Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 29 = N.F. Bd. 9 (1864) [electr. ed.]

Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 29 = N.F. Bd. 9 (1864) [electr. ed.] Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

1st post-conversion edition

Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 29 = N.F. Bd. 9(1864) <idno type="MPIeR-BibId">612413</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1864 Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung Bd. 29 = N.F. Bd. 9 339398 213623-5 2084949-7 1866-0746

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[Titelblatt]

Alphabetisches Register zum 29. Bande

Alphabetisches Register

zum

neun und zwanzigsten Bande der Blätter für Rechtsanwendung. Neue Folge IX. Band.

Seite Aberrationsfälle: zur Beurtheilung derselben nach dem bayer. Strafgesetzbuche von 1861 ....... 81, 97 Noch ein Wort hierüber .. 241 Nachtrag hiezu ..321 Abnäh rungsverträge: bei denselben ist laesio enormis ausgeschlossen .. . 383 Form der Nahrungsverträge nach Würzburger Rechte . . 254 Acceptation einer Schenkung: Bewcisauflage hierüber . 125 Actio Pauli ana, s. Paulianis che Klage. Advokat: dessen zenqschaftliche Vernehmung ..... 393 Aedilitisches Edikt: wie ist bezüglich der Klagen aus demselben der Ausdruck des bayer. Landrechtö „dem Ver-

sprechen nad)" auszulegen?.. . 377 Alimente: als solche sind auch Sustentationsbeilräge zu betrachten... 6 Alimente der geschiedenen Ehefrau nach bayer. Rechte . . 158 Anastasiana lex, s. Ce s s ion.

Anatocismus: das Verbot desselben in Beziehung auf das Pfandbricfinstitut der b. Hypotheken- und Wechselbank . 497 Ansbach er Recht: Form der Eheverlöbnisse.77 lieber die Giltigkeit der Eheverlöbnißverträge, Eheverträge und Erbverträge nach Ansbacher Rechte ...... 91 Annuitäten s. Anatocismus. Appellation, s. Berufung. Ap p el latio ns gerichte: deren Zuständigkeit in Vormund- schaftssachen standesherrlicher Familienglieder ..... 55 Wegen Prozeßstrafen, welche ein Appellationsgericht alö dritte Instanz verhängt hat, sind Rekurse an das Ober- -appellationsgericht unzulässig.......... 207 Armenpflegen: über deren Erb- und Ersatzansprüche an die Verlassenschasten der von ihnen verpflegten Personen 202, 348

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Seite A ttentatenklag en: Unzulässigkeit der Revision gegen zwei dieselben ohne Einleitung eines Verfahrens abweisende gleichförmige Erkenntnisse.. 10? Aufbauen auf gemeinschaftliche Mauer. (Preuß. Recht) . 269 Aufläufe: zu Art. 1 und 2 des Gesetzes vom t 2. März 1850, die Verpflichtung zum Ersätze des bei Aufläufen verursach- ten Schadens betr. . ... . 312 Augsburger Wechselordnung: über den Nachweis der Einreden im Wechselprozesse nach derselben ..... 225 Ausländische Strafurth eile, s. Rückfall. Austrag: rechtliche Natur desselben ... . 335 Ungiltigkeit mündlicher Nebenabrcden zu einem nach Würz- burger Landrechte abgeschlossenen Austragsvertrage . . 362 Bank, bayer. Hypoth.- und Wechsel-B. s. Anatocismus. Bauen, s. Aufbauen. Bauern: deren Bürgschaften nach bahr. Rechte .... 31 Bayerisches Recht, s. Aedilitisches Edikt. Bürg- schaft. Ehefrau. Käufer. Reugeld. Schenk- ung. Torf grün d. Bayerische Wechsel- und Merkantilgerichtsordnung: über den Nachweis statthafter Einreden im Wechselprozesse nach derselben ........... 113, 129, 115 (Berichtigungen S. 384.) Bediirgung, f. Beweis last. Benützung einer gemeinschaftlichen Mauer. Aufbauen auf dieselbe. (Preuß. Recht.). 269 Benützung der Torfgründe.237 Berufung: über Behandlung der durch §. 51 bzw. 53 Nr. 7 der Prozeßnovelle vom 17. Nov. 1837 als unzulässig er- klärten Berufungerr. 209 Berufung zur dritten Instanz, s. Revision. B er u f u n g s f u m m e: deren Berechnung, wenn über den Umfang einer nach Art. 30 Ziff. 2 des Forstgesetzes abzu- lösenden Forstberechtigung gestritten wird . . . . . 415 Besitz deö Diffamanten: von dem über die Zulässigkeit der Provokation entscheidenden Zeitpunkte desselben .... 495 Betrug: Angriff auf einen notariellen Kaufbrief wegen Jrr- lhums und Betrugs. 183 Betrug bei Traktaten über den Verkauf eines Immobile, dessen notarielle Verbriefung unterblieb; deßfallsiger An- spruch auf Schadensersatz ........... 490 Beurlaubte, s. Soldaten. Bewaffnete Macht: zu Art. 14 des Gesetzes vom 4. Mai 1851, daS Einschreiten derselben zur Erhaltung der ge- setzlichen Ordnung betr. 312 Beweis stillschweigender Zustimmung ....... 303 lieber den Beweis der Einreden im Wechselprozesfe, s. Wechselprozeß. Beweisauflage: über die Acceptation einer Schenkung . 125

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Seite Unter welcher Voraussetzung die Verurtheilung des unge- horsamen Beklagten ohne weitere Beweisauslage zu erfol- gen hat...343 Beweis krast: über die des Strasurtheiles im nachfolgenden Civilprozesse über die privatrechllichen Folgcpunkte ... 104 Beweiskraft des militärischen Etrafurtheiles in derselben Beziehung... 41 Ueber die Beweiskraft der strafrichterkichen Urtheile in Uebertretungösachen für den nachfolgenden Civilprozeß 353, 369 Erlöschung der Beweiskraft zum ewigen Gedächtnitz ver- nommener Zeugen.219 Bewe islast bezüglich des Bestehens und der Erfüllung suspensiver Bedingungen.. 153, 336 Ueber die Bewcislast, wenn Kläger behauptet, ein Rechts- geschäft sei unter einer Resolutivbedingung abgeschlossen, der Beklagte aber behauptet, daß diese Bedingung dem Vertrage als suspensive bcigefügt worden sei .... 365 Umfang der Beweislast über Novation.126 Ueber die Beweislast, wenn einem nach dem 9. April 1859 ausgestellten Schuldscheine gegenüber behauptet wird, der Aussteller habe das Darlehen nicht empfangen .... 395 Beweissatz: dessen Normirung, wenn aus einer Novation geklagt wird.. . 126 B ezirkögericht: es bildet keinen Fall unheilbarer Nichtig- keit, wenn dasselbe über eine vor ein in seinem Sprengel gelegenes Stadt - oder Landgericht gehörige Sache verhan- delt und entscheidet. 309 Bürgschaft: ist die für eine Handelsschuld geleistete selbst wieder ein Handelsgeschäft?. 230 Bürgschaften der Bauern nach bayer. Rechte.31 Cedent, s. Cession. C ession: Begründung der Klage aus einer cedirten Forder- ung mit Rücksicht auf das Gesetz vom 22. Februar 1855 über die Aufhebung der lex Anaslasiana. Anspruch des Cesfionars auf die vor der Cession verfallenen Verzugszinsen 108 Der Cedent einer Hypvthekenfvrderung, welcher dem Cessio- nar für die Güte der Forderung hastet, wird von der Re- greßpflicht nicht frei, wenn der Cessionar das Einlösungs- recht an dem Hypothekobjekle ausgeübt hat. Der Cessto- nar braucht sich nicht anrechnen zu lassen, was er durch Wiederverkauf des eingelösten Objektes gewann .... 440 Cessionar, s. Cession. Darlehen: über die Beweislast, wenn einem nach dem 9- April 1859 ausgestellten Schuldscheine gegenüber be- hauptet wird, der Aussteller habe das Darlehen nicht empfangen ................ 395 Delegation: praktische Bemerkungen zu Art. 59 des Ge- richtsverfassungsgesetzes vom 10. Nov. 1861 1, 17, 33, 49, 65

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«Leite Dienstboten, fremde: Zuständigkeit bezüglich des An- spruches des GcrichtSarztes auf Honorar gegen Gemeinden, welchen deren Verpflegung nach dem Gesetze vom 25. Juli

1850 obliegt ..461 Dienst! ohn f. Kla gcnverjährung. Diffamation, i. Provokation Di szipli n a rübe r t r e t u ngen: deren Verjährung . . . 142 Doniizil, s. Gerichtsstand des Wohnortes.

Ehe, zweite, f. Wiederverehelichung. Ehefrau: über Alimentation der geschiedenen nach bayer. Rechte ................. 158 Kann nach dem Preuß. Landr. eine geschiedene Frau als Wittwe betrachtet werden?. ... . 389, 401 Pensivusansprüche geschiedener Frauen der Staats - diener . . . .. 257, 385, 401 Ehcverlöb n i s se: deren Form nach Anöbacher Statutarrecht. Entschädigung wegen Rücktrittes vom Verlöbnisse ... 77 lieber die Giltigkeit der Ehcverlöbnißverträge, Eheverträge und Erbverträge nach dem Ansbacher Provinzialrechte . 91 Eh ev ertrage: über deren Giltigkeit nach Ansbacher Rechte 91 Ehrenkräntung: deßsallsige Strafverfolgung. Ist der Kläger zu verhandgclübdeu?. . 273 Kompetenz wegen der von beurlaubten Soldaten verübten Ebrenkränkungen ... 293 Eide der Juden: deren Form nach französischem Rechte . U Zcnonianischer Eid...446 E inlös u ngs r echt der Hypothekgläubiger. Regreß an den Eedcnten einer Hypothekforderung, welcher für die Güte der Forderung haftet ............ 410 Einreden: im Wechselprozesse. Nachklage des in solchem Verurtheilten auf die Behauptung gegründet, der Wechsel sei ohne materiellen Verpflichtungsgrund (sine causa) ausgestellt worden.. 154 Ueber den 'Nachweis statthafter Einreden im Wechselpro- zesse . . . 113. 129, 145, 225, 305, 337, 341, 465, 485 (S. das Nähere unter Wechselprozeß.) Begründung der Zahlungseinrede, wenn mehrere Forder- ungen desselben Gläubigers gegen den Zahlenden bestehen 256 Der Erwerber einer in traudem creditorum veräußerten Sache kann sich gegen die Paulianische Klage nicht mit der Einrede schützen, die Sache sei nicht Alleineigenthum des Veräußernden gewesen..398 Art. 14 des Notariatsgesetzes. Unzulässigkeit fdes Gegen- beweises über die exceptio rei non sic sed aliter gestae gegen einen notariell verlautbarten Vertrag.282 Elterngut: über dessen Hinausgabe an die Kinder nach Memminger Recht . 380 Entschädigung: wegen Rücktrittes vom Eheverlöbnisse nach Ansbacher bzw. Preuß. Rechte ........

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Seite Klage auf Schadloshaltung für die wegen unsichtbarer Mängel des Organismus verlorene Aussicht auf Verehe- lichung.. 152 S- auch Schadensersatz. Erbrecht: über Erb- und Ersatzansprüche der Armenpfle- gen an die Verlassenschasten der von ihnen verpflegten Personen. ....... 202, 348 Erbver trag e: über deren Giltigkeit nach Ausbacher Pro- vinzialrechte.91 Erfüllung: Beweislast bezüglich der Erfüllung suspensiver Bedingungen.. . 153 Erkenntnisse, oberrichterliche: deren Publikation im Kon- kurse . 32 Ersatzansprüche der Armenpflegen an die Verlassen- schaften der von ihnen verpflegten Personen . . . 202, 348 Exceptio rei non sic sed aliter gestae, s. un- ter Einreden. Erekutions maß regeln: Kompetenz zur Aufhebung der von einem nachmals für unzuständig erkannten Gerichte angeordneten.331 E r ekntivprozetz: Vorbehalt der Nachklage ..... 95 Ereku toris che Urkunden: Revisionöunzulässigkeit bei dem Verfahren über Ansprüche aus solchen.124

Forstberechtigung: Berechnung der Berufnngösumme, wenn über den Umfang einer nach Art. 30 Zifs. 2 des Forstgesetzes abzulösenden gestritten wird . ... 415 Forstfrevel: Kompetenz bezüglich der von beurlaubten Soldaten verübten ............. 292 Fränkisches Recht, s. Austrag. Grundth eilun g. Nahrungöverträg e. Reclamatio uxoria. Französisches Recht: die Ableistung der Iudeneide betr. 11 Fristen- und Nachlaß gesuche: Unzulässigkeit der Re- vision gegen zwei dieselben ohne Einleitung eines Ver-

fahrens abweisende gleichförmige Erkenntnisse .... 107 Fürderung. 9

Gegend eweis: dessen Unzulässigkeit über diel exceptio rei non sic sed aliter gestae gegenüber einem notariell ver- lautbarten Vertrage.282 Gerichtsärzte: Umfang ihrer Verpflichtung zur unent- geltlichen Behandlung der Armen. Zuständigkeit bezüglich des Anspruches des Gerichtsarztes auf Honorar gegen Ge- meinden, welchen die Verpflegung fremder Dienstboten nach dem Gesetze vom 25. Juli 1850 obliegt .... 461 Gerichtsstand des Wohnortes: zwei Bemerkungen zur Lehre hievon ............... 481 Gerichtsverfassungsgesetz vom 10. Nov. 1861. Zu Art 8 Nr. 7. Lebensunterhalt. Sustentation. Alimente. 6 Zu Art. 59. Delegation betr. 1, 17, 33, 49, 65 Zu Art. 76 Abs. 3. Zuständigkeit der Appellationsgerichte

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Seite in Vormundschastssachen standeöherrlicher Familienglieder . 55 Geschiedene Frauen der Staatsdiener: über deren Pen- sionöansprüche.. 257, 385, 401 lieber Alimentation der von Tisch und Bett geschiedenen Ehefrau nach bayer. Rechte.158 Gesellschaft zum Spiele in einer auswärtigen Lotterie . 459 Gesetze: deren rückwirkende Kraft in Bezug auf Handels- sachen .443 Geständniß, außergerichtliches: als halbe Probe ange- nommen, auch wenn es nicht demjenigen gegenüber abge- legt wurde, welchem eö zum Beweise dienen soll ... 287 G e w o h n h e i i s r e ch l s. H e r k o m m e n. G ru n d t h e i lu n g : kann nach Würzburger Recht bei der Wiederverehelichung voll den Kindern erster Ehe auch dann verlangt werden, wenn ein Inventar errichtet wurde . . 431 Handelsgerichte sind kompetent in Klagen aus Rechts- geschäften, welche nach ben Bestimmungen des allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches Art. 27:—277 Handelsge- schäfte sind, wenn sie auch vor dem I. Juli 1862 perfekt wurden und nach den zur Zeit ihrer Entstehung geltenden Gesetzen die Kompetenz der Handelsgerichte nicht begrün- det war .... .. 443 Kompetenz des Handelsgerichtes bezüglich der von einem GewerbSnianne gegen einen Fabrikanten erhobenen Klage auf RechnungSstcÜung aus einem Waarenlieferungöge- schäfte, nachdem vorher der GewerbSmann auf Grund eines daoselbe Geschäft betreffenden schriftlichen Schuldbekenntnisses im Erckutivprozefsc verurtheilt worden war ..... 325 Handelsgeschäft: ist die für eilie Handelsschuld gelcistele Bürgschaft selbst wieder ein solches? .230 Handelssachen: Gerichtsstand für dieselben in der Pfalz 343 Herkommen: in den Landeetheilen, in welchen das preu- ßische Landrecht Geltung hat, kaini auch nach dessen Ein- führung ein rechtswirksamcs Herkommen entstehen, jedoch nur für solche Rechtöverhältuisse. für welche das Gesetzbuch keine Bestimmung enthält. 506 Hypothek: zur Lehre von der Einräumung des Ranges einer erloschenen aber noch nicht gelöschten nach 8- 84 des Hypothekengesetzeö • 234 lieber Cession einer Hypothckforderung, s. Cession. Jmmo biliarv erträg e, s. Vertrag. I n h äsiv b es ch eid e: zur Beurtheilung der durch Remon- stration hervorgerufeneu .209 Injurien, s, Ehrenkränkung Intervention: der ausländische Kläger hat dem als acces- sorischen Intervenienten dem Streite beitretenden Litis- denunziaten Kaution für die Prozeßkosten zu leisten . . 144 Jrrthum: Angriff auf einen notariellen Kaufbrief wegen Jrrthums und Betrugs.183

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Seite Jude neid: über die Form dessen Ableistung nach den psälzischen Gesetzen ... 11 Juramentum Zenoni an um: ist nach der daher. Ge- richtsordnung kein rein subsidiäres Beweismittel . ■ . 446 Käuser: Vorrecht des älteren Käufers. (Bayer. Recht.) . 448 Kaution: wegen der Nachklage.96 Prozeßkostenkaution hat der ausländische Kläger auch dem Liüsdenunziaten zu leisten, wenn dieser aceessorisch inter- veniri . .... 144 Klagenverjährung: auch die Forderungen von Kin- dern für Dienste, welche diese ihren Eltern vertragsmäßig um Lohn leisten, verjähren in drei Jahren.511 Komp et e nz zur Aushebung der von einem nachmals für unzuständig erkannten Gerichte angeordneten Ereku'.ionö- matzregeln.331 Kompetenz bezüglich des Anspruches des Gerichtsarztes auf Honorar gegen Genieinden, welchen die Verpflegung frem- der Dienstboten nach dem Gesetze vom 25. Juli 1850 ob- liegt .461 Umfang der Kompetenz der Handelsgerichte ..... 443 Kompetenzfrage, ob die für eine Handelsschuld geleistete Bürgschaft selbst wieder ein Handelsgeschäft sei? . . . 230 Handelögerichtliche Kompetenz bei Nachklagen .... 325 Kompetenz in Verlasfenschaftssachen.329 Kompetenz der Appellationsgerichte in Vormundschaftösachen standesherrlicher Familienglieder.55 Kompetenz bei Geltendmachung eines Wechselforderungöresteö gegen einen Kridar nach Beendigung des Gantverfahrens durch Vergleich, in welchem die Bezahlung der unbefriedigt bleibenden Forderungörcste für den Eintritt besserer Glücks- umstände Vorbehalten worden war.293 Zuständigkeit der Gerichte, wenn die Betheiligten für den Stillstand der an Triftgewässern liegenden Triebwerke und dgl. höhere Entschädigungen und Gebühren ansprechen, als ihnen die Triftordnung zuspricht.^ ■ 170 Kompetenz bezüglich der Uebertretungen beurlaubtrr L-ol- daten .. 289, 291 Desgleichen bezüglich der Forstfrevel derselben .... 292 Desgleichen hinsichtlich der von ihnen verübten Ehren- kränkungen . . . 293 Kompetenzkonflikte unter Gerichten: Entscheidungen des. obersten Gerichtshofes hierüber ....... 289, 325 Konkurs: Publikation oberrichterlicher Erkenntnisse ... 32 Kompetcnzkonflikt zwischen Wechsel- und Konkursgericht . 293 Kontraktsklagen: über Provisorien während des durch dergleichen Klagen anhängig gemachten Prozesses . . . 224 Kontumazialfolgen s. Ungehorsam. I/. a e s i o enormis ausgeschlossen bei Abnährungs- verträgen . / . 383

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Seite

Lebensunterhalt, Sustentation. Alimente. Zu Art, 8 Ziff. 6 des GerichtöverfassungögesetzeS ....... 6 Litisdenuntiation, s. Streitverkündigung. Lotterie, auswärtige: Gesellschaft zum Spiele in derselben 459 Maklerlohn: Einwirkung des Art. 14 dcs Notariatsge- setzes auf die Begründung einer Forderung desselben . . 333 Marktschreiber, s. Stadlschreiber, Mauer: Benützung einer gemeinschaftlichen. Aufbauen aus dieselbe. (Preuß. Recht.).269 Memminger Trag- und Vorrnundschaftsordnung: zu deren Bestimmungen über die Hinausgabe des Eltern gutes an die Kinder.380

Militärische Strafurth e ile: deren Beweiskraft für den nachfolgenden Civilprozeß über privatrechtliche Folgepunkte 41 Mißhandlungen, einfache körperliche: das Verfahren ge- gen das Vergehen des Rückfalles in solche wird von Amts- Wegen eingeleilet. ..... 193 Miteigen thümer: dessen Zustimmung in die Veräußerung gemeinschaftlicher Immobilien mitß in einer Notariatsur- kunde erklärt werden.298 S. auch Pauli ani s che Klage. Miterben: ist der dritte Besitzer, welcher die Sache von einem Erben redlicher Weise erwarb, verbunden, dem vin- dikatorischen Begehren der Miterben zu entsprechen? . . 414 Rachdrucksgesetz: ist dasselbe aus Photographieen an- wendbar? ".177 N a chkla ge: deren Vorbehalt. Wahrscheinlichmachung der Nachsorderung.• ..95 Nachklage des im Wechselprozesse Verurtheilten auf die Be- hauptung gegründet, der Wechsel sei ohne materiellen Ver- pflichtungsgrund (sine causa) ausgestellt worden, . . 154 Handelsgerichtliche Kompetenz bei Nachklagen .... 325 Nachlaßgesuch, s. Fristen- und Nachlaßgesuch. Nahrungsverträge: deren Form nach Würzburger Rechte 254 Laesio enormis ausgeschlossen bei Abnährungsverträgen . 383 Nebenabreden, mündliche: deren Unwirksamkeit zu einem notariell verlautbarten Vertrage über die Veräußerung eines

liegenden Gutes. 282 Ungittigkeit mündlicher Nebenverabredungen zu einem nach Würzburger Landrechte abgeschlossenen Austragsvertrage . 362 Nichtigkeit: es bildet keinen Fall einer unheilbaren, wenn ein Bezirksgericht über eine vor ein in seinem Sprengel gelegenes Stadt- oder Landgericht gehörige Dache verhandelt und entscheidet.309 Notariatsgsetz: zu Art. 11 desselben.282 Zu Art. 14. Angriff auf einen notariellen Kaufbrief wegen Jrrthums und Betrugs; das Wörtchen ,, nämlich'' der cardo controversiae. Eine Notariatsurkunde nach Mit-

ternacht .183

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Seite Zu Art. 14. Wenn von zwei Miteigenthümern einer Lie- genschaft der Eine dieselbe laut einer Notariatsurkunde veräußert und die nachträgliche Zustimmung des Anderen beizubringen versprochen hat, so ist eine blos im Privat- wege erthcilte Ermächtigung zum Abschlüsse oder Genehmig- ung jenes Vertrages nicht genügend, die Veräußerung zu erkräftigen; alle Hauptbetheiligten müssen vielmehr ihren Willenöatt in einer Notariatsurkunde erklärt haben . . 298 Zu Art. 14. Unwirksamkeit der Reugeldstipulation bei nicht notariell verlautbarten Verträgen über Immobilien 71, 120, 265 (Das Nähere unter Reugeld.» Zu Art. 14. Unwirksamkeit mündlicher Nebenabreden zu einem notariell verlautbarten Vertrage über die Veräußer- ung eines liegenden Gutes. Kein Gegenbeweis über die exceptio rei non sic sed aliter gestae zulässig . . . 282 Einwirkung des Art. 14 auf die Begründung einer Mäkler- lohnsforderung .338 Zu Art. 14 und 21. Ein von dem Prozeßgerichte zu Pro- tokoll genommener Vergleich, welcher das Eigenthum eines liegenden Gutes betrifft, ist giltig.136 Zu Art. 81. Bei dem Verfahren über Ansprüche aus ere- kuiorischcn Urkunden ist eine Revision unzulässig . . . 124 Novation: Normirung des Beweissatzes, wenn attö einer Novation geklagt wird. 126 Nürnberger Recht: Vermögcnstheilung bei beabsichtigter Wiedcrverehelichung ............. 87 Ueber den Nachweis der Einreden im Wechselprozesse nach den in Nürnberg geltenden Vorschriften.305 Dberg ericht: die von demselben angeordnete nachträgliche Urkundenproduktion im ersten Verfahren.128 Publikation oberrichterlicher Erkenntnisse im Konkurse . . 32 Ueber das Delegationsrecht der Obergerichte. Zu Art. 59 des Gerichtsverfassungsgcsetzeö v. 10. Nov. 1861.. 1,17, 33, 49, 65 Observanz s. Herkommen. Dessen tliche Diener verlieren den Gerichtsstand des Wohnortes durch Amtsentlassung nicht .481 Oesterreich s. Vorderösterreichisches Recht. Paulianischc Klage: gegen dieselbe kann sich der Er- werber einer in fraudem creditorum veräußerten Sache nicht mit der Einrede schützen, die Sache sei nicht Allein- eigenthum des Veräußernden gewesen.398 (Berichtigung S. 416.) Pensionsansprüche geschiedener Frauen der Staats- dieuer . . .. 257, 385, 401 Die Wittwe eines nach der Bestimmung des Gemeinde- ediktes v. I. 1818 §■ 50 Abs. 6 angestellten Stadtschreibers hat keinen Anspruch auf Pensionsverleihung.474 P (alz: über die Form des Judeneides nach den dortigen Gesetzen. 11

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Seite Ueber den Nachweis der Einreden im Wechselverfahren nach den in der Pfalz geltenden Vorschriften.341 Kompetenzverhältnisse in Wechsel- und Handelssachen in der Pfalz.343 Pfandbriefe der bayer. Hyp.- und Wechselbank s. Ana- tocismus. Photographieen: über deren rechtlicken Schutz. . . . 177 Pönfall. s. Reng eld. Preußisches Recht: Ueber die Entstehung eines Herkom- mens nach Einführung des Landrechts.506 Entschädigung wegen Rücktrittes vom Eheverlöbnisse . . 77 Benützung einer gemeinschaftlichen Mauer. Aufbauen aus dieselbe. 269 Ueber den Nachweis der Einreden im Wechselprozesse nach den im Ansbachiscken und Bayreuthischen Gebiete gelten- den Vorschriften der Preuß. Gerichtsordnung und des Preuß. Landrcchtes.337 Kann nach dem Preuß. Landr. eine geschiedene Frau als Wittwe betrachtet werden?. 389, 401 Privatflüsse: Umfang der Wasserbenützung bei denselben 173 Provisorien während des durch eine Kontraktsklage an- hängig gemachten Prozesses.224 Provokation: über deren Zulässigkeit entscheidet der Besitz des Difsamanlcn zur Zeit der Provokation, nicht der zur Zeit der Diffamation.495 Prozeßkoste nkaution, s. Kaution. Proz eßstrafen: wegen der von einem Appellationögerichte als dritter Instanz verhängten sind Rekurse an das Ober- appellationsgericht unzulässig.207 Publikation der oberrichterlichen Erkenntnisse im Konkurse 32 Reallast: als solche ist der AuStrag nicht zu betrachten . 335 Rechtsanwalt: dessen zeugschaftliche Vernehmung . . . 393 Rechtskraft: deren Erstreckung auf Dritte . . . . . . 63 Reclamatio uxoria: geht eine anhängige, im Würz- burger Landrechte gegründete Reklamationsklage der Ehe- frau nach ihrem Ableben auf ihren Ehemann über? . . 25 Regreßpflicht des Cedenten einer Hvpotheksorderung, für deren Güte er gehaftet hat . 410 Rekurse an das Oberappellationsgericht wegen der von ei- nem Appellationsgerichte als dritter Instanz verhängten Prozeßstrafen sind' unzulässig .207 Reniv nstratio n: zur Beurtheilung der dadurch hervorge- rufenen s. g. Juhäsivbescheide.. 209 Reugeld: bedungen in einem Vertrage über Immobilien. Vorderösterreichisches Recht. 106 Das in einem Privatvertrage über das Eigenthum liegen- der Güter ausbedungene Reugeld ist auch nach bayer. Landrechte nicht klagbar.120 Ein Pönfall in dem Privatkaufe eines Grundstückes noch- mals unter der Herrschaft des bayer. Landrechtes gegenüber

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Seite dem Art. 14 des Notariatsgesetzes. Die Einkleidung als Schadensersatz ungenügend, um der Hinfälligkeit zu ent- gehen .265 Ein Reugeld, welches für den Fall des Rücktrittes von einem ohne notarielle Beurkundung über die Veräußerung von Immobilien abgeschlossenen Vertrage stipulirt und ge- zahlt wurde, kann zurückgefordert werde«. Gemeines und daher. Recht.71 Revision: deren Unzulässigkeit gegen zwei gleichförmige Er- kenntnisse, durch welche Fristen- und Nachlaßgesuche, sowie Attentatenklagen ohne Einleitung eines Verfahrens abge- wiesen wurden .107 Revisionsunzulässigkeit bei dem Verfahren über Ansprüche aus erekutorischen Urkunden ..124 Rückfall: das Verfahren gegen das Vergehen des Rückfalles in einfache körperliche Mißhandlungen wird von Amtswe- gen eingeleitet.193 Ob ausländische Strafurtheile als Bedingung für die An- wendbarkeit der Rückfallsbestimmungen "des Art. 276 des StGB, von 1861 zu gelten vermögen? .... 417, 433 Schadensersatz: die in dem Privatverkaufe eines Grund- stückes getroffene Rengeldstipulation ist gemäß Art. 14 des Nvtariatsgesetzes unwirksam und deren Einkleidung als Schadensersatz ungenügend, um der Hinfälligkeit zu ent- gehen . 265 Statthaftigkeit und Substanzirung der Klage auf Ersatz des Schadens, welcher aus einem bei Gelegenheit der Unterhandlungen über den Verkauf eines Immobile ge- spielten Betrüge erwachsen ist, wenn die notarielle Ver- briefung des Kaufes unterblieb.490 Zu Art. I und 2 des Gesetzes vom 12. März 1850, die Verpflichtung zum Ersätze des bei Aufläufen diesseits des Rheins verursachten Schadens bctr. ..312 Heber die heutige Gestaltung der Lehre des röm. Rechts von der Verbindlichkeit der Schiffer und Wirthe zum Scha- densersätze .449 Vgl. auch Entschädigung. Scheidung von Tisch und Bett: wenn sie auf unbestimmte Zeit aus gemeinsamem Verschulden beider Eheleute erfolgt, so kann die bedürftige Frau vom Manne nach baher. Rechte Alimente verlangen.. . 158 Schenkung: Beweisauflage über deren Acceptation . . . 125 Eine Schenkung des Vaters an den außerehelichen Sohn aufrecht erhalten gegenüber der Anfechtung der Ehefrau des Vaters. (Zum daher. Landr. Th. III Kap. III §. 13 Nr. 1.).221 (Berichtigung S. 288.) Die Anfechtung einer Schenkung auf Grund des baher. Landr. Th. III Kap. III 8- 13 Nr. 1 und 6 steht nur

XIV

Alphabetisches Register.

Seite denjenigen Seitenverwandten des Schenkgebers zu, welche Erben desselben geworden sind . . .. 427 Schis fer: von deren Verbindlichkeit zum Schadensersätze 449 Schmerzengeld: Klage hierauf aus einem Versprechen . 152 Schuldschein, s. Darlehen. Soldaten: sind wegen der im Urlaub verübten Uebertret- ungen nach ihrem Einrücken bei ihrer Militär- abtheilung von den Militärgerichten abzuurtheilen 289, 291 Kompetenz wegen der von beurlaubten Soldaten verübten Forstfrevel.292 Kompelenz wegen der von beurlaubten Soldaten verübten ^ Ehrenkränkungen.293 SPons alien, s. Ehegelöbnisse. Staatsdiener: Penfionsansprüche geschiedener Frauen derselben. 257, 385, 401 Staatsdiener verlieren durch Amtsentlassung allein ihr Domizil am Orte ibrer Anstellung nicht ...... 481 Verjährung der Disziplinarübertretungen der Staatsdiener 142 Stadtschreiber (Marklschreiber): einem nach den Bestim- mungen des Gemeindeediktes v. I. 1818 8-50 Abs. 6 an- stellten muß sein ganzer Gehalt lebenslänglich belassen werden. Der Wittwe eines solchen steht aber ein Anspruch

auf Pensionsverleihung nicht zu.474 Standes herrliche Familienglieder: Kompetenz der Appellationsgerichte in Vormundschaftssachen derselben . . 55 Stilischw eig ende Zustimmung: deren Beweis . . 303 Sträflinge: deren Gerichtsstand.482 Strafurtheil: über dessen Beweiskraft im nachfolgenden Civilprozesse über die privatrechtlichen Folgepunkte . . . 104 Beweiskraft des militärischen Strafurtheiles in derselben Beziehung.. 41 lieber die Beweiskraft der strafrichterlichen Urlheile in Ueber-

tretungssachen für den nachfolgenden Civilprozeß . 353, 369 Vermögen ausländische Strafurtheile als Bedingung für die Anwendbarkeit der Rückfallsbestimmungen des Art. 276

des StGB. v. 1861 zu gelten?.417, 433 Strafverfahren: daö gegen das Vergehen des Rückfalls in einfache körperliche Mißhandlungen wird von Amtswe- gen eingeleitet ..193 Strafverfolgung wegen Ehrenkränkung. Ist der Kläger zu verhandgelübden? ... . 273

Strafvollzug: wird durch eine nach erfolgter Aburtheil- ung aufkommende weitere Uebelthat desselben Uebelthäters (StGB. Art. 85) nicht gehemmt ..215 Strcitverkündigung: Assistenz des Litisdenunzianten zu den Verhandlungen des Denunziaten, der den Streit ganz auf sich genommen hat.. 69 Der ausländische Kläger hat auch dem Litisdenunziaten Prozeßkostenkaution zu leisten, wenn dieser als accesiorischer Intervenient dem Streite beitritt.

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Alphabetisches Register.

Seite uöpensivbedingung s. Beweislast, uste n tati .. 6 Torfgrund: rechtliche Natur des Vertrages auf Ausnutzung eines Torfgruudes. Gemeines und bayer. Recht . . . 237 Traktaten: Entschädigungsanspruch wegen Betruges bei Traktaten über den Verkauf eines Immobile.490 Triftordnung: Zuständigkeit der Gerichte, wenn die Be- theiligten für den Stillstand der an Trsttgewässern liegen- den"Triebwerke und dgl. höhere Entschädigungen und Ge- bühren ansprechen, als ihnen die Triftordnung zuspricht . 170 Uebertretungen: Kompetenz wegen der von Soldaten im Urlaube verübten .. 289, 291 Ueber die Beweiskraft der strafrichterlichen Nrthcile in Ueber- tretungssachen für den nachfolgenden Eivilprozeß . 393, 369 Ungehorsam: Voraussetzung, unter welcher der ungehor- same Beklagte sofort ohne weitere Beweisauflage zu verur- theilen ist. 343 Un ivers alz eh en 1 rech t: über dessen Begriff . . . 493 Urkundenproduktion, nachträgliche, im ersten Verfahren, vom Obergerichte angeordnet.428 Vergleich: ein von dem Prozeßgerichte zu Protokoll ge- nommener Vergleich, welcher das Eigenthum eines liegen- den Gutes betrifft. ist giltig. 436 Verjährung in Beziehung auf Disziplinarübertretungen . 142 S auch Klagenverjährung. Verlafsenfchaftsfachen: zu deren Behandlung kann aus Gründen der Zweckmäßigkeit ein anderes Gericht, als dasjenige, unter welchem der Verstorbene sein Domizil ge- habt, für kompetent erachtet werden ....... 329 Verlöbniß, s. Eheverlöbnisse. Vermögenst Heilung bei beabsichtigter Wiederverehelich- ung nach Nürnberger Recht .......... 87 Vermögensverwaltung: Höhe des Zinsfußes bei einer anverirauten ..• • • • • HO V ertra g: Unwirksamkeit der Reukaufsstipulation in nicht notariell verlautbarten Verträgen über Veräußerung von Immobilien. 71, 120, 265 (Das Nähere unter Reugeld.) Reugeld bedungen in einenr Vertrage über Immobilien, fVorderösterreichisches Recht.) ......... 106 Unwirksamkeit mündlicher Nebenabreden zu einem notariell verlautbarten Vertrage über die Veräußerung eines liegen- den Gutes. ... 282 Die nachträgliche Genehmigung des von einem Miteigen- thümer notariell abgeschlossenen Vertrages über die Ver- äußerung der gemeinschaftlichen Liegenschaft muß von allen Hauptbetheiligten in einer Notariatsurkunde erklärt werden 298

XVI

Alphabetisches Register.

Seite Rechtliche Natur des Vertrages auf Ausnützung eines Torf- grundes. Gemeines und bayer. Recht ...... 237 Verzugs zinsen: Anspruch des Cessionars auf die vor der Cession verfallenen . 108 S. auch Anatocismus. Vindikation: ist der dritte Besitzer, welcher die Sache von einem Erben redlicher Weise erwarb, verbunden, dem vin- dikatorischen Begehren der Mitcrben zu entsprechen? . . 414 V or d er ö st erreich isch cs Recht, das in einem Jmmobi- liarvertrage bedungene Reugeld betr.106 Vor munds ch afts s a ch en standesherrlicher Familienglieder gehören zur Kompetenz der Appellationsgerichte .... 55 Waffen im strafrechtlichen Sinne.161 Wafferbenützung: deren Umfang bei Privatflüsfen . . 173 Wasserbenützungsgesetz Art, 72. Kompetenzfrage . 170 Wechseln ericht: Kompetenzkonflikt zwischen diesem und dem Gantgerichte.A93 W e ch s elp r v zeß: Einreden in demselben. Eine Nachklage des im Wechselprozesfe Verurtheilten, darauf gestützt, daß der Wechsel ohne materiellen Verpflichtungsgrund (sine causa) ausgestellt worden sei -.154 lieber den Nachweis statthafter Einreden im Wechselprozesfe nach der bayer. Wechsel- und Merkantilgerichtsordnung von 1785 . 113, 129, 145 (Berichtigung. S. 384.) Desgl. nach der Augsburger Wechselordnung von 1778 . 225 Desgl. nach den in "Nürnberg geltenden Vorschriften . . 305 Deögl. nach den im Ansbachischen und Bayreuthischen Ge- biete geltenden Vorschriften.337 Desgl. nach den in der Pfalz geltenden Vorschriften . . 341 Von der Zulässigkeit und Nachweisung der Einreden im Wechselprozesse nach dem Entwürfe einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für das Königreich Bayern465,485

W ied er Verehelichung: VermögenStheilung bei beab- sichtigter nach Nürnberger Rechte.. 87 Nach Würzburger Landrecht kann bei der Wiederverehelichung von den Kindern erster Ehe die Grundtheilung auch dann verlangt werden, wenn ein Inventar errichtet wurde. . 431 W irthe: über die heutige Gestaltung der Lehre des röm. Rechtes von deren Verbindlichkeit zum Schadensersätze . 449 Wittwe: kann nach dem Preuß. Landrcchte eine geschiedene Frau als Wittwe betrachtet werden? ..... 389, 401 Witt w eu p ensionsansprüch e geschiedener Frauen der StaatSdicner ... 257, 385, 401 Die Wittwe eines Stadtschreibers hat keinen Anspruch aus Pensionsverleihung...474 Wohnort: zwei Bemerkungen zur Lehre vom Gerichtsstände des Wohnortes.. 481 Würzburger Recht, s. Fränkisches Recht.

Systematisches Register

Systematisches Register.

XVII

Seite Z ah lungsein rede: deren Begründung, wenn mehrere Forderungen desselben Gläubigers gegen den Zahlenden bestehen ... . 256 Zehentrecht, universelles: dessen Begriff.493 Zenonianischer Eid: dessen Eigenschaft als Beweismittel 446 Zeugen zum ewigen Gedächtniß: Erlöschung deren Beweis- kraft . 219 Zeugschaftliche Vernehmung eines Rechtsanwaltes . . . 393 Zinsen: Anspruch des Cessionars auf die vor der Cession verfallenen Verzugszinsen ..108 S. auch Anatoci smus, Zinsfuß: dessen Höhe bei einer anvertrauten Vermögens- Verwaltung .110 Zu stimm ung, stillschweigende: deren Beweis.303

Systematisches Register. I. Civilprozeß. A. Gerichtsordnung. Erstes Kapitel. §.3. Zwei Bemerkungen zur Lehre vom Gerichtsstände des Wohnortes. 481. — §. 13. a) Kompetenz be- züglich des Anspruches des Gerichtsarztes aus Honorar gegen Ge- meinden, welchen die Verpflegung fremder Dienstboten nach dem Gesetze vom 25. Juli 1850 obliegt. 461. dt Zuständigkeit der Gerichte, wenn die Beiheiligten für den Stillstand der an Trift- gewässern liegenden Triebwerke und dgl. höhere Entschädigungen und Gebühren ansprechen, als ihnen die Triftordnung zuspricht. 170. — §.17. a) Kompetenz in VerlassenschaftSsachen. 329. d) Kompetenz der Appcllationsgerichte in Vormundschaftssachen standesherrlicher Familienglieder. 55. D r i t t e ö K a p i t e l. §.3. a) Provisorien während des durch eine Kontraktsklage anhängig gemachten Prozesses. 224. d) Vorbehalt der Nachklage im vorhergegangenen Erekutivprozesse. Wahrschcinlichmachung der Nachforderung. 95. — 8- 9. Reasfum- tion des Streites bezüglich einer reclamatio uxoria. 25. Viertes Kapitel. §.5. Der Besitz des Difsamanten zur Zeit der Provokation, nicht der zur Zeit der Diffamation, entscheidet über die Zulässigkeit der Provokation. 495. — §. 7. a) Begründ- ung der Klage aus einer cedirten Forderung mit Rücksicht auf das Gesetz vom 22. Febr. 1855 über die Aufhebung der lex Ana- stasiana. 108. b) Statthaftigkeit und Substanzirung der Klage auf Ersatz des Schadens, welcher aus einem bei Traktaten über den Verkauf eines Immobile gespielten Betrüge erwachsen ist, wenn die notarielle Verbriefung des Kaufes unterblieb. 490.

XVIII

Systematisches Register.

Sechstes Kapitel. §.8. Begründung der Zahlungsein- rede, wenn mehrere Forderungen desselben Gläubigers gegen den Zahlenden bestehen. 256. Achtes Kapitel. §. 2. a) Assistenz des Litisdenunzianten zu den Verhandlungen des Denunziaten, der den Streit ganz auf sich genommen hat. 69. b l Der ausländische Kläger hat auch dem Litisdenunzianten Prozeßkostenkaution zu leisten, wenn dieser als accessorischer Intervenient dem Streite beitritt. 144. — §. 4. Dasselbe, wie zu §. 2 sub b. Neuntes Kapitel. §. 1. a) Beweislast bezüglich des Be- stehens und der Eifüllung suspensiver Bedingungen. 153, 336, 365. b) lieber die Beweiölast, wenn einem nach dem 9. April 1859 ausgestellten Schuldscheiue gegenüber behauptet wird, der Aussteller habe das Darlehen nicht empfangen. 395. — §. 3. Be- weiSauflage über die Accepration einer Schenkung. 125. — §. 14. Normirung des Beweissatzes, wenn aus einer Novation geklagt wird. 126. Zehntes Kapitel. §. 8. Zeugschaftliche Vernehmung eines RcchtSanwalles. 393. — §. 21. Erlöschung der Beweiskraft zum ewigen Gedächtniß vernommener Zeugen. 219. Elftes Kapitel. 8-9. a) lieber die Beweiskraft des Strafurtheiles im nachfolgenden Eivilprozesse über die privat- rechtlichen Folgepunkte 104. b) Beweiskraft des militärischen Strafurkheiles in derselben Beziehung. 41. <;) lieber die Beweis- kraft der strafrichlerlichen lirtheile in Uebertretungssachen für den nachfolgenden Eivilprozeß. 353, 369. — §. 5. s. XV. §. 7. Zwölftes KapileI. §. 1. Außergerichtliches Geständniß als halbe Probe angenommen, auch wenn es nicht demjenigen gegenüber abgelegt wurde, welchem es zum Beweise dienen soll. 287. -- 8- 2. Beweis stillschweigender Zustimmung. 303. §. 5 S. Kap. XI §.2 Dreizehntes K a p ite l. §. 1. Form des Judeneides nach pfälzilchen Geietzen. 11. — §.4. Zenonianischer Eid. 446. Vierzehntes Kapitel. §, 11. Erstreckung der Rechts- kraft gegen Dritte. 63. Fünfzehntes Kapitel. §. 7- Nachträgliche Urkunden- produklion im ersten Verfahren, vom Obergerichte angeordnet 128. Sechzehntes Kapitel. §.2. a) Es bildet keinen Fall einer unheilbaren Nichtigkeit, wenn ein Bezirksgericht über eine vor ein in seinem Sprengel gelegenes Stadt - oder Landgericht ge- hörige Sache verhandelt und entscheidet. 309. b) Kompetenz zur Aufbebung der von einem nachmals für unzuständig erkannten Gerichte angeordneten Erekutionsmaßregeln. 331. Siebenzehntes Kapitel. 8- >- Ein von dem Prozeßge- richte zu Protokoll genommener Vergleich, welcher das Eigenchum eines liegenden Gutes betrifft, ist giltig. 136. Neunzehntes Kapitel. §.2. Kompetenzkonflikt zwischen Wechsel- und Gantgericht. 293 — §, 15. Publikation obcrge- richtlicher Elkenntnisse im Konkurse. 32. — §. 19. Der Erwerber einer in fraudem creditorum veräußerten Sache kann sich gegen die Paulianische Klage nicht mit der Einrede schützen, die Sache

Systematisches Register. XIX sei nicht Alleineigenthum des Veräußernden gewesen. 398. (Be- richtigung. 416.) B. Novelle vom 22. Juli 1819. §. 6. Voraussetzung, unter welcher der ungehorsame Beklagte ohne weitere Beweiöauflage zu verurtheileu ist. 343. — §. 8. a) Kaution wegen der Nachklage. 96. b) Wegen der Prozeßkosten hat der ausländische Kläger auch dem Litiödenunziaten Kaulion zu leisten, wenn dieser aceessorisch interveniri. 144. — §. 2t. Wegen der von einem AppellatiouSgerichte als dritter Instanz ver- hängten Prozeßstrafen sind Rekurse an das Oberappellalionsgericht unzulässig. 207. C. Nov elle vom 17. November 1837. §. 18. Dasselbe wie sub 13. §. 6. - §. 51 bzw. §. 53 Nr. 7. Ueber Behandlung der als unzulässig erklärlen Berufunaen. 209. — §. 54. a) Unzulässigkeit der Revision gegen zwei gleich- förmige Erkenntnisse, durch welche Fristen- und Nachlaßgesuche, so wie Attentateuklagen ohne Einleitung eines Verfahrens abgewiesen wurden. 107. bl Rcvisionöunzulässigkeit bei dem Verfahren über Ansprüche aus erekutoriscken Urkunden. 124. — §. 55. Zur Be- urtheilung der durch Remonstrationen hervorgerufenen s. g. Jn- häsivbescheide. 209. — §. 60. Berechnung der Berufungssumme, wenn über den Umfang einer nach Art. 30 Ziff. 2 des Forstgesetzes abzulösenden Forstberechtigung gestritten wird. 415. D. Gerrchtsverfassungsgesetz vom 10. Novem- ber 1861. Art. 8 Nr. 7. Der hierin gebrauchte Ausdruck ^Lebensunter- halt" begreift auch Sustentationsbeiträge unter sich. 6. — Art. 59 Ueber das Delegationsrecht der Obergerichte 1, 17, 33, 49, 65. — Art. 76. Abs. 3. Zuständigkeit der AppellatiouSgerichte in Vor- mundschaftssachen standesherrlicher Famiiienglieder. 55. L Handels- und Wechselprozeß. ’t) Die Handelsgerichte sind kompetent in Klagen aus Rechts- geschäften, welche nach den Bestimmungen des allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches Art. 271—2?7Handelsgeschäste sind, wenn sie auch vor dem 1. Juli 1862 perfekt wurden und nach den zur Zeit ihrer Entstehung geltenden Gesetzen die Kompetenz der Handelsgerichte nicht begründet war. 443. 2) Ist die für eine Handelsschuld ge- leistete Bürgschaft selbst wieder ein Handelsgeschäft? 230. 3> Kompe- tenz des Handelsgerichtes bezüglich der von einem Gewcrbsmanne gegen . einen Fabrikanten erhobenen Klage auf Rechnungsstellung aus einem Waarenlieserungsgeschäste, nachdem vorher der GewerbS-

Systematisches Register.

mann auf Grund eines dasselbe Geschäft betreffenden schriftlichen Schuldbekenntnisses im Erekulivprozesse verurtheilt worden war. 325. 4) Kompetenz bei Geltendmachung eines Wechselforderungs- rcstcs gegen einen Kridar nach Beendigung des Gantverfahrens durch Vergleich, in welchem die Bezahlung der unbefriedigt bleiben- den Forderungsreste für den Eintritt besserer Glücköumstände Vor- behalten worden war. 293. 5 > Einreden im Wcchselprozesse. Eine Nachklage des im Wechselprozesse Verurtheilten auf die Behauptung gegründet, der Wechsel sei ohne materiellen Verpflichtungsgrund (sine causa) ausgestellt worden. 154. 6 S lieber den Nachweis statthafter Einreden im Wcchselprozesse nach der bayer. Wechsel- und Merkamilgcnchtsordnung von >785. >13, >29, 145. l Berichtigung. S. 384.) 7) lieber den Nachweis der Einreden im Wcchselprozesse nach der Augöburger Wechselordnung von 1778. 225. 8) Tesgl. nach den in Nürnberg gellenden Vorschriften. 305. 9i Dcsgl. nach den im Ansbachiseben und Bayreuthischen Gebiete geltenden Vorschriften. 337. 10) DeSgl. nach den in der Pfalz gellenden Vorschriften. 341. 11) Von der Zulässigkeit und Nachweisung der Ein- reden im Wechselprozesse nach dem Entwürfe einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtöstreitigkeiten -für das Königreich Bayern. 465, 485.

Notariats gesetz vom 10. November 1861. Art. 11 s. Art. 14 snb t>. — Art. 14. a) Angriff auf ei- nen nolariellen Kaufbrief wegen Jrrlhnms und Betruges; das Wörtchen ,,nämlich" der cardo controversiae. Eine Notariats- urkunde nach Mitternacht. 133. d) Unwirksamkeit mündlicher Ne- benabreden zu einem notariell verlautbarten Vertrage über die Ver- äußerung eines liegenden Gutes. Kein Gegenbeweis über die ex- cepiio rei non sic sed aliter gestae zulässig 282. c) Wenn von zwei Miteigeuthümern einer Liegenschaft der Eine dieselbe laut einer Notariatöurklindc veräußert und die nachträgliche Zustimmung des Anderen beizubringen versprochen hat, so ist eine blos im Privatwege ertheilte Ermächtigung zum Abschlüsse oder Genehmig- ung jenes Vertrages nicht genügend, die Veräußerung zu erkräfti- gen; alle Hauptbetheiligten müssen vielmehr ihren Willeusakt in einer Notariatöurkunde erklärt haben. 298. <4) Eilt Reugeld, wel- ches für den Fall des Rücktrittes in einem ohne notarielle Beur- kundung über die Veräußerung von Immobilien abgeschlossenen Vertrage strpulirt und bezahlt wurde, kann zurückgefordert werden. 71. e) DaS in einem Privatvertrage über das Eigenthum liegen- der Güter ausbedungene Reugeld ist auch nach bayer. Laudrechte nicht klagbar. 120. 15 Ein Pönfall in dem Privatverkauie eines Grundstückes nochmals unter der Herrschaft des bayer. Landrechtes gegenüber dem Art. 14 des Notariatsgesetzes. Die Einkleidung als Schadensersatz ungenügend, um der Hinfälligkeit zu entgehen. 285. g) Einwirkung des Art. 14 auf die Begründung einer Mäklerforderung. 333. — Art. 14 und 21. Ein von dem Pro- zeßgerichte zu Protokoll genommener Vergleich, welcher daS Eigen- thum eines liegenden Gutes betrifft, ist giltig. 136. — Art. 81.

Systematisches Register. XXI Bei dem Verfahren über Ansprüche aus erekutorischen Urkunden ist eine Revision unzulässig. 124. II. Civilrecht. A. Allgemeine Lehren, a) In den Landestheilen, in welchen das preußische Landrecht Geltung hat, kann auch nach dessen Einführung ein rechlswirksameö Herkommen entstehen, jedoch nur für solche Rechtsverhältnisse, für welche das Gesetzbuch keme Bestimmung enthält. 506. b) Rückwirkende Kraft der Gesetze m Bezug auf Handelssachen. 443. c) Auch die Forderungen von Kindern für Dienste, welche diese ihren Eltern vertragsmäßig um Lohn leisten, verjähren in drei Jahren. 511. B. Dingliche und denselben verwandte Rechte. 1) Eigenthum, a) Ueber die dem Art. 14 des Notanatögesetzes entsprechende Behandlung der Verträge über die Veräußerung von Immobilien, welche sich im Miteigenthume befinden. 298 b) Um- fang der Wasserbenützung bei Privatflüssen. 173. o) Benützung einer gemeinschastlichen Mauer; Aufbauen aus dieselbe. (Preuß. Recht.! 269. d) Rechtliche Natur des Vertrages auf Ausnutzung eines Torfgrundes. 237. e) Ist der dritte Besitzer, welcher dre Sache von einem Erben redlicher Weise erwarb, verbunden, dem vindikatorischen Begehren der Miterben zu entsprechen? _ 414. f) Ueber den rechtlichen Schutz von Photographieen. 17,. 2) Re allasten. a) Rechtliche Natur des Austrages 335. b) Ueber den Begriff des Universalzehenlrechteö. 493. — 3! H Y- p o thekenrech t. a) Zur Lehre von der Einräumung des Ranges einer erloschenen aber noch nicht gelöschten Hypothek. 234. b) Der Cedent einer Hypothekenfordcrung, welcher dem Cessionar für die Güte der Forderung haftet, wird von der Regreßpflicht nicht frei, wenn der Cessionar das Einlösungsrecht an dem Hypothekobjekte ausgeübt hat. Der Cessionar braucht sich nicht anrechnen zu lassen, was er durch Wiederverkauf des eingelösten Objektes gewann. 410. C. O bliga t i o n enrech t. a) Das Verbot deö Anatocis- mus in Beziehung auf das Psandbriefinstitut der baycr. Hypothe- ken- und Wechselbank. 497. b) Beweislast bezüglich des Bestehens und der Erfüllung suspensiver Bedingungen. 153, 336 c) Ueber die Beweislast, wenn es streitig ist, ob ein Rechtsgeschäft unter einer Resolutio- oder unter einer Suspensivbedingung abgeschlossen worden sei. 365. cl) Beweis stillschweigender Zustimmung. 303. 6) Angriff aus einen notariellen Kaufbrief wegen Jrrthums und Betruges. 183. t> Begründung der Zahlungseinrede, wenn mehrere Forderungen desselben Gläubigers gegen den Zahlenden bestehen. 256. g) Rechtliche Natur deö Austrages. 335- b) Ungiltigkeit mündlicher Nebenabreden zu einem nach Würzburger Landrechte ab- geschlossenen Austragsvertrage. 362. i) Wie ist bezüglich der Kla- gen aus dem Aediliiischen Edikte der Ausdruck des bayer. Land- rechtes „dem Versprechen nach" auözulegen? 377. k) Bürg- schaften der Bauern nach bayer. Rechte. 31. 1) Ist die Bürgschaft für eine Handelsschuld ein Handelsgeschäft? 230. in) Begründung

XXII

Systematisches Register.

der Klage aus einer cedirten Forderung mit Rücksicht auf daö Ge- setz vom 22. Februar '855 über die Aufhebung der lex Anasta- siana. Anspruch des Cessionars auf die vor der Cessiou verfalle- nen Verzugszinsen. 108. n) Cessiou einer Hypothekenforderung, bezüglich welcher der Cessionar das Cinlösungsrecht auögeübt hat. 410. ol lieber die Beweislast, wenn einem nachdem 9. April 1859 ausgestellten Schuldscheine gegenüber behauptet wird, der Aussteller habe das Darlehen nicht empfangen. 395. p) Ersatzansprüche der Armenpflegen au die Verlassenschaften der von ihnen verpflegten Personen. 202, 348. q) Gesellschaft zum Spiele in einer aus- wärtigen Lotterie. 459. r) Vorrecht des älteren Käufers. (Bayer. Recht ) 448. s i Reugeld bedungen in einem Immobitiarvertrage. (Vorderöstcrreichisches Recht.) 106. t) Unwirksamkeit der Reu- kaufsstipulation in nicht notariell verlambarteu Verträgen über Veräußerung von Immobilien. 71, 120, 265. u) Unwirksamkeit mündlicher Nebenabreden zu einem notariell verlautbarten Vertrage über die Veräußerung eines liegenden Gutes. 282. v) Ucber Ver- äußerung von im Miteigenthum befindlichen Immobilien. 298 w) Einwirkung des Art. >4 des Notariatsgesetzes auf die Be- gründung einer Mäklerlohusforderung. 333. x) Form der Nahrungs- verträge nach Würzburger Rechte. 254. y) Ausschluß der laesio enormis bei Abnährungsverträgen. 383 z) Normirung des Be- weissatzes, wenn aus einer Novation geklagt wird. 126. aa) Scha- densersatz aus Veranlassung von Aufläufen. 312. bb) Klage auf Schadloshaltung für die wegen unsichtbarer Mängel des Organis- mus verlorene Aussicht aus Verehelichung. 152. ee) Statthaftig- keit und Substanzirung der Klage auf Ersatz des bei Traktaten über einen Jmmobilienverkauf durch Betrug erlittenen Schadens, wenn die notarielle Kaufsverbriefuug unterblieb. 490. dd) Heber die heutige Gestaltung der Lehre des röm. Rechts von der Ver- bindlichkeit der Schiffer und Wirthe zum Schadensersätze. 449. 66 l Beweisauflage über Acceptation einer Schenkung 125. ff) Eine Schenkung des Vaters an den außerehelichen Sohn ausrecht er- halten gegenüber der Anfechtung der Ehefrau des Vaters. (Bayer. Recht.) 22 l. gg) Die Anfechtung einer solchen Schenkung steht nur denjenigen Seitenverwandten des Schenkers zu, welche Erben desselben geworden sind, lBayer. Recht.) 427. hh) Klage aus Schmerzeugeld aus einem Versprechen. 152. ii) Rechtliche Natur des Vertrages auf Ausnutzung eines Torfgrundes. 237. kk) Giltig- keit des von dem Prozeßgerichte protokollirten Vergleiches über das Eigemhum eines liegenden Gutes. 136. 11) Höhe des Zinsfußes bei einer anvertrauten Vermögensverwaltung. 110. v. Familienrecht, a) Form der Eheverlöbnisse nach Ans- bacher Recht. Entschädigung wegen Rücktrittes vom Verlöbnisse. 77. v) lieber die Giltigkeit der Eheverlöbnißverträge, Ehevcrträge und Erbverträge nach Ansbacher Recht. 91. e) Fürderung. 9. d) Geht eine anhängige, im Würzburger Landrechte gegründete Reklamatiousklage der Ehefrau nach ihrem Ableben auf ihren Ehe- mann über? 25. e) Wenn eine Scheidung von Tisch und Bett aus unbestimmte Zeit auö gemeinsamem Verschulden beider Ehe- gatten erfolgte, so kann die bedürftige Frau vom Manne nach bayer.

Systematisches Register.

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Landrechte Alimente verlangen. 158. kl Kann nach dem preuß. Landrechte eine geschiedene Frau als Wittwe betrachtet werden? 389, 401. g) Hebet die Hinausgabe des Elterngutes an die Kin- der nach Memminger Recht. 380. h) Lermögenötheilung bei be- absichtigter Wiederverehelichung nach Nürnberger Recht. 87. i) Nach Würzburger Recht kann bei der Wiederverehelichung von den Kin- dern erster Ehe die Grundtheilung auch dann verlangt werden, wenn ein Inventar errichtet wurde. 431. k) Zuständigkeit der Appel- lanonsgerichte in Vormundschaftssachen standeshecrlicher Familien- glieder. 55. E. Erbrecht, a) Erb - und Ersatzansprüche der Armen- pflegen an die Verlassenschallen der von ihnen verpflegten Perso- nen. 202, 348. b) lieber Giltigkeit der Erbverträge nach Ans- bacher Recht. 9l. o) Ueber die Hinausgabe des Elterngutes an die Kinder nach Memminger Recht. 380. ä) Grundtheilung nach Würzburger Recht. 431. el Vermögenstheilung bei beabsichtigter Wiederverehelichung nach Nürnberger Recht. 87. f) Zur Behand- lung der Verlassenschaftssachen kann aus Gründen der Zweckmäßig- keit ein anderes Gericht, als dasjenige, unter welchem der Verstorbene ein Domizil hatte, für kompetent erklärt werden? 329.

III. Oeffentliches Recht. a) Zu Art. 1 und 2 des Gesetzes vom 12. März 1850, die Verpflichtung zum Ersätze des bei Aufläufen diesseits des Rheins verursachten Schadens betr., und zu Art. 14 des Gesetzes vom 4. Mai 1851, das Eiuschreiten der bewaffneten Macht zur Er- haltung der gesetzlichen Ordnung betr. 3! 2. b) Umfang der Ver- pflichtung der Gerichtsärzte zur unentgeltlichen Behandlung der Armen. 461. o) Verjährung in Beziehung auf Disziplinarüber- tretungen der Staatsdiener. 142. d) Pensionsansprüche geschiedener Frauen der Ctaatsdiener. 257, 385, 401. 6) Einem nach der Bestimmung des Gemeindeediktes v. I. 1818 §. 50 Abs. 6 ange- stellten Stadtschreiber muß sein ganzer Gehalt lebenslänglich be- lassen werden. Der Wittwe eines solchen steht aber ein Anspruch aus Pensionsverleihung nicht zu. 474. IV. Strafrecht und Strafprozeß. 1) Strafgesetzbuch v. 10. November 1861. Ueber Waffen rm strafrechtlichen Sinne. 161. — Zu Art. 47 bzw. 69. Zur Benrtdeilung der Aberrationsfälle nach dem bayer. StGB. v. 1861. 81, 97, 241, 321. Zn Art 242 Abs. 1, Das Verfahren ge- gen das Vergehen des Rückfalles in einfache körperliche Mißhand- lungen wrrd von Amtswegen eingeleitet. 193. — Zu Art. 276 Können ausländische Strafurtheile als Bedingung für die Anwend- barkeit der Rückfallsbestimmungen des Art. 276 gelten? 417 4ZZ 2) Strafgesetzbuch v. I. 1813 Th. II. Zu Art. 9' a) Ueber die Beweiskraft des Strafurtheiles im nachfolgenden Civil-

XXIV

Systematisches Register.

Prozesse über die privatrechtlichen Folgepunkte. 104. b) Beweis- kraft des militärischen Strasurtheiles in gleicher Beziehung. 41. e) Ueber die Beweiskraft der strafrichterlichen Urtheile in Ueber- tretungssachen für den nachfolgenden Civilprozeß. 353, 369. — Zu Art. 27. a) Kompetenz bezüglich der von wieder eingerückten Soldaten während ihres Urlaubs verübten Uebertretungen. 289, 29t. b) Desgl. bezüglich der Forstfrevel derselben. 292. c) Desgl. bezüglich der von ihnen verübten Ehrenkränkungen. 293. 3) Strafprozeßgesetz v. 10. November 1848. Zu Art.213 Ziff. 2. Strafvollzug mit Rücksicht auf Art. 85 ff. des StGB. v. 1861. 215. 4) Ei uführung s g esetz v. 10. Nov. 1861. Zu Art. 61 —65. Strafverfolgung wegen Ehrenkränkung. Ist der Kläger zu verhandgelübden? 273.

Samstag den 9. Januar 1864. 29. Jahrgang

Praktische Bemerkungen zu Art. 59 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 10. November 1861 St.

Samftsg den 9. Januar 1864. 29. Jahrgang. M t.

Dr. I. A. Skuffert's

lUkx für Keclstsrlntvendung

zunächst in Bayern.

-rnbalt: Praktische Bemerkungen zu Art. 59 des Ge>ichtsversassu»gsge,etzeS vom 10. November 1861. — Zum Gerichtsverfassungsgesetze vom IO November 1861 Art. 8 Nr. 7. Lebensunterhalt. Sustentatiou. Alimente. — Können nach den pfälzischen Gesetzen die Inden ange- halten werden, sich bei Leistung von zugeschobenen Eiden besonderen religiösen Eeremonien zu unterwerfen? — An die Leser.

Praktische Bemerkungen zu Art. 59 -es Gerichtsver- fayungsgesehes vom 10. November 1861.

So einfach die Bestimmungen des in der Auf- schrift bezeichneten Art. 59 auf den ersten Anblick scheinen, so ergeben sich doch bei ihrer Anwendung nicht unerhebliche Zweifel hauptsächlich über die Frage, wie weit das Obergericht, bei welchem nach Art. 59 Abs. 1 eine Klage eingereicht wird, zur Prüfung der- selben zuständig ist. LLir wollen die einzelnen Punkte, worüber sich Bedenken erheben lassen, hier kurz be- sprechen, ohne darauf Anspruch zu machen, daß durch diese Besprechung der Stofs vollständig erschöpft und überall jeder Zweifel beseitigt sei. Vielmehr werden wir, soweit es der Raum dieser Blätter gestattet, zusätzliche oder bestreitende Bemerkungen gerne auf- nehmen. Ueber den Umfang der Zuständigkeit des zur Ausübung des Delegationsrechtes berufenen Ober- gerichtes lassen sich verschiedene Grundsätze aufstel- len. — Man könnte die Ansicht vertheidigen, das Obergericht habe nichts Anderes zu prüfen', als die Neue Folge IX. Band.

2 Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 Art. 59. Frage, welches der verschiedenen im Klagvortrag und in der Klagbitte bezeichneten Untergerichte zur Ver- handlung und Entscheidung der Sache mit Rücksicht auf die Bequemlichkeit der Parteien, auf die Erspa- rung unnöthiger Kosten und etwa auf die Geschäfts- last der einzelnen Gerichte das zur Delegation geeig- netste sei. - In entgegengesetzter Richtung, am weitesten ginge der Satz, das Obergericht habe sich zur Klage, wie jedes andere Gericht zu verhalten, dieselbe so weit und so genau, als es an der Schwelle des Gerichtes überhaupt möglich ist, zu prüfen, sie abzuweisen, wenn und so weit die Klage als man- gelhaft oder nach ihrem eigenen Vortrage oder mit Rücksicht auf Vorakten als ungegründet (GO. Kap. IV §.17) erscheint, und sie nur dann und soweit zu ver- weisen, als sie vollkommen fehlerfrei ist. — Bis wir etwa eines Besseren belehrt werden, hält unsere eigene Meinung die Mitte zwischen bei- den vorstehenden extremen Ansichten unb scheint uns der richtige Grundsatz: Der Oberrichter, bei welchem auf Grund des Art. 59 eine Klage eingereicht wird, hat deren Inhalt so weit, aber auch nicht weiter zu prüfen, als nothwendig ist zur Entscheidung der Frage, ob die Voraussetzungen gegeben sind, unter welchen das Gesetz eine Delegation gestattet. Zur theoretischen Rechtfertigung dieses Grund- satzes ist Nachstehendes anzuführen. Daß wir es bei dem Art. 59 mit der Dele- gation der Jurisdiktion und zwar mit der wahren und vollständigen im Sinne der GO. Kap. I §. 18 Nr. 1 zu thun haben, wird wohl von keiner Seite beanstandet werden. Der Art. 59 unseres Gesetzes ist in den Entwurf desselben aus dem Ger.-Verf.- Ges. von 1850 (Art. 54 GBl. S. 449) ohne die mindeste Aenderung übergegangen und von den bei-

Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 Art. 59. 3 den Kammern des Landtags von 1861 ohne Bean- standung und Debatte angenommen worden. In den Motiven des Entwurfes von 1850 ist aber ausdrücklich ausgesprochen, daß durch die Art. 52— 57 des Entw. (49—54 d. Ges.) für alle Landes- theile diesseits des Rheines Vorschriften für alle Fälle der Delegation eines anderen Gerichtes er- lassen werden sollen'). Nun ist aber die Delegation zu gänzlicher Ent- scheidung einer Streitsache ein höchst singuläres Rechts- inftitut; die GO. Kap. 1 §. 18 erkennt diese ihre singuläre und exzeptionelle Natur dadurch an, daß sie selbst den höheren und höchsten Gerichten nur mit landesherrlicher Genehmigung für jeden einzel- nen Fall gestattet war. Wenn daher nun das Ge- setz sie den Obergerichteu ohne solche spezielle Ge- nehmigung gestattet, so folgt daraus nicht, daß eine Delegation bewilligt werden müsse, so oft es einer Partei gefällt, eine solche zu beantragen (und dieß wäre doch offenbar das Resultat der oben erwähn- ten ersten Ansicht), sondern die Natur der Sache bringt mit sich, daß das Obergericht prüfe, ob denn diejenigen Voraussetzungen gegeben sind, unter wel- chen allein das Gesetz ihm erlaubt, eine Delegation vorzunehmen, und die singuläre Natur des Instituts verpflichtet ihn sogar, bei dieser Prüfung strenge zu verfahren. Eben hiedllrch könnte man sich nun veranlaßt sehen, in das andere Extrem zu verfallen und dem Obergerichte die vollständige Prüfung des ganzen Klag-

*) Abs. 1 des jetzigen Art. 59 ist zwar ein auf Antrag des Ausschusses der K. d. Abg. v. 1850 gemachter Zusatz. Dabei wurde aber anerkannt, daß dadurch dem Entwürfe nur eine andere den Gegenstand mehr erschöpfende Fassung gegeben werde. Verh. d. St. d. Abg. v. 1850 Beil.-Bd. III S. 532.

4 Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 Art. 59. Werkes anzusinnen. Diese Ansicht ließe sich etwa durch nachstehende Erwägungen vertheidigen. — Nack GO. Kap. I §. 10 ist in den Fällen des Art. 59 Abs. i d. GVG. das Obergericht selbst in der Sache kom- petent. Diese eigene Kompetenz des Obergerichtes war auch nach der ah. Verordnung v. 9. Aug. 1810 in den meisten Fällen noch gegeben und besteht jetzt wieder allgemein, nachdem durch den Art. 59 das gemäß Z. 3 und 6 Abs. 2 jener Verordnung bestan- dene Wahlrecht wieder ausgehoben ist. Diese eigene Kompetenz des Obergerichtes ist auch neuerlich da- durch anerkannt, daß die Motive znm Entwurf von 1850 die Vorschrift unseres jetzigen Art. 59 unter den Gesichtspunkt der Delegation stellen. Denn wer delegiren, die Jurisdiktion übertragen, ein anderes Gericht durch solche Uebertragung zum kompetenten machen will und soll, der muß selbst im konkreten Falle die Jurisdiktion haben, selbst kompetent sein. Dazu kommt, daß das Obergericht die Sache an eines der Untergerichte zur Verhandlung und Entscheidung verweisen soll. Zur Verhandlung kann aber nur eine Sache kommen, die sich dazu eignet. Eine Sache, die das Obergericht selbst nicht als zur Verhandlung geeignet erklären kann, weil es durch die GO. Kap. IV §. 7, 8, 12 oder 17 verpflichtet ist, sie von der Gerichtsschwelle ohne Einleitung ei- nes Verfahrens bedingt oder unbedingt abzuweisen, kann es auch einem anderen Gerichte nicht zur Ver- handlung überweisen. Es dürfte jedoch nicht schwer halten, diese Gründe zu widerlegen. Erstens muß darauf hinge- wiesen werden, daß die Abweisung der Klage a li- mine, selbst wenn sie nur in angebrachter Art oder zur Zeit erfolgt, immerhin mindestens einetheilweise Entscheidung der Sache enthält. Dieß erkennen auch unsere Prozeßgesetze dadurch an, daß sie gegen die Abweisnng a limine selbständige Berufung zu-

Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 Art. 59.

lassen (PrG. v. 1837 Art. 52 Z. 1). Sodann ist aber auch der Satz falsch, daß jetzt noch das Ober- gericht in der Sache selbst kompetent sei. Der Art. 59 hat ihm allerdings die eigene Kompetenz znr Verhandlung und zu jeder die Sache selbst betreffenden Entscheidung entzogen und an die Stelle der frü- heren Zuständigkeit in der Sache selbst (zu deren Verhandlung und Entscheidung) lediglich die Kom- petenz gesetzt, die Sache zu solcher Verhandlung und Entscheidung einein anderen Gerichte zuzuweisen. Damit steht der Begriff der Delegation nicht im Widerspruch. Bei der fakultativen Delegation, wo es dem angegangenen Gerichte freisteht, entweder die Sache selbst zu verhandeln und zu entscheiden oder zu delegiren, muß allerdings der Delegant in der Sache selbst kompetent sein; wo aber, wie wenig- stens im Abs. 1 des Art. 59, die Delegation noth- wendig, vom Gesetze geboten ist, da genügt eine solche gesetzliche Vorschrift vollkommen dazu, den Delegaten kompetent zu machen. — Endlich spricht gegen obige Ansicht unb für de» von uns aufge- stellten Grundsatz noch die Fassung des Art. 59 Abs. 1. Das Obergericht soll die Sache „sofort" verweisen. Diese Vorschrift kann doch wohl keinen anderen Sinn haben, als daß das Obergericht die Sache verweise, ohne in die Verhandlung und Ent- scheidung der Sache selbst einzutreten. b Dieses: „sofort"— kann aber nicht etwa dazu benützt werden, die im Eingang erwähnte erste Mei- nung zu vertheidigen. Denn indem das Gesetz das Obergericht nur in zwei einzigen, ganz bestimmt bezeichnten und genau abgegränzten Fällen ermäch- tigt und verpflichtet, eine Delegation eintreten zu lassen, ermächtigt und verpflichtet es ihn auch, zu prüfen, ob denn bei der konkreten vor ihn gebrachten Sache einer jener beiden Fälle gegeben ist. Die Vorschrift sofortiger Verweisung 'kann daher nur

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Zum Gerichtsverfassungsgesetze vom 10. November 1861 Art. 8 Nr. 7. Lebensunterhalt. Sustentation. Alimente

6 Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 Art. 8 Nr. 7.

den Sinn haben, daß die Verweisung nicht mehr ausgeschoben oder unterlassen werden darf, wenn fest- steht, daß die Sache sich zur Delegation eignet. Im Vorstehenden dürfte der oben (S.2) als der richtige bezeichnete Grundsatz über den Uinfang der Zu- ständigkeit des delegirenden Gerichtes hinreichend ge- rechtfertigt sein. Allein die Anwendung dieses Grund- satzes auf einzelne Fragen hat doch noch ihre Schwie- rigkeiten. Wir wollen wenigstens die Nächstliegenden dieser Fragen besprechen. Alle Gerichte, denen die Delegationsbefugniß zusteht, haben kollegiale Verfassung. Es wird sich von selbst verstehen, daß die Delegation nicht durch ein s. g. Signat verfügt werden darf, sondern daß darüber kollegiale Berathung und Beschlußfassung Statt finden muß. Denn es handelt sich um den Bescheid auf einen selbständigen Antrag in einer Ci- vilprozeßsache und dieser Bescheid kann, obgleich er der Natur der Sache nach ohne vorherige Vernehm- ung des oder der Gegner des Antragstellers zu er- lassen ist, doch keineswegs unter die blos prozeß- leitenden Verfügungen gerechnet werden. (Schluß folgt.)

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Dayern rechts des Rheines. Zum Gerichtsverfaffungsgesetze vom 10. November 1861 Art. 8 Nr. 7. Lebensunterhalt. Sustentation. Alimente. Ein adeliger Gutsherr hatte seinem Sohne in einer Urkunde vom 8. Juli 1842 einen monatlichen ständigen Sustentationsbeitrag von 85 fl. zugesichert, und in einer späteren Urkunde vom 12. Febr. 1847,

Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 Art. 8 Nr. 7. 7

nachdem der Sohn zum Advokaten ernannt worden war, die wiederholte Zusicherung gemacht, seinem Sohne zu seiner besseren Snstentation mo- natlich einen baaren Geldbetrag von 85 fl. zu ver- abreichen. Im Jahre 1862 verweigerte der Vater die fernere Auszahlung dieses Geldbetrages. Der Sohn erhob Klage gegen seinen Vater bei dem Be- zirksgerichte D., der Beklagte setzte der Klage die Einrede der Unzuständigkeit dieses Gerichtes entge- gen, weil nach Art. 8 Nr. 7 des Ger.-Verf.-Ges. vom 10. Nov. 1861 alle Klagen auf Reichung des Lebensunterhaltes in I. Inst, zur Verhandlung und Entscheidung den Stadt- und Landgerichten zugewie- sen worden seien. In erster und zweiter Instanz wurde diese Einrede verworfen, in dritter aber für gegründet erklärt. In den Gründen konrmt vor: 1) Das Untergericht führte zur Rechtfertigung seiner Entscheidung an: wenn gleich die fraglichen Leistungen in den Urkunden vorn Jahre 1842 und 1847 Snftentationsbeiträge genannt würden, so könn- ten dieselben doch nicht als Alimente angesehen wer- den, weil die hiezu erforderlichen Eigenschaften man- gelten; diese bestünden darin, daß das, was gege- ben werde, zur Leibes Nahrung und zur Noth- d urft verabreicht werde und auf das bestimmte In- dividuum beschränkt sei. a) Vor Allem ist entscheidend, daß die Leistung in den besagten Urkunden ein Sustentationsbei- trag genannt wird, welcher in monatlichen Raten verabreicht werden soll. Unter dem der lateinischen Sprache entnommenen Worte „sustentatio44 wird die Erhaltung — die Ernährung — verstanden, und su- stentare ist gleichbedeutend mit alere. In diesem Sinne kommt es in kr. 5 de ventre in possess. mitt. (37, 9) vor: „curator ventris alimenta mulieri statuere debet, nec ad rem pertinet, an dotem habeat, unde sustentare se pos-

tz Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 Art. 8 Nr. 7. sit.“ — Schon dem Wortlaute nach können also unter Sustentationsbeiträgen, zumal wenn sie mo- natlich gegeben werden, nichts Anderes als Nahr- ungs- (Alimentations-) Beiträge verstanden werden. Daß die Sustentationsbeiträge, wenn sie die Eigen- schaft von Alimenten haben sollen, nur zur Nahr- ung des Leibes und nur auf die Grenze der N othdurft beschränkt sein dürfen, ist durchaus un- richtig. In den Anmerkungen zum bayerischen Land- rechte Th. I Kap. IV §. 7 Nr. 6-9 wird gesagt: in sensu stricto versteht man zwar unter der Ali- mentation nur die allerhöchste Nothdurft an Kost, Wohnung und Kleidung; im gemeinen Verstände aber gehört Alles dahin, was zur standesmäßi- gen Sustentation erfordert wird *). In dem Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 ist der allgemeine Ausdruck „Lebensunterhalt" nicht Lei- besnahrung gebraucht; um das Leben zu erhalten, wird mehr als die bloße Nahrung für den Körper erfordert; auch ist daselbst nicht von einem Lebens- unterhalte nach Nothdurft die Rede; die allgemeine Bezeichnung „Lebensunterhalt" schließt daher den standesmäßigen Unterhalt nicht aus. Das Ge- setz hat alle Klagen auf Reichung des Lebensunter- haltes und nicht blos diejenigen, welche auf Reich- ung der nothdürftigen Nahrung gerichtet sind, an die Einzelnrichter hingewiesen. d) Wenn die persönlichen Verhältnisse der streitenden Theile und die besonderen Umstände, welche zur Ausfertigung der Urkunden vom I. 1842 und 1847 Veranlassung gegeben haben, in Erwägung gezogen werden, so ist außer Zweifel, daß es nicht die Absicht des Beklagten gewesen sei, seinem Sohne lediglich soviel zu verabreichen, als ihm durchaus

1) Vgl. Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß Bd. XX S. 343 ff.

Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 Art. 8 Nr. 7. 9 nothwendig sei, um sein Leben zu erhalten, sondern es war vielmehr sein Wille, demselben einen stan- desmäßigen Lebensunterhalt zu gewähren. .... 2) Das k. Appellationsgericht hat den Susten- tationsbeiträgen die Natur einer Hei in st euer oder einer sogenannten Förderung beigelegt, und seine Ansicht durch Bezugnahme auf die Anmerkungen zum bayer. LR. Th. I Kap. VI §.13 Ziff. 1 unter Nr. 8 u. 9 zu rechtfertigen gesucht, allein ohne zureichen- den Grund. Denn a) wenn es sich um Auslegung von Erklärungen der Parteien handelt, so ist erster Grundsatz, dem gewöhnlichen Sprachgebrauche zu folgen, und wenn den gebrauchten Worten und Ausdrücken ein voll- ständig klarer und deutlicher Sinn zu entnehmen ist, so ist kein Grund vorhanden, anzunehmen, daß die Parteien etwas Anderes beabsichtiget haben, als sie mit ihren Worten ausgedrückt haben. Zur Aufsuch- ung einer anderen Auslegungsquelle ist keine Ursache vorhanden. Nach den, gewöhnlichen und richtigen Sprachgebrauche sind aber, wie dargethan, unter Sustentationsbeiträgen nichts anderes als Beiträge zum Lebensunterhalte zu verstehen. b) In keiner der produzirten Urkunden kommt die geringste Andeutung vor, entweder daß der Klä- ger von seine,n Vater behufs seiner Verehelichung die Verabreichung einer Heimsteuer verlangt, oder daß der Beklagte dem Kläger ohne dessen Verlangen zu seiner Verheirathung ein Heirathsqut zu aeben versprochen habe. c) Die obenerwähnten landrechtlichen Aninerk- besagen: „Die väterliche und mütterliche Hülfe, oder wie es im bayerischen Landrechte und sonst öfters genannt wird, die Förderung besteht m dem Beitrage, welchen die Eltern nebst dem Herrathsgute und der Fertigung entweder gleich

10 Ger.-Perf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 Art. 8 Nr. 7. anfänglich 86me1 pro 8emp6r oder zu gewissen Zei- ten ihren versorgten Kindern zur besseren Bestreitung ihres Hauswesens zn lhun pflegen." Die Urkunde v. I. 1842 hatte nicht zum Zwecke, das Heiraths- gut und die Ausfertigung zu bestimmen, welche dem Sohne bei seiner Verehelichung verabfolgt werden sollten, von einem Heirathsgute und von einer Aus- fertigung geschieht hierin nicht die geringste Erwähn- ung. Der monatliche Susteutatiousbeitrag kann also schon aus dem Grunde nicht als ein Zuschuß zu dem Heirathsgute angesehen werden, weil ein solches vom Beklagten nicht versprochen worden ist. ck) Dadurch, daß im 1.1847 der Kläger zum Advokaten ernannt wurde, hat die ursprüngliche Na- tur dieser Leistung keine Aenderung erlitten , weil nach erfolgter Ernennung der Beklagte in der Ur- kunde vom 12. Febr. 1847 wiederholt erklärt hat, daß vom 1. März 1847 an dem Sohne zu seiner bes- seren Sustentation monatlich ein baarer Geld- beitrag von 85 fl. gegeben werde. Bereits in der Urkunde v. 8. Juli 1842 war nicht eine momen- tane, sondern eine ständige monatliche Sustenta- tion von 85 fl. zugesichert worden. Uebrigens han- delt es sich nicht um Geltendmachung eines erst durch das Gesetz zu begründenden Anspruches auf Verabreichung eines nach den individuellen Verhält- nissen der Parteien vom Richter zu ermittelnden Alimentenbeitrages, sondern um Anerkennung der Verbindlichkeit zur Leistung eines durch vertrags- mäßige Zusicherung auf ein bestimmtes Quan- tum bereits festgesetzten zuin Lebensunterhalte be- stimmten Beitrages. Auf dem Wege der freien Ver- einbarung kann dieses Quantum unbedenklich auch höher bestimmt werden, als es die absolute Noth des Empfängers erheischt. Zu einer standesmäßigen Sustentation eines öffentlichen Rechtsanwaltes wird aber mehr als blos Kost, Kleidung und Wohnung

Entscheidungen des Kassationshofes für die Pfalz

Können nach den pfälzischen Gesetzen die Juden angehalten werden, sich bei Leistung von zugeschobenen Eiden besonderen religiösen Ceremonien zu unterwerfen?

