb/>den können, bezüglich der Forderung von Diensten
<lb/>aber keine Ausnahme bestehe.

<lb/>2) Dagegen wurde der gemeinrechtliche Grund- 
<lb/>satz, daß ein auf Leistung und Gegenleistung gerich-
<lb/>retes persönliches Rechtsverhältniß im Ganzen, sohin
<lb/>auch bezüglich der Verbindlichkeiten, nicht übertragen
<lb/>werden könne (Seuffert's Lehrbuch der Pandekten
<lb/>§. 300 a. E.&gt;, ebenfalls festgehalten, und daher
<lb/>ausgesprochen, daß zwar der cedirende Dienstherr
<lb/>nicht aus dem Vertragsverhältnisse anstrete, seiner
<lb/>Verpflichtungen nicht entbunden werde, daß aber die,
<lb/>wenirgleich die Uebertragung auch dieser Verpflicht- 
<lb/>ungen enthaltende, Cession doch jedenfalls die Wirk- 
<lb/>ung eines Zahlungsauftrages an den Cessionar habe,
<lb/>und daher gegen den Cedenten erst dann der An- 
<lb/>spruch auf Zahlung des Lohnes geltend gemacht
<lb/>werden könne, wenn der Dienstvermiether seine Dienste
<lb/>geleistet habe, der zur Zahlung Beauftragte aber die
<lb/>Erfüllung dieser Verbindlichkeit verweigere oder damit
<lb/>sich im Verzüge befinde (Seuffert's Archiv Band!
<lb/>Nr. 28; Bayerisches Landrecht Th. IV Kap. XV
<lb/>§. 7 Nr. 4, dann Kap. XIV §. 3 Nr. 1).

<lb/>Erfolgt die Zahlung nur deshalb nicht, weil
<lb/>der Dienstvermiether die Leistung der Dienste ver- 
<lb/>weigert, so kann der ursprüngliche Schuldner nicht
<lb/>belangt werden, weil diese Dienstleistung die Vor- 
<lb/>aussetzung der Forderung auf Entrichtung des Loh- 
<lb/>nes ist, und in diesem Falle der erstere auch keinen
<lb/>Anspruch an den letzteren gehabt haben würde, wenn
<lb/>dieser seine Forderung auf die Dienste nicht abge- 
<lb/>treten hätte.

<lb/>OAGErk. v. 3. Febr. 1806 RNr. 268^,.

<lb/>.. .r
</p>
                  <p>

</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0172.tif"
                   n="152"
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                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Das Eigenthum an einer Liegenschaft der Münchener Stadtmarkung kann nur durch den Nachweis seiner Erwerbung nach den Vorschriften der Grundbuchsordnungen erprobt werden</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0172--><p/>
                  <p>

                     <lb/>152
</p>
                  <p>

                     <lb/>Münchener Grundbuch. EigenthumSbeweis.
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.

<lb/>Das Eigenthum an einer Liegenschaft der Münchener Stadt- 
<lb/>markung kann nur durch den Nachweis seiner Erwerbung
<lb/>nach den Vorschriften der Grundbuchsordnungen erprobt

<lb/>werden.

<lb/>Vgl. Bd. XIII S. 257, 275; Bd. XXVII S. 85.

<lb/>Hierüber entnehmen wir oberstrichtlichen Ent- 
<lb/>scheidungsgründen Nachstehendes:

<lb/>Der Kläger gibt zu, daß der außergerichtliche
<lb/>schriftlich errichtete Vertrag vom 24. Aug. 1843,
<lb/>durch welchen M. I. H. den streitigen Grundstrei- 
<lb/>fen von A. St. zu dem Anwesen Hausnummer x an
<lb/>der N.-Straße käuflich erworben Hab en sollte,nickt
<lb/>gerichtlich protokollirt und nicht in das Grundbuch
<lb/>eingetragen worden sei und bestreitet das Urtheil
<lb/>der Vorinstanzen mit den Behauptungen:

<lb/>1) soferne die Vorinstauz auf das Stadt-
<lb/>recktbuch von 1347 sich berufe, habe daflelbe als
<lb/>Art und Weise der Eigeuthumsübertragung neben
<lb/>der gerichtlichen Auflassung, wenn solche ja ver- 
<lb/>ordnet gewesen sein sollte, auch die Besitzüberweis-
<lb/>ung aus einem auf Eigeuthumsübertragung gerich- 
<lb/>teten Rechtstitel verbunden mit der Tradition an- 
<lb/>erkannt, und letztere Eigenthumsübertragungsart sei
<lb/>allmählig zur ausschließlichen Herrschaft gelangt.

<lb/>2) Die Grundbuchsordnungen von 1572, 1573
<lb/>und 1628 befassen sich nicht mit der Art und Weise,
<lb/>Eigenthlnn an Grund und Boden zu erwerben, son- 
<lb/>dern einzig und allein mit der Art und Weise der
<lb/>Konstituirung einer Ewiggeldgilt.

<lb/>3) Sei daher bis zum Erscheinen des No- 
<lb/>tariatsgesetzes vom 10. Nov. 1861 Eigenthum
<lb/>durch außergerichtlichen Vertrag verbunden mit der
<lb/>Tradition, wie nicht minder durch Ersitzung rechts-
<lb/>giltig erworben worden, und sei die Beweisantretung
<lb/>darauf gerichtet, daß der streitige Grundstreifen in
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0173.tif"
                      n="153"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0173--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Münchener Grundbuch. Eigenthumsbeweis. 153

<lb/>dieser Weise in sein, des Klägers, Eigenthum er- 
<lb/>worben worden, so erscheine sie nicht als ver- 
<lb/>fehlt.

<lb/>Zu untersuchen, ob das Stadtrechtbuch von
<lb/>1347 die von dem Kläger behaupteten beiden Eigen-
<lb/>thumsübertragungsarten statuire, kann Unterlasten
<lb/>werden, wenn die zweifellos für München als Sta-
<lb/>tutarrecht geltenden Grundbuchsordnungen vorschrei- 
<lb/>ben, daß Eigenthum an Grund und Boden unter
<lb/>Lebenden nur mittelst gerichtlicher Vertragserrichtung
<lb/>und Eintragung in das Grundbuch giltig erworben
<lb/>werden könne.

<lb/>Nach dem Eingänge der Gruudbuchsordnuug
<lb/>von 1572 sind im Jahre 1484 alle und jede Häu- 
<lb/>ser und Grundstücke in der Stadt beschrieben und
<lb/>in 4 Grundbücher eingetragen worden. Diese 4
<lb/>Grundbücher waren im Verlaufe der Zeit unbrauch- 
<lb/>bar geworden, daher angeordnet wurde, daß sie
<lb/>richtig gestellt und zu den bisherigen 4 Grund- 
<lb/>büchern für die Stadt 4 weitere für die Grund- 
<lb/>stücke außerhalb der Stadt herzustellen seien. In
<lb/>Art. 1 verordnet hieuach diese Grundbuchsordnung,
<lb/>daß die Ewiggeld- und Willenbriefe, desgleichen
<lb/>auch die Kaufbriefe um die Häuser und Grundstücke
<lb/>iin Burgfrieden in der Stadtschreiberei geschrieben,
<lb/>durch den Stadtschreiber und Uuterrichter mit den
<lb/>Stadt- und Ewiggeld siegeln besiegelt lind durch den
<lb/>Stadtschreiber und Unterrichter in das Grundbuch
<lb/>eingeschrieben werden sollen, und zwar bei Vermeid- 
<lb/>ung der Ungiltigkeit des Geschäftes. In den Ar- 
<lb/>tikeln 12, 13 und 14 sind Formulare für die Ewig-
<lb/>geldhauptbriefe, für die Willeubriefe und für die
<lb/>Kaufbriefe um Grundstücke aufgestellt.

<lb/>Im Eingänge der Grundbuchsorduung von
<lb/>1573 ist wiederholt die Eintragung aller Häuser,
<lb/>Städel, Hämmer, Mühlen, Hopfen- und Baum- 
<lb/>gärten, Kraut- und Feldäcker, Wiesen und Aenger,
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0174.tif"
                      n="154"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0174--><p/>
                  <p>

                     <lb/>154 Münchener Grundbuch. Eigent-umsbeweis.
</p>
                  <p>

                     <lb/>wie deren jedes genannt werden möge, anbefohlen
<lb/>und im Art. 12 vor geschrieben, daß jeder Besitzer
<lb/>die Veränderung in der Fruktifikation der Grund-
<lb/>stücke bei Rathsstrafe auzilzeigen gehalten sein sollte,
<lb/>damit davon Eintrag in daS Grundbuch gemacht
<lb/>werde.

<lb/>Die Grundbnchsordnung von 1628 erneuert
<lb/>in Art. 1 und 2 die ganze Bestimmung des Art. 1
<lb/>der Grundbuchsordnung von 15,72 und nach Art.
<lb/>20, 21 und 22 sollten mir adelige und graduirte
<lb/>Personen an der Stelle der Siegelung neben Ge- 
<lb/>meiner Stadt Jnsiegeln mit ihren Jnsiegeln auch
<lb/>fertigen, mit alleiniger Ausnahme fürstlicher Per- 
<lb/>sonen kein Kaufbrief in das Grundbuch eingetragen
<lb/>werden, der nicht in der Stadtschreiberei geschrieben
<lb/>worden, und die Eintragung keines Ewiggeldtrans- 
<lb/>port- oder Kaufbriefes in das Grundbuch zu voll- 
<lb/>ziehen sein, wenn nicht zuvor der Brief wirklich
<lb/>geschrieben und gefertigt sei.

<lb/>Durch diese Vorschriften ist festgestellt, nicht
<lb/>nur, daß alle und jede Eigenthumsübertragung von
<lb/>Grund und Boden gerichtlich eingegangen und in
<lb/>das Grundbuch eingetragen werden müsse, bei Ver- 
<lb/>meidung, daß außerdem Eigenthum nicht erworben
<lb/>werde, sondern auch, daß dieses Gebot nicht aus-
<lb/>schließend nur dann Platz greife, wenn es sich um
<lb/>ein Ewiggeld handle. Es kann zugegeben werden,
<lb/>daß es vorzüglich das Ewiggeldinstitut gewesen sei,
<lb/>wodurch das Entstehen der Grundbuchsordnungen
<lb/>herbeigeführt worden; allein ausschließend mit der
<lb/>Konstituirung einer Ewiggeldgilt oder mit dem
<lb/>Ewiggeldinstitute überhaupt befassen sich die Grund- 
<lb/>buchsordnungen nicht. Es ist in den angeführten
<lb/>Bestimmungen genau unterschieden zwischen der
<lb/>Konstituirung einer Ewiggeldgilt d. h. dein Kaus-
<lb/>~ vertrage, womit eine Ewiggeldgilt ursprünglich er- 
<lb/>worben, — dem Willen oder Transportbriefe d. h. dem
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0175.tif"
                      n="155"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0175--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Münchener Grundbuch. GigenIhumSbeweis. 156
</p>
                  <p>

                     <lb/>Geschäft, womit eine bereits konstituirte Ewiggeld- 
<lb/>gilt von einem Berechtigten auf den anderen über- 
<lb/>tragen wird, — und der Eigenthumsübertragung je- 
<lb/>der anderen Art. Alle diese Geschäfte trifft das Ge- 
<lb/>bot der gerichtlichen Errichtung und der Eintragung
<lb/>in das Grundbuch, wenn ein Eigenthumsübergang
<lb/>giltig bewirkt werden soll. Es hatte gar nicht ver- 
<lb/>ordnet werden können, daß alle Häuser, Städel,
<lb/>Hämmer, Mühlen, Hopfen- und Baumgärten,
<lb/>Kraut- und Feldäcker, Aenger und Wiesen, sogar
<lb/>die Aendernng in der Fruktifikation in das Grund- 
<lb/>buch einzutragen seien, wenn nicht jede Eigenthums- 
<lb/>übertragung an gerichtliche Eingehung und Ein- 
<lb/>tragung in das Grundbuch gebunden hätte werden
<lb/>wollen; niemals wird aller im Privatbesitze befind- 
<lb/>liche Grund und Boden im Burgfrieden der
<lb/>Stadt mit Ewiggeldgilten belastet grwesen sein, und
<lb/>ist dieses mit Gewißheit anzunehmen, so wäre
<lb/>unnütz gewesen, jedes Stück Grund und Boden in
<lb/>dem Grundbuche zu verzeichnen, so ferne nicht für
<lb/>jede Eigenthumsänderung Eintragung in das Grund- 
<lb/>buch nach vorhergegangener gerichtlicher Protokollir-
<lb/>ung geltendes Gesetz sein sollte. Nirgends in den
<lb/>von dem Kläger aus Franz Auer, Stadtrecht
<lb/>von München, angeführten Stellen ist auch behauptet,
<lb/>daß die Grundbuchsordnungen ausschließend in Ewig-
<lb/>geldsachen Geltung haben und sonstige Veräußer- 
<lb/>ungen von Grund und Boden nicht betreffen.

<lb/>Daß der Umstand ohne Belang sei, daß in
<lb/>dem bayerischen Landrechte und in den Anmerkungen
<lb/>des Frhrn. v. Kreittmayr dazu der Grundbuchs- 
<lb/>ordnungen als geltendes Recht für die Stadt Mün- 
<lb/>chen nicht erwähnt ist, haben schon die Vorinstanzen
<lb/>angeführt.

<lb/>Alle und jede Eigenthumsübertragung von
<lb/>Grund und Boden in der Stadt München erfor-
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0176.tif"
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                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">In der Unterschrift einer Urkunde liegt eine ausdrückliche Willenserklärung im Sinne des Preuß. Landr. Th. I Tit. 4 § 60</title>
                  </head>
                  <byline/>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0176--><p/>
                  <p>

                     <lb/>156
</p>
                  <p>

                     <lb/>Zum Preuß. LR. Tb. I Tit 4 K. 60.


<lb/>dert daher gerichtliche Errichtung des Geschäftes und
<lb/>Eintragung in das Grundbuch.

<lb/>Der außergerichtliche Vertrag von 24. Aug.
<lb/>1843, die auf denselben gefolgte Tradition des
<lb/>streitigen Grundstreifens, die Anerkennung, daß der- 
<lb/>selbe zum Anwesen des Klägers gehöre, die von
<lb/>dem Klägern angeführten Verträge, die über die ver- 
<lb/>schiedenen Veräußerungen und Ueberbauungen des
<lb/>ursprünglich A. St.'schon Anwesens hergestellten Si- 
<lb/>tuationspläne, die Ersitzung, worüber und womit
<lb/>der Kläger gleichfalls den ihm überbürdeten Beweis
<lb/>angetreten hat, vermögen die nicht geschehene gericht- 
<lb/>liche Vertragserrichtung und Eintragung in das
<lb/>Grundbuch nicht zu vertreten, die gegenteilige An- 
<lb/>nahme würde die Vorschriften der Grundbuchsord- 
<lb/>nungen auf völlig unstatthaften Wegen beseitigen.
<lb/>Nachdem nun dem Kläger unbestritten der Beweis
<lb/>des Eigenthums des streitigen Grundstreifenß
<lb/>auferlegt ist, dieses Eigenthum nur durch gerichtlich
<lb/>errichteten Vertrag und Eintragung in das Grund- 
<lb/>buch erlangt hätte werden können, darüber aber
<lb/>kein Beweis angetreten worden , ist die Beweisan- 
<lb/>tretung des Klägers mit Recht für verfehlt er- 
<lb/>achtet und der Beklagte von der Klage entbunden
<lb/>worden.

<lb/>OAGE.vom 16. März 1866 Reg.-Nr. 909 64/ß5.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>3.

<lb/>In der Unterschrift einer Urkunde liegt eine ausdrückliche
<lb/>Willenserklärung im Sinne des Preuß. Landr. Th. I Tit.

<lb/>4 §. 60.

<lb/>Ein Ehemann hatte das von seiner Frau in
<lb/>die Ehe gebrachte Anwesen, woran ihm nach Preuß.
<lb/>LR. Th.' II Tit. 1 §. 231 alle Rechte und Pflich- 
<lb/>ten eines Nießbrauchers zustanden, vertauscht, was
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0177.tif"
                      n="157"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0177--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Zum Preuß. LR. LH. I Tit. 4 Z. 60. 157

<lb/>er nach §. 232 a. a. O. nur thun konnte mit aus- 
<lb/>drücklicher Einwilligung der Frau. Eine still- 
<lb/>schweigende, blos aus Handlungen mit Zuver- 
<lb/>lässigkeit zu folgernde Einwilligung war nach
<lb/>§. 6V Tit. 4 Th. I unkrästig. Es war über den
<lb/>Tauschvertrag eine außergerichtliche schriftliche Ur- 
<lb/>kunde errichtet worden, in derselben aber blos der
<lb/>Mann als Kontrahent bezeichnet; der Frau war gar
<lb/>nicht erwähnt, jedoch hatte diese die Urkunde mit
<lb/>unterzeichnet. Es fragte sich nun, ob in dieser Mit- 
<lb/>unterschrift die erforderliche ausdrückliche Ein- 
<lb/>willigung der Frau gegeben sei? Diese Frage wurde
<lb/>oberstrichterlich aus folgenden Gründen bejaht:

<lb/>Allerdings enthält der Vertragsaufsatz keine
<lb/>wörtliche Erklärung der Ehefrau, daß sie mit dem
<lb/>Inhalte desselben übereinstimme, oder daß sie ihre
<lb/>Zustimmung dazu gegeben habe. Dessenungeachtet
<lb/>kann die Unterzeichnung nicht für eine blos still- 
<lb/>schweigende Einwilligung gehalten werden. Denn
<lb/>die Unterzeichnung ist nicht eine Handlung, deren
<lb/>Gegenstand an und für sich auf etwas Anderes ge- 
<lb/>richtet wäre, so jedoch, daß sie daneben auch den
<lb/>Ausdruck des Willens in sich schlösse (kuetmn con- 
<lb/>cludens), sondern nach allgemein herrschender Sitte
<lb/>und Gewohnheit, welche auch gesetzliche Anerkennung
<lb/>gefunden hat, ist sie ein Zeichen der Willensbestimm- 
<lb/>ung selbst und drückt die Aneignung des Inhaltes
<lb/>einer Skriptur durch deren Unterzeichner eben so
<lb/>erkennbar, beredt und unzweideutig aus, wie eine
<lb/>Erklärung in Worten. — Diese Auffassung des
<lb/>Unterschiedes zwischen ausdrücklicher und stillschwei- 
<lb/>gender Willenserklärung, welche den Ansichten der
<lb/>namhaftesten Lehrer des gemeinen Rechtes entspricht,
<lb/>steht auch in Uebereinftimmung mit der Bestimmung
<lb/>des Landrechtes Th. I. Tit 4 §. 57, wonach Willens- 
<lb/>erklärungen für zuverlässig und gewiß angesehen wer- 
<lb/>den, wenn die Absicht des Erklärenden durch Worte
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0178.tif"
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                    n="4.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Kündigung durch Klagestellung</title>
                     <title type="rendering_artifact"> : </title>
                     <title level="a" type="sub">(Preußisches Landrecht)</title>
                  </head>
                  <byline/>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0178--><p/>
                  <p>

                     <lb/>458
</p>
                  <p>

                     <lb/>Kündigung durch Klagestellung.
</p>
                  <p>

                     <lb/>oder andere deutliche Zeichen ausgedrückt wird, welche
<lb/>Gesetzesstelle von Koch (pr. Privatr. LH. 1 §. 410,
<lb/>II), sowie von Daniels (pr. Privatr. Bd. I §.
<lb/>258) als Bezeichnung des Begriffes einer ausdrück- 
<lb/>lichen Willenserklärung im Gegensätze zur stillschwei- 
<lb/>genden betrachtet wird.

<lb/>OAGErk. v. 26. Nov. 1801 RNr. 163660/61.

<lb/>G....r.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Kündigung dmch Klagestellung.

<lb/>(Preußisches Laudrechk. &gt;

<lb/>Bgl. Bd. I S. 413; Bd. IV S. 80.

<lb/>Jrn Exekutivprozesse war eine Forderung einge- 
<lb/>klagt worden, die erst nach vorausgegangener drei- 
<lb/>monatlicher Kündigung — Preuß. LR. Th. I Tit.
<lb/>11 §. 761 - fällig war. Daß gekündigt worden,
<lb/>war nicht dargethan, und es fragte sich, ob geklagt
<lb/>werden konnte und insbesondere, ob im Exekutivpro- 
<lb/>zesse? Der erste Richter, welcher nach verhandelter
<lb/>Sache erkannte, bevor seit Zustellung der Klage drei
<lb/>Monate verflossen waren, entband die Verklagten
<lb/>von der Klage. Kläger appellirte, und da zur Zeit
<lb/>der oberrichterlichen Erkenntnißfällung seit Zustellung
<lb/>der Klage drei Monate verlaufen waren, fragte es
<lb/>sich weiter, ob der Oberrichter diesen Umstand be- 
<lb/>rücksichtigen könne? In II. Instanz wurden die
<lb/>Verklagten verurtheilt, und auf Revision erfolgte
<lb/>oherstrichterliche Bestätigung aus folgenden Gründen:

<lb/>Abgesehen davon, daß derselbe Grund, welcher
<lb/>in erster Instanz, wenn das Erkenntniß derselben
<lb/>erst nach Ablauf einer dreimonatlichen Frist von
<lb/>Zustellung der Klage an erlassen worden wäre, die
<lb/>sofortige Verurtheilung derselben zur,Zahlung gerecht- 
<lb/>fertigt haben würde, die nämliche Entscheidung, nach- 
<lb/>dem jene Frist unterdessen abgelaufen war,, auch in
</p>
               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0179.tif"
                   n="159"
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               <div xml:id="d25161e17776"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="5.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Zur Realoblation einer Zahlung ist nicht unbedingt Vorzahlung des Geldes erforderlich</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0179--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Realoblation einer Geldzahlung. 159


<lb/>zweiter Instanz rechtfertigt, findet dieselbe im vor- 
<lb/>liegenden Falle noch überdieß in den speziellen Be- 
<lb/>stimmungen des Preuß. Landr. ihre Begründung.
<lb/>Die KK. 764 u. 765 Th. I Tit. 11 desselben ver- 
<lb/>ordnen nämlich, daß die Kündigung des Darlehens
<lb/>zwar auch außergerichtlich und blos mündlich ge- 
<lb/>schehen könne, daß aber, wenn der Gläubiger die
<lb/>außergerichtliche Kündigung nicht nachznweisen ver- 
<lb/>möge, die Zahlungsfrist erst von der Zeit an laufe,
<lb/>wo dem Schuldner die gerichtliche Kündigung be-
<lb/>händigt worden. Diese Bestimmung kann nach der
<lb/>Auslegung bewährter Kommentatoren des preuß.
<lb/>Landr. nicht anders verstanden werden, als daß,
<lb/>wenn es zum Prozesse kommt und der Gläubiger
<lb/>die außergerichtliche Kündigung nicht Nachweisen kann,
<lb/>die Zahlungsfrist erst vom Tage der Behändignng
<lb/>der Klage an läuft; da^ daher der blos in dieser
<lb/>Hinsicht beweisfällige Gläubiger nicht zur Zeit ab- 
<lb/>gewiesen werden darf, sondern auf Zahlung zur ge- 
<lb/>setzmäßigen Zeit erkannt werden muß. Vgl. Borne- 
<lb/>mann, syst. Darst. d. preuß. Civ.-R. Bd. 3 S. 160.

<lb/>Im Sinne der angeführten Gesetzesstelle hätte
<lb/>daher, da die Klage am 19. Nov. 1864 zugestellt
<lb/>wurde, schon in erster Instanz Erkenntniß dahin er- 
<lb/>lassen werden können, daß die Verklagten schuldig
<lb/>seien, die eingeklagte Forderung nebst Zinsen am
<lb/>19. Febr. 1865 an den Kläger zu zahlen.

<lb/>OAGErk. vom 10. Okt. 1865 RNr. 971"/-,.

<lb/>G....r. ‘
</p>
                  <p>

                     <lb/>5.

<lb/>Zur Realoblation einer Zahlung iß nicht unbedingt Vor- 
<lb/>zählung des Geldes erforderlich.

<lb/>Hierüber sagen oberstrichterliche Entscheidungs-
<lb/>gründe:

<lb/>Bezüglich der Oblation der'.-000 fl. — vermißt
<lb/>Revident den Beweis der Vorzählung derselben.
</p>
               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0180.tif"
                   n="160"
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               <div xml:id="d25161e17877"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="6.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Ueber den durch §. 12 des Hyp.-Ges. den Ehefrauen eingeräumten gesetzlichen Titel zur Erwerbung einer Hypothek</title>
                  </head>
                  <byline/>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0180--><p/>
                  <p>

                     <lb/>160
</p>
                  <p>

                     <lb/>Hypothekengesetz §. 12 Nr. 6.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Allein es ist hergestellt, daß I. die 9000 fl. in
<lb/>drei Sorten zu M. brachte und dieselben diesem
<lb/>anbot. Sache des Letzteren wäre es gewesen, sich
<lb/>von dem Vorhandensein der 9000 fl. durch Zähl- 
<lb/>ung zu überzeugen. Bei der Nichtannahme des M.
<lb/>hatte aber I. keinen Anlaß, die Durchzählung der
<lb/>9000 fl. vergeblich vorzunehmen; fein Anerbieten
<lb/>in folle stellt sich also als genügend dar.

<lb/>OAGErk. v. 26. Febr. 1866 RNr. 334"/,§.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>6.

<lb/>Ueber den durch § 12 des Hyp.- Ges. den Ehefrauen einge-
<lb/>raumten gesetzlichen Titel zur Erwerbung einer Hypothek.

<lb/>Hierüber enthalten oberstrichterliche Entsckeid-
<lb/>nngsgründe Folgendes:

<lb/>Dieser gesetzliche Titel setzt das höchstper- 
<lb/>sönliche Rechtsverhältniß der Ehe voraus. Mit
<lb/>dem Ende der Ehe erlischt der Titel. Nur der Ehe- 
<lb/>frau, nicht der Wittwe, steht er zu und nur gegen
<lb/>den Ehemann, nicht gegen dessen Successoren, seien es
<lb/>gleich Universalsuccessvren. Es ergibt sich dieß nicht
<lb/>nur aus der Natur der Sache, aus der Privilegiennatur
<lb/>der gesetzlichen Hypothekentitet, sondern auch aus
<lb/>der ^ausdrücklichen Bestimmung des §. 26 Nr. 3
<lb/>des Hyp.-Ges., wo nicht unterschieden ist, ob der neue
<lb/>Besitzer durch universale oder singulare Sucession der
<lb/>Nachfolger des vorigen Eigenthümers geworden sei.

<lb/>OAGErk. v. 7. Aug. 1860 RNr. 781^.

<lb/>G....r.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Berichtigung.

<lb/>In der Mittheilung S. 121 9fr\ 1 Z. 4 und 5 des Textes
<lb/>muß der Zwischensatz lauten: „daß es dasjenige, was den Ueb er- 
<lb/>gab schilling übersteigt, als Erbporlion behalten soll," - statt:
<lb/>„sie — Uebeigangsschilling — sollen."

<lb/>.KfMti. Ui Steppes Verl.: Palm «D Enke (Adolph Ente)
<lb/>in Erlangen. Druck von Zunge «fr Sohn.
</p>
               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0181.tif"
             n="161"
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         <div xml:id="d25161e17992" n="No. 11.">
      
            <head>Samstag den 26. Mai 1866. 31. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d25161e17997"
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Anheirathung eines Gutes nach bayerischem Landrechte</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="St., ...">St.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0181--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 26. Mai 1866. 31. Jahrgang. M. li.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seufferl's

<lb/>Hlätter für Kechtsanloeuliung

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Anheirathung eines Gutes nach bayerischem Landrechte. — Bürg- 
<lb/>schaften der Bauern nach bayerischem Landrechte. — Einseitige Auf- 
<lb/>hebung von Dienstverträgen. — Die wegen der Voraussetzungen einer
<lb/>gemischtgerichtlichen Untersuchung einmal begründete Zuständigkeit des
<lb/>bürgerlichen Untersuchungsrichters wird bezüglich eines im Vergehens-
<lb/>grade betheiligten Soldaten nicht dadurch aufgehoben, daß die nur im
<lb/>Uebertretungsgrade betheiligten Civilpersonen vom betreffenden Ein- 
<lb/>zelnrichter gesondert abgeurtheilt worden sind. — Die nach erfolgter
<lb/>Aburtheilung einer als Uebertretung strafbaren Körperverletzung wie- 
<lb/>derholte Verübung einer solchen That wird, — wenn auch die für den
<lb/>ersten Fall erkannte Strafe noch nicht vollzogen ist, — durch den
<lb/>Rückfall zum Vergehen gesteigert und eignet sich, wenn der Urheber
<lb/>ein beurlaubter Soldat ist, zur Zuständigkeit der Militärgerichte. --
<lb/>Berichtigung.
</p>
               <p>

                  <lb/>Anheirathung eines Gutes nach bayerischem Fand-

<lb/>rechte.

<lb/>Bd. X S. 187, 299; Bd. XI S. 261; Bd. XVI S. 297: Bd.

<lb/>XIX S. 113, 118; Bd. XXV S. 332.

<lb/>In den drei großen Kreisen des Königreiches,
<lb/>in welchen das bayerische Landrecht gilt, ist die s.
<lb/>g. Gutsanheirathung üblich, und es werden in den- 
<lb/>selben unter der bäuerlichen Bevölkerung wenig Ehen
<lb/>geschlossen, wo nicht im Ehevertrage „das Anwesen
<lb/>angeheirathet" wird.

<lb/>So viel uns bekannt geworden, war ungefähr
<lb/>zwei Jahrzehente lang die Praxis unseres obersten
<lb/>Gerichtshofes über die rechtlichen Wirkungen einer
<lb/>solchen Abrede konstant und läßt sich in dem Satze
<lb/>zusammenfassen: Die Gutsanheirathung wirkt an
<lb/>dem Dotalsysteme des bayerischen Landrechtes keine
<lb/>weitere Abänderung, als daß der Ehegatte, dem das
<lb/>Gut angeheirathet ist, wenn er den anderen Ehetheil
<lb/>überlebt, bei Auseinandersetzung des Vermögens das
<lb/>Recht hat, gegen anderweitige Befriedigung der

<lb/>Neue Folge Xl. Band
</p>
               <pb facs="2084949_31+1866_0182.tif"
                   n="162"
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               <p>

                  <lb/>162
</p>
               <p>

                  <lb/>Gutsanbeirathung. Bayer. LR.
</p>
               <p>

                  <lb/>Erben des Vorverstorbenen mit ihren erbschaftlichen
<lb/>Ansprüchen Eigenthümer des angeheiratheten Gutes
<lb/>zu werden.

<lb/>Erst seit einigen Jahren sind vom obersten Ge- 
<lb/>richtshöfe wieder Erkenntnisse ergangen, in welchen
<lb/>die Wirkungen der Gntsanheirathung anders beim
<lb/>theilt sind, und deren wesentlichen Inhalt wir un- 
<lb/>seren Lesern nicht länger vorenthalten dürfen. —

<lb/>Die Meinung, die noch zuweilen von Partei-
<lb/>Vertretern verfochten wird, daß durch die Gntsan-
<lb/>heirathniig allgemeine eheliche Gütergemeinschaft be- 
<lb/>gründet werde, ist unseres Wissens vom obersten
<lb/>Gerichtshöfe nie anerkannt, sondern stets als mit
<lb/>dem sonstigen Inhalte derartiger Eheverträge unver- 
<lb/>einbar widerlegt worden. Zeugniß hievon geben das
<lb/>in diesen Blättern Bd. XXV S. 332 mitgetheilte
<lb/>oberstrichterliche Erkenntlich und zwei spätere v. 19.
<lb/>Mai 1863 (Reg.-Nr. 60562!ß3 und 61262/63).
<lb/>In diesen beiden Sachen hatte eine Partei aufge- 
<lb/>stellt, durch die Vertragsbestimmung, zufolge welcher
<lb/>der Bräutigam das Heirathgnt seiner Braut mit
<lb/>seinem Anwesen und der dabei vorhandenen Habe
<lb/>in der Art widerlegte, daß diese mit ihm bei Leb- 
<lb/>zeiten gleiche, und »ach seinem früheren Absterben
<lb/>gegen Uebernahme der Schulden und Auszeigung
<lb/>des Vatergutes alleinige Besitzerin und Eigenthü-
<lb/>merin davon sein und bleiben solle, — sei die Ein- 
<lb/>gehung der in Altbayern überall üblichen und her- 
<lb/>gebrachten dentschrechtlichen allgemeinen Gütergemein- 
<lb/>schaft beabsichtigt worden. Dieses wird in den
<lb/>Motiven der oberstrickterlichen Erkenntnisse in nach- 
<lb/>stehender Weise widerlegt:

<lb/>„Diese allgemeine Aufstellung hat keinen Werth.
<lb/>„Denn entfernen sich auch alle diese Verträge
<lb/>„von dem Dotalsysteme, so daß solches bei ihnen
<lb/>„nicht strenge zur Anwendung gebracht ist, so recht-
<lb/>„fertigen die Abweichungen davon dennoch die Folger-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0183.tif"
                   n="163"
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               <p>

                  <lb/>Gutsanheirathung. Bayer. LR. 163

<lb/>„ring nicht, daß überall und nichts anderes als
<lb/>„allgemeine eheliche Gütergemeinschaft über das
<lb/>„sämmtliche gegenwärtige und zukünftige, durch
<lb/>„beide oder den einen oder den anderen der Ehe-
<lb/>„gatten wie immer rechtlich erworbene Vermögen
<lb/>,,einzugehen der unzweifelhafte Wille der Kon-
<lb/>„trahenten sei".

<lb/>Allein nicht so entschieden und gleichförmig ist
<lb/>die Judikatur des obersten Gerichtshofes bezüglich
<lb/>der Frage, ob durch die Gutsanheirathung nicht
<lb/>wenigstens eine partikuläre Gemeinschaft des ange-
<lb/>beiratheten Gutes bewirkt werde.

<lb/>In einem vorgekommenen Falle beanspruchte
<lb/>die Ehefrau eines Gantirers das Recht auf den
<lb/>balben Antheil des Kanfschillings ans dem schuld-
<lb/>nerischen Anwesen jure separationis mit der Be- 
<lb/>hauptung, daß sie durch Heirathsvertrag Miteigen-
<lb/>thümerin desselben geworden sei. Das oberstrichter- 
<lb/>liche Erkenntnißv. 12. März 1860 (Reg.-Nr.467^/go)
<lb/>erklärte diesen Anspruch im Einklänge mit der oben
<lb/>erwähnten früheren gleichförmigen Rechtsprechung
<lb/>für unbegründet, und besagen hierüber die Motive
<lb/>Folgendes:

<lb/>„Nach Art. II des Ehevertrages widerlegte der
<lb/>„Bräutigam das von der Braut in die Ehe zu
<lb/>„bringende Heirathgnt mit seinem durch Uebergabe
<lb/>„an sich gebrachten Anwesen sammt allem rechtlichen
<lb/>„Ein- und Zngehör, Aktiven und Passiven in der
<lb/>„Art, daß sie, die Braut, mit ihm gleiche, nach sei-
<lb/>„nenl Tode aber alleinige Besitzerin und Eigenthü-
<lb/>„merin sein und verbleiben solle, während nach Art.
<lb/>„III desselben Vertrages alle während der Ehe ge- 
<lb/>knacksten Erb- tmb Errungenschaften als „gemein- 
<lb/>schaftliches Gut" bezeichnet wurden.

<lb/>„Wurde einestheils in zweiter Instanz mit
<lb/>„Recht ansgeführt, daß ans diesen Vertragsbestimm- 
<lb/>ungen keineswegs eine deutschrechtliche eheliche
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0184.tif"
                   n="164"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0184--><p/>
               <p>

                  <lb/>164 Gutsanbeirathuiig. Bayer. LR.

<lb/>„Gütergemeinschaft, sondern ein nach dem in den
<lb/>„altbayerischen Provinzen — in der Regel — gel-
<lb/>„tenden Dotalsysteme zn beurtheilendes Rechtsver-
<lb/>„hältniß zu entnehmen sei, so fragt es sich andern-
<lb/>„theils, ob ersterwähnte Stipulation im Sinne eines
<lb/>„der Ehefrau am Anwesen eingeräumten Miteigen-
<lb/>„thumes beurtheilt werden kann.

<lb/>„Diese Frage findet unter Berücksichtigung der
<lb/>„im Allgemeinen auf dergleichen Fälle anzuwenden-
<lb/>„den gesetzlichen Bestimmungen ihre Lösung am
<lb/>„sichersten durch das Resultat der möglichst ver- 
<lb/>lässigen Ermittlung der Intention der Kontrahenten.

<lb/>„Vor Allem ist hier geltend zu machen, daß
<lb/>„nach bayer. LR. Th. I Kap. VI §. 14 Nr. 5
<lb/>„der Ehefrau während der Ehe an der Widerlage
<lb/>„weder Eigenthum noch Nutznießung oder Verwalt-
<lb/>„ung zusteht, soferne nicht ein anderes ausdrücklich
<lb/>„bedungen ist.

<lb/>„Die Anmerkungen biezu Nr. 5 und 6 ent-
<lb/>„halten eine Erläuterung dahin, daß während der
<lb/>„Ehe der Mann nicht nur Eigenthümer der Wider-
<lb/>„lage bleibt, sondern auch die Früchte derselben ge-
<lb/>„nießt, und daß es nicht hindert, wenn solche der
<lb/>„Ehefrau wirklich übergeben worden, da dies nicht
<lb/>„Ultimo transerendi dominium, sondern nur der
<lb/>„mehreren Sicherheit wegen geschehe, und in solchen
<lb/>„Fällen die Possession der Frau mehr pro naturali
<lb/>„als civili anzusehen sei, es wäre denn in einem
<lb/>„oder anderem etwas Besonderes paktirt, wie es
<lb/>„zumal bei Illustribus öfters geschehe.

<lb/>„Kann demzufolge die Ehefrau aus dem Ge-
<lb/>„setze das Miteigenthum an dem als Widerlage
<lb/>„bestimmten Anwesen keineswegs ableiten, so fragt
<lb/>„es sich, ob anzunehmen sei, daß das behauptete
<lb/>„Miteigenthmnsrecht auf besonderem ausdrücklichen
<lb/>„Vertrage beruhe.

<lb/>„Würde lediglich der aufgeführte Wortlaut des
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0185.tif"
                   n="165"
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               <p>

                  <lb/>Gutsanheirathung. Bayer. LR.
</p>
               <p>

                  <lb/>165
</p>
               <p>

                  <lb/>„Ehevertrages in Berücksichtigung gezogen, so könnte
<lb/>„die von der Ehefrau hieraus gefolgerte Annahme
<lb/>„Anspruch auf Berechtigung haben; allein dieser
<lb/>„Annahme stehen wesentliche Bedenken entgegen.

<lb/>„Der Umstand, daß dergleichen Verträge größ- 
<lb/>tenteils von rechtsunkundigen Kanzleiindividuen
<lb/>„(Oberschreibern) ausgenommen worden, läßt die
<lb/>„Erscheinung erklärlich finden, daß, während nach
<lb/>„bayer. LR. bei Dispositionen über eheliche Güter-
<lb/>„verhältnisse in der Regel das Dotalsystem die
<lb/>„Grundlage bildet, die Ehevertragsbestimmuugen ein
<lb/>„unvereinbares, sich gegenseitig ausschließendes Ge-
<lb/>„misch von Andeutungen des bezeichneten Systemes
<lb/>„und der allgemeinen ehelichen Gütergemeinschaft,
<lb/>„welche nach bayer. LR. Th. I Kap. V\ §. 32
<lb/>„Nr. 1 und 2 nur ausnahmsweise, in Folge aus-
<lb/>„drücklicher Bedingungen Platz greift, enthalten.

<lb/>„Muß diese mißbräuchlich in Uebung gekommene
<lb/>„Art und Weise der Abfassung der Eheverträge bei
<lb/>„deren Auslegung schon im Allgemeinen zur Un-
<lb/>„sicherheit führen, so ist der Richter zu besonderer
<lb/>„Vorsicht uin so mehr dann veranlaßt, wenn dem-
<lb/>„selben keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme
<lb/>„einer mit dem herrschenden Gesetze nicht überein-
<lb/>„stimmenden Intention der Kontrahenten gegeben sind.

<lb/>„Daß die beiden Ehegatten dein zwischen ihnen
<lb/>„abgeschlossenen Ehevertrage eine die Wirkung des
<lb/>„Dotalsystemes ausschließende Absicht zu Grunde
<lb/>„legen wollten, kann nun aber beim Mangel irgend
<lb/>„eines für die Existenz einer solchen Absicht sprechen-
<lb/>„den zuverlässigen Moinentes in Gemäßheit der in
<lb/>„der Praxis mit Recht zur Geltung gekommenen
<lb/>„Auslegung des wahren Sinnes solcher Stipulationen,
<lb/>„wie die in Frage stehende, durch welche noch
<lb/>„keineswegs ein wirkliches Miteigenthum
<lb/>„der Ehefrau an dem Anwesen ihres Ehe-
<lb/>„mannes begründet, sondern nur die Sicher-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0186.tif"
                   n="166"
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               <p>

                  <lb/>166
</p>
               <p>

                  <lb/>Gutsanheiratbung. Bayer. LR
</p>
               <p>

                  <lb/>„ung des Eigenthumsrechtes der Frau für
<lb/>„den Fall des Vorabsterbens ihres Ehe-
<lb/>„mannes bezweckt wird, nicht angenommen
<lb/>„werden.

<lb/>„Auch aus dem Umstande, daß die Stipulirung
<lb/>„des gemeinschaftlichen Eigenthums in die II. Rubrik
<lb/>„des betreffenden Hypothekfoliums eingetragen wurde,
<lb/>„läßt sich eine für die Ehefrau absolut günstige
<lb/>„Folgerung nicht ableiten.

<lb/>„Abgesehen nämlich davon, daß ein Nachweis
<lb/>„darüber mangelt, daß der bezeichnete Eintrag auf
<lb/>„besonderen Antrag der Betheiligten erfolgte, so muß
<lb/>„ein solcher Eintrag lediglich als Konsequenz der
<lb/>„oben erwähnten, nach einer einmal mißbräuchlich
<lb/>„hergebrachten Formel bethätigten Abfassungsweise
<lb/>„der Verträge selbst betrachtet werden, da die höchst
<lb/>„unverlässige notarielle Thätigkeit rechtsunkundiger
<lb/>„Individuen nicht bloß auf die Errichtung von Ver-
<lb/>„trägen, sondern auch auf das Hypothekenwesen ihre
<lb/>„Wirkung äußerte; die nothwendige Folge hievon
<lb/>„war, daß die betreffende Vertragsbestimmung, wenn
<lb/>„dieselbe auch materiell der Intention der Kontra-
<lb/>„heuten nicht entsprach, sofort ohne Antrag der Jn-
<lb/>„teressenten in's Hypothekenbuch eingetragen wurde.

<lb/>„Daß nun aber durch einen solchen Eintrag
<lb/>„der Sinn, die Bedeutung einer Vertragsstipulation
<lb/>„nicht geändert werden kann, daß die unrichtige
<lb/>„Fassung der letzteren durch deren unveränderten
<lb/>„Eintrag in's Hypothekenbnch nicht zll einer richtigen
<lb/>„gestempelt zu werden vermag, unterliegt keinem
<lb/>„gegründeten Zweifel.

<lb/>„Hiezu kömmt noch, daß selbst die formelle
<lb/>„Wirkung des erwähnten Eintrages durch jenen der
<lb/>„Jllatenforderung der Ehefrau in der III. Rubrik
<lb/>„des betreffenden Hypothekfoliums in Frage gestellt
<lb/>„wird. Alls deni Umstande nämlich, daß die Ehe-
<lb/>„frau den Eintrag ihrer Jllaten in's Hypotheken-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0187.tif"
                   n="167"
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               <p>

                  <lb/>Gutsanheiratbung Bayer. LR.
</p>
               <p>

                  <lb/>167
</p>
               <p>

                  <lb/>„buch beantragte, der Ehemann in diesen Eintrag
<lb/>„laut der bezüglichen Protokoliarverhaudluugen
<lb/>„willigte und dann dieser Eintrag theils nach §. 12
<lb/>„Nr. 6, theils nach §. 13 des Hypothekengesetzes
<lb/>„effektuirt wurde, kann das Bestehen des ge-
<lb/>„meinschaftlichen Eigenthums der Ehegatten in Än-
<lb/>„sehung fraglichen Anwesens nur so minder gefolgert
<lb/>„werden, als letzteres in seiner Gesammtheit, ohne
<lb/>„irgend eine Ausscheidung, als Objekt der hypothe-
<lb/>„karischen Versicherung der ehefraulichen Jllaten zu
<lb/>„betrachten ist, in diesein Falle aber der Eintrag
<lb/>„der Ehefrau als Miteigentümerin als unstatthaft
<lb/>„erscheint, da dieselbe nicht zugleich als Schuldnerin
<lb/>„und Gläubigerin in Ansehung des nämlichen Hy-
<lb/>„pothekenobjektes im Hypothekenbnche aufgeführt sein
<lb/>„kann." —

<lb/>Derselbe Grundgedanke, daß derartige Guts-
<lb/>anheirathungen dem überlebenden Ehetheile an sich
<lb/>noch kein Eigenthumsrecht ans das angeheirathete
<lb/>Gut, sondern nur die Befngniß geben, dasselbe gegen
<lb/>entsprechende Abfindnng der Erben des Verlebten
<lb/>eigenthüinlich zu erwerben, und daß deinnach die
<lb/>Erwähnung eines Miteigenthumes während der Ehe
<lb/>lediglich eine Sicherung der Ansprüche der Eheleute,
<lb/>uainentlich der Ehefrau bezüglich ihres Heirathgutes
<lb/>und der Widerlage bezwecke, zieht sich dltrch eine
<lb/>bis in die jüngste Zeit fortlaufende Reihe anderer
<lb/>Erkenntnisse '), und wird in diesen noch die Praxis
<lb/>des obersten Gerichtshofes, auf welcher jene Aus-
</p>
               <p>

                  <lb/>*) Vgl. die Erkenntnisse v. 17. Juli 1860 Reg.-Nr.
<lb/>10245»/6o, v. 27, April 1861 Reg.-Nr. 737«°/#1,
<lb/>v. 15. Juli 1862 Reg, Llr. ll356l/62, v, 6. Sept.
<lb/>1862 Reg.-Nr. 1359«'/«2, v. 7. März 1863 Reg.-
<lb/>Nr. 527 «*/33, v. 13 Oft- 1863 Reg.-Nr. 1225«*/« 3,
<lb/>v. 7. Mai 1864 Reg.-Nr. 565«^/«4, v. 5. Dez.
<lb/>1865 Reg.-Nr. 10« '
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0188.tif"
                   n="168"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0188--><p/>
               <p>

                  <lb/>168 Gutsanheirathung. Bayer. LR.


<lb/>legung von derlei Eheverträgen beruht, als eilte
<lb/>konstante bezeichnet.

<lb/>Indessen liegen uns, wie erwähnt, aus derselben
<lb/>Zeit andere oberstrichterliche Erkenntnisse vor 2),
<lb/>welche jener Praxis zuwiderlattfen und ganz gleich
<lb/>gefaßte Stipulationen in ganz anderem Sinne
<lb/>anslegen. In denselben wird nämlich über die
<lb/>Frage, nach welchem Maßstabe im Falle Vorab- 
<lb/>sterbens desjenigen Ehegatten, welcher das Gut ein- 
<lb/>gebracht und angeheirathet hatte, die Vermögensaus-
<lb/>zeige an dessen Kinder stattzufinden habe, ob nach
<lb/>dem ganzen oder dem hälftigen Gutswerthe, im
<lb/>Wesentlichen gesagt:

<lb/>Dlwch die üblichen Gutsanheirathungeri werde
<lb/>für den überlebenden Ehegatten keineswegs ein bloßes
<lb/>Recht auf Ueberlassung des angeheiratheten Gutes
<lb/>gegen Ersatz des Werthes desselben, sondern ein
<lb/>sofortiges Miteigenthum begründet, welches zwar
<lb/>während der Ehe insoferne beschränkt sei, als der
<lb/>betreffende Ehegatte seinen Hälfteantheil weder unter
<lb/>Lebenden noch für den Fall seines Vorablebens ver- 
<lb/>äußern könne, welches indeß für den Fall seines
<lb/>Ueberlebens zur vollen, unbedingten Wirksamkeit ge- 
<lb/>lange, so daß er nunmehr frei darüber verfügen
<lb/>könne und an die Erben des vorverstorbenen Ehe- 
<lb/>gatten für den diesen angefallenen, vermöge des
<lb/>Ehevertrages aber an ihn zu überlassenden Hälfte-
<lb/>antheil des Gutes auch nur ben Werth dieser Hälfte
<lb/>zu vergüten habe, — wobei selbstverständlich sei, daß,
<lb/>wenn der Ehemann sein ganzes, liegendes wie fah- 
<lb/>rendes Vermögen seiner Ehefrau angeheirathet haben
<lb/>sollte, die zu vergütende Wertheshälfte ans diesem
<lb/>gesummten eheherrlichen Vermögen und zwar ohne
</p>
               <p>

                  <lb/>2) Erkenntnisse v. 9. Febr. 1863 Reg.-Nr. 270® V#3,


<lb/>v. 5. Mai 1863 Reg.-Nr. 7606J/63, v. 19. Mai
<lb/>1863 Reg.-Nr. 60562/fl3 und Reg.-Nr. 612®3j(t3.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0189.tif"
                   n="169"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0189--><p/>
               <p>

                  <lb/>Gutsanheirathung. Bayer. LR
</p>
               <p>

                  <lb/>169
</p>
               <p>

                  <lb/>Abzug der ehefraulichen Ansprüche für Heirathgut,
<lb/>Kindestheil und dergl. sich berechne, indem diese An- 
<lb/>sprüche durch jene Vermögenshälfte, welche der
<lb/>Wittwe kraft des eingeräumten Miteigenthumsrechtes
<lb/>ohnehin schon eigenthümlich zugehöre, als abgefunden
<lb/>zu betrachten seien.

<lb/>Während ferner nach den beiden oberstrichter- 
<lb/>lichen Erkenntnissen v. 19. Mai 1863, Reg.-Nr. 605
<lb/>u. 6l262/63, angenommen werden muß, daß das der
<lb/>Ehefrau durch die Gutsanheirathung eingeräumte
<lb/>Miteigenthmnsrecht nicht bloß ein während der Ehe
<lb/>beschränktes, sondern auch ein durch das Vorabster- 
<lb/>ben des Ehemannes bedingtes sei, welches beim
<lb/>Vorabsterben der Ehefrau wieder erloschen und jure
<lb/>consolidationis an den Ehemann zurückgefaUen
<lb/>wäre, — geht ein anderes oberstrichterliches Er-
<lb/>kenntniß v. 16. Dez. 1864 (Reg.-Nr. 101863!64)
<lb/>in dieser Richtung einen Schritt weiter und erklärt
<lb/>jenes Miteigenthumsrecht der Ehefrau als ein unbe- 
<lb/>dingtes, welches im Falle ihres Vorabsterbens auf
<lb/>ihre Kinder sich vererbe.

<lb/>Weil die Entscheidungsgründe dieses Erkennt- 
<lb/>nisses die Frage: ob das Anwesen, mit welchem der
<lb/>Ehemann das Eingebrachte seiner Ehefrau dergestalt
<lb/>widerlegt hatte, daß diese Miteigenthümerin, im
<lb/>Falle seines Vorabsterbens aber Alleineigenthümerin
<lb/>desselben werden sollte, auf Vorabsterben der Ehe- 
<lb/>frau dem Ehemanne allein gehöre, oder ob den in
<lb/>dieser Ehe erzeugten Kindern ein Miteigenthum
<lb/>daran zustehe, mit Bezug auf die frühere Praxis des
<lb/>obersten Gerichtshofes ausführlich erörtern — in der
<lb/>augenscheinlichen Absicht, den Grund zu einer künf- 
<lb/>tigen einheitlichen. Rechtsprechung zu legen, — so
<lb/>theilen wir sie in der nächsten Nummer mit.

<lb/>(Schluß folgt.)
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0190.tif"
                n="170"
                xml:id="zs1-2084949_31-1866_0190"/>
            <div xml:id="d25161e18875">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e18880"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Bürgschaften der Bauern nach bayerischem Landrechte</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0190--><p/>
                  <p>

                     <lb/>ITO
</p>
                  <p>

                     <lb/>Bayer. LN. Tb. IV Kap. X $ 4
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern
<lb/>rechts des Rheines.
</p>
                  <p>

                     <lb/>1.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Bürgschaften der Bauern nach bayerischem Landrechte.
<lb/>Vgl. Bd. XXIII S. 247; Bd XXVIII S. 392; Bd. XXIX S 31.

<lb/>Bei Klagen gegen Bauern wegen Bürgschafts- 
<lb/>leistung wird der Einwand, daß nach bayer. LR.
<lb/>Th. IV Kap. 10 §. 4 die obrigkeitliche Verbriefung
<lb/>beziehungsweise Protokollirnng zur Giltigkeit der
<lb/>Bürgschaft erfordert werde, gewöhnlich damit zu be- 
<lb/>seitigen gesucht, daß diese Gesetzesbestimmung nach
<lb/>der dermaligen Bildungsstufe des bäuerlichen Stan- 
<lb/>des und nach dem Grundsätze: ubi cessat ratio,
<lb/>ibi cessat dispositio legis — nicht mehr ais giltig
<lb/>betrachtet werden könne.

<lb/>Gegen diese Ansicht hat sich der oberste Ge- 
<lb/>richtshof neuerlich aus folgenden Erwägungen aus-
<lb/>gesprochen:

<lb/>Der Grundsatz, daß mit dem HinwegfaUen des
<lb/>Grundes eines Gesetzes dieses selbst unwirksam werde,
<lb/>setzt immer voraus, daß Grund und Endzweck des
<lb/>Gesetzes ganz und gar und zweifellos wegge- 
<lb/>fallen seien, und daß deshalb als gewiß sich anneh-
<lb/>men lasse, daß die fernere Anwendung des Gesetzes
<lb/>dem Willen des Gesetzgebers nicht mehr gemäß wäre.

<lb/>Gerade diese Voraussetzung ist aber hinsichtlich
<lb/>der hier in Frage stehenden gesetzlichen Bestimmung
<lb/>nicht gegeben. Denn wenn auch angenommen werdeil
<lb/>kann, daß die Bildung und Geschäftsgewandtheit des
<lb/>Landvolkes heut zu Tage nicht mehr durchgängig
<lb/>auf einer so niederen Stufe steht, wie dies zur Zeit
<lb/>der Erlassung des Gesetzes der Fall war, so bleibt
<lb/>doch immerhin feststehend, daß der Bildungsgrad
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0191.tif"
                      n="171"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0191--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Bayer. LR. Th. IV Kap. X §. 4. 171

<lb/>des vorzugsweise mit Feldbau beschäftigten, mit der
<lb/>Welt wenig im Verkehre stehenden Landmannes im
<lb/>Allgemeinen auch jetzt noch in vielen Landestheilen
<lb/>ein verhältnißmäßig geringer ist, und daß der Bauern- 
<lb/>stand im Ganzen sohin des vom Gesetze beabsichtig- 
<lb/>ten Schutzes gegen die Folgen der unbedachten Ein- 
<lb/>gehung von Bürgschaften immer noch im höheren
<lb/>Maße, als andere Volksklassen, bedürftig sei.

<lb/>Es ist daher nicht richtig, daß der Grund des
<lb/>in Frage stehenden Gesetzes ganz und gar hinweg- 
<lb/>gefallen sei, und es kann die fernere Anwendung
<lb/>dieses Gesetzes als dem Willen des Gesetzgebers
<lb/>zweifellos widerstrebend um so weniger angesehen
<lb/>werden, als in den gesetzlichen Bestimmungen des
<lb/>Landtagsabschiedes v. 10. Nov. 1861, einige Aender-
<lb/>nngen im Civilrechte betr., welche gerade die Auf-
<lb/>hebnng solcher veralteten Rechtsbestimmungen, ins- 
<lb/>besondere auch in Betreff des Erfordernisses der ge- 
<lb/>richtlichen Verlautbarung von Verträgen zum Zwecke
<lb/>hatte, die mit den damaligen Lebens- und Verkehrs- 
<lb/>verhältnissen nicht mehr im Einklänge zu stehen
<lb/>scheinen (Ziff. 3), obige landesrechtliche Bestimmung
<lb/>nicht mit ausgenommen wurde, — obschon in dem
<lb/>Anträge, welcher zur Erlassung jener Bestimmungen
<lb/>führte, die Aufhebung der Vorschriften über die
<lb/>Rothwendigkeit der gerichtlichen Verbriefnng von
<lb/>Bürgschaftsverträgen ausdrücklich mit angeregt und
<lb/>namentlich die hier in Frage stehende Bestimmung
<lb/>des bayerischen Landrechtes in den bezüglichen Kam-
<lb/>merverhandlnngen. speziell berührt worden war (Verb,
<lb/>d. K. d. Abg. v. 1859/ßl, Beil.-Bd, V S. 46, 79,
<lb/>82; Beil.-Bd. VH S. 370).

<lb/>Es unterliegt sonach keinem Zweifel, daß die
<lb/>Bestimmung des bayer. LR. Th. IV Kap. X §. 4
<lb/>an sich noch in voller Wirksamkeit besteht.

<lb/>OAGErk. v. 23. Jan. 1866 RRr. 20765/66.
</p>

               </div>
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                   n="172"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Einseitige Aufhebung von Dienstverträgen</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0192--><p/>
                  <p>

                     <lb/>172 Einseitige Aufhebung von Dienstverträgen.
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Einseitige Aufhebung von Dienstverträgen.

<lb/>Hierüber sagen oberstrichterliche Entscheidnngs-
<lb/>gründe:

<lb/>Es bestehen zwar keine ausdrücklichen gesetz- 
<lb/>lichen Vorschriften darüber, in welchen Fällen die
<lb/>locatio conductio operarum einseitig aufgelöst
<lb/>werden könne, vielmehr beziehen sich die von diesen
<lb/>Fällen handelnden Gesetzstellen: kr. 27 §. 1 loc.
<lb/>cond. (19,2), fr. 28, 33 de damn. int. (39,2),
<lb/>lediglich auf die locatio conductio rerum.

<lb/>Allein die analoge Anwendbarkeit derselben auf
<lb/>den Dienstmiethevertrag unterliegt fctucm rechtlichen
<lb/>Bedenken, wofür sich insbesondere in Oonst. 22 de
<lb/>toc. et cond. (4, 65) ein wesentlicher Anhalts- 
<lb/>punkt findet. Denn diese Gesetzesstelle, dahin
<lb/>lautend:

<lb/>„8i hi, contra quos supplicas, facta loca- 
<lb/>tione certi temporis suas tibi locaverint
<lb/>operas, quatenus bona fides patitur, causa cog- 
<lb/>nita, competens judex conventionem servari
<lb/>jubebit,“ —

<lb/>handelt von einer Dienstmiethe, welche auf be- 
<lb/>stimmte Zeit geschlosseu wurde; dennoch sagt
<lb/>obiges Gesetz nicht, daß es bei dieser Vereinbarung
<lb/>sein Bewenden haben müsse, sondern gestattet wohl
<lb/>eine Abweichung davon, wenn solche durch die Um- 
<lb/>stände, durch die bona fides, mvtivirt erscheint.

<lb/>Daher haben mehrere Rechtslehrer den allge- 
<lb/>meinen Grundsatz aufgestellt, und auch die Praxis
<lb/>hat sich dafür ausgesprochen, daß für die Dienst-
<lb/>miethe, locatio conductio operarum, gleiche Prin- 
<lb/>zipien gelten, wie für die Miethe von Sachen,
<lb/>so weit sie nach der Natur des Gegenstandes an-
</p>
               </div>
            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0193.tif"
                n="173"
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            <div xml:id="d25161e19173">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.</head>
               <div xml:id="d25161e19178"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="162.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Die wegen der Voraussetzungen einer gemischtgerichtlichen Untersuchung einmal begründete Zuständigkeit des bürgerlichen Untersuchungsrichters wird bezüglich eines im Vergehensgrade betheiligten Soldaten nicht dadurch aufgehoben, daß die nur im Uebertretungsgrade betheiligten Civilpersonen vom betreffenden Einzelnrichter gesondert abgeurtheilt worden sind</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0193--><p/>
                  <p>

                     <lb/>. Gemischtgerichtliche Untersuchungen.
</p>
                  <p>

                     <lb/>173
</p>
                  <p>

                     <lb/>wendbar sind. Arndts, Pand. §. 314; Puchta,
<lb/>Pand. K. 367; Seuffert's Archiv Bd. V Nr.
<lb/>163, Bd. VIII Nr. 253, Bd. X Nr. 42.
<lb/>OAGErk. v. 2. März 1866 RNr. 372^/^.

<lb/>fJL.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen -es obersten Gerichtshofes, Aompetenz-
<lb/>KonstiKte unter Gerichten betr.

<lb/>CLXI1.

<lb/>Die wegen der Voraussetzungen einer gemischtgerichtlichen
<lb/>Untersuchung einmal begründete Zuständigkeit des bürger- 
<lb/>lichen Untersuchungsrichters wird bezüglich eines im Ver- 
<lb/>gehensgrade betheiligten Soldaten nicht dadurch aufgehoben,
<lb/>daß die nur im Uebertretungsgrade betheiligten Civilperso-
<lb/>nen vom betreffenden Einzelnrichter gesondert abgeurtheilt

<lb/>worden find.

<lb/>Wie im XXX. Bande der Blätter für Rechts-
<lb/>anwendung S. 382 mitgetheilt ist, wurde in der
<lb/>Sache gegen den Soldaten Ulrich Schwing von
<lb/>Wehnsgehaig und Genossen wegen Schlägerei ein
<lb/>Kompetenzkonflikt zwischen dem k. 13. Infanteriere- 
<lb/>gimente Kaiser Franz Joseph von Oesterreich und bem
<lb/>Untersuchungsrichter in Bayreuth dahin entschieden,
<lb/>daß dem Letzteren die Kompetenz zugesprochen wurde.

<lb/>Mittlerweile waren aber vom k. Landgerichte
<lb/>Hoüfeld, dem der Untersuchungsrichter des k. Be- 
<lb/>zirksgerichtes Bayreuth von dem erhobenen Konflikte
<lb/>keine Nachricht gegeben hatte, die bei dem Vorfälle
<lb/>betheiligten Civilpersonen abgeurtheilt und die Strafen
<lb/>vollzogen worden, so, daß der Soldat Ulrich Schwing
<lb/>allein noch zur strafrechtlichen Einschreitung übrig war.

<lb/>Unter diesen Ulnständen lehnte der Untersuch- 
<lb/>ungsrichter zu Bayreuth seine Kompetenz noch einmal
<lb/>ab und es entstand neuerdings zwischen ihm und dem
<lb/>erwähnten Regimente ein Kompetenzkonfiikt, bei dessen
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0194.tif"
                      n="174"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0194--><p/>
                  <p>

                     <lb/>174 Gemischtgerichtliche Untersuchungen.

<lb/>Entscheidung sich der oberste Gerichtshof abermals
<lb/>für die Zuständigkeit des Untersuchungsrichters am
<lb/>k. Bezirksgerichte Bayreuth aussprach, rmd zwar in
<lb/>der Erwägung, daß

<lb/>1) der oberste Gerichtshof am 10. Mai 1864
<lb/>die bis dahin in Zweifel gezogene Kompetenz zwischen
<lb/>dem Untersuchungsrichter anl k. Bezirksgerichte Bay- 
<lb/>reuth und dem k. 13. Jnfanterieregiinente Kaiser
<lb/>Franz Joseph von Oesterreich für den ersterell zur
<lb/>Eröffnung einer gemischtgerichtlichen Untersuchung
<lb/>festgestellt hat; daß demnach

<lb/>2) der Civiluntersuchungsrichter hierauf so wenig,
<lb/>als wenn er dieselbe mit Zustimmung der Militär- 
<lb/>behörde schon wirklich eingeleitet gehabt hätte, von
<lb/>der einmal begründeten Zuständigkeit mehr abgehen
<lb/>dürfte, selbst wenn auch was immer für Moniente
<lb/>hervortraten, welche die Fortführung einer gemischt- 
<lb/>gerichtlichell Untersllchung materiell nicht mehr für
<lb/>gegeben erachten ließen, vielmehr es schon vorher
<lb/>seine Pflicht erheischt hätte, die Anregung eines Koin-
<lb/>petenzkonfliktes sofort irn Hinblicke auf Art. 16 Abs. 1
<lb/>des Komp.-Konfl.-Gesetzes vom 28. Mai 1850 dem
<lb/>k. Landgerichte Hollfeld mitzutheilen; daß aber

<lb/>3) gleichwohl an der dermaligen Sachlage der
<lb/>Ulilftand nichts ändert, daß das k. Landgericht Holl- 
<lb/>feld dein im II. Theile des Strafgesetzbuches vom
<lb/>Jahre 1813 Art. 24 ausgesprochenen, nun auch be- 
<lb/>züglich der von den Gerichten abzuurtheilenden Ueber-
<lb/>tretungen anwendbaren Grundsätze entgegen den Karl
<lb/>Schwing und Karl Lappe inzwischen selbst abur-
<lb/>theilte, — wenn scholl deren bereits rechtskräftig erfolgte
<lb/>Verurtheilung ein weiteres Heranziehen derselben zu
<lb/>dieser Untersuchung und Aburtheilung ausschließt,
<lb/>weil in Strafsachen Nichtigkeit des Verfahrens nur
<lb/>bis zur rechtskräftig eintretenden Entscheidung der
<lb/>Sache stattfindet; daß daher dein Vorstehenden zu
<lb/>Folge
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0195.tif"
                   n="175"
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                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="163.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Die nach erfolgter Aburtheilung einer als Uebertretung strafbaren Körperverletzung wiederholte Verübung einer solchen That wird, - wenn auch die für den ersten Fall erkannte Strafe noch nicht vollzogen ist, - durch den Rückfall zum Vergehen gesteigert und eignet sich, wenn der urheber ein beurlaubter Soldat ist, zur Zuständigkeit der Militärgerichte</title>
                  </head>
                  <byline/>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0195--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Körperverletzung, durch Rückfall Vergeben. 175


<lb/>4) die gemischtgerichtliche Form der Untersuch-
<lb/>ung jetzt jedenfalls dem Ulrich Schwing gegenüber
<lb/>beibehalten werden muß, nachdem insbesondere auch
<lb/>gemäß Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes vorn 1. Juli 1856,
<lb/>die gemischtgerichtlichen Untersuchungen betr., zu
<lb/>Folge der bei dem Civiluntersuchungsgerichte einge- 
<lb/>kommenen Anzeige der Fall des Zusammentreffens
<lb/>von Eivil- und Militärpersonen Vorgelegen war.

<lb/>Erk. d. OGH. v. 2. Juli 1864'UB. Nr. 31.

<lb/>CLX1IL

<lb/>Die nach erfolgter Äburtheilung einer als Uebertretung
<lb/>strafbaren Körperverletzung wiederholte Verübung einer sol- 
<lb/>chen That wird, — wenn auch die für den ersten
<lb/>Fall erkannte Strafe noch nicht vollzogen ist, —
<lb/>durch den Rückfall zum Vergehen gesteigert und eignet sich,
<lb/>wenn der Urheber ein beurlaubter Soldat ist, zur Zustän- 
<lb/>digkeit der Militärgerichte *).

<lb/>Der Forstgehilfe Ferdinand Krauß von Hohen- 
<lb/>berg, welcher vom k. Landgerichte Selb am 21.
<lb/>November 1863 wegen Uebertretung der Körperver- 
<lb/>letzung in eine Geldstrafe verurtheilt worden war,
<lb/>hat sich, ehe diese Strafe beigetrieben war, einer
<lb/>neuerlichen Uebertretung gleicher Art verdächtig ge-
<lb/>lnacht, ist daher gemäß Art. 242 des StGB, wegen
<lb/>Vergehens in Untersuchung gezogen, jedoch, da
<lb/>sich ergab, daß er beurlaubter Soldat des k. 13.
<lb/>Jnf.-Reg. Kaiser Fraliz Joseph voll Oesterreich sei, —
<lb/>die Sache vom k. Bez.-Gerichte Hof durch Beschluß
<lb/>voiil 1. März 1864 zum gedachten k. Negintente ver-
<lb/>wiesell wordelk.

<lb/>Dieses schickte jedoch unter Widerspruch seiner
<lb/>Zuständigkeit die Akten all das k. Landgericht Thiers-
<lb/>beini.
</p>
                  <p>

                     <lb/>*) Siehe hiezu Zeitschr. f. Gesetzgeb. u. Rechtspflege
<lb/>Bd. X S. -175 ff.
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0196.tif"
                      n="176"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0196--><p/>
                  <p>

                     <lb/>176 Körperverletzung, durch Rückfall Vergehen.

<lb/>Da dieses gleichfalls seine Kompetenz ablehnte,
<lb/>ergab sich ein Konflikt, welcher vom obersten Gerichts-
<lb/>Hofe dahin entschieden wurde, daß das k. 13. Jnfant.-
<lb/>Regiment Kaiser Franz Joseph von Oesterreich zw
<lb/>ständig sei.

<lb/>Diese Entscheidung ist auf die Erwägung ge- 
<lb/>gründet, daß es bezüglich des Eintrittes des Rück- 
<lb/>falles und somit des strafrechtlichen Charakters der
<lb/>neuerlichen Körperverletzung ohne Belang ist, daß
<lb/>Ferdinand Kraus zur Zeit der letzteren die Strafe
<lb/>der erftere« That noch nicht erstanden, bzw. die des-
<lb/>falls verhängte Geldstrafe noch nicht erlegt hatte,
<lb/>weil inhaltlich des Art. 242 des StGB, der Tag
<lb/>der erstandenen Strafe oder erlangten Begnadigung
<lb/>nur als Anfang der Frist, nach deren Ablauf die
<lb/>frühere Verurtheilung ihren Einfluß auf die höhere
<lb/>Qualifikation der neuerlich verübten strafbaren That
<lb/>verlieren soll, in Berücksichtigung zu ziehen ist, wie
<lb/>denn diese höhere Qualifikation schon dann eintritt,
<lb/>wenn der Rückfall nur eben nach Publikation des
<lb/>früheren verurtheilenden Erkenntnisses, wenn auch
<lb/>noch vor dem Vollzüge der erkannten Strafe, einge- 
<lb/>treten ist (vgl. die Prot, des älteren Ges.-Geb.-
<lb/>Aussch. d. K. d. A. Bd. II S. 59); — ferner,
<lb/>daß, wie sich erst im Laufe der Untersuchung er- 
<lb/>geben hat, Ferdinand Krauß beurlaubter Soldat
<lb/>des 13. Infanterieregimentes ist und Militärpersonen
<lb/>nach Art. 27 Th. II d. StGB, von 1813 ihren Ge- 
<lb/>richtsstand in Strafsachen vor den Militärgerichten
<lb/>haben.

<lb/>Erk. d. OGH. v. 2. Juli 1864 UB. Nr. 32.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Berichtigung.

<lb/>Seite 89 letzte Zeile ist Reg.-Nr tl665/8e statt 16505/86 zu
<lb/>setzen.
</p>
                  <p>

                     <lb/>tfefNif!. Dr SteppeS Verl.: Palm Enke (Adolph Enke)
<lb/>i» Erlangen. Druck von Junge Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0197.tif"
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         <div xml:id="d25161e19567" n="No. 12.">
      
            <head>Samstag den 9. Juni 1866. 31. Jahrgang</head>
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Anheirathung eines Gutes nach bayerischem Landrechte</title>
                  <title type="rendering_artifact"> : </title>
                  <title level="a" type="sub">(Schluß)</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="St., ...">St.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0197--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 9. Juni 1866.
</p>
               <p>

                  <lb/>31. Jahrgang. M 12
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seuffert's

<lb/>Dlätter lür KechtsKniveudung

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Anheirathung eines Gutes nach bayerischem Landrechte. (Schluß.) —
<lb/>Aktivlegitimation eines Gewerbsvereines zur klagbaren Verfolgung
<lb/>eines der früheren Zunft desselben Gewerbes erworbenen Rechtes. —
<lb/>Auch wegen Uebertretungen gegen die Vorschriften des Heerergänz- 
<lb/>ungsgesetzes vom 15. August 1828 haben dienstpräsente Soldaten
<lb/>ihren Gerichtsstand vor den Militärgerichten. — Nur wenn bei einer
<lb/>strafbaren Handlung nebst Soldaten auch bestimmte und bekannte Civil-
<lb/>personen als Beschuldigte betheiligt sind, ist eine gemischtgerichtliche
<lb/>Untersuchung veranlaßt.
</p>
               <p>

                  <lb/>Anheirathung eines Gutes nach bayerischem Land-

<lb/>rechte.

<lb/>(Schluß.)

<lb/>Die Entscheidungsgründe des oberstrichterlichen
<lb/>Erkenntnisses vom 16. Dez. 1864 RNr. 101868/64
<lb/>sagen:

<lb/>,,Jn der Regel gibt zwar der überlebende Ehe-
<lb/>„mann gemäß bayer. LR. Th. I Kap. VI §. 37
<lb/>„seinen Kindern nur die Jllaten nebst Morgengabe,
<lb/>„End und Gebänd heraus; ferner gewährt auch die
<lb/>„s. g. Widerlage nach §. 14 a. a. O. kein Eigen-
<lb/>„thumsrecht daran für die damit bedachte Ehefrau
<lb/>„oder deren Erben. Allein diese Bestimmungen des
<lb/>„Gesetzes treten selbstverständlich und nach ausdrück-
<lb/>„licher Vorschrift des LR. a. a. O. §. 35 nur ein,
<lb/>„wenn kein abweichendes Geding in Mitte liegt,
<lb/>,,was hier der Fall ist.

<lb/>„Inhaltlich des Ehevertrages brachte nämlich
<lb/>„die Braut unb nachmalige Frau ihrem Bräutigam
<lb/>„ein Heirathgut zu, welches dieser dergestalt Wider-

<lb/>Neue Folge XI. Band.
</p>
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                   n="178"
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               <p>

                  <lb/>178 Gutsanheirathung. Bayer. LR.

<lb/>„legte, daß sie Miteigenthümerin seines Anwesens
<lb/>„sein solle.

<lb/>„Nach der weltläufigen, auch den Kontrahenten
<lb/>„als einfachen Bauersleuten verständlichen Ausdrucks-
<lb/>„weise bezüglich der Bezeichnung als Miteigenthü-
<lb/>„merin sollte die künftige Ehefrau das Miteigenthum
<lb/>„erhalten.

<lb/>„Es geht diese Intention der Paziszenten auch
<lb/>„aus dem Unistande hervor, daß der überlebenden
<lb/>„Frau im Falle kinderlosen Vorabsterbens des Ehe-
<lb/>„mannes selbst das ganze Anwesen gegen Verab-
<lb/>„reichung eines geringen Rückfalles alleineigenthüm-
<lb/>„lich überwiesen, und die sonst übliche Sicherstellung
<lb/>„des Heirathgutes durch Hypothekenbuchseintrag
<lb/>„nicht mehr für nöthig erachtet wurde.

<lb/>„Der Gebrauch des Wortes: „widerlegt" —
<lb/>„steht dieser klar ausgesprochenen Willensmeinung
<lb/>„der Kontrahenten keineswegs entgegen. Denn wenn
<lb/>„auch die Widerlage gewöhnlich keinen Eigenthums-
<lb/>„erwerb mit sich bringt, so ist dieser doch nicht aus-
<lb/>„geschlossen.

<lb/>„Selbst das gemeine, namentlich das deutsche,
<lb/>„Privatrecht läßt die Uebertragung des Eigenthumes
<lb/>„nach Umständen manchmal in Form einer s. g.
<lb/>„contrados, donatio propter nuptias, Widerlage
<lb/>„zu (Seuffert, Pand. §. 462b; Mittermaie'r,
<lb/>„deutsches Privatrecht §. 393), und bezüglich des
<lb/>„hier anwendbaren bayer. LR. unterliegt dieses gar
<lb/>„keinem Zweifel, da der §. 14 Nr. 5 a. a. O.
<lb/>„ausdrücklich statuirt, es gewähre die Widerlage kein
<lb/>„Eigenthum, es sei denn ein anderes bedungen
<lb/>„worden, und da ferner §. 35 bestimmt, daß die
<lb/>„in den folgenden §§. vorgesehenen Successionsfälle
<lb/>„nur in Ermangelung einer anderen Fürsehung
<lb/>„Geltung haben sollen.

<lb/>„Ist nun gleich der Ausdruck „Anverheirathen"
<lb/>„für sich allein nicht deutlich genug, um daraus die
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0199.tif"
                   n="179"
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               <p>

                  <lb/>Gutsanheirathung. Bayer. LR.
</p>
               <p>

                  <lb/>179
</p>
               <p>

                  <lb/>„Tragweite ermessen zu können, so wird dieser Rechts-
<lb/>Begriff doch durch den Beisatz „zum Miteigenthum
<lb/>„anverheirathen" hinlänglich erläutert, und beseitigt
<lb/>„sich hiedurch von selbst der Zweifel über die Willens-
<lb/>„Meinung.

<lb/>„Daß die Ausdrucksweise: „zum Alleineigen-
<lb/>„thum oder Miteigenthum anheirathen" auf eine
<lb/>„Eigenthumsübertragnng überhaupt hindeutet, bestä-
<lb/>„tigen sowohl Gesetzgebung, als Doktrin und Praxis.

<lb/>„Laut Verordnung vom 29. Januar 1735
<lb/>„(Generalien - Sammlung v. I. 1771 S. 67),
<lb/>„worauf sich auch der Kommentator des bayer. LR.
<lb/>„zu Th. III Kap. I §. 17 dir. 5 lit. e bezieht,
<lb/>„wird die sonst unzulässige Inventarisation des Rück-
<lb/>„lasses der Frau unter Anderem angeordnet, wenn
<lb/>„derselben bei der Einhetrathung das halbe Gut
<lb/>„angeheirathet worden ist, weil dann die Präsumtion
<lb/>„für das Alleineigenthum des überlebenden Ehemannes
<lb/>„cessirt, womit zum Theile eine Stelle der Anmerk-
<lb/>„ungen zu Th. IV Kap. VII §. 11 Nr. 4 lit. b
<lb/>„harmonirt, in welcher von Zahlung des Laudemiums
<lb/>„durch den eingeheiratheten Mann die Sprache ist.

<lb/>„Hiemit stimmt auch die vom k. Justizmini-
<lb/>„sterium durch Reskript v. 16. Juli 1824 angeord-
<lb/>„nete, in den Blättern für Rechtsanwendung Bd. X
<lb/>„S. 303 allegirte und in Lehner's Hypotheken-
<lb/>„recht Bd. 1 §. 30 Ziff. II uä 1 S. 38 berührte
<lb/>„Jntabulirung einer Eigenthumsbeschränkung zu
<lb/>„Gunsten der eingeheiratheten Ehefrau im Hypo-
<lb/>„thekenbuche überein.

<lb/>„Anlangend die Judikatur des obersten Gerichts-
<lb/>„hofes, so hat sich derselbe in vielen Fällen bereits
<lb/>„dahin ausgesprochen, daß der Ausdruck: „Anver-
<lb/>„heirathen zum Eigenthum oder Miteigenthum"
<lb/>„Eigenthumsansprüche verleihe, indem hiedurch die
<lb/>„Unbestimmtheit der Ausdrucksweise: „Anverheira-
</p>

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               <p>

                  <lb/>180
</p>
               <p>

                  <lb/>Gutsanheirathung. Bayer. LR
</p>
               <p>

                  <lb/>„then" oder: „zum bloßen Besitze anverheirathen"
<lb/>„genügend aufgehellt sei.

<lb/>„Hiefnr lauten insbesondere die in den Bl. f.
<lb/>„RA. Bd. XVI S. 258, Bd. XIX S. 119 u. 138
<lb/>„abgedruckten Erkenntnisse, und ein weiteres oberst-
<lb/>richterliches Erkenntniß v. 15. Febr. 1845, Reg.-
<lb/>„Nr. 721"/,,.

<lb/>„Die nur vom Anverheirathen des Besitzes
<lb/>„sprechenden oberappellationsgerichtlichen Erkenntnisse
<lb/>„stehen dieser Auffassung nicht entgegen, weil dort
<lb/>„ein anderes Sachverhältniß besteht, und insbesondere
<lb/>„die Jntabnlirung einer Hypothek für die Jllaten
<lb/>„die Eigenthumsüberlassung in Frage stellt.

<lb/>„Bei diesen Verhältnissen kann die in den Pro- 
<lb/>vinzen von Oberbayeru, Niederbayern und der
<lb/>„Oberpfalz unter der Herrschaft des bayer. LR. v.
<lb/>„1756 so häufig vorkommende Bestimmung, es
<lb/>„solle der dotirten Ehefrau entgegen das Miteigen- 
<lb/>tum des Anwesens anverheirathet werden, als
<lb/>„keine unverständliche, den Gesetzen und bestehenden
<lb/>„Verhältnissen widerstrebende Floskel aufgefaßt wer-
<lb/>„den; sie ist vielmehr als eine in den Gewohnheiten
<lb/>„des Volkes wurzelnde, mit der in Deutschland vor
<lb/>„Einführung des römischrechtlichen Dotalsystemes all-
<lb/>„gemein verbreiteten ehelichen Gütergemeinschaft in
<lb/>„Verwandtschaft stehende Anordnung anzusehen.

<lb/>„Insbesondere scheint das Landvolk, wo diese
<lb/>„Bestimmungen am häufigsten getroffen werden, hie-
<lb/>„bei von der nicht nnberechtigten Ansicht geleitet zu
<lb/>„sein, daß das nothwendiger Weise supponirte Zu- 
<lb/>sammenwirken der beiden Ehetheile in Bewirth-
<lb/>„schaftung des Anwesens auch seinen entsprechenden
<lb/>„Ansdrnck durch Feststellung möglichst gleicher Rechte
<lb/>„und Verbindlichkeiten erhalten solle.

<lb/>„Mit Recht verlangen daher die Kinder der
<lb/>„verlebten Ehefrau, daß angenommen werde, es sei
<lb/>„das Miteigenthum am Anwesen larrt Heirathver-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0201.tif"
                   n="181"
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               <p>

                  <lb/>GutSanheirathung. Bayer. LR. 18-1

<lb/>„träges ihrer Mutter eingeräumt worden. Dieses
<lb/>„Miteigenthum kann jedoch selbstverständlich nicht
<lb/>„auf das ganze Vermögen ausgedehnt, sondern nur
<lb/>„vom Anwesen verstanden werden, weil es nur be-
<lb/>„züglich dieses letzteren paktirt worden ist."

<lb/>Wir lassen unerörtert, ob die in diesem Er- 
<lb/>kenntnisse ausgesprochene Ansicht die richtige sei, oder
<lb/>ob diejenige, welche in dem in der vorigen Nummer
<lb/>mitgetheilten Erkenntnisse v. 12. März 1860 ver- 
<lb/>treten wurde, den Vorzug verdiene. Wir wollen
<lb/>lediglich die Verschiedenheit der oberstrichterlichen
<lb/>Rechtsprechung koustatiren, wie sie sich ans der bis- 
<lb/>herigen vergleichenden Uebersicht zur Evidenz ergibt,
<lb/>und fügen dem zuletzt mitgetheilten Erkenntnisse,
<lb/>soweit es auf Doktrin und Praxis sich beruft, und
<lb/>die einzelnen hievon abweichenden Entscheidungen mit
<lb/>der tatsächlichen Verschiedenheit des gegebenen Falles
<lb/>rechtfertigen will, folgende Bemerkungen bei.

<lb/>Für die Ansicht, daß in Folge der Gntsauhei-
<lb/>rathung ein sofortiges, wirkliches Miteigeuthnmsreckt
<lb/>entstehe, spricht weder die Doktrin noch die frühere
<lb/>Praxis. Sowchl nach dem angezogenen Juftizmi-
<lb/>nisterialreskripte v. 16. Juli 1824 als nach dem
<lb/>Hypothekenrechte von Lehn er Bd. I §, 30 und
<lb/>dessen Hypothekenamtsordnung §. 66 ist vielmehr
<lb/>das durch eine Gutsanheirathung begründete Rechts- 
<lb/>verhältnis in Form einer Dispositionsbeschränkung,
<lb/>und derjenige Ehegatte, welcher das Gut ursprüng- 
<lb/>lich besessen und angeheirathet hat, als alleiniger
<lb/>Besitzer in das Hypothekenbuch eiuzutragen. Dieser
<lb/>Eintrag wäre nickt entsprechend, wenn der andere
<lb/>Ehegatte schon während der Ehe wahres Miteigen- 
<lb/>thum erlangte, indem solchen Falles der Besitztitel
<lb/>auf beide Ehegatten berichtigt werden müßte.

<lb/>Nicht anders verhält es sich mit der Praxis.
<lb/>Von den angeführten Entscheidungen ist die in Bd.
<lb/>XIX S. 138 dieser Blätter mitgetheilte keine oberst-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0202.tif"
                   n="182"
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               <p>

                  <lb/>182 Gutsanheirathung. Bayer. LR.


<lb/>richterliche, auch hat sie die vorwürfige Frage gar
<lb/>nicht zum Gegenstände und setzt überdies das Be- 
<lb/>stehen allgemeiner Gütergemeinschaft voraus, ohne
<lb/>auf die bezüglichen Ehevertragsbestimmuugen weiter
<lb/>einzugehen. Die übrigen Entscheidungen aber ent- 
<lb/>halten lediglich eine Anerkennung des bereits im
<lb/>oberstrichterlichen Erkenntnisse v. 15. Febr. 1845 3)
<lb/>ausgesprochenen Grundsatzes, daß in Folge der Guts- 
<lb/>anheirathung der überlebende Ehegatte gegen Ab- 
<lb/>findung der Erben des Verlebten das angeheirathete
<lb/>Gut eigenthümlich erwerben könne, während der Ehe
<lb/>aber nur eine rechtliche Anwartschaft darauf habe.
<lb/>Eine weiter gehende Bedeutung ist in den ange- 
<lb/>führten Entscheidungen den Gutsanheirathuugen nir- 
<lb/>gends zugestanden, in einigen 4) ist sogar anerkannt,
<lb/>daß die Vermögeusauszeigung und bzw. Abfindung
<lb/>nach dem ganzen Gutswerthe zu geschehen habe,
<lb/>was gleichfalls der Annahme partikulärer Güterge- 
<lb/>meinschaft widerspricht, da bei deren Vorhandensein
<lb/>zufolge der in der Note 2 aufgeführten oberstrichter-
<lb/>licken Erkenntnisse nur die Hälfte des Gutswerthes
<lb/>in den Erbgang gelangen könnte. *

<lb/>Auch kann die Frage, ob bei der Gutsanhei- 
<lb/>rathung zum Besitze ein anderes Sachverhältniß be- 
<lb/>steht als bei einer solchen zum Eigenthum, nicht un- 
<lb/>bedingt bejaht werden. Denn die Begriffe von
<lb/>Besitz und Eigenthum gelten schon nach den Anmerk- 
<lb/>ungen zum bayer. Lan'drechte Th. II Kap. V §. 1
<lb/>lit. a im weiteren und uneigeutlichen Sinne, ganz
<lb/>gewiß aber im Volksmunde für gleichbedeutend5),
<lb/>und in Uebereinstimmung damit werden in einem in
<lb/>Bd. XIX S. 117 dieser Blätter mitgetheilten oberst- 
<lb/>richterlichen Erkenntnisse die bei Gutsanheirathungen
</p>
               <p>

                  <lb/>3) 351. f RA. Bd. X S. 187.


<lb/>4) Bl. f. RA. Bd. XVI S. 263, Bd. XIX S. 118.


<lb/>*) Bl. f. RA. Bd. XVI S. 261.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0203.tif"
                   n="183"
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               <p>

                  <lb/>GutsarcheirathMg. Bayer. LR. 183


<lb/>meist vorkommenden Zusätze, wie z. B. znm Mit- 
<lb/>besitze oder Miteigenthume, als außerwesentlich erklärt.

<lb/>Wenn endlich noch der Jntabulirung einer
<lb/>Hypothek für die ehefräulichen Jllaten als eines
<lb/>Umstandes Erwähnung geschieht, welcher auch zu- 
<lb/>weilen eine andere Auffassung bedingte und die
<lb/>Eigenthumsüberlassung in Frage stellte, so können
<lb/>wir nicht umhin, auf das schon allegirte oberstrich-
<lb/>terliche Erkenntnißv. 9. Febr. 1863, Reg.-Nr. 72062/63,
<lb/>zurückzukommen, welches nicht etwa annimmt, daß
<lb/>in solchem Falle der ideale Anwesensantheil °) des
<lb/>Ehemannes verpfändet erscheine, sondern sich hierüber
<lb/>folgendermaßen äußert:

<lb/>„Der Umstand, daß dieses Miteigenthum im
<lb/>„Hypothekenbuche nicht eingetragen wurde, vielmehr
<lb/>„für die Jllaten der Ehefrau eine Hypothek borge-
<lb/>„tragen wurde, ist unerheblich, weil durch solchen
<lb/>„ohne ausdrückliche Zustimmung derselben erfolgten,
<lb/>„mit dem Ehevertrage selbst in Widerspruch stehenden
<lb/>„Vorgang das dieser zustehende Miteigenthum nicht
<lb/>„verwirkt werden konnte."

<lb/>Nach allem Vorstehenden wird sich nicht wi- 
<lb/>dersprechen lassen, daß über die Wirkungen der Guts-
<lb/>anheirathung die Praxis in's Schwanken gerathen
<lb/>ist; bedenkt man dabei, daß die in vorstehender Dar- 
<lb/>stellung aus den letzten Jahren angeführten oberst- 
<lb/>richterlichen Erkenntnisse alle in einen und denselben
<lb/>Kreis ergangen sind, so liegt die Vermuthung nahe,
<lb/>daß sich noch eine größere Verschiedenheit der Recht- 
<lb/>sprechung konftatiren ließe, wenn auch die in die
<lb/>anderen altbayerischen Kreise ergangenen oberftrich- 
<lb/>terlichen Erkenntnisse verglichen werden könnten.

<lb/>Die Anzahl jener Erkenntnisse beweist zugleich,
<lb/>wie häufig die Prozesse über die Wirkung der Guts-
<lb/>anheirathung sind, welche große Nachtheile demnach
</p>
               <p>

                  <lb/>«) Vgl. Bl. f. RA. Bd. VI S. 270.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0204.tif"
                   n="184"
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               <p>

                  <lb/>184
</p>
               <p>

                  <lb/>Gutsanheirathung. Bayer. LR.
</p>
               <p>

                  <lb/>mit einer Ungleichförmigkeit der Beurtheiluug der- 
<lb/>selben verbunden sind. Wir enthalten uns, diese
<lb/>näher auszuführen, da sie jeder denkende Praktiker
<lb/>ohnedies leicht wahrnehmen wird, und fügen nur
<lb/>noch folgende Bemerkungen bei.