Form des Judeneides nach stanz. R.

erfordert, es ist deshalb eine ungerechtfertigte Di- stinktion, wenn im zweitrichterlichen Erkenntnisse be- hauptet wurde, das allegirte Ger.-Verf.-Ges. habe lediglich Klagen auf Reichung reiner Alimente im Auge gehabt und könne auf Klagen wie die vor- würfige ebensowenig Anwendung finden, als auf Kla- gen, durch welche Dotalrenten eingeklagt werden. Dotation und Sustentation sind wesentlich verschie- dene Rechtsbegriffe. Nach diesen Erwägungen müssen die eingeklag- ten Sustentationsbeträge für Beiträge zu dem Le- bensunterhalte des Klägers angesehen werden, und da Rechtsstreitigkeiten, welche Forderungen für den Lebensunterhalt betreffen, in I. Inst, den Einzeln- richtern zur Verhandlung und Entscheidung zugewie- sen sind, so war die Einrede des Besagten, daß dem Bezirksgerichte D. die Zuständigkeit in dieser Streit- sache mangele, für begründet zu erachten, und die Klage von diesem Gerichte ab und an den zustän- digen Einzelnrichter hinzuweisen. OAGErk. vom 8. Juni 1863 RNr. 882 62!63. §•*

Entscheidungen des Aaffationshofes für die Pfalz. Können nach den pfälzischen Gesetzen die Juden angehalten werden, sich bei Leistung von zugeschobenen Eiden besonde- ren religiösen Ceremonien zu unterwerfen? Weder im französischen Civil- noch Civilpro- zeß-Gesetzbuche sind hinsichtlich der Form der Ab- nahme des litisdezisorischen Eides Bestimmungen enthalten; ebensowenig ist darin die Formel vorge- schrieben, deren sich der Schwörende soll bedienen müffen. Das Civilgesetzbuch hat sich (Art. 1357 ff.) lediglich mit der Besprechung des rechtlichen Charak-

12 Form des Judeneides nach sranz. R. ters, der Wirksamkeit und der Folgen jenes Eides befaßt, während das Civilprozeßgesetzbuch (Art. 121) einfach als Regel festsetzt, daß der Delat in der öffentlichen Sitzung persönlich in Gegenwart des Gegners oder nach Beiladung desselben schwören solle. Nach dem Gerichtsgebrauche wird der Eid mit aufgehobener rechter Hand mit den Worten: „Ich schwöre", geleistet. Diejenigen jedoch, welche ihrem Glaubensbekenntnisse nach das Schwören für Sünde halten, wie die Mennoniten, werden zu der- jenigen Bekräftigung zugelassen, die sie für eben so bindend als den Eid halten. Gleichwie indessen der Gerichtsgebrauch dem Gewissen der zum Eide Ver- pflichteten in der bezeichneten Weise schonend zu Hilfe kommt, so hat derselbe auf der anderen Seite bis in die neuere Zeit auch solche Ausnahmen von der Regel für rechtlich möglich erachtet, die sich für den Delaten als eine lästige Zuthat zu der ge- wöhnlichen Behandlungsweise darstellen. Wurde nämlich einem Juden der Eid einfach, d. h. ohne einen Beisatz rücksichtlich der Modalität des Schwörens zugeschoben, so hatte es auch bei der für Christen üblichen Form der Eidesabnahme sein Bewenden, wogegen man unbedenklich Anträ- gen zu willfahren Pflegte , die dahin zielten, daß der einem Juden zugeschobene Eid „more jucknieo" oder „nach strengstem jüdischein Ritus" zu leisten sei. Dieser sog. „Judeneid", welchen sich auch die Praxis an den pfälzischen Gerichten angeeignet hatte'), bestand meistens darin, daß unter der erwähnten Voraussetzung der Schwörende vom Rab- biner eine Eidesbelehrung vor dem den Eid abneh- menden Gerichte erhielt und sodann mit der ge- wöhnlichen Formel schwor, indem er die rechte Hand

1) Auch an den rheinpreußischen Gerichten war er in Uebung.

Form des Judeneides nach sranz. Recht.

auf eine vom Rabbiner hingehaltene gedruckte Bibel legte. Nicht selten wurde indessen verlangt und an- geordnet, daß der Eid vor einer durch den Rabbi- ner assistirten Gerichtskommission in der Synagoge auf die geschriebene Thora im Todtenhemde ge- schworen werden solle. Nachdem eine also gestaltete Praxis, welche die Doktrin theils billigte, theils heftig bekämpfte, in Frankreich — namentlich tm Elsaß, wo verhält- nißmäßig die meisten Juden wohnen, — lange prä- valirt hatte, wurde sie am 3. März 1846 durch den Pariser Kassationshof für absolut verwerflich erklärt mittelst Kassirung eines Urtheiles des Appell- hofes in Colmar, wodurch einem Juden das Schwören in der Synagoge k. rc. auferlegt worden war. Gleichwohl galt es unter ganz gleichen maß- gebenden Verhältnissen bei den pfälzischen Gerichten fortwährend für eine ausgemachte Sache, daß der „Judeneid" zulässig sei, und während das Ober- appellationsgericht in München (übrigens nicht als Kassationshof für die Pfalz) in einem Erkenntnisse vom 9. Aug. 18522 * *) aussprach:

2) Bl. f. RA. Bd. XVII S. 344. (Der oberste Ge- richtshof hat übrigens in seinen für das rechts- rheinische Bayern erlassenen Erkenntnissen auch spä- ter noch die a. a. O. S. 347 als konstante Praxis bezeichnte Ansicht festgehalten, daß der Eid in der Synagoge mit den üblichen Feierlichkeiten dann ver- langt werden könne, wenn die Beschaffenheit der zu beschwörenden Thatsache, für das Gegentheil des zu Beschwörenden vorliegende Indizien oder die Per- sönlichkeit des Eidespstichtigen eine besondere Ge- wissensschärfung räthlich erscheinen lassen, die ja un- ter stchen Umständen nach den Anm. zur GO. Kap. XIII §. l lit. e ad 7 vergl. mit Anm. zu Kap. X §.14 lit. d auch bei Christen vorkomme. S. OAGE. v. 3V. Juli 1859 RNr. 185758. In dem dazu erstatteten Vortrage sind die früheren Er-

Form des Judeneides nach franz. R.

„Zahlreiche wib gründliche Erörterungen im Gebiete der jüdischen Theologie und die überein- stimmenden Gutachten der jüdischen Kultusbehör- den der meisten Länder haben längst nachgewie- sen, daß alle diese Feierlichkeiten und Formeln (des Indeneides) ans Vorurtheilen und falschen Ansichten beruhen, daß die Wesenheit des jüdi- schen Eides lediglich in der Anrufung der Gott- heit bestehe unb daß alles Uebrige als unnö- thige und verwerfliche Beängstigung der Gemüther zu betrachten sei", erließ noch am 29. März 1859 das k. Appellations- gericht in Zweibrücken ein den Judeneid aufrecht erhaltendes Urtheil, worin ausführlich darzuthun ge- sucht wurde, daß vermöge der Autorität der Tal- mndisten unter den Inden Ansichten Verbreitung gefunden hätten, wonach nur ein mit besonderen religiösen (Zeremonien abgenommener Eid auf das Gewissen des Schwörenden Eindruck zu machen ge- eignet erscheine. Dasselbe ist zur Zeit nicht weiter angefochten worden, und erst in neuester Zeit war der pfälzische Kassationshof veranlaßt, sich über die bestrittene Rechtsfrage ansznsprechen. Ein in erster lind letzter Instanz am k. Be- zirksgerichte in Landau — als Handelsgericht — ergangenes Urtheil hatte den Antrag, daß verfügt werde, der dem Beklagten (Juden) zugeschobene Eid sei in der Synagoge re. rc. ausznschwören, nach hierüber gepflogener kontradiktorischer Verhandlung abgewiesen, wogegen der Kläger Kassation nach- suchte, iiibem er mehrfache Gesetzesverletznngen, na- mentlich die irrige Allslegung des oben zitirten

kennlnisse über den s. g. Judeneid zusammengestellt, da die Frage aufgeworfen war, ob nicht eine Ple- narentscheidung erfolgen müsse. — ZufaH des Herausgebers.)

Form des Judeneides nach franz. R.

Art. 121 geltend machte. Der Rekurs wurde in- dessen durch Urtheil vom 7. Dez. 1863 verworfen aus folgenden Gründen: Es kann zwar durchaus nicht in Zweifel ge- zogen werden, daß der Eid nicht blos als prozes- suales Beweismittel in Betracht kömmt, sondern auch die Natur eines religiösen Aktes au sich trägt, indem der Schwörende bei der Eidesleistung Gott zum Zeugen der Wahrheit tmb zum Rächer der Falschheit anruft. Allein die wahre lind innere Ga- rantie gegen den Meineid wurzelt nur in dem Ge- wissen des Menschen unb darf nicht in äußerlichen Cereiuonien oder Feierlichkeiten, die dem Eide kein größeres Gewicht zu verleihen vermögen, gesucht werden, während die äußere Gewährschaft gegen die Falschheit eines Eidschwures in den Strafandroh- ungen gegen Meineid und falsches Zeuguiß von Seite des Staates eine wirksame Stütze findet. Was die Form des Parteieueides in Civilsa- cheu anlaugt, so sind in der Pfalz lediglich die Be- stimmungen des Civilprozeßgesetzbuches maßgebend, welches im Art. 121 vvrschreibt, daß der Eid von der Partei jederzeit in Person und außer dem Falle gehörig erwiesener Verhinderung oder wenn das Ge- richt wegen allzngroßer Entfernung der Wohnsitze eine Aendernng sachgemäß erachtet, stets in der öffent- lichen Sitzung geleistet werden soll, während andere Maßnahmen als rücksichtlich des Ortes nicht statt- haft sind. Ueber die Eidesformel spricht sich das Gesetz nicht ans; dieselbe besteht übrigens nach einem längst hergebrachten, nie beanstandeten Gerichtsgebrauche in den Worten: „Ich schwöre", die unter Aufhe- bung der Hand ausgesprochen werden. Mit ganz ähnlichen einfachen Formen hat sich der Gesetzgeber bei anderen von ihn: vorgeschriebenen Eidesabnahmen begnügt, wie dies bei dein Eide des über die hoch-

Form des Judeneides nach franz. R.

sten Güter des Menschen urtheilenden Geschwornen (Art. 312 des Strafproz.-Ges.-Buchs), bei dem Eide der Zengen in Strafsachen (Art. 317 ff. ebenda) und in Zivilsachen (Art. 262 des Civilproz.-Ges.- Buchs), überhaupt bei allen übrigen gerichtlichen und politischen Eiden der Fall ist. Dies Fernhalten von allen religiösen und cere- moniellen Zuthaten bei der Ablegung eines Eid- schwnres ist in dein Geiste und dein Systeme der französischen Gesetzgebung unleugbar begründet, in- dem dieselbe das Rechtsgebiet des Staates von dem kirchlichen grundsätzlich getrennt hat, und es lag auch für den Gesetzgeber eine Veranlassung, in Ansehung der Juden bezüglich der allgemein vorgeschriebenen Eidesform eine Ausnahine eintreten zu lassen, um so weniger vor, als nach dem Zengniffe einer be- deutenden Anzahl der hervorragendsten und angese- hensten israelitischen Religionslehrer zur Vollgiltig- keit eines von einem Israeliten abgelegten Eides keine besonderen Förmlichkeiten nothwendig sind, viel- lnehr die Anrufung Gottes zur Bekräftigung der Wahrheit für durchaus wirksain uild genügend er- achtet wird. Jede andere Form der Eidesauflage als die durch den citirten Art. 121 vorgeschriebene ist da- her verrnöge des Grundsatzes der Gleichheit vor bem Gesetze unstatthaft und ungesetzlich. d. *

An die Leser. Verschiedene Umstände, welche eben so wenig vorhergesehen als beseitigt werden konnten, haben den Unterzeichneten Herausgeber verhindert, das für die Nummern 22 — 26 des Jahrgangs 1863 vorliegende Material zum Drucke fertig zu machen. Diese rückständigen Nummern nebst Titel und Inhalts- verzeichniß des XXVIII. Bandes werden aber in den näch- sten Wochen nachgeliefert. Dr. Steppes. Redakt.: Or Steppes Verl.: Palm «vEnke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 23. Januar 1864. 29. Jahrgang

Praktische Bemerkungen zu Art. 59 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 10. November 1861 : (Fortsetzung) St.

Samstag den 23. Januar 1864. 29. Jahrgang. M L.

Dr. I. A. Seuffert's läüer für KechtsAntvendung

zunächst in Bayern.

Inhalt: Praktische Bemerkungen zu Art.59 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 10. Nov. 1861. (Fortsetzung.) — Geht eine anhängige, im Würzbur. ger Landrechte gegründete Reklamationsklage der Ehefrau nach ihrem Ableben aus ihren Ehemann über? — Bürgschaften der Bauern nach bayerischem Landrechte. — Die oberrichterlichen Erkenntnisse, welche auf Berufung und Revision gegen das Prioritätserkenntniß ergehen, sind nicht durch Anheftung an die Amtstafel, sondern durch Kurrende zu eröffnen. — Berichtigung.

Praktische Bemerkungen zu Art. 59 des Gerichtsver- fajsnngsgesehes vom 10. November 1861. (Fortsetzung.) Zunächst sollen einige Fragen besprochen wer- den , welche bei Verhandlung und Entscheidung der Civilprozesse zu den sog. Formalien gerechnet werden. Wenn die Klage von einem Vertreter der kla- genden Partei eingereicht wird, so hat das zur De- legation berufene Gericht nur dann selbst auf Be- richtigung des Vollmachtspunktes zu dringen, wenn der Antrag auf Delegation abgewiesen werden soll. Denn in diesem Falle muß vor Erlassung des ab- weisenden Bescheides festgestellt sein, ob Vollmacht bzw. Genehmigung ertheilt wird oder ob der angeb- liche Vertreter als falscher Anwalt zu betrachten ist, — weil im letzten Falle nicht die von diesem als Klä- ger benannte Person, sondern der falsche Anwalt selbst nach GO. Kap. VII §. 7 in die durch das unbefugte und nichtige Delegationsqesuch veranlaß- ten Kosten zu verurtheilen ist. Die Berechtigung, Vollmacht zu verlangen, kann dem Obergerichte nach Neue Folge IX. Band.

18 Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 Art. 59. GO. Kap. VII §. 1 u. 7 nicht abgesprochen wer- den. — Erscheint dagegen die Delegation zulässig, so kann die Berichtigung des Vollmachtspunktes dem delegirten Gerichte überlassen werden. Jedem Gerichte liegt von Aulls wegen ob, zu prüfen, ob die vor ihm als Parteien anftretenden Personen die Fähigkeit hiezu haben (persona legi- tima standi in judicio). Diese Richteramtspflicht wird aber nicht vorn delegirenden, sondern vom de- legirten Gerichte zu üben sein. Denn sie betrifft bezüglich des vorerst allein in Betracht kommenden Klägers eine wesentliche Voraussetzung der Ausübung des Klagerechts; das Resultat derselben ist entweder Zulassung der Klage, Ladung des bzw. der Beklag- ten, oder aber Äbweisilng der Klage. Zu diesen beiden Verfügungen aber ist nur der zur Verhand- lung und Entscheidung der Sache berufene Richter erster Instanz, nicht aber der nur mit der Delega- tionsfrage befaßte Oberrichter kompetent. Daß ferner die Prüfung der sog. legitimatio ad causam (activa et passiva) nur dem delegir- ten, nicht dem delegirenden Gerichte zusteht, bedarf nach dem heutigen Stande der Doktrin und Praxis keines Beweises. Auch die Richteramtspflicht, auf das bei jeder Sache obwaltende Recht und Interesse eines Drit- ten Acht zu haben und zutreffenden Falles nach GO. Kap. VIII §. 4 Nr. 5 zu verfahren, ist nur vom Delegaten zu üben, da sie mit der Zulässigkeit der Delegation in keinem Zusamurenhange steht. Mehr Bedenken erregt die Frage, wie weit der um die Delegation angegangene Richter in die Prüf- ung der Kompetenzfrage einzutreten habe. Zu einer richtigen Antwort auf diese Frage gelangt man durch die gehörige Unterscheidung zwischen der Kompetenz zur Delegation und der Kompetenz zur Verhandlung und Entscheidung der Sache selbst; sodann aber auch

Ger.--Vers.-Ges. v. 1861 Art 59.

durch Erwägung der Wirkung, welche die Delega- tion auf die Zuständigkeit des delegirten Richters äußert. Es ist schon oben (S. 5) bemerkt worden, der Oberrichter habe jetzt gar keine eigene Kompetenz mehr zur Verhandlung und Entscheidung der Sache (selbstverständlich in erster Instanz, denn zur Ent- scheidung über eine Berufung in der Sache kann er immerhin zuständig sein). Vielmehr handelt es sich darum, eine Auswahl unter mehreren, in einer und derselben Civilprozeßsache kompetenten Gerichten er- ster Instanz zu treffen. In Fällen nämlich, wo nur Eine Klage existirt, das Subjekt der mit dieser Eiuen Klage geltend gemachten Verbindlichkeit aber aus einer Mehrheit von Personen besteht, die ver- schiedenen Gerichten imtennorfen sind, — oder wo die Klage eine dingliche ist, deren Objekt aus einer Mehrheit von Sachen besteht, welche in verschiede- nen Gerichten gelegen sind, wären strenge genom- men diese verschiedenen Gerichte gemeinschaftlich a) kompetent. Sie hätten in Folge dieser gemeinschaft- lichen Kompetenz ein aus dem Personale der ver- schiedenen kompetenten Gerichte zusammengesetztes (gemischtes) Gericht zu bilden. Da dies aber bei Eiuzelnrichtern umnöglich, bei kollegialen Gerichten lästig und thener ist,^ so hat jetzt das nächste ge- meinschaftliche Obergericht eines der kompetenten

2) Die (von Plochma nn — Bl. f. RA. Bd. XI S. 161 ff. — und Seuffert — Komm, über die GO. Ausg.2 Bd. I S. 118 lit. b. — bejahte, aber keineswegs unbestreitbare) Frage, ob der Kläger die Klage theilen und gegen die einzelnen Beklagten bzw. auf die einzelnen Sachen vor verschiedenen Ge- richten klagen könne, soll hier nicht näher erörtert werden, da sie auf die Kompetenz in dem Falle, wenn die Klage thatsachlich zusammengefaßt wurde, von keinem entscheidenden Einflüsse ist.

20 Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 Art. 59. Gerichte zur alleinigen Ausübung der gemeinschaft- lichen Kompetenz zu delegiren, — woraus denn folgt, daß das delegirende Obergericht nicht seine eigene Jurisdiktion in der Sache überträgt, sondern daß die Delegation nur den Auftrag enthält, die dem Delegaten zwar an sich schon, aber doch nur in Ge- meinschaft mit einem oder mehreren anderen koordi- nirten Gerichten zustehende Gerichtsbarkeit auszu- üben, das Mandat zur Besorgung des Geschäftes eines Dritten, an welchem aber der Mandatar (De- legat) Antheil hat, nicht zur Besorgung eines Ge- schäftes des Mandanten (Deleganten). Das dele- girte Gericht wird nicht erst kompetent durch die Delegation, sondern es muß in der Sache kompe- tent sein schon ehe es delegirt wird. Hienach und nach dem Grundsätze, daß jeder Richter, seine eigene Kompetenz zu prüfen, eben so berechtigt als verpflichtet ist, folgt unumstößlich so viel, daß das um die Delegation angegangene Ober- gericht zu prüfen hat, ob es zur Delegation kompetent ist. Wie weit sich aber diese Prüfung zu erstrecken hat, darüber sind verschiedene Ansichten denkbar. Man kann behaupten, diese Prüfung er- strecke sich nur darauf, ob unter der Voraus- setzung, daß die verschiedenen vom Kläger bezeich- neten Üntergerichte wirklich kompetent sind, das an- gegangene Obergericht auch wirklich das nächste ge- meinschaftliche Obergericht der bezeichneten Unterge- richte ist. Daß sich die Prüfung der Kompetenz hierauf zu erstrecken habe, wird wohl nicht bezwei- felt werden können. Wenn also z. B. eine und die- selbe zur bezirksgerichtlichen Kompetenz gehörige Klage angestellt wird gegen zwei Beklagte, deren einer in Landshut, der andere in Freisiug wohnt, der Klä- ger aber reichte seine Klage bei dem Appellations- gerichte von Oberbayern ein; oder wenn in einem ähnlichen Falle der eine Beklagte zu Landshut, der

Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 Art. 59. 21 andere zu Straubing wohnt, und die Klage würde bei dem obersten Gerichtshöfe eingereicht; oder wenn eine und dieselbe Klage aus einem Handelsgeschäfte gegen zwei Beklagte angestellt wird, deren einer im Sprengel des Handelsgerichtes Landshut, der an- dere im Sprengel des Handelsgerichtes Passau wohnt, und die Klage würde bei dem Appellationsgerichte von Niederbayern mit der Bitte eingereicht, die Sache an eines dieser beiden Handelsgerichte zu ver- weisen, — so bestünde wohl nicht das mindeste Be- denken, daß die jeweils angegangenen Gerichte aus- sprechen müßten, sie seien zur Delegation nicht kom- petent, weil die Delegation im ersten Falle vom Oberappellationsgerichte, im zweiten vom Appella- tionsgerichte von Niederbayern, im dritten vom Han- delsappellationsgerichte in Nürnberg auszugehen hat. Ein solcher Ausspruch geschieht wohl am einfachsten dadurch, daß die Sache an das wirklich zur Dele- gation kompetente Obergericht abgegeben und der Kläger hievon benachrichtigt wird. Aber man könnte auch die Behauptung aufstel- len, der Oberrichter habe die Zuständigkeit der be- zeichneten Untergerichte nicht vorauszusetzen, sondern zu prüfen. Man könnte dies mit dem Satze ver- teidigen, daß ja die Zuständigkeit des Obergerich- tes durch die Zuständigkeit der Untergerichte bedingt sei, daß die obere Instanz auch die Formalien der Vorinstanzen zu prüfen habe, und daß das Ober- gericht die Sache nicht an ein unzuständiges Gericht verweisen dürfe, weil es damit eine Nichtigkeit be- gehe, während doch die Verhütung von Nichtigkei- ten im oberrichterlichen Amte liege. Wäre diese Ansicht richtig,' so hätte also der Oberrichter vor Allem zu prüfen, ob eine Justiz- sache vorliegt, ob die als eine gewöhnliche Civilpro- zeßsache bezeichnete Klage nicht vor ein besonde- res Gericht, etwa ein Handelsgericht, gehört, ob

22 Ger.-Verf-Ges. v. 1861 Art. 59. die als persönliche bezeichnete Klage, welche deswe- wegen vor ein 1‘orum domicilii verwiesen werden soll, nicht eine dingliche ist, welche vor das fonim rei sitae gehört3), u. dgl. Mit einer so weit gehenden Prüfung würde aber der Oberrichter in eine Sphäre eingreifen, von der ihit das Gesetz ausschließt. Dieses räumt ihm nur ein Recht ein, zu delegiren, nicht auch ein Recht, die Sache zu entscheiden. Die Frage aber, ob die Untergerichte, deren Zuständigkeit in Anspruch genommen wird, auch wirklich zuständig silld, ge- hört offenbar z n r E n t s ch e i d n n g der Sache selbst, welche der delegirende Richter dem delegirten zu überlassen hat. Es ist denn auch nicht richtig, daß im Falle des Art. 59 Abs. 1 die Kompetenz des Oberge- richtes von der der Untergerichte abhängt. Dies ist zwar bei devolutiven Rechtsmitteln der Fall, allein bei Anwendung des Art. 59 Abs. 1 ergibt schon die besteheiche Gerichtsverfassung, ob das angegan- gene Obergericht das nächste gemeinschaftliche der- jenigen Untergerichte sei, deren Zuständigkeit der Kläger behauptet. Auch die Verpflichtung des Ober- gerichtes, die Formalien der Vorinstanz zu prüfen, besteht nur bei devolutiven Rechtsmitteln. Endlich ist es auch unrichtig, daß der Oberrichter durch Ver- weisung der Sache ohne vorgängige Prüfung der Koinpetenz der Untergerichte eine Nichtigkeit begehen könne. Denn durch die Delegation ertheilt er ja dem delegirten Gerichte auch den Auftrag, vor jeder weiteren Verfügung in der Sache die Kompetenz der ersten Jnstailz von Amts wegen zu prüfen, und zu dieser

3) Die Frage, in wie ferne der Oberrichter die ding- liche oder persönliche Eigenschaft der Klage zu prü- fen hat, wird unten noch^näher besprochen.

Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 Art. 59.

Prüfung ist das delegirte Gericht vollkommen kom- petent. Indern kann'die oberrichterliche Amtspflicht, Nichtigkeiten zu Verhüten oder ihnen abznhelfen, nur da geübt werden, wo eine Sache zur Beurtheilung an den Oberrichter devolvirt ist, nicht aber da, wo ihm das Gesetz jede eigene Beurtheilung verbietet. Ist hienach der Satz richtig, daß der Ober- richter bei Prüfung eines Antrages auf Delegation von der Voraussetzung auszugehen habe, daß die Untergerickte, welche' der Kläger als die konrpeten- ten bezeichnet, auch die wirklich zuständigen seien, so darf inan selbst in dem Falle, wenn sich aus dein eigenen Vorbringen des Klägers ergibt, daß unzuständige Untergerichte als die zuständigen be- zeichnet sind, keine Ausnahme von der Regel ma- chen und — etwa unter Bezugnahme auf GO. Kap. IV §. 17 pr. — den Oberrichter für befugt erachten, die Klage Von der Gerichtsschwelle abzu- weisen oder doch den Antrag auf Delegation zu ver- werfen. Deiiil das Erste bliebe iinmer ein förm- licher Uebergriff in die Kompetenz des zu delegiren- den Untergerichtes, die Abschlagung der Delegations- bitte aus dein unterstellten Motive aber wäre nur eine unzulässige Verkleidung eines solchen Ueber- griffes. — Die Bezeichnung unzuständiger Untergerichte als zuständiger kann übrigens auf einem faktischen Jrr- thum beruhen, indem z. B. der Wohnort eines der Beklagten oder der loeus rei sitae vom Kläger als zum Sprengel des Gerichtes A. gehörig ange- sehen wird, während er unzweifelhaft^) zum Spren-

4) Ist die Sache zweifelhaft, was insbesondere bei dem I06U8 rei sitae Vorkommen kann, so hat das Ober- gericht nach der aufgestellten Regel nicht zu unter- suchen, ob das vom Kläger als kompetent bezeichnete Gericht auch wirklich kompetent sei.

24 Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 Art. 59. gel des Gerichtes B. gehört. In einem solchen Falle wäre der Oberrichter wohl in der Lage, den Kläger auf seinen Jrrthum aufmerksam zu machen, und es ist kaum anzunehmen, daß dieser sich als- dann weigern werde, seine Behauptungen und An- träge hiernach zu berichtigen. — Beruht dagegen die falsche Ansicht des Klägers über die Kompetenz der Untergerichte auf einem Rechtsirrthum, so kann dies, wenn über die Eigenschaft der Klage geirrt wird, auf die Zulässigkeit der Delegation selbst von Einfluß sein. In diesem Falle muß der Oberrich- ter, wie unten noch näher erörtert werden wird, al- lerdings auf die Prüfung der Eigenschaft der Klage eingehen. In jedem anderen Falle aber ist der Oberrichter zu einer Berichtigung des Rechtsirrthums nicht veranlaßt. Es ist nun der Fall zu betrachten, wenn das um die Delegation angegangene Gericht in der Lage wäre, seine eigene Kompetenz als erste Instanz gel- tend zu machen. Derselbe kann, seitdem die Ap- pellationsgerichte nach Art. 76 des GVGes. außer der nicht hieher einschlagenden Gerichtsbarkeit bei dinglichen und gemischten Klagen gegen Glieder des königlichen Hauses keine Jurisdiktion erster Instanz in streitigen Rechtssachen inehr haben, nur bei Be- zirksgerichten Vorkommen. Dabei ist aber zu beach- ten, daß nach GVG. Art. 9 im Zusammenhalt mit dem Proz.-Ges. v. 1837 §. 3 alle zur bezirksge- richtlichen Koinpetenz gehörigen Klagen in Anhoffnng einer zu Stande kommenden Prorogation an die Ein- zelnrichterämter gebracht werden können. Geht diese Absicht aus der Klage bzw. dem Delegationsantrage hervor, so hat die Delegation ohnehin keinen An- stand. Aber selbst wenn die Absicht, zu prorogiren, nicht ausgesprochen wäre, müßte wohl nach obiger Regel die Verweisung an einen der zuständigen Ein- zelnrichter erfolgen, der dann seine Kompetenz zu

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Geht eine anhängige, im Würzburger Landrechte gegründete Reklamationsklage der Ehefrau nach ihrem Ableben auf ihren Ehemann über?

Reclamatio uxoria. Reassumtion.

prüfen hat. Gewinnt auch er die Ueberzeugung, daß die Sache zur bezirksgerichtlichen Kompetenz gehört, so hat er nach §. 3 Abs. 2 a. a. O. den oder die Beklagten hierauf aufmerksam zu machen. Hienach kann auch ein Appellationsgericht oder der oberste Gerichtshof, wenn der Delegationsantrag an sie geht, weil die verschiedenen Einzelnrichter ver- schiedenen bezirksgerichtlichen Sprengeln bzw. ver- schiedenen Kreisen angehören, die Sache im unter- stellten Falle nur an einen Einzelnrichter verweisen, obgleich das delegirende Gericht die entsprechenden Bezirksgerichte für zuständig hält^). (Fortsetzung folgt.)

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. 1. Geht eine anhängige, im Würzburger Landrechte gegrün- dete Reklamationsklage der Ehefrau nach ihrem Ableben auf ihren Ehemann über? Eine Ehefrau hatte wegen einer von ihrem Ehe- manne für den Betrag von 8750 fl. übernommenen Bürgschaft die reelamatio uxoria angestellt, und war, nachdem die Sache bereits in 4 Schriftsätzen verhandelt war, mit Hinterlassung leiblicher Kinder gestorben. Der Beklagte zeigte den erfolgten Tod der Klägerin an, und stellte den Antrag, den Pro- zeß gegen ihn nun für beendigt zu erklären, weil *) Eine Erörterung darüber, welchen Einfluß die De- legation einerseits auf die Offizialprüfung, welche der delegirte Richter über seine Kompetenz anzustel- len hat, andererseits auf seine Entscheidung über forideklinatorische Einreden ausübt, würde uns hier zu weit führen. Wir finden vielleicht später Raum

Reclamatio uxoria. Reafsumtion.

das Reklamatiousrecht der Ehefrau als ein persön- liches Recht auf den Ehemann nicht übergehe. Der Ehemann der verlebten Klägerin, zur Erklärung auf- gefordert, behauptete, daß er zur Uebernahme und Fortführung des Prozesses legitimirt sei, und bat um Abweisung des Antrages des Beklagten. In erster Instanz wurde dieser Antrag für nngegründet erklärt und in der Hauptsache dem Beklagten der Beweis aufgetragen, daß die Ehefrau zu dem von ihrem Ehemanne eingegangenen Bürgschaftsvertrage ihre Einwilligung ertheilt habe; in zweiter Instanz wurde der Beklagte in Folge seiner Berufung von der Re- klamationsklage entbunden. Das Appellationsgericht gründete seine Entscheidung ans die Erwägung, der Ehemann könne die von seiner Ehefrau augestellte Reklamationsklage nach deren Ableben nicht fort- setzen, weil ihm die Aktivlegitimation mangele; denn das Reklamationsrecht der Ehefrau falle mit ihren! Tode zusammen, es könne bei dem Eintritte ihres Todes der Zweck, die Frau vor Schaden zu schützen, nicht mehr erreicht werden; auch sei der Ehemann nicht der Rechtsnachfolger seiner Ehefrau, denn beide Eheleute seien Gesammteigenthümer des Vermögens, durch den Tod der Ehefrau sei der eine Ehegatte nur weggefallen, ohne daß der überlebende die Rechte des anderen erworben habe, weil er schon vom An- fänge an mit bem anderen ein untheilbares und un- getheiltes Recht auf die ganze gemeine Masse ge- habt habe. Der oberste Gerichtshof erachtete durch diese Gründe das Erkenntnis; II. Inst, nicht für gerecht- fertiget, und führte dagegen an: 1) Der Satz: daß das Reklamationsrecht der Ehefrau mit ihrem Ableben zusammenfalle d. i. er- lösche, ist nur in dem Sinne richtig, daß dieses Recht, — weil es durch das Gesetz nur der mit ihrem Ehemanne in allgemeiner Gütergemeinschaft lebenden

Reclamatio uxoria. Reassumtion.

Ehefrau, als eine besondere Rechtswohlthat, bene- ticiuin iuris, verliehen ist, — auch vom Anfänge an nur von ihr in Anspruch genommen werden kann; weder der Ehemann noch die Kinder können stch ans dieses Recht berufen, um mittels desselben die Re- srjssion eines von dem Ehemanne eingegangenen nachr theiligen Rechtsgeschäftes aus dem Wege der Klage oder Einrede zu verlangen, wenn die Ehefrau von diesem ihrem Rechte nicht selbst Gebrauch ma- chen will, oder in vorgeschriebener Frist und zu rechter Zeit nicht Gebrauch gemacht hat. Unrichtig ist aber jener Satz in dem Sinne, daß, — wenn die Ehefrau von ihrem Rechte durch Klage- erhebung bereits Gebrauch gemacht hat, und es sich nun davon handelt, aus dem schon betretenen Rechtswege auszutragen, ob das von ihr angesoch- tene Rechtsgeschäft wirklich ein schadenbringen- des sei, und deshalb die Auflösung desselben nut Recht verlangt werde, — durch das -Ableben der Ehefrau das streitig gewordene Recht in dein Maße erloschen und unwirksam geworden sei, daß der be- gonnene Prozeß nicht mehr fortgesetzt werden könne, sondern als definitiv beendigt angesehen werden muffe. Dieser letzte Satz fnnu nicht bejaht werden. Der Rechtsstreit betrifft die Abwendung eines beträchtlichen Vermögensnachtheiles, welcher durch eine einseitige Handlung des Ehemannes ver- ursacht wurde, oder doch zu befürchten ist; das In- teresse, einen solchen Vermögensverlust abgewendet zu sehen, besteht auch nach dem Tode der Ehefrau besonders dann noch, wenn Kinder vorhanden sind. Der Zweck des der Ehefrau gegebenen Rechtsmit- tels ist nicht, wie im appellationsgerichtlichen Er- kenntnisse behauptet wurde, ausschließend darin zu suchen, die Frau allein vor Schaden zu schützen, sondern darin, einen dem gemeinschaftlichen Vermögen beider Eheleute drohenden merklichen

Reclamatio uxoria. Reaßumtion.

Schaden abzuwenden, fomit das von dem Ehemanne in unbesonnener Weise ohne Zustimmung der Eher frau eingegangene Rechtsgeschäft zugleich im eige- nen Interesse desEhemannes rechtsunwirksam und unschädlich zu machen. Das Vermögen ist we- gen der bestehenden allgemeinen Gütergemeinschaft beiden Eheleuten ideell gemeinsam, nicht Alleineigen- thmn eines Ehegatten; die Frau besitzt sowenig als der Mann ein eigenes ansgeschiedenes Vermögen, welches sie ohne Rücksicht auf die gleiche Mitberech- tigung ihres Ehemannes für sich allein vor Scha- den zu sichern veranlaßt sein könnte; sie kann also bei Ausübung ihres Reklamationsrechtes auch nur das gesummte Vermögen beider Eheleute und den Zweck, dieses gemeinschaftliche Ehevermögen unge- schmälert zu erhalten, in's Auge fassen. Der gün- stige Erfolg ihrer Klage kommt daher nothwendiger Weise nicht ausschließend der Ehefrau, sondern auch dem Ehemanne zu gut. Sowie durch das Rechts- geschäft des Ehemannes nicht das Vermögen eines Ehetheiles allein der drohenden Gefahr eines bedeu- tenden Verlustes ausgesetzt worden ist, so soll auch durch die Reszissionsklage nicht ein Rechtsmittel ge- schaffen sein, welches blos dazu benutzt werden kann, nur die Ehefrau vor Schaden sicher zu stellen. Das Gesetz hat ihr die Befugniß eingeräumt, durch ihre Dazwischenkunft sich, ihren Ehemann und ihre Kinder vor Schaden zu wahren. Durch Fortsetzung der Klage, welche die Ehefrau bereits erhoben hat, kann dieser Zweck — Abwendung des Schadens von dem gemeinschaftlichen Vermögen — auch nach ihrem Tode noch erreicht werden, wenn der Rechtsgrund zurAnfechtung desGeschäftes schon vor ihrem Ableben eingetreten und von ihr bereits klagweise geltend gemacht worden ist. Solche Rechts- streite, welche Vermögensrechte zum Gegenstände haben, können auch nach dem Ableben eines Ehe-

Reclamatio uxoria. Reafsumtion.

theiles noch fortgesetzt werden. Wenn die Ehefrau erst nach dem Tode ihres Ehemannes von einer zum Nachtheile des gemeinschaftlichen Vermögens vorge- nommenen Handlung Kenntniß erlangte, so ist die- selbe unzweifelhaft zur Anstellung der Reklamations- klage berechtiget; hat sie von ihrem Rechte wirklich Gebrauch gemacht, und ist sie im Verlaufe des Pro- zesses gestorben, so wird Niemand ihren Kindern das Recht streitig zu machen vermögen, den von ihrer Mutter anhängig gemachten Rechtsstreit fort- zusetzen und zu beendigen; die Kinder sind hiezu le- gitimirt, weil sie die Erben ihrer Mutter sind. Der Satz: daß die reclamatio uxoria mit dem Tode der Ehefrau aufhöre und eine rechtliche Wirkung nicht weiter zu äußern vermöge, ist also in seiner Allgemeinheit unrichtig. 2) Es wurde behauptet, der Ehemann sei nicht der Rechtsnachfolger seiner verstorbenen Ehefrau. Dieser Behauptung mangelt die rechtliche Begründ- ung. Nur soviel ist richtig, daß nach dein Ableben des einen Ehegatten, welcher mit dem Ueberleben- den in allgemeiner Gütergemeinschaft stand, zu einer Verlassenschaftsverhandlung und Auseinandersetzung des Nachlasses kein gesetzlicher Grund gegeben ist; es ist keine Obsignatur, keine Jnventarserrichtung, keine Erklärung, ob die Erbschaft mit oder ohne Rechtswohlthat des Gesetzes angetreten werden wolle, erforderlich. Daher sagt Sehneidt in seinem the- saur. jur. kraue. Sectio I opusc. XXIII p.1687: „in matrimonio sine pactis prolifico, si adsint liberi naturales et legitimi soli (eheleibliche Kin- der allein), stricte torquendo non succe- ditur, sed dominium prius commune conti- nuatur ad normam tit. XC.“ Gleichwohl treten aber alle Rechtsfolgen eines unbedingten Erbschafts- antrittes kraft des Gesetzes ein. Denn die Eheleute, welche Kinder haben, sind in allem ihrem liegenden.

30 Reclamatio uxoria. Reassumtion. fahrenden, zugebrachten, ererbten oder sonst erwor- benen Vermögen, von welcher Seite es immer Her- kommen mag, schon zu Lebzeiten kraft des Gesetzes -gegen und mit einander in der Art vererbt, daß nach dem Tode des einen Ehegatten der andere allein und ausschließend in den Besitz und Genuß des Vermögens gelangt, in dem gesummten Vermögen sitzen bleibt, und über dasselbe, wie mit seinem ei- genen Gut, ohne von Jemand hieran rechtlich gehin- dert werden zu können, zu verfügen berechtiget (kai- serl. LGO. Th. III Tit. XC §. l/ Tit. XCVI §. 5), dagegen aber auch verbunden ist, alle auf dem Ver- mögen haftenden Schulden zu übernehmen und zu berichtigen (Tit. 01X §. 2 u. 10). Von nun an ist der Ehemann der ausschließende Alleineigeuthü- mer des gesummten Vermögens der Eheleute gewor- den, und zwar aus keinem anderen Grunde, als weil die Frau mit Tod abgegangen ist. Der eingetretene Todesfall gibt ihin die Befugniß, alle früher gemeinsamen Rechte nun allein auszuüben, und legt ihm die Verpflichtung auf, alle früher ge- meinsamen Verbindlichkeiten nun allein zu erfüllen; alle das Vermögen betreffenden Rechtsansprüche des einen Ehegatten gehen nach dem Ableben desselben auf den anderen über. Denn sonst müßte angenom- men werden, daß der Verstorbene keinen Rechts- nachfolger habe, und alle seine Rechte mit ihm zu Grabe gehen. Wenn der Ehefrau als Jutestaterbin eines Bluts- verwandten eine Erbschaft angefallen ist, zu deren Erlangung sie zur Klagestellung veranlaßt war, wenn dieselbe aber vor Beendigung des Prozesses gestor- ben ist, so wird Niemand die Behauptung verthei- digen wollen, daß mit ihrem Tode auch ihre Erb- rechtsansprüche, welche sich auf ihr persönliches Ver- wandtschaftsverhältniß zum Erblasser gründen, in der Art erloschen und abgestorben seien, daß ihrem

Bürgschaften der Bauern nach bayerischem Landrechte

Bayer. LR. Th. IV Kap. X 8- 4.

Ehemanne die Legitimation fehle, den angefangenen Rechtsstreit zu übernehmen, fortzusetzen und zu sei- nem eigenen Vortheile zu beendigen. Im umgekehrten Falle, wenn es sich nicht um einen Vermögeuserwerb, sondern um Abwend- ung eines Vermögens Verlustes handelt, mit welchem das gemeinschaftliche Vermögen durch eine leichtsinnige Handlung des Ehemannes als Vermö- gensverwalters bedroht ist, muß das Nämliche gel- ten. Der Umstand, daß der Ehemann durch den Tod seiner Ehefrau in die Lage kommt, nun seine eigene Handlung anzufechten und die Remission des mit einem Dritten abgeschlossenen Rechtsgeschäftes zu verlangen, kann nicht für geeignet erachtet wer- den, dem Ehemanne die Berechtigung zur Prozeß- führnng zu entziehen. Denn auch in vielen anderen Fällen gewähren die Gesetze mlter gewissen Voraus- setzungen einer Partei die Restitution gegen die von ihr begangene nachtheilige Handlung, sowie die Be- freiung von vertragsmäßig übernommener Verbind- lichkeit. Dem Ehemanne steht es immer noch frei, ob er von feinem Rechte Gebrauch machen wolle oder nicht, aber ein ihm zustehendes Recht kann ihm gegen seinen Willen nicht entzogen werden. — Das appellgerichtliche Erkenntniß wurde aus diesen Gründen dahin geändert, daß der Beklagte nicht von der Klage zu entbinden, sondern daß es bei dem erstrichterlichen Erkenntnisse zu belassen sei. OAGErk. v. 24. Oktober 1863 RNr. 2563/64.

Bürgschaften der Bauern nach bayerischem Landrechte. Die Vorschriften des bayer. LR. Th. IV Kap. X 8. 4 haben zwar noch in Anwendung' zu kommen (Bl. f. RA. Bd.XIX S. 268, Bd. XXIII S. 247),

Die oberrichterlichen Erkenntnisse, welche auf Berufung und Revision gegen das Prioritätserkenntniß ergehen, sind nicht durch Anheftung an die Amtstafel, sondern durch Kurrende zu eröffnen

32 Publikation oberrichterlicher Erk. im Konkurse. auch unterscheiden dieselben bei den Bauern nicht, wie bei den Bürgern, zwischen gemeinen und vor- nehmeren. Allein ein wissenschaftlich gebildeter Land- wirth kann, auch wenn er ein Bauerngut besitzt und bewirthschaftet, nicht unter die Bauern gerechnet werden, wie sie der bayerische Gesetzgeber von 1756 im Simie hatte. OAGErk. v. 20. Juli 1863 RNr. 99762/63. 77.

3. Die oberrichterlichen Erkenntnisse, welche auf Berufung und Revision gegen das Prioritatserkenntniß ergehen, sind nicht durch Anheftung an die Amtstafel, sondern durch Kurrende zu eröffnen. Bl. f. RA. Bd. VII S. 319 Nr. 4. a. Seuffert's Komm. üb. d. GO. Ausg. II Bd. IV S. 464. Da bei manchen Bezirksgerichten noch die Ueb- ung besteht, auch die in der Üeberschrift bezeichneten oberrichterlichen Erkenntnisse wie die Prioritätser- kenntnisse erster Instanz durch Anheftung an das Gerichtsbrett zu verkünden, so hat der oberste Ge- richtshof dieß jüngst mehrmals gerügt und darauf aufmerksam gemacht, daß solche Ürtheile der höheren Instanzen in beglaubigter Abschrift durch Kurrende den Betheiligten zu eröffnen sind. OAGEntschl. v. 23. Okt. 1863 RNr. 119862/63 u. A. 77.

Berichtigung. S. 6 Z. 23 v. o. statt: „Schluß" lies: „Fortsetzung".

Redakt.! Dr. Steppes Verl.: Palm «v Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn

Samstag den 6. Februar 1864. 29. Jahrgang

Praktische Bemerkungen zu Art. 59 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 10. November 1861 : (Fortsetzung) St.

Samstag den 6. Februar 1864. 29. Jahrgang. M A

Dr. I. A. Seufferl's HlMer für KechtsAntvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Praktische Bemerkungen zu Art.59 des GerichtsverfaffttngsgesetzeS vom 10. Nov. 1661. (Fortsetzung.) — Beweiskraft des militärischen Straf, unheile- für den nachfolgenden Civilprozeß über privatrechtliche Folge, punkte.

Praktische Bemerkungen zu Art. 59 des Gerichtsver- fajfungsgefetzes vom 10. November 1861. (Fortsetzung.) Schwierigkeiten bietet noch der Fall, wenn eine Partei bei Anstellung einer Klage nach Art. 59 Abs. 1 in der Lage ist, vorn Armenrechte Gebrauch machen zu nu'issen. Die Zulassung zum Armenrechte und die Bezeichnung des Anwaltes, welcher nach dem bestehenden Turnus verpflichtet ist, die arme Partei lediglich gegen Vormerkung der Gebühren zu vertreten, steht bekanntlich nur dem Prozeßgerichte zu, also, wo Delegation einzutreten hat, nur dem delegirten Gerichte. Welches Gericht delegirt werde, kann der Kläger nicht voraussehen. Darum ist er auch nach der Verordn, v. 11. Okt. 1857 Z. 1 vgl. mit Z. 4 (Rbl. S. 1335, 1336) nicht einmal im Stande, sich eine provisorische Bescheinigung seiner Armuth zu verschaffen, während doch die Sache so gelagert sein kann, daß der Kläger nicht einmal die Kosten für die Verfassung und Einreichung der Klage sowie für die ersten Verfügungen darauf zu tragen vermag. Neue Folge IX. Band.

Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 Art. 59. Aus dieser Verlegenheit wird wohl dem Klä- ger nicht anders zn helfen sein, als daß man dem Gerichte des Wohnortes des Klägers für diesen sin- gulären Fall gestattet, das Certisikat darüber, daß ein Rechtsstreit anhängig gemacht werden will (an- ges. VO. Z. 1), ansznftellen und zugleich proviso- risch und unter der Voraussetzung, daß vom dele- girten Gerichte das Armenrecht ertheilt werde, einen Pflichtanwalt zu bestellen. Die Polizeibehörde wird dann das Zeugniß an dasjenige Obergericht mitzu- theilen haben (anges. VO. Z. 4), bei welchem die Klage zur Delegation einzureichen ist. Daraufhin wird dann das Obergericht die Klage unter der glei- chen Voraussetzung provisorisch als Armensache an- zunehmen, den Delegationsbescheid vorerst tax- und stempelfrei zu erlassen und dein delegirten Gerichte aufzutragen haben, vor jeder anderen Verfügung in der Sache über die Zulassung des Klägers zum Ar- nlenrechte zu entscheiden und, wenn das Armenrecht definitiv abgeschlagen wird, hievon dem Obergerichte zum Zwecke des nachträglichen Ansatzes der Taxen und Stempel Anzeige zu erstatten. — Wäre in- dessen die Bitte um Delegation abzuschlagen, so müßte wohl damit zugleich das Obergericht selbst über die Zulassung zum Armenrechte entscheiden, wozu es für diesen Fall wohl unbedenklich als zuständig erachtet werden kann. Wir gehen nun über zur Frage, wie weit der Oberrichter in die Prüfung des materiellen Inhaltes der Klage eintreten darf. In dieser Beziehung ist dem oben S. 2—6 Gesagten nur Folgendes beizu- fügen. 1) Bei der ersten Alternative des Art. 59 Abs. 1 hat der Oberrichter die nachstehend bezeichneten Punkte zu prüfen: a) ob mehrere Beklagte (mehr als Ein Be- klagter) belangt sind. Diese Frage wird selten zu

Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 Art. 59. M Anständen führen. Es wäre doch gar zu ungeschickt, wenn z. B. ein Kläger die Delegation begehrte, obgleich aus seinem eigenen Klagvortrage hervorgeht, daß er die unter verschiedenen Gerichten wohnenden Personen nicht als Einzelne, sondern als juristische Person belangt, in welchen! Falle allerdings die Delegation abgeschlagen werden müßte. Richtet aber der Kläger ungeschickter oder frivoler Weise seine Klage wirklich gegen sie als Einzelne, so muß der Delegation Statt gegeben werden und der Ober- richter darf nicht prüfen, ob die Klage auch gegen die Einzelnen begründet sei, ob nicht nach richtigen Rechtsbegriffen anstatt der Einzelnen eine juristische Person, welcher jene Einzelnen als Mitglieder an- gehören, hätte verklagt werden sollen. Denn die Begründung der Klage hat nur der Delegat zu prüfen. b) Die zweite vom Oberrichter zu prüfende Frage ist die, ob die mehreren Beklagten verschie- denen Gerichten unterworfen sind. Dabei wird jetzt, wo die persönlichen Gerichtsstandsprivilegien aufge- hoben sind, wohl selten mehr ein Anstand vorkom- !nen. Denn es kann jetzt immer nur darauf an- kommen, an welchem Orte der einzelne Beklagte seinen Wohnsitz hat, und zu welchem Gerichtsspren- gel dieser Ort gehört. In beiden Beziehungen hat der Oberrichter zwar eine Untersuchung, ob die faktischen Behauptungen des Beklagten wahr sind, nicht anzustellen, es wird aber auch selten eine un- richtige Behauptung Vorkommen. Wäre dies den- noch der Fall, bezeichnete z. B. der Kläger den Markt Bezirksgerichtes L., als Wohnsitz des Be- klagten A., während bem Obergerichte aus seinen Akten bekannt ist, daß dieser vor kurzer Zeit den Wohnsitz in £. aufgegeben und in der Stadt M., dein Sitze eines Bezirksgerichtes, einen neuen auf- geschlagen hat,— oder sähe der Kläger den Markt

36 Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 Art. 59. L'. irrthümlich als zlun Genchtssprengel von L., am statt von N., gehörig an, so dürfte unbedenklich der Oberrichter, auch wenn seine eigene Kompetenz (zur Delegation) nicht dadurch in Frage gestellt ist, in der oben (S. 23 f.) besprochenen Weise verfahren. e) Endlich hat der Oberrichter zu prüfen, ob es „eine und die nämliche Klage" ist, mit der die mehreren Beklagten belangt sind. Denn wenn es einem Kläger einfiele, verschiedene Klagen, welche ihm gegen mehrere Personen zustehen, in Einern Klaglibelle zri verbinden und nun, weil die Beklag- ten in verschiedenen Gerichtsbezirken wohnen, Dele- gation zu verlangen *), so müßte ein solches Be-

*) Ein solcher Fall ist bereits vorgekommen und hat dem Verfasser dieser Bemerkungen zu denselben die Veranlassung gegeben. M. M. hatte an seinen Sohn I. M. sein Anwesen übergeben und sich dabei einen verzinslichen und „auf Verlangen zahlbaren" s. g. Zehrpfennig zu 3400 fl. bedungen, auch zur Sicher- ung dieser Forderung eine Hypothek auf das über- gebene Anwesen eintragen lassen. Bald nach der Uebergabe hatte aber der Sohn sein Anwesen an L. E. verkauft und tradirt und sich in einem ande- ren Gerichtsbezirke wieder ansässig gemacht. Dabei hatte L. E. weder die Hypothekschulden überhaupt, noch die Schuld an M. M. insbesondere übernom- men, sondern es war Baarzahlung des ganzen Kauf- schillings bedungen. M. M. wollte den Zehrpfennig einheben, gelangte aber nicht zu seinem Gelde. Sein Anwalt stellte daher Klage gegen I. M. und L. E., wobei er selbst sagte, daß er die persönliche Klage mit der dinglichen häufe, und begehrte, weil das Anwesen des L. E. im Bezirke P. lag, I. M. aber im Bezirke D. wohnte, Delegation eines dieser bei- den Bezirksgerichte. Das App.-Ger. bedeutete ihm jedoch die Abweis- ung mit diesem Anträge und sagte in den Gründen: „Es liegt nicht eine und die nämliche Klage vor, welche nur gegen mehrere Beklagte als deren ge- meinsames Subjekt gerichtet wäre; vielmehr sind zwei

Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 Art 59.

gehren abgeschlagen werden. Klagen, welche nicht vor denselben Richter gehören, fallen offenbar und

verschiedene Klagen angestellt, von denen jede nur gegen eine einzige der beiden zusammen verklagten Personen gerichtet ist. Daß die aus einer Nebenbestimmung eines Guts- abtretungsvertrages abgeleitete persönliche Klage auf Erfüllung der dadurch übernommenen Verbindlichkeit zur Zahlung eines s. g. Zehrpfennigs nicht eine und die nämliche Klage ist mit der dinglichen Hypothek- klage auf Realisirung des Pfandrechtes durch An- griff des HypothekenobjekteS zur Tilgung der in das Hypothekenbuch eingetragenen Forderung, bedarf kei- ner Erörterung. Es ist nur zu prüfen, ob nicht etwa die eine oder andere dieser Klagen gegen die beiden Beklagten als Kollektivsubjekt der in Anspruch genommenen Verbindlichkeit, bzw. des dinglichen An- spruches gerichtet ist, — in welchem Falle allerdings die erste Alternative des Art. 59 Abs. 1 des GVG. wenigstens bezüglich dieser Klage in Anwendung kommen müßte und nur in Frage gestellt werden könnte, ob dann die Delegation auch auf die andere, mit jener kumulirte Klage, soferne diese nur gegen Einen der beiden Beklagten gerichtet wäre, ausge- dehnt werden dürft. Daß nun die persönliche Klage nur gegen 3. M. gerichtet ist, ergibt sich mit voller Bestimmtheit aus dem Inhalte der Klagschrift. Denn nicht nur ist dort 3> M. allein als der persönlich Haftende be- zeichnet, sondern es ist auch nirgends ein Grund angegeben, aus welchem die persönliche Klage den L E. mitbeträft. Der mit der Klage vorgelegte Uebergabsvertrag läßt vielmehr bestimmt entnehmen, daß nur 3- M. die Verbindlichkeit zur Zahlung des Zehrpftnnigs übernahm, und daß L. E. bei dem Vertrage, durch welchen jene Verbindlichkeit konsti- tuirt wurde, in keiner Weise mitwirkte oder bethei- ligt war. Die Klage enthält ferner auch nicht die leiseste Andeutung, daß L. E. etwa nach Abschluß des Vertrages durch irgend einen Vorgang jene Verpflichtung des 3. M. selbständig übernommen oder sich akzessorisch an derselben betheiligt habe.

Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 %xt 59.

vorzugsweise unter den Begriff der „nicht miteinan- der zu verhandelnden Sachen", deren Zusammen-

Jnsbesondere kann auch nicht unterstellt werden, daß L. E. bei dem Kaufe des Anwesens die Schuld des I. M. an den Kläger übernommen habe, da die Klagschrift dies nicht behauptet, vielmehr auf die Akten über einen zwischen den beiden Beklagten ob- schwebenden Prozeß Bezug nimmt. Aus diesen Ak- ten ergibt sich aber, daß L. E. den ganzen Kauf- schilling zu 13,000 fl. baar zu zahlen sich verpflich- tete und überhaupt bei diesem Kaufe keine Schulden- übernahme, insbesondere keine Uebernahme der Zehr- pfennigschuld an M. M. Statt fand. Es ist da- her auch unerheblich, die Frage zu untersuchen, ob, wenn eine solche Schuldübernahme Statt gefunden hätte, die daraus etwa abgeleitete Klage des M. M. identisch wäre mit der Klage aus dem ursprüng- lichen Schuldverhältnisse, oder ob zwei verschiedene Obligationen und Klagen gegeben wären. Wie aber nach Vorstehendem die von M. M. an- gesteüte persönliche Klage nur gegen I M., nicht auch gegen L. E. gerichtet ist, so geht die von ihm angestellte dingliche Klage gegen den letztgenannten allein, nicht auch zugleich gegen I. M. Diese dingliche Klage ist offenbar keine andere, als die notio hypothecaria, welche als solche immer gegen denjenigen gerichtet werden muß, der die mit der Hypothek belastete Sache besitzt. Nun behauptet aber Kläger in seiner Klageschrift ganz ausdrücklich und bekräftigt es durch Bezugnahme auf die schon erwähnten Adhibendakten, aus denen es sich auch wirklich ergibt, daß sowohl Eigenthum als Besitz des verhypothezirten Anwesens in Folge Kaufs und hinzugekommener Tradition längst von I. M. auf L. E. überging, daß L. E. im Besitze sich befindet, welcher Besitz nothwendig ein ausschließlicher sein muß, da nach der Aktenlage auch nicht im Entfern- testen an ein Verhältniß gedacht werden kann, wo- nach etwa I. M. und L. E. gemeinschaftlich Besitzer des Anwesens wären oder nur sein könnten. Es ist daher klar, daß die mit der persönlichen kumu- lirte dingliche Klage, wie sie rechtlich nur gegen den

Ger.-Berf.-Ges. v. 1861 Art. 59. 39 fassung in Einem Libell die GO. Kap. IV §. 9 verbietet; dieses Verbot darf nicht durch Miß- brauch des Art. 59 Abs. 1 umgangen werden. Denn Art. 59 Abs. 1 enthält nur dann keine Verletzung des verfassungsmäßigen Grundsatzes, daß Niemand seinem ordentlichen Richter entzogen werden darf, wenn er auf die Fälle beschränkt wird, in welchen es sich darum handelt, die Wahl unter mehreren, gemeinschaftlich zuständigen Gerichten zu treffen. Eine Gemeinschaft der Kompetenz ist aber da nicht vor- handen, wo verschiedene Klagen vor verschiedene Ge- richte gehören; hier ist für jede Klage ein aus- schließlich zuständiger Richter vorhanden. Bei der Prüfung, ob wirklich nur eine einzige Klage angestellt ist, wird der Oberrichter stets ge- nöthigt sein, die Beschaffenheit und den Inhalt der Klage einer Untersuchung zu unterziehen. Uubedenk- lich darf er dabei den ganzen Vortrag der Klage, die derselben beigefügten oder in derselben in Bezug ge- nommenen, bei ihm vorliegenden Urkunden, desglei- chen Vorakten, auf welche in der Klage Bezug ge- nommen ist^), in Betracht ziehen. Seine Gränze findet dieses Prüfungsrecht nur darin, daß es sich darauf beschränken muß, zu untersuchen, ob nach der Intention des Klägers eine und die nämliche Klage erhoben, gegen die verschiedenen Beklagten gerichtet ist, während dasselbe auf eine Entscheidung darüber, ob die Klage überhaupt und in der Richt-

Besitzer angestellt werden kann, auch thatsächlich nur gegen den als alleinigen Besitzer bezeichnten L. E. angestellt ist. Hienach war kein Grund zur Anwendung des an- gef. Art. 59 Abs. 1 gegeben. 7) Befinden sich diese bei anderen Gerichten, so steht nichts entgegen, daß sie der Oberrichter vor Ent- scheidung über die Zulässigkeit der Delegation ein- sordert.

40 Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 Art. 59. ung gegen jeden der Beklagten auch begründet ist, sich nicht erstrecken darf. 2) Das Gesetz unterscheidet bei der ersten Alternative des Art. 59 Abs. 1 nicht nach der Ei- genschaft der Klage, ob dieselbe dinglich oder per- sönlich sei. Es dürfte dies ein Fehler des Gesetzes sein. Denn das forum continentiae causarnm ex identitate personali, welches hier allein in Be- tracht kommt, setzt immer Klagen voraus, welche vor den Gerichtsstand des Wohnortes gehören. Die gesetzliche Vorschrift hätte daher auf rein persönliche Klagen beschränkt werden sollen, da für dingliche und denselben verwandte Klagen das komm rei sitae besteht. Indessen dürfte es bedenklich sein, dieser Mangelhaftigkeit des Gesetzes durch Interpre- tation abzuhelfen. So kann denn der Oberrichter, wenn der Kläger eine dingliche Klage an das komm domicilii bringen will, in die Lage kommen, die Delegation auszusprechen, obgleich er weiß, daß er die Sache an den inkompetenten Richter verweist! 3) Rücksichtlich der ersten Alternative des Art. 59 Abs. 1 ist nur noch zu untersuchen, welchen Einfluß es auf die Zulässigkeit der Delegation hat, wenn a) einer von zwei Beklagten ein mehrfaches Do- mizil hat, d) wenn einer der beiden gar keinen festen Wohn- sitz im Jnlande hat. Im ersten Falle (a) ist die Delegation dann ausgeschlossen, wenn einer der mehreren Wohnsitze des einen Beklagten mit dem Wohnsitze des ande- ren Beklagten in einem und demselben Gerichtsspren- gel liegt. Denn dann darf der Kläger das ihm außerdem zustehende Wahlrecht unter den mehreren Wohnorten nicht dazu mißbrauchen, den anderen Be- klagten vor ein für ihn nicht zuständiges Gericht zu ziehen. Der Kläger hat hier Ein Gericht, vor dem er beide Beklagte belangen kann, daher kein Recht,

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Beweiskraft des militärischen Strafurtheiles für den nachfolgenden Civilprozeß über privatrechtliche Folgepunkte

Beweiskraft militärischer Strafurtheile im Civilprozeß. 41 durch unmotivirtes Bestehen auf seinem Wahlrechte die Notwendigkeit einer Delegation erst herbeizu- führen. Im zweiten Falle (b) ist eine Veranlassung zur Delegation gar nicht vorhanden. Der Beklagte ohne Wohnsitz kann vor jedem, dem Gegenstände nach zuständigen Gerichte belangt werden, also auch vor dem Gerichte des Wohnortes seines Mitbeklagten. Hieraus ergeben sich von selbst die Regeln für die Fälle, wenn mehr als zwei Beklagte vorhan- den sind und einer von ihnen mehrere Wohnsitze oder gar keinen Wohnsitz hat. (Fortsetzung folgt.)

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. Beweiskraft des militärischen Strafurtheiles für den nach- folgenden Civilprozeß über privatrechtliche Folgepunkte. Der oberstrichterliche Plenarbeschluß v. 19. Mai 1857 über die Beweiskraft des nelreren Strafurthei- les für die Erledigung der privatrechtlichen Folge- punkte (Reg.-Bl. 1857 S. 701 ff.) ist hinlänglich bekannt; in einer Erläuterung desselben, welche die Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege des KR. Bayern Bd. IV S. 284 ff. lieferte, findet sich bereits S. 303 unter Ziff. 13 die Bemerkung, das militärische Strafurtheil werde nach demselben Grund- sätze der freien Ueberzeugung geschöpft, wie das or- dentliche, dasselbe sei der nämlichen Rechtskraft fähig, es lägen daher auch alle Voraussetzungen gegeben vor, um dasselbe eines gleichen Ansehens mit dem der ordentlichen Strafgerichte für theilhaftig zu er- klären. Dieser Grundsatz, obwohl in ernstlichen Zwei- gbezogen, erhielt denn auch in jüngster Zeit die Billigung des obersten Gerichtshofes. Der betref- fende Fall kam unter nachstehenden Umständen vor.

42 Beweiskraft militärischer Strafurtheile im Civilprozeß. Der Soldat A. wurde wegen eines während seines Urlaubes verübten Vergehens der Körperver- letzung in Verbindung mit widerrechtlicher Gefangen- haltung, begangen an dem Ziinmermann E., durch Urtheil einer größeren Kriegskommission seines Re- gimentes vom 21. März 1862 zu einer viermonat- lichen doppelt geschärften Gefängnißftrafe verurtheilt und hatte diese Strafe auch erstanden. Der Be- schädigte klagte nunmehr gegen denselben ein Schmer- zengeld von 600 st. und 300 fl. als Aestimation für die erlittene Realinjurie ein, der Anwalt des Be- klagten versagte aber, wie gewöhnlich, dem beige- fügten Strafurtheile die Anerkennung und wider- sprach im Uebrigen den Inhalt der Klage zum größten Theile. Die erste Instanz nahm hierauf den Grund der Klage durch das Strafurtheil des Regimentes für erwiesen an und legte daher dem Kläger nur eine Bescheinigung der Vermögensver- hältnisse des Beklagten auf, um dessen Zahlungs- fähigkeit danach beurtheilen zu können. Auf die Be- rufung des Beklagten versagte dagegen das zustän- dige Appellationsgericht dem militärischen Strafur- theile die angerufene Beweiskraft, weshalb dem Klä- ger vorerst der Beweis seines ganzen Klagegrundes auferlegt wurde. Die Entscheidungsgründe hiezu be- merkten über die streitige Frage: Die Vorinstanz hat die der Klage zu Grunde liegenden Thatsachen mit Bezug auf den oberstrichterlichen Plenarbeschluß vom 19. Mai 1859 als bereits erwiesen angenom- men, weil dieselben in dem verurtheilenden Erkennt- nisse der größeren Kriegskommission des Jnfant.- Regimentes . . . vom . . . richterliche Feststell- ung gefunden haben und deshalb das Straferkennt- ni§ auf die Entscheidung der gegenwärtigen Civil- prozeßsache eine präjudizielle Wirkung äußere. Diese Ansicht erscheint jedoch nicht haltbar. Wenn der Art. 9 Th. II d. StGB. v. 1813 und der erwähnte Plenarbeschluß des obersten Gerichtshofes den straf-

Beweiskraft militärischer Strafurtheile im Civilprozeß. 43 rechtlichen Erkenntnissen die Kraft eines vollkomme- nen Beweises in Fragen, welche einer Civilprozeß- sache präjudiziren, eingeräumt haben, so wird hie- bei wohl unzweifelhaft vorausgesetzt, daß die Straf- urtheile solche seien, welche in der von den bayeri- schen Strafprozeßgesetzen vorgeschriebenen Weise ge- schöpft wurden. In Anerkennung dieses Grundsatzes legt auch der bezeichnete Plenarbeschluß ein entschei- dendes Gewicht darauf, daß die Strafurtheile, wel- chen im Civilprozesse vollkomlnene Beweiskraft zu- kommen soll, nach dem Strafprozeßgesetze vom Jahre 1848 erlassen seien, und daß in die- ser Voraussetzung die Vorschrift des Art. 9 Th. II des StGB. v. 1813 Geltung habe. Nun bestimmt zwar der Art. 1 der Verordn, v. 14. April 1856> das milit. Strafverfahren betr., daß die Militärge- richte sowohl in der Voruntersuchung als bei der Ab- urtheilung nach dem Strafprozeßgesetze v. 10. Nov. 1848 sich zu richten haben; allein es ist gleichzeitig beigefügt: insoweit nicht in der gegenwärtigen Ver- ordnung oder in den mit denselben noch vereinbaren Bestimmungen der Dienstesvorschriften ein Anderes festgesetzt ist. Vergleicht man die weiteren Artikel besagter Verordnung und die hiezu ergangenen Vollzugsvor- schriften v. 16. April 1856 mit dem Gesetze vorn 10. Nov. 1848, so treten die mannigfaltigsten Ab- weichungen zu Tage und zwar nicht bloß in Anseh- ung der Organisation und Besetzung der aburtheilen- den Gerichte, sondern auch und hauptsächlich in An- sehung des Verfahrens selbst. Die Hauptverhand- lung wird zwar mündlich gepflogen, aber die früher in Geltung gestandene Beweistheorie findet keine Anwendung mehr, auch findet die Oeffentlichkeit des Verfahrens im Sinne des Strafprozeßes. vom 10. Nov. 1848 nicht statt, sondern dieselbe ist we- sentlich beschränkt. Vgl. Art. 42 u. 43 der ange- führten Verordn, v. 1856. Gleiche Beschränkung

44 Beweiskraft militärischer Strafurtheile im Civilprozeß. greift in Ansehung des Vertheidigungsrechtes Platz. Vgl. Art. 37 — 39 a. a. O. Auch bezüglich der Gestattung von Rechtsmitteln gegen die Endurtheile sind abweichende Bestinunnngen getroffen. Art. 67 der angef. Verordn, verglichen mit §. 36 der Voll- zugsvorschriften. Diese Aenderungen berühren die fundamentalen Grundzüge des Strafprozeßges. vom 16. Nov. 1848 und es kann daher nicht gesagt werden, das militärgerichtliche Urtheil v. 21. März 1862, welches gegen A. ergangen ist, habe das er- wähnte Gesetz zu seiner Grundlage; dasselbe stützt sich vielmehr auf Vorschriften, welche im Wege der Verordn, v. 14. April 1856 erlassen wurden. Diese können jedoch keinen Anspruch auf eine gesetzliche Geltung machen; denn wenn auch die vor dem Er- scheinen der Verfassungsurkunde v. 1818 ergangenen militärischen Dienstesvorschriften mit Gesetzeskraft be- kleidet sind, so muß doch seit der Geltung der VU. der Tit. VII §. 2 derselben als maßgebend betrach- tet werden, wonach zur Erlassung, Aufhebung, zur Abänderung oder authentischen Erläuterung von Ge- setzen, welche die Freiheit der Personen oder das Eigenthum der Staatsangehörigen betreffen, die Mit- wirkung sämmtlicher Gesetzgebungsfaktoren erfordert wird. Hieraus ergibt sich, daß das Urtheil v. 21. März 1862, welches nach den in besagter Verordnung vorgezeichneten prozessualen Formen geschöpft wurde, keine dem Art. 9 Th. II d. StGB. v. 1813 oder dem Strafprozeßgesetz v. 1848 entsprechende Unter- lage hat. Wo aber diese mangelt, kann auch das Urtheil selbst nicht als Anhaltspunkt zu gesetzlichen Konsequenzen dienen. Der Umstand, daß demsel- ben nach formeller Anschauung die Rechtskraft zur Seite zu stehen scheint, vermag an dieser Auffassung nichts zu ändern; denn die Rechtskraft ist zunächst dadurch bedingt, daß das Urtheil auf gesetzmäßige Weise zur Existenz gelangt sei, — eine Voraussetzung,

Beweiskraft militärischer Strafurtheile im Civilprozeß. 45 welche, wie gezeigt, im gegebenen Falle nicht vor- handen ist. Andererseits wurde den allgerneinen ge- setzlichen Bestimmungen entgegen dem Vernrtheilten die Einwendung eines Rechtsmittels nicht gestattet, und hiedurch eine weitere Bedingung für den Ein- tritt der Rechtskraft unerfüllt gelassen. Demgemäß kann in dem bezeichneten Urtheile und in dem Voll- züge desselben lediglich eine vollendete Thatsache, nicht aber eine rechtskräftige Entscheidung, wie sie der Art. 9 Th. I! des StGB. v. 1813 und der oberstrichterliche Plenarbeschluß v. 19. Mai 1857 verlangt, gefunden werden '). Auf das Revisionsgesuch des Klägers erkannte jedoch der oberste Gerichtshof, es sei bei dem Ur- theile der ersten Instanz zu belassen, und zwar aus folgenden Gründen: In den Motiven zum Plenarbeschlüsse vom 19. Mai 1857 ist als feststehender Rechtssatz aner- kannt, daß nach Art. 9 Th. II des StGB. v. 1813 dem strafrichterlichen Erkenntnisse, wenn es einmal rechtskräftig geworden, die Kraft eines vollen Be- weises für den Civilprozeß, welcher sich an diese Handlung anknüpft, zmn Vortheile wie zum Nach- theile des Angeschuldigten zukomme, wenn gleich dort die Beweise in verschiedenen Formen erhoben und deren Ergebnisse nach Grundsätzen beurtheilt worden sind, welche von denen des Civilprozesses abweichen. Es ist ferner darin ausgesprochen, daß der durch Art. 9 sanktionirte Rechtssatz der höher liegenden Betrachtung des Ansehens entstamme, wel-

*) Wenn das Urtheil der milit. Strafgerichte jeder ge- setzlichen Grundlage entbehrte und daher keiner Rechtskraft fähig wäre, so müßte der Soldat, der wegen Mordes freigesprochen ist, nach seiner Ent- lassung vom Militär alsbald wieder vor ein Schwur- gericht gestellt werden; wäre er wegen Meineides verurtheilt, so bliebe er vor einem Civilgerichte ein klassischer Zeuge. *) * * ****

46 Beweiskraft militärischer Strafurtheile im Civilprozeß. ches unter allen Umständen einem rechtskräftigen von dem zuständigen Richter erlassenen Ausspruche innewohnt und daß daher die prozessualen Formen und Regeln, nach welchen der Strafrichter die sei- nem Erkenntnisse zu Gründe liegenden Beweise ge- sammelt und gewürdigt hat, von ganz untergeord- neter Bedeutung sind und insbesondere dessen Be- weiskraft weder zu erhöhen noch zu schwächen ver- mögen. Diese und die übrigen einschlägigen Mo- tive des Plenarbeschlusses müssen ihrer allgemeinen Fassung und schon der Natur der Sache nach auch auf die strafrechtlichen Erkenntnisse der Militärge- richte ihre Anwendung finden, nachdem die Militär- gerichte die ordentlichen Strafgerichte für die dein Militärstande angehörigen Personen sind und diese Gerichte nach Tit. IX §. 7 der Verfassungsurkunde, nach §. 368 des Strafprozeßgesetzes vom 10. Nov. 1848 mit Art. 27 Th. II des StGB, von 1813 und nach Art. 3 Nr 5 und Art. 34 des Einführ- ungsgesetzes v. 186! gesetzlich fortbestehen. Wenn hienach bis zum Jahre 1856 den rechts- kräftigen strafrechtlichen Erkenntnissen der Militärge- richte unzweifelhaft die nämliche Beweiskraft zukam wie den Erkenntnissen der übrigen Strafgerichte, so ist es von Vorneherein kamn begreiflich, wie das k. Appellationsgericht jenen Erkenntnissen, welche seit der allerhöchsten Verordnung vom 14. April 1856 ergangen sind, diese Beweiskraft absprechen kann, nachdem doch durch diese Verordnung, welche die wesentlichsten Prinzipien des Strafprozeßgesetzes vom 10. Nov. 1848 in sich ausgenommen hat, eine neue Garantie für die Rechtsprechung der militärischen Strafgerichte gewonnen ist. Das k. Appellations- gericht sucht seine Ansicht durch die Betrachtung zu rechtfertigen, daß den nunmehrigen Erkenntnissen der Militärstrafgerichte die Beweiskraft um deswillen abgehe, weil sie einerseits nicht mehr nach den Re- geln der Beweistheorie gefällt werden und weil an-

Beweiskraft militärischer Strasurtheile im Civilprozeß. 47

derseits das denselben zu Grunde liegende Strafver- fahren nur durch eine der gesetzlichen Geltung ent- behrende Verordnung eingeführt worden sei, somit diesen Erkenntnissen eine gesetzliche Unterlage abgehe. Allein das Unstichhaltigste dieser Ansicht ergibt sich eines Weiteren aus nachstehenden Erörterungen. Wenn das strafrechtliche Erkenntniß von dem zu- ständigen Richter erlassen und rechtskräftig ist, so ist allerdings dessen formale Existenz, welche/— mochte nun das Erkenntniß von einem Militärgerichte oder einem anderen Strafgerichte ergangen sein, — bisher nach einer konstanten Jurisprudenz für die Anwend- ung der Rückfalls strafen allein maßgebend war, auch für den Eivilrichter entscheidend, und derselbe ist be- züglich der Beweisfrage an die darin enthaltenen thatsächlichen Feststellungen gebunden. Der Civil- richter hat gar nicht zu untersuchen, ob bei dem Ver- fahren vor dem Strafgerichte alle oder welche Straf- prozeßvorschriften beobachtet worden sind, und ob die eingehaltenen Vorschriften mehr oder weniger ge- setzliche Giltigkeit haben; hierüber steht nur dem Kassationshofe oder in Militärstrafsachen dem Gene- ralauditoriate eine endgiltige Entscheidung zu, wenn diese Gerichte iin Jnstanzenzuge mit einer derartigen Frage befaßt werden. Die Einräumung einer glei- chen Befugniß an die Civilgerichte wäre absolut un- verträglich mit der Autorität, welche den Strafgerich- ten und ihren Erkenntnissen in gleichem Maße wie den Civilgerichten und deren Erkenntnissen zusteht, und könnte zu dem abnormen Mißstande führen, daß ein und dasselbe Erkenntniß als rechtsbeständig dastünde, in so weit dasselbe über die Ehre, Frei- heit und selbst das Leben einer Person abspricht, als rechtsunwirksam aber, in so weit es bezüglich der Vermögensrechte dieser Person eine präjudizielle Ent- scheidung den Eingangs erwähnten Rechtssätzeu qe- mäß enthält.

48 Beweiskraft militärischer Strafurtheile im Civilprozeß. Hiernack durfte das k. Appellationsgericht we- der das vor oder bei Erlassung des rechtskräftigen Erkenntnisses der größeren Kriegskommission des ^In- fanterieregimentes _vom_eingehaltene strafrecht- liche Verfahren noch die Frage, ob dies Verfahren durch ein förmliches Gesetz oder auf dem Verordnunzs- wege eingeführt worden ist, seiner Würdigung un- terziehen, und war es jedenfalls unstatthaft, diesem Erkenntnisse aus dein Grunde, weil es unter Beob- achtung der Verordnung vom 14. April 1856, das strafrechtliche Verfahren bei den Militärgerichten be- treffend, erging, die Beweiskraft abzuerkennen. Uebrigens kann die gesetzliche Giltigkeit dieser Verordnung auch gar nicht beanstandet werden: ei- nerseits, weil die Militärverfassung und die damit zusammenhängende Militärgerichtsbarkeit in einem besonderen Abschnitte der Verfassungsurkunde Tit. IX behandelt ist und sonach die Militärpersonen bezüg- lich der Organisation ihrer Strafgerichte und des bei denselben vorgeschriebenen Verfahrens nicht diejeni- gen Garantieen beanspruchen können, welche durch die vorhergehenden Tit. VII und VIII den anderen Staatsangehörigen gewährt sind; andererseits aber, weil durch Art. 34 des Einführungsgesetzes vom 10. Nov. 1861 die Zuständigkeit der Militärgerichte und Militärbehörden in Strafsachen sowie die ein- schlägigen Kompetenzbestimmungen, hiemit aber auch die innerhalb dieser Kompetenzbestimmungen erlasse- nen Verordnungen als giltig und fortbestehend er- klärt worden sind. OAGErk. v. 31. Okt. 1863 RNr. 5263/64. Nachschrift des Herausgebers. Derselbe glaubt, den Lesern den vollständigen Abdruck des vorstehenden Erkenntnisses nicht vorenthalten zu dür- fen, obgleich er mit dem größten Theile der Mo- tivirung desselben nicht einverstanden ist. St.

Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm ^bErrke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Eohn.

Samstag den 20. Februar 1864. 29. Jahrgang

Praktische Bemerkungen zu Art. 59 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 10. November 1861 : (Fortsetzung) St.

Samstag den 20. Februar 1864. 29. Jahrgang. M 4.

Dr. I. A. Seuffert's für KkchtMnivendmg

zunächst in Bayern.

Inhalt: Praktische Bemerkungen zu Art. 59 des Gerichts Verfassungsgesetzes vom 10. Nov. 1861. (Fortsetzung.) — Zuständigkeit der Appella rionsge- richte in Vormundschaftssachen ftandesherrlicher Familienglieder. — Erstreckung der Rechtskraft auf Dritte.

Praktische Bemerkungen zu Art. 59 -es Gerichtsver- fastnngsgefetzes vom 10. November 1861. (Fortsetzung.) 4) Bei denjenigen Fällen, bei welchen die zweite Alternative des Art. 59 Abs. 1 in Anwend- ung zu komnlen hat, erstreckt sich die Prüfung des Obergerichtes a) darauf, ob eine dingliche Klage vorliegt. Denn indenr das Gesetz bei der zweiten Alternative die Delegation ausdrücklich nur unter der Voraus- setzung gestattet, daß eine dingliche Klage angestellt ist, — berechtigt und verpflichtet es zugleich den zur Delegation berufenen Richter, die Eigenschaft der Klage (ob sie eine dingliche oder persönliche sei) zu untersuchen. Dabei wird inan jedoch unter dinglichen Kla- gen im Sinne unseres Gesetzes nicht allein die ding- lichen Klagen im engsten Sinne verstehen dürfen, sondern jenen Begriff ansdehnen müssen auf alle Klagen, welche nach der GO. Kap. 1 §. 9 vor dem komm rei 8itae angestellt werden sollen; vgl. hier- über Seuffert im Komm. ü. d. b. GO. Ausg. 2 Neue Folge IX. Band.

50 Ger.-Vcrf.-Ges. v. 1861 Art. 59. Bd. I S. 90 ff. Diese ausdehnende Erklärung recht- fertigt sich dadurch, daß ohne sie eine Lücke im Ge- setze wäre, da z. B. dem Kläger, welcher bezüglich mehrerer, ihm und dem Beklagten gemeinschaftlicher, in verschiedenen Geriehtsspreugelu gelegener Objekte die Theilungsklage austellen will, kein Weg vorge- zeichnet wäre, auf welchem bestimmt werden könnte, welches der mehreren, .gemeinschaftlich zuständigen Gerichte die Simultankompetenz ausznüben habe. Ob die Klage begründet sei oder nicht, hat der Oberrichter auch hier nicht zu untersuchen und anszusprechen. Sollst aber ist er in der Prüfung der persönlichen oder dinglichen Eigenschaft der Klage in keiner Weise beschränkt. Er hat dabei insbeson- dere die Vorschrift der GO. Kap. IV §. 8 zu beach- ten, so daß er, welln der ganze Inhalt der Klage- schrift und ihrer Zllgehörungen erkennen läßt, die eingestellte Klage sei eine dillgliche, die Delegativll nicht verweigern darf, obgleich etwa der Kläger sei- ner Klage den Namen einer persönlichen beilegt, — und umgekehrt die Delegation nicht gestatten darf, wenn in der That eine persönliche Klage angestellt, aber fälschlich als dingliche bezeichnet ist. i>) Ferner ist zu prüfen, ob eine und dieselbe dingliche Klage bezüglich der mehreren Objekte an- gestellt ist, oder ob etwa die einzelnen Objekte mit verschiedenen Klagen in Anspruch genommen werden. e) Ob auch wirklich rnehrere Objekte in An- spruch genommen werden, wird meistens eine that- sächliche Frage sein, deren Richtigkeit zu prüfen dem delegirenden Richter nicht zusteht. Dabei kann in- dessen die Frage aufgeworfen werden, ob es einen Fall zulässiger Delegation bildet, wenn zwei Ob- jekte in Anspruch genoinmen werden, welche zu ein- ander im Verhältnisse von Hauptsache und Pertinenz stehen, — oder ob in einem solchen Falle der be- züglich der Hauptsache zuständige Richter auch ohne

Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 Art. 59. 51 Delegation über die Pertinenz mit zu entscheiden hat. — Die erste Meinung dürfte die richtige sein. Wo das Gesetz nicht unterscheidet, hat auch der Richter nicht zu unterscheiden. Zudem kennt die GO. (Kap. I §.14) ein forum accessorium nur tu persönlichen Angehörigkeitsverhältnissen, nicht auch bei dinglichen Zugehörungen. Zwar räumt die Ver- ordn. v. 9. Aug. 1810 Ziff. 6 Abs. 2 a. E. (Rbl. S. 633) dem Beklagten das Recht ein, zu ver- langen, daß er da belangt werde, wo der größere Theil seiner (in Anspruch genommenen) Güter liegt. Allein dieses bildete nur eine forideklinatorische Ein- rede gegen das dem Kläger unter Ziff. 6 Abs. 1 eingeräumte Wahlrecht, welches Wahlrecht jetzt ganz aufgehoben ist, daher auch die nur dagegen gerichtete Einrede wegfällt. 6) Bezüglich der Frage, ob die mehreren Ob- jekte in den Sprengeln verschiedener Gerichte ge- legen sind, gilt attalog das oben unter Ziff. 1 lit. b Gesagte. Schwierigkeiten bietet aber der Fall, wo dem Werthe nach das eine Objekt zur bezirksgericht- lichen, das andere zur einzelnrichterlichen Kotnpetenz gehört. Denken wir uns folgenden Fall: A. vindi- zirt von B. ein Landgut, dessen Hauptkomplex im Werthe von 10,000 fl. im Landgerichte L. gelegen ist, zu dein aber auch ein kleines Feldstück, 120 fl. werth, auf einer anstoßenden, jedoch zum Landge- richte M. gehörigen Markung gehört. Bei Beur- theilung dieses Falles wird man vor Allem den Satz aufstellen müssen, daß für die Vindikations- klage, abgesehen von der Prorogation, ein Bezirks- gericht, nicht ein Landgericht, das zuständige sein muß. Dieser Satz findet seine Begründung nicht etwa in der Pertinenzqualität des kleineren Grund- stückes, wohl aber vollkommen darin, daß hier nur eine einzige Klage vorliegt, deren Objekt einett Ge- sammtwerth von 10,120 fl. hat. Darum wird man

52 Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 Art. 59. denn eine doppelte Unterscheidung machen müssen: erstlich, ob die beiden Landgerichte in denselben Be- zirksgerichtssprengel oder in verschiedene gehören, und sodann, ob der Kläger an einen Einzelnrichter prorogiren will, oder nicht. — Liegen beide Ob- jekte in demselben Bezirksgerichtssprengel und der Kläger will nicht durch Prorogation eineil Einzeln- richter kompetent machen, so bedarf es keiner Dele- gation; der Kläger bringt seine Klage bei dern Be- zirksgerichte an, welches sich nach dem vorher Ge- sagten nicht für inkompetent erklären kann. Will aber der Kläger an ein Einzelnrichteramt prorogiren bzw. die Prorogation versuchen, so hat er das Be- zirksgericht um Delegation anzugehen. — Wenn dagegen die beiden Landgerichte L. und M. verschie- denen Bezirksgerichtsspreilgeln angehören, so liegt immer ein Delegationsfall vor. Der Kläger muß sich dann an das Appellationsgericht, dem beide Bezirksgerichte unterworfen sind, oder wenn diese in verschiedenen Kreisen liegen, an das Oberappel- lationsgericht wenden und um Verweisung der Sache an eines der beiden Bezirksgerichte oder, wenn er prorogiren will, an eines der beiden Landgerichte bitten 8).

8) Der Kläger kann zwar in den hier unterstellten bei- den Fällen, wenn er prorogiren will, und ebenso in dem oben S. 24 und 25 besprochenen Falle der ersten Alternative des Art. 59 Abs. 1 auch ohne De- legation nach freier Wahl bei einem der Einzeln- richter seine Klage anstellen, weil durch Prorogation auch der dem Sprengel nach unzuständige Richter zuständig werden kann. Will aber dann der Ein- zelnrichter die Prorogation nicht annehmen, so kann er die Klage wegen Inkompetenz abweisen, während er, wenn die Sache an ihn verwiesen ist, dies ohne forideklinatorische Einrede nicht darf, sondern nach Proz.-Ges. v. 1837 §, 3 Abs. 2 verfahren muß.

Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 Art. 59. 53 5) Noch ist bezüglich beider Alternativen des Art. 59 Abs. 1 die Frage zu besprechen, ob mit der Klage, wegen welcher Delegation einzutreten hat, noch andere in demselben Libelle verbunden werden dürfen. Dieselbe wird nach Verschiedenheit der Fälle verschieden zu beantworten sein. Haben die mehreren Klagen bei der ersten Al- ternative die Richtung gegen dieselbe Personenmehr- heit nnd bei der zweiten dieselben Objekte, so wird nichts entgegenstehen, die Kmnnlation zuznlassen, bzw. die Delegation wegen beider Klagen auszu- sprechen, wobei dann immer noch dem delegirten Gerichte die Prüfung obliegt, ob die Kumulation nicht wegen des Verhältnisses der beiden Klagen zu einander (einander widersprechende Klagen, Präju- dizialverhältniß, elektive Konkurrenz) unzulässig sei, oder ob die Klagen nicht wenigstens wegen zu besor- gender Unordnung in gesonderten Akten zu verhan- deln seien. ~ Wo dagegen die Klagen nicht ge- gen dieselben Personen bzw. auf dieselben Objekte gerichtet sind, oder wo persönliche uub dingliche Kla- gen gehäuft werden wollen, da ist die Delegation auf diejenige Klage zu beschränken, wegen deren al- lein die gesetzlichen Voraussetzungen der Delegation gegeben sind, indem, wie schon oben (S. 36 ff.) be- merkt wurde, die Vorschrift des Art. 59 Abs. 1 nicht dazu mißbraucht werden darf, die in der GO. Kap. IV §. 9 ausgesprochenen Verbote rücksichtlich der Klagenhäufuitg zu umgehen. Beispiele bilden die folgenden Fälle. A., B. nnd D., unter verschiedenen Gerichten wohnend, sind zu gleichen Theilen alleinige Erben ihres Onkels K. geworden und haben die Erbschaft längst getheilt. W. hatte dem K. ein Haus verkauft und hat noch 1000 fl. vorn Kaufschilling zu fordern; auch hatte er ihm ein unverzinsliches Darlehen von 1000 fl., nach zehn Jahren rückzahlbar, gegeben. Nach Ab-

54 Ger.--Verf.-Ges. v. 1861 Art. 59. lauf dieser Frist klagt er die beiden Forderungen zu je 1000 st. in einem Libelle ein. Hier wird die De- legation wegen beider Klagen auszusprechen sein. — Wäre dagegen nicht der Erblasser K. Schuldner des Kaufschillingsrestes gewesen, sondern hätte W. den- selben vom Miterben B. als dem Hanskäufer zu fordern, so fände nur rücksichtlich der Darlehensklage Delegation Statt. Ebenso wäre die Ausdehnung der Delegation auf eine dingliche Klage unzulässig, welche dem W. gegen einen der Erben zusteht, wenn gleich deren Objekt in dem Gerichtssprengel liegt, worin einer der Erben wohnt. — Wenn A. ding- liche Ansprüche auf zwei in verschiedenen Gerichts- bezirken gelegene Objekte hat, bezüglich deren auch ganz gleiche Besitzverhältnisse bestehen, und nun A. gegen B. eine possessorische und eine petitorische Klage bezüglich beider Objekte kumuliren will, so ist die Delegation bezüglich beider Klagen auszuspre- chen- Will aber A. bezüglich beider Objekte die gleiche possessorische Klage anstellen und nur bezüg- lich des einen der beiden Objekte zugleich petitorisch klagen, so ist die Delegation auf die Besitzklage zu beschränken. Ebenso ist es unzulässig, mit einer dinglichen, auf zwei in verschiedenen Bezirken gele- gene Objekte gerichteten Klage eine Darlehensklage zu verbinden, wenn auch der mit der dinglichen und persönlichen Klage Belangte in dem Gerichtsbezirke wohnt, worin eines der Objekte der dinglichen Klage liegt.

(Schluß folgt.)

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Zuständigkeit der Appellationsgerichte in Vormundschaftssachen standesherrlicher Familienglieder

Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 Art. 76 Abs. 3. 55

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Nagern rechts des Rheines. 1. Zuständigkeit der Appellationsgerichte in Vormundschafts- sachen standesherrlicher Familienglieder. Es war die Frage zu entscheiden, welches Ge- richt das zuständige Vorinnndsckaftsgericht sei, bei welchem ein Standesherr die Auszeigmig des seinem minderjährigen Sobne dlirch das Ableben seiner Mut- ter angefallenen Mnttergutes schriftlich einzlireichen habe, nachdem das Appellationsgericht die Aufstell- ung eines Spezialknrators zur Wahrung des Inter- esse des Minderjährigen angeordnet und die Urkunde des Kurators über seine Eidespflicht in Empfang genommen hatte '). Das Appellationsgericht hatte sich zur Abnahme dieser Muttergntsanszeige vorzüglich alis dem Grunde für unzuständig erklärt und die Vormundschaftssache

A) Vor Aufhebung der standesherrlichen Justizkanzleien hatte sich der Anstand ergeben, ob der Standesberr die Verpflichtung des von ihm bestellten Vormundes selbst vorzunehmen habe, oder seiner Justizkanzlei übertragen könne, oder ob dieselbe durch daS ein- schlägige k. Appellationsgericht gepflogen werden müsse. In dem durch diesen Zweifel veranlaßten Just -Min.- Reskr. v. 6. Juni 1823 wurde dem App. - Ger. er- öffnet: S. Maj. der König haben nach dem An- träge des k. Staatsrathes entschieden, daß es nicht nur in dem angezeigten Falle bei der durch die Ju- stizkanzlei bereits vorgenommenen Verpflichtung des Vormundes lediglich sein Verbleiben habe, sondern daß auch für künftige Fälle jederzeit der Standes- berr da, wo er als ganz unbetheiliget den Vormund über seine Familienglieder zu bestellen hat, nach kla- rer Vorschrift des Landrechtes Th. I Kap. VII §. 10 Nr. 3 u. 4 auch die Verpflichtung und zwar durch seine Justizbehörde vornehmen lassen dürfe.

56 Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 Art. 76 Abs. 3.

zur weiteren Behandlung an das Landgericht D. verwiesen, weil nach Art. 18 des Gerichtsverfassungs- gesetzes vom 16. Nov. 1861 die Vormundschafts- und Knratelsachen den Stadt- und Landgerichten übertragen worden, nach Art. 76 der bevorzugte Ge- richtsstand der Standesherren und erblichen Reichs- räthe ausdrücklich ansgehoben und an den Bestimm- ungen des §. 16 des IV. Ediktes zur Verfassungs- urkunde durch das Ger.-Verf.-Ges. nichts geändert worden sei, nach dieser ediktmäßigen Bestimmung aber den Appellationsgerichten mehr nicht als die Befugniß zur Ausstellung eines Vormundes in dem Falle zukomme, wenn das Haupt der Fa- milie bei Anordnung einer Vormundschaft betheili- get sei. Auf die Beschwerde des Standesherrn erkannte der oberste Gerichtshof, daß in Sache der wegen Muttergutsauszeignng für den minderjährigen Grafen angeordneten Vormundschaft das Appellationsge- ri ch t die zuständige vormundschaftliche Behörde sei ^). Diesem Erkenntnisse sind folgende Gründe un- terstellt. 1) Von der Kammer der Reichsräthe war be- antragt worden, zu dem Art. 18 des GVG., durch welchen die Behandlung der Vormundschafts - und Kuratelsachen in die Zuständigkeit der Stadt- und Landgerichte verwiesen wurde, den Zusatz zu ma- chen : „den Standesherren verbleiben die ihnen im §. 7 u. 16 der IV. Verf.-Beilage gewährten Rechte in nichtstreitigen Rechtssachen" (Verhandlun- gen der K. d. RR. v. 1861 Prot.-Bd. II S. 352). Im Ausschüsse der K. d. Abg. (Beil.-Bd.VII

2) Die Zuständigkeit der Appellationsgerichte in Vor- mundschaftssachen, in welchen der Standesherr be- theiliget ist, wurde oberstrichterlich auch ausgespro- chen im OAGE. v. 4. Juli 1863 RNr. 983°2/,,.

Ger.-Verf,-Ges. v. 1861 Art. 76 Abs. 3.

S. 51 u. 52 v. 1861) wurde hiegegen vorgebracht: der K. 7 der IV. Beilage zur VU. enthalte eigent- lich kein Gerichtsstaudsprivilegium für Verla ssen- srbaftssacheu in nichtstreitigen Fällen, sondern lasse die Regelung der Verlasseuschaft der Familien- glieder durch das eigene Personale des Standes- herrn zu; dieses Verhältniß werde durch das GVG. nicht berührt. Dem gemäß wurde beschlossen: es sei nicht zum Art. 18, sondern zum Art. 77 (nun 76) der Zusatz zu machen: „den Staudesherren bleibe die Befuguiß, Verlassenschaftsverhandlungen, welche Mitglieder der Familie betreffen, solange kein Rechtsstreit darüber entsteht, durch ihre Domänen- kanzlei vornehmen und erledigen zu lassen." Die Modifikation des §. 7 bestand also nur in Weglas- sung des Zwischensatzes: daß im Falle eines in den Verlasseuschaftsverhandlungen entstehenden Rechtsstreites diese an das einschlägige Ap- pellationsgericht zum geeigneten rechtlichen Ver- fahren abzuliefern seien. Die Weglassung dieses Satzes war eine nothwendige Folge der anerkannten Aufhebung des bevorzugten Gerichtsstandes vor dem k. Appellationsgerichte in streitigen Rechtssachen. Bezüglich der Vormundschaftssachen wurde angeführt : auch die im besagten §. 10 des IV. konsti- tutionellen Ediktes vorgesehene Befugniß des Haup- tes der standesherrlichen Familie, für die Familien- glieder die Vormundschaften zu bestellen, regele le- diglich ein Recht des Standesherrn gegenüber den Gliedern seiner Familie, involvire aber keine Ge- richtsstandsbevorzugung und werde daher von den Be- stimmungen des GVG. nicht getroffen; die weitere Verfügung des §. 10, wonach, wenn das Fami- lienhaupt als betheiliget erscheine und ein Vormund oder Kurator von Obrigkeitswegen aufzustellen sei, dieses durch das App.-Ger. mit Vorbehalt des Rekurses an das Oberapp.-Ger. zu

58 Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 Art. 76 Abs. 3.

geschehen habe, lasse allerdings einen Rest vom p r i v i l e g i r t e n Gerichtsstände noch erkennen ; diese Bestimmung sei aber bei ihrer Singularität, obgleich von Seite der ersten Kammer Gewicht dar- auf gelegt werde, nicht von der Bedeutung, Umwe- gen derselben das Zustandekommen des Gesetzes in Frage zu stellen. — Diese Erwägungen führten zu dem Beschlüsse, den Beisatz zu machen: „an den Bestimmungen des §. 10 der IV. Verf.-Beil. wird durch das gegenwärtige Gesetz nichts geändert." In der öffentlichen Sitzung der K. d. A. vom 20. Sept. 1861 (Stenogr. Ber. Bd. III S. 25 u. 26) äußerte sich über diesen Punkt nur der Re- ferent Di*. Edel und wiederholte die in der Ans- schußsitznng vorgebrachten Motive: daß in der Er- nennung des Vormundes durch das App.-Ger. und in dem Vorbehalte des Rekurses an das Oberapp.- Ger. allerdings eilt Rest von einem Gerichtsstands- Privilegium enthalten sei, daß aber, wenn diese Be- stimmung nicht vorläge, auch für die staudesherr- lichen Familienglieder der Vormund durch den ge- wöhnlichen Einzelnrichter, dem die Familie unterge- ben ist, ernannt werden müßte. Von keiner Seite wurde gegen den vom Re- ferenten befürworteten Ansschnßantrag eine Erinner- ung erhoben, das hienach an die K. d. RR. zu er- lassende Schreiben wurde alsbald verfaßt, verlesen, und von der Kammer genehmigt. In der Aussch.-Sitz, der K. d. RR. v. 28. Sept. 1861 (Beil.-Bd. III Beil. 6XXX S. 138) wurde dem Beschlüsse der K. d. A. einstimmig nach vor- gängiger Erklärung des Referenten beigetreten, daß die Rechte der Standesherren, soweit sie das Vormundschafts wesen und die Verlassenschafts- verhandlungen beträfen, gewahrt erschienen. Diese'Zustimmung im Ausschüsse beruhte un- zweifelhaft auf der Annahme, daß das Gerichts-

Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 Art. 76 Abs. 3. 59

standsprivilegium, welches den Standesherren im §. 7 u. 10 des IV. Ed. in Verlassenschafts - und Vormundschaftssachen verliehen und von ihnen fort- dauernd in Anspruch genommen wurde, außer dem Falle eines Rechtsstreites, von der K. d. A. unver- ändert anerkannt worden sei. In der öff. Sitz, der K. d. RR. v. 30. Sept. 1861 (Prot.-Bd. 11 S. 507, 518 u. 519) gab dieselbe sofort auch ihre Zustim- mung. Auf diese Weise kam der Abs. 3 des Art. 76 in das Ger.-Verf.-Gesetz. 2) Die in diesem Art. enthaltene Bestimmung ist eine ganz singuläre; sie ist a) beschränkt auf Vormundschaftssachen stau des- herrlich er Familienglieder; b) sie setzt voraus, daß das Haupt des Hau- ses bei dem Rechtsgeschäfte, welches in Frage kommt, beth ei liget ist, und c) daß wegen des hiebei obwaltenden Interesse eines Familiengliedes die Anordnung einer Vormundschaft oder Kuratel gesetzlich gebo- ten ist. Die Kognition hierüber stand dem App.-Ger. vorbehaltlich des Rekurses an das Oberapp.-Ger. zu und soll demselben auch künftig verbleiben. Würde die Annahme gegründet sein, daß durch die Hinweisung auf den §. 10 des IV. Ed. mehr nicht habe bestimmt werden wollen, als daß in Vor- mundschaftssachen das App.-Ger. bloß den Vor- mund aufzustellen habe, so würde diese Bestim- mung mehr für das App.-Ger. als für den Stan- desherrn ein Vorrecht sein. Den S t a n d e s h e r r e n, um deren Rechte es sich handelte, sollte das Vor- recht, welches ihnen in Vormundschaftssachen ihrer Familienglieder durch das IV. Ed. der VU. verlie- hen war, nach wie vor dem GVG. verbleiben. In dem ganzen Edikte kommt über das Varmundschafts-

60 Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 Art. 76 Abs. 3. Wesen keine andere Bestimmung als die im §. 10 enthaltene vor. Unbestritten war es ein sedem Fa- milienvater eines standes h errlich en Hanfes zu- stehendes Privilegium, den Vormund über ein min- derjähriges Familienglied selbst anfznstellen und je nach den obwaltenden Verhältnissen die Aufsicht und Obsorge zu übernehmen, soferne der Standesherr bei der Vornuindschaftsführung nicht selbst betheili- get war. Es war also iilir eine gesetzliche Bestiin- mnng für den Fall nothwendig, werm auf Seite des Hauptes der Familie bei dem Rechtsgeschäfte, durch welches die Veranlassung zur Anordnung einer Vormundschaft gegeben war, eine Betheiligung vorhanden war. Diese Bestimmung ist im K. 10 enthalten: Das App.-Ger. des einschlägigen Regier- ungsbezirkes hat den Vormund aufzustellen, der Re- kurs geht an das Oberapp.-Ger., die Oberaufsicht ist dem Staatsministerium der Justiz Vorbehalten. Zwischen dem Staatsmiiiisterium der Justiz, wel- chem im Allgemeinen die Oberaufsicht über standes- herrliche Vormundschaftssachen Vorbehalten wurde, und zwischen dem Vormnnde, welcher die Person des Pslegbefohlenen zu vertreten und das Vormund- schaftsgeschäft zu führen hat, wnrde das App.-Ger. als obervormundschaftliche Aufsichtsbehörde in die Mitte gestellt. Denn die oberste Behörde, welcher die Oberaufsicht zukommt, setzt eine untergeordnete Be- hörde voraus, welcher die unmittelbare Aufsicht in solchen Vormundschaftssachen übertragen ist. Dieses konstitutionell geregelte Unterordnnngsverhältniß soll nach dem GVG. aufrecht erhalten bleiben, und hierin liegt, wie der Res. in der öff. Sitz, der K. d. A. bemerkte, eigentlich die Aus nah nie, welche von der Regel der gänzlichen Beseitigung des G e r i ch t s st a n d s p r i v i l e g i u m s gemacht werde, und deren Annahme der Ausschuß anrathen zu dürfen glaubte, damit nicht das Zustandekommen des gan-

Ger.-Vers.-Ges. v. 1861 Art. 76 Abs. 3. 61 zen Ger.-Verf. - Ges. in Frage gestellt werde. . In Uebereinstimmung hiemit äußert Dr. Edel in seinem Kommentare zum GVG. v. 1861 (11. Ausl. S. 231): „allerdings ist hiemit eine Ausnahme von dem gemäß Art. 18 begründeten ordentlich ^Gerichts- stände für das Vormundschafts- und Kuratel- wesen gemacht." 3) Es ist ein durch die Natur der Sache und durch die Konsequenz begründeter Satz, daß derje- nigen Behörde, welcher die Beurtheilung und Be- schlußfassung über die Frage kompetenzmäßig zuge- wiesen ist,' ob überhaupt ein Vorinund aufzustellen sei, und ob der von dem Haupte der standesherrlichen Familie in Vorschlag gebrachte Vormund zu diesem Geschäfte tauglich sei, und alle persönlichen Eigen- schaften zu einer gewissenhaften und unparteiischen Vertretung des Pflegbefohlenen besitze, -- auch die Kognition in dem Falle zukommen müsse, wenn ent- weder der Vormund zu dem Rechtsgeschäfte, zu welchen! er im Interesse des Kuranden beigezogen wurde, seine Zustimmung nur unter dem Vorbehalte der obervormundschaftlichen Genehmigung ertheilt hat, oder wenn die vormundschaftlicke Behörde auf einem anderen Wege die Wahrnehmung geinacht hat, daß der Vorinund die Rechte seines Pfleglings nicht auf gesetzliche Weise berücksichtiget und gewahrt habe. Das Äpp.-Ger. war und ist in dein im §. 10 des IV. Ed. vorgesehenen Falle die Vormundschaftsbehörde, weil ihm die unmittelbare Aufsicht auf die Geschäftsführ- ung des von ihm aufgestellten Vormundes zukommt. Eine Theiluiig der Amtsthätigkeit der Vormundschafts- behörde in der Art, daß dem App.-Ger. mehr nicht als die Ausstellung des Vormundes zukomme, dem Stadt - oder Landgerichte aber die Aufsicht auf die Geschäftsführung des Vormundes und die Beschluß- fassung auf alleufallsige Anträge desselben überlassen sei, ist unzulässig, weil sie ursprüglich nicht im Geiste

62 Ger.-Berf.-Ges. v. 1861 Art. 76 Abs. 3. des IV. konst. Ediktes lag, und bei der Berathuug des GVG. von keiner Seite in Anregung gebracht wurde, ferner weil in diesem Gesetze selbst eine Aus- scheidimg des Wirkungskreises für zwei vormund- schaftliche Behörden nicht gemacht und weil die Be- stimmung des §. 10 d. Ed. über das Vormund- schaftswesen der Standesherren unverändert in das GVG. übergegangen ist, folglich auch in dem Sinne ansgelegt werden muß, in welchem dieselbe bei Er- lassung des IV. Ed. in das Verfassnngsgesetz aus- genommen worden ist. Das Gesetz hat also gegen die im Art. 18 auf- gestellte Regel im Art. 76 Abs. 3 in Vormund- schaftssachen eine Ansnah nie von der Zuständigkeit der Stadt- und Landgerichte in dem im §. 10 des IV. Ed. vorgesehenen Falle der persönlichen Bethei- lignng des Hauptes der standesherrlichen Familie zugelassen und statuirt; da wo derselbe nicht bethei- liget ist, bedarf es auch seiner Vertretung durch das App.-Ger. als Vormundschaftsbehörde nicht. In der Fortdauer jener Ausnahmsbestimmüng besteht der Rest des Gerichtsstandsprivilegiums, welches den Standesherren geblieben ist. 4) Endlich ist es auch außer Zweifel, daß die Bestimmung des K. 10 sowohl von der Staatsre- gierung als von dem obersten Gerichtshöfe stets die Auslegung erhalten hat, daß nicht allein die Auf- stellung des Vormundes sondern die ganze unmittel- bare vormundschaftliche Aufsicht dem App.-Ger. zu- kam ^), und daß von dem k. Staatsministerium der Justiz nur die Oberaufsicht über standesherrliche Vor- mundschaften in Anspruch genommen wurde. In mehreren Entschließungen dieses Ministeriums, ins- besondere in jenen vom 11. Aug. 1844 Nr. 7481,

3) Bl. f. RA. Bd. XI S. 360; vgl. Bd. XII S. 129.

Erstreckung der Rechtskraft auf Dritte

GO. Kap. XIV §. 11 0tr. 4, zweiter Fall. 63 vom 20. Nov. 1844 Nr. 109!) 4) und v. 27. Okt. 1847 Nr. 620 -') ist erklärt, daß das Staatsmini- sterium gemäß §. 10 des IV. Ed. zur VU. über die Minderjährigen der standesherrlichen Familien- glieder nur die Oberaufsicht, nicht aber die Ober- vormundschaft zu führen habe, und daß hiefür das App.-Ger. das kompetente Gericht sei. Dieselbe Auslegung hat das Gesetz auch in Erkenntnissen des obersten Gerichtshofes gefunden. OAGErk. v. 3. Nov. 1863 RNr. 1231^. §.*

2. Erstreckung der Rechtskraft auf Dritte. A. hatte gegen zwei Geschwister auf Räumung einer Hütte geklagt, welche auf seinem Grunde er-

*) Dem Appellationsgerichte wurde bemerkt, daß in dem 8 10 des IV. Ed. z. VU. darüber, welche Stelle das obervormundschaftliche Gericht oder die Obrigkeit sein soll, keine Bestimmung enthalten sei, und daß so- nach die nach den Civilgesetzen berufenen ordentlichen Gerichte auch in standesherrlichen Vormundschafts- sachen, so oft das Haupt der Familie betheiliget ist, die obervormundschastliche Obrigkeit seien, das k. Ju- stizministerium aber nur eine Oberaufstcht über die Handlungen eines bestellten Vormundes — das Amt eines Ehrenvormundes — führe. 5) Die Entschließung lautet: „Der Domänenkanzlei — wird auf ihr Gesuch, die obervormundschaftliche Ge- nehmigung des agnatischen Konsenses zu Errichtung einer Pfarrei und Schule zu A. betr., eröffnet, daß das k. Justizministeriuck gemäß 8 10 Abs. 2 der IV. Beil, zur VU. über die Minderjährigen der standesherrl. Familienglieder nur die Oberaufsicht, nicht aber die Obervormundschaft zu führen habe, und daß sich deshalb zu Erholung des nachgesuchten Konsenses an das kompetente k. Appellationsgericht zu wenden sei."

64 GO. Kap. XIV §. 11 Nr. 4, zweiter Fall baut war und von den Beklagten bewohnt wurde. Die Beklagten behaupteten, der Kläger habe ihnen den Grund, auf dem die Hütte erbaut war, zu deren Erbauung mit dein Beisatze geschenkt, daß sie auf Lebzeiten darin bleiben dürfen. Die Beklagten wurden zum Beweise dieser Behauptung zugelassen, den sie nicht erbrachten, worauf sie zur Herausgabe der Hütte verurtheilt wurden. Dieses Urtheil wurde vollzogen und die Hütte abgebrochen. In diesem Prozesse hatte I. R., ein Bruder der beiden Beklagten, diese als ihr Bevollmächtigter vertreten. Später trat aber I. R. in eigenem Na- men gegen A. klagbar auf, behauptete, dieser habe ihm den Grund und die Hütte geschenkt, und ver- langte Herausgabe des Grundes und 300 fl. Ent- schädigung für die Zerstörung der Hütte. Der nun- mehrige Beklagte schützte die Einrede der abgeur- theilten Sache vor, welche der oberste Gerichtshof, konform mit der Vorinstanz, für gegründet und ge- gen den I. R. wirksam erklärte. Denn in dem früheren Prozesse sei dem A. das Eigenthum der Hütte und des Grundes, auf dem sie stand, zuge- sprochen worden, I. R. habe von diesem Rechts- streite Kenntniß gehabt und hätte, wenn er selbst Eigenthumsrechte auf den Gegenstand des Streites geltend machen wollte, diese im Wege der Prinzi- palintervention erheben können und müssen. Nach- dem er dieß im früheren Rechtsstreite unterlassen habe, schade ihm die Rechtskraft des in demselben ergangenen Urtheils nach GO. Kap. XIV §.11 Nr. 4 „zweitens." OAGErk. v. 29. Aug. 1863 RNr. U046763. 77.

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm «L Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 5. März 1864. 29. Jahrgang

Praktische Bemerkungen zu Art. 59 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 10. November 1861 : (Schluß) St.

Samstag -en 5. März 1864. 29. Jahrgang. M 5.

Dr. I. A. Seuffert's lätlcr für Kechtsmtvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Praktische Bemerkungen zu Art. 69 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 10. Rov. 1861. (Schluß.) — Zur Lehre von der Streitverkündigung. Assistenz des Lttisdenunzianten zu den Vekhandlungen des Denunziaten, der den Streit ganz auf sich genommen. — Ein Neugeld, welches für den Fall des Rücktrittes von einem ohne notarielle Beurkundung über die Veräußerung von Immobilien abgeschlossenen Vertrage stipulirt und gezahlt wurde, kann zurückgefordert werden. — Form der Eheverlöb- nisse nach Ansbacher Statukarrecht. Entschädigung wegen Rücktrittes vom Verlöbnisse.

Praktische Demerkungen zu Art. 59 -es Gerichtsver- fastmigsgefetzes vom 10. November 1861. (Schluß.) 6) Bezüglich der Wahl des Gerichtes, an wel- ches die Sache zu verweisen ist, wird der Oberrich- ter vorzugsweise das Interesse der Parteien im Auge behalten müssen; er wird dasjenige Gericht zu wäh- len haben, welches in diesem Interesse als das ge- eignetste erscheint, also bei der ersten Alternative im Hinblick ans die Rechtsregel: netor sequitur forum rei — dasjenige, in dessen Sprengel bzw. in des- sen Nähe die Mehrzahl der Beklagten wohnt, bei der zweiten dasjenige, in welchem die Mehrzahl der Objekte liegt, eventuell dasjenige, welches zugleich forum rei sitae und Domizilsgericht des Beklag- ten ist. Erst in zweiter Reihe, bei gleicher Gelegen- heit für den oder die Beklagten, wird zu berücksich- tigen sein, welches Gericht am wenigsten mit Ar- beit überladen ist. — Uebrigens ist bei der Wahl das Ermessen des delegirenden Richters souverain. Er darf ungeeigneten Anträgen des Klägers keinen Ein- Neue Folge IX. Band.

66 Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 Art. 59. fluß auf die Wahl gestatten und keine Remonstra- tion dagegen annehmen. 7) Was die Form der Entscheidung über den Delegationsantrag betrifft, so ist dem, was oben (S. 21) über den Fall der Unzuständigkeit zur De- legation gesagt wurde, noch Folgendes beizufügen. — Wenn der Delegation ganz oder theilweise (Nr. 5 S. 53) Statt gegeben wird, so erfolgt die Statt- gebnng durch eine Entschließung an das delegirte Gericht, welche den Auftrag enthält, die Sache zu verhandeln und zu entscheiden, auch von der Dele- gation dem Kläger und dem oder den Beklagten Nachricht zu geben. Einer weiteren Motivirung, als daß die Delegation in Anwendung des Art. 59 Abs. 1 des GVG. erfolgt, bedarf dieselbe nicht. Dagegen wird bei theilweiser Abweisung eines Delegationsan- trages der abweisende Theil der Entschließung zu motiviren sein. Nachricht an die übrigen Ge- richte, welche bei der Delegation in Frage standen, ist nicht üblich. Sie dürfte aber dem oben (S. 19) erörterten inneren Grunde des Institutes (Gemein- schaftlichkeit der Kompetenz) entsprechen. — Eine wegen Mangels der gesetzlichen Voraussetzungen der Delegation erfolgende gänzliche Abweisung des An- trages wird in der Form einer an den Antragstel- ler zu richtenden motivirten Entschließung zu erlassen sein (vgl. oben Note 6 S. 36 ff.). — — An Vorstehendes schließt sich die Frage an, in wieferne gegen die oberrichterlichen, eine Delegation betreffenden Entschließungen Rechtsinittel zulässig sind. Dabei ist an das oben unter Ziff. 6 a. E. Ge- sagte zu erinnern, im Uebrigen aber zu unterschei- den zwischen dem Kläger und Beklagten. Auf Seite des Beklagten könnte man versucht sein, nach dem Proz.-Ges. v. 1837 8. 55 stets eine Reinon- stration znzulassen. Allein bei näherer Erwägung wird sich ergeben, daß selbst eine solche unzulässig ist.

Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 Art. 59. 67 Denn ist der Delegation Statt gegeben, so ist die Kompetenz des delegirenden Richters total konsumirt, er ist mit der Sache gar nicht mehr befaßt, nicht kompetent, eine vom Beklagten an ihn gebrachte Re- monstration zu verbescheiden. Der Beklagte ist auch dadurch in seiner Vertheidigung uicht beschränkt, da er Alles, was er etwa gegen die Zulässigkeit der Delegation vorzubringen hat, als forideklinatorische Einrede oder als Bemängelung oder Bestreitung der Klage bei dem delegirten Gerichte geltend machen kann. Ist aber die Delegation abgeschlagen, so ist der Beklagte dadurch gar nicht beschwert. Er kann ruhig abwarten, bis der Kläger einen Richter ge- funden hat, der seine Klage annimmt und dann seine Vertheidigung unbeschränkt Vorbringen, oder er kann sich der Provokation bedienen und damit seiner Seits denjenigen Richter angehen, den er für seines Geg- ners Klage als zuständig ansieht. Auf Seite des Klägers wird, wenn und so weit die Delegation erfolgt, von einem Rechtsmittel keine Rede sein können, weil keine Beschwerde ge- geben ist. Dagegen kann bei gänzlicher oder theil- weiser Verwerfung des Antrages auf Delegation der Kläger allerdings beschwert sein; es kann die Frage, ob die gesetzlichen Erfordernisse der Delegation vor- handen sind, vom Richter falsch benrtheilt werden. Nach dem Grundsätze, daß die Summe der Rechts- mittel gleich sein müsse der Summe der durch den Richter möglichen Verletzungen, werden daher dem Kläger gegen eine die Delegation ganz oder theil- weise abweisende Entschließung Rechtsmittel gestat- tet werden müssen. Zunächst steht ihm dagegen die Remonstration §u. Denn der zur Delegation beru- fene Richter verfügt auf einseitigeu Antrag des Klä- gers, kann daher seine Entschließung selbst abändern. Die Remonstration wird auch da ganz am Platze sein, wo das Gericht zu der beschwerenden Ent- *

68 Ger.-Verf.-Ges. v. 1861 Art. 59. schließuug durch eine irrige Auffassung oder Deutung des Vorbringens des Klägers geführt wurde. Aber in anderen Fällen, bei unrichtiger Rechtsanwendung oder bei einer Jnhäsive nach erfolgter Remonstra- tion wird dem Kläger auch ein devolutives Rechts- mittel nicht zu versagen sein, wenn der Richter, von dem die Beschwerde ausging, noch eineu höheren über sich hat. Dieses Rechtsmittel dürfte sich nach dem System unserer Gerichtsordnung als Extrajudi- zialappellatiou darstellen. Denn die Verfügung er- ging, obgleich sie sich auf einen Civilprozeß bezieht, doch nicht in einem prozessualen Verfahren selbst. Hiemit können wir unsere Betrachtungen zu Abs. 1 des Art. 59 schließen. Ueber Abs. 2 läßt sich wenig sagen. Edel in seiner Erläuterlrng des GVG. S. 184 (2. Ausg.) hat bereits darauf hin- gewiesen, daß, nachdem die Fälle der Gerichtsab- lehnung in den Art. 54 — 58 behandelt sind, für Abs. 2 des Art. 59 nur die Fälle der beharrlichen Verweigerung oder Verzögerung der Justiz übrig bleiben. Vgl. GO. Kap. II §.19 mit Senffert's Kommentar Bd. I S. 275 Note 4 (2. Ausg.). Da läßt sich denn mit aller Zuversicht aussprechen, der Abs. 2 werde nie zur Anwendung kommen. Wäre dies doch der Fall, so läge es wohl im Geiste des Gesetzes, die Delegation auch hier als nothwendig, nicht als fakultativ zu betrachten (vgl. oben S. 5). — Die von uns ausgesprochene Zuversicht theilt übri- gens der jetzt bei den Gesetzgebungsausschüssen in Berathung befindliche Entwurf einer Prozeßordnung, indem sich in demselben Vorsorge für Justizverwei- gerung nicht getroffen findet. Vgl. Art. 35 mit Ent- wurf des Einführungsgesetzes dazu Art. 2 Nr. 5. Zum Abs. 3 des Art. 59 des GVG. ist nur zu bemerken, daß er sich auf Abs. 1 und 2 bezie- hen soll. Verhandl. d. K. d. RR. v. 1869 Beil.- Bd. VI S. 376, 401 , Prot.-Bd. VIII S. 81,

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Zur Lehre von der Streitverkündigung. Assistenz des Litisdenunzianten zu den Verhandlungen des Denunziaten, der den Streit ganz auf sich genommen

Streitverkündigung. GO. Kap. VIII §. 2 Nr. 3. 69 desgl. d. K. d. Abg. Stell. Ber. Bd. VI S. 456 SP. 2. Vgl. auch R e h in zuul GVG. in v. Doll- »nann's Gesetzgebung K. Th. II Bd. III S. 235. Wir können unsere Erörterung nicht schließen, ohne noch eine Bemerkung de lege ferenda be- züglich des Abs. 1 zu machen. Art. 2 Abs. 4 und Art. 8 Abs. 3 des angeführten Entwurfes setzen an die Stelle der Delegation das unbeschränkte Wahl- recht des Klägers unter den verschiedenen, geinein- schaftlich zuständigen Gerichten. Dieses Wahlrecht verstößt gegen die Rechtsregel: aelor sequitur fo- rum rei, — gegen den Grundsatz der Rechtsgleich- heit unter den Parteien; es kann zur Chikaile, zu nutzloser Kostenvermehrung mißbraucht werden. Dar- um möchten wir der Delegation vor dem Wahl- rechte des Klägers den Vorzug geben. Die Be- stinlmungen darüber dem Verfahren des Entwurfes und den dadurch bedingten Abänderungen an der Gerichtsverfassung anzupassen, ist nicht schwer. St.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. 1. Zur Lehre von der Streitverkündigung. Assistenz des Li- tisdenunzianten zu den Verhandlungen des Denunziaten, der den Streit ganz auf sich genommen. Nach GO. Kap. VIII §. 2 Nr. 3 steht dem Litisdenunziaten frei, ob er dem Denunzianten nur beistandsweise in dem Streite assistiren oder solchen gänzlich auf sich nehmen und ohne Beiziehung desselben ausführen wolle. Der Litisdenunziant kann bekanntlich dein Denunziaten in dieser Wahl

70 Streitverkündigung. GO. Kap. VIII 8. 2 Nr. 3. nicht beschränken, also nicht verhindern, daß derselbe den Streit gänzlich auf sich nehme; unterliegt aber der letztere hierin, so wird nichtsdestoweniger das Urtheil gegen den Denunzianten, der ans solche Weise einen anfgedrungenen Stellvertreter erhielt, vollstreckt; denn die Streitverkündigung ist ja noch- wendig, um sich den Regreß gegen denjenigen zu erhalten, bei dem er ihn mit Recht zu suchen hat. Erklärt sich der Denunziat für eine bloße Assistenz, so hat der Kläger zwei Gegner gegenüber stehen und das Verfahren regulirt sich in diesem Falle nach den Bestimm- ungen der GO. Kap. VIII §. 4 Rr. 3 von der accesso - rischen Intervention. Erklärt er sich für die gänz- liche Uebernahme des Streites, so hat der Denun- ziant, um sich vor Schadeil zu wahren und selbst eine leicht inögliche Kollusion zwischen dein Kläger mid Deniliiziaten zu seinem Nachtheil zu verhüten, ein augenfälliges Interesse, die Führung des Pro- zesses zu überwachen und auch seinerseits seinem Gewährsmanne, dem er den Streit verkündigt hat, zu assistiren. Aus den Worten: „ohiie dessen Bei- ziehung," — welche in der angeführten Stelle der GO. vorkomnien, läßt sich ein Ausschluß des Litisdenun- ziauten von jeder Theilnahme am Streite lioch iiicht folgern, weil jene Klausel irur soviel sagen will, der in' den Streit eintretende Litisdenunziat brauche nun den Denunziailteii seinerseits nicht beizuziehen. Deshalb inachte auch Senffert's Koimiientar zur GO. (2. Aufl.) Bd. II S. 407 zur betreffenden Stelle der GO. die Bemerkung: „Will der De- nunziat den Streit gänzlich auf sich ilehiiien, so bleibt es dein Denunzianten gleichwohl unbenommen, an den Verhandlungen zur Wahrung seines In- teresses ferner Theil zu nehmen" 1).

*) Eine ganz ähnliche Bestimmung findet sich in

Ein Reugeld, welches für den Fall des Rücktrittes von einem ohne notarielle Beurkundung über die Veräußerung von Immobilien abgeschlossenen Vertrage stipulirt und gezahlt wurde, kann zurückgefordert werden : Gemeines und bayerisches Recht

Not -Ges. Art. 14. Reugeldsrückforderung. 71 In gleichem Sinne spricht sich denn auch ein reformatorisches Erkenntniß des obersteil Gerichts- hofes für die Statthaftigkeit jener Assistenz des Li- tisdenunzianten zu den Verhandlungen des Dennu- ziaten, der den Streit gänzlich auf sich genominen, ans, mit dem Beifügen: die ansgehobene Stelle aus Seuffert's Kommentar finde in der bereits angeführten Stelle der GO. von der accessori- schen Intervention einen festen Stützpunkt. Denn wenn dazu, um in einer Sache accessorisch interve- nire« zu können, nichts weiter gehört, als daß man an dem Streite zwischen Dritten in so weit in- teressirt ist, daß man Nutzen oder Schaden davon zu erwarten hat, so befindet sich auch dem obigen zufolge der Litisdenunziant ganz in diesem Falle, und der Umstand, daß er von vorne herein der Hauptbeklagte war, kann seiner lebhaften Betheilig- ung an dem Fortgänge nicht hinderlich in den Weg treten. OAGErk. v. 14. Nov. 1863. RNr. 9563/64.

Ein Reugeld, welches für den Fall des Rücktrittes von einem ohne notarielle Beurkundung über die Veräußerung von Immobilien abgeschlossenen Vertrage stipulirt und ge- zahlt wurde, kann zurückgefordert werden. Gemeines und bayerisches Recht. Auch die obige Frage ist nun oberstrichterlich

Art. 182 Abs. II der französisch-pfälzischen Prozeß- ordnung, von wo aus dieselbe auch in Art. 53 Abs. VI des bayer. Entwurfes einer Civilprozeßord- nung v. 1861 übergegangen ist.

T2 Not.-Ges. Art. 14. Reugeldsrückforderung.

entschieden und zwar ganz nach der t>on uns oben Bd. 28 S. 272 a. E. aufgestellten Ansicht. Wir müssen vor Allem die Entscheidungsgründe des Erkenntnisses II. Instanz kennen, welche lauten: „Es steht unbestritten fest, daß der in Frage stehende Verkauf des Hauses des Beklagten zwischen M. R. und A. F. nicht zu Stande kam und unter allen Umständen wegen Mangels der notariellen Verbriefung nach Art. 14 des Notariatsgesetzes nichtig und ohne alle Rechtswirksam- keit ist; nicht minder ist aber auch hergestellt, daß Kläger M. R. in Betreff dieses Kaufes eine Anzahlung von 1000 fl. gemacht hat. Diese beiden Momente bilden den Klagegrund, und da diese als erwiesen erscheinen, so ist ein sofortiger Definitiv- ausspruch nach den Klagspetiten, wie beantragt, allerdings gerechtfertigt, wenn nicht dieser erwiesenen Klage eine zer- störliche Einrede entgegensteht, und in der Thal hat der Beklagte auch die Einrede entgegengesetzt, daß er die in Frage stehenden >000 fl. nicht ohne Rechtsgrund besitze, indem zwischen ihm und dem Bevollmächtigten des Klägers, dem Gastwirth F., bedungen worden sei, daß ihm die von R. erhaltenen 1000 fl. zufallen sollen, wenn R. von dem Kaufe des F.'schen Hauses vor der notariellen Verbriefung dieses Kaufes zurücktreten würde. Nach Inhalt dieses Exzeptionsvorbringens wurde so- nach eine Konventionalstrafe, ein sogenanntes Darangeld, für den obigen, hier allerdings eingetretenen Fall bestimmt und es hängt sonach Alles von der Entscheidung der Frage ab, ob Angesichts des Art. 14 des Notariatsgesetzes ein außergerichtlicher Privatvertrag über liegende Güter nicht wenigstens in Bezug auf eine hierin stipulirte Konventional- strafe gültig und klagbar ist. Diese Frage ist aber offenbar zu verneinen. Der oben angezogene Art. 14 des Not.-Ges. bestimmt, daß über alle Verträge, welche die Besitzveränderung, oder das Eigenthum unbeweglicher Sachen, oder diesen gleichge- stellter Rechte, sowie über alle Verträge, welche dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen betreffen, bei Strafe der Nichtig- keit Notariatsurkunden zu errichten sind. — Nun spricht: 1) schon der Wortlaut dieser gesetzlichen Bestimmung, welcher nach den Jnterpretationsregeln des bayer. LR. Thl. I Kap. I §. 9 und 10 vor Allem maßgebend ist, da- für, daß alle Verträge, welche solche Objekte betreffen, ohne

Not.-Ges. Art. 14. Reugeldsrückforderung. 73

notarielle Verbriefung null und nichtig sind, gleichviel, ob der Hauptvertrag selbst über das Immobile, oder ein daraus abzielender Nebenvertrag in Frage steht. Denn das Gesetz hat in dieser Beziehung zwischen Haupt- und Nebenverträ- gen durchaus keine Ausscheidung gemacht, was um so mehr hätte geschehen müssen, wenn es in der Absicht des Gesetz- gebers gelegen wäre, die Rechtswirksamkeit einer stipulirten Konventionalstrafe für sich allein anzuerkennen, da ja selbst- verständlich eine solche Reugeldbestimmung indirekt immer das Objekt betrifft, in Bezug auf welches dasselbe stipu- lirt wurde. 2) Sollte aber auch der Wortlaut selbst zweifelhaft sein, so entscheidet nach den oben allegirten Gesetzesbestimm- ungen die ratio legis, mit anderen Worten: der Geist und die Intention des Gesetzes selbst. Diese ratio legis ist aber nicht darin allein zu suchen, daß durch die Notariats- urkunde jeder Zweifel darüber beseitigt werden wollte, wel- ches Immobile, wie und um welchen Preis gekauft wurde, was Erstrichter als Hauptzweck des obigen Art. 14 hinstellt. Denn wenn auch zugegeben werden kann, daß allerdings der Gesetzgeber solchen formlosen Verträgen, welche bei ihrer Mangelhaftigkeit nur zu oft die Quelle von zeitraubenden und kostspieligen Prozessen bildeten, auch aus dem vom Erstrichter angegebenen Grunde die Rechtswirksamkeit be- nahm und die notarielle Verbriefung bei Strafe der Nich- tigkeit vorschrieb, so ist dieser Grund doch keinesweges ein durchgreifender, vielmehr besteht die ratio dieser gesetzlichen Bestimmung auch darin, daß einerseits leichtsinnigen und unüberlegten Vertragsabschlüssen vorgebeugt werden wollte, welche die Hauptquelle der bisher hieraus entstande- nen Prozesse bildeten, weßhalb das Gesetz jedem Kontrahen- ten seinen freien Willen bis zur förmlichen notariellen Ver- briefung des betreffenden Vertrages und Herstellung voller Gewißheit über den wahren Willen der Betheiligten offen erhalten wollte, und daß andererseits hiedurch allen Besttz- veränderungen von Immobilien der Charakter der Publizität aufgedrückt werden wollte (v.Zink, Kommentar zum Not.- Ges. S. 426, Bl. f. RA. Bd. '28 S. 195 und 228). Diese ratio des Gesetzes wäre aber nimmermehr zu er- reichen und völlig illusorisch gemacht, wenn die Reugeldbe- stimmung in Bezug auf einen ein Immobile betreffenden Vertrag für sich allein rechtswirksam wäre, wie denn auch hiedurch offenbar ein indirekter Zwang für die Kontrahen- ten in Bezug auf einen an sichk'ungültigen und nichtigen

74 Not.-Ges. Art. 14. Reugeldsrückforderung.

Vertrag eintreten würde. Der Hauptzweck des Gesetzes, jedem der Kontrahenten bis zur notariellen Errichtung des Vertrages freie Ueberlegung und Entschließung zu gestatten, wäre hierdurch offenbar vereitelt. — Die ratio des Ge- setzes Ipricht also offenbar dafür, daß auch derartige Neben- verträge an die notarielle Verlautbarung gebunden find und ohne dieselbe ebenfalls der Strafe der Nichtigkeit ver- fallen. 3) Hiemit im Einklänge steht aber auch die Entsteh- ungsgeschichte des öfter angezogenen Art. 14 des Not.-Ges. Denn laut der betreffenden Kammerverhandlungen hat bei der Berathnng über den entsprechenden Art. 13 des ersten Entwurfes des Not.-Ges. im Jahre 1851 auf Anregung eines Abgeordneten und im Verlaufe der hierüber eingelei- teten Diskussion der damalige Ministerialkommiffär aus^ drücklich hervorgeboben, daß, wenn der Hauptvertrag un- gültig sei, nach dem Satze „accessorium sequitur princi- pale“ auch die Nebenverträge dasselbe Schicksal haben, welcher Ministerialkommiffär noch weiter hervorhob, daß in der Folge Jedermann, der einen Vertrag über ein Immobile abschließt, im Voraus die Ueberzeugung haben könne, daß bis zur notariellen Verbriefung sein Gegner ebensowenig als er an den Vertrag gebunden sei. Vgl. Verhandl. der K. d. Abg. v. I. 1851, <Sten. Ber. Bd. I S. 295, 297, 299, v. Zink a. a. O. S. 437 Note 20. Die Aufrechthaltung eines derartigen Nebenvertrages lag demnach gewiß nicht in der Abficht und im Sinne des Gesetzentwurfes und der Kammerbeschlüffe, gemäß welcher der betreffende Artikel unverändert angenommen wurde. Im Jahre 1861 wurde aber dieser Art. lediglich repro- duzirt und kann unmöglich angenommen werden, daß hier etwas Anderes bestimmt werden wollte, da ja gerade das als Referent ernannte Mitglied der Abgeordnetenkammer (Advokat Paur) bei der Berathung im Jahre 1851 die Ansicht aufstellte, er glaube, daß eine Reukaufsbeisetzung durchaus keine rechtliche Folge haben könne, weil die Nich- tigkeit des Hauptgeschäftes sich auch auf die solcherweise bei- gefügten Bedingungen erstrecke; vgl. obige Kammerverhandl. Es rechtfertigt sich demnach offenbar die Annahme, daß auch bei dem Zustandekommen des Gesetzes vom Jahre 1861 keine Beschränkung der bei dem Mangel notarieller Ver- briefung von Verträgen über Immobilien eintretenden Nich- tigkeit auf den Hauptvertrag, sondern eine vollständige Aus-

Not.-Ges. Art. 14. Reugeldsrückforderung. 75

dehnung auf die damit verbundenen Nebenverabredungen und Konventionalstrafen beabsichtigt war. Nach dem Gesagten geht demnach schon aus dem Art. 14 des Not.-Ges. selbst hervor, daß die Reugeldstipulation in Frage null und nichtig ist. Erstrichter sucht nun freilich seine Entscheidung auf zwei Gründe zu stützen: a ) daß hier ein selbstständiger Vertrag in Mitte liege, welcher von der Existenz des Hauptvertrages nicht abhänge und zu seiner Giltigkeit der notariellen Verlautbarung um so weniger bedürfe, als der Vertrag über den Pönfall rein persönlicher Natur sei, und b) daß die dießfallsige Bestimmung des hier einschlägi- gen bayer. LR. Th. IV Kap. 1 tz. 6 Nr. 2 über die Gil- tigkeit derartiger Pönfalle noch immer seine Geltung habe. Diese beiden Gründe sind aber unstichhaltig. Denn was ad aj den elfteren betrifft, so ist die Festsetzung einer Konventionalstrafe, wenn diese für die Verletzung und Nichteinhaltung einer anderen Obligation stipulirt wurde, nichts Anderes als ein Bestärkungsmittel dieser anderen Obligation, für welche sie festgesetzt wurde, und daher im- mer etwas Accessorisches (Puchta, Pandekten §. 230 und 231). Eine solche Reugeldbestimmung ist demnach nur von dem Standpunkte einer Nebenverabredung aufzufassen und erscheint demnach dieser Entscheidungsgrund als unbehelflich. Wenn ferner angeführt werden will, daß der Vertrag über den Pönfall rein persönlicher Natur sei, so kommt hiegegen zu erwägen, daß solcher indirekt immer auch den Hauptvertrag über das Immobile selbst betrifft, welcher als Vertrag ebenfalls nur persönlicher Natur ist, während alle Verträge über Immobilien unter die Bestimmung des an- gezogenen Art. 14 fallen, und selbstverständlich der vom Erstrichter angeführte Umstand nicht entscheidend sein kann. ad b) In dieser Beziehung ist nun allerdings richtig, daß nach obiger Bestimmung des bayer. Landrechtes auch in dem Falle, wenn die schriftliche Errichtung eines Vertra- ges vom Gesetze bei Vermeidung der Nichtigkeit vorge- schrieben ist, dennoch eine Konventionalstrafe wirksam be- dungen werden konnte. Allein diese Bestimmung ist offenbar aufgehoben. Das Notariatsgesetz wurde als ein für alle Gebtetstheile des Königreiches diesseits des Rheines allgemein geltendes Ge- setz erlassen und wollte das Gesetz unzweifelhaft für diese Landestheile in dem Art. 14 eine gleichmäßig und mit glei-

76 Nol.-Ges. Art. 14. Reugeldsrückforderung.

cher Kraft geltende Vorschrift geben. Es war offenbar in der Absicht deS Gesetzgebers gelegen, die in ihren Folgen so wohlthätige Bestimmung des Art. 14 allen diesen Lan- destheilen gleichmäßig angedeihen zu lassen. Schon hieraus allein folgt, daß der Gesetzgeber das fernere Fort- bestehen derartiger Partikularbestimmungen nicht im Ent- ferntesten intendirte, weil ja in diesem Falle von einer gleich- mäßigen und durchgreifenden Anwendung des Art 14 durchaus nicht die Rede sein könnte. Schon durch die allgemeine Vorschrift des Art. 14 muß demnach die spezielle Vorschrift des bayer. Landrechtes, welche unter ganz anderen Voraussetzungen erlassen wurde, indem im bayer. Landrechte die Giltigkeit der Verträge über Immobilien keinesweges an eine bestimmte Form geknüpft war, als aufgehoben erachtet werden. Es kann hier auch nicht der Grundsatz zur Anwendung kommen, daß das No- tariatsgesetz als lex generalis der obigen Ausnahmsbestimm- ung des bayer. LR. als einer lex speoialis nicht derogirte, weil durch ein allgemeines Landesgesetz die betreffenden Par- tikulargesetze dann als aufgehoben gelten müssen, wenn sie mit denselben in Kollision stehen, LR Thl. I Kap. .1 §. 12 und Kap. II tz. 17,— was hier offenbar der Fall ist, weil der Zweck des Gesetzes theilweise vereitelt würde, wie bereits oben näher ausgeführt wurde. Nur in diesem Sinne kann auch der Art. 150 des Notariatsgesetzes aufgefaßt werden, welcher vorschreibt, daß Me dem Notariatsgesetze entgegenstehenden Verordnungen und Gesetze aufgehoben sind. Nachdem das bayer. LR. in der obigen Gesetzesstelle offenbar eine dem Wesen und dem Geiste des Notariatsgesetzes entgegenstehende Bestimm- ung enthält (wobei nur noch zu bemerken kommt, daß die im Art. 150 speziell aufgefübrten Gesetze nur beispielsweise vorgeführt wurden), kann kein Zweifel bestehen, daß die öfter berührte Bestimmung des Landrechtes als aufgehoben zu erachten ist. S. Bl. f. RA. Bd. 28 S. 195, 226, 241 ff. Die erstrichterliche Entscheidung ist demnach keinesweges gerechtfertigt. — Scklüßlich ist nur noch eines Umstandes zu erwähnen, v. Zink führt in seinem Kommentare zum Not.-Ges. unter Bezug auf die betreffenden Kammerverhand- lungen aus, daß in dem Falle, wenn die Konventionalstrafe einmal bezahlt oder im Voraus gegeben worden ist, dieselbe nicht mehr zurückgefordert werden könne. Dieß wäre hier nun allerdings der Fall und es fragt sich, ob nicht aus diesem Grunde obige Einrede dennoch rechtlich begründet

Form der Eheverlöbnisse nach Ansbacher Statutarrecht. Entschädigung wegen Rücktrittes vom Verlöbnisse

Form der Eheverlöbnisse. Ansbacher R.

sei. Diese Frage ist aber zu verneinen. Der obigen Aus- führung in v. Zink's Kommentar (S. 438) liegt offen- bar das Motiv zu Grunde, daß die Bezahlung der Kon- ventionalstrafe als die Erfüllung einer natürlichen Verbind- lichkeit (naturalis obligatio) erscheine und demnach mit der condictio sine causa nicht mehr zurückgesordert wer- den könne. Allein abgesehen von der Frage, ob das bayer. LR. eine derartige Wirksamkeit der naturalis obligatio aner- kennt (LR. Th. I Kap. II §. 4 und Th. IV Kap. I §. 1 und in den Anm. dazu lit. d), so steht hier offenbar ein Prohibitivgesetz in Frage, in welchem Falle auch die Wirk- samkeiteiner naturalis obligatio ceffirt (Weber, natürliche Verbindlichkeit §. 75—77). Aus dem Gesagten geht demnach hervor, daß die von dem Beklagten vorgeschützte Einrede jeder rechtlichen Be- gründung entbehrt und war demnach Beklagter nach den Klagepetiten zur Bezahlung der libellirten 1000 fl. sammt 5°/0 Verzugszinsen vom Tage der Klagestellung an zu verurtheilen." Dieses Erkenntniß wurde oberstrichterlich „aus den demselben nachgesetzteu Entscheidungsgründen" b e(tätigt. OAGErk. v. 6. Novbr. 1863 RNr. T663/64. 77.

3. Form der Eheverlöbnisse nach Ansbacher Statutarrecht. Entschädigung wegen Rücktrittes vom Verlöbnisse. Hierüber sagen die Gründe eines oberstrichter- lichen Erkenntnisses: 1) Das der Klage zu Grunde liegende Ehe- verlöbniß wurde nach beiderseitiger Uebereinstimmung von den beiden selbständigen Streittheilen in ihrem Wohnorte O. unter Beiziehung mehrerer Zeugen förm- lich abgeschlossen und dieser Ort gehört dem vorma- ligen Fürstenthume Ansbach an, in welchein zufolge

Form der Eheverlöbmffe. Ansbacher R.

oberstrichterlichen Plenarbeschlusses vom 7. Mai 1840 (Regbl. S. 332) hinsichtlich der formellen Giltig- keit eines von solchen Personen abgeschlossenen Ehe- verlöbnisses die Eheartikel dieses Fürstenthums vom 21. Febr. 1743 mit Ausnahme der Art. 2 und 15 noch gesetzliche Kraft haben und die §§. 82 und 83 Th. II Tit. 1 des preuß. LR. keine An- wendung finden. Bei fraglichem Vertragsabschlüsse ist nun unbe- stritten einestheils die durch Art. 7 jener Eheartikel vorgeschriebene Form durch Beiziehung ordentlicher Zeugen beobachtet, anderentheils vom Beklagten selbst nicht behauptet worden, daß einer der drei Ausnahms- fälle vorliege, in welchen allein die gerichtliche Er- richtung der Sponsalien und Eheverträge durch die Ansbacher Statutargesetze gefordert wird. S. Ar- nold' s Beitr. z. deutsch. Priv.-Recht Bd. I S. 69 und 70. 2) Die volle Rechtswirksamkeit dieses sonach bezüglich des Ehegelöbnisses und des gegenseitigen Eheeinbringens rechtsförmlich abgeschlossenen Vertra- ges kann nun nicht von der durch §. 82 Th. II Tit. 1 des preuß. LR. vorgeschriebenen Errichtung vor Ge- richt oder einem Justizkommissär und Notar abhängig gemacht werden, da einem rechtsförmlich abgeschlos- senen Vertrage auch die Wirksamkeit im gesetzlichen Umfange zukonunt und, wie oben bemerkt, die Frage der Rechtsförmlichkeit im vorliegenden Falle nicht nach diesen Bestimmungen des preuß. LR., sondern allein nach denen des Ansbacher Statutarrechtes zu beurtheilen war. Durch Postulirung jenes Erforder- nisses des preuß. LR. würde offenbar die primäre und bezüglich der formellen Giltigkeit solcher Ver- träge ausschließliche Gesetzeskraft des Statutarrech- tes wieder aufgehoben. 3) Der oberste Gerichtshof hat bereits in mehr- fachen Entscheidungen in älterer bis in die neuefte

Form der Eheverlöbnisse. Ansbacher R. 79 Zeit gleichmäßig ausgesprochen *), daß die nach einem Provinzialgesetze giltige Form eines Eheverlöbnisses zur Begründung des Entschädigungsanspruches we- gen grundlosen Rücktrittes von demselben nach §. 114 Th. II Tit. 1 des preuß. LR. hinreiche, und daß die gerichtliche oder notarielle Errichtung solchen Vertrages nicht erforderlich sei. Die Berufung des Revidenten ans das Erkenntniß vom 6. Nov. 1860 RNr. 1505 59/60 , sowie auf die in den Blättern für Rechtsanweudung Bd. X S. 52 u. 58 mitge- theilten Entscheidungen erscheint belanglos. Denn die in jenem ansgesprochene Entbindung von der Klage in angebrachter Art war zunächst dadurch ver- anlaßt, daß die Klage sich lediglich auf das landge- richtliche Protokoll um Bewilligung der Ansässigmach- ung und Verehelichung stützte, welches den von den Streittheilen am 12. April 1559 abgeschlossenen Vertrag nicht enthielt 2). Während S. 52 Bd. X d. Bl. f. RA. von einem mündlichen Heimsteuerverrrag mit der Mutter der Braut, also einer dritten Per- son, nach dem bayreuther Recht gehandelt wird, be- trifft das S. 58 allegirte Erkenntniß nicht die Ent- schädignngsklage ans einem Sponsalien - und Ehe- vertrage, sondern eine Rückfallsforderung aus einem Erbvertrage, zu dessen formeller Giltigkeit allerdings nach dem subsidiär zur Anwendung kourmenden preuß.

') OAGE. v. 28. Juni 1816 RNr. 234, 1816; v.9. Mai 1825, RNr. 1272 23/24; v. 26. Mai 1825 RNr. 1412*/25; v. 25. Mai 1840 RNr. 99 6 29/30; v. 29. Nov. 1854 RNr. 1 17752/53; v. 28. Febr.' 1857 RNr. 12 1 655/56 und v. 21. April >860 RNr.605^. 2) Auf Vorlage dieses schriftlichen Vertrages wurde so- dann die Entschädigung zugesprochen. OAGErk. v. 27. Mai 1863, RNr. 79262/G3. Das dessallsige Beweisinterlokut war zur III. Instanz nicht mehr gebracht worden.

80 Form der Eheverlöbnisse. Ansbacher R. LR. gerichtliche oder notarielle Errichtung erforder- lich ist. Zwar sind in dem vorliegenden Vertrage mit dem Eheverlöbniß und der Bestimmung des gegen- seitigen Einbringens auch Verabredungen für die seinerzeitigen Sterbfälle verbunden. Allein es ist be- reits in dem in Bd. XX der Bl. f. RA. S. 357 mitgetheilten oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 9. Nov. 1854 ausgeführt worden, daß diese Verbind- ung der verschiedenen Vertragsarten keine nothwen- dige sei und die Rechtsbeständigkeit der beiden er- steren Verträge keineswegs von Beobachtung der für die Erbverträge vorgeschriebenen Form abhänge. Auch hier sind nicht Ansprüche aus den beigefügten Be- stimmungen für die Sterbfälle, sondern nur aus dem Eheverlöbniß unfe den Bestimmungen über das Eheeinbringen geltend gemacht, und dieser Anspruch erscheint nach dein primär geltenden Ansbacher Sta- tutarrechte um so begründeter, als auch nach §.114 Th. II Tit. 1 des preuß. LR. im Ehegelöbniß Be- stimmungen über das Eheeinbriugen getroffen werden können, ohne daß dadurch der rechtliche Charakter eines Ehegelöbnisses verloren geht; vgl. Bl. f. RA. Bd. XXIII S. 11. Mit Recht haben daher die beiden Vorinstanzen die Voreinreden des Beklagten als unbegründet ver- worfen. OAGE. v. 14. Okt. 1863 RNr. 1202^/e3- 77.

Reoatt : Dr SteppeS. Seil.: Palm Enke ^Adolph Enke) in Erlange». Druck von Junge & Gl,Kn.

Samstag den 19. März 1864. 29. Jahrgang

Zur Beurtheilung der Aberrationsfälle nach dem bayerischen Strafgesetzbuche von 1861 Max Bolgiano, Regimentsauditor

Samstag den 19. März 1864. 29. Jahrgang. H 6.

Inhalt: Zur Beuriheilung der Nberrationsfalle nach dem bayerischen Strafge'- setzbuche von 186!. -- Vermögetlölheilung bei beabsichtigter Wieder« -Verehelichung nach Nürnberger Recht. — Ucber Die Gültigkeit der Gbe- verlöbnißverrrage, Gbeverrrage und.-Erbverträge nach dem Ansöacher Provinzialrechre. — Vorbehalt der Nachktage. WahrscheinUchmachung der Nachsorderung.

Kur Deurtheilnng der Aberrationsfälle nach dem bayeri- schen Strafgesetzbuche van-1861*). Vgl. Bl. f. RA. Bd. XXVIII S. 221 ff. . Aus einem größeren Aufsatze des Herrn Pro- fessors Dr. Walther in der kritischen Vierteljahrs- schrift für Gesetzgebung und Rechtspflege ging eine Bearbeitung der Frage, wie die sogenannten Aberra- tionsfälle nach dem bayerischen Strasgesetzbuche von 1861 zu beurtheilen seien, in die Bl. f. RA. a.a. O. über, worin abweichend von der neueren Doktrin, wie sie die Praxis vor dem 1. Juli 1862 adoptirt hatte (vgl. Zeitschr. für Gesetzgebung und Rechts-

*) Der Herausgeber dieser Blätter glaubt in Fragen, wie die vorliegende, in welcher es sich um die An- wendung eines neuen Gesetzbuches handelt, über welche sich die wissenschaftlichen Ansichten und ihre Anwendung in den ersten Jahren der Geltung nicht unabänderlich feststellen lassen, — polemische Artikel nicht von der Zeitschrift ausschließen zu dürfen, son- dern den verschiedenen Meinungen gleiches Gehör gönnen zu müssen. St. Neue Folge IX. Band.

vr. I. A. Seuffert's

für Ktchtaillvendung

zunächst in Bayern

Abenatio ictus.

pflege Bd. III S. 217), so wie abweichend von den schriftstellerischen Bearbeitungen des neuen Straf- gesetzes (vgl. v. Dollmann, Erlänt. z. StGB, in dessen Gesetzgebung des K. Bayern LH. III Bd.1V S.222, Stenglein, Komm. Bd. I S. 481, Bd. II S. 246, 264 u. 546, endlich Hocheder, Erlänt. z. StGB. Bd. I S. 212) die Aberrationsfälle gleich den Verwechselungsfällen behandelt werden. Der Herr Verfasser hat zwar in diesem Auf- sätze, wie schon der Titel entnehmen läßt, die Be- handlung der vorwürfigen Frage nach den neuen bayerischen Strafgesetzen sich zur Aufgabe gestellt, gleichwohl aber auch die gemeinstrafrechtliche Theorie in historischer Beziehung einer ziemlich eingehenden Besprechung unterzogen. Die wahren Äberrationsfälle werden von ihm als vollendete Verbrechen (der Tödtung oder Kör- perverletzung) beurtheilt, und der Kern seiner Mo- tivirung besteht darin, daß bei der Zurechnung des Erfolges zum dolus der äußere Verlauf einer Hand- lung einschließlich des Erfolges zwar der Absicht (welche als der Wille, ein Verbrechen seinem ge- setzlichen Thatbestande nach int Allgemeinen hervor- zubringen, deflnirt wird), aber weder dein Zwecke des Handelnden noch dem Vorsatze (nämlich dem Willen in der Richtung auf eüie konkrete Thätigkeit oder auf Berührung eines individuell bestimmten Gegenstandes) entsprechen ntüsse. Wir können uns von der Richtigkeit dieser An- sicht, so gern wir auch wollten, nicht überzeugen, sind vielmehr der Meinung, daß das neue StGB, vom Jahre 1861 an der Beurtheilung der Aberra- tionsfälle nichts geändert habe, daß solche sohin nach wie vor als dolose Versuche zur Tödtung in idealer Konkurrenz mit Tödttrng aus Fahrlässigkeit, dagegen die Verwechselungsfätle als vollendete vor- sätzliche Tödtungen beurtheilt werden nmffett.

Aberratio^ ictuö.

QQ mH Da die positiven Gründe für diese Rechtsan- sicht bereits in den erwähnten Kommentaren erör- tert, und die den Gegenstand am meisten erschöpf- ende Bearbeitung Hocheder's ohnedem der pole- misch gehaltenen Ausführung Walther's zu Gründe gelegt, ja sogar stellenweise in diese ausgenommen ist, so wollen wir zur Vermeidung von Wiederhol- ungen uns daraus beschränken, der Entwickelung des Hrn. Verfassers Punkt für Punkt zu folgen, und bei dieser Gelegenheit die rechtlichen Bedenken anzu- geben, welche von unseren! Standpunkte den Grün- den desselben entgegensteheu. — — Schon die Bemerkung in der Note 10 (Bl. f. RA. a. a. O. S. 132): die vorwürfige Frage ge- höre nicht in die Lehre vorn Versuche, wo sie von Dollmann berührt, sondern in die Lehre vom fak- tischen Jrrthume (Art. 69 d. StGB. v. 1861),— muß beanstandet werden, sofern es sich mn die Ab- errationsfälle handelt. Allerdings kann bei den Verwechselungsfällen die Anwendbarkeit des Art. 69 feinem Zweifel un- terliegen, da die Unwissenheit des Thäters darüber, daß die von ihm für A. gehaltene Person nicht A. sondern B. sei, die Strafbarkeit der Tödtung nicht bedingt und, soserne etwa B. ein Verwandter des Thäters war, dieser die Strafbarkeit nach Art. 230 d. StGB, erhöhende Umstand bei der Bestrafung außer Berücksichtigung bleiben muß/ Bei der nber- ratio ictus dagegen müßte dieser Jrrthum darin ge- sucht werden, daß der Thäter nicht wußte, daß A. sich im Momente des Abfeuerus des tödtlichen Schus- ses niederbückte und dadurch der aus diesen gezielte Schuß auf den hinter A. stehenden B. traf. Allein die Richtung des Schusses auf B. exi- stirte nach der Voraussetzung dieses Aberrationsfalles beim Beginne der Handlung, wodurch das beabsich- tigte Verbrechen in Wirksamkeit gesetzt werden sollte,

Aberratio ictus.

noch gar nicht, der Thäter zielte vielmehr auf A., und nur durch einen von seiner Handlung ganz un- abhängigen , außer seiner Macht liegenden Thatum- ftand traf er den B.; es kann von ihm sohin nicht behauptet werden, daß er vorsätzlich durch seine ei- gene Handlung das Verbrechen unmittelbar bewirkt habe. Aber auch die Zwischeunrsache, wodurch B. getödtet wurde, war durch seine Handlung nicht in Wirksamkeit gesetzt worden; sie bestand ja in dem Nie- derbücken des A. in Verbindung mit dein Dahinterstehen des B., was beides auch ohne den Schuß eintre- ten konnte, und möglicher Weise auch eingetreteu ist. Der Begriff eines Jrrthumes im Sinne des Art. 69 d. StGB, ist demnach nicht gegeben. Die Unwissenheit des Handelnden bezog sich nicht auf etwas, zur Zeit des Beginnes der verbrecherischen Thätigkeit schon Vorhandenes, sondern auf etwas, was erst nach diesem Beginne gegen alle Berechnung eintrat, was der Thäter sonach im ersteren Zeit- punkte noch gar nicht wissen konnte. Wohl aber erscheint das Niederbückeu des A. als ein vom Willen des Thäters unabhängiger äuße- rer Umstand, wodurch der Eintritt des bei Vor- nahme der Handlung (des Schießens) intentirten Erfolges, nämlich der Tödtung des A. unterblieb, und deshalb kann es sich nur um einen Versuch im Sinne des Art. 47 des StGB, handeln. Der Herr Verfasser erklärt es S. 133 für eine petitio principii, daß zur Vollendung einer straf- baren That nothwendig erfordert werde, daß dasje- nige Objekt, welches der Thäter durch seine Hand- lung zu verletzen beabsichtigte, auch wirklich verletzt worden sei, indem die Frage, ob ein Delikt als vollendet zu betrachten, nur mit Rücksicht auf die gesetzliche Feststellung des Thatbestandes des frag- lichen Deliktes beantwortet werden könne. — Ver- lange also z. B. der Gesetzgeber zur Vollendung des

Aberratio ictus.

Verbrechens der Tödtung die Vernichtung eines Men- schenlebens überhaupt, so müsse im Falle einer sol- chen Vernichtung Vollendung auch wirklich angenom- men werden. — Gegen die Schlußfolgerung läßt sich zwar nichts einwenden, wohl aber gegen die Prämissen, aus denen sie gezogen wurde. Denn, wenn auch ün Allgemeinen die Damni- fikation des vorn Thäter beabsichtigten Objektes als wesentliches Erforderniß der Vollendung eines De- liktes nicht zu betrachten ist, so muß dies doch sicher bei den Verbrechen gegen das Leben Anderer sowie bei jenen, welche durch Beschädigung oder Mißhandlung der Person begangen werden, der Fall sein, soferne das Gesetz nicht selbst eine Ausnahme macht, wie z. B. früher im Art. 150 Th. I des StGB, von 1813 bei Vergiftung von Brunnen u. dgl. — und zwar aus dem Grunde, weil diese Ge- setzesübertretungen ihrer Natur nach ohne spezielle Richtung des Willens gegen ein bestimintes Objekt, eine bestimmte Person, als vorsätzliche Handlungen gar nicht gedacht werden können. - Abgesehen hievon verlangt aber das Gesetz diese Richtung des dolus auf ein spezielles Objekt, und daß dieses Objekt, welches der Thäter im Momente der That durch seine Handlung zu erreichen beab- sichtigte, auch wirklich getroffen worden sei, in den Art.'228 u. 229 des StGB. v. I. 1861 ausdrück- lich und speziell. In beiden Artikeln heißt es nämlich: „wer in der Absicht, einen Andern zu tödten, rechtswidrig den Tod desselben verursacht, soll wegen Mordes (wegen Todtschlages) be- straft werden." Hier wird also zur Vollendung des Verbrechens der Tödtung nicht bloß allgemein die Vernichtung eines Menschenlebens in der Absicht, das Verbre- chen der Tödtung (seinem gesetzlichen Thatbestande

Aberratio ictus.

nach) hervorznbringen, erfordert, wie Walther a. a. O. S. 434 oben angenommen hat, sondern der Vorsatz, einen Anderen, sohin eine bestimmte Person zu tödten, und das Eintreten eines dem Vorsatze entsprechenden Erfolges, nämlich daß der Tod desselben, also derjenigen Person, ans deren Tödtnng es der Thäter wenigstens im Momente der Thal abgesehen hatte, auch durch dessen Handlung wirklich verursacht worden sei. Ganz verschieden hie- von lautet dagegen die Fassung des Art. 232 von der Tödtung aus Fahrlässigkeit, wo die Beziehung auf ein bestiinmtes Objekt wegfällt oder doch jeden- falls gänzlich in den Hintergrund tritt. Der Art. 232 sagt deshalb nur: „wer durch Fahrlässigkeit den Tod eines Menschen verursacht re." — Würde nun bei vorsätzlicher Tödtung kein spezieller Erfolg entsprechend der Richtung des clolus erfordert, son- dern nur einfach die Vernichtung eines Menschen- lebens, so müßte der Artikel, welcher die vorsätzliche Tödtung im Gegensätze zur fahrlässigen behandelt, wenigstens ebenso allgemein dahin lauten, „wer vor- sätzlich oder wer mit überlegtein Entschlüsse den Tod eines Menschen verursacht, ist wegen Mordes — Todtfchlages — zu bestrafen, und es wäre nicht ab- zusehen, warum der Gesetzgeber die obige und nicht vielmehr die letztberührte Fassung gewählt haben sollte. Selbst bei der Körperverletzung finden wir ebenfalls, wenn auch weniger prägnant, eine beson- dere Hervorhebung des der Richtung des dolus ent- sprechenden Erfolges konform den Bestimmungen über Tödtnng in der Fassung des Art. 234 Ziff. 1 des StGB? v. I. 1861: „wer mit überlegtem Entschlüsse einem An- deren eine körperliche Mißhandlung rc. zuge- fügt hat, soll, wenn hiedurch" (sonach durch die mit überlegtem Entschlüsse dem Ände- ren zugefügte 'Mißhandlung) „der Tod des

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Vermögenstheilung bei beabsichtigter Wiederverehelichung nach Nürnberger Recht

Zweite Ehe. Theilung. Nürnberger Recht. 87 Verletzten verursacht, oder derselbe in eine mehr als 60 Tage dauernde Krankheit versetzt worden ist" u. s. w. Ein überlegter Entschluß ist ohne Richtung des Willens auf ein bestimmtes Objekt wohl nicht denk- bar und es muß aus dieser Redaktion die Identität der Person, gegen welche der überlegte Entschluß des Thäters im Momente der Ausführung gerichtet war, und des wirklich Getroffenen ebenfalls gefol- gert werden, was bei der Fahrlässigkeit, die eine bestimmte Richtung des Willens nicht involvirt, von selbst hinwegfällt. (Schluß folgt.)

Entscheidungen -es obersten Gerichtshofes für Dayern rechts des Rheines. 1. Vermögenstheilung bei beabsichtigter Wiederverehelichung nach Nürnberger Recht. Es war die Frage zu entscheiden: ob es nach der Nürnberger Reformation für genügend zu erach- ten sei, wenn der Vater, welcher seine Wiederver- ehelichung beabsichtigt, seinen volljährigen Kindern die Vermögenstheilung yur anbietet und ein In- ventar errichten läßt, — oder ob die wirkliche Ver- mögensabtheilung zwischen ihm und seinen Kindern erfolgt sein müffe, ehe ihm das Zeugniß zu erthei- len ist, daß der Wiederverehelichung kein civilrecht- liches Hinderniß *) entgegen stehe.

J) Gesetz über die Ansaffigmachung und Verehelichung vom 11. September 1825 §. 8 Nr. 1.

88 Zweite Ehe. Theilung. Nürnberger Recht. In erster und zweiter Instanz war diese Frage im Sinne der ersten Alternative entschieden worden; in dritter Instanz dagegen wurde ansgesprochen, daß das behufs der Bewilligung der Wiederverehelichung erbetene Zeugniß zur Zeit nicht zu ertheilen sei. Dem oberstrichterlichen Erkenntnisse sind folgende Motive unterstellt: Der Sinn und Wortlaut der gesetzlichen Vor- schrift der Nürnberger Reformation vom I. 1564 Tit. XXXIII Gesetz 4 §. 1, 2 u. 4 ist klar; es ist hierin eine der Eingehung der zweiten Ehe voran- gehende Abtretung des Vermögenstheiles an die Kinder erster Ehe oder, soferne diese minderjährig sind, an deren Vormünder geboten. Uebereinstim- mend mit dieser unzweideutigen kategorischen Be- stimmung spricht sich Siebenkees (Jntestaterbfolge nach Nürnberger Rechten §. 4ll S. 73) dahin aus: „daß die Wiederverheirathu.ng die bisher fort- gesetzte Gütergeineinschaft '2) zwischen dem überleben- den Ehegatten und den Kindern erster Ehe endige und die Realabtheilung nothwendig mache... daß die Gesetzgeber die Vermischung von zweierlei Vermögen den Kindern erster Ehe für nachtheilig hielten, weshalb auch der zur zweiten Ehe schrei- tende Ehegatte nicht verkündet werde, bis er dar- thun könne, daß er sich mit seinen Kindern erster Ehe abgefunden und wirklich abgetheilt oder sie sonst befriediget habe." Der Richter II. Instanz geht von einer irrigen Ansicht aus, wenn er die Behauptung aufstellt, daß beim Nichtvorhandensein zur Erbschaft berufener Min- derjähriger durch die Errichtung des Inventars dem Gesetze genügt sei. Während nämlich die Errichtung eines Inven- tars, welches lediglich die Grundlage der künfti-

2) Vgl. Bl. f. RA. Bd. XV S. 108.

Zweite Ehe. Lheilung. Nürnberger Recht. 89 gen Abtheilnng bildet, den Charakter einer Vvrsichts- und Sicherheitsmaßregel sowie eines theils präpara- torischen theils provisorischen Zustandes an sich trägt, ist die Abtretung des den Kindern gebührenden Vermögenstheiles, sohin die Realtheilung des Vermögens als ein unter der bezeichneten Voraus- setzung gesetzlich gebotener definitiver Abschluß der bestandenen zwischen bem überlebenden Ehetheile und den Kindern erster Ehe fortgesetzten Güterge- meinschaft zu betrachten. Die Nothwendigkeit, ein Inventar zu errichten, ist schon durch das Bestehen eines Nutznießungsrechtes überhaupt gegründet, weil sich ohne Inventar künftig nach geendigter Nutznieß- ung keine Rechnung würde ablegen lassen; sie folgt auch aus der Verordnung der Nürnberger Reforma- tion Tit. XXXIII Ges. 4 §. 3, wonach den Kin- dern ihre Vermögenshälfte künftig dem aufgerich- teten Jnventare gemäße) ausgeliefert werden muß, und zwar soviel als dieselbe nach dem Tode des zuerst verstorbenen Ehetheiles betragen hat 4). Der in Bezug genommene Rathsverlaß vom 12. Juni 1585 (Lahner's Sammlung der Addi- tionaldekcete zur erneuerten Reformation S. 664) läßt keineswegs eine dem Inhalte des Tit. XXXIII Ges. 4 §. 1, 2 u. 4 der Reformation entgegen- stehende Auslegung zu. Denn wenn auch nach er- sterem verordnet ist, daß die Verkündung eines Witt- wers oder einer Wittwe von der Kanzel nur dann zuznlassen sei, wenn zuvor durch einen glaubwürdi- gen Schein aus der Vormundftube nachgewiesen ist, daß sie ihren Kindern Vormünder gesetzt und ein ordentliches Inventarium aufgerichtet haben, wenn sohin hieraus entnommen werden muß, daß hier

*) Bl. f. RA. a. a. O. S. 110 Note 2. 4) S. dagegen Bl. f. RA. Bd. XXIII S. 359 und Note 6.

90 Zweite Ehe. Theilung. Nürnberger Recht. die Zulassung zur Wiederverehelichuug lediglich durch die Aufstellung von Vormündern und durch die Er- richtung eines' Inventars bedingt, die Wiederverehe- lichung daher auch ohne vorausgehende Realabtheil- ung des Vermögens zulässig ist, so folgt hieraus noch nicht, daß diese Vorschrift eine auf alle Wie- derverehelichungsfälle anwendbare sei. Daß die an- geführte Bestimmung des Rathsverlasses sich nur auf minderjährige Kinder bezieht, kann um so weni- ger einein Zweifel unterworfen sein, als daselbst von Bestellung^ von Vormündern die Rede ist. Der Grund, aus welchem dein überlebenden Ehegatten im Falle des Vorhandenseins minderjähriger Kinder ungeachtet des veränderten Wittwenstandes gegen Erziehung der Kinder erster Ehe das Nutznießungs- recht noch ferner gestattet wird, so lange er sich von denselben nicht realiter abtheilen will, liegt zunächst in dem Umstande des zarten Alters der Kinder, in den Beschwerden des Unterhaltes und der Erziehung derselben, weshalb die Vormünder in der Regel in dergleichen Fällen ans Realabtheilung des Vermö- gens nicht dringen und die Vormnndschaftsbehörden unter solchen Voraussetzungen von der Realisirung dieser Abtheilung Umgang nehmen 5). Anders verhält es sich, wenn die Wiederver- ehelichung des überlebenden Ehetheiles beim Vorhan- densein großjähriger Kinder oder erbberechtigter Verwandten des verstorbenen Ehegenossen in Frage steht. In diesem Falle ist ohne Rücksicht auf er- folgte Errichtung eines Inventars die Zulässigkeit der Wiederverheirathung- des Wittwers oder der Wittwe von der vorausgehenden Realabtheil- ung des Vermögens abhängig... Dem Gesagten zufolge stehr der Mangel dieser Realabtheilung, welche den Uebergang der gebührenden Vermögens-

5) Vgl. Bl. f. RA. Bd. XXIII S. 351, 352.

Ueber die Gültigkeit der Eheverlöbnißverträge, Eheverträge und Erbverträge nach dem Ansbacher Provinzialrechte

Vrrlsbniß-, Ehe- und Erbverträge. Ansb. R. 91 theile in den unbeschränkten Besitz der Kinder zum Zwecke hat, der Realisirung der beabsichtigten Wiederverehelichung als civilrechtliches Hinderniß ent- gegen und es war daher das erbetenene Zeugniß mr Zeit zu versagen. OAGE. v. 22. Mai 1860 RRr. 8'»2''^y.