<lb/>Vergebens sucht man in der Literatur über das
<lb/>bayerische Landreckt eine gründliche und erschöpfende
<lb/>Erörterung unserer Frage 7). Wir möchten daher
<lb/>dringend die Aufforderung wiederholen, welche I.
<lb/>A. Seuffert Bd. X S. 303 dieser Blätter er- 
<lb/>gehen ließ. — Bei einer wissenschaftlichen Bearbeit- 
<lb/>ung der Lehre würden wohl historische Forschungen
<lb/>nicht zu umgehen sein. Es wird der Behauptung,
<lb/>die nach dem Vorgänge Geigel's in diesen Blättern
<lb/>Bd. XVI S. 258 noch heute vielfach aufgestellt
<lb/>wird, daß nämlich die Gutsanheirathung ein „Ueber-
<lb/>bleibsel der von dem römischen Dotalsysteme ver- 
<lb/>drängten deutschen allgemeinen Gütergemeinschaft"
<lb/>sei, durch die Untersuchung auf den Grund zu sehen
<lb/>sein, ob denn zu irgend einer Zeit in Bayern die
<lb/>allgemeine Gütergemeinschaft wirklich Rechtens war.
<lb/>Damit hängen denn die Untersuchungen zusammen,
<lb/>wie weit die jetzt übliche Formel der Anheirathung
<lb/>zurückreicht, ob sie vielleicht nur eine Korruption einer
<lb/>früher üblichen Vertragsbestimmung ist, die einen
<lb/>bestimmteren Sinn als die jetzige gibt, — ferner,
<lb/>ob sich aus älteren Rechtssprüchen eine konstante
<lb/>Usualinterpretation der Gutsanheirathungsformel ent- 
<lb/>nehmen läßt^).
</p>
               <p>

                  <lb/>7) In Dr. Iu liu s Rau 's Handbuch des Güter- und
<lb/>Erbrechts der Ehegatten nach dem bayer. LR. v. 1756
<lb/>ist eine Besprechung des Institutes in Aussicht ge- 
<lb/>stellt (S. 102), wird aber erst in der noch nicht
<lb/>ausgegebenen zweiten Abtheilung erscheinen.

<lb/>*) Noch auf einen anderen Punkt wollen wir bei dieser
<lb/>Gelegenheit aufmerksam machen, den wir nirgends be- 
<lb/>sprochen finden. Wir haben guten Grund, zu ver-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0205.tif"
                   n="185"
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               <p>

                  <lb/>Gutsanheirathung. Bayer. LR. 185


<lb/>Wir wollen aber mit dieser Aufforderung keines- 
<lb/>wegs die Praxis auf die doktrinelle Austragung der
<lb/>Streitfrage: ob die Gutsanheirathung mir eine An- 
<lb/>wartschaft auf künftigen Erwerb des Gutes oder ein
<lb/>sofort eintretendes Miteigenthum an demselben
<lb/>gebe, — vertrösten. Wir halten es vielmehr für
<lb/>eines der dringendsten Bedürfnisse unseres Reckts-
<lb/>lebeus, daß der Zwiespältigkeit der Beurtheilung
<lb/>dieser Frage je eher je lieber abgeholfen werde.
<lb/>Dabei verkennen wir durchaus nicht, welche Schwie- 
<lb/>rigkeiten die Fassung der Art. 1 und 2 des Gesetzes
<lb/>vom 17. November 1837 über die Verhütung un- 
<lb/>gleichförmiger Entscheidungen — der Verweisung einer
<lb/>Sache an die Plenarversammlung des obersten Ge- 
<lb/>richtshofes entgegenstellt. Doch dürfte die sicher
<lb/>sehr große Zahl von Rechtsstreiten, in welchen vom
</p>
               <p>

                  <lb/>muthen, daß in verschiedenen Gegenden ein verschie- 
<lb/>dener Sinn der Gutsanheirathung beigelegt wird.
<lb/>So wurde uns früher in der Oberpfalz auf bas Be- 
<lb/>stimmteste versichert, die ältere Praxis des obersten
<lb/>Gerichtshofes, wonach die Gutsanheirathung nur die
<lb/>Anwartschaft auf künftigen Erwerb des Gutes, kein
<lb/>sofortiges Miteigenthum bewirke, — entspreche voll- 
<lb/>kommen den rechtlichen Ansichten und Absichten des
<lb/>Volkes. Hypothekeneintrag für die Jllaten der Ehe- 
<lb/>frau ist dort, auch wenn ihr vom Bräutigam das
<lb/>Gut angeheirathet wurde, allgemein üblich. — Da- 
<lb/>gegen erfahren wir nun aus den ehemals Fürst- 
<lb/>bischöflich Paffauischen Theilen von Niederbayern
<lb/>(dem unteren bayerischen Walde), daß dort mit der
<lb/>Gutsanheirathung förmliche Gütergemeinschaft beab- 
<lb/>sichtigt werde. Es werde dieß zwar gewöhnlich neben
<lb/>der Gutsanheirathungsformel noch ausdrücklich im
<lb/>Ehevertrage ausgesprochen, aber auch wo dieß unter- 
<lb/>bleibe, sei unter der Gutsanheirathung die Güter- 
<lb/>gemeinschaft verstanden. Dagegen sollen hier Hypo- 
<lb/>thekeneinträge für die Jllaten der Ehefrau, welcher
<lb/>das Gut angeheirathet worden, in der Regel nicht
<lb/>Vorkommen.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0206.tif"
                   n="186"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0206--><p/>
               <p>

                  <lb/>186
</p>
               <p>

                  <lb/>Gutsanheirathung. Bayer. LR.
</p>
               <p>

                  <lb/>obersten Gerichtshöfe schon über die Frage erkannt
<lb/>wurde, und die häufige Wiederkehr solcher Fälle es
<lb/>nicht unwahrscheinlich machen, daß sich darunter
<lb/>zwei bzw. drei völlig gleichgeartete auffinden lassen.

<lb/>Wäre dieß gleichwohl unmöglich, so halten wir
<lb/>die Sache für wichtig genug, um den Wunsch zu
<lb/>rechtfertigen, daß die Frage auf dem Wege der Ge- 
<lb/>setzgebung erledigt werde, und zwar durch ein Spe- 
<lb/>zialgesetz, da bis zum Zustandekommen eines allge- 
<lb/>meinen Gesetzbuches über Familien- und Erbrecht
<lb/>nothwendig noch eine zu lauge Zeit verfließen muß.

<lb/>Unsere Notare aber werden gewiß aus der oben
<lb/>gegebenen Zusammenstellung die Ueberzeugung schöpfen
<lb/>müssen, daß sie, so oft sie bei Eheverträgen die alte
<lb/>oberschreiberische Schablone der Gutsanheirathung
<lb/>zur Hand nehmen, nur reichlichen Samen der ver- 
<lb/>derblichsten Prozesse aussäen, anstatt die künftigen
<lb/>Güterverhältnisse des vor ihnen stehenden Braut- 
<lb/>paares auf festem rechtlichen Grunde sicher zu stellen.
<lb/>Sie werden uns daher auch nicht übel nehmen, wenn
<lb/>wir den Rath an sie adressiren, welcher in diesen
<lb/>Blättern Bd. XI S. 261 an die damals zur Be- 
<lb/>urkundung der Eheverträge Berufenen gerichtet
<lb/>wurde, wenn wir sie inständig bitten, die Anheirath-
<lb/>ungsformel nie mehr anzuwenden, sondern in jedem
<lb/>einzelnen Falle sorgfältig und genau zu erforschen,
<lb/>welchen Sinn die Betheiligten mit dem Worte:
<lb/>Anheirathen — verbinden, und den so erforschten
<lb/>Willen der Kontrahenten in juristisch verständlichen
<lb/>Worten auszudrücken.

<lb/>St.
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0207.tif"
                n="187"
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            <div xml:id="d25161e20532">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e20537" type="section" subtype="Rechtsprechung">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Aktivlegitimation eines Gewerbsvereins zur klagbaren Verfolgung eines der früheren Zunft desselben Gewerbes erworbenen Rechtes</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0207--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Gewerbsvereine.
</p>
                  <p>

                     <lb/>187
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Dayern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>Aktivlegttimation eines Gewerbsvereins zur klagbaren Ver- 
<lb/>folgung eines der früheren Zunft desselben Gewerbes er- 
<lb/>worbenen Rechtes.

<lb/>Vgl. Bd. X S. 380, Bd. XXII S. 223.

<lb/>In oberstrichterlichen Entscheidungsgründen wer- 
<lb/>den hierüber folgende Grundsätze aufgestellt:

<lb/>Es ist von früheren Gesetzen wie von den
<lb/>Rechtslehrern anerkannt, daß die Zünfte, wie sie vor- 
<lb/>dem auch in Bayern bestanden, juristische Persön- 
<lb/>lichkeit hatten, und daß sie an sich und abgesehen
<lb/>von den einzelnen Personen, die in ihnen sich zu
<lb/>gemeinschaftlichen Zwecken vereinigt hatten, Subjekte
<lb/>von Rechten und Verbindlichkeiten werden konnten.
<lb/>Vgl. die Lehrbücher des deutsch. Priv.-R. von
<lb/>Mittermaier Bd. II §. 513, von Gerber
<lb/>§. 49 Abs. 1, §. 55 S. 126, von Blnntschli
<lb/>§. 39 Nr. 6, §.40 Nr. 2. Im vorliegenden Falle,
<lb/>wo die Metzgerzunft zu N. gegenüber den betreffen- 
<lb/>den Wiesenbesitzern ein Hutrecht anspricht, konnte
<lb/>also auch diese Metzgerzunft das eingeklagte Hut- 
<lb/>recht haben und ausüben.

<lb/>Nun sind in Bayern zwar allerdings durch das
<lb/>Gewerbsgesetz v. 11. Sept. 1825 die Zünfte auf- 
<lb/>gehoben worden, allein dadurch war der schon in
<lb/>der Natur der Sache, in der Gleichartigkeit und
<lb/>Gemeinschaftlichkeit des Interesses der Genossen
<lb/>eines und desselben Gewerbes begründete Verband
<lb/>dieser Genossen nicht vollständig gelöst worden. Der
<lb/>Gewerbsverein ist gesetzlich an die Stelle des Zunft- 
<lb/>verbandes getreten. Der Artikel 7 a. a, O. sagt
<lb/>ausdrücklich: „Bei denjenigen Gewerben, welche sich
<lb/>bisher in einem Jnnungsverbande befunden haben,
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0208.tif"
                      n="188"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0208--><p/>
                  <p>

                     <lb/>188
</p>
                  <p>

                     <lb/>Gewerbsvereine.
</p>
                  <p>

                     <lb/>bestehen die Zünfte als Vereine der Genossen.

<lb/>fort." Wohl ist in diesem Gesetzartikel das korpora- 
<lb/>tive Recht, die juristische Persönlichkeit der Zünfte
<lb/>nicht unbeschränkt auf die Vereine übertragen, son- 
<lb/>dern in vermögensrechtlicher Beziehung als Zweck
<lb/>der Vereine in Nr. 4 a. a. O. nur die geordnete
<lb/>Verwaltung und nützliche Verwendung des gemein- 
<lb/>samen Vereinsvermögens bezeichnet. Allein es ist
<lb/>gewiß, daß, wenn das eingeklagte Hutrecht der
<lb/>Zunft der Metzger zustand, dieses Hutrecht als ein
<lb/>Recht der Korporation auf den Verein übergehen,
<lb/>und von diesem ganz in derselben Weise ausgeübt
<lb/>werden konnte, wie ehedem von der Zunft. Es kann
<lb/>demnach dem Metzgervereiue oder dem Gewerbe als
<lb/>Kollektivbegriff von ausübenden Meistern die Be- 
<lb/>fähigung und Berechtigung znr klagbaren Verfolgung
<lb/>jenes Hutrechtes nicht abgesprochen werden.

<lb/>Es liegt hier ein deutschrechtliches Genossen-
<lb/>schaftsverhältuiß vor, welches die sämmtlichen Mit- 
<lb/>glieder des Gewerbsvereines der Metzger als ju- 
<lb/>ristische Einheit bezüglich aller ihr Gewerbe be- 
<lb/>treffenden Rechte und Verbindlichkeiten erscheinen
<lb/>läßt. Solche Genossenschaften laffen sich nicht nach
<lb/>römischrechtlichen Grundsätzen über juristische Persön- 
<lb/>lichkeit oder Sozietät beurtheilen, sie müssen als
<lb/>Gesammtheit, als Einheit des Rechtssubjektes auf- 
<lb/>gefaßt werden, — man mag sie nun als ein Mittel- 
<lb/>ding zwischen juristischen Personen und Sozietäten
<lb/>ansehen, oder unter den Gattungsbegriff von ju- 
<lb/>ristischen Personen bringen und als eine Unterart
<lb/>der Korporationen im weiteren Sinne betrachten.

<lb/>OAGErk. v. 22. März 1866 RNr. 41765/66.
</p>

               </div>
            </div>
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                n="189"
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            <div xml:id="d25161e20727">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.</head>
               <div xml:id="d25161e20732"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="164.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Auch wegen Uebertretungen gegen die Vorschriften des Heerergänzungsgesetzes vom 15. August 1828 haben dienstpräsente Soldaten ihren Gerichtsstand vor den Militärgerichten</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0209--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Uebertretungen bezüglich der Heerergänzung. 189

<lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenz- 
<lb/>konflikte unter Gerichten betr.

<lb/>CLXIV.

<lb/>Auch wegen Uebertretungen gegen die Vorschriften
<lb/>des Heerergänzungsgesetzes vom 15. August 1828
<lb/>haben dienstpräsente Soldaten ihren Gerichtsstand vor den

<lb/>Militärgerichten.

<lb/>Der konskriptionspflichtige Nagelschniiedgeselle
<lb/>Joseph Simon Helfenscheider von Eichstädt hatte
<lb/>sich im Dezember 1863 bei den Konskriptionsver-
<lb/>Handlungen des Stadtmagistrates Eichstädt nicht
<lb/>gestellt.

<lb/>Als es sich aber im April des darauffolgenden
<lb/>Jahres darum handelte, gegen denselben wegen Un- 
<lb/>gehorsams gegen das Heerergänzungsgesetz vorzu- 
<lb/>schreiten, ergab sich, daß derselbe mittlerweile bei
<lb/>dem k. 15. Infanterieregimente König Johann von
<lb/>Sachsen eingereiht worden und als Soldat dienst- 
<lb/>präsent war.

<lb/>Demzufolge entstand ein verneinender Kompe-
<lb/>tenzkonflikt zwischen diesem k. Reginrente und dein
<lb/>k. Stadt- und Landgerichte Eichstädt, bei dessen Ent- 
<lb/>scheidung sich der oberste Gerichtshof dahin aussprach,
<lb/>„daß zum Verfahren gegen den Soldaten
<lb/>Helfenscheider wegen der gegen ihn augezeig- 
<lb/>ten Polizeiübertretung das erwähnte k. Regi- 
<lb/>ment zuständig sei", —
<lb/>und zwar in der Erwägung:

<lb/>1) daß gemäß Verordnung vom 25. Juni 1864,
<lb/>den peinlichen Gerichtsstand der Militärpersonen
<lb/>betr. (Reg.-Bl. S. 609), und auch schon nach
<lb/>früheren Verordnungen die Militärgerichte zur Unter- 
<lb/>suchung und Aburtheilung aller von Militärpersonen
<lb/>verübten strafbaren Handlungen im Verbrechens-,
<lb/>Vergehens- und Uebertretungsgrade ohne Ausscheid- 
<lb/>ung zuständig waren;
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0210.tif"
                      n="190"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0210--><p/>
                  <p>

                     <lb/>190 Übertretungen bezüglich der Heerergänzung.
</p>
                  <p>

                     <lb/>2) daß aber, wie im §. 29 Abs. 2 der Ver- 
<lb/>ordnung vom 17. Dezember 1825, die Formation re.
<lb/>der obersten Verwaltungsstellen in den Kreisen betr.
<lb/>(Reg.-Bl. S. 1067), konstatirt ist, seit der obigen
<lb/>Verordnung vom Jahre 1804 bei Uebertretungen
<lb/>den Polizeibehörden inzwischen auch über die Sol- 
<lb/>daten während der Zeit ihres Urlaubes eben jene
<lb/>Kompetenz zugewiesen wurde, wozu diese die bestehen- 
<lb/>den Gesetze und Verordnungen iui Allgemeinen er- 
<lb/>mächtigt haben, und hieran die Bestimmungen der
<lb/>Verfassungsurkunde Tit. 9 §. 7, welche die aus- 
<lb/>schließliche Militärgerichtsbarkeit nur in Dienstsachen
<lb/>und wegen Verbrechen oder Vergehen aufrecht er- 
<lb/>halten, nichts geändert haben;

<lb/>3) daß jedoch diese zunächst blos aus Gründeu
<lb/>der Zweckmäßigkeit angeordnete Ausdehnung der Zu- 
<lb/>ständigkeit der Polizeibehörden gegen Militärpersonen
<lb/>jedenfalls jener der Regel nach den Militärgerichten
<lb/>zukommenden gegenüber nur als eine ausnahmsweise
<lb/>bestehende erachtet werden kann, und dieselbe deshalb
<lb/>der engsten Auslegung unterliegt;

<lb/>4) daß diesein Sachstande im Rückblicke auf
<lb/>Art. 34 des Eins.-Ges. zum Straf- und Polizei-
<lb/>strasgesetzbuche vom Jahre 1861 auch jetzt nicht da- 
<lb/>durch hinderlich in den Weg getreten wird, weil nun
<lb/>nach Art. 31 Abs. 3 daselbst die Einzelnrichter an
<lb/>Stelle der bisherigen unteren Verwaltungsbehörden
<lb/>zur Aburtheilung der Uebertretungen berufen sind, in
<lb/>dieser Hinsicht also auch die schon im Heerergänz-
<lb/>ungsgesetze vom 15. August 1828 §. 84 Abs. 1
<lb/>(Ges.-Bl. S. 113) getroffene Bestimmung, daß die
<lb/>Aburtheilung solcher, welche nach §. 68 am ange- 
<lb/>führten Orte als ungehorsam zu behandeln sind,
<lb/>durch die Gerichte zu erfolgen hatte, keine Alterirung
<lb/>hervorzubringen vermochte;

<lb/>5) daß daher, wenn zu einer Zeit, in welcher
<lb/>eine Militärperson im Dienste sich befindet, Ver-
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0211.tif"
                   n="191"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="165.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Nur wenn bei einer strafbaren Handlung nebst Soldaten auch bestimmte und bekannte Civilpersonen als Beschuldigte betheiligt sind, ist eine gemischtgerichtliche Untersuchung veranlaßt</title>
                  </head>
                  <byline/>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0211--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Gemischtgerichtliche Untersuchungen. 191

<lb/>anlassung gegeben ist, gegen dieselbe wegen einer
<lb/>Uebertretung einzuschreiten, imnier nur die Militär- 
<lb/>gerichte zur Aburtheilung derselben kompetent erschei- 
<lb/>nen, gleichviel zu welcher Zeit immer die Uebertret-
<lb/>ung begangen worden ist, und daß der vorliegenden
<lb/>Falles in Frage stehende Ungehorsam nach Art. 8
<lb/>des oben bemerkten Einführungsgesetzes eine Polizei- 
<lb/>übertretung enthält, welche gegen den zur Zeit im
<lb/>Militärdienste befindlichen Beschuldigten angezeigt ist').

<lb/>Erk. d. OGH. v. 2. Juli 1864 UB. Nr. 33.

<lb/>CLXV.

<lb/>Nur wenn bei einer strafbaren Handlung nebst Soldaten
<lb/>auch bestimmte und bekannte Civilpersonen als
<lb/>Beschuldigte betheiligt sind, ist eine gemischkgerichtliche Un- 
<lb/>tersuchung veranlaßt.

<lb/>Wegen einer am 27. Sept. 1863 in einem
<lb/>Wirthshause zu Buckenhofen vorgesallenen, in meh- 
<lb/>reren Absätzen unter zahlreicher Betheiligung fortge- 
<lb/>setzten Schlägerei war vom Untersuchungsrichter zu
<lb/>Bamberg Voruntersuchung eröffnet worden, in welcher
<lb/>sich jedoch nur gegen 4 bestimmte Personen, die
<lb/>sämmtlich dein Militärstande angehörten, darunter ins- 
<lb/>besondere gegen Nikolaus Gügel, Soldaten des k.
<lb/>1. Jägerbataillons, Verdacht ergeben hatte, weshalb
<lb/>die Akten an dieses Bataillon abgegeben worden sind.

<lb/>Da dieses seine Zuständigkeit widersprach und

<lb/>l) In gleicher Weise hat der oberste Gerichtshof am
<lb/>20. Sept. 1864 (UB. Nr. 39) einen Kompetenz- 
<lb/>konflikt in der Sache gegen Barthol. Heumann wegen
<lb/>Ungehorsams gegen das Heerergänzungsgesetz ent- 
<lb/>schieden.

<lb/>Aus denselben Prinzipien beruht auch das in der
<lb/>Sache gegen Adam Kohlenberger von Galgenhof
<lb/>wegen Widerspenstigkeit gegen das Heerergänzungs- 
<lb/>gesetz erlassene oberstrichterliche Erkenntniß vom
<lb/>22. Juli 1865 (UB. Nr. 52), welches im Just.-
<lb/>Min.-Vlatte v. 1865 S. 116 ff. abgedruckt ist.
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0212.tif"
                      n="192"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0212--><p/>
                  <p>

                     <lb/>192
</p>
                  <p>

                     <lb/>Gemischtgerichtliche Untersuchungen.
</p>
                  <p>

                     <lb/>die Voraussetzungen einer gemischtgerichtlichen Unter- 
<lb/>suchung für gegeben erachtete, entstand ein ver- 
<lb/>neinender Kompetenzkonflikt, bei dessen Entscheidung
<lb/>sich der oberste Gerichtshof für die Zuständigkeit der
<lb/>Militärgerichte aussprach, — in der Erwägung, daß in
<lb/>gegenwärtiger Unterslichung wegen einer am 27. Sept.
<lb/>1863 zu Buckenhofeu in mehreren Zwischenräumen
<lb/>stattgefundenen Schlägerei und dabei verübten Kör- 
<lb/>perverletzung an der Wirthswittwe Barbara Kredel,
<lb/>an dem Bauern Karl Neubauer und dem Korporal
<lb/>Michael Müller vom 1. Jägerbataillon bisher ledig- 
<lb/>lich gegen Militärpersoilen und zwar wegen jener
<lb/>Verletzungen gegen Georg Wagner, vulgo Oßmann,
<lb/>beurlaubten Soldaten des k. 7. Infanterieregimentes,
<lb/>und gegen Karl König, Soldaten des 1. Chevaux-
<lb/>leger-Regimentes, und wegen sonstiger Theilnahme
<lb/>an der Schlägerei gegen Johann Gügel, beurlaubten
<lb/>Soldaten des k. 10. Infanterieregimentes, und gegen
<lb/>Nikolaus Gügel, beurlaubten Soldaten des k. 1.
<lb/>Jägerbataillous, sich Verdacht ergeben hat, jedoch
<lb/>keine Veranlassung eingetreten ist, gegen irgend eine
<lb/>bestimmte Civilperson das Strafverfahren zu richten;

<lb/>in weiterer Erwägung, daß eine gemischtgericht- 
<lb/>liche Untersuchung nach Art. 1 des Ges. vom 1. Juli
<lb/>1856 nur dann stattftndet, wenn bei demselben Ver- 
<lb/>brechen oder Vergehen Civil- und Militärpersonen
<lb/>als Beschuldigte Zusammentreffen, — und daß ein
<lb/>solches Zusammentreffen keineswegs schon durch die
<lb/>bloße Möglichkeit oder auch Wahrscheinlichkeit der
<lb/>stattgehabteu Betheiligung irgend welcher Civilper-
<lb/>sonen als gegeben angenommen werden kann, wenn
<lb/>keinerlei Anhaltspunkt zu desfallsiger näherer Er- 
<lb/>forschung vorliegt.

<lb/>Erk. 'd. OGH. v. 2. Juli 1864 UB. Nr. 34.

<lb/>- s -
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: Ih. Steppes Verl.: Palm «ld Enke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0213.tif"
             n="193"
             xml:id="zs1-2084949_31-1866_0213"/>
         <div xml:id="d25161e21127" n="No. 13.">
      
            <head>Samstag den 23. Juni 1866. 31. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d25161e21132" ana="scope_-_193-195" type="article">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Nachtrag zu der Erörterung über die Wirksamkeit einer nicht notariell verbrieften Cession einer Hypothekforderung</title>
               </head>
               <byline/>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0213--><p/>
               <p>

                  <lb/>Srintstag Sen 23. Juni 1866. 31. Jahrgang.
</p>
               <p>

                  <lb/>M 19.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seüffrtt's
</p>
               <p>

                  <lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Nachtrag zu der Erörterung über die Wirksamkeit einer nicht no- 
<lb/>tariell verbrieften Cession einer Hypothekforderung. — Ist die Cession
<lb/>einer Forderung, welche mit einem Rechtstitel zur Hypothek versehen
<lb/>: ist, ohne notarielle Beurkundung rechtsgiltig? — Kautionspflicht

<lb/>der Ausländer. — Restitution gegen das Versäumniß eines präjudi- 
<lb/>ziellen Termines wegen entschuldbaren Jrrthumes des Anwaltes.
</p>
               <p>

                  <lb/>Nachtrag ju der Erörterung über die Wirksamkeit
<lb/>einer nicht notariell verbrieften Cession einer Hypo- 
<lb/>thekforderung.

<lb/>(Siehe oben S. 113.)

<lb/>Im Interesse Beteiligter muß hier darauf hin- 
<lb/>gewiesen werden, daß der oberste Gerichtshof schon
<lb/>in mehreren Erkenntnissen, namentlich in denen vom
<lb/>24. April 1864 (RNr. 263"/kb) ') und vom 10.
<lb/>Sept. 1864 (RNr. 95963/64) die a. a. O. ver-
<lb/>theidigte Ansicht nicht adoptirt, sondern den Grundsatz
<lb/>ausgesprochen hat, daß eine solche Cession nach
<lb/>Art. 14 des Notariatsgesetzes ungiltig sei.

<lb/>Da oberstrichterliche Erkenntnisse, welche nicht
<lb/>im Plenum nach Maßgabe des Präjudiziengesetzes
</p>
               <p>

                  <lb/>') Dieses Erkenntniß folgt unten mit einer Nachschrift
<lb/>des Herrn Einsenders. In einer der nächsten Num- 
<lb/>mern wird auch noch ein jüngeres Erkenntniß des
<lb/>obersten Gerichtshofes gebracht werden, welches die
<lb/>Frage im gleichen Sinne, wie das vom 24. Apr.
<lb/>1861, entscheidet St.

<lb/>Neue Folge XI. Band
</p>
               <pb facs="2084949_31+1866_0214.tif"
                   n="194"
                   xml:id="zs1-2084949_31-1866_0214"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0214--><p/>
               <p>

                  <lb/>194
</p>
               <p>

                  <lb/>Not -Ges. Art. 14. ß*ffton.
</p>
               <p>

                  <lb/>vom 17. Nov. 1837 beschlossen und bekannt ge- 
<lb/>macht worden sind, nicht die Kraft bindender Prä- 
<lb/>judizien haben, so verliert die in jenem Aufsatze
<lb/>entwickelte Ansicht ihre Bedeutung nicht, und zwar
<lb/>weder auf wissenschaftlichem noch auf praktischem
<lb/>Standpunkte. Doch ist sich dem in der Nachschrift
<lb/>zu unserer Erörterung (oben S. 121) ertheilten
<lb/>Rathe anzuschließen, solche Cessionen stets notariell
<lb/>verbriefen zu lassen, da denn doch die Gerichte in
<lb/>mehreren Fällen sich für die Nothwendigkeit dieser
<lb/>Verbriefung ausgesprochen haben, und es das In- 
<lb/>teresse eines Cessionars selbst bei anderen als Hypo-
<lb/>thekforderungen erheischen dürfte, sich durch eine
<lb/>öffentliche Beurkundung des Cessionsaktes sicher zu
<lb/>stellen, um, namentlich bei entstehenden Prozessen,
<lb/>durch solche Urkunden einen unumstößlichen Beweis
<lb/>zu erlangen, und dem die Zahlung verweigernden
<lb/>Debitor. cessus die etwaige Einrede abzuschneiden,
<lb/>er habe keine genügende Kenntniß von dem Cessious-
<lb/>akte erlangt, — endlich um der Wohlthat des ein- 
<lb/>facheren und schnelleren Verfahrens rücksichtlich des
<lb/>Eintrages in das Hypothekenbuch in Gemäßheit des
<lb/>Art. 15 Abs. 2 und 3 des Notariatsgesetzes thejl-
<lb/>haftig zu werden. Ja es muß sogar eingeräumt
<lb/>werden, daß es sowohl im Interesse des Cedenten
<lb/>und Cessionars als insbesondere auch des Ucbilor
<lb/>cessus höchst wünschenswerth wäre, wenn die künf- 
<lb/>tige Gesetzgebung über das Obligationenrecht die
<lb/>Giltigkeit jeder Cession von der notariellen Beurkund- 
<lb/>ung abhängig machen würde, auch wenn es sich
<lb/>nicht um Hypothekforderuugen handelt2).
</p>
               <p>

                  <lb/>2) Die Zustimmung zu diesem Wunsche des Herrn
<lb/>Mitarbeiters bedarf doch noch reiflicher Erwäg- 
<lb/>ung. Im Interesse der Rechtssicherheit läge aller- 
<lb/>dings die Nothwendigkeit notarieller Errichtung
<lb/>des CessionSgeschäftes. Allein neben der Rechts-
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0215.tif"
                n="195"
                xml:id="zs1-2084949_31-1866_0215"/>
            <div xml:id="d25161e21335">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e21340"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Ist die Cession einer Forderung, welche mit einem Rechtstitel zur Hypothek versehen ist, ohne notarielle Beurkundung rechtsgiltig?</title>
                  </head>
                  <byline>
                     <docAuthor ana="Rm., ...">Rm.</docAuthor>
                  </byline>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0215--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Not.-Ges. Art. 14. GesfioU.
</p>
                  <p>

                     <lb/>195
</p>
                  <p>

                     <lb/>Hiebei muß übrigens bemerkt werden, daß, wenn
<lb/>in einer notariellen Urkunde die Cession einer For- 
<lb/>derung, welche im Hypothekenbuche eingetragen ist,
<lb/>verbrieft wurde, ohne daß dabei dieses Eintrages Er- 
<lb/>wähnung geschehen sein sollte, in Folge der erwähn- 
<lb/>ten oberstrichterlichen Erkenntnisse eine neue Kontro- 
<lb/>verse entstehen kann, — nämlich darüber, ob in einem
<lb/>solchen Falle das Hypothekenrecht mit übertragen
<lb/>sei, indem ja nach jenen Erkenntnissen die notarielle
<lb/>Beurkundung gerade wegen der bestehenden Hypo- 
<lb/>thek erfordert wird und ausgeführt ist, daß eine
<lb/>Hypothek auf einen Anderen nur übergehen könne,
<lb/>wenn hierüber, nämlich über die Uebertragung des
<lb/>Hypothekenrechtes, eine solche Beurkundung vorliegt.

<lb/>Hieraus dürfte klar zu ersehen sein, zu welchen
<lb/>Verwickelungen es Veranlassung gibt, wenn ein Ge- 
<lb/>setz allzu ausdehnend und ohne Rücksicht auf faktische
<lb/>Besonderheiten, welche der Beurtheilung spezieller
<lb/>Rechtsvorschriften unterliegen, iuterpretirt wird, wo- 
<lb/>durch die Parteien, denen eine solche Auslegung
<lb/>nicht in den Sinn kommen konnte, bei ihren Rechts- 
<lb/>geschäften empfindlich benachtheiligt werden.

<lb/>...r..
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>1.

<lb/>Ist die Cesfion einer Forderung, welche mit einem Rechts- 
<lb/>titel zur Hypothek versehen ist, ohne notarielle Beurkundung

<lb/>rechtsgiltig?

<lb/>Laut Notariatsurkunde vom 14. Febr. 1863
<lb/>verkaufte G. O. sein Oekonomieanwefen an M. Z.

<lb/>ficherheit kommen auch die Bedürfnisse des Verkehres
<lb/>in Betracht, welchem durch das Erforderniß no- 
<lb/>tarieller Verbriefung für jede Cefston recht bedenk- 
<lb/>liche Hemmnisse bereitet werden dürften. St.
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0216.tif"
                      n="196"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0216"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0216--><p/>
                  <p>

                     <lb/>196 Not.-Ges. Art. 14. Cesfion.

<lb/>um einen Kanfschilling von 11,700 st. Hievon wnr-
<lb/>den 200 st. sogleich bezahlt, der Rest von
<lb/>11,500 fl. wurde bis Juni 1863 kreditirt, hiebei
<lb/>aber dem Verkäufer das Recht Vorbehalten, diesen
<lb/>Rest als Hypothek auf dem verkauften Anwesen
<lb/>eintragen gu lassen, von welchem Rechte er übrigens
<lb/>zur Zeit keinen Gebrauch machen zu wollen er- 
<lb/>klärte.

<lb/>Schon am 2-.Febr. 1863 cedirte G O. diese
<lb/>Kanfschillingsfordernng mit allen ihm zu steh en- 
<lb/>den und eingeränmten Rechten an L. L. ge- 
<lb/>gen eine Cessionsvalnta von 10,800 fl., worüber
<lb/>zwischen dem Cedenten und beni Cessionar unter Zu- 
<lb/>ziehung und Mitunterschrift eines Zeugen eine schrift- 
<lb/>liche Cessionsurknnde errichtet wurde.

<lb/>Roch am nämlichen Tage (es ist unter den
<lb/>Theilen streitig, ob vor oder nach dem Abschlüsse
<lb/>des Cessionsvertrages) wurde der Kaufschillingsrest
<lb/>von 11,500 fl. für G. O. auf dessen Antrag im
<lb/>Hypothekenbuche vorgemerkt, worauf sodann im
<lb/>Juni 1863 die fraglichen 11,500 fl. vom Anwesens-
<lb/>käufer an G. O. bezahlt wurden.

<lb/>Im Juli 1863 klagte nun der Cessionar gegen den
<lb/>Cedenten auf Herauszahlnng d.er zwischen dem cedirten
<lb/>Kanfschillingsreste und der Cessionsvalnta bestehenden
<lb/>Differenzslunme von 700 fl., wogegen Beklagter unter
<lb/>Anderem einwendete, daß der Cessionsvertrag vom
<lb/>23. Febr. 1863, — da Kläger durch denselben ein
<lb/>dingliches Recht an einer unbeweglichen Sache,
<lb/>nämlich die für den Kanfschilling vorbehaltene Hy- 
<lb/>pothek, zu erlangen suche, — in Ermangelung notariel- 
<lb/>ler Beurkundung nach Art. 14 des Notariatsgesetzes
<lb/>nichtig sei.

<lb/>Diese Einwendung wurde in den drei Instan- 
<lb/>zen als gegründet erkannt und Beklagter sofort von der
<lb/>Klage entbunden. Die oberstrichterlichen Enlscheid-
<lb/>ungsgründe sagen hierüber:
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0217.tif"
                      n="197"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0217"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0217--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Not.-Ges. Art. 14 Cesfion. 197

<lb/>Durch den Cessionsvertrag vom 23. Febr. 1863
<lb/>sollte nicht blos das persönliche Recht der Forder- 
<lb/>ung des Kaufschillingsrestes zu 11,500 fl., sondern
<lb/>auch der Rechtstitel zur Erwerbung einer Hypothek
<lb/>auf den Kaufsobjekten, welchen der Cedent durch
<lb/>erklärten Privatwillen aus dem Vertrage vom
<lb/>14. Febr. 1863 erworben hatte, auf L. L. über- 
<lb/>tragen werden.

<lb/>Daß diese Intention dem Cessionsvertrage zu
<lb/>Grunde lag, hat der Kläger selbst zngestanden.
<lb/>Allerdings konnte sich dieser durch den Cessionsver- 
<lb/>trag allein noch nicht das dingliche Recht der Hy- 
<lb/>pothek selbst, sondern nur eineu persönlichen Anspruch
<lb/>an den Cedenten auf Erwirkung dieses Rechtes ver- 
<lb/>schaffen, — gleichwie ja auch bei Hypothekbestellungen
<lb/>durch den bezüglichen Vertrag noch nicht die Hypo- 
<lb/>thek selbst, sondern nur der persönliche Anspruch an
<lb/>den Schuldner auf Kerschaffung dieses Rechtes er- 
<lb/>worben, das dingliche Recht der Hypothek selbst aber
<lb/>erst durch den wirklichen Eintrag im Hypotheken-
<lb/>buche erlangt wird.

<lb/>Dieses ändert jedoch nichts an dem Erforder- 
<lb/>nisse der im Art. 14 des Not.-Ges. bestimmten Form
<lb/>notarieller Errichtung solcher Verträge. Denn dieser
<lb/>Artikel spricht nicht von Verträgen, wodurch ding- 
<lb/>liche Rechte an unbeweglichen Sachen unmittel- 
<lb/>bar erworben werden, sondern er bezeichnet, als
<lb/>unter seine Herrschaft fallend, alle Verträge,
<lb/>welche dingliche Rechte an unbeweglichen
<lb/>Sachen betreffen. Zu diesen ein dingliches Recht
<lb/>an einer unbeweglichen Sache betreffenden Ver- 
<lb/>trägen gehören aber offenbar auch diejenigen, welche
<lb/>die Brücke zu Erlangung eines solchen Rechtes bil- 
<lb/>den, wenn sie das klagbare, wenn auch zunächst
<lb/>allerdings unpersönliche. Recht, den Eintrag einer
<lb/>Hypothek im Hyp.-Buche zu verlangen, den Rechts- 
<lb/>titel zur Erwerbung der Hypothek verschaffen. Denn
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0218.tif"
                      n="198"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0218"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0218--><p/>
                  <p>

                     <lb/>198 Not.&gt;-Ges Art. 14. Kesfion.

<lb/>abgesehen von der Wichtigkeit solcher Verträge in
<lb/>der wesentlichen Beziehung, in welcher dieselben zu
<lb/>dem dinglichen Rechte und sogar zu der zu verpfän- 
<lb/>denden unbeweglichen Sache selbst stehen, indem sie
<lb/>ja eventuell zu einer Veräußerung der letzteren füh- 
<lb/>ren, geht es nach bekannten Jnterpretationsregeln
<lb/>überhaupt nicht an, anzunehmen, daß das Gesetz,
<lb/>indem es sich einer ganz allgemeinen Fassung be- 
<lb/>dient und von allen Verträgen spricht, welche
<lb/>dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen betreffen,
<lb/>gleichwohl nur solche Verträge, durch welche das
<lb/>dingliche Recht unmittelbar entsteht, verstanden,
<lb/>also sämmtliche Hypothekbestellungsverträge, ausge- 
<lb/>nommen habe.

<lb/>Was übrigens von der ursprünglichen Bestellung
<lb/>des dinglichen Rechtes an einer unbeweglichen Sache
<lb/>gilt, hat auch von der vertragsmäßigen Veräußer- 
<lb/>ung des Rechtes, bzw. des Rechtstitels durch Ueber-
<lb/>tragung auf Andere, zu gelten. Es spricht hiefür
<lb/>nicht nur die eben bemerkte allgemeine Fassung des
<lb/>Gesetzes, sondern auch der Umstand, daß der Zweck
<lb/>des Gesetzes, bei Verträgen über dingliche Rechte
<lb/>an unbeweglichen Sachen wegen der besonderen
<lb/>Wichtigkeit solcher Rechte volle Gewißheit des Wil- 
<lb/>lens der kontrahirenden Parteien zu erhalten, un- 
<lb/>überlegte Verfügungen über solche Rechte zu ver- 
<lb/>hindern und deshalb den Paciscenten einen Zeitraum
<lb/>zur Besinnung bis zur förmlichen Beurkundung der
<lb/>Willenserklärung offen zu halten, — auf die Veräußer- 
<lb/>ung solcher Rechte durch Cessivn ebenso, wie auf
<lb/>die ursprüngliche Bestellung derselben, paßt. Vgl.
<lb/>v. Zink's Kommentar zum Not.-Ges. in v. Doll-
<lb/>mann's Gesetzgebung Bayerns Thl II Bd. III
<lb/>S. 433.

<lb/>Unbehelflich ist es diesem gegenüber, wenn sich
<lb/>Kläger für die von ihm behauptete Nichtnothwendig-
<lb/>keit der notariellen Verlautbarung von Hypothek-
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0219.tif"
                      n="199"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0219"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0219--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Noj.*Ges. Art. 14. Cesfion. 199

<lb/>titelbestellungen auf §. 30 d. Hyp.-Ges. beruft, in- 
<lb/>dem dieser für die Vormerkung von Forderungen
<lb/>nur verlange, daß solche durch unverdächtige Ur- 
<lb/>kunden bescheinigt seien, so daß also auch bloße
<lb/>Privaturkunden hiezu genügen. Der angezogene
<lb/>Paragraph setzt nach seinein klaren Wortlaute voraus,
<lb/>daß für die Forderung, deren Vormerkung beantragt
<lb/>wird, der Rechtstitel zur Erwerbung einer
<lb/>Hypothek an sich begründet sei, und daß der
<lb/>Mangel, welcher dein definitiven Eintrag entgegen- 
<lb/>steht, nicht die Wesenheit oder Giltigkeit der
<lb/>Handlung selbst betreffe. Nach §. 15 Abs. 1 des- 
<lb/>selben Gesetzes wird aber der Rechtstitel auf eine
<lb/>Hypothek aus einem Vertrage nur dani» begründet,
<lb/>wenn er in einer giltigen und, wo es die Gesetze
<lb/>nach Verschiedenheit der Rechtsgeschäfte oder Per- 
<lb/>sonen erfordern, öffentlichen Urkunde ausdrück- 
<lb/>lich bedungen wurde; daß aber diese letztere Forru
<lb/>der Konstituirung nunmehr durch das Notariatsgesetz
<lb/>allgemein vorgeschrieben sei, ist eben vorstehend ge- 
<lb/>zeigt worden.

<lb/>Steht demnach fest, daß der Cessiousvertrag
<lb/>vom 23. Febr 1863, so weit derselbe den dein Ce- 
<lb/>dente» durch den Kaufvertrag vom 14. ejusd. ein-
<lb/>geräumten Rechtstitel auf Erwerbung einer Hypothek
<lb/>zum Gegenstände hatte, wegen Mangels der no- 
<lb/>tariellen Beurkundung der Rechtswirksamkeit ent- 
<lb/>behrt, so kann es sich nur noch darum fragen, ob
<lb/>sich diese Rechtsunwirksamkeit auch auf das den
<lb/>Hauptgegenstand der Cesfion bildeiche Forderungs-
<lb/>verhältniß selbst und bzw. auf die persönlichen Er- 
<lb/>satzansprüche erstrecke, welche dem Cessionar aus dem
<lb/>der Cesfion 311m Grunde liegenden Kaufgeschäfte dem
<lb/>Cedenten gegenüber wegen Nichterfüllung des Ver- 
<lb/>trages erwachsen sind, und im gegenwärtigen Pro- 
<lb/>zesse geltend geinacht werden, nachdem die cedirte
<lb/>Forderung selbst nebst Allem, was daran hing,
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0220.tif"
                      n="200"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0220"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0220--><p/>
                  <p>

                     <lb/>200 Not.-Äes. Art. 14. Cesfion.

<lb/>durch Zahlung an den Cedenten bereits erlo- 
<lb/>schen ist.

<lb/>Auch diese Frage ist zu bejahen.

<lb/>Die Absicht des L. L. bei dem Kaufe der in
<lb/>Rede stehenden Forderung war, wie schon gezeigt,
<lb/>auf Miterwerbung des für dieselbe dem Cedenten
<lb/>bestellt gewesenen Hypothekrechtes, auf Erlangung
<lb/>einer mit dem Rechtstitel auf hypothe- 
<lb/>karische Versicherung versehenen Forder- 
<lb/>ung gerichtet; die Forderung mit allen daran
<lb/>klebenden Rechten bildete den Gegenstand der
<lb/>Cesfion und des derselben zu Grunde liegenden
<lb/>Kaufgeschäftes, und für die Hauptsache und die
<lb/>Nebensache zusammen wurde nur Ein gemeinschaft- 
<lb/>licher Kaufpreis festgesetzt, ans dem sich die für die
<lb/>eine und für die andere treffenden Antheile nicht
<lb/>ausscheiden lassen. Es ist keineswegs wahrscheinlich,
<lb/>daß sich L. L. als geübter Geschäftsmann die For- 
<lb/>derung auch ohne die Aussicht auf reale Sicherheit
<lb/>um die verhältnißmäßig hohe Summe von 10,800 fl.
<lb/>gekauft hätte, und der ganze Vertrag voin 23- Febr.
<lb/>1863 wäre wohl überhaupt nicht zu Stande gekom- 
<lb/>men, wenn der Käufer jene Aussicht ans Erlangung
<lb/>hypothekarischer Sicherheit nicht gehabt hätte. Jener
<lb/>Vertrag bildete, indem er das persönliche Forder- 
<lb/>ungsrecht und den Rechtstitel auf hypothekarische
<lb/>Versicherung desselben umfaßte, nicht blos ein
<lb/>äußerlich es Ganze, das sich in zwei von einander
<lb/>unabhängige, für sich selbst bestehende Rechtsge- 
<lb/>schäfte zerlegen ließe; die cedirten Rechte standen
<lb/>vielmehr nach der Intention der Kontrahenten unter
<lb/>sich in einem inneren unzertrennlichen Zusammen- 
<lb/>hänge und es bildete von denselben das accessorische
<lb/>Recht der Hypothek auch nach seiner Bedeutung und
<lb/>Wichtigkeit für die Hauptforderung selbst nicht etwa
<lb/>blos einen untergeordneten, vielmehr einen sehr
<lb/>wesentlichen Bestandtheil des Gesammtvertrages.
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0221.tif"
                      n="201"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0221"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0221--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Nck.-Ges. Art. 14. Cession. .201

<lb/>Wurde aber in diesem Sinne der Vertrag von
<lb/>Vorneherein abgeschlossen und war nack der Intention
<lb/>der Kontrahenten der Uebergang der Kaufschillings-
<lb/>forderung auf den Cessionar an die Voraussetzung
<lb/>des Mitüberganges des an derselben haftenden Hy- 
<lb/>pothektitels geknüpft, so mußte sich die dem Ver- 
<lb/>trage wegen Mangels des gesetzlichen formellen Er- 
<lb/>fordernisses in Ansehung des Hypothektitels ankle-
<lb/>bende Nichtigkeit von Anfang an auch auf die Ces- 
<lb/>sion des Kapitales selbst erstrecken, den Vertrag in
<lb/>seiner Totalität umfassen, — und es kann daher nicht
<lb/>angehen, denselben hinterher in zwei besondere Akte
<lb/>auszuscheiden und die ein zusammenhängendes Ganze
<lb/>bildende Willenserklärung in einem Punkte als nicht
<lb/>in rechtswirksamer Form abgegeben für ungiltig,
<lb/>in dem anderen aber für formell giltig zu erklären.

<lb/>OAGErk. v. 24. April 1864 RNr. 26364/65.

<lb/>Nachschrift des Einsenders. Die Frage,
<lb/>ob die Cession einer Hypothekforderung zu ihrer
<lb/>Rechtsgiltigkeit der notariellen Beurkundung bedürfe,
<lb/>ist dem obersten Gerichtshöfe schon mehrmals Vor- 
<lb/>gelegen und von demselben bisher immer bejaht
<lb/>worden. Es ist kaum zu läugnen, daß die Fassung
<lb/>des Art. 14 des Notariatsgesetzes dieser Entscheid- 
<lb/>ung einige Berechtigung zu verleihen scheint; allein
<lb/>die Gründe, welche für die verneinende Beantwort- 
<lb/>ung der Frage sprechen, dürften doch wohl über- 
<lb/>wiegend sein.

<lb/>In St engl ein's Zeitschrift für Gerichts-
<lb/>Praxis und Rechtswissenschaft Bd. II S. 17 folg,
<lb/>ist durch schwer zu widerlegende Gründe entwickelt,
<lb/>daß selbst die B e st e l l u n g einer Hypothek eine
<lb/>notarielle Beurkundung nicht unbedingt erfordere.
<lb/>In der oben S. 113 f. mitgetheilten Erörterung
<lb/>wird dieses zwar nicht zugegeben, es wird aber als
<lb/>Grund zur Verneinung obiger Frage angeführt, daß
<lb/>mit der cedirten Forderung die Hypothek schon kraft
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0222.tif"
                      n="202"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0222--><p/>
                  <p>

                     <lb/>M2
</p>
                  <p>

                     <lb/>Nstt'Ges. Art. 14. Cesftv».
</p>
                  <p>

                     <lb/>des Gesetzes übergehe, und daß sohin ein die
<lb/>Uebertragung des Hypothekrechtes aussprechender
<lb/>Vertrag überflüssig, sofort auch unschädlich sei.

<lb/>Gegen diesen gewiß triftigen Grund hört man
<lb/>einwenden: es sei gleichgiltig, ob die Hypothek aus- 
<lb/>drücklich übertragen oder mit Stillschweigen um- 
<lb/>gangen sei, weil, wenn die Cession der Forderung
<lb/>60 ip80 auch den Uebergang der Hypothek zur Folge
<lb/>habe, dieselbe eo ip80 auch ein, ein dingliches Recht
<lb/>an einer unbeweglichen Sache betreffender Vertrag
<lb/>sei. Bei solchem auf einer bloßen Anklammerung
<lb/>an das Wort „betreffen" beruhenden Einwande
<lb/>sollte man doch wohl fühlen, daß dasjenige, was
<lb/>zu einein außerdem rechtsgiltigen Vertrage kraft des
<lb/>Gesetzes hinzutritt, was also vom Gesetze bestimmt
<lb/>ist, das Recht des Erwerbers ohne dessen Zuthun
<lb/>zu erweitern, umnöglich einen Grund bilden könne,
<lb/>ihm beii ganzen Erwerb zu entziehen.

<lb/>Die oben S. 113 mitgetheilte Erörterung be- 
<lb/>handelt übrigens ihrer Ueberschrift gemäß die vor- 
<lb/>liegende Frage nur nack gemeinem Rechte; man
<lb/>gelangt jedoch nach bayerischem Rechte zu dem
<lb/>nämlichen Ergebnisse, indem nach LR. Thl. II Kap. HI
<lb/>§. 8 Nr. 7 bei Cedirung einer Forderung die Ac- 
<lb/>cessorie« jederzeit stillschweigend mitbegriffen sind
<lb/>Zwar faßt das bayer. LR., obwohl die Begriffe von
<lb/>Besitz und Eigenthum auf Forderungen nur sehr
<lb/>uneigentlich anwendbar sind, die Cession wie eine
<lb/>Art von Eigenthumsübertragung auf; wenn man
<lb/>aber von diesem Gesichtspunkte ausgeht, so muß
<lb/>man die Entscheidung aus dem erfteu Satze des
<lb/>Art. 14 holen und, wenn die notarielle Beurkundung
<lb/>erforderlich sein soll, die Hypothekforderungen als
<lb/>Immobilien betrachten.

<lb/>Tritt die Nothwendigkeit ein, Forderungen, welche
<lb/>an sich weder Mobilien noch Immobilien sind, in
<lb/>die eine oder in die andere Klasse einzureihen, so zählt
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0223.tif"
                      n="203"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0223--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Not^Ges. Art. 14. Cesfion. 203

<lb/>uioii unversicherte Forderungen allgemein unter die
<lb/>Mobilien, weil sie an die Person des Schuldners
<lb/>geknüpft und auf Geld, also auf eine bewegliche
<lb/>Sache, gerichtet sind. Bezüglich der Hypothekforder-
<lb/>ungen wird von Einigen das Nämliche behauptet,
<lb/>weil das persönliche Forderungsrecht die Hauptsache,
<lb/>die Hypothek aber nur eine der Natur der Haupt- 
<lb/>sache folgende Nebensache sei. Andere dagegen zählen
<lb/>sie unter die Immobilien, und zwar hauptsächlich aus
<lb/>dem Grunde, weil die aetio hypothecaria gegen das
<lb/>Hypothekenobjekt gerichtet sei, und nach kr. 15 de. reg.
<lb/>jur. (50, IT) und fr. 143 de verb. sign. (50, 16)
<lb/>derjenige, welchem eine Klage zusteht, so angesehen
<lb/>werden müsse, als ob er die durch die Klage zu
<lb/>verfolgende Sache, hier also ein Immobile, habe.

<lb/>Abgesehen davon, daß die erstere Meinung,
<lb/>welcher auch die Anmerkungen zum LR. Thl. II
<lb/>Kap. I §. 9 lit. e folgen, die bei weitem verbrei- 
<lb/>tetere ist, wird man derselben unter der Herrschaft
<lb/>des bayer. Hyp.- Gesetzes um so sicherer zu folgen
<lb/>haben , als letzteres den Hauptgrund der gegenthei-
<lb/>ligen Meinung beseitigt, indem nach §. 51 des Hyp.-
<lb/>Ges. (vergl. Gönn er'sKomment Bd. I S. 415) ~
<lb/>abweichend vom gemeinen Rechte und vom bayer.
<lb/>LR. Th. Ii Kap. VI §. 19 Nr. 1 — auch die
<lb/>Hypothekklage nicht auf Abtretung der Sache, son- 
<lb/>dern auf Zahlung der Schuld zu richten ist.

<lb/>Wäre aber auch anzunehmen, daß die Cessionen
<lb/>vou Hypothekforderungen der notariellen Beurkund- 
<lb/>ung bedürfen, so ist es doch jedenfalls zu weit ge- 
<lb/>gangen, wenn man für Cessionen von Forderungen,
<lb/>welche nur mit einem Titel zur Hypothek ver- 
<lb/>sehen sind, das gleiche Erforderniß aufstellt.

<lb/>In einem oberstricherlichen Erkenntnisse, welches
<lb/>dieselbe Frage, wie das oben mitgetheilte, und in
<lb/>derselben Weise entscheidet, wird zur Begründung,
<lb/>daß das Geschäft ein dingliches Recht an einer un-
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0224.tif"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0224--><p/>
                  <p>

                     <lb/>204 Not.-Ges. Art. 14. Ceffion.

<lb/>beweglichen Sache betreffe, der Rechtstitel zur Hy- 
<lb/>pothek als ein eventuell dingliches Recht be- 
<lb/>zeichnet, — was wohl nur auf der Vorstellung beruhen
<lb/>kann, daß der Rechtstitel eine nur noch durch den
<lb/>Hinzutritt der Eintragung bedingte Hypothek sei.
<lb/>Wäre diese Vorstellung richtig, so müßte der Titel
<lb/>in der Hypothek aufgehen, während er doch neben
<lb/>der eingetragenen Hypothek fortbesteht, und er müßte
<lb/>gegen den dritten Besitzer geltend gemacht werden
<lb/>können, während das Gegentheil der Fall ist (vgl.
<lb/>Gönner's Komm. z. Hyp.-Ges. Bd. I S. 232
<lb/>und 233).

<lb/>Er ist und bleibt ein rein persönliches Recht,
<lb/>so daß also ein Cessionsvertrag der bezeichneten Art
<lb/>in Haupt- und Nebensache nur persönliche Rechte
<lb/>zum Gegenstände hat.

<lb/>Nun beschränkt man sich aber nicht auf den
<lb/>unmittelbaren Vertragsgegenstand, sondern führt an,
<lb/>daß die Erlangung einer Hypothek durch einen
<lb/>Rechtstitel bedingt sei, greift bann nach dem Worte:
<lb/>„betreffen" — und sagt, daß zu den ein ding- 
<lb/>liches Recht betreffenden Verträgen offenbar auch
<lb/>diejenigen gehören, welche die Brücke zur Er- 
<lb/>langung eines solchen Rechtes bilden, indem
<lb/>Art. 14 ganz allgemein spreche und nicht unterscheide,
<lb/>ob der Vertrag ein dingliches Recht unmittelbar
<lb/>oder nur mittelbar betreffe.

<lb/>Das Wort „betreffen" ist von so außer- 
<lb/>ordentlicher Dehnbarkeit, daß es fast jeder Grenze
<lb/>spottet, und die Gesetzgebung konnte sich dieses
<lb/>Wortes hier nur unter der wohlberechtigten Voraus- 
<lb/>setzung bedienen, daß man, wie zur Interpretation
<lb/>aller anderen Gesetze, so auch zur richtigen Auf- 
<lb/>fassung des Art. 14, nicht ausschließend das gram-
<lb/>matis che, sondern insbesondere auch das systema- 
<lb/>tische Auslegungselemeut, d. i. das Verhältniß,
<lb/>in welchem Art. 14 zu anderen gesetzlichen Be-
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0225.tif"
                      n="205"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0225--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Not-Ges. Art. 14. Ce,sion. 205

<lb/>stimm UN gen und zum ganzen Rechtssysteme steht,
<lb/>gebührend beachten werde.

<lb/>Schon Diejenigen, welche die Sessionen der
<lb/>Hypothekforderungen dem Art. 14 unterwerfen, sind
<lb/>schlechterdings nicht im Stande, ihre Meinung
<lb/>durchzuführen, ohne die bekannte Rechtsregel, daß
<lb/>die Nebensache dem Schicksale der Hauptsache folge,
<lb/>geradezu umzukehren und die Hauptsache wegen der
<lb/>Nebensache untergehen zu lassen; noch auffallender
<lb/>sündigen gegen diese Regel Diejenigen, welche für
<lb/>die Cessionen der nur mit Hypothektitel versehenen
<lb/>Forderungen die notarielle Beurkundung verlangen;
<lb/>denn ihnen genügt schon die bloße Möglichkeit
<lb/>einer künftigen Hypothek zur Vernichtung der Haupt-
<lb/>sache, obwohl selbst diese Möglichkeit wieder ver- 
<lb/>schwinden kann, wenn z. B. vor der Eintragung
<lb/>der Hypothek die Sache an einen Dritten veräußert,
<lb/>oder nach §. 73 des Hyp.-Ges. das gerichtliche
<lb/>Verbot eingetragen wird.

<lb/>Die Nebensache mag zwar häufig der Bestimm- 
<lb/>ungsgrund zur Eingehung des Vertrages sein, ju- 
<lb/>ristisch bleibt sie nichtsdestoweniger die Nebensache;
<lb/>so wie denn bei der ganz objektiv gehaltenen Fassung
<lb/>des Art. 14 der Bestimmungsgrund schon überhaupt
<lb/>nicht entscheiden kann.

<lb/>Die Unrichtigkeit der Behauptung, daß die auf
<lb/>Erwerbung eines dinglichen Rechtes gerichtete Ab- 
<lb/>sicht, wenn der Vertrag auch nur mittelbar zu
<lb/>dieser Erwerbung führt oder führen kann, die Noth-
<lb/>wendigkeit notarieller Beurkundung begründe, erweist
<lb/>sich am klarsten aus ihren über den Sinn und
<lb/>Zweck des Art. 14 weit hinausgehenden Konsequenzen.

<lb/>Wenn A. dem B. zum Ankäufe eines bestimm- 
<lb/>ten Anwesens ein Darlehen zusichert, und B. da- 
<lb/>gegen verspricht, er werde, wenn er das Anwesen
<lb/>erworben, dem A. auf diesem Anwesen einen Rechts-
<lb/>titel zur Hypothek einräumen, — soll A. das Geld zur
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0226.tif"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0226--><p/>
                  <p>

                     <lb/>206 Not.-Gvs. Art. 14. Cesfion.

<lb/>Bezahlung des Anwesens verweigern, oder soll B.,
<lb/>wenn er das Anwesen durch das Geld des A. er- 
<lb/>worben, die Einräumung des versprochenen Rechts- 
<lb/>titels ablehnen dürfen?

<lb/>Man kann noch einen Schritt weiter gehen.
<lb/>A. ist Gläubiger des B. und verspricht dem C.,
<lb/>welcher auf B. großen Einstuß hat, eine Summe
<lb/>Geldes als Lohn, wenn er den B. bewege, ihm,
<lb/>dem A., für seine Forderung einen Hypothektite!
<lb/>einzuräumen.

<lb/>Auch hier ist die Absicht des A. auf Erwerb- 
<lb/>ung eines dinglichen Rechtes gerichtet und er be- 
<lb/>dient sich des Vertrages mit C. als eines Mittels
<lb/>zur Erreichung dieser Absicht. Wird sich A, wenn
<lb/>ihm C. zum Hypothektitel verholfen hat, durch Be- 
<lb/>zug auf Art. 14 von der Zahlung des Lohnes be- 
<lb/>freien können?

<lb/>A. trifft mit seinem Hypothekschuldner B. ein
<lb/>Uebereinkommen, wonach er die Hypothek löschen zu
<lb/>lassen, B. dagegen statt der Hypothek Staatspapiere
<lb/>als Pfand einzustellen hat. Hier handelt es sich
<lb/>um vertragsmäßige Entsagung der Hypothek, der
<lb/>Vertrag betrifft also die Veräußerung eines ding- 
<lb/>lichen Rechtes an einer unbeweglichen Sache. Wird
<lb/>nun, wenn A. die Löschung bewerkstelligt hat, B^
<lb/>auf Grund des Art. 14 die Aushändigung des
<lb/>Pfandes verweigern dürfen?

<lb/>Die Anhänger der hier bekämpften Meinung
<lb/>werden diese Frage bejahen müssen, obwohl die
<lb/>Löschung eine vollendete Thatsache und die Repa- 
<lb/>ration in häufigen Fällen unmöglich ist. Zwar ist
<lb/>bisher noch nicht vernommen worden, daß man auch
<lb/>für Hypothektöschungen eine notarielle Beurkundung
<lb/>verlange; allein wenn auch nach § 107 des Hyp.-
<lb/>Ges. die Löschung auf einseitigen Antrag voll- 
<lb/>zogen werden kann, so muß doch das Hypotheken- 
<lb/>amt, wenn die hier bestrittene Auslegung des Art.
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0227.tif"
                      n="207"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0227--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Not.-Cks. Art. 14. Lesfio«. M7

<lb/>14 richtig ist, auf der Vorlage einer Notariatsur- 
<lb/>kunde bestehen, sobald ihm gesagt wird, daß die
<lb/>Löschung wegen vertragsmäßiger Entsagung der
<lb/>Hypothek geschehen soll.

<lb/>Statt aller weiteren Beispiele soll nur noch an
<lb/>den Aktienverkehr erinnert werden. Das Vermögen
<lb/>der Aktiengesellschaft ist im Gesammteigenthume
<lb/>derselben. Die Gesellschaft bleibt als solche, als
<lb/>Ganzes, trotz allem Wechsel in den Personen der
<lb/>Aktionäre das unveränderte Rechtssubjekt, so daß
<lb/>dieser Wechsel die zum Gesellschastsvermögen gehö- 
<lb/>rigen Immobilien und Rechte nicht unmittelbar be- 
<lb/>trifft. Mittelbar aber betrifft er dieselben, weil
<lb/>die Aktionäre Theilhaber des Vermögens sind und
<lb/>über dasselbe nach Maßgabe der Statuten, sei es
<lb/>in der Generalversammlung oder durch eine bereits
<lb/>bestellte oder erst zu bestellende Repräsentation, zu
<lb/>verfügen haben.

<lb/>Demnach gehört nach jener Auslegung der
<lb/>ganze Aktienverkehr in die Hände des Notars; sonst
<lb/>beruft sich der Cedent oder der Cessionar, je nachdem
<lb/>die Kurse steigen oder fallen, einfach auf Art. 14,
<lb/>um den Handel zu vernichten und die eingebüßte
<lb/>Kursdifferenz wiederzugewinnen.

<lb/>Auf solche Abwege geräth man durch so schran- 
<lb/>kenlose Auffassung des Wortes „betreffen".
<lb/>Ist diese Auffassung richtig, dann werden die Kon- 
<lb/>trahenten jedesmal mit der größten Sorgfalt zu
<lb/>untersuchen haben, ob nicht ein Schattentheilchen
<lb/>eines dinglichen Rechtes an einer unbeweglichen
<lb/>Sache in ihr Geschäft Hereinstreife; Art. 14 wird
<lb/>statt der beabsichtigten Sicherheit überallhin nur Un- 
<lb/>sicherheit der Rechte verbreiten; und nur die Wort- 
<lb/>brüchigkeit wird ihres unverdienten Lohnes so ziem- 
<lb/>lich sicher sein.

<lb/>Rm.
</p>

               </div>
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                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Kautionspflicht der Ausländer</title>
                  </head>
          
          
          
               </div>
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Restitution gegen das Versäumniß eines präjudiziellen Termines wegen entschuldbaren Irrthumes des Anwaltes</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0228--><p/>
                  <p>

                     <lb/>208 JnzidentreMillion. Jrkthüm des Anwaltes,
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.

<lb/>Kautionspsticht der Ausländer.

<lb/>Wie in einem Erkenntnisse vom 3. Juni 1845
<lb/>(Bl. f. RA. Bd. XVI S. 16 d. Erg.-Bl. Nr. 7),
<lb/>so hat auch neuerlich der oberste Gerichtshof angenom- 
<lb/>men, daß Forensen in Beziehung auf den Anspruch
<lb/>ans Kantionsleistung eines nicht mit Grundbesitz in
<lb/>Bayern versehenen Ausländers den Inländern gleich- 
<lb/>stehen, dabei aber ausgesprochen, daß als Forensen
<lb/>im gesetzlichen Sinne nur jene Ausländer betrachtet
<lb/>werden können, welche in Bayern Liegenschaften zu
<lb/>unwiderruflichem Eigenthum erworben haben.
<lb/>Die Forenseueigenschaft wurde daher einem Auslän- 
<lb/>der abgesprochen, welcher (erst nach angestellter
<lb/>Klage) ein unbedeutendes Grundstück erkauft, in
<lb/>diesem (Schein-?) Vertrage aber dem Verkäufer zu
<lb/>jeder Zeit das Rückkaufsrecht zugestanden hatte.

<lb/>OAGErk. v. 26. März 1866 RNr. 4666f766.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>3.

<lb/>Restitution gegen das Versäumniß eines präjudiziellen Ter- 
<lb/>mines wegen entschuldbaren Jrrthumes des Anwaltes

<lb/>Wenn die Versäumung eines präjudiziellen
<lb/>Termines nicht von der Partei selbst, sondern von
<lb/>ihrein Anwälte ausgiug, kann auch bei bestehender
<lb/>Zahlungsfähigkeit des letzteren die Partei Restitution
<lb/>erlangen, wenn der Grund des Versäumnisses auf
<lb/>einem nicht von ihr erregten entschuldbaren Jrr-
<lb/>thume des Anwaltes beruhte.

<lb/>OAGErk. v. 23. Dez. 1865 RNr. 12165/66.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Nedakk.: Dr. Steppes Verl.: Palm «T Enke (Adolph Euke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>
               </div>
            </div>
         </div>
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         <div xml:id="d25161e22656" n="No. 14.">
      
            <head>Samstag den 7. Juli 1866. 31. Jahrgang</head>
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber die Rechtsverhältnisse der Erben in Beziehung auf Schuldverbindlichkeiten des Erblassers aus Wechseln, kaufmännischen Anweisungen und in Handelssachen, hier insbesondere über die desfallsigen Bestimmungen der Augsburger Wechselordnung und der übrigen Wechsel- und Handelsprozeßgesetze</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Hauser, ...">mitgetheilt von Herrn Handelsgerichtsrath Hauser</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0229--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 7. Juli 1866.
</p>
               <p>

                  <lb/>31. Jahrgang. M 14.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seuffert's
</p>
               <p>

                  <lb/>zunächst iu Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Ueber die Rechtsverhältnisse der Erben in Beziehung aus Schuldver- 
<lb/>bindlichkeiten des Erblassers aus Wechseln, kaufmännischen Anweis- 
<lb/>ungen und in Handelssachen, hier insbesondere über die desfallsigen
<lb/>Bestimmungen der Augsburger Wechselordnung und der übrigen
<lb/>Wechsel - und Handelsprozeßgesetze. — Beweis zum ewigen Gedächt-
<lb/>niß. Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel. Tragweite der Ausnahme
<lb/>von der Regel ihrer Gemeinschaftlichkeit. Einfluß der Simulation
<lb/>auf die Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte, über welche Notariatsurkunden
<lb/>errichtet werden müssen. — Gerichtszeit. — Die im Laufe der Vor- 
<lb/>untersuchung aus einem Gutachten Sachverständiger sich ergebende Ver-
<lb/>brechenseigenschast einer That bleibt für die Frage der Zuständigkeit
<lb/>auch dann maßgebend, wenn durch eine weitere Erhebung während
<lb/>der Voruntersuchung diese Qualität wieder zweifelhaft wird. — Zur
<lb/>Einschreitung gegen einen Inländer wegen eines von demselben im
<lb/>Auslande begangenen Verbrechens ist außer dem Falle der Ergreifung
<lb/>des Verdächtigen jener Untersuchungsrichter zuständig, welcher zuerst
<lb/>von dem bestehenden Verdachte amtlich Kenntniß erhalten hat. —
<lb/>Berichtigung.
</p>
               <p>

                  <lb/>Ueber die Rechtsverhältnisse der Erben in Bestehung
<lb/>auf Schuldverbindlichkeilen des Erblassers aus Wech- 
<lb/>seln^ kaufmännischen Anweisungen und in Handels- 
<lb/>sachen^ hier insbesondere über die desfallstgen Be- 
<lb/>stimmungen der Augsburger Wechselordnung und
<lb/>der übrigen Wechsel- und Handelsprozchgesetze.

<lb/>Mitgetheilt von Herrn Handelsgerichtsralh Hauser.

<lb/>Die oben S. 33 -38, S. 49—59 u. S. 97-110
<lb/>mitgetheilten Erörterungen sollen hierdurch eine Betracht- 
<lb/>ung derjenigen Bestimmungen ergänzt werden, welche
<lb/>in den in Bayern geltenden Wechsel- und Handels- 
<lb/>prozeßgesetzen in Beziehung auf das in Handels- und
<lb/>Wechselsachen gegen die Erben des ursprünglich Ver- 
<lb/>pflichteten einzuhaltende Verfahren und die Zustän- 
<lb/>digkeit hiebei Vorkommen.

<lb/>Die ausführlichste Bestimmung in Beziehung
<lb/>auf zu belangende Erben enthält die Augsburger
<lb/>Wechselordnung v. 1778 Kap. X §. 12:

<lb/>„Betreffend die Erben eines Wechselschuldners,
<lb/>wenn diese zur Verfallzeit zu zahlen sich weigerten.

<lb/>Neue Folge XI. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_31+1866_0230.tif"
                   n="210"
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               <p>

                  <lb/>210 Haftung der Erben in Handels-und Wechselsachen.

<lb/>so ist die Verlassenschaft des Schuldners in Beschlag
<lb/>zu nehmen, sodann den Erben eine Frist von zwei
<lb/>Monaten zu verstatten, in welcher sie sich zu er- 
<lb/>klären haben, ob sie die Erbschaft antreten wollen
<lb/>oder nicht. Wenn sie sich dann als Erben erklären,
<lb/>so wird gegen sie ebenso als gegen Wechselschuldner
<lb/>nach Wechselrecht Verfahren. Wenn sie aber die
<lb/>Erbschaft eum denelieio inventarii antreten oder
<lb/>auch sich derselben gar entschlagen wollen, muß
<lb/>die Sache an die ordentliche Instanz Verwiesen wer- 
<lb/>den. Und wenn sie in der gesetzten Zeit sich gar
<lb/>nicht erklären würden, ist auf ferneres Anrufen die
<lb/>Exekution, jedoch nur auf die Verlassenschaft, zu
<lb/>Vollziehen".

<lb/>Diese Stelle, welche in gerichtlichen Entschei- 
<lb/>dungen eine sehr verschiedenartige Auffassung erfahren hat
<lb/>und noch erfährt, bedarf einer näheren Untersuchung.

<lb/>Nach der aufgeführten Vorschrift ist auf An- 
<lb/>trag des Wechselklägers zunächst zur Sicherung des- 
<lb/>selben die Beschlagnahme des Nachlasses zu ver- 
<lb/>fügen, sodann dem erbberechtigten Beklagten, sofern
<lb/>derselbe die Erbschaft noch nicht angetreten hat, eine
<lb/>Frist zur Erlärung zu eröffnen. Wird in dieser
<lb/>Frist keine Erklärung abgegeben, so ist auf weiteres
<lb/>Anrufen die Exekution in das nachgelassene Ver- 
<lb/>mögen zu vollziehen.

<lb/>Das Stillschweigen ist hier nach dem in Augs- 
<lb/>burg geltenden gemeinen Rechte als Antretung ge- 
<lb/>genüber dem Gläubiger anzusehen, jedoch wird bei
<lb/>dieser Rechtsfolge die Vollstreckung auf das Erbver- 
<lb/>mögen beschränkt. Da ein solcher fingirter Erbe
<lb/>von der Rechtswohlthat des Inventars keinen Ge- 
<lb/>brauch gemacht hat, so kann er auch die aus der- 
<lb/>selben entspringende Vollstreckungseinrede nicht vor- 
<lb/>schützen. Somit tritt hier der Vollstreckung durch
<lb/>das Handelsgericht kein rechtliches Hinderniß ent- 
<lb/>gegen.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0231.tif"
                   n="211"
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               <p>

                  <lb/>Hgftung der Grhen in Handels- und Wechselsachen. 211

<lb/>Wird dagegen in der eröffneten Frist eine Er- 
<lb/>klärung abgegeben und zwar die Erbschaft ohne die
<lb/>Rechtswohlthat des Erbverzeichnisses angetreten, so
<lb/>syll gegen den Erben ebenso wie gegen Wechsel-
<lb/>schujd ner nach Wechselrecht verfahren werden. In- 
<lb/>dem es heißt: „gegen Wechselschuldner", nicht
<lb/>aber „gegen Wechselbeklagte," hat diese Vor- 
<lb/>schrift das Stadium, in welchem die Wechsel- 
<lb/>schuld bereits feststeht, folglich schon vollstreck- 
<lb/>bar ist, im Auge und bestimmt sohin, daß gegen
<lb/>einen solchen Erben wie gegen einen Wechselschllldner
<lb/>auf den vollen Betrag der Wechselschuld die wech- 
<lb/>selrechtliche Exekution stattfinde.

<lb/>Wird aber die Erbschaft mit der Rechtswohl- 
<lb/>that des Erbverzeichnisses angetreten, und die Zahl- 
<lb/>ung von dem Erben verweigert, so muß in dem
<lb/>Stadium des vorigen Falles, welches auch hier als
<lb/>vorausgesetzt angenomnlen werden muß, also in dem
<lb/>Exekutionsstadium, die Sache an das Civilge-
<lb/>richt verwiesen werden. Nach dem subsidiär geltenden
<lb/>gemeinen Rechte könnte der Benefizialerbe nur mit
<lb/>Rücksicht auf die Beerdigungs-, Inventars- und Erb-
<lb/>schaftsverwaltungskosten die erbschaftliche Liquidation
<lb/>und dadurch die Verweisung der Sache an das or- 
<lb/>dentliche Civilgericht veranlassen. Zufolge der Vor- 
<lb/>schrift der Augsburger Wechselordnung soll aber diese
<lb/>Verweisung überhaupt stattfinden, wenn der Bene-
<lb/>fizialerbe die Zahlung verweigert.

<lb/>Wird sich endlich der Erbschaft entschlagen, so
<lb/>kann eine Klage überhaupt nicht gegenüber von
<lb/>Erben, sondern nur von einem Kurator der liegenden
<lb/>Erbschaft, welcher von dem ordentlichen Civilgerichte
<lb/>zu bestellen ist, gedacht werden. Ist eine'Klage
<lb/>zur Richtigstellung nothwendig, so gehört dieselbe
<lb/>zur Verhandlung und Entscheidung an das Wechsel- 
<lb/>gericht, zur Vollstreckung ist aber die Sache wie gegen- 
<lb/>über einem Benefizialerbe« an das Civilgericht verwiesen.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0232.tif"
                   n="212"
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               <p>

                  <lb/>212 Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen.

<lb/>Frühere gerichtliche Entscheidungen haben die
<lb/>Stelle von dem Benefizialerben auch auf das
<lb/>Stadium der Richtigstellung bezogen und des- 
<lb/>halb die Unzuständigkeit des Wechsel, und Mer- 
<lb/>kantilgerichtes auch für die Klage gegen Bene-
<lb/>fizialerben angenommen; vgl. Bl. f. RA. Bd. XI
<lb/>S. 184; Zeitschr. f. Gesetzgeb. u. Rechtspflege
<lb/>Bd. III S 110, Bd. IV S. 446.

<lb/>In der betrachteten Stelle wird jedoch nur be- 
<lb/>stimmt, wie gegen Benefizialerben, die Richtig- 
<lb/>stellung derSchuld vorausgesetzt, zu verfahren
<lb/>sei, und lediglich die Vollstreckung gegen solche die
<lb/>Zahlung verweigernde Erben wird an die ordentlichen
<lb/>Civilgerichte verwiesen.

<lb/>Für diese Auslegung spricht schon die äußere
<lb/>Stellung, welche die Vorschrift unter den Bestim- 
<lb/>mungen über das Vollstreckungs-Verfahren,
<lb/>Kap.' X §. 7 — 13, einnimmt. — Kap. X, welches
<lb/>in den §8. 2 — 6 das Verfahren über die Rich- 
<lb/>tigstellung behandelt, bezeichnet nämlich in 8- ?
<lb/>die zulässigen Vollstreckungsmaß regeln, behan- 
<lb/>delt in 8- 8 und 9 den Einfluß einer Intervention
<lb/>und der Gantmäßigkeit auf die Exekution, nor-
<lb/>mirt in 8- IO die Eiulösungsfrist bei der Mobi- 
<lb/>liar exekutivn, und bestimmt in 8-11 den Zeit- 
<lb/>punkt für die Begründung eines gerichtlichen
<lb/>Pfandes; nun folgt in 8- 12 die anfgeführte Vor- 
<lb/>schrift in Betreff der Erben und dann schlleßt das
<lb/>Kapitel mit der Bestiinmung in 8» 13 über den
<lb/>Einfluß der Berufung auf die Exekution.

<lb/>Ferner weist die Schluß bestimmung, daß „auf

<lb/>ferneres Anrufen, dieExeku t i o n.zu vollziehen",

<lb/>darauf hin, daß 8- 12 das Vollstreckungssta-
<lb/>dium im Auge habe, wie auch der Ausdruck „Wechsel- 
<lb/>schuldner" darauf deutet, daß hier die Liquidität
<lb/>derSchuld überhaupt vorausgesetzt werde.

<lb/>Desgleichen spricht hiefür die Analogie der Be-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0233.tif"
                   n="213"
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               <p>

                  <lb/>Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen. 213

<lb/>stimmungen über den Konkurs (Kap. X §. 8).
<lb/>Denn da dem Wechselgerichte gegenüber dem be- 
<lb/>klagten Gemeinschuldner nicht die Behandlung der
<lb/>Richtigstellung, sondern nur die Exekution
<lb/>entzogen werde so kann nicht angenommen werden,
<lb/>daß die Richtigstellnng gegenüber einem beklagten
<lb/>Benefizialerben vor dem Wechselgerichte ausgeschlos- 
<lb/>sen werden wollte. Endlich steht die gegenteilige
<lb/>Ansicht im Widerspruche mit Kap. X §. 2, wonach
<lb/>Wechselklagen bei den Bürgermeisterämtern als
<lb/>erster Instanz in allen summarischen Sachen (in
<lb/>der Folge bei dem Wechselgerichte) anzustellen sind.

<lb/>In Folge eines negativen Kompentenzkonfliktes
<lb/>in Ansehung der Klage aus einem Wechsel gegen
<lb/>Benefizialerben werde, auch durch Urtheil des oberstrich- 
<lb/>terlichen Senates für Kompentenzkonflikte v. 19. April
<lb/>1856 entschieden: „daß die Wechsel- und Mer- 
<lb/>kantilgerichte zur Verhandlung und Entscheid- 
<lb/>ung der Streitsache zuständig seien;" s. Bl. f. RA.
<lb/>Bd. XXI S. 212 ff. In gleicher Weise wurde von
<lb/>dem bezeichneten Senate in einem späteren Kompe-
<lb/>tenzkonflikte entschieden; s. Bd. XXVII S. 362
<lb/>a. a. O.

<lb/>Soweit der entscheidende Theil des oberst- 
<lb/>richterlichen Urtheiles geht, steht dasselbe den hier
<lb/>erörterten Grundsätzen nicht entgegen. Denn ent- 
<lb/>schieden wurde nur, daß auf eine Wechselklage ge- 
<lb/>gen Benefizialerben die Handelsgerichtsbarkeit zur
<lb/>Verhandlung und Entscheidung begründet sei.
<lb/>Die Frage, ob auch die Vollstreckung gegen
<lb/>Benefizialerben und die Behandlung der erb-
<lb/>schaftlichen Liquidation dem Handelsgerichte
<lb/>zukommen, wurde nicht entschieden.

<lb/>In neuester Zeit hatte sich mit dieser Rechts- 
<lb/>frage auch das k. Handelsappellationsgericht Nürn- 
<lb/>berg in zwei Fällen zu befassen. Das Handels- 
<lb/>gericht München r /Is. hatte in einem Falle, in wel-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0234.tif"
                   n="214"
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               <p>

                  <lb/>214 Haftung der Erben in Handels- und Wechselsacheu.
</p>
               <p>

                  <lb/>chem die beklagten Benefizialerbeir die Insolvenz an- 
<lb/>gezeigt hatten, in Betreff der Vollstreckung gegen
<lb/>die Benefizialerben unter Bezug auf die Augsburger
<lb/>Wechselordnung Kap. X §. 12 die Unzuständigkeit
<lb/>des Handelsgerichtes ausgesprochen, weil die Unter- 
<lb/>suchung, wie groß die Erbschaftsaktiven und die Pas- 
<lb/>siven, und in welcher Ordnung oder zu welchen
<lb/>Theilen die Erbschaftsgläubiger zu befriedigen seien,
<lb/>in die Zuständigkeit des ordentlichen Civilgerichtes
<lb/>falle.

<lb/>Auf Berufung des Klägers wurde von dem k.
<lb/>.Handelsappellationsgerichte Nürnberg die Zuständig- 
<lb/>keit des Handelsgerichtes auch für die Vollstreckung
<lb/>angenommen und in den Gründen bemerkt, daß die
<lb/>Unhaltbarkeit der unter Bezugnahme auf die Augs- 
<lb/>burger Wechselordnung Kap. X §. 12 aufgestellten
<lb/>Ansicht längst nachgewiesen sei, weßhalb zur Ver- 
<lb/>meidung von Wiederholungen auf die Ausführungen
<lb/>und Entscheidungen des oberstrichterlichen Senates
<lb/>für Kompetenzkonflikte (Bl. f. RA. Bd. 21S. 212
<lb/>und Bd. 27 S. 362) einfach verwiesen werden
<lb/>könne.

<lb/>Diese Verweisung auf die oberstrichterlichen
<lb/>Entscheidungen ist wohl nicht zutreffend, weil
<lb/>dieselben, wie schon hervorgehoben wurde, nur die
<lb/>Handelsgerichtszuständigkeit' zur Verhandlung und
<lb/>Entscheidung der Sache, also zur Richtigstellung des
<lb/>Anspruches, bejahen. Die Ausführung en zu den
<lb/>oberstrichterlichen Urtheilen aber, welche allerdings
<lb/>viel weiter reichen als das Urtheil selbst, beruhen auf
<lb/>einer veralteten, unhaltbaren Anschauung über das
<lb/>rechtliche Wesen des Wechsels.

<lb/>(Fortsetzung folgt.)
</p>

            </div>
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            <div xml:id="d25161e23239">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e23244"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Beweis zum ewigen Gedächtniß. Gemeinschaftlichkeit der Beweismittel. Tragweite der Ausnahme von der Regel ihrer Gemeinschaftlichkeit</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0235--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Beweis z. ewig. Gedächtn. Gemeinsch. d. Beweismittel. 215
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Dayern
<lb/>rechts des Rheines.
</p>
                  <p>

                     <lb/>1.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Beweis zum ewigen Gedächtniß. Gemeinschaftlichkeit der
<lb/>Beweismittel. Tragweite der Ausnahme von der Regel
<lb/>ihrer Gemeinschaftlichkeit.

<lb/>Vgl. Bd. XXIII S. 368; Bd.XXV S. 311; Bd. XXVIII S.400.

<lb/>Die Beklagten hatten Zeugen zuin ewigen Ge- 
<lb/>dächtnisse abhören lassen. Nachdem den Klägern der
<lb/>Beweis ihres Klagegrundes, dem Beklagten der
<lb/>Beweis einer Einrede auferlegt worden war, nahm
<lb/>der Kläger in seiner Beweisantretung auf die Aus- 
<lb/>sagen zweier jener Zeugen Bezug, welche zu einem
<lb/>Artikel der Beweisantretung zum ewigen Gedächtnisse
<lb/>Angaben gemacht hatten, welche zum Beweise des
<lb/>Klagegrundes sehr dienlich waren. Die Beklagten
<lb/>verzichteten auf den direkten Gegenbeweis, traten
<lb/>aber ihren Einredebeweis an.

<lb/>Die Vorinstanzen hatten den Kläger zum Er-
<lb/>füllnngseide über den Beweis der Klage gelassen;
<lb/>die Beklagten verlangten dagegen zum Haupt- oder
<lb/>Reinigungseide hierüber gelassen zu werden, weil
<lb/>die einfache Bezugnahme auf die Zeugenaussagen
<lb/>zum Beweisantritte nicht genüge, auch die Gemein- 
<lb/>schaftlichkeit der Zeugen dadurch aufgehoben sei, daß
<lb/>sie auf den Gegenbeweis gegen den Beweis des
<lb/>Klägers verzichteten.

<lb/>Der oberste Gerichtshof verwarf diese Beschwerde
<lb/>und sagte dabei in den Entscheidungsgründen:

<lb/>Die Beklagten erneuern zunächst den Versuch,
<lb/>zur Geltung zu bringen, daß die bloße Bezugnahme
<lb/>des Klägers auf das Ergebniß der auf ihren An- 
<lb/>trag zum ewigen Gedächtnisse gepflogenen Zeugen- 
<lb/>vernehmung beim Beweisantritte unzulässig und je-
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0236.tif"
                      n="216"
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                  <p>

                     <lb/>216 Beweis z. ewig. Gedächtn. Gemeinsch. d. Beweismittel.

<lb/>denfalls die Wirkung einer aus dieser Vernehmung
<lb/>zu Gunsten des Klägers und Beweisführers abzu- 
<lb/>leitenden Gemeinschaftlichkeit dieser Zeugen durch den
<lb/>von ihnen erklärten Verzicht auf den Gegenbeweis
<lb/>wieder aufgehoben sei. Sie erörtern, daß durch den
<lb/>Antrag auf Vernehmung von Zeugen zum ewigen
<lb/>Gedächtnisse eine Beweisführung noch gar nicht be- 
<lb/>stell sei und ein wirklicher Beweisantritt nicht vor- 
<lb/>liege, sohin auch eine Gemeinschaftlichkeit der Zeug- 
<lb/>schaft nicht eintrete, daß es sich vielmehr nur um
<lb/>eine zum Vortheile des Antragstellers gegen den
<lb/>Verlust von Zeugen getroffene Sicherheitsmaßregel,
<lb/>wobei es dann im Belieben der Partei stehe, im
<lb/>Beweisverfahren davon Gebrauch zu machen, handle,
<lb/>und deduziren weiter, was die Beseitigung der
<lb/>Wirkung einer Gemeinschaftlichkeit der Zeugschaft
<lb/>durch deu Abstand des Produzenten vom Beweise
<lb/>betrifft, daß die Gerichtsordnung hier nur den Be- 
<lb/>weis im Auge habe, auf welchen sich die Zeugenaus- 
<lb/>sage zu beziehen hatte. Diese Ausführung ist un- 
<lb/>gegründet. Es kann darauf nicht ankommen, daß
<lb/>der Antrag auf Abhör von Zeugen zum ewigen Ge- 
<lb/>dächtniffe als ein Beweisantritt nicht gelten kann.
<lb/>Ein solcher Antrag bezweckt allerdings nur eine vor- 
<lb/>griffsweise Vornahme des Abhöraktes, wobei es der
<lb/>Willkür des Imploranten anheimgegeben bleibt, ob er,
<lb/>wenn es zum Beweisantritte kömmt, sich desselben
<lb/>bedienen will; aber die Abhör von Zeugen beruht
<lb/>auf der Realproduktion derselben, und die Wirkung
<lb/>der Gemeinschaftlichkeit der Zeugschast ist, wie auch
<lb/>schon nach dem hier die Quelle für die Vorschrift
<lb/>der Gerichtsordnung bildenden gemeinen Rechte an- 
<lb/>genommen wird (vergl. Bayerns Vorträge über
<lb/>den gemeinen ordentlichen Civilprozeß, 7. Aufl.
<lb/>S. 448), nicht an die Beweisantretung sondern an
<lb/>die Realproduktion nach Kap. X §. ll d. GO. und
<lb/>den Anmerk, hiezu geknüpft. Sie ist also nothwen-
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0237.tif"
                      n="217"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0237--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Beweis z. ewig. Gedächtn. Gemeinsch. d. Beweismittel. 217

<lb/>dig dieselbe, wie bei einer Vernehmung in Folge
<lb/>eines im Beweisverfahren erklärten Beweisantrittes,
<lb/>und besteht darin, daß dem Gegner ganz das gleiche
<lb/>Recht wie dem Produzenten zugeht, die Zeugschaft
<lb/>für sich zu benützen. Dem Gegner muß daher auch
<lb/>die Bestimmung der Ziff. 7 §. 21 Kap. X d. GO.
<lb/>zu statten kommen, und es muß genügen, wenn er
<lb/>sich auch seinerseits auf die Zeugenaussagen blos
<lb/>bezieht. Der Wirkung der Gemeinschaftlichkeit steht
<lb/>auch nicht im Wege, daß die Abhör von Zeugen
<lb/>zum ewigen Gedächtnisse als eine zu Gunsten des
<lb/>Imploranten gewährte Sicherheitsmaßregel in Be- 
<lb/>tracht kommen und zum Vortheile desselben dienen
<lb/>soll. Denn die Sicherung ist nur gegen die Gefahr
<lb/>eines Verlustes des Zeugen gewährt, und der Vor- 
<lb/>theil liegt eben nur darin, daß diesem außerhalb des
<lb/>gewöhnlichen Beweisverfahrens gepflogenen Akte,
<lb/>wenn sich später bei der Beweisantretung darauf
<lb/>bezogen wird, dieselbe Geltung und Wirksainkeit wie
<lb/>einer Abhör im Beweisverfahren zukömmt; keines- 
<lb/>wegs aber kann die Sicherung und der Vortheil
<lb/>darin gesucht werden, daß die Stellung des Gegners
<lb/>jener gegenüber, wie sie für ihn bei einer Beweis- 
<lb/>antretung innerhalb des Beweisverfahrens durch die
<lb/>Realproduktion eintritt, verschlimmert werde.

<lb/>Was die Verzichtleistung auf den Gegenbeweis
<lb/>anbelangt, auf welche sich die Revidenten noch be- 
<lb/>rufen, so ist diese unzureichend, weil sie sich nicht
<lb/>auf den Einredebeweis erstreckt, letzterer vielmehr
<lb/>von den Beklagten wirklich angetreten wurde. Die
<lb/>Bestimmung der Gerichtsordnung an der angeführten
<lb/>Stelle §. 9, wonach die Wirkung der Gemeinschaft- 
<lb/>lichkeit der Zeugen cessirt, wenn der Produzent von
<lb/>dem Beweise völlig absteht, trifft mit der Auffassung
<lb/>zusammen, welche über deren Umfang begründet ist.
<lb/>Eine Beschränkung ist an sich in der angezogenen
<lb/>Vorschrift des §. 9 nicht enthalten, vielmehr spricht
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0238.tif"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Einfluß der Simulation auf die Wirksamkeit der Rechtsgeschäfte, über welche Notariatsurkunden errichtet werden müssen</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0238--><p/>
                  <p>

                     <lb/>218 Not.-Ges. Art. 14. Simulation.