2. Ueber die Gültigkeit der Eheverlöbnißvcrträge, Ehcverträge und Erbverträge nach dem Ansbacher Provinzialrechte. Zur Erläuterung des oben S. 77—80 mitge- theilten Erkenntnisses theilen wir noch ein früheres mit, und schicken demselben einige Bemerkungen voraus. In einem Rechtsakte kommen oft verschiedeile genau von einander trennbare Rechtsgeschäfte zum Abschlüsse, welche in einer und derselben Urkunde niedergeschrieben werden. Dieser Fall ich gegeben, wenn a) zwei Personen verschiedenen Geschlechtes sich das gegenseitige Versprechen geben, einander zu Heirathel!, und b) hiebei bestimmen, wieviel Ver- mögen jeder Theil in die Ehe einbringen werde, und worin dieses Vermögen bestehe; wenn sodann e) zu- gleich Verabredungen getroffen werden, welche auf den eintretenden Todesfall die Erbrechtsansprüche an das Vermögen des Verstorbenen zum Gegenstände haben. Eheverlöbnißvertrag, Ehevertrag und Erb- vertrag sind hier mit einander verbunden. Wenn die Gesetzgebung für die einzelnen Rechtsgeschäfte eine verschiedene ist und wenn für das eine Rechtsge- schäft besondere Vorschriften über die beim Abschlüsse desselben zu beobachtenden Förrnlichkeiten erlassen lind, welche für den Rechtsbestand des anderen Rechtsgeschäftes nicht als Bedingung seiner Gültig- keit erfordert werden, so wird hievon oft Veranlass?

92 Verlöbniß-, Ehe- und Erbverträge. AnSb. R. ung genommen, die Rechtsgültigkeit des ganzen Rechtsaktes in Streit zn ziehen oder auch dem Rechtsakte seinem ganzen Inhalte nach Erfolg und Wirksamkeit zn verschaffen. a) In Bezug auf Verträge, welche nichts als das gegenseitige Versprechen zweier dispositionsfähi- gen Personen verschiedenen Geschlechtes enthalten, einander zu heirathen, - einfache Sp onsalien- bertrage — ist es unbestritten, daß nach Ausba- cherProvinzialrecht die außergerichtliche Form — der Abschluß des Vertrages in Gegenwart der El- tern der Brautleute bzw. unter Zuziehung zweier Zeugen, ohne gerichtliche Protokollirung und Bestä- tigung — für den Rechtsbestand des Eheverlöbnis- ses genügend sei b) Auch in dem Falle, wenn in dem Ehever- löbnißvertrage Verabredungen getroffen wurden, welche das von den Brautleuten in die Ehe eiuzubring- ende Vermögen nach seiner Größe und nach sei- nen Bestandtheilen betreffen, ist zur formellen Gül- tigkeit dieses Rechtsgeschäftes eine andere Solenni- tät als die für die Eingehung von Ehegelöbnissen vorgeschriebene Form nicht erforderlich. Ein solcher Vertrag ist seiner Wesenheit nach ein Ehevertrag, insoserne er sich lediglich ans das einzubringende Ver- mögen der Brautleute beschränkt^). Zu seinem Rechtsbestande ist nach Ansbacher Rechte nicht (wie nach preußischem Landrechte) * 2 3) die Aufnahme des Vertrages vom Gerichte oder von einem Notare gesetzliches Gebot. Nur ausnahms- weise fordert die Ansbachische Verordnung v. 21. Febr.

Ansbacher Eheartikel v. 21. Februar 1743. Bl. f. RA. Bd. IV S. 24. Plenarbeschluß des OAG. v. 7. Mai 1840 Reggbl. Nr. 19. 2) Nach bayer. LR. vgl. Bl. f. RA. Bd. XXVIII S. 12. 3) Pr. LR. Th. II Tit. 1 §. 82 u. 83.

Verlöbniß-, Ehe- und Erbverträge. Ansb. R. 83

1743 in drei Fällen eine gerichtliche Aufnahme des Vertrages 4): 1) wenn allgemeine Gütergemeinschaft eingegangen wird, 2) wenn die Eltern zu Gunsten des Gatten ihres Kindes auf das Jntestaterbrecht in das Vermögen des sich verheirathenden Kindes verzichten^), 3) wenn Kinder voriger Ehe vorhan- den sind. e) Wenn dagegen in demselben Rechtsakte auch Bestimmungen enthalten sind, durch welche auf den Fall des kinderlosen Todes der Eheleute den Ver- wandten derselben Erbrechtsansprüche an das Ver- mögen des Verstorbenen eingeränmt — sog. Ver- mögensrückfalle festgesetzt — wurden, so kann aus einer solchen Uebereinkunft, welche als ein Erbver- trag zu betrachten ist, in jenen Gebietstheilen, in welchen das Ansbacher Provinzialrecht Geltung hat, nur dann ein rechtsbegründeter Erbrechtsanspruch geltend gemacht werden, wenn nach dein subsidiär zur Anwendung konunenden preuß. Landrechte die gerichtliche Protokollirung dieser Uebereinkunft er- folgt ist. Nach diesen Grundsätzen wurde in einem Falle oberstrichterlich entschieden, in welchem eine außerge- richtliche Urkunde in Vorlage gebracht wurde, welche einen Eheverlöbnißvertrag, einen Ehevertrag und ei- nen Erbvertrag vereint enthielt. Der Klaganspruch wurde auf die Bestimmungen des Erbvertrages ge- gründet. In den Gründen des oberstrichterlichen Erkenntnisses wurde angeführt: Wenn auch nach dem Ausbacher Statutarrechte, nämlich nach den Eheartikeln v. I. 1743 zlir Rechts- beständigkeit von Sponsalieu und Eheverträgen deren gerichtliche Protokollirung nicht nothwendig erscheint.

*) Bl. f. RA. Bd. X S. 58, Bd. XX S. 358 u. 359, Bd. XXIII S. 13 u. 14. *) Vgl. Bl. f RA. Bd. XXII S. 125.

94 Verlöbniß-, Ehe- und Erbverträge. Ansb. R. so ist doch bezüglich des Uebereinkonnnens, welches Bestiuunungen über den kinderlosen Todesfall der beiden Eheleute, sohin eine Abänderung des Inte- staterbfolgerechtes enthält, die gerichtliche Protokol- lirnng oder Uebergabe desselben zn Gerichtshanden zu dessen rechtlicher Gültigkeit erforderlich, weil diese Uebereinkunft sich als ein Erbvertrag darftellt, zu dessen Rechtsbeständigkeit bei dem Mangel einer des- fallsigen Bestimmung in dein Ansbacher Statutar- rechte der Vorschrift des subsidiär geltenden Prenß. LR. Th. I Tit. 12 §. 621 gemäß die oben bezeich- nete Form unerläßlich ist, mithin eine außergericht- liche schriftliche Abfassung nicht genügt. Auch ist die Behauptung völlig ungerechtferti- get, daß, weil zur Gültigkeit des Ehevertrages die gerichtliche Protokollirung nicht nothwendig ist, diese auch bezüglich des diesen! Vertrage beigefügten Erb- vertrages, welcher sich nur als ein Nebenvertrag darstelle, nicht erforderlich sei. Denn es ist unrichtig, daß dem Eheverlöbnisse und Ehevertrage gegenüber der Erbvertrag nur als ein Nebenvertrag erscheine, da eine solche Verfügung für den Todesfall zweifel- los ein selbständiger Vertrag ist, uiib für solche Ver- träge durch spezielle gesetzliche Bestimmungen beson- dere Solennitäten vorgeschrieben sind, welche nicht willkürlich dadurch umgangen werden dürfen, daß ein derartiges Uebereinkommen einem anderen an diese Form nicht gebundenen Vertrage beigefügt und das Gesetz auf diese Weise außer Wirksamkeit ge- setzt wird. Eben so ungegründet ist das Vorbrin- gen, daß der Gesammtinhalt der schriftlichen Ueber- einkunft als ein Ganzes erscheine, mithin, weil die- selbe theilweise erfüllt worden, nach K. 156 Tit. 5 Th. I des Pr. LR. auch völlig erfüllt werden müsse. Der Vertrag enthält drei verschiedene Rechtsge- schäfte, uiib wenn zwei derselben rechtsgültig außer- gerichtlich abgeschlossen werden konnten, so folgt hier-

Vorbehalt der Nachklage. Wahrscheinlichmachung der Nachforderung

Exekutivprozeß. Nachklage. Kaution.

aus nicht, daß dieses auch bezüglich des dritten der Fall sein müsse, und ebensowenig, daß, wenn zwei dieser Verträge vollständig erfüllt wurden, deshalb der dritte, nämlich der Erbvertrag, auf dessen Erfüllung geklagt wurde, als theilweise vollzogen erscheine. OÄGErk. v. 30. Mai 1857 NNr. 1693"-«. §. 3. Vorbehalt der Nachklage. Wahrscheinlichmachung der Nach- forderung. Die in den Bl. f. RA. Bd. 11 Nr. 29 Ziff. 1 u. 2 S. 229 f. angeführten Grundsätze habeli in einem neueren oberstrichterlichen Erkenntnisse Anerkenn- ung gefunden. Daselbst kommt vor: 1) Die Beschwerde des Beklagten, daß ihm bezüglich seiner Gegenforderungen die Nachklage nicht ausdrücklich im Urtheilssatze Vorbehalten worden sei, ist nicht gegründet. Denn die Motive zum erstrichterlichen Erkenntnisse lassen entnehmen, daß die Gegenforderungen nicht schlechthin und ein für allemal als ungegründet verworfen, sondern nur indem vom Kläger eingeleiteten und richteramtlich ge- billigten Exekutivprozesse uilberücksichtiget gelassen wur- den, weil es an dem Erfordernisse des urkundlichen Nachweises, der Liquidität fehle. Hienach kann es fehlem gegründeten Zweifel unterliegen, daß der Be- klagte rechtlich befugt ist, eine Nachklage zu erheben d. h. seine vermeintlichen Gegenforderungen in einem separaten Prozesse zum Austrage zu bringen. Eine solche Klage ist überhaupt statthaft, wenn Einreden oder Repliken nicht definitiv verworfen, sondern nur wegen Jlliquidität zur Wirksamkeit im Exekutivpro- zesse ungeeignet befunden wurden. Urkunden, welche in dieser Prozeßart den erforderlichen Beweis nicht zu erbringen vermögen, können, wenn sie nicht eid-

Exekutivprozeß. Nachklage. Kaution.

lich biffitirt oder wegen gänzlichen Mangels der Be- weiskraft verworfen wurden, dem Produzenten im gewöhnlichen Verfahren als Beweismittel dienen. Der Vorbehalt der besonderen Austragung von An- sprüchen braucht nicht gerade ein ausdrücklicher zu sein, er kann sich auch, wie im gegebenen Falle, stillschweigend aus dein im Exekutivprozesse erlassenen Erkenntnisse ergeben. 2) Das Interesse des Beklagten, einen aus- drücklichen Vorbehalt der von ihm beabsichtigten Nachklage zu erwirken, kann demnach nur darin be- stehen, der Vortheile theilhaftig zll werden, welche das Gesetz vom 22. Juli .1819 §. 8 vir. III au ei- nen solchen judikatmäßigen Vorbehalt knüpft. Allein der Vorbehalt mit der rechtlichen Wirkung, daß der Beklagte vor dem Vollzüge des Unheiles Sicher- stellung wegen der Nachklage verlangen und zu dem Ende, wenn es der Kläger begehrt, die geschuldete Summe bei Gericht hinterlegen kann, ist durch die thatsächliche Voraussetzung bedingt, daß der An- spruch, welchen die Nachklage betreffen soll, ini Exe- kutivprozesse nicht ohne alle Begründung hingewor- fen, sondern in der Art substanzirt worden sei, daß er sich mit der Forderung, welche den Gegenstand der Verurheilung bildet, überhaupt verträgt und die Wahrscheinlichkeit eines günstigen Erfolges für sich hat. An dieser Voraussetzung gebricht es aber im vorliegenden Falle gänzlich. . . (Es folgt nun die Begründung dieser Behauptung. Der Kläger war ein Inländer.) OAGErk. v. 24. Sept. 1861 RNr. 14196ü/61. §.

Aedatt.: Di-. Steppes. Verl.: Palm «.47 Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 2. April 1864. 29. Jahrgang

Zur Beurtheilung der Aberrationsfälle nach dem bayerischen Strafgesetzbuche von 1861 : (Schluß) Max Bolgiano, Regimentsauditor

Samstag den 2. April 1864. 29. Jahrgang. M 7

Dr. I. A. Seuffert's lättcr kür Kechtsrlnioendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Zur Beurtheilimq der AberratLonsfälle nach dem bayerischen Strafge- setzbuche von 1661. (Schluß.) Uebcv die Beweiskraft des Strafur- theiles im nachfolgenden Civtlprozeffe über die privatrechtlichen Folge- punkte. — Reugeld, bedungen in einem Vertrage über Immobilien.— Unzulässigkeit der Revision gegen zwei gleichförmige Erkenntnisse, durch welche Fristen- und Nachlaßgesuche, sowie Attentatenklagen ohne Ein- Lertung eines Verfahrens abgewiesen wurden.-— Begründung der Klage aus einer cedirten Forderung mir Rücksicht auf das Gesetz v. 22. Febr. 1855 über die Aufhebung der lex Anastasiana. Anspruch des Ceffro- nars auf die vor der Cession verfallenen Verzugszinsen. — Höhe des Zinsfußes bei einer anvenrauten Vermögensverwaltung.

Kur Deurtheilung der Aberrationsfälle nach dem bayeri- schen Strafgesetzbuche von 1861. (Schluß.) Der Herr Verfasser sagt a. a. O. S. 134 Abs. 2 weiter: es sei zuviel verlangt, wenn Hoch- eder zur Annahme der Vollendung den Einklang des Willens des Thäters und der durch seine Handlung zur Wirklichkeit gekommenen Thal erfordere, es ge- nüge vielmehr, daß das geschehen sei, was das Ge- setz zur Vollendung verlange, sohin der Einklang der Absicht mit dem Geschehenen, welcher bei Aberra« tions- nicht ininder als bei Verwechselungsfällen vor- handen, und es sei eine unbegründete Behaupt- ung, daß in jenen Fällen der Erfolg außer allem Zusammenhang mit dem Willen des Thäters stehe. Wenn nun gegen dieses Argument geltend ge- macht werden will, der Erfolg stehe allerdings bei den Aberrationsfällen außer allem Zusammenhang, zwar nicht mit der Handlung an sich, wohl aber mit dem dolus, auf den es doch zuletzt allein an- Neue Folge IX. Band.

A8 Aberratio ietus. komme, so entgegnet Walther a. a. O. S. 135 auf diesen Einwurf, es sei zwischen Absicht, Vor- satz und Zweck zu unterscheiden, und weiset nach, daß, wio bereits oben angeführt worden, der äußere Verlauf einer Handlung inclusive Erfolg zwar der Absicht, aber weder dem Zwecke, noch dem Vor- sätze des Thäters entsprechen müsse, wenn derselbe zum dolus zugerechnet werden solle. Was nun den Zweck des Thäters betrifft, so ist dessen Erreichung für die Zurechnung zum dolus allerdings oft ganz unerheblich, da derselbe biswei- ten weit hinter der That liegt, und in jenen Fäl- len, wo nicht bloße Rachsucht das Motiv der That bildete, fast nie erreicht wird, wenn die That zur Untersuchung und Aburtheilung kommt. — Man denke nur z. B. an Mordthaten aus Eigennutz, wo die Ermöglichung einer Wiederverheirathung, einer An- wesensübersahme oder dergleichen als Zweck des Verbrechens erscheint. Was dagegen die weitere Unterscheidung zwi- schen Absicht: als des auf Hervorbringung des Ver- brechens nach feinem gesetzlichen Thatbestande gerich- teten Willens, — und Vorsatz, worunter a.a.O. S. 135 der Wille in der Richtung auf eine kon- krete Thätigkeit oder aus die Berührung eines indi- viduell bestimmten Gegenstandes verstanden wird, — anbelangt, so müssen wir unbedingt auf dasjenige zurückkomme», was in der Erörterung „zur Lehre vorn rechtswidrigen Vorsätze" in der Zeitschr. für Gesetzgeb. n. Rechtspfl. Bd. IX S. 215 ff. von Seel auf Grund praktischer Erfahrungen mit Rück- sicht auf die Ausführungen in den Kommentaren v. Dollmann's S. Hocheder's S. 56 und Stenglein's S. 386 über diesen Gegenstand ge- sagt wird. Hienach besteht „eine sachliche Nöthigung, die Absicht als ein selbständiges Element/ als ein geson-

Aberratio ictus.

N dertes Mied des subjektiven Thatbestandes, welches außerhalb des Vors-atzes läge, sohin vom Vorsatz zu trennen wäre, — weder im Allgemeinen, noch ins- besondere nach, dein Systeme des neuen StGB, und bieten sich im Gegentheile genug positive Anhalts- punkte dafür dar, daß der Absicht in diesen! Sy- steme nirgends eine andere Bedeutung beigelegt wird, als die „eines bei Bildung des Vorsatzes mitwirken- deu Faktors, dessen Aufgabe es ist, die zu gewissen Renten erforderliche qualifizirende Modalität des do- lus zu setzen." -s- Als Beleg wird die Anwend- ung des Ausdruckes „absichtlich" in den Motiven zum Entwürfe vorn Jahre 1860 S. 53 Ziff. VI und die Art und Weise, wie das Gesetz in den dort in großer Anzahl zitirten Artikel!! die Ausdrücke „Ab- sicht" und selbst „Zweck" promiscue und synonym gebraucht. Ztschr. a. a. O. S. -15 §. 6 u. S. 217 8. 7. Abgesehen davon, daß die Unterscheidungen zwi- schen Absicht und Vorsatz, wie sie die Schule macht (vergl. Herrmann im Archiv des Krim.-Rechtes Jahrg. 1856 S, 16 u. 17; Osenbrüggen, Ab- handl. a. d. deutsch. Straft. I S. 16 u. 17; Temme im Archiv des Krim.-Rechtes Jahrg. 1854 S. 215; Köstlin, System des d. StrR, S. 180 u. 191) so fein und subtil sind, daß sie sich einander berüh- ren, ja oft ineinander fließen, und daher dem prak- tischen Sinne der Geschworenen so wie der mit Rück- sicht hierauf angestrebten möglichsten Vereinfachung in der Gesetzgebung keinesweges entsprechen, so bleibt die etymologische Bedeutung des Wortes „Absicht" stets die konkrete Richtung des Willens auf ein gewisses Objekt (Herrmann a. a. O. S. 10 Anm., Osenbrüggen a. a. O. S. 15), und »ach dieser kann die Behandlung der aberratio ictus als dolvsen Versuches mit kulposem Erfolge sicher nicht beanstandet werden.

100

Aberratio ictus.

Wenn der fragliche Aufsatz S. 135 noch sagt, daß, „wollte inan in den Aberrationsfällen den Kau- salzusammenhang zwischen Absicht, Thätigkeit und Erfolg leugnen, und diesen einen zufälligen nennen, dann aller und jeder Erfolg zufällig sei, selbst der, daß der Thäter sein Opfer erreichte und nicht einen Anderen tödtete, soferne nämlich die thätliche Ver- wirklichung der menschlichen Absichten und Zwecke überall von äußeren, der Gewalt des Menschen nicht unbedingt unterworfenen Umständen abhängig ist," — wenn der Herr Verfasser endlich noch hinznfügt, daß, wollte man den Begriff des Zufalles in so weitem Sinne zulassen, und demselben die ihm begriffs- mäßig zukommende Wirkung der Aufhebung der Zu- rechnung einräumen, — die letzte Stunde der Straf- justiz geschlagen habe, und es dann überhaupt kein Verbrechen mehr gebe, so geht derselbe sicher zu weit. Denn es ist hiebei nicht nur Zufall und Irr- thum mit einander verwechselt, indenr Zufall wohl der Grund des Jrrthums sein kann, bei dem Jrr- thume aber, soll er im Strafrechte in Würdigung kommen, stets eine dolose Handlung vorausgesetzt wird, — sondern namentlich zweierlei gänzlich außer Acht gelassen; einmal, daß der eingetretene Erfolg, nämlich das Treffen und Tödten eines Dazwischen- tretenden mit dem aus das intendirte Opfer abge- feuerten Schüsse, nach der hier vertretenen Rechts- ansicht keineswegs als bloßer Zufall angesehen wird, sondern dem Thäter schon wegen der Rechtswidrig- keit und Gemeingefährlichkait seiner Handlungsweise — dächte man sich dieselbe auch ganz getrennt von seinem Vorsatze — jedenfalls zur culpa angerechnet wird (vgl. Art. 232 u. 239 d. StGB. v. 1861); zweitens, daß die Handlung — abgesehen vom Erfolg — weil sie dolos war, dem Thäter allerdings auch zum dolus imputirt wird, und zwar als Versuch des Verbrechens der Tödtung, welcher nach Art. 49 des

Aberratio ictus.

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StGB. v. I. 1861 nach dm nämlichen Bestimm- ungen wie die Vollendung bestraft wird, wobei das Gesetz dem Richter nach der fakultativen Fassung des angeführten Artikels es anheimstellt, ob er Straf- milderung eintreten lassen will. — Der Richter ist demnach nicht mehr wie früher nach den Art. 60 u. 62 Th. I des StGB, vom I. 1813 verpflich- tet, auf eine geringere, als die gesetzliche ordentliche Strafe zu erkennen, sondern vollkommen berechtigt, den Versuch in konkreten Fällen wie das vollendete Verbrechen zu bestrafen, und nach Maßgabe der vorliegenden Umstände selbst das Strafmaximum des ihm zu Gebote stehenden Strafrahmens, sonach das schwerste auf die Vollendung gesetzte Strafmaß zu erkennen. — Auch wird er in den hier behandelten Fällen wohl nieinals von dem ihm zustehenden Straf- milderungsrechte Gebrauch machen, und der den, Thäter als Fahrlässigkeit zuzurechnende Erfolg der Handlung wird mit Rücksicht auf Art. 84 d. StGB. v. 1861 nur als Erschwerungsgrund bei der Straf- ausmessung, außerdem aber gar nicht mehr in Be- tracht kommen, wodurch die so wichtig scheinende Kontroverse gerade auf dein Gebiete der neuen Straf- gesetzgebung ohne alles praktische Resultat, ja bei- nahe gegenstaiidslos erscheint. Nun fragen wir, wo ist hier von Aufhebung aller Zurechnung die Rede, gibt es nach dieser Theo- rie kein Verbrechen oder geht es straflos aus? — wir fragen aber auch die Gegner, warum alle die feinen und schwierigen Distinktionen, welche dem nickt philosophisch gebildeten Geiste fast unzugänglich sind und dem praktischen Sinne der Geschworenen immer fremd bleiben werden, wozu dies Reformireir an Normen, welche sich seit Jahren in Theorie und Praxis festgestellt und eingebürgert haben, wozu end- lich solche künstliche Unterscheidungen im Begriffe

102

Aberratio ictirs.

des dolus, nachdem die neue Gesetzgebung, vorzugs- weise aus Vereinfachung des theoretischen Apparates hinzielend, nichts von Allem dem enthält, vielmehr gerade durch das ausgedehntere arbitrium judieis und die erweiterten Strafrahmen mtf das Gegentheil hinsteuert? — und dies Alles, um am Ende doch zu dem nämlichen Strafresultate zu gelangen, wie bei der so heftig angegriffenen Annahme eines Ver- suches! — Wenn endlich S. 136 bezüglich der Verwech- selungsfälle aus der Hocheder'schen Aufstellung, daß im Augenblicke des Handelns der Thäter wirk- lich die Absicht hatte, die vor ihm befindliche Per- son des C., den er für A. hält, zu ermorden, — geschlossen wird, hiemit werde ein Wechsel der Ab- sicht behauptet, so ist dieser Schluß gewiß nicht ge- rechtfertigt, da ja gerade der Jrrthum die Annahme eines solchen Wechsels ausschließt, ein solcher Wech- sel daher mit der Voraussetzung eines error facti ganz unverträglich erscheint. Wir geben zwar vollkommen zu, daß die An- nahme eines Wechsels der Absicht durchaus willkür- lich und zwecklos wäre, und daß es keines Nach- weises des Wechsels des Willens, um den Erfolg zum dolus zuzurechnen, bedürfe; — aber wir kön- nen dies nicht von der Behauptung sagen, daß in Verwechselungsfällen diejenige Person getroffen sein müsse, welche der Handelnde (Im Momente der That nämlich, denn dieser ist allein maßgebend) treffeil wollte, was bei der aberratio nie der Fall ist. Mag daher in obigem Beispiele der überlegte 'Ent- schluß, die Prämeditation auf eine andere Person, nämlich den A., gerichtet gewesen sein; die Absicht, der dolus, war zur Zeit der Ausführung gegen E. gerichtet, der auch getroffen wurde. Wäre durch plötzliches Dazwischentreten des D. dieser statt des

Abcwatio ictus. 1HZ C. durch den dem letzteren geltenden Schuß getöd- tet worden, so läge eine Kumulation eines Verwech- selungs- mit einem AberrationsfaÜe vor. Die Aberrationsfälle haben zwar mit ben Ver- wechselungsfällen ein Merkmal gemein, nämlich, daß bei beiden Kategorien das Objekt, welches ursprüng- lich Gegenstand des verbrecherischen Entschlusses war, von der verbrecherischen Thätigkeit nicht erreicht wurde. Allein die Ursache davon ist bei beiden gänzlich- ver- schieden, bei ersteren nämlich Zufall als unmittelba- res Agens, bei letzteren dagegen Jrrthum; und wenn auch der Jrrthum durch Zufall vermittelt werden kann, so ist letzterer bei den Verwechselungsfällen doch nicht die causa movens in letzter Instanz; die Verwechselung der Personen war wohl Zufall, aber nicht das Treffen der verwechselten Person mit dem auf sie abgefeuetten Schüsse! — Die Bestimm- ungen des Art.' «9 des StGB. v. 1.1861 passen nur für den Jrrthnrn, sind folglich nur bei Ver- wechselungsfällen anwendbar, nicht aber böi Aberra- tionsfäüen, bei welchen vielmehr die Art. 6, AI u. 84 d. StGB. v. I. 1861, sowie der prozessualisch noch gültige Art. 1 des Ges. v. 29. Aug.M48 ein- schlagen. Jrrthum und Zufall sind und bleilmi für die kriminalrechttiche Sphäre so wesentlich verschieden, daß sie unmöglich zusammengeworfen werden können. Dem Zufälle als'der Gränze der Strafbarkeit steht als deren Ausläufer Fahrlässigkeit, und dieser wieder der Vorsatz gegenüber. Der Jrrthum dagegen kömmt nur in Verbindung mit letzterem in Betracht, bildet keinen Gegensatz zum dolus, wie der Zufall, hat auch ganz andere Wirkungen, als dieser und alterirt den dolus nur in Bezug auf Thatum stände, welche die Strafbarkeit einer Handlung bedingen oder erhöhen.' Max Bo lgiano, Regiments« uditor.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Ueber die Beweiskraft des Strafurtheiles im nachfolgenden Civilprozesse über die privatrechtlichen Folgepunkte

104 Beweiskraft des StrafurthetleS im Civilprozeß.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Dayern rechts -es Nheines. 1. lieber die Beweiskraft des Strafuriheiles im nachfolgenden Civilprozesse über die privatrechtlichen Folgepunkte. Auch das Oberappellationsgericht in Jena hat, seine frühere Rechtsprechung in diesem Betreffe ver- lassend '), unter der Herrschaft des gemeinen Pro- zeßrechtes nunmehr gleichfalls die obenerwähnte Be- weiskraft als durchgreifend angenommen. — Dem Eigenthümer eines Getreidstadels war durch gestifte- ten Brand ein Schaden von 700 Thalern zugegan- gen. Als später der Brandstifter entdeckt, durch die Geschworenen für schuldig erklärt und in eine Kri- minalstrafe verurtheill war, klagte die Versicherungs- anstalt, welche mittlerweilen den Eigenthümer ent- schädiget hatte, gegen den ersteren ihre Auslage ein. Die I. Instanz legte der Gesellschaft vor Allem den Beweis ihres Klagegrundes auf, die zweite nahm dagegen sofort denselben für liquid an und diese Ent- scheidung erhielt auch die Bestätigung des OAGer. in Jena durch ein Erkenntniß vom 18. März 1863. In den Gründen hiezu wurde bemerkt, es sei an- zunehmen, daß, wenn die Gesetzgebung den Beweis im Untersuchungsverfahren unter gewissen Voraus- setzungen für vollständig geführt angesehen wissen wolle, sie alsdann unter anderen Verhältnissen nicht gleichwohl wieder die Annahme gestatte, daß diese Thatsache unwahr sei, bzw. eines nochmaligen Be-

*) Vgl. Seufferl's Archiv Bd. III Nr. 21.

Beweiskraft des Strafurtheiles im Civilprozeß. 105 weises bedürfe. Was einmal im Untersuchnngsver- fahren für bewiesen angenomnien und erkannt sei, das müsse vielmehr allgemein als wahr und fest- stehend gelten und anerkannt werden. Um so we- niger könne es daher dem Civilrichter gestattet sein, die Richtigkeit desjenigen, was im Untersuch- nngsverfahren für bewiesen und feftgestellt erachtet worden sei, in Zweifel 311 ziehen und, mit Beiseite- setzung des dort Erkannten, einen nochmaligen Be- weis der nämlichen Thatsache nach den Regeln des Civilprozesses zu erfordern, zumal wenn man noch erwäge, daß mit dem Beweise im Untersuchungs- verfahren weit wichtigere Folgen verbunden seien, als mit dem Beweise im Civilprozeß, lind daher in jenem auch weit ausgedehntere Mittel zur Wahr- heitserforschung gegeben seien, als in diesem, — welche ebendeshalb aber auch eine weit größere Garantie für die dort gewonnene Wahrheit gewährten, als dies beim Beweise im Civilprozeß der Fall sei. Wollte man das veknrtheilende Straferkenntniß nicht auch für den Civilrechtsstreit als maßgebend betrach- ten, so würde hierdurch die Veranlassung zu man- nigfachen Ungleichheiten und Widersprüchen gegeben, eben dadurch aber auch zugleich das Ansehen'der Ge- richte und das Vertrauen in eine gleichmäßige und sichere Rechtsprechung wesentlich beeinträchtiget wer- den, was sicherlich nicht dem Sinne und Zwecke der Gesetzgebung entsprechen würde. Diese Entscheidung beruhte auf einem Plenar- beschlüsse des Kollegiums, in dessen Gemäßheit auch seither noch eine andere an das OAGericht gelangte Prozeßsache durch Erkenntniß v. 10. Juli 1863 ent- schieden worden ist. Hotzel's Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt Bd. XI S. 14.

Reugeld, bedungen in einem Vertrage über Immobilien : (Vorderösterreichisches Recht)

106 Verträge über Immobilien. Reugeld. Borderösterr. R.

2. Reugeld, bedungen in einem Vertrage über Immobilien. (Vorderösterreichisches Recht.) Nach dem Hofdekrete vom 13. Dez. 1790 ') müssen Kaufverträge über Grundvermögen, wenn dieselben volle Rechtskraft erlangen sollen, gericht- lich protokollirt werden. Wenn nun in einem au- ßergerichtlichen Kaufverträge ein Neugeld bedun- gen ist, und der eine Kontrahent die Erfüllung des nicht protokollirten Vertrages verweigert, so steht auch dem anderen Kontrahenten ein Klagerecht auf Zahlung des Reugeldes nicht zu. Ist die absolut nothweudige Form, nämlich die Eintragung des Ver- trages in das Gerichtsprotokoll nicht beobachtet wor- den, so ist der Vertrag überhaupt nichtig; es kann die in einem nichtigen Vertrage enthaltene Bestimm- ung wegen Reugeldes als eine rechtsverbindliche klagbare Stipulation nicht erachtet werden. Denn sie bildet einen integrirenden Bestandtheil des Haupt- vertrages, und ein solcher Vertrag kann nicht in dem einen Punkte für rechtsunwirksam, in dem an- deren für rechtsverbindlich erklärt werden. OAGE. v. 22. Nom 1861 RNr. 1332"/,,. ___ • ■■ 8- *) Leopold's II. Gesetze und Verfassungen im Justiz- fache v. I. 1790 S. 61, Bl. f. RA. Bd. XXI S. 473. 2) Der Vertrag, auf dessen Grund das bedungene^Reu- geld eingeklagt wurde, war am 7. Febr. 1857 ein- gegangen worden. Wir theilen ungeachtet der Ver- änderung, welche das Not.-Ges. v. 10. Nov. 1861 in der Lehre brachte, die Entscheidung zum Nach- weise mit, daß der oberste Gerichtshof die vorder- österreichischen Gesetze unter diejenigen rechnet, nach denen selbst schon das Reugeld im hier vorliegenden Falle nicht als klagbar erscheint (vgt. v. Zink, zum Not -Ges. in v. Dollmann's Gesetzgebung rc. Th. H Bd. III S. 436, 437).

Unzulässigkeit der Revision gegen zwei gleichförmige Erkenntnisse, durch welche Fristen- und Nachlaßgesuche, sowie Attentatenklagen ohne Einleitung eines Verfahrens abgewiesen wurden

Nachkchffefuch. Attentatrnklage. Revision. 1Y7

r. Unzulässigkeit der Revision gegen zwei gleichförmige Erkennt- nisse, durch welche Fristen- und Nachlaßgesuche, sowie Atten- tatenklagen ohne Einleitung eines Verfahrens abgewiesen wurden. a) Es war die Frage zu entscheiden, ob der- gleichen Frist-, Stnndungs- und Nachlaßgesuche, welche im §. 52 Nr. 1 des' PG. v. 17. Nov. 483T nicht genannt sind, dorthin zu subsumiren seien, wenn es sich von der Zulässigkeit der Revision ge- gen zwei gleichförmige Erkenntnisse handle, durch welche ein Frist- und Nachlaßgesuch ohne Einleitung eines Verfahrens abgewiesen wurde. Diese Frage wurde bejaht. Ein Antrag auf Vorladung der Gläubiger zum Zwecke eines beabsichtigten Frist - und Nachlaßgesu- ches unter dem Rechtsnachtheile der Majorisirung der Musbleibenden und der Genehmigung des Ar- rangementplanes ist einer selbständigen Klage gleich- zuachten, wie dieses in t>em oberstrichterkichen Ple- narbeschlüsse vorn 2<>. ©ft. 1845 nachgewiesen ist; dasselbe wäre int Falle genügender Begründung im ordentlichen Verfahren zu verhandeln gewesen. Wollte man aber das Gesuch nur als einen gewöhnlichen Antrag betrachten, so würde derselbe nut so mehr in die Kategorie der in dem §. 52 Ziff. 4 des PG. v. 1837 anfgezählten Bescheide fallen, gegen welche in Gemäßheit des §. 54 Ziff. 1 eine Appellation an die dritte Instanz im Falle zweier gleichförmiger Erkenntnisse, welche vorliegen, nicht stattsindet. Die eingewendete Revision wurde als unzulässig abge- wiesen. OAGCrk. v. 17. Mai 1862 RNr. «67«',^. OAGErk. v. 21. Jllli 1863 RNr. 8T362/63. b) Bezüglich der Mentatenklage wurde der- selbe Grundsatz anerkannt, indent das, was vt>n der

Begründung der Klage aus einer cedirten Forderung mit Rücksicht auf das Gesetz vom 22. Februar 1855 über die Aufhebung der lex Anastasiana. Anspruch des Cessionars auf die vor der Cession verfallen Verzugszinsen

108 Session. Klagebegründung. Verzugszinsen. Klage als Hauptrechtsverfolgungsmittel gelte, auch von der Attentatenklage als bloßem Jnzidentmittel gelten müsse. OAGErk. v. 24. Mai 1853 RNr. 1736^/^. §. 4. Begründung der Klage aus einer cedirten Forderung mit Rücksicht auf das Gesetz vom 22. Februar 1855 über die Aufhebung der lex Anastasiana. Anspruch des Ceffionars auf die vor der Session verfallenen Verzugszinsen. I. K. hatte im Januar 1855 ein Grundstück um 1250 fl. au F. G. verkauft, hieran 400 fl. so- gleich gezahlt erhalten und für den Rest des Kauf- schillings ohne Zinseustipulatiou bis zum 2. Febr. 1855 Kredit gegeben, bis wohin jedoch nur weitere 250 fl. bezahlt wurden. — Am 1. Okt. 1862 er- klärte I. K. in einer vor einem Notar errichteten Urkunde: daß er den Kanfschillingsrest von 600 fl. sammt allen Rechten an seinen künftigen Schwieger- sohn L. M. cedire. — L. M. klagte nun gegen F. G. auf Zahlung voir 600 fl. sammt Verzugs- zinsen vom 3. Febr. 1855 bis zum Zahlungstage. Der Beklagte bemängelte die Klage, weil sie die causa der Session nicht bezeichne, nnb bestritt dem Sessionar das Recht ans Einhebnng der vom 3. Febr. 1855 bis 1. Okt. 1862 verfallenen Verzugszinsen, — worauf Kläger in der Replik erläuterte, die Session sei titulo dotis geschehen. Die zweite Instanz nahm an, es sei schon aus dem Klagvortrage bzw. dem Cessionsinstrumente. er- kennbar, daß die Session dotis causa erfolgte, und die Ceffion der 600 fl. „sammt allen Rechten" schließe auch die bereits verfallenen Verzugszinsen in sich. Die dritte Instanz fügte in Beziehung aus diese beiden Streitpunkte den Entscheidnngsgründen der Vorinstanz noch folgende bei:

Cession. Klagebegründung. Verzugszinsen. 109 1) In dem Verhältnisse des Cessionars zu dem debitor cessus kommt es hauptsächlich darauf an, daß ersterer sich über seine Befugniß zur Geltendmachung der eingeklagten Forderung ausweist. Diesen Aus- weis enthält aber die Cessionsurkunde vom 1. Okt. 1862 genügend, indem I. K. darin den Kläger L. M. ermächtigt, die Forderung au F. G. auf seinen, des L. M. eigenen Namen flüssig zu machen. Für den Beklagten ist es im Allgemeinen gleichgiltig, aus welchem speziellen Rechtstitel I. K. die frag- liche Forderung dem Kläger zur Geltendmachung auf eigene Rechnung überlassen hat, wie auch vom Be- klagten über ein besonderes Interesse an der Kennt- niß jenes Rechtitels nichts vorgebracht wurde. Wenn früher dein debitor cessus wegen der Begründung der exceptio legis Anastasianae ein solches In- teresse gegeben war, so fällt dasselbe nunmehr nach dem Gesetze vom 22. Febr. 1855 über die Aufheb- ung der lex Anastasiana hinweg. 2) .... . 3) Aus der Cessionsurkunde vom 1. Okt. 1862 ergibt sich, daß I. K. seinen bei dem Beklagten noch ausstehenden Kaufschilliugsrest überhaupt und sammt allen Rechten dein Kläger eedirt habe. — Nun bestimmt das bayer. LR. Th. 11 Kap. 111 §. 8 Nr. 7, 8, 9, daß bei Überlassung der Priuzipal- aktion auch die actiones accessoriae et praepa- ratoriae allezeit stillschweigend darunter zu verstehen seien, daß der Cessionar in alle Rechte des Ceden- ten durchgehends eiutrete, welche durch Gesetz oder Geding nicht besonders ausgenommen seien, und daß der Cedent mit dem jure cesso gar nichts mehr zu thun habe. Die Anm. zu diesem §. 8 sagen unter Nr. 6, daß der codex das jus, welches ce- dens einmal auf einen Anderen übertragen habe, für elfteren als gänzlich erloschen ansehe, so daß er gar nichts mehr damit zu thun, sondern Alles

Höhe des Zinsfußes bei einer anvertrauten Vermögensverwaltung

110 Vermögensverwaltung. Zinsfuß. dem eessionario schlechterdings zu überlassen habe, — und die Anm. zu K. 20 des angef. Kap. sagen,. daß von den kruetibu8 die allgemeine Regel sei, daß sie als ein accessorium rei demjenigen zugehören, dein die Hauptsache selbst gehört. — Hieuach ist es zweifellos, daß zufolge des bemerkten Inhaltes der Cessionsurknnde mit denr Kaufschillingsreste auch der Rechtsanspruch ans die rückständigen Verzugs- zinsen ') als dessen Nebensache cedirt wurde. Die Bezugnahme des Beklagten auf zwei ge- geutheilige in den Blättern für Rechtsanwendung a) abgedruckte oberstrichterliche Erkenntnisse v. 21. Dez, 1841 und 14. Nov. 1843 ist unerheblich, indem nach den einschlägigen Akten beide Fälle anders ge- staltet waren, als der gegenwärtige. Im erstereu handelte es sich nicht, wie hier, von Verzugszinsen, sondern von bedungenen, welche schon vor der Ces- sion des Kapitales gesondert von solchem eingeklagt und dadurch von diesem getrennt waren. Im zwei- ten Falle kam das preußische Landrecht zur Anwend- ung und hatte der Cedent auf die Streitverkündung ausdrücklich erklärt, daß er vom Schuldner Verzugs- zinsen weder gefordert noch an den Cessionar cedirt habe. OAGErk. v. 8. Januar 1864 RNr. 248"/,«.

Höhe des Zinsfußes bei einer anvertrauten Vermögensver- waltung. Der Wittwe Z. war dilrch testamentarische Ver- fügung ihres Ehemannes die Kuratel über seine drei

1) Hiemit stimmt bekanntlich das gemeine Recht überein. Vgl. Puchta, Pand. §. 284 und Vorles. 8- 284 Nr. 1; Seuffert, Pand. §. 30t. *) Bd. VIII S. 128 Nr. 6 und Bd. IX S. 271 Nr. 1.

Vermögensverwaltung. Zinsfuß.

111

Pflegekinder und die Verwaltung des ihnen letztwil- lig ausgesetzten Vermögens übertragen worden. Bei der spateren Aushändigung des betreffenden Vermö- genstheiles an eines dieser Pflegekinder wollte das- selbe 5.0/0 Zinsen hieraus vom Anfänge der Ver- waltung an sich gut gerechnet wissen, während die Wittwe Z. nur zum Ersätze der von ihr daraus wirklich erzielten Zinsen von 2V2 °;0 verpflichtet zu sein glaubte. Die zweite Instanz setzte die Verbindlichkeit der Beklagten auf die Gewährung von 4 °/0 Zinsen aus dem verwalteten Kapitale fest , und der oberste Ge- richtshof bestätigte auf beiderseitige Beschwerdeführ- ung diesen Ausspruch aus folgenden Motiven: Der testamentarischen Anordnung ihres Eheman- nes zufolge übernahm die Wittwe Z. auch die Ver- waltung über das Verniögen der minderjährigen G. H. und damit die Verpflichtung, dieses Vermögen mit der Sorgfalt zu verwalten, welche ein red- licher Hausvater bei seinen eigenen Angelegenheiten anwenden muß: fr. 33 pr. de adiiiin. et perie. tut. (26, 7), fr. 1 pr. de tutelae aet. (27,3). Insbesondere wurde es ihre Obliegenheit, das ihrer Verwaltung anvertraute Vermögen ihrer Mündel nach Thunlichkeit zu. vermehren, wodurch sie gehal- ten war, das Kapital derselben nicht nur sicher auf Zinsen anzulegen (Senffert, Pandekten §. 504 u. 506), sondern auch so hohe Zinsen hiebei zu er- zielen, als die Verhältnisse, insbesondere die Sicher- heit der Kapitalsanlage, es gestatteten ; unterließ sie dieses, so hat sie den Entgang ihrer Mündel zu er- setzen: ecm8t. 7 arbitr. tut. "(5, 51). Es erscheint demnach wohl begründet, wenn die Vorinstanz es der Beklagten zur Schuld anrechnet, daß sie das Vermögen der Klägerin nicht zu höhe- ren Zinsen als zu 2*/a °/0 ausgeliehen hat, und in

112 Vermögensverwaltung. Zinsfuß. Folge hievon dieselbe anhält, den Zinsenbetrag nach 4% in Rechnung zu stellen. .... Was aber die Beschwerde der Klägerin betrifft, so wurde diese darauf gestützt, daß das Verschulde» der Beklagten konstatirt und dieselbe deshalb zur Zahlung der höchsten gesetzlichen Zinsen verbunden sei. Auch bezeichnet Klägerin jenes Verschulden der Beklagten um so größer, als letztere die bei höhe- rem Zinsenbezuge zu erzielenden Erübrigungen nicht nutzbringend anlegte; dieses ist jedoch eine Folge der Kapitalsanlage zu geringen Zinsen und hätte überhaupt nur dazu bienen können, weitere Ansprüche hieraus abzuleiten und zu begründen, was nicht ge- schehen ist. Das konstatirte Verschulden gehört aber nicht zu den iin Gesetze speziell bezeichneten Fällen, in welchen der Vormltnd als Verwalter des Ver- mögens seilles Mündels zum Ersatz der höchsten ge- setzlichen Zinsen verpflichtet ist; insbesondere wurde nicht dargethan, daß die Beklagte das Kapital ihrer Mündel zu eigenem Gebrauche und Nutzen verwen- det habe (Seussert a. a. O. §.506). Aus anderen Gründen als den iin Gesetze spe- ziell hervorgehobenen Fällen ist der Vormund aber nur zur Zahlung der in der Provinz üblichen Zin- sen zu verhalten; kr. 7 §. 10 de admin. et peric. tut. (26, 7). OAGErk. v. 30. Juni 1863 RNr. 98462/63. ß-

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm «D Enke (Adolph Ente) in Erlangen. Druck von Junge Sohn.

Samstag den 16. April 1864. 29. Jahrgang

Ueber den Nachweis statthafter Einreden im Wechselprozesse nach der bayerischen Wechsel- und Merkantilgerichtsordnung von 1785 Sr.

Smichsg dm 16. April 1864. 29. Jahrgang. M 8.

Dr. I. A. Seuffert's Hlätter für KectztSimjvtndlmg zunächst in Bayern.

>ilbalt: Ueber den Nachweis statthafter Einreden im Wechtelprozefte nach der bayerischen Wechsel- und Merkantilgerichtsordnung van 1785. ^ — Zu Art. 14 des Norariatsgesetzes. Das in einem Privatvertrüge über das Eiqenthnm liegender Garer ansbednngene Neugeld ist auch nach baye. rischem Landrechte nicht klagbar. — Reoisiousunzuläsngkeit bei dem Verfahren über Ansprüche aus exekutorischen Urkunden. — Beweis- auflage über die Acceptarion einer Schenkung. -- Normsrung des Be- weissatzes, wenn aus einer Novation geklagt wird. — Nachträgliche Urkuudeuvroduktiou im ersten Verfahren, augeordnet vom Obergerichke.

Ueber den Nachweis statthafter Einreden im Wechsel- prozeste nach der bayerischen Wechsel - und Merkan- tilgerichtsordnung von 1785. Die meisten Wechselprozeßgesetze *), welche in Bayern Geltung haben, behandeln in Verbindung mit der Frage über die Statthaftigkeit von Einre- den im Wechselprozesse 2) die Frage, welche Be- weismittel zur Liquidstelluug statthafter Einreden zulässig seien.

*) Außer der bayerischen Wechsel- undMerkan- tilgerichtsordnuug von 1785 auch die bezüg- lichen Wechselprozeßvorschristen der Augsburger Wechselordnung von 1778 und des preußi- schen allgemeinen Landrechtes von 1791. 2) In Streitsachen wegen kaufmännischer Anweis- ungen gelten über den Nachweis von Einreden dieselben Grundsätze, wie in Wechselsachen. Das Gesetz, die kaufmännischen Anweisungen betreffend, v. 29. Juni 1851 unterwirft dieselben den gesetz- lichen Bestimmungen über gezogene Wechsel (Art. 1), ohne etwas Anderes über den bezeichnten prozeß- rechtlichen Gegenstand zu verordnen. Neue Folge IX. Band.

j 14 Beweis der Einreden in Wechsels Bayer. W.- u. MGO.

Seit der Herrschaft der allgemeinen deutschen . Wechselordnung, welche die Frage der Statthaftigkeit von Einreden in Wechselsachen als einen wechsel- rechtlichen Gegenstand im Art. 82 behandelt, kann die Frage, welche Einreden in Wechselsachen statt- finden, nicht mehr nach den in Bayern bestehenden Wechselprozeßgesetzen beurtheilt werden, soferne die Einreden nicht die Beschaffenheit der klägerischen Rechtsverfolgung betreffs. — Vgl. hierüber diese Blätter Bd. XXIV S. 113 ff. — Dagegen finden dieselben hinsichtlich der wech- selprozeß rechtlichen Frage, durch welche Be- weismittel statthafte Einreden im Wechselprozesse dargethan werden können, noch volle Anwendung. Zwar ging die Leipziger Kommission, wie die Wech- selkonferenzprotokolle entnehmen lassen, bei Berath- nng über die Einreden im Wechselprozesse von der Voraussetzung aus, daß dieselben „auf der Stelle liquid zu machen seien"; allein über die „prozessua- lische Frage", welche Beweisinittel im Wechselpro- zesse liquide seien, wurde eine Bestimmung in die allgemeine deutsche Wechselordnung nicht aufge- nommen. S. Prot. XXV S. 168 u. 169 (Aus- gabe von Hirschfeld in Leipzig.) Die prozessualen Bestimmungen im IV. Ab- schnitte des Preußischerl Entwurfes einer Wechselord- nung, welcher der Komnlission bei ihren Berathun- gen zur Grundlage diente, würden nur in Erwäg- ung gezogen, um zur Berücksichtiguirg bei künftiger Wechselprozeßgesetzgebung der deutschen Staaten die Meinung der Versammlung auszusprechen und die Grundsätze, worüber man sich geeirrigt, in die Pro- tokolle niederzulegen (S. Prot. XXV S. 162 u. 163 a. a. O.). Lediglich in diesem Sinne wurde dann auch die bezeichnete prozessuale Frage der Be« rathrmg und Abstimmung unterstellt. Die rechtliche Statthaftigkeit von Einreden in

Beweis der Einreden in Wechsels. Bayer. W.-u.MGO. 115 Wechselsachen war Gegenstand einer Abhandlung in dieser Zeitschrift, Bd. XXVI S. 113 ff.; die pro- zeßrechtliche Frage Ü b e r d e n Nachweis statthaf- ter Einreden im Wechselprozesse soll hier ei- ner Erörterung unterzogen, diese jedoch vorerst auf die einschlägigen Vorschriften der bayerischen Wech- sel- und Merkantilgerichtsordnung beschränkt wer- den. — — Die bayerische Wechsel- und Merkantilgerichts- ordnung von 1785 enthält in Kap. III §. 4 über die Einreden ün Wechselprozesse Vorschriften, welche der Auslegung manche Schwierigkeit bieten. In der Wechsel- und bzw. handelsgerichtlichen Praxis fand auch die zu erörternde Frage keine gleichmäßige Be- antwortung; vielmehr geben Wechsel- und handels- gerichtliche Erkenntnisse von der mannigfachsten Wan- delung der Ansichten in diesem Punkte Zeugniß. Der Text der angeführten Stelle ist daher einer eingehenderen Betrachtung zu unterwerfen. Nachdem in Kap. III §. 3 verordnet ist, daß der Schuldner, wenn „der Wechsel eimnal rekognos- zirt oder in contumaciam pro recognito gehal- ten" ist, „alsbald zur Zahlung kondemnirt werden" solle, schreibt §. 4 weiter vor: „Dagegen haben weder dilatorische noch perem- torische Einwendungen Platz, folgende Fälle ausge- nommen : A) Wenn Beklagter in dem Rekognitions- oder längstens folgenden Tage durch klare Urkunden oder des Gegners eigenes Bekenntniß oder Eidesdelation beweist, daß der Wechsel schon bezahlt oder sonst unwirksam ist. 6) Wenn er eine offenbar liquide und zahl- bare Gegenforderung darthnt. C) Wenn der Kläger zur Fundirung seiner Klage sich noch zu legitinliren hat, oder sonst die Excep- tiones so beschaffen sind, daß sie aus dem Wechsel-

116 Beweis der Einreden in Wechsels. Bayer. W.- u.MGO.

briefe oder Wechselrechte selbst fließen. Alle anderen Einwendungen sind D) zur besonderen Ein - und Ausführung an- zuweisen." Die B. W.- u. MGO. stellt die Uustatt- haftigkeit vou Einreden für das Streitverfahren in Wechselsachen als Grundsatz hin, bezeichnet je- doch Ausnahmen in einem so weiten Umfange,-daß dieselben zur Regel werden. Sie sollen nach der vom Gesetze ausgestellten Reihenfolge besprochen werden. Zu A: Eine Ausnahme von dein Prinzip der Unstatthaftigkeit bildet nach lit. A der Fall der Zahlung oder sonstigen Unwirksamkeit des Wechsels. Die Beweisführung hierüber muß sofort 3) er- folgen. Abgesehen von dem Falle eines Zuge- ständnisses ist ein Nachweis nur durch Urkun- den oder Eidesantragung gestattet; der Zeugen- beweis ist ausgeschlossen. Es fragt sich nun, was für Einreden unter lit. A begriffen sind. Ueber die Bedeutung der Worte, ,,daß der Wech- sel schon bezahlt" sei, worüber bisher keine Mei- nungsverschiedenheit bestand 4), ist nur eine Aus-

3) Wenn die W. - u. MGO. außer der Tagfahrt zur Urkundenvorlage noch den nächstfolgenden Tag für die Beweisführung gestattet, so ist dies wohl auf den Fall zu beziehen, wenn dem Beklagten auf ent- schuldigtes Ausbleiben noch eine 24 stündige Frist zur Erklärung über den Wechsel gemäß Kap. III §. 1 vom Richter gesetzt wird. Ein Erkenntniß des Handelsappellationsgerichtes zu Nürnberg vom 30. Sept. 1863 (s. Zeitschrift für Gesetzgebung u. Rechtspflege des Königreichs Bayern Bd. X Zjff. 6XII S. 904) rechnet die „Tilgung der Wechselschuld durch Novation" auch unter den

Beweis der Einreden in Wechsels. Bayer. W.- u. MGO. 117 legung haltbar. Der Gegenstand einer Wechselfor- derung kann nur eine Geldsumme sein (allg.deut- sche Wechselordnung Art. 4 Ziff. 2 und Art. 96 Ziff. 2). Unter Zahlung des Wechsels kann daher nur die Leistung der wechselmäßigen Geldsumme ver- standen werden. Dagegen über den Begriff der Unwirksam- keit des Wechsels laufen die Meinungen ziemlich wirre durcheinander* * * * 5). Von denselben sind nur die prinzipiellen Ansichten einer näheren Prüfung zn un- terstellen. 1) Nach einer Ansicht wird unter der Unwirk- samkeit des Wechsels nur eine aus der Wechsel- urkunde wahrnehmbare Unwirksamkeit desselben verstanden. Danach handelt es sich um eine in der äußeren urkundlichen Form hervortretende Mangelhaftigkeit des Wechsels. Dies ist der Fall, wenn in der Wechselurkunde ein wesentliches

„Begriff" der Zahlung, weil nach dem bayerischen Landrecht „Zahlung" die Entrichtung dessen bedeu- tet, was man schuldig ist. Allein hiegegen spricht die oben ausgeführte Erwägung, daß dis Zahlung des Wechsels nur die Entrichtung der wechselmäßigen Geldsumme sein kann. 5) Während manche Entscheidungen der ObergeriKte in Wechselsachen unter die Fälle der WechsekUnwirksam- keit nur rechtshindernde Thatumstänbe rechnen, und nur über solche die Eidesantragung zulaffen, verstehen andere nur eine aus der Wechselur- kunde wahrnehmbare Unwirksamkeit des Wech- sels und erachten den Eid lediglich über die Zahl- ung des Wechsels als statthaft. Ferner find Er- kenntnisse des HAG. vorgekommen, welche die Eides- delation überhaupt bei Einreden, die die Un- wirksamkeit des Wechsels betreffen, seitEin- führung der deutschen Wechselordnung nicht mehr für zulässig erachten, oder, im Gegensätze hiezu, den Eid sogar über Einreden aus dem, einet» Wechsel unterliegenden Rechtsverhältnisse zulaffen.

118 Beweis der Einreden in Wechsels. Bayer. W.« u. MGO. Wechselerforderniß fehlt, oder etwas enthalten ist, was dem Wesen des Wechsels zuwiderläuft. Eine derartige Unwirksamkeit des Wechsels kann jedoch unter iit. A a) schon deshalb nicht gemeint sein, weil die- selbe keines Beweises „durch klare Urkunden oder des Gegners eigenes Bekenntniß oder Eidesdelation" bedürfte. In einem solchen Falle ergibt sich der Beweis schon durch den Augenschein des Wech- selbriefes. b) Jener Ansicht steht aber noch besonders entgegen, daß „Exceptiones", welche „aus dem Wechselbriefe" hervorgehen, unter lit. C berück- sichtigt sind, also nicht in der Klasse von lit. A be- griffen sein können. 2) Nach einer anderen Ansicht ist der Wechsel nur dann für unwirksam im Sinne des Ge- setzes zu erachten, wenn die Unwirksainkeit des Wech- sels schon ursprünglich gegeben war, d. i. wenn das Recht aus dem Wechsel schon in der Ent- stehung durch eineil besonderen Umstand, z. B. wegen Minderjährigkeit des Wechselgebers oder wegen Mangels eheherrlicher Zustimmung zur Wech- selverpflichtnng der Ehefrau, gehindert wurde (rechts- hindernde Einreden). Umstände, wodurch der wech- selrechtliche Anspruch in der Folge, z. B. durch Erlaß oder Rechtsneueruilg, wieder aufgehoben wurde (rechtsaushebende Einreden), also Fälle, in welchen der Wechsel später unwirksam geworden, werden (mit Ausnahme der Zahlung) nicht unter lit. A ge- rechnet. Gegen diese Ansicht ist einzuwenden, daß dem Wortbegriffe nach eine Wechselforderllng als „un- wirksam" betrachtet werden muß, sowohl, wenn ein ursprünglich vorhandener, als wenn ein spä- ter eingetretener Umstand die Unwirksamkeit des Rechtes aus dem Wechsel begründet. Daher ist es

Beweis der Einreden in Wechsels. Bayer. W.-u.MGO. 119 ganz willkürlich, ohne besondere Gründe den Wort- begriff auf den ersten dieser beiden Fälle zu be- schränken. Für eine derartige Beschränkung werden jedoch Gründe angeführt, welche somit zu würdi- gen sind. a) Das Gesetz, so wird geltend gemacht, nenne von den rechtsaufhebenden Einreden nur die Zahlung, deshalb seien unter den Fällen der Un- wirksamkeit keine weiteren rechtsaufhebenden, sondern nur rechts hindernde Umstände begriffen. Hiege- gen sprechen aber nachstehende Erwägungen. Allerdings kann der Zweifel erhoben werden, warum es denn einer besonderen Erwähnung der rechtsaufhebenden Einrede der Zahlung bedurfte, wenn unter den Fällen der Unwirksamkeit alle Fälle ei- ner in der Folge eintretenden Rechtsaufhebung ver- standen würden, unter welche ja die Zahlung ohne- hin gehört. — Dieser Zweifel berechtigt aber kei- neswegs zu jenem Schluffe, sondern läßt sich noch in anderer Weise heben. Die Bestimmung und das regelmäßige Schicksal eines Wechsels ist nämlich seine Einlösung d. i. die Zahlung. Ist demnach Zahlung die regelmäßig eine Wechselforderung unwirksam ma- chende Thatsache, und verhalten sich zu ihr andere, eine Unwirksamkeit des Wechsels begründende Um- stände thatsächlich als Ausnahmen, so ist es auch für die Gesetzesfaffung ganz entsprechend, diesem Verhältnisse einen bestimmten Ausdruck dadurch zu geben, daß von den Fällen, in welchen eine Wech- selforderung unwirksam ist, der regelmäßige Fall, nämlich die geleistete Zahlung, besonders ge- nannt wurde, während die weiteren, nur ausnahms- weise sich ergebenden Fälle in dem allgemeinen Begriffe der Wechselunwirksamkeit untergebracht wurden. b) Für die bezeichnet beschränkende Ausleg- ung könnte ein weiterer Umstand geltend gemacht

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. Das in einem Privatvertrage über das Eigenthum liegender Güter ausbedungene Reugeld ist auch nach bayerischem Landrechte nicht klagbar

120 Not -Ges. Art. 14. Reugeld. Bayer. LR. werden. — Die Augsburger Wechselordnung von 1778, welcher die zu erörternde Stelle der bayeri- schen W.- u. MGO. größtenteils wörtlich entnom- men ist, lautet in dein entsprechenden Satze dahin: „daß der Wechsel bezahlt, getilgt oder sonst unwirk- sam sei."' Nun hat die bayerische W. - u. MGO. das Wort: „getilgt", — welches nur Fälle der Rechts- aufhebung begreift, — weggelassen. Daraus könnte geschlossen werden, daß die bayerische W.- u.MGO. in lit. A die Ausschließung rechtsaufhebender Ein- reden , mit Ausnahme der Zahlungseiurede, beab- sichtigte. Es mag dahin gestellt bleiben, ob die Weg- lassung des Wortes „getilgt" nicht unabsichtlich ge- schah. Allein auch wenn die Weglassung absichtlich geschah, laßt sie sich folgendermaßen erklären: Der Ausdruck „sonst unwirksam" schließt als der weitere zugleich den Fall einer Tilgung der Wechselforderung in sich. Daher konnte der Gesetzgeber das Wort: „getilgt"— für überflüssig erachten. Die Weg- lassung desselben rechtfertigt daher kncht den Schluß auf die Absicht der Ausschließung rechtsaufhebender Einreden. (Fortsetzung folgt.)

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Dayern rechts des Rheines. 1. Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. Das in einem Privat- vertrage über das Vigcnthum liegender Güter ausbedungene Reugeld ist auch nach bayerischem Landrechte nicht klagbar. (Vgl. Bd. XXVIII S. 193, S. 225, 241 ff., S. 264; Bd.XXIX L>. 77.) P. und M. hatten anl 17. Februar 1863 in München einen Tauschvertrag unter Privatunterschrift

Not.-Ges. Art. 14. Reugeld. Bayer. LR. 121 über ihre beiderseitigen Bauerngüter abgeschlossen. Am Schlüsse dieser sehr oberflächlich gehaltenen schrift- lichen Punktation war bemerkt: sollte bis zur ge- richtlichen Protokollirimg beiderseitig (?) eine Worts- zurücknahme stattfinden, so habe der gereuende Theil 1000 fl. Entschädigung zu bezahlen. P. weigerte sich spater wirklich, den Vertrag notariell beurkun- den zu lassen, weshalb M. wider ihn eine Klage auf Bezahlung des Reugeldes von 1000 fl. erhob, die ihm auch in I. Instanz mit Bezug auf die Vor- schrift des bayer. LR. Th. IV Kap. 'I §. 6 Nr. 2 zugesprochen wurden. Allein das k. App.»Ger. für OB. entband den Beklagten von der erhobenen Klage und dieser Ausspruch wurde auch vom obersten Ge- richtshöfe bestätigt. In den Gründen der zweiten Instanz kam hier- über vor: Das Notariatsgesetz v. 1861 bestimmt in Art. 14, daß über alle Verträge, welche die Besitzveränder- ling oder das Eigenthum unbeweglicher Sachen oder diesen gleichgeachteter Rechte betreffen, bei Strafe der Nichtigkeit Notariatsurkunden zu errichten find. Durch dieses allgemeine Landesgesetz sind die ent- gegenstehenden Bestimmungen der einzelnen im KR. Bayern bisher in Geltung gewesenen Partikularrechte, und somit auch die des bayer. LR. Th. IV Kap. I §. 6 Nr. 1 ii. 2 aufgehoben worden, und wenn dies bezüglich des unter Nr. 2 statuirten Ausnahmsfalles auch nicht ausdrücklich geschehen ist, so muß es doch aus der das Fortbestehen einer Ausnahme nirgends erwähnenden Fassung, sowie dem Zwecke und der Absicht des angeführten Art. 14 mit Bestimmtheit gefolgert werden, welcher kein anderer ist, als der früheren Unsicherheit des Besitzstandes an unbeweg- lichen Sachen ein Ziel zu setzen und viele Prozesse über die Perfektion der Verträge oder die einzelnen Vertragsbedingungen zu entfernen. In diesem Sinne

122 Not.-Ges. Art. 14. Reugeld. Bayer. LR.

hat auch der oberste Gerichtshof in einem, einen ganz gleichartigen Fall betreffenden Erkenntnisse vom 19. Mai 1863 sich ausgesprochen. Diesen Motiven des k. App.-Ger. fügte das bestätigende Erkenntniß des obersten Gerichtshofes noch folgende Bemerkungen bei: Die formelle Ungiltigkeit eines Vertrages er- streckt sich der Natur der Sache nach auf alle Ver- tragspunkte, da dieselben nur in ihrem Zusammen- hangs und mit einander das Ganze des Vertrages bilden. Diesem gemäß fällt auch der nach Art. 14 des Notariatsgesetzes vom 10. Nov. 1861 wegen Mangels notarieller Beurkundung nichtige Kontrakt mit seinen sämmtlichen Stipulationen als wirkungs- los zusamnien, infoferne nicht allenfalls Ausnahmen gesetzlich Vorbehalten sind. — Zu diesen Ausnah- men gehört jedoch die Spezialbestimmung des bayer. Landrechtes von 1756 Th. IV Kap. I §. 6 Nr. 2 über die Klagbarkeit bedungener Pönfälle nicht. Abgesehen davon, daß das Notariatsgesetz im Art. 150 alle entgegenstehenden Gesetze und Spezial- verordnungen ausdrücklich außer Wirksamkeit setzt, somit eine ausgedehnte clausula derogatoria im Sinne des bayer. LR. Th. I Kap. I §. 12 in den Gesetzestext ausgenommen hat, kommt hier vornäm- lich in Betracht, daß bei neuer Einführung von Rechtsinstituten, wie im Jahre 1862 des Notaria- tes, der bisherige abweichende Rechtszustand sammt den auf letzteren berechneten Spezialbestimmungen präsumtiv beseitigt wird. Vgl. Seuffert, Pand. §. 4 Note 3. Dieses um so mehr, wenn die Ab- sicht des Gesetzgebers auf Beseitigung der betreffen- den Spezialbestimmung durch das allgemeine neue Gesetz genügend hervortritt. Die Faktoren der Ge- setzgebung, welche die bisher wahrgenommene Un- sicherheit des Verkehrs durch die Anordnungen des Art. 14 möglichst beseitigen wollten, konnten sicher

Not.-Gef. Art. 14. Reugeld. Bayer. LR. 123 nicht gemeint sein, die Reugeldstipulationen unge- achtet der Vertragsuichtigkeit aufrecht zu erhalten und die von der Zuziehung eines rechtsverständigen amtlichen Vermittlers erwartete Garantie für geord- nete Rechtszustände durch Zulaffung von klagbaren Reugeldsstipulationen wieder wesentlich abzuschwä- chen, beziehungsweise den betreffenden Paziszenten ein Mittel zu gewähren, dem außeramtlichen Kon- trakte durch Pönfälle indirekt dennoch seine Geltung zu verschaffen. Vergl. oberstricht. Erkenntnisse vom 4. Nov. 1863 RNr. 8663/64 , dann vom 19. Mai 1863 RNr. 709M/65. Bl. f. RA. Bd. XXVIII 0.195; ferner bezüglich der Genesis des fraglichen Art. 0. 267 a. a. O. Die vom Revidenten gemachten Aufstellungen, daß die Aufrechthaltung der außeramtlichen Verträge über Immobilien nlittelst der Reugeldstipulation den Anforderungen des Verkehrs und der freien Willens- bestimmung entspreche, ferner daß der Nebenvertrag über ein Reugeld keine Besitzveränderung oder Ei- genthum im 0inne des Art. 14 betreffe, sind un- behelflich, da die Faktoren der Gesetzgebung es ein- mal aus überwiegenden Gründen für nothwendig er- achtet haben, eine solche Beschränkung im allgemei- nen Jntereffe eintreten zu lassen, und das Ueberein- kommen bezüglich eines Reugeldes im Falle des Rücktrittes vom betreffenden Kontrakte das Objekt des Hauptvertrages ebenfalls wesentlich mitberührt, so wie hier im unmittelbaren Zusammenhänge mit dem Anwesenstauschvertraqe steht. OAGErk. v. 7. März ^1864 RNr. 40363/64. Ganz nach denselben Grundsätzen wurde bereits eine früher vorgekommene 0ache durch OAGErk. v. 4. Nov. 1863 RNr. 8663/64 entschieden.

Revisionsunzulässigkeit bei dem Verfahren über Ansprüche aus exekutorischen Urkunden

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Exekutorische Urkunden. Revision.

2. Revisionsunzulässigkeit bei dem Verfahren über Ansprüche aus exekutorischen Urkunden. Ein auf dem Grunde einer exekutorischen Urkunde eingeleitetes Verfahren hatte zwei gleichförmig ver- urtheilende Erkenntnisse zum Ergebnisse, gegen welche der verurtheilte Beklagte die Revision einwendete, die formelle Zulässigkeit dieses Rechtsmittels daraus ableitend, daß es sich zur Zeit um die Bescheidung des ersten Verfahrens durch Feststellung des Schuld- quantnms handle, daß sofort die Sache noch keines- weges im Exekntionsstadinm stehe, daher auch die Bestimmung des §. 54 Nr. 8 des Proz. - Ges. von 1837, wonach gegen zwei gleichlautende Erkenntnisse im Exekutionsverfahren eine Revision unzulässig sei, nicht zur Anwendung kommen könne. Das eingewendete Rechtsmittel wurde jedoch vom obersten Gerichtshöfe auf Grund des §. 54 Nr. 8 a. a. O. als unstatthaft abgewiesen, weil das Ge- setz v. 1. Juli 1856, die exekutorischen Urkunden betr. *), in Art. 10 die ausdrückliche Bestimmung enthält, daß bei Klagen aus exekutorischen Urkunden das für den Vollzug eines rechtskräftigen Urtheiles vorgeschriebene Verfahren einzutreten habe, was außer Zweifel stelle, daß die Sache schon mit der Klagerhebung in das Exekntionsstadinm ver- setzt werde, und daß daher alle für das Exekutions- Verfahren geltenden Bestimmungen hiebei zur An- wendung zu kominen habend). OAGErk. v. 31. Dez. 1863 RNr. 223"/,,. ,,-i-

») Vgl. Not.-Ges. Art. 81 8- 1, 2 Abs. h §. 5. 2) Es wird kaum nöthig sein, darauf hinzuweisen, daß obige Entscheidung der in Bd. XXIV S. 239 mit-

Beweisauflage über die Acceptation einer Schenkung

Acceptation der Schenkung. Beweis.

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3. Beweisauflage über die Acceptation einer Schenkung. Vgl. Bd H S 345, Bd. VII S. 48, 329. Es handelte sich um die Erfüllung einer Schenk- ung, und der Kläger erachtete sich durch die erst- und zweitrichterliche Entscheidung deshalb für be- schwert, weil ihm der Beweis der Acceptation dieser Schenkllng anferlcgt worden war, während er durch Anstellung der Klage seine Absicht, die Schenkung annehmen zu wollen, sattsam kundgege- ben zu haben und hiedurch jeden weiteren Beweises der Acceptation enthoben zu sein glaubte. Die Be- schwerde wurde vom obersten Gerichtshöfe für unbe- gründet erklärt, und zwar ans nachstehender Er- wägung : Die vorliegende Schellknng ist offenbar eine vertragsmäßige, und setzt daher, wie jeder Ver- trag, wenn er perfekt und klagbar sein soll, Ver- sprechen des einen und Annahme des anderen Kon- trahenten voraus. Bayer. LR. LH. III Kap. VIII

geteilten und den in Bd. XXVII S. 385 aufge- stellten Sätzen nicht widerspricht, weil bei dem Ver- fahren über exekutorische Urkunden (und bei der Bei- treibung von Hypothckenzinsen nach §. 52 des Hyp.- Ges. — vergl. Bd. XXV S. 142 —) das Gesetz ausnahmsweise ein Exekutionsverfahren ohne vorher- geganzenes rechtskräftiges Urtbeil zuläßt, ausnahms- weise das Exekutionsverfahren schon mit der beding- ten Exekutionsandrohung beginnen läßt. — Für die Richtigkeit obiger Entscheidung des obersten Gerichts- hofes spricht auch noch die Analogie der Bestimmun- gen des Proz -Ges. v. 1837 §. 54 Nr. 3, 5 und 6 vgl. mit dem angef. Ges. v. 1. Juli 1856 Art. 10 Nr. 2 a. E. (Not.-Ges. Art. 81 §.2 Nr. 2 Abs. 2). St.

Normirung des Beweissatzes, wenn aus einer Novation geklagt wird

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Novation. Umfang der Beweislast.

§. 5 u. Anm. dazu lit. a; Th. IV Kap. I §. 5 Nr. 1. Abgesehen von diesem allgemeinen Grund- sätze ist bezüglich der Schenkung im LR. Th. 111 Kap. VIII §. 6 Nr. 1 u. 2 das Erforderniß der Acceptation noch besonders hervorgehoben, und ist daselbst Nr. 4 weiter bestimmt, daß, falls die Ac- ceptation widersprochen wird, dieselbe vom Donatar bewiesen werden müsse. Eines solchen Beweises würde es nicht bedürfen, wenn die Klage für stch allein die Stelle der Acceptation vertreten könnte. Auch darf die bloße Klagestellung mit einer derselben vorausgegangenen faktisch erklär- ten Acceptation >) nicht verwechselt und der letzte- ren nicht gleichgeachtet werden. OAGErk. v. 30. Nov. 1863 RNr. 14463/64. H.

Normirung des Beweissatzes, wenn aus einer Novation ge- klagt wird. Vgl. Bd. XV S. 92- Es wurde ein Darlehen von 1000 fl. eingeklagt, und zur Begründung der Klage angeführt, daß der Beklagte dem Kläger für Gelddarlehen und Getreid- lieferungen den Gesammtbetrag von 1000 fl. schuldig geworden — und daß diese Gesammtschuld durch beiderseitige Uebereinkunft in ein mit 3 °/0 verzins- liches Darlehen von 1000 fl. umgewandelt wor- den sei. Das Gericht zweiter Instanz hatte diese beiden Momente kumulativ dem Kläger zum Beweise auf-

1) Unter diesen Begriff fällt auch die im LR. Th. III Kap. VIII §. 6 Nr. 5 aufgestellte Vermuthung für die Annahme der Schenkung. Vgl. Bd. XX S. 28.

Novation. Umfang der Beweislast. 127 erlegt, in Folge eingewendeter Revision wurde aber der erste Beweissatz gestrichen, und der Beweissatz dahin normirt: „daß eine Schuld des Beklagten an ihn, Kläger, für Gelddarlehen und Getreidlieferun- gen durch beiderseitige Uebereinkunft in ein imt3°/ö verzinsliches Darlehen von 1000 fl. urngewandelt worden sei." Inhaltlich des bayer. LR. Th. IV Kap. XV §. 4 erlischt durch die Novation die alte Schuld und entsteht an deren Stelle eine neue welche für sich allein, ohne Rücksicht auf das frühere Ver- hältniß, Rechtswirksamkeit anzusprechen hat. Dar- aus folgt, daß zur Begründung der eingeklagten Darlehensforderung schon der Nachweis der vor sich gegangenen Novation hinreiche, und daß es einer besonderen Nachweisung der früheren Rechtsverhält- nisse und deren Inhaltes Glicht bedürfe. Zwar setzt jede Novation zu ihrer Entstehung eine alte Schuld voraus. Allein in der Thatsache der vor sich gegangenen Novation liegt auch schon von selbst die Anerkennung des früheren Rechtsver- hältnisses, und diese Anerkennung ist zum Nachweise der alten Obligation wenigstens in so lange ausrei- chend, bis vom Schuldner das Gegentheil darge- than wird. Diesem nach kann dem Kläger nicht zugemuthet werden, das frühere Rechtsverhältniß, auf welches die Novation fußt, besonders nachzuweisen, sondern es kann von ihm nur der Beweis der vorgegange- nenen Novation verlangt werden, weil in letzterer die früher bestandene Obligation ohnehin schon an- erkannt und bestätigt ist. Gegen vorstehenden Grundsatz verstößt die vom Gerichte zweiter Instanz beschlossene Beweisnormir-

1) Ebenso nach gemeinem Rechte bei der wahren Nova- tion. Seuffert, Pand. §. 292, 294.

Nachträgliche Urkundenproduktion im ersten Verfahre, angeordnet vom Obergerichte

128 Urkundenproduktion im ersten Verfahren. ung in soferne, als darin dem Kläger neben dem Nachweise der Novation auch noch der Beweis des früheren Rechtsverhältnisses auferlegt ist, daher diese Beweisauflage hiernach modifizirt und auf dieThat- sache der Novation beschränkt werden mußte. OAGErk. v. 30. Nov. 1863 RNr. 13563/64. fi. 5. Nachträgliche Nrkvndcnprodukiion im ersten Verfahren, an- geordnet vom Obergerichte. Uebereinstimmend mit der in der Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege Bd. V S. 125 — 133 enthaltenen Ausführung wurde auf eingewen- dete Revision vom obersten Gerichtshöfe die Produk- tion einer Originalkunde, die in ihrer zu den Akten gebrachten Abschrift vom Produkten nicht anerkannt war, nachträglich angeordnet und, nachdem bei die- ser Prodntion das Original anerkannt wurde, ohne Beweisauflage zu Gunsten des Produzenten er- kannt, wodurch die Durchführung eines weitwendigen Beweisverfahrens hinwegfiel. Das Bedenken, daß auf solche Art der Pro- dukt um den Gegenbeweis verkürzt werde, wurde durch die Erwägung beseitigt, daß sich nach denl Vorbringen des Produkten und der ganzen Akten- lage die Möglichkeit einer Gegenbeweisführung nicht annehmen lasse. OAGErk. v. 30. Sept. 1863 RNr. 847«'ft^. fi.

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm 6-Enke (Adolph Eule) in Erlangen. Druck von Zunge & Sohn.

Samstag den 30. April 1864. 29. Jahrgang

Ueber den Nachweis statthafter Einreden im Wechselprozesse nach der bayerischen Wechsel- und Merkantilgerichtsordnung von 1785 : (Fortsetzung) Sr.

Samstag den 30. April 1864.

29. Jahrgang. M A.

Dr. I. A. Seusserfs Hlätter für Hechtsanlvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber den Nachweis statthafter Einreden im Wechselprozesse nach der bayerischen Wechsel« und Merkantilgerichtsordnung von 1765. (Fort, setzuug.)- Zu Art. 14 u 21 des Notariatsgesetzes. Ein von dem Pro« zeßgerichte zu Protokoll genommener Vergleich, welcher das Eigenthum eines liegenden Gutes betrifft, ist giftig. — Verjährung in Beziehung auf Disziplinarübertretungen. Kaution für die Prozeßkoften hat der ausländische Kläger auch dem Litisdenunziaten zu leisten, wenn dieser als accessorischer Intervenient dem Streite beitritt.

Ueber den Nachweis statthafter Einreden im Wechsel- proteste nach der bayerischen Wechsel - und Merkan- tilgerichtsordnung von 1785. (Fortsetzung.) 3) Eine gründlichere Erwägung ergibt, daß eine Wechselfordernng im Sinne des Gesetzes als „unwirksam" zu erachten ist, wenn eine dieselbe zerstörende Einrede besteht, ohne Unterschied, ob die zerstörliche Einrede auf einem die Entstehung des Rechtes ans dem Wechsel hindernden Umstande oder auf einem dasselbe in der Folge wieder aufhe- benden Vorgänge beruht. Hiefür spricht a) schon die Fassung des Gesetzes. — In dem Satze, „daß der Wechsel schon bezahlt oder sonst unwirksam ist", drückt das Wörtchen „sonst" aus, daß ein bezahlter Wechsel auch in die Kate- gorie unwirksamer Wechsel gehöre. Nicht nur, wenn der Wechsel in Folge der Zahlung, sondern auch wenn er aus einem sonstigen Grunde unwirksam ist, soll eine Einrede stattfinden; der Begriss: „un- wirksam^ ist sohin nach der Fassung der angeführ- Neue Folge IX. Band.

130 Beweis der Einreden in Wechsels. Bayer. W- u. MGO. ten gesetzlichen Bestimmung auch auf den Fall der Zahlung bezüglich. Da aber die Zahlung eine rechts- aufhebende Einrede begründet, so ist der Begriff der Wechseluuwirksamkeit nicht auf rechtshiudernde Um- stände beschränkt, sondern auch auf rechtsanfhebende Vorgänge angewendet. b) Für diese Auslegung sprechen auch innere Gründe. Würde der Begriff „unwirksam" auf rechtsaufhebende Einreden keine Anwendung gestat- ten, so wären dieselben, abgesehen von der Zahlung, selbst im Falle sofortiger Liquidität unstatt- haft, soferne sie nicht in die Klasse von lit. B oder C fallen. Die Einrede des Erlasses, der Tilgung durch Annahme von Sachen all Zahlungsstatt, des Ver- gleiches, der Rechtsneuerung könnten mlgeachtet so- fortigen urkundlichen Nachweises keine Berücksich- tigung findeil, weil sie weder zll der Klasse der Ge- genfordernngell (lit. B) noch zu der Klasse der „aus dem Wechselbriefe oder Wechselrechte" fließenden Ein- reden (lit. 0) gehören. Solche Einreden müßten danll trotz vollständiger Liquidität „zur besoudereu Ein- und Ausführung" gemäß lit. 1) verwiesen wer- den! Wie wäre es aber begreiflich, daß der Ge- setzgeber solche sofort liquibe Einreden im Wechsel- prozesse ansschließen wollte, während er selbst Ge- genforderungen im Falle offenbarer Liquidität zugelassen hat, und welchen Zweck sollte es haben, liquide zerftörliche Einreden noch zur Austragung in eineln besonderen Streitverfahren zu verweisen! — Silld jedoch Einreden von der erwähnten Art nicht ganz und gar von der W. - u. MGO. ausgeschlos- sen worden, so müssen sie in der Klasse lit. A unter den Fällen der Wechseluuwirksamkeit inbegrif- fen fein b).

b) Daher läßt sich eine in der Zeitfchr. f. Gesctzg. u.

Beweis der Einreden in Wechsels. Bayer. W.- u. MGO. 131 c) Die Anhänger der einschränkenden Ausleg- ung von lit. A haben auch niemals die Zulassung der gedachten rechtsaufhebenden Einreden im Falle eines urkundlichen Nachweises beanstandet, obwohl ihrer Auslegung gemäß das Gesetz keinen Rauin mehr für dieselben bieten würde. Diese Inkonse- quenz erklärt sich daraus, daß die Eidesantragung über jede zerftörliche Einrede anstößig erschien, weil damit allen Eillreden Thür und Thor geöffnet würde. Hiegegen macht sich folgende Erwägung geltend. Ausis klarste hat der ' Gesetzgeber die rechts- aufhebende Einrede der Zahlung auch im Falle so- fortiger Eidesantr-agung für statthaft erklärt. Dem- nach besteht kein Grund zur Annahme, daß er an- dere rechtsanfhebende Umstände, abgesehen von Ein- reden aus Gegenforderungen, im gleichen Falle habe aussckließen wollen. Denn ist die Einrede thatsäch- lich wahr, so ist es ganz gerecht, daß ihr „die Thüre geöffnet" sei; handelt es sich aber für den Beklagten nur um eine Verzögerung durch Vorschütz- ung eines falschen Einwandes, so gewährt ihm in gleichem Maße auch die gesetzliche Zulassung der Zahlungseinrede mit Eidesantragung die Möglichkeit für ein solches Verfahren. - Würde sich übrigens eine Beschränkung der Beweismittel auf Urkunden noch bei anderen, als den aus Gegenforderungen hergeleiteten Einreden, rechtfertigen, so würde es gerade vorzugsweise bei der Zahlungseinrede der Fall sein. Denn über die Zahlung pflegen regel-

Rechtspfl. Bd. VIII S. 277 Ziff. V mitgetheilte wechselappellationsgerichtliche Entscheidung nicht recht- fertigen, welche das Beweismittel der Eidesantrag- ung bei der Einrede der Delegation ausschließt und dasselbe unter Anführung der bayer.W.-- u. MGO. Kap. III §. 4 lit. A ,,nur bei der Baarzahluug" für statthaft erachtet.