<lb/>die allgemeine Fassung in den Anmerkungen geradezu
<lb/>für eine unbegrenzte Tragweite, während die Be- 
<lb/>stimmung des §. 12 Kap. IX d. GO. und die Er- 
<lb/>läuterungen in den Anmerkungen keinen Zweifel
<lb/>darüber übrig lassen, daß unter dem Ansdrucke
<lb/>„Gegenbeweis" nicht blos der direkte Gegenbeweis,
<lb/>sondern auch der Einredebeweis vom Gesetze begriffen
<lb/>ist. Es läßt sich daher auch nur die Auslegung
<lb/>rechtfertigen, daß die Gemeinschaftlichkeit der Zeug- 
<lb/>schaft dem Gegner des Produzenten nicht blos für
<lb/>den direkten Gegenbeweis, sondern auch für den
<lb/>Einredebeweis zu statten komme. (Vergl. Bl. ff
<lb/>RA. Bd. XXV S. 311 ff.) In nothwendiger
<lb/>Folge hievon kann auch nur angenommen werden,
<lb/>daß die Gerichtsordnung unter dem völligen Beweis- 
<lb/>abstande, welchen sie als Ausnahme für den Ausschluß
<lb/>einer Gemeinschaftlichkeit von Zeugschaften zu Gunsten
<lb/>des Produzenten aufstellt, den Verzicht auf jeden
<lb/>Beweis, welchen der Produzent zu führen in der
<lb/>Lage ist, verstanden wissen will. Mit vollem Rechte
<lb/>haben demgemäß die beiden Vorinstanzen als zulässig
<lb/>und ausreichend erachtet, daß von dem Kläger
<lb/>innerhalb der Beweisfrist zum Zwecke der Antretung
<lb/>des ihm obliegenden Hauptbeweises auf die von den
<lb/>Zeugen R. und H. bei der Abhör zum ewigen Ge- 
<lb/>dächtnisse zu Art. V der Aufstellung der Beklagten
<lb/>bekundete Aussage lediglich Bezug genommen wurde.

<lb/>OAGErk. v.' 17. März 1866 RNr. 103864/65.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Einfluß der Simulation auf die Wirksamkeit der Rechtsge- 
<lb/>schäfte, über welche Notariatsurkunden errichtet werden müssen.

<lb/>Vgl. Bd. XXX S. 360.

<lb/>Die Grundsätze, welche der oberste Gerichtshof
<lb/>in dem a. a. O. mitgetheilten Falle aufstellte, hat
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0239.tif"
                      n="219"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0239--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Not.-Ges. Art. 14. Simulation. 219

<lb/>er auch in einem anderen zur Anwendung gebracht-
<lb/>welcher, sich von jenem dadurch unterscheidet, daß
<lb/>die nebenbei stipulirte Erhöhung des Kaufpreises
<lb/>nicht mündlich versprochen, sondern darüber eine
<lb/>Privatschuldurkunde ausgestellt wurde. Die Ent- 
<lb/>scheidungsgründe des neueren Erkenntnisses sagen:

<lb/>Nach Art. 14 des Notar.-Gesetzes sind Ver- 
<lb/>träge, welche dingliche Rechte an Immobilien zum
<lb/>Gegenstände haben, nur giltig, infoferne sie durch
<lb/>Notariatsakt beurkundet sind.

<lb/>Die Form der Beurkundung gehört hier zum
<lb/>Wesen des Vertrages, und was nicht im Notariats- 
<lb/>akte steht oder auf dem Wege der Interpretation
<lb/>darin gefunden werden kann, gilt rechtlich als nicht
<lb/>geschehen.

<lb/>Voll nicht beurkundeten Nebenverabredungen
<lb/>solcher Verträge ist im Zweifel zu präsumiren,
<lb/>daß sie nicht ernstlich gemeint gewesen, oder daß sie
<lb/>dlirch spätere Abrede geändert worden seien. Ist
<lb/>diese Präsumtion widerlegt durch den zulässigen
<lb/>Nachweis, daß die Nebenverabredungen wirklich Be- 
<lb/>dingung der Giltigkeit des Vertrages sein sollten
<lb/>und daß sie entweder mit Absicht oder aus Irr-
<lb/>thum im Akte verschwiegen werden, so fällt der
<lb/>Vertrag selbst als simulirt, bzw. auf Jrrthum be- 
<lb/>ruhend, zusammen.

<lb/>So wie der Vertrag verabredet war, ist er
<lb/>nicht verbrieft, ist also formell nichtig, und so wie
<lb/>er verbrieft ist, war er nicht verabredet, ist also
<lb/>materiell nichtig.

<lb/>In vorliegendem Falle behauptet Kläger, es
<lb/>sei beim Abschlüsse des Tauschvertrages vom.... .
<lb/>ein großer Theil der Tauschaufgabe (die Summe
<lb/>von 1000 fl.) der Kostenersparniß halber im Akte
<lb/>verschwiegen und dafür ein besonderer Schuldschein
<lb/>ausgestellt worden. Ist diese Behauptung richtig —
<lb/>und falls der vorgelegte Schuldschein acht ist, scheint
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0240.tif"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Gerichtszeit</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0240--><p/>
                  <p>

                     <lb/>220
</p>
                  <p>

                     <lb/>Gerichtszeit.
</p>
                  <p>

                     <lb/>dieses allerdings der Fall zu sein, insbesondere da
<lb/>Beklagte nicht anzugeben vermögen, ans welch'
<lb/>anderen Gründen jener Schuldschein gleichzeitig mit
<lb/>dem Tauschvertrage ausgestellt und in Händen des
<lb/>Klägers belassen worden sei, — so ist ein wesent- 
<lb/>licher Theil jenes Tauschvertrages nicht verbrieft,
<lb/>d. h. derselbe ist in einem wesentlichen Theile simu-
<lb/>tirt und daher nichtig. Die Folge ist, daß Kläger
<lb/>auf Grund seiner Behauptungen weder die
<lb/>im Akte verschwiegenen 1000 st. noch die darin
<lb/>enthaltenen 700 st. einklagen kann.

<lb/>Letztere Summe könnte er nur dann fordern,
<lb/>wenn er den Notariatsakt, so wie er lautet, anerken- 
<lb/>nen würde; er kann aber nicht, im Widerspruche
<lb/>mit sich selbst, einerseits auf Grund des Aktes kla:
<lb/>gen, und andererseits Thatsacken geltend machen,
<lb/>welche diesen Akt als nicht rechtsbeständig erscheinen
<lb/>tasten.

<lb/>OAGErk. v. 20. April 1866 RNr. 538"/«,.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>3.

<lb/>Gerichtszeit.

<lb/>In der Frage, ob bei einer auf eine Vor-
<lb/>mittagsstunde anberaumten Tagsfahrt, insbesondere
<lb/>einer solchen zur Eidesleistung, der Geladene als
<lb/>ungehorsam erscheine, wenn er erst am Nachmittage
<lb/>erscheint, - hat sich der oberste Gerichtshof neuer- 
<lb/>lich wieder für die mildere, verneinende Ansicht ent- 
<lb/>schieden, wie sie in unseren Blättern Bd. VIII S. 1,
<lb/>Bd. IX S. 305 und 406, Bd. XV S. 30,
<lb/>Bd. XVI S. 58 ausgefübrt ist (über die strengere
<lb/>Ansicht vgl. Bd. IX S. 345 u. 408).

<lb/>OAGErk. v. 20. März 1866 RNr. 332"/^.

<lb/>77.
</p>
               </div>
            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0241.tif"
                n="221"
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            <div xml:id="d25161e23825">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.</head>
               <div xml:id="d25161e23830"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="166.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Die im Laufe der Voruntersuchung aus einem Gutachten Sachverständiger sich ergebende Verbrechenseigenschaft einer That bleibt für die Frage der Zuständigkeit auch dann maßgebend, wenn durch eine weitere Erhebung während der Voruntersuchung diese Qualität wieder zweifelhaft wird</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0241--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Zuständigkeit in Konkurrenzsällen.
</p>
                  <p>

                     <lb/>221
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenz-
<lb/>konstikte unter Gerichten betr.

<lb/>CLXVI.

<lb/>Die im Laufe der Voruntersuchung aus einem Gutachten
<lb/>Sachverständiger sich ergebende Verbrechenseigenschaft einer
<lb/>That bleibt für die Frage der Zuständigkeit auch dann
<lb/>maßgebend, wenn durch eine weitere Erhebung während
<lb/>der Voruntersuchung diese Qualität wieder zweifelhaft

<lb/>wird.

<lb/>In der Sache gegen Justinus Förster, Bauern- 
<lb/>knecht von Reichertshofen, wegen Körperverletzung
<lb/>u. s. a. hatte sich durch abweichende Gutachten des
<lb/>Medizinalkomites München und des Obermedizinal-
<lb/>ausschusses über die Folgen der Körperverletzung
<lb/>ein Kompentenzkonflikt zwischen den k. Bezirksgerichten
<lb/>Aichach und Donauwörth ergeben, bei dessen Ent- 
<lb/>scheidung sich der oberste Gerichtshof für die
<lb/>Zuständigkeit des k. Bezirksgerichtes Aichach aus- 
<lb/>sprach.

<lb/>Das oberstrichterliche Erkenntniß ist auf die
<lb/>Erwägungen gegründet:

<lb/>a) daß Justinus Förster sich dringend ver- 
<lb/>dächtig gemacht hat:

<lb/>1) in der Nacht auf den 3. Juni v. I. den
<lb/>Zimmergesellen Ignaz Prigelmaier zu Oberpeiching
<lb/>im Sprengel des k. Bezirksgerichtes Aichach durch
<lb/>einen Schlag mit einem Prügel am rechten Arme
<lb/>beschädigt,

<lb/>2) am 6. September Abends in. Orte Reicherts- 
<lb/>hofen — zum k. Bezirksgerichte Donauwörth gehörig
<lb/>— den ledigen Michael Wohlfahrt von dort wegen
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0242.tif"
                      n="222"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0242--><p/>
                  <p>

                     <lb/>222 Zuständigkeit in Konkurrenzfällen.

<lb/>einer gegen ihn, Förster, abgelegten gerichtlichen
<lb/>Zengschaft körperlich mißhandelt,

<lb/>3) in den Tagen des 9. —11. September zum
<lb/>Nachtheile des Zimmergesellen Modelmaier zu Neu- 
<lb/>burg einen Betrug verübt zu haben;

<lb/>b) daß diese Reate ad 2 und 3 als Vergehen
<lb/>sich charakterisiren, und daß Anfangs auch der Reat
<lb/>ad 1 als ein Vergehen behandelt worden ist, so daß
<lb/>für sänuntliche Delikte die Zuständigkeit des Unter- 
<lb/>suchungsrichters zu Donauwörth, welcher mit der
<lb/>Ladung des Verdächtigen am 21. September 1863
<lb/>vorgegangen war, allerdings gegeben erschien;

<lb/>e) ferner jedoch, daß die dein Ignaz Prigel-
<lb/>maier zugefügte Körperverletzung nach einem noch
<lb/>im Stadium der Voruntersuchung erholten Gutachten
<lb/>des k. Medizinalkomites München dahin beurtheilt
<lb/>ist, daß sie einen bleibenden Nachtheil am Körper
<lb/>des Beschädigten zur Folge habe, und daß der hie- 
<lb/>durch angezeigte Thatbeftaud eines Verbrechens durch
<lb/>den später, ebenfalls noch im Bereiche der Vor- 
<lb/>untersuchung abgegebenen, entgegengesetzten Ausspruch
<lb/>des Obermedizinalausschusses noch keineswegs be- 
<lb/>seitigt erscheint, vielmehr immer der Thatbestand
<lb/>eines Verbrechens in Frage bleibt;

<lb/>d) endlich, daß diese Lage der Voruntersuch- 
<lb/>ung für die hier obschwebende Kompetenzfrage maß- 
<lb/>gebend ist, da bei dem somit gegebenen Zusammen- 
<lb/>treffen der Vergehen mit einem Verbrechen nicht
<lb/>mehr die Prävention entscheidet, sondern dasjenige
<lb/>Untersuchungsgericht zuständig ist, in dessen Bezirk
<lb/>— hier also Aichach — die als Verbrechen indi-
<lb/>zirte That verübt wurde, wonach von selbst auch die
<lb/>Zuständigkeit des erkennenden Gerichtes sich be-
<lb/>stimmt

<lb/>Erk. d. OGH. v. 12. Sept. 1864 UB. Nr. 38.
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0243.tif"
                   n="223"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="167.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Zur Einschreitung gegen einen Inländer wegen eines von demselben im Auslande begangenen Verbrechens ist außer dem Falle der Ergreifung des Verdächtigen jener Untersuchungsrichter zuständig, welcher zuerst von dem bestehenden Verdachte amtlich Kenntniß erhalten hat</title>
                  </head>
                  <byline/>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0243--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Im. Auslande begangene Reate. Zuständigkeit. 223
</p>
                  <p>

                     <lb/>CLXVII.

<lb/>Zur Einschreitung gegen einen Inländer wegen eines von
<lb/>demselben im Auslande begangenen Verbrechens ist außer
<lb/>dem Falle der Ergreifung des Verdächtigen jener Untersuch- 
<lb/>ungsrichter zuständig, welcher zuerst von dem bestehen- 
<lb/>den Verdachte amtlich Kenntniß erhalten hat.

<lb/>An den Untersuchungsrichter am k. Bezirks- 
<lb/>gerichte München l/J. waren zwei Requisitionen
<lb/>des k. k. Kreisgerichtes Znaim in Mahren gelangt,
<lb/>welcke wegen eines Diebstahles, dessen sich dort der
<lb/>Taglöhner Valentin Asam von Feldmoching ver- 
<lb/>dächtig gemacht, nähere Erhebungen theils über
<lb/>einen einzelnen Verdachtsgrund, theils über den Auf- 
<lb/>enthalt des Verdächtigen bezweckten.

<lb/>Die k. Polizeidirektion München, an welche
<lb/>diese Requisitionen vom gedachten Untersuchungsrichter
<lb/>zur eigenen Erledigung abgegeben worden waren,
<lb/>stellte — nach erhaltener Nachricht, daß Asam zu
<lb/>Würzburg als krank in das Julius-Spital ausge- 
<lb/>nommen worden sei, — an den Untersuchungsrichter zu
<lb/>München die Anfrage, ob er sich nicht nach Art. 10
<lb/>des StGB, der strafgerichtlichen Einschreitung gegen
<lb/>Asam annehnren wolle.

<lb/>Da im Laufe der hienach eröffneten Korre- 
<lb/>spondenz zwischen den Untersuchungsrichtern an den
<lb/>k. Bezirksgerichten München l./J. und Würzburg
<lb/>jeder derselben die Zuständigkeit von sich ab und auf
<lb/>den anderen zu wälzen suchte, ergab sich ein ver- 
<lb/>neinender Komperenzkonstikt, der vom obersten Ge- 
<lb/>richtshöfe für die Zuständigkeit des Untersuchungs- 
<lb/>richters am k. Bezirksgerichte München entschieden
<lb/>wurde, in der Erwägung:

<lb/>1) daß hinsichtlich des im Bezirke des k. k. Kreis- 
<lb/>gerichts Znaim verübten Diebstahles der gegen Va- 
<lb/>lentin Asam angezeigte Verdacht nach Art. 10 d. StGB,
<lb/>von 1861 und Art. 30 Th. II d. StGB, von 1813 von
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0244.tif"
                      n="224"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0244--><p/>
                  <p>

                     <lb/>224 3 m Auslände begangene Reate. Zuständigkeit.
</p>
                  <p>

                     <lb/>einern inländischen Gerichte weiter zu erheben, even- 
<lb/>tuell deshalb mit strafrechtlicher Untersuchung vor- 
<lb/>zugehen ist;

<lb/>2) daß in Betreff der Zuständigkeit des in- 
<lb/>ländischen Gerichtes der eben allegirte Art. 30 wei- 
<lb/>ter bestimlnt, daß der bayerische Unterthan wegen der
<lb/>im Allslande begangenen Verbrechen von dem in- 
<lb/>ländischen Gerichte, wo er ergriffen wurde,— zu
<lb/>untersuchen sei; —

<lb/>3) daß eine Ergreifung des Beinzichteten
<lb/>hier nicht stattgefunden hat, und es sich vielmehr
<lb/>erst um die Zuständigkeit zur Einleitung vorgängi-
<lb/>ger, die Verhaftung bedingender Erhebungen handelt;

<lb/>4) daß in einem solchen Falle, wo die Ver- 
<lb/>haftung noch nicht eingetreten ist, oder zu deren
<lb/>Vornahme überhaupt kein gesetzlicher Grund vorliegt,
<lb/>unter dein im Art. 30 als zur Untersuchung zustän- 
<lb/>dig bezeichneten Gerichte dasjenige zu verstehen ist,
<lb/>welches zuerst veranlaßt und in der Lage war,
<lb/>gegen den Thäter mit Untersuchung einzuschreiten,
<lb/>endlich

<lb/>5) daß dieß hier der Untersuchungsrichter am
<lb/>k. Bezirksgerichte München l./J. war, welcher durch
<lb/>die Requisitionen vom 10. September und 3. No- 
<lb/>vember 1864, dann durch das Schreiben der k.
<lb/>Polizeidirektion München vom 17. November zuerst
<lb/>von dem verübten Verbrechen Kenntniß erhalten hat,
<lb/>und in dessen Bezirke Valentin Asam auch schon
<lb/>früher zu wiederholten Malen strafrechtlich abgeurtheilt
<lb/>werden ist.

<lb/>Erk. d. OGH. v. 30. Dezember 1864. UB. 43.

<lb/>Berichtigung.

<lb/>S. 197 Z. 3 v. u. statt: „unpersönliche" lies: „nur per- 
<lb/>sönliche".
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: Di- Steppes Verl.: Palm Gnke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0245.tif"
             n="225"
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         <div xml:id="d25161e24210" n="No. 15.">
      
            <head>Samstag den 21. Juli 1866. 31. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d25161e24215"
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber die Rechtsverhältnisse der Erben in Beziehung auf Schuldverbindlichkeiten des Erblassers aus Wechseln, kaufmännischen Anweisungen und in Handelssachen, hier insbesondere über die desfallsigen Bestimmungen der Augsburger Wechselordnung und der übrigen Wechsel- und Handelsprozeßgesetze</title>
                  <title type="rendering_artifact"> : </title>
                  <title level="a" type="sub">(Fortsetzung)</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Hauser, ...">mitgetheilt von Herrn Handelsgerichtsrath Hauser</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0245--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 21. Juli 1816. 31. Jahrgang. M LS
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seuffert's

<lb/>&gt;lätter für Kechtsantvendung

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Ueber die Rechtsverhältnisse der Erben in Beziehung auf Schuldver- 
<lb/>bindlichkeiten des Erblassers aus Wechseln, kaufmännischen Anweis- 
<lb/>ungen und in Handelssachen, hier insbesondere über die dessallsigen
<lb/>Bestimmungen der Augsburger Wechselordnung und der übrigen
<lb/>Wechsel- und Handelsprozeßgesetze. (Fortsetzung.) — Die Eession einer
<lb/>mit einem vertragsmäßigen Rechtstitel zur Erwerbung einer Hypothek
<lb/>versehenen Forderung bedars nach Art. 14 des Notariatsgesetzes der
<lb/>notariellen Beurkundung. — Der Beweis der Unvordenklichkeit kann nicht
<lb/>durch den Nachweis entkräftet werden, daß in einem früheren, hinter
<lb/>Menschengedenken zurückliegenden Zeitpunkte für das fragliche Rechtsver-
<lb/>hältniß ein anderer, als der erwiesene Zustand in Geltung war. —
<lb/>Entschädigungsanspruch wegen Veränderung eines Feldweges durch eine
<lb/>Eisenbahnanlage. — Die Forderung gegen einen Schieferdecker aus Zahl- 
<lb/>ung des Kaufpreises für das demselben zur akkordmäßigen Herstellung
<lb/>eines Daches gelieferte Material gehört nicht zum Handelsgerichte. —
<lb/>Berichtigung.
</p>
               <p>

                  <lb/>Ueber die Rechtsverhältnisse der Erben in Bestehung
<lb/>auf Schuldverbindlichkeiten des Erblassers aus Wech- 
<lb/>seln^ kaufmännischen Anweisungen und in Handels- 
<lb/>sachen^ hier insbesondere über die dessallsigen Be-
<lb/>siimmungen der Augsburger Wechselordnung und
<lb/>der übrigen Wechsel- und Handelspro?chgesetze.

<lb/>Mitgetheilt von Herrn Handelsgerichtsrath Hauser.

<lb/>(Fortsetzung.)

<lb/>Der Kardinalsatz der in dem handelsappellations- 
<lb/>gerichtlichen Urtheile in Bezug genommenen Ausführ- 
<lb/>ung des obersten Gerichtshofes besteht nämlich in
<lb/>Folgendem:

<lb/>„Das eigenthümliche gerichtliche Verfahren zur
<lb/>Geltendmachung wechselmäßiger Ansprüche bildet einen
<lb/>Bestandtheil der Wechselstrenge, in welcher eben das
<lb/>Charakteristische des Wechsels liegt, und eine aus
<lb/>einen! Wechsel abgeleitete Forderung, welche nicht
<lb/>in dem für Wechselsachen bestehenden eigenthümlichen
<lb/>Verfahren und, wo für dieses Verfahren besondere
<lb/>Gerichte bestellt sind, vor dein Wechselgerichte gel-

<lb/>Neue Folge XI. Band.
</p>
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               <p>

                  <lb/>226 Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen.

<lb/>tend gemacht werden kann, ist eben deßhalb keine
<lb/>im We chselre chte begründete."

<lb/>Das Charakteristische des Wechsels liegt nun aber
<lb/>keineswegs in der Wechselstrenge, nämlich dem be- 
<lb/>sonderen Gerichtsverfahren, insbesondere dem Wechsel-
<lb/>arreste, welcher unter der Wechselstrenge im eigent- 
<lb/>lichen Sinne verstanden wird. Gerade gegen die
<lb/>Erben ist die eigentliche Wechselstrenge, der Wechsel-
<lb/>arrest, nicht zulässig (Wechs.- Ordn. Art. 2 Ziff. 1).
<lb/>Gleichwohl verliert der Wechsel durch Beerbung des
<lb/>Schuldners seinen rechtlichen Charakter nicht, wie
<lb/>selbst in den oberstrichterlichen Ausführungen ange- 
<lb/>nommen wird. Ebensowenig ändert sich etwas an
<lb/>dem rechtlichen Charakter des Wechsels, wenll dessen
<lb/>Verfolgung nicht in dem eigenthümlichen Wechselver-
<lb/>fahren stattfindet. So ist z. B. in §. 3 der nas-
<lb/>sauischen Wechsel-Prozeßordnung v. 7. Nov. 1848
<lb/>ausdrücklich ausgesprochen, daß die Grundsätze des
<lb/>Wechselrechtes auch bei einer im ordentlichen Pro- 
<lb/>zesse eingeleiteten Wechselklage zur Anwendung kom- 
<lb/>men. Auch das Anhaltische Wechselprozeßgesetz
<lb/>v. 21. Juli 1850 §. 5 spricht sich dahin aus, daß
<lb/>bei Geltendmachung der Wechselverbindlichkeit im
<lb/>ordentlichen Verfahren die von den Vorschriften des
<lb/>Wechselprozesses unabhängigen Grundsätze des Wechsel- 
<lb/>rechtes Anwendung finden. Selbst vom k. Handels- 
<lb/>appellationsgerichte Nürnberg wird der Wechsel- 
<lb/>charakter in Fällen festgehalten, wo von demselben
<lb/>für die Verhandlung der Klage aus einem Wechsel
<lb/>der Exekutivprozeß zugelassen wird. Noch unter
<lb/>der Herrschaft der allgemeinen deutschen Wechselord- 
<lb/>nung gab') und gibt 2) es Gebiete, in welchen für
</p>
               <p>

                  <lb/>') Vor nicht langer Zeit noch Schaumburg- Lippe.

<lb/>2) Die deutschen Gebietsteile, in welchen die französi- 
<lb/>sche Gerichtsordnung gilt.
</p>

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               <p>

                  <lb/>Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen. 227

<lb/>Wechselklagen überhaupt kein besonderes Wechselver-
<lb/>fahren bestand, beziehungsweise besteht; und doch
<lb/>galten und gelten daselbst rechtsförmliche Wechselver- 
<lb/>pflichtungen als wahre Wechsel, nach Maßgabe
<lb/>der allgemeinen deutschen Wechselordnung, mithin
<lb/>als „im Wechselrechte begründete" Forderungen.

<lb/>Um ein am nächsten liegendes Beispiel anzu- 
<lb/>führen, wird einer förmlichen Wechselverschreibung
<lb/>in der Rheinpfalz der Charakter eines Wechsels und
<lb/>einer im Wechselrechte begründeten Forderung nicht
<lb/>abgesprochen, obwohl dort ein eigentümliches Ver- 
<lb/>fahren für die Geltendmachung derselben nicht
<lb/>besteht.

<lb/>Das Charakteristische der Wechselforderung be- 
<lb/>ruht in Wahrheit in der forinalen Begründung
<lb/>der Schuldforderung durch ein von demVer-
<lb/>pflichtungsgründe abgezogen es (abstraktes),
<lb/>schon als solches rechtsgiltiges Summenver-
<lb/>sp rech e n. Cine aus einem rechtsförmlichen Wechsel
<lb/>abgeleitete Forderung ist im Wechselrechte begrün- 
<lb/>det, weil sie nach wechselrechtlichen Grundsätzen zu be-
<lb/>urtheilen ist, mag was immer für ein Verfahren zu
<lb/>ihrer Geltendmachung in Anwelldung kommen.

<lb/>Mit dem unhaltbaren Kardinalsatze jener Aus- 
<lb/>führungen müssen aber auch die darauf gebauten
<lb/>Folgerungen zusammen fallen. Die Vorschrift der
<lb/>Augsburger Wechselordn. Kap. X §. 12 ist daher
<lb/>nicht „als eine wechselrechtliche" aufzufassen, weil
<lb/>sie die Gerichtsbarkeit und das Gerichtsverfahren
<lb/>betrifft und als solche nichts mit dem rechtlichen
<lb/>Wesen des Wechsels gemein hat. Unrichtig ist
<lb/>folglich ailch der daraus gezogene praktische Schluß,
<lb/>daß „die eben angeführte Bestinunung der Augs- 
<lb/>burger Wechselordnung keine Anwendung mehr findet,
<lb/>da nach Art. 1 des Ges. v. 25. Juli 1850 mit
<lb/>dem 1. Januar 1851 die allgemeine deutsche Wechsel-
<lb/>ordnung an die Stelle der in den einzelnen Theilen
</p>

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               <p>

                  <lb/>228 Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen.

<lb/>des Königreiches bis dahin bestandenen wechsel- 
<lb/>rechtlichen Vorschriften getreten ist."

<lb/>In einem weiteren Rechtssalle, in welchem von
<lb/>den Benefizialerben auf Grund des Inventars die
<lb/>Unzulänglichkeit der Erbschaft dargelegt und die Ver- 
<lb/>weisung der Sache zur Liquidation an das ordent- 
<lb/>liche Gericht beantragt wurde, erkannte das k. Han- 
<lb/>delsgericht München r./Js., an seiner früheren An- 
<lb/>sicht festhaltend, itn Sinne dieses Antrages.

<lb/>Auf Berufung wurde von dem k. Handelsappel- 
<lb/>lationsgerichte zu Nürnberg unter ausführlicher Be- 
<lb/>gründung der Ansicht, daß das Handelsgericht die
<lb/>Vollstreckung vorzunehmen habe, abändernd erkannt.
<lb/>Die Gründe lassen sich, so weit sie hieher ge- 
<lb/>hören, auf zwei neue Anschauungen zurückführen.

<lb/>Für's Erste wurde die Bestimmung der Augs- 
<lb/>burger Wechselordnung Kap. X §. 12 als eine
<lb/>nicht prozessuale, sondern wechselrechtliche
<lb/>Vorschrift und daher durch die allgemeine deutsche
<lb/>Wechselordnung und das Einführungsgesetz hiezu
<lb/>als aufgehoben erachtet, weil nach jener Be- 
<lb/>stimmung dem Wechsel gegenüber Benefizialerben
<lb/>jede Wechselkraft entzogen sei.

<lb/>Eine solche Annahme findet jedoch weder in der
<lb/>angeführten Stelle der Augsburger Wechselordnung
<lb/>noch in derselben überhaupt eine Unterstützung. Daß
<lb/>durch den Tod des Wechselverpflichteten jede
<lb/>Wechselkraft aufhöre, also die Wechselforderung
<lb/>als solche erlösche, widerlegt §. 12 Kap. X der
<lb/>Augsburger Wechselordnung ausdrücklich. Denn hier
<lb/>wird für die Wechsel schuld die Beschlagnahme
<lb/>des Nachlasses ohne Untersuchung darüber, ob, ab- 
<lb/>gesehen von der Wechselverpflichtung, eine Schuld
<lb/>bestehe, und auch ohne Rücksicht darauf, ob und
<lb/>in welcher Weise die Erbberechtigten sich über die
<lb/>Erbschaft erklärt haben, zugelassen; ferner im Falle
<lb/>der vorbehaltlosen Erbschaftsannahme das Wechsel-
</p>

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               <p>

                  <lb/>Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen. 229

<lb/>verfahren gegen die Erben, wie gegen Wechsel- 
<lb/>schuldner selbst, angeordnet; deßgleichen im Falle
<lb/>der Nichterklärung über die Erbschaft die Exekution
<lb/>für die Wechselschuld auf den Bestand der Erb- 
<lb/>schaftsmasse für statthaft erklärt.

<lb/>Demnach müßtejeneexorbitante Wirkung in Folge
<lb/>der Rechtswohlthat des Erbverzeichnisses
<lb/>eintreten. Aber in Augsburg hat diese Rechtswohlthat
<lb/>nur die gemeinrechtlichen Wirkungen, welche
<lb/>den Rechtsbestand einer Verpflichtung des Erb- 
<lb/>lassers nicht berühren, sondern nur die vermögens- 
<lb/>rechtliche Haftung des Erben auf den Belauf der
<lb/>Erbschaftsmasse beschränken. Es wird sich wohl
<lb/>auch keine Gesetzgebung aufweisen lassen, die dieser
<lb/>Rechtswohlthat eine schuld erlöschende Wirkung,
<lb/>sei es auch nur in Beziehung auf Wechselschnld,
<lb/>zuschriebe. Vor der allgemeinen Deutschen Wechsel- 
<lb/>ordnung war nur streitig, ob die Erben des Wechsel-
<lb/>verpflichteten auch dein Wechselarreste unterliegen
<lb/>oder nicht. Vgl. Th öl, Wechselrecht §. 301 (Aus- 
<lb/>gabe von 1847) und die Motive zu §. 2 des
<lb/>preußischen Entwurfes einer Wechselordnung. Diese
<lb/>Streitfrage wurde nun durch die deutsche Wechsel- 
<lb/>ordnung Art. 2 Ziff. 1 entschieden.

<lb/>Mag man die besprochene Vorschrift der Augs- 
<lb/>burger Wechselordnung in Betreff der Benefizial-
<lb/>erben nur von der Vollstreckung, oder aber von dem
<lb/>Streitverfahren überhaupt verstehen, so kann in der- 
<lb/>selben nach den Grundsätzen der wissenschaftlichen
<lb/>Gesetzesauslegung doch nicht der Ausspruch einer
<lb/>Wechselschuld - Erlöschung gefunden werden.
<lb/>Die allgemeine deutsche Wechselordnung konnte sohin
<lb/>in dieser Beziehung nichts ändern. —

<lb/>Selbst wenn man die Bestimmungen der
<lb/>Augsburger Wechselordnung nur auf das Verfahren
<lb/>beziehen wollte, — so wird indem handelsappellations-
<lb/>gerichtlichen Erkenntnisse zweitens argumentirt, —
</p>

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               <p>

                  <lb/>230 Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen.

<lb/>müßte dieselbe, nachdem die Gesetzgebung die Er- 
<lb/>öffnung des Konkurses von Amtswegen beseitigt lind
<lb/>im Handelsgesetzbuche dem Gläubiger im weitesten
<lb/>Umfange das Recht, sich selbst zu decken und gegen- 
<lb/>über den anderen Gläubigern zu sichern, gewährt
<lb/>habe, um so mehr als unanwendbar erachtet werden,
<lb/>als dem Gläubiger dadurch die Verfolgung seiner
<lb/>Rechte fast unmöglich gemacht würde.

<lb/>Wie durch das allgemeine deutsche Handels- 
<lb/>gesetzbuch die Bestilnmnng der Augsburger Wechsel- 
<lb/>ordnung unanwendbar werden könnte, ist nach den
<lb/>rechtlichen Begriffen, welche von der Derogation
<lb/>älterer Gesetzesvorschriften durch neuere gelten, nicht
<lb/>einzusehen. Abgesehen davon, daß das gemeinsame
<lb/>deutsche Handelsgesetzbuch nichts auf dem wechsel- 
<lb/>rechtlichen Gebiete zu ändern beabsichtigte (Handels- 
<lb/>gesetzbuch Art. 2), so berühren die Handelsgesetz-
<lb/>lichen Bestimmungen die Frage der Gerichtsbar- 
<lb/>keit und des Verfahrens, um die es sich in
<lb/>jener Bestimmung der Augsburger Wechselordnung
<lb/>handelt, ganz und gar nicht. Auch können die
<lb/>Pfand- und Zurückbehaltungsrechte, welche das
<lb/>Handelsgesetzbuch den Kaufleuten, nicht den „Gläu- 
<lb/>bigern" überhaupt, zu ihrer Deckung und Sicher- 
<lb/>ung gegenüber den anderen Gläubigern gewährt,
<lb/>doch keine Wirkung auf Vermögensbestand-
<lb/>theile der Erbschaft äußern, an welchen solche
<lb/>Rechte nicht bestehen.

<lb/>Die Gant-Eröffnung von Am tswegen, welche
<lb/>auch nach Augslnirgischem Rechte schon vor Ein- 
<lb/>führung der bayerischen Gerichtsordnung zulässig
<lb/>war, steht mit der erörterten Bestimmung bezüglich
<lb/>der Beuefizialerben in keiner ausschließlichen Be- 
<lb/>ziehung. Denn wäre dieselbe allein von dem Falle
<lb/>der Gantmäßigkeit der Erbschaft zu verstehen, so
<lb/>hätte es einer solchen Vorschrift gar nicht bedurft,
<lb/>da §. 8 Kap. X der Augsburger Wechselordnung
</p>

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                   n="231"
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               <p>

                  <lb/>Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen. 231


<lb/>schon für den Fall der Gantmäßigkeit überhaupt
<lb/>bestimmt, daß „die Exekution nicht vorgenommen
<lb/>oder fortgesetzt werden" dürfe, „sondern das ganze
<lb/>Schuldenwesen an das Stadtgericht zu rechtlicher
<lb/>Gebühr zu verweisen" sei.

<lb/>Die Vorschrift in Betreff der Benefizialerben
<lb/>gilt nicht bloß im Falle der Gantinäßigkeit, auch
<lb/>nicht bloß bei Ungewißheit der Zulänglichkeit der Erb- 
<lb/>schaft, sondern überhaupt im Falle der Zahlungs- 
<lb/>weigerung des Benefizialerben, in welchem die ge- 
<lb/>richtliche Hilfsvollstreckung einzutreten hat. Könnte
<lb/>auch eine Veranlassung zu dieser Gesetzesbestimm- 
<lb/>ung die Erwägung gewesen sein, daß im Falle der
<lb/>Zahlungsverweigerung von Seite des Benefizial-
<lb/>eiben die Erbschaft unzulänglich oder doch die Zu- 
<lb/>länglichkeit ungewiß sein werdet, so geht doch die
<lb/>Verordnung des Gesetzgebers weiter als der mög- 
<lb/>liche Veranlassungsgrund. Daher kann aus der
<lb/>nunmehrigen Unzulässigkeit der Konkurseröffnung von
<lb/>Amtswegen die Aufhebung jener Gesetzesbestimmung
<lb/>keineswegs abgeleitet werden.

<lb/>Wenn aber nun ein Gesetz die Vollstreckung
<lb/>gegenüber Benefizialerben an den ordentlichen Civil-
<lb/>richter verweist, so ist doch dem Gläubiger die
<lb/>Rechtsverfolgung nicht „unmöglich gemacht". Der
<lb/>Civilrichter hat dann, wenn der Gläubiger vor ihm
<lb/>sein Recht verfolgt, in der Sache vorzufahren. —

<lb/>(Schluß folgt.)
</p>
               <p>

                  <lb/>3) Die Bestimmung könnte auch durch den Gedanken
<lb/>veranlaßt worden sein, daß bei einer Vollstreckung
<lb/>gegen Benefizialerben Streitigkeiten über die Iden- 
<lb/>tität von Erbvermögensstücken und über den Belauf
<lb/>der Erbschaft entstehen können.
</p>

            </div>
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            <div xml:id="d25161e24876">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e24881"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Die Cession einer mit einem vertragsmäßigen Rechtsmittel zur Erwerbung einer Hypothek versehenen Forderung bedarf nach Art. 14 des Notariatsgesetzes der notariellen Beurkundung</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0252--><p/>
                  <p>

                     <lb/>232
</p>
                  <p>

                     <lb/>Not.-Ges. Art. 14. Session.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern
<lb/>rechts des Meines.
</p>
                  <p>

                     <lb/>1.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Die Ceffion einer mit einem vertragsmäßigen Rechtstitel
<lb/>zur Erwerbung einer Hypothek versehenen Forderung bedarf
<lb/>nach Art. 14 des Notariatsgesetzes der notariellen Beur- 
<lb/>kundung.

<lb/>Vgl. oben S. 118, 193, 195 und 201.

<lb/>Ein Gutsverkäufer, M., welcher sich in einer
<lb/>Notariatsurkunde das Recht Vorbehalten hatte, für
<lb/>den Kaufschilling zu 3000 fl. eine Hypothek eintra- 
<lb/>gen zu lassen, cedirte, noch ehe er von diesem Rechte
<lb/>Gebrauch gemacht hatte, die Forderung außergericht- 
<lb/>lich an Zahlungsstatt an die Gläubigerin O., ließ
<lb/>aber nachher dennoch die Kaufschillingsforderung auf
<lb/>seinen Namen im Hypothekenbuche eintrageu. Die
<lb/>Gläubigerin O. erhob Klage und bat, den Beklag- 
<lb/>ten für schuldig zu erkennen, die mit der au Zahl- 
<lb/>ungsstatt überlassenen Kaufschillingsforderuug zu
<lb/>3000 fl. verbundenen Rechte in einer notariellen
<lb/>Urkunde an die Klägerin abzutreten und im Hyp.-
<lb/>Buche die Forderung auf den Namen derselben eiu-
<lb/>tragen zu lassen. Der Beklagte wurde in der ersten
<lb/>und zweiten Instanz von der Klage entbunden. Die
<lb/>Klägerin stellte hiegegen als Revisionsbeschwerde auf,
<lb/>daß in den Erkenntnissen angenommen wurde, es sei
<lb/>zur rechtsgiltigen Cession eine notarielle Beurkundung
<lb/>des Vertrages nothwendig gewesen, und suchte diese
<lb/>Beschwerde insbesondere durch den Umstand zu
<lb/>rechtfertigen, daß zur Zeit, als die Cession stattge- 
<lb/>funden habe, der Cedent M. noch kein dingliches
<lb/>Recht — keine Hypothek — für die cedirte Kauf- 
<lb/>schillingsforderung erworben hatte.

<lb/>Oberstrichterlich wurde diese Beschwerde folgen- 
<lb/>dermaßen verbeschieden.

<lb/>a) Durch den zwischen der Klägerin und dem
</p>
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                  <p>

                     <lb/>Not.-Ges. Art. 14. Cession.
</p>
                  <p>

                     <lb/>233
</p>
                  <p>

                     <lb/>Beklagten abgeschlossenen Cessionsvertrag, zufolge
<lb/>dessen der Klägerin 3000 fl. an Zahlungsstatt über- 
<lb/>wiesen wurden, ist allerdings nur ein persönliches
<lb/>Rechtsverhältniß unter den Kontrahenten be- 
<lb/>gründet worden. Würde der Vertragsgegen- 
<lb/>stand die Cession einer Forderung betroffen haben,
<lb/>zu deren Geltendmachung dem Cedenten selbst nur
<lb/>ein persönliches Klagerecht gegen den Schuld- 
<lb/>ner zugestanden hätte, so würde es keinem Zweifel
<lb/>unterliegen, daß die Cession einer Chirographarfor-
<lb/>derung auch ohne Errichtung einer Notariatsurkunde
<lb/>in rechtsgültiger Weise habe geschehen können. Der
<lb/>Beklagte hat aber auf den Grund des ihm im Kauf- 
<lb/>verträge v. 12. Januar 1863 ausdrücklich einge-
<lb/>ränmten Rechtes für den Kaufschilling zu 3000 fl.
<lb/>bereits den Eintrag einer Hypothek erwirkt, folglich
<lb/>nicht blos ein persönliches Recht gegen seinen Schuld- 
<lb/>ner, sondern auch ein dingliches auf dessen ver-
<lb/>hypothezirte Realitäten für seine Kaufschillingsforder-
<lb/>ung erworben; der Zweck der von der Klägerin er- 
<lb/>hobenen Klage ist ausdrücklich auf Erlangung
<lb/>dieses Hypothekenrechtes gerichtet. Das mit
<lb/>der Forderung zu 3000 fl. verbundene Recht des
<lb/>Beklagten bestand nach der Vertragsurkunde v.
<lb/>12. Januar 1863 eben in der demselben eingeräum- 
<lb/>ten Befugniß, nach Belieben und zu jeder Zeit auf
<lb/>das Grundvermögen seines Schuldners eine Hypo- 
<lb/>thek eintragen zu lassen. Ist die Klägerin ihrem
<lb/>Klagantrage gemäß als Cessionarin der besagten
<lb/>Forderung im Hyp.-Buche eingetragen, so hat sie
<lb/>ein dingliches Recht gegen den Schuldner erworben.
<lb/>Wenn aber durch Cession dasselbe Recht, welches
<lb/>dem Beklagten zustand, auf die Klägerin als
<lb/>Cessionarin übertragen werden sollte, so war zur
<lb/>Erlangung des dinglichen Rechtsanspruches von
<lb/>Seite der Klägerin gegen den Schuldner die Er- 
<lb/>richtung einer Notariatsurkunde erforderlich.
</p>

               </div>
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                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Der Beweis der Unvordenklichkeit kann nicht durch den Nachweis entkräftet werden, daß in einem früheren, hinter Menschengedenken zurück liegenden Zeitpunkte für das fragliche Rechtsverhältniß ein anderer, als der erwiesene Zustand in Geltung war</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0254--><p/>
                  <p>

                     <lb/>234
</p>
                  <p>

                     <lb/>Unvordenklichkeit. Gegenbeweis.
</p>
                  <p>

                     <lb/>b) Der Umstand, daß zur Zeit der Cession
<lb/>nur ein persönlicher Forderungsanspruch auf Seite
<lb/>des Beklagten vorhanden war, ist nicht geeignet, die
<lb/>Anwendbarkeit der Bestimmung des Art. 14 des
<lb/>Notariatsgesetzes auszuschließen, weil ein Vertrag,
<lb/>durch welchen der Kontrahent ein nur eventuelles
<lb/>dingliches Recht erlangt'), dennoch in dem Falle
<lb/>der Beurkundung durch einen Notar bedarf, wenn
<lb/>der Kontrahent auf den Grund jenes Vertrages
<lb/>dieses eventuelle Recht in Anspruch nimmt und in
<lb/>derselben Weise für sich geltend machen will, wie
<lb/>es zuvor der Mitkontrahent ursprünglich gegen den
<lb/>Schuldner erworben hat. Ist mit einer Forderung
<lb/>für den Gläubiger zugleich ein vertragsmäßiger
<lb/>Rechtstitel zur Erwerbung einer Hypothek
<lb/>verbunden und wird von einem Dritten der Erwerb
<lb/>dieser Forderung mit dem ihr zukommenden Rechts- 
<lb/>titel beabsichtigt, so betrifft das Rechtsgeschäft
<lb/>offenbar auch den Erwerb eines dinglichen
<lb/>Rechtes an den Immobilien des Schuldners, und
<lb/>es ist nur in das Belieben des Berechtigten gesetzt,
<lb/>ob und wann er von seiner erlangten Berechtig- 
<lb/>ung wirklichen Gebrauch machen wolle.

<lb/>ÖAGErk. v. 27. Januar 1865 RNr. 29065/66.

<lb/>§.*
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Der Beweis der Unvordenklichkeil kann nicht durch den
<lb/>Nachweis entkräftet werden, daß in einem früheren, hinter
<lb/>Menschengedenken zurück liegenden Zeitpunkte für daS frag- 
<lb/>liche Rechtsverhältniß ein anderer, als der erwiesene Zustand

<lb/>in Geltung war.

<lb/>Den in der Ueberschrift aufgestellten Grundsatz
<lb/>hat der oberste Gerichtshof in nachstehendem Falle
<lb/>zur Anwendung gebracht:
</p>
                  <p>

                     <lb/>') Vergl. hiezu die Erörterung oben S. 203. D. Red.
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0255.tif"
                      n="235"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0255"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0255--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Unvordenklichkeit. Gegenbeweis. 235

<lb/>Die klagende Standesherrschaft hatte erwiesen,
<lb/>daß sie seit nnvordenklicher Zeit, vom Jahre 1848
<lb/>rückwärts gerechnet, von der beklagten Gemeinde
<lb/>als solcher ein Beetgeld im Betrage von 69 fl.
<lb/>22 kr. 2 Hl. bezogen habe.

<lb/>Die Gemeinde berief sich zum Gegenbeweise
<lb/>auf einen im I. 1480 zwischen den Vorfahren des
<lb/>Standesherrn und einein Domprobste errichteten
<lb/>Vertrage über das Beetgeld, woraus hervorgehen
<lb/>sollte, daß dasselbe damals nicht von der Gemeinde
<lb/>als Gesammtheit iin Gesammtbetrage, sondern von
<lb/>den einzelnen Beetpflichtigen in Teilbeträgen zu
<lb/>entrichten war, und daß es auch nur 37 fl. betrug.

<lb/>Der oberste Gerichtshof verwarf die Relevanz
<lb/>dieses Gegenbeweises und sagte in den Entscheid-
<lb/>ungsgründeu:

<lb/>Das in der Sache entscheidende Herkommen
<lb/>ist nur dasjenige, welches unmittelbar vor der Pu- 
<lb/>blikation des Grundlasten - Aufhebungsgesetzes vorn
<lb/>4. Juni 1848, somit vor dem 13. desselben Monates
<lb/>noch bestanden hat. Würde daher nach jenem Ver- 
<lb/>trage von 1480 zur Zeit desselben der faktische Zu- 
<lb/>stand mit den: fraglichen Beetgelde ein anderer als
<lb/>wie jenes Herkommen unmittelbar vor dein 13. Juni
<lb/>1848 gewesen sein, so wäre solches nicht erheblich,
<lb/>weil der faktische Zustand von 1480 im Verlaufe
<lb/>der Zeit über Menschengedenken erwiesenermaßen
<lb/>sich in jenes allein entscheidende vor 1848 bestandene
<lb/>Herkommen umgestaltet hätte, und damit das zur
<lb/>Zeit des Vertrages von 1480 bestandene Herkom- 
<lb/>men erloschen wäre, — dieses andere ältere Her- 
<lb/>kommen, über welches die veruonunenen Zeugen
<lb/>nichts verkundschaften, demnach jenes neuere über
<lb/>Menschengedenken bis 1848 bestandene, von welchem
<lb/>die Zeit seiner Entstehung gleichfalls ungewiß ist,
<lb/>nicht unwirksam machen könnte. Seuffert's Archiv
<lb/>Bd. XI S. 13 u. 164, Bd. XVII S. 8; Bl. f.
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0256.tif"
                   n="236"
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                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Entschädigungsanspruch wegen Veränderung eines Feldweges durch eine Eisenbahnanlage</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0256--><p/>
                  <p>

                     <lb/>236
</p>
                  <p>

                     <lb/>Feldwege. Entschädigung.
</p>
                  <p>

                     <lb/>RA. Bd. XIII S. 8 Abs. 2 ff., dann S. 19 mit
<lb/>bem dort angezogenen oberstrichterlichen Erk. v.
<lb/>17. Nov. 1857 (RNr. 104155/56).
</p>
                  <p>

                     <lb/>Die beklagte Gemeinde bestreitet weiter, daß
<lb/>der jährliche Betrag des Beetgeldes herkömmlich in
<lb/>69 fl. 22 kr. 2 hl. rheinischer Währung bestanden
<lb/>habe und bestehe, und gründet dieses hauptsächlich
<lb/>auf den Inhalt des Vertrages von 1480, wonach
<lb/>damals das Beetgeld nur 37 fl. rheinischer Währ- 
<lb/>ung betragen habe und womit feststehe, daß der
<lb/>nachzuweisende unvordenkliche Zustand zu jener Zeit
<lb/>ein anderer gewesen sei. Allein es steht in dieser
<lb/>Beziehung der Ausführung der beklagten Gemeinde
<lb/>dasselbe wieder entgegen, was schon oben über den
<lb/>Inhalt des Vertrages von 1480 gesagt wurde. Es
<lb/>geht aus diesem Vertrage keineswegs hervor, wann
<lb/>und in welcher Art und Weise das Beetgeld ent- 
<lb/>standen ist; es wird sich vielmehr darin selbst auf
<lb/>ein schon damals bestandenes altes Herkommen be- 
<lb/>zogen, welchem aber durch das neuere auch über
<lb/>Menschengedenken bis zum Jahre 1848 bestandene
<lb/>derogirt worden ist, wie schon oben näher ausgeführt
<lb/>wurde.

<lb/>OAGErk. v. 9. April 1866 RNr. 4236&amp;/66.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entschädigungsanspruch wegen Veränderung eines Feldweges
<lb/>durch eine Eisenbahnanlage.

<lb/>Hierüber stellen die Entscheidungsgründe eines
<lb/>oberstrichterlichen Erkenntnisses folgende Grund- 
<lb/>sätze auf:

<lb/>Die Klage ist gerichtet auf Entschädigung
<lb/>wegen des durch den Bahnbau zugefügten Schadens
<lb/>bzw. auf Herstellung einer Ueberfahrt über die Bahn.
<lb/>Zur Begründung eines solchen Entschädigungsbe-
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0257.tif"
                      n="237"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0257--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Feldwege. Entschädigung.
</p>
                  <p>

                     <lb/>237
</p>
                  <p>

                     <lb/>gehrens genügt nicht (wie Kläger meint) der Nach- 
<lb/>weis, daß durch den Bahnbau überhaupt ein Scha- 
<lb/>den entstanden sei, sondern es muß eine Rechtsver- 
<lb/>letzung stattgefunden haben.

<lb/>Ist der in Frage stehende Fahrweg an jener
<lb/>Stelle, wo die Durchschneidung stattfand, ein öffent- 
<lb/>licher Weg gewesen, so kann von einein Entschädig- 
<lb/>ungsansprüche nicht die Rede sein, da Niemand ein
<lb/>Recht hat, Einspruch zu thun oder Schadenersatz zll
<lb/>verlangen, wenn in Folge der Verlegung eines sol- 
<lb/>chen Weges für ihn ein Umweg entsteht oder son- 
<lb/>stige Unbequemlichkeiten eintreten. Die durch die
<lb/>Gemeinde- und Distriktspolizeibehörde gegebene Zu- 
<lb/>stimmung genügte in dieser Unterstellung, um die
<lb/>durch die Bahngesellschaft vorgenommene Wegregu- 
<lb/>lirung für vollkommen berechtigt zu erachten, und
<lb/>alle Entschädigungsansprüche ferne zu halten.

<lb/>Von einem durch Gebrauch erworbenen Pri- 
<lb/>va trechte der Benützung eines öffentlichen
<lb/>Weges, einer Servitut an demselben, kann natür- 
<lb/>lich keine Rede sein, wie dieses auch Kläger anerkennt.

<lb/>Sollte daher die Klage begründet sein, so
<lb/>müßte Kläger behaupten und Nachweisen können,
<lb/>daß zur Zeit des Bahnbanes jener Weg, insbeson- 
<lb/>dere die betreffende Wegstelle, entweder ihm allein,
<lb/>oder aber in Gemeinschaft mit Anderen eigentüm- 
<lb/>lich gehörte. Dieses behauptet aber Kläger nicht,
<lb/>weder in der Klageschrift, noch in der Replik, noch
<lb/>sogar in späteren Schriftstücken; vielmehr deuten
<lb/>alle Thatsachen, die er anführt, entschieden dahin,
<lb/>daß es sich um einen öffentlichen Weg handelt und
<lb/>der Klagestellung blos falsche Rechtsanschauungen
<lb/>zu Grunde liegen.

<lb/>Während er nämlich in der Klageschrift von
<lb/>der Natur des Weges gar nichts sagt, offenbar der
<lb/>Ansicht huldigend, es genüge zur Entschädigungsklage
<lb/>einfach die Beschädigung durch Verlegung des Weges,
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0258.tif"
                      n="238"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0258--><p/>
                  <p>

                     <lb/>238
</p>
                  <p>

                     <lb/>Feldwege. Entschädigung.
</p>
                  <p>

                     <lb/>ergänzt er seine Klagebegründung in der Replik da- 
<lb/>hin, daß der fragliche Weg kein Gemeindeverbind- 
<lb/>ungsweg sei (wie Beklagte behauptete), sondern von
<lb/>jeher ein bloßer Feldweg gewesen sei, der als
<lb/>solcher von den sämmtlichen Grundbesitzern betreffen- 
<lb/>der Flurabtheilung benützt worden sei.

<lb/>Offenbar war Kläger nunmehr der Ansicht, es
<lb/>genüge die Eigenschaft eines Feldweges, um den
<lb/>Charakter eines öffentlichen Weges zu beseitigen;
<lb/>allein hierin irrt er wieder, da auch Feldwege, die
<lb/>blos örtlichen Zwecken dienen, und keine Verbind- 
<lb/>ungswege zwischen Ortschaften sind, unbestritten zu
<lb/>den öffentlichen Wegen gehören, falls sie nicht nach- 
<lb/>weisbar Privateigenthum sind.

<lb/>Zunl Ueberflusse zeigen die besonderen Umstände
<lb/>des Falles, wie sie ans den klägerischen Aufstell- 
<lb/>ungen, namentlich auch aus dem vom Kläger selbst
<lb/>vorgelegten Katasterplane hervorgehen, daß von einem
<lb/>Privateigenthume des Klägers die Rede nicht sein
<lb/>kann.

<lb/>Es ist nämlich der fragliche Weg, welcher in
<lb/>der Nähe des Dorfes sich von der Hauptstraße ab-
<lb/>zweigt, ein die ganze Gemarkung durchziehender
<lb/>und sogar mit den Wegen benachbarter Gemarkungen
<lb/>in Verbindung stehender Fahrweg.

<lb/>Angesichts dieser Verhältnisse ist es ohne Be- 
<lb/>lang, wenn Kläger in der Replik behauptet, der
<lb/>fragliche Weg sei von den Grundbesitzern unterhal- 
<lb/>ten' worden, da das Unterhalten eines Weges durch
<lb/>die zunächst Betheiligten nicht hinreicht, ihm die
<lb/>Eigenschaft eines öffentlichen Weges zu nehmen, —
<lb/>wie denn sogar bei Distriktsstraßen im Gesetze vom
<lb/>28. März 1852 der Fall vorgesehen ist, daß die
<lb/>aus dem Ban zunächst Vortheil ziehenden Gemein- 
<lb/>den und Privaten freiwillige Zuschüsse leisten.

<lb/>OAGErk. v. 14. April'1866 RNr. 48865/66.

<lb/>77.
</p>

               </div>
            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0259.tif"
                n="239"
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            <div xml:id="d25161e25599">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.</head>
               <div xml:id="d25161e25604"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="168.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Die Forderung gegen einen Schieferdecker auf Zahlung des Kaufpreises für das demselben zur akkordmäßigen Herstellung eines Daches gelieferte Material gehört nicht zum Handelsgerichte</title>
                  </head>
                  <byline/>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0259--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Materiallieferung an Schieferdecker. Kompetenz. 239
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenz-
<lb/>konstikte unter Gerichten betr.

<lb/>CLXVIII.

<lb/>Die Forderung gegen einen Schieferdecker auf Zahlung des
<lb/>Kaufpreises für das demselben zur akkordmaßigen Her- 
<lb/>stellung eines Daches gelieferte Material gehört nicht
<lb/>zum Handelsgerichte.

<lb/>Der Steindachpappefabrikant B. in M. hatte
<lb/>gegen den Schieferdeckermeister K. in Nürnberg auf
<lb/>Entrichtung des Kaufpreises für eine demselben zur
<lb/>akkordmäßigen Herstellung eines Daches gelieferte
<lb/>Quantität Steinpappen und Theer Klage zuerst bei
<lb/>dem k. Stadtgerichte Nürnberg, und — nachdem
<lb/>dieses sich für inkompetent erklärt — bei dem k.
<lb/>Handelsgerichte Nürnberg gestellt.

<lb/>Da auch dieses seine Zuständigkeit ablehnte,
<lb/>wurde vom Kläger der Kompetenzkonflikt angeregt
<lb/>und bei dessen Entscheidung vom obersten Gerichts- 
<lb/>höfe das k. Stadtgericht Nürnberg für zuständig
<lb/>brachtet, wobei sich der Gerichtshof in den Gründen
<lb/>folgendermaßen aussprach:

<lb/>Die Klage des Fabrikanten B. läßt entnehmen,
<lb/>daß er an den Beklagten, Schieferdeckermeister K.,
<lb/>Steindachpappen und Theer verkauft hat zur akkord-
<lb/>nläßig vom Käufer übernommenen Herstellung eines
<lb/>Daches auf einem Gebäude, bis zu dessen Herstell- 
<lb/>ung dem Beklagten der Kaufpreis kreditirt wor- 
<lb/>den war.

<lb/>Dieser Begründung zufolge zeigt die Klage,
<lb/>daß der Beklagte die bezeichneten Gegenstände kei- 
<lb/>neswegs gekauft hat, um sie als dieselbe Waare
<lb/>oder auch noch als Waare nach einer Bearbeitung
<lb/>oder Verarbeitung derselben selbst wieder mit Gewinn
<lb/>in weiteren Umsatz zu bringen, sondern um sie zum
<lb/>Zwecke der Ausübung seines Handwerkes als Schie-
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0260.tif"
                      n="240"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0260--><p/>
                  <p>

                     <lb/>240 Materiallieferung an Schieferdecker. Kompetenz.

<lb/>ferdecker für ein verdungenes Werk (opus) in der
<lb/>Art zu verwenden, daß dieselben auf solche Weise
<lb/>vielmehr der Eigenschaft einer für sich veräußerlichen
<lb/>Waare entkleidet werden.

<lb/>Ein Handelsgeschäft im Sinne des Art. 271
<lb/>Ziff. 1 des allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches
<lb/>kann daher hierin als gegeben nicht erachtet werden,
<lb/>da diese Gesetzesvorschrift mit Bestimmtheit vorans-
<lb/>setzt, daß der Kauf oder die Anschaffung von Maaren
<lb/>oder anderen beweglichen Sachen zu dem Zwecke
<lb/>erfolgte, um diese Maaren oder beweglichen Sachen
<lb/>entweder wie angetanst oder auch nach einer Ver- 
<lb/>arbeitung derselben in eine andere Form doch immer
<lb/>wieder als solche weiter zu veräußern.

<lb/>Die Einführung dieser Klage vor einein Han- 
<lb/>delsgerichte erscheint daher gemäß Art. 64 des
<lb/>Eins.-Gesetzes zum deutschen Handelsgesetzbuche
<lb/>unter allen Uinständen wider diesen Beklagten un- 
<lb/>statthaft, da K. kein Kaufmann ist und sich die Zu- 
<lb/>ständigkeit des Handelsgerichtes außerdem nur dann
<lb/>ergäbe, wenn das Geschäft, aus welchem geklagt
<lb/>wird, auf Seite des Beklagten ein Handelsgeschäft
<lb/>wäre.

<lb/>Die Bescheidung derselben fällt vielmehr in
<lb/>die Kompetenz des k. Stadtgerichtes Nürnberg so-
<lb/>ivohl im Hinblick auf ihren thatsächlichen und recht- 
<lb/>lichen Inhalt überhaupt, als insbesondere mit Rück- 
<lb/>sicht auf die Größe der Klageforderungen, weshalb
<lb/>wie geschehen zu erkennen war.

<lb/>Erk. d. OGH. v. 29. Okt. 1864. UB. Nr. 25.

<lb/>- s -
</p>
                  <p>

                     <lb/>Berichtigung.

<lb/>S. 213 Z. 15 D. o. statt: „werde'' lies: „wurde" und streiche
<lb/>das dabei stehende Komma.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: Dr. SteppeS. Verl.: Palm Enke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0261.tif"
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             xml:id="zs1-2084949_31-1866_0261"/>
         <div xml:id="d25161e25799" n="No. 16.">
      
            <head>Samstag den 4. August 1866. 31. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d25161e25804"
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber die Rechtsverhältnisse der Erben in Beziehung auf Schuldverbindlichkeiten des Erblassers aus Wechseln, kaufmännischen Anweisungen und in Handelssachen, hier insbesondere über die desfallsigen Bestimmungen der Augsburger Wechselordnung und der übrigen Wechsel- und Handelsprozeßgesetze</title>
                  <title type="rendering_artifact"> : </title>
                  <title level="a" type="sub">(Schluß)</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Hauser, ...">mitgetheilt von Herrn Handelsgerichtsrath Hauser</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0261--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag -en 4. August 1866. 31. Jahrgang. M 16.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seufferl's

<lb/>Blätter für KechtMuloeudung

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Ueber die Rechtsverhältnisse der Erben in Beziehung aus Schuldver- 
<lb/>bindlichkeiten des Erblassers aus Wechseln , kausmännischen Anweis- 
<lb/>ungen und in Handelssachen, hier insbesondere über die desfallsigen
<lb/>Bestimmungen der Augsburger Wechselordnung und der übrigen
<lb/>Wechsel- und Handelsprozeßgesetze. (Schluß). — Zur Lehre vom
<lb/>Erbverzichte nach bayerischem Landrechte. — Die durch eine unzu- 
<lb/>lässige Revision erwachsenen Kosten trägt der Revident auch dann,
<lb/>wenn er nach Entstehung derselben auf das Rechtsmittel verzichtet. —
<lb/>Umfang der Haftung solcher Ehefrauen, welche mit den Ehemännern
<lb/>zu offenem Kram und Laden sitzen, für die Gewerbschulden. Durch- 
<lb/>fahrtsrecht. Thorschluß. — Der Vertrag, wonach Jemand sich ver- 
<lb/>pflichtet, das von ihm in einem dazu gepachteten Walde gewonnene Pech
<lb/>um einen bedungenen Preis zu liefern, ist auf Seite des Lieferanten
<lb/>kein Handelsgeschäft.
</p>
               <p>

                  <lb/>Ueber die Rechtsverhältnisse der Erben in Bestehung
<lb/>auf Schuldverbindlichkeilen des Erblassers aus Wech- 
<lb/>seln^ kaufmännischen Anweisungen und in Handels- 
<lb/>sachen^ hier insbesondere über die desfallsigen Be- 
<lb/>stimmungen der Augsburger Wechselordnung und
<lb/>der übrigen Wechsel- und Handelsprozesigesche.

<lb/>Mitgetheilt von Herrn Handelsgerichtsrath Hauser.

<lb/>(Schluß.)

<lb/>Zufolge der Bestimmung des §. 21 der chur-
<lb/>pfalzbayerischeu erneuerten und verbesserten W echsel-
<lb/>und zugleich Wechsel - und Merkantil- Ge- 
<lb/>richts-Ordnung von 1785 gilt die Augsburger
<lb/>Wechselordnung für dieselbe als Aushilfsrecht4).
</p>
               <p>

                  <lb/>4) §. 21 a. a. O: „Würden sich endlich Vorfälle er- 
<lb/>eignen, von denen in diesem Wechselpatente und in
<lb/>dieser Ordnung nichts angemerkt ist, sollen sie der
<lb/>Billigkeit nach entschieden und hauptsächlich die in
<lb/>Augsburg letzthin erneuerte Wechselordnung zur Richt- 
<lb/>schnur genommen werden.

<lb/>Neue Folge XI. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_31+1866_0262.tif"
                   n="242"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0262--><p/>
               <p>

                  <lb/>242 Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen.

<lb/>Da mm die letztere zugleich Prozeß Vorschriften
<lb/>enthält, so müssen auch diese als Aushülfsrecht in dem
<lb/>Anwendungsgebiete des ersteren Gesetzes gelten.
<lb/>Ueberdies gedenkt §. 21 ausdrücklich der Vorfälle,
<lb/>„von denen in diesem Wechselpatente und in
<lb/>dieser Ordnung nichts vorgemerkt ist"; daher
<lb/>gilt die Bezugnahme ans das Augsburger Recht
<lb/>nicht allein für die churpfalzbayerische Wechselord-
<lb/>nung, sondern auch für die Wechsel- und Mer- 
<lb/>tanti lgeri chtsord nun g. Daß unter „Wechsel- 
<lb/>patent" die Wechselordnung zu verstehen sei, ergibt
<lb/>sich aus der ähnlichen Schlußbestimmung der churbay- 
<lb/>erischen und oberpfälzischen Wechselordnung von 1776,
<lb/>worin diese Wechselordnung als „Patent" bezeichnet ist.
<lb/>Wenn aber unter „Wechselpatent" die Wechselordnung
<lb/>verstanden ist, so muß mit den Worten „und in dieser
<lb/>Ordnung" die Wechsel- nn d Merkantilgerichts- 
<lb/>ordnung gemeint sein. Hieraus, folgt aber, daß für
<lb/>die letztere auch die Bestimnmng der Augsburger
<lb/>Wechselordnung Kap. X §. 12 ein Aushilfsrecht
<lb/>bildet.

<lb/>In dieser Hinsicht bemerken die Gründe zu
<lb/>der erwähnten Entscheidung des k. Handelsappella- 
<lb/>tionsgerichtes von Nürnberg: In der Wechsel-

<lb/>und Merkantilgerichtsordnnng sei eine Trennung
<lb/>des Verfahrens in ein Stadium der Richtigstellung
<lb/>des Anspruches und ein Stadium der Vollstreckung
<lb/>allein in dem Falle der Ueberschuldung und
<lb/>Konkurseröffnung anerkannt; bei ihrem Schweigen
<lb/>über andere Fälle könne nicht auf subsidiäre Be- 
<lb/>stimmungen, welche von anderen Gesichtspunkten ans- 
<lb/>gehen, reknrrirt werden, selbst wenn man die Be- 
<lb/>stimmung des §/21 der bayerischen Wechselord- 
<lb/>nung auch ans das Verfahren ansdehnen wollte;
<lb/>daher ftnde Kap. X §. 12 der Augsburger Wechsel- 
<lb/>ordnung keine Anwendung.

<lb/>Wenn das Gesetz klar spricht, daß in Vor-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0263.tif"
                   n="243"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0263--><p/>
               <p>

                  <lb/>Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen. 243

<lb/>fällen, von denen in demselben „nichts angeinerkt
<lb/>ist", oder m. a. W. bei seinem Sch wei g en über
<lb/>andere Fälle die Augsburger Wechselordnung
<lb/>zur Richtschnur zu nehmen sei, so sagen die ange- 
<lb/>führten Gründe offenbar das Gegentheil, haben daher
<lb/>keine gesetzliche Berechtigung. —

<lb/>Die Prozeßvorschrifteil der Augsburger Wech- 
<lb/>selordnung kommen auch für gewisse Merkantil- 
<lb/>sachen in Anwendung. Als solche sind bezeichnet:
<lb/>der Umsatz von Geldern, Gold- und Silbermateriales,
<lb/>Dispositionen auf ein oder mehrere Seontri, lind
<lb/>durch einen ordentlichen Sensal geschlosseiie Waaren-
<lb/>verkäufe (Kap. II §. 1, Kap. XII §. 7, Kap. XIV
<lb/>§. 2). Daraus folgt, daß die Prozeßvorschriften
<lb/>der Augsburger Wechselordnung und lnithin auch
<lb/>die Bestimmungen des Kap. X §. 12 gemäß des
<lb/>angeführten, gleichfalls auf die Gerichtsordnung
<lb/>Bezug nehmenden §. 21 der chnrpfalzbayerischen
<lb/>Wechselordnung auch für die Handelssachen in
<lb/>dem Gebiete der bayerischen Merkantil-Gerichtsord- 
<lb/>nung aushilfsweise Geltung haben. —

<lb/>Diese Untersuchung bezüglich der fraglichen
<lb/>Vorschrift der Augsburger Wechselordnung bat den
<lb/>Rechtszustand vor dem bayerischen Einführungsge- 
<lb/>setze zum allgemeinen deutschen Handelsgesetzbnche
<lb/>zur Grundlage. Es ist aber noch weiter zu prüfen,
<lb/>welche Aenderung jene Vorschrift durch dieses Ge- 
<lb/>setz erfahren habe?

<lb/>Die Bestimlnung der Augsburger Wechselord- 
<lb/>nung betrifft theils die Gerichtsbarkeit, theils
<lb/>das Verfahren: erste re, indem sie ausspricht,
<lb/>daß nicht das Wechsel- beziehungsw. Handelsgericht,
<lb/>sondern das ordentliche Civilgericht zur Vollstreckung
<lb/>gegenüber Benefizialerben oder einer liegenden
<lb/>(ausgeschlagenen) Erbschaft zuständig sei; letz- 
<lb/>teres, indem sie angibt, wie das Wechselgericht
<lb/>hiebei zu verfahren habe.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0264.tif"
                   n="244"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0264--><p/>
               <p>

                  <lb/>244 Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen.


<lb/>Art. 67 Abs. I des Einführungsgesetzes be- 
<lb/>stimmt: „Die Zuständigkeit des Handelsgerichtes
<lb/>erstreckt sich auf alle Wechselsachen und Klagen aus
<lb/>kaufmännischen Anweisungen", und Art. 62 spricht
<lb/>aus: „Die Zuständigkeit des Handelsgerichtes er- 
<lb/>streckt sich vorbehaltlich der Bestimmung des Art. 64
<lb/>auf alle Handelssachen". Nur die Vollstreckung an
<lb/>unbeweglichen Sachen ist aus handelsgerichtliche
<lb/>Requisition den Einzelgerichten zugewiesen tzArt. 75).

<lb/>Jnsoferne nun die Augsburger Wechselordnung
<lb/>die Vollstreckung gegen Ben es izi al erben ohne
<lb/>Weiteres an die Civilgerichte verweist, steht sie
<lb/>nicht inl Einklänge mit de&gt;n Einführungsgesetze.
<lb/>Dasselbe ist der Fall bei der Vollstreckung gegen
<lb/>eine liegende (ausgeschlagene) Erbschaft, für welche
<lb/>ein Kurator bestellt ist. Nun gilt zwar die Regel,
<lb/>daß ein allgemeines Gesetz einem besonderen nicht
<lb/>derogire. Allein auf organisatorische Gesetze, welche
<lb/>eine durchgreifende Aenderung des Rechtszustandes
<lb/>ohne einen Vorbehalt bezüglich besonderer Vorschrif- 
<lb/>ten bezieleu, findet jene Regel keine Anwendung^).
<lb/>Daher dürfte die fragliche Bestiinmung der Augs- 
<lb/>burger Wechselordnung nur für solche Fälle noch
<lb/>Giltigkeit haben, in welchen eine Verhandlung über
<lb/>weitere vor das ordentliche Civilgericht gehörige An- 
<lb/>sprüche veranlaßt wird, also in Beziehung auf Be-
<lb/>nefizialerben, wenn ein Einwand gegen die Voll- 
<lb/>streckung erhoben wird, welcher nach den einschlägigen
<lb/>Civilgesetzen geeignet ist, eine erbschaftliche Liqui- 
<lb/>dation zu veranlassen.

<lb/>In solchen Fällen greift dann das Verfahren
<lb/>statt, welches die Augsburger Wechselordnung a. a.
</p>
               <p>

                  <lb/>5) Ausgesprochen ist die Aufhebung der früheren
<lb/>besonderen Vorschriften über die Gerichtsbarkeit in
<lb/>Art. 68 des Eins.-Gesetzes nur für Handels- 
<lb/>sachen.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0265.tif"
                   n="245"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0265--><p/>
               <p>

                  <lb/>Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen. 245

<lb/>O. vorschreibt. In dieser Richtung ist die Be- 
<lb/>deutung der Vorschrift im Zusammenhänge mit
<lb/>der Betrachtung über den Einfluß der Einrede des
<lb/>Benefizialerben auf das handelsgerichtliche Verfahren
<lb/>zu würdigen. -

<lb/>Die Nürnberger Handelsgerichtsordnung v.
<lb/>1804 und Wechselordnung von 1722 enthalten keine
<lb/>besonderen Vorschriften in Ansehung der Erben.
<lb/>Allein schon aus Art. 8 und 11 der Handelsge- 
<lb/>richtsordnung über den Jurisdiktionsnmfang des
<lb/>Handelsgerichtes ergibt sich, daß die erbschaftliche
<lb/>Liquidation auch im Wege der Einrede nicht vor
<lb/>dasselbe gebracht werden kann, weil hiebei noch
<lb/>andere von weiteren Gläubigern zu verfolgende
<lb/>Rechtsansprüche, welche nicht zur Handelsge- 
<lb/>richtsbarkeit gehören, Gegenstand der Verhandlung
<lb/>und der Entscheidung bezüglich des Ranges und der
<lb/>etwaigen Vertheilung werden würden.

<lb/>Wenn aus einem Wechsel oder einer kauf- 
<lb/>männischen Anweisung die Rechtsverfolgung
<lb/>gegen Benefizialerben stattfindet, so kömmt noch eine
<lb/>weitere Bestimmung in Anwendung. In solchen
<lb/>Streitsachen können nämlich Einreden, welche nicht
<lb/>urkundlich liquid gestellt werden, im Hinblicke auf
<lb/>die Wechselordnung v. 1722 Kap. IV §. I, Kap. V
<lb/>§. IV, Kap. X §. II und auf die Handelsgerichts- 
<lb/>ordnung Art. 9 nicht berücksichtigt werden, sondern
<lb/>sind zur gesonderten Austragung zu verweisen. In
<lb/>dem gesonderten Verfahren nehmen dieselben aber
<lb/>die Richtung einer Widerklage an, für welche die
<lb/>Nürnberger Handelsgerichtsordnung Art. 45 aus- 
<lb/>drücklich vorschreibt, daß sie bei dem Handelsgerichte
<lb/>nur dann vorgebracht werden kann, „wenn der
<lb/>Gegenstand derselben zu dessen Gerichtsbarkeit qe-
<lb/>eigenschaftet ist."

<lb/>Für Handelsrechtsstreitigkeiten ist nun- 
<lb/>mehr Art. 62 — 64 des Einfübrnngsgesetzes zum
<lb/>Handelsgesetzbuche bezüglich des Umfanges der Han-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0266.tif"
                   n="246"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0266--><p/>
               <p>

                  <lb/>246 Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen.

<lb/>delvgerichtsbarkeit entscheidend, welche gleichfalls
<lb/>keine Ansdehnung der handelsgerichtlichen Zuständig- 
<lb/>keit ans die erbschaftliche Liquidation znlassen. —

<lb/>Das p renßis ch e Landrecht Th. II Tit. 8
<lb/>K. 897 bestimmt, daß, wenn die Erben auf Eröff- 
<lb/>nung des Liquidationsprozesses antragen, wider sie
<lb/>nicht wechselmäßig Verfahren werden könne.

<lb/>Daraus ist zwar zu entnehmen, daß in dem
<lb/>bezeichneten Falle das Wechselverfahren in dem
<lb/>Stadium der Vollstreckung nicht weiter Platz greife.
<lb/>Allein da das preußische Recht keine besondere
<lb/>Handels- oder Wechselgerichtsbarkeit kennt,
<lb/>so kann hieraus für die Frage der Gerichtsbar- 
<lb/>keit nichts entnommen werden. Jedoch ergibt sich
<lb/>zufolge der bereits entwickelten Gründe aus den
<lb/>Bestimmungen der Art. 62—64 und 67 des Einf.-
<lb/>Ges. zum Handelsgesetzbliche, daß den neu gebil- 
<lb/>deten Handelsgerichten in den ehemals preußischen
<lb/>Gebietstheilen zur Behandlung der erbschaftlichen
<lb/>Liquidation keine Gerichtsbarkeit zustehe.

<lb/>Nach der französischen Civilprozeßordnung
<lb/>Art. 426 müssen in Klagsachen gegen Erben voll
<lb/>solcheil Personen, welche der Handelsgerichtbarkeit
<lb/>unterworfen sind, Streitigkeiten über Erbverhältnisse
<lb/>all das ordentliche Gericht zur Entscheidung ver- 
<lb/>wiesen werden. —

<lb/>Auf diese Betrachtungen lnag noch ein Blick
<lb/>aus die neuen Prozeßgesetz-Entwürfe gestattet
<lb/>sein, um zu sehen, wie sich dieselben zu dem hier
<lb/>erörterten Gegenstände verhalten.

<lb/>Der bayerische Entwurf einer Prozeß- 
<lb/>ordnung enthält keine Bestimmung bezüglich der
<lb/>erbschaftlichen Liquidation. Da aber in demselben
<lb/>die Entscheidung der im Vollstreckungsverfahren er- 
<lb/>hobenen Anstände und Streitpunkte ausschließlich
<lb/>an die Civilgerichte verwiesen wird (Art. 793) und
<lb/>der fragliche Einwand des Benefizialerben als Exe-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0267.tif"
                   n="247"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0267--><p/>
               <p>

                  <lb/>Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen. Z47

<lb/>kutionseinrede zu betrachten ist, so ergibt sich, daß
<lb/>das erbschaftliche Liquidationsverfahren vor die Ci-
<lb/>vilgerichte gehört.

<lb/>Die Modifikationen zum Entwürfe bestim-
<lb/>inen in einer Verallgemeinerung der Vorschrift der
<lb/>französischen Civilprozeßordnung Art. 426 für das
<lb/>Verfahren vor den Handelsgerichten Art. 507 n:
<lb/>„Wenn die Verhandlung und Entscheidung des
<lb/>Rechtsstreites von der vorläufigen Entscheidung eines
<lb/>Streitpunktes abhängt, der nicht zur Zuständigkeit
<lb/>des Handelsgerichtes gehört, so setzt das Handels- 
<lb/>gericht, vorbehaltlich der Erlassung vorsorglicher Ver- 
<lb/>fügungen, die Verhandlung der vor es gebrachten
<lb/>Sache bis zur Entscheidung des Präjudizial-
<lb/>punktes aus."

<lb/>Diese Bestimmung trifft auch die erbschaftliche
<lb/>Liquidation. Im Ganzen geht sie jedoch viel
<lb/>zu weit.

<lb/>In dem Entwürfe des Einführungsge- 
<lb/>setzes zur Prozeßordnung wird in den Art. 59—65
<lb/>„vom erbschaftlichen Liquidationsprozesse" gehandelt,
<lb/>jedoch mit Beschränkung auf diejenigen Landestheile,
<lb/>in welchen das allgemeine preußische Landrecht
<lb/>Geltung hat. Hier wird die Gerichtsbarkeit für das
<lb/>erbschaftliche Liquidationsverfahren dem Stadt-
<lb/>oder Landgerichte des Ortes, wo sich die Erb- 
<lb/>schaft eröffnet hat, eingeräumt, Art. 62. Streitig- 
<lb/>keiten, welche hiebei über angemeldete Forder- 
<lb/>ungen oder über Vorzugsrechte entstehen, sind
<lb/>vor den gewöhnlichen Gerichten auszntragen;
<lb/>diesen steht auch die Entscheidung über die Ver- 
<lb/>wirkung des bei der Ladung der Gläubiger gesetzten
<lb/>Nachtheiles zu, Art. 63.

<lb/>Hiernach könnte es Vorkommen, daß über die
<lb/>Klassifikation verschiedener Ansprüche bezüglich ihres
<lb/>Ranges von verschiedenen Gerichten je nach
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0268.tif"
                n="248"
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            <div xml:id="d25161e26471">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e26476"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Zur Lehre vom Erbverzichte nach bayerischem Landrechte</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0268--><p/>
                  <p>

                     <lb/>248 Erbverzicht. Bayerisches Recht.


<lb/>der rechtlichen Beschaffenheit des Anspruches, also
<lb/>von Bezirks-, Einzeln- und Handels-Gerichten ent- 
<lb/>schieden werden müßte. Wie bereits oben bemerkt
<lb/>worden, erfordert die Klassifikation konkur-
<lb/>rirenderAnspräche bezüglich derselben Masse
<lb/>nothwendig eine einheitliche Entscheidung von einem
<lb/>und demselben Gerichte. Die Spaltung des Priori-
<lb/>tätsurtheiles ist unpraktisch und in vielen Fällen
<lb/>geradezu undurchführbar. Denn bei der Beurtheil-
<lb/>ung des Ranges einer Forderung muß das Ver-
<lb/>hältniß zu den übrigen konkurrirenden Ansprüchen,
<lb/>folglich auch der Rang der letzteren, beurtheilt wer- 
<lb/>den. Das Handelsgericht hätte daher nicht bloß
<lb/>über den Rang des haudelsgerichtlichen, sondern
<lb/>auch über den Rang eines konkurrirenden civilgericht-
<lb/>lichen Anspruches, das Civilgericht in dem umge- 
<lb/>kehrten Verhältnisse zu urtheilen. Fielen nun die
<lb/>Urtheile der verschiedenen Gerichte über das Rang-
<lb/>verhältniß verschieden aus, so wäre eine Undurch- 
<lb/>führbarkeit derselben gegeben, welche auch durch den
<lb/>obersten Gerichtshof nicht gehobeu werden könnte,
<lb/>sofern nicht in Bezug auf jedes der verschiedenen
<lb/>Urtheile die Voraussetzung einer Nichtigkeitsbeschwerde
<lb/>zuträfe, oder sofern dieselbe nicht gegen sämmtliche
<lb/>sich widersprechende Urtheile von den Betheiligten
<lb/>erhoben würde. Vgl. Art. 734 mit Art. 735
<lb/>und 738.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>1.

<lb/>Zur Lehre vom Erbverzichte nach bayerischem Landrechte.
<lb/>Vgl. Bd. XXVIII S. 329.

<lb/>Im Jahre 1846 verstarb I. K. mit Hinter- 
<lb/>lassung einer Wittwe, zweier Söhne und dreier
<lb/>Töchter, welche die Verlassenschaft vorerst nicht
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0269.tif"
                      n="249"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0269--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Erbverzicht. Bayerisches Recht.
</p>
                  <p>

                     <lb/>249
</p>
                  <p>

                     <lb/>theilten, sondern das dazu gehörige Anwesen gemein- 
<lb/>schaftlich bewirthschafteten. Im Jahre 1854 über- 
<lb/>gab in einem gerichtlich protokollirten Vertrage die
<lb/>Wittwe unter Zustimmung aller übrigen Kinder
<lb/>das Anwesen an einen der Söhne. Dabei wurde
<lb/>für die Wittwe nur ein Austrag und Zehrpfennig
<lb/>bedungen, für die Geschwister des Gutsübernehmers
<lb/>aber, wie für diesen selbst, die Elterngüter bestimmt
<lb/>und theils durch Anrechnung von bereits Empfange- 
<lb/>nem, theils durch die Bestimmung dessen, was der
<lb/>Gutsübernehmer noch an seine Geschwister zu ent- 
<lb/>richten habe, ausgewiesen. Bei dieser Feststellung
<lb/>des Betrages der Elterngüter steht im Uebergabs-
<lb/>vertrage der Beisatz, daß die Geschwister auf weitere
<lb/>Ansprüche verzichten.

<lb/>Nach dem im Jahre 1860 erfolgten Tode der
<lb/>Wittwe wurde der noch bestehende Zehrpfennigsrest
<lb/>unter die Geschwister vertheilt und vom Gutsüber-
<lb/>nehmer ausgezahlt. Die Geschwister desselben foch- 
<lb/>ten nun aber den Uebergabsvertrag selbst, unter
<lb/>Anderem auch aus dem Grunde an, weil sie ihre
<lb/>Erbverzichte ohne die erforderliche vorgängige Eer-
<lb/>tioraticm geleistet hätten.

<lb/>Ueber diesen Anfechtungsgrund sagen die oberst- 
<lb/>richterlichen Entscheidungsgründe:

<lb/>„Die Einwendung der klagenden Geschwister,
<lb/>daß der im obigen Vertrage enthaltene Erbverzicht
<lb/>nicht in gehöriger Form eingegangen sei, entbehrt
<lb/>der rechtlichen Haltbarkeit.

<lb/>Die fragliche Erbtheilung kann als ein Erb- 
<lb/>schaftsverzicht nicht aufgefaßt werden, sondern ist
<lb/>ein pactum successorium acquisitivum, da in
<lb/>demselben jedem Geschwister der treffende Erbtheil
<lb/>wirklich ausgewiesen worden ist, gleichviel ob als
<lb/>bereits erhaltene Kollationspost oder als noch zu
<lb/>empfangendes Erbe. Der eingeflochtene Beisatz, daß
<lb/>auf weitere Ansprüche verzichtet werde, erscheint
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0270.tif"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Die durch eine unzulässige Revision erwachsenen Kosten trägt der Revident auch dann, wenn er nach Entstehung derselben auf das Rechtsmittel verzichtet</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0270--><p/>
                  <p>

                     <lb/>250
</p>
                  <p>

                     <lb/>Revision. Verzicht. Kosten.
</p>
                  <p>

                     <lb/>blos als eine Konsequenz von der berechneten und
<lb/>ein für allemal ausgemittelten Erbqnote. Es lassen
<lb/>sich daher auch die für Erbverzichte vorgeschriebenen
<lb/>Erfordernisse, insbesondere die nach LR. Th. III
<lb/>Kap. XI §. 2 angeordnete Certioration nicht hieher
<lb/>beziehen. ')

<lb/>OAGErk. v. 12. Dez. 1865 RNr. 1336ä/66.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.

<lb/>Die durch eine unzulässige Revision erwachsenen Kosten
<lb/>trägt der Revident auch dann, wenn er nach Entstehung
<lb/>derselben auf das Rechtsmittel verzichtet.

<lb/>Die Kläger hatten Revision ergriffen, darauf
<lb/>aber wieder verzichtet, nachdem sie durch das Re- 
<lb/>sultat der oberstrichterlich angeordneten Schätzung
<lb/>des Streitobjektes belehrt waren, daß es an der
<lb/>erforderlichen Revisionssumme fehle. Beide Par- 
<lb/>teien riesen nun einen oberstrichterlichen Ausspruch
<lb/>darüber, wer die durch diese Revision erwachsenen
<lb/>Kosten zu tragen habe, ausdrücklich hervor.

<lb/>Die ans Anlaß dieser Revision entstandenen
<lb/>Gesammtkosten wurden ben revidirenden Klägern
<lb/>überbürdet, da ihnen der Mangel der erforderlichen
<lb/>Revisionssumme kaum hätte zweifelhaft sein können
<lb/>und da sie, durch die oberstrichterliche Anordnung
<lb/>einer Schätzung darauf aufmerksam gemacht, dennoch
<lb/>die Sache hierauf ankommen ließen, wobei sich
<lb/>der Mangel der erforderlichen Beschwerdesumine zur
<lb/>Evideuz herausstellte, ihnen daher nach Analogie
</p>
                  <p>

                     <lb/>In welchem Verhältnisse diese Entscheidung zu den
<lb/>Grundsätzen steht, welche in dem in Bd. XXVIII
<lb/>S. 329 mitgetheilten Erkenntnisse aufgestellt wur- 
<lb/>den, hoffen wir bei einer anderen Gelegenheit er- 
<lb/>örtern zu können.

<lb/>St.
</p>
               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0271.tif"
                   n="251"
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                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Umfang der Haftung solcher Ehefrauen, welche mit den Ehemännern zu offenem Kram und Laden sitzen, für die Gewerbschulden</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0271--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Haftung der Ehefrauen für Gewerbschulden, 251


<lb/>der Art. 19 und 27 des Gerichtsverfassungsgesetzes
<lb/>vom 19. Nov. 1861 die Tragung der Kosten, die
<lb/>für die Schätzung erlaufen sind, sowie der Ersatz
<lb/>aller dem Gegentheile durch ihre unzulässige Revision
<lb/>verursachten Kosten zur Last falle.

<lb/>OAGErk. v. 10. Apr. 1866 RNr. 109864/65.
</p>
                  <p>

                     <lb/>3.

<lb/>Umfang der Haftung solcher Ehefrauen, welche mit den
<lb/>Ehemännern zu offenem Kram und Laden fitzen, für die

<lb/>Gewerbschulden.

<lb/>Hierüber sagen oberstrichterliche Entscheidungs- 
<lb/>gründe:

<lb/>Wenn einige Statutarrechte, wie auch das
<lb/>bayerische Landrecht (Th. I Kap. VI §.33 Ziff. 1),
<lb/>bestimmen, daß die Ehefrauen der Kaufleute, Ge-
<lb/>werbsleute oder Wirthe, welche in offenem Laden
<lb/>verkaufen oder Wirtschaft ansüben, wenn sie, die
<lb/>Frauen, all diesem Handel oder an dieser Gewerbs-
<lb/>ansübung sich betheiligen, für die von ihren Ehe-
<lb/>mäilnern zum Gewerbsbetriebe kontrahirten Schulden
<lb/>solidarisch haften, so erstreckt sich diese Haftung doch
<lb/>nur auf jene Gewerbschulden, welche während
<lb/>der Ehe kontrahirt wurden, nicht aber ans später
<lb/>entstandene, — a»l wenigsten ouf Schulden, welche
<lb/>nach dein Tode der Ehefrau vom überlebenden
<lb/>Mallne gemacht wurden. Deiln es ist dann die
<lb/>gesetzliche Vorbedingllng der solidarischen Haftung,
<lb/>die offene Theilnahme am Gewerbsbetriebe, hinweg-
<lb/>gefallen und eine fortdauernde Wirkung derselben
<lb/>über den Tod hinaus, welche auch die Erben der
<lb/>Ehefrau bezüglich dessen, was sie aus deren Nach- 
<lb/>lasse erhalten haben, in den Obligationsnexus für
<lb/>spätere Schulden hineinzöge, ist juristisch undenkbar.

<lb/>OAGErk. v. 24. März' 1866 RNr. 44865/66.

<lb/>77.
</p>
               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0272.tif"
                   n="252"
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               <div xml:id="d25161e26879"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="4.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Durchfahrtsrecht. Thorschluß</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0272--><p/>
                  <p>

                     <lb/>252
</p>
                  <p>

                     <lb/>Durchfahrtsrecht. Thorschluß.
</p>
                  <p>

                     <lb/>4.
</p>
                  <p>

                     <lb/>DurchsahrtSrecht. Thorschluß.

<lb/>In einer Stadt steht einem Müller ein Durch- 
<lb/>fahrtsrecht durch das Hans seines Nachbarn, eines
<lb/>Metzgers, zu. An des Metzgers Hans befinden sich
<lb/>zwei Thore, deren eines die Verbindnngsthüre zwi- 
<lb/>schen dein herrschendeil niid dein dienenden Anwesen
<lb/>bildet. '

<lb/>Es entstand Streit darüber, ob der Durch-
<lb/>fahrtsberechtigte verbunden sei, nach geübter Durch- 
<lb/>fahrt die Thore wieder zu schließen, oder ob er sie
<lb/>offeil lasseii könne und der Eigenthümer des dienen- 
<lb/>den Anwesens für deren Wiederverschluß zu sorgen
<lb/>habe.

<lb/>Der oberste Gerichtshof eirtschied sich in Ueber-
<lb/>einstimninng mit der ersten Instanz (die zweite war
<lb/>anderer Meinung) für die erste Alternative, weil
<lb/>Servituten nur civiliter ausgeübt werden dürfen,
<lb/>also dem Eigenthümer des dienenden Grundstückes
<lb/>nicht zngemuthet werden dürfe, der Servitilt wegen
<lb/>seine Thore immer offen zu halten, vielmehr dem
<lb/>Fahrtberechtigten obliege, die Thore, die zum Schlie- 
<lb/>ßen bestimmt seien, dieser ihrer Bestimmung geiiiäß
<lb/>zu behandeln, — und weil die Servitut den Eigen-
<lb/>thümer des dienenden Grundes zu keiner positiven
<lb/>Thätigkeit verpflichte, daher demselben nicht zuge-
<lb/>muthet werden könne, nach jedesmaliger Durchfahrt
<lb/>den Thorschluß zu besorgen.

<lb/>OAGErk. v. 26 März 1866 mix. 38665/66.

<lb/>77.
</p>
               </div>
            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0273.tif"
                n="253"
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            <div xml:id="d25161e26976">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.</head>
               <div xml:id="d25161e26981"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="169.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Der Vertrag, wodurch Jemand sich verpflichtet, das von ihm in einem dazu gepachteten Walde gewonnene Pech um einen bedungenen Preis zu liefern, ist auf Seite des Lieferanten kein Handelsgeschäft</title>
                  </head>
                  <byline/>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0273--><p/>
                  <p>

                     <lb/>253
</p>
                  <p>

                     <lb/>Pechlieferungsvertrag. Komvetenz.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Aompetenz-
<lb/>konstikte unter Gerichten betr.
</p>
                  <p>

                     <lb/>CLXIX.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Der Vertrag, wodurch Jemand sich verpflichtet, das von ihm
<lb/>in einem dazu gepachteten Walde gewonnene
<lb/>Pech um einen bedungenen Preis zu liefern, ist aus Seite
<lb/>des Lieferanten kein Handelsgeschäft.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Der Hätisler Michael Bl. von D. hatte sich
<lb/>vertragsmäßig verpflichtet, alles im Laufe des Jah- 
<lb/>res 1862 ans der von ihm gepachteten Waldung
<lb/>gewonnene oder allenfalls auch sonst erworbene Pech
<lb/>um den Preis von 10 fl. per Zentner dem Glas- 
<lb/>händler Joh. B. von H. zu liefern. Da Michael
<lb/>Bl. im gedachten Jahre angeblich mehr als 80
<lb/>Zentner Pech erzielt haben soll, dein Joh. B. aber
<lb/>nur 36 Zentner geliefert hatte, erhob letzterer eine
<lb/>Entschädigungsklage, die er zuerst bei dem k. Be- 
<lb/>zirksgerichte Deggendorf, — und nachdem dieses
<lb/>wegen des der Forderung zum Grunde liegenden
<lb/>Handelsgeschäftes seine Kompetenz abgelehnt, —-
<lb/>in der Folge bei dem k. Handelsgerichte Passan
<lb/>an brachte.

<lb/>Da auch letzteres wegen seiner Inkompetenz
<lb/>die Abweisung der Klage beschloß, regte der Kläger
<lb/>den Kompetenzkonflikt an, der vom obersten Gerichts- 
<lb/>höfe dahin entschieden wurde,

<lb/>„daß das k. Bezirksgericht Deggendorf zu- 
<lb/>ständig sei."

<lb/>In den Gründen dazu heißt es:
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0274.tif"
                      n="254"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0274"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0274--><p/>
                  <p>

                     <lb/>254 Pechlieferungsvertrag. Kompetenz.

<lb/>Den Klagebehauptungen zufolge hatte der
<lb/>Beklagte vertragsmäßig all' das Pech, das er im
<lb/>Jahre 1862 aus den von ihm gepachteten Wald- 
<lb/>ungen gewonnen oder sonst woher erworben, dem
<lb/>Kläger im genannten Jahre zu liefern, und machte
<lb/>dieser, da die Ablieferung großentheils nicht er- 
<lb/>folgte, gegen erstereit eine Gewinnentgangs- bezieh- 
<lb/>ungsweise Entschädigungsforderung geltend.

<lb/>Nach den in dieser Sache schon längere Zeit
<lb/>vor dem ordentlichen Civilgerichte gepflogenen Ver- 
<lb/>handlungen hat der Beklagte den größten Theil des
<lb/>gewonnenen Peches ans den von ihm gepachteten
<lb/>Waldungen erzielt, und kann demnach ein gering- 
<lb/>fügiger Betrag, welchen dieser etwa auch noch an- 
<lb/>derswoher erworben, dabei nicht weiter in Betracht
<lb/>kommen, um so minder, als die eingereichten Klagen
<lb/>für letztere Erwerbungsart gar kein thatsächliches
<lb/>Material liefern.

<lb/>Was aber das in Folge der Pacht von Wald- 
<lb/>ungen gewonnene Pech betrifft, so kann es sich nur
<lb/>darum fragen, ob das Verfahren des Beklagtet!
<lb/>vorliegenden Falles ihn in die Reihe der Produ- 
<lb/>zenten setzt, oder ihn blos als einen Waarenvermitt-
<lb/>ler erkennen läßt.

<lb/>In dieser Hinsicht ist indeß vor Allein ins
<lb/>Auge zu fassen, daß der Begriff der Produktion
<lb/>keineswegs blos mit der Hervorbringung der Boden- 
<lb/>erzeugnisse an sich abschließt, sondern daß vielmehr
<lb/>— gegenüber der industriellen und kommerziellen
<lb/>Produktivität — hiebei auch der Gewinnung der
<lb/>von der Natur erzeugten Stoffe oder Güter eine
<lb/>besondere Berücksichtigung znzuwenden ist, so daß es
<lb/>bei dieser Vergleichung ganz gleichgiltig erscheint,
<lb/>ob die Gewinnung dieser Stoffe nach einem be-
<lb/>stiinmten Verfahren sofort erzielt wird, wie bei
<lb/>allen Bergwerksunternehmungen, — oder ob auch schon
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0275.tif"
                      n="255"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0275--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Pechlieferungsverlrag. Kompetenz. 255

<lb/>vorgängig auf die Stofferzeugung selbst hingewirkt
<lb/>worden ist.

<lb/>Von dem ersteren Standpunkte aus steht aber
<lb/>zuverlässig der Pächter von Waldungen zum Zwecke
<lb/>der Pechgewinnung mit dem Eigenthümer derselben
<lb/>auf ganz gleicher Linie.

<lb/>Nach sorstwirthschaftlichen Bestimmungen er-
<lb/>scheint überhaupt die Gewinnung des Harzes für
<lb/>das zu bereitende Pech nur unter der Voraussetzung
<lb/>gestattet, daß den Bäumen selbst hiedurch keinerlei
<lb/>Beschädigung zugeht.

<lb/>Von einem besonderen Verfahren bleibt es da- 
<lb/>her immer abhängig, ohne eine solche Beschädigung
<lb/>die Gewinnung dieses Naturstoffes auf vortheil hafte
<lb/>Weise herbeizuführen, und stellt sich demnach, von
<lb/>dieser Seite aufgesaßt, wie der Eigenthümer des
<lb/>Waldes überhaupt, so der Pächter desselben rück-
<lb/>sichtlich der Pechgewinnung insbesondere als Produ- 
<lb/>zent dar gegenüber dem Käufer oder sonstigen Er- 
<lb/>werber eines bereits von den Bäumen abgelösten
<lb/>und damit zu einem beweglichen Gegenstände ge- 
<lb/>wordenen Harzes.

<lb/>Bei Produkten von Grund und Boden, deren
<lb/>Gewinnung erst nach einer besonderen Verfahrungs-
<lb/>weise erzielt wird, und die nur so dem allgemeinen
<lb/>Verkehre zugänglich werden, erscheint demzufolge
<lb/>lediglich dieses Verfahren als maßgebend und nicht
<lb/>die Frage, unter welchem Titel der Erwerber der- 
<lb/>selben vorher das Recht der Einwirkung auf sie er- 
<lb/>langt hat, da sonst selbst der Eigenthümer von lie- 
<lb/>genden Gütern als Kaufserwerber derselben im wei- 
<lb/>teren Sinne zugleich mid) als ein Käufer der hieraus
<lb/>erzielten Früchte angesehen werden könnte, wodurch
<lb/>eine sichere Ausscheidung des Produzenten von
<lb/>dem bloßen Waarenkäufer, die doch nach den Be-
<lb/>stimmnngen des allgemeinen deutschen Handelsgesetz-
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0276.tif"
                      n="256"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0276--><p/>
                  <p>

                     <lb/>256 Pechlieferungsvertrag. Kompetenz.

<lb/>buches jedenfalls erfolgen muß, völlig unmöglich
<lb/>würde.

<lb/>Dagegen führt das vorbezeichnete Merkmal der
<lb/>Produzirung zugleich auch noch in anderer Weise
<lb/>auf den Scheideweg zwischen dieser und der bloßen
<lb/>Kaufserwerbung oder sonstigen Anschaffung der
<lb/>Sachen.

<lb/>Würde nämlich Jemand behufs der Weiter- 
<lb/>veräußerung erst die gereiften Früchte von Getreide- 
<lb/>feldern bei deren Einerntung, Baum- oder sonstige
<lb/>Früchte bei der Abnahme derselben kaufen oder an- 
<lb/>derweitig sich verschaffen, so könnte ein Erwerber
<lb/>dieser Art lediglich als ein Vermittler zwischen dem
<lb/>Produzenten und seinem weiteren Abnehmer nach
<lb/>den Bestimmungen des Handelsgesetzbuches erachtet
<lb/>werden, weil seine Thätigkeit hiebei sich blos auf
<lb/>deren Hinwegnahme und allenfalls weitere Trans- 
<lb/>portirung beschränkt.

<lb/>Demgemäß liegt daher hier, nachdem der Be- 
<lb/>klagte, der auch kein Kaufmann ist, die von der
<lb/>Natur erzeugten Stoffe seines Verkaufsmateriales
<lb/>aus den von ihm gepachteten Waldungen durch ein
<lb/>besonderes Verfahren erst gewinnen mußte, keine
<lb/>Handelssache vor; es mußte vielmehr im Hinblicke
<lb/>auf Art. 64 Abs. 1 des allgemeinen deutschen Han- 
<lb/>delsgesetzbuches die Zuständigkeit des ordentlichen
<lb/>Civilgerichtes in dieser Sache als gegeben anerkannt
<lb/>werden.

<lb/>Erk. d. OGH. v. 4. März 1865 UB. Nr. 30.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm &amp; Enke (Adolph Enket
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0277.tif"
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             xml:id="zs1-2084949_31-1866_0277"/>
         <div xml:id="d25161e27341" n="No. 17.">
      
            <head>Samstag den 18. August 1866. 31. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d25161e27346" ana="scope_-_257-264" type="article">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Beitrag zur Lehre von der prozessualen Behandlung des Zusammenflusses zwischen einer in der Berufungsinstanz hängigen und einer neu aufkommenden Strafsache</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="St., ...">St.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0277--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 18. August 1866. 31. Jahrgang. M IV
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seuffert's
</p>
               <p>

                  <lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Beitrag zur Lehre von der prozessualen Behandlung des Zusammen- 
<lb/>flusses zwischen einer in der Berufungsinstanz hängigen"und einer-
<lb/>neu auskommenden Strafsache. — Eheverlöbniß nach Ansbacher Pro- 
<lb/>vinzialrecht. Einwilligung der verwittweten Mutter zu dem Ehever- 
<lb/>löbnisse ihres volljährigen Sohnes. — Acquisitio - Verjährung der
<lb/>Servituten nach Nürnberger Statutarrechte. — Das Recht, Holz aus
<lb/>einem Walde um die niedere Forsttare zu beziehen, ist ein Forftrecht
<lb/>im Sinne des bayerischen Landrechtes Th. II Kap. VIII §. 15. — Die
<lb/>Klage auf Beitreibung des Kaufpreises für die einem Maler und An- 
<lb/>streicher zu seinem Gewerbsbetriebe gelieferten Farbwaaren gehört zur
<lb/>Zuständigkeit des ordentlichen Gerichtes.
</p>
               <p>

                  <lb/>Beitrag zur Kehre von der prozessualen Behandlung
<lb/>des Zusammenflusses zwischen einer in der Berufungs- 
<lb/>instanz hängigen und einer neu aufkommenden Straf- 
<lb/>sache.

<lb/>Der in der Ueberschrist bezeichneten Lehre ist
<lb/>in der Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege
<lb/>des KR. Bayern Bd. XII S. 406 ff. der Abthl. f.
<lb/>Straft, eine ausführliche Besprechung gewidmet.
<lb/>Die in dieser Erörterung aufgestellten Grundsätze
<lb/>und gezogenen Resultate sind erheblichen Bedenken
<lb/>unterworfen.

<lb/>Insbesondere sind die Vorschläge bedenklich, welche
<lb/>in den §§. 5 und 7 jener Abhandlung für den Fall
<lb/>gemacht sind, wenn eine Vergehenssache durch Be,
<lb/>rufung an die zweite Instanz devolvirt wird, vor- 
<lb/>der Aburtheilung der Sache in dieser aber ein Reat
<lb/>desselben Beschuldigten aufkömmt, welcher entweder
<lb/>an sich oder im Zusammenhalte mit dem in erster
<lb/>Instanz bereits abgeurtheilten Vergehen als Ver- 
<lb/>brechen zu qualifiziren ist. Für diesen Fall ist primär
<lb/>vorgeschlagen, daß die öffentliche Verhandlung der Be- 
<lb/>rufung unterbleibe und der Anklagesenat des Appel- 
<lb/>lationsgerichtes das Verbrechen nebst dem in erster

<lb/>Neue Folge XI. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_31+1866_0278.tif"
                   n="258"
                   xml:id="zs1-2084949_31-1866_0278"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0278--><p/>
               <p>

                  <lb/>258 Successive Konkurrenz von Verbrechen und Vergehen.

<lb/>Instanz bereits abgeurtheilten Vergehen vor das
<lb/>Schwurgericht verweise. Eventnett aber wird vorge- 
<lb/>schlagen, die öffentliche Verhandlung der Berufung
<lb/>wenigstens so lange auszusetzen, bis die Verweisung
<lb/>des Verbrechens vor das Schwurgericht vom An- 
<lb/>klagesenate erfolgte, dann aber die Berufung in öf- 
<lb/>fentlicher Sitzung des Appellationsgerichtes durch ein
<lb/>Urtheil nach Art. 335 des Strafprozeßgefetzes vom
<lb/>10. Nov. 1848 zu erledigen, also das Urtheil des
<lb/>Bezirksgerichtes zu vernichten und die Sache,
<lb/>welche den Gegenstand der Berufung bildet, auch
<lb/>an das Schwurgericht zu verweisen.

<lb/>Der oberste Gerichtshof hat *) das primär
<lb/>vorgeschlagene Verfahren als rechtlich unzulässig be- 
<lb/>zeichnet, dagegen den eventuell vorgeschlagenen Weg
<lb/>der Erledigung der Sache als einen vollkommen rich- 
<lb/>tigen empfohlen. Uns bleiben an der gesetzlichen Zu- 
<lb/>lässigkeit auch dieses Weges noch bedeutende Zweifel
<lb/>übrig, denen wir den kürzesten und einfachsten Aus- 
<lb/>druck durch die Darstellung eines jüngst bei einem
<lb/>Appellationsgerichte entschiedenen Falles geben. 1 2)
<lb/>Dieser ist zwar mit dein vom obersten Gerichtshöfe
<lb/>entschiedenen Falle nicht vollkommen, aber doch so
<lb/>weit gleichförmig, daß sich aus der Motjvirung sei- 
<lb/>ner Entscheidung die Bedenken gegen 5w Zulässig- 
<lb/>keit des vom obersten Gerichtshöfe empfohlenen Ver- 
<lb/>fahrens von selbst ergeben.
</p>
               <p>

                  <lb/>1) S. Zeitschr. f. Gesetzg. u. Rechtspflege a. a. O-
<lb/>S. 501 ff.


<lb/>2) Wir wollen damit nicht darauf verzichten, die Auf- 
<lb/>stellungen der Eingangs angeführten Erörterung noch
<lb/>weiter zu besprechen, besonders, da wir dabei auch
<lb/>die Pflicht zu üben haben, einen verstorbenen Mit- 
<lb/>arbeiter an diesen Blättern gegen den Vorwurf der
<lb/>Phrasendrechslerei zu vertheidigen, den wir in dem
<lb/>a. a. O. S. 407 vor und in Note 1 Gesagten
<lb/>finden.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0279.tif"
                   n="259"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0279--><p/>
               <p>

                  <lb/>Succefftve Kynkuuenz von Verbrechen und Vergehen. 259
</p>
               <p>

                  <lb/>Am 7. August 1865 verübte Georg S. einen
<lb/>Diebstahl, welcher wegen Rückfalles Vergehen war,
<lb/>und weswegen ihn das Bezirksgericht D. durch Ur-
<lb/>theil vom 23. Mai 1866 zu Gefängnißstrafe verur-
<lb/>theilte. Gegen dieses Urtheil nieldete nur der Be- 
<lb/>schuldigte (rechtzeitig) Berufung an und bezeich-
<lb/>nete dabei als Beschwerde, daß er nicht freigesprochen
<lb/>wurde. Die Akten wurden dem Appellationsgerichte
<lb/>vorgelegt und am 16. Juni 1866 von dessen Staats- 
<lb/>anwalt der Antrag auf Anberaumung einer öffentlichen
<lb/>Sitzung zur Verhandlung der Berufung und Ladung
<lb/>des Appellanten zu derselben gestellt. Es wurde
<lb/>die Sache auf den 24. Juli fixirt und am 21. Juni
<lb/>Vorladungsbefehl entworfen.

<lb/>Inzwischen hatte am 16. Juni 1866 Georg
<lb/>S. einen weiteren Diebstahl, und zwar einen solchen
<lb/>im Verbrechensgrade, begangen und war deswegen
<lb/>in Untersuchung und Haft gerathen. Dieß zeigte
<lb/>der Staatsanwalt ain Bezirksgerichte D. der Ober- 
<lb/>staatsanwaltschaft mit der Bitte um Rückgabe der
<lb/>in der Berufungsinstanz vorliegenden Akten an, und
<lb/>die Oberstaatsanwaltschaft beantragte am 25. Juni,
<lb/>den Sitzungstag für die Berufungssache zu verlegen,
<lb/>bis von der Anklagekammer des Appellationsgerichtes
<lb/>über den neu aufgekommenen Diebstahl Erkenntniß
<lb/>erlassen sei, damit dann in öffentlicher Sitzung be- 
<lb/>züglich des früheren Diebstahles dasjenige Verfahren
<lb/>eingehalten werden könne, welches vom obersten Ge- 
<lb/>richtshöfe in dem Urtheile voin 10. Dezember 1865
<lb/>(Zeitschrift a. a. O. S. 591 ff.) vorgezeichnet sei.
<lb/>Der Präsident des Appellationsgerichtes verfügte
<lb/>hierauf am 7. Juli, daß, nachdem der Antrag vom
<lb/>16. Juni auf Anberaumung einer öffentlichen Sitz- 
<lb/>ung durch den neuerlichen Antrag vom 25. Juni
<lb/>als zurückgenoinmen erscheine, die Ausfertigung des
<lb/>Vorladungsbefehles zu unterbleiben habe und die Akten
<lb/>der Oberstaatsanwaltschaft vorzulegen seien, welcher
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0280.tif"
                   n="260"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0280--><p/>
               <p>

                  <lb/>260 Successive Konkurrenz von Verbrechen und Vergehen.

<lb/>überlassen bleibe, die weiteren entsprechenden Maß- 
<lb/>nahmen zu treffen *).

<lb/>Am 21. Juli wurde von der Anklagekammer
<lb/>des Appellationsgerichtes über die vom Bezirksge- 
<lb/>richte an sie verwiesene Voruntersuchung wegen des
<lb/>von Georg S. am 16. Juni 1866 verübten Dieb-
<lb/>stahlsverbrechens ans Anklage und Verweisung vor
<lb/>das Schwurgericht des Kreises erkannt, nun aber von
<lb/>der Oberstaatsanwaltschast neuerliche Anberaumung
<lb/>einer öffentlichen Sitzung zur Verhandlung der Be- 
<lb/>rufung beantragt und diesem Anträge Statt gegeben.

<lb/>In dieser am 31. Juli abgehaltenen Sitzung
<lb/>überließ der Beschuldigte die Begründung der Be- 
<lb/>rufung seinem Vertheidiger, welcher erklärte, die
<lb/>vom Beschuldigten bei der Anmeldung der Berufung
<lb/>auf Freisprechung gerichtete Beschwerde nicht be- 
<lb/>gründen zu können, und Herabsetzung der Strafe
<lb/>auf einen Monat Gefängniß beantragte.

<lb/>Die Staatsanwaltschaft beantragte, das Ur-
<lb/>theil des Bezirksgerichtes wegen Inkompetenz zu
<lb/>vernichten, und diesen Reat gleichfalls zur Abur-
<lb/>theilung vor das Schwurgericht zu verweisen, da
<lb/>S. durch Erkeuutniß des Appellationsgerichtes vom
<lb/>21. Juli wegen Verbrechens des Diebstahles zum
<lb/>Schwurgerichte verwiesen sei, eventuell die Berufung
<lb/>zu verwerfen.

<lb/>Der Gerichtshof erkannte nach dem eventuellen
<lb/>staatsanwaltschaftlichen Anträge, und motivirte das
<lb/>Nichteingehen auf den primären, wie nachsteht:

<lb/>„Eine Vernichtung des erstrichterlichen Erkennt-
</p>
               <p>

                  <lb/>3) Dieß war nach unserem Ermessen die einzig mögliche
<lb/>korrekte Erledigung des Antrages vom 25. Juni.
<lb/>Jede andere hätte dem Ausspruche des über die
<lb/>Berufung aburtheilenden Senates, so wie der Ent- 
<lb/>schließung der Anklagekammer entweder wirklich oder
<lb/>doch scheinbar vorgegriffen.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0281.tif"
                   n="261"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0281--><p/>
               <p>

                  <lb/>Successive Konkurrenz von Verbrechen und Vergehen. 261

<lb/>nisses und Verweisung dieses Reates vor das Schwur- 
<lb/>gerichtkonnte nicht erfolgen, weil die zweite Instanz
<lb/>das erstrichterliche Urtheil nur in den in Art. 335
<lb/>und 336 des StPG. vom 10. Nov. 1848 bezeich-
<lb/>neten Fällen vernichten darf, keiner dieser Fälle
<lb/>aber in eonereto gegeben ist.

<lb/>Der Art. 335 a. a. O. setzt voraus, daß die
<lb/>gegen das kreis- und stadtgerichtliche, nun bezirks- 
<lb/>gerichtliche Urtheil erhobene Beschwerde darauf
<lb/>gerichtet sei, daß die That, welche den Gegen- 
<lb/>stand der Verhandlung gebildet hat, vor das
<lb/>Schwurgericht gehöre. Diese Bestimmung hat eine
<lb/>doppelte Bedeutung.

<lb/>Bei der ersten ist davon auszugehen, daß
<lb/>von allen Gerichten des Königreiches die gleiche,
<lb/>unparteiische und aufgeklärte Rechtsprechung zu er- 
<lb/>warten ist, daher selbst im Falle der Unzuständig- 
<lb/>keit des abnrtheilendeu Gerichtes aus dem Grunde
<lb/>dieser Unzuständigkeit nur dann eine Vernichtung
<lb/>erfolgen soll, wenn ein Betheiligter, — sei es der
<lb/>Beschuldigte, sei es die Staatsbehörde, — sie aus- 
<lb/>drücklich verlangt. Diese Bedeutung der Vorschrift
<lb/>geht ans dem Zusammenhalte derselben mit der ent- 
<lb/>sprechenden Stelle des Art. 336 klar hervor 4).
</p>
               <p>

                  <lb/>4) Dießist auch der Grund dafür, daß die Inkompetenz des
<lb/>Schwurgerichtshofes weder im Art. 230 a.a.O. als
<lb/>Nichtigkeitsgrund noch in Art. 23l als Verletzung
<lb/>einer wesentlichen Förmlichkeit bezeichnet ist. Ei- 
<lb/>ner Aburtheilung durch ein inkompetentes Schwur- 
<lb/>gericht kann durch eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen
<lb/>das Erkenntniß auf Anklage (Art. 66 Ziff. 5 u. 6)
<lb/>vorgebeugt werden. Geschah dieß nicht, so wird die
<lb/>Unzuständigkeit nicht weiter beachtet. — Aehnlich ist
<lb/>es bei korrektionellen Fällen, wo die Unzuständigkeit
<lb/>des Bezirksgerichtes durch spezielle Berufungsbe- 
<lb/>schwerde nach Art. 335, 336 geltend gemacht werden
<lb/>muß, außerdem aber nach Art. 361 und der darin ent-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0282.tif"
                   n="262"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0282--><p/>
               <p>

                  <lb/>262 Successive Konkurrenz von Verbrechen und Vergeh«».
</p>
               <p>

                  <lb/>Sodann ist aber auch zu erwägen, daß eine
<lb/>dreimalige Verhandlung wegen einer und dersel- 
<lb/>ben, vielleicht mit einer geringeren Strafe zu beahn-
<lb/>denden That, so viele Nachtheile und Belästigungen
<lb/>für den Beschuldigten im Gefolge hat, daß eine
<lb/>Vernichtung des erstrichterlichen Urtheiles nach Art.
<lb/>335 ohne desfallsigen Antrag des Beschuldigten
<lb/>als eine Abänderung des Urtheiles zum Nachtheile
<lb/>des Beschuldigten erscheinen müßte. Diese Bedeu- 
<lb/>tung der ersten Vorallssetzung des Art. 335 ist in
<lb/>den Motiveil zum Gesetzentwürfe (Verh. d. Gg.-
<lb/>Aussch. der K. d. Abg. i. I. 1848 Beil.-Bd.'ll
<lb/>S. 75 unten und S. 76) ganz ausdrücklich her- 
<lb/>vorgehoben.

<lb/>Nun ist aber schon diese erste Voraussetzling
<lb/>des Art. 335, das Vorliegen einer auf Vernichtung
<lb/>abzielende« Beschwerde, iin vorliegenden Falle nicht
<lb/>gegeben. Denn der Staatsanwalt am k. Bezirksge- 
<lb/>richte hat gegen das Urtheil gar keine Beschwerde
<lb/>erhoben, und der Beschuldigte hat weder bei der
<lb/>Anmeldung seiner dagegen erhobenen Berufung, noch
<lb/>bei deren Ausführung, eine Beschwerde in der Richt- 
<lb/>ung, daß die That vor das Schwurgericht gehöre,
<lb/>erhoben.
</p>
               <p>

                  <lb/>hältenen Verweisung auf Art. 231 nicht mehr geltend
<lb/>gemacht werden kann. Denn die Verweisung auch auf
<lb/>Art. 335 und 336 hat nach dem vorstehend nachgewie- 
<lb/>senen Systeme des Gesetzes und nach den Worten:
<lb/>,,nur dann zulässig, wenn in zweiter Instanz rc."
<lb/>in Abs. 1 des Art. 361 nur die Bedeutung, daß
<lb/>vernichtet wird, wenn im Ausspruche des Appella- 
<lb/>tionsgerichtes die Zuständigkeit des Schwurgerichtes
<lb/>mißachtet wurde, oder wenn ein Appellationsgericht ur-
<lb/>theilte, welches zur Verhandlung und Entscheidung
<lb/>der Berufung inkompetent war, wobei überdieß
<lb/>in beiden Fällen spezielle Beschwerde erhoben sein
<lb/>muß.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0283.tif"
                   n="263"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0283--><p/>
               <p>

                  <lb/>Successive Konkurrenz von Verbrechen und Bevgehen. 263
</p>
               <p>

                  <lb/>Der Art. .335 setzt ferner voraus, daß die
<lb/>Beschwerde gegen das Urtheil der ersten Instanz
<lb/>begründet ist, was doch nichts Anderes heißen
<lb/>kann, als daß die That, worüber das Bezirksgericht
<lb/>abgeurtheilt hat, vor das Schwurgericht gehörte.

<lb/>Auch diese Voraussetzung besteht im vorliegen- 
<lb/>den Falle nicht. Die That, über welche das Be- 
<lb/>zirksgericht aburtheilte, bildet ein Vergehen und ist
<lb/>nicht durch die Presse begangen; auch ein Zusam- 
<lb/>menhang mit einer vor das Schwurgericht gehöri- 
<lb/>gen That bestand nicht. Denn die That des Georg
<lb/>S., welche vor das Schwurgericht gehört, war bei Ab-
<lb/>urtheilung der den Gegenstand der bezirksgerichtlichen
<lb/>Verhandlung bildenden That (am 23. Mai 1866)
<lb/>noch gar nicht begangen; ihre Begehung ereignete
<lb/>sich erst am 12. Juni 1866.

<lb/>Das Bezirksgericht, nicht das Schwurgericht,
<lb/>war es daher, vor welches die den Gegenstand der
<lb/>Verhandlung des ersteren bildende That gehörte;
<lb/>eine auf Vernichtung gerichtete Beschwerde wäre
<lb/>also, wenn eine solche überhaupt vorläge, nicht
<lb/>begründet.

<lb/>Auch Art. 336 a. a. O. ist nicht anwendbar.
<lb/>Dieser hat zwei Alternativen, deren zweite nach
<lb/>der jetzt geltenden Strafgesetzgebung und Gerichts- 
<lb/>verfassung nicht mehr Vorkommen kann.

<lb/>Die erste Alternative ist aber im vorliegenden
<lb/>Falle aus dem doppelten Grunde nicht gegeben, weil
<lb/>keine Beschwerde gegen die Zuständigkeit des Be- 
<lb/>zirksgerichtes D. Vorliegt, und weil sie auch nicht begrün- 
<lb/>det wäre, vielmehr dieses Bezirksgericht nach der
<lb/>Eigenschaft der That sowohl als nach dem Orte
<lb/>ihrer Verübung das allein zuständige wirklich war.

<lb/>Eine Vernichtung des bezirksgerichtlichen Ur-
<lb/>theiles würde daher die Art. 335, 336, 338 a. a. O.
<lb/>verletzen, daher das Appellationsgericht nach Art.
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0284.tif"
                n="264"
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            <div xml:id="d25161e28024">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e28029"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Eheverlöbniß nach Ansbacher Provinzialrecht. Einwilligung der verwittweten Mutter zu dem Eheverlöbnisse ihres volljährigen Sohnes</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0284--><p/>
                  <p>

                     <lb/>264 Ebeverlöbniß. Einwilligung der Mutter. Ansb. R.
</p>
                  <p>

                     <lb/>337 ebenda auf die Beurtheilung der Hauptsache ein- 
<lb/>zugehen hat." St.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern
<lb/>rechts des Meines.

<lb/>1.

<lb/>Eheverlöbniß nach Ansbacher Provinzialrecht. Einwilligung
<lb/>der verwittweten Mutter zu dem Eheverlöbnisse ihres voll- 
<lb/>jährigen Sohnes.

<lb/>Vergl. Bd. IV S. 24; OAGPlen.-Beschl. v. 7. Mai 1840.

<lb/>Im Artikel 7 der Ansbacher Eheartikel vom
<lb/>21. Februar 1743 ist verordnet, daß Personen, die
<lb/>ihrer selbst mächtig sind, zum Verlobungsakte wenig- 
<lb/>stens zwei ehrliche Personen als ordentliche Zeugen
<lb/>beizuziehen haben, in deren Beisein Alles ehrlich
<lb/>und aufrichtig gehandelt werden soll. Diese Bestimm-
<lb/>ung kömmt jedoch nur dann zur Anwendung, wenn
<lb/>keine Eltern oder nächste Anverwandte mehr am
<lb/>Leben sind, da entgegengesetzten Falles, wie aus
<lb/>der Vergleichung des 7. mit dem 4. Eheartikel sich
<lb/>ergibt, das Recht der Mitwirkung zum Eheverlöbnisse
<lb/>zunächst den Eltern zusteht, ohne deren Rath, Vor- 
<lb/>wissen und Einwilligung solche Verträge nicht ein-
<lb/>gegangen oder vollzogen werden dürfen. Der Grund
<lb/>dieser Vorschrift beruht darauf, daß heimliche, leicht- 
<lb/>fertige oder betrügliche Eheverlobungen verhütet
<lb/>werden, und die Vorsorge des Gesetzes geht so weit,
<lb/>daß nicht nur die in der freien Disposition beschränkten,
<lb/>sondern auch die dispositionsfähigen Personen und
<lb/>sogar die Wittwer und Wittwen an die Zustimmung
<lb/>ihrer Eltern oder Anverwandten, oder in Ermangel- 
<lb/>ung solcher an die Beiziehung von Zeugen gebunden
<lb/>sind. Deshalb konnte auch der Beklagte, obwohl
<lb/>er beim Vertragsabschlüsse bereits volljährig und der
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0285.tif"
                      n="265"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0285--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Eheverlöbniß. Einwilllgung der Mutter. Ansb. R. 265

<lb/>väterlichen Gewalt entledigt war, ohne Zustimmung
<lb/>seiner noch lebenden Mutter ein giltiges Eheverlöb- 
<lb/>niß nicht eingehen.

<lb/>An eine bestimmte Form und namentlich an
<lb/>die Beobachtung der im §. 82 und 83 Thl. II
<lb/>Tit. I des Preußischen Landrechtes vorgeschriebenen
<lb/>Förmlichkeiten ist nach dem primär geltenden Ans- 
<lb/>bacher Rechte der Abschluß des Ehegelöbnisses nicht
<lb/>gebunden und es kann daher ein solcher Vertrag
<lb/>auch außergerichtlich sowohl mündlich als schriftlich
<lb/>mit Giltigkeit eingegangen werden. Ebensowenig
<lb/>ist die gleichzeitige Anwesenheit derjenigen Personen,
<lb/>welche beim Vertrage mit ihrer Zustimmung gehört
<lb/>werden müssen, irgendwo im Gesetze Vorgeschrieben,
<lb/>und die Nothwendigkeit derselben kann auch nicht
<lb/>aus dem 7. Eheartikel gefolgert werden, weil die
<lb/>dort erwähnte Funktion der zum Vertrage beizu- 
<lb/>ziehenden Zeugen von der durch die Eltern zu er- 
<lb/>klärenden Einwilligung sich wesentlich unterscheidet.
<lb/>Der Zeuge kann nur denjenigen Vorgang unterstützen
<lb/>und bekräftigen, welcher in seiner Anwesenheit ver- 
<lb/>handelt wird, während die Zustimmung der Eltern
<lb/>vom Standpunkte eines Mitbetheiligten erfolgt und
<lb/>wie bei anderen Verträgen auch in Form einer nach- 
<lb/>träglichen Genehmigung giltig geschehen kann. Die
<lb/>Mutter des Beklagten konnte daher, obwohl sie beim
<lb/>Abschlüsse des Eheverlöbnisses persönlich nicht gegen- 
<lb/>wärtig war, die zur Giltigkeit desselben erforderliche
<lb/>Zustimmung auch nachträglich ertheilen und die Be- 
<lb/>stimmungen der Eheartikel standen ihr um so minder
<lb/>entgegen, als die auf Verhinderung von Winkelver- 
<lb/>sprechen abzielende Absicht des Gesetzes auch dann
<lb/>erreicht ist, wenn die dem freien Ermessen des Zu-
<lb/>ftimulungsberechtigten anheimgestellte Einwilligung
<lb/>dem Vertrage erst nachträglich hinzugefügt wird.

<lb/>Die Worte des 4. Eheartikels , daß Eheverlöb-
<lb/>uisse „ohne Rath und Vorwissen auch Einwilligung"
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0286.tif"
                      n="266"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0286--><p/>
                  <p>

                     <lb/>266 Eheverlöbmß. Einwilligung der Mutter. Ans-. R.

<lb/>der Eltern nicht eingegangen werden sollen, können
<lb/>nicht in dem Sinne gebeutet werden, daß derjenige
<lb/>Kontrahent, welcher sich auf die Einwilligung beruft,
<lb/>noch besonders darzuthun hätte, daß der Zustim- 
<lb/>mende um den Gegenstand seiner Zustimmung gewußt
<lb/>und sich mit der seinem Schutze unterworfenen Per- 
<lb/>son vorher berathen habe. Aus derThatfache der
<lb/>Zustimmung zu einem bereits abgeschlossenen und
<lb/>noch dazu schriftlich abgefaßten Vertrage folgt von
<lb/>selbst, daß der Zustimmende die erforderliche Kennt-
<lb/>niß vom Inhalte des Vertrages sich verschafft habe,
<lb/>und es bleibt stets seiner eigenen Erwägung über- 
<lb/>lassen, in wie weit er zum Zwecke der Zustimmung
<lb/>eine der Wichtigkeit des Aktes angemessene Infor- 
<lb/>mation und Berathung für nothwendig erachten
<lb/>will. Die in erster Instanz an die Klagpartei er- 
<lb/>gangene Beweisauflage darüber, daß die Mut- 
<lb/>ter des Beklagten zu dem am.zwischen

<lb/>ihrem Sohne und der Klägerin abgeschlossenen Ehe-
<lb/>verlöbniffe die Zustimmung ertheilt habe, erschöpft
<lb/>daher den Klagegrund vollständig und es ist Sache
<lb/>des Beklagten, den Gegenbeweis zu führen, daß
<lb/>die Willenserklärung seiner Mutter auf diesen Ver- 
<lb/>trag nicht gerichtet gewesen sei.

<lb/>Allerdings geht'aus der Darstellung der Replik
<lb/>hervor, daß die Mutter des Beklagten den Genehmig- 
<lb/>ungsakt nicht direkt mit den Worten vollzogen hat,

<lb/>daß sie dem Vertrage vom.die Zustimmung

<lb/>ertheile; es werden lediglich Thatsachen bezeichnet,
<lb/>aus denen diese Zustimmung erst gefolgert werden
<lb/>muß. Nachdem aber die Behauptung der Klägerin
<lb/>dahin geht, daß die Mutter nach Abschluß des Ehe- 
<lb/>gelöbnisses, dessen schriftliche Abfassung ihr Sohn mit
<lb/>nach Hause bekommen hat, sich persönlich nach M.
<lb/>zur Einsichtnahme des Anwesens der Braut verfügte,
<lb/>daselbst das Ehegelöbniß ihres Sohnes besprach und
<lb/>auf die an sie gestellte Frage die Erklärung abgab.
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0287.tif"
                   n="267"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Acquisitivverjährung der Servituten nach Nürnberger Statutarrechte</title>
                  </head>
                  <byline/>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0287--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Grrvitirtenerßtzung. Nürnberger Recht. 267

<lb/>daß ihr Alles recht sei und ihr Sohn 3000 fl. mit- 
<lb/>bekomme, — so ist aus diesen Thatsachen in ihrem
<lb/>Zusammenhänge, und da vorausgesetzt werden kann,
<lb/>daß diese Abrede mit dem gegentheiligen Kontra- 
<lb/>henten, also entweder mit der Braut oder ihrem
<lb/>Vater stattgefunden hat, die mütterliche Zustimmung
<lb/>vorläufig mit genügender Bestimmtheit zu erkennen
<lb/>und es liegt kein Grund vor, die Klägerin mit dem
<lb/>Vorhaben einer künstlichen Beweisführung, bei welcher
<lb/>ihr die nähere Darlegung der einzelnen Vorgänge
<lb/>noch immer Vorbehalten bleibt, schon im Vorneherein
<lb/>zurückzuweisen, sowie es auch dem Beklagten unbe- 
<lb/>nommen bleibt, solche Umstände darzuthun, welche
<lb/>in Bezug aus den Sinn oder die Ernstlichkeit dieses
<lb/>Willensaktes eine andere Deutung zulassen.

<lb/>OAGErk. v. 20. Apr. 1866 RNr. 44465/66.

<lb/>77.

<lb/>2.

<lb/>Acquisttivverjährung der Servituten nach Nürnberger Sta-

<lb/>tutarrechte.

<lb/>Hierüber enthält ein oberstrichterliches Erkennt-
<lb/>niß Folgendes:

<lb/>Wenn auch der dreißigjährigen Präskription nur
<lb/>in Tit. 26 Ges. 3 der Nürnberger Reformation v.
<lb/>1564, welche Gesetzesstelle speziell von Lichten und
<lb/>Trüpfen handelt, erwähnt wird, so geschieht dieses
<lb/>doch nicht mit besonderer Beziehung auf die Lichten
<lb/>und Trüpfen, sondern nur ganz allgemein und in
<lb/>einer Art, daß von selbst als bekannt vorausgesetzt
<lb/>wird, es trete die Verjährung der Servituten immer
<lb/>erst nach Ablauf von 30 Jahren ein.

<lb/>Es läßt sich auch kein haltbarer Grund denken,
<lb/>waruin gerade bei dem Licht- und Traufrechte eine
<lb/>spezielle Bestimmung bezüglich der Verjährungszeit
<lb/>soll getroffen worden sein. Die nämlichen Rücksich-
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0288.tif"
                      n="268"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0288--><p/>
                  <p>

                     <lb/>268 Servitutenersitzung. Nürnberger Rechts

<lb/>ten, welche den Gesetzgeber bestimmen konnten, die
<lb/>Beeinträchtigung des Nachbars hinsichtlich der Lichten
<lb/>und Trüpfen mit besonderer Sorgfalt zu verhüten,
<lb/>walten auch, wenn nicht bei allen, doch bei vielen
<lb/>ähnlichen Servituten ob, wie namentlich bei der hier
<lb/>streitigen servitus cloacae oder bei der servitus
<lb/>oneris ferendi und bergt. Wo aber für einen ähn- 
<lb/>lichen Fall eine bestimmte Norm gegeben wurde,
<lb/>und der Grund, welcher die Festsetzung dieser Norm
<lb/>motivirte, ebensogut auf den unentschiedenen Fall
<lb/>paßt, da hat nach dem Grundsätze: „ubi eadem
<lb/>ratio ibi eadem legis dispositio“ die analoge
<lb/>Anwendung des Gesetzes einzutreten.

<lb/>Hiefür sprechen auch mehrere über die Nürn- 
<lb/>berger Reformation erschienene Schriften uud Er- 
<lb/>läuterungen der hieher bezüglichen Gesetzesstelle
<lb/>Tit. 26 Gesetz 3.

<lb/>Schon Woelkern in seinem 1737 erschienenen
<lb/>Kommentare deutet in Thl. 11 S. 435 mit Bezug- 
<lb/>nahme auf Tit. 26 Ges. 3 darauf hin, daß die
<lb/>30 jährige Präskription als eine Generalregel für alle
<lb/>Servituten gelte.

<lb/>Noch entschiedener spricht Hieronymus Wurff-
<lb/>baiu in seiner Schrift: tractatus de differentiis
<lb/>juris civilis et reformationis Noricae, Norimber-
<lb/>gae 1665, auf Seite 49 und 50 unter dir. 7,
<lb/>wo er von der Verjährung der Servituten und den
<lb/>diesfallsigen gemein- und statutarrechtlichen Bestimm- 
<lb/>ungen handelt, die Ansicht aus, daß die Servi- 
<lb/>tuten nur in 30 Jahren verjähren, und zwar mit
<lb/>den Worten: „ita (reformatio nostra) in eo
<lb/>rursus ab illo (jure communi) recedit, quod
<lb/>non longi temporis , sed 30 annorum prae- 
<lb/>scriptione servitutes acquirantur“, wobei er sohin,
<lb/>auf Tit. 26 Ges. 3 Bezug nehmend, von den Ser- 
<lb/>vituten im Allgemeinen redet und die 30 jäh- 
<lb/>rige Ersitzung derselben als einen besonderen Unter-
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0289.tif"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Das Recht, Holz aus einem Walde um die niedere Forsttaxe zu beziehen, ist ein Forstrecht im Sinne des bayerischen Landrechtes Th. II Kap. VIII §. 15</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0289--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Holzreichntß um niedere Forsttaxe. 269


<lb/>schied des Nürnberger und des gemeinen Rechtes
<lb/>hervorhebt.

<lb/>Hiemit steht im vollen Einklänge der bereits
<lb/>von den Vorinstanzen angeführte Rechtsgelehrte Le- 
<lb/>onhard Christoph Lahn er, welcher in seiner Ein- 
<lb/>leitung in die Nürnberger Rechte §. 231 den allgemei- 
<lb/>nen Grundsatz aufstellt, daß die Dienstbarkeiten er- 
<lb/>langt werden entweder durch Vertrag, oder durch
<lb/>einen letzten Willen, oder durch den Ausspruch des
<lb/>Richters, oder durch eine Verjährung von
<lb/>30 Jahren.

<lb/>Wenn sich derselbe zur Begründung seiner An- 
<lb/>sicht lediglich auf Tit. 26 Ges. 3 §. 2 und 3 stützt, so
<lb/>ist dieses eben ein Beweis, daß er diese Gesetzes-
<lb/>stelle ebenfalls für eine Generalregel, für eine auf
<lb/>alle Servituten anwendbare Bestimmung angesehen
<lb/>habe.

<lb/>Uebrigens kömmt noch zu erwähnen, daß die
<lb/>Nürnberger Reformation eine Ausscheidung derDienst-
<lb/>barkeiten in servitutes continuas et discontinuas
<lb/>nicht trifft, und daß daher auch die vorstehenden Aus- 
<lb/>führungen gleichmäßig auf die servitus cloacae,
<lb/>welche als servitus continua, sowie auf die ser- 
<lb/>vitus viae, welche als servitus discontinua sich dar- 
<lb/>stellt , Anwendung zu finden haben.

<lb/>OAGE. v. 17. Febr. 1866 RNr. 296 ß5/66.

<lb/>G....r.
</p>
                  <p>

                     <lb/>3.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Das Recht, Holz aus einem Walde um die niedere Forst- 
<lb/>taxe zu beziehen, ist ein Forstrecht im Sinne des bayerischen
<lb/>Landrechtes Th. H Kap. VIII §. 15,

<lb/>Vgl. Bd. XIII S. 286.

<lb/>Der Einwand, die Abgabe des Holzes um die
<lb/>niedere Forstta^e sei ein Kauf, zu dessen Eingehung
<lb/>der Waldeigenthümer nicht gezwungen werden könne,
</p>
               </div>
            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0290.tif"
                n="270"
                xml:id="zs1-2084949_31-1866_0290"/>
            <div xml:id="d25161e28598">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.</head>
               <div xml:id="d25161e28603"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="170.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Die Klage auf Beitreibung des Kaufpreises für die einem Maler und Anstreicher zu seinem Gewerbsbetriebe gelieferten Farbwaaren gehört zur Zuständigkeit des ordentlichen Gerichtes</title>
                  </head>
                  <byline/>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0290--><p/>
                  <p>

                     <lb/>2T0 Farbenverkauf an eine« Maler. Zuständigkeit.

<lb/>wurde auch neuerlich, me schon früher a. a. O.,
<lb/>vom obersten Gerichtshöfe verworfen, und sich des- 
<lb/>halb für das bayerische Recht auch auf die Anm.
<lb/>zum LR. Th. 11 Kap. VIII §. 15 Nr. 1 lit. c
<lb/>und Nr. 2 lit. 5 bezogen, — sowie ausgeführt, der
<lb/>Umstand, daß die Forsttaxe sich nicht gleichbleibe,
<lb/>sondern nach Lokalstatuten oder Herkommen in einem
<lb/>gewissell Verhältnisse zu den Kaufpreisen des Holzes
<lb/>steige oder falle, ändere nichts an der Natur des
<lb/>Rechtsverhältnisses.

<lb/>OAGErk. v. 13. März 1866 RNr. 4S0^/„.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes^ Kompetrn^-
<lb/>konflikte unter Gerichten betr.

<lb/>0I.XX.

<lb/>Die Klage auf Beitreibung des Kaufpreises für die einem
<lb/>Maler und Anstreicher zu seinem Gewerbs betriebe
<lb/>gelieferten Farbwaaren gehört zur Zuständigkeit des
<lb/>ordentlichen Gerichtes*).

<lb/>Kaufmann Br., welcher dein Maler B. zu Eich- 
<lb/>städt mehrere Jahre lang Farbwaaren zu feinem
<lb/>Geschäfte geliefert und dafür nur theilweise Bezahlung
<lb/>erhalten hatte, stellte gegen denselben auf Entrichtung
<lb/>eines Forderungsrestes von 265st. bei dem k. Handels- 
<lb/>gerichte Nürnberg Klage, welche er, nachdem sie von
<lb/>diesem Gerichte als nicht dahin gehörig zurückge- 
<lb/>wiesen worden war, beiin k. Bezirksgerichte Eichstädt
<lb/>erneuerte.
</p>
                  <p>

                     <lb/>*) Vgl. chiezu Nr. CLXVIII oben S. 239, und Nr.
<lb/>CIL, Bd. XXX S. 105 d. Bl. f. RA.
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0291.tif"
                      n="271"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0291"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0291--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Farbenverkauf an einen Maler. Zuständigkeit. 2T1

<lb/>Von diesem Gerichte wurde zwar die Klage
<lb/>zur Verhandlung ausgesetzt, jedoch nach durchge- 
<lb/>führtem Schriftenwechsel gleichfalls angebrachten Ortes
<lb/>abgewiesen unter der Annahme, daß die Sache zum
<lb/>Handelsgerichte gehöre.

<lb/>Der hienach entstandene Kompetenzkonflikt wurde
<lb/>auf Anregling des Klägers vom obersten Gerichts- 
<lb/>höfe dahin entschieden,

<lb/>daß in der Sache das k. Bezirksgericht Eich- 
<lb/>städt zuständig sei.

<lb/>Zur Begründung dieses Ausspruches ist Folgendes
<lb/>angeführt:

<lb/>Der Art. 271 Zisf. 1 des allg. deutschen
<lb/>Handelsgesetzbuches bezeichnet als Handelsgeschäfte
<lb/>den Kauf oder die anderweite Anschaffung von
<lb/>Maaren oder anderen beweglichen Sachen, um die- 
<lb/>selben weiter zu veräußern, und setzt demnach von
<lb/>dem, der solche anschafft, für ein Handelsgeschäft
<lb/>voraus, daß er die erworbenen Gegenstände selbst
<lb/>wieder in Natur oder auch nach ihrer Bearbeitung
<lb/>oder Verarbeitung in dieser ihrer sachlichen Eigen- 
<lb/>schaft weiter veräußere.

<lb/>Maler B. hat zwar von dem Kausmanne Br.
<lb/>Farben und andere Materialien sich angeschafft,
<lb/>jedoch nicht, um sie nach ihrer Verarbeitung als
<lb/>Maaren wieder weiter zu veräußern, sondern um sie
<lb/>für sein Handwerksgeschäft, bestehend in Verdingung
<lb/>seiner Dienste als Maler und Anstreicher, zu ver- 
<lb/>wenden , und sie blos bei seiner Werkverdingung im
<lb/>Arbeitsverdienste mit in Anschlag zu bringen.

<lb/>Eben dadurch, daß diese Sachen bei dem
<lb/>Malergeschäfte ihre Selbständigkeit als Verkehrs- 
<lb/>gegenstände ganz und gar verlieren, unterscheidet
<lb/>sich dieses Handwerk wesentlich nicht nur von solchen,
<lb/>die den von ihnen gekauften oder sonst angeschafften
<lb/>Maaren lediglich eine besondere Form geben, sohin
<lb/>deren Fortbestehen als Maaren nicht beseitigen, wie
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0292.tif"
                      n="272"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0292--><p/>
                  <p>

                     <lb/>272 Farbenverkauf an einen Maler. Zuständigkeit.

<lb/>dieß bei Schuhmachern oder Schreinern zutrifft,
<lb/>welche die von ihnen angeschafften Gegenstände nach
<lb/>ihrer Bearbeitung durch Verkauf oder ein anderes
<lb/>diesem ähnliches Rechtsgeschäft weiter veräußern,
<lb/>sondern auch von solchen, welche, wie die Brauer
<lb/>die von ihnen erworbenen Waaren durch deren Ver- 
<lb/>arbeitung und Mischung sogar in eine ganz andere
<lb/>äußere Gestalt bringen, gleichwohl aber wieder die- 
<lb/>selben als Waaren weiter verkaufen, so daß in allen
<lb/>Fällen dieser beiden Arten, inr Gegensätze zu den
<lb/>auf bloße Werkverdingung gerichteten Geschäften,
<lb/>der Arbeitslohn nur einen Beischlag zum Veränßer-
<lb/>nngspreise der betreffenden Sachen bildet.

<lb/>Kann aber demzufolge hier davon keine Rede
<lb/>sein, daß Beklagter die von ihm angeschafften Waaren
<lb/>als solche wieder weiter veräußerte, worauf der Ein- 
<lb/>gangs erwähnte Artikel für den Bestand eines Handels- 
<lb/>geschäftes ausdrücklich hinweist, so erscheint auch in
<lb/>der That ein Handelsgeschäft an sich nicht gegeben,
<lb/>und, da jedenfalls der Beklagte ein Kaufmann nicht
<lb/>ist, im Hinblicke anf Art. 64 Abs. 1 des Einf.-Ge-
<lb/>setzes zum allgemeinen deutschen Handelsgesetzbnche
<lb/>unter allen Umständen die Zuständigkeit des Han- 
<lb/>delsgerichtes in dieser Sache ausgeschlossen, während
<lb/>für das k. Bezirksgericht Eichstädt keinerlei Grund
<lb/>vorlag, nach vollständig durchgeführtem Vorverfahren
<lb/>ohne alle sachliche Veranlassung seine Zuständigkeit
<lb/>hierin ebenso abznlehnen, wie dies schon vorher, je- 
<lb/>doch noch vor Einleitung eines Prozessnalen Ver- 
<lb/>fahrens, von Seite des k. Handelsgerichtes Nürnberg
<lb/>erfolgt war.

<lb/>Erk. d. OGH. v. 11. April 1865 UB. Nr. 32.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt : Dr. Steppes. Verl.: Palm Sc Enke (Adolph Enke»
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0293.tif"
             n="273"
             xml:id="zs1-2084949_31-1866_0293"/>
         <div xml:id="d25161e28873" n="No. 18.">
      
            <head>Samstag den 1. September 1866. 31. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d25161e28878"
                 ana="scope_-_273-279"
                 type="article"
                 subtype="linkedDivSchluß"
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Drei Streitfragen aus der Lehre von der Verschollenheit nach Bamberger Landrecht</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Seitz, ...">Dr. Seitz</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0293--><p/>
               <p>

                  <lb/>Ssmstsg -en 1. September 1866. 31. Jahrgang. M 18.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seufferl's
</p>
               <p>

                  <lb/>lätter für AechtZanioeudung

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Drei Streitfragen aus der Lehre von der Verschollenheit nach Bamberg er
<lb/>Landrecht. — Kann einer vor den ordentlichen Gerichten eingeklagten
<lb/>Forderung mit einer aus einem Handelsgeschäfte abgeleiteten Kompen- 
<lb/>sationseinrede begegnet werden? — Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. —-
<lb/>Das von einem Handelsgerichte um Vollstreckung der Jmmobiliarere-
<lb/>kution requirirte Stadt- oder Landgericht der gelegenen Sache hat
<lb/>auch den Verkaufserlös an die gerichtsbekannten Gläubiger Prioritats-
<lb/>gemäß zu vertheilen, ohne daß der Werth des Verkaufsobjektes und
<lb/>die Größe der betheitigten Forderungen auf seine Zuständigkeit einen
<lb/>Einfluß äußern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Drei Streitfragen aus der Kehre von der Verschollen- 
<lb/>heit nach Damberger Kandrecht.

<lb/>I. Streitfrage: Ist die Zeit der Todeserklär- 
<lb/>ung') von der Zeit der ersten Ladung oder
<lb/>von dem Abläufe der gesetzlichen Frist von
<lb/>51 Jahren überhaupt abhängig?

<lb/>Das Bamberger Landrechr erwähnt zwei Lad- 
<lb/>ungen des Verschollenen und bestimmt in dieser Be-
</p>
               <p>

                  <lb/>') Gemeinrechtlich besteht eine verwandte Kontroverse
<lb/>darüber, ob das richterliche Dekret oder der Ab- 
<lb/>lauf der gesetzlichen Zeit entscheide. Für die letz- 
<lb/>tere Meinung werden Savigny, Syst. Bd. ll
<lb/>S. 18; Seuffert, Erört. Bd. I S. 53; Glück,
<lb/>Band. Bd. 33 S. 296 und die Mehrzahl der
<lb/>Rechtslehrer, — für die erstere v. Vangerow, Band.
<lb/>Bd. I K. 33 und Gesterding, Nachforsch. Thl. l
<lb/>S. 338 angeführt (Matthiä, Controversen-Lexikon
<lb/>Th. I Abth. 2 S. 150—151). — Die gemein- 
<lb/>rechtliche Praxis schwankt. — Vgl. v. Zink in
<lb/>diesen Blättern Bd. XIX S. 19, Bd. XXVI S. 23.

<lb/>Neue Folge XI. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_31+1866_0294.tif"
                   n="274"
                   xml:id="zs1-2084949_31-1866_0294"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0294--><p/>
               <p>

                  <lb/>274 Verschollenheit. Bamberger Landrecht.

<lb/>ziehiing: nach 40 Jahren seit der Entfernung eines
<lb/>Großjährigen sei die erste Ladung zu erlassen2);
<lb/>nach weiteren IOV2 Jahren sei dieselbe zu wieder- 
<lb/>holen 3 4 5); endlich nach Ablauf eines weiteren (letzten)
<lb/>halben Jahres, somit nach 51 Jahren, habe die
<lb/>definitive Vermögensaushändigung (mit Todeser- 
<lb/>klärung) zu erfolgen^). — Diese Bestimmungen
<lb/>werden an sich, wenn alle Fristen genau beobach- 
<lb/>tet wurden, keinerlei Zweifel erzeugen. Sehr
<lb/>häufig aber findet sich nach Ablauf der ersten 40
<lb/>Jahre die rechtzeitige erste Ladung versäumt^).
<lb/>Wird jetzt noch, nach allenfalls 51 Jahren, die
<lb/>erste Ladirng nachgeholt und alsdann wiederholt ein
<lb/>Zeitraum von 10ll2, somit im Ganzen von Ol'/?
<lb/>Jahren abgewartet, so wird die eine Bestimmung
<lb/>des Landrechtes verletzt, daß schon nach Ablauf der
<lb/>gesetzlichen Zeit von 51 Jahren die definitive
<lb/>Vermögensaushändigung zu erfolgen habe; und
<lb/>umgekehrt, wird hier sofort nach 51 Jahren das
<lb/>Vermögen definitive ausgehändigt, so scheint wenig- 
<lb/>stens die andere Vorschrift nicht beachtet, daß eine
<lb/>Ladung zu wiederholen sei. —
</p>
               <p>

                  <lb/>2) Bamb. Lande. S. 108 §. III.


<lb/>3) Bamb. Lande. S. 109 u. 110 §. VI.


<lb/>4) Bamb. Lande. S. 110 §. VI.


<lb/>5) Als im Jahre 1863 die neueste Gerichtsverfassung

<lb/>den früher gemischten Behörden viele Absentenkura-
<lb/>telen, welche die Ueberbürdung der Gerichte seit De- 
<lb/>zennien unberührt gelassen hatte, abnahm und den
<lb/>reinen Justizbehörden zuwies, fand sich die erstmalige
<lb/>Ladung fast immer versäumt. — Aber auch jetzt
<lb/>noch wird dies sehr häufig der Fall sein, weil zur
<lb/>Zeit noch nicht für ausreichende Reproduktionsver- 
<lb/>zeichnisse gesorgt ist, mittels welcher es möglich wird,
<lb/>die betreffenden Kuratelakten nach Ablauf einer so
<lb/>geraumen Zeit, wie 40 Jahre, auf einen^bestimmten
<lb/>Tag wieder vorzulegen.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0295.tif"
                   n="275"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0295--><p/>
               <p>

                  <lb/>Verschollenheit. Bamberger Landrecht. 215

<lb/>Dies führte im Bamberger Laadrechte, wie
<lb/>leicht erklärbar, zu der Eingangs erwähnten Kontro- 
<lb/>verse: ob die letzte Ladung und definitive Vermö- 
<lb/>gensaushändigung bedingt sei durch den Ablauf der
<lb/>lO'/i Jahre, von dein Erlasse der ersten Ladung
<lb/>an, wie diese der Richter eben erlassen hat; oder ob
<lb/>jene zweite Ladung behufs definitiver Vermögens- 
<lb/>aushändigung sofort und schlechthin alsdann zu er- 
<lb/>folgen habe, wenn die gesetzliche Frist von 50'/?
<lb/>Jahren abgelaufen ist, nach welcher dieselbe in der
<lb/>Voraussetzung vollkommen rechtzeitiger Erlassung der
<lb/>ersten Ladung zu bewirken wäre.

<lb/>Selbst da, wo nur wenige Tage oder Monate
<lb/>zwischen der rechtzeitigen oder nicht rechtzeitigen
<lb/>Ladung in Mitte liegen, ist nichtsdestoweniger die
<lb/>Art der Lösung praktisch nicht selten von empfind- 
<lb/>lichen Folgen, woraus sich die Wichtigkeit unserer
<lb/>Streitfrage ergibt. Die Erfahrung lehrt nämlich,
<lb/>daß die Erben der Absenten, —zumeist deren, nach
<lb/>Ablauf der Verschollenheitszeit bereits selbst hochbe- 
<lb/>tagte Geschwister oder Geschwisterkinder, — die
<lb/>gesetzliche Frist von 40'/2 oder 51 Jahren seit
<lb/>der letzten Nachricht oder Entfernung eines Ver- 
<lb/>schollenen meistens selbst nur kurze Zeit überleben.
<lb/>Wird denselben nun ohne Rücksicht auf die recht- 
<lb/>zeitige oder versäumte Ladung die Erbschaft sofort
<lb/>nach den gesetzlichen Jahren deferirt, so wird
<lb/>das Erbrecht durch sie häufig noch — entweder
<lb/>(nach Bamb. R.) auf die Ehegatten der erbenden
<lb/>Geschwister des Absenten oder, wenn Geschwister- 
<lb/>kinder die Erben sind, auf die Kinder der bezüglichen
<lb/>Geschwisterkinder, — kurz auf Personen transmittirt,
<lb/>welchen an sich keinerlei Erbrecht an dem Nachlaß
<lb/>des Absenten zusteht. — Wird dagegen umgekehrt
<lb/>die Todeserklärung von dem Erlasse der richterlichen
<lb/>Ladung abhängig erklärt, und diese letztere auch
<lb/>nur um einen Tag verzögert, so kann, falls die be-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0296.tif"
                   n="276"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0296--><p/>
               <p>

                  <lb/>276 Verschollenheit. Bamberger Landrecht.

<lb/>treffenden Geschwister und Geschwisterkinder inzwi- 
<lb/>schen verstürben, die geringste Zögerung des Richters
<lb/>nicht nur ganze Linien, auf welche die Erbschaft bei
<lb/>rechtzeitiger Ladung transmittirt worden wäre, ihrer
<lb/>wohlbegründeten Erbrechte berauben, sondern es
<lb/>würde sich auch, falls die Versäumung eine schuld- 
<lb/>hafte war, weiter fragen, ob hieraus nicht allenfall-
<lb/>sige Regreßansprüche gegen den versäumenden Rich-
<lb/>terbeamten entstehen können.

<lb/>Diese hienach in mehrfacher Hinsicht 6) folgen- 
<lb/>reiche Streitfrage hat nun in neuerer Zeit durch
<lb/>Erkenntnisse der dritten Instanz (des k. Appellations- 
<lb/>gerichtes von Oberfranken) eine Entscheidung zu
<lb/>Gunsten der Ansicht gefunden, wonach der Ablauf
<lb/>der gesetzlichen Zeit von 51 Jahren allein die
</p>
               <p>

                  <lb/>0) Auch die Gesch äst s thätigkeit der Gerichte er- 
<lb/>fährt durch das Fortbestehen oder die unrichtige
<lb/>Lösung der Kontroverse Störungen und hie und da
<lb/>eine Verdoppelung. — Nach Bamb. Landr. näm- 
<lb/>lich (S. 111 §, X) sind alle Verschollenheitser-
<lb/>kenntniffe mit definitiver Vermögensaushändigung
<lb/>(Todeserklärung) den Gerichten zweiter Instanz vor- 
<lb/>zulegen , von diesen ex officio zu prüfen und zu
<lb/>bestätigen. Ist nun die erste Ediktalladung verspätet,
<lb/>etwa statt nach 40 erst nach 46 Jahren erlassen,
<lb/>und das Stadt- oder Landgericht erläßt die Todes- 
<lb/>erklärung nach den gesetzlichen 51 Jahren, wäh- 
<lb/>rend das Bezirksgericht die Wiederholung der
<lb/>Ladung nach 10^ Jahren von der verspäteten
<lb/>ersten Ladung an gerechnet für nothwendig hält,
<lb/>so wird das nach 51 Jahren vorgelegte Erkenntniß
<lb/>erster Instanz in der zweiten vernichtet und sowohl
<lb/>die erste als die zweite Instanz hat sich noch 6*/2
<lb/>Jahre später wiederholt mit der Erkenntnißfällung
<lb/>zu befassen. - Mit der Mühe des Richters ver- 
<lb/>doppeln sich auch die Kosten der Parteien durch
<lb/>Wiederholung der Ausschreibungen in öffentlichen
<lb/>Blättern u. dgl.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0297.tif"
                   n="277"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0297--><p/>
               <p>

                  <lb/>Verschollenheit. Bamberger Landrecht. 277

<lb/>Todeserklärung zulässig macht, und eine Wieder- 
<lb/>holung der Ladung nicht erforderlich ist, soferne die
<lb/>erste Ladung versäumt erscheint7).

<lb/>Bei der erwähnten praktischen Relevanz der
<lb/>Kontroverse wird es sachdienlich sein, hier die Mo- 
<lb/>tive, welche die Richtigkeit der adoptirten Ansicht
<lb/>in jenen Erkenntnisse» ain überzeugendsten ersehen
<lb/>lassen, für kommende Entscheidungen aufzuzeichnen.

<lb/>Für die adoptirte Anschauung spricht:

<lb/>1) Der Buchstabe des Gesetzes. — Die
<lb/>ganze Entscheidung hängt von der Interpretation
<lb/>folgender Stelle (S. 109 §. VI des Bamb. Land- 
<lb/>rechtes) ab, welche nach Hinweglassung des Irrele- 
<lb/>vanten so lautet:

<lb/>„nach den verflossenen ersten (40*/2 Jah-

<lb/>„ren rc.) und fernerweit 10 Jahren-

<lb/>„hat die Obrigkeit die Vorladung zu wieder- 
<lb/>holen und ein ferner weites halbes
<lb/>„Jahr abzuwarten: nach dessen mehr-
<lb/>„maliger (nochmaliger?) fruchtloser Ver-
<lb/>„streichung aber sollen die Anverwandten
<lb/>„aller weiteren Kautionsleistung oder Be-
<lb/>„rechnung entbunden sein" rc.
</p>
               <p>

                  <lb/>7) Namentlich die Entscheidungsgründe eines dieser Er- 
<lb/>kenntnisse sprechen sich besonders präcise dahin aus:
<lb/>„daß, wenn auch vor Erlassung der ersten Ediktal-
<lb/>ladung bereits der ganze Zeitraum von 50 Jahren
<lb/>abgelaufen ist, der Ablauf von noch weiteren 10
<lb/>Jahren, somit im Ganzen von 60 Jahren bis zur
<lb/>zweiten Ediktalladung nicht erforderlich ist, um das
<lb/>Vermögen ohne Kaution der Erben verabfolgen
<lb/>lassen zu können." Erkenntniß des k. Appellations- 
<lb/>gerichtes von Oberfranken vom 29. April 1865
<lb/>RNr. Sch. 8164/65; ähnliche Präjudizien finden
<lb/>fich in den Akten RNr. R. 4664/e, und K.


<lb/>71"/«-.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0298.tif"
                   n="278"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0298--><p/>
               <p>

                  <lb/>278 Verschollenheit. Nürnberger Landrecht.

<lb/>Nachdem hier die definitive Vermögensaushän-
<lb/>digung von dem Sinne der Worte: „nach dessen
<lb/>fruchtloser Verstreichung" abhängig gemacht ist, fragt
<lb/>es sich einfach, was denn eigentlich nach dem Sinne
<lb/>des Gesetzes hier „verstrichen" sein muß. — Offen- 
<lb/>bar kann hiemit nur die Verstreichung des weiteren
<lb/>(letzten) halben Jahres, welches nach 50^ Jahren
<lb/>zu laufen beginnt, somit die gesetzliche Zeit, nicht
<lb/>aber eine Verstreichung einer Wiederholung der Lad- 
<lb/>ung gemeint sein; denn der letztere Ausdruck hätte
<lb/>gar keinen sprachlichen Sinn, weil nach unserem
<lb/>Sprachgebrauche wohl eine Zeitfrist, nicht aber
<lb/>eine Wiederholung einer Ladung verstreichen kann;
<lb/>und überdies hätte das Gesetz alsdann statt der
<lb/>Worte „dessen Verstreichung" den Ausdruck
<lb/>„deren Verstreichung" gebrauchen müssen.

<lb/>2) Dafür spricht ferner der Geist (die Ab- 
<lb/>sicht, der Gedanke) des Gesetzes. — Die wahre
<lb/>Absicht des letzteren ist, einen Verschollenen alsdann
<lb/>für todt zu erklären, wenn eine hinreichend geraume
<lb/>Zeit (hier von 51 Jahren) seit der Großjährigkeit^)
<lb/>und Entfernung verflossen ist, nach deren Ablauf
<lb/>sich mit vollkommener Billigkeit vermachen läßt, der
<lb/>Verschollene sei todt. Daß dies der Fall, besagt
<lb/>der mit Gesetzeskraft versehene Kommentar des
<lb/>Bamberger Landrechtes von Hanauer zu dieser
<lb/>Stelle (S. 85 §. 3) geradezu: „Legislatori no- 
<lb/>stro autem normam potissimam dedit tempus
<lb/>absentiae.“ Ganz ähnlich ist auch im gemeinen
<lb/>Rechte das 70. Lebensjahr als Endziel der Ver-
<lb/>mnthkllig des Lebens genommen. — Diese Absicht
<lb/>nun würde aber unmöglich erreicht, soferne die vor-
<lb/>ansgängige erste Ladung die gesetzlich bestimmte
</p>
               <p>

                  <lb/>*) Hienach muß immer das 12. Lebensjahr des Ver- 
<lb/>schollenen abgelaufen sein.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0299.tif"
                   n="279"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0299--><p/>
               <p>

                  <lb/>Verschollenheit. Bamöerger Landrecht. 279

<lb/>Zeit der folgenden Todeserklärung willkürlich und
<lb/>nach zufälligen Anlässen zu verändern und zu ver- 
<lb/>schieben vermöchte, und die Todeserklärung allen- 
<lb/>falls statt nach den gesetzlichen 51, erst nach 90
<lb/>oder mehr Jahren erlassen werden könnte, während
<lb/>dieselbe, wenn auch nicht mehr rechtzeitig, so doch
<lb/>um eine geraume Zeit vorher erlassen werden kann..

<lb/>3) Die Abhängigmachung der Todeserklärung
<lb/>von der bestimmten gesetzlichen Frist entspricht end- 
<lb/>lich dem Wesen eines richterlichen Urtheiles, der
<lb/>Billigkeit sowie der Zweckmäßigkeit.

<lb/>Sie entspricht dem Wesen und der Aufgabe
<lb/>des die Todeserklärung aussprechenden Urtheiles.
<lb/>Denn das Urtheil soll nicht Rechte gewähren, — dies
<lb/>ist vielmehr die alleinige Ausgabe des Gesetzes; im
<lb/>Gegentheile soll dasselbe lediglich das aussprechen,
<lb/>was schon im Gesetze gewährt ist: kr. 8 §. 4 si
<lb/>serv. vind. (8, 5): quia per sententiam non
<lb/>debet (jus) constitui, sed (quod est) decla- 
<lb/>rari. — Daher erscheint es auch in unserem Falle
<lb/>richtiger, anzunehmen, die Ladung oder Todeser- 
<lb/>klärung des Richters erzeuge nicht die praesumtio
<lb/>mortis gegenüber dem Abwesenden, sondern sie habe
<lb/>lediglich zu ermitteln, daß und wann diese Präsum- 
<lb/>tion nach gesetzlicher Vorschrift einzntreten hat. Fer- 
<lb/>ner entspricht unsere Lösung der Billigkeit, weil
<lb/>sie, wie Eingangs gezeigt, mittelbar erbberechtigten
<lb/>Personen nicht ihre an sich wohlbegründeten Erb- 
<lb/>rechte entzieht; sowie der Zweckmäßigkeit, weil
<lb/>auf diese Weise Haftungsansprüche gegen Richter
<lb/>vermieden werden.
</p>
               <p>

                  <lb/>(Schluß folgt.)
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0300.tif"
                n="280"
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            <div xml:id="d25161e29533">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e29538"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Kann einer vor den ordentlichen Gerichten eingeklagten Forderung mit einer aus einem Handelsgeschäfte abgeleiteten Kompensationseinrede begegnet werden?</title>
                  </head>
                  <byline/>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0300--><p/>
                  <p>

                     <lb/>280
</p>
                  <p>

                     <lb/>Kompensation mit Handelsförderungen.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen -es obersten Gerichtshofes für Bayern
<lb/>rechts des Rheines.
</p>
                  <p>

                     <lb/>1.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Kann einer vor den ordentlichen Gerichten eingeklagten
<lb/>Forderung mit einer aus einem Handelsgeschäfte
<lb/>abgeleiteten Kompensationseinrede begegnet werden?

<lb/>Diese Frage hat der oberste Gerichtshof aus
<lb/>folgendeu Gründen verneint:

<lb/>Gemäß Art. 56 des Gesetzes, die Einführung
<lb/>des allgem. deutschen Handelsgesetzbuches betr., sind
<lb/>für die Behandlung und Entscheidung der Handels- 
<lb/>sachen besondere Gerichte — die Handelsgerichte —
<lb/>angeordnet worden; nach Art. 62 a. a.O. erstreckt sich
<lb/>die Zuständigkeit dieser Handelsgerichte auf alle
<lb/>Handelssachen, und zu den Handelssachen gehören
<lb/>nach Art. 63 insbesondere die Rechtsverhältnisse,
<lb/>welche aus Handelsgeschäften gemäß Art. 271—277
<lb/>des Handelsgesetzbuches zwischen den Betheiligten
<lb/>entstehen.

<lb/>Wenn den ordentlichen Gerichten die Ent- 
<lb/>scheidung der über Handelsgeschäfte entstehenden
<lb/>Streitigkeiten entzogen ist, so kann es nicht darauf
<lb/>ankommen, ob der Kläger oder der Beklagte
<lb/>auf solche Handelsgeschäfte seinen Forderungsan- 
<lb/>spruch gründet, ob er im Prozesse seine Forderung
<lb/>in der Form einer Klage, Widerklage oder Einrede
<lb/>zur Geltung zu bringen sucht, und ob das Gericht
<lb/>ans Veranlassung des Klägers oder des Beklagten
<lb/>angegangen wird, über ein bestrittenes Handelsge- 
<lb/>schäft und über die daraus hergeleiteten Rechte und
<lb/>Verbindlichkeiten zu erkennen. Die Rechte der Par- 
<lb/>teien sind in dieser Beziehung im Prozesse gleich;
<lb/>es kann weder der Kläger verlangen, daß der Be-
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0301.tif"
                      n="281"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0301--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Kompensation mit Handelsförderungen. 281
</p>
                  <p>

                     <lb/>klagte vor dem ordentlichen Gerichte zur Zahl- 
<lb/>ung einer aus einem bestrittenen Handelsgeschäfte
<lb/>entsprungenen Handelsschuld verurtheilt werde,
<lb/>noch kann der Beklagte die Befugniß in Anspruch
<lb/>nehmen, daß er auf den Grund einer ihm zustehen- 
<lb/>den, aus einein Handelsgeschäfte entstandenen Ge- 
<lb/>genforderung von einem Klaganspruche, welcher
<lb/>vor den ordentlichen Gerichten verhandelt wird,
<lb/>entbunden werde.

<lb/>Der zweite Grund, aus welchem das Bezirks- 
<lb/>gericht N. für zuständig erachtet werden soll, über
<lb/>die im Wege der Kompensation angebrachte Handels-
<lb/>forderuug des Beklagten zu erkennen, soll durch die Be-
<lb/>stiinmung des Art. 64 des Gesetzes über Einführung des
<lb/>Handelsgesetzbuches gerechtfertigt werden, weil da- 
<lb/>selbst für Handelssachen unter 150 fl. in den dort
<lb/>näher bestimmten Fällen eine Ausnahme gemacht
<lb/>worden sei. Allein wenn das Gesetz selbst bestimmte
<lb/>Ausnahmen von einer Rechtsregel gemacht hat, so
<lb/>steht einer Partei das Recht nicht zu, die im Ge- 
<lb/>setze genau bezeichneten und beschränkten Ausnahms- 
<lb/>fälle durch beliebige Hinzufügung anderer Fälle zu
<lb/>vermehren. Der Beklagte vermochte nicht darzule- 
<lb/>gen , wie durch die Bestimmungen des Art. 64 die
<lb/>Annahme sich rechtfertigen lasse, daß der Gesetzgeber
<lb/>die Entscheidung über Handelssachen, wenn
<lb/>die entstandene Forderung nicht durch eine Klage
<lb/>sondern durch eine Einrede zur Geltung und Li- 
<lb/>quidstellung gelangen solle, der Zuständigkeit der
<lb/>ordentlichen Gerichte, vor welchen die Klage
<lb/>angebracht worden, zugewiesen worden sei.

<lb/>Gänzlich unerheblich ist der dritte Beschwerde- 
<lb/>grund, daß von den Handelsgerichten im Wege
<lb/>der Kompensationseinrede so wie der Widerklage
<lb/>auch Forderungen im Prozeffe zugelassen würden,
<lb/>welche nicht in Handelsgeschäften ihren Ursprung
<lb/>hätten. Die Gerichtspraxis, welche die Handelsge-
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0302.tif"
                   n="282"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes</title>
                  </head>
                  <byline/>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0302--><p/>
                  <p>

                     <lb/>282 Zu Art. 14 des NotariatSgeseHeS.

<lb/>richte in den zu ihrer Zuständigkeit gehörigen Han- 
<lb/>delssachen beobachten, kann dem obersten Gerichts- 
<lb/>höfe niemals zum Präjudize für seine Entscheidun- 
<lb/>gen dienen, — am wenigsten dann, wenn dem obersten
<lb/>Gerichtshöfe durch die Streitverhandlungen Veran- 
<lb/>lassung gegeben ist, seine eigene Kompetenz in
<lb/>Beurtheilung zu ziehen.

<lb/>OAGE. v. 2. März 1866 Reg.-Nr. 403^,.

<lb/>G....r.
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.

<lb/>Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes.

<lb/>Bei einem unter der Herrschaft des Ansbacher
<lb/>Provinzial- und subsidiär des preußischen Landrech- 
<lb/>tes mündlich abgeschlosienen Eheverlöbnisse sollte der
<lb/>Bräutigam sich verpflichtet haben, sein elterliches
<lb/>Anwesen in die Ehe zu bringen. Es wurde der
<lb/>Vertrag als rechtsunwirksam angefochten deshalb,
<lb/>weil er der eben gedachten Vertragsbestimmuug we- 
<lb/>gen gemäß Art. 14 des Rot.-Ges. zur Rechtsgiltig- 
<lb/>keit notarieller Verbriefung bedurft habe. Dieser
<lb/>Einwand wurde in allen Instanzen verworfen, und
<lb/>enthalten die oberstrichterlichen Entscheidunasaründe
<lb/>Folgendes:

<lb/>Wenn auch der Kläger bei Abschluß des Ehe- 
<lb/>verlöbnisses sich verbindlich gemacht hat, sein elter- 
<lb/>liches Anwesen in die Ehe einzubringen, so ist durch
<lb/>diese Stipulation in keiner Weise ein Vertrag über
<lb/>das Eigenthum oder die Besitzveränderung einer un- 
<lb/>beweglichen Sache oder über dingliche Rechte an
<lb/>unbeweglichen Sachen im Sinne des Art. 14 des
<lb/>Rot.-Ges., sondern lediglich ein Versprechen gegeben,
<lb/>das Eigenthum einer unbeweglichen Sache seiner
<lb/>Zeit erwerben und solches sodann in die Ehe ein-
</p>
               </div>
            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0303.tif"
                n="283"
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            <div xml:id="d25161e29836">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.</head>
               <div xml:id="d25161e29841"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="171.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Das von einem Handelsgerichte um Vollstreckung der Immobiliarexekution requirirte Stadt- oder Landgericht der gelegenen Sache hat auch den Verkaufserlös an die gerichtsbekannten Gläubiger prioritätsgemäß zu vertheilen, ohne daß der Werth des Verkaufsobjektes und die Größe der betheiligten Forderungen auf seine Zuständigkeit einen Einfluß äußern</title>
                  </head>
                  <byline/>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0303--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Jmmobiliarexekution in Handelssachen. 283

<lb/>bringen zu wollen. Von Einräumung eines Rechts- 
<lb/>titels auf das elterliche Anwesen von Seite des
<lb/>Klägers, wie in der Revision dargethan werden will,
<lb/>kann hier keine Rede sein, da Klager zur Zeit des
<lb/>gegebenen Versprechens selbst noch gar nicht Besitzer
<lb/>und Eigeuthümer dieses Anwesens war und sohin
<lb/>einem Dritten Rechte auf dasselbe einzuräumen
<lb/>rechtlich gar nicht im Stande war.

<lb/>OAGE. v. 2. März 1866 Reg.-Nr. 3646b/66.

<lb/>G . . . . r.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenz-
<lb/>Konflikte unter Gerichten betr.
</p>
                  <p>

                     <lb/>CLXXi.

<lb/>Das von einem Handelsgerichte um Vollstreckung der Jm-
<lb/>mobiliarexekution requirirte Stadt- oder Landgericht der ge- 
<lb/>legenen Sache hat auch den Verkaufserlös an die gerichts- 
<lb/>bekannten Gläubiger prioritätsgemäß zu vertheilen, ohne
<lb/>daß der Werth des Verkaufsobjektes und die Größe der be- 
<lb/>teiligten Forderungen auf seine Zuständigkeit einen Ein- 
<lb/>fluß äußern ').

<lb/>Wie in Bd. XXX dieser Blätter S. 65 ff.
<lb/>mitgetheilt ist, war in der Streitsache des Pferde-
</p>
                  <p>

                     <lb/>*) In völlig gleichem Sinne ist auch durch oberstrichter- 
<lb/>liches Erkenntniß vom 15. Juli 1865 (UB. Nr. 34)
<lb/>ein Kompetenzkonflikt zwischen dem Handelsgerichte
<lb/>München und dem Handelsgerichte Moosburg in
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0304.tif"
                      n="284"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0304"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0304--><p/>
                  <p>

                     <lb/>284 Jmmobiliarexekution in Handelssachen.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Händlers K. gegen den Fuhrmann Joh. H. wegen
<lb/>Wechselforderung pr. 180 fl. ein Kompetenzkonflikt
<lb/>zwischen dem k. Bezirksgerichte und dem k. Handels- 
<lb/>gerichte Hof durch oberstrichterliches Erkenntniß vom
<lb/>26. Juni 1863 entschieden und das letztere Gericht
<lb/>als das zuständige erklärt worden.

<lb/>Dieselbe Sache gab nun Veranlassung zu einem
<lb/>weiteren Kompetenzkonflikte zwischen dem Handels- 
<lb/>gerichte Hof und dem Landgerichte Naila.

<lb/>Das Handelsgericht Hof stellte nämlich an das
<lb/>Landgericht Naila das Ansinnen, auf die zu den
<lb/>Akten gebrachten Anträge, soweit hierüber noch nicht
<lb/>entschieden wurde, zum Zwecke der Vollstreckung des
<lb/>vorliegenden rechtskräftigen Erkenntnisses vom 8.Febr.
<lb/>1861 zu verfügen, nachdem gemäß Art. 75 des
<lb/>Einf.-Gesetzes zum allgem. deutschen Handelsgesetz- 
<lb/>buche die Vollstreckung handelsgerichtlicher Erkennt- 
<lb/>nisse auf Requisition des Handelsgerichtes ganz
<lb/>allgemein dem betreffenden Landgerichte zugewie- 
<lb/>sen ist.

<lb/>Das Landgericht Naila ertheilte hierauf dem
<lb/>Käufer Adam H. den Auftrag, den Kaufschilling
<lb/>von 700 fl. zu erlegen, und dieser wies denselben
<lb/>dadurch aus, daß die beiden ersten Hypothekgläubi- 
<lb/>ger, jeder mit 300 fl., erklärten, sie wollen diese
<lb/>Kapitalien auf dem Änwesen stehen lassen, während
<lb/>der Käufer den Betrag von 100 fl. erlegte.

<lb/>Hievon ertheilte das Landgericht Naila dem
<lb/>Handelsgerichte Hof am 20. Juni 1864 Nachricht
<lb/>und sendete auch diese 100 fl. dahin.
</p>
                  <p>

                     <lb/>der Sache des Kommissionärs H. von Freising gegen
<lb/>Vitus und Maria W. von Holzhof wegen einer
<lb/>Wechselforderung zu 3217 fl. 35 kr. für die Zu- 
<lb/>ständigkeit des um Vornahme der Jmmobiliarexeku- 
<lb/>tion requirirten Landgerichtes entschieden worden.
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0305.tif"
                      n="285"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0305--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Jmmobtliarexekution in Handelssachen.
</p>
                  <p>

                     <lb/>285
</p>
                  <p>

                     <lb/>Inzwischen hatte der Notar Sch. von M. für
<lb/>den früheren Anwesenskäufer K. schon am 23. Febr.
<lb/>1863 die Einzahlung der Kaufsdifferenz zu 365 fl.
<lb/>und 95 fl. für Zinsen und Kosten angeboten und
<lb/>nach deren Annahme von Seite der Gläubiger
<lb/>unteren 7. Januar 1864 auch erlegt.

<lb/>Das Handelsgericht Hof sendete sofort am
<lb/>6. Juli 1864 die Akten sammt dem eingezahlten
<lb/>Gelde an das Landgericht Naila zurück, weil nach
<lb/>obigem Art. 75 die Durchführung der Exekution
<lb/>diesem Gerichte um so mehr zukomme, als hiebei
<lb/>Rechtsverhältnisse zur Sprache kommen, zu deren
<lb/>Entscheidung nur das ordentliche Gericht zustän- 
<lb/>dig sei.

<lb/>Das Landgericht Naila gab aber die Akten
<lb/>wiederholt an das Handelsgericht Hof ab, da zur
<lb/>Vollstreckung handelsgerichtlicher Erkenntnisse die
<lb/>Massevertheilung nicht mehr gehöre, und wenn die
<lb/>vorliegenden Verhältnisse von dem ordentlichen Ge- 
<lb/>richte zu entscheiden seien, hiezu nur das k. Bezirks- 
<lb/>gericht Hof zuständig sei.

<lb/>Der nunmehr von einem der Hypothekgläubiger
<lb/>angeregte Kompetenzkonflikt wurde vom obersten
<lb/>Gerichtshöfe dahin entschieden:

<lb/>daß zum weiteren Verfahren in dieser Exe-
<lb/>kutionssache das k. Landgericht Naila zu,
<lb/>ständig sei.

<lb/>Diesem Ausspruche ist Folgendes zur Begründ- 
<lb/>ung beigefügt:

<lb/>Der oberste Gerichtshof hat in dieser Streit- 
<lb/>sache schon am 26. Juni 1863 einen Kompetenz-
<lb/>konflikt zwischen dem Bezirksgerichte und dem Han- 
<lb/>delsgerichte Hof dahin entschieden, daß zum weite- 
<lb/>ren Verfahren in der Sache das k. Handelsgericht
<lb/>Hof zuständig sei, und zwar zu einer Zeit, in wel-
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0306.tif"
                      n="286"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0306"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0306--><p/>
                  <p>

                     <lb/>286 Jmmobiliarexekution in Handelssachen.

<lb/>cher diese Sache bereits in das Exekutionsstadium
<lb/>eingetreten war.

<lb/>Damals handelte es sich indeß um die Frage,
<lb/>ob das Bezirksgericht Hof, welches in dieser nach
<lb/>preußischem Landrechte behandelten Wechselsache ge- 
<lb/>mäß §.11 Abs. 2 der Verordnung vom 12. August
<lb/>1857, die Formation der Handels- und Wechselge- 
<lb/>richte in den Landestheilen diesseits des Rheins
<lb/>betreffend (Regbl. S. 1039), das zuständige Gericht
<lb/>in der Hauptsache war, nach dem 1. Juli 1862
<lb/>auch noch Prozeßgericht in dieser Sache verblieben
<lb/>sei, — welche Frage zu verneinen war, da nach Art. 56
<lb/>des oben erwähnten Eiuführungsgesetzes für Be- 
<lb/>handlung und Entscheidung aller Handelssachen
<lb/>zu dieser Zeit besondere Handelsgerichte errichtet
<lb/>wurden, denen nach Art. 67 Abs. 1 dieses Gesetzes
<lb/>in Bezug auf alle Wechselsachen in gleicher Weise
<lb/>die Zuständigkeit eingeräumt worden ist, — so daß
<lb/>in Ansehung der Wechselsachen nun die Handelsge- 
<lb/>richte vollständig an die Stelle der Bezirksgerichte,
<lb/>soweit diese bisher zuständig waren, getreten sind.

<lb/>Eine Frage ganz anderer Art liegt hier vor.

<lb/>Nach Art. 75 des Einf.-Ges. erfolgt die Voll- 
<lb/>streckung handelsgerichtlicher Erkenntnisse an un- 
<lb/>beweglichen Sachen auf Requisition des Handels- 
<lb/>gerichtes durch das Stadt- oder Landgericht, in dessen
<lb/>Bezirk die Sache liegt.

<lb/>Dieser klaren Vorschrift zufolge geht daher
<lb/>die Exekution der handelsgerichtlichen Erkenntnisse
<lb/>ganz allgemein bei unbeweglichen Sachen auf
<lb/>das betreffende Stadt- oder Landgericht über.

<lb/>Das Handelsgericht Hof hat nun, nachdem
<lb/>der oberste Gerichtshof dessen Zuständigkeit in der
<lb/>Hauptsache ausgesprochen hat, dieser Vorschrift ent- 
<lb/>sprechend das Landgericht Naila angegangen, die
<lb/>Exekution an dem dort befindlichen unbeweglichen
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0307.tif"
                      n="287"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0307--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Jmmobiliarexekution in Handelssachen. 287

<lb/>Gute des Beklagten durchzuführen, und kann schon
<lb/>deshalb nach den so eben angegebenen Gesichts- 
<lb/>punkten nicht der geringste Zweifel bestehen, daß
<lb/>dieses die angesonnene Exekution vollständig bis
<lb/>zur Uebermittelung des für den Wechselgläubiger
<lb/>sich ergebenden Betrages an das Handelsgericht
<lb/>Hof in Erledigung zu bringen hat.

<lb/>Ueber die Ausführung einer solchen Exekution
<lb/>durch das requirirte Gericht geben aber auch schon
<lb/>die allgemeinen gesetzlichen Vorschriften ganz sach- 
<lb/>gemäße Bestimmungen an die Hand.

<lb/>Nach Kap. XVIII §. 2 Nr. 2 und 3 der GO.
<lb/>ist, wenn das Gut, woran die Exekution vollbracht
<lb/>werden soll, nicht unter denselben sondern einen
<lb/>anderen Gerichtszwang gehört, diese Exekution
<lb/>durch die requirirte Obrigkeit zu verfügen, daher
<lb/>auch nur diese letztere alle zur Vollbringung
<lb/>der Exekution erforderlichen Verfügungen zu tref- 
<lb/>fen hat.