132 Beweis der Einreden in Wechsels. Bayer. W.- u. MGO. mäßig urkundliche Nachweise vorzuliegeu; nur in den seltensten Fällen kommen Zahlungen von Wechsel- forderungen ohne sofortige urkundliche Bestätigung (Quittung) vor; bei anderen rechtsaufhebenden Um- ständen dagegen ist dies nicht in gleicher Weise der Fall. 6) Indem der Gesetzgeber nur für Einreden aus Gegenforderungen nach Iit. B eine Liquid- stellung durch Eidesantragling (wie im nächsten Ab- schnitte dargelegt werden wird) ausschließt, muß für andere zerstörliche Einreden die Zulässigkeit dieses Beweismittels nach dem Grundsätze, daß die Aus- llahme für nicht ausgenommene Fälle die Regel be- festige, gefolgert werden. Als Erg ebniß stellt sich sohin aus der Erör- terung über Kap. 111 §. 4 lit. A Folgendes dar: Abgesehen von den aus Gegenforder- ungen hergenommenen Einreden können alle zerftörlichen Einreden gegen das Re cht aus dem Wechsel außer dem Falle eines Zugeständnisses voll Seite des Gegners nicht allein durch Urkunden sondern auch durch die Eidesantragling im Wechselpro- zesse nach der bayer. W.- u. MGO. darge- than werden. Zu B) Von der Regel, gemäß welcher zer- störliche Einreden durch Urkunden und Eidesantrag- ung liquid gestellt werden können, macht die baye- rische Wechsel - und Merkantilgerichtsordnung eine Ausnahme in Ansehung der von Gegenforder- ungen hergeleiteten Einreden. — NachKap.III §. 4 lit. B findet die Einrede nur statt, wenn der Beklagte „eine offenbar liquide und zahlbare Gegenforderung darthut." i) Schon gewöhnlichen Forderungen gegenüber wird für die Zulässigkeit der Kompensationseinrede

Beweis der Einreden in Wechsels. Bayer. W.- u. MGO. 133 Liquidität in einem gewissen Sinne gefordert Wechselfordernngen gegenüber ist eine Ansnahms- stellnng der ans Gegenforderungen entnommenen Ein- reden noch in höherem Maße geboten. Die ent- schiedene Tendenz bei jedem Wechsel ist prompte Zahlung zur Verfallzeit, das eigentliche movens der Zirkulation. Eine prompte Zahlung wäre es aber sicher nicht, wenn eine Gegenrechnnng gemacht wer- den wollte, welche erst noch einer näheren Darleg- ung bedürfte. Es läßt sich auch in der bayer. W.- u. MGO. schon äußerlich aus der gesonderten Stellung der Gegenforderungen unter lit. B erkennen, daß die- selben nicht unter den nämlichen Voraussetzungen, wie die unter lit. A behandelten Einreden Platz greifen. Ganz entschieden aber springt ans der Fass- ung der Vorschrift, gemäß welcher die Einrede nur stattfindet, wenn eine offenbar liquide Gegen- forderung dargethan wird, der Unterschied in der Behandlung einer solchen Einrede gegenüber der Be- stimmung von lit. A in die Angen. Es fragt sich nur, wann eine offenbare Liquidität anzuneh- men sei. Schützt der Beklagte eine Einrede auf Grund einer Gegenforderung vor, welche der Klager bestrei- tet und will er nun die Entscheidung über ihren thatsächlichen Bestand in den Eid des Gegners le- gen, so läßt sich nicht behaupten, daß Beklagter eine offenbar liquide Gegenforderung darthue. Eben so wenig läßt sich dieses behaupten, wenn über die bestrittene Gegenforderung eine Privaturkunde vorgelegt wird, welche der Kläger nicht anerkennt, so daß noch ein Aechtheitsbeweis durch Eid erfor- derlich wäre. Nur dann ist die gesetzliche Voraus- setzung (daß „Beklagter eine offenbar liquide Ge-

7) Vgl. bayer. Landr. Th. IV Kap. XV §. 1 Nr. 11.

134 Beweis der Einreden in Wechsels. Bayer. W.- u. MGO. genforderung darthut") vorhanden, wenn Beklagter einen Gegenanspruch ansstellt, der auf Seiten des Gegners zugestanden, oder im Falle der Bestreitung durch eine solche Urkunde belegt wird, welche vom Kläger anerkannt wird oder keiner Diffession unter- liegt. — Eideszuschiebung und Aecktheitsbeweis dis- fttirter Urkunden sind daher zur Liquidstellung von Gegenforderungen nicht für zulässig zu erachten * * * * * * * 8). 2) Außer offenbarer Liquidität wird auch Zahl- barkeit der Gegenforderung erfordert. Zahlen heißt leisten, was geschuldet wird. „Zahlbar" ist eine Gegenforderung, wenn die Zeit für die Zahlung (Leistung des geschuldeten Gegenstandes) eingetre- ten, mit anderen Worten, wenn die Forderung fällig ist. Diese Begriffe gelten, mag der Gegenstand der Schuldforderung in Geld oder in anderen Sa- chen oder in Handlungen bestehen. Unter lit. B sind daher nicht bloß Kompensationseinreden, son- dern alle auf Gegen an spräche gegründeten rechtlich statthaften Einreden begriffen. Hieher gehören ins- besondere die verschiedenen ans dem unterliegenden Rechtsverhältnisse entspringenden Einreden gegen die Ausübung des Rechtes aus dem Wechsel, von wel- chen die Blätter für Rechtsanweildung in Bd. XXVI S. 385—392 handeln 9). — Zwar versteht mau

®) In Konsequenz dieser Ansicht erscheint bei der Nicht- anerkennung einer zum Nachweise einer Gegenfor- derung vorgelegten Urkunde das Erbieten zum Dis- feffionseide (vergl. W.- u. MGO. Kap. 111 §. 2) nicht nothwendig. Daher wäre es unrichtig, in ei- nem solchen Falle eine Nichtanerkennung ohne Er- bieten zum Disfessionseide für unzulänglich und die Urkunde für ächt zu erachten. 9) Zu weit geht das in der Zeitschr. f. Gesetzg. u. Rechtspfl. Bd. VIII S. 559 Ziff. IV veröffentlichte handelsappellationsgerichtliche Erkenntniß, welches

Beweis der Einreden in Wechsels. Bayer. W.-u.MGO. 135 nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauchs; im Ver- kehrslebeu unter Zahlung die Leistung einer Schuld, deren Gegenstand in Geld besteht. Danach wäre eine zahlbare Gegenforderung eine dem Beklagten zustehende fällige Geldschuldforderung, und Wechsel- forderungen gegenüber nur von Kompensationseiure- den unter lit. ß die Rede. — Von dem Gesetz- geber muß jedoch angenommen werden, daß er den juristischen Sprachgebrauch seiner Zeit wähle. Nun bedeutet nach dem bayer. Landr. v. 1756 die Zahl- ung eine Entrichtung dessen, was man schuldig ist (Th. IV Kap. XIV §. 1), somit rechtfertigt sich nur die oben gegebene Auslegung, nach welcher „zahlbar" die Fälligkeit der Gegenforderung bezeich- net "). Das Ergebniß der Erörterung über lit. ß des III. Kap. §. 4 läßt sich nun in. Folgendem zusam- menfassen : Nach der bayer. W.- u. MGO. ist außer dem Falle des Zugeständnisses über rechtlich statthafte Einreden auf Grund von fälligen Geld- oder anderen Forderungen

über eine „betrügliche Induktion zur Wechselaus- stellung" als Einrede der Rechtsunwirksamkeit mit Bezug auf bayer. Landr. Th. IV Kap. I §. 25 Nr. 2 die Äntragung des Haupteides zuläßt. Denn eine betrügliche Veranlassung zur Wechselausstellung hat keine Unwirksamkeit desRechtes aus dem Wech- sel zur Folge, weil der Wille zur Wechselverpflicht- unq gleichwohl vorhanden war (vgl. hierüber diese Blätter Bd. XXVI S. 257 fg. u. 387): sie begrün- det nur einen Gegenanspruch aus Vertrags- reszisiion oder Entschädigung, welcher nach der Be- stimmung von Ut,. 6 zu behandeln ist. *0) Die als Aushilfsrecht anwendbare Augsburger Wech- selordnung Kap. X §. 5 Ziff. 1 hat in diesem Punkte eine zweifellose Fassung, indem es in der entspre- chenden Stelle heißt: „eine offenbar-liquide und schon wirklich verfallene Gegenforderung."

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Zu Art. 14 und 21 des Notariatsgesetzes. Ein von dem Prozeßgerichte zu Protokoll genommener Vergleich, welcher das Eigenthum eines liegenden Gutes betrifft, ist giltig

136 Not.-Ges. Art. 14, 21. Immobilien. Vergleiche. des Beklagten an den Kläger ein Nachweis durch^öffentliche Urkunden oder durch an- erkannte Privaturkunden erforderlich"). (Schluß folgt.)

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern rechts des Rheines. 1. Zu Art. 14 und 21 des Notariatsgesetzes. Ein von dem -Prozeßgerichte zu Protokoll genommener Vergleich, welcher das Eigenthum eines liegenden Gutes betrifft, ist giltig. Laut außergerichtlichen Kaufvertrages v. 27. April

") Für liquide Gegenforderungen macht das Gesetz keinen Unterschied, ob dieselben aus einem Wechsel- geschäfte herrühren oder damit zusammenbängen, oder ob dies nicht der Fall ist. Daher hat das Wechsel- bezw. Handelsgericht auch diejenigen im Wege der Einrede an sich statthaften Gegenforderungen, welche weder Wechselforderungen sind, noch mit dem Wech- selgeschäste zusammenhängen, zu würdigen, und im Falle der Liquidität gegen die Wechselklage für begründet zu erachten. Nur wenn eine Gegenfor- derung wegen Mangels der Liquidität zur besonde- deren Ein- und Ausführung (Rekonvention, s. Augsb. Wechselordnung Kap. X §. 6) anzuweisen ist, soll dieselbe, soserne sie nicht aus einer Wechsel- sache herrührt, d. i. weder Wechselforderung, noch mit dem Wechselgeschäfte zusammenhängig ist (bayer. W.- u. MGO. Kap. I §, 1) oder die Ein - und Ausführung über die Schranken eines summarischen Prozesses hinausgeht (W.- u. MGO. Kap. III §.6), zur Austragung vor dem ordentlichen Richter ver- wiesen werden. Hienach dürfte der Entschcidungs- grund, welcher in einem handelsappellationsgericht- licheu Erkenntnisse v. 5. Sept. 1862 unter Ziff. 5 ausgesprochen wurde (Zeitschr. f. Gesetzg. u. Rechtspfl. Bd. IX S. 584) sich nicht ganz richtig verhalten.

Not.-Ges. Art. 14, 21. Immobilien. Vergleiche. 13? 1860, unter der Herrschaft des preuß. LR. unter Privatnnterschrift ausgenommen, hatte Sch. an R. ein Wirthshaus mit Zugehör um 7500 fl. verkauft. Der Kaufschilling war in drei verzinsliche Jahres- fristen regulirt und bis zu deren Bezahlung sich das Eigenthum Vorbehalten; auch erfolgte sofort die Ue- bergabe des Gutes an den Käufer, eine gerichtliche Verlautbarung unterblieb jedoch. Als aber der Käu- fer mit dem Kaufschillinge und den Zinsen im Rück- stalide verblieb, beabsichtigte der Verkäufer wider ihn eine hierauf gerichtete Klage zu erheben; vor deren Einreichung ersuchte derselbe jedoch nach Art. 13 des Gesetzes über die Gerichtsverfassung von 1861 das einschlägige Landgericht, eine Tagfahrt zum Sühneversuche anzuberaumen. Beide Theile erschie- nen hiebei persönlich, der Verkäufer von feinem An- wälte begleitet, der beabsichtigte Vergleich kam un- terem 22. Juli 1862 wirklich zu Stande und wurde vonl angerufenen Landgerichte zu Protokoll ausge- nommen. Hier wurde nun im §. 5 festgesetzt: da der beklagte Käufer die rückständige Summe am Kaufschillinge zu bezahlen sich außer Stand befinde, so werde der ganze vorerwähnte Kaufvertrag vom 27. April 1860 von den Theilen aufgehoben und als nicht geschlossen erklärt, in Folge dessen Kläger von heute an wieder Eigentbümer und Besitzer der verkauften Objekte werde, wobei noch bemerkt wer- den müsse, daß sich derselbe in Folge des im Ver- trage vorbehaltenen Eigenthumes auch bisher als Eigenthümer betrachtet habe, und daß dieses vorbe- haltene Eigenthumsrecht von dem beklagten Käufer hiemit ausdrücklich anerkannt werde. Wahrscheinlich um Schwierigkeiten vorzubeugeu, die damals scholl befürchtet worden zu sein scheinen, hatten beide Theile im Eingänge dieses Protokolls die Kompe- tenz des Landgerichtes nicht bloß zum Sühnever- suche, sondern auch zur Instruktion und Entscheid-

138 Not.-Ges. Art. 14, 21, Immobilien. Vergleiche. ung der Sache nach Art. 9 des Ges. über die Ge- richtsverfassung ausdrücklich anerkannt. Dessen ungeachtet erhob der Käufer, der es bald bereute, sich auf biefen Vergleich eingelassen zu haben, unter'm 22. Febr. 1863 eine Klage bei dem ordentlichen Gerichte mit der Bitte: den beklagten Verkäufer zu verurtheileri, den Kaufvertrag v. 27. April 1860 notariell verbriefeu zu lassen. Der Beklagte schützte hiegegen den- Vergleich vom 22. Juli 1862 vor, wodurch der Kauf wieder aufgehoben wurde, fand sich aber mit der Replik begegnet, dieser Ver- gleich sei nach Art. 14 des Not.-Ges. nichtig, weil er das Eigenthum eines unbeweglichen Gutes zurück- übertragen sollte, aber nicht vor einem Notar er- richtet sei. Allein in allen drei Instanzen wurde diese Replik verworfen, der Vergleich für gültig er- klärt und demzufolge der beklagte Verkäufer von der erhobenen Klage auf Verbriefuug des ursprünglichen Kaufes entbunden. In den Gründen zu dem Er- kenntnisse des k. Appellationsgerichtes kommt hier- über vor: „Dieser Vergleich, obwohl hierüber eine Nota- riatsurkunde nicht errichtet wurde, ist nicht ungültig, weil er bei dem Prozeßgerichte protokollirt wurde und dessen Kompetenz hiezu im Hinblicke auf die GO. Kap. XVII §. 1 Nr. 9 und Art. 13 des Ges. über die Gerichtsverf. v. 1861 nicht zu beanstanden ist. Nach jener Stelle der GO. liegt den Richtern die Pflicht ob, in Streitsachen auf einen Vergleich hinzuwirken, und kann ein Vergleich in bereits an- hängigen Sachen oder in solchen, bei welchen ein künftiger Streit zu befürchten ist, stattfinden. Nach Nr. 9 a. a. O. soll der Vergleich vor ordentlicher Obrigkeit protokollirt werden. Ein gerichtlicher Ver- gleich wird ferner einem Judikate gleich gestellt und steht auch dem Prozeßgerichte, vor welchem der er- hobene Rechtsstreit durch Vergleich beendigt wurde,

Not.-Ges. Art. 14, 21. Immobilien. Vergleiche. 139 der Vollzug desselben zu. Vgl. Bl. f. RA. Bd. I S. 231. Wenn sonach auch der gerichtliche Ver- gleich ein Vertrag ist, so ist er doch vom Gesetze mehrfach begünstigt, indem ihin die Kraft eines Ju- dikates beigelegt und seine Anfechtbarkeit beschränkt wird. GO. Kap. XVII §. 1 Nr. 12. Es geht hieraus hervor, daß der Sühneversuch und die Protokollirung der Vergleiche in streitigen Rechtssachen ein Akt prozeßrichterlicher Thätigkeit ist, und daß die auf diesem Wege rechtsförmlich zu Stande gebrachten Vergleiche nicht gewöhnlichen Pri- vatverträgen gleichzustellen sind. Durch das Nota- riatsgesetz, welches nach seinem Zwecke nur diejeni- gen Gegenstände umfaßt, welche dem Gebiete der nicht streitigen Rechtspflege angehören, wird dieser Wirkungskreis der Prozeßgerichte nicht berührt. Das Not.-Ges. bestimmt in dieser Beziehnng lediglich im Art. 21, daß Vergleiche vor einem Notar errichtet werden können, selbst wenn sie einen bereits an- hängigen Rechtsstreit betreffen. Hiemit ist aber an der Kompetenz der Gerichte nichts geändert worden, sondern es sind die Notare den Gerichten bezüglich der Befngniß zur Errichtung von Vergleichen nur elektiv beigesellt. Die Gerichte können daher, wie früher, ohne alle Beschränkmig Vergleiche mit rechts- giltiger Wirkung aufnehmen. Dieser Auffassung der Sache steht auch die Be- stiullnung des Art. 14 des Not.-Ges. nicht entgegen. Denn da, wie bereits bemerkt, dieses Gesetz nur auf denl Gebiete der uicht streitigen Rechtspflege sich bewegt, und daher der Art. 14 nur den Zweck haben kanil, die Kollision mit den Gerichten in Fäl- len der nicht streitigen Rechtspflege zu regeln (vgl. v. Zink Erläuterung des Ges. v. 10. Nov. 1861, das Notariat betr., in v. Dollmann's Gesetzgebung des KR. Bayern, Th. II J8b. 3 S. 434 Note 17), so hat es schon an sich auf prozessuale Bestinnnun-

140 Not.-Ges. Art. 14, 21. Immobilien. Vergleiche. gen keinen Einfluß, falls nicht, wie im §. 21, eine ausdrückliche Ausnahme statuirt wird; diese enthält aber nur eine allgemeine Bestimmung und bietet keinen Grund, die Beschränkung des Art. 14 auch auf gerichtliche Vergleiche über Jnuuobilieu auszu- dehnen. Hienach erscheint bei der Rechtsgültigkeit des Vergleiches v. 22. Juli 1862 die erste Beschwerde des Klägers als uugegründet." Das bestätigende Erkenntniß des obersten Ge- richtshofes fügte diesem Ausspruche noch folgende weitere Bemerkungen bei: „Die gesetzlichen Bestimmungen über den Ver- gleich wurden der Gerichtsordnung deshalb einver- leibt, weil es Aufgabe des Richters ist, begonnene Rechtsstreite zu beendigen, was ebenso durch Ver- gleich wie durch Urtheil geschehen kann. Ob diese gesetzliche Auffassung aus der prozeßrichterlicheu Thä- tigkeit von selbst fließe, und ob sie mit letzterer ver- einbar sei, mag eine Frage für den Gesetzgeber bil- den, kann aber hier in keine Erwägung kommen, wo es sich um die Anwendung eines schon gegebe- nen Gesetzes handelt. Es macht nämlich die' Ge- richtsordnung Kap. XVII §. 1 Nr. 2 dem Richter ausdrücklich zur Pflicht, allen möglichen Fleiß an- zuwenden, damit der Streit in Güte beigelegt werde, und unter Nr. 9 u. 11 daselbst ist ferner bestimmt, daß die erzielten Vergleiche vor der ordentlichen Obrigkeit, wo gestritten wird, protokollirt werden, außerdem aber rechtsunwirksam sein sollen. Diese Vorschriften der GO. sind durch Art. 14 des Not.-Ges. v. 10. Nov. 1861 nicht aufgehoben, weil obiger Artikel nur auf solche Vergleiche sich be- zieht, welche außergerichtlich, ohne Mitwirkung des Prozeßgerichtes, eingegangen werden. Wie es be- züglich jener Vergleiche zu halten sei, welche einen bereits anhängigen Streit betreffen, ist im darauf-

Not.-Ges. Art. 14. 21. Immobilien. Vergleiche. 141

folgenden Art. 21 näher dahin festgesetzt, daß derlei Vergleiche vor einem Notar errichtet werden können. Auch hiedurch ist fragliche Bestimmung der Gerichts- ordnung nicht aufgehoben, vielmehr ist dieselbe hie- durch geradezu bestätigt. Denn da erwähntermaßen die vor dem Prozeßgerichte abgeschlossenen Vergleiche bei Vermeidung der Nichtigkeit protokollirt werden müssen, den Notaren aber die Errichtung derselben nur fakultativ znkommt, so erscheint die Aufrecht- haltung des anderen Mittels, den Vergleichen Rechtswirksamkeit zu verleihen, nämlich die Festhalt- ung der dem Prozeßrichter gerichtsordnungsgemäß eingeräumten Protokollirungsbefugniß, als ein Gebot der Nothwendigkeit und zwar ohne Unterschied, ob die Vergleiche die im Art. 14 des Not.-Ges. bezeich- neten Gegenstände betreffen oder nicht, weil der hie- her bezügliche Art. 21 eine solche Ausscheidung nicht macht, und in diesem Falle nach bekannten Rechts- regeln auch der Richter nicht unterscheiden darf. Welche Grundsätze für die vor anderen Behör- den als vor den Prozeßgerichten eingegangenen Ver- gleiche zu gelten haben, bleibt im gegebenen Falle ohne Belang. Denn dermalen steht ein Vergleich in Frage, welcher vor dem durch Prorogation der Parteien zuständig gewordenen Prozeßgerichte einge- gangen worden ist, und auf diesen finden die ange- zogenen Bestimmungen der GO. Kap. XVII §.' 1 Nr. 2, 9 u. 11 ihre volle Anwendung. Für jene Vergleiche aber, welche vor bloßen Vermittelungs- ämtern zu Stande kommen, sind die Bestimmungen maßgebend, welche im Art. 12 des Gerichtsverfass- uugsgesetzes v. 1. Juli 1856 näher dargelegt und durch Art. 80 Abs. 2 des neueren Gerichtsverfass- ungsgesetzes vorn 10. Nov. 1861 aufrecht erhalten sind. — Da ein Vergleich dieser Art nicht vor- liegt, so ist auch kein Anlaß gegeben, auf die an- gezogenen Bestimmungen näher einzugehen.

Verjährung in Beziehung auf Disziplinarübertretungen

142

Disziplinarischen. Verjährung.

Uebrigens hat sich für die so eben entwickelte Ansicht, daß nämlich die Zuständigkeit der Gerichte in ihrer Eigenschaft als Prozeßgerichte nach GO. Kap. XVII §. 1 Nr. 9 Vergleiche zu protokolliren, durch das Notariatsgesetz nicht aufgehoben worden sei, auch die Justizmiuifterialentschließung v. 24. Jan. 1864 übereinstimmend ausgesprochen (vergl. Justiz- ministerialblatt vom Jahre 1864 Stück Hl Nr. 10 S. 21). Es war demnach das appellationsgerichtliche Erkenutniß lediglich zu bestätigen.^ OAGErk. v? 5. März 1864 RNr. 43463/64.

2. Verjährung in Beziehung auf Disziplinarübertretungen. Vgl. Bd. XI S. 271. Ein Justizbeamter hatte sich in einer Verlassen- schaftssache so bedeutende Exzesse zu Schulden kom- men lassen, daß eine Kriminaluntersuchung gegen ihn eingeleitet wurde, welche nur wegen Verjährung mit der Einstellung des Verfahrens endete. Hierauf schritt jedoch das damals als Aufsichtsbehörde zu- ständige Appellationsgericht im Disziplinarwege ein und sprach bezüglich der nämlichen Reate aus: es sei der Beschuldigte wegen grober Dienstpflichtver- letzuugen mit achttägigem Civilarreste, als erster zur Vorgerichtstellung führenden Disziplinarstrafe, zu be- ahnden. Hiegegen ergriff der Beschuldigte unter Beob- achtung der in den §§. 11 — 16 des IX. Ediktes zur VU. gegebenen Vorschriften den Rekurs an den obersten Gerichtshof unb verlangte Freisprechung von den ihm zur Last gelegten Uebertretungen aus mate- riellen Gründen, worallf nachstehender oberstrichter- licher Ausspruch erfolgte: Wenn auch der Bitte des Rekurrenten auf An-

Disziplinarischen. Verjährung. 143 erkennung seiner Schuldlosigkeit nicht deferirt werden kann, so erscheint das Petitum doch infoferne ge- rechtfertigt, als dasselbe die Beseitigung der erkann- ten Disziplinarstrafe betrifft, hinsichtlich deren sich der Beschwerdeführer auch auf den dreijährigen Zeit- ablanf berufen hat. Sowohl nach deni früheren Strafgesetzbuche v. I. 18:13 als nach dem neueren v. I. 1861 wird die Strafbarkeit bzw. Verfolgbarkeit eines strafge- richtlichen Reales durch Verjährung beseitigt. Da nun den Disziplinarübertretungen sowohl früher als jetzt jedenfalls eine geringere Qualität inne wohnt, als den Vergehen, indem gemäß K. 11 des IX. Edik- tes zur VU. und gemäß Art. 395 des StGB. v. 1861 erst die dritte Disziplinarstrafe höherer Ord- nung zur Vorgerichtstellung wegen Vergehens führt, so kann nach allgemeinen Rechtsprinzipien, welche die Rücksichten auf eine späterhin faktisch bewiesene Besserung und auf die Erschwerung der Vertheidig- ung wegen längeren -Zeitablaufes auch auf geringere Reate auszudehnen gebieten, ferner nach dem hu- lnanen Geiste des Art. 7 Abs. 2 des Einführungs- gesetzes v. 1861 die Anwendung der Verjährung auf Disziplinarübertretungen nicht versagt werden, wenn gleich hierüber keine spezielle Norm besteht; vergl. Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege Bd. I S. 447. Dieses ist hier um so zweifelloser, als dieselbe Handlungsweise bereits Gegenstand einer strafrecht- lichen Untersuchung wegen Vergehens nach Art. 364 des StGB. v. 1861 war, und diese laut Beschluß vom 1. Aug. 1860 wegen Verjährung eingestellt worden ist. Das zur Last gelegte dienstwidrige Benehmen des Rekurrenten fand im Jahre 1860 Statt, wäh- rend der oberftaatsanwaltschaftliche Antrag auf Ein- leitung einer Untersuchung erst am 3. Jan. 1863

Kaution für die Prozeßkosten hat der ausländische Kläger auch dem Litisdenunziaten zu leisten, wenn dieser als accessorischer Intervenient dem Streite beitritt

144 Intervention. Prozeßkostenkaution. gestellt wurde; es ist somit hier ein mehr als zwei- jähriger Zeitraum verflossen, welcher selbst zur Ver- jährung eines Vergehens nach Art. 140 Th. I -des früheren StGB. v. 1813 und Art. 93 des neuen StGB. v. 1861 hinreichen würde, also jedenfalls auch hier genügt. Ans vorstehenden Erwägungen wurde der Be- schuldigte ans Grund'der Verjährung von der zu er- kannten Disziplinarstrafe freigesprochen. OAGErk. v. 28. Okt. 1863 RNr. 6163/64,

Kaution für die Prozeßkosten hat der ausländische Kläger auch dem Litisdenunziaten zu leisten, wenn dieser als ac- cefforischer Intervenient dem Streite Durch die Streitverkündung des beklagten k. Fiskus an den N. und durch die hierauf von N. erklärte accessorische Intervention ist dieser dem Klä- ger gegenüber ein Streitgenosse des k. Fiskus und mitstreitender Theil geworden; als solcher ist er be- rechtigt, sein Interesse bei der Sache in der pro- zessualisch vorgeschriebenen Form selbständig und un- abhängig vom Fiskus zu vertreten und zu wahren; er ist daher gleichfalls befugt, Prozeßkostenkaution für sich zu verlangen, da durch die Verhandlung der Sache auch ihm besondere Kosten erwachsen, wie die Akten Nachweisen. GO. Kap. VIII §. 2 Nr. 3 ii. 4. OAGErk. v. 23. Okt. 1849 RNr. 249/50. §.

*) Vgl. Entwurf einer Prozeßordnung rc. Art. 104— 110, wo die angeregte Frage gleichfalls unentschie- den gelassen ist.

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm «ErEnke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

Samstag den 14. Mai 1864. 29. Jahrgang

Ueber den Nachweis statthafter Einreden im Wechselprozesse nach der bayerischen Wechsel- und Merkantilgerichtsordnung von 1785 : (Schluß) Sr.

Samstag -en 14. Mai 18H4. 29. Jahrgang. M 16.

Dr. I. A. Seuffert's läüer für AechlMnlvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: lieber den Nachweis statthafter Einreden im Wechselprozesse nach der bayerischen Wechsel- und Merkantilgenchtsorduung von 178b. (Schluß.) — Klage auf Schmerzengeld aus einem Versprechen. Klage auf Schad- loshaltung für die wegen unsichtbarer Mängel des Organismus ver. lorene Aussicht auf Verehelichung. — Beweislast bezüglich des Be. stehens und der Erfüllung suspensiver Bedingungen. — Einreden im Wechselprozeß. Eine Nachklage des im WechsUprozeß VerurtHeilten auf die Behauptung gegründet, der Wechsel sei ohne materiellen Ver. pflichtungsgrund (sine causa) ausgestellt worden. — Wenn eine Trennung der Ehe nach Tisch und Bett auf unbestimmte Zeit aus ge- meinsamem Verschulden beider Ehegatten erfolgte, kann die bedürfttge Krau vom Manne nach bayerischem Landrechte Alimente verlangen.

Neber den Nachweis statthafter Einreden im Wechsel- proteste nach der bayerischen Wechsel- und Merkan- tilgerichtsordnnng von 1785». (Schluß.) Zu 0) Die bayer. W. - tt. MGO. läßt nach Kap. 11! §. 4 lit. C Einreden, die sich auf des Klägers Sachlegitimation beziehen oder „aus dem Wechselbriefe oder Wechselrechte" fließen, im Wech- selprozesse zu, ohne über den Nachweis eine Be- stimmung zu treffen. 1) „Wenn der Kläger zur Fundirung seiner Klage sich noch zu legitimiren Hat", so kann Be- klagter dies zum Gegenstände einer Einwendung machen. Solches ist der Fall, wenn z. B. der Ue- bergang des wechselrechtlichen Anspruches auf den Kläger aus dein Wechselbriefe sich nicht ergibt, oder nach demselben sich nicht in Richtigkeit verhakt. — Einwendungen dieser Art fiub keine wahren Einre- den, sondern Klagebemängelungen, da die Legitinm- 'Neuc Folgc IX. Band.

146 Beweis der Einreden in Wechsels. Bayer. W.- u.MGO. tion, welche hier in Frage steht, zum Klage- grund gehört. Bezüglich solcher Einwendungen trifft den Beklagten kein Beweis, daher war es auch nicht nöthig, eine Bestimmung über die Beweismit- tel zu geben. Wohl gibt es in Ansehung der Sachlegitima- tion auch wahre Einreden, z. B. wenn sich Klager durch Beerbung des Wechselgläubigers legitimirt uud Beklagter den Erbschaftsverkauf behauptet; aber solche Einreden sind nicht unter lit. C begriffen. Die Worte: wenn sich Kläger „noch zu legitimiren hat", können nur von dem Falle verstanden werden, wenn Kläger noch nicht legitimirt ist und Beklag- ter hierauf die Einwendung gründet; indem Falle einer wahren Einrede jedoch erscheint Kläger schon als legitimirt, nur wird die Erlöschung seiner Berechtigung auf Grund eines neuen Rechtsvorganges vom Beklagten behauptet. Eine solche wahre Einrede ist nach Iit. A zu behandeln; dieselbe stützt sich auf einen besonderen Vorgang, durch welchen der Wechsel in der Person des Klä- gers unwirksam erscheint. 2) Bezüglich der weiteren nach lit. C zulässi- gen „Exceptiones" unterscheidet das Gesetz zufolge der alternativen Fassung Einwendungen, welche ans dem Wechsels riefe hervorgehen, und Einwend- ungen, welche aus dem Wechselrechte entspringen. a) Aus dein Wechselbriefe fließen die Einwend- ungen, wenn ihre thatsächliche Grundlage aus der Wechselerklärung erhellt oder in dem Wechsel besonders beurkundet ist. Ersteres ist der Fall bei einem wesentlichen Formmangel, letzteres bei dem Prolongations - oder Zahlungsvermerk. Der Wechselbrief enthält hier den thatsäch- lichen Grund des Einwandes, die Liquidität erhellt aus dem Augenscheine. Der Rechtsgrund dagegen beruht im Wechsetrechte; denn dieses ent-

Beweis der Einreden in Wechsels. Bayer. W.- u. MGO. 147 scheidet, ob der im Wechselbriefe enthaltene That- bestand eine Einrede rechtlich begründe. b) Unter Einwendungen, welche „aus dem Wechselrechte selbst fließen", sind (im Gegensätze zu den aus dem Wechselbriefe hervorgehenden) solche zu verstehen, welche im Wechselrechte ihre recht- liche Begründung finden, deren thatsäckliches Verhältniß aber nicht aus dem Wechselbriefe her- vorgeht. Da die bayer. W. - u. MGO. unter lit. C nichts über die zulässige Nachweisung enthält, so dürfen nur solche aus dem Wechselrechte fließende Einreden hierher gerechnet werden, deren Thatbe- stand ohne weiteren Nachweis von selbst er- hellt, wie z. B. der Zeitablauf bei der Einrede der Wechselverjährung, die Unterlassung einer Pro- testerhebung bei der Einrede der Wechselpräjndizir- ung. Einwendungen, welche ans dem Wechselrechte hervorgehen, aber auf Thatumständen beruhen, welche eines besonderen Nachweises bedürfen, wie z. B. die Einrede der Wechselfälschung, der Wechselun- fähigkeit auf Grund einer Geistesstörung, gehören nicht hierher, sondern sind zu den, einen Wechsel unwirksam machenden Einwendungen unter lit. A zu rechnen und ihre Liquidstellung richtet sich nach den daselbst bezeichneten Beweismitteln 12).

,2) Diese Unterscheidungen unter lit- A u. B haben nur Bedeutung für die Untersuchung, welche Grundsätze nach der Wechsel- und Merkantilgericktsordnung über den Nachweis wechselrechtlicher Einreden gelten. Dagegen für das materielle Wechselrecht im Sinne des Art. 82 der d. Wechselordnung in der ersten Alternative haben dieselben keine Geltung, sondern schließt der Begriff von Einreden, welche aus dem Wechseirechte hervorgehen, alle unter lit. A und B unterschiedene Arten in sich. Gegen den Sprachgebrauch der früheren und neue- ren Wechselgesetzgebungen verstößt es und der Ent-

148 Beweis der Einreden in Wechsels. Bayer. W-- u. MGH. Zu I)) Einreden, welche nach den erörterten Vorschriften entweder an sich oder wegen Mangels zulässiger Beweismittel nicht Platz greifen, sind ge- mäß 11t* D zur Austragung im gesoilderten Verfah- ren zu verweisen. 1) An sich ullstatthaft erscheinen nach der bayer. W.- u. MGO. nur verzog erliche Einre- den, soferne sie nicht unter die Vorschrift von 111. C fallen (z. B. eine im Wechsel vermerkte Prolonga- tion 1 oder auf wesentlichen Prozeßgrundsätzen beru- hen (,Prozeßeinreden). Die Gewährung einer Zahl- ungsfrist, welche nicht auf dem Wechselbriefe beur-

stehungsgeschichte des Art. 82 der d. Wechselordnung widerspricht es, in der ersten Alternative dieses Arti- kels „Wechsel" statt Wechselrecht einzusetzen und unter Einreden, welche „aus dem Wechsel rechte selbst hervorgehen", Einreden zu verstehen, welche aus dem Wechsel erhellen, — wie es in einem Erkennt- nisse des Handelsappellationsgerichtes München vom 27. Dez. 1859 und neuerdings in einer Abhandlung von Dr. L a d enburg im Archiv für deutsches Wech- selrecht und Handelsrecht Bd. XII S. 211 u. 278 geschehen ist. Das Wechselrecht begreift die wechselgesetz- lichen Vorschriften, wie auch alle aus denselben durch juristische Konsequenz und Analogie sich ergebenden Rechtsnormen in sich. Bildet das Wechselrecht die Quelle, aus welcher die recht- liche Begründung von Einreden geschöpft wird, so sind es aus dem Wechselrechte selbst hervorgehende Einreden im Sinne der ersten Alternative des Art. 82. Es gibt aber auch Einreden gegenüber von Wechsel- forderungen, welche außerhalb des Wechselrech- tes liegen, sohin ibre rechtliche Begründung ledig- lich im Civilrechte finden. Solche Einreden behan- delt die zweite Alternative des angeführten Artikels (vergl. hierüber die Erörterung in diesen Blättern Bd. XXVI S. 225 fg.).

Velvets der Einreden in Wechsels. Bayer. W.- u. MGO. 14?> kündet ist, begründet sohin nach der bayer. W.- n. MGO. keine im Wechselprozesse statthafte Einrede. Nach Art. 82 der allgemeinen deutschen Wech- selordnung ist auch diese Einrede zulässig, so- ferne sie dem Kläger gegenüber begründet erscheint (vgl. Bl. f. RA. Bd. XXVI S. 371). Da nun das Einführungsgesetz zur allg. D. WO. über die zulässige Nachweisung der nach den früheren Gesetzen unstatthaften, nach der D. WO. aber zulässigen Einreden keine Vorschrift enthält, so besteht hier eine Gesetzeslücke. Was bezüglich des Nachweises solcher Einreden Rechtens sei, muß daher auf dem Wege der Analogie gefunden werden. Die bayer. W - u. MGO. stellt eine Klasse zulässiger Einwend- ungen auf, bezüglich welcher sie keine Vorschrift über den Nachweis enthält, weil sie keines Nachweises bedürfen (lit. C), ferner eine Klasse von Einreden, zu deren Zulässigkeit offenbare Liquidität verlangt wird (Einreden aus Gegenforderungen, lit. ß), endlich eine Klasse von Einreden, für welche sie einen Nach- weis durch Urkunden oder Geftändniß oder Eid zu- läßt (iit. A). Unter der Herrschaft dieses Prozeß- gesetzes muß nun wohl angenommen werden, daß Einreden, welche dasselbe ausgeschlossen hatte, nach ihrer Zulassung durch die deutsche Wechselordnung in Ansehung ihrer Liquidftellung nicht günstiger be- handelt werden dürfen, als die Klasse von Einreden (lit. B), welche bezüglich ihres Nachweises am strengsten gestellt, nämlich nur im Falle offenbarer Liquidität zugelasjen werden. Außer dem Falle des Zugeständnisses wird daher Liquidstellung durch so- fort beweiskräftige Urkunden zu fordern sein "). 13) Aus der „Natur des Wechselprozesses", durch welche ein bandelsappellationsgerichtliches Erkenntniß vom 15. Dez. 1862 die Unzulässigkeit des Eides über die Einrede der (im Wechsel nicht beurkundeten)

i50 Beweis der Einreden in Wechsels. Bayer. W.- u. MGO. 2) Unzulässige Beweismittel sind nach den vor- gehenden Erörterungen: a) Zeugen, ohne Ausnahme. — Es steht keineswegs im Widerspruche damit, daß die „Tax- ordnung für das Wechsel- und Merkantilgerichts- expeditionsamt" von 1785 Taxen „für ein Zen- ge nverhör" aufführt, da diese Bestimmung nur auf das gesonderte Verfahren zur Austragung von Wechseleinreden vor dem Wechselgerichte und auf das handelsprozeßrechtliche Verfahren Bezug hat. b) Die Antragung des Haupteides ist unzulässig zur Liquidstellung von Einreden ans Ge- genforderungen, ebenso der Diffessionseid zur Erweisung der Aechtheit nicht anerkannter Ur- kunden, welche zur Liquidstellung solcher Einre- den vorgelegt werden. — lieber den Nachweis der Einreden im Wechsel- prozesse stellt sich nun nach der bayerischen Wechsel- und Merkantilgerichtsordnung folgendes Gesammter- gebniß heraus: Im Wechselprozesse findet außer dem Falle d es Zu geständnisses beiEinreden aus Gegenforderungen ein Nachweis nur durch sofort beweiskräftige Urkunden, bei allen anderen zerstörlichen Einreden durch Ur- kundeu oder sofortige Eidesantragung statt. Dasselbe, wie von Einreden aus Gegenfor-

Fristgewährung darzuthun versucht (s. Zeitschr. f. Gesetzg. u. Rechtspfl. Bd. X S. 109), läßt sich der aufgestellte Satz nicht begründen. Warum soll die Eidesantragung mit der Natur einer Wechselpro- zeßordnung nicht verträglich sein, in welcher der Ge- setzgeber gerade für die große Mehrzahl von Einre- den < lit. A) dieses Beweismittel mit der Natur die- ses Verfahrens vereinbart bat?

Beweis der Einreden in Wechsels. Bayer. W.-u. MGO. 151 derungen, gilt von der verzögerlichen Ein- rede der Zahlungsbefristnng. Einreden, welche nicht auf die bezeich- nete Weise nachweisbar sind, müssen zur Austragung im gesonderten Verfahren ver- wiesen werden "). Anhang. Ueber den Nachweis von Einwend- ungen gegen die Beschaffenheit der Rechts- verfolgung, — welche, soweit sie wesentliche Pro- zeßgrundsätze betreffen, auch im Wechselprozesse zu- gelassen werden müssen (s. Bl. f. RA. Bd. XXVI S. 115 ff ), — enthält die bayer. W.- u. MGO. keine Vorschrift. Sind auf Anregung des Beklag- ten Thatumstände in dieser Beziehung, z. B. ob Kläger unter Vormundschaft oder väterlicher Gewalt stehe, ob die Sache schon anderswo rechtshängig sei, ob der Beklagte schon zur Zeit der Klagestell- img einen anderen Wohnort hatte u. s. w. fraglich geworden, so hat eine sachgemäße amtliche Erhebung entweder unmittelbar oder durch Auflage an die Par- tei zu geschehen, und findet hierin keine Be- schränkung in Ansehung der Erhebungsmittel Statt. sr.

14) Bei der Einrede der nicht wechselmäßigen ZahlungS- fristverlängerung ist das interusurium, oder der sonst nachweisbare Schade und die Kostenvergütung Ge- genstand der gesonderten Austragung.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Klage auf Schmerzengeld aus einem Versprechen. Klage auf Schadloshaltung für die wegen unsichtbarer Mängel des Organismus verlorene Aussicht auf Verehelichung

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Schmrrzengetd.

Entschei-ungen -es obersten Gerichtshofes für Bayern rechts -es Rheines. 1. Klage auf Schmerzengeld aus einem Versprechen. Klage auf Schadloshaltung für die wegen unsichtbarer Mängel des Organismus verlorene Aussicht auf Verehelichung. In Abwesenheit des Försters G. vom Hause scherzte das Dienstmädchen B. mit dessen Sohn, ei- nem Knaben voir zehn Jahren, der eine nicht ge- hörig verwahrte Vogelflinte erreicht hatte und danrit spielte. Die Flinte ging in der Hand des Knaben los und verletzte das Mädchen nicht unbedeutend anl Mtinde. Die Beschädigte klagte, hierauf gegen G. unter anderem auch auf Schmerzengeld ans ei- nein ihr angeblich voin Beklagten geinachten Ver- sprechen und auf Schadloshaltung wegen des dlirch Schwächniig ihres Organismus bewirkten Verlustes der Aussicht auf Verehelichung. Das oberstrichterliche Erkenntnis bestätigte die von der zweiten Instanz ausgesprochene Abweisung der Klage auf Schmerzengeld mit den Worten: „Hinsichtlich der Abweisung der Klage ans Schmerzengeld, soferne dieselbe von der Klägerin auf ein Versprechen des Beklagten gestützt wer- den will, ist der Ansicht der zweiten Instanz beizu- pflichten, — da ein nacktes Versprechen, Schinerzengeld zn gewähren, sei es auch voiii Promissar gehörig acceptirt worden, durch das arbitrium des Richters infoferne nicht zur Erfüllung gebracht werden kann, als der Begriff Schmerzengeld sich von deiri Merk- male der verursachenden culpa nicht loslösen läßt, und bei der Ausmessung des Schinerzengeldes stets auch der Gesichtspunkt der Strafe und Buße festge- halten werden muß. Von Schmerzengeld kann keine Rede sein, wenn eine culpa nicht vorausgesetzt wird

Beweislast bezüglich des Bestehens und der Erfüllung suspensiver Bedingungen

Suspensivbedingung. Erfüllung. Beweislast. 153 oder davon gänzlich - abgesehen werden soll, und ei- nen objektiven Ersatz für erlittene Schmerzen, wie für einen Vermögensschaden, worauf die Revidentin zielt, gibt es nicht." Hinsichtlich der anderen, oben erwähnten Klag- forderung bemerkte dasselbe Erkenntniß: „Endlich ist auch die Beschwerde der Reviden- tin wegen Verwerfung des thatsächlichen Klagegrun- des, daß in Folge des ausgestandenen Schreckens ihr Gehör, ihr Gedächtniß und ihr Nervensystem so geschwächt worden seien, daß sie die Aussicht auf Verehelichung verloren habe, ungegründet. Denn die Klage ans Schadloshaltung wegen Deformi- tät wird nach der Praxis bei Frauenspersonen nur wegen Verunstaltung des Körpers, wegen verlorener Schönheit und Integrität der äußeren Form zuge- lassen; auf unsichtbare Mängel des Organismus als Folgen der schuldhaften Körperverletzung ist diese Entschädigungsklage uin so weniger auszudehnen, als der Kausalzusammenhang solcher Mängel mit der Körperverletzung als Ursache und mit dem Verluste der Aussicht auf Verehelichung als Folge nach Um- ständen höchst schwankend sein kann und jene Klage ans Schadloshaltuug wegen Deformität, als dem subsidiären römischen Rechte unbekannt, gleich der Klage auf Schmerzengeld eher zu beschränken ist (Archiv s. civilist. Praxis Bd. I S. 151)." OAGErk. v. 23. April 1862 RM. 79461/6‘2* 4/ i 6* 2. Beweislast bezüglich des Bestehens und der Erfüllung sus- pensiver Bedingungen. Vgl. Bd. XXIII 6 16, Bd. XXV S 97 u. 282. Der gemeinschaftlichen Klage mehrerer Guts- parzellenkäufer gegen den Zertrümmerer auf Erfüll-

Einreden in Wechselprozeß. Eine Nachklage des im Wechselprozeß Verurtheilten auf die Behauptung gegründet, der Wechsel sei ohne materiellen Verpflichtungsgrund (sine causa) ausgestellt worden

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Einreden im Wechselprozeß.

ung der Kaufverträge setzte dieser die Behauptung entgegen, die Verträge seien unter der Bedingung abgeschlossen worden, daß die Ehefrau des Verkäu- fers dieselben genehmige. Dies widersprachen zwar die Kläger, behaupteten jedoch eventuell, die Ehe- frau des Beklagten habe die Verkäufe genehmigt. Der oberste Gerichtshof hielt, wie in den oben angeführten Erkenntnissen, den Beklagten für beweis- pflichtig rücksichtlich der von ihm aufgestellten Be- hauptung, daß die Kaufverträge unter der Suspen- sivbedingung der Zustimmung der Ehefrau abge- schlossen wurden, während derselbe die eventuelle Be- weislast über den wirklichen Eintritt der Bedingung, über die Ertheilung der Genehmigung von Seite der Ehefrau, den Klägern zutheilte. OAGErk. v. 14. Oft. 1863 RNr. 12576V63. 77. 3. Einreden im Wechselprozeß. Eine Nachklage des im Wech- selprozeß Verurteilten auf die Behauptung gegründet, der Wechsel sei ohne materiellen Berpflichtungsgrund («ine ouu8u) ausgestellt worden. (Vgl. Bd. XXVI S. 388 ) L. wurde auf Grund eines von ihm an die Ordre des Beklagten ausgestellten Solawechsels über 1600 fl. zur Zahlung dieses Betrages wechselgericht- lich verurtheilt unb hiebei mit seinen Einreden zur gesonderten Austragung verwiesen. Diese Einreden machte er nun im Wege besonderer Klage vor dem ordentlichen Civilgerichte geltend und suchte hiedurch die Wiederaushändigung der von ihm hinterlegten, in Folge eines Arrestantrages noch bei Gericht be- findlichen Wechselschuld zu erlangen. Seine Klage begründete er in doppelter Richt- ung, nämlich sowohl in Bezug auf das dem Wech-

Einreden im Wechselprozeß.

155

sel zu Grunde liegende ursprüngliche Rechtsverhält- niß, als auch in Bezug auf den Akt der Wechsel- ausstellung selbst. In ersterer Hinsicht wurde der Mangel eines der Wechselausstellung zur Grundlage dienenden materiellen Verpflichtungsgrundes behaup- tet und deshalb die Klage auf den Gesichtspunkt der condictio sine causa zurückzuführen gesucht; in letzterer Hinsicht wurde geltend gemacht, daß die Wechselausstellung selbst durch eine in der Klage näher bezeichnet betrügliche Vorspiegelung des Be- klagten veranlaßt worden sei. In erster Instanz wurde das entscheidende Ge- wicht auf den Mangel eines materiellen Verpflicht- ungsgrundes gelegt und hienach aus dem Gesichts- punkte der condictio sine causa der vvn den Klä- gern zu erbringende Beweis normirt; in zweiter Instanz aber wurde die Beweisauflage lediglich auf die behauptete betrügerische Vorspiegelung von Seite des Beklagten bei dem Akte der Wechselausstellung beschränkt. In der Revisionsschrift bemühte sich nun der Kläger auszuführen, daß ihm der Beweis nach beiden Gesichtspunkten alternativ freizulassen, even- tuell wenigstens die erstrichterliche Beweisauflage wiederherzustellen sei. Der oberste Gerichtshof bestätigte jedoch das zweitrichterliche Erkenntniß aus folgenden Erwäg- ungen : „Die materiell rechtliche Bestimmung über die Zulässigkeit von Einwendungen gegen eine Wechsel- schuld findet sich in Artikel 82 der allgemeinen deut- schen Wechselordnung, und darf sich hiernach der Wechselschuldner solcher Einreden bedienen, welche aus dem Wechselrechte selbst hervorgehen oder ihm unmittelbar gegen den jedesmaligen Kläger zustehen. Die in Kap. III §.4 der bayer. Wechsel - und Mer- kantilgerichtsordnung enthaltenen Beschränkungen be-

Einreden im Wechselprozeß.

ziehen sich lediglich auf die Voraussetzungen der' Zu- lässigkeit der Einreden im Wechselprozeß und kom- men dann nicht weiter in Betracht, wenn die Ein- wendungen in Folge der Verweisung zur besonderen Geltendmachung vor dem ordentlichen Eivilgerichte zum Austrage kommen. Was mm die im vorliegenden Falle ausgestell- ten Einreden betrifft, so ist 1) die Behauptung, daß bei dem Akte der Wechselausstellung selbst ein Betrug stattgefunden habe, schon nach dem Wechselrechte zu berücksichti- gen , weil auch in der Ausstellung des Wechsels eine Willenserklärung liegt, letztere aber dann nicht rechtlich wirksam erscheint, wenn sie durch einen Be- trllg veranlaßt wurde. Mit Recht wurde daher die diesfallsige Behaupt- ung 511111 Beweise ausgesetzt. 2) Der Einwaud, daß die Ausstellung des Wechsels ohne materiell rechtlichen Verpflichtungs- grund - sine causa — geschehen sei, beruht zwar nur auf allgemein rechtlichen Normen; allein nach dem oben angeführten Art. der allgemeinen deutschen Wechselordnung können dem Wechsel auch solche Ein- reden entgegengesetzt werden, welche aus dem ein- schlägigen allgemeinen Civilrechte entnommen wer- den, vorausgesetzt daß sie, wie in dem gegenwärti- gen Falle, gegen die als Wechselkläger aufgetretene Person begründet erscheinen. Die Berücksichtigung dieses Einwandes läßt sich auch nicht, wie die zweite Instanz angenommen, aus dem Grunde ablehnen, weil die Ausstellung des Wechsels eine selbständige Schuldverbindlichkeit erzeuge, die ihren Abschluß in sich selbst finde und jedes Zurückgehen auf das ursprüngliche Rechtsver- hältniß ausschließe. Denn gerade durch die in die deutsche Wechselordnung aufgenommene Bestimmung, daß unter obiger Voraussetzung auch anßerwechsel-

Einreden im Wechselprozeß. 157 rechtliche Einreden zu berücksichtigen sind, ist deut- lich zu erkennen gegeben, daß der Wechsel nicht ausschließend als rein formaler, für sich abgeschlossener Akt aufgefaßt werden dürfe, sondern daß er unter gewissen durch die Natur des Wechselinstitutes ges botenen Beschränkungen und KauLelen auch eine nä- here Prüfung seiner Legitimität vor dem forum des allgemeinen Rechtes sich gefallen lassen müsse. Der die Grundlage der condictio sine causa, bildende, im natürlichen Rechtsgefühle wurzelnde Grundsatz, daß sich Niemand ohne Grund zum Scha- den des Anderen bereichern dürfe, beherrscht das ganze Rechtsgebiet; es kann hiedurch sowohl die Reszission urkundlich übernommener Verpflichtungen, als auch der Rückerfatz bereits geleisteter Zahlungen bewirkt werden, und Nichts berechtigt zu der An- nahme, daß hierill, abgesehen von dem bei der wech- selgerichtlichen Geltendmachung gebotenen Erforder- lliffe sofortiger Liquidität uitb der aus der Natur des Wechselverkehres gebotenen Beschränkung rücksichtlich der Passivlegitimatiou — für das Wechselversprechen eine Ausnahme habe geschaffen und hiedurch jede Mchfrage nach der materiell rechtlichen Begründung eines solchen Versprechens habe ausgeschlossen wer- den wollen. Auch der Umstand, daß die Erlegung des nun- mehr zurückgeforderten Betrages in Folge wechsel- gerichtlicher Verurtheilung, sohin nicht sine causa, geschehen sei, kann von einer näheren Prüfung des Sachverhaltes nicht entbinden, weil es sich bei dem im wechselgerichtlichen Urtheile gemachten Vorbehalte im Wesentlichen doch nur um die Frage Handelt, ob die Ausstellung desselben mit oder ohne Grund erfolgt sei. Geht man aber auf die Prüfung der Frage über, ob im gegebenen Falle die thatsächlichen Vors allssetzungen der condictio sine causa vorhanden

Wenn eine Trennung der Ehe nach Tisch und Bett auf unbestimmte Zeit aus gemeinsamem Verschulden beider Ehegatten erfolgte, kann die bedürftige Frau vom Manne nach bayerischem Landrechte Alimente verlangen

158 Alimente der geschiedenen Ehefrau. Bayer. LR. seien, so muß dieselbe verneint werden." — Es folgt nun eine Ausführung darüber, daß nach dem Sachverhalte, welcher sich aus dein Vortrag der Klage und aus den Zugeständnissen in der Replik ergebe, die Ausstellung des Wechsels allerdings zur Erfüllung einer dem Kläger obliegenden Ver- bindlichkeit erfolgt, und daß daher aus diesem Grunde das Erkenntniß der Vorinstanz zu bestäti- gen sei. OAGErk. v. 28. April 1863 RNr. 71962/63. ß-

Wenn eine Trennung der Ehe nach Tisch und Bett auf unbestimmte Zeit aus gemeinsamem Perschulden beider Ehe- gatten erfolgte, kann die bedürftige Frau vom Manne nach bayerischem Landrechte Alimente verlangen. Ueber obigen Satz sagen die Gründe eines Er- kenntnisses II. Instanz Nachstehendes: „Appellant stellt die Behauptung auf, daß das LR. den Ehemann voll der Verbindlichkeit zur Ali- mentation seiner geschiedenen Ehefrau in dem Falle völlig freispreche, wenn auch diese an der Ehescheid- ung Schuld trage, - ausgenommen, wenn der Ehe- mann deren Paraphernalien genieße und das Re- zeptizgut zu ihrem Unterhalte nicht hinreiche. Allein diese Behauptung des Appellanten ist nur in dem Falle richtig, wenn die Ehe aus einseitigemVer- schulden der Ehefrau getrennt wurde. Im vorlie- genden Falle geschah aber die Trenntmg der Ehe nach Tisch und Bett auf unbestimmte Zeit, wie der Richter der Vorinstanz schon erschöpfend ausgeführt hat, aus beiderseitigem Verschulden. Der §. 43 des LR. Th. I Kap. VI bestimlnt die Wirkungen der Trennung der Ehe nach Tisch und Bett unter Nr. 1 für den Fall einseitigen

Alimente der geschiedenen Ehefrau. Bayer. LR. 159 Verschuldens des Ehemannes, unter Nr. 2 aber für den Fall einseitigen Verschuldens der Ehe- frau. In Nr. 3 wird sodann die Rechtsregel auf- gestellt für den Fall, daß die Scheidung nach Tisch und Bett „Leibes- oder Gemüthskrankheit halber oder sonst ohne des einen oder anderen Ehegatten Verschulden vorgenommen wird." — Nach den Worten: „des einen oder anderen Ehe- gatten Verschulden" bildet also die Bestiminung unter Nr. 3 die Rechtsregel für alle Fälle, in wel- chen nicht einseitiges Verschulden den Scheid- ungsgrund bildet. Also trifft die Bestimmung so- wohl diejenigen Fälle, wo beide Theile unschuldig sind an der Trennung, als auch diejenigen, wo das Verschulden beiden Ehegatten gemeinschaftlich zuzu- rechnen ist. Dies ist auch ganz in der Natur der Sache und in allgemeineren von» LR. ausgesprochenen Rechts- sätzen begründet. Th. IV Kap. 1 §. 20, wo die allgemeinen Regeln über die Wirkung des dolus und der culpa ausgestellt sind, trifft unter Nr. 4 die Bestimmung, daß im Falle zweiseitiger culpa sich kein Theil auf die Schuld des anderen Theiles berufen kann. Hieraus folgt aber wieder, daß die Fälle mangelnden Verschuldens beider Theile und gemeinsamen Verschuldens derselben in ihren recht- lichen Wirkungen gleich sein müssen. Rücksichtlich der hier allein im Streite befan- genen Alimentation bestimmt nun das Landrecht Th. I Kap. VI §. 43 Nr. 3 ganz deutlich, daß sich die Eheleute bei einer Scheidung von Tisch und Bett ohne einseitiges Verschulden dazu gerade so verbun- den bleiben , wie sie es nach §. 12 Nr. 7 während der Ehe waren, so daß also jedenfalls die Ehefrau l)

*) lieber den Anspruch des Ehemannes auf Alimente vgl. Bd. XXVI S. 399.

160 Alimente der geschiedenen Eheflau. Bayer. 80t. zur Atimentenforderuug berechtigt ist, wenn sie sich nicht selbst ernähren kann" 2). Auf diese Motive wurde in der' III. Instanz Bezug genounnen und denselben noch beigefügt: „Die gegenseitige Alimentationspflicht der Ehe- leute un Bedürfnißfalle bildet die Regel und muß um so strenger festgehalten werden, als sonst diese Last ans Dritte übergewälzt würde. Vgl. LR. Th. I Kap. VI §. 12 ii. 43. Da nmt das Gesetz, im Falle beide Theile an der Ehescheidung Schuld tragen, wie laut Scheid- uugserkenntniß in vorliegender Sache, keine Aus- nahme von obiger Regel statuirt, die in Rr. 2 und 3 des allegirten §. 43 aufgeführten Spezialfälle mit dem gegenwärtigen nicht identisch sind und der Grundsatz: paria delicta mutua compensatione tolluntur — auch im bayerischen Civilrechte An- wendung findet (LR. Th. IV Kap. I §. 20 u. Anm. Rr. 1), so wurde die Verbindlichkeit des Eheman- nes zur Alimentation, wenn das widersprochene Be- dürfniß der Ehefrau dargethau werden sollte, mit Recht angenommen. OAGErk. v. 7. Nov. 1863 RNr. 12^/^. 77.

2) Diese Beschränkung der Alimentationspflicht rechtfer- tigt sich durch den angezogenen §. 12 Nr. 7 und durch den die Lehre von der Alimentationspflicht im Allgemeinen besprechenden §. 7 Nr. 6 Th. I Kap. IV, welcher eine Alimentationspflicht überhaupt nur da statuirt, wo der die Alimente Ansprechende sich nicht selbst nähren kann.

Nedakt : vr. Steppet. Berl.: P»km «t» Enke (St&otyl) Enke) in Erlangen. Druck vvn J>mge L Svhn.

Samstag den 28. Mai 1864. 29. Jahrgang

Ueber Waffen Seel

Samstag den 28. Mai 1864. 29. Jahrgang. M II«

zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber Waffen. — Zuständigkeit der Gerichte, wenn die Betheiligten für den Stillstand der an Triftgewässern liegenden Triebwerke u. dgl. höhere Entschädigungen und Gebühren ansprechen, als ihnen vre Trift- ordnung zuspnchr. Umfang der Wafferbenützung bei Privatflüssen.

Ueber Waffen. 8- 1. Während noch in Art. 6 des Entwurfes des StGB, von 1855 für Waffen eine Legaldefinition vorgeschlagen war, wurde in der Gesetzgebung von 1861 absichtlich von einer desfallsigen Begriffsbe- stimmung Umgang genommen, vielmehr die Ent- scheidung darüber, ob in einem konkreten Falle ein bestimmter Gegenstand als Waffe zu betrachten sei oder nicht, einfach dem freien Ermessen des Richters der That anheimgegeben. Vgl. Vhdl. d. GGA. d. K. d. A. v. 185*/5\ Bd. 1 'S. 14, 75, 79, 80, 347, B. II S. 53, 104, 124. Wenn demgemäß die mit dem" Ausdrucke „Waffe" zu verbindende Vorstellung keinen! anderen Maßstabe unterliegt, als demjenigen, welchen der allgemeine Sprachgebrauch, das allenthalben im Volke gangbare Verständlich und die tägliche Lebenserfahrung an die Hand ge- ben, so macht sich doch selbst bei der unverhohlen- sten Anerkennung dieser Quelle der bei der Urtheils- schöpfung leitenden Erkenntniß die Nothwendigkeit unabweisbar geltend, sich über die Prämissen Rechen- schaft zu geben, wonach in einem konkreten Falle Neue Folge IX. Band.

Heber Waffe«,.

162 die Waffenqualität bejaht oder verneint werden soll. Diese Rechenschaft ist Jeder sich selbst schuldig, weil nur darin eine Bürgschaft liegt, daß die Antwort auf Gründen innerer Nothwendigkeit und vernünfti- ger Berechtigung beruhe, daß sie nicht dem mit dem Ernste der Rechtsprechung unverträglichen Einflüsse schwankender, oft allzuweit auseinander gehender subjektiver Meinungen verfalle. Deshalb wird im- merhin eine Untersuchung derjenigen allgemeinen Grundzüge geboten sein, zufolge deren sich der Cha- rakter einer gewissen Sache als Waffe, sowohl nach hm Umfange als nach den Merkmalen dieses Be- griffes bemißt.

§. 2. Waffe, alte Form: „das Gewäfen" ‘), ist nach dem gewöhnlichen Wortverstande ’* 2) ein jedes Werk- zeug oder Geräthe, welches zürn Kampfe, um sich damit zu vertheidigen, oder auch feindlich anzugrei- fen, bestiimnt ist. Dieser Hauptsinn des Wortes „Waffe" wird noch heller durch dessen Nebenbedeut- ungen veranschaulicht. So nennt man die Waffen der Thiere deren Körpertheile, welche die Natur ih- nen zu obigem Behufs verliehen hat. In gleicher Hinsicht spricht der Jäger vom Gewäff. Figürlich, sagt man „bewaffnetes Auge" und deutet damit ein Hilfsmittel zur Verschärfung des Gesichtssinnes an. Ebenso gebraucht man die nämliche Metapher von „Waffen des Geistes." Man unterscheidet aber bei Waffen eine engere und eine weitere Bedeutung. Erstere begreift alle jene künstlich verfertigten Ge- räthschaften, welche eigens zum Kampfe bestimmt und eingerichtet sind, wohin die Schlag-, Stoß-,

*) Nibelungenlied. 2; Campe, deutsch. Wörterbuch sub voee Waffen.

Ueber Waffen.

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Stich Hieb Schußwaffen, alle Gewehre und Geschosse gehören. Gerade darum, weil sie zum Kampfe zugerichtet und gefertigt sind, und weil der Kampf im Angriffe und in der Vertheidigung bis zur Vernichtung des Gegners vorschreiten kann, sind sie mit solchen Eigenschaften versehen, daß damit tödtliche oder lebensgefährliche Verletzungen hervor- gebracht werden können. Im weiteren Sinne dagegen begreift man dar- unter auch anderweitige den eigentlichen Waffen ver- möge ihrer Konstruktion und Wirksamkeit gleichzu- achtende Geräthe und Werkzeuge, welche eben dieser ihrer Beschaffenheit halber im Stande sind, eine Waffe im engeren Sinne zu ersetzen, und womit inan sich auf Anderen lebensgefährliche Art zu»n An- griffe oder zur Abwehr rüsten, d. h. bewaffnen kann 3). §. 3. Im Bereiche des Strafrechtes nun ist nicht blos die engere, sondern auch die weitere Bedeut- ung von Waffen festzuhalten. Denn 1) durchforscht man den ganzen Kreis straf- barer Handlungen, bei welchen das Gesetz ausdrück- lich der Waffen erwähnt''), so begegnet man durch- gängig solchen Realen, wobei das Moment der Ge- walt direkt oder mindestens mittelbar in Frage steht. Die gemeinsame ratio legis aber, weshalb das Gesetz auf das Moment der Waffen Gewicht legt, ist darin zu suchen, daß die Führung von Waf- fen bei gewissen rechtswidrigen Thaten nicht blos die Gefährlichkeit der Handlung steigert, sondern auch einen Beweis für die Atrozität des verbreche-

3) Zeitschr. f. Ges. u. Rechtspfl. B. V S. 260. «) Vgl. StGB. v. 1861 Art. 102, 109, 112, 116, 136, 137, 139, 142, 154, 234, 274, 301, dann

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lieber Waffen.

rischen Willens bietet^). Als Hebel der Gewalt ist aber der Gebrauch und die Wirkung von Waffen im weiteren Sinne keine minder furchtbare, als die von solchen tut engeren Sinne. 2) So viele strafbare Handlungen, bei welchen der Waffengebrauch in Betracht kommt, werden mit- tels gefährlicher Werkzeuge verübt, ohne daß diesel- ben gerade Waffen im engeren Sinne wären. Gau- ner, Landstreicher, Diebe, Raufer werden seltener im Besitze von Degen, Säbeln, Gewehren, Dolchen und dergleichen sein, während ein Messer, ein Prü- gel, ein Meisel fast Jedem zur Hand ist. Wollte man sich also blos auf Zulassung der engeren Be- deutung einschränken, so würde das Strafgesetz eine Menge von schweren Fällen nicht gebührend treffen können, und damit seinen Zweck verfehlen. 3) In dieser Ausdehnung wurde in den Rech- ten von jeher der Begriff von Waffen aufgefaßt, was sich positiv Nachweisen läßt. a) Es dürfte von Interesse sein, hier eine Zu- sammenstellung der einschlägigen Stellen des römi- schen Rechtes zu geben: L] 54 §. 2 D. de furtis

Pol.-StGB. Art. 47, 70, 71, 90,229, ferner Ver- einsges. v. 26. Februar 1850 Art. 2, 4, Ges. v. 12. März 1850, die Verpflichtung zum Ersatz des bei Aufläufen verursachten Schadens betr. Art. 1, Ges. v. 9. Mai 1851, das Einschreiten der bewaff- neten Macht betr. Art. 10, 12. 5) L’emploi d’une arme dans la perpetration de cer- taines crimes a toujours ete regarde comme une circonstance aggravante de ceux-ci. Cette circon- stance aceuse si hautemeut la culpabilite de Pa- gen t-, la violance de ses r&solutions, eile aug- mente tellement les dangers de la victime, que les legislateurs ne pouvaient manquer dy avoir ögard et d’y puiser les motifs d'aggravation de peine. Dalloz, repertoire de lögislation Vol. V p. 254.

Ueber Waffen.

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(47, 2): Teli autem appellatione et ferrum et fustis et lapis et denique omne, quod nocendi causa habetur, significat. L. 6 §. 6 D. de re milii (49, 16): Si quis commilitonem vulne- raverit si quidem lapide, militia rejicitur, si gladio, capital admittit. L. 1 §. 3 D. ad 1. Cornei de siear. (48, 8): D. Hadrianus re- scripsit, eum, qui hominem occidit, si non oc- cidendi animo hoc admisit, absolvi posse, et qui hominem non occidit, sed vulneravit, ut occidat, pro homicida damnandum; et ex re constituendum hoc; nam si gladium strinxerit et eo percusserit, indubitate occidendi ani- mo id eum admisisse. Sed si clavi percussit aut cucuma in rixa, quamvis ferro percusse- rit, tamen non occidendi animo, leniendam poenam ejus, qui in rixa casu magis, quam vo- luntate homicidium admiserit. L. 41 D. de verb. signif. (50,10): Armorum appellatio non utique scuta et gladios et galeas significat, sed et fustes et lapides. L.233 §.2 H. h. t.: Telum vulgo quidem id appellatur, quod ab arcu mittitur, sed nunc omne significatur, quod mittitur manu. Ita sequitur, ut et lapis et lignum et ferrum hoc nomine contineatur. I)ic- tumque ab eo, quod in longinquum mittitur, graeca voce figuratum Amo <rov mrjXov. Et hanc significationem invenire possumus et in Graeco nomine; nam quod nos telum appella- mus, illi ßeXo$ appellant, eo que nomine vulgo quidem id significatur, quod ab arcu mittitur; sed non minus omne significatur, quod mittitur manu, amo <rov ßaXXea&ai. Admonet nos Xe- nophon : ..... „i. e. et tela simul ferebantur, hastae, sagittae, fundae, plurimi item lapides.“ L. 9 D. ad leg. Jul. de vi pubi. (48, 6): Ar- matos non utique eos intelligere debemus, qui

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tela habuerunt, sed etiam quid aliud, quod no- cere potest* L. 11 §. 1 D. h. t.: Telorum au- tem appellatione omnia, ex quibus singuli ho- mines nocere possunt, accipiuntur. L. 3 §. 2 D. de vi et vi arm* (43,16): Armis dejectum quomodo accipimus? Arma sunt omnia tela, hoc est et' fustes et lapides, non solum gladii, hastae, frameae, id est rhomphaeae. §. 3. Plane et si unus vel alter fustem vel gladium tenuit, armis dejectus possessor videtur. §. 4. Plus dicitur: etsi inermes venerant, si in ipsa con- certatione, qui inermes venerant, eo proces- serunt, ut fustes aut lapides sumerent, vis erit armata. ♦ b) Aus dem Kanonischen Rechte ist lediglich anzusühren 6.18 in fine X de homicid. (5,12): _tum ratione instrumenti, quod cum grave sit, non solet levem plagam inferre ...... e) Die C. G. C. bestimmt in Art. 159: „So aber ein Dieb mit Waffen, damit er Jemand, der ihm Widerstand thun wollte, verletze,i möchte" it. s. w. Diese Erläuterung „womit er Jemand verletzen möchte", was so viel heißt als: verletzen könnte, bekundet die Wechselbeziehung zwischen Waffe und der Gefährdung einer Person durch eine ans deren Gebrauch resultirende Verletzung. d) Im Code penal art. 101 ist bestimmt: 8ont compris dans le inot armes, toutes ma- chines, tous instruments ou utensiles tranchans, persans ou contondans. Les couteaux et ei- seaux de poche, les Cannes simples ne seront reputees armes, qu’autant qu’il en aura ete fait usage pour tuer, blesser ou frapper 6). ®) L’art. 101 ne fait qu’etablir une pr6somption le- gale, qui doit ceder ä la preuve contraire (Dal- loz a. a. O. Cheauveau et Helie, thöorie du code penal Bd. III S. 57).

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e) Was die neueren deutschen Gesetzgebungen betrifft, so versteht das österreichische Strafgesetzbuch §. 174 unter Waffen alle Gewehre oder audere die persönliche Sicherheit gefährdende Werkzeuge. Die Strafgesetzbücher von Hannover §. 157, Würt- temberg §. 139, Baden §. 381, Braunschweig §. 80, Hessendarmstadt §. 370, Nassau §. 363 verstehen darunter alle Gattungen eigentlicher Gewehre und Waffen, sowie alle anderen Werkzeuge, womit nach ihrer gewöhnlichen Wirkung eine lebensgefährliche Verletzung hervorgebracht werden kann. t') Auch die Ansicht der gemeinrechtlichen Dok- trin neigt sich entschieden hieher; vgl. Feuerbach, Lehrb. d. peinl. R. 13. Ausg. §. 337; Bauer, peinl.Recht §. 252; Heffter, Lehrbuch des Straf- rechts 5. Ausg. §. 502, Anmerk. 8; Berner, Lehrbuch d. Strafrechts 2. Ausg. §. 162 Nr. 4; Leyser, Medii ad pand. Bd. VIII S. 103, Bd. IX S. 561; Jagemann, Kriminallexikon S. 681; Mair, gerichtl. Medizin Bd. I S. 22. g) Endlich ist zunächst für unsere Strafrechts- pflege von unläugbarem historischen Belang, daß man ein halbes Jahrhundert hindurch die Frage über die Waffenquaiität nach Anleitung des Art. 222 Th. 1 StGB. v. 1813 u. Anmerk. Bd. II S. 133 zu be- antworten hatte, wonach unter Waffen nicht blos die eigentlichen Gewehre aller Art zum Hauen, Stecken, Sckießen, Hämmer, Aexte, Beile, Schlagringe, son- dern auch starke gewichtige Holzinstrumente, Prügel, Dreschflegel begriffen waren, unb daß überdieß noch die Definition des Art. 6 des Regierungsentwurfes von 1855 jener Auffassung Ausdruck verlieh, welche sich ohnedies schon in der Praxis herausgebildet hatte. 8- 4. Ist hiemit der Umfang des Bereiches fejtgestellt, innerhalb dessen die Waffenqualität sich bewegt, so sind noch mehrere besondere Merkmale zu erläutern.

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lieber Waffen

1) Der Begriff von Werkzeug oder Geräthe besagt sebon, daß die Waffe stets nur ein außer- halb des menschlichen Körpers gelegenes Objekt sein könne7). Denn eben weil die eigene körperliche Kraft und Macht des Menschen zu so vielen von ihin gewollten Werken nicht hinreicht, greift er zu außer ihm liegenden Hilfsmitteln, durch die er seine Kraft verstärkt8 * * * 12). Ob dieses Hilfsmittel seine zer- störende Wirkung auf mechanischem oder anderem Wege äußert z. B. durch Verbrennen, ist für den Begriff gleichgittig 2) Durch das Erforderniß eines Werkzeuges oder Geräthes wird jeder Verwechslung mit solchen Substanzen vorgebeugt, welche als Gift in Betracht kommen können, dann mit hinterlistigen Veranstalt- ungen^) und Vorrichtungen"). 3) Es folgt ferner von selbst, daß das kon- krete Geräthe oder Werkzeug in dem zu seiner Hand- habung tauglichen Zustande sich befinden muß "). 4) Die gewöhnliche Wirkling des Werkzeuges

7) Deshalb ist keine Besorgniß zu hegen, daß unter Waffen jemals die Faust verstanden werden könnte, wie in Hofmann, gerichtl -antbropol. Bemerk, z. Entwürfe d. StGB. S. 2 und Verh. d. GGA. d. K. d. A. 1856/g7 Bd. 1 S. 80 erwähnt wird. *) Horaz' Satyren Buch I Sat. II Vers 99—102. •) Die Motivirung des oberstrichterl. Urlbeiles Zeitschr. Bd. III S. 95, worin des Ueberschüttens mit sie- dendem Wasser gedacht ist, wird also auch jetzt noch paffen, wie man denn bekanntlich gegen Stürmende auch siedendes Oel, geschmolzenes Pech, Brennstoffe schleudert. 1 °) Z. B. wenn man ein Thier gegen Jemanden hetzt. Vergl. Schwarze, über ausgezeichneten Diebstahl, 1863 S. 131. Stenglein, Kommentar Bd. II S. 270. 12) Stenglein a a. £)• Bd. II S. 368, dessen Zeit- schrift f. Gerichtspraxis Bd. I S. 117.

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muß eine lebensgefährliche sein I3), sie muß dem- selben nach gemeiner Erfahrung zukommen, und nicht durch nur in selteneil Ausnahmsfällen eintretende Zufälligkeiten bedingt sein ein Satz, der be- reits in der Zeitschrift f. GG. Bd. V S. 258 erör- tert wurde. 5) Der Begriff einer Waffe ist stets objektiv anfzufasfen, und daher unabhängig von der speziel- len Art seines Gebrauches. Es wird deshalb ver- wiesen auf die Zeitschrift f. GG. Bd. I S. 213, Bd. V S. 355, Bd. VII S. 60, wie denn auch in Wirklich- keit eine That ohne die aktuelle Anwendung der Waffe schon dadurch den erhöhten Grad der Gefährlichkeit annimmt, daß der Tbäter eine Waffe zur Hand hat. Verh. d. GGA. d. K. d. A. 1856/ä, Bd. 1 S. 75. 6) Schlüßlich ist hinsichtlich des Beweises der Waffenqualität zu belnerken, daß zwar in manchen Fällen auf den Beirath ärztlicher Gutachten Rück- sicht zu nehmen, gleichwohl meistens auf die allge- mein kündbare Erfahrung sich zu verlassen sein wird, da ja zur Urtheilsfällung immer Männer von sol- cher Lebenserfahrung berufen sind, daß man in de- i’t’ii Einsicht getrost die Lösung solcher Fragen legen darf. Als vergleichende Anhaltspunkte möchten sich hiebei zur Berücksichtigung einpfehlen l5) die Kon- itmfticii des in.Frage stehenden Instrumentes nach Stoff und Form, dessen leichtere oder schwerere Handhabung, dessen mögliche Kraftäußerung, die Widerstandsfähigkeit des Angriffenen nach Körper-

^I a g e m a n n a. a. O. 11) Hieraus folgt, daß die Beispiele von Nägeln, Dor- nen, Federn, Nadeln, Bleistiften u. dgl., womit man die Definition des mehr beregten Art. 222 Th.I StGB. 1813 so oft ad absurdum zu führen suchte, jetzt antiquirt sind. 15) Mair a a. O. Bd. I S. 22,

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Zuständigkeit der Gerichte, wenn die Betheiligten für den Stillstand der an Triftgewässern liegenden Triebwerke u. dgl. höhere Entschädigungen und Gebühren ansprechen, als ihnen die Triftordnung zuspricht

1T0 Wasserbenützungsgesetz Art. 72. Kompetenz. theil und Bedeckung, sowie die Beschaffenheit der dadurch hervorgebrachten Verletzung 8- 5. Jnwieferne nun in den einzelnen Kategorieen von Reaten, welche hierauf ein Thatbestandsmerklnal gründen, eine bestimmte Sache als Waffe zu klas- sifiziren sei, darüber wird die Entscheidung eben nach dent Willen der neuen Gesetzgebung dem ver- nünftigen Ermessen, angepaßt den Modalitäten des speziellen Falles, unter Würdigung aller erheblichen Umstände anheimgegeben. Wir verweisen hiebei auf die mit dem spezielleren Theile des StGB, sich be- fassenden Kommentare, indem der Zweck gegenwärti- ger Erörterung nicht weiter geht, als eine Feststellung derjenigen Kriterien zu versuchen, welche bei Wür- digung der Waffenqualität im Allgemeinen in's Auge zu fassen sind, um solche mit der Berechtigung einer rationellen Grundlage zu beantworten. Seel.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern rechts des Nheines. 1. Zuständigkeit der Gerichte, wenu die Betheiligten für den Stillstand der an Triftgewässern liegenden Triebwerke u. dgl. höhere Entschädigungen und Gebühren ansprechen, als ihnen die Triftordnung zuspricht. Vgl. Pözl, Komm. ü. d. Wasserbenützungsgesetz in v. Dollmann's Gesetzgebung rc. Th. ! Bd. II S. 233 Nr. 4. Ueber die oben bezeichnete Zuständigkel't sagen die Entscheidungsgründe eines oberstrichterlichen Er- kenntnisses :

lß) Friedreich, gerichtl. Anthropologie, 2. Aufl. §.261, 262; Böcker, Lehrbuch d. gerichtl. Medizin, 2. Aust. §.36; Schürmayer, Lehrbuch d. gerichtl. Medizin, §. 201 Anmerk.