<lb/>Gemäß §. 90 des Civ.-Proz.-Gesetzes v. I.
<lb/>1837 muß bei einer Versteigerung unbeweglicher
<lb/>Güter den Hypothek- und übrigen aktenmäßig be- 
<lb/>kannten Gläubigern solche besonders bekannt ge- 
<lb/>macht werden, und wird dem §. 92 zufolge, wenn
<lb/>das zu versteigernde Gut verhypothezirt ist, nach
<lb/>§. 64 des Hyp.-Gesetzes vorbehaltlich der Bestimm- 
<lb/>ungen der §8. 98 —101 des Proz. - Gesetzes
<lb/>vom Jahre 1837 Verfahren. Hienach hat das
<lb/>exequirende Gericht gemäß 8» 81 des Hyp.-
<lb/>Gesetzes namentlich dafür zu sorgen, daß die
<lb/>Hypothekgläubiger aus dem Kaufpreise nach gesetz- 
<lb/>licher Ordnung befriedigt werden, was die Noth-
<lb/>wendigkeit der Lokation der aktenmäßig bekannten
<lb/>Gläubiger durch dieses Gericht von selbst zur Folge
<lb/>hat. — Die Schlichtung solcher Rechtsverhältnisse
<lb/>liegt jedenfalls auch ganz außer dem Zuständigkeits-
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0308.tif"
                      n="288"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0308"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0308--><p/>
                  <p>

                     <lb/>288 Jmmobiliarexekution in Handelssachen.

<lb/>kreise eines Handelsgerichtes, kommt daher dem be- 
<lb/>treffenden Stadt- oder Landgerichte unter allen Um- 
<lb/>ständen ansschließend zu, ohne Rücksicht auf den
<lb/>Werth des Versteigernngsobjektes — und zwar in
<lb/>dieser Hinsicht insbesondere deshalb, weil der
<lb/>Art. 75 des Eins.-Gesetzes znm allgem. deutschen
<lb/>Handelsgesetzbuche keine weitere Kompetenzausscheid-
<lb/>ung nach einem solchen Werthe trifft, wie diese in
<lb/>Ansehung der Zuständigkeit in der Prozeßsache selbst
<lb/>bis zu deren Entscheidung rncksichtlich der Größe
<lb/>der Streitsnmme zwischen dem Stadt- oder Land- 
<lb/>gerichte und dem Handelsgerichte gemäß Art. 64
<lb/>Abs. 2 des Einf.-Gesetzes, oder auch in Streitsachen,
<lb/>so weit sie den ordentlichen Civilgerichten zugewiesen
<lb/>sind, zwischen dem Stadt- oder Landgerichte einer- 
<lb/>seits und dein Bezirksgerichte andererseits vermöge
<lb/>Art. 8 Ziff. 15 und Art. 27 des Gerichtsverfassnngs-
<lb/>gesetzes v. I. 1861 speziell erfolgt ist.

<lb/>Auf das gestellte Ansinnen des Handelsgerichtes
<lb/>Hof hat daher das Landgericht Naila lediglich nack
<lb/>vollständiger Durchführung dieser Jmmobiliarexeku- 
<lb/>tion den auf den Wechselglänbiger treffenden Betrag
<lb/>soweit die Masse hiezu hinreicht, dem Handelsgerichte
<lb/>Hof zu senden, oder wenn hiefür nichts mehr er- 
<lb/>übrigt, demselben hievon Mittheilung zu machen
<lb/>und so diesem den Abschluß dieser Exekutionssache
<lb/>zu ermöglichen.

<lb/>Erk. d. OGH. v. 18. Aug. 1865. UB. Nr. 35.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm Sr Enke (Adolph Enkel
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0309.tif"
             n="289"
             xml:id="zs1-2084949_31-1866_0309"/>
         <div xml:id="d25161e30369" n="No. 19.">
      
            <head>Samstag den 15. September 1866. 31. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d25161e30374"
                 ana="scope_-_289-295"
                 type="article"
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               <head>
                  <title level="a" type="main">Drei Streitfragen aus der Lehre von der Verschollenheit nach Bamberger Landrecht</title>
                  <title type="rendering_artifact"> : </title>
                  <title level="a" type="sub">(Schluß)</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Seitz, ...">Dr. Seitz</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0309--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 15. September 1866. 31. Jahrgang. 19.
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seuffert's

<lb/>Klätter für Kechisanlvendung

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhglt. S)tßi ©tteilftögeti uus bet von der 33eT]d)oücnBeit nach Bgm-

<lb/>berger Landrecht. (Schluß.) — Vertragserfüllung Zug um Fug durch
<lb/>Zahlung des Kgufschtllings und durch Uebergabe hypothekenfreier
<lb/>Grundstücke. — Auslegung und Abänderung der Verträge, welche
<lb/>zu ihrer Giltigkeit gerichtliche Bestätigung erfordern. — Berufungs-
<lb/>zumme in Streitigkeiten über ein bleibendes Recht auf wiederkehrende
<lb/>Leistungen. Die Forderung gegen einen Zimmermeister auf Ent- 
<lb/>richtung des Kaufschillings für das demselben gelieferte Bauholz ge- 
<lb/>hört zur Kompetenz des ordentlichen Gerichtes.
</p>
               <p>

                  <lb/>Drei Streitfragen aus der Lehre von der Verschollen- 
<lb/>heit nach Damberger Landrecht.

<lb/>(Schluß.)

<lb/>4) Noch ist der von ben Vertheidigern der
<lb/>gegentheiligen Ansicht erhobene Einwand zu wider- 
<lb/>legen, als ob Angesichts der Vorschrift der Wieder- 
<lb/>holung der ersten nach 40 Jahren zu erlassenden
<lb/>Ladung die Erlassung einer einzigen Ladung
<lb/>nach 5OV2 Jahren mit sofort barauf erfolgender
<lb/>Todeserklärung eine ausdrückliche Gesetzesvorschrift
<lb/>des Bamberger Landrechtes verletze, zufolge deren
<lb/>die Ladung des Absenten unter allen Umstän- 
<lb/>den zu wiederholen wäre.

<lb/>Die gegentheilige Anschauung nämlich betrach- 
<lb/>tet die Bestimmung über die Wiederholung der
<lb/>Ladung als eine unbedingt vorgeschriebene und fol- 
<lb/>gert hieraus: deren Nichtberücksichtigung involvire
<lb/>einen Defectus citationis und eine Nichtigkeit des
<lb/>ganzen hierauf basirendeu Verschollenheits-^Verfah- 
<lb/>rens." — Nun ist es zwar allerdings richtig, daß
<lb/>die allgemeinen Bestimmungen der GO. Kap. XVI

<lb/>Neue Folge Xt. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_31+1866_0310.tif"
                   n="290"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0310--><p/>
               <p>

                  <lb/>290 Verschollenheit. Bamberger Landrecht.

<lb/>tz. 2 über Citation und Nichtigkeit auch auf das
<lb/>Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwen- 
<lb/>den wären, und daß, wenn das Gesetz wirklich be- 
<lb/>stimmte: die zweimalige Ladung (oder: die Wie- 
<lb/>derholung der Ladung) solle die gesetzliche Voraus- 
<lb/>setzung der definitiven Vermögensaushändigung und
<lb/>das vorschriftsmäßige Verfahren für dieselbe bilden, —
<lb/>eine solche Vermögensaushändigung nach einer bloß
<lb/>einmaligen Ladung nichtig wäre. — Allein das
<lb/>Landrecht, wie schon oben bemerkt, bestimnlt dies
<lb/>nicht und verlangt für die Todeserklärung überhaupt
<lb/>kein „Verfahren"; sondern es verfügt einfach: nach
<lb/>Ablauf des letzten halben Jahres sei das Ver- 
<lb/>mögen definitiv auszuhäudigeu. Damit ist die erste
<lb/>Ladung und ein mittels derselben einzuleitendes
<lb/>Verfahren ausdrücklich als keine Voraussetzung, und
<lb/>umgekehrt der Ablauf der gesetzlichen Zeit von 51
<lb/>Jahren als die einzige Voraussetzung der de- 
<lb/>finitiven Vermögensaushändigung erklärt. Wenn
<lb/>aber die erste Ladung keine gesetzliche Voraussetz- 
<lb/>ung der Todeserklärung bildet, so fällt damit sowohl
<lb/>der obige Ein wand der Gegner, als der schein- 
<lb/>bare Eingangs erwähnte Widerspruch des Bam- 
<lb/>berger Landrechtes, wonach dieses für die Todeser- 
<lb/>klärung die Einhaltung des gesetzlichen Endtermines
<lb/>von 51 Jahren und nichtsdestoweniger eine Wieder- 
<lb/>holung der Ladung nach 101/2 Jahren, — somit
<lb/>etwas verlangen sollte, was da, wo der rechtzeitige
<lb/>Erlaß der ersten Ladung versäumt wurde, geradezu
<lb/>unausführbar wäre, in Nichts zusammen. —
<lb/>Die nähere Betrachtung wird diesen vermeintlichen
<lb/>Widerspruch möglichst einfach lösen.

<lb/>Das Gesetz bestimmt nämlich nicht: daß über- 
<lb/>haupt eine wiederholte oder mehrmalige Ladung der
<lb/>Todeserklärung unter allen Umständen vorausgehen
<lb/>müsse; — sondern nur: daß die nach 40 Jahren
<lb/>schon erlassene Ladung wiederholt werden müsse. Es
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0311.tif"
                   n="291"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0311--><p/>
               <p>

                  <lb/>Verschollenheit. Bamberger Landrecht.
</p>
               <p>

                  <lb/>291
</p>
               <p>

                  <lb/>bestimmt damit ferner, daß jene erste Ladung wie- 
<lb/>derholt, nicht, daß sie nachgeholt werden soll,
<lb/>kann oder darf, insbesondere nicht, daß sie da nach- 
<lb/>geholt werden soll, wo die Nachholung wegen Ab-
<lb/>lanfes der ganzen Verschollenheitsperiode sogar die
<lb/>Gesetzesbestimmung verletzen würde, daß diese Pe- 
<lb/>riode mit den 51 Jahren geschlossen sei, während
<lb/>doch eine spätere Nachholung der ersten Ladung
<lb/>diese Periode bedeutend verlängern müßte. Das
<lb/>Gesetz setzt eben einfach den nach 40 Jahren erfol- 
<lb/>genden, den rechtzeitigen Erlaß der ersten Ladung
<lb/>voraus; wenn sie damals erlassen wurde, so ist sie
<lb/>nach IüVq Jahren zu wiederholen. Den Fall einer
<lb/>Versäumung oder Verspätung der ersten Lad- 
<lb/>ung dagegen, — eben den Fall, welcher uns hier
<lb/>angeht, — hat das Gesetz überhaupt nicht
<lb/>vorgesehen.

<lb/>Deßhalb geht es llicht an, die nur für jene
<lb/>rechtzeitige 40jährige Ladung gegebene Vorschrift,
<lb/>die Ladung zu wiederholen, wie die gegnerische An- 
<lb/>sicht will, unbedingt auf den in der Wirklichkeit
<lb/>nicht analogen Fall, daß die Ladung innerhalb der
<lb/>51 Jahre überhaupt versäumt ist, „analog" zu
<lb/>„übertragen"; eine derartige Analogie wäre dem
<lb/>Rechte zuwider, weil sie der schon früher nachge-
<lb/>wiesenen Absicht des Gesetzes widerstreitet, wonach
<lb/>der gesetzlich bestimmte Zeitabschnitt von 51 Jah- 
<lb/>ren allein zu entscheiden hat, mld weil jede Aus- 
<lb/>dehnung einer gesetzlichen Bestimmung rechtlich un- 
<lb/>zulässig erscheint, welche der Absicht des Gesetzgebers
<lb/>entgegensteht. Deßhalb mag immerhin noch nach
<lb/>40 und bis zu 50^ Jahren — analog der Vor- 
<lb/>schrift, daß die erste Ladung rechtzeitig erlassen und
<lb/>nach 50*/2 Jahren wiederholt werden solle, — eine
<lb/>Nachholung und Wiederholung der Ladung erfolgen;
<lb/>diese widerspricht der mit den 51 Jahren gesetzlich
<lb/>beabsichtigten Beendigung der Verschollenheitszeit
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0312.tif"
                   n="292"
                   xml:id="zs1-2084949_31-1866_0312"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0312--><p/>
               <p>

                  <lb/>292 Verschollenheit. Bamberger Landrecht.
</p>
               <p>

                  <lb/>nicht; nach 50!/2 Jahren dagegen kann lediglich
<lb/>noch eine Ediktalladung behnfs definitiver Ver-
<lb/>mögensanshändigung eintreten.

<lb/>5) Fragt man dabei schließlich: warum denn
<lb/>alsdann überhaupt jene erste, nach 40 Jahren zu
<lb/>erlassende Ladung im Gesetze vorgeschrieben sei, ob- 
<lb/>gleich derselben ein Einfluß auf die dereinstige
<lb/>Todeserklärung gesetzlich nicht zukömmt, so gibt
<lb/>S. 409 §. IV des Bamberger Landrechtes auch
<lb/>hierüber einen vollkommen befriedigenden Aufschluß.
<lb/>Hienach können die in Folge dieser Ladung sich
<lb/>legitimirenden nächsten Verwandten von da an bis
<lb/>zur definilwen Aushändigung des Kuratelvermögens
<lb/>den Nutzgenuß desselben gegen Kaution ver- 
<lb/>langen. —

<lb/>Darin also enthüllt sich der ganze Zweck jener
<lb/>ersten Ediktalladnng. Wird dieselbe erlassen, so
<lb/>kann den Erben der Nutzgenuß gewährt werden;
<lb/>wird dieselbe unterlassen, so muß der letztere uuter-
<lb/>bleiben; eine weitere Folge aber ist gesetzlich mit
<lb/>dieser Ladung nirgends verbunden. — So erklärt
<lb/>sich, wie die Vorschrift der erstmaligen Ladung nach
<lb/>40 Jahren gegeben sein kann, ohne den Zweck zu
<lb/>haben, ein Prozeß-„Verfahreu" für die Todes- 
<lb/>erklärung zu bildeu und ohne sonst irgend einen Ein- 
<lb/>fluß auf die letztere gesetzlich zu üben. In Bezug
<lb/>auf letztere erscheint dieselbe somit als ein Gesetz,
<lb/>welches zwar an sich gebietet, dessen Nichtbeachtung
<lb/>aber mit einer Rechtsfolge nicht bedroht ist: eine
<lb/>Art lex imperfecta, wie solche Bestimmungen
<lb/>auch in anderen Rechtsgebieten sich finden").

<lb/>II. Streitfrage: Ist die Erkenntnißfällung be- 

<lb/>hufs definitiver Vermögensaushändigung (nach
</p>
               <p>

                  <lb/>») Puchta, Kursus der Inst. Bd. I §. 80, S. 338
<lb/>der 4. Aufl.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0313.tif"
                   n="293"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0313--><p/>
               <p>

                  <lb/>Verschollenheit. Bamberger Landrecht. 293
</p>
               <p>

                  <lb/>51 Jahren) bedingt durch den Erlaß eines
<lb/>erstmaligen Erkenntnisses nach 40% Jahren?

<lb/>Auch dieses wurde in zweieil von den oben
<lb/>(Note 7) allegirten Erkenntnissen UL Instanz 10)
<lb/>mit Recht verneint, weil S. 109 §. IV des Bamb.
<lb/>Landrechtes bestimmt, daß nach Erlaß der ersten
<lb/>Ladung die nächsten Verwandten des Absenten den
<lb/>einstweiligen Genuß des Vermögens „verlangen
<lb/>können". Steht es sonach in der Macht der
<lb/>Erben, den Nutzgenuß zu verlangen oder nicht, so
<lb/>ist alsdann, wenn ein Antrag auf Aushändigung
<lb/>zum Nutzgenuß nicht gestellt ist, überhaupt keine
<lb/>Veranlassung zu einer Erkenntnißfällung vor 51
<lb/>Jahren gegeben; daher kann and) unmöglich ein
<lb/>Erkenntniß nach 40Kln Jahren eine Vorbedingung
<lb/>für das nach 51 Jahren zu erlassende Erkennt- 
<lb/>niß sein.

<lb/>III. Streitfrage: Sind die nach 40% Jahren

<lb/>in den Nutzgenuß des Kuratelvermögens einzu- 
<lb/>setzenden Personen, oder diejenigen, welche sich
<lb/>erst nach dem Erlasse der zweiten Ladung (nach
<lb/>51 Jahren) als Erben Herausstellen würden,
<lb/>als die rechten Erben des Absenten zu er- 
<lb/>achten * 11)?

<lb/>Regelmäßig kommen nach 51 Jahren ganz
<lb/>andere Personen als Erben des Abwesenden zürn
</p>
               <p>

                  <lb/>'«) Erk. v. 2. Mai 1865 RNr. 4664/65 und R9H.

<lb/>7164/e5.


<lb/>ll) Für obige Ansicht ist Weber (Komm, zum Bamb.
<lb/>Landr. Bd. III S. 37 §. 1138 Ziff. 3, ßj S. 39
<lb/>8 1139); der entgegengesetzten Ansicht ist v.
<lb/>Spies (Handbuch des Bamb. Provinzialrechtes S.
<lb/>30 §. 25). — Allein die Ansicht v. Spies' ist un- 
<lb/>richtig, weil die von ihm allegirten älteren Verord-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0314.tif"
                   n="294"
                   xml:id="zs1-2084949_31-1866_0314"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0314--><p/>
               <p>

                  <lb/>294 Verschollenheit. Bamberger Landrecht.
</p>
               <p>

                  <lb/>Vorschein, als nach 40V/2 Jahren, indem in der
<lb/>Zwischenzeit einzelne verstorben, und für dieselben
<lb/>neue Linien eiugetreten sind. — In diesem Falle ist
<lb/>ans nachstehenden Gründen anzunehmen, daß die nach
<lb/>40*/2 Jahren sich als die nächsten Verwandten Le-
<lb/>gitimireuden auch für alle Folgezeit als die Erben
<lb/>zu erachten sind.

<lb/>1) S. 109 §. IV des Bamb. Landrechtes
<lb/>werden die nach 40'/2 Jahren vorhandenen Ver- 
<lb/>wandten als „die nächsten Anverwandten und
<lb/>ordentlichen Erbfolger" bezeichnet, obgleich sie
<lb/>vorläufig nur den Nntzgenuß erhalten.

<lb/>2) Der mit Gesetzeskraft versehene Kommentar
<lb/>von Hanauer zum Bamb. Landr. S. 86 §. 5
<lb/>(zu §. V des Landrechtes a. a. O.) nennt die
<lb/>Einsetzung in den Nutzgenuß nach 40V^ Jahren
<lb/>ausdrücklich eine „antizipirte Erbschaft", welche
<lb/>in eventum (wenn der Abwesende nicht zurückkehrt)
<lb/>den nächsten Successoren gebühre.

<lb/>3) Ebenderselbe (a. a. O. S. 86 §. 4) be- 
<lb/>merkt: „eum linque prue8umenclum 12), illorum
</p>
               <p>

                  <lb/>nungen aus den Jahren 1759 und 1760 durch die
<lb/>oben angeführten Gesetzesbestimmungen im Bamb.
<lb/>Landr. und Hanauer's Kommentar, welche beide
<lb/>erst aus dem Jahre 1769, somit späteren Ursprunges
<lb/>sind, nach dem Grundsätze: lex posterior derogat
<lb/>priori, — wieder aufgehoben erscheinen. Das k.
<lb/>Bezirksgericht Bamberg hat die adoptirte Anschauung
<lb/>in mehrfachen Erkenntnissen gebilligt.
<lb/>ia) Hienach möchte es den Anschein gewinnen, als ob
<lb/>schon nach 401 /2 Jahren die Präsumtion des Todes
<lb/>des Abwesenden eintreten sollte. Allein die hier
<lb/>angeführte Präsumtion ist nicht eine praesurntio
<lb/>guris, sondern lediglich eine einfache Vermuthung
<lb/>(Hanauer a. a. O. S. 86 §. 6 nennt sie certi- 
<lb/>tudo moralis de morte absentis). Sie wird
<lb/>vom Gesetze für stark genug erachtet zur Bestimmung
<lb/>der (eventuellen) Erben und Ueberlaffung des Per-
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0315.tif"
                n="295"
                xml:id="zs1-2084949_31-1866_0315"/>
            <div xml:id="d25161e30956">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e30961"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Vertragserfüllung Zug um Zug durch Zahlung des Kaufschillings und durch Uebergabe hypothekenfreier Grundstücke</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0315--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Vertragserfüllung Zug um Zug. 285


<lb/>hereditatem hujatibus proximis successo- 
<lb/>ribus dudum delatam esse, iniquum omnino
<lb/>foret, his non saltem usumfructum interimisti-
<lb/>cum tribuere“, und bezeichnet so die nach 40’/^
<lb/>Jahren mit dem Nutzgenuß Betrauten wiederholt
<lb/>als proximi successores.

<lb/>Dr. Seitz.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Dayern
<lb/>rechts des Rheines.
</p>
                  <p>

                     <lb/>1.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Vertragserfüllung Zug um Zug durch Zahlung des Kauf- 
<lb/>schillings und durch Uebergabe hypothekenfreier Grundstücke.

<lb/>In einem Kaufverträge waren die Bestimm-
<lb/>ungen enthalten: der Käufer habe den Kaufschilling
<lb/>nach 3 Monaten an den Verkäufer zu bezahlen, und
<lb/>der Verkäufer mache sich verbindlich, binnen gleicher
<lb/>Frist die Grundstücke von den eingetragenen Hypotheken
<lb/>zu befreien, so daß dieselben hypothekenfrei an den
<lb/>Käufer übergehen würden. Innerhalb dieser Frist
<lb/>wurde weder die Zahlung des Kaufschillings noch
<lb/>die Löschung der Hypotheken bewirkt. Nach Ablauf
<lb/>derselben veranlaßte der Verkäufer, von seinen Gläu- 
<lb/>bigern auf Zahlung gedrängt, bei dem Hypotheken-
</p>
                  <p>

                     <lb/>mögens an dieselben zur Nutznießung gegen Kaution;
<lb/>aber erst durch den Ablauf weiterer 10 Jahre ver- 
<lb/>stärkt sie sich (Hanauer a. a. O. verbo: augeturJ
<lb/>zur praesumtio juris mit der Wirkung der Ueber-
<lb/>laffung des Vermögens zu Eigenthum und ohne
<lb/>Kaution an die bereits durch die einfache Vermuth-
<lb/>ung bestimmten Erben.
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0316.tif"
                      n="296"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0316"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0316--><p/>
                  <p>

                     <lb/>296
</p>
                  <p>

                     <lb/>Vertragserfüllung Zug um Zug.
</p>
                  <p>

                     <lb/>amte die Anberaumung einer Tagfahrt und die Lad- 
<lb/>ung seiner Hypothekgläubiger sowie des Gutskäufers
<lb/>hiezu; der Letzte erschien jedoch nicht. Um die nöthigen
<lb/>Zahlungsmittel zur Befriedigung dieser Gläubiger zu
<lb/>erhalten, cedirte später der Verkäufer den noch rück- 
<lb/>ständigen Kaufschilling zu 8034 fl. mit einem an- 
<lb/>geblichen Nachlasse von 575 fl., und erhob hierauf
<lb/>Klage gegen den Käufer, von welchem er den Er- 
<lb/>satz dieses Nachlaßbetrages und der Prozeß - und
<lb/>Anwaltskosten zu 4 25 fl. forderte, weil diese ihm
<lb/>dadurch verursacht worden seien, daß der Käufer an
<lb/>der bestimmten Tagfahrt nicht erschienen sei, den
<lb/>Kaufschilling nicht erlegt, und hiedurch verhindert
<lb/>habe, daß in einem Akte, Zug um Zug, die Be- 
<lb/>zahlung der Hypothekgläubiger und die Löschung
<lb/>der Hypotheken habe vor sich gehen können; der
<lb/>Kläger behauptete. Alles gethan zu haben, was ihm
<lb/>zur Erfüllung des Vertrages obgelegen sei; denn die
<lb/>Gläubiger seien zur Empfangnahme ihrer Forder- 
<lb/>ungen erschienen und zur Bewilligung der Löschung
<lb/>ihrer Hypothekenrechte bereit gewesen.

<lb/>Der Beklagte wurde in allen Instanzen von
<lb/>der Klage entbunden. In Bezug auf die Ver- 
<lb/>tragserfüllung Zug für Zug enthalten die Gründe
<lb/>des oberstrichterlichen Erkenntnisses folgende Aus- 
<lb/>führung :

<lb/>1) dadurch daß der Kläger nach Ablauf der
<lb/>'/« jährigen Frist, welche beide Theile, ohne die
<lb/>schuldige Leistung und Gegenleistung zu inachen, hatten
<lb/>ablaufen lassen, die Anberaumung eines Termines
<lb/>zur Vornahmeder Hypothekenlöschung und die
<lb/>Ladung seiner Hypothekgläubiger zur Empfangnahme
<lb/>ihrer Forderungen veranlaßt, hat derselbe seine Ver- 
<lb/>bindlichkeit noch keineswegs in genügender Weise er- 
<lb/>füllt. Denn das Erscheinen der Gläubiger war noch
<lb/>nicht hinreichend, sie zur Bewilligung der Hypo- 
<lb/>thekenlöschung zu vermögen, wenn ihnen nicht zuvor
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0317.tif"
                      n="297"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0317--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Vertragserfüllung Zug um Zug. 297

<lb/>ihre Forderungen an Kapitalien und Zinsen ausge-
<lb/>zahlt wurden; der Kläger befand sich also vor ihrer
<lb/>vollständigen Befriedigung, welche nicht der Käufer
<lb/>übernommen hatte, nicht in der Lage, dem Beklagten
<lb/>die verkauften Realitäten hypothekenfrei anzu- 
<lb/>bieten und zu überweisen oder erklären zu können,
<lb/>daß die vollständige Vertragserfüllung nun Zug um
<lb/>Zug geschehen könne, indem er die Grundstücke
<lb/>von dem Hypothekverbaude befreit habe und nun
<lb/>dem Käufer gegen Zahlung des Kaufschillings
<lb/>hypothekenfreie Realitäten übergebe. Die Gläubi- 
<lb/>ger hatten vor ihrer Befriedigung keine Lust, die
<lb/>Hypotheken löschen zu lassen, der Käufer hatte die
<lb/>Hypothekenschulden an Zahlungsstatt des Kaufschillings
<lb/>nicht übernommen, er hatte das Schuldenwesen des
<lb/>Gutsverkäufers nicht zu ordnen, es lag ihm eine
<lb/>Mitwirkung zur Tilgung der Hypothekenkapitalien
<lb/>und zur Freimachung der Grundstücke durch eine
<lb/>Vorschußleistung am Kaufschillinge nicht ob; er
<lb/>war zu einer Auszahlung des Kaufschillings insolange
<lb/>nicht verbunden, als ihm die Einsicht in das Hypo- 
<lb/>thekenbuch den offenkundigen Nachweis lieferte, daß
<lb/>sich der Verkäufer die rechtliche Möglichkeit nicht
<lb/>verschafft habe, hypothekenfreie Realitäten that-
<lb/>sächlich zu offeriren, und den Käufer gegen dieses
<lb/>Anerbieten zur Aushändigung des Kaufschillings zu
<lb/>verpflichten. Wenn sich also die Gläubiger an der
<lb/>Tagfahrt unverrichteter Sache wieder entfernten,
<lb/>weil ihr Schuldner, der Kläger, welcher sie zur
<lb/>Empfangnahme ihrer Forderungen hatte vorladen
<lb/>lassen, die Mittel zu ihrer Befriedigung noch nicht
<lb/>in Händen hatte, so trifft das Verschulden nur
<lb/>den Kläger.

<lb/>2) Wenn sich der Kläger auf dem eingeschlagenen
<lb/>Wege vorerst die nöthige Geldbaarschaft zur Tilgung
<lb/>seiner Hypothekenschulden dadurch verschaffen wollte,
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0318.tif"
                      n="298"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0318--><p/>
                  <p>

                     <lb/>298
</p>
                  <p>

                     <lb/>Vertragserfüllung Zug um Zug.
</p>
                  <p>

                     <lb/>daß er beabsichtigte, den Käufer zur Erlegung des
<lb/>KaufschiÜings bei dem Hypothekenamte zu veranlassen,
<lb/>damit die Gläubiger mit diesem Gelde bezahlt wür- 
<lb/>den und alsdann die Löschung der Hypotheken be- 
<lb/>willigten, — so verlangte der Kläger in der Wirklich- 
<lb/>keit nichts Anderes, als daß der Käufer mit der Zahlung
<lb/>des Kaufschillinges vorangehe — also daß der- 
<lb/>selbe vorerst den Vertrag vollständig erfülle, damit
<lb/>der Kläger in den Stand gesetzt werde, auch seine
<lb/>Verbindlichkeit, die Freimachung der Realitäten von
<lb/>seinen Hypothekschulden, vollständig erfüllen zu können.
<lb/>Zu einem solchen Begehren hatte der Kläger ebenso- 
<lb/>wenig eine Berechtigung, als der Beklagte die Be-
<lb/>fugniß für sich in Anspruch hätte nehmen können,
<lb/>von dem Verkäufer und Kläger zu verlangen, daß
<lb/>er vorerst die Hypotheken löschen lasse, damit ihm
<lb/>die Aufnahme eines Kapitales und hiedurch die
<lb/>Beischaffung der nöthigen Geldsumme möglich ge- 
<lb/>macht werde, um den schuldigen Kaufschilling be- 
<lb/>zahlen zu können.

<lb/>3) DieZufriedenstellung der Hyp.-Gläubiger war
<lb/>vertragsgemäß lediglich Sache des Hyp.-Schuldners
<lb/>geblieben; der Käufer hatte kein besonderes Interesse
<lb/>dabei, auf welche Weise derselbe die Befriedigung
<lb/>der Gläubiger und die Löschung der Hypotheken be- 
<lb/>werkstelligte; wenn aber der Verkäufer den Käufer
<lb/>hiebei zur Vornahme einer Handlung verpflichten
<lb/>wollte, weil er sich außer Stand sah, die Hyp.-Lösch- 
<lb/>ung anders als durch vorgängige gerichtliche Erlegung
<lb/>des Kaufschillings zu bewirken, so hätte er hiefür
<lb/>durch eine besondere Vertragsbestimmung Vorsehung
<lb/>treffen sollen; ohne eine solche spezielle Bestimmung
<lb/>kann er weder auf den Kaufvertrag noch auf eine
<lb/>gesetzliche Bestimmung das Recht gründen, mittels
<lb/>einer Klage den Beklagten, als Gutskäufer, zur
<lb/>vorgängigen Erlegung des Kaufschillings behufs der
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0319.tif"
                      n="299"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0319--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Vertragserfüllung Zug um Zug. 299

<lb/>Tilgung der von ihm kontrahirten, nicht überwiesenen
<lb/>Schulden und behufs der Löschung der hiefür ein- 
<lb/>getragenen Hypotheken zu zwingen. Bei Anstellung
<lb/>der Klage genügt es zwar zur Begründung der- 
<lb/>selben, wenn der Kläger erklärt, daß er seiner Seits
<lb/>den Vertrag erfüllt habe, oder daß er die Erfüllung
<lb/>vollständig an biete. Wenn es sich aber nicht
<lb/>mehr uin die bloße Klagestellung, sondern um den
<lb/>Vollzug des Vertrages selbst nach Inhalt der
<lb/>einem jeden Kontrahenten obliegenden Leistungen
<lb/>handelt, und wenn demgelnäß der Verkäufer den
<lb/>Käufer auffordert, den bedungenen Kaufschilling zu
<lb/>bezahlen, so genügt der Verkäufer, welcher die ver- 
<lb/>kauften Objekte frei von allen Hypothekenrechten zu
<lb/>übergeben hat, seiner Verbindlichkeit nicht, wenn er
<lb/>verhypothezirte Objekte darbietet und nur erklärt, er
<lb/>wolle die Hypotheken löschen lassen. Wie der
<lb/>Käufer, wenn er die Uebergabe hypothekenfreier
<lb/>Realitäten verlangt, den Kaufschilling in der Hand
<lb/>haben muß, um den Verkäufer zu überzeugen, daß
<lb/>es ihm nicht um ein bloßes Zahlungsversprechen
<lb/>sondern um wirkliche Zahlungsleistung zu thun
<lb/>sei, so muß auch der Verkäufer, wenn er auf
<lb/>Berichtigung des Kaufschillings dringt, die zu über- 
<lb/>gebenden Realitäten von dem Hyp.-Verbande bereits
<lb/>völlig frei gemacht haben, um dem Käufer die Ueber-
<lb/>zeugung zu gewähren, daß auch er in der Lage sich
<lb/>befinde, die Realitäten hypothekenfrei zu überweisen
<lb/>und nicht erst mit dem zu erlegenden Kaufschillinge
<lb/>von den Hypotheken frei machen zu müffen. Da
<lb/>die Löschung derselben erst viel später erfolgte, so
<lb/>hat der Käufer die nachtheiligen Folgen eines schuld- 
<lb/>haften Verzuges, durch welchen er zur Entschädig- 
<lb/>ung verpflichtet wäre, nicht verwirkt, wenn er nicht
<lb/>schon bei der früheren Tagfahrt Zahlung leistete; er
<lb/>war vielmehr berechtigt, den Kaufschilling nach Ver-
<lb/>hältniß der eingetragenen und nicht gezahlten Hyp.-
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0320.tif"
                   n="300"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Auslegung und Abänderung der Verträge, welche zu ihrer Giltigkeit gerichtliche Bestätigung erfordern</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0320--><p/>
                  <p>

                     <lb/>300 Gerichtlich bestätigte Verträge. Auslegung.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Forderungen in so lange znrückzubehalten bis der
<lb/>Verkäufer die Erklärung machen konnte: die Hypo- 
<lb/>theken seien gelöscht, er sei bereit, die verkauften
<lb/>Realitäten gegen alsbaldige Zahlung des Kaufpreises
<lb/>frei von allen im Hypothekenbuche eingetragenen
<lb/>dinglichen Rechten zu übergeben.

<lb/>ÖAGE. v. 9. April 1866 Reg.-Nr. 540 65/66

<lb/>§.*
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Auslegung und Abänderung der Verträge, welche zu ihrer
<lb/>Giltigkeit gerichtliche Bestätigung erfordern.

<lb/>Hierüber sagen oberstrichterliche Entscheidnngs-
<lb/>gründe:

<lb/>Die Behauptung, daß anders kontrahirt wor- 
<lb/>den, als die unzweifelhaften Worte des Vertrages
<lb/>lauten, ist im Falle eines Vertrages unstatthaft,
<lb/>welcher nur dann Giltigkeit hat, wenn er gerichtlich
<lb/>errichtet und gerichtlich genehinigt worden ist. Der
<lb/>Beweis, daß anders kontrahirt worden, würde
</p>
                  <p>

                     <lb/>l) Glück, Kom. Bd. XVII S. 227; Anm. z. Bayer.
<lb/>LR. Th. IV Kap. III §. 10 Nr. 5.

<lb/>In derselben Weise wurde oberstrichterlich am
<lb/>25. November 1853 (Reg. N. 130251/52) erkannt.
<lb/>In den Gründen dieses Erkenntnisses kömmt vor:
<lb/>,,Es läßt sich nicht einwenden, daß der Verkäufer,
<lb/>wenn er die Löschung der auf den verkauften Reali- 
<lb/>täten haftenden Hypotheken bewirke, mit seiner Leist- 
<lb/>ung dem Käufer vorangehe, denn wenn er die
<lb/>Löschung der Hypotheken vor der Tradition ver- 
<lb/>anlaßt, so erfüllt er hiemit noch nicht eine Leistung
<lb/>an den Käufer, sondern er setzt sich nur in die Lage,
<lb/>daß er das Vertragsobjekt in derjenigen Qualität,
<lb/>weiche Vertrag und Gesetz (Bayer. LR. Th. IV
<lb/>Kap. III tz. 10 Nr. 2) erfordern , auf Verlangen des
<lb/>Käufers tradiren kann."

<lb/>Vgl. auch Bl. s. RA. Bd. XXX S. 381.
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0321.tif"
                      n="301"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0321--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Gerichtlich bestätigte Verträge. Auslegung. 301


<lb/>eine der gerichtlichen Genehmigung oder Nichtge- 
<lb/>nehmigung vorbehaltene Verabredung zu Tag för- 
<lb/>dern, die ungiltig sein müßte, weil sich das Gericht
<lb/>über die Genehmigung oder Verweigerung derselben
<lb/>auszusprechen nicht im Stande gewesen wäre.
<lb/>Sollte eine andere als die dem Wortlaute ent- 
<lb/>sprechende Auslegung eines solchen Vertrages statt- 
<lb/>haft erscheinen, so müßten die zur Begründung einer
<lb/>solchen Auslegmtg erforderlichen Thatsachen von
<lb/>einer Beschaffenheit sein, wodurch nicht nur, daß
<lb/>die Kontrahenten vollkominene Wissenschaft von einein
<lb/>anderen Willen als dem durch den Wortlaut des
<lb/>Vertrages allsgedrückten gehabt haben, außer Zweifel
<lb/>gesetzt wäre, sondern insbesondere auch dein Gerichte
<lb/>diese Wissenschaft klar vorgeschwebt, und es unter
<lb/>dieser Voraussetzung dein Vertrage die Genehmigung
<lb/>ertheilt habe, da widrigen Falles nicht der dem
<lb/>Gerichte vorenthaltene Wille der Kontrahenten, son- 
<lb/>dern der Wortlaut des Vertrages als der gerichtlich
<lb/>genehmigte, und sohin als der allein giltige erscheinen
<lb/>würde. *)
</p>
                  <p>

                     <lb/>1) In dem beurteilten Falle wollte nicht der Vertrag
<lb/>als ungiltig angefochten, sondern nur der Vollzug
<lb/>desselben in einer Weise angesprochen werden, welche
<lb/>dem Wortlaute des gerichtlich bestätigten Vertrages
<lb/>direkt zuwiderlies. — Anders wäre es, wenn ein
<lb/>Vertrag, welcher gerichtlicher Bestätigung bedarf,
<lb/>als simulirt und wegen dieser Simulation ungiltig
<lb/>angefochten wird- Hier muß der Grundsatz gelten,
<lb/>daß dieser Vertrag nichtig, weil der Konsens der
<lb/>Kontrahenten fehlt, daß aber auch der Vertrag, wel- 
<lb/>chen die Kontrahenten durch den simulirten ver- 
<lb/>decken wollten, wegen Mangels der zu seiner Gil- 
<lb/>tigkeit erforderlichen Form ungiltig sei (vgl. Bd.
<lb/>XXX S. 360 bzw. 400 und oben S. 218). —
<lb/>Von einer solchen Anfechtung des Vertrages wegen
<lb/>Simulation scheint auch das in Bd. VIII S. 160
<lb/>dieser Blätter angeführte oberstrichteriiche Erkenntniß
<lb/>zu sprechen. St-
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0322.tif"
                   n="302"
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                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Berufungssumme in Streitigkeiten über ein bleibendes Recht auf wiederkehrende Leistungen</title>
                  </head>
                  <byline/>
          
          
          
               </div>
            </div>
            <div xml:id="d25161e31651">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.</head>
               <div xml:id="d25161e31656"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="172.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Die Forderung gegen einen Zimmermeister auf Entrichtung des Kaufschillings für das demselben gelieferte Bauholz gehört zur Kompetenz des ordentlichen Gerichtes</title>
                  </head>
                  <byline/>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0322--><p/>
                  <p>

                     <lb/>302 Bauholzkauf eines Zimmcrmanns. Kompetenz.

<lb/>Will aber behauptet werden, daß durch spätere
<lb/>Verhandlungen eine vertragsmäßige Abänderung
<lb/>des Vertrages vor sich gegangen sei, so ist dieses
<lb/>ebenfalls unbehelslich. Denn die Abänderung eines
<lb/>gerichtlich zu errichtenden und zu genehmigenden
<lb/>Vertrages erfordert zu ihrer Giltigkeit nicht minder
<lb/>die gerichtliche Errichtung und Genehmigung als
<lb/>die ursprüngliche Vertragseingehung.

<lb/>OAGErÜ v. 14. April 1866 RNr. 49865/66.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Berufungssumme in Streitigkeiten über ein bleibendes Recht
<lb/>auf wiederkehrende Leistungen.

<lb/>Die Frage: ob gegenüber dem Art. 19 des
<lb/>Gerichtsverfasslingsgesetzes vom 10. Nov. 1861 der
<lb/>Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes v. 23. Mai 1846, die
<lb/>Berufungssumme in Civilrechtsstreiten betr., noch in
<lb/>Wirksamkeit bestehe? — hat der oberste Gerichtshof
<lb/>bejahend entschieden.

<lb/>OAGE. v. 5. März 1866 Reg.-Nr. 396 65/66.

<lb/>G . . . . r. —
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes^ Kompetenz- 
<lb/>konflikte unter Gerichten betr.

<lb/>CLXXII.

<lb/>Die Forderung gegen einen Zimmermeister auf Entrichtung
<lb/>des Kaufschillings für das demselben gelieferte Bauholz ge- 
<lb/>hört zur Kompetenz des ordentlichen Gerichtes ').

<lb/>Drei Bauern von Unterneusees, welche dem
<lb/>Zimmermeister B. in Hallstadt Föhreustämlne zn
<lb/>Bauholz geliefert hatten, stellten wegen eines Kauf- 
<lb/>schillingsrückstandes zu 105 fl. 21 kr. gegen den
</p>
                  <p>

                     <lb/>l) Vergl. Nr. CLXVIII S. 239 und Nr. CLXX @.270.
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0323.tif"
                      n="303"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0323--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Bauholzkauf eines Zimmermanns. Kompetenz. 303

<lb/>Käufer Klage bei dem k. Landgerichte Bamberg 1.
<lb/>Dieses Gericht erkannte nach Durchführung des
<lb/>ersten Verfahrens auf Beweis, wogegen die Kläger
<lb/>Berufung einlegten, worauf das k. Bezirksgericht
<lb/>Bamberg als zweite Instanz am 23. Sept. 1864
<lb/>die Klage wegen mangelnder Kompetenz des ordent- 
<lb/>lichen Civilrichters von Amtswegen abwies.

<lb/>Die Kläger wendeten sich nun an das Handels- 
<lb/>gericht Bamberg, wo ihnen jedoch am 24. Dez. 1864
<lb/>gleichfalls die Abweisung bedeutet wurde, weil die
<lb/>Streitsache weder nach der Person des Beklagten,
<lb/>noch nach ihrem Gegenstände zum Handelsgerichte
<lb/>gehöre.

<lb/>Die Kläger regten nuninehr den Kompetenz- 
<lb/>konflikt an, bei dessen Entscheidung der oberste Ge- 
<lb/>richtshof das k. Bezirksgericht Bamberg als Beruf- 
<lb/>ungsgericht für zuständig erklärte.

<lb/>Dazu sind folgende Gründe angeführt:

<lb/>Nach dem Klagevorbringen hat der Beklagte,
<lb/>Zimmermeister B., von den Klägern 40 Föhrenstämme
<lb/>zu Bauholz erkauft.

<lb/>In Bezug auf die Eigenschaft des Beklagten
<lb/>als Zimmermeister sowohl, als auch insbesondere
<lb/>mit Rücksicht auf den in der Klage angezeigten Zweck,
<lb/>wozu der Kaufsgegenstand verwendet werden soll,
<lb/>erscheint das ordentliche Civilgericht zur Verhandlung
<lb/>und Entscheidung der Sache zuständig.

<lb/>Nach Art.'271 Ziff. 1 des allg. deutschen
<lb/>Handelsgesetzbuches bildet der Kauf oder die ander- 
<lb/>weite Anschaffung von Waaren oder anderen beweg- 
<lb/>lichen Gegenständen nur dann ein Handelsgeschäft,
<lb/>wenn er zu den» Ende erfolgte, um dieselben als
<lb/>solche, sohin wieder als bewegliche Sachen, weiter
<lb/>zu veräußern, wobei es dann allerdings keinen
<lb/>Unterschied mehr macht, ob dieselben in Natur oder
<lb/>nach einer Bearbeitung oder Verarbeitung weiter
<lb/>veräußert werden sollen.
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0324.tif"
                      n="304"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0324--><p/>
                  <p>

                     <lb/>304 Bauholzkauf eines Zimmermauns. Kompetenz.

<lb/>Vorliegend wurden von dem Beklagten 40 Stämme
<lb/>zu Bauholz, somit zu dem Behufe erkauft, um sie
<lb/>fürBauten, d. i. in unbewegliche Sachen zu verwenden,
<lb/>ihnen daher auf diese Weise auch selbst die Natur
<lb/>beweglicher Gegenstände zu benehmen und sie in solchem
<lb/>Zustande jeder Veräußerlichkeit als selbständige Waare
<lb/>zu entkleiden.

<lb/>Aber auch die Eigenschaft des Beklagten als
<lb/>Zimmermeister, dessen Beschäftigung im Wesentlichen
<lb/>in Verfertigung von Holzarbeiten zu Bauten, mithin
<lb/>für unbewegliche Sachen, besteht, weist darauf hin,
<lb/>daß hier kein Kauf im Sinne des vorstehenden Art. 27t
<lb/>Zisf. 1 vorliegt.

<lb/>Die Verwendung des Holzes durch den Käufer
<lb/>in dieser Eigenschaft erfolgt in Ausübung seines
<lb/>Handwerksbetriebes, welcher lediglich in einer Werk- 
<lb/>verdingung in Bezug auf die Anfertigung von Holz- 
<lb/>arbeiten zu Bauteil besteht, wobei durch Vereinigung
<lb/>des angekauften Materiales mit unbeweglichen Sachen
<lb/>diesem von selbst die Fähigkeit einer Weiterveräußerung
<lb/>als beweglicher Gegenstand völlig entzogen wird.

<lb/>Da mm der Beklagte jedenfalls ein Kaufmann
<lb/>nicht ist, und das vorliegende Geschäft, wie gezeigt,
<lb/>auf seiner Seite auch ein Handelsgeschäft nicht ent- 
<lb/>hält, so hatte das k. Bezirksgericht Bamberg durch- 
<lb/>aus keine Veranlassung, seine Zuständigkeit zur ma- 
<lb/>teriellen Prüfung der Sache in 2. Instanz abzn-
<lb/>lehnen.

<lb/>Erk. d. OGH. v. 18. Aug. 1865 UB. Nu 36.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Berichtigung.

<lb/>S. 283, letzte Zeile der Note, statt: „Handelsgericht Moos- 
<lb/>burg" lies: „Lundgericht Moosburg."
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: Dr. Lteppes. Verl.: Palm &amp; Enke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0325.tif"
             n="305"
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         <div xml:id="d25161e31932" n="No. 20.">
      
            <head>Samstag den 29. September 1866. 31. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d25161e31937" ana="scope_-_305-314" type="article">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber die Form der Eheverträge nach dem Ansbacher Statutarrechte, insbesondere wenn sie erbrechtliche Bestimmungen enthalten</title>
               </head>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0325--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag -en 29. September 1866. 31. Jahrgang. M. SO
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seuffert's

<lb/>Dlätter kür Hechts »ndendung

<lb/>zunächst iu Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Ueber die Form der EheverLräge nach dem Ansbacher SLatutarrechte,
<lb/>insbesondere wenn sie erbrechtliche Bestimmungen enthalten. — Wirk- 
<lb/>ung einer mündlich ertheilten, aber bereits vollzogenen Anweisung
<lb/>nach preußischem Landrechte. — Dienstverhältniß der Aktuare an den
<lb/>vormaligen Patrimonialgerichten. — Zum bayerischen Landrcchte
<lb/>Th. I Kap. X §, 7 Nr. 1. — Zur Behandlung der Berlassenschast
<lb/>eines Soldaten, welcher keinen bestimmten Wohnsitz gehabt, ist das Ge- 
<lb/>richt seiner Heimath (des Wohnortes seiner Eltern) zuständig.
</p>
               <p>

                  <lb/>Ueber die Form der Eheverträge nach dem Ansbacher
<lb/>Statutarrechte^ insbesondere wenn ste erbrechtliche Be- 
<lb/>stimmungen enthalten.

<lb/>Nach dem Ansbacher Statutarrechte bedürfen
<lb/>die Eheverträge zu ihrer Giltigkeit der gerichtlichen
<lb/>Errichtung nicht. Besonders gestattet schon die Amts-
<lb/>ordnung v. I. 1608 Tit. XIII Abs. 1 ledigen Per- 
<lb/>sonen oder Wittwern und Wittwen ohne Kinder,
<lb/>„sich ihrer zeitlichen Güter halber zusammen zu hei-
<lb/>rathen auf Weis und Beding, wie ihnen gefällig".
<lb/>Das Nämliche wiederholt die Verordnung v. 4. Aug.
<lb/>1690, und in Ziff. 7 der Eheartikel v. 21. Febr.
<lb/>1743 sind diese Verordnungen dahin erneuert, daß
<lb/>sich Personen ledigen Standes mit Niemanden im
<lb/>Winkel oder heimlich verloben, sondern, wenn keine
<lb/>Eltern oder nächste Anverwandte vorhanden, wenig- 
<lb/>stens zwei ehrliche Personen als Zeugen beigezogen
<lb/>und in deren Beisein Alles ehrlich und aufrichtig
<lb/>gehandelt werden solle. — Letztere Verordnung
<lb/>spricht zwar zunächst nur vom Verloben, hat aber
<lb/>damit jedenfalls die frühereil Verordnungen, welche

<lb/>Neue Folge XI. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_31+1866_0326.tif"
                   n="306"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0326--><p/>
               <p>

                  <lb/>306 Form der Ehe- und Erbverträge. Ansbacher R.

<lb/>auch das Vermögen der Eheleute im Auge haben,
<lb/>nicht aufgehoben. Auch ergibt sich aus den Schluß- 
<lb/>worten: „und (soll) in deren Beisein Alles ehrlich
<lb/>und aufrichtig gehandelt werden" — mit Klarheit, daß
<lb/>auch bei der Erlassnng dieser Verordnung der Gesetz- 
<lb/>geber nicht an die Eheverlöbnisse allein dachte,
<lb/>sondern auch die auf das Vermögen der künftigen
<lb/>Eheleute bezüglichen Feststellungen im Sinne hatte.
<lb/>So faßte auch der oberste Gerichtshof in mehreren
<lb/>in diesen Blättern mitgetheilten Erkenntnissen die
<lb/>angeführten statutarrechtlichen Bestiinmungen auf
<lb/>(Bl. f. RA. Bd. XX S. 359, und Bd. XXIX S.
<lb/>78 und 92).

<lb/>Die Anordnungen in Bezug auf das Vermögen
<lb/>der Eheleute können sich aber sowohl auf den einzu- 
<lb/>führenden Güterstand, das Heiraths- und Para- 
<lb/>phernalgutbeziehen, als auch auf die Sterbefälle
<lb/>und die sodann eintretende Vererbung des einge-
<lb/>brachten Vermögens. Es fragt sich nun, ob, wenn
<lb/>einein Ehevertrage auch solche erbrechtliche Bestimm- 
<lb/>ungen einverleibt sind, bezüglich dieser die nämliche
<lb/>Form genügt, oder ob nach dem subsidiär in An- 
<lb/>wendung kommenden preußischen Landrechte hiezu
<lb/>gerichtliche oder notarielle Errichtung erforderlich ist.
<lb/>Aus Folgendein dürfte hervorgehen, daß auch für
<lb/>diese Verträge die im Ansbacher Statutarrechte vor- 
<lb/>geschriebene Form genügt.

<lb/>Verabredungen auf den Todesfall sind keine
<lb/>ungewöhnlichen, sondern regelmäßige Bestand-
<lb/>theile der Eheverträge, deren Bestimmung ist, für
<lb/>alle Rechte, auf welche die Ehe einen Einfluß
<lb/>äußert, als Norm zu dienen, also insbesondere auch
<lb/>die Vererbung des beiderseitigen Vermögens der
<lb/>Eheleute zu reguliren, namentlich wenn ein anderer
<lb/>Erbgang stattfinden soll, als er durch das eheliche
<lb/>Verhältniß bedingt ist. Daher betrachtete man auch
<lb/>von jeher solche vertragsmäßige Anordnungen als zu
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0327.tif"
                   n="307"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0327--><p/>
               <p>

                  <lb/>Form der Ehe- und Erbverträge. Ansbacher R. 307

<lb/>den Ehepakten gehörig und bezeichnete mit diesen
<lb/>Und ähnlichen Ausdrücken alle Vereinbarungen der
<lb/>Eheleute sowohl über ihre Vermögensrechte während
<lb/>der Ehe, als auch über ihre gegenseitigen Erbrechte
<lb/>bei eintretenden Todesfällen.

<lb/>So lehrt Hopfner in seinen Institutionen des
<lb/>römischen Rechtes K. 133 in Bezug auf die paeta
<lb/>dotalia: „Ihre Gegenstände sind die Brautgabe,

<lb/>Paraphernalgüter,.heut zu Tage sehr oft

<lb/>das Erbrecht der Ehegatten",—

<lb/>ferner KlaProth in seiner Monographie über
<lb/>die Verträge in §. 157: „Wenn nun in der Ehe-
<lb/>bered ung wegen der vorberührten Güter Alles ge- 
<lb/>hörig bestimmt ist, so ist weiter die Erbfolge
<lb/>festzusetzen, welche heut zu Tage den Hauptpunkt
<lb/>der E h e st i f t u n g ausmacht", —

<lb/>Und Thibaut in seinen Pandekten §. 369:
<lb/>„Die durch die Gesetze als Folgen der Ehe ange- 
<lb/>ordneten Verhältnisse können durch Verträge mannig- 
<lb/>faltig geordnet und geändert werden; betreffen sie
<lb/>die dos, so werden sie paeta dotalia genannt,
<lb/>unter welchem Ausdrucke man jetzt auch die
<lb/>auf Erbsch aft en sich beziehenden Verträge begreift."

<lb/>Desgleichen bemerkt Kreittmayr in den An- 
<lb/>merkungen zum bayerischen Landrechte Th. I Kap. VI
<lb/>§. 29 Z. 5: „Selten sind paeta dotalia, worin
<lb/>nicht ein so Anderes von der Eheleute oder ihrer
<lb/>Kinder künftiger Succession gehandelt wird,"
<lb/>und Buddeus in Weiske's Rechts-Lex.
<lb/>Bd. 3 S. 603: „Als ein urdeutsches Institut ord- 
<lb/>net der Ehevertrag vorzüglich die oft sehr unge- 
<lb/>wissen Verhältnisse der in Deutschland üblichen be- 
<lb/>sonderen Vermögens- und Successi ons-R echte
<lb/>der Eheleute."

<lb/>Deshalb bezeichnet derselbe auch a. a. O. Bd.
<lb/>4 S. 45 den Ehevertrag als eine Unterart des
<lb/>Erbvertrages.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0328.tif"
                   n="308"
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               <p>

                  <lb/>308 Form der Ehe- und Erbverträge. Ansbacher R.

<lb/>Ebenso spricht sich Glück in seinem Pandekten- 
<lb/>kommentar Bd. 25 S. 334 flg. über den Begriff
<lb/>der Eheverträge dahin aus, daß es Verträge
<lb/>seien, welche das rechtliche Verhältniß bestimmen,
<lb/>das unter den Eheleuten sowohl während der Ehe
<lb/>als nach deren Wiederaufhebung stattfindeu
<lb/>soll, und Ehepakten, Eheberedungen, Ehestiftungen,
<lb/>Ehegeding rc. genannt werden. „Der Hauptzweck,"
<lb/>bemerkt er weiter, „wodurch die deutschen Ehestiftungeu
<lb/>von den römischen Dotalpakten stch unterscheiden,
<lb/>besteht aber darin, daß in denselben gewöhnlich die
<lb/>gegenseitige Erbfolge der Ehegatten festgesetzt
<lb/>wird; dieser Charakter ist den deutschen Ehepakten
<lb/>so eigenthümlich, daß man die unter den Ehe- 
<lb/>leuten über die künftige Erbfolge derselben
<lb/>geschlossenenVerträge in recht eigentlichem
<lb/>Sinne Eheverträge — pacta dotalia —
<lb/>zu nennen pflegt."

<lb/>Es unterliegt daher keinem Zweifel, daß die
<lb/>Festsetzung der erbrechtlichen Verhältnisse der Ehe- 
<lb/>leute in den Ehevertrag gehört. Es läßt sich nun
<lb/>nicht annehmen, daß in dem Gebiete der ehemaligen
<lb/>Markgrafschaft Ansbach die Eheverträge nicht die
<lb/>nämlichen Gegenstände umfaßt haben sollten, wie
<lb/>anderswo, da der natürliche Zusammenhang derselben
<lb/>überall dazu drängte, sie gleichzeitig miteinander zu
<lb/>ordnen, und das Bedürfniß, dieses zu thun, zu jeder
<lb/>Zeit und an allen Orten das nämliche war.

<lb/>Ferner ist die Annahme gerechtfertigt, daß in
<lb/>Uebereinstimmung mit der praktischen Entwickelung
<lb/>des Institutes der Eheverträge sich im Gebiete der
<lb/>genannten Markgrafschaft, wie anderwärts, der recht- 
<lb/>liche Begriff der Eheverträge dahin fixirt hatte,
<lb/>daß sie Rechtsgeschäfte seien, durch welche die Ver- 
<lb/>mögensrechte der Eheleute nicht nur für die Dauer
<lb/>der Ehe, sondern auch über diese hinaus, daher auch
<lb/>insbesondere ihre Erbrechte geregelt und festgestellt
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0329.tif"
                   n="309"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0329--><p/>
               <p>

                  <lb/>Form der Ehe- und Erbverträge. Ansbacher R. 309

<lb/>zu werden pflegen, — und daß auch der Gesetzgeber
<lb/>bei Erlassung seiner Verordnungen über die Ehever- 
<lb/>träge von diesem rechtlichen Begriffe aus-
<lb/>gegangen sei. Es darf daher, was er in Bezug auf
<lb/>die Eheverträge überhaupt und bezüglich ihrer Form
<lb/>besonders gesetzlich anordnete, nicht so verstanden
<lb/>werden, als ob er es nur auf einen bestimmten
<lb/>Theil ihres gewöhnlichen Inhaltes bezogen wissen
<lb/>wollte, auf einen anderen aber nicht, und er sich
<lb/>hiebei nur die Eheverträge über andere Gegenstände
<lb/>als die Erbrechte der Eheleute gedacht habe, nicht
<lb/>aber auch die Eheverträge, worin Brautleute zu- 
<lb/>gleich ihre künftigen Erbrechte vertragsmäßig
<lb/>ordnen.

<lb/>Dafür, daß der Gesetzgeber insbesondere auch
<lb/>an die Eheverträge dieser letzteren Art dachte, spre- 
<lb/>chen aber außer den oben angeführten auch noch
<lb/>folgende dem Statutarrechte selbst entnommene
<lb/>Gründe. Die oben allegirte Verordnung v. 4. Aug.
<lb/>1690 bestimmt in Absi 3 im Einklänge mit der
<lb/>Amtsordnung v. I. 1608 Tit. 12 §. 1, daß, wenn
<lb/>zwei ledige Personen ohne sonderbare (Beding, oder
<lb/>ohne Errichtung von Ehepakten, Ehebered-
<lb/>u n g e n o d e r H e i r a t h s b r i e f e u zusammenheirathen,
<lb/>die im Gesetze angeordnete Erbfolge eintreten solle.
<lb/>Da nun dieses nur geschehen soll, wenn keine Ehe-
<lb/>p a kten rc. errichtet wurden, was nur so gemeint
<lb/>sein kann, wenn nicht durch einen Ehevertrag eine
<lb/>andere Successionsordnung festgesetzt wurde, — so
<lb/>ergibt sich hieraus mit Evidenz, daß sich der Gesetz- 
<lb/>geber auch Vertragsbestimmungen über die Erbrechte
<lb/>der Eheleute als Inbegriff eines Ehevertrages dachte.
<lb/>Und wenn sodann die nämliche Verordnung in Abs.
<lb/>5 weiter verschreibt, daß, wenn die Eltern der Braut- 
<lb/>leute zu Gunsten der Ueberlebenden auf ihr Erbrecht
<lb/>verzichten wollen, dieses gerichtlich zu geschehen
<lb/>Habe, so liegt hierin wieder die stillschweigende Auer-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0330.tif"
                   n="310"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0330--><p/>
               <p>

                  <lb/>310 Form der Ehe-- und Erbverträge. Ansbacher R.

<lb/>kennung der Regel, daß außer diesem Falle eine
<lb/>obrigkeitliche Mitwirkung bei der Eingehung der
<lb/>Eheverträge nicht nothwendig sei.

<lb/>Dieses Statutarrecht entstand unter der Herr- 
<lb/>schaft des gemeinen Rechtes und enthält bezüglich
<lb/>der Form der Eheverträge nur eine Fixirung und
<lb/>nähere Bestimmung dessen, was schon das gemeine
<lb/>Recht hierüber vorschreibt. Dieß aber erachtete,
<lb/>nachdem einmal die deutschrechtlichen Erbverträge
<lb/>als eine zulässige Vertragsgattung anerkannt waren,
<lb/>nun auch die Erstreckung der Eheverträge auf die
<lb/>erbrechtlichen Verhältnisse der Eheleute unbedingt
<lb/>für zulässig, ohne daß diese Verschmelzung ans Be- 
<lb/>zeichnung und Form der Eheverträge einen Ein- 
<lb/>fluß äußerte, für welch' letztere immer die einfache
<lb/>Willenseinigung genügte. Die erbschaftlichen Ver- 
<lb/>hältnisse bildeten einen neuen, dein römischen
<lb/>Rechte nicht bekannt gewesenen Gegenstand der
<lb/>Eheverträge.

<lb/>Hielt es nun im Gebiete der Markgrafschaft
<lb/>Ansbach der Gesetzgeber für angemessen, diese ge-
<lb/>ineinrechtliche Regel, um mißdeutigen und irri- 
<lb/>gen Gesetzesanwendungen vorzubeugen, in einem be- 
<lb/>sonderen Gesetze den Unterthanen zum Bewußtsein
<lb/>zu bringen, und läßt sich weder aus dem Wortlaute
<lb/>des Gesetzes noch aus seinem Geiste noch aus
<lb/>den Umständen, unter denen es entstand, auf eine
<lb/>andere Absicht schließen, - so darf man wohl ohne
<lb/>Bedenken annehmen, daß der Gesetzgeber die ge- 
<lb/>meinrechtliche Regel vollständig so wiedergeben wollte,
<lb/>wie sie schon im gemeinen Rechte enthalten war,
<lb/>unb daß daher, was er von den Eheverträgen hn
<lb/>Allgemeinen anordnete, auf alle Eheverträge ohne
<lb/>Unterschied zu beziehen ist.

<lb/>Hienach ergibt sich für das Ansbacher Statu- 
<lb/>tarrecht die Regel:

<lb/>daß Eheverträge jeder Art, sohin auch solche.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0331.tif"
                   n="311"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0331--><p/>
               <p>

                  <lb/>Fvrm der Ehe- und Erbverträge. Ansbacher R. ZU

<lb/>welche über die Successionsrechte der Ehe- 
<lb/>leute Bestimmungen enthalten, einer wei- 
<lb/>teren Förmlichkeit als der oben angegebe- 

<lb/>nen nicht bedürfen, es sei denn, daß ei- 
<lb/>ner der statutarrechtlichen Ausnahmsfälle

<lb/>vorläge.

<lb/>Von selbst versteht es sich nach Obigem, daß
<lb/>diese Vertragsform nach dem Ansbacher Statutar-
<lb/>rechte insbesondere auch in dem Falle genügt, wenn,
<lb/>wie es häufig vorkömmt, Eheleute sich für den Fall
<lb/>ihres kinderlosen Ablebens zwar gegenseitig als

<lb/>Erben einsetzen, oder es bei dem für diesen Fall

<lb/>ihnen statutarrechtlich zustehenden gegenseitigen Erb- 
<lb/>rechte belassen, aber zu Gunsten ihrer nächsten Ver- 
<lb/>wandten einen s. g. Rückfall stipuliren. Daß eine
<lb/>solche Zuwendung an die Verwandten erbrechtlicher
<lb/>Natur ist, kann zwar nicht bezweifelt werden. Denn
<lb/>dieselbe ist nichts Anderes als ein vertragsmäßig
<lb/>festgesetztes Vermächtniß, welches der überlebende
<lb/>Ehegatte als Erbe des vorverstorbenen zu entrich- 
<lb/>ten hat. Dieses Vermächtniß steht aber im innig- 
<lb/>sten Zusammenhänge mit dem Erbrechte der Eheleute
<lb/>unter sich, indem es eine mit demselben verbundene
<lb/>Last bildet. Eine Nückfallsbestimmung gehört daher
<lb/>ohne Zweifel unter die Vereinbarungen, welche die
<lb/>gegenseitigen Successionsrechte der Eheleute zum
<lb/>Gegenstände haben, und es hört demnach ein Ehe-
<lb/>vertrag, welcher eine solche Bestimmung enthält,
<lb/>mit dieser nicht auf, ein solcher zu sein, weil er
<lb/>mit derselben keinen ihm fremden, seinem Bereiche
<lb/>nicht ungehörigen Gegenstand in sich aufnahm. Es
<lb/>ist daher auch eine solche Rückfallsbestimmung giltig,
<lb/>wenn der Ehevertrag, in dem sie enthalten ist, nur
<lb/>in der in dem Statutarrechte vorgeschriebenen Form
<lb/>errichtet wurde.

<lb/>.rt.

<lb/>Nachschrift des Herausgebers. Wir ha-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0332.tif"
                   n="312"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0332--><p/>
               <p>

                  <lb/>3l2 Form der Ehe- und Erbverträge. Ansbacher R.

<lb/>ben der vorstehenden Ausführung nur wenige, zu-
<lb/>stimmende Betrachtungen beizufügen.

<lb/>Jeden Ehevertrag, der zugleich Bestimmungen
<lb/>über die künftigen Snccessionsfälle enthält, kann
<lb/>man in drei Theile zerlegen: das gegenseitige Ver-
<lb/>sprechen, sich zu ehelichen, — die Bestimmungen
<lb/>über die Vermögensverhältnisse während der Ehe
<lb/>und die Bestimlnnngen über das künftige Erbrecht.
<lb/>Diese drei scheinbar trennbaren Theile hängen aber
<lb/>unter sich so innig zusammen, daß eine wirkliche
<lb/>Trennung derselben mit Anfrechthaltung nur zweier
<lb/>Theile und Vernichtung des dritten wegen Mangels
<lb/>der gesetzlichen Form den größten Bedenken un- 
<lb/>terliegt.

<lb/>Jeder Praktiker weiß, welches hervorragende
<lb/>Gewicht bei den Eheberedungen des Landvolkes und
<lb/>eines sehr großen Theiles der Städtebewohner den
<lb/>vermögensrechtlichen Bestimmungen beigelegt wird, —
<lb/>wie genau dabei die Vortheile, die dem einen und
<lb/>dem anderen der kontrahirenden Theile zugehen, ab- 
<lb/>gewogen werden und welcke große Bedeutung bei
<lb/>der Abwägung dieser Vortheile gerade die Besinn-
<lb/>mungen über die künftige Beerbung in den Augen
<lb/>der Kontrahenten haben. Sicherlich denkt da seder
<lb/>der kontrahirenden Theile von den Vermögensrecht-
<lb/>lichen Beftinnnungen, und zwar von benen für die
<lb/>Dauer der Ehe und von denen ans den Todesfall
<lb/>in ihrem Zusammenhänge: «int ut sunt, aut
<lb/>non sint! Man wird aber keck noch weiter gehen
<lb/>und behaupten dürfen, daß 9/10 der Ehen gar nicht
<lb/>zu Stande gekommen wären, wenn nicht gerade
<lb/>unter den wirklich verabredeten vermögensrechtlichen
<lb/>Bestimmungen, einschließlich der auf den Todes- 
<lb/>fall getroffenen. Unter solchen Verhältnissen muß
<lb/>aber offenbar das vermeintliche summum jus der
<lb/>Aufrechthaltung eines Theiles des Vertrages un-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0333.tif"
                   n="313"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0333--><p/>
               <p>

                  <lb/>Korm der Ehe- und Erbverträge. Ansbacher R. 313

<lb/>ter Vernichtung des anderen zur summa injuria
<lb/>werden.

<lb/>Diese Betrachtungen können aber zugleich zur
<lb/>Bestärkung der im Obigen begründeten Auslegung
<lb/>der Ansbacher Verordnungen gelten. Denn sicher
<lb/>wurden im 17. und 18. Jahrhundert im Ansbachi-
<lb/>schen eben so häufig, als heute, erbrechtliche Be-
<lb/>stimmungen in Eheverträgen getroffen, — sicher
<lb/>war auch damals so häufig als setzt bei Eheverträ- 
<lb/>gen das Hauptaugenmerk der Kontrahenten auf die
<lb/>Temporalien gerichtet. Sicher kann man daher auch
<lb/>annehmen, der Gesetzgeber habe über die Ehe- 
<lb/>verträge mit Bestimmungen auf den Todesfall
<lb/>nichts Anderes verordnen wollen, als auf die ohne
<lb/>solche.

<lb/>Man kann auch nicht sagen, dergleichen erb- 
<lb/>rechtliche Bestimmungen hätten im Verhältnisse zu
<lb/>den übrigen Bestandteilen der Eheverträge eine
<lb/>so große Wichtigkeit, daß Ehepakten mit Verfüg- 
<lb/>ungen auf den Todesfall einer feierlicheren Form
<lb/>zu unterwerfen seien, als andere. Denn das Ver- 
<lb/>sprechen der Ehe an sich und die Bestimmungen
<lb/>über die Vermögensrechte während der Ehe haben
<lb/>schon einzeln, noch gewisser aber zusammen, minde- 
<lb/>stens die gleiche Wichtigkeit, wie die unbedeutenden
<lb/>vertragsmäßigen Abänderungen am gesetzlichen Erb- 
<lb/>gange, wie sie in Eheverträgen vorzukommen, pfle-
<lb/>gen. Ja, Dritten, welche sich mit einem der Ehe- 
<lb/>gatten in Geschäfte einlassen, gegenüber haben die
<lb/>vermögensrechtlichen Bestimmungen für die Dauer
<lb/>der Ehe eine viel größere Wichtigkeit, als die auf
<lb/>den Todesfall.

<lb/>Jedenfalls aber spricht für die in obiger Ab- 
<lb/>handlung vertheidigte Ansicht, daß bei ihrer An- 
<lb/>wendung die Verträge nach dem vollen Witten der
<lb/>Kontrahenten aufrecht erhalten werden, während
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0334.tif"
                n="314"
                xml:id="zs1-2084949_31-1866_0334"/>
            <div xml:id="d25161e32756">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e32761"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Wirkung einer mündlich ertheilten, aber bereits vollzogenen Anweisung nach dem preußischen Landrechte</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0334--><p/>
                  <p>

                     <lb/>314 Assignatio» nach preußischem Landrechte.

<lb/>nach der gegentheiligen 1) ein mit dem übrigen In- 
<lb/>halte des Vertrages so genau zusammenhängender
<lb/>Theil der getroffenen Vereinbarung aus Rücksicht
<lb/>auf die Vertragsform unerfüllt bleiben muß.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern
<lb/>rechts des Meines.

<lb/>1.

<lb/>Wirkung einer mündlich ertheilten, aber bereits vollzogenen
<lb/>Anweisung nach dem preußischen Landrechte.

<lb/>Hierüber enthalten oberstrichterliche Entscheid-
<lb/>Ullgsgründe Nachstehendes:

<lb/>Es handelt sich hier mir mehr darum, ob der
<lb/>dem Assignatar angeblich mündlich ertheilten, vom
<lb/>Assignaten bereits angenommenen und vollzoge- 
<lb/>nen Anweisung die Wirkung einer bereits abge- 
<lb/>machten Sache, auch in Beziehung auf den An- 
<lb/>weisenden, in der Art zuerkannt werden könne, daß
<lb/>die Schuld des Assignaten durch die erfolgte Zahl- 
<lb/>ung an den Assignatar getilgt wurde, oder ob Klä- 
<lb/>ger wegen Mangels der schriftlichen Ertheilung die
<lb/>Anweisung ungeachtet des bereits erfolgten Voll- 
<lb/>zuges derselben als ungiltig widerrufen und sein
<lb/>Forderungsrecht noch gegen den Beklagten geltend
<lb/>machen könne.

<lb/>Mit Recht hat nun der Richter zweiter In- 
<lb/>stanz unter der Voraussetzung, daß Kläger seinem
<lb/>Sohne zur Vervollständigung des Heirathgutes
<lb/>desselben die eingeklagte Darlehensforderung wirklich
</p>
                  <p>

                     <lb/>1) Vgl. hierüber unsere Blätter Vd. XXIX S. 9l.
<lb/>Noch neuerlich (Erk. v. 5. Mai 1866 RNr. 619^/gg)
<lb/>hat der oberste GH. einen in einem außergerichtlichen
<lb/>Ehevertrage stipulirten Rückfall nach jenen Grund- 
<lb/>sätzen für wirkungslos erklärt.
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0335.tif"
                      n="315"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0335--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Asfignatisn nach preußischem Landrechte. 315

<lb/>überwiesen und Beklagter die Schuld in Folge dieser
<lb/>Anweisung vor der Klagestellung an den Sohn des
<lb/>Klägers bereits bezahlt hatte, die erste der obigen
<lb/>Alternativen bejaht und die letzte verneint.

<lb/>Denn nach dem preuß. Landr. Thl. I Tit. 5
<lb/>§. 146 kann, wenn ein Vertrag über bewegliche
<lb/>Sachen von beiden Theilen sogleich erfüllt wird,
<lb/>zur Anfechtung des solchergestalt abgemachten Ge- 
<lb/>schäftes der Mangel eines schriftlichen Vertrages, wenn
<lb/>solcher auch sonst zur Rechtswirksamkeit erforderlich
<lb/>gewesen wäre, nicht mehr vorgeschützt werden, und es ist
<lb/>durch Theorie und Praxis angenommen, daß diese
<lb/>Bestimmung nicht nur von dem Falle gilt, wenn
<lb/>der Vertrag auf der Stelle erfüllt worden, sondern
<lb/>daß überhaupt derjenige, welcher einen mündlich ab- 
<lb/>geschlossenen Vertrag seinerseits ganz erfüllt hat,
<lb/>diesen wegen Mangels schriftlicher Errichtung nicht
<lb/>mehr anfechten kann (Gräffe u. G. Erläut. d.
<lb/>Ergänz, z. Pr. Ldr. I S. 210; Bielitz Komm,
<lb/>des pr. Ldr. Bd. III S. 597; Daniels System des
<lb/>pr. Civ.-R. l S. 160 Nr.2; Strieth orst XXXV
<lb/>194) ; sowie, daß sowohl dieser §. als die folgenden
<lb/>§8. 147, 155, 156, 161 u. ff. dieses Titels mit
<lb/>ihren Konsequenzen gemäß Th. I Tit. 2 8-7 auch
<lb/>auf persönliche, den beweglichen Sachen gleichge- 
<lb/>stellte Rechte Anwendung finden (Gräffe u. G.
<lb/>a. a. O. I S. 211 Nr. 4).

<lb/>Hienach ist ein Rechtsgeschäft, welches bewegliche
<lb/>Sachen oder solche persönliche Rechte betrifft, wegen
<lb/>Mangels schriftlicher Errichtung nicht absolut nichtig,
<lb/>sondern bringt, wenn beide Theile es halten wol- 
<lb/>len , auch vollkommen beständige Rechtsverhält- 
<lb/>nisse hervor und kann, von beiden Theilen er- 
<lb/>füllt, wegen Mangels schriftlicher Abfassung über- 
<lb/>haupt nicht weiter angefochten werden (Bielitz
<lb/>Komm. Bd. I S. 597, 602 «. 606; Gräffe
<lb/>a. a. O. Bd. I S 169 u. 215).
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0336.tif"
                      n="316"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0336--><p/>
                  <p>

                     <lb/>316 Assignation nach preußischem Landrechte.

<lb/>Allerdings ist nun hier vom Kläger als
<lb/>Assignanten nichts gegeben und geleistet worden.
<lb/>Allein durch Th. I Tit. 16 §. 251 des Pr. Landr.
<lb/>ist die Anweisung unter den Begriff eines Auftrages
<lb/>gestellt und nach Tit. 13 §. 85 verpflichtet das,
<lb/>was der Bevollmächtigte zufolge des erhaltenen
<lb/>Auftrages mit einem Dritten verhandelt, den Macht- 
<lb/>geber eben so, als ob die Verhandlung mit ihm
<lb/>selbst vollzogen wäre, und wer die Erfüllung eines
<lb/>Auftrages geschehen läßt, kamt ihn nach der Er- 
<lb/>füllung nicht mehr widerrufen, sondern muß das
<lb/>zufolge seines Auftrages vollzogene Geschäft ge- 
<lb/>rade so gegen sich gelten lassen, als hätte er es
<lb/>selbst abgeschlossen, wenn auch der Auftrag nur
<lb/>mündlich ertheilt war; vgl. §§. 82, 83, 91 lt. 96,
<lb/>dann 149 u. 150 Tit. 13; Gräffe a. a. O.
<lb/>Bd. l S. 212 Nr. 6 und Bd. II S. 86 u. 88;
<lb/>Daniels a. a. O. Bd. I S. 187.

<lb/>Wenn daher Kläger den Vollzug seiner An- 
<lb/>weisung durch seinen Sohn vor sich gehen ließ, so
<lb/>ist anzunehmen, daß die Bezahlung vom Beklagten
<lb/>mit des Ersteren Eiwilligung erfolgt sei, und kann
<lb/>dieser die bereits vollzogene Anweisung nicht nach- 
<lb/>träglich widerrufen oder als ungiltig anfechten.

<lb/>Ferner ist in dem Falle, daß Kläger seinen
<lb/>Sohn, wie angegeben, an den Beklagten angewie- 
<lb/>sen und dieser in Folge dessen an den Sohn be- 
<lb/>zahlt hat, gemäß Landr. Th. I Tit. 16 §. 262
<lb/>anzunehmen, daß der Sohn des Klägers den Be- 
<lb/>klagten zu seinem Schuldner angenommen habe und
<lb/>daß die Bezahlung der angewiesenen Schuld die
<lb/>Stelle einer Angabe an Zahllingsstatt vertrat. Die
<lb/>ferneren Verhältnisse zwischen dem Kläger als An- 
<lb/>weisenden und dem Angewiesenen sind nun gemäß
<lb/>§. 263 dieses Titels nach eben den Grundsätzen,
<lb/>wie zwischen dem Cedenten und Cessionar, zu be-
<lb/>urtheilen.
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0337.tif"
                   n="317"
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                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Dienstverhältniß der Aktuare an den vormaligen Patrimonialgerichten</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0337--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Aktuare der vormal. Patrimonialgerichte. 31T
</p>
                  <p>

                     <lb/>Wenn nun auch nach Pr. Ldr. Th. I Tit. 11
<lb/>§. 395 der Schuldner nur einem solchen Cessionar
<lb/>mit Sicherheit zahlen kann, welcher sich durch den
<lb/>Besitz des Instrumentes oder einer schriftlichen auf
<lb/>ihn gerichteten Cession zugleich legitimirt, so muß
<lb/>dock Cedent nach K. 398 dieses Titels die Zahlung
<lb/>auch dann wider sich gelten lassen, wenn die von
<lb/>ihm an' den Empfänger wirklich geleistete Cession
<lb/>auch nur auf andere Art erwiesen werden kann.

<lb/>Hiedurch erweist sich der von Bielitz i»
<lb/>seinem Kommentare Bd. III S. 628 Nr. 3 aus- 
<lb/>gesprochene Satz: daß, wenn die Anweisung auch
<lb/>nur mündlich geschehen, ihr jedoch vom Assignaten
<lb/>Genüge geleistet worden, der Anweisende doch die- 
<lb/>selbe anerkennen muß und wegen der angewiesenen
<lb/>Schuld feinen Anspruch mehr an den Assignaten
<lb/>machen kann, den gesetzlichen Bestimmungen ganz
<lb/>konform.

<lb/>OAGErk. v. 20. April 1866 RNr. 48365/66.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Dienstverhältniß der Aktuare an den vormaligen Patrimo-

<lb/>nialgerichten.

<lb/>Das Dienstverhältniß eines Aktuars an einem
<lb/>vormaligen Patrimonialgerichte, welcher sich auf ein
<lb/>föriuliches, von der Gutsherrschaft ausgegangenes
<lb/>Anstellungsdekret nicht berufen konnte, sondern die
<lb/>Lebenslänglichkeit seiner Anstellung nur daraus ab- 
<lb/>leitete, daß ihin das Amt des Aktuars von dem
<lb/>Patrinionialrichter ohne Erwähnung einer Aufkünd- 
<lb/>barkeit desselben übertragen und ein Theil des Ge- 
<lb/>haltes aus der gutsherrlichen Kasse bezahlt wurde, —
<lb/>ist in Berücksichtigung der §§. 42 und 56 der VI.
<lb/>Beil, zur VU. nicht als ein stabiles anerkannt
<lb/>worden.

<lb/>OAGErk. v. 17. März 1866 RNr. 442«^.

<lb/>77.
</p>
               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0338.tif"
                   n="318"
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                  <head>
                     <title level="a" type="main">Zum bayerischen Landrechte Th. I Kap. X §. 7 Nr. 1</title>
                  </head>
          
          
          
               </div>
            </div>
            <div xml:id="d25161e33149">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.</head>
               <div xml:id="d25161e33154"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="173.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Zur Behandlung der Verlassenschaft eines Soldaten, welcher keinen bestimmten Wohnsitz gehabt, ist das Gericht seiner Heimath (des Wohnortes seiner Eltern) zuständig</title>
                  </head>
                  <byline/>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0338--><p/>
                  <p>

                     <lb/>318 Verlaffenschafteu der Soldaten. Kompetenz.
</p>
                  <p>

                     <lb/>3.

<lb/>Zum bayerischen Landrechte Th. I Kap. X §. 7 Nr. 1.

<lb/>Die S. 129 ff. dieses Bandes der Bl. f.
<lb/>RA. aufgestellte Auslegung obiger Stelle des
<lb/>bayerischen Landrechtes ist auch vom obersten Ge- 
<lb/>richtshöfe als die richtige angenommen worden.
<lb/>OAGErk. v. 20. März 1866 RNr. llll64/65.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes^ Kompetenz-
<lb/>konstikte unter Gerichten betr.

<lb/>CLXXIII.

<lb/>Zur Behandlung der Verlassenschaft eines Soldaten, welcher
<lb/>keinen bestimmten Wohnsitz gehabt, ist das Gericht seiner
<lb/>Heimath (des Wohnortes seiner Eltern) zuständig.

<lb/>Joseph S., Korporal der Garnisonskompagttie
<lb/>Nymphenburg, als Equipagenaufseher nach Ingol- 
<lb/>stadt kommandirt, war in letztgenannter Stadt am
<lb/>7. Febr. 1865 gestorben.

<lb/>Zwischen dem k. Stadt- und Landgerichte In- 
<lb/>golstadt, in dessen Gebiet der Tod des Erblassers
<lb/>erfolgt war, dem k. Landgerichte München l/J., in
<lb/>dessen Sprengel der Garnisonsort Nymphenburg ge- 
<lb/>legen ist, und dem k. Landgerichte Traunstein, an
<lb/>welchein Orte die Eltern des Verlebten gewohnt
<lb/>hatten, war wegen Behandlung der Verlassenschaft
<lb/>ein verneinender Kompetenzkonstikt entstanden, der
<lb/>vom obersten Gerichtshöfe für die Zuständigkeit des
<lb/>k. Landgerichtes Traunstein entschieden wurde.
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0339.tif"
                      n="319"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0339--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Verlaffenschaften der Soldaten. Kompetenz. 319

<lb/>Dem Ausspruche sind folgende Gründe beige- 
<lb/>fügt:

<lb/>Es ist ein unbestrittener Satz, daß zur Be- 
<lb/>handlung der Verlassenschaft einer Person jenes Ge- 
<lb/>richt zuständig ist, in dessen Bezirk der Verlebte
<lb/>sein Domizil gehabt hat.

<lb/>Es kann auch keinem Zweifel unterlieget!, daß
<lb/>Soldaten und Unteroffiziere ihr Domizil nicht ain
<lb/>Orte ihrer Garnison haben, sondern an jenem Orte
<lb/>beibehalten, wo sie es vor ihrem Eintritte in den
<lb/>Militärdienst gehabt haben, — also, im Falle sie vor- 
<lb/>her noch kein selbständiges Domizil begründet hatten,
<lb/>an dem Orte, wo ihre Eltern es gehabt hatten.
<lb/>Es ergibt sich dies aus der Natur ihres dienstlichen
<lb/>Verhältnisses, wonach die Garnison nicht als blei- 
<lb/>bender Aufenthaltsort erachtet werden kann. Dieser
<lb/>Satz hat in der Verordnung vom 11. Juni 1816,
<lb/>die in Civilsachen gegen Militärpersonen anzuweu-
<lb/>denden Gesetze betr.,1) seine Anwendung gefunden,
<lb/>indem dort in Abs. II Ziff. 1 auf dem Grunde
<lb/>desselben in Ansehung der persönlichen Klagen gegen
<lb/>Soldaten und Unteroffiziere, welche nach den Ge- 
<lb/>setzen des Wohnsitzes zu entscheiden sind, bestimmt
<lb/>wurde, daß die Gesetze des Ortes anzuwenden seien,
<lb/>wo sie vor dem Eintritte in den Kriegsdienst ihren
<lb/>Wohnsitz gehabt hätten.

<lb/>Auf derselben Grundlage beruht die Bestimm- 
<lb/>ung des §. 9 Abs. 3 des Gesetzes vom 15. August
<lb/>1828 über die Militärgerichtsbarkeit bezüglich der
<lb/>Zuständigkeit für Verlassenschaften im Felde verstor- 
<lb/>bener Militärpersonen, welche keinen bestimmten
<lb/>Wohnort haben; gerade diese Ausnahme läßt die
<lb/>Regel, daß der Garnisonsort nicht die Eigenschaft
<lb/>eines Domizils habe, erkennen und ebenso die Be-
</p>
                  <p>

                     <lb/>*) Reg.-Bl. v. 1816 S. 387 ff.
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0340.tif"
                      n="320"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0340--><p/>
                  <p>

                     <lb/>320 Verlaffenschaften der Soldaten. Kompetenz.

<lb/>stimmung des §. 3 desselben Gesetzes, welche zwi- 
<lb/>schen den Gerichten des Wohnortes und des Garni- 
<lb/>sonsortes unterscheidet.

<lb/>Auf dern Grunde derselben Normen wurde
<lb/>schon in einem früheren Kompetenzkonflikte über die
<lb/>Behandlung der Verlassenschaft eines Soldaten ent- 
<lb/>schieden, daß hiefür nickt das Gericht des Garnisons- 
<lb/>ortes, sondern das Gericht, wo die Eltern des Sol- 
<lb/>daten ihren Wohnsitz gehabt hatten, zuständig sei.
<lb/>(Vgl. das Erk. v. 30. Nov. 1837, veröffentlicht
<lb/>durch Ansschreiben des k. Appellationsgerichtes von
<lb/>Oberbayern im Kreisintelligenzblatte für 1838
<lb/>S. 445.)

<lb/>Die im Schreiben des k. Landgerichtes Traun- 
<lb/>stein vorn 14. Juni 1865 geäußerte Ansicht, daß
<lb/>der Defunkt jedenfalls durch freie Wahl, d. h. durch
<lb/>seinen Eilltritt in die Garnisonskompagnie ein ande- 
<lb/>res Domizil — an dem Orte seiner Garnison —
<lb/>erworben habe, ist irrig, da es für den Gerichts- 
<lb/>stand der Soldaten ganz gleich ist, ob sie aus freier
<lb/>Wahl in ein bestimmtes Corps oder überhaupt in
<lb/>das Heer eingetreten sind, oder nicht.

<lb/>Es haben sich nun durch die bisher gepflogenen
<lb/>Recherchen genügende Anhaltspuilkte für die Annahme
<lb/>ergeben, daß der Erblasser S. in Tramlstein geboren
<lb/>worden sei, wo seine Eltern als Taglöhner lebten. —

<lb/>Hienach war, wie geschehen, zu erkennen.

<lb/>E. d. OGH. v. 13. Okt. 1865 UB. Nr. 39.

<lb/>~ s -
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: v,-. Steppes. Verl.: Palm &amp; Enke (Adolph Enkel
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>

               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0341.tif"
             n="321"
             xml:id="zs1-2084949_31-1866_0341"/>
         <div xml:id="d25161e33414" n="No. 21.">
      
            <head>Samstag den 13. Oktober 1866. 31. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d25161e33419" ana="scope_-_321-328" type="article">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber die Rechtsverhältnisse der Erben in Beziehung auf Schuldverbindlichkeiten des Erblassers aus Wechseln, kaufmännischen Anweisungen und in Handelssachen, hier insbesondere über das Verhältniß der erbschaftlichen Liquidation zur handelsgerichtlichen Einzelstreitsache</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Hauser, ...">mitgetheilt von Herrn Handelsgerichtsrath Hauser</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0341--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 13. Dktober 1866. 31. Jahrgang. M LL
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Ueber die'Rechtsverhältnisse der Erben in Beziehung auf Schuldver-
<lb/>bindlichkeiten des Erblassers aus Wechseln, kaufmännischen Anweis- 
<lb/>ungen und Ln Handelssachen, hier insbesondere über das VerhLltniß
<lb/>der erbschaftlichen Liquidation zur handelsgerichtlichen Einzelstreit-
<lb/>sache. — Benützung des Wassers der Privatflüsse. Erwerb darauf be- 
<lb/>züglicher Servituten. — Zum §. 23 des Hypothekengesetzes.
</p>
               <p>

                  <lb/>Uebrr die Rechtsverhältnisse der Erben in Bestehung
<lb/>auf Schuldverbindlichkeiten des Erblassers aus Wech- 
<lb/>seln-, kaufmännischen Anweifungen und in Handels- 
<lb/>sachen^ hier insbesondere über das Verhältnis der erb-
<lb/>fchaftlichen Liquidation M handelsgerichtlichen Einrel-
</p>
               <p>

                  <lb/>Mitgetyeilt von Herrn HandelSgerichtSrath Hauser.

<lb/>Die Betrachtungen, welche wir im laufenden
<lb/>Bande dieser Blätter') über die Haftung der Er- 
<lb/>ben für Wechsel- und Handelsschulden des Erblassers
<lb/>angestellt haben, müssen wir im Nachstehenden zum
<lb/>Abschlüsse bringen durch Besprechung des Einflusses,
<lb/>welchen der eine erbschaftliche Liquidation veran- 
<lb/>lassende Einwand des Beneftzialerben auf die han- 
<lb/>delsgerichtliche Streitsache hervorbringt, in welcher
<lb/>derselbe erhoben wurde.

<lb/>Gemäß der oben S. 209 ff. erörterten Vor- 
<lb/>schriften der Augsburger Wechselordnung Kap. X
</p>
               <p>

                  <lb/>') S. oben S. 33 ff. u. 49 ff., — S. 97 ff., —
<lb/>S. 209 ff., 225 ff. u. 241 ff.

<lb/>Neue Folge Xl. Band
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. J. A. Serrffert's
</p>
               <p>

                  <lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>streitfsche.
</p>
               <pb facs="2084949_31+1866_0342.tif"
                   n="322"
                   xml:id="zs1-2084949_31-1866_0342"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0342--><p/>
               <p>

                  <lb/>322 Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen.

<lb/>§. 12 und der churpfalzbayerischen Wechsel-
<lb/>und zugleich Wechsel- und Merkautilgerichts-Ordnung
<lb/>§. 21 hat die Vollstreckung gegen Benefizial-
<lb/>erben überhaupt nicht durch das Handelsgericht zu
<lb/>geschehen. Mit dein Urtheile ist das Verfahren vor
<lb/>dem Handelsgerichte abgeschlossen und „muß die
<lb/>Sache an die ordentliche Instanz verwiesen wer- 
<lb/>den". Nimmt man nun an, daß diese Vorschrift
<lb/>in dem Punkte der Gerichtsbarkeit durch das
<lb/>Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuche die be- 
<lb/>sprochene Aenderung erlitten habe, so kann das eben
<lb/>bezeichnet Verfahren nur in dem Falle noch in
<lb/>Anwendung kommen, wenn der Benefizialerbe eine
<lb/>die erbschaftliche Liquidation veranlassende Vollstreck-
<lb/>ungseinrede vorbringt. In diesem Falle ist auch
<lb/>nach gegenwärtigen! Rechte das Verfahren vor dem
<lb/>Handelsgerichte mit dem Urtheile abgeschlossen und
<lb/>muß „die Sache" auf den Einwand des Bene-
<lb/>fizialerben im Falle der Begründung an das ordent- 
<lb/>liche Civilgericht „verwiesen" werden.

<lb/>Demgemäß kömmt es dein Kläger zu, bei
<lb/>diesem Gerichte seine Befriedigung aus dem
<lb/>Nachlasse nach Einleitung eines erbschaft-
<lb/>lichen Liquidationsverfahrens zu dem hie- 
<lb/>durch zu ermittelnden Betrage zu beantragen.

<lb/>Nach allgemeinen rechtlichen Grundsätzen kann
<lb/>jedoch auch dem Benefizialerbeu selbst die
<lb/>Besugniß nicht abgesprochen werden, die Einleitung
<lb/>eines erbschaftlichen Liquidationsverfahrens zu bean- 
<lb/>tragen.

<lb/>Hiefür entscheidet das rechtliche Interesse,
<lb/>welches auf Seite des Erben besteht, wenn Gläu- 
<lb/>biger Befriedigung verlangen, die er ohne eigene
<lb/>Haftung wegen Unzulänglichkeit oder Ungewißheit
<lb/>der Zulänglichkeit des Nachlasses nicht gewähren
<lb/>kann. Aus diesem Grunde steht dem Benefizial-
<lb/>erben schon vor einer gerichtlichen Belangung,
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0343.tif"
                   n="323"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0343--><p/>
               <p>

                  <lb/>Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen. 323
</p>
               <p>

                  <lb/>folglich auch anläßlich eiuer Klage vor oder nach
<lb/>dem Urtheile jene Befuguiß zu.

<lb/>Für das Nürnberger Wechsel- und Handels-
<lb/>Prozeßrecht, welches keine besonderen Bestimmungen
<lb/>in Betreff der Erben enthält, sind lediglich die all- 
<lb/>gemeinen Rechtsgrundsätze maßgebend.' Daher ist
<lb/>es hier Sache des beklagten Benefizialerben,
<lb/>welcher die Vollftrecknngseinrede geltend macht, die
<lb/>Einleitung eines erbschaftlichen Liquidationsverfah- 
<lb/>rens bei dem ordentlichen Civilgerichte zu beantra- 
<lb/>gen. Dabei ist demselben eine kurze Frist zu dieser
<lb/>Antragftellllng bei Vermeidung der Nichtberückfich-
<lb/>tigung seines Einwandes vorzusetzen.

<lb/>Das preußische Recht behandelt die erbschaft-
<lb/>liche Liquidation sehr ausführlich. Nach demselben
<lb/>kann das erbschaftliche Liquidationsverfahren nur
<lb/>auf Antrag des Benefizialerben eröffnet wer- 
<lb/>den (Ger.-Ordn. Th. I Tit. 51 §§. 59, 58, 53;
<lb/>Landr. Th. II Tit. 8 §. 897). Wenn jedoch der
<lb/>Erbe, ohne den Antrag zu stellen, gegen Erbschafts- 
<lb/>gläubiger und die von solchen nachgesuchte Exekution
<lb/>sich dlirch den Einwand der Rechtswohlthat des
<lb/>Erbverzeichnisses schützen will, inuß ihm eine Frist,
<lb/>während welcher er die Eröffnung des Liquidations- 
<lb/>verfahrens nachzusuchen hat, bei Vermeidung des
<lb/>Verlustes der Rechtswohlthat bestimmt werden
<lb/>(Ger.-Ordn. a. a. O. §. 59).

<lb/>Nach preußischem Rechte wird die Exekution
<lb/>durch den ordnungsmäßigen Antrag des Be- 
<lb/>nefizialerben auf Eröffnung des Liquidationsverfahr
<lb/>rens geheuunt (Ger.-Ordn. a. a. O. §. 61).

<lb/>Gemäß der Augsburger Wechselordnung Kap. X
<lb/>§12 und der churpfalzbayerischen Wechsel- und
<lb/>zugleich Wechsel- und Merkantil-Gerichts-Ordnung
<lb/>§. 21 muß das Vorbringen eiuer die erbschaft- 
<lb/>liche Liquidation bewirkenden Einrede die Exekution
<lb/>hemmen. Denn weil die nach heutigem Rechte noch in
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0344.tif"
                   n="324"
                   xml:id="zs1-2084949_31-1866_0344"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0344--><p/>
               <p>

                  <lb/>324 Haftung der Erben in Handels-- und Wechselsachen.

<lb/>Anwendung kommende Vorschrift die Verweisung
<lb/>der „Sache" an das ordentliche Civilgericht an- 
<lb/>ordnet, hat sich das Handelsgericht auf erfolgte
<lb/>Verweisung überhaupt nicht weiter mit der Sache
<lb/>zu befassen.

<lb/>Eine besondere Prozeßvorschrift mangelt
<lb/>hierüber nach Nürnberger Recht und bezüglich der
<lb/>Handelssachen in den Landestheilen, für welche be- 
<lb/>sondere Handelsgerichtsordnungen und die preußische
<lb/>Gerichtsordnung über das erbschaftliche Liquidations- 
<lb/>verfahren nicht gelten. Hier muß also zur Hemm- 
<lb/>ung der Exekution der im Verfahren für Wechsel-
<lb/>und Handelssachen, beziehungsweise in» Stadium
<lb/>der Vollstreckung erforderliche Nachweis der Ein- 
<lb/>rede von Seite des beklagten Benefizialerben ver- 
<lb/>langt werden. Dazu ist aber nicht der Nachweis
<lb/>der Größe der Erbschaft und des den Kläger treffen- 
<lb/>den Antheiles nothwendig; dies gehört in das Li- 
<lb/>qui dationsverfahren. Vielmehr muß in Er- 
<lb/>wägung, daß außer dem Dasein der Rechtswohlthat
<lb/>des Erbverzeichnisses schon die Ungewißheit der
<lb/>Znlänglichkeit des Nachlasses zur Deckung des Klag-
<lb/>ansprtlches und der übrigen demselben im Range
<lb/>vorgehenden Ansprüche die Vollstreckungseinrede be- 
<lb/>gründet, eine Darlegung dieser Ungewißheit
<lb/>genügen. Letztere kann aber ihrem Wesen nach
<lb/>durch einfache Bescheinigungsmittel, namentlich durch
<lb/>das aufgenommene Erbverzeichniß, äußersten Falles
<lb/>auf Verlangen des Klägers durch die eidliche Be- 
<lb/>kräftigung desselben (Offenbarungseid) dargethan
<lb/>werden.

<lb/>Eine andere Auffassung liegt der oben gedach- 
<lb/>ten handelsappellationsgerichtlichen Entscheidung zu
<lb/>Grunde. In den Gründen derselben wurde nämlich
<lb/>geltend gemacht, daß es Sache des Benefizialerben
<lb/>sei, entweder die Konkurseröffnung zu beantragen
<lb/>oder, soferne er dies nicht wolle, in Form einer Ein-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0345.tif"
                   n="325"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0345--><p/>
               <p>

                  <lb/>Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen. 325
</p>
               <p>

                  <lb/>rede gegen den auf Befriedigung dringenden Gläu- 
<lb/>biger nachzuweisen, wie hoch sich der Aktiv -
<lb/>und Passiv stand berechne und wieviel dem- 
<lb/>nach den Gläubiger treffe, und daß der Erbe
<lb/>im Falle dieses Nachweises die Exekution zu
<lb/>hindern vermöge.

<lb/>Allein so weit die Einrede nur die Hemmung
<lb/>der Exekution bezielt, geht dieser Nachweis zu weit,
<lb/>weil schon die Ungewißheit der Zulänglichkeit des
<lb/>Nachlasses entscheidet.

<lb/>Andererseits reicht aber derselbe zu einer
<lb/>den Benefizialerben sichernden Ermittelung des
<lb/>Betrages, welcher den klagenden Gläubiger trifft,
<lb/>nicht aus. Denn die Beschränkung des Nach- 
<lb/>weises der Erbschaftsgröße und der Festsetzung des
<lb/>Ranges auf das Berhältniß zwischen dem Be- 
<lb/>nefizialerben und dem Kläger präjudizirt den
<lb/>übrigen nicht beigeladenen Gläubigern keinesweges.
<lb/>Der Benefizialerbe ist daher durch derartige Sonder- 
<lb/>verhandlungen gegen einen anderen Gläubiger, wel- 
<lb/>cher einen besseren als den ohne sein Gehör ange- 
<lb/>nommenen Rang anspricht oder einen höheren als
<lb/>den ohne seine Beiladung ermittelten Erbschaftsbetrag
<lb/>behauptet, nicht sicher gestellt. Soll eine erbschaft-
<lb/>liche Liquidation ihren Zweck für den Benefizial-
<lb/>erben erfüllen, so muß die Verhandlung auf die An- 
<lb/>sprüche der übrigen Betheiligten ausgedehnt werden.
<lb/>Zu dieser Verhandlung hat aber, wie nachgewiesen
<lb/>wurde, das Handelsgericht keine Gerichtsbarkeit. —

<lb/>Die Beschlagnahme des Nachlasses als Sich er -
<lb/>ungsmaßregel ist durch die Vollstreckungseinrede
<lb/>des Benefizialerben nicht ausgeschlossen. Die Zu- 
<lb/>lässigkeit richtet sich zunächst nach den besonderen
<lb/>Vorschriften.

<lb/>Nach der A u g s b u r g e r Wechselordnung Kap. X
<lb/>§. 12 ist die Beschlagnahme schon zulässig, wenn
<lb/>der Erbe die Zahlung des Wechsels verweigert. Die
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0346.tif"
                   n="326"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0346--><p/>
               <p>

                  <lb/>326 Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen.
</p>
               <p>

                  <lb/>preußische Ger.-Ordn., Th. I Tit. 51 §. 72, läßt
<lb/>dagegen den Realarrest nur zu, wenn derselbe nach
<lb/>Beschaffenheit der Forderung gegen den Erblasser
<lb/>selbst begründet gewesen wäre. Nach Umständen
<lb/>kann jedoch zur Sicherstellung der Masse dein Erben
<lb/>auf Antrag der Gläubiger die Verwaltung abge- 
<lb/>nommen und einem gerichtlich bestellten Kurator
<lb/>übertragen werden (§§. 70, 71 u. 81 a. a. O.).

<lb/>In Ermangelung besonderer Vorschriften über
<lb/>die Beschlagnahme der Erbmasse sind die in den
<lb/>Wechsel- und Handels-Gerichtsordnungen enthaltenen
<lb/>Vorschriften, außerdem die Bestimmungen der baye- 
<lb/>rischen Gerichtsordnung über den Sicherheitsarrest
<lb/>überhaupt maßgebend.

<lb/>Nach dem geltenden Rechte kann das Liquida- 
<lb/>tionsverfahren nur dann in ein Kollkursverfahren
<lb/>übergehen, wenn die Eröffnung desselben von einem
<lb/>Betheiligten verlangt wird (Ges. v. 1. Juli 1856,
<lb/>einige Bestimmungen über die Ger.-Verfass. und das
<lb/>gerichtl. Verfahren betr., Art. 16). Daher nimmt
<lb/>das erstere seinen Fortgang, so lange ein solches
<lb/>Begehren nicht gestellt ist, mag die Zulänglichkeit
<lb/>des Nachlasses ungewiß sein oder die Unzulänglich- 
<lb/>keit desselben feststehen.

<lb/>Ist in dem Liquidationsverfahren der Betrag
<lb/>der erbschaftlichen Masse und die Rangordnung unter
<lb/>den Erbschastsgläubigern endgiltig festgeftellt, so hat
<lb/>der Erbe, welchem das Verwaltungsrecht bis zu
<lb/>einer Konkurseröffnung oder gerichtlichen Entziehung
<lb/>der Verwaltung zusteht, die Befriedigung der Gläu- 
<lb/>biger nach Maßgabe des Liquidationser- 
<lb/>kenntnisses zu bewirken.

<lb/>Findet eine freiwillige Befriedigung von Seite
<lb/>des Erben nicht statt, und verlangen daher die
<lb/>Gläubiger gerichtliche Vollstreckung, so muß dieselbe
<lb/>auf Grund des Liquidationserkenntnisses
<lb/>stattfinden. Daraus ergibt sich, daß das Liquida-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0347.tif"
                   n="327"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0347--><p/>
               <p>

                  <lb/>Haftung der Erben in Handels- und Wechselsachen. 327


<lb/>tioiisgericht die Vollstreckung vorzunehmen hat, —
<lb/>ohne Unterschied, ob zur Zeit des Vollstreckungs- 
<lb/>antrages die Masse für zulänglich erachtet werden
<lb/>kann oder nicht. Ist eine Unzulänglichkeit gegeben
<lb/>oder ergibt sich dieselbe im Verlaufe der Vollstreck- 
<lb/>ungsmaßregeln, so hat das Liquidationsgericht die
<lb/>Bert Heilung der Masse nach der festgestellten
<lb/>Rangordnung zu bethätigen.

<lb/>Demgemäß kann nach Einleitung eines erb-
<lb/>schaftlichen Liquidationsverfahrens die Einzelsache, in
<lb/>welcher der beklagte Benefizialerbe die Einrede gel- 
<lb/>tend gemacht hat, zur Vollstreckung nicht mehr
<lb/>an das Gericht, bei welchem die Einzelsache anhängig
<lb/>war (an das Handelsgericht) zurückkommen. —

<lb/>Vergleicht man schließlich noch die Bestimm- 
<lb/>ungen, welche der bayerische Entwurf eines
<lb/>Einführungsgesetzes zur Prozeßordnung über
<lb/>die erbschaftliche Liquidation für die Landestheile
<lb/>des preußischen Rechtes enthält, so sind für den
<lb/>vorwürfigen Gegenstand folgende Punkte von Er- 
<lb/>heblichkeit.

<lb/>Der Benefizialerbe kann auf Eröffnung des
<lb/>erbschaftlichen Liquidationsprozesses antragen, wenn
<lb/>sich weder aus dem Inventar die Unzulänglichkeit
<lb/>des Vermögens ergibt, noch die Verwaltung des
<lb/>Nachlasses an die Gläubiger abgetreten oder dem
<lb/>Erben entzogen worden ist^).
</p>
               <p>

                  <lb/>2) In diesen Fällen ist die Ganteröffnung von Amts-"
<lb/>wegen oder auf Antrag des Staatsanwaltes zu ver- 
<lb/>fügen (Entw. des Einf.-Ges. Art. 59). Allgemein
<lb/>ist die Ganteröffnung von Amtswegen angeordnet,
<lb/>wenn im Falle der Erbschaftsantretung mit der
<lb/>Wohlthat des Inventars aus dem aufgenommenen
<lb/>Vermögensverzeichniffe die Unzulänglichkeit des Ver- 
<lb/>mögens zur Bezahlung der darauf haftenden Schul- 
<lb/>den sich ergibt (Entw. der Proz.-Ordn. Art. 1021).
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0348.tif"
                n="328"
                xml:id="zs1-2084949_31-1866_0348"/>
            <div xml:id="d25161e34081">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e34086"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Benützung des Wassers der Privatflüsse. Erwerb darauf bezüglicher Servituten</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0348--><p/>
                  <p>

                     <lb/>328 Privatflüffe. Wasserbenützung. Servituten.

<lb/>Wenn er den Antrag nicht stellt, während er
<lb/>sich durch die Rechtswohlthat gegen Erbschaftsgläu- 
<lb/>biger und die von ihnen nachgesuchte Exekution
<lb/>schützen will, kann er durch die Gläubiger dazu an- 
<lb/>gehalten werden, welchen Falles ihr Begehren bei
<lb/>dem Gerichte, bei welchem der Rechtsstreit anhängig,
<lb/>zu erheben ist.

<lb/>Der dem Erben anzudrohende Rechtsnachtheil,
<lb/>soferne das Begehren sich als begründet darstellt,
<lb/>besteht in dem Verluste der Rechtswohlthat (Art. 61).

<lb/>Auch wenn sich während des Liquidationsver-
<lb/>fahrens eine Unzulänglichkeit des Nachlasses zeigt,
<lb/>ist die Ganteröffnung und zwar von dem Bezirks- 
<lb/>gerichte zu verfügen (Art. 63 Abs. II).
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Dayern
<lb/>rechts des Meines.
</p>
                  <p>

                     <lb/>1.

<lb/>Benützung des Wassers der Privatflüffe. Erwerb darauf
<lb/>bezüglicher Servituten.

<lb/>Vgl. Bd. XV S. 193 ff. u. 209 ff.; Bd. XXX S. 300 ff.

<lb/>Oberstrichterlichen Entscheidungsgründen ent- 
<lb/>nehmen wir hierüber Nachstehendes:

<lb/>Das in Frage stehende Wasser ist zwar nicht
<lb/>eine auf dem Grundstücke des Beklagten entspringende
<lb/>Quelle oder ein sich daselbst natürlich sammelndes
<lb/>Wasser, sondern ein förmlicher Bach im Sinne des
<lb/>Art. 39 des Wasserbenützungsgesetzes vom 28. Mai
<lb/>1852, weil dasselbe auf einem weiter ober seinem
<lb/>Eigenthume liegenden Grunde eines Anderen ent- 
<lb/>springt, und von da ab neben den Grundstücken
<lb/>verschiedener Eigenthümer vorbei bis zum Eigenthum
<lb/>des Beklagten und von da noch weiter einen regel-
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0349.tif"
                      n="329"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0349--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Privatflüffe. Wafferbenützung. Servituten. 329

<lb/>mäßigen Lauf und ein besonderes Rinnsal hat, so- 
<lb/>hin nicht als O-uellwasser nach Maßgabe des Art. 33
<lb/>jenes Gesetzes anzusehen ist. Allein auch bei Pri- 
<lb/>vatflüssen und Bächen steht den Ufereigenthümern
<lb/>in Gemäßheit des Art. 39 Abs. 2 und Art. 54
<lb/>kein uneingeschränktes Recht der Benützung des an
<lb/>ihrem Eigenthume oder über dasselbe fließenden
<lb/>Wassers zu; namentlich darf der Ufereigenthümer
<lb/>den Lauf des Wassers nicht in der Art verändern,
<lb/>daß es nicht mehr seinen Abfluß in sein ursprüng- 
<lb/>liches Bett nimmt (Art. 54 Abs. 1 Nr. 2), Ivenn
<lb/>nicht durch Lokalverordnungen, Herkommen, beson- 
<lb/>dere Rechtstitel oder Verjährung eine Ausnahme
<lb/>begründet ist.

<lb/>Indessen ist der Eigenthümer angränzender
<lb/>Grundstücke vermöge des Gesetzes vollkommen be- 
<lb/>rechtigt, das vorbeifließende Wasser zu seinem
<lb/>Nutzen zu verwenden 1), fo weit er nicht durch die
<lb/>Bestimmungen des Art. 39 Abs. 2 und des Art. 54
<lb/>Abs. 1 Nr. 2 oder durch besonderen Rechtstitel
<lb/>daran gehindert ist.

<lb/>In der Klage wird nun von Seite des Klä- 
<lb/>gers behauptet, daß der Beklagte nicht berechtigt
<lb/>sei, seine am Sandweiher angränzende Wiese mit
<lb/>dem in diesen Sandweiher, welcher ihm ebenfalls
<lb/>angehört, abfließenden Waffer zu bewässern, und
<lb/>demgemäß gebeten, ihm diese Wässerung zu verbie- 
<lb/>ten, besonders da hiedurch das Wasser von seinem
<lb/>ursprünglichen Bette abgeleitet werde.

<lb/>Abgesehen nun von der Frage, ob der Kläger
<lb/>überhaupt nach der Vorschrift des Art. 39 des alle-
<lb/>girten Gesetzes als Ufereigenthümer des fraglichen
<lb/>Baches vor seiner Einmündung in die weiter unten
<lb/>sich bildenden größeren Bäche angesehen werden
<lb/>könne, und daher berechtigt sei, ein Miteigen-
</p>
                  <p>

                     <lb/>S. die folgende Note.
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0350.tif"
                      n="330"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0350--><p/>
                  <p>

                     <lb/>330 Privatflüsse. Wasserbenützung. Servituten.

<lb/>tt)um2) jenes oberhalb fließenden Baches in An- 
<lb/>spruch zu nehmen; dann ob der Beklagte das frag- 
<lb/>liche Wasser in seine angränzende Wiese vermöge
<lb/>jenes Gesetzes zur Wässerung derselben ableiten,
<lb/>und so dem Bache eine andere Richtung geben
<lb/>dürfe; endlich ob diese Fragen, so weit sie lediglich
<lb/>nach dem mehrerwähnten Gesetze zu beurtheilen sind,
<lb/>zum Wirkungskreise der Gerichte oder der Verwalr-
</p>
                  <p>

                     <lb/>x) Soferne oben vor Note 1 von einem blosen Be- 
<lb/>nützungsrechte des Usereigenthümers die Rede ist,
<lb/>hier und weiter unten von einem Miteigenthume
<lb/>dann auch von einem Gesammteigenthume am Bache
<lb/>gesprochen wird, ist die Ausdrucksweise dem Gesetze nicht
<lb/>ganz entsprechend. Denn dieses schreibt an Privat- 
<lb/>flüssen dem Ufereigenthümer nicht ein bloses Be- 
<lb/>nützungsrecht, sondern das Eigenthum (dann aber
<lb/>natürlich auch nach dem Begriffe des Eigenthums
<lb/>das daraus fließende Benützungsrecht) an der der
<lb/>Uferlänge seiner Grundstücke entsprechenden Strecke
<lb/>des Flusses zu, wie sich aus den Worten des Art. 39
<lb/>Abs. 1: „Zubehör der Grundstücke" — und Abs.3:
<lb/>„so bildet die . Linie die Eigenthums- 

<lb/>grenze", — hervorgeht. Dieses Eigenthum ist
<lb/>zwar verschiedenen Beschränkungen unterworfen, und
<lb/>dem Eigenthümer sind im öffentlichen Interesse ver- 
<lb/>schiedene Verpflichtungen aufgelegt. Allein hiedurch
<lb/>verliert es den Charakter des Eigenthums so wenig,
<lb/>als das Grundeigenthum überhaupt durch die gesetz- 
<lb/>lichen Beschränkungen desselben und durch die den
<lb/>Grundeigenthümern obliegenden öffentlichrechtlichen
<lb/>Verpflichtungen seinen Eigenthumscharakter verliert. —
<lb/>Jenes Eigenthum ist aber Sondereigenthum an der
<lb/>betreffenden Flußstrecke (vgl. Art. 54 Abs. 1 Nr. 2),
<lb/>nicht Miteigenthum oder Gesammteigenthum am
<lb/>(ganzen) Flusse oder Bache. Vergl. hierüber die
<lb/>Erläuterung Pözl's zu Art. 39 des Wasserbenütz- 
<lb/>ungsgesetzes in v. Dollmann's Gesetzgebung des
<lb/>Königreichs Bayern Th. I Bd. II S. 163 ff., ins- 
<lb/>besondere S. 166.

<lb/>St.
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0351.tif"
                      n="331"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0351--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Privatflüffe. Wafferbenützung. Servituten. 331

<lb/>ungsorgane kompetiren, — hat der Kläger sich in
<lb/>der Klage lediglich auf civilrechtliche Titel berufen,
<lb/>um darzuthun, daß er der ausschließende Eigen-
<lb/>thümer des fraglichen Baches sei, oder ihm doch
<lb/>eine Servitut zustehe, vermöge deren er das Wasser
<lb/>dieses Baches allein mit Ausschluß der anderen
<lb/>Uferbesitzer und namentlich des Beklagten und seiner
<lb/>Eigenthumsvorgänger benützen dürfe.

<lb/>Von diesen beiden Gesichtspunkten aus allein
<lb/>wird die Wässerungsbefugniß des Beklagten bestrit- 
<lb/>ten, und es kömmt hiernach im vorliegenden Rechts- 
<lb/>streite Mid namentlich in Gemäßheit des allein ent- 
<lb/>scheidenden Petitums der Klage auf die spezielle
<lb/>Frage, ob der Beklagte überhaupt und insbesondere
<lb/>dem Kläger als einem Ufereigenthümer an einein
<lb/>entfernteren Flusse gegenüber berechtigt sei, dein
<lb/>fraglichen Bache zum Zwecke der ihnv nach dem
<lb/>Gesetze zustehenden Benützung des Wassers eine
<lb/>vom Abflüsse in das ursprüngliche Bett ableitende
<lb/>Richtung zu geben, nicht weiter an. In dieser Be- 
<lb/>ziehung steht dem Kläger die Verfolgung seiner et- 
<lb/>waigen Ansprüche in Gemäßheit des Art. 54 Abs. 2
<lb/>bet der kompetenten Behörde jederzeit offen.

<lb/>Was nun den in der Klage geltend gemachten
<lb/>Titel des Eigenthums des fraglichen Baches betrifft,
<lb/>so kann zwar nach Art. 40 des allegirten Gesetzes
<lb/>ein Dritter aus besonderen Rechtsverhältnissen ein
<lb/>ausschließendes Eigenthum eines Privatflusses haben;
<lb/>allein wenn es sich, wie im gegebenen Falle, um
<lb/>den Erwerbstitel eines solchen Eigenthums durch
<lb/>Usukapion handelt, so müssen solche Besitzhand- 
<lb/>lungen behauptet werden, welche ausschließend den
<lb/>Charakter der Eigenthumsbenützung an sich tragen.
<lb/>Solche Besitzhandlungen hat nun aber der Kläger
<lb/>offenbar nicht angeführt.

<lb/>Da der Beklagte sowohl nach dem früher gel- 
<lb/>tenden gemeinen Rechte (Anmerkungen zum bayer.
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0352.tif"
                      n="332"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0352--><p/>
                  <p>

                     <lb/>332 Privatftüffe. Wafferbenützung. Servituten.

<lb/>Landrechte Th. II Kap. l §. 5 Nr. 4 111. 1;
<lb/>Seuffert's Lehrb. des prakt. Pand.-Rechts §. 57
<lb/>Note 8) als auch nach dem Wasserbenützungsgesetze
<lb/>vom 28. Mai 1852 Art. 39 Miteigenthümer des
<lb/>fraglichen Baches ist, so konnte ein ausschließendes
<lb/>Eigeuthum des Klägers nur iu der Weise entstehen,
<lb/>daß das Miteigenthum des Beklagten ganz erloschen und
<lb/>auf den Kläger übergegangen wäre, sohin sich das
<lb/>Gesammteigenthum in seiner Person vereinigt hätte.

<lb/>Wenn nun Kläger sich lediglich darauf beruft,
<lb/>daß er seit vielen Jahren das fragliche Wasser
<lb/>allein benützte, und das Bett des Baches reinigte,
<lb/>so folgt aus dem ersten Umstande nur, daß der
<lb/>Beklagte beziehungsweise seine Besttzvorfahren von
<lb/>ihrem Mitbenützungsrechte keinen Gebrauch machten,
<lb/>wodurch aber ihr Eigenthum am Bache selbst offen- 
<lb/>bar nicht verloren ging; der andere Umstand deutet
<lb/>aber entschieden nicht auf ein Alleineigenthum, da
<lb/>auch der bloße Miteigenthümer solche Handlungen
<lb/>vornehmen kann.

<lb/>Hiernach können alle in der Klage vorgebrach- 
<lb/>ten Besitzes-Handlungen nur als solche angesehen
<lb/>werden, welche im Falle des Vorhandenseins der
<lb/>übrigen gesetzlichen Erfordernisse für den Erwerb einer
<lb/>Servitut ein Recht für den Kläger begründen wür- 
<lb/>den, den Beklagten an der Mitbenützung des Baches
<lb/>durch Bewässerung seiner angränzenden Wiese zu
<lb/>hindern.

<lb/>Eine solche Servitut wäre nun allerdings nicht
<lb/>ausgeschlossen, was aus Art. 54 Abs. 1 mit voller
<lb/>Evidenz hervorgeht; auch würde dem Erwerbe einer
<lb/>solchen vor dem Erscheinen des Gesetzes vom Jahre
<lb/>1852 nicht entgegenstehen, daß die beiderseitigen
<lb/>Grundstücke nicht angränzen, weil das erwähnte Ge- 
<lb/>setz im Art. 54 jede Abweichung von den Rechts- 
<lb/>verhältnissen, wie sie in diesem Artikel festgesetzt sind,
<lb/>ohne Unterschied auf die Lage der betheiligten Grund-
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0353.tif"
                      n="333"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0353--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Privatstüffe. Wasserbenützung. Servituten. 333
</p>
                  <p>

                     <lb/>stücke') durch Verjährung entstehen läßt, und auch
<lb/>die bereits vor dem Eintritte der Wirksamkeit jenes
<lb/>Gesetzes auf solche Weise entstandenen Abweichungen
<lb/>anerkennt. Allein der Kläger, welcher den speziellen
<lb/>Rechtstitel seines angeblichen Servitutenerwerbes
<lb/>angeführt hat, und sich daher auch die Prüfung
<lb/>desselben gefallen lassen muß, hat keine solche Tbat-
<lb/>sachen behauptet, durch welche eine Servitut der vor-
<lb/>liegenden Art durch Verjährung erworben wird.

<lb/>Daraus, daß Beklagter vor der Ableitung
<lb/>der Quelle das Wasser stets abstießen ließ und
<lb/>dasselbe hiedurch in die verschiedenen Bäche, sohin
<lb/>auch in jenen Bach gelangte, wo sich das Trieb- 
<lb/>werk des Klägers befindet, — ist diesem und bezieh- 
<lb/>ungsweise seinen Rechtsvorgängern keine solche Ser- 
<lb/>vitut erworben worden. Denn die Ausübung eines
<lb/>Jemanden zustehenden Rechtes ist eine res merae
<lb/>facultatis, und diese Befugniß geht nicht durch blose
<lb/>Unterlassung der Ausübung, selbst seit unvordenklicher
<lb/>Zeit, sondern dadurch verloren, daß ein dritter ein
<lb/>Verbietungsrecbt durch Verjährung erlangt (We- 
<lb/>ber zu Höpfner's Kommentar §. 400 Note 3;
</p>
                  <p>

                     <lb/>3) Die Verbindung der an den Flußufern liegenden
<lb/>Grundstücke durch den Lauf des Flusses bewirkt hier
<lb/>eine Vicinitas der höher liegenden mit allen tiefer
<lb/>liegenden Grundstücken. Schon gemeinrechtlich be- 
<lb/>deutet Vicinitas nicht ein Angränzen der Grund- 
<lb/>stücke, sondern nur „ein solches räumliches Verhält-
<lb/>niß zwischen dem herrschenden und dem dienenden
<lb/>Grundstücke , daß das eine zu den Zwecken des an- 
<lb/>deren benützt werden kann" (Windscheid, Pand.-R.
<lb/>§. 209 Nr. 4; vgl.Seuffert, Pand.-R. §. 162 Sir. 1
<lb/>u. Note 3, dann von Vangerow, Pand. §. 340
<lb/>Anm. 1 Nr. 2). Ein solches Verhältniß ist bei Ser- 
<lb/>vituten, wie sie hier in Frage stehen, durch den Zu- 
<lb/>fluß des Wassers vom höheren Grundstücke zum tiefer- 
<lb/>liegenden hergestellt.

<lb/>St.
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0354.tif"
                      n="334"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0354--><p/>
                  <p>

                     <lb/>334 Privatflüsse. Wasserbenützung. Servituten.

<lb/>Seuffert's Lehrb. der Pand. §. 68 Abs. 3;
<lb/>dessen Archiv Bd. X, Nr.261). Ein Verbietungs-
<lb/>recht wird aber durch Verjährung nur dann erwor- 
<lb/>ben, wenn ein Dritter dem Berechtigten die Aus- 
<lb/>übung verbietet und dieser innerhalb der Verjähr- 
<lb/>ungszeit diese Ausübung unterläßt.

<lb/>Zwar wurde in der Klage behauptet, daß Klä- 
<lb/>ger und seine Besitzvorfahren von jeher das Wasser
<lb/>des Rothenbachs ilnd aller seiner Quellen benützt,
<lb/>und keine Benützung von anderer Seite geduldet
<lb/>hätten. Allein diese Behauptung enthält offenbar
<lb/>nicht die Behauptung eines Verbietungsrechtes.
<lb/>Denn es ist nicht genug, wenn der Eigenthümer
<lb/>eines Baches das Wasser abffießen läßt, sondern
<lb/>es muß ihm die anderweitige Benützung untersagt
<lb/>worden sein, und er sich innerhalb 10 Jahren dabei
<lb/>beruhigt haben.

<lb/>Die Angabe, der Kläger und seine Besitzvor- 
<lb/>fahren hätten die Benützung des Wassers von an- 
<lb/>derer Seite nicht geduldet, ist aber ungenügend,
<lb/>weil nicht näher angegeben ist, was in dieser Richt- 
<lb/>ung von ihnen vorgenommen wurde, und ob sich
<lb/>die Berechtigten und wie lange hiebei beruhigt haben.

<lb/>Wenn nun aber vom Kläger weiter behauptet
<lb/>wird, er und seine Besitzvorfahren hätten seit 40,
<lb/>30, 20 oder doch 10 Jahren ruhig und fehlerfrei
<lb/>die Benützung des hier in Frage stehenden Wassers
<lb/>mit Wissen lind Duldung der Besitzer der anliegen- 
<lb/>den Grundstücke, insbesondere des Beklagten und
<lb/>seiner Besitzvorfahren ausgeübt, so ist diese Behaup- 
<lb/>tung entschieden ungenügend.

<lb/>Denn wenn diese Benützung nicht auf dem
<lb/>Grunde eines an den Beklagten und beziehungsweise
<lb/>seine Vorbesitzer ergangenen Verbotes, den Abstuß
<lb/>des Baches zu hindern, geschehen ist, so hat nach
<lb/>obiger Ausführung die Benützung des Baches nur
<lb/>in Folge der Thatsache stattgefunden, daß der Be-
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0355.tif"
                      n="335"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0355--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Privatflüffe. Wasserbenützung. Servituten. 335
</p>
                  <p>

                     <lb/>klagte und seine Besitzvorfahren das Wasser abflie- 
<lb/>ßen ließen, und von ihrem Rechte der Mitbenützung
<lb/>keinen Gebrauch machten.

<lb/>Diese Thatsache ist aber, wie oben gezeigt
<lb/>wurde, nicht geeignet, eine Servitut zu Gunsten des
<lb/>Klägers dahin zu begründen, daß der Beklagte nun
<lb/>nicht mehr berechtigt sei, von der ihm nach Art. 54
<lb/>des Wassergesetzes zustehenden Befugniß Gebrauch
<lb/>zu machen, da ihm die blose Unterlassung dieser Be- 
<lb/>fugniß nicht zum Nachtheile gereichen konnte.

<lb/>Nur wenn ein Dritter durch positive Hand- 
<lb/>lungen in die Rechtsbefugnisse eines Eigenthümers
<lb/>mit dessen Wissen und Duldung eingreift, wird eine
<lb/>die fernere Ausübung dieser Befugnisse aufhebende
<lb/>Servitut begründet, ohne daß ein Verbietungsrecht
<lb/>in Mitte liegen muß. Wenn aber, wie hier, nicht
<lb/>unmittelbar und thätig in diese Befugnisse einge- 
<lb/>griffen, also hier nicht das Wasser auf dem Grund- 
<lb/>stücke des Beklagten zur Benützung weggenommen,
<lb/>sondern nur das Wasser, welches der Beklagte und
<lb/>seine Vorfahren abfließen ließen, benützt wird, so
<lb/>geschieht diese Benützung aus dem sich von selbst
<lb/>verstehenden Rechte, das Wasser, welches von dem
<lb/>Grundstücke des Beklagten sich entfernt hat und
<lb/>zum Triebwerke gelangt ist, zu gebrauchen, nicht
<lb/>aber in Folge eines hievon unabhängigen Rechtes
<lb/>auf das Wasser, welches außerdem dem Beklagten
<lb/>zur Mitbenützung nach dem Gesetze gehört.

<lb/>Hienach kömmt es auf alle weiteren Gründe,
<lb/>aus denen die erste und zweite Instanz die Klage
<lb/>verworfen haben, gar nicht weiter an, da sie sowohl
<lb/>vom Standpunkte des Eigenthums- als auch von
<lb/>jenem eines Servituten-Erwerbes offenbar nicht be- 
<lb/>gründet ist, sondern es war die Klage, dasie mangel- 
<lb/>haft substanzirt ist, in der angebrachten Art zu verwerfen.

<lb/>OAGErk. v. 13. April 1866 RNr. 53965/66.

<lb/>TT.
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0356.tif"
                   n="336"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Zum §. 23 des Hypothekengesetzes</title>
                  </head>
                  <byline>
                     <docAuthor ana="St., ...">St.</docAuthor>
                  </byline>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0356--><p/>
                  <p>

                     <lb/>336
</p>
                  <p>

                     <lb/>Hypothekengesetz §. 23.
</p>
                  <p>

                     <lb/>2.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Zum §. 23 des Hypothekengesetzes.

<lb/>Der oberste Gerichtshof hat sich in dein unten
<lb/>bezeichneten Urtheile über die Anwendung des
<lb/>§. 23 des Hypothekengesetzes und insbesondere da- 
<lb/>für ausgesprochen, daß zur Erhaltung des gleichen
<lb/>Ranges mehrerer an demselben Tage angemeldeter
<lb/>Hypotheken, wenn diese nicht an demselben Tage
<lb/>mehr eingetragen werden können, die Aufnahme des
<lb/>in Abs. 3 des §. 23 vorgeschriebenen Protokolles
<lb/>für die unerledigten Anmeldungen nicht mehr nöthig
<lb/>sei, weil jetzt das Tagebuch des Hypothekenamtes,
<lb/>dessen Führung durch die §§. 4—7 der Geschäfts-
<lb/>und Registraturordnung für die Stadt- und Land- 
<lb/>gerichte diesseits des Rheins (Justizministerialblatt
<lb/>von 1863 S. 105 ff.) vorgeschrieben ist, die Stelle
<lb/>jenes Protokolles zu vertreten geeignet sei.

<lb/>Wir unterlassen den Abdruck der Entscheidungs- 
<lb/>gründe, weil diese für Leser außerhalb Bayerns
<lb/>wenig Interesse haben, und das ganze Erkenntniß
<lb/>innerhalb Bayerns bereits durch dessen Abdruck im
<lb/>Justizmiuisterialblatt v. 1866 S. 102 ff. bekannt
<lb/>geworden ist.

<lb/>Dabei dürfen wir aber nicht versäumen, darauf
<lb/>aufmerksam zu machen, daß in der Zeitschrift des
<lb/>Anwaltvereines für Bayern Bd. VI S. 185 ff.
<lb/>gegen die oberstrichterliche Entscheidung mehrfache
<lb/>Bedenken erhoben wurden, die wir auch in unseren
<lb/>Blättern noch besprechen zu können hoffen.

<lb/>OAGErk. v. 24. April 1866 RNr. 44365/66.

<lb/>St.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm K Enke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>
               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0357.tif"
             n="337"
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         <div xml:id="d25161e34948" n="No. 22.">
      
            <head>Samstag den 27. Oktober 1866. 31. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d25161e34953" ana="scope_-_337-342" type="article">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Ueber die Einholung einer sogenannten Kameral- oder Kuratelerinnerung nach GO. Kap. XIV §. 4 in Stiftungs-Prozessen</title>
               </head>
               <byline/>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0357--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag -en 27. Moder 1866. 31. Jahrgang. M
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seufferl's

<lb/>Hlätter lür KechtsanloendMZ

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Ueber die Einholung einer sogenannten Kameral- oder Kuratel- 

<lb/>erinnerung nach GO. Kap. LIV §. 4 in Stistungsprozejsen. — Wirk- 
<lb/>ung des in der zweiten Rubrik des Hypothekenbuches eingetragenen
<lb/>Vorbehaltes des Eigenthumes an einem verkauften Immobile. —
<lb/>Natur der Gutsabtretung mit Nahrungsvertrag nach gemeinem Rechte
<lb/>und nach Würzburger Landrecht. — Die Bestimmungen der markgräf- 
<lb/>lich Brandenburgischen Konststorialordnung über die Kirchenbaulaft
<lb/>find auf katholische Kirchen nicht anwendbar. — Form des Inven- 
<lb/>tars bei bedingtem Erbschaftsantritte. — Die Eröffnung des Uni- 
<lb/>versalkonkurses auf Antrag eines Gläubigers kann bei feststehender
<lb/>Ueberschuldung des Gemeinschuldners nicht durch ein von diesem
<lb/>gestelltes Frist- und Nachlaßgesuch gehindert werden.
</p>
               <p>

                  <lb/>Arber die Einholung einer sogenannten Kameral- 
<lb/>oder Kuratelerinnerung nach GK Kap. XIV §. 4
<lb/>in Stiftungs-Prozessen.

<lb/>Ueber die Anwendbarkeit obiger Bestinnnung
<lb/>der GO. in Prozessen der Stiftungen sind die An- 
<lb/>sichten der Gerichte so verschieden, daß eine Erör- 
<lb/>terung hierüber, wie sie in Nachstehendem gegeben
<lb/>wird, nicht als überflüssig erscheinen dürfte.

<lb/>1) Daß die Bestimmung der GO. Kap. XIV
<lb/>§. 4 nicht allein auf Rechtsangelegenheiten, welche
<lb/>das landesherrliche Finanzinteresse berühren, sondern
<lb/>insbesondere auch auf Rechtsangelegenheiten der
<lb/>milden und geistlichen Stiftungen Anwend- 
<lb/>ung hatte, ergibt sich aus den in Moritz, Novel- 
<lb/>len-Sammlung zur GO. Bd. I S. 265—268 an- 
<lb/>gezogenen Verordnungen vom 26. Juni 1769,
<lb/>9. Juli 1791, 2. Aug. 1792, 11. Mai 1793,
<lb/>29. März 1800 und 6. Dez. 1808 (Reg.-Bl.
<lb/>S. 2815).

<lb/>2) Bezüglich der P f r ü n d e-Stiftungen, welche

<lb/>Neue Folge XI. Band
</p>
               <pb facs="2084949_31+1866_0358.tif"
                   n="338"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0358--><p/>
               <p>

                  <lb/>338 GO. Kap. XIV §. 4. Prozesse der Stiftungen.

<lb/>das Einkommen der Pfarrer und Benefiziaten be- 
<lb/>treffen, wurde obige Bestimmung durch die VO.
<lb/>vom 30. Jan. 1811 (Reg.-M. S. 193) ganz
<lb/>besonders für anwendbar erklärt.

<lb/>3) Bezüglich der Stiftungen für den Kultus
<lb/>(im engsten Sinne), für Unterricht und Wohl-
<lb/>t h ä t i g k e i t wird aus Anlaß der Erklärung Seuf-
<lb/>fert's im Kommentare zur angeführten Stelle
<lb/>der GO.:

<lb/>„daß diese Vorschrift für Prozesse der unter un- 
<lb/>mittelbarer Kuratel der Regierung stehenden

<lb/>Stiftungen (besagter Art) gelte,"
<lb/>gewöhnlich die Ansicht aufgestellt, es seien hierunter
<lb/>die Stiftungen jener Gemeinden (Städte I. und II.
<lb/>Klasse) zu verstehen, deren Stiftungsverwaltnngen
<lb/>gleich den dortigen Magistraten (gemäß §§. 59,
<lb/>122—124, 126 des revid. Gemeinde-Ediktes v. 1.
<lb/>Juli 1834 und §. 8 der Geschäftsinstruktion für
<lb/>die Magistrate) unmittelbar den kgl. Kreisre-
<lb/>gier n n ge n untergeordnet find, — während die Stift-
<lb/>nngsverwaltungen in den anderen Gemeinden
<lb/>(Städten III. Klasse, Märkten und Landgemeinden,
<lb/>gemäß §§. 105, 127 und 131 des Gemeindeedik- 
<lb/>tes) zunächst unter der Kuratel der Distriktspolizei-
<lb/>behördeu, also nur mittelbar unter der Kuratel
<lb/>der Kreis reg ierun gen ständen. Dieser Unter- 
<lb/>scheidung dürfte es aber an einem zureichenden in- 
<lb/>neren Grunde fehlen. Denn das Staatsinteresse
<lb/>ist bei den Stiftungen jener größeren Gemeinden
<lb/>nicht mehr berührt als bei den Stiftungen der klei- 
<lb/>neren Gemeinden, die Erholung der sog. Kuratel-
<lb/>erinnernng ist daher bei den letzteren eben so noth-
<lb/>wendig als bei den ersteren.

<lb/>Da Seuffert a. a. O. seines Kommentars
<lb/>nicht von der unmittelbaren Kuratel der Kreis re- 
<lb/>gi erung, sondern der Regierung überhaupt spricht,
<lb/>so dürfte darunter sicherlich nur die Staats re gier-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0359.tif"
                   n="339"
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               <p>

                  <lb/>GO. Kap. XIV §. 4 Prozesse der Stiftunzen. 339

<lb/>ung zu verstehen und die darin liegende Unter- 
<lb/>scheidung zwischen einein unmittelbaren und mittels
<lb/>baren Kuratelverhältnisse lediglich auf den staats- 
<lb/>rechtlichen Unterschied zurückzuführen sein, welcher
<lb/>zwischen den unter der unmittelbaren Landeshoheit
<lb/>stehenden sog. allgemeinen Stiftungen und den
<lb/>mit der Gutsherrlichkeit verbundenen besonderen
<lb/>sog. Patrimonial-Stiftungen bestand und noch
<lb/>brssteht«, wonach es eine unmittelbare Regier-
<lb/>ungs- (Staats-) Stiftungskuratel (Nieder - und
<lb/>Oberkuratel) und eine mittelbare gutsherr- 
<lb/>liche Stiftungs- (Nieder-) Kuratel gibt, worüber
<lb/>zu vergleichen ist die VO. v. 29. März 1800
<lb/>(Maier's GS. B. I S. 13), die VO. v. 6. Dez.
<lb/>1808 (Reg.-Bl. S. 2815) und die v. 6. März
<lb/>1817 (Reg.-Bl. S. 154), dann §. 96 der VI.
<lb/>Beil, zur VU., welcher durch die Aufhebung der
<lb/>gutsherrlichen Gerichtsbarkeit §. 1 des Gesetzes v. 4.
<lb/>Juni 1848 nicht betroffen wurde (Minist.-Entschl.
<lb/>v. 14. Juli 1849; Pözl, Sammlung der bayer.
<lb/>Verf.-Gesetze S. 132 Note *).

<lb/>4) Nachdem die durch VO. v. 29. Dez. 1806
<lb/>(Reg.-Bl. 1807 S. 49) in den Händen des Staa- 
<lb/>tes centralisirte Verwaltung sämmtlicher allge-
<lb/>gemeiner Stiftungen zufolge der VO. vom 6. März

<lb/>1817 wieder aufgelöst wurde, und insbesondere
<lb/>alle Orts- und Gemeinde-Stiftungen den Ge- 
<lb/>meinden wieder zur eigenen Verwaltung heimge- 
<lb/>geben wurden, was sofort durch die Verfassungs-
<lb/>Urkunde beziehungsweise das Gemeinde - Edikt v.

<lb/>1818 Gewährleistung fand, theilen sich die Stift- 
<lb/>ungen hinsichtlich ihrer Verwaltung nunmehr:

<lb/>a) in solche, worüber wegen ihres allgemeinen
<lb/>Landes-Zweckes noch eine unmittelbare Staats ad- 
<lb/>ministrati on besteht, wie Studien- und Seminar-
<lb/>Fonds-Administrationen rc. (Art. VII der alleg.
<lb/>VO. v. 1817);
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0360.tif"
                   n="340"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0360--><p/>
               <p>

                  <lb/>340 GO. Kap. XIV §. 4. Prozesse der Stiftungen.

<lb/>b) in solche, welche unter unmittelbarer
<lb/>(Nieder-und Ober-) Kuratel des Staates von
<lb/>den Gemeinden, deren örtlichen Zwecken sie zu
<lb/>dienen haben, verwaltet werden, und

<lb/>e) in die unter mittelbarer (Ober-) Ku- 
<lb/>ratel des Staates stehenden P a trimo nialstift-
<lb/>ungen, welche unter der niederen Kuratel der betref- 
<lb/>fenden Gutsherren stehen und von diesen oder ihren
<lb/>Beamten verwaltet werden (K. 96 der angeführten
<lb/>Verf.-Beilage).

<lb/>Da die Stiftungen der ersten Kategorie (a) vom
<lb/>Staate selbst in ihren Rechtsangelegenheiten ver- 
<lb/>treten werden, kann bei ihnen von der fraglichen
<lb/>Einholung einer Kuratelerinnerung ohnehin nicht die
<lb/>Rede sein; ebensowenig aber auch bei den Stiftungen
<lb/>der dritten Kategorie (c), weil die den Gutsherren
<lb/>zuftehende, vereinigte Kuratel und Perwaltungsbe-
<lb/>fugniß auf Priatrechtstiteln beruht und den- 
<lb/>selben die persönliche Haftung für das Stiftungs- 
<lb/>vermögen obliegt; es bleiben also nur noch die Stift- 
<lb/>ungen der zweiten Kategorie (b) in Frage.

<lb/>5) Nun bestinunt aber schon die VO. v. 6.
<lb/>März 1817 im Art. IX, daß die Einwirkung der
<lb/>Kuratelen in Rechtsangelegenheiten der Stiftungen
<lb/>überhaupt allmählig auf die Ertheilung der
<lb/>Konsense znm Streite zurückzuführen sei."

<lb/>Demgemäß dürfte sich die Annahme rechtfertigen ;
<lb/>daß es auch in den Rechtsangelegenheiten
<lb/>der Stiftungen (zweiter Kategorie) der
<lb/>Gemeinden, und zwar wenn

<lb/>a) in Städten I. und ihnen gleichgestellten
<lb/>Städten II. Klaffe in Gemäßheit §. 123
<lb/>Z. 9 des rev. Gem.-Ediktes die kgl. Kreis- 
<lb/>regierungen,

<lb/>b) in Städten III. Klasse, Märkten und Land- 
<lb/>gemeinden in Gemäßheit §§. 128, 123, 131,
<lb/>103 des Gem.-Ediktes die Bezirksämter
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0361.tif"
                   n="341"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0361--><p/>
               <p>

                  <lb/>GO. Kap. XIV §. 4. Prozesse der Stiftungen. 341


<lb/>den Kuratelkonsens zum Streite ein- 
<lb/>mal ertheilt, beziehungsweise die Kreisre- 
<lb/>gierungen beii bezirksamtlichen Konsens be- 
<lb/>stätigt haben,

<lb/>der Einholung einer sog. Kuratelerinnerung
<lb/>nach GO. Kap. XIV §. 4 gar nicht mehr
<lb/>b edürfe *).

<lb/>6) Manche derjenigen, welche die fragliche
<lb/>Einholung überhaupt noch für nöthig erachten, wollen
<lb/>nur in Prozessen, welche die Stiftungen gegen den
<lb/>k. Fiskus führen, eine Ausnahme zulassen, und
<lb/>stützen sich hiefür auf die von Seuffert a. a. O.
<lb/>citirten VO. v. 23. April 1799 und v. 17. März
<lb/>1890 (Moritz, Sammlg. Bd. I S. 263).

<lb/>Allein diese Verordnungen waren auf Stift- 
<lb/>ungsprozesse nur so lange anwendbar, als auch
<lb/>die Stiftungen durch das Staats-Fi skalat ver- 
<lb/>treten wurden, was mit der VO. vom 6. März
<lb/>1817 aufgehört bat; die Betheiligung des Staats- 
<lb/>fiskus an einem Prozesse als Gegner einer Stift- 
<lb/>ung könnte niemals jene Obsorge für die Stiftungen
<lb/>surrogiren, welche durch die VO. vom 17. Dez.
<lb/>1825 8. 69 nunmehr lediglich den Kammern des
<lb/>Innern der k. Kreisregierungen zugewiesen ist.

<lb/>7) Hält man demnach die Einholung einer
<lb/>Regierungserinnerung in Stiftungsprozessen unge- 
<lb/>achtet bereits vorliegenden Streitkonsenses überhaupt
<lb/>noch für nothwendig, dann muß man sie in allen
<lb/>Prozessen- der von Gemeinden verwalteten Kultus-,
</p>
               <p>

                  <lb/>l) Die Behauptung, daß durch den so unbestimmt ge- 
<lb/>faßten Schlußsatz des Art. IX der VO. v. 6. März
<lb/>1817, welcher jedenfalls nur eine Anweisung für
<lb/>die Kuratelbehörden enthält, wie sie sich bei
<lb/>Ausübung der Stiftungskuratel zu verhalten haben,
<lb/>— die in der GO. Kap. XIV §. 4 den Gerich-
<lb/>ten gegebene Vorschrift aufgehoben sei, scheint uns
<lb/>doch zu gewagt. — Anm. des Herausgebers.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0362.tif"
                   n="342"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0362--><p/>
               <p>

                  <lb/>342 GO. Kap. XIV §. 4. Prozesse der Stiftungen.

<lb/>Unterrichts- und Wohlthätigkeitsstiftungen, ohne
<lb/>Unterscheidung: ob deren Verwaltungsbehörde un- 
<lb/>mittelbar oder mittelbar der Kreisregierung unter- 
<lb/>steht und ohne Rücksicht auf die Richtung des Pro- 
<lb/>zesses , Platz greifen lassen, — und zwar vor jeder
<lb/>appella bl en Entscheidung, also in I. und II. In- 
<lb/>stanz (vgl. Seuffer t a. a. O. Note 11, Folger- 
<lb/>ung aus dein letzten Satze der GO. Kap. XIV
<lb/>§.'4).

<lb/>Der Verfasser dieser Zeilen kann aber bestät- 
<lb/>igen, daß auf Grund der oben Z. 5 entwickelten
<lb/>Annahme die Einholung einer sog. Kuratelerinnerung
<lb/>schon in mehreren Stiftnngsprozessen unterlaffen und
<lb/>daß diese Unterlassung vorn obersten Gerichtshöfe nicht
<lb/>beanstandet wurde2).

<lb/>8) Die oben bei Ziff. 2 angeführte VO. v.
<lb/>30. Jan. 1811 bezüglich der P f r ü n d e stift-
<lb/>ung en, — welche übrigens nickt blos auf Pfarrer
<lb/>und Beuefiziaten, sondern gemäß Art. XV der
<lb/>VO. v. 6. Dez. 1808 auf alle Individuen und
<lb/>Korporationen sich erstreckt, denen ein Theil des
<lb/>Stiftungsvermögens zur Nutznießung auf Lebens- 
<lb/>zeit überlassen ist, —- wird durch die VO. vom
<lb/>6. März 1817 deshalb nicht alterirt, weil
<lb/>sich letztere VO. bloß auf die unter Verwaltung
<lb/>derGeme i n d en stehenden Stiftungen bezieht, währ- 
<lb/>end die Pfründestiftungen unter der eigenen Ad- 
<lb/>ministration der Pfründebesitzer stehen.
</p>
               <p>

                  <lb/>a/D.
</p>
               <p>

                  <lb/>2) Hieraus dürfte für die Entscheidung der Frage wenig
<lb/>zu folgern sein. — A. d. H.
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0363.tif"
                n="343"
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            <div xml:id="d25161e35509">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e35514"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Wirkung des in zweiter Rubrik des Hypothekenbuches eingetragenen Vorbehaltes des Eigenthumes an einen verkauften Immobile</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0363--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Wirkuvg dM EigenthumSvorbehqlttS. 343
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen de- obersten Gerichtshofes für Payern
<lb/>rechts des Rheines.
</p>
                  <p>

                     <lb/>1.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Wirkung de- in zweiter Rubrik des Hypothekenbuches ein- 
<lb/>getragenen Vorbehaltes des Eigenthumes an einen verkauf- 
<lb/>ten Immobile.

<lb/>Val. Bd. IV S. 319; Bd. XIII S. 222 u. S. 223; Bd. XVI»

<lb/>S. 153.

<lb/>Der oberste Gerichtshof hat neuerlich eine von
<lb/>der Ausführung in Bd. XVII! a. a. O. abwei- 
<lb/>chende, dem älteren, in Bd. IV a. a. O. angezeig- 
<lb/>ten Erkenntnisse entsprechende Ansicht angenommen,
<lb/>wie nachstehendes aus den Entscheidungsgründen
<lb/>Entnommene ergibt:

<lb/>Es fragt sich, wem der Vorrang auf den

<lb/>durch Zwangsversteigerung vom.erzielten

<lb/>Erlös zustehe, — ob den Revidenten B. und L.,
<lb/>für welche als Verkäufer der Eigen th ums Vorbe- 
<lb/>halt im Hypothekeubuche eingetragen ist, welche jedoch
<lb/>als Hypothekargläubigerdort nicht'vorgetragen sind, —
<lb/>oder aber der M. W., welche für eine gewöhnliche
<lb/>Forderung die Subhastation erwirkt hat.

<lb/>Das Gericht zweiter Instanz hat der letzteren
<lb/>den Vorrang eingeräumt, jedoch mit Unrecht. Das
<lb/>Hypothekengesetz von 1822 ging offenbar im Ent- 
<lb/>würfe von der Ansicht aus, daß der Eigenthums- 
<lb/>vorbehalt zur Sicherstellung einer Forderung nicht
<lb/>mehr seine früheren rechtlichen Wirkungen äußern,
<lb/>vielmehr nur eine Hypothek verleihen solle. Man
<lb/>glaubte, daß unter dem neuen Gesetze eine Hypothek
<lb/>alle Garantieen gebe, welche ein Verkäufer vernünf- 
<lb/>tigerweise verlangen kann.

<lb/>In diesem Sinne verfügte §. 5 des Entwur- 
<lb/>fes, als Ausnahme von §, 4, daß bei Eigenthums-
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0364.tif"
                      n="344"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0364--><p/>
                  <p>

                     <lb/>344 Wirkung des Eigenthumsvorbehalte«

<lb/>Vorbehalt des Verkäufers zur Sicherstellung seines
<lb/>Kaufpreises die Einwilligung desselben zur Hypothek- 
<lb/>bestellung nicht nöthig sei.'

<lb/>In Uebereinstimmung hiemit gibt §. 15 dem
<lb/>Verkäufer den gesetzlichen Rechtstitel zum Ein- 
<lb/>träge einer Hypothek; §. 99 verfügt, daß der be- 
<lb/>zügliche Eintrag sogar von Amtswegen geschehen
<lb/>solle, und endlich ordnet §. 137 an, daß derselbe
<lb/>unter der Rubrik der Hypotheken, d. h. also: nicht
<lb/>der Dispositionsbeschränkungen, zu geschehen habe.

<lb/>Durch die Kammerverhandlungen erlitt der Ent- 
<lb/>wurf eine wesentliche Abänderung.

<lb/>Es machte sich die Ansicht geltend, daß der
<lb/>Eigenthumsvorbehalt mit seinen herkömmlichen Wirk- 
<lb/>ungen dennoch nicht entbehrt werden könne, und
<lb/>es erhielt deshalb §. 4 die entgegengesetzte
<lb/>Fassung, indein bestilumt wurde, daß bei Eigenthums- 
<lb/>vorbehalten , wenn sie im Hypothekenbuche einge- 
<lb/>tragen seien, die Einwilligung des Verkäufers zur
<lb/>Hypothekbestellung allerdings nothwendig sei. Da
<lb/>die übrigen mit §. 5 des Entwurfes in innerem
<lb/>Zusammenhänge stehenden Bestimmungen des Ge- 
<lb/>setzes unverändert blieben, so mußte natürlich
<lb/>der Einklang des Gesetzes Störung erleiden und
<lb/>dessen Sinn unklar werden. Während §. 5 von
<lb/>der Anschauung ausgeht, daß der Eigenthumsvor- 
<lb/>behalt seine volle rechtliche Wirkung äußere, liegt
<lb/>den 88-15, 99 und 137 die Anschauung zu Grunde,
<lb/>daß er blos eine Hypothek begründe und es tritt
<lb/>der Durchführung des §. 5 das Prinzip entgegen,
<lb/>daß Niemand eine Hypothek an der eigenen Sache
<lb/>haben könne. Aufgabe der Interpretation ist es nun,
<lb/>diesen Widerspruch im Geiste des Gesetzgebers zu
<lb/>vermitteln.

<lb/>Ohne Zweifel beabsichtigte man, durch Aender-
<lb/>ung des K. 5 dem Verkäufer eine stärkere Ga- 
<lb/>rantie zu geben, als sie in einer Hypothek allein
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0365.tif"
                      n="345"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0365--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Wirkung des Eigenthumsvorbehaltes. 345

<lb/>zu finden ist, — eine Garantie gleich derjenigen,
<lb/>wie sie das damals bestehende Recht verlieh.

<lb/>Man gab ihm deshalb neben dem Rechts- 
<lb/>titel zur Eintragung einer Hypothek einen zweiten
<lb/>Rechtstitel zum Einträge einer Dispositionsbe- 
<lb/>schränkung. In so weit nun die beiden vom Ge- 
<lb/>setze verliehenen Rechte unvereinbar erscheinen, kann
<lb/>offenbar nicht präsumirt werden, daß der Gesetzge- 
<lb/>ber das eine Recht gar nicht oder nur verkümmert
<lb/>geben wollte, sondern es ist der Fall gegeben, daß
<lb/>sich der Berechtigte für das eine oder das andere
<lb/>Recht entscheide. Verzichtet der Verkäufer auf Er- 
<lb/>werbung einer Hypothek (indem er sich z. B. gegen
<lb/>den Eintrag einer solchen in's Hypothekenbuch ver- 
<lb/>wahrt), so kann es keinen Zweifel erleiden, daß
<lb/>ihm der Vorbehalt des Eigenthnms alle Rechte gibt,
<lb/>welche nach den Grundsätzen des allgemeinen Rech- 
<lb/>tes damit verbunden sind.

<lb/>Macht jedoch der Verkäufer seinen Hypotheken- 
<lb/>rechtstitel geltend, so wird allerdings, da man eine
<lb/>Hypothek an eigener Sache nicht haben kann, hierin
<lb/>ein Verzicht auf Geltendmachung des Eigenthums
<lb/>und also auch des damit in nothwendigem Zusam- 
<lb/>menhänge stehenden Separationsrechtes zu erblicken
<lb/>sein.

<lb/>Es mag nun dahingestellt sein, ob ein Eintrag,
<lb/>welcher etwa blos von Amtswegen, ohne Anregung
<lb/>des Verkäufers stattfindet, einen solchen Verzicht ent- 
<lb/>halte; jedenfalls ist sicher, daß wenn, wie im vor- 
<lb/>liegenden Falle, gar kein Hypothekeneintrag stattge- 
<lb/>funden hat, nicht der mindeste Grund vorliegt, dem
<lb/>Verkäufer diejenigen Rechte zu versagen, welche mit
<lb/>dem Eigenthumsvorbehalte feiner Natur nach ver- 
<lb/>bunden sind. Am wenigsten liegt Grund hiezu vor
<lb/>im vorliegenden Falle, wo überhaupt keine
<lb/>Hypotheken eingetragen sind, somit das Hypo- 
<lb/>thekengesetz, welches ja Vorsorge nur trifft, so weit
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0366.tif"
                   n="346"
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                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Natur der Gutsabtretung mit Nahrungsvertrag nach gemeinem Rechte und nach Würzburger Landrecht</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0366--><p/>
                  <p>

                     <lb/>346 Gutsabtretung. Nahrungsvertrag. Gem. u. Würzb. R

<lb/>Hypotheken in Frage kommen, — so weit dieß je- 
<lb/>doch nicht geschieht, das geltende Recht unangeta- 
<lb/>stetläßt — gar keine Allwendung findet (s. Lehn er,
<lb/>Prior. Ord. §. 11). Nach den Grundsätzen des
<lb/>gemeinen Rechtes kanll es nun aber keinen Zweifel
<lb/>erleiden, daß der Verkäufer, welcher sich das Eigen-
<lb/>thllln Vorbehalten, ein Vorrecht für dell rückständi- 
<lb/>gen Kaufpreis beansprucheli darf. Wenn derselbe,
<lb/>statt die Zwangsversteigerung anzufechten, dieselbe
<lb/>genehmigt unb sich damit begnügt, seine Rechte auf
<lb/>den Erlös zur Geltung zu bringen, — so hat je- 
<lb/>denfalls der Gläubiger, welcher die Versteigerung
<lb/>veranlaßt^, weder r e chtli ch e s noch faktisches
<lb/>Interesse, sich beschweren. Der Erlös der Ver- 
<lb/>steigerung ist als Eigenthnm des Verkäufers zu
<lb/>betrachten, so weit er ihn zur Deckung des Kaufprei- 
<lb/>ses in Anspruch nimint.

<lb/>OAGErk. v. 1. Mai 1866 RNr. 56465/66.

<lb/>77.

<lb/>2.

<lb/>Natur der Gutsabtretung mit Nahrungsvertrag nach ge- 
<lb/>meinem Rechte und nach Würzburger Landrecht

<lb/>Kinderlose Ehegatten hatten ihr Anwesen
<lb/>iil einem bestimmten Geldanschlage Seitenverwandten
<lb/>übergeben, wogegen diese die Verabreichung eines
<lb/>Nahrungsansznges und Taschengeldes, dann die
<lb/>Stellung einer Kaution und nicht unbedeutende, zum
<lb/>größeren Theile noch bei Lebzeiten der Gutsüber-
<lb/>geber zu machende Herauszahlungen an dritte Per- 
<lb/>sonen übernahmen. Bei Beurtheilung der Frage,
<lb/>ob durch diesen Vertrag die Gutsübernehmer Erbe,',
<lb/>der Gutsübergeber geworden seien, sagte der oberste
<lb/>Gerichtshof: „Selbst in der gellieinrechtlichen Dok- 
<lb/>trin und Praxis ist kontrovers, inwieferne einer
<lb/>Gutsabtretllng die Eigenthümlichkeit einer antizipir-
<lb/>ten Erbfolge zukolnme, und ist anerkannt, daß
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0367.tif"
                      n="347"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0367--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Gutsabtteturig. Nahrungevertrag. Gem. u. Würzb. R. 341

<lb/>diese nur unter gewissen Voraussetzungen, insbeson- 
<lb/>dere wenn den Jntestaterben ihre Erbtheile schon
<lb/>anticipando zngewiesen werden, — daher selbst bei
<lb/>der Gutsabtretung an ein Kind nicht immer — an- 
<lb/>genommen werden könne (Pfeiffer, prakt. Ausführ- 
<lb/>ungen Bd. VIII S. 285, 291, 293 ff., 298 ff.
<lb/>und 357; G l ü ck, Kommentar Bd. XXI S. 220).

<lb/>Die Kommentatoren des Würzburger Land- 
<lb/>rechtes (Jos. M. Schnei dt, Meditat, de con- 
<lb/>tractu vitalitio (Leibgeding) in seinem thes. jur.
<lb/>francon. Hft. 17 Sect. I Opusc. 52 S. 3190,
<lb/>und von Schelhaß, Darstellung des Würzburger
<lb/>Landrechts II. Aufl. §. 123, S. 272) erkennen in
<lb/>solchen Gutsabtretungs- und Nahrungs-Verträgen
<lb/>an und für sich gleichfalls weder eine Grundtheilung
<lb/>noch eine vertragsmäßige Vererbung, sondern es be- 
<lb/>zeichnet Schneidt solchen durchaus, insbesondere
<lb/>in den §§. I, III, V, VI, XIX, XXV, rc. rc. als
<lb/>enntio renditio, — Schelhaß aber als unge- 
<lb/>nannten Kontrakt, zufolge dessen für sich allein nur
<lb/>eine Singular-Succession eintritt, indem das Eigen-
<lb/>thum des abgetretenen Vermögens sofort gegen die
<lb/>persönliche Verpflichtung der stiputirten Alimentation
<lb/>auf den Gutsübernehmer als Preis für diese Leist- 
<lb/>ung übergeht, und im Falle einer Entwehrung der
<lb/>Gutsübergeber wie bei einem Kaufe Eviktion zu
<lb/>leisten hat (Schneidt a. a. O. 8- M u. IV
<lb/>S. 3193; Schelhaß a. a. O. S. 273).

<lb/>Eine Erbfolge tritt mittelst eines solchen Ver- 
<lb/>trages nur dann ein, wenn der Gutsübernehmer ent- 
<lb/>weder ausdrücklich oder zufolge unzweideutiger Be- 
<lb/>stimmungen zum Erben eingesetzt wird, indem bei
<lb/>dem Mangel einer solchen Bestimmung sich der
<lb/>Vertrag nur auf das eben vorhandene Vermögen
<lb/>des zu Alimentwenden erstreckt, künftig erst anfal- 
<lb/>lende Güter, z. B. Erbschaften, aber in das dispo- 
<lb/>nible Eigenthum des Letzteren und nicht des Guts-
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0368.tif"
                      n="348"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0368--><p/>
                  <p>

                     <lb/>348 Gutsabtretung. Nahrungsvertrag. Gem. u. Würzb. R.

<lb/>Übernehmers übergehen (Kaiser!. Landger. - Ordn.
<lb/>Thl. III Tit. 42 §. 1; Schneidt a. a? O. §. VI
<lb/>S. 3196; Schelhaß a. a. 0.).

<lb/>Wenn Schneidt in §. XXVII S. 3221
<lb/>a. a. O. zur Begründung der Ansicht, daß die
<lb/>Güter, welche eine Wittwe ihrem Sohne und ihrer
<lb/>Tochter gegen ein Vitalitium übergeben hatte und
<lb/>welche von diesen gleichheitlich getheilt worden, nach
<lb/>dem Tode der Tochter und nachgefolgtem Tode des
<lb/>Kindes derselben dem Schwiegersöhne verbleiben, —
<lb/>sich auch auf die Verordn, vom 22. Nov. 1706
<lb/>stützt und dabei bemerkt, daß solche Vitalitarii pro
<lb/>civiliter quasi mortuis gehalten werden, so kann
<lb/>durch diese Bezeichnung doch keineswegs die An- 
<lb/>nahme begründet werden, daß dieselben als bereits
<lb/>durch die Gutsübergabe beerbt zu betrachte»
<lb/>seien. Demi die in §. XX S. 3208 angeführte
<lb/>Verordnung vom 22. Nov. 1706 bestimmte nur die
<lb/>Befreiung solcher Personen, welche ihre Güter rc.
<lb/>bereits abgetreten haben, auch kein Geschäft mehr be- 
<lb/>treiben, endlich auch keinen Auszug behalten haben,
<lb/>sondern lediglich auf ihre Alimentation angewiesen sind,
<lb/>von dem s. g. Rauchpfund (Focagio), das jeder mit
<lb/>eignein Heerd Angesessene zu entrichten hatte, weil
<lb/>sie nicht mehr für Bürger gehalten wurden.

<lb/>Der Ausdruck Schneid Fs in §. XXVII,
<lb/>daß solche Vitalitarii pro civiliter quasi
<lb/>mortuis gehalten werden, ist daher nur auf die
<lb/>staatsbürgerliche Stellung solcher auf ihre bloße
<lb/>Alimentation beschränkter vermögensloser Personen zu
<lb/>beziehen, keineswegs aber auf ihre Civilrechts-,
<lb/>insbesondere ihre Vermögens- und erbrechtlichen Ver- 
<lb/>hältnisse, noch weniger kann daraus gefolgert wer- 
<lb/>den, daß sie hernach nicht noch eigenes Vermögen
<lb/>erworben und darüber disponiren können, sondern
<lb/>solches ohne Weiteres den Gutsübernehmern zufalle
<lb/>OAGErk. v. 27. April 1866 RNr. 60365/66.

<lb/>77.
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0369.tif"
                   n="349"
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               <div xml:id="d25161e36078"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Die Bestimmungen der markgräflich brandenburgischen Konsistorialordnung über die Kirchenbaulast sind auf katholische Kirchen nicht anwendbar</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0369--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Markgr. Brandend. Konsist.-Ordn. Kathol. Kirchen. 349
</p>
                  <p>

                     <lb/>3.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Die Bestimmungen der markgrästich brandenburgischen Kon-
<lb/>sistorialordnung über die Kirchenbaulast sind aus katholische
<lb/>Kirchen nicht anwendbar.

<lb/>Hierüber sagen oberstrichterliche Entscheidungs- 
<lb/>gründe: „Die Kirchenverwaltung will die fiskalische
<lb/>Baupflicht aus dem Generalartikel VIII Nr 4 der
<lb/>für die Markgrafschaften Ansbach und Bairelllb
<lb/>am 21. Jan. 1594 erlassenen Konsistorialordnung
<lb/>ableiten.

<lb/>Diese Verordnung, — wenn sie gleich im Hinblicke
<lb/>auf die Bestimmungen des Patentes vom 29. Nov.
<lb/>1795, die Einführung des preuß. Landrechtes in
<lb/>jenen Provinzen btr., bann auf §. 710 Th. II Tit. 11
<lb/>dieses Landrechtes selbst und auf den Plenarbeschluß
<lb/>des k. Oberappell.-Gerichtes vom 14. Febr. 1844
<lb/>als noch gütiges Provinzialgesetz in der ehemaligen
<lb/>Markgrafschaft Ansbach anzusehen ist, —kann doch
<lb/>auf den vorliegenden Fall keine Anwendung leiden.
<lb/>Die fragliche Konsistorialordnung wurde erlassen von
<lb/>einem protestantischeil Fürsten für ein in Folge der
<lb/>Reformation zum Protestantismus übergetretenes
<lb/>Land, in welchem sich zur Zeit der Erlassung jener
<lb/>Verordnung keine katholische Kirchengemeinde mehr
<lb/>befand. Die Einleitung in diese Verordnung läßt
<lb/>deutlich erkennen, daß der Markgraf Georg Friedrich
<lb/>nur für rein protestantische Verhältnisse, für die
<lb/>protestantischen Kirchengemeinden, ihre Kirchen,
<lb/>Pfarr- und Schuldienerbehausung gesetzliche Regeln
<lb/>aufstellen und nur biefen protestantischen Kirchen- 
<lb/>gemeinden gegenüber in dem allegirten Art. VIII
<lb/>Nr. 4 die subsidiäre Baulast übernehmen wollte. Die
<lb/>Verordnung ist auch nur für das allein mit den
<lb/>protestantischen Kirchenangelegenheiten betraute
<lb/>Konsistorium bestimmt und kann somit auf erst im
</p>
               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0370.tif"
                   n="350"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="4.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Form des Inventars bei bedingtem Erbschaftsantritte</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0370--><p/>
                  <p>

                     <lb/>350
</p>
                  <p>

                     <lb/>Form des Inventars.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Laufe der späteren Zeit hn ehemals markgräslicheu
<lb/>Gebiete errichtete katholische Kirchen keine Anwend- 
<lb/>ung leiden.

<lb/>OAGErk. v. 1. Mai 1866 RNr. 4S2"/„.

<lb/>77.

<lb/>4.

<lb/>Form des Inventars bei bedingtem Erbschaftsantritte.

<lb/>Vergl. Bd. V S. 348, 349; Bd. XX S. 73 d. Erg.-Bl.

<lb/>Oberstrichterliche Entscheidungsgründe enthalten
<lb/>hierüber Nachstehendes:

<lb/>Revident erkennt an, daß die Kläger als Jn-
<lb/>testaterben der Agnes V. deren Rücklaß nur mit der
<lb/>Wohlthat des Inventars, also nicht unbedingt an-
<lb/>getreten haben, glaubt aber, daß diese Erben der
<lb/>mit dieser Rechtswohlthat nach dem bayer. LR.
<lb/>Th. III Kap. I §. 18 verbundenen Wirkungen da- 
<lb/>durch verlustig geworden seien, weil nach ihrem
<lb/>eigenen Anträge kein förmliches Inventar errichtet
<lb/>worden ist. Wenn nun auch in der Praxis fick
<lb/>Formulare für Abfassung eines Inventars ansgebildet
<lb/>Haben und im vorliegenden Falle ein solches For- 
<lb/>mular-Inventar nicht errichtet worden ist, so enthält
<lb/>doch die mit dem zum Gerichtsprotokolle erklärten
<lb/>Erbschaftsantritte verbundene Spezifikation des frag- 
<lb/>lichen Rücklasses alle Bestandtheile zur Formulirung
<lb/>eines Inventars.

<lb/>Die seit dem Jahre 1849 bereits theils in
<lb/>einen: Spitale theils im Jrrenhause untergebrachte
<lb/>Agnes V., welche in letzterer Anstalt auch verstorben ist,
<lb/>hat daselbst nichts hinterlassen. Dem Gerichte lagen
<lb/>deren Kuratelakten vor, welche Nachweisen, daß sie
<lb/>ein Kapitalvermögen von 300 fl. besitze, wovon da- 
<lb/>mals 8 fl. 36 kr. Zinsen erlaufen waren. Die
<lb/>weitere Aktivmasse bestand nur in der streitigen De-
<lb/>positalforderung an den dermaligen Widerkläger, der
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0371.tif"
                      n="351"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0371--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Form des Inventars.
</p>
                  <p>

                     <lb/>351
</p>
                  <p>

                     <lb/>aber, wie der Verlauf des gegenwärtigen Prozesses
<lb/>zeigt, von dieser Klage rechtskräftig entbunden wurde,
<lb/>und in einer von den Erben schon als ihnen selbst
<lb/>unbekannt bezeichneten allenfallsigen Forderung an A.,
<lb/>Passiva waren zu damaliger Zeit den Erben außer
<lb/>den Leichenkosten zu 51 fl. 20 kr. und der vom Ma- 
<lb/>gistrate M. angesprochenen Abfindung für den Unter- 
<lb/>halt der Erblasserin im Spitale und im Jrrenhause
<lb/>nicht bekannt. Widerkläger H., dem auch damals der
<lb/>Tod und die Verlassenschaftsverhandlung der ihm
<lb/>als Geschwisterkind so nahe verwandten und durch
<lb/>einen noch unvollendeten Prozeß verbundenen Agnes
<lb/>V. nicht unbekannt sein konnte, hat es nickt für
<lb/>nöthig erachtet, seine allenfallsigen Ansprüche zur
<lb/>Verlassensckaft auch nur anzumelden, und so blieb
<lb/>es durch sein eigenes Benehmen unbekannt, daß er
<lb/>Massagläubiger sei, daher auch von seiner Forder- 
<lb/>ung im erwähnten Protokolle keine Erwähnung ge- 
<lb/>schehen konnte. Dieses Protokoll enthält alle da- 
<lb/>mals bekannten Aktiv- und Passiv-Posten; das Ge- 
<lb/>richt selbst erachtete die Errichtung eines Formular-
<lb/>Inventars nicht nöthig, indem auch der gerichtliche
<lb/>Extraditionsbeschluß den bekannten Bestand der
<lb/>Aktiv- und Passiv-Masse aufzählt.

<lb/>Hätte die Verlassenschaftsbehörde die Errichtung
<lb/>eines Formular-Inventars für nöthig befunden, so
<lb/>wäre es deren Pflicht gewesen, den Antrag der Be -
<lb/>nefizialerben auf Umgangnahme von förmlicher Jn-
<lb/>ventarerrichtung abzuweisen und solche anzuordneu,
<lb/>und es sagenin dieser Beziehung die Anmerkungen
<lb/>zum LR. a. a. O. Nr. 11 lit. e ausdrücklich, daß
<lb/>die Wohlthat des Inventars nur ausgeschlossen wird,
<lb/>wenn die Irregularität aus Verschulden des Erben
<lb/>herrührt, daß aber derselbe nicht zu büßen habe, wenn
<lb/>eine allenfallsige Illegalität von der Obrigkeit herrührt.
<lb/>In diesem Falle trifft aber weder die Erben noch
<lb/>die Verlassenschaftsbehörde der Vorwurf einer Ille-
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0372.tif"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="5.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Die Eröffnung des Universalkonkurses auf Antrag eines Gläubigers kann bei feststehender Ueberschuldung des Gemeinschuldners nicht durch ein von diesem gestelltes Frist- und Nachlaßgesuch gehindert werden</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0372--><p/>
                  <p>

                     <lb/>352
</p>
                  <p>

                     <lb/>Konkurseröffnung. Nachlaßgesuch.
</p>
                  <p>

                     <lb/>galität Denn das alle Materialien eines Inventars
<lb/>enthaltende Protokoll vertritt die Stelle eines for-
<lb/>mulirten Inventars, und daß eine Fordernng des
<lb/>H. hier noch keinen Platz fand, daran trägt er selbst
<lb/>die Schuld. Es war daher das Erkenntniß der
<lb/>vorigen Instanz in diesen! angefochtenen Punkte zu
<lb/>bestätigen.

<lb/>OÄGErk. v. 2y. Avril 1866 RNr. 518 65/66.

<lb/>. 77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>5.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Die Eröffnung des llniversalkonkurses auf Antrag eines
<lb/>Gläubigers kann bei feststehender Ueberschuldung des Ge- 
<lb/>meinschuldners nicht durch ein von diesem gestelltes Frist-
<lb/>und Nachlaßgesuch gehindert werden.

<lb/>Ist die Konkursmäßigkeit eines Schuldners
<lb/>materiell gegeben, so bedarf es nach dem Gesetze
<lb/>vom 1. Juli 1856 nur noch des Antrages eines
<lb/>Gläubigers, um dem Richter die Pflicht aufzulegeu,
<lb/>auch den formellen Konkurs zu eröffnen. Denn
<lb/>unter dieser Voraussetzung darf sich derselbe nicht
<lb/>mehr von dein Bestreben leiten lassen, mit Umgehr
<lb/>ung oder Nichtbeachtung eines solchen Antrages auf
<lb/>die Vergleichspropositionen des Gemeinschuldners
<lb/>ausschließlich einzugehen, um so weniger, als ja die
<lb/>Realisirung solcher Propositionen im Laufe der
<lb/>Gant selbst nicht ausgeschlossen ist, wenn dieselben
<lb/>den Gläubigern eine angemessene Aussicht auf Ber
<lb/>friedigung gewähren.

<lb/>OÄGE. v. 14. April 1866 Reg.-Nr. 52065/66.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm &amp; Enke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>
               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0373.tif"
             n="353"
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         <div xml:id="d25161e36486" n="No. 23.">
      
            <head>Samstag den 10. November 1866. 31. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d25161e36491">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.</head>
               <div xml:id="d25161e36496"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="174.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Die gemischtgerichtliche Untersuchung, welche wegen eines dem betheiligten Soldaten nur als Uebertretung anzurechnenden Vergehens der Schlägerei geführt wird, umfaßt auch die dem Soldaten allein zur Last liegenden Verbrechen</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0373--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Äamstag -en 10. November 1866. 31. Jahrgang M 23
</p>
                  <p>

                     <lb/>Hlätter für KrchtsMlvkMng
</p>
                  <p>

                     <lb/>Inhalt: Die gemischtgerichtliche Untersuchung, welche wegen eines dem bethei- 
<lb/>ligten Soldaten nur als Uebertretung anzurechnenden Vergehens der
<lb/>Schlägerei gesührt°. wird, umfaßt auch die dem Soldaten allein zur
<lb/>Last liegenden Verbrechen. — Eine im Ungehorsamsverjahren abgeur-
<lb/>theilte Strafsache, in welcher dem Angeklagten noch der Einspruch offen
<lb/>steht, ist noch rechtshängig und begründet die Zuständigkeit desselben Un- 
<lb/>tersuchungsrichters für eine gegen denselben Angeschuldigten sich neuer- 
<lb/>dings ergebende Untersuchung. — Die Hehlerei gehört vor den Gerichts- 
<lb/>stand, welcher für die Haupthandlung begründet ist. — Die AdurtHei- 
<lb/>lung einer Entwendung gefällten Holzes, an welchem nach der Be- 
<lb/>stimmung des Eigenthümers im Walde noch eine Arbeit behufs der
<lb/>Zurichtung zum Verkaufe vorgenommen werden soll, gehört zur Zu- 
<lb/>ständigkeit des Forststrasgerichtes. — Bezüglich hervorgebrachter Jrr-
<lb/>thum über die Vermögensverhältnisse des Mitkontrahenten als Grund
<lb/>zur Auflösung eines Eheverlöbnisses. — Verpflichtung des Weidebe- 
<lb/>rechtigten, die Schafe aus der beweideten Flur Mittagsruhe halten zu las- 
<lb/>sen. Natur dieses Rechtsverhältnisses. —- Das Beholzungsrecht erlischt
<lb/>nach bayerischem Landrechte durch Nichtgebrauch in zwanzig Jahren. —
<lb/>Der Hypothekengläubiger, welchem die Tagssahrt zur Versteigerung
<lb/>des Hypothekenobjektes nicht besonders bekannt gemacht wurde, kann
<lb/>die Vernichtung des Zuschlages undfnochmalige Versteigerung verlangen.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes^ Kompetenz-
<lb/>Konflikte unter Gerichten betr.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Die gemischtgerichtliche Untersuchung, welche wegen eines dem
<lb/>betheiligten Soldaten nur als Uebertretung anzurechnenden
<lb/>Vergehens der Schlägerei geführt wird *), umfaßt auch die
<lb/>dem Soldaten allein zur Last liegenden Verbrechen ^).

<lb/>Wegen einer Schlägerei, woran lieben einer
<lb/>schon früher wegen Körperverletzung gestraften Ci-
<lb/>vilperson auch der Soldat Joseph Germer vom
<lb/>k. Genieregimente Theil genomlnen hatte, ist Unter-
</p>
                  <p>

                     <lb/>1) Siehe hiezu Bl. f. RA. Bd. XXX S. 382 ff.

<lb/>2) Vergl. hieher Bl. f. RA. Bd. XXX S 28 ff.

<lb/>Neue Folge XI. Band.
</p>
                  <p>

                     <lb/>zunächst in Bayern.
</p>
                  <p>

                     <lb/>CLXX1V.
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0374.tif"
                      n="354"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0374--><p/>
                  <p>

                     <lb/>354 Gemischtgerichtl. Untersuchung. Zusammenfluß.

<lb/>suchung eingeleitet und, nachdem deren Durchführ- 
<lb/>ung von der einschlägigen Militärbehörde dem bür- 
<lb/>gerlichen Untersuchungsrichter überlassen worden war,
<lb/>— von diesem auf mehrere dein Soldaten Germer
<lb/>allein zur Last liegende Uebertretungen erstreckt wor- 
<lb/>den. Als sich aber gegen den erwähnten Soldaten
<lb/>auch der Verdacht wegen eines Verbrechens des
<lb/>Meineides ergeben hatte, glaubte der Civiluntersuch-
<lb/>ungsrichter seine weitere Zuständigkeit gegen densel- 
<lb/>ben ablehnen zu müssen und da die betreffende k.
<lb/>Militärbehörde darauf bestand, daß die vom bürger- 
<lb/>lichen Untersuchungsrichter geführte gemischtgerickll-
<lb/>liche Untersuchung auch das nun gegen Germer an- 
<lb/>gezeigte Verbrechen zu umfassen habe, entstand ein
<lb/>verneinender Kompetenzkonslikt zwischen der k. Stadt- 
<lb/>kommandantschaft München und dem Untersuchungs- 
<lb/>richter am k. Bezirksgerichte München rechts der
<lb/>Isar, bei dessen Entscheidung der oberste Gerichts- 
<lb/>hof sich für die Zuständigkeit des letzteren aussprach
<lb/>und zwar in der Erwägung:

<lb/>1) daß der beurlaubte Soldat Joseph Germer
<lb/>wegen der in seiner Person als Uebertretung straf- 
<lb/>baren Betheilignng an einer Schlägerei, welche hin- 
<lb/>sichtlich eines anderen, dem Civilstande angehörigen
<lb/>Theilnehmers als Vergehen anfzufassen war, nach- 
<lb/>dem die Aburtheilung der Sache hinsichtlich des Er-
<lb/>steren von der treffenden Militärbehörde den Civil-
<lb/>gerichten überlassen worden war, vom Untersuchungs- 
<lb/>richter am k. Bezirksgerichte München r/J. als An-
<lb/>geschuldigter vernommen worden und ein Gleiches
<lb/>auch hinsichtlich einer Reihe weiterer gegen genann- 
<lb/>ten Germer zur Anzeige gekommenen Uebertretungen
<lb/>der Schlägerei, Beleidigung der Gendarmerie, Ruhe- 
<lb/>störung, Mißhandlung und anderer Exzesse geschehen
<lb/>ist, auf welche jene Untersuchung ihre Ausdehnung
<lb/>genommen hat;

<lb/>2) daß somit, da gemäß Art. 22 Ms. 3
</p>

               </div>
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                   n="355"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="175.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Eine im Ungehorsamsverfahren abgeurtheilte Strafsache, in welcher dem Angeklagten noch der Einspruch offen steht, ist noch rechtshängig und begründet die Zuständigkeit desselben Untersuchungsrichters für eine gegen denselben Angeschuldigten sich neuerdings ergebende Untersuchung</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0375--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Einspruch. Neuer Reat. Zuständigkeit. 355

<lb/>Th. II d. StGB, von 1813 und Art 52 d. StPG. v.
<lb/>10. Nov. 1848 alle einer Person zur Last liegenden
<lb/>Übertretungen an ein und dasselbe Gericht zu kom-
<lb/>nlen haben, der genannte Untersuchungsrichter auch
<lb/>zur Untersuchung des übrigens auch in seinem Be- 
<lb/>zirke verübten Verbrechens des Meineides, dessen
<lb/>Joseph Germer weiter beinzichtet worden ist, zustän- 
<lb/>dig erscheint, und der sonst allerdings giltige Grund- 
<lb/>satz, daß der hinsichtlich eines Verbrechens begrün- 
<lb/>dete Gerichtsstand auch die Zuständigkeit über be- 
<lb/>reits anderswo rechtshängige Vergehen rc. mit sich
<lb/>bringe, hier keine Anwendung findet, wo in Ge- 
<lb/>mäßheit des Art. I d. Ges. v. 1. Juli 1856 für das
<lb/>strafrechtliche Verfahren gegen eine Militärperson
<lb/>wegen des Zusammentreffens mit Civilpersonen be- 
<lb/>reits eine gemifchtgerichtliche Untersuchung eingeleitet
<lb/>ist, indem die Militärbehörde keiuenfalls gegen die dem
<lb/>Civilstande ungehörigen Theilnehmer Vorfahren könnte;

<lb/>3) daß aber auch die durch vorläufige Sus- 
<lb/>pension der Aburtheilung der Civilpersonen beabsich- 
<lb/>tigte Trennung des Verfahrens gegen Joseph Ger- 
<lb/>mer und dessen Mitbeschuldigte insofern unzulässig
<lb/>wäre, als nach den bereits oben allegirten gesetzlichen
<lb/>Bestimmungen und nach Art. 24 Th. Il d. StGB, von
<lb/>1813 alle Theilnehmer eines Verbrechens oder Ver- 
<lb/>gehens von dem nämlichen Gerichte zu untersuchen
<lb/>sind, und es sich' zur Zeit um nichts Anderes, als
<lb/>um die Ausdehnung der bereits anhängigen Unter- 
<lb/>suchung auf den weiteren Reat handelt.