Wafferbenützungsgesetz Art. 72. Kompetenz. 171 „Würden die Kläger lediglich die Erhebungsart der in der Trist- und Floßordnung für den Regen- fluß vom 31. März 1856 den Triebwerkbesitzern festgestettten Vergütung anfechten, wie der k. Fiskus behauptet, so wäre die Zuständigkeit der Gerichte nicht gegeben. Denn die Festsetzung und somit auch die Berechnungs- und Erhebungsart der Entschädig- ungen und Gebühren für den Stillstand der Trieb- werke ist im Gesetze vorn 28. Mai 1852, die Be- nützung des Wassers betr., Art. 72 ausdrücklich der Staatsregiernng Vorbehalten worden. Vgl. auch die provis. Trift - und Floßordnung für den Regen und die einmündenden Gewässer §. 19 und 35, Kreis- amtsblatt für Niederbayern von 1856 S. 397 und Beil. Nur für den Fall, daß höhere Vergütung an- gesprochen wird, als in der von der Staatsregier- ung erlassenen Triftordnung bestimmt wurde, steht dem Betheiligten der Rechtsweg offen. Die Kläger fordern von sedem getrifteten Klaf- ter Scheitholz einen Pfennig Vergütung bei jedem Fall, während die Staatsregierung in der erwähn- ten Tristordnung §. i9 für jeden stillstehenden Mahl- gang eine Vergütung von 2 fl. per Tag zu 24 Stun- den auswirft. Diese Differenz ist aber nicht eine bloße Verschiedenheit in der Erhebuugsart der Gebüh- ren, sondern die Kläger beanspruchen mit der ab- weichenden Berechnung ihrer Entschädigungen auch andere Beträge, als ihnen die Triftordnung an- weist. Denn es liegt in der Natur der Sache, daß bei den verschiedenen Triften nicht immer die gleichen Holzguantitäten eingeworfen werden, und daß bei der Verschiedenheit des Wasserstaudes in ei- nem Gebirgsflusse nicht jeden Tag während der Trift- monate die gleiche Anzahl von Scheitermassen durch die Schleusten pasiirt, und es müssen sich demnach wenigstens in vielen Fällen andere Entschädigungs-

172 Wafferbenützungsgesetz Art. 72. Kompetenz. betrüge ergeben, als das stets gleichbleibende Aver- sum, welches den Klägern von der Staatsregierung in ihrer Triftordnung ausgesetzt wurde. Finden sich aber die Triebwerksbesitzer durch die in der Triftordnung ihnen zugewiesenen Entschä- digungsbeträge in ihren erworbenen Rechten verletzt, so ist ihnen für solche Ansprüche der Rechtsweg Vor- behalten und hiefür die Zuständigkeit der Gerichte begründet. Revident bezeichnet in dieser Beziehung die vor- liegende Klage als dunkel und mangelhaft begründet, weil nicht dargelegt wurde, daß die angesprochenen Beträge höhere seien, als die Triftordnung den Klä- gern einräumt, und diese letztere sogar von den Klä- gern gar nicht in Bezug genommen wurde, da der Art. 72 des Wasserbenützungsgesetzes von 1852 dem Betheiligten den Rechtsweg nur dann offen läßt, wenn er eine höhere Vergütung, als die von der Staatsregierung erlassene Tristordnung ihm gestattet, ansprechen zu können glaubt. Es wäre entsprechend gewesen, in der Klage darzulegen, daß und welche Nachtheile die Kläger erleiden, wenn ihnen statt der ihnen angeblich zu- stehenden Vergütung von einem Pfennig für jedes getriftete Klafter Scheitholz das in der Tristordnung zugewiesene Aversum von 2 fl. per Tag während des Triftens verreicht wird; allein dieser Mangel ist nicht so wesentlich, daß deshalb die Klage abgewie- sen werden müßte. Wie schon die Vorinstanzen anführen, ist die Trist- und Floßordnung für den Regenfluß öffent- lich und amtlich verkündet, und es kann daher de- ren Bestand und Inhalt vom Richter auch von Amts wegen berücksichtigt werden und die Bestimmung im Art. 72 des Wasserbenützungsgesetzes vom 28. Mai 1852, daß der Rechtsweg dem offen bleibt, welcher eine höhere Vergütung ansprechen zu können glaubt,

Umfang der Wasserbenützung bei Privatflüssen

Privatflüffe. Umfang des Benützungsrechtes. 173 ist nicht in der engen Bedeutung des Wortes zu nehmen, wie der k. Fiskus sie angewendet wissen will. Denn sonst müßte in den Fällen, welche eine genaue Berechnung der angesprochenen Beträge nicht zulassen, den Berechtigten immer der Rechtsweg verschlossen werden. Es genügt, daß die Kläger wesentlich andere Vergütungen ansprechen, als ihnen die Triftordnung zuweist, und daß kein Grund vor- liegt, zu bezweifeln, daß die Kläger glauben, höhere Beträge anzusprechen, da sie es in ihrem Interesse finden, deshalb einen kostspieligen Rechtsstreit durch- zuführen." Der oberste Gerichtshof bestätigte sodann auch die Beweisauflage, welche die Vorinstanz den Klä- gern gemacht und dahin formulirt hatte: „Daß sie und ihre Besitzvorfahrer als Besitzer von Trieb- und Mühlwerken am weißen Regen seit unvordenklichen Zeiten bis zum Sommer 1860 ex- clusive von Jedermann, der durch ihre Mühlfälle triftete, für jedes getriftete Klafter Scheitholz bei jedem Falle eine Gebühr von einem Pfennig erho- ben haben." OAGErk. v. 20. Febr. 1864 RNr. 276",,4. 77. 2. Umfang der Wafserbenützung bei Privatflüffen. Hierüber enthält ein oberftrichterliches Erkennt- niß Folgendes: Der Au- oder Erlbach ist, wie von keiner Seite beanstandet wurde, ein Privatfluß und als solcher eine Zubehör der daranstoßenden Grundstücke der Kläger, so weit deren Uferlänge reicht. Ver- möge dieses Eigenthumsrechtes dürfen die Kläger das an ihren Wiesen vorbeifließende Wasser aller- dings benützen 1111b zwar zu jedem beliebigen Ge-

174 Privatfliiffe. Umfang des Benutzungsrechtes. brauche, aber nicht unbedingt, sondern nur mit Rück- sicht auf die gleichen Rechte der übrigen Ufereigen- thürner und die Befugnisse der sonstigen Wasserbe- rechtigten, sowie unter den im Gesetze über die Be- nützung des Wassers v. 28. Mai 1852 festgesetzten Beschränkungen. Welches diese Beschränkungen seien, die sich die Ufereigenthümer den Mitbetheiligteu gegenüber gefallen lassen müssen, ist in Art. 54 u. ff. des er- wähnten Gesetzes klar ausgedrückt mld au sich auch nicht speziell Gegenstand des vorwürfigen Streites. Die zu entscheidende Frage betrifft vielmehr, abge- sehen von einer etwa durch Privatrechtstitel erwor- benen besonderen Berechtigung, nur den Präjudizial- punkt, ob zwischen den Klägern als Eigenthümern von Grundstücken, die von jenem Privatflusse be- spült werden, und der Beklagten, Müllerswittwe N., als Besitzerin eines ziemlich entfernt stehenden Trieb- werkes überhaupt ein Verhältniß bestehe, woraus kraft des Gesetzes gegenseitige Rechte und Verbind- lichkeiten hervorgehen, insbesondere ob die Beklagte den Klägern gegenüber als wasserberechtigt im Sinne des Art. 39 Abs. 2 a. a. O. zu betrachten sei. Letz- tere glaubt, daß diese Frage zu ihren Gunsten zu bejahen, die Kläger dagegen stellen auf, daß sie zu verneinen sei, und das k. Appellationsgericht ist die- ser von den Klägern verfochtenen Ansicht beigetreten. Als Grund dafür wird geltend gemacht, daß die Mühle der Beklagten nicht am Ufer des Erl- oder Aubaches, sondern an demjenigen der Heidenaab liegt, in welche sich jener Bach, sowie vereinigt damit die Flörnitz ergießt. Allein dieses Argument ist ohne jeden Belang, da es nicht sowohl auf den Namen, als auf die Sache, somit wesentlich darauf ankommt, ob jene Mühle auch von dein Wasser des Erl- oder Au- Haches in Trieb gesetzt wird. Ist dieses der Fall,

Privatflüffe. Umfang des Benutzungsrechtes. 175 hat jener Bach als Nebenzufluß eine solche Ein- wirkung auf den Wasserstand, daß er als Triebwas- ser für das Mühlwerk erscheint, so kann an dem Bestehen des gedachten rechtlichen Verhältnisses nicht gezweifelt werden. Deutlich ergibt sich dieses auch aus dem Gesetze selbst, insbesondere ans der Be- stimmung des Art. 48, worin gesagt ist, daß die- jenigen, welche bei einem Privatflnsse betheiligt sind, insgesammt oder auch einzeln befugt sind, auf ihre Kosten an und in den Nebenflüssen diejeni- gen Vorrichtungen zu treffen, welche zur Erhaltung des normalen Zustandes des Flusses erforderlich sind. Eine Folge jenes Rechtsverhältnisses ist nun aber diejenige, welche in der hier besonders einschla- genden wichtigen Vorschrift des Art. 60 a. a. O. vorgesehen ist, daß nämlich, wenn wegen Vermin- derung des Wasserstandes das vorhandene Wasser zu den Bedürfnissen aller Berechtigten nicht zureicht, wie solches ausweislich der adhibirten Akten in den Jahren 1842, 1857 und 1859 thatsächlich der Fall war, die Verwaltungsbehörde die Vertheilung mit möglichster Berücksichtigung der bestehenden Rechte zu vermitteln und darüber Anordnungen zu erlassen habe. Lokalverordnungen, Herkommen, besondere Rechts- titel oder Verjährung, wodurch das Eingreifen der Administrativbehörde zur Ausgleichung der kollidiren- den Interessen entbehrlich gemacht würde, sind für den vorliegenden Fall weder von dein einen noch von dem anderen der streitenden Theile mit der er- forderlichen Bestimintheit und mit Angabe des In- haltes und Umfanges der dadurch ver.meintlich be- gründeten besonderen Rechte angeführt worden, so daß allein das Gesetz die Norm für das gegenseitige Verhalten und für die Lösung bezüglicher Konflikte abgibt. Beide Theile sind in ihren Ansprüchen zu weit

176 Privatflüffe. Umfang des Benützungsrechtes. gegangen, die Kläger in ihrem ursprünglichen und schließlichen Begehren, wonach sie sich der Beklag- ten gegenüber keinerlei Beschränkung wollen gefallen lassen, die Beklagte mit der Behauptung, ihre Pro- zeßgegner seien verpflichtet, Alles zu unterlassen, was dem Zuflusse des Wassers zu ihrer Mühle even- tuell wenigstens den, nöthigen Wasserzuflusse hin- derlich sei; die Berechtigung der Kläger war daher mittelst Abänderung des zweitrichterlicheu Erkennt- nisses, wodurch ihr ein allzu großer Uinfang einge- räumt wurde'), auf das richtige Maß herabzusetzen. Demgemäß lautete der oberstrichterliche Aus- spruch dahin: Die Kläger seien berechtigt, das Wasser des Erl- oder Aubaches, so weit derselbe die Ufer der in der Klage verzeichneten Grundstücke bespült, zu jedem beliebigen Gebrauche zu benützen, jedoch nur mit Rücksicht auf das Recht der mitbetheiligten Be- klagten und unter den im Gesetze v. 28. Mai 1852 über die Benützung des Wassers vorgesehenen Be- schränkungen, sowie unbeschadet der der Verwaltungs- behörde zufolge der Bestimmung in Art. 60 dieses Gesetzes zustehenden Befuguiß. OAGErk. v. 8. Nov. 1862 RNr. 546,i/63. ß-

l) Der Tenor des Erk. II. Inst, lautete, daß die Be- klagte nicht befugt sei, die Kläger an der beliebi- gen Benützung des im Erl- oder Aubache befind- lichen Wassers, soweit dieser die Ufer der in der Klage aufgesührten Grundstücke bespült, zu hindern.

Redatt.: Di- Steppes. Neri.: Palm <!• Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Hohn.

Samstag den 11. Juni 1864. 29. Jahrgang

Ueber den rechtlichen Schutz von Photographien J.

Samstag den 11. Juni 1864. 29. Jahrgang. M LL

Dr. I. A. SeufferUs

zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber den rechtlichen Schutz von Photographien. — Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. Angriff aut einen notariellen Kaufbrief wegen Irr- tlmrns und Betruges; das Wörtchen ,,nämlich" der cardo controver- siae. Eine Nvtariatsurkunde nach Mitternacht.

Weber den rechtlichen Schutz von Photographien. Zur Prüfung der Frage, ob und inwieferne Photographien ein gesetzlicher Schutz gegen Nach- bildung zur Seite stehe, hat ein Vorfall der jüng- sten Zeit Veranlassung ergeben. Eine lithographi- sche Kunstanstalt in München hatte ein Portrait Seiner Majestät des Königs Ludwig II. in einem größeren Formate hergestellt, welches dasselbe zur Wandverzierung geeignet machte. Um die erforder- liche Portraitähulichkeit zu gewinnen, hatte diese An- stalt einen im kleineren (Albums-) Formate erschie- nenen Abdruck einer Photographie benützt, welche von einer Münchener photographischen Anstalt her- gestellt worden war. Letztere glaubte sich durch die- ses Vorgehen benachtheiligt und erwirkte daher eine provisorische Beschlagnahme der von der erst bezeich- neten Kunstanstalt hergestellten Steine und Abdrücke, sowie die Einleitung einer Untersuchung, deren Er- gebniß zur Zeit noch nicht bekannt ist. Die Tages- presse hat sich mit diesen; Vorgänge lebhaft beschäf- tigt und bei dessen Beurtheilung, wie es scheint, die Frage keineswegs als eine zweifelhafte betrach- tet, ob denn Photographien überhaupt unter jene Erzeugnisse der-Kunst zu rechnen seien, welchen das Neue Folge IX. Band.

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Nachdrucksgesetz. Photographie.

Gesetz seinen Schutz angedeihen lassen will. Gerade diese Frage erscheint aber nicht zu einer ausnahms- losen Bejahung geeignet. Das Gesetz vom 15. April 194V, den Schutz des Eigenthums an Erzeugnissen der Literatur und Kunst gegen Veröffentlichung, Nachbildung und Nach- druck betr., welches durch Art. 3 Ziff. 7 des Ein- führungsgesetzes vom 10. Nov. 1861 aufrecht er- halten wurde, unterläßt es allerdings, eine kasuisti- sche Aufzählung derjenigen literarischen oder künstleri- schen Erzeugnisse zu geben, denen es seinen Schutz angedeihen lassen will. Es verbietet, insoweit nicht im Art. II Ausnahmen zugelassen sind, ganz allge- mein die widerrechtliche Veröffentlichung oder Nach- bildung von Erzeugnissen der Literatur oder der Kunst. Man ging bei der Berathung des Gesetzes von der Ansicht aus, daß eine kasuistische Aufstellung nicht nothwendig erscheine, weil über den Gegen- stand des Gesetzes nicht wohl ein Zweifel bestehen könne, — daß sie aber auch bedenklich sei, weil sie nicht wohl erschöpfend sein und daher in der An- wendung leicht dahin führen könne, Fälle straflos zu^ lassen, welche das Gesetz getroffen wißen wollte'). Hält man nun aber an dem Gedanken fest, der das Gesetz in's Leben rief, so war es der, die Erzeug- nisse des menschlichen Geistes im Bereiche der Wissenschaft und Kunst als Eigenthum ihrer Ur- heber zu schützen; der schaffende Gedanke, die aus ihm hervorgegangenen Geisteswerke waren es also, die man im Auge hatte, und die inan mit dem Rechtsschutze umgeben zu sollen glaubte * 2).

*) Verh. der Kammer der Abg. v. 1840 Beil.--Bd. I S. 382. 2) Vgl. die Motive zu dem Gesetzentwurf in den Verh. der Kammer der Abg. Beil -Bd. 1 S. 6 ff.

Nachdrucksgesetz. Photographie. 179 Photographische Erzeugnisse lassen sich nun aber nicht als Erzeugnisse des schaffenden künstlerischen Genius betrachten; sie sind lediglich Produkte eines technischen Verfahrens, das in einer scharfsinnigen Benützung der Wirkungen des Lichtes auf gewisse chemische Präparate besteht, und bei welchem die größere Vervollkommnung, welche einzelne Produkte vor anderen auszeichnen, lediglich in "der größeren Geschicklichkeit und Fertigkeit ihren Grund findet, womit der Photograph die zur Ausübung seines Verfahrens erforderlichen Apparate und Präparate zu handhaben und zu verwenden weiß, so wie in der Beschaffenheit dieser Apparate und Präparate selbst. Die Art der Herstellung der Photographien schließt vollständig die Annahme aus, als habe mau es in ihnen mit Erzeugnissen des schaffenden Gei- stes zu thun, denen ein Schutz gegen widerrecht- liche Ausbeutung durch dritte Personen gebührte; sie sind von vorneherein nichts anderes als Nach- bildungen, hervorgebracht mit größerer oder gerin- gerer Geschicklichkeit durch mechanische Hilfsmittel, wobei es dein Hersteller nicht möglich ist, von dem Eignen etwas hinzuzuthuu. Wenn man hervorge- hoben hat, daß der Photograph durch richtige Grup- Pirung, durch Auffindung der Beleuchtungseffekte u. s. w. künstlerisch wirke, so ist hiegegen zu be- merken, daß der Photograph auf diese Umstände Gewicht legen muß, um- bei seinem Verfahren über- haupt ein gutes Bild zu erhalten, daß aber die Be- rücksichtigung derartiger Umstände, zu deren sorgfäl- tiger Beachtung schon die eigenthümliche Natur des Verfahrens selbst nöthigt, nichts an der Charakteri- sirung der Photographien als der Produkte eines rein technischen Verfahrens ändert. Es kann aller- dings der Fall eintreteu, daß eine Photographie als ein Kunstwerk zu betrachten ist; dies setzt jedoch immer voraus, daß die in der Photographie zur

180 Nachdrucksgefetz. Photographie. Darstellung gebrachte Idee eine eigenthümliche, eine neue ist. Hieher ist denn auch wohl das Urtheil der k. bayerischen Akademie der bildenden Künste zu subsmniren, welches nach einer Notiz in der Augs- burger allgemeinen Zeitung dahin ging, daß ein Photograph künstlerisch wirke, wenn er z. B. ein lebendes Bild stelle und dasselbe dann photogra- phire. Wenn in diesem Falle die Photographie als des gesetzlichen Schutzes theilhaftig erklärt wird, so geschieht es lediglich, weil der durch sie zur Dar- stellung gebrachte Gegenstand ein künstlerischer ist, auf das Mittel der Darstellung aber überall nichts ankommt. Die Komposition des lebenden Bildes ist hier die Verwirklichung der künstlerischen Idee, das Produkt des frei schaffenden Gedankens'. Uns scheint, daß in dem von der Akademie hervorgehobenen Fall nicht der Photograph „künstlerisch gewirkt hat", son- dern daß der Künstler sich nur der Photographie als Darstellungsmittel bedient hat 3 4). Besondere Erwähnung verdient auch noch, daß die Kommission, welche vom Oktober bis Dezember 1863 am Sitze der Bundesversammlung zur Aus- arbeitung des Entwurfes eines für sämmtliche deut- sche Bundesstaaten gemeinsamen Gesetzes zum Schutze des Urheberrechtes an Werken der Literatur und Kunst gegen Nachdruck, sowie gegen unbefugte Nach- bildung und Ausführung tagte, — trotz der warmen Vertretung, welche die Gewährung des Rechtsschutzes für Photographien von Seiten eines Abgeordneten fand, — in richtiger Würdigung der mannigfachen ent- gegenstehenden Bedenken') auf keinen anderen Stand-

3) Beilage zu Nr. 116 b. allg. Zeitung v. 25. April 1861 S. 1883. 4) Vgl. hieher auch zwei Erkenntnisse in Seuffert's Archiv Bd. IX S. 96 ff. 5) Vgl. die Protokolle der Kommission S. 45, 51 ff. 56.

Nachdrucksgesetz. Photographie. 181 Punkt sich stellte, als 'er sich nach den oben gegebe- nen Ausführungen rechtfertigen läßtft). Abgesehen von diesen für den rechtlichen Schutz der Photographien im Allgemeinen sowohl an der Hand der bestehenden Gesetzgebung als vom Stand- punkte des zu erlassenden Gesetzes ans gewonnenen Resultaten besteht auch noch ein anderer positiver Grund, welcher in dern an der Spitze dieses Auf- satzes initgetheilten Falle die Benützung des photo- graphischen Portraits zur Herstellung des lithogra- phischen nicht als eine widerrechtliche und strafbare erscheinen läßt. Das lithographische Erzeugniß er- scheint nämlich gegenüber dein in Rede stehenden photographischen Abdruck als ein selbständiges Er- zeugniß, als eine Verarbeitung zu eigenthümlicher Form, zu deren Herstellung künstlerische Begabung erforderlich war. Der Art. I des oben all'egirten Gesetzes vom 15. April 1840 bestimmt aber aus- drücklich: „Erzeugnisse der Literatur oder Kunst dür- fen ohne Einwilligung des Urhebers, seiner Erben oder Rechtsnachfolger weder veröffentlicht, noch 6.) Der hieher gehörige §. 28 des von dieser Kommis- sion festgestellten Entwurfes lautete in erster Lesung: „Die Verbote der §§. 26 und 27 (die widerrecht- liche Nachbildung von Werken der zeichnenden oder plastischen Kunst betreffend) fallen dadurch nicht weg, daß das zu schützende Werk durch Photographie oder andere ähnliche Mittel hergestellt wurde, voraus- gesetzt, daß dasselbe dessenungeachtet seinem Hauptzwecke nach als Werk der Kunst zu betrachten ist." Vergl. a. a. O. S. 130. Bei der zweiten Lesung wurde dieser §. 28 folgenderma- ßen gefaßt: „Die Verbote der 88- 26 u. 27 finden auch Anwendung, wenn das zu schützende Werk durch Photographie oder andere ähnliche Mittel hergestellt wurde, vorausgesetzt, daß dasselbe seinem, Hauptzwecke nach als Werk der Kunst zu betrachten ist." Ebendaselbst S. 155, 200.

182 Nachdmcksgesetz. Photographie. ohne daß ein solches Erzengniß zu eigen- thümlicher Forrn verarbeitet worden, nach- gebildet, noch auf mechanischem Wege vervielfältigt werden." Unter die hier hervorgehobene Ausnahms- bestimmung muß aber auch das fragliche Erzengniß subsumirt werden, und daß diese Subsumtion rich- tig ist, ergibt sich schon aus der Geschichte dieses Artikels selbst. Der Zusatz „ohne daß ein solches Erzengniß zu eigenthümlicher Form verarbeitet wor- den" stand nämlich weder in dem von der Regier- ung eingebrachten Gesetzentwürfe, noch wurde er bei der erstmaligen Berathung desselben in der Kam- mer der Abgeordneten in das Gesetz eingestellt. Erst die Kammer der Reichsräthe, welche die ursprüng- liche Fassung des Artikels zu allgemein und eben deshalb bedenklich fand, beschloß dessen Einschalt- ung 7). Bei der hierüber in der Kammer der Abgeord- neten gepflogenen Berathung bemerkte der Referent über die Tragweite dieses Zusatzes ausdrücklich: Durch diese Modifikation werde ein großer Theil des Gebietes der Nachbildung der Strenge des Gesetzes entzogen. Nur solche Nachbildun- gen würden als unerlaubt erscheinen, welche das Original in derselben Form wiederzugeben ver- suchten, nicht auch solche, wobei das Originalwerk zu einer eigenthümlichen Form verarbeitet wurde. Es würde z. B. erlaubt sein, ein Gemälde durch den Kupferstich, einen Kupferstich durch Lithographie, eine Lithographie durch freie Handzeichnung nachzu- bilden. Trotzdem empfahl der Referent die An- nahme dieses Zusatzes, weil er im Einklang mit der Strafgesetzgebung (Art. 397 Th. I des StGB, von 1813) stehe, weil ferner durch denselben eine große

7) Prot, der Kammer der Reichsräthe von 1840 Bd. II S. 10, 34 ff.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. Angriff auf einen notariellen Kaufbrief wegen Irrthums und Betruges; das Wörtchen "nämlich" der cardo controversiae. Eine Notariatsurkunde nach Mitternacht

Not.-Ges. Art. 14. Zrrthum Md Betrug. 183 Beschränkung des Absatzes des Originalwerkes nicht zu erwarten sei, und weil endlich dadurch die allzu- große und eben darum nicht wünschenswerthe Be- schränkung freier Kunstversuche und Kunstübung ver- mieden werde 8). Nach einigen weiteren hierher nicht gehörigen Berathungen wurde dieser Zusatz denn auch von der Kammer der Abgeordneten gebilligt und durch die k. Sanktion mit Gesetzeskraft bekleidet. Nach dieser Darlegung über die Auffassung, welche der Artikel bei den gesetzgebenden Faktoren selbst gefunden hat, wird es auch dem gegenüber, der hinsichtlich der Beurtheilung des künstlerischen Berthes der photographischen Erzeugnisse einen an- deren Standpunkt einnimmt als der oben dargelegte ist, und sich geneigt zeigt, den Produkte« der ge- schickten Benützung mechanisch wirkender Kräfte glei- chen Rang mit den Erzeugnissen eines frei bildenden Geistes einzuräumen, keiner weiteren Deduktion mehr bedürfen, daß in dem unserer Betrachtung nnterstell- ten Falle die ausgegebene Lithographie als ein zu eigenthümlicher Kunstform verarbeitetes Grzeugniß nicht unter die unerlaubten Nachbildungen gerechnet werden könne. I.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Dayern rechts des Meines. Zu Art. 14 des Rotariatsgesetzes. Angriff aus einen no- tariellen Kaufbrief wegen JrrthumS und Betruges; das Wörtchen „nämlich" der onrllo controversiae. Eine No- tariaisurkunde nach Mitternacht. Wenn die Notare im richtigen Gefühle ihrer Würde und durchdrungen von der Wichtigkeit des Amtes, womit sie betraut sind, darauf Anspruch mA-

*) Berh. der Kammer der Abg v. 1840 Bd. VI S. 369.

184 Not.-Ges. Art. 14. Jrrthum und Betrug. chen, mit den Richtern ans derselben Stufe des An- sehens und der sozialen Achtung-zu stehen, so liegt ihnen als eine entsprechende Verpflichtung auch ob, daß sie sich durch ihr dienstliches Verhalten und die Art, ihre Geschäfte zu behandeln, einer solchen Gleichstellung würdig machen und die Unbefangen- heit in der Auffassung ihrer Dienstpflichten keinem wi- derlich berührenden Zweifel blosstellen. Außerdem würde die reforinirte Verwaltung der freiwilligen Gerichtsbarkeit triftigeren Bedenken preisgegeben, als diejenigen waren, welche so laut und schonungslos zu dem ungestümen Drängen hinführten, sie der nachlässigen Behandlung der Landgerichte aus den Händen zu winden. Zu dieser Betrachtung gab ein wirklich vorge- kommener Fall die Veranlassung. Zwei Bauern han- delten eines Abends im Wirthshause mn den Rest- komplex eines großen Bauernhofes, den der eine von ihnen zertrümmert hatte. Erst in später Abend- stunde und unter reichlichen Libationen des braunen Gerstensaftes wurden sie dahin miteinander einig, daß der eine dem anderen jenen sog. Ansbruch mit allen dazu gehörigen Grundparzellen um 11,400 ft. käuflich überließ. Nun wurde in die nächstgelegene Stadt geschickt und ein Notar herbeigeholt, der auch wirklich gegen Mitternacht kau: und den Vertrag auf der Stelle aufnahm. In dieser Urkunde hieß es: H. verkauft an F. den Restkomplex des Meister- hofes in I., nämlich folgende Realitäten.... um 11,400 fl. Hier wurden nun das-Haus nebst Hof- raum und Garten, dann sechzig Grundparzellen, alle mit Plannummern und Flächenmaß hinter einander aufgezählt u. f. w. Der Verkäufer soll dieses Ver- zeichniß dem Notar aus seinem Steuerkatasteraus- zuge selbst herausdiktirt haben, unter der Vorgabe, weil er sich besser darin auskenne; wenige Tage dar- auf entdeckte aber der Käufer, daß in dieser Auf-

Not.-Ges. Art. 14. Jrrthum und Betrug. 185 zählung drei Gemeindetheile mit einem Flächeninhalte von zusammen 60 Dezim. und angeblich 200 bis 300 fl. Werth, die zn dem Hofe gehört hatten, und die der Verkäufer noch besaß, fehlten. Der letztere weigerte sich auch, dieselben herauszugeben, weil er sich an den Wortlaut des Kaufbriefes halte, der Käufer verlangte sie aber als mitgekauft, weil das entscheidende Wort im Vertrage der Reftkomplex sei, den er zu erwerben beabsichtigt und geineint habe, wozu die Aufzählung im Einzelnen blos eine Neben- sache bilde, die daher, wenn ungenau, zurücktreten muffe. In Frankreich und in der Pfalz hätte unter den oben angegebenen Umständen gewiß jeder No- tar dem unzeitigen Requirenten bedeutet, am kom- menden Morgen mit feinem Begehren auf seiner Amtskanzlei zu erscheinen. In dringenden Fällen, wo es sich z. B. um die Aufnahme eines Testamen- tes von Seite eines Kranken handelt, , erscheint zwar auch der gerufene Notar augenblicklich und selbst zur Nachtzeit in der Wohnung des Betheiligten. Allein diese Fälle müssen eben so selten bleiben, als die sie motivirenden Anträge. Der Grund, daß etwa den Käufer bis zum folgenden Tage Reue befallen könnte, war nicht ausreichend, den Fall für den Notar als einen dringlichen darznstellen; denn der Art. 14 des Not.-Ges. beruht gerade zum Theile mit auf der Absicht, zwischen die Vereinbarung und deren Verlautbarung ein nicht begränztes spatium deliberandi einzuschieben, welches die Reife des Willens nur noch besser verbürgen soll. Ob viel- leicht unter den Beweggründen des Notars der Ge- danke eine Stelle einnahm, wenn er nicht erscheine, könne sein Kollege gerufen werden und ihm das praevenire spielen, läßt sich begreiflicher Weise nicht errathen. Bei den Berathungen über das Notariats- gesetz wurde unter anderem sehr rühmend hervorge-

186 Not-Ges. Art. 14. Jrrthum und Betrug. hoben, der Beamte sei barsch gewesen, der Notar müsse die Leute höflich behandeln, um Vertrauen zu erwecken, sich Kundschaften zu erwerben und die Kon- kurrenz ferne zu halten. Diese löbliche Kondeszen- denz darf aber nie so weit greifen, in ein durchsich- tiges Haschen nach Geschäften überzugehen. In kei- nem Falle hätte sich der oben erwähnte Notar durch die Verweigerung seines Dienstes zur Nachtzeit im Wirthshause unter vollgetrunkenen Bauern (besser Oekonomen) einer Disziplinarbeschwerde oder Ent- schädigungsklage ausgesetzt. Zwei Monate nach jenem Vertragsabschlüsse versuchte auch wirklich der Käufer einen Angriff auf „dieses nächtliche Wirthshauswerk", wie er dasKaufs- instrmnent nannte, mittels einer Klage, worin er bat, den Verkäufer zu verurtheilen, die vermißten drei Gemeindetheile, weil sie zum Restkomplexe ge- hörten und nur vermöge eines gespielten dolus im Briefe unerwähnt geblieben, mit Früchten an ihn zu übergeben und ihm nachträglich zuprotokolliren zu lassen. Der Beklagte widersprach, daß die strei- tigen drei Grundstücke einen Bestandtheil jenes Guts- kömplexes bildeten, den er verkauft habe, vielmehr habe er sich dieselben ausdrücklich Vorbehalten. Hie- bei mußte jedoch Beklagter immerhin soviel zugeben, wenn Kläger das bezahlt hätte, was er anfäng- lich für den ganzen Restkomplex verlangt habe, dann hätte er auch die drei Parzellen erhalten, wonach er so lüstern sei. Bezüglich der außergewöhnlichen Umstände, unter denen die Verlautbarung des Kau- fes vor sich ging, bemerkte sein Anwalt in der Ver- nehmlassung auf die Klage, so lange der berüchtigte Art. 14 des Not.-Ges. den Willen der Kontrahen- ten knechte, bleibe nichts anderes übrig, als dem Mitkontrahenten zu mißtrauen und bei jedem zu Stande gekommenen Vertrage auf der Stelle auf dessen Protokollirung zu dringen.

Not.-Ges. Art. 14. Jrrthum und Betrug. 187

Die erste Instanz legte hierauf dem Kläger den Beweis auf, daß in Gegenwart des Notars unter den Theilen verabredet gewesen, der ganze Restkomplex des fraglichen Hofes solle um 11,400 fl. verkauft sein, daß die drei streitigen Grundstücke zu jenem Restkomplexe gehörten, Beklagter aber, indem er dem Notar die einzelnen verkauften Grundstücke diktirte, jene drei Parzellen verschwiegen habe. Das Appellationsgericht dagegen entband auf die Beruf- ung des beklagten Verkäufers denselben von der er- hobenen Klage und zwar aus nachstehenden Gründen: Mit dem Zugeständnisse des Klägers, daß in dem über den Kauf aufgenommenen Notariatsprotokolle die streitigen drei Grundstücke nicht aufgeführt wurden, ist nach Art. 14 des Not.-Ges. dargethan, daß, wenn auch die Kontrahenten vor dem Notare bezüglich dieser drei Gemeindetheile ihre gegenseitige Uebereinstimmung in Ansehung des Kaufge- schäftes abgaben, dennoch die rechtsgiltige Form des Ver- trages nicht eingehalten wurde, und daher die diesfallsige Uebereinkunft die Strafe der Nichtigkeit trifft. Kläger kann sich hiegegen nicht auf die hiebei gespielte Gefährde des Be- klagten berufen; würde eine solche Einrede gegen die be- stimmte Anordnung des angeführten Art. 14 zugelassen, so wäre jene ganze Bestimmung illusorisch und der Zweck des Gesetzes vereitelt. Denn in nicht seltenen Fällen würde, sei es aus Chikane oder im Ernste, dem durch die Notariats- urkunde sich geschützt glaubenden Kontrahenten durch derar- tige Einstreuungen der Vortheil der notariellen Beurkund- ung entzogen und auf Umwegen den außergerichtlichen gleich- wie auch den blos mündlichen Abreden der Parteien der Vorzug oder doch jedenfalls eine gleiche Kraft mit dem No- tariatsinstrumente, welches doch, wie die erste Instanz selbst zugibt, die Trägerin des Geschäftes ist, eiugeräumt werden. Es läßt sich zwar nicht bezweifeln, daß die Grundsätze des Civilrechtes über Prästation des dolus und der culpa auch auf die vor Notaren abgeschlossenen Verträge Anwendung ftnden, daß daran das Not.-Ges. keine Veränderung hervor- brachte, und daß es gegen Recht und Moral verstoßen würde, wenn ein bei Aufnahme eines Vertrages vor dem Notar gespielter Betrug durch die in Folge solcher Gefährde ver- langte Urkunde dem dolosen Kontrahenten einen Freibrief verschaffen könnte; allein die diesfalls bestehenden Civilge-

188 Not-Ges. Art. 14. Jrrthum und Betrug.

setze können nur in soweit zur Anwendung kommen, als fie nicht durch die Bestimmung des Art. 14 des Not.-Ges. als das jüngere Gesetz eine notbwendige Aenderung erlei- den. Enthält das Notariatsinstrument eine spezielle Auf- zählung der Kaufsobjekte, wie im vorliegenden Falle, und find darunter die in Anspruch genommenen drei Stücke nicht aufgeführt, so muß nach dem Notariatsgesetze ange- nommen werden, daß hierüber ein rechtsgiltiger Pertrag nicht besteht; dagegen ist nicht ausgeschlossen, daß der an- dere Kontrahent wegen gespielter Gefährde seines Mitkon- trahenten gegen diesen die im konkreten Falle ihm nach dem bayer. LR. Th. IV Kap. III D. 17 u. >8, dann Th. IV Kap. I K. 20ff. zustehenden Rechtsmittel geltend machen kann. Do- lus und oulpu muß auch noch unter der Herrschaft des Not.- Ges. von den Kontrahenten prästirt werden und Kläger ist zum förderlichen Gebrauche der angeführten Rechtsmittel be- rechtigt; nur die von ihm gestellte Bitte auf Herausgabe der angeblich gekauften drei Gemeindetheile ist nicht zulässig, da diese Bitte auf den Klagvortrag nicht paßt, eben weil nach dem eigenen Vorbringen der Klage wegen dieser Grund- stücke kein rechtsgiltiger Vertrag besteht. Auf das Revisionsgesuch des Klägers stellte iu- dessen der oberste Gerichtshof das erstrichterliche Ur- theil auf Beweisführung wieder her. Die Gründe hiezu sind folgenden Inhaltes: Allerdings bezeichnet der zunächst für das Kauf- objekt gebrauchte Ausdruck „Restkomplex" einen zwar allgemeinen aber sehr bestimmten und genau begränzten fachlichen Begriff; denn es sind darunter nothwendig alle einzelnen Jrnmobilien, welche dem H. mach vorgenonnnener Zertrümmerung feines An- wesens übrig geblieben und damals noch unveränßert vorhanden waren, zu verstehen. Es würde sich mit diesem Begriffe nicht vertragen, irgend welche Be- standtheile des Gutsrestes davon auszuschließen; denn es könnte bei einer solchen Ausschließung nicht mehr von einer Gesammtheit, wie ihn das Wort „Rest- komplex" andeutet, die Rede sein. Wenn dessen un- geachtet die jener allgemeinen Bezeichnung des Kauf- objektes beigefügte Spezialisiruilg der Bestandtheile

Not.-Ges. Art. 14. Jrrthum und Betrug. 489 jene drei Grundstücke, die dazu gehört haben sollen, nicht entnehmen läßt, so leidet dieselbe eben an Un- vollständigkeit, die, wenn sie ans bloßem Uebersehen beruht, dem Beklagten nicht zum Vortheile gereichen und ihn von der Verbindlichkeit, den Vertrag voll- ständig zu erfüllen, nicht befreien kann. Der klä- gerische Anspruch wäre nur daun nicht gerechtfertigt, wenn es, wie allerdings vom Beklagten geltend ge- macht wird, die Intention und Willenserklärung der Kontrahenten gewesen wäre, das Rechtsgeschäft auf die speziell aufgeführten Immobilien als Kauf- objekte, wofür die Summe von 11,400 fl. als Aequi- valent entrichtet werden sollte, zu beschränken,— der- gestalt, daß dann die Bezeichnung „Nestkomplex" sich als eine ungenaue und irrige darstellen würde und es lediglich auf die Detailbestimnumg der Rea- litäten ankäme. Nach dem faktischen Vorbringen des Klägers liegt indessen der unterlaufene Jrrthum nicht in der an die Spitze gestellten generellen Bezeichnung „Re st komplex", sondern in der ihr nachgesetzten Detaillirung. Beklagter soll nämlich in Widerspruch mit dem, was die Betheiligteu vorher unter sich lind dem instrumeiltirenden Notar gegenüber verab- redet und beschlossen hatten, bei Bezeichnung der den Restkoulplex bildenden Realitäten, welche der Notar nicht selbst unmittelbar aus dem Katasterex- trakte entnahm und in die Urkunde eintrug, sondern sich von dem Beklagten, der diesen Extrakt in Hän- den hatte, diktirend mittheilen ließ, absichtlich die drei fraglichen Grundstücke anzugeben unterlassen ha- ben, während sowohl der Käufer als der beurkun- dende Beamte, der Redlichkeit desselben vertrauend, der Detaillirmlg der Grundstücke nicht kontrolirend gefolgt ulid der irrigen Meinung gewesen seien, die Aufzähllmg verhalte sich in Richtigkeit. — Dieser Aufstellung zufolge, welcher beklagterseits mit Wider- spruch begegnet wurde, waren die jetzt streitigen drei Grundstücke w i r k l i ch G e g e n st a n d d e s v ix N o -

190 Not.-Ges. Art. 14. Jrrlhum und Betrug. tar L. abgeschlossenen und durch ihn ver- brieften Kaufvertrages. Sie sind nur in Folge einer von dem Beklagten gespielten Gefährde und ei- nes bei dem Mitkontrahenten und dem Notar da- durch veranlaßten entsprechenden Jrrthnms nicht spe- ziell in der Kaufsnrknnde mit aufgeführt worden. Bei einem Vertrage, welcher die Besitzveränder- ung oder das Eigenthum unbeweglicher Sachen be- trifft, und dessen Nechtsbeständigkeit nach dem an- geführten Art. 14 des Not.-Ges. durch die Erricht- ung einer öffentlichen Urkunde bedingt ist, kann zwar unbeanstandet jeder Kontrahent bis zur Perfektion des Rechtsgeschäftes durch notarielle Verbriefung von der getroffenen Uebereinkunft einseitig wieder abgehen; sein Entschluß, sich nicht so zu verpflichten, wie vor- her ansgemacht worden, und die Bethätigung dieses Entschlusses durch eine entsprechende Erklärung oder Handlung genügt, mn das ganze Vorhaben zu ver- eiteln. Allein im gegebenen Falle hat den Klagas- feite» zufolge nicht eine Aenderung des Willens von Seite des Beklagten, mit den in der Notariatsur- kunde aufgezählten Realitäten auch die fraglichen drei Gemeindetheile dem Kläger käuflich abzutreten, und eine solcher Aenderung entsprechende Erklärung gegen- über dem Mitkontrahenten und dem instrumentiren- den Notare stattgefunden; sondern der Beklagte soll, das ihm geschenkte Vertrauen mißbrauchend, bei der von ihin ausgegangenen Detaillirung der Bestand- theile des Restkomplexes die streitigen drei Grund- stücke, als wären sie nicht darunter begriffen, arg- listig verschwiegen und somit schuldhaft die Unvoll- ständigkeit in der Spezialisirung jener Bestandtheile herbeigeführt haben. Diese Machinatio», womit be- absichtigt wurde, das Kaufobjekt scheinbar auf ein geringeres als das ihm nach Uebereinkunft zukom- mende Maß einzuschränken und durch diesen formel- len Defekt in der Notariatsurkunde sich einen wider- rechtlichen Vortheil zu verschaffen, nämlich der Ver-

Not.-Ges. Art. 14. Jrrthum und Betrug. 194 bindlichkeit derTradirüng auch jener Grundstücke aus- zuweichen, vermag aber eine Nichtigkeit des Rechts- geschäftes in Ansehung der nicht als mitverkauft spe- ziell erwähnten Parzellen nicht zu begründen, da ja die notarielle Verbriefung sich wirklich auf das Gesammtkaufobjekt, nämlich den Restkomplex des Meisterhofes, erstreckt. Jene Machination hat keine andere Folge, als die, daß Kläger wegen des dadurch veranlaßten Zweifels, ob nach der Intention und gegenseitigen Willenserklär- ung der Kontrahenten für die Bestimmung des Kauf- objektes die Bezeichnung „Re st komplex" oder die spezielle Aufzählung der Bestandtheile desselben maß- gebend sein soll, verpflichtet ist, durch eine bezügliche Beweisführung diesen Zweifel in dem von ihm be- haupteten Sinne zu lösen. — Diese Pflicht aner- kennend hat die erste Instanz die ihr erheblich scheinenden thatsächlichen Momente zum Beweise aus- gesetzt, und Kläger sich vollständig dabei beruhigt. Da nun obiger Erörterung zufolge die von dem k. Appellationsgerichte ausgesprochene Entbindung des Beklagten von der wider ihn erhobenen Klage in angebrachter Art, als ob über die fraglichen drei Grundstücke eine notarielle Verbriefung ganz und gar fehle, nicht gerechtfertigt erscheint, so war es beider erstrichterlichen Beweisaufiage, womit die Ermittelung der wahren Intention der Kontrahenten hinsichtlich jener Grundstücke bezielt ist, einfach zu belassen. OAGErk. v. 30. März 1864 RNr. 28063/64. Nachschrift des Einsenders. Nachdem an zwei Stellen dieser Entscheidungsgründe vorkommt, die drei streitigen Grundstücke seien in dem Gattungs- begriffe „Restkomplex" bereits von selbst mitbegrif- fen und das nachfolgende Spezialverzeichniß müsse — als blos demonstrationis causa beigefügt, — wenn unvollständig, hinter jener Bezeichnung zurückstehen, so scheint sich hieraus von selbst als Konsequenz zu ergeben, daß der Theil der Klagbitte, welcher darauf

192 Not.-Ges. Art. '14. Jrrthum und Betrug. anträgt, den beklagten Verkäufer zu verurteilen, die- selben drei Parzellen bem Kläger nachträglich zubrie- fen zu lassen, als unerheblich und unzulässig sich zur Abweisung eigne. Diese Abweisung wurde zwar zur Zeit nicht ausgesprochen, auch äußern sich die Gründe nicht darüber, ob ein solcher Ausspruch vielleicht bem Endurtheile Vorbehalten bleiben solle; allein ein Ur- theil, daß eine Partei schuldig sei, einen Vertrag vor dem Notar verlautbaren zu lassen, scheint auf jeden Fall absolut unzulässig und rechtlich unmöglich zu sein. Wie sollte es auch vollzogen werdend Etwa mittelst angedrohter Geldstrafen? Dann wäre der Vertrag wider Willen aufgezwungen und als solcher radikal nichtig. Dieses Vorgehen würde die alte ab- genützte Ansicht wieder auffrischen, das vollständige Wesen des Vertrages liege immer im Konsense, die Verlautbarung vor dein Notar sei nur eine Forma- lität und wer konsentire, der verpflichte sich kraft ei- nes wirksamen paetum cie eonirallenllo, den Ver- trag aucl) gehörig formalisiren zu lassen. Wenn im vorliegenden Falle die drei Grundstücke nach durch- geführteul Beweise dem Kläger zugesprochen werden, so besitzt er dieselben zunächst in Kraft dieses Urthei- les als eine Zugehörung seines Kaufobjektes und es bedarf dazu gar keiner neuen Notariatsurkunde mehr. Dem Notar £. kommt nur zu, auf Requisition des Käufers am Fuße seiner Urkunde die berichtigende Bemerkung beizufügen, kraft rechtskräftigen Urtheiles vorn .. . seien in das der Urkunde einverleibte Ver- zeichniß auch noch folgende drei Gemeindetheile mit aufzunehmen, — welche Bemerkung dann in allen Ausfertigungen nach Analogie des Art. 13 Abs. U des Not.-Ges. mit aufzunehmen wäre. Vgl. v. Zink, Erläut. zum Not.-Ges. zu Art. 70— 72, irr v. Dollmanu's Ges.-Samml. Th. U Bd. 2 S. 024 (im Separatabdrucke S. 288).

Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm 4r <£ttfe (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 25. Juni 1864. 29. Jahrgang

Das Verfahren gegen das Vergehen des Rückfalles in einfache körperliche Mißhandlungen wird von Amts wegen eingeleitet

Samstag den 25. Ium 1864. 29. Jahrgang. M LA

Dr. I. A. Seufferl's lütter kür Kechtsantoendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Das Verfahren gegen das Vergehen des Rückfalles in einfache körper- liche Mißhandlungen wird von Amts wegen eingeleitet. — Ueber die - Erb- und Ersatzansprüche der Armenpflegen an die Verlaffenschaften der von ihnen verpflegten Personen. — Rekurse au das Oberappetta- tionsgericht wegen Prozeßstrafen, welche ein Appellationsgericht als dritte Instanz verhängt hat, sind unzulässig.

Das Verfahren gegen das Vergehen -es Rückfalles in einfache körperliche Mißhandlungen wird von Amts wegen eingeleitet *). (StGB. Art. 242 Abs. 1.) Die Urtheile des k. Kassationshofes v. 25. Juli 1863 in S. g. Kunigunde Bachinger und vorn 23. Oktober 1863 in S. g. I. Penker wegen körperlicher Mißhandlung ^), durch welche der in

*) Wir wollen hier unter Verweisung auf die Redak- tionsnoten Bd. XXVIII S. 65 und oben S° 81 wie- derholt und für alle künftigen Fälle erklären, daß wir Kontroversen über die Interpretation des neuen Strafgesetzbuches als offeneFragen behandeln. Darum möge es auch nicht als Inkonsequenz angesehen wer- den, wenn hier einer milden Ansicht des obersten Gerichtshofes von einem Mitarbeiter entgegengetreten wird, während sonst unsere Blätter den Grundsatz festhalten, im Strafrechte im Zweifel der Meinung den Vorzug zu geben, welche dem Angeklagten gün- stiger ist. D. Red. *) S. Zeitschrift f. Gesetzg. u. Rechtspflege Bd. X S. 962, 963 Note. Neue Folge IX. Band.

1$4 Zuyl D(rafgesetzbuch Axt. stD Abs. 1.

dem oberstrichterlichen Urtheile v. 28. März 1863 ausgesprochene Rechtssatz, daß das Vergehen des Rückfalles in eine geringere oder einfache körperliche Mißhandlung dem Zugriff von Amts wegen unterliege, widerrufen wurde, haben nicht in allen Kreisen der Praktiker sogleich bekehrend gewirkt. Die Praxis hatte sich mit wenigen Ausnahmen die im Urtheile des k. Kassationshofes v. 28. März 1863 vertretene Rechts- anschauung eigen gemacht aus folgenden Erwägungen. 1) Die in Art. 237 Abs. 3 des StGB, vor- behaltene Antragstellung des Beschädigten bezieht sich nur auf „die im gegenwärtigen Artikel Gezeichneten Fälle", d. i. auf diejenigen gerin- geren oder einfachen körperlichen Mißhandlungen, über welche nicht besondere Bestimmungen ander- wärts getroffen sind. Die Einleitung des Verfah- rens von Amts wegen (Jnquisitionsmaxime) bildet im bayerischen Strafrecht und Polizeistrafrecht die Regel3). Ausnahmen müssen besonders nachgewie- sen sein und unterliegen bekanntlich der beschränken- den Auslegung. Der Umstand, haß im Abs. 3 des Art. 237 die Einleitung von Amts wegen nur für die in einer Schlägerei (Art. 241) vorkommenden geringeren oder einfachen körperlichen Mißhandlungen, nicht auch für den Rückfall in diese Art von Mißhandlungen aus- drücklich Vorbehalten wurde, gjht kein Argument ab dafür, daß gegen den Rückfall der Zugriff von Amts- wegen ausgeschloffen sein sollte. Dies ergibt sich aus der Art des Zustandekommens der einschlägigen Gesetzesbestimmungen. Die Art. 237, 241 u. 242 Abs. 1 u. 2 des StGB. entsprechen bekanntlich den Art. 223 bis 225 des Entwurfes des Polizeistraf-

A. a. O. S. 303. *) StGB. Ueberschrift zu Abth.I Hptst.VIll «.Art.88.

Zum Strafgesetzbuch Art. 242 Abs. 1. 195 gesetzbuches von 1855 4). Art. 223 behandelte die geringeren oder einfachen körperlichen Mißhandlun- gen, Art. 224 die Raufhändel ohne schwerere Fol- gen, und Art. 225 den Rückfall in die Uebertretun- gen der Art. 223 u. 224, welcher, wie diese, eben- falls als Polizeiübertretung — jedoch härter — ge- straft werden sollte, während gegenwärtig durch Art. 242 des StGB, eine Vergehensstrafe gedroht ist. Der Abs. 3 des Art. 223 des Entwurfes, entspre- chend dem Abs. 3 des Art. 237 des StGB., be- stimmte: „wegen der im gegenwärtigen Artikel bezeichneten Uebertretungen findet, wenn sie nicht in einem Raufhandel verübt wurden, oder nicht eine Störung der öffentlichen Ordnung damit verbunden war, Strafverfolgung nur auf Antrag des Beschä- digten oder Mißhandelten statt." Daß diese Aus- schließung der Angehung von Amtswegen sich auf die in Art. 225 des Entwurfes behandelten Rück- fälle nicht beziehen konnte, ist zweifellos. Die Wirk- samkeit des Strafverfolgungsverzichtes des beschädig- ten Privaten galt in jenem Entwürfe, wie heute im StGB, als Ausnahme, und die gegenseitige Stell- ung der Art. 223 und 225 war eine solche, daß auch ohne die Klausel: „wegen der im gegenwärtigen Artikel u. s. w." kein Mißverständniß hätte entste- hen können. In dem Abs. 3 des Art. 223 des Ent- wurfes einm zweiten Vorbehalt des Offizialzugriffes auch für Rückfälle (Art. 225) zu machen, wie sol- cher für die Betheiligung an Raufhändeln (Art. 224) beliebt wurde, war deshalb nicht nöthig, weil die Rückfallsbestinunungen des Art. 225 ausdrücklich auf Rückfälle in die geringeren körperlichen Mißhandlun- gen und in die Theilnahme an Raufhändeln berech- net waren, folglich nach dem Eintheilungsmerkmal ihrer wesentlich höheren Strafbarkeit den Bestimnr-

4) Verh. d. K. d. Abg. v. 1BS5/S# Beil.-Bd. II S. 226.

196 Zum Strafgesetzbuch Art. 242 Abs. 1. ungen über erstmalige Verübung einer geringeren körperlichen Mißhandlung und über erstmalige Theil- nahme an einem Raufhandel in der Art gegenüber- standen, daß, was für das Verfahren bezüglich der erstmaligeir Verübung geringerer körperlicher Miß- handlungen vorgeschrieben wurde, nicht von selbst schon auf den Rückfall zu beziehen war. Hingegen war es in dein Anbetracht, daß im Umfange eines Raufhandels die nachgewiesene besondere Thäterschaft einer einzelnen oder mehrerer körperlicher Mißhand- lungen vorzukoinmen pflegt, sehr räthlich, wenn nicht nothwendig, den Zugriff von Amts wegen gegen die- jenigen Theilnehmer eines Raufhandels vorzubehal- ten, welchen die Thäterschaft einer einzelnen der verübten gerittgeren oder einfachen Mißhandlungen nachweisbar wäre. Wie das Verhältniß dieser Bestimmungen des Entwurfes des Polizeistrafgesetzbuches dazumal sich gestaltet hatte, so stehen auch heute noch die gegen- seitigen Beziehungen zwischen den entsprechenden Ar- tikeln 237, 241/ 242 Abs. 1 und 2 des StGB. In den Gesetzgebungsausschußverhandlungen wurde nicht eine Sylbe laut gegen den vom Entwürfe ganz klar als beizubehaltende Regel vorgeschlagenen Zu- griff von Amtswegen in allen Rückfallserscheinun- gen. Schon der Gedanke an die Ausschließung der Untersuchungseinleitung von Amtswegen mußte dem- jenigen legislativen Faktor, welcher die proponirte Polizeistrafe in eine Vergehensstrafe zu erhöhen vor- schlug * 5), um so mehr ganz ferne liegen. 2) Die Beibehaltung der Verfahrenseinleitnng von Amtswegen gegen die Teilnehmer an einer Schlägerei oder an einem Ranfhandel beruht auf der gemeingefährlichen Verwilderung solcher Gesellen.

ö) Verh. d. GgA. d. K. d. Abg. v. 18"/g. Bd. I S. 352, Bd. II S. 59.

Zum Strafgesetzbuch Art. 242 Abs. 1. 197 Der nämliche legislative Grund paßt auch auf die Rückfälligkeit, welche ebenfalls einen gefährlichen Hang zu derlei Ausartungen bekundet 6). 3) Der Wille des Gesetzgebers, auf welchen man sich beruft, dürfte aber durch folgende prakti- sche oder kriminalpolitische Erwägungen wesentlich bestimmt sein: Eine erhöhte Strafe gegen den Rück- fall wäre bedeutungslos, wenn inan sie an eine Voraussetzung knüpft, welche der rückfällige Rauf- bold gerade durch diese seine Eigenschaft, durch den Terrorismus, welchen seine habituellen Rohheiten über seine Gegner und Opfer verhängen, in den al- lermeisten Fällen vorweg abschneidet. Hiebei ist zu erwägen, daß die Hälfte der Staatsangehörigen zum schwächeren Geschlechte zählt, und daß von der anderen Hälfte die Kinder und die Greise einen sehr beträchtlichen Theit bilden. — Die ärgerniß- erregende Verwahrlosung Unmündiger und kuratel- mäßiger Personen wird gemäß PolStGB. Art. 138 auf Antrag der Gemeindeverwaltung gestraft. Wenn aber solche kuratelmäßige Personen von ihren gesetz- lichen Vertretern selbst, die sie bereits unmenschlich mißhandelt haben, wiederholt mißhandelt werden, wobei die Rückfälligkeit an sich schon das größte Aergerniß erregt, hat die Gemeindeverwaltung kein Antragsrecht — ganz natürlich, weil ohnehin von Amtswegen eingefchritten wird. 4) Der Abs. 2 des Art. 242 droht auf wie- derholten Rückfall Polizeiaufsicht, nach Umständen Verwahrung in einer Polizeianstalt, womit die Stelle der Motive des Entwurfes des Polizeistrafgesetzbuches v. 1855 7) im Zusammenhänge steht, welche die

6) Motive des Entw. des PolStGB. v. 1855, Verh. d. K. d. Abg. v. 1855/56 Beil.-Bd. II S. 249; Verh. d. GgA. a. a. O. 7) S. die vorige Note.

198 Zum Strafgesetzbuch Art. 242 Abs. 1.

bisherigen Repressivbestimmungen für ungenügend erklärt, wie denn auch, nachdem die Art. 111 u. ff. des Th. I des StGB. v. 1813 im I. 1848 auf- gehoben waren, irgend welche wesentlich härtere Rück- fallsbestimmungen gegen Gewohnheitsraufer ganz fehl- ten. Die Androhung der Polizeiaufsicht oder der Verwahrung in einer Polizeianstalt hat immer ihren Grund in einer Rücksicht auf die öffentliche Si- cherheit^), deren Wahrung sich mit der Verfolg- ung oder Freilassung des Thäters je nach Privat- willkür nicht verträgt d). Was aber für den zwei- ten Rückfall hinsichtlich des Einschreitens von Amts wegen gilt, ist auch schon für den ersten Rückfall Rechtens, denn ein Unterschied ist nicht gezogen. Nachdem aus den Worten und aus dein Geiste des Gesetzes, so wie aus der Art und Weise seiner Entstehung der Beweis geführt ist, daß die im frü- heren Urtheile des k. Kassationshofes vom 28. März 1863 niedergelegte Ansicht die richtige, d. i., daß zur Verfolgung des Vergehens des Rückfalles in die einfache oder geringere körperliche Mißhandlung der Antrag des Beschädigten oder seines gesetzlichen Ver- treters nicht erforderlich ist, mag es wohl gestattet sein, die Stichhaltigkeit der Entscheidungsgründe der oberstrichterlichen Urtheile v. 25. Juli u. 23. Okto- ber 1863 näher zu untersuchen. Zuerst wird aus dem Wort: „Übertretungen", welches aus Art. 242 Abs. 1 auf den in Art. 237 Abs. 1 bereits gezeichneten Thatbestand der Kürze

*) Motive zum Entw. d. PolStGB. v. 1855 Art. 10 —12, Verh. d. K. d. Abg. v. 1855/5, Beil.-Bd. II S. 233 Sp. 1; Motive zum Entw. d. PolStGB. v. 1860 Art. 13, Verh. d. K. d. Abg. v. 18"/,x Beil.-Bd. II S. 101 Sp. 1, 2. •) Motive zu Art. 66 des Entw. d. StGB. v. 1855, Verh. a. a. O. S. 147 Sp. 1.

Zum Strafgesetzbuch Art. 342 Abs. 1. Itztz halber einfach hinweist, in Verbindung mit der aus StGB. Art. 2 abstrahirten Idee, diese „Übertret- ung" empfange erst mit der Strafverhängung die Eigenschaft eines Vergehens, die Folgerung gezo- gen, daß für den Beginn des Verfahrens her Abs. 3 des Art. 237 anwendbar bleibe. Art. 2 des StGB, hat aber nur die prozessuale Bedeutung, daß die künf- tige fakultative richterliche Strafmilderung während des Prozesses auf den Gerichtsstand und auf die Zulässigkeit der Verhaftung ohne Einfluß ist, oder mit anderen Worten, daß hinsichtlich dieser Prozeß- fragen die gedrohte (schwerere) Grundstrafe, nicht aber die fakultative Milderung derselben den Aus- schlag gibt"). Es ist dies eine Verallgemeinerung des im StPG. v. 10. Rov. 1848 Art. 51 Abs. 2 bereits enthaltenen Rechtssatzes hinsichtlich des Ge- richtsstandes für schwurgerichtliche Sachen , in wel- chen möglicher Weise eine geringere als die Grund- strafe des Zuchthauses u. a. in Aussicht steht. Wenn nun die Strafdrohung des Art. 237 Abs. 1 den Aus- schlag geben soll über die prozessuale Behandlung des Vergehens des Art. 242, so wäre, um den Art. 2 des StGB, anwendbar zu finden, erforder- lich, daß die Strafe des Art. 237 Abs. 1 dje Grund- strafe, und zwar die schwerere Grundstrafe, die des Art. 242 Abs. 1 nur die abgeleitete und mildere Strafe wäre. Allein gerade umbekehrt ist die Strafe des Art. 242 die schwerere; beide Strafen besitzen die Eigenschaft von Grundstrafen, keine soll einen fakultativen Ersatz für die andere bilden, und am allerwenigsten läßt sich der Rechtssatz des Art. 2 des StGB, dahin umkehren, daß die für den mit

10) Verb. d. GgA. d. K. d. Abg. v. 18"jz, Bd. I G. 23 Sp. 2, S. 132 Sp. 1; Verh. d. K. d. Abg. v. 18* * * 5*/#1 Beil -Bd. III S.5 Sp. t, S.8 Sp. I, S. 87 Sp. 3, S. 97.

200 Zum Strafgesetzbuch Art. 242 Abs. 1. geringerer Strafe bedrohten Strafgrad eingeführte prozessuale Vorschrift von Rechtswegen auch für den schwereren Grad gelte. Sollen etwa die auf die Uebertretungen des Art. 237 Abs. 1 anwendbaren Ge- richtsstandsbestimmungen (einzelnrichterliche Zustän- digkeit) auch für die Vergehen des Art. 242 Abs. 1 so lange gelten, bis es zur Strafverhängung kommt, wo dann plötzlich, ein Senat des Bezirksgerichtes das Urtheil zu fällen hätte? Auch die Zulässigkeit der Verhaftung in den nach Art. 41 Abs. 1 des Einf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 dazu geeigneten Fäl- len wäre durch die Umkehrung des Art. 2 des StGB, beseitigt1 *). Der Umstand, daß der Art. 242 Abs. 1 die Rückfallshandluugen als neuerliche „Uebertretun- gen der Art. 237 und 241" bezeichnet, ist belang- los. Dieser Ausdruck bezeichnete im Art. 225 des Entwurfes des Polizeistrafgesetzbuches v. 1855 eine Polizeiübertretung; von da ohne sorgsamere Re- vision der einzelnen Worte in das StGB, herüber- geuommen und mit einer Vergehensstrafe in Ver- bindung gebracht, bedeutet er heute ein Vergehen. Wenn der Sinn eines Ausdruckes so wechseln konnte, ohne daß es nothwendig wurde, denselben bei der Modifikation des Gesetzvorschlages durch einen an- deren zu ersetzen, so ist seine Bedeutung eine so weite und so allgemeine, daß beide Vorstellungen unter demselben begriffen sind. Er bedeutet also nicht eine Uebertretung im engeren Sinne, sondern eine Gesetzesverletzung überhaupt, ist sohin völlig neutral und weist, um eine Wiederholung zu vermeiden, auf

Würde sich die vom k. Kassationshofe gewählte Aus- legung des Art. 2 des StGB, wohl verwerthen lassen, wenn Jemand in Untersuchung und Hast gezogen werden soll wegen eines Vergehens des Diebstahles, Art. 282 Abs. 1 u. 2, welcher wegen Rücksalles mit Zuchthaus bestraft wird (Art. 276)?

Zum Strafgesetzbuch Art. 242 Abs. 1. 201 die im Art. 237 beschriebene Handlung hin ohne al- len Bezug auf die Zutheilnng zu dieser oder jener Klasse von strafbaren Handlungen. Der zweite Entscheidungsgrund lautet dahin, daß für die körperlichen Mißhandlungen die Aus- schließung der Jnquisitionsmaxime oder des Offizial- verfahrens die Regel und die Einleitung des Ver- fahrens von Amts wegen in den Fällen des Art. 234 Ziff.. 1 n. 2 so wie in den Fällen der Schlägerei eine Ausnahme sei. Bisher galt gemäß StGB. Art. 88 der Zugriff von Amtswegen als die Regel, und der dem beleidigten Privaten gestattete Straf- verfolgungsverzicht als die Ausnahme. Ausnahmen bedürfen übrigens einer besonderen Rechtfertigung; es müßte demnach in irgend einer Stelle des Gesetzes zu lesen sein, daß gegen die in Art. 234 Ziff. 1 u. 2 (wohl auch 3), dann in Art. 240 und 241 bezeich- neten Gesetzesverletzungen ausnahmsweise auch ohne Privatantrag von Amts wegen eingeschritten werden soll "). Eine solche Bestimmung ist nicht sichtbar: die Konsequenzen ergeben sich von selbst. Das dritte Argument, daß die einfache oder geringere Mißhandlung der Aszendenten durch ihre Deszendenten Vergehen sei, und doch nur auf An- trag des Beschädigten verfolgt werde (Art. 237 Abs. 2, 3), geht zwar von einem an sich wahren Satze aus, zieht aber aus dem auf möglichste Schon- ung der Innenseite der Familie berechneten Sonder- gesetze den Schluß auf die Gleichmäßigkeit des Rechts- satzes für alle sonstigen geringeren Mißhandlungs- fälle, bei welchen jedoch jene Voraussetzungen, von denen das Sondergesetz ausgeht, gänzlich fehlen. * Diese Schlußform ist von allen die unzuverlässigste. Endlich berufen sich die Entscheidungsgründe

12) Vgl. StGB. Art. 215, 218, 222, 254, 264, 290 u. a. m.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Ueber die Erb- und Ersatzansprüche der Armenpflegen an die Verlassenschaften der von ihnen verpflegten Personen

202 Armenpflegen. Erbrecht. Ersatz. des Urtheiles des k. Kassationshofes vom 23. Okt. 1863 auf die wohlthätigen Intentionen des Gesetz- gebers, welchen durch die amtliche Einleitung des Ver- fahrens in Rückfallssachen entgegengehandelt würde. Ob der Gesetzgeber an Verleihung von Wohlthaten bei Aufstellung der Bestimmungen des Art. 242 über- haupt dachte, mag dahingestellt bleiben. Wenn er aber eine derartige Idee erfaßte, so dürften die Mo- tive des Entwurfes des Polizeistrafgesetzbuches da- für bürgen, daß der wohlthätige Sinn nicht dem Gewohnheitsraufer, sondern seinem mißhandelten und geängstigten Opfer zugewendet war.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Dayern rechts des Meines.

Ueber die Erb- und Ersatzansprüche der Armenpflegen an die Verlaffenschaften der von ihnen verpflegten Personen. Vgl. Bd. XIII S. 65, 81, 97. Joseph L., blind, Doppelwaise, heimathsbe- recktigt in der Gemeinde P., wurde von der Ar- menpflege dieser Gemeinde von seinem 8. bis zu sei- nem 30. Lebensjahre (1837 —1859 einschl.) als konskribirter Armer verpflegt, die Kosten für Wohn- ung und Kleidung unmittelbar von der Armenpflege bestritten und die Kost ihm in der Art verabreicht, daß in den ersten 8 Jahren Kostgeld für ihn ge- zahlt wurde, in den letzten 14 Jahren aber er in der sog. Umfuhr stand, d. h. die Kost abwechselungs- weise bei den einzelnen Gemeindegliedern genoß. — Im Jahre 1860 entdeckte die Armenpflege, daß J.

Armenpflegen. Erbrecht. Ersatz. WZ L. schon seit 1837 ein für seinen Stand nicht un- bedeutendes Vermögen besaß, daher von 1860 an ihm jede Verpflegung entzogen wurde. Im Dezem- ber 1861 starb I. L. und hinterließ ein noch etwas über 1000 fl. betragendes, zum Theil jedoch nicht ganz liquides Vermögen. Erbansprüche erhoben die Armenkasse P. auf Grund der ah. VO. D. 17.Nov. 1816, das Armenwesen betr., Art. 3, und als Jn- testaterben halbbürtige Geschwister. Da letztere die Ansprüche der Armenpflege nicht anerkannten, so klagte diese gegen jene primär auf solche Anerkenn- ung, eventuell auf Ersatz der auf IlOO fl. (50 fl. per Jahr) berechneten Verpflegungskosten. Die erste Instanz erkannte den Erbrechtsanspruch der Armen- pflege nicht an; die zweite verurtheilte die Beklag- ten zu dieser Anerkennung und zur Extradition des Rücklasses; die dritte entband die Beklagten defini- tiv von der Klage, soweit dieselbe auf Zuerkenuung des Erbrechtes der Armenpflege P. auf den Rücklaß des I. L. gerichtet ist, aus nachstehenden Gründen: „Die hier maßgebende Verordnung v. 17. Nov. 1816, das Armenwesen betr., bestimmt in Art. 3: „Die Armenpflegen treten als Erben ein in die Ver- lassenschaften der aus ihren Mitteln ernährten Per- sonen zur Entschädigung für den auf dieselben ge- machten Aufwand. Ausgenommen bleibt der Fall, wenn von jenen Personen arme Notherben vorhan- den sind." — Diese Ausnahme ist hier nicht zu- treffend, weil I. L. keine Notherben hinterlassen hat. In der Zuerkennung des Erbrechtes an die Armenpflegen liegt eine doppelte Abweichung von den Bestimmungen des bayerischen Landrechtes: 1) dem aus den Mitteln der Armenpflege er- nährten Armen wird die aktive Testamentsfähiakeit entzogen, 2) wird die Jutestaterbfolge geändert.

204

Armenpflegen. Erbrecht. Ersatz.

Diese zu Gunsten der Armenpflegen gemachte Bestimmung ist daher auch strengstens zu interpre- tiren. Die Armenpflege P. hat in ihrer Klage be- hauptet, daß I. L. vom Jahre 1837 — 1859, also volle 22 Jahre, aus Gemeindemitteln vollständig verpflegt worden, daß ihm aber vom Jahre 1860 an bis zu seinem am 28. Dez. 1861 erfolgten Tode jede weitere Unterstützung von Seite dieser Armen- pflege entzogen worden sei, weil diese in Erfahrung gebracht habe, daß I. L. ein nicht unbedeutendes Vermögen besitze, wonach er die letzten zwei Lebens- jahre von eigenen Mitteln gelebt habe. Dieser Um- stand schließt die Annahme aus, daß I. L. als ein von der Armenpflege ernährter Armer ein Vermögen hinterlassen habe. Er wurde zwar, wie seine be- klagten Jnteftaterben selbst zngestehen, von der Ar- menpflege viele Jahre lang unterstützt und verpflegt, allein eine zeitweilige Unterstützung, die nicht bis zum Tode andauerte, kann nicht zur Erbfolge in den Rücklaß des in solcher Weise Unterstützten be- rechtigen. Die Vorinstanz nimmt zur Rechtfertig- ung des der Armenpflege zuerkannten Erbrechtes an, daß, wer seinen Unterhalt aus . den Mitteln der Ar- menkasse bestreiten läßt, sich dem Gesetze unterwerfe, wonach die Armenpflege ein Erbrecht auf seinen der- einstigen Rücklaß beanspruchen kann. — Wenn sich der Arme stillschweigend ohne besonderen Vertrag dieser gesetzlichen Bestimmung unterwirft, so geschieht es in der Voraussetzung, daß er fortan bis zu sei- nem Lebensende, bis der Erbfall eintritt, aus Mit- teln seines künftigen Erben ernährt werde. Diese Bedingung wurde aber von der Armenpflege nicht erfüllt; der Vertrag, der einerseits in dem Ansprüche auf fortwährende Ernährung, andererseits in dem Rechte zur Erbfolge bestand, wurde durch die Ar- menpflege selbst gelöst: dein I. L. wurde, nachdem

Armenpflegen. Erbrecht. Ersatz. 205 kündbar geworden, daß er einiges Vermögen besitze, jede weitere Unterstützung entzogen, obwohl gerade die Fortdauer derselben die Bedingung der Erbfolge bildete. I. L. hat schon zu Ende des Jahres 1859 aufgehört, ein aus Mitteln der Armenpflege ernähr- ter Armer zu sein. Es muß daher angenommen werden, daß die Armenpflege zufolge ihres eigenen Verfahrens auf das ihr bedingnißweise eingeräumte Erbrecht freiwillig verzichtet habe; es fällt denmach auch die Erbeinsetzung wegen Nichterfüllung der Kondition, unter welcher sie eintreten sollte. LR. Th. III Kap. HI §. 10 Nr. 14. Ein ganz ähnliches Verhältniß waltet ob be- züglich des durch das Münchener Stadtrechtsbuch Art. 485 (Auer's Stadtrecht von München S. 183) dem Spitale eingerämten Erbrechtes in das Gut des Spitalpfründners. Auch dieses fetzt voraus, daß Jemand bis. zu seinem Tode in einem Spitale oder in dem Leprosenhaufe zu München sich befun- den habe (Auer a. a. O. S. LXXXVI). Daß bei der Bestimmung des Art. 3 der oben gedachten Verordnung v. 17. Nov. 1816 der Gesetzgeber nicht von der Absicht geleitet wurde, den Armenpflegen das Erbrecht in den Nachlaß eines nur zeitweilig ernährte» Armen einzuräumen, dafür spricht auch klar Art. 52, welcher bestimmt, daß gegen Schein- arme, welche, obgleich sie eigene Mittel besitzen, Un- terstützung. aus der Armenpflege sich erschlichen ha- ben, mit unerbittlicher Strenge Anspruch auf Ersatz gemacht werden soll. Würde den Armenpflegen ohne Weiteres ein Erbrecht zuftehen, so wären dieselben nicht auf Gel- tendmachung von Ersatzansprüchen verwiesen wor- den. — Es müssen daher die Beklagten, soweit die Klage auf ein Erbrecht an dem Rücklaß des I. L. gegründet ist, definitiv von dieser Klage ent- bunden werden."

206 Armenpflegen. Erbrecht. Ersatz. Der oberste Gerichtshof erkannte aber (ans Grund der angeführten VO. v. 17. Novbr. 1816 Art. 52) den Ersatzanspruch der Armenpflege für rechtlich begründet. Aus diesem Theile der Ent- scheidung ist nur Nachstehendes bemerkenßwerth. — Die Beklagten hatten bestritten, daß die Verabreich- ung der Kost in der sog. Umfuhr die Armenpflege zu einem Ersatzansprüche berechtige. Die Vorinstan- zen hatten diese Frage zu Gunsten der Klägerin be- antwortet und die zweite darüber gesagt: „Die Ak- tivlegitimation der Armenpflege P. auch für die Zeit, wo die Verpflegung auf der sog. Umfuhr Statt fand, kann nicht beanstandet werden, da nach In- halt der Klage und Replik diese Verpflegungen als Pflichtbeiträge der Gemeindeglieder zum Ar- menfond e geleistet wurden, solche sohin ein Be- standtheil des Vermögens der Armenpflege waren, und hieran der Umstand nichts ändern kann, daß diese Leistungen nicht erst an die Armenkasse tradirt, sondern auf Anordnung der letzteren von den Ge- meindegliedern gleich unmittelbar an den Almosen- empfänger verabreicht worden sind (Art. 50 u. 64 a. a. O. und Instruktion v. 24. Dez. 1833 §. 22 und 24, Handbiblioth. d. bayer. Staatsb. Bd. V S. 33 u. 47 d. 1. Ausg.)." Dieser Ansicht schloß sich der oberste Gerichtshof an, indem er der Klä- gerin den Beweis gestattete, daß sie während der Jahre 1837—1859 den I. L. theils.theils zur umwechselnden Verköstigung Gemeindegliedern zugetheilt ..... habe, — und in den Entscheid- ungsgründen sagte: „Es kann keinem Bedenken un- terliegen, daß die Einweisung in die Umfuhr auf Anordnung der Armenpflege gleich sei mit einer von dieser unmittelbar gereichten Geld- oder Naturalun- terstützung . Den Beklagten ist auch für ihre Gegenbeweisführung unbenommen, zu zeigen, daß I. L. nicht auf Anweisung der Armenpflege sich w

Rekurse an das Oberappellationsgericht wegen Prozeßstrafen, welche ein Appellationsgericht als dritte Instanz verhängt hat, sind unzulässig

Appell.-Gerichte als III. Inst. Rekurse. 207 der Umfuhr befunden habe, sondern durch Privat- wohlthätigkeit der Einzelnen ernährt worden sei." OAGErk. v. 15. April 1864 RNr. 51T63/64. 77. 2. Rekurse an daS Oberappellationsgericht wegen Prozeßstra- fen, welche ein Appellationsgericht als dritte Instanz ver- hängt hat, find unzulässig. Obigen Satz hat der oberste Gerichtshof in nachstehender Weise motivirt: Das Erkenntniß des k. Appellationsgerichtes von N. N. vom 24. Okt. 1863, wodurch der An- walt des Beklagten mit einer Frivolitätsstrafe von 5 fl. belegt und seine Gebühren zu Gunsten des Ad- vokaten-Wittwen- und Waisen-Fondes eingezogen wurden, ist von diesem Gerichtshöfe in seiner Ei- genschaft als dritte und letzte Instanz erlaffen wor- den. Art. 8, 30 u. 43 des Gesetzes vom 10. Nov. 1861, die Gerichtsverfaffung betreffend. Gegen dieses Erkenntniß hat eine weitere Be- schwerde an einen höheren Richter nicht mehr statt, weil dem k. Appellationsgerichte eine höhere Instanz nicht vorgesetzt ist. Demungeachtet glaubte sich der Anwalt des Beklagten bei dem obersten Gerichts- höfe in so weit darüber beschweren zu können, als er in Strafe verurtheilt worden ist. Die Unzuläs- sigkeit seines Rekurses ergibt sich aber schon daraus, daß der oberste Gerichtshof in Ansehung des in Frage stehenden Erkenntnisses dem k. Appellations- gerichte von N. N. als höhere Instanz nicht vorge- setzt ist, und noch weiter aus der Bestimmung des §. 21 des Prozeßgesetzes v. 22. Juli 1819. Nach diesem Gesetze hat eine Beschwerde über Prozeßstra- sen nur an den höheren Richter Statt. Es kann

208 Appell.-Gerichte als III. Inst. Rekurse. also nur, wenn eine untere Instanz die Strafe auf- erlegt hat, an die nächst höhere eine Beschwerde dagegen erhoben werden. Ist aber die Verhängung der Strafe von dem obersten Gerichtshöfe, oder seit das Gesetz vom 10. Nov. 1861, die Gerichtsver- fassung betreffend, in Wirksamkeit getreten ist, von einem k. Appellationsgerichte in seiner Eigenschaft als dritte und letzte Instanz ausgesprochen worden, so ist jede fernere Beschwerde gesetzlich versagt. Hieran ändert nichts Ziff. HI der Verordnung v. 28. Jan. 1822, die Revision der Verordnung v. 23. März 1813 über die Disziplinarnbertretnngen der Advo- katen betr., wonach gegen die Prozeßstrafen, welche von den damaligen Wechsel-, Merkantil - und Handels- appellationsgerichten gegen Advokaten erkannt wor- den, der Rekurs an den obersten Gerichtshof be- willigt worden war. Denn dieses Gesetz spricht kei- nen allgemeinen Grundsatz aus; der allgemeine Grund- satz ist, daß nur eine Beschwerde an den höheren Richter stattfinde; derselbe ist in dem angeführten §. 21 des Prozeßgesetzes vom 22. Juli 1819 auf- gestellt und hat seine Wirksamkeit durch das Ge- richtsverfassungsgesetz vom 10. Nov. 1861 nicht ver- loren. Der Rekurs ävar daher abznweisen. OAGErk. v. 29. Jan. 1864 RNr. 318"/**. Auch in nachfolgenden Entscheidungen hat der oberste Gerichtshof die gleiche Ansicht ausgesprochen. Eine derselben ist: OAGErk. v. 23. Febr. 1864 RNr. 39863/64. 77.

Redakt.: Dr. Steppes Verl.: Palm «lE» Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 9. Juli 1864. 29. Jahrgang

Beiträge I. zur Beurtheilung der durch Remonstration hervorgerufenen s.g. Inhäsivbescheide, II. über Behandlung der durch §. 51 bzw. 53 Nr. 7 der Prozeßnovelle vom 17. Nov. 1837 als unzulässig erklärten Berufungen

Samstag den S. Juli 1864.

29. Jahrgang. M 14.

Dr. I. A. Seuffert's lütter für Keeht§Wjimldung zunächst in Bayern.

Inhalt: Beitrage I. zur Beurtheilung der durch Remonstration heryorgerufenen f. g. Jnhäsivbescheide, II. über Behandlung der durch §. 51 bzw. 53 Nr. I der Prozeßnovelle vom 17. Nov. 1837 als unzulässig erklärten Berufungen. — Eine nach erfolgter Aburtheilung aufkommende wei- tere Uebelthat desselben Uebelthaters (StGB. Art. 65) hemmt nicht den Strafvollzug. — Erlöschung der Beweiskraft zum ewigen Gedacht, niß vernommener Zeugen. — Zum Bayerischen Landrechte Th. III Kap. III §. 13 Nr. 1. Eine Schenkung des Vaters an den außerehe. lichen Sohn aufrecht erhalten gegenüber der Anfechtung der Ehefrau des Vaters. — Ueber Provisorien während des durch eine Kontrakts- klage anhängig gemachten Prozesses.

Beiträge l. zur Deurtheilung -er -nrch Remonstration her- vorgerufenen s. g. Inhästvbefcheide, II. über Behandlung -er durch §.51 bzw. 53 Nr. 7 -er Prozeßnovelle vom 17. Nov. 1837 als un- zulässig erklärten Berufungen. I. Da nach den dermal geltenden Gesetzen der Richter verpflichtet ist, eine Klage, welche ihm nach dem eigenen Inhalte als offenbar ungegründet oder mangelhaft erscheint, ohne Einleitung eines Verfah- rens (a limine sc. judicii) abzuweisen, so liegt es nahe, daß zuweilen der Beklagte einer zur Ver- handlung ausgesetzten Klage gegenüber vor der In- struktion — gewissermaßen extra viam et ordinem processus — den Versuch macht, durch eine „Re- monstration" das Gericht zu solcher Abweisung zu ver- mögen. — Wer sich lange in der Praxis umgethan hat, weiß, daß in der That Fälle Vorkommen, in denen Gerichte, nachdem sie eine offenbar ungegrün- dete oder dem Kläger nicht zustehende Klage aus Neue Folge IX. Band.

240 Remsrrstration. Jnhästve. ©truftmg. Mangel genügender Prüfung zur Instruktion zu zie- hen beschlossen haben, und darauf vom Beklagten aufmerksam gemacht sind, sich selbst korrigireu, von Einleitung der Instruktion abstehen und die Klage abweisen. — Bleibt aber die Remonstration erfolg- los, so enthält die znrückweisende Entschließung eine ausdrückliche in das Materielle eingehende Beurtheil- ung der Remonstrationsgründe, oder es wird jede Kundgabe solcher Beurtheilung umgangen und die Geltendmachung jener Gründe in die gerichtsord- nungsmäßige Verhandlung selbst verwiesen. Eine solche „Jnhästve", auch wenn sie in der zuerst erwähnten Form auftrittt, wird niemals *) als Erkenntniß über die in der Remonstration angeregten Streitpunkte — z. B. ob es positiv an der Sachlegitimation fehle, ob ein reprobirtes Ge- schäft zu Grunde liege — betrachtet, und wohl mit Recht. — Eine Remonstration dieser Art ist im- nier nur bestimmt, den Richter zu einem Beschlüsse zu vermögen, den er ohne alle Anhörung des Beklagten auch schon hätte fassen können, niemals dazu, einen solchen hervorzurufen, wie er nur nach dem regelmäßigen rechtlichen Gehör rechtswirksam erfolgen kann; demgemäß hat eine solche Remon- stration nur eine einseitige negative Richtung, und der richterliche Beschluß hierüber kann, wenn er nicht willfährig ist, auch nur wesentlich negativ sein d. h. aussprechen, daß die Abweisung nicht gewährt werde. Das Gegentheil der Negative — etwas dem Beklagten positiv Nachtheiliges — auszuspre- chen, dazu gibt die Remonstration weder Grund noch Recht. Jene Negative aber ist lediglich die

') ES wird hier abgesehen von speziellen Ausnahms- fällen z. B. bei dem Mandatsprozesse, auf welche allein auch der §. 55 der Novelle v. 17. N'ov. 1837 bezogen werden kann.

Remonstration. Znhäsive. Berufung. 211 Kehrseite des eigentlichen — positiven ober dißposi- tiven — Gehaltes der Entschließung, fällt sohin völlig zusammen eben mit der dadurch gegebenen bloßen Prvzeßdirekrion, und der ganze übrige In- halt ist lediglich Motivirung dieser Disposition. Man kann hiegegeu nicht mit Grund einwen- den, die in Form der Remonstration vorgebrachte Vertheidigung des Beklagten sei als eine selbstän- dige zu behandeln, genüge daher, da nicht gerade jeder Theil zweimal zum Worte kommen müsse, für die angeregten Punkte nach Umständen zur plena causae cognitio. Zur Vorbereitung letzterer ist eben die gerichtßordnungßmäßige Verhandlung und nur diese bestimmt, weil nur mit dieser die Rechts- folge des Ausschlusses nicht vorgebrachter Defensione» verbunden werden kann. Wenn der Beklagte ver- sucht, vor dieser Instruktion irgend einer Einwend- ung, von der er meint, sie allein schon müsse zu seinen Gunsten sofort durchschlagen, im Wege der Remonstration Geltung zu verschaffen, so würde es demnach sicherlich gerichtsordnungswidrig sein, diese seine Einwendung als seine erschöpfende Defension in fraglichen Punkten zu behandeln, — anzunehmen, er habe darauf verzichtet, das Nämliche wie auch Weiteres zum selben Zwecke in der Verhandlung selbst anzubringeu, wenn jener Versuch mißlungen sein werde. — Auch ist, abgesehen von den ge- richtsablehnenden Einreden, jeder Vor streit über irgend welche Defension gegen die Klage gesetzlich ausgeschlossen: §§. 27 «. 28 der Novelle v. 17. Nov. 1837. — Da hienach in Bezug auf die Vertheidigung des Beklagten, auch nach Abweisung der Remon- stration in was immer für einer Form, vollständig res integra geblieben ist, so folgt daraus von selbst, daß es auch nicht einmal einer Berufungsverwahr- ung bedarf, um dem Rechtskrästigwerden irgend ei-

212 Remonstration. Jnhäfive. Berufung. nes Momentes jener abweisenden Entschließung ent- gegenzutreten, daß vielmehr seinerzeit nach gepfloge- ner Instruktion das Erkenntniß lediglich aber voll- ständig die in der Sachverhandlung selbst vorkom- menden Parteivorträge, ohne Rücksicht darauf, ob etwas davon schon in der Remonstration enthalten war oder nicht, zur Grundlage der Entscheidung zu nehmen hat. Alles Bisherige gilt nun auch in dem Falle, wenn einer im Exekutivprozesse zur Instruktion aus- gesetzten Klage eine Remonstration gegen die Pro- zeßart ohne Erfolg opponirt wird; auch hier ist die Remonstration nur ein Versuch in einseitiger negati- ver Richtung, keineswegs gerichtsordnungsmäßige Vertheidigung im Punkte der Prozeßart, welche ei- nen positiven Ausspruch zum Nachtheile des Be- klagten vorzubereiten vermöchte; auch hier erscheint also die Zurückweisung der Remonstration aus sach- lichen Erwägungen durchaus nicht als etwas Dispo- sitives, sondern sie bildet in ihrer Totalität bloß die Motivirung des prozeßleitenden Dekre- tes. Es stünde nichts entgegen, wenn das Gericht schon seiner ersten Entschließung beifügen wollte, warum es den Exekutivprozeß nicht verweigern zu dürfen glaube. Daß der Beklagte durch einen vor der Instruktion der Sache unternommenen Versuch das Gericht veranlaßt hat, diese Motivirung erst in einem zweiten Dekrete auszusprechen, oder in einem solchen zu repetiren oder umständlicher zu erörtern, ändert an der Sache nicht das Geringste. — Der Kern der bisherigen Ausführung ist kurz und tref- fend in den Entscheidungsgründen eines oberstrich- terlichen Urtheiles vom 11. Okt. 1861 (Bl. f. RA. Bd. XXVIII S. 403 u. 404) gegeben. So gelangt man denn dahin, einzusehen, der in diesen Blättern a. a. O. S. 410 ff. gegebene Rath verlange vom Gerichte im Grunde nichts wei-

Remonstration. Jnhästve. Berufung. 213 ter, als, daß es bei einer s. g. Jnhäsive fraglicher Art sich der Darlegung sachlicher Motive gänzlich enthalten solle. — Es mag auch die- ser Rath gut sein, so lange die Gefahr besteht, daß der eine oder andere Richter die oft erwähnte Jn- häsive wegen solcher Motivirung für ein Erkenntniß über die Prozeßart halte; doch dürfte gerade der besagte Rath selbst zu dem weiteren Argumente ge- gen jene Ansicht hinüberleiten. Entweder besteht gesetzlich ein Recht des Be- klagten, einen Vorstreit über die Prozeßart her- beizuführen, oder es gibt ein solches Recht nicht. Im Bejahungsfälle würde die Befolgung des frag- lichen Rathes nichts nützen. Denn dann käme das, was inan vermeiden will, bei der Instruktion der Sache doch wieder zum Vorschein. Der Beklagte würde eben die Beschränkung dieser Instruktion auf den Vorstreit bewirken. — Sonach hat der Rath nur Sinn unter der Voraussetzung, daß ein Recht auf einen Vor streit gesetzlich beseitigt sei. Von die- ser Prämisse aus wird man aber wahrlich nicht zu der Folgerung gelangen, daß, was dem Beklagten gesetzlich verwehrt ist, irgendwie auf dem Schleich- wege der Remonstration als erreicht gelten könne. Unsere Gesetze stehen denn auch einem solchen Vorstreite ganz bestimmt entgegen. Schon vor der Novelle vom 17. Nov. 1837 war es auf Grund der GO. zieullich feststehende Ansicht, daß die s. g. exceptio non rite formati processus keine von der Einlassung befreiende, mit anderen Worten, daß gesonderter Vorstreit hierüber nicht statthaft sei. Bl. f. RA. Bd. II S. 122. Die §§. 27 n. 28 der allegirten Novelle be- ziehen sich zwar unmittelbar nur auf das „gewöhn- liche Verfahren", allein einestheils bedeutet dieser Ausdruck nur den Gegensatz zum „beschleunigten Verfahren im mündlicher! Verhöre" (lit. A des Ab-

214 Remonstration. Znhäfive. Berufung. schnittes I), während der Abschnitt I das „Verfah- ren bei den Untergerichten" im Ganzen umfaßt, und anderentheils kann es nach allgemeinen Interpreta- tionsmaximen keinem Zweifel unterliegen, daß durch die §§. 27 u. 28 die Giltigkeit derselben Prinzipien für den Exekutivprozeß jedenfalls nur noch bestärkt werden mußte. Bl. f. RA. Bd. VI S. 220. Da- mit steht denn die Unzulässigkeit des fraglichen Vor- streites in jeder Form fest, und es ist hienach klar, daß eine Remonstration nicht Theil eines sol- chen schlechterdings unstatthaften Vorstreites sein kann. — Wollte man dennoch die Abweisung der- selben zum „Erkenntniß über die Prozeßart" stem- peln, so würde man damit sagen, diese Abweis- ung erst habe Das, was an sich nicht Vorftreit war, zu einem solchen gemacht, und ihn zu- gleich entschieden. Man würde also annehmen, der Richter habe etwas geradezu Gesetzwidriges ge- schaffen, (und diese Schöpfung sanktioniren,) wäh- rend er doch offenbar nichts thun wollte und nichts that, als auf dem Standpunkte stehen bleiben, den er bei der ersten Verfügung eingenommen hatte. — Auch hier kann sonach nicht von einem Erkenntnisse, ja nicht einmal von einem Zwischenbescheide, der bei Ermangelung der Verwahrung rechtskräftig würde, die Rede sein. II. Zustimmung in der Hauptsache verdient die in den Bl. f. RA. a.a. O. S. 412 lit b geübte Kri- tik gegen das oberstrichterliche Erkenntniß v. 11. Okt. 1861 in formeller Beziehung. Dieses Erkenntniß ist in Widerstreit mit dein Plenarbeschlüsse v. 14. Nov. 1851 und hiedurch mit der im bayerischen Landrechte Th. I Kap. II §. 14 Nr. 3 zur Richtschnur aufge- stellten Maxime; — für Denjenigen, der den alle- girten Plenarbeschluß in jeder Hinsicht billigt, liegt

Eine nach erfolgter Aburtheilung aufkommende weitere Uebelthat desselben Uebelthäters (StGB Art. 85) hemmt nicht den Strafvollzug

Etrkstvollzug mit Rücksicht auf StGB. Art. 85 ff. 215 darin auch eine Verletzung „geschriebenen General- gesetzes." Irrig aber ist es, zu sagen, die Ent- scheidungsgründe entsprächen dem Urtheilssatze nicht. Gerade darum, weil er bestätigte, mußte der oberste Gerichtshof die Motive s o fassen, wie sie lauten. Daß er bestätigte, statt die Beschwerde als formell unzulässig abzuweisen, unterliegt gerech- ter Kritik, aber keineswegs das Verhältniß der Mo- tive zum Urtheilssatze.