<lb/>Erk. d. OGH. v. 9. März 1865 UB. Nr. 45.

<lb/>CLXXV.

<lb/>Eine im Ungehorsamsverfahren abgeurtheilte Strafsache, in
<lb/>welcher dem Angeklagten noch der Einspruch offen steht, ist
<lb/>noch rechtshängig und begründet die Zuständigkeit deffelben
<lb/>Untersuchungsrichters für eine gegen denselbeistAngeschuldig-
<lb/>ten sich neuerdings ergebende Untersuchung.

<lb/>Der Schlossergeselle Heinr. Heydmann von
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0376.tif"
                      n="356"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0376"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0376--><p/>
                  <p>

                     <lb/>356 Einspruch. Neuer Reat. Zuständigkeit.

<lb/>Regensburg war vom k. Bezirksgerichte dort am
<lb/>1. Sept. 1864 im Ungehorsamsverfahren wegen
<lb/>zweier Vergehen des Diebstahles in eine sechsmonat- 
<lb/>liche Gefängnißftrafe verurtheilt und, — da sein
<lb/>Aufenthalt unbekannt war, — das Urtheil in seiner
<lb/>Heimath seinem Vater abschriftlich zugestellt worden.

<lb/>Mittlerweile hatte sich aber Heydmann zu
<lb/>Augsburg in Kondition befunden und dort eines
<lb/>Vergehens des Diebstahles und der Unterschlagung
<lb/>verdächtig gemacht, weshalb im Dezember 1864
<lb/>vom Untersuchungsrichter am k. Bezirksgerichte
<lb/>Augsburg Untersuchung eingeleitet, jedoch, nachdem
<lb/>dieser vom Stande der in Regensburg behandelten
<lb/>Sache Kenntniß erlangt, an den Untersuchungsrichter
<lb/>eben dort abgegeben wurde.

<lb/>Da dieser, von der Ansicht ausgehend, daß
<lb/>das Urtheil des k. Bezirksgerichtes Regensburg vom
<lb/>1. Sept. 1864 in Rechtskraft erwachsen sei, seine
<lb/>Zuständigkeit in Abrede stellte, ergab sich ein ver- 
<lb/>neinender Kompetenzkonfiikt, der vom obersten Ge- 
<lb/>richtshof dahin entschieden wurde, daß der Unter- 
<lb/>suchungsrichter zu Regensburg kompetent sei.

<lb/>Der Ausspruch ist auf die Erwägung gegrün- 
<lb/>det, daß die Entscheidnng des erhobenen Kompetenz- 
<lb/>konfliktes von der Beantwortung der einzigen Frage
<lb/>abhängt, ob zur Zeit des Anfalles der zu Augsburg
<lb/>begonnenen Untersuchung die in Megensburg abge-
<lb/>urtheilte Sache noch rechtshängig gewesen sei, weil
<lb/>nur unter dieser Voraussetzung ein Zusammenfluß
<lb/>von noch nicht rechtskräftig abgeurtheilten strafbaren
<lb/>Handlungen bestehe, hinsichtlich deren sich die Zu- 
<lb/>ständigkeit nach den Bestimmungen über Prävention
<lb/>gemäß Art. 22 Abs. 3 Th. II d. StGB. v. I.
<lb/>1813 zu richten hat;

<lb/>daß das im Ungehorsamsverfahren erlassene
<lb/>Urtheil des k. Bezirksgerichtes Regensburg dem Be- 
<lb/>schuldigten bis jetzt nicht zugestellt wurde, sondern
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0377.tif"
                   n="357"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="176.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Die Hehlerei gehört vor den Gerichtsstand, welcher für die Haupthandlung begründet ist</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0377--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Zuständigkeit wegen Hehlerei.
</p>
                  <p>

                     <lb/>357
</p>
                  <p>

                     <lb/>seinem Vater, jedoch zu einer Zeit, als Heinrich
<lb/>Heydmann in Regensburg nicht wohnhaft war und
<lb/>die Ermittelung seines damals unbekannten Aufent- 
<lb/>haltes durch Ausschreibung im Späheblatte den Ge- 
<lb/>richts- und Polizeibehörden angesonnen wurde, —
<lb/>was aber zur Folge hat, daß das Urtheil gemäß
<lb/>Art. 348 Abs. 2 des StPG. v. 10. Nov. 1848
<lb/>noch immer mit dem Rechtsmittel des Einspruches
<lb/>angefochten werden kann;

<lb/>daß demnach die nach Art. 358 Abs. 2 a. a.
<lb/>O. durch Unterlassung des Einspruches sich ergebende
<lb/>Rechtskraft nur eine bedingte ist, welche nach 8
<lb/>Tagen von der Zustellung der Urtheilsabschrift an ge- 
<lb/>rechnet nur dann eintritt, wenn der Beschuldigte
<lb/>von dem Rechtsmittel des Einspruches nicht noch
<lb/>später Gebrauch gemacht hat, — weshalb bis jetzt
<lb/>nicht eine rechtskräftig abgeurtheilte, sondern eine
<lb/>durch Rechtsmittel noch immer anfechtbare, mithin
<lb/>rechtshängige Sache vorliegt, welche die beim k.
<lb/>Bezirksgerichte Augsburg angefallene spätere Unter- 
<lb/>suchung nach sich zieht.

<lb/>Erk. d. OGH. v. 24. März 1865 UB. Nr. 47.

<lb/>CLXXVI.

<lb/>Die Hehlerei gehört vor den Gerichtsstand, welcher für die
<lb/>Haupthandlung begründet ist').

<lb/>Gegen Christoph Borzenhard, Soldaten im k.
<lb/>12. Infanterie Regimente zu Neuulm, wurde wegen
</p>
                  <p>

                     <lb/>') Nach dem gleichen Grundsätze ist auch schon durch
<lb/>das oberstrichterliche Erkenntniß vom 1. April 1865
<lb/>— UB. Nr. 48 — der Kompetenzkonstikt zwischen dem
<lb/>k. Stadtgerichte und dem k. Bezirksgerichte Würzburg
<lb/>in der Sache gegen Amalie Pfrang und Marg. Hart- 
<lb/>mann wegen Vergehens des Diebstahles und bezieh- 
<lb/>ungsweise Uebertretung der Hehlerei entschieden worden.
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0378.tif"
                      n="358"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0378--><p/>
                  <p>

                     <lb/>358 Zuständigkeit wegen Hehlerei.

<lb/>eines in Neuulm verübten Diebstahles und zweier
<lb/>Diebstähle im Uebertretungsgrade eine Vorunter- 
<lb/>suchung bei besagtem Regimente anhängig, in deren
<lb/>Verlauf sich ergeben hat, daß Borzenhard mehrere
<lb/>der entwendeten Gegenstände seiner in Bächingen,
<lb/>Landgerichtes Lauingen, wohnhaften Mutter, der Bei-
<lb/>sitzerswittwe Agathe Höpfler, gebracht oder geschickt
<lb/>hatte, in Folge dessen das k. 12. Infanterieregi- 
<lb/>ment Veranlassung nahm, an den Staatsanwalt
<lb/>am k. Bezirksgerichte Augsburg unter Mittheilung
<lb/>der Akten die Anfrage zu stellen, ob nicht zur Aus- 
<lb/>dehnung der Untersuchung gegen Agathe Höpfler
<lb/>wegen Hehlerei oder Begünstigung der von ihrem
<lb/>Sohne verübten Diebstähle Veranlassung gefunden
<lb/>und demnach die Fortführung der Untersuchung als
<lb/>eine gemischtgerichtliche übernommen werden wolle.
<lb/>Hierauf gab der Staatsanwalt und übereinstimmend
<lb/>mit ihln auch der Untersuchungsrichter am k. Be- 
<lb/>zirksgerichte Augsburg die Erklärung ab, daß hier
<lb/>die Voraussetzung zu einer gemischtgerichtlichen Un- 
<lb/>tersuchung deshalb nicht gegeben sei, weil Hehlerei
<lb/>oder Begünstigung nach dem Strafgesetzbuche vom
<lb/>Jahre 1861 selbständige zur Theilnahme an der
<lb/>Hauptthat nicht gehörige Reate bilden, daß da- 
<lb/>her Soldat Borzenhard von dem Militärgerichte
<lb/>abzuurtheilen, die Einschreitung gegen die Begün-
<lb/>stigerin aber demjenigen Civilgerichte, in dessen Be- 
<lb/>zirk die Begünstigungshandlung verübt wurde, mit- 
<lb/>hin dem k. Bezirksgerichte Donauwörth zu überlassen
<lb/>sein werde.

<lb/>Das k. 12. Jufant.-Reg. bestand dagegen auf
<lb/>der Ansicht, daß im Falle der Einleitung einer Vor- 
<lb/>untersuchung gegen Agathe Höpfler die Untersuchung
<lb/>sowohl gegen den Urheber als auch gegen die wegen
<lb/>Hehlerei oder Begünstigung mitbetheiligte Person
<lb/>gemischtgerichtlich vom Untersuchungsrichter am k.
<lb/>Bez.-Gerichte Augsburg durchzuführen sei.
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0379.tif"
                      n="359"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0379--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Zuständigkeit wegen Hehlerei.
</p>
                  <p>

                     <lb/>359
</p>
                  <p>

                     <lb/>Der hienach entstandene verneinende Kompe- 
<lb/>tenzkonflikt wurde vom obersten Gerichtshöfe dahin
<lb/>entschieden:

<lb/>daß zur Beschlußfassung, ob gegen Agatha
<lb/>Höpfler wegen Hehlerei oder Diebstahlsbe-
<lb/>günstigung eine Untersuchung einzuleiten sei
<lb/>und bejahenden Falles zur gemischtgerichtlichen
<lb/>Durchführung der Voruntersuchung gegen
<lb/>Christoph Borzenhard und Agatha Höpfler der
<lb/>Untersuchungsrichter am k. Bezirksgerichte
<lb/>Augsburg zuständig sei, —
<lb/>und zwar in Erwägung: daß die Zuständigkeit eines
<lb/>Gerichtes über den Haupturheber gemäß Art. 24
<lb/>Th. II des StGB. v. I. 1813 auch die Zuständig- 
<lb/>keit über alle Theilnehmer und Begünstiger begründet
<lb/>und nach Art. 1 des Gesetzes vom 1. Juli 1856, die
<lb/>gemischtgerichtlichen Untersuchungen btr., in dem
<lb/>Falle, wenn einer der Betheiligten dem Militär- 
<lb/>stande angehört, die Voruntersuchung durch den zu- 
<lb/>ständigen Civiluntersuchungsrichter und einen von
<lb/>der einschlägigen Militärbehörde abzuordnenden Mi- 
<lb/>litärrichter gemeinsam zu führen ist;

<lb/>in Erwägung, daß bezüglich der vorliegenden
<lb/>That gemäß Art. 30 Th. II des StGB. v. I.
<lb/>1813 der Untersuchungsrichter am k. Bezirksgerichte
<lb/>Augsburg als der zuständige erscheint, weil die Dieb- 
<lb/>stähle in Ulm, mithin im Auslande, verübt wurden,
<lb/>der Thäter aber zu Neuulm im Bezirksgerichts-
<lb/>sprengel Augsburg bereits in Untersurbnng gezogen
<lb/>worden ist; nebstdem der Untersuchungsrichter am
<lb/>t Bez.-Ger. Augsburg von dem durch Borzenhard
<lb/>im Auslande verübten Vergehen und dein auf dessen
<lb/>Mutter fallenden Verdachte der Begünstigung zu- 
<lb/>erst und jedenfalls vor dem Untersuchungsrichter
<lb/>am k. Bez.-Ger. Donauwörth Kenntniß erhalten hat,
<lb/>deshalb auch zuerst in der Lage war, die gemischt- 
<lb/>gerichtliche Führung der Untersuchung, wenn hiezu
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0380.tif"
                      n="360"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0380--><p/>
                  <p>

                     <lb/>360
</p>
                  <p>

                     <lb/>Zuständigkeit wegen Hehlerei.
</p>
                  <p>

                     <lb/>gesetzliche Veranlassung vorlag, zu übernehmen 2);

<lb/>in Erwägung, daß der vom Untersuchungsrichter
<lb/>am k. Bez.-Ger. Augsburg geltend gemachte Ab- 
<lb/>lehnungsgrund nicht haltbar ist, weil die Begünstig- 
<lb/>ung auch durch das Strafgesetzbuch vom Jahre
<lb/>1861 unter den Gesichtspunkt der Förderung einer
<lb/>begangenen That gestellt wird, ohne Beziehung auf
<lb/>dieselbe nicht gedacht werden kann und die Zusam- 
<lb/>mengehörigkeit mit der Hauptthat um so minder
<lb/>verloren hat, als die Strafe der Begünstigung auch
<lb/>jetzt wieder unter Zugrundlegung der Strafbarkeit
<lb/>der Hauptthat, wenn auch nach allgemeineren Un- 
<lb/>terscheidungen in erweiterten Grenzen, anszumessen
<lb/>ist, — woraus aber folgt, daß die Kompetenzbe- 
<lb/>stimmung des Art. 24 Th. II des StGB. v. I.
<lb/>1813 durch die Begriffsbestimmung des Strafge- 
<lb/>setzbuches vom Jahre 1861 über die Begünstigung
<lb/>eine Abänderung oder Einschränkung nicht erlit- 
<lb/>ten hat;

<lb/>in Erwägung demnach, daß der Untersuchungs- 
<lb/>richter am k. Bez.-Ger. Augsburg berufen ist, der
<lb/>durch den Art. 59 Th. II des StGB, vom Jahre
<lb/>1813 einem Untersuchungsrichter auferlegten Ver- 
<lb/>pflichtung nachzukommen und vor Allem zum Be-
<lb/>hufe der Kompetenzregulirung die ihm angesonnene
<lb/>Erklärung darüber abzugeben, ob zur Eröffnung der
<lb/>Voruntersuchung gegen die wegen Hehlerei oder Be- 
<lb/>günstigung indizirte Person Veranlassung gegeben
<lb/>sei, von deren Beantwortung sodann sein weiteres
<lb/>Verhalten in dieser Sache abhängt.

<lb/>E. d. OGH. v. 23. Mai 1865 UB. Nr. 49.
</p>
                  <p>

                     <lb/>2) Vgl. hiezu Bl. f. RA. Bd. XXXI S. 223 ff.
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0381.tif"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="177.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Die Aburtheilung einer Entwendung gefällten Holzes, an welchem nach der Bestimmung des Eigenthümers im Walde noch eine Arbeit behufs der Zurichtung zum Verkaufe vorgenommen werden soll, gehört zur Zuständigkeit des Forststrafgerichtes</title>
                  </head>
                  <byline/>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0381--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Zuständigkeit der Forststrafgerichte.
</p>
                  <p>

                     <lb/>361
</p>
                  <p>

                     <lb/>CLXXVI1.

<lb/>Die Aburtheilung einer Entwendung gefällten Holzes, an
<lb/>welchem nach der Bestimmung des Eigenthümers im Walde
<lb/>noch eine Arbeit bebufs der Zurichtung zum Verkaufe vor- 
<lb/>genommen werden soll, gehört zur Zuständigkeit des Forst- 
<lb/>strafgerichtes '

<lb/>Quirin Markgraf aus Seppenfeld, k. Landge- 
<lb/>richtes Eichstädt, wohnhaft in Giesing, war ange- 
<lb/>schuldigt worden, daß er am 20. Januar 1865 in
<lb/>den iin Stadtbezirke gelegenen und der Stadtge- 
<lb/>meinde München zugehörigen Jsarauen eine Quan- 
<lb/>tität bereits gefällter und abgeästeter Erlenstangen
<lb/>im Werthanschlage zu 42 kr., welche auf einen
<lb/>Haufen zusamlnengetragen, zum Verkaufe bestimmt,
<lb/>aber noch nicht klein geschnitten und auf- 
<lb/>geklaftert waren, entwendet habe.

<lb/>Das um Aburtheilung dieser als Forstfrevel
<lb/>bezeichneten That angegangene k. Stadtgericht Mün- 
<lb/>chen l/J., Abtheilung für Strafsachen, hat sich als
<lb/>Forststrafgericht durch Urtheil vom 31. März 1865
<lb/>unter Bezug auf Art. 80 des Forstgesetzes für un- 
<lb/>zuständig erklärt. —

<lb/>Aber auch das k. Bezirksgericht München r/J., an
<lb/>welches die Sache deshalb gelangt war, weil Quirin
<lb/>Markgraf schon früher wegen Diebstahles zu einer vier- 
<lb/>jährigen Arbeitshausstrafe verurtheilt worden war, mit- 
<lb/>hin, falls die Entwendung als Forstfrevel nicht erschiene,
<lb/>wegen des Rückfalles ein Vergehen des Diebstahles
<lb/>gemäß Art. 282 Nr. 3 des StGB. v. I. 1861
<lb/>indizirt wäre, — lehnte durch Erkenntniß vom 20. April
<lb/>l. I. seine Zuständigkeit wegen Nichtanwendbarkeit
<lb/>des Art. 80 des Forstgesetzes ab.
</p>
                  <p>

                     <lb/>1) Derselbe Grundsatz ist in einem Erkenntnisse des Kas- 
<lb/>sationshofes vom 25. Mai 1866 ausgesprochen.
<lb/>S. Zeitschr. f. GG. u. RVfl. Bd. XIII Nr. LXXXV,
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0382.tif"
                      n="362"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0382--><p/>
                  <p>

                     <lb/>362 Zuständigkeit der Forststrafgertche.

<lb/>Bei Entscheidung des hienach vorliegenden ver- 
<lb/>neinenden Kompetenzkonfliktes erklärte sich der oberste
<lb/>Gerichtshof für die Zuständigkeit des Forststrafge- 
<lb/>richtes

<lb/>in Erwägung, daß unter aufgearbeitetein zum
<lb/>Verkaufe oder Verbrauche bereits zugerichteten Holze
<lb/>im Sinne der Art. 78 und 86 des Forstgesetzes das- 
<lb/>jenige verstanden wird, welches durch Arbeit im
<lb/>Walde in jenen Zustand gebracht ist, in welchem
<lb/>es entweder im Walde verkauft und sofort von dem
<lb/>Käufer fortgebracht, oder von dem Eigenthümer zum
<lb/>Zwecke des Verkaufes oder Verbrauches aus dem
<lb/>Walde abgeführt zu werden pflegt, daß mithin bei
<lb/>der Verschiedenartigkeit der Nutzung des Holzes die
<lb/>Bestimmung des Waldeigenthümers über die Ver-
<lb/>wendungsart in Betracht kömmt;

<lb/>in Erwägung, daß im gegebenen Falle die ge- 
<lb/>fällten und abgeästeten Erlen nicht in ihrer natür- 
<lb/>lichen Länge als Stangen, sondern nach Art des
<lb/>Brennholzes im klein zerschnittenen und aufgeklafter- 
<lb/>ten Zustande für den Verkauf bestimmt waren und
<lb/>noch vor dem Zerschneiden in kleinere Stücke, mit- 
<lb/>hin vor Vollendung der vollständigen Bearbeitung,
<lb/>entwendet worden sind;

<lb/>in Erwägung daher, daß in Anbetracht dieser
<lb/>Thatsachen die Begriffsmerkmale des Art. 80 des
<lb/>Forstgesetzes, wonach nur Entwendungen an aufge-
<lb/>arbeiteten!, zum Verkaufe oder Verbrauche bereits
<lb/>zugerichteteu Holze nach den allgemeinen gesetzlichen
<lb/>Bestimmungen über den Diebstahl zu bestrafen sind,
<lb/>nicht erschöpfend zutreffen, vielmehr ein gemäß
<lb/>Art. 78 Abs. 1, dann Art. 58Ziff. 1, 6 u. 7 und
<lb/>Art. 59 des Forstges. strafbarer Forstfrevel zur An-
<lb/>zeige gelangt ist,—worüber im Hinblicke auf Art. 112
<lb/>und 115 des Forst.-Ges. dem Forststrafgerichte die
<lb/>Aburtheilung zusteht.

<lb/>E. d. OGH. v. 27. Mai 1865 UB. Nr. 50.
</p>

               </div>
            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0383.tif"
                n="363"
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            <div xml:id="d25161e37480">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e37485"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Betrüglich hervorgebrachter Irrthum über die Vermögensverhältnisse des Mitkontrahenten als Grund zur Auflösung eines Eheverlöbnisses</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0383--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Sponsalien. Jrrthum. Betrug.
</p>
                  <p>

                     <lb/>363
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>1.

<lb/>Betrüglich hervorgebrachter Jrrthum über die Vermögens-
<lb/>Verhältnisse des Mitkontrahenten als Grund zur Auflösung
<lb/>eines Eheverlöbniffes.

<lb/>Oberstrichterlichen Entscheidungsgründen entneh- 
<lb/>men wir hierüber Nachstehendes:

<lb/>Im Allgemeinen begründet zwar ein Betrug
<lb/>eines nicht mitkontrahirenden Dritten, wodurch einer
<lb/>der Kontrahenten zur Eingehung eines Rechtsge- 
<lb/>schäftes bestimmt wurde, nicht die Ungiltigkeit des- 
<lb/>selben (Seuffert, Lehrb. d. Pand. §. 261
<lb/>Nr. 2); allein nach der Doktrin des Kirchenrechtes
<lb/>wird bei Sponsalien auch einem von Seite eines
<lb/>Dritten begangenen Betrüge die Wirkung der Un-
<lb/>giltigkeit eines solchen Rechtsgeschäftes beigelegt
<lb/>(Glück, Pand.- Kom. Bd. 22 §. 1193 S. 425;
<lb/>Schott, Eherecht §. 90).

<lb/>Diese Wirkung muß indessen selbst bei anderen
<lb/>Verträgen als dem Ehegelöbnisse, daher um so mehr
<lb/>bei einem so wichtigen Vertrage, welcher auf das
<lb/>ganze Lebensglück eines Menschen einen entscheidenden
<lb/>Einfluß hat, wie ein solches Ehegelöbniß, — dem von
<lb/>einem Dritten verübten Betrüge dann beigelegt wer- 
<lb/>den, wenn durch denselben ein wesentlicher Jrrthum
<lb/>bei einem der Eheverlobten erzeugt worden ist,
<lb/>weil ein solcher Irrthum ohne Rücksicht auf den
<lb/>Grund seiner Entstehung die Ungiltigkeit jedes Ver- 
<lb/>trages zur Folge hat, so daß es in einem solchen
<lb/>Falle ganz gleichgiltig ist, ob der Jrrthum durch
<lb/>den Mitkontrahenten oder durch einen Dritten ver- 
<lb/>anlaßt wurde, weil im einen wie im anderen Falle
<lb/>ein Mangel am Konsense gegeben ist.

<lb/>Ein wesentlicher Jrrthum ist nun bei Verträ- 
<lb/>gen des gemeinen Verkehres zwar dann nicht ge-
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0384.tif"
                      n="364"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0384--><p/>
                  <p>

                     <lb/>364 Sponsalien. Irrthum. Betrug.

<lb/>geben, wenn sich ein Kontrahent in den Eigenschaf- 
<lb/>ten des anderen oder in den Motiven zur Eingeh- 
<lb/>ung eines Vertrages irrt (Seuffert a. a. O.
<lb/>§. 264 Nr. 5 u. 6); allein wenn es sich um eine
<lb/>Eigenschaft des Mitkontrahenten handelt, welche auf
<lb/>die Erfüllung des Vertrages von Einfluß ist, so ist
<lb/>schon nach gemeinem Rechte der Jrrthum als ein
<lb/>wesentlicher zu betrachten (Seuffert a. a. O
<lb/>Nr. 5 a. (£.).

<lb/>Bei der Ehe ist nun die Fähigkeit des Ehe- 
<lb/>mannes, einen gesicherten Hausstand zu begründen,
<lb/>offenbar eine solche Eigenschaft, welche auf die Er- 
<lb/>füllung des Vertrages von Einfluß ist, besonders
<lb/>in einem Falle, wie der gegebene, wo die Braut
<lb/>zur Zeit ohne alles Vermögen und es ganz unge- 
<lb/>wiß ist, wie viel und wann sie ein Vermögen von
<lb/>ihren Eltern erhalten werde.

<lb/>Wenn nun auch nach Can. un. §. 2 caus. 29
<lb/>quaesi 1 die Vermögensumstäude der Eheleute nur
<lb/>als gleichgiltige Nebenumstände bei der Frage über
<lb/>die Giltigkeit der Ehe erscheinen und daher der Jrr- 
<lb/>thum eines Ehetheiles bei Eingehung der Ehe in
<lb/>dieser Beziehung die Ehe nicht ungiltig macht, so
<lb/>läßt sich diese Gesetzesvorschrift wegen gänzlicher
<lb/>Verschiedenheit der Verhältnisse und des gesetzlichen
<lb/>Grundes nicht auf Sponsalien anwenden, da nach
<lb/>kanonischem Rechte die bereits geschlossene und voll- 
<lb/>zogene Ehe als ein Sakrament betrachtet wird und
<lb/>daher deren Auflösung blos aus Rücksicht auf die
<lb/>Vermögensverhältnisse mit dem Begriffe des Sa- 
<lb/>kramentes unvereinbar gelten muß.

<lb/>Sponsalien dagegen haben diese besondere Ei- 
<lb/>genschaft nicht, und hier sind auch die Verhältnisse
<lb/>vollkommen verschieden. Denn solche Sponsalien sind
<lb/>nur vorbereitende Verträge für die Ehe, und der
<lb/>Konsens zu ihrer Eingehung ist im gemeinen Leben
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0385.tif"
                      n="365"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0385--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Sponsalien. Jrrthum. Betrug.
</p>
                  <p>

                     <lb/>365
</p>
                  <p>

                     <lb/>beinahe immer auf Seile der Braut durch die Rück- 
<lb/>sicht auf eine gesicherte Versorgung bedingt.

<lb/>Eine solche Versorgung ist aber offenbar dann
<lb/>nicht zu erwarten, wenn eine vermögenslose Braut
<lb/>einen ganz verschuldeten Mann ehelicht, vielmehr
<lb/>ist in einem solchen Falle eine glückliche Ehe nicht
<lb/>in Aussicht gestellt.

<lb/>Es wird daher von den meisten und nament- 
<lb/>lich praktischen Rechtslehrern der Grundsatz ver-
<lb/>theidigt, daß der Jrrthum der Braut über die Ver-
<lb/>mögensunistände des Bräutigams die erstere berech- 
<lb/>tige, von dem Eheversprechen zurückzutreten (Glück,
<lb/>Komm. Bd. 22 S. 439 a. E. bis S. 442 und
<lb/>die dort angeführten Autoren).

<lb/>Hienach kömmt es offenbar nicht darauf an,
<lb/>ob der fragliche Jrrthum der Beklagten durch den
<lb/>Kläger selbst oder durch dritte Personen herbeige- 
<lb/>führt wurde, weil nur die Thatsache, nicht aber der
<lb/>Entstehungsgrund des Jrrthumes entscheidet.

<lb/>Zwar wird im Allgemeinen ein Jrrthum in
<lb/>Thatsachen nicht berücksichtigt, welcher nicht zu ent- 
<lb/>schuldigen ist, und welcher durch Erkundigung des
<lb/>Irrenden hätte beseitigt werden können: kr. 19 de
<lb/>reg. jur. (50, 17), fr. 6, fr, 9 §.2 u. 5 de
<lb/>juris et facti ign. (22, 6); — allein wenn, wie
<lb/>hier, der Irrende durch Angaben dritter Personen
<lb/>oder gar des anderen Kontrahenten getäuscht wurde,
<lb/>und diesen Angaben im Vertrauen auf die Redlich- 
<lb/>keit dieser Persouen traute, so kann ihm der Vorwurf
<lb/>des Leichtsinnes nickt gemacht werden, da ein solcher
<lb/>Vorwurf nur begründet wäre, wenn er etwas als exi-
<lb/>stirend annimmt, wofür ihm gar kein Grund der
<lb/>Wahrscheinlichkeit vorliegt, folglich bei seinem Glau- 
<lb/>ben mit frivolem Leichtsinne und grober Rachläßig-
<lb/>keit verfahren ist, wie aus den zuletzt allegirten
<lb/>Gesetzesstellen klar hervorqeht.

<lb/>OAGE. v. 16. April 1866 Reg.-Nr. 55865/66.

<lb/>77.
</p>

               </div>
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Verpflichtung des Weideberechtigten, die Schafe auf der beweideten Flur Mittagsruhe halten zu lassen. Natur dieses Rechtsverhältnisses</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0386--><p/>
                  <p>

                     <lb/>366
</p>
                  <p>

                     <lb/>Pferchrecht.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Verpflichtung des Weideberechtigten, die Schafe auf der be- 
<lb/>neideten Flur Mittagsruhe halten zu lassen. Natur dieses
<lb/>Rechtsverhältnisses.

<lb/>Vgl. Bd. XXIV S. 186.

<lb/>Hierübel- sagen oberstrichterliche Entscheidungs-
<lb/>grünve:

<lb/>Die Beklagten erneuern tu ihrer Revision das
<lb/>Eingetenke, daß es sich bei der von den Klägern in
<lb/>Anspruch genommenen Verpflichtung nur um ein ob- 
<lb/>ligatorisches Verhältniß handle und daher eine Klage
<lb/>auf Anerkennung nicht statthaft, ebensowenig aber auch
<lb/>die Begründung der Klage durch Verjährung zulässig sei.
<lb/>Diese Ausstellung ist grundlos. Die Verpflichtung der
<lb/>beklagten Schäsereiberechtigten, die Mittagsruhe der
<lb/>Schafe auf den am jeweiligen Tage beweideten
<lb/>Fluren der Kläger halten zu lassen, kann nach dem
<lb/>Inhalte des Klagevortrages nur entweder als Ge- 
<lb/>genleistung des Hutrechtes oder als Art und Weise
<lb/>der Ausübung desselben (modus exercendi) auf-
<lb/>gefaßt werden. Wird der erstere Gesichtspunkt fest- 
<lb/>gehalten, so kann, wie die Vorinstanz zur Genüge
<lb/>ausgeführt hat, der Klagebehauptung gemäß, nach
<lb/>welcher die in Anspruch genommene Verpflichtung an
<lb/>das Hutrecht der Beklagten geknüpft ist und nur in
<lb/>Wirksamkeit tritt, so oft auf den Fluren der Kläger
<lb/>geweidet wird, die Berechtigung der letzteren nur
<lb/>als eine besondere Art des Hürdenschlagrechtes in
<lb/>Betracht kommen. Sie hat daher, wie dieses, die
<lb/>Eigenschaft einer deutschrechtlichen Reallast, welche
<lb/>hier den Anwesen der Hutberechtigten anklebt, und
<lb/>ist hiedurch, insoferne die fragliche Leistung der Schä-
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0387.tif"
                      n="367"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0387--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Pferchrecht.
</p>
                  <p>

                     <lb/>367
</p>
                  <p>

                     <lb/>fereibesitzer immer nur den mittelbaren Gegen- 
<lb/>stand der Berechtigung der Kläger bildet, die ding- 
<lb/>liche Natur bedingt: in Folge hievon steht daher
<lb/>auch den Berechtigten eine dingliche Klage auf An- 
<lb/>erkennung ihres Rechtes (actio confessoria utilis)
<lb/>zu, wie in der Praxis allgemein anerkannt ist.

<lb/>Eben so nothwendig führt aber auch die Auffas- 
<lb/>sung der Verpflichtung, die Mittagruhe der Schafe
<lb/>auf den am jeweiligen Tage beweideten Fluren zu hal- 
<lb/>ten, als einer bloßen Modalität der Weideausüb- 
<lb/>ung zur Begründung der gestellten dinglichen Klage.
<lb/>Wenn die Kläger Vorbringen, daß den Beklagten
<lb/>auf dem Grundbesitze der Kläger das'Schafhutrecht
<lb/>nach der Zahl von 300 Schafen und im Wechsel
<lb/>an bestimmten Wochentagen auf den einzelnen Fluren
<lb/>der Kläger zuftehe, dagegen aber dieselben seit dem
<lb/>Bestände dieses Rechtes verpflichtet seien, die Mit- 
<lb/>tagsruhe der Schafe in jener Flur der Kläger zu
<lb/>halten, welche sie an dem jeweiligen Huttage be-
<lb/>weidet haben, — so nehmen sie nichtein selbständiges
<lb/>Pferchrecht im Allgemeinen, sondern ein solches Recht
<lb/>nur in unzertrennlichem Zusammenhänge mit dem
<lb/>Schäfereirechte der Beklagten und als Ausfluß des- 
<lb/>selben in Anspruch; sie bezeichnen also offenbar nur
<lb/>die Art und Weise, in welcher nach ihrer Behaup- 
<lb/>tung das Hutrecht auszuüben ist (den modus ex- 
<lb/>ercendi), und räumen nur unter der Modalität
<lb/>einer Ausübung in der Art, daß, so oft geweidet
<lb/>wird, die Mittagruhe der Schafe auf derselben Flur
<lb/>gehalten werden muß, das Hntrecht ein. Sie ver- 
<lb/>neinen hiemit, in so ferne mit der behaupteten Mo- 
<lb/>dalität, welche die Belastung ihres Eigenthumes
<lb/>mindert, ein unbegränzter Umfang des Hutrechtes
<lb/>nothwendig bestritten und dasselbe bei der Ausübung
<lb/>auf eine die Mittagsruhe der Schafe in der bewei- 
<lb/>deten Flur bedingende Weise eingeschränkt wird,
<lb/>ein in solcher Richtung unbeschränktes Hutrecht. Die
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0388.tif"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Das Beholzungsrecht erlischt nach bayerischem Landrechte durch Nichtgebrauch in zwanzig Jahren</title>
                  </head>
          
          
          
               </div>
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                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="4.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Der Hypothekengläubiger, welchem die Tagsfahrt zur Versteigerung des Hypothekenobjektes nicht besonders bekannt gemacht wurde, kann die Vernichtung des Zuschlages und nochmalige Versteigerung verlangen</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0388--><p/>
                  <p>

                     <lb/>368 Forstrechte — Nichtigkeit des Adjudikationsbescheides.

<lb/>gestellte Klage fmm demgemäß auch als die nega- 
<lb/>torische Klage aufrecht erhalten werden.

<lb/>OAGErk. v. 5. Mai 1866 RNr. 50165/66.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>3.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Das Beholzungsrecht erlischt nach bayerischem Landrechte
<lb/>durch Nichtgebrauch in zwanzig Jahren.

<lb/>Obigen Satz hat der oberste Gerichtshof damit
<lb/>begründet, daß das Recht, ans einem Walde Holz
<lb/>um ein Anweisgeld zu beziehen, nach LR. Th. II
<lb/>Kap. VIII §. 15 und nach konstanter Praxis des ober- 
<lb/>sten Gerichtshofes bezüglich des bayerischen Rechtes
<lb/>nicht als deutschrechtliche Reallast, sondern als Ser- 
<lb/>vitut betrachtet werden müsse, daher dasselbe als
<lb/>8ervitu8 discontinua (annua) nach Th. II Kap.
<lb/>VII §. 8 Nr. 2 lind 5 durch zwanzigjährigen Nicht- 
<lb/>gebrauch erlösche.

<lb/>OAGE. v. 28. März 1866 Reg.-Nr. 43465/66.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>4.

<lb/>Der Hypothekengläubiger, welchem die Tagsfahrt zur Ver- 
<lb/>steigerung des Hypothekenobjektes nicht besonders bekannt
<lb/>gemacht wurde, kann die Vernichtung des Zuschlages und
<lb/>nochmalige Versteigerung verlangen.

<lb/>Vgl. Bd. XVIII S. 12; Bd. XXII S. 285.

<lb/>Obigen Satz hat der oberste Gerichtshof wie- 
<lb/>derholt in Anwendunq gebracht.

<lb/>OAGErk. v. 27. März 1866 RNr. 46565/66,

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Reoakt : vr. Steppes. Verl.: Palm &amp; Enke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>
               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0389.tif"
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         <div xml:id="d25161e38083" n="No. 24.">
      
            <head>Samstag den 24. November 1866. 31. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d25161e38088" ana="scope_-_369-376" type="article">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Was ist unter "Verträgen, welche dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen betreffen", im Sinne des Art. 14 des Notariats-Gesetzes zu verstehen?</title>
               </head>
               <byline>
                  <docAuthor ana="Rm., ...">Rm.</docAuthor>
               </byline>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0389--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 24. November 1866. 31. Jahrgang. M LL
</p>
               <p>

                  <lb/>Dr. I. A. Seufferl's

<lb/>lätter fitr Hechtsrmlvendultg
</p>
               <p>

                  <lb/>zunächst tu Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Was ist unter „Verträgen, welche dingliche Rechte an unbeweglichen

<lb/>Sachen betreffen", im Sinne des Art. 14 des Notariatsgesetzes zu
<lb/>verstehen? -^Vormerkung einer Dispositionsbeschränkung im Hypo- 
<lb/>thekenbuche gegen den Eigenthümer, dessen Erwerbstitel mit der Pau-
<lb/>lianischen Mage angefochlen ist, vom Prozeßgerichte als Provisorium
<lb/>angeordnet. t- Verträge, durch welche das Eigenthum an Immobi- 
<lb/>lien übertragen werden.'"soll, unterliegen der Vorschrift des Notari-
<lb/>atsgesetzeH Art. 14 auch dann, wenn ihnen der Name eines anderen
<lb/>Vertrages gegeben, ist. — Zum Notariatsgesetz vom 10. November
<lb/>1861 Art 14. rk
</p>
               <p>

                  <lb/>Was ist unter ^Verträgen, welche dingliche Rechte an
<lb/>unbeweglichen Sschc.wbetreffen^ im Sinne des Art. 14
<lb/>des Notariats-Gesetzes verstehen ?

<lb/>Die Vertragsbestimmung, nach welcher ein
<lb/>Bräutigam sich verpflichtete, das elterliche Anwesen
<lb/>zu erwerben und in die Ehe zu bringen, betrifft —
<lb/>im weitern Sinne dieses Wortes — ganz gewiß
<lb/>ein dingliches Recht an einer unbeweglichen Sache;
<lb/>gleichwohl aber hat der oberste Gerichtshof laut des
<lb/>oben Seite 282 mitgetheilten Erkenntnisses vom
<lb/>2. März 1866 angenommen, daß dieselbe der no- 
<lb/>tariellen Beurkundung nicht bedurft habe.

<lb/>Die Richtigkeit dieser Entscheidung soll hier
<lb/>nicht einen Augenblick bezweifelt, es soll aber kon-
<lb/>statirt werden, daß der oberste Gerichtshof, indem
<lb/>er sagt, es sei hier ein Vertrag über ein dingliches
<lb/>Recht an einer unbeweglichen Sache im Sinne
<lb/>des Art. 14 des Notariatsgesetzes nicht gege- 
<lb/>ben, eine Unterscheidung getroffen hat, welche nach
<lb/>den Motiven zum oberstrichterlichen Erkenntnisse
<lb/>vom 24.April 1864 (siehe oben S. 195) als unzu- 
<lb/>lässig zu erachten wäre.

<lb/>Neue Folge XI. Band.
</p>
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                   n="370"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0390--><p/>
               <p>

                  <lb/>370 Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes.

<lb/>Wenn dort behauptet wird, es sei, um die
<lb/>Nothwendigkeit notarieller Verlautbarung zu begrün- 
<lb/>den, nicht erforderlich, daß das dingliche Recht un- 
<lb/>mittelbar durch den Vertrag entstehe, so
<lb/>läßt sich dieses gewiß nicht bestreiten; allein der
<lb/>für diese Behauptung unter Hinweisung auf
<lb/>bekannte Interpreta tionsregeln angeführte
<lb/>Grund, daß nämlich das Gesetz sich einer ganz all- 
<lb/>gemeinen Fassung bediene, und von allen Ver- 
<lb/>trägen spreche, welche dingliche Rechte an unbe- 
<lb/>weglichen Sachen betreffen, führt viel weiter, und
<lb/>schließt nicht blos das Erforderniß, daß das ding- 
<lb/>liche Recht unmittelbar und alloin schon durch den
<lb/>Vertrag entstehe, aufhöre oder übergehe, sondern
<lb/>jede Unterscheidung zwischen den ein dingliches Recht
<lb/>betreffenden Verträgen aus. .

<lb/>Der Satz, mit welchem schon so viele Künste
<lb/>versucht worden sind, der Satz nämlich, daß, wo
<lb/>das Gesetz nicht unterscheidet, auch wir nicht unter- 
<lb/>scheiden dürfen, ist für Fälle, in welchen der Um- 
<lb/>fang eines Gesetzes streitig ist, gar nicht gegeben;
<lb/>er warnt nur vor willkürlichen Unterscheidungen,
<lb/>nicht aber vor solchen, welche der mit Bestimmt- 
<lb/>heit erkennbaren Absicht des Gesetzes entsprechen; er
<lb/>ist demnach schlechterdings keine Juterpretationsregel,
<lb/>als welche er ja eine vollständige Negation jeder
<lb/>restriktiven Auslegung enthielte, während wir zu die- 
<lb/>ser in allen Fällen, in welchen der wörtliche Ausdruck
<lb/>des Gesetzes über die Absicht desselben hinausgeht,
<lb/>durch die bestiinmtesten Vorschriften gehalten sind.

<lb/>Das Wort „betreffen" wird bald im wei- 
<lb/>teren bald iin engeren Sinne gebraucht. Nimmt
<lb/>man es hier im weiteren Sinne, so genügt jede, selbst die
<lb/>entfernteste Beziehung zu einen, dinglichen Rechte,
<lb/>um einen Vertrag unter die Herrschaft des Art. 14
<lb/>zu stellen; in der engeren Bedeutung des Wortes
<lb/>kann dieses aber nur dann geschehen, wenn das
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0391.tif"
                   n="371"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0391--><p/>
               <p>

                  <lb/>Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. 3?1

<lb/>dingliche Recht selbst es ist, welches den Gegen- 
<lb/>stand des Vertrages bildet.

<lb/>Fragt sich nun, ob durch Art. 14 der engere
<lb/>oder der weitere Sinn gemeint sei, so dürfte die
<lb/>Antwort keiner besonderen Schwierigkeit unter- 
<lb/>liegen.

<lb/>Nach g ein ein er Regel ist die Schrift und
<lb/>insbesondere die notarielle Beurkundung der Ver- 
<lb/>träge zu deren Rechtsgiltigkeit nicht erforderlich; der
<lb/>Gesetzgeber hatte daher, um nicht die Regel zu ge- 
<lb/>fährden und Rechtsunsicherheit zu verbreiten, die
<lb/>unerläßliche Aufgabe, bei Aufführung der Ausnahms- 
<lb/>fälle dieselben mit möglichster Schärfe erkennbar zu
<lb/>machen, wozu ihm aber das Wort „betreffen"
<lb/>im weiteren Sinne ganz unbrauchbar erscheinen
<lb/>mußte.

<lb/>Es ist immerhin denkbar, daß der Gesetzgeber
<lb/>den Ausnahmen ein sehr weites Gebiet einräumen
<lb/>wollte; geradezu undenkbar ist es aber, daß er, mn
<lb/>diesen Zweck zu erreichen, die Absicht gehabt habe,
<lb/>die Grenzen zwischen Regel und Ausnahme so un-
<lb/>bestinlmt zu lassen, daß sich die Tragweite der
<lb/>Ausuahmsfälle seder Möglichkeit einer Berechnung
<lb/>entzieht.

<lb/>Das Wort „betreffen" im weiteren Sinne
<lb/>eröffnet dem Art. 14 ein völlig unübersehbares
<lb/>Feld. Man lucht vergebens nach einem Begriffe,
<lb/>durch welchen man in den Stund gesetzt wäre, die
<lb/>Ausnahmsfälle innerhalb einer nur annäherungsweise
<lb/>sicheren Grenze einzuschließen; man hat nur irgend
<lb/>eine Beziehung zu einem dinglichen Rechte auszu- 
<lb/>klügeln und, so überraschend dieselbe nur immer
<lb/>wäre, — der Ausnahmsfall ist fertig.

<lb/>Wer ein Haus vermiethet oder eine Wiese ver- 
<lb/>pachtet, beschränkt sich im Gebrauche seines Eigen-
<lb/>lhumsrechtes; wer Materialien zu einem Baue zu
<lb/>liefern verspricht, erwirbt sür die aus der Lieferung
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0392.tif"
                   n="372"
                   xml:id="zs1-2084949_31-1866_0392"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0392--><p/>
               <p>

                  <lb/>3t2 Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes.

<lb/>entspringende Forderung einen Rechtstitel zur Hy- 
<lb/>pothek auf dem Gebäude; wer seinem Hypothek- 
<lb/>schuldner Zahlungsnachsicht gewährt, begibt sich für
<lb/>die Dauer der gewährten Nachsicht der aetio hy-
<lb/>pothecaria, welche ein Bestandtheil seines Hypo- 
<lb/>thekrechtes ist.

<lb/>Jeder dieser Verträge betrifft demnach ein ding- 
<lb/>liches Recht an einer unbeweglichen Sache; dieses
<lb/>Recht steht aber, wie man sogleich wahrnimmt, so
<lb/>tief im Hintergründe, daß, wenn diese und ähnliche
<lb/>Fälle unter die Ausnahmen gehören sollen, das
<lb/>Ausnahmsgebiet dem Gesetzgeber selbst nur wie ein
<lb/>formlos durcheinander schwimmendes, ungreifbares
<lb/>Nebelgebilde vorschweben konnte.

<lb/>Dieses genügt, um anzunehmen, daß das Wort
<lb/>„betreffen" hier nicht im weiteren Sinne auszufassen
<lb/>sei. Denn der Beruf des Gesetzgebers berechtigt uns
<lb/>zu der Voraussetzung, daß der Gedanke, welchen er
<lb/>ausdrücken wollte, ei n bestimmter und vollstän- 
<lb/>diger gewesen sei; und als solcher wird innerhalb
<lb/>des gewählten Ausdruckes nur der zu ftuben sein,
<lb/>„daß das dingliche Recht den Gegenstand
<lb/>des Vertrages bilden, daß also letzterer eine
<lb/>unmittelbare Disposition über das dingliche
<lb/>Recht enthalten, daß er auf die Entstehung
<lb/>oder Veränderung, auf den Ueber- oder Un- 
<lb/>tergang des dinglichen Rechtes unmittelbar
<lb/>einwirken müsse".

<lb/>Zur Beseitigung eines etwaigen Mißverständ- 
<lb/>nisses ist anzufügen, daß dem Worte „unmittel- 
<lb/>bar" der Begriff von Unbedingtheit schlechter- 
<lb/>dings nicht beigemischt werden dürfe. Ob der Ver- 
<lb/>trag ein bedingter oder unbedingter sei, ist für unsere
<lb/>Frage gleichgiltig. Bei einer Resolutivbedingung ist
<lb/>dieses an und für sich klar, weil hier der Vertrag in
<lb/>voller Wirkung besteht; bei einer Suspensivbeding- 
<lb/>ung könnte man aber vielleicht Bedenken tragen,
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0393.tif"
                   n="373"
                   xml:id="zs1-2084949_31-1866_0393"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0393--><p/>
               <p>

                  <lb/>Zu Art. 14 de- Notariatsgesetzes. 373

<lb/>weil, so lange die Bedingung schwebt, das bedingt
<lb/>abgeschlossene Geschäft gar nicht existirt. Weil aber
<lb/>der suspensiv bedingte Vertrag doch so viel wirkt, daß
<lb/>die Kontrahenten die Entscheidung der Bedingung
<lb/>abwarten müssen und vorher nicht einseitig zurück- 
<lb/>treten können, und weil er nach erfüllter Bedingung
<lb/>so anzusehen ist, als ob er schon ursprünglich ein
<lb/>unbedingter gewesen wäre, so muß, wenn nickt
<lb/>selbst nach erfüllter Bedingung ein einseitiger Rück- 
<lb/>tritt stattfinden soll, die bei Strafe der Nichtigkeit
<lb/>vorgeschri ebene Vertragsform bei bedingten wie bei un- 
<lb/>bedingten Verträgen gleichniäßig beobachtet werden.—

<lb/>Vielleicht könnte gegen die oben aufgestellte
<lb/>Auslegung eingewendet werden, daß, wenn man
<lb/>eine unmittelbare Verfügung über das dingliche
<lb/>Recht verlange, durch ein puelum de contrahendo,
<lb/>indem dieses zum künftigen Vertrage nur in einem
<lb/>Verhältnisse der Vermittelung stehe, die Vorschrift
<lb/>des Art. 14 leicht zu umgehen wäre.

<lb/>Man kann aber nicht zugeben, daß das pac- 
<lb/>tum de contrahendo stets nur eine vermittelnde
<lb/>Wirkung äußere. Es ist z. B.ein wahres pactum de
<lb/>contrahende wenn ein Tausch über zwei bestimmte
<lb/>Häuser verabredet wird (Savigny, Oblig. Recht
<lb/>Bd. II S. 245).

<lb/>Häufig wird auch als ein pactum de contra- 
<lb/>hendo geltend gemacht oder angesehen, was in
<lb/>Wirklichkeit ein solches nicht ist. Wenn z. B. A
<lb/>dem B verspricht, ihm sein Haus um eine gleich
<lb/>jetzt bestimmte Summe nach sechs Monaten verkau- 
<lb/>fen zu wollen, so verkauft er in der That jetzt schon,
<lb/>mit blos aufgeschobener Erfüllung (Savigny,
<lb/>a. a. £&gt;.).

<lb/>Der Kontrakt ist ein gegenwärtiger und der
<lb/>beliebte Aufschub hindert nicht, die von A über sein
<lb/>Eigenthum getroffene Disposition als eine unmitel-
<lb/>bare anzunehmen.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0394.tif"
                   n="374"
                   xml:id="zs1-2084949_31-1866_0394"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0394--><p/>
               <p>

                  <lb/>374 Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes.

<lb/>Mögen aber auch die Meinungen der Rechtslehrer
<lb/>über den Begriff und die Wirksamkeit des pactum de
<lb/>contrahendo nicht völlig übereinstimmen, so ist doch
<lb/>jedenfalls richtig und gegen den bemerkten Einwurf mit
<lb/>Sicherheit entscheidend, daß, wenn das Gesetz eine
<lb/>besondere Vertragssolennität in der Absicht vorschreibt,
<lb/>daß vor Erfüllung derselben die Kontrahenten nicht
<lb/>gebunden sein sollen, auch das pactum de contrahen- 
<lb/>do ohne Erfüllung dieser Solennität nicht rechts ver- 
<lb/>bindlich werden kann (Puchta, Pand. §. 251)

<lb/>Hi mach ist das täglich vorkommende puctum
<lb/>de mutuando zu behandeln. Es fragt sich, ob
<lb/>durch dasselbe eine Klage gegen den Darlehenspro-
<lb/>missar auf Annahme des Darlehens und Erfüllung
<lb/>aller deshalb gemachten Zusicherungen begründet
<lb/>werde, oder ob derselbe die Annahine verweigern
<lb/>könne und dann den Promittenten nur wegen Be- 
<lb/>reithaltung der Gelder, Ziusenentgang u. dergl. zu
<lb/>entschädigen habe.

<lb/>Je nach Beantwortung dieser Frage (kr. 39
<lb/>de ret). cred. (12, 1) vergl. mit Sen ffert's
<lb/>Archiv Bd. II Nr. 165 und Bd. X Nr. 37, dann
<lb/>Sintenis Eivilrecht Ausg. II Bd. II S. 249
<lb/>und 595) wird, wenn unter Zusicherung bestiuunter
<lb/>Hypothek abgeschlossen wurde, die notarielle Ver- 
<lb/>lautbarung nothwendig oder entbehrlich sein. —

<lb/>Einige Schwierigkeit der Anwendung mögen
<lb/>jene Verträge bieten, durch welche ein Kontrahent
<lb/>zu eine!« mit einem Dritten abzuschließenden Vertrage
<lb/>verbunden wird.

<lb/>Ist dieser letztere Vertrag, welchen wir als
<lb/>den „zweiten" bezeichnen wollen, so beschaffen,
<lb/>daß er, als abgeschlossen gedacht, der notariellen
<lb/>Beurkundung bedarf, so frägt es sich, ob für den
<lb/>ersten Vertrag das gleiche Erforderniß bestehe oder
<lb/>nicht?

<lb/>Hier wird zu unterscheiden sein, ob der erste
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0395.tif"
                   n="375"
                   xml:id="zs1-2084949_31-1866_0395"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0395--><p/>
               <p>

                  <lb/>Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. 375

<lb/>Vertrag den zweiten blos in seiner Allgemeinheit
<lb/>bezeichne, ohne den Kontrahenten für den zweiten
<lb/>Vertrag in einem Essentialstücke desselben zn binden,
<lb/>oder ob er eine feste Bestimmung für den zweiten
<lb/>Vertrag in einem Punkte enthalte, in welchem der
<lb/>Kontrahent nach der Absicht des Art. 14 vor
<lb/>der notariellen Verlautbarung nicht gebunden sein
<lb/>soll.

<lb/>Beispiele werden die Sache klarer machen.

<lb/>A verpflichtet sich unter einet^ Konventional- 
<lb/>strafe gegen B, binnen drei Monareu sein Haus
<lb/>zu verkaufen, um durch den Kaufschilling ein dem
<lb/>B zugesichertes Darlehen von 5000 fl. flüssig ma- 
<lb/>chen zu können. Hier ist dein A für die Aus- 
<lb/>wahl eines Käufers und für die Feststellung des
<lb/>Kaufschillings, so wie für alle übrigen Vertrags- 
<lb/>punkte freie Hand geblieben. Zwar mag es je nach
<lb/>den Verhältnissen des Güterwerthes oder des Geld- 
<lb/>marktes und dergl. erheblich sein, ob Jemand zur
<lb/>Veräußerung seines Eigenthuines innerhalb eines be- 
<lb/>stimmten Zeitraumes auch nur überhaupt verbun- 
<lb/>den sei; man mag aber in anderen Fällen hierüber
<lb/>denken, wie mau will, in dem hier gesetzten Falle
<lb/>ist es für die Entbehrlichkeit des Notars entschei- 
<lb/>dend, daß der Vertragsgegenstand nicht der Hausver- 
<lb/>kauf, sondern das Darlehen ist, für weiches jener nur
<lb/>die nöthigen Geldmittel schaffen soll, und daß, wenn
<lb/>A die Gelder aus andrer Quelle zu schöpfen ver- 
<lb/>mag, er, auch ohne das Haus zu verkaufen, der
<lb/>Konventionalstrafe enthoben ist.

<lb/>Wenn sich dagegen 6 gegen D unter einer
<lb/>Konventionalstrafe verbindlich macht, sein Haus an
<lb/>E um 5000 fl. zu verkaufen, so enthält schon die- 
<lb/>ser Vertrag, dessen materielle Giltigkeit nach §.19
<lb/>Inst, de inutil. stip. (3, 20) und fr. 38 §. 17
<lb/>de verb. obl. (45,1) nicht zu bezweifeln ist, eine
<lb/>so unmittelbare Disposition des 0 über sein Eigen-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0396.tif"
                   n="376"
                   xml:id="zs1-2084949_31-1866_0396"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0396--><p/>
               <p>

                  <lb/>3T6 Zu Art. 14 des Notariatsgefttzes.


<lb/>thlim, daß er dasselbe, wenn E sich zum Kaufe
<lb/>herbeiläßt, um die bezeichnte Summe hingeben oder
<lb/>die Konventionalstrafe bezahlen muß; der Vertrag
<lb/>zwischen 6 und D bedarf also notarieller Beurkund- 
<lb/>ung Wie leicht es außerdem wäre, einen Kontra- 
<lb/>henten schon vor derselben zu binden, und so die
<lb/>Absicht des Gesetzes zu vereiteln, bedarf keiner Er- 
<lb/>örterung; man hat sich nur den I) als eine von
<lb/>E eingeschobene Mittelsperson zu denken. —

<lb/>Es ist das gemeinschaftliche Schicksal aller Ge- 
<lb/>setze, daß sie niÄ)t im Stande sind, die einzelnen
<lb/>Erscheinungen des Rechtsverkehres mit gleicher Be-
<lb/>stirniutheit zu treffen, und es ist daher gar nicht
<lb/>anders zu erwarten, als daß Fälle genug hervor- 
<lb/>treten werden, in welchen sich auch bei einschrän- 
<lb/>kender Erklärung des Art. 14 über dessen Anwend- 
<lb/>barkeit noch Zweifel bieten mögen; gerade deshalb
<lb/>aber ist es, damit juristischer Takt und Verstand
<lb/>das Uebrige thun können, vor Allem uothwendig, den
<lb/>gewählten Ausdruck des Gesetzes aus seiner Viel- 
<lb/>deutigkeit auf einen möglichst bestimmten Begriff
<lb/>zurückzuführen, was durch gegenwärtige Erörterung
<lb/>versucht werden wollte.

<lb/>Wie man vernimmt, hat der oberste Gerichts- 
<lb/>hof in jüngster Zeit mehrere Erkenntnisse gefällt, zu
<lb/>deren Begründung Art. 14 einschränkend ausgelegt
<lb/>worden ist. Die Mittheilung solcher Erkenntnisse
<lb/>wäre sehr erwünscht'), weil hiedurch beigetragen
<lb/>würde, die in diesem Punkte noch ziemlich zer- 
<lb/>fahrene Praxis fester und gleichförmiger auszubilden.

<lb/>Um.
</p>
               <p>

                  <lb/>l) Wir werden dieselben in geeigneter Frist nach- 
<lb/>tragen.
</p>
               <p>

                  <lb/>D. Red.
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0397.tif"
                n="377"
                xml:id="zs1-2084949_31-1866_0397"/>
            <div xml:id="d25161e38836">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e38841"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Vormerkung einer Dispositionsbeschränkung im Hypothekenbuche gegen den Eigenthümer, dessen Erwerbstitel mit der Paulianischen Klage angefochten ist, vom Prozeßgerichte als Provisorium angeordnet</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0397--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Paulianische Klage. Dispofitionsbeschränkung. Z77
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>1.

<lb/>Vormerkung einer Dispofitionsbeschränkung im Hypotheken-
<lb/>buche gegen den Eigenthümer, dessen Erwerbstitel mit der
<lb/>Vaulianischen Klage angefochten ist, vom Prozeßgerichte als
<lb/>Provisorium angeordnet.

<lb/>Der Gutsbesitzer Christoph G. hatte seinen
<lb/>Gutsverwalter B. eigenmächtig entlassen; es waren
<lb/>daraus mehrere Prozesse des B. gegen Christoph G.
<lb/>entstanden, in welchen dieser schließlich zu bedeuten- 
<lb/>den Herauszahlungen an den Kläger verurtheilt
<lb/>wurde.

<lb/>. Während des Laufes dieser Prozesse veräußerte
<lb/>Christoph G. einen Theil seines Grundvermögens
<lb/>an seinen Sohn Leopold, und einige Jahre später,
<lb/>als die Prozesse zum Theil schon den Ausgang zum
<lb/>Nachtheil des Beklagten voraussehen ließen, den
<lb/>Rest seines Vermögens all seinen Sohn Rai- 
<lb/>mund G.

<lb/>Nachdem dann B. den Vollzug der den Be- 
<lb/>klagten verurtheilenden Erkenntnisse betrieb, fanden
<lb/>sich als Exekutionsmittel nur einige alte Kleider und
<lb/>das gesetzliche Drittel des Quieszeuzgehaltes des
<lb/>Christoph G., der früher im Staatsdiellste stand,
<lb/>vor, welches aber bei dem hohen Alter des Be- 
<lb/>soldeten zur Befriedigung des B. nicht zureichen
<lb/>konnte. Christoph G. betheuerte auch durch den
<lb/>Manifestationseid, daß er kein weiteres Vermögen
<lb/>besitze.

<lb/>Nun erhob B. die Paulianische Klage auf
<lb/>Rescission des zwischen Christoph und Raimund G.
<lb/>abgeschlossenen Gutsübergabsvertrages gegen den
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0398.tif"
                      n="378"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0398"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0398--><p/>
                  <p>

                     <lb/>378 Paulianische Klage. Dispositionsbeschränkung.

<lb/>letzteren, und stellte zugleich den Antrag, daß das
<lb/>Prozeßgericht den Eintrag einer Dispositionsbe- 
<lb/>schränkung im Hypothekerlbuche, in welchem Rai- 
<lb/>mund G. als Eigenthümer des Gutes eingetrageil
<lb/>war, als provisorische Verfügrrng anordne.

<lb/>Das Bezirksgericht verwarf diesen Provisional- 
<lb/>antrag, so weit derselbe den förnrlichen Eintrag der
<lb/>Dispositionsbeschränknug verlarigte, gab ihm aber in
<lb/>soferne Statt, als das betr. Landgericht um Vor- 
<lb/>merkung der erbetenen Dispositionsbeschränknug
<lb/>requirirt wurde, welche Vormerkung hierauf auch
<lb/>eingeschrieben wurde.

<lb/>Gegen diese provisorische Verfügung erhob Rai- 
<lb/>mund G., da das Bezirksgericht auf erhobene Remon- 
<lb/>stration desselben seinem Bescheide inhärirte, Beruf- 
<lb/>ungsbeschwerde, und die zweite Instanz wies den
<lb/>B. mit seinen! Provisionalantrage gänzlich ab.

<lb/>Auf Revision des Klägers B. stellte aber der
<lb/>oberste Gerichtshof die Bescheide der ersten Instanz
<lb/>wieder her. Den EntscheidungsIründen entnehmen
<lb/>wir folgende Stellen:

<lb/>„Allerdings ist über die Rescissionsklage, mit
<lb/>welcher der Kläger B. seinen Provisionalantrag ver- 
<lb/>bunden hat, noch nicht verhandelt; es ist zur Zeit
<lb/>noch ungewiß und kann im gegenwärtigen Provisio-
<lb/>nalverfahren nicht festgestellt werden, ob der Ueber-
<lb/>gabsvertrag, dessen Rescission verlangt ist, unter Ver- 
<lb/>hältnissen zu Stande kani, welche den Gläubiger B.
<lb/>berechtigen, ans dessen Rescission anzutragen; allein
<lb/>Letzterer will auch nur ein vorläufiges Sicherungs- 
<lb/>mittel für Realifiruug seiner ihm erwiesenermaßen
<lb/>gegen den gutsabtretenden Vater Christoph G. zu- 
<lb/>stehenden bedeutenden Forderungen durch eine pro- 
<lb/>visorische Maßregel, nämlich durch Erwirkung einer
<lb/>Vormerkung auf dem betreffenden Hypothekfolium
<lb/>erzielen, welche dahin gehen soll, daß Raimund G.
<lb/>auf den Grund der eingereichteu Rescissionsklage
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0399.tif"
                      n="379"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0399"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0399--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Vaultanlsche Klage. Dispofltionsbeschränkung. 379

<lb/>vorläufig jeder Disposition über die von seinem Va- 
<lb/>ter erworbenen Grundstücke, wenigstens jeder Be- 
<lb/>lastung derselben, sich zu enthalten habe. — B. hat
<lb/>nun zwar seinen desfallsigen Antrag nicht bei dem
<lb/>betreffenden Hypothekenamte selbst, sondern bei dem
<lb/>mit der Rescissionsklage befaßten Prozeßgerichte als
<lb/>Provifionalantrag vorgebracht; allein, was das Hy- 
<lb/>pothekengesetz von 1822 in Betreff solcher Vor- 
<lb/>merkungsanträge für den Fall anordnet, wenn sie
<lb/>bei dem Hypothekenamte angebracht werden, das
<lb/>muß auch hier gelten, wo der Akt der Vormerkung
<lb/>auf dem Wege der Ötequifition vorn Prozeßgerichte
<lb/>an das betreffende Hypothekenamt bewirkt werden
<lb/>sollte, und erstrichterlich auch bewirkt wurde.

<lb/>Was im Hypothekengesetze in §. 30 über Vor-
<lb/>merkun gen gesagt ist, schlägt hier nickt an, weil es
<lb/>sich nlir auf Vormerkungen von Forderungen bezieht;
<lb/>wohl aber sind die in Betreff von Protestationen
<lb/>in den §§. 27- 29 a. a. O. enthaltenen Bestim- 
<lb/>mungen hier maßgeVend, wenn gleich der im gegen- 
<lb/>wärtigen Prozesse vorliegende Fall darin nicht vor- 
<lb/>gesehen ist.

<lb/>Eine Protestation ist immer bann zulässig,
<lb/>wenn eine Thatsache, welche auf den dinglichen
<lb/>Zustand eines Immobile sich bezieht, deshalb indas
<lb/>Hypothekenbuch eingeschrieben werden soll, um das
<lb/>derselben entsprechende Recht vorläufig gegen jede
<lb/>deinselben nachtheilige Handlung oder Veräußerung
<lb/>sicher zu stellen (vgl. von Gönner's Komment,
<lb/>zum Hypotheken-Ges. von 1822 Bd. l S. 302
<lb/>§. 111.

<lb/>Es ist somit die Protestatiou nicht auf eine
<lb/>Forderung beschränkt, für welche Sicherung durch
<lb/>Hypothekbestellung bewirkt oder abgewendet werden
<lb/>will, sondern Protestationen können bei allen Ge- 
<lb/>genständen Vorkommen, welche in der Bestimmung
<lb/>des Hypothekenbuches und den dadurch begründeten
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0400.tif"
                      n="380"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0400"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0400--><p/>
                  <p>

                     <lb/>380 Paulianische Klage. Dispositionsbeschränkung.

<lb/>Wirkungen der Oeffentlichkeit begriffen sind (S. 304
<lb/>Nr. 3 a. a. £).). So können sie namentlich bei
<lb/>dem Besitzer dessen Recht an der Sache, dessen Be-
<lb/>fugniß und Fähigkeit, darüber zu verfügen, betreffen
<lb/>(a. a. O. lit. b)."

<lb/>Es folgt dann eine thatsächliche Ausführung,
<lb/>nach der gesagt wird:

<lb/>„Aus allem dein ist vorläufig schon einige Wahr- 
<lb/>scheinlichkeit dafür gegeben, daß Christoph G. bei
<lb/>jener Gutsabtretung die Absicht hegte, bein B. die
<lb/>Mittel zur Geltendmachung seiner bedeutenden For- 
<lb/>derungen gegen ihn zu entziehen, und es kann das
<lb/>Recht des B., die Rescission jenes Gutsabtretungs- 
<lb/>vertrages behufs seiner Befriedigung zu verlangen,
<lb/>vorläufig als bescheinigt erachtet werden. Mehr als
<lb/>solche Bescheinigung ist auch für die bloße Vor- 
<lb/>merkung einer Dispositionsbeschränkung gegen den
<lb/>Gutserwerber Raimund G. nicht erforderlich. Die
<lb/>Gefahr für B., das fragliche Exekntionsobjekt zu
<lb/>verlieren, wenn nicht durch Beschränkung der Dis- 
<lb/>position des Raimund G. darüber Vorsorge getroffen
<lb/>wird, bedarf keiner Bescheinigung. Denn sie liegt
<lb/>schon in den gesetzlichen Wirkungen der Oeffentlich- 
<lb/>keit des Hypothekenbuches (von Gönner a. a. O.
<lb/>S. 309 Nr. 1). Was die Bescheinigung des
<lb/>Rechtes des B. betrifft, und zwar nicht blos des
<lb/>Forderungsrechtes desselben gegen Christoph G.,
<lb/>sondern auch seines Rechtes auf ihm entzogene Exe- 
<lb/>kutionsobjekte, somit seines Rechtes auf Rescission
<lb/>des Gutsübergabsvertrages, so wurden die diese
<lb/>Rechte bescheinigenden Momente bereits oben ent- 
<lb/>wickelt, und von Gönner spricht sich in seinem
<lb/>Kommentar a. a. O. Nr. 2 dahin aus, daß auch
<lb/>in zweifelhaften Fällen auf ein Provisorium
<lb/>erkannt werden könne, wenn dessen Bewilligung der
<lb/>einen Partei keinen unersetzlichen Schaden, dessen
<lb/>Versagung aber der anderen Partei einen solchen
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0401.tif"
                   n="381"
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               <div xml:id="d25161e39206"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Verträge, durch welche das Eigenthum an Immobilien übertragen werden soll, unterliegen der Vorschrift des Notariatsgesetzes Art. 14 auch dann, wenn ihnen der Name eines anderen Vertrages gegeben ist</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0401--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Not.-Ges. Art. 14. Falsch benannte Verträge. 381

<lb/>zufügen würde. Gönner spricht dies auch für
<lb/>Pro te statione n aus, mit dem Bemerken, daß
<lb/>ihre Vormerkung keinen unersetzlichen Schaden zu- 
<lb/>füge, sondern nur denjenigen, den sie betreffe, in-
<lb/>solange beschränke, bis er deren Löschung erwirke;
<lb/>er will im Zweifel die Vormerkung geschehen lassen.

<lb/>All' das bisher Erörterte läßt die vom Bezirks- 
<lb/>gerichte auf klägerischen Antrag angeordnete und durch
<lb/>das Landgericht daselbst bewirkte Vormerkung einer
<lb/>Dispositionsbeschränkung des Verklagten auf die
<lb/>Dauer des Rescissionsprozesses vollkonnnen gerecht- 
<lb/>fertigt erscheinen."

<lb/>ÖAGE. v. 20. März 1866 Reg.-Nr. 408 65/66.

<lb/>fl* *

<lb/>N a ch s chri ft des Herausgebers. Der
<lb/>oberste Gerichtshof hat selbst ausgesprochen, der hier
<lb/>entschiedene Fall sei „nicht unzweifelhafter Natur",
<lb/>und hat deswegen die auf den Provisionalstreit er- 
<lb/>wachsenen Kosten aller Jiistanzen verglichen. Anderer
<lb/>Bedenken nicht zu erwähnen, hat der oberste Gerichts- 
<lb/>hof selbst in den Bd. XXVIII S. 88 und Bd. XXIX
<lb/>0.224 mitgetheilten Erkenntnissen über die Zulässigkeit
<lb/>von Provisorien bei persönlichen Klagen (und eine solche
<lb/>ist doch die Paulianische) Grundsätze ausgestellt, mit
<lb/>denen sich obige Entscheidung nicht vereinigen läßt.
<lb/>Allerdings wird aber unsere künftige Prozeßordnung
<lb/>jene strengeren Grundsätze bedeutend mildern und
<lb/>Dispositionsbeschränkungen als provisorische Maßre- 
<lb/>geln zur Sicherung des künftigen Vollzuges auch
<lb/>persönlicher Ansprüche gestatten.

<lb/>2.

<lb/>Verträge, durch welche das Eigenthum an Immobilien über- 
<lb/>tragen werden soll, unterliegen der Vorschrift des Notariats- 
<lb/>gesetzes Art. 14 auch dann, wenn ihnen der Name eines
<lb/>anderen Vertrages gegeben ist.

<lb/>Obigen Satz hat der oberste Gerichtshof in
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0402.tif"
                      n="382"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0402--><p/>
                  <p>

                     <lb/>382 Not.-Ges. Art. 14. Falsch benannte Verträge.

<lb/>einem Falle zur Anwendung gebracht, dessen Be- 
<lb/>schaffenheit aus nachstehenden Entscheidungsgründen
<lb/>zu entnehinerr ist:

<lb/>„Der Name des Vertrages thut nichts zur Sache
<lb/>und vermag die Wesenheit desselben nicht zu alte-
<lb/>riren. Auch die einzelnen in demselben gebrauchten
<lb/>Ausdrücke können hier nicht entscheiden, sondern le- 
<lb/>diglich der Sinn und Zweck des Ganzen und die
<lb/>Intention der Kontrahenten.

<lb/>.Daß der Kläger sein Gut zu O. den Beklag- 
<lb/>ten zum Wiederverkäufe überlassen wollte und über- 
<lb/>lassen hat, geht aber aus dem von ihm vorgelegten
<lb/>und von den Beklagten anerkannten Vertrage vorn

<lb/>.deutlich hervor. Gegen die Sumine von

<lb/>7100 fl., wodurch zugleich seine Kaufschillingsschnld
<lb/>an die Beklagten getilgt werden sollte, hat Kläger
<lb/>sein Gut an die Beklagten hingegeben, und wenn
<lb/>dies auch zum Zwecke der Zertrümmerung geschah
<lb/>und Kläger ihnen biezrl ausdrücklich Auftrag ertheilte,
<lb/>so behielt sich doch Kläger weder ein Eigenthnm
<lb/>bis zur Realistrnng dieser Zertrümmerung, noch die
<lb/>Genehmigung der Parzellenverkäuse, noch überhaupt
<lb/>irgerrd eine Mitwirkung bevor, so daß die Bezeich- 
<lb/>nung „Gesellschaftsvertrag" durchaus ungerechtfertigt
<lb/>ist, auch wohl nur dazu gewählt worden zu sein
<lb/>scheint, um den Vertrag als einen über rein per- 
<lb/>sönliche Rechtsverhältnisse abgeschlossenen hinzustellen.

<lb/>Nach den; wesentlichen Inhalte des Vertrages
<lb/>hat aber Kläger sein Besitz- und Eigenthumsrecht
<lb/>an den; Gute in O. gegen Deckung seines den Be- 
<lb/>klagten schuldigen Kanfschillings zu 5900 fl. ui;d
<lb/>einer Baarzahlung von 1200 fl. gänzlich aufgegeben
<lb/>und den Beklagten beffen Verwerthnng zu ihren,
<lb/>etwaigen Vortheile oder Nachtheile, je nachdem das
<lb/>Resultat der Zertrümmerung ansfallen würde, unter
<lb/>dem einzigen Vorbehalte überlassen, daß er für einen
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0403.tif"
                      n="383"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0403--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Not.-Ges. Art. 14. Falsch benannte Verträge. WZ

<lb/>etwaigen Mehrgehalt des Areals über 15 Tagwerk
<lb/>entschädigt werde.

<lb/>Das Anwesen ging also an die Beklagten durch
<lb/>diesen Vertrag über, gelangte in deren unbeschränkte
<lb/>Gewalt, sobald sie ihre Verbindlichkeiten gegen den
<lb/>Kläger erfüllten, so daß der Auftrag, es zu zer- 
<lb/>trümmern, ganz ohne Einfluß auf das Rechtsver-
<lb/>hältniß selbst bleibt.

<lb/>Kläger spricht selbst in der Klage wiederholt
<lb/>von dem an die Beklagten zur Wiederveräußerung
<lb/>„überlassenen Besitzthume", und fügt auch noch
<lb/>hinzu, .daß die Beklagten wirklich schon darüber ver- 
<lb/>fügt hätten, indem sie es weiter veräußerten.

<lb/>Beklagte haben dieß nicht widersprochen und
<lb/>hatten auch gar keine Ursache, dieß zu thun, in- 
<lb/>dem ja gerade aus der eigenen Erzählung des Klä- 
<lb/>gers hervorgeht, daß sie in den Besitz und das
<lb/>Eigenthum des Gutes durch den fraglichen Vertrag
<lb/>gelangt waren, und Kläger sich desselben, sowie
<lb/>jeder Mitwirkung bei dem Wiederverkäufe begeben
<lb/>hatte.

<lb/>Kläger ficht auch diese Weiterveräußerung gar
<lb/>nicht an, bemängelt sie nirgends, sondern klagt nur
<lb/>den Kaufpreis, nämlich die restige Zahlung von
<lb/>1088 fl., die Erstattung von 5900 fl. und den
<lb/>Mehrbetrag für den Flächen-Inhalt mit 624 fl.
<lb/>ein. Dieß zusammen bildet nebst den bereits er- 
<lb/>haltenen 112 fl. den Gesammtpreis, gegen welchen
<lb/>nach dem Vertrage vom ..... das kiägerische
<lb/>Gut in O. zum Zwecke der parzellenweisen Weiter- 
<lb/>veräußerung an die Beklagten übergegangen ist.
<lb/>Es unterliegt daher nicht dem mindesten Zweifel,
<lb/>daß dieser Vertrag die Besitzübertragung eines Im- 
<lb/>mobile bezielte und bewirkte, wonach derselbe gegen
<lb/>die Vorschrift des Art. 14 des Notariatsgesetzes
<lb/>verstößt und einen Klagegrund nicht bilden kann.
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0404.tif"
                   n="384"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Zum Notariatsgesetz vom 10. November 1861 Art. 14</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0404--><p/>
                  <p>

                     <lb/>384
</p>
                  <p>

                     <lb/>Not.-Ges. Art. 14. Mandat.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Es war daher die Entbindung der Beklagten
<lb/>von dieser Klage mit Recht ausgesprochen worden.

<lb/>Unbenommen bleibt es deshalb dem Kläger,
<lb/>gestützt auf die Tbatsachen, welche seine erlittene
<lb/>Beschädigung und die widerrechtliche Bereicherung
<lb/>der Beklagten konstatiren, sein volles Interesse gegen
<lb/>diese letzteren mit Klage zu verfolgen')".

<lb/>OAGErk. v. 4. Mai 1866 RNr. 64065/66.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>3.

<lb/>Zum Notariatsgesetz vom 10. November 1861 Art. 14.

<lb/>Vgl. Bd. XXX S. 80.

<lb/>Wie zum Abschlüsse eines Vertrages, wodurch
<lb/>die Kontrahenten eine Gesellschaft zum Zwecke des
<lb/>Kaufes eines Immobile von einem Dritten abschlier
<lb/>ßen, so ist auch zu einem Vertrage, wodurch ein
<lb/>Kontrahent den Auftrag zum Ankäufe des unbeweg- 
<lb/>lichen Gutes eines Dritten für den Mandanten voil
<lb/>diesem erhält und annimmt, notarielle Errichtung
<lb/>nicht erforderlich.

<lb/>OAGErk. v. 28. April 1866 RNr. 58865/66.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>l) Die Klage müßte wohl primär auf Rückgabe des
<lb/>obne Rechtsgrund in den Händen der Beklagten be-
<lb/>sindlichen Gutes und nur für den Fall, daß diesen
<lb/>die Rückgabe unmöglich wäre, auf Entschädigung ge- 
<lb/>richtet werden. Wir hoffen, dieß demnächst näher
<lb/>ausführen zu können.

<lb/>St.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm &amp; Enke (Adolph Enke)
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>
               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0405.tif"
             n="3"
             xml:id="zs1-2084949_31-1866_0405"/>
         <div xml:id="d25161e39586" n="Beilage No. 2.">
      
            <head>Samstag, den 24. November 1866</head>
            <div xml:id="d25161e39591">
               <head>[Verlagsanzeigen]</head>
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0405--><p/>
               <p>

                  <lb/>Peitage

<lb/>zu den

<lb/>Plättern für Nechtsanwendung.
</p>
               <p>

                  <lb/>1866. Samstag, den 2i. Novembers Nr. 2.
</p>
               <p>

                  <lb/>Prof. Dr. Edel’s Rommen-
<lb/>tar zum Polizeistrafgesetz-
<lb/>buehe.

<lb/>Als Nachtrag zu diesem Kommentar wie zum Gebrauche neben
<lb/>jeder Ausgabe des erwähnten Gesetzbuches ist bei Palm L Enke
<lb/>in Erlangen erschienen und durch jede Buchhandlung erhallen:

<lb/>Edel, Prof. Dr. K., Sammlung der in Polizeistraf- 
<lb/>sachen neben dem Polizeistrsfgesehbuche für das
<lb/>Königreich Bayern vom 10. Nov. 1861 geltenden
<lb/>Verordnungen und vberpolfteilichen Vorschriften der
<lb/>Staatsminilterben. 1. Heft. fArft 1—110.) (96
<lb/>Seiten.) gr. 8. geh. 48 kr. rhn.

<lb/>Die Herren Abonnenten auf die kommentirte „Gesetzgebung
<lb/>deö Königreichs Bayern" erhielten dieses Heft als 1. Beilagenheft
<lb/>zu Band V Theil III lind jene auf den Edel'scheu Kommentar
<lb/>(Preis 6 fl. 36 kr.) ebenfalls als 1. Beilageuheft hiezu.
</p>
               <p>

                  <lb/>Im Verlage von Breitkopf und Härtel in Leipzig ist

<lb/>so eben erschienen und durch alle Buchhandlungen zu beziehen:

<lb/>Jhering, Pud., Heist des römischen Pechts

<lb/>auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung.

<lb/>Erster Theil. 2. verb. Auslage, gr. 8. Preis 2 Thlr.

<lb/>Zweiter Theil. 1. Abtheil. 2. Verb. Aufl. gr. 8. Preis D/z Thlr.
<lb/>(II. Theil 2. Abth. Preis ,la/3 Thlr? III. Theil 1. Abth.
<lb/>Preis 2 Thlr.) „

<lb/>Puchta, 6. J., Kursus der Jnstitutionm.

<lb/>Zweiter Kand. 6. Verb. Aufl. besorgt von Prof. Dr. A. Ru-
<lb/>borff. gr. 8. Preis 3'/2 Thlr.
</p>
               <p>

                  <lb/>In der C. H. Beck'schen Buchhandlung in Nördlingen ist er- 
<lb/>schienen und durch alle Buchhandlungen zu beziehen:

<lb/>Peißl, Joh., Civilgesetzstatistik des Königreichs
<lb/>Bayern nach der Organisation der Gerichte
<lb/>vom 1. Juli 1862 bearbeitet. 1863. groß 8.
<lb/>14 Bogen, geh. fl. 2. 12 kr.
</p>
               <pb facs="2084949_31+1866_0406.tif"
                   n="4"
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               <p>

                  <lb/>4
</p>
               <p>

                  <lb/>Bei Kränzen &amp; Große in Ste nd al ist erschienen nnd durch
<lb/>olle Buchhandlungen zu beziehen:
</p>
               <p>

                  <lb/>Ein Hand- nnd Rachschlagebnch für Geschäftsmänner
<lb/>und den gebildeteren Theil der arbeitenden Klassen

<lb/>von
</p>
               <p>

                  <lb/>Das Werk ist bestimmt, den Vielen, welche sich für die Volks-
<lb/>wirtbkchaft interessiren, denen aber die vorhandenen Lehrbücher we- 
<lb/>gen Mangel an Zeit und wissenschaftlicher Vorbildung nichts nützen
<lb/>können, ein bequemes, billiges und populär'gehaltenes Ersatzmittel
<lb/>zu gewähren. — Das Werk erscheint in Lieferungen, wird den
<lb/>Preis von 1 '/2 — 2 Thlrn. nicht übersteigen und rasch vollendet
<lb/>werden.
</p>
               <p>

                  <lb/>Das heraldische Institut
</p>
               <p>

                  <lb/>Uri». Ott« Titan von Hefiner

<lb/>in München

<lb/>l autorisirt von der k. Regierung unterm 19. Juni

<lb/>1861)

<lb/>fertigt alle auf die wissenschaftliche oder künstlerische Seite der He- 
<lb/>raldik Bezrlg habenden Arbeiten.

<lb/>Entwürfe und Zeichnungen zu Wappen seder Größe nnd
<lb/>Ausführung, zu den verschiedensten Zwecken, für Glas-Gemälde,
<lb/>Siegel, Monumente, Etiquetten, Möbel, Porzellangesäße, Silber-
<lb/>und Goldwaaren, ebenso wie für Trauerseierlichkciten, Damen ar- 
<lb/>beiten und Dekorationen; ferner Abschriften und Facsimiles
<lb/>von Urkunden, Diplomen und Wappenbriefen rc. Nachforsch- 
<lb/>ungen über Ursprung und Wappen einzelner Familien werden
<lb/>besorgt, sowie Ahnentafeln r«d Stammbäume und Familien-Chro-
<lb/>nikcn angefertigt. Bürgerliche Wappen, deren eine Anzahl von
<lb/>mehreren Tausenden in den Samnilnngen des Instituts vorhanden
<lb/>ist, werden gegen eine Gebühr von 1 fl. aufgeschlagen, und auf
<lb/>Verlangen zu dem Preise von 2—3 Thalern nebst vollständiger Be- 
<lb/>schreibung gemalt.
</p>
               <p>

                  <lb/>A. von Hagen.
</p>
               <p>

                  <lb/>1. Lieferung.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0407.tif"
                   n="5"
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               <p>

                  <lb/>5
</p>
               <p>

                  <lb/>Im Verlage der E. H. Bekk'schen Buchhandlung in Nörd&lt;
<lb/>lingen ist soeben erschienen und durch alle Buchhandlungen zu
<lb/>beziehen:

<lb/>Entwurf

<lb/>einer

<lb/>Gemeindeordnnna in Bayern.

<lb/>Von

<lb/>Dr. Mais.

<lb/>73/4 Bogen, gr. 8. br. Preis 48 fr.

<lb/>Bei der bevorstehendenden Reform unserer Gemeindegesetzgeb-
<lb/>ung dürfte dieser gediegene Beitrag zu ihrer Lösung willkommene
<lb/>Veranlassung zu allgemeiner Erörterung bieten.
</p>
               <p>

                  <lb/>Im Verlage von Gerhard Stalling in Dldenburg erschien und
<lb/>ist durch alle Buchhandlungen zu beziehen:

<lb/>Stacke, vr. L., Die französische Revolution und das
<lb/>Kaiserthum Napoleons I. Geschichtliche Ueberstcht
<lb/>der Zeit von 1789 — 1815. 660 Seiten, geheftet.
<lb/>1 Thlr. 15 Sgr.

<lb/>„Wir haben bereits eine große Menge von Schriften aus den
<lb/>„für Europa ewig denkwürdigen 26 Jahren gelesen, aber kaum
<lb/>„eine unter ihnen gefunden, welche wie diese auf eine so zweck-
<lb/>„mähige Weise die gebotenen Quellen benutzt und den gegebenen
<lb/>„reichhaltigen Stoff in so gründlicher Weise ausgcarbeitet und mit
<lb/>„einer so ruhigen Würde dem Publikum zur Beürtheilung und Be-
<lb/>„lehrung dargeboten hätte. Dabei ist der Styl prägnant und ent- 
<lb/>schieden und die Darstellung edel und männlich, würdig der gro-
<lb/>„ßen welterschütternden Begebenheiten der damaligen Zeit. Wir
<lb/>„empfehlen darum auch das Buch, nicht als ob es etwas Neues,
<lb/>„Unbekanntes enthielte, sondern vielmehr darum, weil wir das Be-
<lb/>..kannte und theilweife Mitdurchlebte hier auf meisterhafte Weise
<lb/>„wiedergegeben finden."

<lb/>(Münchener Neneste Nachrichten a. d. Gebiete d. Politik)
</p>
               <p>

                  <lb/>In der C. H. Bkck'schen Buchhandlung in Nördlingen ist
<lb/>soeben erschienen:

<lb/>Libliotlicca juridica.

<lb/>Antiquarischer Katalog Nr. 86,

<lb/>gegen 1800 Nummern und einen reichen Anhang inter- 
<lb/>essanter und seltener Dissertationen enthaltend.

<lb/>Derselbe empfiehlt sich durch billige Preise und wird
<lb/>auf srankirtes Verlangen grafe versandt.
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0408.tif"
                   n="6"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0408--><p/>
               <p>

                  <lb/>Empsthtrnswerthe Jestgeschenke.

<lb/>(Verlag von H. R. Sauerländer in Aarau, und durch alle
<lb/>Buchhandlungen zu beziehen )

<lb/>Heinrich Zschokke's Gesammelte Schriften.

<lb/>2. Ausg. in Klassiker-Format.. 36 Tbeile geh^ 21 fl. «'
<lb/>KiK— Davon' einzelne Abtheilungen mit Separat-Titeln:

<lb/>1.—17. Tbl. Novellen u. Dichtungen. 17 Bdc. 9 fl. 24 kr.

<lb/>18 u 19. Thl. Selbstfchan mit Zschvkkc's Porträt 2 fl. 6 kr.

<lb/>20.—29. Thl. Stunden der Andacht 10 Bde. 6 fl.

<lb/>30.—36. Thl. Vermischte Schriften. 7 Bde. 4 fl. 12 kr.

<lb/>^ (H. Zschvkkc's)

<lb/>Stunden der Andacht.

<lb/>Ausgabe in 8 Bdn. Schöner gr. Druck, gr. 8. geh. 8 fl. 30 kr.

<lb/>Dieselbe auf feinem Velin-Papier. 12 fl.

<lb/>Ausgabe in 10 Theilcn. Klassiker-Format, geh. 6 fl.

<lb/>Ausgabe in 2 Abthlgn. kl. 4 Zweispaltig, gut leserlich. 4 fl. 30 kr.

<lb/>Zschokke, H., Familien-Andachtsbuch. Aus den „Stunden
<lb/>der Andacht" zusammeugelragen. Zweite neu geordnete Aus- 
<lb/>lage. gr. 8. Geh. 2 fl.

<lb/>Schön gebunden 2 fl 24 fr.

<lb/>Andachtsbuch für die erwachsene Zugend. Söhnen und
<lb/>Töchtern gewidmet vom Verfasser der „Stunden der Andacht."
<lb/>Zwei Bändchen mit Titelkupfern. Geh. 2 fl.

<lb/>Schön gebunden 2 fl. 42 kr.

<lb/>Hebel, I. P., Allemaunische Gedichte. Eilfte elegante Miniatur-
<lb/>Ausgabe mit Goldschnitt. 1 fl. 45 kr.
</p>
               <p>

                  <lb/>SCäG- Dr. G. H. v. Schnbert's

<lb/>erzählende Schriften für christlich gebildete Leser jeden Standes unb
<lb/>Alters erscheinen mehrfachen Aufforderungen zufolge soeben in wohl- 
<lb/>feiler Ausgabe bei Palm L Enke in Erlangen. Monatlich wird
<lb/>eine circa 7 Bog. starke Lieferung zu dem Preise von 20 kr. rhu.
<lb/>oder 6 Sgr. veröffentlicht; 4 — 5 Lieferungen bilden einen Band.
<lb/>Jede Buchhandlung besorgt Bestellungen auf diese auch in Bänden
<lb/>zu erhaltende Ausgabe wie auch auf die übrigen einzeln verkäuf- 
<lb/>lichen Werke dieses gefeierten Schriftstellers, dessen Selbstbiographie
<lb/>unter dem Titel „der Erwerb aus einem vergangenen und die Er- 
<lb/>wartungen von einem zukünftigen Leben (3 Bde.; Preis 11 fl.
<lb/>48 kr. rhn oder 6 Rthlr. 18 Sgr." ein kompetenter Beurtheiler
<lb/>treffend als ein „monumentum aere perennius für alle Zeiten"
<lb/>bezeichnet. Zu Weihuachts- wie zu anderen Festgesckenken eignen
<lb/>sich diese von ächt christlichem Geiste durchdrungenen Schriften ganz
<lb/>besonders.
</p>
               <p>

                  <lb/>Druck vor: Junge &amp; Sohn in Erlangen.
</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0409.tif"
             n="385"
             xml:id="zs1-2084949_31-1866_0409"/>
         <div xml:id="d25161e40015" n="No. 25.">
      
            <head>Samstag den 8. Dezember 1866. 31. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d25161e40020">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.</head>
               <div xml:id="d25161e40025"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="178.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Wenn eine von Civilpersonen und einem Soldaten vollführte Schlägerei auch nur auf Seite des Soldaten zum Vergehen gesteigert wird, sind die Voraussetzungen einer gemischtgerichtlichen Untersuchung gegeben</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0409--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Samstag den 8. Dezember 1866. 31. Jahrgang. M. 2&amp;


<lb/>Dr. I. A. Seuffert's

<lb/>Dlätter für KechtsMduudllng

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Inhalt: Wenn eine von Civilpersonen und einem Soldaten vollführte Schlägerei
<lb/>U£; auch nur auf Seite des Soldaten zum Vergehen gesteigert wird, sind
<lb/>' die Voraussetzungen einer gemischtgerichtlichen Untersuchung gege-
<lb/>ven. — Zur Aburtheilung wegen Vergehens der Widerspenstigkeit ge- 
<lb/>gen das" Heerergänzungsgejetz ist jenes Gericht zuständig, in dessen
<lb/>Sprengel die betreffende Konskriptionsbehörde ihren Sitz hat. — Eine
<lb/>im Verlause einer Schlägerei von einer einzelnen Person begangene,
<lb/>vestimmte Körperverletzung ist mit der Schlägerei nicht eine und
<lb/>dieselbe That, und die Theilnehmer an der Schlägerei theilen nicht
<lb/>nothwendig den für die Körperverletzung begründeten Gerichtsstand. —
<lb/>Das von einem Kaufmanne einem Nichtkaufmanne gegebene Darlehen
<lb/>ist an sich keine Handelssache. — Wenn der Schuldner nur in die Vor- 
<lb/>merkung einer Hypothek gewilligt hat, so kann auf diese Vormerkung
<lb/>allein der Gläubiger die Hypothekenklage gegen den dritten Besitzer
<lb/>des Hypothekenobjektes nicht gründen. — Zur Gerichtsordnung Kap. XUI

<lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes^ Kompetenz-
<lb/>Konflikte unter Gerichten betr.