Eine nach erfolgter Murtheilung anfkomMNde «ei- tere Uebelthat desselben Uedelthäters (StGN. All. 83) hemmt nicht den Strafvollzug. Manche Gerichte und Staatsanwaltschaften sind der Ansicht, daß der noch nicht begonnene Vollzug einer rechtskräftig und ohne die Klausel des Auf- schubs des Vollzugs *) zuerkannten Frecheitsstrafe aufgehalten werde durch das Aufkommen einer vor dieser Verurtheilung bereits verübt gewesenen straf- baren Handlung desselben Thäters, oder durch die deshalb eingeleitete Untersuchung. Diese Praxis ist sehr gegründeten Bedenken unterworfen.

*) StPG. v. 19 Nov. 1848 Art. 213 ZG. 2. Der Art. 379 des G. d’instr., welchem Art. 213 Ziff. 2 nachgebildet ist. enthält eine Autorisation für die Staatsanwaltschaft, wegen einer in der Schwurge- richtsfltzung aufgekomnrenen neuen HandktkNg Mit dem Vollzüge, der ihr außerdem gemäß Art. 375, 376 binnen 24 Stunden obliegt, einstweilen innezuhal- te». Art. 213 Ziff. 2 Abs. 1 ersetzte den Art. 389 Th. II d. StGB. v. 1813; Abs. 2 hing mit der Idee der formellen Einheit des Strafurtheils fArt. 198 Th. 1 Vas.) zusammen; beide Punkte find gegenüber dem Art. 85 des neuen StGB. gegsnstainWlos ge- worden.

216 Strafvollzug mit Rücksicht auf StGB. Art. 85 ff. Im Gesetze find außer der Klausel des Auf- schubs des Vollzuges nach Art. 213 des StPG. v. 16. Nov. 1848 nur vier Strafaufschubsgründe gerechtfertigt, nämlich 1) neuerliche Untersuchungshaft, wenn nicht die Festhaltung am Vollzugsorte genügt; 2) Wiederaufnabmedes Strafverfahrens,StPG. v. 10. Nov. 1848 Art. 273 Abs. 1; 3) die Voraussetzungen des Art. 379 Th. II des StGB. v. 1813, Geisteskrankheit, körperliche Gebrechlichkeit, Schwangerschaft; 4) der allerhöchste Gnadenakt einschlüssig der zur Sicherung der Wirksamkeit desselben erlassenen allgemeinen Anordnungen 2). Die Strafrechtspflege muß nach möglichst ra- schem Eintritte der verdienten Strafe streben. Ist der Uebelthäter verurtheilt, so hat der Strafaufschub auf die Eventualität hin, daß der Verbrecher in dem wegen einer neuerlich angezeigten Uebelthat anzuhe- benden Prozesse ebensogut freigesprochen, als verur- theilt werden kann, wenig innere Berechtigung für sich. Eine neu aufkommende Uebelthat als Grund des Strafaufschubs anerkennen, ist gefährlich , weil es dann im Belieben des Verurtheilteu steht, durch Umtriebe, z. B. durch Geständniß fingirter Schuld hinsichtlich einer früher vorgekommenen strafbaren That, den Strafvollzug hinzuhalten. Der Art. 86 sieht den Fall vor, daß die für die zuerst abgeurtheilte That zuerkannte Strafe be- reits theilweise, oder ganz vollzogen ist zu der Zeit, wenn die weiter aufgekommene That der Aburtheil- ung unterzogen und die Gesammtstrafe festgesetzt wird. Der vollständige Vollzug der zuerst

2) JMEntschl. v. 23. Juli 1856, Ztschr. f. Gstzg. u. Rpfi. Bd. III S. 320, und v. 8. Juli 1862, a. a. O. Bd. IX S. 309.

Strafvollzug mit Rücksicht auf StGB. Art. 85 ff. 217 erkannten Strafe hindert nicht das Ver- hängen einer Gesammtstrafe, gebildet aus je- ner und aus dem Ergebniß des neuerlichen Schuld- ausspruches. Dieser Satz gilt ganz gleich für den Fall, daß die später zur Untersuchung gezogene That erst nach vollständigem Vollzug des früheren Ur- theils, wie für den Fall, daß sie während oder noch vor dem Vollzüge desselben aufkam und zur In- struktion gezogen wurde; oder mit anderen Worten: die Ursache, warum das zuerst gesprochene Urtheil schon vollständig vollzogen sein mag, wenn das zweite gesprochen wird, kann sowohl darin liegen, daß der Vollzug der im ersten Urtheil erkannten Strafe nach der Anzeige über die nachgehends zur Untersuchung kommende strafbare Handlung begon- nen wurde, als auch darin, daß die nachgehends zur Untersuchung zu ziehende That während oder nach dem Vollzüge der zuerst ausgesprochenen Strafe augezeigt wird. Keiner dieser Gründe ist vom Ge- setze reprobirt. In allen diesen Fällen wird die be- reits erstandene Freiheitsstrafe als vollzogener Theil der Gesammtstrafe an dieser wieder abgerechnet. Der Beschuldigte erleidet sonach durch den sofortigen Vollzug der zuerst erkannten Strafe keinen Nachtheil. Vielmehr hat er in den Fällen, wo wegen der n-eu aufkommenden That Verhaftung verfügt werden dürfte, den Vortheil, daß er statt Untersuchungshaft zu lei- den einstweilen in der Strafe, sie möge nun Ein- zelstrafe bleiben oder zur Gesammtstrafe werden, in der Regel nahezu so viel gut macht, als die Dauer der Untersuchungshaft betragen würde. Der Gesetzgeber hat es auf diese Weise möglich gemacht, die Milde des Absorptionssystems mit der Anforderung der raschesten Juftizübung selbst in den Fällen des sog. successiven Zusammenstusses zu ver- binden, und es liegt in der Hand der Behörden,

218 Strafvollzug mit Rücksicht aus StGB. Art. 85 ff. die nach verschiedenen Richtungen ersprießlichen Ten- denzen des Gesetzes in Wirksamkeit zu setzen. Gegen diese Ansicht von der Sache sind nur zwei Bedenken laut geworden, welche sich jedoch leicht widerlegen lassen. Der eine Einwurf besteht darin, es könne Vor- kommen, daß bei sofortigem Antritte der zuerst ver- hängten in der Gefangenenanstatt zu vollziehen- den Gefängnißstrafe diese vollständig erstanden sei, bis das zweite Strafnrtheil die Gesammtstrafe vielleicht auf nur einige Tage, oder ein Paar Wochen länger festsetze, als die zuerst ausgesprochene Freiheitsstrafe, und daß der Uebelthäter dann auf diese kurze Frist, also offenbar nutzloser Weise wieder eine weite Wan- derung nach der vielleicht ganz entfernten Gefange- nenanstalt antreten müßte. Allein dies Mißverhält- niß tritt auch dann auf, wenn die vor der ersten Verurtheilung begangene That während des Voll- zugs oder nach demselben aufkommt, und doch ist dieses Aufkommen erstenfalls kein Grund, die ange- tretene Strafe zu unterbrechen. Solche Mißstände können übrigens durch richterliches Ermessen in der Strafverfügung oder durch Begnadigung zmn Voll- züge des Strafrestes im Bezirksgerichtsgefängnisie beseitigt werden. Der andere Einwurf ist der, daß dem Bezirks- gerichte freistehe, die zuerst vom Einzelnrichter erkannte etwa 14 tägige Arreststrafe, mit der neuerlich zu ver- hängenden Gefängnißstrafe zu einer Gesammtgefäng- nißstrafe von kürzerer Dauer, als die bereits erkannte Arrestrase, d. i. von etwa nur 10 Tagen, zusam- menzurechnen, daß also durch den sofortigen Voll- zug des einzelnrichterlichen Urtheiles ein Attentat ge- gen den schwebenden neuen Prozeß und ein Präju- diz gegen die freie Benrtheilung durch das Bezirks-

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Erlöschung der Beweiskraft zum ewigen Gedächtniß vernommener Zeugen

Gerichtsordnung Kap. X §. 21 Rr. 5^ Zitz gericht verschuldet würde 3). Eine solche Reduktion ist aber rechtlich unmöglich, weil die Gefängnißstrafe ihrem Werthe nach der Arreststrafe gleichkommt, folg- lich nicht etwa durch ihre Schwere jene Verkürzung an der Dauer wieder aufwägt. Der Hauptunter- schied zwischen der Gefängniß- und der Arreststrafe liegt in der Möglichkeit, die erstere in längerer Dauer zuzuerkennen, und in der an sie sich knüpfenden Zu- ständigkeit des Kollegialgerichtes, nicht aber in der Schwere, oder ihrem inneren Werthe, wie dies aus dein gleichen Minimum beider Strafen und aus ben Bestimmungen der Art. 86 u. 87 des StGB, zu entnehnwn ist. x.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Nheines. 1. Erlöschung der Beweiskraft zum ewigen Gedächtniß ver- nommener Zeugen. Vom Kläger zum ewigen Gedächtniß vorgeschla- 3) Aehnliches ließe sich auch in Schwurgerichtsfällen denken; z. B. der wegen zweier Vergeben des Be- truges zu fünf Jahren Gefängniß verurtheilte Uebel» thäter wird wegen einer vor dieser Verurtheilung begangenen aber jetzt erst zur Anzeige gebrachten dritten Betrügerei gemäß StGB. Art. 320 Abs. 2 vor das Schwurgericht verwiesen, und dort wegen der dritten That unter Hinzurechnung der früher ausgesprochenen fünfjährigen Gefängnißstrafe zu vier Jahren Zuchthaus verurtheilt. Ein solches Urtheil wäre nicht gerade unmöglich, weil nach Art. 86 u. 87 des StGB, fünf Jahre Gefängniß gleich wären drei und drei viertel Jahren Zuchthaus. Allein der andere Fall wird nicht Vorkommen, daß, wenn die dritte Betrügerei noch vor dem Antritt der fünfjäh- rigen Gefängnißstrafe angezeigt wurde, das schwurge- richtliche Urtheil erst nach 4 Jahren erfolgen sollte.

220 Gerichtsordnung Kap. X §. 21 Nr. 5. gene Zeugen waren am 20. Jan. 1857 vernommen worden, nachdem die Klage bereits bei Gericht über- geben war. Später blieb der Prozeß über Jahr und Tag beruhend. In dem nach erfolgter Wie- deraufnahme der Streitverhandlungen eingetreteneu Beweisverfahren bestritt der Beklagte auf Grund der GO. Kap. X §. 21 Nr. 5 die Beweiskraft der Aus- sagen der vor der Suspension des Prozesses ver- hörten Zeugen. Der oberste Gerichtshof sagte über diesen Streitpunkt: „Die Bestimmung der GO. a.a.O./wonach die zum ewigen Gedächtnisse erhobenen Zeugenaus- sagen für erloschen gehalten werden sollen, wenn der Kläger nicht innerhalb Jahr und Tag den be- züglichen Anspruch vor Gericht geltend macht, findet auf den vorliegenden Fall um deßwillen keine An- wendung, weil die Klage schon vor der Vernehmung der Zeugen in den Gerichtseinlauf gekommen war und erst später eine Sistirung des Verfahrens Statt gefunden hatte; dann, weil Kläger die zum ewigen Gedächtnisse vernominenen beiden Zeugen in seiner Beweisantretung ausdrücklich als Zeugen benannt und nur eine wiederholte Vernehmung derselben, nach- deni sie schon früher vernommen worden waren, für überflüssig erachtet hat. Da der Beklagte gegen den Antrag, das Vernehmungsprotokoll v. 20. Jan. 1857 seinerzeit den übrigen Vernehmungsprotokollen beiznfügen, keine Erinnerung vorgebracht hat, so liegt die Annahme nahe, daß er damit einverstanden war, daß eine nochmalige Vernehmung der Zeugen nickt Statt finden, es vielmehr bei den früheren Depositionen derselben sein Bewenden haben soll. OAGErk. v. 18. April 1864 RNr. 49063/64. Der Entwurf der neuen Prozeßordnung (vgl. Art. 296-3011 kennt keine Erlöschung der vor Ein- leitung des Prozesses zum ewigen Gedächtniß erho- benen Beweise. Der Entwurf des Einführungsge-

Zum Bayerischen Landrechte Th. III Kap III §. 13 Nr. 1. Eine Schenkung des Vaters an den außerehelichen Sohn aufrecht erhalten gegenüber der Anfechtung der Ehefrau des Vaters

Bayer. LR. Th. III Kap. III §.13 Nr. 1. Schenkung. 22J setzes hiezu enthält auf obige Vorschrift der GO. bezügliche transitorische Bestimmungen nicht. Hie- nach wird seiner Zeit darüber gestritten werden kön- nen, was über die Erlöschung Rechtens sei, wenn die Zeugen im letzten Jahre vor dem Einführungs- termine vernommen waren, die Klage aber erst nach demselben und zugleich später als Jahr und Tag nach der Vernehmung angeftellt wird. 77.

2. Zum Bayerischen Landrechte Th. III Kap. III §.13 Nr. 1. Eine Schenkung des Vaters an den außerehelichen Sohn aufrecht erhalten gegenüber der Anfechtung der Ehefrau des Vaters. Die Bauerseheleute K. hatten ihrem Sohne das Anwesen übergeben. Der Gutsanschlag wurde zum größten Theile durch Ausweisung des Eltern- gutes an den Uebernehmer und seine einzige Schwe- ster, dann durch Stipulirung eines ergiebigen Ans- trages absorbirt. Der Rest des Uebergabsschillings zu 2580 fl. wurde mit 2080 fl. dem Vater, mit 500 fl. der Mutter als s. g. Zehrpfennig zugetheilt und dabei bestimmt, daß beim Tode eines der über- gebenden Ehegatten „der übrige Theil des vorhan- denen Zehrpfennigs auf das Ueberlebende übergehen solle", nach dem Ableben Beider aber, wenn sie beide keine letztwillige Verfügung treffen, den Rück- laß an Geld sowohl der Uebernehmer als seine Schwester gleichheitlich erben sollen. Der Uebergeber schenkte später von seinem Zehr- pfennig 2000 fl. einem vor der Ehe erzeugten na- türlichen Sohne. Nach seinem Tode wurde diese Schenkung auf Grund obiger landrechtlicher Bestimm- ung zwar nicht von den ehelichen Relikten, aber

222 Bayer. LR. Th. III Kap. III H. 13 Nr. 1. Schenkvng. von der Wittwe angefochten und die Herausgabe der 2000 fl. verlangt. Die beiden ersten Instanzen verurtheilten ben Beklagten hiezu, die dritte entband ihn von der Klage ans nachstehenden Gründen: „Von den beiden Vorinstanzen ist von -der An- sicht ausgegangen worden, daß die Zuwendung ei- nes Vaters an sein außereheliches Kind, soweit hie- durch der bloße Unterhalt überstiegen wird, einem ausdrücklichen Prohibitivgesetze widerstreite und des- halb absolut ungiltig sei, so daß sie von jedem an- gefochten werden könne, an welchen das Zugewen- dete ohne eine solche gesetzwidrige Disposition ge- fallen sein würde. — Allein der Gesichtspunkt der Strafe (das odium libidinis), aus welchem die absolute Ungiltigkeit solcher Dispositionen abgeleitet werden will, läßt sich in der einschlägigen Rechts- materie keineswegs als der vorwiegend maßgebende erklären; vielmehr ist es die Rücksicht auf die durch die legitime Ehe und eheliche Verwandtschaft begrün- deten Rechte, welche hier den entscheidenden Einfluß geübt hat. Diese bloß relative Natur des desfall- sigen Verbotes ergibt sich schon aus den einschlägi- gen Bestimmungen des römischen Rechtes, insbe- sondere aus Const. 2 de nat. lib. (5, 27), in- dem hier die Beschränkung des Vaters nur beim Vorhandensein einer rechtnräßigen Ehefrau oder ehe- licher Verwandten angeordnet ist, während, wenn der Gesichtspunkt einer im öffentlichen Interesse ge- botenen Bestrafung maßgebend erschienen wäre, alle Veranlassung bestanden hätte, jene Zuwendungen auch zu Gunsten des eventuellen Successionsrechtes des Fiskus für ungiltig zu erklären. Einer noch gün- stigeren Auffassung für das freie Dispositionßrecht des Vaters huldigt das bayerische Landrecht a. a. £>., nach welchem das Vorhandensein einer Ehefrau al- lein, ohne Blutsverwandte des Ehemannes, der Dispositionsbefngniß des letzteren zu Gunsten seiner

Bayer. LR. Th. III Kap. III K. 13 Nr. 1. Schenkung. 223 außerehelichen Kinder in keiner Weise im Wege steht. Vgl. auch v. Schmid, Komm, zum älteren LR. Tit. 39 Art. 3 Nr. 12, wo als Grund des man- gelnden Widerspruchsrechtes der Ehefrau angegeben ist: „quod aliquid patris naturalis affectioni erga liberos indulgendum sit, cum revisa de suo sanguine sint.“ Eine natürliche Folge der bloß relativen Un- giltigkeit solcher Dispositionen, besteht aber -darin, daß solche nur durch den Willeu derjenigen, zu de- ren Gunsten die Beschränkung statuirt ist, entkräftet werden können, was auch in den Amnerkungen zum bayer. LR. a. a. O. Nr. 3 mit den Worten aner- kannt ist: „im Uebrigen ist es einerlei, ob keine rechtmäßigen Kinder vorhanden sind oder ob die vor- handenen auf das, was der Vater zu favor der unechten disponirt hat, sämmtlich einwilligen." Im gegebenen Falle ist in der Vernehmlassung ausdrücklich behauptet, daß nicht nur die Klägerin selbst, sondern auch die beiden ehelichen Kinder der- selben um die fragliche Schenkung gewußt haben und damit einverstanden gewesen seien. Diese Be- hauptung ist in der Replik nur bezüglich der Zu- stimmung der Klägerin, nicht aber auch bezüglich jener ihrer Kinder widersprochen, muß sohin in letz- ter Richtung im vorliegenden Prozesse als zugestan- den erachtet werde». Bei dieser Sachlage mangelt es an einer wesentlichen Voraussetzung der Ungil- tigkeit der in Frage stehenden Zuwendung des Va- ters an seinen außerehelichen Sohn und es kann daher auch von dem Eintritte der weiteren Folge, daß nämlich das gesetzwidrig Zugewendete an dieje- nige Person falle, an welche es ohne jene Zuwend- ung gekommen sein würde, keine Rede sein." Es folgt dann eine Ausführung, daß auch die Bestimmungen des Uebergabsvertrages keine Be-

Ueber Provisorien während des durch eine Kontraktsklage anhängig gemachten Prozesses

224

Kontraktsklagen. Provisorien.

schränkung der Dispositionsbefugniß des Uebergebers über seinen Antheil am Zehrpfennig enthalten. OAGErk. v. 25. April 1864 RNr. 54563/64. 77.

3. Ueber Provisorien während des durch eine Kontraktsklage anhängig gemachten Prozesses. Vgl. Bd. XXVIII S. 88. Den Grundsatz, welchen der oberste Gerichtshof in dem a. a. O. abgedruckten Erkenntnisse anwandte, hat derselbe auch in der oben S. 153 bezeichne- ten Sache anerkannt. — Die Kläger brachten vor, der Parzellenverkäufer disponire über die Kaufsob- jekte in einer Weise, welche ihre durch die Klage verfolgten Rechte beeinträchtige; er schlage Holz in einem verkauften Waldstücke, welches der Käufer zu schattigen Spaziergängen für die Gäste eines ihm gehörigen nahen Bades bestimmt habe, u. dgl. Sie verlangten deswegen, provisorio modo in den Be- sitz der verkauften Objekte gesetzt zu werden. Der oberste Gerichtshof bestätigte die in zweiter Instanz ausgesprochene Verwerfung dieser Provisionalanträge, „welche nicht weniger als eine Besitzentsetzung des bisherigen Eigenthümers, also einen antizipirten Voll- zug des von den Klägern gehofften Erkenntnisses in der Hauptsache bezweckten und darum völlig unge- rechtfertigt seien." OAGErk. v. 14. Okt. 1863 RNr. 125762/63. 77.

Redakt.: Dr. Steppes. Berl.: Palm «LEnke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 23. Juli 1864. 29. Jahrgang

Ueber den Nachweis der Einreden im Wechselprozesse nach der Augsburger Wechselordnung von 1778 Sr.

Samstag den 23. Juti 1864. 29. Jahrgang. M LL

0r. J A. Seuffert's Hlätter für Hechts »nivenLung zunächst iu Bayern.

Inhalt: Ueber den Nachweis der Einreden im Weckselprozeffe nach der «ugS- burger Wechselordnung von 1778. — Ist die für eine Handelsschuld geleistete Bürgschaft selbst wieder ein Handelsgeschäft i — Zur Lehre von der Einräumung des Ranges einer erloschenen aber noch nicht ge. löschten Hypothek nach K. 84 des Hyporhekengesetzes. — Rechtliche Natur oes Vertrages auf Ausnutzung eines Lorfgruudes.

Ueber den Nachweis der Einreden im Wechselproteste nach der Augsburger Wechselordnung von 1778. Die Augsburger Wechselordnung von 1778 diente hinsichtlich der Behandlung der Einreden im Wechselprozesse zum Vorbilde für die bayerische Wech- sel- und Merkantilgerichtsordnung von 1785. Die Er- örterungen zur letzteren, welche wir oben S. 113 ff., 129 ff. und 144 ff. gegeben haben, enthalten zu- gleich eine Erklärung der einschlägigen Bestimmun- gen der ersteren. Nur wenige Punkte, in welchen die Fassung der bayerischen W.- u. MGO. von der Augsburger WO. abweicht, geben zu einigen Bemerkungen Anlaß. I. Die betreffenden Vorschriften der Augsbur- ger Wechselordnung von 1778 lauten: Kap. X §. 4: „Wenn der Schuldner den Wechsel re- kognoszirt hat, und dieser also für richtig erkannt wird, soll der Schuldner sofort zur Zahlung verurtheilt und an- gehalten, also ordentlicher Weise weder dilatorische noch peremtorische Einwendungen zugelaffen, sondern solche aä separatam und zur Rekonvention verwiesen werden." §. 5. ,Mur folgende Falle machen hier eine Aus- nahme, Neue Folge IX. Band.

226 Beweis der Einreden in Mchßsls. AngSbMM WO.

1) wenn der Beklagte in dem RekognitionStermine sogleich, oder längstens einen Tag hernach vermittelst klarer Dokumente, und des Gegners eigener Bekenntniß, oder durch Eidesdelation, zu erweisen vermöchte, daß der Wech- sel bezahlt, getilgt, oder sonst unwirksam sei, oder daß er eine offenbar liquide und schon wirklich verfallene Gegenfor- derung habe. 2) Wenn noch zu Fundirung des Wechselprozeffes der Kläger seine Legitimation beizubringen hat, und sonsten die Exceptiopes so beschaffen find, daß fie aus dem Wechsel und dem Wechselrecht selbst stießen." §. 6 Abs. I. „Alle anderen Einwendungen find zur besonderen Ein- und Ausführung in die Rekonvention zu verweisen, und dessen ungeachtet muß die schuldige und er- kannte Summe von dem Schuldner sogleich bezahlt, dem Gläubiger auch ausgefolget werden" *). 1) Eine Abweichung besteht in dem Worte „ge- tilgt", welches in der bayer. W.- u. MGO. weg- geblieben ist. Die Augsb. WO. drückt dadurch ganz bestimmt aus, daß nicht allein die Zahlungseinrede, sondern auch andere rechtsaufhebende Einre- den, z. B. die der Rechtsneuerung oder des Er- lasses, durch Eidesantragung, wie durch Urkunden, dargethan werden können. 2) Weitere Abweichungen kommen in Ansehung der Gegenforderungen vor. a) Die Verbindung der Sätze in §. 5 Ziff. 1 könnte zu der Annahrne verleiten, daß nach der Augsb. WO. zum Nachweise von Gegenforderungen auch das Beweismittel des Eides zulässig sei. Diese Annahme wäre unrichtig. Von dem Satzglieder „wenn der Beklagte..... vermittelst klarer Dokumente, und des Gegners ei- genes Bekenntniß, oder durch Eidesdelation zu er-

r) Einem in Bayern nicht angesessenen Kläger gegen- über ist, wenn Beklagter Sicherheit fordert, bis zur Leistung derselben „das bezahlte Schuld-guemtum in deposito zu behalten." §. 6 a. a. O. Abs. H.

Nemeis dev Anrede« in Wechsels. Augsburger WO. weisan verurüchte^^, — böicfei* zu dem anderen Satz- glieder „daß er eine ostenbar liquide und schon wirklich vsrfallan« Gegenforderung habe", nur die Warte „wem der Beklagte zu erweisen ver- möchte" herab bezogen werden. Die Gesetzesfassung würde sanft eilten Widerspruch in sich Wichen; den» offenbare Liquidität der Gegenforderung kann nicht Gegenstand eines Nachweises durch Eides- a«-trag«ng fein. Sonach besteht in diesem Punkte keine materielle Verschiedenheit von der bayer. M.- u. MGO» <Eap. Iss §. 4 Ut> ß 2). b) In Anschitug des weiteren Erfordernisses für die Zulässigkeit eilt er Gegenforderung im Wech- selprozeffe drückt sich die Augsb. WO. / abweichend von der bayer. W.- u. MGO., dahin aus, daß Beklagter eine „schon wirklich verfallene Gegeufor- derung habe." Diese Fassung schließt den Zweifel aus, zu welchem die bayer. W.- u. MGO. mit dem Aus- drucke „zaWar" Ankaß gkbt. Die Angsb. WO. stellt mit klaren Worten nur das Erfordernd der Fälligkeit auf, ohne die Zulässigkeit der Gegenfor- derung noch weiter von der KompensabMät abhängig zu machen. Daher ist nach dieser Wechselordnung jede Gegenforderung an sich statthaft, welche Stoff zn einer Einrede gegenüber einer Wechsekforderung zu bieten geeignet ist, mag sie Geld oder andere Sachen oder Handlungen

*) DaS handelsaPpeliations gerichtliche Erkenntniß vom 22. Okt. 1863 (Aeitschrift f. Gesetzg. u. Rechtspfl. Bd. X S. 934 fg.) behilft ßch mit dem Texte der Augsb. Wechselordnung in. etwas anderer Weise, kommt jedoch zu dem nämüchen Ergebnisse.

228 Beweis der Einreden in Wechsels. Augsburger WH. zum Gegenstände haben 3). Ueber solche Einreden vgl. diese Zeitschrift Bd. 26 S. 386 ff. 3) Eine dritte Abweichung betrifft die aus dem Wechselrechte hervorgehenden Einreden. Während die bayer. W.- u. MGO. Einreden Platz greifen läßt, welche „aus dem Wechselbriefe oder Wechselrechte selbst" hervorgehen, fordert die Augsb. WO., „daß sie aus dem Wechsel und dem Wechselrechte selbst fließen." Nach letzterem Gesetze sind sohin Einreden zu verstehen, welche ihrer recht- lichen Grundlage nach auf Grundsätzen des Wech- selrechtes beruhen und ihrem tatsächlichen Bestände nach aus der Wechselurkunde erhellen. Es besteht kein dringender Grund, das Wörtchen „und" hier gleichbedeutend mit „oder" zu nehmen; vielmehr könnte in diesem Punkte die kumulative Fassung der Augsb. WO. als korrekter bezeichnet werden, in- soferne §. 5 Ziff. 2 (indem diese Gesetzesstelle sich einer Anordnung über den Nachweis enthält) nur Einreden, die keines Nachweises bedürfen, zum Ge- genstände haben kann, und wechselrechtliche Einreden, welche zugleich aus dem Wechselbriefe hervorgehen, nicht weiter nachgewiesen zu werden brauchen. Einreden, welche im Wechselrechte begründet sind, jedoch nicht ans der Wechselurkunde erhellen, wie z. B. die Einrede der Wechselunfähigkeit wegen Minderjährigkeit, der Wechselverfälschung, des un- redlichen Wechselerwerbes, sind bezüglich des Nach- weises nach §. 5 Ziff. 1 zu behandeln als Einre- den, welche den Wechsel unwirksam machen.

3) Von praktischer Bedeutung ist dieser Grundsatz mit Rücksicht auf Art. 82 der D. WO. insoferne, als für inkompensable Gegenforderungen keine Vorschrift über den Nachweis bestände, und diese Lücke durch Analogie auszufüllen wäre, wenn nur kompen- sable Gegenforderungen unter den nach der Augsb. WO. statthaften Gegenforderungen verstanden würden.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Ist die für eine Handelsschuld geleistete Bürgschaft selbst wieder ein Handelsgeschäft?

Beweis der Einreden in Wechsels. Augsburger WO. 229 II. Weitere Abweichungen von Erheblichkeit kommen in den beiden betreffenden Gesetzen bezüg- lich der Einreden im Wechselprozeffe nicht vor, so dqß nach denselben im Endergebnisse kein ma- terieller Unterschied in Behandlung der Einreden besteht. 1) Nach der Augsb. WO. sind alle zerstör- lichen Einreden an sich statthaft. — Einre- den, welche aus selbständigen Gegenansprü- chen des Beklagten hergeleitet sind, müssen außer dem Falle des Zugeständnisses durch sofort be- weiskräftige (anerkannte Privat« oder öffentliche) Urkunden dargethan werden; andere zerstör- liche Einreden können dagegen im Falle der Be- streitung sowohl durch Urkunden, bei welchen im Nichtanerkennungsfalle auch der Diffrssionseid Platz greift, als auch durch EidesantragUng liquid gestellt werden. 2) An sich unstatthaft sind verzöger- lich e Einreden, soferne sie weder unter §. 5 Ziff. 2 fallen, noch im Prozeßrechte überhaupt begründet sind. Seit Einführung der allg. Deutsch. WO. sind jedoch auch verzögerliche, gegenüber dem Kläger begründete Einreden ohne Ausnahme zulässig (Art. 82 D. WO.). Für die Augsb. WO. be- steht sohin auch eine Lücke im Einführungsgesetze zur allg. D. WO. hinsichtlich der Frage, welche Beweismittel zur Liquidstellung einer verzögerlichen Einrede stattfinden. Auch hier muß, wie für die bayer. W.- u. MGO., nach Grundsätzen der Analogie gefolgert werden, daß nur sofort be- weiskräftige (anerkannte oder indiffessible) Ur- kunden zur Liquidstellung zulässig sind.

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Handelsgeschäfte. Bürgschaft.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Kayern rechts de» Rheines. 1. Ist die für eine Handelsschuld geleistete Bürgschaft selbst wieder ein Handelsgeschäft? Das Bankhaus H. ttnb Sch. in Leipzig hatte dem Fabrikanten H. P. in H. einen laufettben Kre- dit eröffnet. Als derselbe bis zu einer Höhe von mehr als 1t,000 Tbaler augewachsen \wv und das krediti- rende Bankhaus auf Sicherstellung drang, verbürgte sich der Vater des Schuldners, A. P., am 20. Sept. 1858 für seinen Sohn auf die Snmnre von 7000 Thalern in der Art, daß er für diese» Betrag im- ter Verzicht auf alle Anßffüchte, insbesondere auf die Einreden der Vorausklagung, der Theilnng und Klagabtretung die Haftung als Selbstschuldner über- nahm. Eine auf Grund dieser Bürgschaft bereits im Jahre 1859 erhobene Klage wurde damals durch außergerichtlichen Vergleich erledigt, welcher aber in der bedungenen Weise nicht erfüllt wurde, weshalb das genannte Barckhans gegeu A. P., welcher hie, bei als vommliger Kaufmann und nunmehriger Pri- vatier bezeichnet wurde, am 14. Okt. 1862 bei dem Bezirksgerichte H. unter Vorlage eines Kontokor- rents einen Schuldrest von 2975 Thalern 26 Sgr. oder 5207 ff. 46 kr. einklagte. Das Bezirksgericht zog diese Klage zur Ver- handlung und in der Veruehmlaffung wurde die ein- geklagte Schuld, abgesehen von einer geringen Dif- ferenz von einigen Thalern, von dem Beklagten zwar anerkannt, derselbe machte jedoch für den Bettag

Handelsgeschäfte. Bürgschaft.

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von 1537 Thl. 22'/2 Sgr. und 126 Thl. 18 Sgr. im Wege der Kompensation Gegenforderungen gel- tend, welche dem Hauptschuldner H. P. in seinem Geschaftsverkehre mit dem klagenden Bankhause er- wachsen sein sollen. Erft in der Duplik regte der Beklagte die Kompetenzfrage mit der Behauptung an, daß hier ein unter allen Umständen-vor das Handelsgericht gehöriges Handelsgeschäft vorliege, welche Eigenschaft derselbe nach Verwerfung dieses Einwandes durch die l. Inst, in seiner Berufung auch noch durch das weitere Vorbringen zu begrün- den suchte, daß er selbst noch jetzt Kaufmann sei, oder es wenigstens zur Zeit der Eingehung des Bürgschaftsvertrages gewesen sei. Auch von dem Appellationsgerichte wurde in- dessen die Zuständigkeit des Bezirksgerichtes als be- gründet angenommen und das über einige Punkte Beweis auflegende Erkenntniß I. Inst, unter Be- richtigung eines Schreibverftvßes lediglich bestätigt, wogegen Beklagter seine an die II. Inst, gebrachten Beschwerden auch zur III. Inst, verfolgte und vor Allem um Abweisung der Klage wegen UNHuständig- keit des Bezirksgerichtes H. bat. Dieser Bitte entsprach auch der oberste Gerichts- hof aus nachstehenden Gründen: „Ob aus dem erst in der Berufung vorge- brachten Grunde, daß Beklagter selbst Kaufmann sei oder es wenigstens zur Zeit der Eingehung des Bürgschaftsvertraaes gewesen fei, das Vorhanden- sein einer Handelssache angenommen werden könne, mag dahingesteM bleiben, da Beklagter die tat- sächlichen Voraussetzungen hiefür in der Verhand- lung nicht geltend gemacht, vielmehr zugegeben hat und auch sonst in den Akten konftatirt ist, daß er wenigstens hetzt kein KnHmarm mehr sei.; allem un- zweifelhaft Logt hier ein Rechtsvechältmß vor, mU

232 Handelsgeschäfte. Bürgschaft. ches schon an sich und ganz abgesehen von der Ei- genschaft des Beklagten als Kaufmann nach Art. 62 und 63 Nr. 1 des Einführungsgesetzes zum allg. deutsche« Handelsgesetzbuche die Zuständigkeit des Handelsgerichtes begründet. Zwar läßt sich im Allgemeinen keineswegs der Satz aufstellen, daß eine Bürgschaft eines Nicbt- kaufmannes schon dadurch, daß sie für eine Han- delsschuld geleistet wird, ein Handelsgeschäft werde (vgl. Art. 281 des allg. deutschen HGB.). Wenn aber dieselbe nicht für eine an sich abgeschlossene Handelsschuld, sondern, wie hier, für einen bestimm- ten Betrag einer zwischen zwei Kanfleuten bestehen- den Kontokorrentschuld, also für eine ihrem Inhalte nach unbestimmte, allen Wandlungen des Geschäfts- verkehres zwischen diesen beiden Personen unterwor- fene Verbindlichkeit geleistet wird, so ist eine solche Bürgschaft nicht nur selbst ein Handelsgeschäft, son- dern es folgt diese Eigenschaft in einem solchen Falle vermöge der accessorischen Natur des Bürg- schaftsvertrages auch aus dem Zusammenhänge mit dem ursprünglichen Rechtsverhältnisse zwischen dem Gläubiger und dem Hauptschuldner, — auf welches, um die Verpflichtung des Bürgen bemessen zu kön- nen, stets zurückgegangen werden muß, und dem der Beklagte im vorliegenden Falle in Folge seines Ver- zichtes auf die Einreden des Bürgen in der That als Korrealschuldner beigetreten ist (Puch ta, Pand, §. 403). Die gestellte Klage wurde daher auch der Natur dieses Geschäftes entsprechend durch Be- zugnahme auf den Kontokorrent begründet, und nicht minder sind alle Einreden des Beklagten dem ur- sprünglichen Rechtsverhältnisse zwischen dem klagen- den Bankhause und H. P. entnommen. Es genügt auch ein Blick in die Entscheidungs- gründe der vorigen Instanzen, um sich von dem

Handelsgeschäfte. Bürgschaft.

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Vorhandensein einer Handelssache zu überzeugen. Nach denselben wird allenthalben auf die ursprüng- liche Schuld des H. P. zurückgegangen, die Ver- bindlichkeit des Beklagten auf den Grund eines Kon- tokorrents feftgestellt und dabei entschieden, ob und welche Provision und Zinsen des Rechnungssaldo, ob und welche Beträge für Wechseldiskonto, Cour- tage, Kursdifferenz, dann für Lagerungs- und Ver- sicherungskosten und sonstige Spesen von den als Faustpfand für eine Handelsschuld gegebenen Maa- ren das klagende Handlungshaus anzusetzen berech- tigt ist, — lauter Fragen, welche nicht ohne Rück- sicht auf handelsrechtliche Gewohnheiten und Ge- bräuche entschieden werden können, und daher der Beurtheilung der ordentlichen Gerichte entzogen fiiib. Es mußte daher die Klage vom 26. Septem- ber pr. 14. Oktober 1862 wegen Unzuständigkeit des angegangenen k. Bezirksgerichtes H. abgewiesen werden." Die Kosten wurden kompensirt, weil die Klage kurze Zeit nach Einführung des allg. deutschen HGB. erhoben wurde, wo es für die Parteien schwierig war, sich in den neu begründeten Kornpetenzverhält- nissen zurecht zu finden, wie denn auch der Beklagte bis zur Duplik die Zuständigkeit des Bezirksgerich- tes nicht nur nicht beanstandet, sondern den Fehl- griff der Klagpartei auch dazu benützt hatte, sich von derselben eine Prozeßkostenkaution stellen zu lassen, wozu er bei einer Handelssache nach Art. 76 des angeführten Einführungsgesetzes nicht berechtigt gewesen wäre. OAGErk. v. 17. Mai 1864 RNr. 556%*.

Zur Lehre von der Einräumung des Ranges einer erloschenen aber noch nicht gelöschten Hypothek nach §. 84 des Hypothekengesetzes

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Hypothekengefetz Z. 84.

Zur Lehre von der Einräumung des Ranges einer erlosche- nen aber noch nicht gelöschten Hypothek nach Z. 64 des Hypothekengesetzes. Vgl. Gönner, Komm, z Hyp.-Geft Bd. I S. 580 lit. b; Bl. ft RA. Bd. XVIII S. 413, 415- Auf einer Besitzung des I. v. St. war zu Gun- sten der v. H.'schen Kuratel im Hypothekeubuche eine Kaution zu 42,698 si. eingetragen. Nach diesem Einträge folgten andere zu Gunsten des k. Fiskus und des L. M. Später war I. v. St. auch dem A. B. ein Kapital von 11,000 ft schuldig gewor- den und bestellte demselben Hypothek, wobei er ihm auch den Rang der im Hyp.-Buche für die v. H.'sche Kuratel eingetragenen Kaution für den Fall, daß dieselbe erlöschen sollte, einräumte. Diese Rangein- räumung wurde im Hyp.-Buche vorgemerkt. Noch später brach gegen I. v. St. die Gant aus, in welcher die v. H.'sche Kuratel eine Forder- ung von 6652 fl. 401/2fr. zur Befriedigung aus der hypothekarischen Kaution, dann der Fiskus, L. M. und A. B. ihre Hypothekenforderungen liquidirten. Die erste und zweite Instanz lozirten diese Forder- ungen in der Art, daß A. B. mit 6645 fl. 19l,Vfr. (dem Ueberschufse der Kaution über die liquidirte For- derung der v. H.'schen Kuratel) vor dein Fiskus und L. M. aus der betreffenden Hypothekenmaffe zum Zuge kommen sollte. Auf Revision des Fiskus wurde vom obersten Gerichtshöfe diese Lokation abgeändert und die Rang- einrämnnng für unwirksam erklärt ans folgenden Gründen. Gemäß §. 84 Hyp. - Ges. kann der Schuldner einem neuen Gläubiger eine noch eingetragene, jedoch erloschene Hypothek zwar einräumen, jedoch darf dieses nur ohne Benachtheiligung anderer schon ein-

HypothÄevtzeßetz K. 84. ML getragener Hypotheken geschehen. Es ist darum nicht gestattet, eme nur für eine eventuelle Haftung aus einer Verwaltung und eine nur für eine bestimmte Zeit eingeräumte Hypothek einer schon wirklich bestehem den unbeschränkten Forderung einzuweisen; vergl. v. Gönner, Komm. z. Hyp.-Ges. Bd. I S. 580; Lehn er, Lchrb. Tb. I §. 113 Nr. 3, §. 114 Nr. 14, §. 137 Nr. 1 u. 2. Die hier in Frage stehende Kaution war nicht für eine wirklich bestandene Forderung der v. H.'schen Kuratel bestellt. Denn wenn die Kaution auch für eAradirte Mobilien und Geldvorschüsse ge- leistet wurde, so war sie doch nur errichtet bis zur Stellung und Bescheidung der Kuratelrechnung, wie dieses auch ausdrücklich im Hypothekenbuche vorge- tragen ist; sie tvar demnach nur auf eine beschränkte, bestimmte Zeit und nur für den allenfalls sich her- aussteüenden Fall einer Haftung, somit für eine noch ungewisse Forderung gegeben. Nur unter diesen Beschränkungen und Voraus- setzungen war die unterm 20. Jan. 1857 bestellte Kaution im Hypvthekenbuche eingetragen, als am 27. Dez. 1859 das k. Aerar für seine bestehenden Forderungen den Hypothekeintrag in der nächstfol- genden Stelle und hiemit das Recht erlangte, daß die ihm damals vorgehenden Hypotheken in keiner Weise mehr erhöht, oder sonst zu seinem Nachtheile geändert werden. Es war denmach unstatthaft, jene vvrgchende zur Kaution für eine ungewisse Haftung bestellte Hypothek später unter'm 20. April 1860 ei- ner gewissen, anerkannten Forderung für jenen Be- trag einzuräumen, für welchen die befürchtete Haft- ung nicht eintreten rverde und wirklich auch nicht eintrat. Von der Anwendung der dem Hypothekschuld- ner gemäß §. 150 des Hypothekengesetzes zustehen- den Befugniß, einem jüngeren Gläubiger eine zu

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Hypothekengesetz §. 84.

solchem Zwecke im Hypothekenbuche ausdrücklich re- servirte Stelle vor älteren Hypothekgläubigern einzu- räumen, kann hier keine Rede sein, weil die hiezu erforderlichen ausdrücklichen Vorbehalte im Hypothe- kenbuche nicht eingetragen sind. Auch aus der An- weisung der fiskalischen Forderung in die 42/IX Stelle nach Vorgang der damals schon eingetragenen Hy- potheken kann diese Befugniß nicht abgeleitet wer- den, weil hiemit die gewöhnliche und nichts Beson- deres enthaltende Anweisung der neuen Forderung nach den bereits eingetragenen Hypotheken erfolgte; es ist aber auch selbstverständlich, daß diese älteren Hypotheken nur in der Art, wie sie eingetragen sind, dem neuen Gläubiger Vorgehen. Es erscheint demnach die Beschwerde gegen die tu die II. Klasse 8. Stelle lozirte Forderung des A. B. bezüglich des ihr eingeräumten Vorzuges be- gründet, und es mußte der deshalb gemachte Bei- satz gestrichen werden, obwohl gegen die Liquidation und die hiebei gemachten Prioritätsansprüche des A. B. weder vom k. Fiskus noch von einem anderen Gläubiger Einreden oder auch nur ein Widerspruch erhoben worden waren. Denn die Feststellung der Priorität der eingedungenen Forderungen ist lediglich Sache des Richteramtes (GO. Kap. XIX §. 15 u. Anm. lit. a; Seuffert, Komm, über d. GO. 2. Aufi. Bd. IV S. 461), und bei obwaltenden gleichen Verhältnissen geht der Abstrich des erwähn- ten Beisatzes , welcher die unbegründeten Vorzugs- rechte der Forderung des A. B. aussprach, auch der Forderung des L. M. zu gut. OAGErk. v. 22. März 1864 RNr. 400"/^.

Rechtliche Natur des Vertrages auf Ausnutzung eines Torfgrundes : Gemeines und bayerisches Recht

Benützung der Torfgründe.

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3. Rechtliche Natur des Vertrages auf Ausnutzung eines Torf- grundes. Gemeines und bayerisches Recht. N. und 1. hatten im Jahre 1836 einen Ver- trag dahin abgeschlossen, daß der Letztere auf der abgepflockten Fläche eines ihm eigenthümlich gehöri- gen Grundstückes den Torfstich bis zur gänzlichen Ausbeute des Torfes und das unter der Erde vor- flndliche Holz dem Ersteren gegen eine sofort gelei- stete Geldzahlung überließ und diesein zu dem frag- lichen Zwecke nicht nur auf dem betreffenden Grund- stücke die unbeschränkte Benützung der Oberfläche desselben nebst Errichtung der erforderlichen Gebäude, sondern auch auf den angrenzenden Grundstücken die Ziehung der nöthigen Gräben, die Fahrt über diese Grundstücke zur unschädlichen Zeit, so wie die Be- nützung aller bestehenden Wege gestattete, hiebei auch die Uebertragbarkeit des ganzen Rechtes von N. auf seine Erben oder jeden anderen Dritten ausdrücklich anerkannte. Bei einem aus diesein Vertrage entstatidenen Streite fand die rechtliche Natur desselben die ver- schiedenste Auslegung, indem die erste Instanz sol- chen als die Bestellung einer persönlichen Servitut, des ususfructus, die zweite Instanz aber als ei- nen Pachtvertrag auffaßte. Der oberste Gerichtshof aber bezeichnete ihn als den Kauf eines schon durch das Gesetz bestimmten dinglichen Rechtes aus fol- genden Gründen: „Den Vertragsgegenstand bildeten nicht Torf und Holz zunächst, denn diese mußten erst gewon- nen werden, sondern ein Recht war es, welches dem N. durch die fragliche Uebereinkunft eingeräumt wurde, — das Recht, durch eigene Arbeit aus dem Grundstücke

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Benützung der Torsgründe.

des L. den Besitz des Torfes und Holzes sich selbst zu verschaffen und diese Objekte sodann sich zuzu- eignen. Diese Befugniß, nach einem Fossil zu graben, welches hier der Eigenthümer des Bodens einem Anderen einräumte, ist dasselbe Recht, das der Staat demjenigen verleiht, welchem er nach einem als Re- gale erklärten Mineral zu schürfen ') gestattet. Torf wurde auch, seitdem inan demselben einen Werth beilegt, unter die Mineralien gerechnet, ob- wohl er rein vegetabilischen Ursprunges ist; Wiege- mann, über Entstehung, Bildung und Wesen des Torfes, insbes. S. 10; I)r. A. Vogel, der Torf, feine Natur und Bedeutung S. 6 u. 16 ff. Der Torfstich wurde demnach auch von jeher als bergmännischer Betrieb erachtet und zuweilen sogar zu den Bergregalien gezählt, obwohl er nach seiner Beschaffenheit, als im Feuer nicht beständig, im Allgemeinen nicht dazu gerechnet wird; Meiste, Rechtslexikon Bd. I S. 942 f.; Mittermaier, Grundsätze des deutschen Privatrechtes 7. Aust. §. 244 Bd. I S. 662. So verschieden anch die Ansichten der Rechts- lehrer über die rechtliche Natur der Berggerechtsame sind, so sind sie doch darüber einig, daß. die Be- fugniß zur Okkupation eines Fossiles ans fremdem Grunde und zur Errichtung der hiezu erforderlichen Anstalten ein dingliches Recht, ein jus in re seip Gerber, deutsches Privatrecht K.95 Bd. I S.214ff., insbes. Note 7. Im vorliegenden Falle kommen zuvörderst die Bestimmungen des bayer. Landrechtes zur Geltung.

*) Mit der Erlaubniß, zu schürfen, läßt sich wohl VaS hier in Frage stehende Vertragsverhältntß nicht zu- sammenstellen, wohl aber mit der bergrechtlichen Be- lehnung. Annr. d. Herausg.

Benützung der Torfgründe.

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In dm Anmerkungen zu Th. II Kap. I §. 7 Nr. 4 daselbst werden die Mineralien ausgezählt und in drei Klassen getheilt, worunter in genere alle Fos- silien verstanden sind, welche aus der Erde gegra- ben werden. Nur die Mineralien erster Klasse, als Gold, Silber, Kupfer, Perlen, Edelsteine u. s. w. werden als Bergregalien erklärt, — a. a. O. lit. f — diejenigen der mittleren Klasse, als Kalk, Thon, Lehm, alles Harz mit Torf und Steinkohlen u. s. w. und der letzten Klasse, als Sand, Steine u. s. w. bleiben dem Herrn des Grundstückes „so weit nicht solches ein Anderer etwa jure servitutis darauf hergebracht hat nach Maßgabe des folgenden Kap. VIII §. 16" (vgl. auch Kap. I §. 7 Nr. 4 lit. g). Dieses Kapitel VIII handelt von den Haus- und Felddienstbarkeiten, wie auch von anderen ähn- lichen Gerechtigkeiten, und nach §. 16 wird den jetzt benannten Dienstbarkeiten das s. g. Zwangsrecht beigezählt: „item, da man auf fremden! Grunde Kalk zu brennen, Ziegel- oder Glashütten zu er- richten, Sand oder Leim (Lehm) zu graben, Steine zu klauben oder zu brechen.das Recht hat", und die Anmerkungen zu dieser Stelle fügen bei: „auf fremdem Grunde Kalk brennen, Sand oder Leim graben u. s. w. sind lauter jura, welche unser codex unter die servitutes mitzählt; die er- sten zwei kommen in §. 2 Insl de serv. nament- lich vor, die übrigen nebst unzähligen anderen ge- hören nur unter die servitutes saltem innomi- natas." Demgemäß sind nach den Grundsätzen des baper. Landrechtes Kalk, Lehm und Torf Fossilien gleicher Gattung, und wie das Recht, auf fremder« Grunde Kalk zu brennen oder Steine zu brechen, als eine servitus rustica erachtet wird, so ist das Recht, auf fremdem Grunde Torf zu stechen, un- ter die servitutes innominatas zu zählen.

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Benützung der Torfgründe.

Das Objekt des der Klage zu Grunde geleg- ten Vertrages war somit ein Recht, dessen Natur und Wesen schon vom Gesetze festgesteüt und als ein dingliches Recht, als eine Servitut bezeichnet wird. Es wurde daher durch die Vertragsbestimm- ungen nicht erst die Beschaffenheit dieses Rechtes, sondern nur dessen Umfang und die Art der lieber- tragung festgesteüt. Diese Uebertragung geschah ge- gen Bezahlung einer festen (Stimme, eines bedun- genen Preises, wonach sich der Vertrag selbst als der Kauf eines dinglichen Rechtes darstellt; Bayer. LR. Th. IV Kap. III §§. 1 u. 3. Hiemit scheinen zwar die Vertragspunkte, daß auch die Erben des N. in diese Uebereinkunft ein- treten können, im Falle derselbe vor gänzlichem Ab- baue des Torfes sterben sollte, und daß er auch statt seiner einen Dritten in den Vertrag eintreten lassen dürfe, nicht im Einklänge zu stehen, denn diese Bestimmungen stellen sich bei einem Kaufe wenigstens als überflüssig heraus; allein sie wurden hier offenbar nur deßhalb getroffen, um Zweifel zu beseitigen, welche dadurch entstehen konnten, daß die Dauer des Torfstichbetriebes lediglich von dem Ermessen und der Erklärung seiner Vollendung von Seite des Käufers abhängig gemacht wurde, wo- nach die Annahme hätte Geltung finden können, als sei der Betrieb dieses Rechtes an die Person des N. geknüpft. Ebensowenig steht der Annahme eines Kaufes die Benennung des Kontraktes als „Pachtvertrag" entgegen, da nicht durch die Wahl eines Namens, sondern durch die getroffenen Stipulationen das We- sen eines Vertrages bestimmt wird. ..... OAGErk. v. i. Febr. 1861 RNr. 3546%,. ß- Redakt.: Dr. Steppes. Verl : Palm «fc@ttfe (Adolph Ente) in Erlangen. Druck von Junge & Gohn.

Samstag den 6. August 1864. 29. Jahrgang

Noch ein Wort zur Beurtheilung der Aberrationsfälle nach dem bayerischen Strafgesetzbuche von 1861 Dr. F. Walther

Samstag -en 6. August 1864. 29. Jahrgang. M 16*

Dr. I. A. Seuffert's lütter kür HerhtMnjveulmng Zunächst in Bayern.

Inhalt: Noch ein Wort zur Beurtheitung der Aberrationsfalle nach dem baye. rischen Strafgesetzbuche von 1861. — Zur Giltigkeit eines gerichtlich protorollirten Nahrungsvertrages nach Würzb. Recht wird eine spezielle Beurkundung darüber, daß die gesetzlich vorgeschriebene gerichtliche causae cognitio und Bestätigung Statt fand, nicht erfordert. — Be. gründung der Zahlungseinrede, wenn mehrere Forderungen desselben Gläubigers gegen den Zahlenden bestehen.

Noch ein Wort zur Wenrtheilung der Aberrationsfätte nach dem bayerischen Strafgesehbnche von 1861. Gegen meinen Artikel über die Aberrationsfälle in Nr. 9 des Vorigen Jahrganges dieser Blätter sind in Nr. 6 n. 7 des laufenden Jahrganges „rechtliche Bedenken" erhoben worden, welche bei näherer Be- trachtung wohl leicht beseitigt werden können. Zn diesem Ziele glaube ich am schnellsten zu gelangen, wenn ich die von meinem Gegner verthei- digte Theorie in der bündigen Form des derselben zu Grunde liegenden Syllogismus vor Augen stelle. Dieser Syllogismus lautet (mit den Worten mei- nes Gegners) wie folgt: „Bei den Verbrechen ge- gen das Leben Anderer, so wie bei jenen, welche durch Beschädigung oder Mißhandlung der Person begangen werden, ist die Dam nisikation des vom Thäter beabsichtigten Objektes ein we- sentliches Erforderniß ihrer Vollendung"; — dieses Ersorderniß findet sich zwar bei den Verwechselungs- fällen, nicht aber bei den Aberrationsfällen; — also liegt zwar in den ersteren Vollendung, in den letz- teren aber bloß Versuch vor. — Neue Folge IX. Band.

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Aberratio ictus.

In diesem Syllogismus ist nun nach meinem Dafürhalten der Obersatz eben so falsch wie der Un- tersatz, daher auch der Schlußsatz unmöglich richtig sein kann. Was vorerst den Obersatz betrifft, so ist die Forderung der Identität des getroffenen Ob- jektes mit demjenigen, welches der Handelnde tref- fen wollte, weder im Allgemeinen begründet, noch in der von meinem Gegner beliebten Beschränkung. Dieser hält sich zu der fraglichen Forderung deshalb berechtigt, weil die bezeichneten Delikte „ihrer Na- tur nach ohne spezielle Richtung des Willens gegen ein bestimmtes Objekt als vorsätzliche Handlungen gar nicht gedacht werden können." Damit ist aber zu gleicher Zeit zu viel und zu wenig behauptet: zu viel, indem bekanntlich die Fälle nicht selten sind, wo einer Tödtung die ernst gemeinte Drohung vorausging, den Nächstbesten zu tobten; zu wenig, indem gar kein Delikt ohne Richtung des Willens auf ein bestimmtes Objekt ausg eführt werden kann. Oder ist etwa die Aus- führung eines Diebstahles, eines Betruges ohne solche konkrete Willensrichtung denkbar? Ist aber auch bei allen dolosen Delikten ohne Ausnahme der Wille des Handelnden im Momente der That (bei der Ausführung) nothwendig auf ein bestimmtes Objekt, ja auf einen einzelnen Punkt eines bestimmten Objektes gerichtet, so folgt dar- aus doch keines Weges, daß überall, wo statt des einen Objektes ein anderes getroffen wurde, die An- nahme eines vollendeten Deliktes unmöglich sei, und daß deshalb der gleichwohl aus der Handlung hervorgegangene Erfolg dem Handelnden nicht zum dolus zugerechnet werden könne. Wo freilich statt eines tauglichen ein untaugliches Objekt getroffen wurde, kann nur Versuch vorliegen. Wo aber statt des einen tauglichen ein anderes zur Verübung des fraglichen Deliktes gleich taugliches Objekt ge-

Aberratio ietus.

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troffen wurde, da ist zur Annahme eines vollende- ten Deliktes und zur Zurechnung des eingetretenen Erfolges weiter nichts erforderlich, als daß die er- folgbringende Thätigkeit auch wirklich mit dem auf Hervorbringung des fraglichen Deliktes gerichteten Willen vorgenommeu worden sei. Wer mehr ver- langt, befindet sich im Widerspruche mit der krimi- nalrechtlichen Zurechnnngslehre, wie sie zur Zeit al- lenthalben in Doktrin und Gesetzgebung in Geltung steht. Wer zur Annahme der Vollendung bei allen oder einigen Delikten verlangt, daß der ganze äu- ßere Verlauf der Handlung vollständig in allen Stücken dem vor der Thätigkeit vorhandenen Willen des Handelnden entspreche, der kofinnt zu den aben- teuerlichsten Resultaten; er kann auch dann nur Ver- such annehmen, wenn etwa der Handelnde statt sei- nes Feindes den Freund getödtet, wenn er seinem Opfer statt eines Stiches in's Herz einen Stich in den Hals beigebracht hat. Was soll denn aber'nun die Grenze sein zwischen dem, was vom Willensinhalte verwirklicht sein muß und was nicht? Daß dies nicht von der Bestimmung des Handelnden in jedem einzelnen Falle abhängen könne, leuchtet wohl von selbst ein, so wie nicht minder, daß diese Frage eben nur im Hinblicke auf das positive Recht zu beantworten sei. Gehört nun zum Thatbestande der vollendeten Tödtung und Körperverletzung, daß die getroffene Person dieselbe sei, welche der Handelnde treffen wollte, dann ist freilich in den Aberrationsfällen keine Vollendung anzunehmen, und mein Gegner schreckt auch wirklich nicht davor zurück, zu behaupten, daß das bayerische StGB. v. 1861 das fragliche Po- stulat bei den beiden bezeichneten Delikten aufgestellt habe. Womit wird denn aber die Richtigkeit dieser gewagten Behauptung dargethan? Antwort: Ledig- lich das Wörtchen „desselben" ist ihre Stütze! Es

Aberratio ietus.

244 heißt im Art. 228: „Wer in der Absicht, einen Anderen zu tödten, den Tod desselben verur- sacht". ... Was berechtigt oder nöthigt denn hier, das Wort „desselben" als gleichbedeutend mit „des nämlichen" zu nehmen? Was berechtigt, anzuneh- men, daß der bayerische Gesetzgeber hier im beson- deren Theile so ganz nebenher mit einem einzigen verschiedenster Auslegung fähigen Wörtchen die be- rühmte Kontroverse über die Beurtheilung der Aber- rations - und Verwechselungsfälle habe entscheiden wollen? Es ist doch offenbar grammatikalisch und logisch viel natürlicher und näher liegend, das frag- liche Pronomen als das einfache Reflexivum (gleich- bedeutend mit ejus, nicht ejusdem) aufzufassen. Der „Andere" in Art. 228 ist aber jeder Mensch mit Ausschluß des Handelnden selbst. Der Gesetz- geber hat gewiß bei Abfassung dieses Artikels nicht entfernt an die Aberrationskontroverse gedacht. So wie uns jetzt die Fassung desselben vorliegt, läßt sich darin eine ausdrückliche Entscheidung dieser Streit- frage weder im einen noch im anderen Sinne fin- den. Ebensowenig ist dies bei Art. 234 möglich, wo es nur heißt: „Wer . . . einem Anderen eine körperliche Mißhandlung .... zufügt, soll, wenn hiedurch der Tod des Verletzten .... Es möchte auch ein vergebliches Bemühen sein, wollte man ein Gesetz oder eine Schrift suchen, in denen — abgesehen von den Erörterungen unserer Kontroverse — unter den Stücken des Thatbestan- des der Tödtung die fragliche Identität aufgeführt wäre. Zu einer solchen dem Rechtsgefühle und Rechtsbewußtsein des Volkes wie der kriminalisti- schen Zurechnungslehre gleich sehr entgegenstehenden Forderung wird sich auch gewiß niemals eine Ge- setzgebung verirren. Es ist ein durchaus ungegrün- deter Vorwurf, daß die die Vollendung annehmende Theorie spitzfindig,' gekünstelt und dem gemeinen

Aberratio ictus.

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(„nicht philosophisch gebildeten") Verstände schwer begreiflich sei. Im Gegentheile, jeder Laie wird es für eine ungerechtfertigte Spitzfindigkeit und für eine materielle Ungerechtigkeit erklären, daß eaet6ri8 pa- rito derjenige geringer bestraft werde, welcher statt des den in den Schuß laufenden erschossen hat, als derjenige, welcher den £. wirklich erschossen oder gar als derjenige, der den getödteten H. für den L. gehalten. Was will hier das natürliche Rechtsgefühl: die gleiche oder die ungleiche Behand- lung? Auch hat mein Gegner übersehen, daß die von ihm für altehrwürdig -und unantastbar gehaltene Theorie erst im I. 1819 von Ge st er ding mit vollem eingestandenen Ketzerbewußtsein ausgestellt wurde! — Wenn nun aber, wie oben gezeigt worden, zur Annahme eines vollendeten Verbrechens in Bezug auf die Willensbeschaffenheit nicht mehr erforderlich ist, als daß der Wille auf Hervorbringung des That- bestandes des fraglichen Verbrechens (einschließlich des hiezu gehörigen Erfolges) gerichtet war, so ist es doch offenbar auch eine ganz unrichtige Behaupt- ung , daß in den Aberrationsfällen der Erfolg außer allein Zusammenhänge tn i t demWi lle n stehe. Bei dieser Behauptung wird der Erfolg, den das Gesetz verlangt, mit dem konkreten bestimmten Erfolge verwechselt, den der Handelnde herbeiführen wollte; es wird der vom Gesetze verlangte Wille verwechselt mit dem viel inhaltreicheren (und vieles juristisch Unwesentliche umfassenden) Willen des Han- delnden. Der Gesetzgeber kann umnöglich bei der Fest- setzung des Thatbestandes der Delikte den ganzen Inhalt des Willens des Handelnden für wesentlich erklären; er beschränkt die gesetzlichen Thatbestands- merkmale aus dasjenige, was sich ihm von seinem höheren politisch-ethischen Standpunkte als relevant

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Aberratio ictus.

darstellt. Vieles, was für den Handelnden höchst wichtig ist, erscheint dem Gesetzgeber ganz gleich- giltig oder minder wichtig. Insbesondere legt er weniger Gewicht auf den für den Handelnden die Hauptsache bildenden Zweck und ans das unendlich vielgestaltige Detail der konkreten Ausführung. Dem Zwecke legt er nur eine sekundäre Bedeutung bei und läßt ihn erst bei der Strafausmessuug berück- sichtigen. Bei der Feststellung der Tatbestands- Merkmale greift er aus dem vielgestaltigen Leben die konstant wiederkehrenden Umstände als die konstitutiven Elemente der Verbrechensarten her- aus und verweist den ganzen übrigen Willensinhalt des Handelnden in's Gebiet des Außer wesent- lichen. Sind dann in einem konkreten Falle die vom Gesetzgeber ausgewählten Merkmale im Inhalte des Willens des Handelnden wie in der äußeren Thal vorhanden, so ist die Annahme des vollende- ten Deliktes gerechtfertigt. Eben diese Unterscheidung und Aussonderung im Willensinhalte, zu der jede Strafgesetzgebung durch die Natur der Sache genöthigt ist, hat auch der neueren Strafrechtswissenschaft zu der schärferen Unterscheidung zwischen Vorsatz und Absicht Veranlasiung gegeben. So wie dieser Unterscheid- ung hienach eine in der Natur der Sache selbst lie- gende Berechtigung zur Seite steht, eben so muß dieselbe auch als zweckmäßig anerkannt werden, in- soferne sie geeignet ist, vor solchen Jrrthümern zu schützen, wie derJrrthnm ist, daß der ganze äußere Verlaus einer Handlung dem Willen des Handeln- den vollständig in allen Stücken entsprechen müsse, um den Erfolg zum clolus zurechnen zu können, und wie insbesondere derJrrthnm ist, daß das Ob- jekt getroffen sein müsse, das der Handelnde treffen wollte. In solche Jrrthümer wird man aber wirk- lich nicht so leicht gerathen, wenn man mit der

Aberratio ictus.

24T neueren Doktrin die Absicht als den auf Herdotbring- ung des Verbrechensthatbestandes („Erfolgswille"), und den Vorsatz als den auf die individuell nnd kon- kret bestimmte Thätigkeit gerichteten Willen („Thä- tigkeitswille") faßt; und man wird in dein Satze, daß zur Vollendung nur die Verwirklichung der Ab- sicht (durch die entsprechende Thätigkeit) erforderlich sei, nicht die Verwirklichung des Vorsatzes (und des Zweckes), — eine werthvolle Errungenschaft der neueren Strafrechtswissenschaft anerkennen. Braucht dessenungeachtet die bezeichnte Unterscheidung in ei- nem Gesetzbuche nicht ausdrücklich ausgenommen zu sein, so kann derselben ihre praktische Bedeutung so wenig abgesprochen werden, wie ihre innere Wahrheit. In den Aberrationsfällen entspricht Mn aber der äußere Verlauf der Handlung wirklich vollkom- men der Absicht des Handelnden; derselbe hat den eingetretenen (zuin Thatbestande des Deliktes erfor- derlichen) Erfolg hier ebenso gewollt, wie in den Verwechselungsfällen, und ebenso ist hier der Zusam- menhang (Kausalzusammenhang) zwischen Wille, Thätigkeit und Erfolg vorhanden, ohne daß die- ser Zusammenhang durch eine Zwischenursache un- terbrochen wäre, als deren Wirkung der eiitgetretene Erfolg erschiene. Eine solche Zwischenursache liegt z. B. vor, wenn A. den B. erschießen will, B. im Momente des Schusses zur Sette springt, dabei ausgleitet und sich tödtlich am Kopfe verletzt. Es liegt hier aller- dings auch der Wille zu tobten, eine hierauf gerich- tete Thätigkeit und ein dem Willen entsprechender Erfolg vor. Allein dieser Erfolg kann hier nicht in der Thätigkeit des Handelnden seine Ursache erblicken, welche vielmehr in dem unglücklichen Springen und Fallen des Getödteten selbst liegt. Wie man aber in dem Bücken des B., auf welchen A. zielt, die Ursache des Todes des hinter dem B. befindlichen

248

Aberratio ictus.

C. erblicken könne, — dies gehört in der That zu den unbegreiflichen Dingen. Der himmelweite Unterschied zwischen diesen beiden Fällen ist besonders einleuch- tend, wenn man sich die Thätigkeit des A. in bei- den wegdenkt. Während im ersten Falle auch dann noch immer eine Todesursache zurückbleibt, die als solche mit der täglichen Erfahrung durchaus nicht im Widerspruche steht, — muß der Tod im zwei- ten Falle so lange für unbegreiflich erklärt werdet!, bis es den Anhängern der gegnerischen Theorie ge- lungen sein wird, den Nachweis zu liefern, daß man ohne irgend eine Waffe durch bloßes Bücken eine entfernt stehende Person zu tobten vermöge. Oder ist etwa eine Zwischennrsache nicht auch eine Ursache? Mit vorstehenden Erörterungen könnte ich ei- gentlich die Vertheidigung meiner Ansicht schließen. Denn sobald der Obersatz falsch ist, taugt natür- lich der Schlußsatz auch nichts, wenn auch etwa gegen den Untersatz nichts einzuwenden wäre. Ist bei keinem Delikte „die Damnifikation des beabsich- tigten Objektes ein wesentliches Erforderuiß der Voll- endung", so ist es für die Vollendungsfrage gleich- giltig, ob in den Verwechselungs - tmd Aberrations- fällen „das beabsichtigte Objekt" wirklich getroffen wurde oder nicht. Gehört zur Vollendung überall nur die Verwirklichung der Absicht durch eine ent- sprechende Thätigkeit, und ist diese Verwirklichnng in den beiden fraglichen Fällen vorhanden, so ist die Annahme der Vollendung ohne Weiteres hier wie dort gerechtfertigt. Um jedoch, die vollständige Haltlosigkeit der jetzt herrschenden Theorie in allen ihren Theilen darzu- thun, möge hier auch noch der Nachweis Platz fin- den, daß in den Verwechselungsfällen nicht minder wie in den Aberrationsfällen in der That

Aberratio ictus.

249

ein anderes Objekt getroffen ist, als derHan- delnde treffen wollte. Nur vermöge eines Trugschlusses kommt die gegnerische Theorie zu der Identität des getroffenen mit dem zu treffenden Objekte in den Verwechsel- ungsfällen; in Wirklichkeit besteht zwischen diesen uni den Aberrationssällen in fraglicher Beziehung gar kein Unterschied, und kann also auch darauf nicht eine verschiedene Behandlung der beiden Fälle gegründet werden. Der gegnerischen Theorie liegt nämlich folgender Trugschluß Zu Grunde: A. will im Momente der That die vor ihm befindliche Per- son oder Sache treffen; vor dem A. befand sich im Momente der That die Person C.; — also wollte er den C. treffen. Dies ist durchaus irrthüm- lich. Der Obersatz ist in solcher Allgemeinheit, wie er hier vorgetragen wird, falsch; es ist nicht wahr, daß der Handelnde unbedingt im Momente der That die vor ihm befindliche Person treffen will; er will die vor ihm befindliche Person nur unter der Voraussetzung treffen, daß diese Person der B. sei; nicht jede beliebige Person will er treffen, sondern eine ganz individuell bestimmte Person, nämlich den B. Ist somit jener Obersatz nur in dieser Be- schränkung richtig, so folgt daraus, daß der C. sich im Momente der That vor dem A. befand, keines- weges, daß A. den C. treffen wollte, — so wie an- dererseits auch daraus, daß A. im Momente der That die vor ihm befindliche Person treffen wollte, keinesweges folgt, daß A. den B. in diesem Mo- mente nicht treffen wollte. Mein Gegner mag sich gegen den Vorwurf, daß er mit seinen Ansichtsgenossen zwei zeitlich getrennte Willen und einen Wechsel derselben annehme, noch so oft verwahren, der Vorwurf ist doch gegründet. Die Gegner unterscheiden ganz will- kürlich zwischen einem Willen vor der That und

250

Aberratio ictus.

im Momente der That, als ob diese beiden Wil- len einen ganz verschiedenen Inhalt hätten: einmal wolle der Handelnde das bestimmte Individuum B. treffen, dann aber wolle er die vor ihm befindliche Person treffen ohne Unterschied, ob dies der B. oder C. oder irgend jemand Anderer sei. Auch die „recht- lichen Bedenken" sprechen S. 102 u. 103 von ei- nem Willen imMomente d e r Th a t und von einem „ursprünglichen Gegenstände des verbrecherischen Entschlusses." Freilich ist es richtig, daß — wie es S. 102 heißt — „gerade der Jrrthum die An- nahme eines solchen Wechsels des Willens aus- schließe"; — allein dies schließt, wie die Erfahrung bei meinem Gegner selbst lehrt, nicht aus, daß trotz- dem eine solche (irrthümliche) Annahme beliebt werde! In Wirklichkeit dagegen will der Handelnde vor der That wie bei der That Eines und Dasselbe; er will vor der That die vor ihm befindliche Person eben- sowohl treffen wie bei der That, und er will den B. (nicht den C.) im Momente der That ebenso- wohl treffen wie vorher. Er will in beiden Mo- menten Beides, weil eben Beides Eines und Das- selbe ist. Den C. kann er im Momente der Tha ebensowenig treffen wollen, wie vorher; denn ert weiß ja von C. gar nichts; er weiß nicht, daß- statt des B. der C. vor ihn: steht, und ohne Wis sen gibt es ja überall kein Wollen. Das Wollen setzt überall das Wissen voraus. Von dem Wissen des A. ist hier nur das richtig, daß der vor ihm befindliche C. ein Mensch ist, und daß er durch seine That einen Menschen tödtet oder verletzt. Aber dies ist eben auch juristisch für die Zurechnung des ein- getreteuen Erfolges zum dolus vollkommen genü- gend. Es braucht nicht diejenige Person getroffen zu sein, die der Handelnde treffen wollte. Ist dies aber richtig für die Verwechselungsfälle, so muß es auch gelten für Aberrationsfälle; denn in beiden Fäl-

Aberratio lotus. 251 len hat der Handelnde ein anderes Objekt getroffen als er treffen wollte l). Die gegnerische Theorie ist also in allen Theilen rmhaltbar und es ist meinem Gegner nicht gelungen, derselben neue Stützen zu schaffen. Was ich sonst noch gegen die „rechtlichen Bedenken" vorzubringen hätte, will ich bis auf zwei Punkte unterdrücken. Für's Erste glaube ich es mit vorstehender Ausführung vollkommen gerechtfertigt zu haben, wenn ich die Erörterung der Aberrationen wie der Verwechselungs- fälle aus der Lehre vom Versuche (bayer. StGB. Art. 47) in die vom Jrrthum (Art. 69) ver- weise. Es ist aber ein höchst seltsames Mißver- ständniß, wenn mein Gegner dies so auffaßt, als ob ich bei der Aberration „den Begriff eines Jrrthums im Sinne des Art. 69 für gegeben" hielte. Dies ist mir nicht im Traume eingefallen. Ich habe die Erörterung der Aberrationen (zusam- men mit den Verwechselungsfällen) nur deshalb in die Lehre vom Jrrthum verwiesen, weil sich, wie gezeigt, die beiden Fälle in allen juristisch relevanten Beziehungen einander völlig gl eich stehen, mithin auch nach den selben Grün d- sätzen zu behandeln sind, und da unser Gesetz- buch keine besondere Bestimmung für die Aberrations- fälle enthält, so müssen dieselben eben analog den ihnen juristisch verwandten Verwechselungsfällen be- urtheilt werden. Endlich ist meine Ausführung für überflüssig

1) Zum Ueberfluß mag hier auch noch einmal daran erinnert sein, daß man nach der gegnerischen Theo- rie von demjenigen, der statt des Eisenbahnzuges nach Augsburg irrthÜmlich den nach Salzburg be- stiegen, sagen müßte, im Momente des Einsteigens habe er nicht nach Augsburg, sondern nach Salz- burg reisen wollen.

252

Aberratio kitus.

erklärt worden, weil nach Art. 49 des StGB, der Versuch eben'so bestraft werden kann, wie das voll- endete Verbrechen, so daß beide Theorieen zu dem nämlichen Strafresultate fuhren, indem der Richter „in den hier behandelten Fällen wohl nie- mals . von dem ihm znstehenden Strafmildernngs- rechte Gebrauch machen werde." Mit Viesern „indem" hat mir mein Gegner, ohne es zu wollen, eine Konzession gemacht, die mich berechtigt, ihn ohne Weiteres als Genossen meiner Ansicht zu begrüßen. Denn warum, frage ich, wird der Richter in den Aberratiousfällen wohl niemals von dem Milderungsrechte Gebrauch ma- chen? Warum soll der in diesen Fällen vermeint- lich vorliegende Versuch immer und überall der Voll- endung gleich bestraft werden? Die gegnerische Theo- rie wird hier in Verlegenheit sein, den Grund für die regelmäßige Vollendungsstrase anzuge- ben, denn dieser Grund besteht eben darin, daß bei der Aberration kein bloßer Versuch, sondern Voll- endung vorliegt. Diese Theorie weist die Vollend- ungsstrafe bei der vorderen Thüre hinaus und führt sie bei der Hinteren wieder herein. Selbst abgesehen von der Frage, ob die vom bayerischen Gesetzbuche beliebte Gleichstellung des Versuches und der Vollendung §u billigen oder zu tadeln sei, stellt sich die Erörterung der Frage, ob in den Aberrationsfällen Versuch oder Vollendung vorliege, auch auf dem Boden des geltenden baye- rischen Strafrechtes keinesweges als überflüssig dar. Sie erscheint um so nothwendiger, je häufiger die Richter beim Versuche von ihrem Milderungsrechte Gebrauch machen. Wenn, wie dies in Preußen der Fall ist, die Milderung die Regel bildet, so muß für die ausnahmsweise Vollendungsstrafe ein besonderer Grund vorhanden sein. Wer nun aber in den Aberrationsfällen bloß Versuch annimmt,

Aberratio ictus. 253 der geräth offenbar mit sich selbst in Widerspruch, wenn er dennoch in diesen Fällen ohne anderweiti- gen besonderen Rt'chtfertigungsgrnnd immer und über- all die volle Strafe des vollendeten Verbrechens ein- treten lassen will. Als ein solcher Grund kann nicht die nach der herrschenden Theorie hier konkurrirende culpa gelten. Denn auch abgesehen davon, daß die unbedingte Annahme dieser culpa unstatthaft ist, mag zwar die culpa nach Art. 84 des StGB, als Erschwerungsgrund bei der Strafausmessung in Betracht kommen; aber durch diesen Erschwerungs- grund wird die Strafmilderung nicht ausgeschlossen. Der fragliche Erschweruugsgrund kann wohl eine geringere Strafmilderung bewirken, nicht aber eine gänzliche Unstatthaftigkeit derselben. Entweder muß inan also in den Aberrations- wie in den Verwechselungsfällen ein vollendetes De- likt annehmen oder in beiden Fällen die Strafmil- derung nach Art. 49 für zulässig erklären. Wenn ich in Bezug auf die Aberrationsfälle die herrschende Ansicht theilen würde, dann hielte ich mich zur Ver- theidigung der Zulässigkeit dieser Strafmilderung für um so mehr veranlaßt, als ich die Gleichstellung des Versuches mit der Vollendung in Bezug auf die Strafe durchaus nicht billiget! kann. So sehr ich wünsche, daß die bayerischen Straf- gerichte regelmäßig bei dein Versuche Strafmilderung eintreten lassen, so wenig hat nach meiner Ansicht der Handelnde in den Aberrationsfällen Anspruch auf eine geringere Strafe, als die des vollendeten De- liktes. München 4. Juni 1864. I)r. F. Walther.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Zur Giltigkeit eines gerichtlich protokollirten Nahrungsvertrages nach Würzburger Recht wird eine spezielle Beurkundung darüber, daß die gesetzlich vorgeschriebene gerichtliche causae cognitio und Bestätigung statt fand, nicht erfordert Wkd.

254 Form der Nahrungsverträge nach Würzb. R.

Entscheidungen -es obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Aheines. 1. Zur Giltigkeit eines gerichtlich protokollirten Nahrungsver- trages nach Würzburger Recht wird eine spezielle Beurkund- ung darüber, daß die gesetzlich vorgeschriebene gerichtliche 0UU8U6 cognitio und Bestätigung Statt fand, nicht erfordert. Nach Würzburger Landrecht sollen zufolge der fürstbischöflichen Verordnungen vom 13. Juli 1709, 20. August 1751 und 13. Februar 1772 (Mand.- Sannnl. Th. I S. 566, Th. II S. 612 und Th. HI S. 774) die Nahrungsvertrage (pacta vitantia)1) gerichtlich nach gründlich beschehener Untersuchung konfirmiret werden, widrigenfalls dieselben nichtig sind. In zwei Rechtssachen waren die im Streite befangenen gerichtlich protokollirten Nahrungsverträge auf den Grund jener Verordnungen für ilichtig er- achtet worden, weil die ausdrückliche Beurkundung fehlte, daß eine richterliche cau8ae cognitio statt- gefunden habe und die Verträge gerichtlich bestätigt worden sind. Indessen ergab sich aus den einschlägigen Ak- ten, daß dem protokollirenden Gerichte vor und nach der Aufnahme der betreffenden Nahrungsverträge ge- nügendes Material zur Prüfung der Rechtsbestän- digkeit derselben Vorgelegen war, daß jenes Gericht hierüber auch wirklich umständliche Recherche gepflo- gen und dadurch genaue Kenntniß der persönlichen und Vermögens-Verhältnisse der beiderseitigen Kontra-

1) Ueber den Begriff der Nahrungsverträge (Leibgeding, Auszug) nach Würzburger Recht vgl. Lcbnciöt, tli68. j. trnnc. Abschn.I S.3190 u. ff. — Schel- h a ß, Würzb. LR. 8- 123. — Bl. f. RA. Bd. XV S. 125.