<lb/>CLXXVIIL

<lb/>Wenn eine von Civilpersonen und einem Soldaten voll- 
<lb/>führte Schlägerei auch nur auf Seite des Soldaten zum
<lb/>Vergehen gesteigert wird, sind die Voraussetzungen einer
<lb/>gemischtgerichtlichen Untersuchung gegeben *).

<lb/>Der Bauerssohn Michael Uebelein, beurlaubter
<lb/>Soldat des k. 13. Infanterieregimentes, war wegen
<lb/>einer am 9. April 1865 zn Hirscheid an dem Tag- 
<lb/>löhner Georg Auer durch Beibringung von zwei
<lb/>Messerstichen mit der Folge einer 12—14 tägigen Ar- 
<lb/>beitsunfähigkeit verübten Körperverletzung von feinem
<lb/>Regiments in Untersuchung gezogen worden, in deren
<lb/>Verlauf sich weiter ergab, daß gedachter Michael
<lb/>Uebelein auch am 23. April d. I. in einem ge- 
<lb/>meinschaftlichen Angriffe init dem ledigen Leonhard
<lb/>Kügel, welcher dein Militärverbande nicht angehört,

<lb/>l) Vergv hiezu Bl. f. RA. Bd, XXX S. 382 ff. u.
<lb/>Bd. XXXI S. 773 ff.

<lb/>Neue Folge XI Band
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0410.tif"
                      n="386"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0410"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0410--><p/>
                  <p>

                     <lb/>386
</p>
                  <p>

                     <lb/>Gemischtgerichtliche Untersuchung.
</p>
                  <p>

                     <lb/>den Taglöhner Nikolaus Meusel zu Hirscheid über- 
<lb/>fallen und zu Boden geworfen hat, wobei dem letz- 
<lb/>teren, ohne daß ermittelt ist, von welchem der bei- 
<lb/>den Angreifer, ein Messerstich ohne Hinzntritt von
<lb/>Arbeitsunfähigkeit versetzt wurde.

<lb/>Vom Militärgerichte wurde auch diese zweite
<lb/>That des Michael Uebelein wegen seiner erst im
<lb/>Januar 1865 wegen vorsätzlicher Mißhandlung er- 
<lb/>folgten Verurtheilung als ein Vergehen betrachtet,
<lb/>deshalb die Sache wegen Mitbetheiligung einer Ci-
<lb/>vilperson an den Untersuchungsrichter am k. Bezirks- 
<lb/>gerichte Bamberg zur Führung einer gemischtgericht-
<lb/>lichen Untersuchung abgegeben, "von diesem aber seine
<lb/>Zuständigkeit abgelehnt.

<lb/>Der hienach gegebene Kompetenzkonflikt wurde
<lb/>vom obersten Gerichtshöfe

<lb/>in Erwägung, daß Nik. Meusel seine Verwundung in
<lb/>einem von Michael Uebelein und Leonhard Kügel ge-
<lb/>meiusam gegen ihn gemachten Angriffe erlitten hat, so- 
<lb/>nach Beide gemäß Art. 246 und 241 des StGB, als
<lb/>Theilnehmer an derselben That erscheinen, deren Un- 
<lb/>tersuchung und Aburtheilung aber, da die an sich als
<lb/>Uebertretung erscheinende That des Michael Uebelein
<lb/>wegen dessen Rückfälligkeit gemäß Art. 242 des
<lb/>StGB, zum Vergehen sich steigert, — nicht blos
<lb/>bezüglich des Uebelein, sondern auch mit Rücksicht
<lb/>auf Art. 24 Th. 11 des StGB. v. I. 1813 hin- 
<lb/>sichtlich der als Uebertretung strafbaren Theilnahme
<lb/>des Civilisten Leonhard Kügel vor das in Vergehens- 
<lb/>sachen zuständige Strafgericht sich eignet, indem sich
<lb/>nach den Kompetenzbestimmungen des angezogenen
<lb/>Art. 24 die Zuständigkeit eines Gerichtes über alle
<lb/>Theilnehmer der verschiedenen Grade erstreckt, und
<lb/>dieser prozeßrechtliche Grundsatz gegenwärtig, nachdem
<lb/>auch die Aburtheilung der Uebertretungen den Ge- 
<lb/>richten zugewiesen und damit das in der früheren
<lb/>Ausscheidung der Kompetenz zwischen Gerichten und
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0411.tif"
                   n="387"
                   xml:id="zs1-2084949_31-1866_0411"/>
               <div xml:id="d25161e40230"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="179.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Zur Aburtheilung wegen Vergehens der Widerspenstigkeit gegen das Heerergänzungsgesetz ist jenes Gericht zuständig, in dessen Sprengel die betreffende Conskriptionsbehörde ihren Sitz hat</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0411--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Heerergänz.-Ges. Widerspeustigk. Kompetenz. 387


<lb/>Polizeibehörden gelegene Hinderniß der allgemeinen
<lb/>Anwendbarkeit dieser Kompetenzbestimmung beseitigt
<lb/>ist, anch auf diejenigen Teilnehmer eines Verbre- 
<lb/>chens oder Vergehens Anwendung findet, deren Ver- 
<lb/>schulden sich blos als Uebertretnng darstellt;

<lb/>in Erwägung demnach, daß die gemeinschaftliche
<lb/>Betheilignng einer Militär- und einer Civilperson bei
<lb/>einer und derselben, wenn auch nur bezüglich der Mi-
<lb/>litärperson als Vergehen zu qualifizirendenThatdie Un- 
<lb/>tersuchung undAburtheilung vordem nämlichen Straf- 
<lb/>gerichte bedingt, zu diesen! Behufe aber die Eröffnung
<lb/>einer gemischtgerichtlichen Untersuchung gemäß Art. 1
<lb/>des einschlägigen Gesetzes vom 1. Juli 1856 erforder- 
<lb/>lich ist, welche sich von selbst auch auf die weitere dein
<lb/>Soldaten allein zur Last gelegten Vergehen und
<lb/>Uebertretungen zu erstrecken hat;

<lb/>dahin entschieden, daß zur Fortführung einer
<lb/>gemischtgerichtlichen Untersuchung der Untersuchungs- 
<lb/>richter am k. Bezirksgerichte Bamberg zuständig sei.

<lb/>Erk. d. OGH. v. 5. Aug. 1865 UB. Nr. 54.
</p>
                  <p>

                     <lb/>CLXX1X.

<lb/>Zur Aburtheilung wegen Vergehens der Widerspenstigkeit
<lb/>gegen das Heerergänzungsgesetz ist jenes Gericht zuständig,
<lb/>in dessen Sprengel die betreffende Conskriptionsbehdrde
<lb/>ihren Sitz hat *).

<lb/>Nach den von den Bezirksämtern Volkach,
<lb/>Gerolzhofen und Ebern geinachten Mittheilungen
<lb/>sind bei der Konskription der Altersklasse 1843 die
<lb/>Konskribirten Herrmann Gottlieb von Zeilitzheim,
<lb/>Bernhard Knorz von Traustadt, Abraham Wezler
<lb/>von Reckendorf und Max Lebrecht von Memelsdorf
<lb/>in ihrer Abwesenheit von dem Rekrutirungsrathe
<lb/>von Unterfranken und Aschaffenburg theils dem 5.

<lb/>') Siehe hierüber Zeitschr. f. GG. ff. Bd. XII S. 236 ff
<lb/>und besonders S. 533 ff.; auch Bd. XIII S. 115 ff.
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0412.tif"
                      n="388"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0412"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0412--><p/>
                  <p>

                     <lb/>388 Heerergänz.-Ges. Widerspenstigk. Kompetenz^

<lb/>Infanterie- Regimente, theils dem 6. Chevauxlegers-
<lb/>Regimente, beide in Bainberg garnisonirend, zuge-
<lb/>getheilt worden nnd haben sich innerhalb der dar- 
<lb/>auf folgenden 40 Tage weder persönlich, noch einen
<lb/>Ersatzmann gestellt.

<lb/>Zur Durchführung des Verfahrens und zur
<lb/>Aburtheilung der hiedurch indizirten Vergehen der
<lb/>Widerspenstigkeit gegen das Heerergänzungsgesetz
<lb/>hat sich jedoch das zunächst angegangene k. Be- 
<lb/>zirksgericht Bamberg für unzuständig erachtet und
<lb/>die Verweisung an das k. Bezirksgericht Schwein-
<lb/>furt, in dessen Sprengel die genannten Konskrip-
<lb/>tionsbehörden sämmtlich ihren Sitz haben, beschlossen.
<lb/>Aber auch das k. Bezirksgericht Schweinfurt lehnte
<lb/>die Zuständigkeit in diesen Sachen ab.

<lb/>Vom obersten Gerichtshöfe wurde hierauf der
<lb/>verneinende Kompetenzkonflikt dahin entschieden, daß
<lb/>das k. Bezirksgericht Schweinfurt zuständig sei, und
<lb/>zwar in der Erwägung: daß im Allgemeinen für die
<lb/>Zuständigkeit der Strafgerichte nach Art. 22 Th. II
<lb/>d. StGB, vom Jahre 1813 der Ort maßgebend
<lb/>ist, wo die strafbare Handlung begangen, oder,
<lb/>wenn dieselbe durch Unterlassung verübt wurde, der
<lb/>Ort, wo die unterlassene Handlung vorzunehmen
<lb/>war, und daß zwar nach Art. 69 des HEG.
<lb/>als widerspenstig unter anderen jene Konskribir-
<lb/>ten zu behandeln sind, welche von dem Rekrutir-
<lb/>ungsrathe in ihrer Abwesenheit einer bestimmten
<lb/>Heeresabtheilung zugewiesen, innerhalb der darauf
<lb/>folgenden 40 Tage (bei dieser Abtheilung) sich we- 
<lb/>der persönlich noch einen entsprechenden Ersatzmann
<lb/>stellen, daß jedoch die Konskriptionspflicht, als
<lb/>Inbegriff aller aus dem Heerergänzunasgesetze her- 
<lb/>vorgehenden Verpflichtungen gegen den Staat, als
<lb/>ein Ganzes aufzufassen ist, und die Erfüllung dieser
<lb/>Pflicht im Wesentlichen bei den Konskriptionsbehörden
<lb/>zu geschehen hat, welche mit den hierauf bezüglichen
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0413.tif"
                   n="389"
                   xml:id="zs1-2084949_31-1866_0413"/>
               <div xml:id="d25161e40419"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="180.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Eine im Verlaufe einer Schlägerei von einer einzelnen Person begangene, bestimmte Körperverletzung ist mit der Schlägerei nicht eine und dieselbe That, und die Theilnehmer an der Schlägerei theilen nicht nothwendig den für die Körperverletzung begründeten Gerichtsstand</title>
                  </head>
                  <byline/>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0413--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Schlägerei und Körperverletzung. Kompetenz. 389
</p>
                  <p>

                     <lb/>Geschäften überhaupt und zunächst beauftragt
<lb/>sind (§. 12 der Vollzugsvorschriften vom 13. März
<lb/>1830 Regbl. S. 441), so daß es nicht darauf an-
<lb/>kömmt, ob einzelne Handlungen irgendwo anders
<lb/>z. B. vor dem Rekrutirungsrathe oder bei derjeni- 
<lb/>gen Militärabtheilung, welcher ein Konskribirter vor- 
<lb/>läufig zugetheilt wurde, vorzunehmen sind, indem
<lb/>auch hiemit, wie §. 84 des HEG., dann die §§. 98,
<lb/>99 Abs. 2, 102, 117 der Vollzugsvorschriften ent- 
<lb/>nehmen lassen, die Thätigkeit der Konskriptionsbe- 
<lb/>hörde noch keineswegs abgeschlossen ist, — daß viel- 
<lb/>mehr alle Zuwiderhandlungen gegen das Heerergän- 
<lb/>zungsgesetz als am Sitze der Konskriptionsbehörde
<lb/>begangen zu erachten sind; womit auch die bishe- 
<lb/>rigen Entscheidungen des obersten Gerichtshofes ins- 
<lb/>besondere auch diejenige vom 13. März und 15.
<lb/>Mai 1863 (Zeitschr. f. Ges.-G. u. Rechtspfl.
<lb/>Bd. X S. 277 u. 469) übereinstimmen, indem
<lb/>auch hier die betreffenden Uebertretungen als am Sitze
<lb/>der Konskriptionsbehörden begangen erachtet wurden.

<lb/>E. d. OGH. v. 7. Aug. 1865 UB. Nr. 55.

<lb/>CLXXX.

<lb/>Eine im Verlaufe einer Schlägerei von einer einzelnen
<lb/>Person begangene, bestimmte Körperverletzung ist mit der
<lb/>Schlägerei nicht eine und dieselbe That, und die Theilnehmer
<lb/>an der Schlägerei theilen nicht nothwendig den für die

<lb/>Körperverletzung begründeten Gerichtsstand 1).

<lb/>Das k. Bezirksgericht Kempten hat auf Grund
<lb/>der gegen den Söldnerssohn Gebhard Schmid unb
<lb/>den beurlaubten Soldaten des k. 1. Uhlanenregi-
<lb/>mentes Martin Schneider wegen Mißhandlung der
<lb/>Wirthsehefrau Magdalena Osterrieder von Lauch-
</p>
                  <p>

                     <lb/>1) Siehe hierüber Zeitschr. f. GG. u. RPfl. Bd. X
<lb/>S. 465 ff., 676 ff.; Bd. XIS. 385 ff. u. Bd. XII
<lb/>S. 38 ff.
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0414.tif"
                      n="390"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0414"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0414--><p/>
                  <p>

                     <lb/>ZW Schlägerei und Körperverletzung. Kompetenz.

<lb/>dorf durchgeführten Voruntersuchung, nachdem die
<lb/>Einschreitung gegen den betheiligten Soldaten vom
<lb/>besagten Regimente den bürgerlichen Strafgerichten
<lb/>überlassen worden war, aln 16. Sept. 1864 Beschluß
<lb/>dahin gefaßt, daß Gebhard Schrnid wegeil Vergeh- 
<lb/>ens der Körperverletzung in die öffentliche Sitzung
<lb/>verwiesen, bezüglich des beurlaubten Soldaten Martin
<lb/>Schneider aber, da gegen denselben nur eine als
<lb/>Uebertretung strafbare Mißhandlung vorliege, die
<lb/>Sache an den Staatsanwaltsvertreter bei dem
<lb/>zuständigen Einzelnrichter zur weiteren Behandlung
<lb/>abzugeben sei. Gebhard Schmid wurde hierauf
<lb/>von dem bürgerlichen Strafgerichte allein abge-
<lb/>urtheilt, und die ihm vom k. Bezirksgerichte Kemp- 
<lb/>ten durch Urtheil vom 29. Sept. 1864 wegen
<lb/>Vergehens der Körperverletzung zuerkauilte zwei- 
<lb/>monatliche Gefängnißstrafe von ihm auch erstan- 
<lb/>den. Hierauf hat sich das k. Stadt- und Landge- 
<lb/>richt Kaufbeuern, an welches die Sache zur Abur-
<lb/>theilung des beurlaubten Soldaten Schneider ge- 
<lb/>langt 'war, durch Beschluß vom 22. April 1865
<lb/>für unzuständig erklärt, weil besagter Schneider, als
<lb/>ihm die Ladung zur Verhandlung zugestellt werden
<lb/>sollte, bereits bei seinem Regimente eingerückt war.
<lb/>In Folge dessen wurde sodann die Sache zur wei- 
<lb/>teren Behandlung an das k. 1. Uhlanenregiment
<lb/>in Dillingen abgegeben, welches jedoch seine Kom- 
<lb/>petenz gleichfalls ablehnte und als Grund dafür
<lb/>geltend inachte, daß sich, wie aus den Akten hervor- 
<lb/>gehe, an der Mißhandlung der Wirthsehefrau Oster- 
<lb/>rieder nicht nur der Civilist Schmid, sondern auch der
<lb/>Soldat Schneider, wenn auch tm geringeren Grade,
<lb/>betheiligt habe, hienach aber das k. Bezirksgericht
<lb/>Kempten zur Aburtheilung des Soldaten um so mehr
<lb/>kompetent sei, als gegen letzteren nicht blos eine
<lb/>Uebertretung der Mißhandlung, sondern eine gemäß
<lb/>Art. 246 Abs. 2 des StGB, im Vergehensgrade
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0415.tif"
                      n="391"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0415"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0415--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Schlägerei und Körperverletzung. Kompetenz. Ml

<lb/>strafbare Schlägerei indizirt erscheine. Das t Be- 
<lb/>zirksgericht Kempten lehnte aber durch Beschluß
<lb/>vom 18. Aug. 1865 sein weiteres Vorgehen in die- 
<lb/>ser Sache ab, sich darauf stützend, daß es bereits
<lb/>bei Erlassung des Verweisungs - Erkenntnisses in ei- 
<lb/>gener Kompetenz Beschluß in der Hauptsache gegen
<lb/>den Soldaten Schneider gefaßt habe, wonach ein
<lb/>verneinender Kompetenzkonflikt zwischen dem k. 1.
<lb/>Uhlanenregimente und dem k. Stadt- und Landge- 
<lb/>richte Kaufbeuern vorliege, indem unter diesen keine
<lb/>Meinungsverschiedenheit über den längst anerkannten
<lb/>Grundsatz bestehe, daß Uebertretungen eines beur- 
<lb/>laubten Soldaten, welcher vor der durch das Civil-
<lb/>gericht ihm zugestellten Ladung bei seinem Regimente
<lb/>eingetreten ist, nicht mehr von dem Eivilgerichte
<lb/>sondern von der betreffenden Militärbehörde abzuur-
<lb/>theilen sind 2),— vielmehr die angeregte Kompetenz- 
<lb/>frage sich ausschließlich darauf beziehe, ob die Tha-
<lb/>ten der beiden Beschuldigten, sei es aus Gründen
<lb/>der rechtlichen Qualifikation, oder wegen des Zu- 
<lb/>sammenhanges von dem nämlichen Strafgerichte
<lb/>zur Verhandlung und Aburtheilung gezogen werden
<lb/>müssen.

<lb/>Der oberste Gerichtshof sprach sich bei Ent- 
<lb/>scheidung dieses Konfliktes für die Zuständigkeit des
<lb/>k. 1. Uhlanenregimentes aus:

<lb/>in Erwägung, daß nach den Feststellungen des
<lb/>bezirksgerichtlichen Verweisungsbeschlusses die das
<lb/>Vergehen der Körperverletzung begründende That
<lb/>der einzigen Thätigkeit des Civilisten Gebhard Schmid
<lb/>beigemessen und auch der Schuldausspruch darauf
<lb/>gestützt wurde, daß die der Wirthin Magdalena
<lb/>Osterrieder durch einen Wurf an den Ofen mit der
<lb/>Folge 12 tägiger Arbeitsunfähigkeit zugefügte Quetsch- 
<lb/>ung des linken Hüftbeines der alleinigen Urheber-
</p>
                  <p>

                     <lb/>2) Siehe Bl. f. RA. Bd. XXIX S. 289 ff., 291 ff.
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0416.tif"
                      n="392"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0416--><p/>
                  <p>

                     <lb/>392 Schlägerei und Körperverletzung. Kompentenz.

<lb/>schaft des beschuldigteu Schmid zuzurechnen sei, da- 
<lb/>gegen nirgends feststeht, daß diese Körperverletzung
<lb/>in einem von den beiden Beschuldigten gemeinschaft- 
<lb/>lich geinachteu Angriffe verübt wurde, woran sich
<lb/>Soldat Schneider, sei es durch Mitwirkung bei der
<lb/>das Vergehen begründenden That selbst, oder in an- 
<lb/>derer Weise betheiligt hätte, — wonach aber die An- 
<lb/>nahme der Militärbehörde, daß die Theilnahme des
<lb/>Martin Schneider nach Art. 240 Abs. 2 d. StGB,
<lb/>als Vergehen der Schlägerei zu qualifiziren und
<lb/>von dem k. Bezirksgerichte Kempten als dem in Ver-
<lb/>gehenssacheu für beide Beschuldigte zuständigen Ge- 
<lb/>richte abzuurtheilen sei, in den vom k. Bezirksge- 
<lb/>richte feftgeftellten Thatsacheu, deren Richtigkeit einer
<lb/>weiteren Prüfung nicht mehr unterzogen werden
<lb/>kann, ihre Rechtfertigung nicht findet;

<lb/>in Erwägung, daß die im Uebertretungsgrade
<lb/>strafbare Schlägerei, welche der eben erwähnten That
<lb/>vorangehend dadurch begangen worden sein soll, daß
<lb/>beide Beschuldigte im gemeinschaftlichen Angriffe die
<lb/>Wirthin Osterrieder bei den Haaren herumgezogen,
<lb/>zwar gegenüber dem beschuldigten Gebhard Schmid
<lb/>mit der von ihm verübten Körperverletzung eine ein- 
<lb/>zige fortgesetzte That bildet und als solche auch im
<lb/>bezirksgerichtlichen Verweisungsbeschlusse und Straf-
<lb/>urtheile berücksichtigt wurde, bezüglich des Beschul- 
<lb/>digten Martin Schneider aber, obwohl dessen Theil- 
<lb/>nahme mit jener des Haupturhebers der ganzen That
<lb/>wenigstens theilweise zusammentrifst, dennoch als
<lb/>ein selbständiger von der Hauptthat unabhängiger
<lb/>Reat beurtheilt werden muß, weil, wie der oberste
<lb/>Gerichtshof schon mehrmals ausgesprochen hat, die
<lb/>Schlägerei und ein im Verlaufe derselben begangenes
<lb/>Verbrechen oder Vergehen der Körperverletzung nicht
<lb/>eine und dieselbe That sind und deshalb kein Grund
<lb/>vorliegt, die Theilnehmer der Schlägerei mit dem
<lb/>Urheber der Körperverletzung, soferne sie nicht auch
</p>

               </div>
            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0417.tif"
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            <div xml:id="d25161e40796">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e40801"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Das von einem Kaufmanne einem Nichtkaufmanne gegebene Darlehen ist an sich keine Handelssache</title>
                  </head>
                  <byline>
                     <docAuthor ana="Wkd., ...">Wkd.</docAuthor>
                  </byline>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0417--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Handelssachen.
</p>
                  <p>

                     <lb/>393
</p>
                  <p>

                     <lb/>bei dieser betheiligt sind, zur Aburtheilung an das
<lb/>nämliche Strafgericht zu verweiseu, weshalb denn
<lb/>auch der in anderen Konkurrenzfällen oberstrichterlich
<lb/>festgehaltene Grundsatz, daß die Zuständigkeit über
<lb/>den Haupturheber auch die Zuständigkeit über alle
<lb/>und selbst die im Uebertretungsgrade strafbaren Theil-
<lb/>nehmer begründet, auf die vorwürfige Frage unter
<lb/>den gegebenen besonderen Umständen eine Anwen- 
<lb/>dung nicht erleidet;

<lb/>in Erwägung, daß demgemäß das k. Bezirks- 
<lb/>gericht Kempten die Aburtheilung dieser selbständigen
<lb/>Uebertretungssache mit Recht dem dafür zuständigen
<lb/>Einzelnrichter überlassen hat, an dessen Stelle aus
<lb/>dem oben erwähnten und unbeanstandet gebliebenen
<lb/>Grunde nunmehr das einschlägige Militärgericht als
<lb/>zuständig erscheint, welches selbstverständlich bei Wei- 
<lb/>terer Behandlung dieser Sache an die dem bezirks- 
<lb/>gerichtlichen Beschlüsse unterstellte Qualifikation der
<lb/>That nicht gebunden ist.

<lb/>Erk. d. OGH. v. 6. Okt. 1865 UB. Nr. 57.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern
<lb/>rechts des Rheines.

<lb/>1.

<lb/>Das von einem Kausmanne einem Nichikaufmanne gegebene
<lb/>Darlehen ist an sich keine Handelssache.

<lb/>Lieutenant E. wurde auf den Grund eines dem
<lb/>Kaufmanne B. über 1060 fl. ausgestellten Sola-
<lb/>Wechsels von dem Handelsgerichte W. zur Zahlung
<lb/>dieser Summe verurtheilt. Derselbe forderte dann
<lb/>aus dem dieser Wechsel-Ausstellung angeblich vor- 
<lb/>ausgegangenen Darlehensgeschäfte wegen eines dabei
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0418.tif"
                      n="394"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0418--><p/>
                  <p>

                     <lb/>394
</p>
                  <p>

                     <lb/>Handelssachen.
</p>
                  <p>

                     <lb/>stattgefundenen Wuchers mittelst Nachklage bei dem
<lb/>Bezirksgerichte W. 489 fl. 32 kr. von B. zurück.

<lb/>Das Bezirksgericht legte dem Kläger über
<lb/>seinen Klagegrund Beweis auf, das Appellationsge- 
<lb/>richt wies dagegen die Nachklage wegen Unzustän- 
<lb/>digkeit des angegangenen Gnichtes ab, da der
<lb/>Streitgegenstand zufolge Art. 272 Nr. 2 und des
<lb/>letzten Absatzes des gleichen Art. des Handelsge- 
<lb/>setzbuches eine Handelssache sei. Der oberste Ge- 
<lb/>richtshof aber stellte das bezirksgerichtliche Beweis-
<lb/>erkenntniß aus folgenden Gründen wieder her:

<lb/>Den Bezirksgerichten steht zufolge Art. 26 des
<lb/>Ger.-Verf.-Gesetzes v. 10. Nov. 1861 die erstrich- 
<lb/>terliche Verhandlung und Entscheidung aller Strei- 
<lb/>tigkeiten in bürgerlichen Rechtsangelegenheiten zu,
<lb/>welche nicht durch das Gesetz anderen Gerichten zu- 
<lb/>gewiesen sind. Demnach bildet in diesen Rechtsange- 
<lb/>legenheiten die Zuständigkeit der Bezirksgerichte
<lb/>die Regel, die der Handelsgerichte dagegen die
<lb/>Ausnahme, welche von demjenigen, der solche in
<lb/>Anspruch nimmt, besonders thatsächlich und rechtlich
<lb/>begründet werden muß.

<lb/>Die Nachklage des E. gründet sich aber nun
<lb/>thatsächlich nicht auf den von ihm ausgestellten Sola-
<lb/>Wechsel, sondern auf das demselben vorausgegangene
<lb/>Rechtsgeschäft, nämlich darauf, daß Beklagter B.
<lb/>ihm anstatt des baaren Geldes von 1000 fl. eine
<lb/>österreichische 41/,j! °/o ? ige MetaUiqne-Obligation im
<lb/>Werthanschlage zu 1000 fl. als Darlehen gegeben,
<lb/>diese Obligation aber nur einen Courswerth zu 594 fl.
<lb/>gehabt habe, und rechtlich gründet sich die Klage
<lb/>auf einen in Folge dieses Minderwerthes jener Ob- 
<lb/>ligation bei dem Darlehen stattgefundenen, nicht nach
<lb/>Bestimmungen des allgemeinen deutschen Handels- 
<lb/>gesetzbuches von 1862, sondern nach allgemeinen
<lb/>fltechtsgrundsätzen zu bellttheilenden und zu entscheiden- 
<lb/>den Wucher.
</p>

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                  <p>

                     <lb/>Handelssachen.
</p>
                  <p>

                     <lb/>395
</p>
                  <p>

                     <lb/>Beklagter behauptet zwar in seiner Vernehm-
<lb/>lafsung, daß Kläger von ihm die fragliche Obligation
<lb/>für den Preis von 1000 st. gekauft habe, diese
<lb/>Behauptung enthält jedoch blos einen Widerspruch
<lb/>gegen die klägerische Behauptung des Darlehensge- 
<lb/>schäftes; die Zuständigkeit des angegangenen Be- 
<lb/>zirksgerichtes läßt sich daher nur nach dem Inhalte
<lb/>der Klage bemessen, nach diesem ist aber der vor-
<lb/>würfige Streitgegenstand offenbar keine Handelssache.

<lb/>Zwar ist Beklagter ein Kaufmann und zufolge
<lb/>Art. 272 Nr. 2 und letzt. Abs. des Handelsgesetz- 
<lb/>buches sind die Bankier- und Geldwechslergeschäfte
<lb/>auch alsdann Handelsgeschäfte, wenn sie zwar ein- 
<lb/>zeln, jedoch von einem Kaufmanne im Betriebe
<lb/>seines gewöhnlich auf andere Geschäfte gerichteten
<lb/>Handelsgewerbes gemacht werden; auch gelten zu- 
<lb/>folge Art. 274 Abs. 1 des Handelsgesetzbuches die
<lb/>von einem Kaufmanne geschlossenen Verträge im
<lb/>Zweifel als zum Betriebe des Handelsgewerbes
<lb/>gehörig. Allein wenn gleich Beklagter sich in seiner
<lb/>Berufung auf jenen Art. 272 bezogen hat, so ist
<lb/>doch weder in derselben noch in den Streitakten
<lb/>überhaupt eine thatsächliche Begründung dafür ent- 
<lb/>halten, daß Kläger im Betriebe des gewöhnlichen
<lb/>Handelsgewerbes des Beklagten, ~ nach der Re- 
<lb/>vision des Glashandels, - den Solawechsel dem- 
<lb/>selben ausgestellt oder von ihm das Darlehen aus- 
<lb/>genommen habe, — und ebensowenig ist aus den
<lb/>Akten eine Thatsache ersichtlich, welche den Zweifel
<lb/>erregen könnte, ob nicht das zwischen den Streits-
<lb/>theilen abgeschlossene Rechtsgeschäft zum Betriebe
<lb/>des Handelsgewerbes des Beklagten gehöre. Viel- 
<lb/>mehr stellt sich jenes Geschäft nach den persönlichen
<lb/>Verhältnissen der Streitstheile und nach dem ganzen
<lb/>Inhalte der Klage und der darauf gefolgten Ver- 
<lb/>handlungen unverkennbar als außerhalb des Be- 
<lb/>triebes des gewöhnlichen Handelsgewerbes des Be-
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0420.tif"
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                  <p>

                     <lb/>396
</p>
                  <p>

                     <lb/>Handelssachen.
</p>
                  <p>

                     <lb/>klagten abgeschlossen dar, und hat dieser selbst seine
<lb/>Eigenschaft als Kaufmann erst in der Berufung gel- 
<lb/>tend gemacht.

<lb/>Den Erkenntnissen des k. Handels-Appellations-
<lb/>gerichtes vom 13. Jan. und 18. Okt. 1865 (Zeitschr.
<lb/>f. GG. u. RPfl. Bd.XH, Abth. f. Privatr. S. 7,
<lb/>Jit. b und S. 170, Nr. XLIX) kann endlich eine
<lb/>rechtliche Berücksichtigung nicht zu Theil werden.
<lb/>Denn es läßt sich aus den, Inhalte dieser Erkennt- 
<lb/>nisse nicht entnehmen, ob in den betreffenden Rechts- 
<lb/>sachen auch wie in gegenwärtiger die thatsächliche
<lb/>Begründung dafür mangelte, daß die den Klagen
<lb/>zu Grunde gelegenen Rechtsgeschäfte im Betriebe
<lb/>der gewöhnlichen Handelsgewerbe der Beklagten ab- 
<lb/>geschlossen worden sind.

<lb/>Nach prozeßrechtlichen Grundsätzen können nicht
<lb/>schon auf eine allgemeine unbestiminte Vermuthung
<lb/>hin die Bestimmungen des Art. 272 Nr. 2 und
<lb/>letzt. Abs. sowie des Art. 274 Abs. 1 des Han- 
<lb/>delsgesetzbuches Anwendung finden, und die Eigen- 
<lb/>schaft eines Kaufmannes Seitens des Beklagten
<lb/>ist an und für sich dazu offenbar nicht genügend.
<lb/>Denn der letzte Abs. des Art. 272 erfordert neben
<lb/>dieser Eigenschaft ausdrücklich, daß das Geschäft im
<lb/>Betriebe des gewöhnlichen Handelsgewerbes des
<lb/>betreffenden Kaufmannes ge,nacht wurde, und ein
<lb/>Zweifel, ob ein von einem Kaufmanne geschlossener
<lb/>Vertrag zum Betriebe seines Handelsgewerbes
<lb/>gehöre (Art. 274 Abs. 1), kann selbstverständlich
<lb/>wieder nur auf thatsächliche Beziehungen jenes
<lb/>Vertrages zu diesen, Handelsgewerbe sich gründen.
<lb/>Nur bezüglich der von einem Kaufmanne ge- 
<lb/>zeichneten Schuldscheine b'estiniint der Art. 274,
<lb/>Abs. 2 a. a. O., daß solche als im Betriebe
<lb/>des Handelsgewerbes gezeichnet gelten, soferne sich
<lb/>nicht aus denselben das Gegentheil ergibt. In allen
<lb/>anderen Fällen verbleibt es daher nach dem Rechts-
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0421.tif"
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                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Wenn der Schuldner nur in die Vormerkung einer Hypothek gewilligt hat, so kann auf diese Vormerkung allein der Gläubiger die Hypothekenklage gegen den dritten Besitzer des Hypothekenobjektes nicht gründen</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0421--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Zum Hypothekengesetze K. 9, 13, 15, 39. 397

<lb/>grundsatze von der Bestärkung der Regel durch die
<lb/>Ausnahme bei der Vorschrift des Abs. 1 des Art.
<lb/>274, wonach neben der Eigenschaft des Beklagten
<lb/>als Kaufmann ein auf noch andere Thatsachen be- 
<lb/>gründeter Zweifel obwalten muß, ob nicht der von
<lb/>demselben geschlossene Vertrag zum Betriebe sei- 
<lb/>nes Handelsgewerbes gehöre.

<lb/>Ueberdieß enthält bei einem Darlehen die Ei- 
<lb/>genschaft eines Gläubigers Seitens des beklagten
<lb/>Kaufmannes gegenüber dem Kläger gerade das Ge-
<lb/>gentheil des im Art. 274 Abs. 2 vorausgesetzten
<lb/>Falles, weshalb es in jenem entgegengesetzten auch
<lb/>aus diesem Grunde bei der obigen Regel sein Ver- 
<lb/>bleiben hat.

<lb/>OAGErk. v. 14. Mai 1866 RNr. 64765/66.

<lb/>Wkd.

<lb/>2.

<lb/>Wenn der Schuldner nur in die Vormerkung einer Hypo- 
<lb/>thek gewilligt hat, so kann auf diese Vormerkung allein der
<lb/>Gläubiger die Hypothekenklage gegen den dritten Besitzer
<lb/>des Hypothekenobjektes nicht gründen.

<lb/>Hierüber sagen oberstrichterliche Entscheidungs- 
<lb/>gründe:

<lb/>„Die Beklagten erachten sich beschwert, weil
<lb/>sie nicht definitiv von der gestellten Klage entbunden
<lb/>wurden und ist diese Beschwerde auch begründet.

<lb/>Der in dem erstrichterlichen Erkenntnisie aus- 
<lb/>gestellte Klagentbindungsgrund ist zwar nicht gerecht- 
<lb/>fertigt. Denn da die Klage gegen die R.'schen Eheleute
<lb/>als dritte Besitzer der Hypothekenobjekte auf den Grund
<lb/>des §. 55 des Hyp.-Ges. gerichtet und zum Ueber-
<lb/>fiusse im Produktionsprotokolle von dem Kläger aus- 
<lb/>drücklich erklärt wurde, daß die Beklagten nicht per- 
<lb/>sönlich, solldern als dritte Besitzer in Anspruch ge- 
<lb/>nommen würden, so kann trotz des ungeeigneten
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0422.tif"
                      n="398"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0422--><p/>
                  <p>

                     <lb/>398 Amu Hypolbekengesetze §. 9, 13, 15, W.

<lb/>Klagenpetituins ilicht angellomlnen werde», daß die
<lb/>Klage nicht dinglicher Natur sei.

<lb/>Allein demungeachtet erscheint die Klage aus an- 
<lb/>deren Gründen unzulässig.

<lb/>Der §. 55 des Hyp-Ges. bestimmt: „Für die
<lb/>im Hyp.-Buche vorgemerkten Forderungeri haftet der
<lb/>dritte Besitzer wie für eingetragene Hypotheken; die
<lb/>Forderung kann aber gegen denselben erst dann gel- 
<lb/>tend gemacht werden, wenn das Recht des Gläu- 
<lb/>bigers auf die Hypothek außer Zweifel gefetzt ist
<lb/>und deren wirklichem Einträge kein rechtliches Hinder- 
<lb/>niß mehr im Wege steht."

<lb/>Das Erkenntniß 0. Instanz hat zwar ange- 
<lb/>nommen, daß diese Voraussetzungen in dem vorliegen- 
<lb/>den Falle vorhanden und von den Beklagten nicht
<lb/>bestritten seien, allein diese Annahme bedarf doch
<lb/>einer näheren eingehenden Untersuchung.

<lb/>Nach §. 9 des Hyp.-Ges. wird zur Entstehung
<lb/>einer Hypothek erfordert ein Rechtstitel, welcher in
<lb/>einer Bestimmung des Gesetzes selbst oder in dein
<lb/>erklärten Privatwillen liegen kann.

<lb/>Ein gesetzlicher Rechtstitel zur Erwerbung einer
<lb/>Hypothek auf Seite des Klägers, wie solche ttu
<lb/>§. 12 des Hyp.-Gesetzes von Nr. 1— 1,2 aufge- 
<lb/>zählt sind, liegt hier nicht vor; somit kann es sich
<lb/>nur fragen, ob ein erklärter Privatwille vorhanden
<lb/>ist, auf Grund dessen der Gläubiger den Eintrag
<lb/>einer Hypothek bezüglich der fraglichen bisher nur vor- 
<lb/>gemerkten Forderung verlangen kann, welcher nach
<lb/>§. 13 entweder in einer letztwilligen Verfügung oder
<lb/>in einen: Vertrage vom Schuldner zugestanden wer- 
<lb/>den kann.

<lb/>Von einer letztwilligen Verfügung ist hier keine
<lb/>Rede; ebensowenig liegt aber zur Zeit ein Vertrag vor.

<lb/>Gemäß §. 15 a. a. O. kann der Gläubiger
<lb/>aus einem Vertrage die Eintragung einer Hypothek
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0423.tif"
                      n="399"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0423--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Zum Hypolbekengesetze tz 9, 13, 15, 30. 399

<lb/>nur alsdann verlangen, wenn sie in einer Migen
<lb/>und, wo es die Gesetze nach Verschiedenheit der
<lb/>Rechtsgeschäfte oder Personen fordern, öffentlichen
<lb/>Urkunde ausdrücklich bedungen wurde; wobei
<lb/>nach Gönner (Komm. Bd. I S. 223) eine die
<lb/>Einwilligung in die Einschreibung einer Hypothek
<lb/>vor dem Hypothekenamte selbst zu Protokoll gege- 
<lb/>benen Erklärung des Schuldners zum Einträge der
<lb/>Hypothek genügt.

<lb/>Allein ein eine solche Einwilligung enthaltendes
<lb/>Hypothekenprotokoll liegt zur Zeit nicht vor. Denn
<lb/>das mit der Klage abschriftlich vorgelegte und in der
<lb/>Produktionstagfahrt originaliter produzirte Pro- 
<lb/>tokoll des landgerichtlichen Hypothekenamtes W.
<lb/>vom . .... enthält nur ein Schuldbekenntniß
<lb/>der A. und A. M. H.'schen Eheleute über ein
<lb/>von dem Kläger erhaltenes Darlehen von 500 ft.
<lb/>und die Erklärung, daß sie über diesen Betrag die
<lb/>Vormerkung einer Hypothek auf ihrem Anwesen
<lb/>Haus-Nr. 51 zu R. gestatten.

<lb/>Eine solche Vormerkung wurde auch im Hyp.-
<lb/>Buche eingetragen, hat aber nach §. 30 Abs. II des
<lb/>Hyp.-Ges. nicht die rechtlichen Wirkungen einer ein- 
<lb/>getragenen Hypothek sondern dient blos zur Bewahr- 
<lb/>ung des Rechtes auf Erlangung einer Hypothek.

<lb/>Da sonach der Kläger weder das Recht auf
<lb/>den Eintrag einer Hypothek rücksichtlich seiner Dar- 
<lb/>lehensforderung auf dem vorbezeichneten Anwesen
<lb/>schon wirklich erworben hat, noch auch deren wirklicher
<lb/>Eintragung kein Hinderniß mehr im Wege steht, so
<lb/>kann gegen die R.'schen Eheleute als dritte Besitzer
<lb/>des fraglichen Objektes die Forderung dermalen
<lb/>noch nicht geltend gemacht werden.

<lb/>Nach Gönners Komm, zum Hyp.-Ges. Bd. I
<lb/>S. 327 Nr. 3 und S. 417 Nr. 1, dann Lehn er's
<lb/>Hyp.-Recht §.79 Nr. 2 u. §. 91 Nr. 2 kann der
<lb/>Gläubiger auf eine Vormerkung die dingliche Hypo-
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0424.tif"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Zur GO. Kap. XIII §. 2 Nr. 7</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0424--><p/>
                  <p>

                     <lb/>400
</p>
                  <p>

                     <lb/>©D Kap. XIII 2 Nr. 7.
</p>
                  <p>

                     <lb/>thekenklage nicht begründen, und sind demnach die
<lb/>Beklagten von der gestellten Klage durch Erkenntniß
<lb/>I. Instanz, wenn gleich dem von dieser angeführten
<lb/>Grunde nicht beigepflichtet werden konnte, mit Recht
<lb/>entbunden worden."

<lb/>OAGErk. v. 23. April 1866 RNr. 57265/66.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Na ch s chrif t. Mit dem in Bd. XXII! S. 383
<lb/>unserer Blätter abgedruckten oberstrichtlichen Erkennt- 
<lb/>nisse steht obige Entscheidung insoferne nicht Lu
<lb/>Widerspruch, als dort nicht die Hypothekenklage,
<lb/>sondern nur eine Klage auf Gestattung des förm- 
<lb/>liche!) Eintrages der vorgemerkten Hypothek, nicht
<lb/>gegen den dritten Besitzer, sondern gegen den Schuld- 
<lb/>ner selbst erhoben war, auch dort die Bewilligung
<lb/>der förmlichen Jntabulirung nicht aus der Bewillig- 
<lb/>ung zur Vormerkung allein, sondern aus dieser im
<lb/>Zusammenhalte mit einer weiteren Erklärung des
<lb/>Schuldners und mit einem rechtskräftigen Erkennt- 
<lb/>nisse gefolgert wurde. — Immerhin dürfte aber eine
<lb/>erschöpfende Prüfung der Frage, ob und unter wel- 
<lb/>chen Voraussetzungen die Bewilligung einer Vor- 
<lb/>merkung zugleich als Bewilligung des Eintrages
<lb/>der Hypothek anzuseheu sei, nicht überflüssig er- 
<lb/>scheinen.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Zur GO. Kap. XIII 8- 2 Nr. 7.

<lb/>Den in Bd. IV S. 316 Nr. 21 referirten
<lb/>Grundsatz hat der oberste Gerichtshof auch neuerlich
<lb/>in einem Falle zur Anwendung gebracht, wo der
<lb/>Beweisführer nach dem Erbieten zum Erfüllungs-
<lb/>eide gestorben war.

<lb/>OAGErk. v. 4. Mai 1866.

<lb/>77.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Redakt.: vr. Steppes. Bert.: Palm &amp; Enke (Adolph Euter
<lb/>in Erlangen. Druck von Junge &amp; Sohn.
</p>
               </div>
            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0425.tif"
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         <div xml:id="d25161e41589" n="Beilage No. 3.">
      
            <head>Samstag den 8. Dezember 1866</head>
            <div xml:id="d25161e41594">
               <head>[Verlagsanzeigen]</head>
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0425--><p/>
               <p>

                  <lb/>Peilage

<lb/>zu den

<lb/>Plättern fürNechtsanwendung.
</p>
               <p>

                  <lb/>1866. Samstag, den 8. Dezember. Nr. 3
</p>
               <p>

                  <lb/>Jgp* Wichtiges lircheneechtliches Werk.

<lb/>Aus dem Verlage des Herrn I. L. Lotzbeck in Nürn- 
<lb/>berg ist in den unsrigen übergegangen und durch jede
<lb/>Buchhandlung zu beziehen:

<lb/>vr. Sebsid Brendel,

<lb/>k. baver. Appellationsgerichtsrath, vormals Professor an der Hock--
<lb/>- ' schule zu Würzburg,

<lb/>Handbuch

<lb/>des

<lb/>katholischen und protestantischen

<lb/>Kirchenrechts.

<lb/>Mil geschichtlichen Erörterungen und steter Hinsicht aus
<lb/>die kirchlichen Verhältnisse der deutschen Bundesstaaten,

<lb/>namentlich des

<lb/>Königreichs Bayern.

<lb/>Dritte durchaus neu bearbeitete und vermehrte Auflage.

<lb/>gr. 8. (XXIV u. 1572 Seiten) 6 fl. rhn. od. 3 Thlr.

<lb/>10 Ngr.

<lb/>Die erste Abtheilung dieses wichtigen Handbuchs, welches in
<lb/>keiner juristischen und psarramtlichen Bibliothek fehlen sollte, enthält
<lb/>die Einleitung und die Geschichte der Quellen, und in dieser
<lb/>ein kleines Panorama des Ganzen, dann wird die Verfassung und
<lb/>Verwaltung der katholischen Kirche im Allgemeinen behandelt,
<lb/>und in einem Anhänge jene der griechischen Kirche besprochen.
<lb/>Die zweite Abtheilung beginnt mit der Darstellung der Verfassung
<lb/>und Verwaltung der protestantischen Kirchen: dann folgt die
<lb/>Lehre über das Verhältniß der Kirche zum Staat, sowohl
<lb/>von dem geschichtlichen und dem positiv gültigen, als von dem
<lb/>wissenschaftlichen Standpunkte aus betrachtet. Nicht minder wird
<lb/>das gegenseitige Verhältniß der verschiedenen Kirchen
</p>
               <pb facs="2084949_31+1866_0426.tif"
                   n="8"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0426--><p/>
               <p>

                  <lb/>8
</p>
               <p>

                  <lb/>zu einander in rechtliche Erwägung gezogen. Ein weiterer Anhang
<lb/>beschäftigt sich mit der jüdischen Kirchcngescllschaft. Die dritte
<lb/>Abtheilüng, zur Vollendung und Ergänzung der beiden ersten oder
<lb/>vielmehr des Ganzen dienend, betrachtet den kirchlichen Stand
<lb/>im Allgemeinen, dann die Eigenschaften, die Rechte und
<lb/>die Stellung der Geistlichen; ebenso handelt sie von den
<lb/>kirchlichen Personen - Gem einheiten. Dann folgen die
<lb/>heil. Handlungen, die gottes dienstlichere Akte in ihrer
<lb/>rechtlichen und sonstigen Beziehung. Ebenso werden die kirchlichen
<lb/>Sachen, kirchlichen Institute, und namentlich die kirchlichen
<lb/>Vermögensrechte, abgehandelt. Das Ganze schließt eine Ab.
<lb/>Handlung über die kirchliche Jurisdiction und zeigt den wiewohl
<lb/>oft nur geschichtlichen Zusammenhang derselben mit den verschieden,
<lb/>sten Zweigen der Rechtsverwaltung , nanientlich mit dem neuererr
<lb/>Prozeßrechte, sowohl in bürgerlicher als strafrechtlicher Hinsicht.

<lb/>Es erfreut sich dieses Handbuch aus der Feder eines
<lb/>der berühmtesten Kirchenrechtslehrer fortwährender Be»
<lb/>achtung, «nd dürfte die Thatsache, daß erst neuerdings
<lb/>daS hohe k. Justizministerium dessen Anschaffung für die
<lb/>Gerichte verordnete, die vollgültigste Bürgschaft für die
<lb/>Gediegenheit und praktische Brauchbarkeit des Werkes
<lb/>bieten.
</p>
               <p>

                  <lb/>Ib' vr. G. H. v. Schuberts

<lb/>erzählende Schriften für christlich gebildete Leser jeden Standes und
<lb/>Alters erscheinen mehrfachen Aufforderungen zufolge soeben in wohl- 
<lb/>feiler Ausgabe bei Palm &amp; Enke in Erlangen. Monatlich wird
<lb/>eine circa 7 Bog. starke Lieferung zu dem Preise von 20 kr. rhn.
<lb/>oder 6 Sgr. veröffentlicht; 4 — 5 Lieferungen bilden einen Band.
<lb/>Jede Buchhandlung besorgt Bestellungen auf diefe auch in Bänden
<lb/>zu erhaltende Ausgabe wie auch auf die übrigen einzeln verkäuf- 
<lb/>lichen Werke dieses gefeierten Schriftstellers, dessen Selbstbiographie
<lb/>unter dem Titel „der Erwerb aus einem vergangenen und die Er- 
<lb/>wartungen von einem zukünftigen Leben (3 Bde.; Preis 11 fl.
<lb/>48 kr. rhn. oder 6 Rthlr. 18 Sgr.)" ein kompetenter Beurtheiler
<lb/>treffend als ein „monumentum aere perennius für alle Zeiten"
<lb/>bezeichnet. Zu Weihnachts- wie zu anderen Festgeschenken eignen
<lb/>sich diese von ächt christlichem Geiste durchdrungenen Schriften ganz
<lb/>besonders.
</p>
               <p>

                  <lb/>Druck von Junge öc Sohn irr Erlangen.
</p>

            </div>
         </div>
         <pb facs="2084949_31+1866_0427.tif"
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         <div xml:id="d25161e41792" n="No. 26.">
      
            <head>Samstag den 22. Dezember 1866. 31. Jahrgang</head>
            <div xml:id="d25161e41797" ana="scope_-_401-408" type="article">
               <head>
                  <title level="a" type="main">Verwerfung von Voreinreden während der Instruktion des Prozesses</title>
               </head>
               <byline/>
        
        
        
               <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0427--><p/>
               <p>

                  <lb/>Samstag den 22. Dezember 1866. 31. Jahrgang. M. 26.

<lb/>Dr. I. A. Seuffert's

<lb/>Hläüer kür AechtMntokNdung

<lb/>zunächst in Bayern.
</p>
               <p>

                  <lb/>Inhalt: Verwerfung von Voreinreden während der Instruktion des Prozesses. —
<lb/>In wie ferne erstreckt sich die Besugniß der Einkindschaftseltern,
<lb/>Testamente ad pias causas zu errichten, auf Testamente zu Gunsten
<lb/>armer Verwandten? — Fassung des Beweissatzes bei der Klage aus
<lb/>dem constitutum debiti proprii. — Unterscheidung zwischen Schein-
<lb/>Vertrag und betrüglicher Veräußerung. — Ueber die Voraussetzung
<lb/>der Zulässigkeit des Erekutivprozesses, daß aus der Urkunde die causa
<lb/>debendi ersichtlich sei.
</p>
               <p>

                  <lb/>Verwerfung von Voreinreden während der Instruktion

<lb/>des Prozesses.

<lb/>Bei manchen Kollegialgerichten ist in dem Falle,
<lb/>wenn der eventuellen Einlassung Voreinreden vor- 
<lb/>angestellt sind, welche der instruirende Richter für
<lb/>unbegründet hält, das Verfahren üblich, diese Vor- 
<lb/>einreden sofort zu verwerfen, dieselben mithin gleich- 
<lb/>sam a limine abzuweisen und die Klagebeantwor- 
<lb/>tung ad replicandum mitzutheilen. Die Unzu- 
<lb/>lässigkeit dieses Verfahrens kann nach der Ansicht
<lb/>des Einsenders aus folgenden Gründen keinem
<lb/>Zweifel unterliegen.

<lb/>Um sich gegen die in der Verwerfung seiner
<lb/>Voreinreden liegenden Nachtheile zu schützen, muß
<lb/>der Beklagte gegen den richterlichen Bescheid ent- 
<lb/>weder selbständige Berufung ergreifen oder sich die- 
<lb/>selbe durch Einlegung der Verwahrung salviren.
<lb/>Ob das Eine oder das Andere zu geschehen hat,
<lb/>richtet sich natürlich nach der formellen Zulässigkeit
<lb/>selbständiger Beschwerdeführung und ist die Beant- 
<lb/>wortung dieser Frage von um so größerer Trag- 
<lb/>weite, als nach der Novelle von 1837 §. 53 Nr. 5
<lb/>die Verwahrung die Stelle der Appellation da,

<lb/>Neue Folge XI. Band.
</p>
               <pb facs="2084949_31+1866_0428.tif"
                   n="402"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0428--><p/>
               <p>

                  <lb/>402 Verwerfung von Voreinreden.

<lb/>wo sie nothwendig ist, nicht vertritt und deßhalb
<lb/>in Fällen, wo selbständige Berufung zulässig ist,
<lb/>bei eingelegter Verwahrung die beschwerende Verfüg- 
<lb/>ung rechtskräftig wird. Die Entscheidung dieser
<lb/>Frage richtet sich nun aber gemäß der Novelle von
<lb/>1837 §. 52 Nr. 2 nach der Art der vorgeschützten
<lb/>und verworfenen Einrede; selbständige Berufung ist
<lb/>hiernach nur gegen Erkenntnisse zulässig, wodurch
<lb/>die gerichtsab lehn ende Einrede verworfen wird.
<lb/>In allen anderen Fällen d. h. bei allen anderen
<lb/>Voreinreden (prozeßhindernden Einreden, Präjudizial-
<lb/>einreden, dilatorischen Exzeptionen u. s. w.) ist eine
<lb/>Berufung gegen die dieselben abweisenden Bescheide
<lb/>nicht zulässig; der Beklagte kann daher nur Ver- 
<lb/>wahrung einlegen.

<lb/>Es bedarf nun keiner Erörterung, daß in dem
<lb/>ersten Falle, wenn gegen den besagten Bescheid
<lb/>selbständige Berufung ergriffen wird, der Rechtsstreit
<lb/>nur in der unnöthigsten Weise in die Länge gezo- 
<lb/>gen wird. Während der Prozeß bei der Mittheil- 
<lb/>ung der Vernehmlassung zur Replik und bei der
<lb/>Aussetzung der Bescheidung der Voreinrede seinen
<lb/>ungehinderten Fortgang nimmt, wird derselbe, wenn
<lb/>zugleich deren Verwerfung ausgesprochen und dadurch
<lb/>dem Beklagten Veranlassung zur Beschwerdeführung
<lb/>gegeben ist, bis zum Eintreffen der oberrichterlichen
<lb/>Eiitscheidung aufgehalten, suspeiidirt. Es ist ferner
<lb/>nicht einzusehen, was dann für den rascheren oder
<lb/>einfacheren Fortgang des Rechtsstreites gewonnen sein
<lb/>soll. Denn es mag der erstrichterliche Bescheid be- 
<lb/>stätigt werden oder nicht, in beiden Fällen kann
<lb/>nichts Anderes geschehen, als daß der Kläger
<lb/>zum Repliziren aufgefordert wird, und die sofortige
<lb/>Verwerfung der Voreinreden hat höchstens die Folge,
<lb/>daß der Kläger sich in der Replik über die zur Be- 
<lb/>gründung der verworfenen Voreinrede in der Ver- 
<lb/>nehmlassung vorgetragenen Aufstellungeri des Beklag-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0429.tif"
                   n="403"
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               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0429--><p/>
               <p>

                  <lb/>Verwerfung von Voreinreden. 403

<lb/>ten nicht zu äußern braucht. Während also bei dem
<lb/>gedachten Verfahren auf der einen Seite ein ganz
<lb/>neues Prozeßstadium eingeschoben und dadurch dem
<lb/>Beklagten die Möglichkeit eröffnet wird, durch das
<lb/>Vorschützen unbegründeter prozeßhindernder Einreden
<lb/>schon bei Beginn des Rechtsstreites den Oberrichter
<lb/>anzurufen und den Prozeß in die Länge zu ziehen,
<lb/>ist hievon auf der anderen Seite absolut kein an- 
<lb/>derer Vvrtheil abzusehen, als daß die Replik, welche
<lb/>aber dann viele Wochen später zum Einlauf kommen
<lb/>muß, möglicherweise (d. h. wenn es dem An- 
<lb/>wälte des Klägers beliebt) eine Beleuchtung des
<lb/>Ungrundes der Voreinreden nicht enthält. Denn
<lb/>etwas Anderes kann der Theil der Replik, welchem
<lb/>mit so großer Umsicht vorgebeugt werden soll, der
<lb/>Natur der Sache nach nicht enthalten.

<lb/>Noch deutlicher treten die Jnkonvenienzen,
<lb/>welche sich aus dem fraglichen Verfahren ergeben,
<lb/>in dem zweiten Falle hervor, wenn die vorgeschütz- 
<lb/>ten und verworfenen Voreinreden nicht unter die
<lb/>Kategorie der prozeßhindernden fallen, wenn also
<lb/>selbständige Berufung unzulässig ist und nur Ver- 
<lb/>wahrung eingelegt werden kann. Hier macht der
<lb/>Beklagte, — wenn er nicht frivoler Weise die Ge- 
<lb/>legenheit ergreift, den Prozeß durch eine unzulässige
<lb/>Berufung zu verzögern, — die hiedurch salvirte
<lb/>Beschwerde gegen die Verwerfung seiner Voreinrede
<lb/>und seiner etwa mit der Verwahrung eingelegter
<lb/>Remonstration gleichzeitig mit der Berufung ge- 
<lb/>gen das nächste appellable Erkenntniß geltend.
<lb/>Wenn nun diese Beschwerde von dem Ober- 
<lb/>richter verworfen wird, so hat die Sache nichts
<lb/>Besonderes; mit der Abweisung der Voreinrede
<lb/>a limine ist dann vielleicht der problematische
<lb/>Vortheil erreicht worden, daß eine um einige Sei- 
<lb/>ten dünnere Replikschrift das Auge des instruiren-
<lb/>den Richters erfreute. Aber was dann, wenn der
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0430.tif"
                   n="404"
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               <p>

                  <lb/>404
</p>
               <p>

                  <lb/>Verwerfung von Voreinreden.
</p>
               <p>

                  <lb/>Oberrichter über die von der I. Instanz verworfene
<lb/>Voreinrede des Beklagten anderer Ansicht ist?

<lb/>Hier kann ein doppelter Fall eintreten: der
<lb/>Oberrichter hält entweder die Voreinrede schon jetzt
<lb/>für vollständig begründet, oder er ist hierüber im
<lb/>Zweifel und will vorerst den Kläger über deren that-
<lb/>sächliche und rechtliche Begründung hören. Es mag
<lb/>nun dahin gestellt bleiben, ob es in dem ersten
<lb/>Falle zulässig erscheint, der Voreinrede, worüber
<lb/>der Kläger entweder gar nicht gehört worden ist oder
<lb/>wenigstens nicht gehört werden wollte, ohne Weiteres
<lb/>stattzugeben, ob es nicht vielmehr nothwendig ist,
<lb/>den Kläger unter allen Umständen hierüber zu ver- 
<lb/>nehmen und demselben Gelegenheit zu bieten, sich
<lb/>über die faktischen und rechtlichen Gründe der Vor- 
<lb/>einrede zu äußern, ehe ans Grund derselben die
<lb/>Klage definitiv oder in der angebrachten Art oder
<lb/>wie immer abgewiesen werden kann. Genug, daß
<lb/>die Möglichkeit gegeben ist, den Kläger nach be- 
<lb/>endigtem Schriftenwechsel und nachdem in der Haupt- 
<lb/>sache bereits erkannt ist, noch einmal zum Replizireu
<lb/>über Voreinreden des Beklagten, den letzten noch
<lb/>ein Mal zuin Dupliziren hierüber auffordern zu
<lb/>müssen.

<lb/>Ein Beispiel, und zwar gerade dasjenige, wel- 
<lb/>ches die Veranlassung zu diesem Aufsatze gegeben
<lb/>hat, läßt die Ungereimtheit solchen Verfahrens am
<lb/>deutlichsten erkennen. Der Beklagte hat der even- 
<lb/>tuellen Klagsbeantwortung die s. g. Voreinrede der
<lb/>mangelnden Passivlegitimation vorangestellt. Der
<lb/>instruirende Richter verwirft diese Einrede sofort als
<lb/>unbegründet und fordert den Kläger zur Abgabe
<lb/>der Replik auf. Die wegen Unzulässigkeit selbstän- 
<lb/>diger Berufung mittels eingelegter Verwahrung sal-
<lb/>virte Beschwerde wird nunmehr mit der Appellation
<lb/>gegen das nächste appellable Erkenntniß (z. B. Be- 
<lb/>weisinterlokut) von dem Beklagten verfolgt. Gesetzt
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0431.tif"
                   n="405"
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               <p>

                  <lb/>Verwerfung von Voreinreden.
</p>
               <p>

                  <lb/>405
</p>
               <p>

                  <lb/>nun, der Oberrichter hält die Einrede der mangeln- 
<lb/>den Passivlegitimation nicht für unbegründet, ist
<lb/>aber der Ansicht, daß für seine Entscheidung die
<lb/>Frage präjudiziell sei, ob die zur Begründung der
<lb/>fraglichen Voreinrede vorgebrachten Thatsachen rich- 
<lb/>tig sind oder nicht, so ist es klar, daß kein anderer
<lb/>Weg gegeben ist, als die I. Instanz anzuweisen, den
<lb/>Kläger zur Erklärung hierüber aufzufordern und über- 
<lb/>haupt die Instruktion eines weiteren Verfahrens
<lb/>zum Zwecke der Eruirung dieser thatsächlichen Vor- 
<lb/>aussetzungen anzuordnen. Erst nach dessen Been- 
<lb/>digung ist der Oberrichter in der Lage, die wegen
<lb/>Verwerfung der Voreinrede ergriffene Beschwerde
<lb/>des Beklagten zu bescheiden.

<lb/>Die Ungereimtheit des Verfahrens, Vorein-
<lb/>reden gleichsam a limine abzuweisen und die Er- 
<lb/>klärung der Parteien über deren faktische und recht- 
<lb/>liche Begründung abschneiden zu wollen, erhellt
<lb/>hieraus von selbst. Der Zweck der Eventualmaxime,
<lb/>welcher gerade in einer solchen Ordnung des Ver- 
<lb/>fahrens besteht, daß dem erkennenden Richter das
<lb/>gesamm te Prozeßmaterial in vollständiger Ueber-
<lb/>sicht zur Entscheidung vorgelegt wird und daß der- 
<lb/>selbe in der Lage ist, sofort und ohne weitere Er- 
<lb/>gänzungen anordnen zu müssen , über alle Punkte
<lb/>zu erkennen, wird dadurch illusorisch gemacht. Denn
<lb/>im Widerspruche mit diesem, von jedem gemeinrecht- 
<lb/>lichen Systeme untrennbaren Prinzipe führt jenes Ver- 
<lb/>fahren zu einer Zerreißung der Parteivorträge, zu
<lb/>einer Prozeßverzögerung, welche von dem Belieben
<lb/>des Beklagten abhängig ist, und überhaupt zu einer
<lb/>Verwirrung des Verfahrens. Alle diese Jnkonveni-
<lb/>enzen, welche sich möglicherweise an das gerügte
<lb/>Verfahren knüpfen, können aber vermieden wer- 
<lb/>den , wenn der Richter, statt bei der Vorstreckung
<lb/>der Replikfrist zugleich die sofortige Abweisung der
<lb/>Voreinreden auszusprechen,- diese Entscheidung dem
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0432.tif"
                   n="406"
                   xml:id="zs1-2084949_31-1866_0432"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0432--><p/>
               <p>

                  <lb/>406
</p>
               <p>

                  <lb/>Verwerfung von Voreinreden.
</p>
               <p>

                  <lb/>nach beendigtem Schriftenwechsel zu erlaffenden Er- 
<lb/>kenntnisse in der Hauptsache vorbehält.

<lb/>Abgesehen von diesem Bedenken sind es aber
<lb/>auch noch weitere Gründe, welche über die Unzu- 
<lb/>lässigkeit des gerügten Verfahrens keinen Zweifel
<lb/>bestehen lassen.

<lb/>Der Begriff „Voreinrede" ist in hohem Grade
<lb/>unbestimmt und schwankend. Wie unter Einrede
<lb/>im weiteren Sinne des Wortes jeder Ein wand
<lb/>gegen die Klage verstanden wird, so rechnet man
<lb/>auch unter die Voreinreden im weiteren Sinne
<lb/>nicht blos die sogenannten prozeßhindernden, gerichts- 
<lb/>ablehnenden, präjudiziellen und dilatorischen Einreden,
<lb/>sondern überhaupt alle Einwendungen, welche aus
<lb/>dem eigenen Vorbringen des Klägers ab- 
<lb/>geleitet werden.

<lb/>Man kann nun allerdings über die Richtigkeit
<lb/>dieser Ausdrucksweise verschiedener Meinung sein;
<lb/>allein darüber kann kein Zweifel bestehen, daß der
<lb/>Beklagte befugt imb berechtigt ist, seine Vertheidig-
<lb/>ungsschrift einzurichten, wie er es am zweckmäßig- 
<lb/>sten erachtet, und demgemäß die ex ipsis nar- 
<lb/>ratis des Klägers hervorgehenden Einwendungen
<lb/>gegen die Klage der eventuellen Beantwortung der- 
<lb/>selben voranznstellen, um unter Bezugnahme auf
<lb/>GO. Kap. IV §. 17 die Abweisung der Klage zu
<lb/>verlangen. Wenn er dann diese Einwände als Vor- 
<lb/>einreden bezeichnet, so kann die allenfallsige Inkor- 
<lb/>rektheit, welche hierin zu erblicken wäre, auf den
<lb/>Gang des Verfahrens und die materielle Entscheid- 
<lb/>ung des Streites offenbar keinen Einfluß haben.

<lb/>Die tägliche Erfahrung lehrt auch, daß in dem
<lb/>der eventuellen Einlassung vorangestellten Theile der
<lb/>Vernehmlassungsschrift alle möglichen Vertheidigungs-
<lb/>gründe abgehandelt werden, daß namentlich rechtliche
<lb/>Gegendeduktionen hier häuflg ihren Platz finden,
<lb/>indem der Beklagte erklärt, er verweigere die Ein-
</p>

               <pb facs="2084949_31+1866_0433.tif"
                   n="407"
                   xml:id="zs1-2084949_31-1866_0433"/>
               <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0433--><p/>
               <p>

                  <lb/>Verwerfung von Voreinreden.
</p>
               <p>

                  <lb/>407
</p>
               <p>

                  <lb/>lassung auf den Streit, „weil der Ungrund der
<lb/>Klage (z. B. mangelnder Rechtsgrund) gleich ans
<lb/>des Klägers eigener Erzählung erscheine". Ebenso
<lb/>sind oft wirkliche peremtorische Einwendungen als
<lb/>Voreinreden eingeführt, z. B. die Einrede der Ver- 
<lb/>jährung, wenn der Klagevortrag zu deren Begründ- 
<lb/>ung Anhaltspunkte bietet, — die s. g. Einrede der
<lb/>mangelnden Aktiv- oder Passivlegitimation u. s. w.

<lb/>In solchen Fällen wird durch die sofortig
<lb/>Verwerfung der als Voreinreden geltend gemachten
<lb/>Eingelenke der Vertheidigungsstoff förmlich zerrissen;
<lb/>der instruirende Richter wirft sich bezüglich der
<lb/>Vertheidigungsgründe, welche der Beklagte zufällig
<lb/>als Voreinreden bezeichnet hat, zum erkennenden
<lb/>Richter auf; er erklärt diese Vertheidigungsmittel
<lb/>als gänzlich ungerechtfertigt und schneidet mit deren
<lb/>Verwerfung nicht nur den: Kläger die Erklärung
<lb/>darüber, sondern auch dein erkennenden Richter das
<lb/>Urtheil darüber ab.

<lb/>Wenn also in Fällen, wo mit einer Vorein- 
<lb/>rede die Einlassung eventuell verbunden ist, diese
<lb/>Voreiurede sofort verworfen und, ohne in der Haupt- 
<lb/>sache zu erkennen, die Vernehmlassung ad repli- 
<lb/>candum mitgetheilt wird, so liegt hierin, abgesehen
<lb/>von den oben angedenteten Jnkonvenienzen, zu
<lb/>welchen dieses Verfahren in formeller Beziehung
<lb/>führt, ein ungerechtfertigter Eingriff des instruiren-
<lb/>den Richters in die Aufgabe des erkennenden Richters.

<lb/>Die Unzulässigkeit des beregten Verfahrens
<lb/>kann hienach nicht wohl bezweifelt werden. Wenn
<lb/>sich allerdings auch keine bestimmte Gesetzesstelle
<lb/>hiefür anführen läßt'), so ergibt sich dies doch aus
</p>
               <p>

                  <lb/>1) Eine solche ausdrückliche gesetzliche Vorschrift, aber
<lb/>zur Rechtfertigung des vom Herrn Verf. be- 
<lb/>kämpften Verfahrens, könnte man in GO. Kap. VI
<lb/>§. 4 finden wollen. Allein richtig verstanden ent- 
<lb/>hält die Vorschrift nichts weiter, als daß der in-
</p>

            </div>
            <pb facs="2084949_31+1866_0434.tif"
                n="408"
                xml:id="zs1-2084949_31-1866_0434"/>
            <div xml:id="d25161e42479">
               <head>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines</head>
               <div xml:id="d25161e42484"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="1.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">In wie ferne erstreckt sich die Befugniß der Einkindschaftseltern, Testamente ad pias causas zu errichten, auf Testamente zu Gunsten armer Verwandten?</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0434--><p/>
                  <p>

                     <lb/>408 Einkindschast. Testamente. Fränk. Recht.


<lb/>der Natur der Sache, aus dem, was aus der
<lb/>Gestaltung, welche ein bestimmtes Rechtsinstitut
<lb/>in einem positiven Rechtssysteme erhalten hat, mit
<lb/>logischer Konsequenz gefolgert werden muß.

<lb/>— nh --
</p>
                  <p>

                     <lb/>Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern
<lb/>rechts des Rheines.
</p>
                  <p>

                     <lb/>1.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Zn wie! ferne erstreckt fich die Befugniß der Einkindschafts- 
<lb/>eltern, Testamente ad pias causas zu errichten, auf Testa- 
<lb/>mente zu Gunsten armer Verwandten?

<lb/>Vgl. Bd. XII Erg.-Bl. S. 81.

<lb/>Ueber obige Frage enthalten oberstrichterliche
<lb/>Entscheidungsgründe nachstehende Ausführung:

<lb/>1) Der hier zur Anwendung kommenden frän- 
<lb/>kischen Gesetzgebung liegt das System der allgemei- 
<lb/>nen Gütergemeinschaft zum Grunde, welche alles
<lb/>und jedes, liegendes und fahrendes, gegenwärtiges
<lb/>und zukünftiges, gewonrlenes und ererbtes Vermögen,
<lb/>es komme her woher es wolle, umfaßt (LGO.
<lb/>Tit. 96 §. 5 — Tit. 97 §. 6 Thl. III; Land-
<lb/>Mand.-Samml. Bd. III. S. 269). Als unabweis-
<lb/>licheFolge hievon ergibt sich die Regel, daßwäh-
</p>
                  <p>

                     <lb/>struirende Richter keine die Dilatorien betreffende
<lb/>prozeßleitende Verfügung übersehen und der erken- 
<lb/>nende Richter die wahren dilatorischen Einreden vor
<lb/>der Hauptsache prüfen soll. Eine Abweisung von
<lb/>Einreden, ohne daß der Kläger über dieselben ge- 
<lb/>hört wurde, kann durch den angef. §. 4 nicht ge- 
<lb/>rechtfertigt werden, wie die Worte: „sobald sie ge- 
<lb/>nug erörtert find" — deutlich entnehmen lassen. —
<lb/>Anm. d. Herausgebers.
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0435.tif"
                      n="409"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0435--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Einkindschaft. Testamente. Fränk. Recht. 409

<lb/>rend der Dauer der Gütergemeinschaft kein Ehegatte
<lb/>über das gemeinschaftliche Vermögen ganz oder theil-
<lb/>weise von Todeswegen verfügen kann.

<lb/>Die Gütergemeinschaft erlischt nicht durch den
<lb/>Tod des einen Ehegatten, sondern wird den vor- 
<lb/>handenen Kindern gegenüber fortgesetzt. Die recht- 
<lb/>liche Folge des Verbotes einseitiger Testamentser-
<lb/>richtung vor gepflogener Abtheilung und hiedurch be- 
<lb/>endigter Gütergemeinschaft bleib-t als Regel aufrecht
<lb/>erhalten, man mag nun mit Schelhaß in seiner
<lb/>Darstellung des fränkischen Rechtes S. 65 als
<lb/>Grund annehmen, weil die Kinder bereits zu Leb- 
<lb/>zeiten der Eltern Mitgenossen der Gütergemeinschaft
<lb/>seien, oder den gegenteiligen oberstrichterlichen Ent- 
<lb/>scheidungen (Bl. f. RA. Bd. XXVII S. 175) bei- 
<lb/>pflichten.

<lb/>Aw dieser Regel wird auch — abgesehen von
<lb/>den später zu berührenden Ausnahmen — durch die
<lb/>Errichtung eines Einkindschaftsvertrages nichts ge- 
<lb/>ändert, indem mit der Einkindschaft immer die all- 
<lb/>gemeine Gütergemeinschaft verknüpft ist (LGO. a.
<lb/>a. O. Tit. 104 §. 2).

<lb/>2) Diese aus der Natur des ehelichen Güter- 
<lb/>standes der allgemeinen Gütergemeinschaft fließende
<lb/>Regel findet aber auch noch ihren besonderen Aus- 
<lb/>druck durch spezielle Gesetzesbestimmungen. Im §. 15
<lb/>der Landgerichtsordnung Th. III Tit. 39 ist ausge- 
<lb/>sprochen: „Vor gepflogener Grundtheilung können
<lb/>die vereinkind sch asteten Stiefeltern in Betreff
<lb/>ihrer vereinkindschafteten Stiefkinder nicht über das
<lb/>ihnen bei künftiger Abtheilung des Vermögens zu- 
<lb/>stehende Drittel verfügen."

<lb/>Im Gegensätze zu dieser Bestimmung verordnet
<lb/>der §. 16 a. a. O., daß leibliche Eltern unter
<lb/>ihren (leiblichen) Kindern ein Testament errichten,
<lb/>auch einem oder mehreren unter denselben, die sich
<lb/>vielleicht besser und gefälliger als die anderen gegen
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0436.tif"
                      n="410"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0436--><p/>
                  <p>

                     <lb/>410 Ginkindschyft. Testamente. Kränk. Recht.

<lb/>sie verhalten, noch vor der Grundtheilung entweder
<lb/>ihr ganzes Drittel oder etwas davon nach Wohlge- 
<lb/>fallen vor den Anderen hinterlassen können. Der §. 17
<lb/>schließt auch diese Befngniß der leiblichen Eltern be- 
<lb/>züglich dritter Personen aus.

<lb/>Die obige Bestimmung des alleg. §. 15 findet
<lb/>aber noch überdieß ihre volle Bestätigung durch mehr- 
<lb/>fache spätere in der s. g. Mandaten-Sammlung pu-
<lb/>blizirte Verordnungen, deren Rechtsverbindlichkeit
<lb/>durch Erlaß vom 21. Dezember 1776 ausgesprochen
<lb/>ist. So enthalten die gerade bezüglich der Einkind-
<lb/>schäften am 4. Mai und 27. Juni 1782 vorge- 
<lb/>schriebenen Ansprachen an die Eltern, welche einen
<lb/>Einkindschaftsvertrag abschließen wollen, den wört- 
<lb/>lichen Ausspruch: „daß die Eltern bei noch stehen- 
<lb/>der Einkindschaftung und vor Abreichung der Grund- 
<lb/>theilung keinen Eindritttheil an dein Vermögen haben
<lb/>und daher nicht einmal unter den einkindschafteten
<lb/>Kindern ein Testament machen und darin einem viel
<lb/>oder wenig zudenken oder etwas verschenken können."

<lb/>Durch diese Bestimmung lind insbesondere durch
<lb/>das derselben beigefügte Motiv sollte mau nun wohl
<lb/>mit Recht als feststehend annehmen können, daß den
<lb/>vereinkindschafteten Eltern durch Gesetz die Befug- 
<lb/>niß entzogen sei, über ihr einstiges Dritttheil letzt-
<lb/>willig zu verfügen, während den leiblichen Eltern
<lb/>diese Dispositionsbefngniß über eine r68 sperata
<lb/>ihren leiblichen Kindern gegenüber nicht entzogen
<lb/>sein soll. Dieser kategorisch ausgesprochenen Re- 
<lb/>gel tritt nun aber die in §. 18 der oben allegirten
<lb/>Stelle der LGO. enthaltene Ausnahme entge- 
<lb/>gen, in welcher ausgesprochen ist: „Beiden Eltern,
<lb/>sowohl den leiblichen als vereinkindschafteten, ist er- 
<lb/>laubt, auch vor der Abtheilnng zu frömmelt und
<lb/>milden Stiftungen über ihr Drittel zu ver- 
<lb/>fügen. "

<lb/>Eine solche spezielle Ausnahmsbestiminung, wenn
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0437.tif"
                      n="411"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0437--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Eiflkindschaft. Testamente. Fränk. Recht. 411

<lb/>sie, wie hier, den bestimmtesten gesetzlichen Aus- 
<lb/>sprüchen und den mit Gesetzeskraft bekleideten spä- 
<lb/>teren Verordnungen widerspricht, muß nun aber
<lb/>selbstverständlich der strengsten Auslegung unterstellt
<lb/>und muß insbesondere geprüft werden, ob solche auf
<lb/>jene Personen, welche sie für sich in Anspruch nehmen,
<lb/>überhaupt anwendbar ist, und ob auch der im frag- 
<lb/>lichen Testamente niedergelegte Wille des vereinkind-
<lb/>schafteten parens in solcher Weise ausgedrückt ist,
<lb/>daß man solchen als aus der Absicht der Wohlthä-
<lb/>tigkeit hilflosen Personen gegenüber hervorgegangen
<lb/>betrachten kann.

<lb/>Da nun die beklagten vereinkindschafteten Töchter
<lb/>als solche selbstverständlich kein Recht haben, daß der
<lb/>angeführte §. 18 seinem Wortlaute nach auf sie atige-
<lb/>wendet werde, so nehmen sie für die Aufrechthaltung
<lb/>der Testamente die ausdehnende Begriffsbestimmung
<lb/>überpias causas für sich in Anspruch, welche in der s. g.
<lb/>norrna,practica ult. volunt. Cap. II No. I (Man- 
<lb/>dateg-Sammlung Thl. II S. 251) enthalten ist.

<lb/>Diese auf bischöflichen Befehl im Jahre 1741
<lb/>vornehmlich zum Zwecke der Berechnung und Fest- 
<lb/>stellung der Jnterkalarfrüchte bestimmte norma
<lb/>practica spricht sich in der allegirten Stelle dahin
<lb/>aus: „daß als Gegenstände von Testamenten all
<lb/>pia8 causas zu erachten seien: „Stiftungen, fromme
<lb/>Orte, wie Kirchen, Spitäler, Klöster, Bruderschaften,
<lb/>Erlösung von Gefangenen, Vermächtnisse für die
<lb/>armen Seelen, Personen, die ihrem Stande
<lb/>nach arm sind, selbst Verwandte, die als
<lb/>solche betrachtet werden." Unter diese letztere
<lb/>Kategorie wollen die beklagten B.'schen Töchter nun
<lb/>gerechnet werden, weil sie kein genügendes Vermö- 
<lb/>gen, um davon leben zu können, besäßen, und wollen
<lb/>aus diesem Grunde die Testamente als ad piam
<lb/>causam errichtet aufrecht erhalten wissen.

<lb/>Dieser Behauptung fehlt aber jeder thatsäch-
</p>

                  <pb facs="2084949_31+1866_0438.tif"
                      n="412"
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                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0438--><p/>
                  <p>

                     <lb/>412 Einkindschast. Testamente. Fränk. Recht.

<lb/>liche Grund. Als ihrem Stande nach Arme
<lb/>können die Beklagten gewiß nicht betrachtet werden,
<lb/>da sie sich im Besitze eines Hauses und einer gan- 
<lb/>zen Reihe von Aeckern und Weinbergen befinden.
<lb/>Als solche könnten vernünftiger Auslegung gemäß
<lb/>nur Personen betrachtet werden, die gar keine Im- 
<lb/>mobilien, überhaupt gar kein Aktivvermögen, besitzen,
<lb/>sondern lediglich auf ihren täglichen Arbeitsverdienst
<lb/>angewiesen sind und deren Erwerbsfähigkeit wenig- 
<lb/>stens eine beschränkte ist". (Folgen weitere Angaben
<lb/>über das Vermögen der Beklagten und wird dann
<lb/>fortgefahren:)

<lb/>„Personen, welche dein Bauernstände angehören
<lb/>und ein reines Grundvermögen im Betrage des an- 
<lb/>gegebenen Werthes besitzen, können nicht als arm
<lb/>und keinenfalls als ihrem Stande nach arm erach- 
<lb/>tet werden, welche Eigenschaft nach den Worten
<lb/>der Verordnung auch bei Verwandten vorausgesetzt
<lb/>wird, wenn sie aus dem Titel eines ad pias cau- 
<lb/>sas errichteten letzten Willens erben wollen. Fehlt
<lb/>nun aber diese wesentliche Voraussetzung der
<lb/>Armuth und Bedürftigkeit, so fällt hiedurch
<lb/>selbstverständlich auch die Annahme hinweg, daß
<lb/>das fragliche Testament zu dem Zwecke der Wohl-
<lb/>thätigkeit ex pio motu caritatis errichtet worden.
<lb/>Zudem wird in vorliegendem Falle dieser Wille,
<lb/>diese Absicht der Testatoren, noch durch die bestimm- 
<lb/>ten Worte des Testamentes in unzweideutiger Weise
<lb/>ausgedrückt. Daher kann nicht entfernt davon die
<lb/>Rede sein, daß die B.'schen Eheleute die Absicht
<lb/>hatten, ihren drei Töchtern durch Errichtung eines
<lb/>Testamentes ad pias causas den größeren Theil
<lb/>ihres Vermögens zuzuwenden. Fällt aber die Aus- 
<lb/>nahme des angeführten §. 18 hiedurch hinweg, so tritt
<lb/>wieder die durch §. 15 konfirmirte Regel in Wirk- 
<lb/>samkeit, und ist ein dieser Regel zuwider errichtetes
<lb/>Testament ungiltig.
</p>

               </div>
               <pb facs="2084949_31+1866_0439.tif"
                   n="413"
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               <div xml:id="d25161e42946"
                    type="section"
                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="2.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Fassung des Beweissatzes bei der Klage aus dem constitutum debiti proprii</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 1: ocr of page 2084949_31+1866_0439--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Constitutum debiti proprii. Beweissatz. 413
</p>
                  <p>

                     <lb/>Ein Testament aber, welches von einer von
<lb/>der Fähigkeit znr Testamentserrichtung ausgeschlos- 
<lb/>senen Person errichtet wurde, ist von Anfang an
<lb/>nichtig und wird feinem ganzen Umfange nach und
<lb/>rücksichtlich aller darin enthaltenen Bestimmungen
<lb/>unwirksam (Senffert, Pand. §. 546 Bd. 111).
<lb/>Es kann somit auch von der durch die Revi- 
<lb/>sion angestrebten theilweisen Anfrechthaltung der Te- 
<lb/>stamente bezüglich des Dritttheiles schon aus diesenr
<lb/>Grunde keine Rede sein. Selbstverständlich können
<lb/>auch die durch Kap. II Nr. 16 der norma practica
<lb/>rücksichtlich der Testamente ad pias causas statuir-
<lb/>ten Ausnahmen von den allgemeinen Rechtsbestim- 
<lb/>mungen hier keine Anwendung finden, da der Be- 
<lb/>griff einer pia causa, wie oben gezeigt, mangelt.

<lb/>Hiedurch wird aber auch die ganze Revisions- 
<lb/>ausführung, so weit sie die allerdings in ihrer All- 
<lb/>gemeinheit nicht vollkommen richtige Ansicht der Vor- 
<lb/>instanz, daß die allegirten Stellen der LGO. über- 
<lb/>haupt auf Testamente der Eltern unter ihren Kin- 
<lb/>dern keine Anwendung finde, betrifft, völlig gegen- 
<lb/>standslos, indem hier immer vorausgesetzt wird, daß,
<lb/>wie nicht, wirklich ein testamentum ad pias cau- 
<lb/>sas vorliege."

<lb/>OAGErk. v. 11. Mai 1866 RNr. 61365/66.

<lb/>77.

<lb/>2.

<lb/>Fassung des Beweissatzes bei der Klage aus dem constitu-
<lb/>tum debiti proprii.

<lb/>Vgl. Bd. XXVI S. 110.

<lb/>Nach den Behauptungen der Klage hatte die
<lb/>Beklagte dem Kläger für den Fall, daß ihre Hei-
<lb/>rath mit N. L. zu Stande komme, 2000 fl. zu
<lb/>zahlen versprochen und war diese Ehe auch geschlos- 
<lb/>sen, dann aber durch den Tod des Ehemannes der
</p>
                  <pb facs="2084949_31+1866_0440.tif"
                      n="414"
                      xml:id="zs1-2084949_31-1866_0440"/>
                  <!-- Case 2: ocr of page 2084949_31+1866_0440--><p/>
                  <p>

                     <lb/>4l4 Constitutum debiti proprii. Bewerssatz.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Beklagten wieder aufgelöst worden. Nach dein
<lb/>Tode ihres Ehemannes soll, wie in der Klage wei- 
<lb/>ter behauptet wurde/ die Beklagte die aus jenem Ver- 
<lb/>sprechen entsprungene Schuld anerkannt und dieselbe
<lb/>zu zahlen versprochen haben. Die zweite Instanz
<lb/>legte dem Kläger alternativ mit dem Beweise des
<lb/>ursprünglichen Versprechens den Beweis auf&gt; daß
<lb/>ihm die Beklagte nach dem Tode ihres Ehemannes
<lb/>versprochen habe, die 2000 fl. zu zahlen. Der
<lb/>oberste Gerichtshof machte zur zweiten Beweisalter-
<lb/>native den Zusatz: „in Anerkennung eines früheren,
<lb/>für den Fall des Zustandekommens ihrer Heirath
<lb/>mit N. L. gegebenen Versprechens", — und sagt
<lb/>darüber in den Entscheidungsgründen:

<lb/>„Wenn Beklagte nach dem Tode ihres Mannes
<lb/>die aus fraglichem Versprechen entsprungene Schuld
<lb/>ausdrücklich anerkannte und sie zu zahlen ver- 
<lb/>sprach, so liegt hierin allerdings ein constitutum
<lb/>debiti proprii und somit ein selbständiger Klage- 
<lb/>grund. Wenn nun aber auch in dieser Beziehung
<lb/>die Anschauung des Richters II. Instanz die richtige
<lb/>ist, so geht er doch zu weit, wenn er einfach blos
<lb/>Beweis auferlegt, daß ein Schuldversprechen statt- 
<lb/>gefunden. Nach dem Laute dieser Beweisauflage
<lb/>wäre es gleichgiltig, ob überhaupt früher eine Schuld
<lb/>bestanden, und es wäre der Beklagten nicht einmal
<lb/>erlaubt, Gegenbeweis deshalb zu führen. Das con- 
<lb/>stitutum debiti proprii bedarf aber so gut einer
<lb/>causa, als jedes andere Schuldversprechen, und
<lb/>diese causa liegt im Bestehen und in der Anerkenn- 
<lb/>ung einer früheren Schuld. Wenn auch die Aner- 
<lb/>kennung in diesem Falle den Gläubiger vom selb- 
<lb/>ständigen Nachweise der ursprünglichen Schuld
<lb/>befreit, so muß doch wenigstens vollständiger Be- 
<lb/>weis darüber erbracht werden, daß überhaupt eine
<lb/>frühere Schuld anerkannt worden ist, und welche.
<lb/>— In wie ferne dieser Beweis im vorliegenden
</p>

               </div>
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                   n="415"
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                    subtype="Rechtsprechung"
                    n="3.">
                  <head>
                     <title level="a" type="main">Unterscheidung zwischen Scheinvertrag und betrüglicher Veräußerung</title>
                  </head>
          
          
          
                  <!-- Case 3: ocr of page 2084949_31+1866_0441--><p/>
                  <p>

                     <lb/>Scheinvertrag. Bezügliche Veräußerung. 415
</p>
                  <p>

                     <lb/>Falle aus den Umständen zu entnehlnen sei, wird
<lb/>sich erst nach dem Resultate der Beweisführmlg er- 
<lb/>messen lassen. — Es war daher dem fraglichen
<lb/>Beweissatze ein entsprechender Zusatz zu machen."
<lb/>OAGErk. v. 8. Mai 1866 RNr. 584"/,,.
</p>
                  <p>

                     <lb/>Unterscheidung zwischen Scheinvertrag und betrüglicher
<lb/>Veräußerung.

<lb/>Oberstrichterlichen Entscheidungsgründen ent- 
<lb/>nehmen wir hierüber Nachstehendes:

<lb/>„Die Beschwerde stützt sich auf die Deduktion,
<lb/>daß, wenn der Betrug bei dem zwischen den
<lb/>Eheleuten I. und D. R. und deren Sohn P. ab- 
<lb/>geschlossenen Vertrage als erwiesen anzunehmen sei,
<lb/>dieser Beweis auch für die Behauptung eines
<lb/>Scheinvertrages als geliefert zu erachten sei.
<lb/>Diese Deduktion ist aber unrichtig.

<lb/>Ein Scheinvertrag oder simulirter Vertrag kann
<lb/>in doppeltem Sinne gedacht werden, entweder so,
<lb/>daß die Kontrahenten überhaupt nicht im Sinne
<lb/>hatten, einen Vertrag abzuschließen, oder so, daß
<lb/>sie einen anderen Vertrag abzuschließen beabsich- 
<lb/>tigten, als jener, der sich aus ihrer Willenserklär- 
<lb/>ung ergibt. Aus dem Vorbringen in der Klage
<lb/>muß gefolgert werden, daß der Kläger erstere Art
<lb/>der Simulation habe behaupten wollen. Diese un- 
<lb/>terscheidet sich aber wesentlich von der fraus, welche
<lb/>ein Requisit der actio Pauliana ist. Bei ersterer
<lb/>verbleibt das Vermögen des Schuldners un- 
<lb/>geschmälert und die Täuschung soll eben dazu
<lb/>dienen, es ihm bem Andringen der Gläubiger gegen- 
<lb/>über zu erhalten; bei der alienatio in fraudem
<lb/>creditoruih facta wird dagegen vorausgesetzt, daß
<lb/>eine ernstlich gemeinte Veräußerung gegeben, der
<lb/>Zweck derselben aber ein widerrechtlicher, auf Be-
<lb/>nachtheiligung der Gläubiger gerichteter, gewesen sei.
</p>
               </div>
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                    subtype="Rechtsprechung"
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                  <head>
                     <title level="a" type="main">Ueber die Voraussetzung der Zulässigkeit des Exekutivprozesses, daß aus der Urkunde die causa debendi ersichtlich sei</title>
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