Form der Rahrungsverträge nach Wärzb. R. 2&5 henten erlangt hatte, so wie, daß von diesen die fraglichen Nahrungsverträge bereits mehrere Jahre lang vollzogen und in vorkommenden Differenzfällen über deren Vollzug ihre Giltigkeit anerkannt, insbe- sondere über das Grundvermögen, auf welchem das Leibgeding lastete, weitere Verfügungen getroffen worden waren, und daß hiezu das protokollirende Gericht mitgewirkt hatte. Unter diesen Umständen trat der oberste Ge- richtshof obiger Ansicht entgegen und erklärte die betreffenden Nahrungsverträge für giltig, weil die angezogenen Verordnungen bei gerichtlich protokollir- ten Nahrungsverträgen eine bestimmte Formel der gerichtlichen Bestätigung oder auch nur eine spezielle Beurkundung der geschehenen gerichtlichen Untersuch- ung (carmae cognitio) und Bestätigung nicht vor- schreiben und die fraglichen Nahrungsverträge eine den bestehenden Gesetzen überhaupt zuwiderlaufende Bestinnnung nicht enthielten, weil ferner aus obi- gen Umständen sich zweifellos ergab, daß bezüglich jener Verträge sowohl eine cau8a6 cognitio statt- gefunden hatte, als auch die gerichtliche Genehmig- ung thatsächlich erfolgt war, während es doch Pflicht des protokollirenden Gerichtes gewesen wäre, zum Vollzüge der betreffenden Rahrungsverträge die Hand nicht zu bieten, wenn dasselbe gegen ihren Rechts- bestand gegründete Bedenken gehabt hätte, endlich, weil nach allgemeinen Rechtsgruudsätzen abgeschlos- sene und zum Vollzüge gebrachte Verträge möglichst aufrecht zu halten ftnb2). OAGErk. v. 27. Jan. 1863 RNr. 275"/63 und v. 31. März 1864 RNr. 471"/«;,. __ Wkd. 2) Es versteht sich wohl von selbst, daß durch diese oberstrichterlichen Entscheidungen die Gerichte, welche Nahrungsverträge zu protokolliren haben (Ger.-Verf.-- Ges. v. 10. Nov. 1861 Art. 18 Nr. 4), sich nicht

Begründung der Zahlungseinrede, wenn mehrere Forderungen desselben Gläubigers gegen den Zahlenden bestehen

256

Begründung der Zahlungseinrede.

2. Begründung der Zahlungseinrede, wenn mehrere Forderun- gen desselben Gläubigers gegen den Zahlenden bestehen. (Vgl. Bd. XXI S. 342.) Ein Gläubiger hatte im Konkurse drei Forder- ungen zu 900 fl., 800 fl. und 500 fl. liquidirt. Ein anderer Gläubiger brachte die Einrede, die Forder- ungen bestünden nicht mehr in der angegebenen Größe, weil der Kridar hievon 1200 fl. bezahlt habe. Die I. Instanz verwarf die Einrede wegen mangel- hafter Begründung, weil nicht angegeben sei, welche der einzelnen Forderungen durch die Zahlung ganz oder theilweise getilgt seien. Die II. u. III. Inst, sprachen aus, daß die Zahlungseinrede allerdings durch die nvthigen tatsächlichen Angaben über den Betrag, die Art und die Zeit der Zahlung begrün- det werden müsse, daß aber die von der I. Inst, vermißte Angabe nicht nothwendig sei, da die Rechts- regeln über die Anrechnung einer Zahlung auf ver- schiedene bestehende Schuldposten (Seuffert, Pan- dekten §. 284 Abs. 2 — Aufl. 4 Bd. II S. 133; Bayer. LR. Th. IV Kap. XIV §. 14) solche über- flüssig machen. OAGErk. v. 21. März 1864 RNr. 46063/64. 77.

von der Pflicht entbunden erachten dürfen, auch ur- kundlich zu bestätigen, daß dem Nahrungsvertrage nach vorgängiger causac cognitio die gerichtliche Genehmigung ertheilt worden sei. Die Unterlassung solcher Beurkundung ist um so weniger zu entschul- digen, als selbstverständlich nicht in allen Fällen, wie in den oben erzählten , der Nachweis der eau- sae cognitio und Bestätigung aus anderen notori- schen Vorgängen sich erbringen läßt, daher durch jene Unterlassung die Parteien in schweren Schaden versetzt werden können. St.

Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm ^bEnke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 20. August 1864. 29. Jahrgang

Pensionsansprüche geschiedener Frauen der Staatsdiener : (Eingesandt)

Samstag -en 20. August 1864. 29. Jahrgang. M 1-

Dr. I. A. Seuffert's Hlätter für Kechtsantvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Pensionsansprüche geschiebener Frauen der Staatsdiener. — Ein Porr- fall in dem Privarverkaufe eines Grundstückes nochmals unter der Herrschaft des bayer. LR. gegenüber dem Art. 14 des Rvtar.-Gesetzes. Die Einkleidung als Schadensersatz ungenügend, um der Hinfälligkeit zu entgehen. -- Benützung einer gemeinschaftlichen Mauer. Auf« bauen aus dieselbe. Anwendung der tz§. 13b, 139, 142 Th. I Tit. 6 des preußischen Landrechtes.

Pensionsansprüche geschiedener /rauen der Staats- diener. (Eingesandt.) Die Frage, ob und in welchen Fällen die ge- schiedenen Frauen der Staatsdiener nach dem Tode ihres Mannes, von dem sie geschieden sind, An- sprüche auf die Pension aus der Staatskasse haben, welche nach den in einem Staate bestehenden Nor- men der Wittwe eines Staatsdieners gebührt, be- darf einer näheren Erörterung. Der Staatsdienst beruht zwar auf einem Ver- trage, dieser ist jedoch von besonderer Natur. Zu dem eigentlichen Staatsdienste wird wissenschaftliche und praktische Vorbildung erfordert, diese ist aber mit Aufwand verbunden, und es wird nicht leicht Jemand sich finden, welcher seine Zeit, seine Gei- steskraft und sein Vermögen auf solche Ausbildung wendet, wenn er nicht gegründete Hoffnung hat, daß er in den Staatsdienst aufgenonnnen, ihm dort für seine Dienstleistung eine verhältnißmäßige und zugleich den auf seine Ausbildung gewendeten Auf- wand ersetzende und den Lebensunterhalt für sich Neue Folge IX. Band.

258 Wittwenpensiouen. Geschiedene Frauen. und seine Familie gewährende Belohnung zu Theil werde. Diese Belohnung muß ihm dauernd gesichert sein; denn nicht nur kann er während der Dienst- zeit anderem Erwerb sich nicht widmen, theils weil ihm die Zeit hiezu mangelt, theils weil die Stellung des Staatsdieners nickt jeden Nebenerwerb erlaubt, theils und vorzüglich aber, weil die Kenntnisse, welche vom Staatsdiener gefordert werden, von der Art sind, daß sie nicht leicht auch im Privatdienft und in Privatgeschäften verwerthet werden können'). Die Größe der Belohnung hängt von der Wichtigkeit des übertragenen Amtes ab und muß stets darnach be- messen werden, daß der Staatsdiener mit seiner Fa- milie der Stellung entsprechend leben kann, welche ihm der Staat angewiesen hat: es setzt nicht nur den Staatsdiener in den Augen des Volkes und insbesondere jenes Theiles desselben herab, dem er vorgesetzt ist, wenn der Staatsdiener gezwungen ist, mit seiner Familie in einer seiner Stellung zuwider laufenden Beschränkung zu leben; es streitet auch gegen die Würde des Staates und gefährdet das Ansehen, welches der Staatsdiener genießen, und die Achtung und den Gehorsam, welche als Bedingung der Ordnung im Staate den Staatsdienern erwiesen werden muß, wenn diese und ihre Familien nicht ihrer Stellung gemäß leben können und hie und da in Vergleichung mit den Dienern der Bankiers und Fabrikanten ärmlich und dein Proletariat näher als der Staatsgewalt stehend erscheinen. In der Belohnung der Staatsdiener lassen sich

') Verschiedene Ansichten: Klüber, öffentl. Recht des deutschen Bundes, §. 406. Maurenbrecher, Staatsrecht, §. 161. Zöpfl, Staatsrecht, §. 516. Seuffert, Verhältnisse des Staates und der Die- ner des Staates. Würzburg, 1793 §.75fg. §.77 fg- Gönner, der Staatsdienst, §. 107 sg.

Wittwenpenfionxn. Geschiedene Frauen. ZM zwei Systeme unterscheiden. Entweder es wird diese Belohnung (Besoldung) Ln so hoher Summe gege- ben, daß der Staatsdiener mit Familie anständig leben und noch überdies so, viel zurücklegen kann, -aß seine Wittwe und Kinder nach seinem Tode noch die Mittel zum anständigen Unterhalt haben: oder der Staat gibt die Besoldung im geringeren Grade, spart den Mehrbetrag aus, und gibt nach des Staatsdieners Tod dessen Wittwe und Kindern eine Pension, welche sie der Verarmung entzieht. Das letztere System entspricht nicht nur dem Wohle des Staatsdieners und seiner Angehörigen, sondern auch.dem Besten des Staates. Eine bedeutende Zahl der Staatsdiener lebt nicht so lange, um nach und nach so viel zurücklegen zu können, als zum Unterhalte der Hinterlassenen nothwendig ist; nicht in jeder Familie weiß man die Ausgaben so zu be- schränken, daß jährlich ein erklecklicher Theil der Be- soldung übrig bleibt; im Leben wird von dem, wel- cher höhere Besoldung hat, gewöhnlich ein größerer Aufwand erwartet und häufig berechnet man dem höher Besoldeten das, was er zu zahlen hat, in höheren! Maßstabe, am Ende fehlt es an der Er- sparniß und die Hinterlassenen sind der Armuth ver- fallen. Dem Staate aber liegt nicht nur daran, daß seine Diener sich nicht der Ehelosigkeit ergeben, welche so leicht auf Abwege führt, die mit dem Ainte un- dem Amtsansehen unverträglich sind; es liegt ihm daran, daß die Hinterlassenen derer, die ihn vertre- ten und im Namen des Monarchen ihr Amt ver- walten, nicht ein Proletariat bilden, welches das Ansehen der Staatsregierung schwächt, und daß nicht die Amtsuntergebenen auf die Meinung gera- then, der Staatsbeamte dürfe gegen sie seine Amts- pflicht im vollen Maße nicht üben, indem sie, wenn einst seine Hinterlassenen der Armenkasse verfielen, es ihnen in der Unterstützung entgelten laßen könn-

MO Wittwenpensionen. Geschiedene Frauen. ten; es würde sogar hie und da die Gefahr entste- hen, daß ein Beamter von strenger Pflichterfüllung abwiche, um seine Hinterlassenen im Wohlwollen der Gemeinde zu erhalten. Mit Recht zieht man da- her das zweite System vor; der Staat sorgt durch Pension für den Lebensunterhalt der Wittwen und Kinder der Staatdiener und entzieht dadurch den ganzen Stand der Staatsdiener aktiv und passiv dem Armenwesen der Gemeinden^). Erst jetzt, wo wir das Pensionswesen für Staats- diener und deren Hinterlassene näher begründet und erörtert haben, können wir auf die Frage eingehen, ob die von einem Staatsdiener geschiedene Ehefrau desselben eben so Pensionsansprüche gegen den Staat habe, wie wenn sie nicht geschieden wäre. Wenn in einem Staate die Staatsregierung (der Monarch) den Wittwen und Kindern der Staats- diener Pension zusichert, so wird dadurch kein Rechts- verhältniß, kein Vertrag zwischen der Ehefrau und den Kindern des Staatsdieners und dem Staate geschlossen; der Staatsdiener hat vielleicht noch gar keine Ehefrau und noch keine Kinder: das Verhält- niß aus dem Dienstvertrage besteht nur zwischen dem Staate und dessen Diener; diesem sichert der Staat eine Besoldung zu, welche theils ihm selbst, theils nach seinem Tode seiner Wittwe und seinen Kindern bezahlt werden soll. Der Staatsdiener kann ohne Widerspruchsrecht seiner Ehefrau und seiner Kinder von dem Dienstvertrage und dessen Folgen abgehen und dem Staatsdienst entsagen und damit fällt die Besoldung für ihn und der Besoldungstheil (Pension) für Wittwen und Kinder weg. Eben so

*) So auch in Bayern, wo das Gesetz vom 1. Januar 1805 im §. 1 ausdrücklich sagt, daß die Pension ein auf die Wittwe und Kinder der Staatsdiener übergehender Ergänzungstheil der Gehälter ist.

Wittwenpensivnen. Geschiedene Frauen. 2tz1 fällt die Pension weg, wenn dem Staatsdiener we- gen Verbrechen oder sonst ans rechtlichem Gründe der Staatsdienst abgenommen wird 3). Stirbt er aber als Staatsdiener, sei es in der Aktivität oder in den Ruhestand versetzt, so haben seine Wittwe und Kinder ein wohlerworbenes Recht auf die Pen- sion 4). Wenn der Staat verpflichtet ist, der Wittwe eines Staatsdieners eine Pension zu reichen, so liegt es in der Natur der Sache wie im Dienst- vertrage, daß die Wittwe nur diejenige sein kann, welche zur Zeit des Todes des Staatsdieners des- sen wirkliche Ehefrau war. Ist eine Ehefrau von ihrem Manne geschieden, so kommt es daraus an, ob durch die Scheidung das eheliche Band gänzlich aufgelöst oder ob unter Fortdauer dieses Bandes nur das Zusammenleben der Ehegatten aufgeho- ben ist. Letzteres besteht bei den Katholiken als Regel wegen der Lehre vorn Sakrarnente der Ehe, und eben deshalb können die nur von Tisch und Bett getrennten Ehegatten auch ohne Dazwischenkunft des

3) Wo, wie in Bayern nach dem Gesetz über Ansässig- machung v. 11. Sept. 1825 §. 4, der Staat auck den freiwillig oder gezwungen aus dem Staatsdienst getretenen Dienern und deren Angehörigen im Falle der Verarmung eine Unterstützung reicht und sie dem Armenwesen der Gemeinden entzieht, da ist diese Unterstützung keine Pension, sondern eine nach dem Bedürfnisse zu regulirende Alimentation. 4) §. 4 in fine, §. 20 Inst, de inut. stip. (3, 20); fr. 38 §. 20, 22 D. de verbor. obl. (45, 1); Stryk, us. mod. II, 14 §. 12; Cod. jur. bav. civ. P. IV cap. 1 §. 13; Anmerk, hiezu, Nr. 2; österr. bürg. Ges.-Buch, §.881; Zeiller, Komm. Bd. III S. 51 Ziff. 2, 3; Stubenrauch, Komm. Bd.III S. 46 Ziff. 3 a. E.; Code Nap. art. 1121.

262 Wittwenpenfionen. Geschiedene Frauen. Ehrrichters wieder ehelich zusammentreten 5). Die Ehefrau bleibt demnach dieser Trennung ungeachtet wirkliche gesetzmäßige Ehefrau des Staatsdieners, und wenn dieser stirbt, ist sie seine Wittwe. Bei den Protestanten kann nicht nur eine zeitweilige Scheidung von Tisch und Bett wie bei Katholiken, sondern, wenn Gründe hiezu vorhanden, auch eine vollständige Scheidung, eine gänzliche Trennung des Ehebandes statt finden. Ist die Scheidung nur von Tisch und Bett geschehen, so bleibt wie bei Katholiken die Ehefrau wirkliche Frau, wird also bei dem Tode ihres Mannes dessen Wittwe 6). Ist die Ehescheidung eine wirkliche Scheidung, so ist dadurch das Eheband aufgelöst, alle im Eheband gegründeten Folgen haben unter den Ehegatten ein Ende; jeder von ihnen kann eine anderweitige Ehe schließen und selbst wenn einem der geschiedenen Gatten verboten wird, eine bestimmte Person (na- mentlich mit der er Ehebruch begangen) zu ehe- lichen, so hindert ihn dies doch nicht, eine an- dere Person zu heirathen 7). Stirbt uach wirklicher Scheidung der Ehemann, so wird die geschiedene Frau nicht seine Wittwe, denn sie ist zur Zeit sei- nes Todes nicht seine Ehefrau; sie konnte seine Ehe- frau nur wieder werden, wenn sie mit ihm unter

5) Sess. XXIV can. 7 de sacram, matrim. eap. 5 X de divort. (4, 19). Perm a ne der, Kirchenrecht, §. 662. ®) Bei Protestanten ist das, was man bei Katholiken Scheidung von Tisch und Bett nennt, nur eine Ge- stattung für Eheleute, welche in Zwistigkeiten le- ben, sich einige Zeit von einander abzusondern. Preuß. Landr. II l 8- 724 f. Boehmer, jus eccles. protest. tom. IV tit. 19 §. 49. 7) Boehmer, 1. c. §.45. Schott, Eherecht, §.224. Dabelow, Eherecht, §. 336. Richter, Kirchen- recht , §. 269. Preuß. Landr. a. a. O. §. 732.

Wittwlnpenfiorlen. Geschiedene Frauen. 263 Auktorität der Geistlichkeit die Ehe von neuem schließt 8), und es wäre höchst sonderbar, wenn der geschiedene Ehemann sich mit einer anderen Person verehelicht hätte, und man nach seinem Tode behaupten wollte, er habe zwei Wittweil hinterlassen, nämlich die wirk- liche und die geschiedene Frau. Wenn eine Stelle des römischen Rechtsbuches 9 10) den Begriff einer Wittwe auf jede Frauensperson ausdehnt, welche keinen Mann hat, so ist dies eine uneigentliche Be? nennung, so wie auch in der deutschen Sprache es eine uneigentliche Benennung ist, wenn mag hie und da — aber bei weitem nicht allgemein — echer ge- schiedenen Frau das Prädikat „Wittwe" heilegt; juristische Folge haben dergleichen uneigentliche Isus- drücke nicht, wie es auch Niemand beifachen wird, aus dem Ausdrucke „Stryhwittwer, Strohwittwe" juristische Folgen zu ziehen. . - - Ist nun die gänzlich geschiedene Ehefrqu eines Staatsdieners nach seinem Tode nickt seine Wittwe, so kann sie auch die Pension nicht ansprechen, welche der Staat den Wittwen seiner Diener zusichert. Wohl mag es einer solchen, Frau, wenn .sie nicht selbst in guten Vermögensumständen ist, hart fallen, keine Pension zu erhalten, wohl mag sie dgnu da, wo besondere Fürsorge hiefür getroffen ift 19), vom Staate eine Unterstützung ansprechen können; aber eine Wittwenpensiou gebührt ihr nicht, weil sie nicht Wittwe ihres gewesenen Mannes ist. Es würde dann, wenn ihx früherer Ehemann in der Zwischen- zeit von der Scheidung bis zu seinem Tode in eine höhere Besoldung eingerückt ist, die Sonderbarkeit entstehen, daß ihre Pension nach der geringeren Be-

8) Boehmer, 1. e. §. 47. •') Fr. 242 §. 3 D. de verb. sign. (50, 16);. 10) Vgl. das oben allügirte bayerische Ansaffig«achungs- gesetz v. I. 1825. . ^

264 Wittwenpenfionen. Geschiedene Frauen. soldungßsnmme zur Zeit der Scheidung regulirt wer- den müßte, wo der Manu noch lebte, also von ei- ner Wittwenpension keine Rede sein konnte, oder nach der höheren Besoldung zur Zeit des Todes des Ehemannes, wo doch die Ehe nicht mehr be- stand 1 11). Wenn in dem Ehescheidungsurtheile der Mann für den schuldigen, die Frau für den un- schuldigen Theil erklärt ist, so kann dies keinen Ein- fluß auf das Verhältniß des Staates bezüglich der Wittwenpension haben: der Staat ist nicht schuldi- ger Theil und kann nicht verbunden werden, eine Wittwenpension derjenigen zu bezahlen, welche nicht Wittwe des Staatsdieners ist. Eben deshalb ist es auch wirkungslos, wenn ein Ehemann bei der Scheid- ung verspricht, daß er einer künftigen Ehefrau die Pension nicht anheirathen werde, vielmehr darauf zu Gunsten der geschiedenen Frau verzichte: der Staat kann durch seine Diener nicht gebunden wer- den, die Pension einer anderen Person zu reichen, als derjenigen, welcher solche gebührt, und welcher er sie gibt, weil er die Wittwen seiner Diener nicht darben lassen will. Ist der Mann der schuldige Theil, so kann er eben deshalb verurtheilt werden, seiner geschiedenen Frau einen Theil seines Vermö- gens zu geben oder ihr Alimente zu zahlen ,2) und darin kann sie Entschädigung für den Ausfall der Wittwenpension finden. Daraus aber, daß der un- schuldig gefundenen Ehefrau gestattet wird, den Na- men ihres Gatten auch nach der Scheidung fortzu-

1 *) Wer wird wohl behaupten, daß die von einem Ritt- meister geschiedene Gattin nach dem Tode ihres ge- wesenen Ehemannes den Anspruch auf den Titel „Frau Generalin" habe, weil der Mann als Gene- ral gestorben ist? 17) Dabelow, a. a. O. §.337. Preuß. Landr. a. a.O. §. 765 fg.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Ein Pönfall in dem Privatverkaufe eines Grundstückes nochmals unter der Herrschaft des bayer. LR gegenüber dem Art. 14 des Not-Gesetzes. Die Einkleidung als Schadensersatz ungenügend, um der Hinfälligkeit zu entgehen

Not.-Ges. Art. 14. Reugeld. Entschädigung. 265 führen, kann in Beziehung auf die Wittwenpension gar nichts gefolgert werden. Wollte man anneh- men, der Staat könne sa der geschiedenen Ehefrau die Wittwenpension um so mehr bewilligen, als er durch Versagung der Heirathsbewilligung zu einer weiteren Ehe sich gegen Pensionsausprüche zweier Wittwen desselben Dieners schützen könne: so liegt doch, wie wir schon oben gesagt, dem Staate in der Regel daran, daß seine Diener nicht den Ge- fahren eines ehelosen Lebens Preis gegeben sind, und >nan kann ihm nicht zumuthen, seinem Diener eine wohlbegründete Heirathsbewilligung zu versagen, um einer geschiedenen Frau eine nicht begründete Pension bezahlen zu können. Es kann auch keinen Einfluß haben, daß in einem Staate allen Konfes- sionen gleiche Rechte zugesichert sind. So wenig hieraus folgt, daß auch katholische Ehen gänzlich getrennt oder protestantische Ehen nicht vom Baude getrennt werden können, eben so wenig folgt dar- aus, daß die gänzliche Trennung einer Ehe nach protestantischen Grundsätzen doch keine gänzliche Trenn- ung sei.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Meines. 1. Ein Pönfall in dem Priratverkaufe eines Grundstückes noch- mals unter der Herrschaft des bayer. LR. gegenüber dem Art. 14 des Not.-Gesetzes. Die Einkleidung als Schadens- ersatz ungenügend, um der Hinfälligkeit zu entgehen. (Siche oben S. 120 und die dort weiter angeführten Stellen.) Der oberste Gerichtshof hat nochmals entschie- den, daß auch im Angesichte der Vorschrift des bayer.

266 Not-Ges. Art. 14. Reugeld. Entschädigung. LR. Th. IV Kap. I §. 6 Nr. 1 u. 2, bann §. 11 das in einem Privatverkanfe über ein liegendes Gut ausbedungene Reugeld im eintretenden Falle nicht gefordert, und, wenn bereits bezahlt, wieder zurück- gefordert werden könne. Der Bauer Thomas hatte am 30. Nov. 1862 sei» Bauerngut, im LG. Miesbach gelegen, um 20,000 fl. an den Händler Philipp verkauft und so- gleich eintausend Gulden vom Kaufschillinge vor- schußweise ausbezahlt erhalten; in der sehr summa- risch verfaßten schriftlichen Kaufspunktation vom näm- lichen Tage war bemerkt worden: „sollte es einen oder den anderen Theil reuen, so mußten 10% als Entschädigung vergütet werden." Als mm die Theile am folgenden Tage behufs der Ver- lautbarung des Kaufes zum Notar kamen, zeigte sich, daß einige der mitverkauften Tagwerke dem Thomas noch gar nickt zuprotokollirt waren, daß der Verkäufer den stehenbleibenden Kaufschillingsrest mit 4 °/0 verzinst verlangte, während der Käufer nur 3 % verwilligeu wollte, und dergleichen mehr. Heber diese und andere Anstände kam es zum Bruche, so daß der Käufer erklärte, nun möge er das Anwesen gar nicht mehr und beide unverrichteter Dinge wie- der nach Haus gingen. Der Käufer verlangte so- fort seine Abschlagszahlung von 1000 fl. mit der couckictio sine causa wieder zurück, der Verkäufer wollte sie als das ausbedungene Reugeld behalten und verlangte sogar widerklagsweise noch weitere 1000 fl. dazu. ' Beide Vorinstanzen verurtheilten den Verkälifer zur Zurückgabe der erhaltenen 1000 fl. und entban- den den Kläger von der Widerklage; auch der oberste Gerichtshof bestätigte diesen Ausspruch aus den schon öfter kund gegebenen Gründen. Ans den oberstrick-

Nyt.-Ges. Art. 11 Reugeld. Entschädigung. 267 terlichen En.tsch eid u n g s grü nd en verdienen nur fol- gende Stellen besonders ausgehoben zu werden: .„Der vorliegende Fall beweist auf ein- dringliche Weise, wie heilsam einwirkend der Art. 14 des Not.-Ges. in Mitte getreten sei, indem sich über die mündlich besprochenen Nebenpunkte des verabre- deten Kaufes abweichende Ansichten und Behauptun- gen hervorthaten, welche es schwer machen würden, zu ergründen, wer der wahrhaft zurücktretende oder irre geführte Theil gewesen, wie weit das gemein- same Einverständniß reichte, was mißverstanden wor- den oder unausgemacht geblieben sei. Auch die Bezeichnung einer zu vergütenden Entschädigung, welche in der Kaufspunktation, vom 30. Nov. 1862 dem wechselseitig bedungenen Reugelde ausgeprägt wurde, konnte keinen Grund abgeben, eine Ausnahme von der Hinfälligkeit zu- zulassen, welche alle Punkte eines solchen außeröf- fentlichen Vertrages über liegende Güter trifft, weil außerdem die ganze Vorschrift durch jene willkürlich vorgekehrte Beeigensckaftung wieder vereitelt werden konnte und der Beklagte in der That keinen bei der Sache erlittenen Schaden bemerklich niachen und noch weniger einem Verschulden des Klägers beimes- sen konnte. Nur ein erweislich hiebei erlittener Nach- theil könnte nach allgemeinen Grundsätzen zurücker- setzt verlangt werden,— wie namentlich, wenn ein Theil durch seinen kündbaren und nicht zu entschul- digenden Wortbruch den anderen an einer günstigen Gelegenheit zum Erwerbe oder Verkaufe verhindert hätte; dann aber wäre weniger der Rücktritt vom Vertrage, als vielmehr der Mißbrauch eines arg- listig erschlichenen Vertrauens auf dessen Haltung der wahre Verpflichtungsgrund, aus welchem der An- spruch auf Entschädigung sich herleitete; P eon86- quatur, quod sua interfuit, eum deeeptum non

268 Not-Ges. Art. 14. Reugeld. Entschädigung. esse: §. 5 Inst, de emt. et vend. (3, 23); fr. 62 §. 1 de eontr. emt. (18, 1)" OAGErk. v. 30. Mai 1864 Nr. 61263/64. Nachschrift des Einsenders. Nachdem nunmehr der oberste Gerichtshof bereits in fünf Fäl- len nach gem. wie nach bnyer. Rechte den Grund- satz ausgesprochen hat, daß das Ausbedingen eines Pönfalles in dem Privatverkaufe eines liegenden Gutes unwirksam sei, nämlich unteren 19. Mai, 4. und 6. Nov. 1863, 7. März und 30. Mai 1864,

1) Sehr interessante Erörterungen über diese Materie lieferte Jhering in seiner Abhandlung von der culpa in contrahendo oder dem Schadensersätze bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gekommenen Ver- trägen, abgedruckt in v. Gerber's und Jhering's Jahrbüchern der Dogmatik d gem. deutsch. Privatr. Bd. IV S. 1—l 12 Derselbe untersucht hier die Frage, ob sich nicht der Anspruch auf Schadensersatz in dergleichen Fällen trotz der Nichtigkeit des Kon- traktes auf den Gesichtspunkt kontraktlicher Ver- schuldung zurückführen lasse (S. 26), wobei er zu dem Resultate gelangt, daß die actio emti (vel venditi) in ihrer Funktion als Schadensersatzklage bei Richtigkeit des Kontraktes weder eine isolirt da- stehende noch eine unerklärliche Erscheinung sei, viel- mehr, ihres seltsamen Gewandes entkleidet, nichts als den einfachen Satz enthalte: Der Abschluß ei- nes Kontraktes erzeugt nicht blos eine Verpflichtung auf Erfüllung, sondern, wenn diese Wirkung wegen irgend eines rechtlichen Hindernisses ausgeschlossen ist, unter Umständen eine Verpflichtung zum Schadens- ersatz; der Ausdruck „Nichtigkeit^ des Kontraktes bezeichnet nach römischer und heutiger Sprachweise nur die Abwesenheit jener Wirkung, nicht die Ab- wesenheit aller Wirkungen (S. 32). Im weiteren Verlaufe drängt derselbe seine Theorie in dem Satze zusammen: Das Gebot der kontraktlichen diligentia gilt wie für gewordene, so auch für werdende Kon- traktsverhältnisse, eine Verletzung desselben begründet hier wie dort die Kontraktsklage auf Schadensersatz (S. 52).

Benützung einer gemeinschaftlichen Mauer. Aufbauen auf dieselbe. Anwendung der §§. 135, 142 Th. 1 Tit. 8 des preußischen Landrechtes

Preuß. Landrecht Th. I Tit. 8 §§. 135, 139, 142. 269

so wird wohl kaum ein Anwalt mehr diese gleich- förmige Rechtsprechung bekämpfen können, ohne sich dem gerechten Vorwurfe einer großen Frivolität aus- zusetzen. 2. Benützung einer gemeinschaftlichen Mauer. Aufbauen auf dieselbe. Anwendung der 88- 135, 139, 142 Th. I Tit. 8 des preußischen Landrechtes. Der Hofraum des W. ist von dem des T. durch eine 21 Zolle dicke Mauer getrennt. Auf ei- nem Theile der Länge derselben ruht die Giebelseite des Hauses des T. der Art, daß dieselbe bloß die Hälfte der Mauer ihrer Dicke nach einnimmt, die andere Hälfte nicht überbaut ist. Wie T. behaup- tete, befinden sich in der Giebelfeite seines Hauses, und zwar seit mehr als 10 Jahren, drei Fenster- öffnungen, die allein dem Boden und einer Boden- kammer Licht geben. W. beabsichtigte nun seinen Hofraum zu über- bauen und hiezu die beim Baue der Giebelseite des Hauses des T. unüberbaut gebliebene Hälfte der Mauer zu benützeir, also seine Giebelmauer unmit- telbar an der des T. aufzuführen. Er behauptete, die sein und des T. Besitzthum trennende Mauer sei sein und des T. gemeinschaftliches. Eigenthum. Dem Banunternehmen des W. trat T. entge- gen, besonders hervorhebend, daß durch dasselbe die gedachten drei Fensteröffnungen gänzlich verbaut würden, so daß die mit denselben versehenen Räum- lichkeiten zu dem Zwecke, zu welchem sie bestimmt seien, gar nicht mehr benützt werden könnten. Bei Entscheidung der von W. vor den Richter gebrachten Sache handelte es sich hauptsächlich um Anwendung des Preuß. Landr. Th. I Tit. 8 §. 135, 139 u. 142.

270 Preuß. Landrecht Th. I Tit. 8 M. 135, 139, 142.

Die 1. Instanz machte den günstigen Erfolg der Klage von dem von W. zu erbringenden Be- weise abhängig, daß ihm ein Miteigenthum an der erwähnten Mauer zustehe; in II. Inst, aber wurde T. von der Klage aus folgenden Gründen entbunden: „Die Mauer, aus welcher eine Wand des Hauses des T. ruht und eine Wand des W.'schen Neubaues zu stehen kommen soll, beträgt in ihrer ganzen Dicke nur l3/4 Fuß, läßt also für den von W- beabsichtigten Ausbau kaum eine Breitenfläche von 1 Fuß offen. Da aber nach 8 >39 Tit. 8 Th. I des Pr. Ldr. neu errichtete Gebäude, — und um ein solches handelt es sich im vorliegenden Falle — von älteren schon vorhandenen Gebäuden des angrenzenden Nachbars wenigstens 3 Werk- schuhe zurücktreten müssen, so liegt hierin ein gesetzliches Hinderniß für W., neben dem schon vorhandenen auf der Mauer aufstehenden Gebäude des T. die Wand eines Neu- baues aufzusetzen. Die angeführte Bestimmung erhält zu- dem in dem gegebenen Rechtssalle einen wesentlichen Nach- druck für ihre Anwendung in dem Umstande, daß zugestan- denermaßen in der auf der Mauer aufstehenden Giebelseiten- wand des T.'schen Hauses 3 Fensteröffnungen fich befinden, welche — — durch den beabsichtigten Neubau des W. ver- deckt werden. Insofern aber nach §.144 a. a. O. auch in dem Falle, wenn die Fenster des Nachbars, vor welchen gebaut werden soll, noch nicht seit 10 Jahren vorhanden sind, der im §. 139 a. a. O. festgesetzte Abstand von einem schon vor- handenen Gebäude einzuhalten ist, bildet das Vorhanden- sein jener Fensteröffnungen einen Grund mehr für die Un- zulässigkeit des klägerischen Bauvorhabens. Hiegegen läßt sich mit Grund nicht anführen, daß der Kläger keine neue Mauer aufsühren, sondern nur die be- reits bestehende Mauer höher bauen wolle- Denn könnte die Bestimmung des §. 139 a. a. O. über die gesetzliche Entfernung eines Neubaues von dem Hause eines Nach- barn dadurch von der Anwendbarkeit ausgeschlossen werden, daß eine Seite des Neubaues aus eine schon vorhandene Grenzmauer aufgesetzt werden will, so dürfte nur ein Bau- lustiger die zu einem Gebäude gehörige Mauer zuerst als Grenzmauer zweier Anwesen aufführen und dieselbe erst nach einigem Zeitverlaufe zu dem beabsichtigten Zwecke er- höhen, um jene Vorschriften ihrer Anwendung zu vereiteln.

Preuß. Landrecht Th. I Tit.;8 §§. 135, 139, 142. 274 Endlich kann auch der §. 135 a. a. O., auf welchen sich Kläger zur Begründung seines Anspruches hauptsächlich beruft, nicht als gesetzliche Rechtfertigung desselben erkannt werden. Denn der Inhalt dieser Gesetzesstelle bezieht sich offenbar, wie sowohl die Worte „an seiner Seite" als der Schlußsatz „insoferne dadurch dem Gebäude selbst kein Nachtheil zugeht" dartbun, auf eine gemeinsame Mauer, welche ein schon vorhandenes, verschiedenen Eigentbümern zugehöriges Gebäude abtheilt, nicht aber auf eine Mauer, welche ihrem Ursprünglichen Zwecke nach als Grenzwand zweier Hofräume aufgeführt worden zu sein scheint. ES läßt sich im Gegcntheile daraus, daß das Gesetz die Auf- führung eines Neubaues auf einer solchen als Grenzwand zweier Hofräume dienenden Mauer in den §8- 133— i36 a. a. O., welche von dem Gebrauche einer gemeinschaft- lichen Mauer handeln, mit einer Spezialbestimmung nicht bedachte, ein Argument wider den klägerischen Rechtsanspruch ziehen, insoferne daraus hervorgebt, daß ein solcher Bau- fall nicht der allgemeinen Vorschrift in den §8-139 u. 140 a. a. .0. über den Abstand eines Neubaues von der Grenze des Nachbars entzogen sein sollte." — Auf Oberberufung des Klägers hat jedoch der oberste Gerichtshof das erftrichterliche Ürtheil wieder hergestellt. Die Gründe sind folgende: „Die vom Richter II. Just, angeweudeten §§. 139 u. 142 Tit. 8 Th. I des preuß. LR. greifen im vorliegenden Falle nicht Platz; denn es handelt sich nicht von einem Neubau im gesetzlichen Sinne, son- dern es ist nur die Benützung einer gemeinschaft- lichen Mauer in Frage, so daß §. 135 a. a. O. in Anwendung kommt. Dieser §. bestimmt aber klar, daß jeder Nachbar eine gemeinschaftliche Mauer an seiner Seite bis zur Hälfte der Dicke zu seinem Nutzen brauchen kann, insoferne dadurch dem Ge- bäude selbst kein Nachtheil geschieht. Unter dem Ausdrucke „zum Nutzen gebrauchen" ist offenbar nicht nur der Anbau an die Mauer, sondern auch der Aufbau derselben verstanden. Beklagter hat auch von diesem Rechte der Be- nützullg der gemeinschaftlichen Mauer Gebrauch ge-

272 Prcuß. Landrecht Th. I Tit. 8 §§. 135, 139, 142.

macht, und auf den ihm zugehörigen Breitetheil eine Giebelwand aufgesetzt, weshalb der Natur der Sache nach und nach der gesetzlichen Bestimmung iin §. 88 der Einleitung zum preuß. LR. dem Kläger an der gemeinschaftlichen Mauer dieselbe Befugniß zustehen muß. Wie Revident richtig bemerkt, beziehen sich die Bestimmungen, daß gewisse Anlagen nur in be- stimmter Entfernuung vom nachbarlichen Eigenthum angelegt werden dürfen, nur auf dessen Grund und Boden; eine bereits bestehende gemeinschaftliche Mauer kann nicht mehr zurückgerückt werden, sie kann in ihrer Höherführung nicht mehr zurücktreten, sondern sie wächst in der Weise, wie sie der andere gemein- schaftliche Eigenthümer seinerseits wachsen ließ. Die Bestimmung des §. 139 a. a. O. läßt sich auf gemeinschaftliche Mauern nicht anwenden, weil die gewöhnliche Dicke einer solchen Mauer ein Zurücktreten von wenigstens 3 Werkschuhen unmög- lich macht. Diese Bestimmung ist eine allgemeine Vorschrift für Neubauten, welche durch die spezielle Bestimmung bezüglich des Baues auf gemeinschaft- liche Mauern elibirt wird. Dem gemäß handelt es sich im vorliegenden Falle lediglich von dem Be- weise, ob die fragliche Mauer gemeinschaftliches Ei- genthum der Parteien, oder Alleineigenthum des Beklagten ist. Denn im letzteren Falle ist das Ver- bot zum Banen begründet. Im ersteren Falle kann aber auf den Umstand keine Rücksicht genommen werden, daß und wie lange in der Giebelwand des Beklagten Fensteröffnungen angebracht sind; denn ein s. g. Fensterrecht ist nicht behauptet, und der bisherige faktische Zustand kann dem Beklagten nichts helfen, weil bei der Gemeinschaftlichkeit der Mauer Kläger nur von dem gleichen Rechte Gebrauch macht, wie es früher schon der Beklagte benützte." OAGErk. v. 13. Mai 1861 RNr. 510°°/^.

Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm «v Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 3. Sept. 1864. 29. Jahrgang

Ist nach dem Gesetze vom 10. November 1861, die Einführung des StGB und des PStGB betr., der Kläger in einer Injuriensache zu verhandgelübden? S.

Samstag den 3. Sept. 1864. 29. Jahrgang. M 18.

Dr. I. A. Seuffert's

lütter kür Kechtsantoendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ist nach dem Gesetze vom 10. Nov. 1861, die Einführung des StGB. und des PStGB. betr., der Kläger in einer Injuriensache zu verband, gelübdend — Zu Art. 11 und 14 des Notariaksgesetzes. Unwirksam» keit mündlicher Nebenabreden zu einem notariell verlambarten Vertrage über die Veräußerung eines liegenden Gutes. Kein Gegenbeweis über die exceptio rei non sic sed aliter gestae zulässig. — Außergericht, liches Geständniß als halbe Probe angenommen, auch wenn es nicht demjenigen gegenüber abgelegt wurde, welchem es zum Beweise dienen soll. -- Berichtigung.

Ist nach dem Gesetze vom IO. November 1861, die Einführung des StGD. und des PStGD. betr., der Kläger in einer Iissurienfache zu verhandgelübden Obige Frage wurde in einem Aufsatze Bd. XXVIII S. 385 ff. dieser Blätter aufgeworfen und dort eben so bestimmt bejaht, als in einer darauf folgenden Bemerkung des Herausgebers (S. 389) verneint. Pflichten wir auch Letzterem darin bei, daß die Frage an sich nicht die große ihr in jenem Aufsatze zugeschriebene Wichtigkeit hat, so gewinnt sie doch dadurch eine größere Bedeutung, daß sie nicht ans ihrem Zusammenhänge gerissen, wie dort geschah, erledigt werden kann, sondern nur mit Beantwort- ung der allgemeinen Frage, welche Stellung dein Jnjurienkläger prinzipiell in dem von ihm angereg- ten Verfahren zukömmt, und von welcher man glaubt, daß sie ihm die positive Gesetzgebung ein- geräumt habe. lieber diese prinzipielle Stellung hat nun we- der die Gesetzgebung eine ausdrückliche Anweisung gegeben, noch gibt die Entstehungsgeschichte des Ge- Neue Folge IX. Band.

274 Strafverfolgung wegen Ehrenkränkung.

setzes hierüber eine Aufklärung, vielmehr muß sie ausschließlich aus den Detailbestilumungeu gefolgert werden. Ju dieser Richtung findet aber eine eini- germaßen zu beachtende Uebereinstimmung der bei- den bisher erschienenen Kommentare zum Einsühr- ungsgesetze Statt. So sagt Risch S. 299: „es muß' dieser Letztere (der Beleidigte) förmlich als Ankläger (Privatkläger) vor dem Strafgerichte auftreten und diese Rolle mit ihren Konsequenzen durch alle Stadien des Verfahrens behaupten", — und S. 306 „die sonst dem Staatsanwalte oblie- gende Anklagefunktion ist an den Privatankläger über- gegangen." — In ähnlicher Weise sagt Stenglein Bd. 1 S. 265: „Während der ganzen Verhandlung nimmt der Kläger die Stelle des Staatsanwaltes ein" ‘). Ob diese, zugleich auf der Praxis nach Art. 7, 8 u. 36 des Preßgesetzes beruhende Anschauung die richtige war, bedarf aber noch einer näheren Unter- suchung um so mehr, als die neuere Praxis eine entschieden divergirellde Richtung anuehmen zu wol- len scheint. Die Systeme, welche mau befolgen konnte, sind drei:

*) Nach französischem und bayerischem Strafverfahren vereinigt der Siaatsanwalt zwei verschiedene und an sich völlig trennbare Funktionen. Er ist Ankläger, daneben aber auch Wächter des Gesetzes. Von selbst versteht sich, daß, wenn dem Kläger in Jnjurien- sachen die Rolle des Staatsanwaltes zugetheilt wird, ihm nur die Funktion des Allklägers, nicht 'auch die Wahrung des Gesetzes vindizirt wird. — Darum läßt sich auch daraus, daß dem Injurienkläger alle jene staatsanwaltlichen Befugnisse mangeln, welche nur aus dessen anderer Funktion entspringen, kein Beweis dagegen ableiten, daß ihm die Stellung gebührt, welche der Staatsanwalt als Ankläger ein- nimmt.

Strafverfolgung wegen Ehrenkrankung.

275

a) man konnte den Privatallklageprozeß mög- lichst analog dem civilprozessualen Verfahren anpas- sen, welchem ohnehin die Hauptbestimmungen bezüglich der Kosten entnommen ftnb und welchem nach Ana- logie des französischen Civilverfahrens die Stellung entspricht, welche der Staatsanwalt im bayerischen Jnjurienverfahren einuimmt; b) man konnte das Strafverfahren mit gerin- gen Modifikationen durchführen uud dem Privatklä- ger die Stelle des Staatsanwaltes einräumeu, — dasjenige System, welches beiden Kommentatoren vorschwebte; e) man konnte endlich die Ehrenkränkungell möglichst auf den Standpunkt der s. g. Autrags- reate zurückführen, — ein System, welches schon da- durch nahe gelegt war, daß Art. 264 bei Ehren- kränkungen des vom Beleidigten zu stellenden An- trages in derselben Weise gedenkt, wie bei der Ver- läumdung, und daß Art. 88, 89 StGB, die all- gemeinen Bestimmungen für die s. g. Autragsreate ohne Ausscheidung der Ehrenkränkungen enthält, m. a. W. daß dieselben das materielle Strafrecht größtentheils gemeinsam haben. Die prozessua- len Bestimmungen unterscheiden sich freilich um so mehr, und gerade eine prozessuale Frage liegt zu- nächst zur Beantwortung vor. Man kann leicht verfolgen, daß die Praxis, selbst die des obersten Gerichtshofes im Anfänge zwischen jenen Systemen einigermaßen, schwankte. Wenn in einem Erkenntnisse v. 13. Febr. 1863 (Ztsch. f. G. u. R. Bd. X S. 162, Ztsch. f. Ge- richtspr. Bd. 11 S. 130) zwar die Legitimation ei- nes Vertreters zur Klagestellung lediglich durch eine civilprozessuale Generalvollmacht als ungenügend ver- worfen, aber nachträgliche Genehmigung^) der

2) Ein Erkenntniß k. Bez.-Gerichtes München I. I. erklärt

276 Strafverfolgung wegen Ehrenkränkung. Klage zugelassen wird, so erinnert dies einigermaßen an den civilprozessualen Standpunkt, wenn gleich in demselben Erkenntnisse betont ist, daß das Institut der Generalbevollmächtigung dem Strafprozesse, wel- chem auch das Verfahren in Jnjuriensachen ange- höre, fremd sei, und wenn gleich im weiteren Ver- laufe der Satz vorkommt: „die Beibringung der er- forderlichen Beweismittel bilde den Gegensatz zur staatsanwaltschaftlichen Thätigkeit"; — ein Satz, welcher ganz das eben erwähnte zweite System zu adoptireu scheint. Ebensowenig entspricht es dem strafprozessualen Standpunkte, wenn in dem Erkenntnisse vom 14. März 1863 (Ztsch. f. G. u. R. Bd. X S. 278, Ztsch. f. Gerichtspr. Bd. II S. 186) dem Straf- urtheile eine partielle Rechtskraft gegen den Be- klagten eiugeräumt ist zu Gunsten des allein ap- pellirenden Kläqe.rs, im Widerspruche mit Art. 338 des StPG. v/10. Nov. 1848. - Dennoch hat der oberste Gerichtshof in neue- ren Erkenntnissen Aussprüche erlassen, welche sich nur mit den Prinzipien des dritten Systemes ver- einigen lassen. So in den Urtheileu, in welchen er erkennt, es könne, wenn einmal die Thätigkeit des Strafgerichtes durch die Klage provozirt ist, auch in Abwesenheit des Klägers verhandelt und abgeur- theilt werden * * 3). Es ist noch klarer ausgesprochen

sogar für Anwälte die civilprozessuale Präsumtivvoll- macht für wirksam (vgl. Ztsch. f. Gerichtspr. Bd. II S. 372). 3) Erk. v. 13. April 1863 (Ztsch. f. ®. u. R. Bd. X S. 424, Ztsch. f. Gerichtspr. Bd. II S. 209); Erk. v. 20. Nov. 1863 (Ztsch. f. G. u. R. Bd. X S. 1016, Zisch, f. Gerichtspr. Bd. III S. 60); Erk. v. 19. Dez. 1863 (Ztsch. f. G. u. R. Bd. X S. 1052, Ztsch. f. Gerichtspr. Bd. III S. 76);

Strafverfolgung wegen Ehrenkränkung. 277 in einer Reihe von Urtheilen, in welchen gesagt ist, die Ehrenkränkungsklage sei nur eine besondere Form der Antragstellung * * * 4). Geradezu ausgesprochen ist aber endlich dieses System in einem Erkenntnisse v. 31. März 1864 (Ztsch. s. Gerichtspr. Bd. HI S. 157), dem ein in diesem Passus fast gleichlau- tendes vom 12. Febr. 1864 (Ztsch. f. G. u. R. Bd. XI S. 35, Ztsch. f. Gerichtspr. Bd. III S. 172) voranging. In ersterem heißt es: „Zwar ist bei Ehrenkränkungen ein Antrag des Beleidigten erforderlich; allein dies haben Ehren- kränkungen mit einer Reihe von anderen strafbaren Handlungen gemein, und wenn dieser Strafantrag im Art. 61 des Einf.-Ges. „Klage" genannt ist, so wollte damit, wie die Verhandlungen des Gesetz- gebungsausschusses der Abgeordnetenkammer v. 1859/61 (Beil.-Bd. II S. 315) klar entnehmen lassen, haupt- sächlich nur die dem Kläger —abweichend von Straf- anträgen bei anderen Renten — obliegende Haftung für die Kosten angedeutet werden und es können daher hieraus weiter gehende Konsequenzen für das Ver- fahren nicht gezogen werden." Nach dieser Aus- lassung kann kein Zweifel darüber sein, welches Sy- stem der oberste Gerichtshof bei Interpretation des Gesetzes in den Motiven dieser jüngsten Urtheile zu

Erk. v. 29. Dez. 1863 (Ztsch. f. G. u. R. Bd. X S. 1066); Erk. v. 30. Jan. 1864 (Ztsch. f. Ge- richtspr. Bd. III S. 107). 4) Erk. v. 30. Mai 1863 (Ztsch. f. G. u. R. Bd. X S. 505. Ztsch. f. Gerichtspr. Bd. II S. 319); Erk. v. 23. Okt. 1863 (Ztsch. f. G. u. R. Bd.X S.967, Ztsck. f. Gerichtspr. Bd. III S. 12); Erk. v. 20. Nov. 1863 (Ztsch. f. G. u. R. Bd. X S. 1016, Ztsch. f. Gerichtspr. Bd. III S. 60); Erk. v. 8. Jan. 1864 (Zisch- k- Gerichtspr. Bd. III S. 92); Erk. v. 18. Dez. 1863 (Ztsch. f. G. u. R. Bd. X S. 1041, Ztsch. f. Gerichtspr. Bd. III S. 121).

278 Strafverfolgung wegen Ehrenkränkung. Grunde legte, und sind die Schlußfolgerungen aus demselben leicht zu ziehen. Ist der Beleidigte wirklich nur der Beschädigte, dessen Antrag auf Strafverfolgung die Vorbedingung gerichtlicher Thätigkeit ist, so kann gewiß auch in Abwesenheit des Klägers verhandelt werden; die ebenso natürliche Folge ist aber auch, daß derselbe als Beschädigter sich selbst ebensogut als Beweis- mittel produziren kann, als ein Verläumdeter, ein im Uebertretnngsgrade Verletzter, ein an seinem Privateigenthume Beschädigter, nachdem er durch Antrag die Strafverfolgung hervorgernfen hat, als beeideter Zeuge vernommen wird. Man wende nicht ein, daß die eigene Betheiligung an der Sache im Kostenpunkte dies hindere. Der Beschädigte ist durch seine Entschädigungsansprüche in vielen Fällen so- wohl von Antragsreaten als bei von Amts wegen zu verfolgenden Delikten an dein Ansgange des Straf- verfahrens in weit höherem Maße interessirt, als durch die meift geringen Kosten einer Ehrenkränk- ungssache und wird doch unbedenklich als Zeuge vernommen; seine moralische Betheiligung ist in Ver- läunldungsfällen sicher in höherem Maße gegeben als in einfachen Ehrenkränkungssachen, und der Ver- läumdete wird doch als Zeuge vernommen. Der Grund, welchen der Herausgeber dieser Blätter entgegenhält, Niemand könne Zeuge in ei- gener Sache sein, schlägt nicht an, sobald man mit den Entscheidungsgründen der zuletzt angeführten Urtheile in dem Kläger nur den Antragsteller er- blickt, welcher ausnahmsweise für die Kosten haftet. Freilich muß hier das Geständniß angeknüpft werden, daß dem Einsender dieses Artikels, obgleich ihm ein ziemlich genauer Ueberblick über die Thätig- keit der bayerischen Gerichte offen steht, und ob- gleich der Verfasser des Eingangs Oeregten Aufsatzes das Gegentheil versichert, kein einziger Fall be-

Strafverfolgung wegen Ehrenkräukung. Z7Y kannt ist, in welchem der Beleidigte als Zeuge ver- nommen wurde. Es scheint sogar ein richtiger In- stinkt die Kläger abgehalten zn haben, sich als Zeu- gen darzubieten; und schon dies dürfte Zweifel zu erregen geeignet sein, ob die oben bezeichnte dritte Theorie auch die richtige ist. Vergleicht man aber die unbestritten dem Kläger eingeräumten Attribute mit der Berechtigung des Beschädigten bei den s. g. Antragsreaten, so beschleicht den Untersuchenden ein Gefühl leiser Verwunderung, wie der oben wörtlich angeführte Satz ausgesprochen werden konnte. Gehen wir die Differenzpunkte fluchtig durch: 1) Der Kläger hat bei der Klagestellung die erforderlichen Beweismittel beizubringen bzw. anzu- zeigen, und hat vorbehaltlich der Kosten ein Recht auf ihre Erhebung; - der Antragsteller darf ihm bekannte Beweismittel bezeichnen; ob sie aber erho- ben werden, ist Sacke der Untersnchungsbehörden und dem Antragsteller steht kein Recht irgend einer Einmischung zu. 2) Der Kläger behält bis zur Urtheilsfällnng die Disposition über die Klage (Erk. d. OGH. vom 30. Dez. 1863, Ztsch. f. G. u. R. Bd. X S. 1072, Ztsch. f. Gerichtspr. Bd. III S. 82), ist also in dieser Richtung dem Art. 88 des StGB, nicht un- terworfen ; — der Antragsberechtigte kann den ge- stellten Antrag nur innerhalb einer achttägigen Frist zurücknehmen. 3) Der Kläger kann während des ganzen Ver- fahrens Anträge in jeder den Fortgang und Erfolg der Sache berührenden Richtung stellen, muß von allen Anträgen des Beklagten Kenntniß erhalten und kann Gegenanträge stellen; er muß in die Sitzung geladen werden (Erk. d. OGH. v. 19. Dez. 1863, Ztsch. f. G. u. R. Bd. X S. 1052, Ztsch. f. Ge- richtspr. Bd. III S.76); — der Antragsberechtigte dagegen hat außer dem Anträge auf Strafverfolgung

280 Strafverfolgung wegen Ehrenkränkung. keinen weiteren zu stellen, erhält von dem Fortgange der Sache keine Kenntniß und wird nur in die Sitz- ung geladen, wenn ihn der Staatsanwalt oder Be- schuldigte zu laden beantragt. 4) Der Kläger kann sich bei allen seinen Hand- lungen vertreten oder durch einen Rechtskundigen verbeistanden lassen; — der Antragsteller kommt nur persönlich in Betracht. 5) Der Kläger hat alle Rechtsmittel; — der Antragsteller keine, nicht einmal, wenn das Verfah- reil eingestellt wird. 6) Die Klagestellung schließt jede Thätigkeit des Untersuchungsrichters, jede thätig eingreifende des Staatsanwaltes aus; — die Antragstellung ruft beide erst wach. 7) Der Kläger hat sogur noch eine Einwirkung auf den Strafvollzug, insoweit er ein Interesse da- bei hat; — der Antragsteller in keiner Art. Dies sind Differenzen so eingreifender Art, daß es fast unbegreiflich erscheint, wie der Unterschied zwischen Klage und Antrag auf Strafverfolgung nur im Kostenpunkte gefunden und weiter gehende Kon- sequenzen verneint werden können. Fast könnte man das Gegentheil behaupten und sagen: der Kläger und der Antragsteller haben in ihrer prozessualen Stellung gar nichts mit einander gemein. Muß auch diesen Betrachtungen gegenüber jede Analogie des Civilprozesses außer im Kostenpunkte abgelehnt werden, da dieselbe dem Zwecke der Klage, der Verhängung einer öffentlichen Strafe, völlig fretnd wäre nnb durch den auch auf Ehrenkränkungs- sachen anwendbaren Art. 66 des Eins.-Ges. ausge- schlossen ist, — so wird man dagegen bekennen müs- sen, daß der Kläger ein Recht auf jene Funktionen hat, welche dem Staatsanwalts als Ankläger im gewöhnlichen Verfahren zustehen; und erwägt man, daß uliser ganzer Strafprozeß auf eine mündlich-

Strafverfolgung wegen Ehrenkränkung. 281 kontradiktorische Verhandlung abzielt, der Staatsan- walt aber bei Ehrenkränkungen an Privatpersonen die Anklägerrolle nicht einnehmen darf, so wird man nothwendig zu dem Schluffe kommen, daß der Klä- ger, so lange er die Klage aufrecht halten will, nicht nur ein Recht, sondern auch die Pflicht hat, die Stelle des Anklägers einzunehinen. Zu dieser paßt natürlich die Vernehmung des Beleidigten als Zeugen nicht im mindesten. Das Resultat unserer Betrachtung ist demnach: Jene Gerichte, welche sich zu der Theorie be- kennen, daß die Klage des Art. 61 des Einf.-Ges., auch prozessualisch betrachtet, nichts anderes sei, als ein Antrag auf Strafverfolgung, nlüssen den Kläger, welcher sich selbst als Zeugen benennt, auch als solchen vernehmen. Sie werden aber gut thun, nochmals aufmerksam zu prüfen, ob diese Theorie auch die richtige sei, — und selbst der oberste Ge- richtshof wird sich aus die Dauer kaum eutschlagen können, die in den Entscheidungsgründen seiner neueren Urtheile in Ehrenkränkungssachen aufgestell- ten Sätze auch mit Rücksicht auf alle aus denselben zu ziehenden Konsequenzen nochmals zu betrachten, zu erwägen, ob und wie sie sich mit den früher von ihm aufgestellten Prinzipien vereinigen lassen, und wenn dies nicht möglich ist, zu prüfen, welches der drei Jnterpretationssysteme den Vorzug verdiene.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Zu Art. 11 und 14 des Notariatsgesetzes. Unwirksamkeit mündlicher Nebenabreden zu einem notariell verlautbarten Vertrage über die Veräußerung eines liegenden Gutes. Kein Gegenbeweis über die exceptio rei non sic sed aliter gestae zulässig

282 Not.-Ges. Art. 14. Exe. rei non sic s. al. gestae.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern rechts des Rheines. 1. Zu Art. 11 und 14 des Notariatsgesetzes. Unwirksamkeit mündlicher Nebenabreden zu einem notariell verlautbarten Vertrage über die Veräußerung eines liegenden Gutes. Kein Gegenbeweis über die exceptio rei non sic sed ali- ter gestae zulässig. (Vgl. oben S. 183.) Laut Notar.-Urkunde vom 16. Sept. 1862 hatte Joseph sein Bauerngut um 2000 fl. au Benno verkauft, dieser Kaufschilliug war auch gegen Ueber- gabe des Gutes sogleich bezahlt worden. Dessen unerachtet riß der Verkäufer Joseph bald nach der Ausantivortung eine zum verkauften Gute als Ne- bengebäude gehörige Schupfe willkürlich ab. Von dem Käufer wegen dieser eigenmächtigen Handlung auf Entschädigung belangt, erwiderte der Verkäu- fer, daß er sich in seinem guten Rechte befinde. Er habe sich nämlich jene Schupfe sowohl in seiner mündlichen Kaufesabrede mit denr Käufer zum Ab- bruche Vorbehalten, als auch in Übereinstimmung mit letzterem später den Notar auf diese Klausel ihres Vertrages aufmerksam gemacht; der letztere habe aber die Aufnahme für überflüssig erklärt, weil er in der Abfassung seiner Urkunde bereits am Schlüsse angekommen sei und ihm die Einrückung jener be- sonderen Abrede bei dem ohnedies nahe bevorstehen- den Abbruche nicht erforderlich scheine. Die I. In- stanz verwarf indessen diese Einrede, weil bei der klaren Vorschrift des Art. 14 des Not.-Ges. münd- liche Nebenabreden zu dem notariell verlautbarteu Vertrage unwirksam bleiben müßten, mit Bezug auf v. Zink's Erläuterungen zu Art. 11 und Art. 14 Nr. 8 des Not.-Ges.

Not.-Gef. Art. 14. Lxc. rei non sic s. al. gestae. 283 Auf die Berufung des Beklagten setzte jedoch die II. Instanz jene Einrede zum Beweise aus, weil nach Vorschrift der bayer. GO. öffentliche Urkunden nur bis zur Herstellung des Gegenbeweises vollen Beweis lieferten. Auf das Revisionsgesuch des Klä- gers stellte indessen der oberste Gerichtshof das erst- richterliche Urtheil wieder her. Die Gründe des oberstrichterlichen Erkenntnisses beziehen sich vor Al- lem auf die der I. Instanz und fügen denselben dann noch folgende Bemerkungen bei: Aus der klaren Bestimmung des Art. 14 des Not.-Gef., nach welcher über alle Verträge, betref- fend das Eigenthum unbeweglicher Sachen, bei Strafe der Nichtigkeit Notariatsurkundeu zu errich- ten sind, ergibt sich als uothweudige Konsequenz, daß alle vor und bei Errichtung der Notariatsur- kunde etwa zwischen den Kontrahenten stattgehabten Verabredungen jeder Art bezüglich des Kaufobjektes, welche nicht in dieser Urkunde sich koustatirt finden, rechtlich völlig wirkungslos sind, und daß sie daher zu einer Beweisauflage sich nicht eignen. Der nach Gerichtsordnung Kap. XI §. 3 Nr. 7 und den An- merkungen hiezu gegen öffentliche Urkunden zulässige Beweis durch Zeugen ist, abgesehen von einem Jn- terpretationsbeweise, demgemäß gegen den materiel- len Jichalt einer solchen Notariatsurkunde nur in so weit statthaft, als er die Eiureden des Jrrthums, des Betruges u. dgl. zum Gegenstände hat. Es kann deshalb die dem Beklagten nachgelassene Be- weisauflage nicht durch die Betrachtung gerechtfer- tigt werden, daß derselbe nach seinem Exzeptious- vorbringen durch den Notar selbst veranlaßt worden ist, die angebliche Stipulation wegen des Abbruches der Scheuer nicht verbriefen zu lassen, weil — auch die Richtigkeit dieses Vorbringens zugegeben — im- merhin nur eine mündliche nach Art. 44 des Not.-

284 Not.-Ges. Art. 14. Exc. rei non sic s. al. gestae. Ges. unwirksame Nebenverabredung zu dem Nota- riatsvertrage in Frage steht. Die Besorgniß, daß, wenn derartige Beweis- auflagen ausgeschlossen würden, einzelne kontrahirende Parteien durch Verschulden des Notars leicht in Schaden gerathen könnten, ist im Hinblicke auf die jetzige Organisation des Notariatsinstitutes an sich ohne besondere Berechtigung; keinesfalls kann die- selbe aber einen Grund dafür abgeben, der klaren im Interesse der allgemeinen Rechtssicherheit gegebe- nen Vorschrift des Gesetzes entgegenzutreten. — Allerdings soll selbstverständlich und nach Art. 45 des Not.-Ges. der Inhalt der Notariatsurkunde der Absicht und dem ausgesprochenen Willen der Pazis- zenten genau und vollständig entsprechen; aber das Gesetz will auch und hat sich deutlich darüber aus- gesprochen, daß, abgesehen von den obenerwähnten Einreden, der Beweis für die endliche Willenseinig- ung der Parteien einzig und allein aus dein In- halte der Notariats urkunde geschöpft werden darf, wenn dieser Inhalt selbst klar ist. — In der Berufung wurde von Seiten der Be- klagten auch die Frage angeregt, ob die kritische Schupfe, die nur aus beweglichen Theilen zusam- mengesetzt und als solche verkauft worden sei, ein Kanfobjekt bilde, auf welches der Art. 14 des Not.- Ges. anwendbar sei; allein die Beantwortung dieser Frage im bejahenden dem Beklagten nachtheiligen Sinne ergibt sich von selbst bei einem Blicke auf bayer. Landrecht Th. II Kap. I §. 8. OAGErk. v. 4. Juni 1864 Nr. 66063/64. Nachschrift des Einsenders. Diese wich- tige und gründlich motivirte Entscheidung kann gleich- wohl einigen Bedenken nicht völlig entgehen. Ge- wiß muß man damit einverstanden sein, daß der mündlichen Abrede, wie solche vor der notariellen

Not.-Ges. Art. 14. Exc. rei non sic s. al. gestae. 285 Verlautbarung getroffen war, ein störender Einfluß auf die durchgreifende Wirksamkeit der Notariatsur- knnde abgesprochen wurde, weil diese die Summe aller unter den Theilen vereinbarten Punkte darstel- len muß und auch wirklich darzustellen die Vermuth- ung für sich hat. Bedenklich erscheint nur die völ- lige Zurückweisung der Einrede, der Notar habe den ihm vorgetragenen Vertrag unvollständig verbrieft und einen ihm bezeichnten Punkt desselben als verspä- tet oder ans Bequemlichkeit oder im Vertrauen auf das gegebene Wort des Käufers nicht mit aufge- nommen, — in welcher Voraussetzung der Akt wirk- lich theilweise unwahr und daher intellektuell gefälscht erschiene. Man denke sich nur den Fall, der No- tar, als Zeuge vernommen, gibt die ganze Aufstell- ung des beklagten Verkäufers als wahr zu und ent- schuldigt sich nur damit, daß er bern Käufer in sei- nen Versprechungen, den Abbruch der Schupfe nicht zu beanstanden, ein leider getäuschtes Vertrauen ge- schenkt habe. Es muß immer daran festgehalten werden, daß nach unserem bisher geltenden Prozeß- rechte ein Gegenbeweis gegen den Inhalt einer öf- fentlichen Urkunde keineswegs ausgeschlossen erscheint und daß sich für einen solchen Ausschluß auch kein Gesetz wird anführen lassen. Auch liegt die dem öffentlichen Glauben der Notariatsurkunde drohende Gefahr nicht sowohl in der Zulassung des Gegenbe- weises als vielmehr in der leichtfertigen Weise, ihn zu führen und ihn für genügend zu halten; nur in dieser Beziehung hätte man von dem Gesetze erwar- ten können, daß es einige heilsame Einschränkungen namentlich in Ansehung des Gebrauches der Eide aufgestellt hätte. Setze man beispielsweise den Fall, der Beklagte wäre zu dem ihm vom k. Appellations- gerichte auferlegten Beweise zugelassen worden und er hätte ihn durch Zeugen zu führen versucht; der Notar widerspricht hiebei als Zeuge, daß ihm eine

286 Not.-Ges. Art. 14. Exc. rei non sic s. al. gestae. solche Nebenabrede, wie die in Frage stehende, von den Theilen znr Aufnahme kund gegeben oder deren Einrückung verlangt worden sei, der Schreiber des Notars erinnert sich aber, dieses gehört zu haben. Der Urtheilsfällung könnte nun hier die Erwägung sehr nahe treten, der Notar sei zwar ein widerspre- chender Zeuge, aber zugleich als Zeuge in eigener Sache untüchtig, weil er sich durch das Bestätigen des betreffenden Beweisartikels einer disziplinären Ahndung ansgesetzt hätte; der Schreiber dagegen sei ein klassischer Zeuge, der vom Beklagten geführte halbe Beweis reiche daher hin, um ihn zum Er- füllungseide zu belassen. Ein Urtheil dieses Inhal- tes müßte gewiß die gerechtesten Bedenken erwecken; die Aussage des Notars und die seines Schreibers wögen sich gegenseitig ans, der Beklagte könnte daher durch seinen Eid die Notariatsnrkunde umstoßen, was eine nie zu duldende Gefahr für das Ansehen der Notariatsurknnden in Aussicht stellen würde. Gleich gefährlich ist die so häufig wahrzunehmende Neigung der Rechtsprechung, den schriftlichen Privatvertrag, wo ein .solcher vorliegt, als die treue Mutterurkunde aufznfassen und jeder Abweichung in einer späteren Verlautbarung desselben die Präsumtion des Jrr- thumes und der Ungenanigkeit anfzubürden, wenn nicht eine neue, den früheren Vertrag modifizirende Vereinbarung erweislich sei. Die wichtigsten Einwürfe wider die Zulässigkeit des Gegenbeweises gegen eine Notariatsurkunde stam- men offenbar ans dem französischen Rechte, welches deren Ansehen nur durch einen förmlichen Fälschungs- beweis überwältigen läßt; allein hiezu ist nur zu bemerken, daß der französische Fälschungsbeweis, wie er sich durch eine k. Verordnung von 1738 ge- regelt findet und auch in die dermalige Prozeßord- nung überging, vermöge der Zulassung des faux intellectuel, d. h. der Darlegung, daß der Inhalt

Außergerichtliches Geständniß als halbe Probe angenommen, auch wenn es nicht demjenigen gegenüber abgelegt wurde, welchem es zum Beweise dienen soll

Außergerichtliches Geständniß. 287 der Notariatsurkliude unwahr sei, selbst nur auf ei- nen verstärkten Gegenbeweis der exceptio rei non sic sed aliter gestae hinausläuft, der nur das Eigenthümliche hat, daß durch eine Umwickelung des- selben mit schwer zu erschöpfenden Formen, wobei auf drei Stufen das Richteramt mit einer Prüfung der Relevanz der einzelnen Beweisbehelfe eingreift, das Ziel der Beweisführung sehr hoch gelegt ist und ein Mißbrauch von einem solchen Vertheidigungssysteme, welches überdies den Gebrauch der Eide von sich ab- stößt, nicht so leicht zu befürchten ist.

2. Außergerichtliches Geständniß als halbe Probe angenommen, auch wenn es nicht demjenigen gegenüber abgelegt wurde, welchem es zum Beweise dienen soll. Gegen die Meinung Seuffert's (Bl. f. RA. Bd. III S. 229 und Komm. ü. d. GO. Bd. III S. 274 Note 32 und S. 275 der 2. Anfl.) und frühere oberftrichterliche Anssprüche (Bl. f. RA. Bd. XIV S. 32) hat der« oberste Gerichtshof neuerlich einige Male dem durch Zeugen voll erwiesenen außer- gerichtlichen Geständnisse auch da die Kraft halber Probe zugesprochen, wo dasselbe nicht demjenigen, dem es zum Beweise dienen soll, gegenüber abge- legt wurde. In der ersten der unten angeführten Entscheid- ungen wurde sich zur Rechtfertigung dieses Ausspru- ches darauf bezogen, daß die Gegenwart desjenigen, zu dessen Vortheil das Geständniß gereicht, nach GO. Kap. XI1 §. 1 Nr. 1 selbst bei einein gericht- lichen Geständnisse, welches doch volle Probe mache, nicht erforderlich sei. In den Entscheidungsgründen des jüngeren der beiden Erkenntnisse ist gesagt: „Daß diese Ginge-

288

Außergerichtliches Geständniß.

ständnisse nicht der Klägerin selbst gegenüber gemacht wurden, schadet deren Beweiskraft nichts, da die von den Zeugen bekundeten Umstände, von welchen sie begleitet waren, deren Ernstlichkeit und Glaub- Würdigkeit nicht in Zweifel ziehen lassen. , Hienach wird in allen solchen Fällen zur An- nahme halber Probe erforderlich sein, daß die das Geständniß begleitenden Umstände über die Ernst- lichkeit des animus confitendi auch nicht den ge- ringsten Zweifel übrig lassen '). OAGErk. v. 26. April 1862 RNr. T026,/62 und v. 12. April 1864 RNr. 497G3/64. 77.

*) Nach dem in der Berathung der Gesetzgebungsaus- schüffe befindlichen Entwürfe der künftigen Prozeß- ordnung wird die Anwesenheit der Gegenpartei zur Wirksamkeit des Geständnisses nicht erfordert (Art.302 Abs. 2). Nach der Ueberschrift des Hauptstückes und den Marginalien zu Art. 306 u. 308 bezieht sich diese Rechtsregel sowohl auf das gerichtliche als aus das außergerichtliche Geständniß und nach Art. 308 wird ein gehörig erwiesenes außergerichtliches Geständniß dem Richter unter Umständen sogar vol- len Beweis liefern können. Damit ist jedoch Art. 370 zu vergleichen, wonach über solche Rechtsgeschäfte, über deren Entstehung oder Tilgung der Zeugenbe- weis ausgeschlossen ist, nur gerichtliche Geständnisse als zulässige Beweismittel gelten.

Berichtigung. S. 223 Z. 6 v. o. statt: „revisu" lies: „re veru".

Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 17. Sept. 1864. 29. Jahrgang

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.

Soldaten sind wegen der im Urlaub verübten Uebertretungen nach ihrem Einrücken bei ihrer Militärabtheilung von den Militärgerichten abzuurtheilen

Samstag den 17. Sept. 1864. 29. Jahrgang. M 19

Dr. I. A. SeuffeEs lütter kür KechtäNnloeudung zunächst in Bayern.

Inhalt: Soldaten sind wegen der im Urlaub verübten Uebertretungen nach ih- rem Einrücken bei ihrer Militärabtheilung von den Militärgerichten abzuurtheilen. — Auch über die von beurlaubten Soldaten verübten Forstfrevel haben, foferne die Frevler im Zeitpunkte der veranlaßen Strafeinschreitung wieder bei ihren Militärabtheilungen eingerückt sind, die Militärgerichte zu urtheilen. — Kompetenz wegen der von beur^ laubten Soldaten verübten Ehrenkränkungen. — Kompetenz bei Gel- tendmachung eines Wechselforderungsrestes gegen einen Kridar nach Beendigung des Gantverfabrens durch einen Vergleich, in welchem die Bezahlung der unbefriedigt bleibenden Forderungsreste für den Eintritt besonderer Glücksumstände Vorbehalten worden war. —- Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. Wenn von zwei Miteigenthümern ei- ner Liegenschaft der eine dieselbe laut einer Notariatsurkunde veräußert und die ^nachträgliche Zustimmung des anderen beizubringen verspro- chen hat, so ist eine blos im Privatwege ertheilte Ermächtigung zum Abschluffe oder Genehmigung jenes Vertrages nicht genügend, die Veräußerung zu bekräftigen; alle Hauptbetheiligten müssen vielmehr ihren Willensakt in einer' Notariatsurkunde erklärt haben. — Beweis stillschweigender Zustimmung.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenz- konstikte unter Gerichten betr. CXXXII.

Soldaten sind wegen der im Urlaub verübten Uebertretun- gen nach ihrem Einrücken bei ihrer Militärabtheil- ung von den Militärgerichten abzuurtheilen. Dieser Satz wurde vom obersten Gerichtshöfe wiederholt am 13. Nov. 1862 in dem Kompetenz- konstikte zwischen dem k. Landgerichte Lichtenfels und dem k. 13. Infanterieregimente Kaiser Franz Jo- seph von Oesterreich in Sachen gegen Andreas Hart- mann wegen Unterschlagung u. s. w. gegenüber der Ansicht des gedachten k. Regimentes, daß ein oberst- richterliches Erkenntniß über diese Frage v. 12. An- Neue Folge IX. Band.

290 Übertretungen beurlaubter Soldaten. Kompetenz.

gust 1862 1) eine Verfassungsverletzung enthalte, in der Erwägung bestätigt: daß die alleinige Zuständigkeit der Militärge- richte hinsichtlich aller von Militärpersonen verübten strafbaren Handlungen, es mögen diese die Eigen- schaft von Verbrechen, Vergehen oder Uebertretun- gen an sich tragen, bereits in den Verordnungen v. 3. Oft. 1768 lit. A Nr. 4 u. 17, dann lit. B Nr. 3, — dann v. 29. Juli 1799 (Mayrasche Generaliensammlung Bd. II S. 1216 u. 1217, fer- ner Bd. VII S. 314) ausgesprochen worden, und daß sich diese Zuständigkeit nach Inhalt der eben angezogenen Verordnung vom 29. Juli 1799 sowie der Verord. v. 25. Juni 1804 Nr. 1 u. 5 (Rbl. S. 609), dann des Nr. 40 des Militärkantons- reglements v. 7. Jan. 1805 (Rgbl. S. 269) auch über alle strafbaren Handlungen der beurlaubten Soldaten zu erstrecken hatte; daß dem §. 7 Tit. IX der Vers.-Urkunde die .Absicht, die damals bestehenden Kompetenzverhält- nisse zu ändern, gänzlich ferne lag, vielmehr ledig- lich die militärische Gerichtsbarkeit in Dienstsachen, dann wegen Verbrechen und Vergehen unter den Schutz der Verfassung gestellt wurde, wie denn auch die militärische Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechts- augelegenheiten der Militärpersonen, obwohl in der Verfassungsurkunde mit keiner Sylbe erwähnt, bis zum Erscheinen des Gesetzes vom 15. August 1828 (Ges.-Bl. S. 41) unbezweifelt fortbestand; daß zwar durch spätere Verordnungen 2) die Zuständigkeit der unteren bürgerlichen Verwaltungs- behörden über die beurlaubten Soldaten hinsichtlich der voil ihnen im Urlaube begangenen Polizeiüber-

1) S. Bl. f. RB. Bd. XXVII S. 361 u. 362. 2) Deren besondere Anführung wird hier nicht wieder- holt; flehe dieselbe in Bd. XXVII S. 359, 360.

Übertretungen beurlaubter Soldaten. Kompetenz. 291

tretungen anerkannt worden, daß aber diese Bestimm- ungen als Ausnahme von der allgemeinen Regel strengstens zu interpretiren sind lind in dem Falle nicht zur Anwendung kommen können, wenn im Zeitpunkte, wo die Polizeigewalt gegen ei- nen beurlaubten Soldaten einzuschreiten veranlaßt erscheint, derselbe bei seiner Mi- litärabtheilung präsent ist, weil nach den oben angezogenen Verordnungen sowie nach § 513 der Dienstvorschriften vom Jahre 1823 den Militärvor- gesetzten die Ausübung der Polizeigewalt über die präsente Mannschaft ausschließend eingeräumt ist. Urtheilsbuch Nr. 168.

Zur näheren Präzisirung des vorerwähnten Grundsatzes hat der oberste Gerichtshof in einem weiteren Erkenntnisse vom 13. Dez. 1862 in der Sache gegen Leonhard Knörr wegen Schlägerei aus- gesprochen, daß für die Kompetenz der bürgerlichen Gerichte zur Aburtheilung der von beurlaubten Sol- daten begangenen Uebertretungen entscheidend sei, ob der Angeschuldigte in dem Zeitpunkte, da ihm die Ladung zur Verhandlung der Sache zuge- stellt worden, sich noch im Urlaube befunden habe. Demnach wurde in Erwägung, daß zwar zur Begründung der Kompetenz der bürgerlichen Ge- richte die Beurlaubung des Beschuldigten als auch zur Zeit der Aburtheilung, beziehungsweise zur Zeit, wo die Polizeistrafgewatt gegen einen beurlaubten Soldaten behufs der Aburtheilung vorzuschreiten sich veranlaßt fand, noch fortdauernd vorausgesetzt ist, daß aber die vollzogene Ladung des Be- schuldigten in die öffentliche Sitzung zur Verantwortung hinsichtlich der gegen ihn erhobenen Anschuldigung sich bereits als ein Vorschreiten des Gerichtes behufs der Aburtheilung des

Auch über die von beurlaubten Soldaten verübten Forstfrevel haben, soferne die Frevler im Zeitpunkte der veranlaßten Strafeinschreitung wieder bei ihren Militärabtheilungen eingerückt sind, die Militärgerichte zu urtheilen

292 Forstfrevel beurlaubter Soldaten. Kompetenz. Beschuldigten darstelltdaß Leonhard Knörr sowohl zur Zeit der Verübung des Exzesses als zur Zeit der am 22. August 1862 vollzogenen Zustellung der Ladung zu der auf den 2. Septem- ber festgesetzten öffentlichen Sitzung sich iin Urlaube befand, das später, nämlich am 23. August gesche- hene Einrücken desselben bei seinem Regimente aber die einmal begründete Zuständigkeit des bürgerlichen Gerichtes nicht zu ändern vermag, das letztere für kompetent erachtet. Urtheilsbuch Nr. 173.

exxxni. Auch über die von beurlaubten Soldaten verübten Forst- frevel haben, soferne die Frevler im Zeitpunkte der ver- anlaßten Strafeinschreitung wieder bei ihren Militärabtheil- ungen eingerückt sind, die Militärgerichte zu urtheilen. Dies hat der oberste Gerichtshof am 27. Jan. 1863 in der Erwägung ausgesprochen, daß die Mi- litärpersonen wegen aller Verbrechen und Vergehen und die dienstpräsenten Militärpersonen auch wegen aller, selbst der im Urlaub begangenen Uebertretun- gen, ihren Gerichtsstand vor den Militärgerichten haben, daß Forstfrevel, soferne sie im Forstgesetze vom 28. März 1852 nicht als Vergehen erklärt sind, nach Art. 1 des StGB, von 1861 sich als Übertretungen darstellen, — daß deren Aburtheil- ung nach den Art. 114 u. 115 des Forstgesetzes den ordentlichen Gerichten des Wohn- oder Aufent-

b) Der Zustellung der Ladung zur Verhandlung der Sache ist nach einem oberstrichterlichen Erkenntnisse v. 27. Jan. 1863, UB. Bd. II Nr. 4 die Zu- stellung einer nach Art. 75 des Einf.-Gef. v. 16. Nov. 1861 erlassenen Strafverfügung gleich zu achten.

Kompetenz wegen der von beurlaubten Soldaten verübten Ehrenkränkungen

Kompetenz bei Geltendmachung eines Wechselforderungsrestes gegen einen Kridar nach Beendigung des Gantverfahrens durch einen Vergleich, in welchem die Bezahlung der unbefriedigt bleibenden Forderungsreste für den Eintritt besserer Glücksumstände vorbehalten worden war

Ehrenkränkungen beurlaubter Soldaten. Kompetenz. ZYZ Haltsortes der Frevler zugewiesen ist, an deren Zu- ständigkeit, wie aus' Art. 31 Abs. 7 des Einf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 sich ergibt, durch die neue Ge- setzöebung nichts geändert worden ist, der Umstand aber, daß in dem erwähnten Gesetze beson- dere Vorschriften über das Verfahren gege- ben sind, auf die Frage der Zuständigkeit ohne Relevanz erscheint. Nrtheilsbuch f. Komp.-Konfl. Bd. II Nr. 1.

CXXXIV. Kompetenz wegen der von beurlaubten Soldaten verübten Ehrenkrankungen. Im Wesentlichen aus denselben Gründen, mit welchen die vorstehende Entscheidung Nr^ CXXXI1I motivirt ist, hat der oberste Gerichtshof am 27. Ja- nuar 1863 auch ausgesprochen, daß zum Verfahren auf eine Klage wegen Ehrenkränkung, welche von einem Soldaten während seines Urlaubs began- gen worden, nach dem Einrücken desselben das Mi- litärgericht zuständig sei. Urtheilsbuch Bd. II Nr. 2.

cxxxv. Kompetenz bei Geltendmachung eines Wechselforderungsrestes gegen einen Kridar nach Beendigung des Gantverfahrens durch einen Vergleich , in welchem die Bezahlung der un- befriedigt bleibenden Forderungsreste für den Eintritt bes- serer Glücksumstände Vorbehalten worden war. Gegen beit Gutsbesitzer Sch. war wegen mehr- facher Wechselforderungen Klage erhoben, Verur- theilung ausgesprochen und Sperre verhängt, die Zuständigkeit des Wechselgerichtes jedoch am 14. Dez.

294 Komp.-Konfl. zwischen Wechsel- u. Gant-Gericht. 1859 durch Eröffnung des Universalkonkurses gegen gedachten Sch. abgeschlossen worden. Nach Abhaltung des I. Ediktstages war in die- ser Gant ein Vergleich zu Stande gekommen, durch welchen die Anerkennung der liquidirten Wechselfor- derungen als solcher erklärt, dafür eine Zahlung an Kapital und Zinsen zu 80 Prozent versprochen und ungeachtet des Vergleiches den Wechselgläubigern für den Fall des Eintrittes besserer Glücksumstände des Schuldners das Recht Vorbehalten worden war, ihre unbefriedigt bleibenden Forderungsreste nach Maß- gabe der bestehenden Gesetze geltend zu macken. Nachdem die vergleichsmäßigen 80 Prozent längst bezahlt worden waren, fanden 10 Wechsel- gläubiger sich veranlaßt, ihre Forderungsreste von 20 Prozent in Haupt- und Nebensache im Früh- lings 1862 bei dem Wechsel- und beziehungs- weise Handelsgerichte unter dem Vorbringen gel- tend zu machen, daß der Schuldner mittlerweile zu besseren Glücksumständen gelangt sei. Sie erlang- ten auch theils erst in zweiter, theils schon unmit- telbar in erster Instanz, daß an den Schuldner der Auftrag, die eingeklagten Forderungen innerhalb 3 Tagen bei Vermeidung der Sperre zu bezahlen, er- lassen wurde. Der Schuldner hatte jedoch inzwischen am Gantg erichte gegen die gedachten 10 Wechselgläu- biger Provokationsklagen erhoben. Dieses Gericht hatte die Klagen auch zugelassen und an die erwähn- ten Gläubiger Aufträge erlassen, allenfallsige Erin- nerungen dagegen binnen 30 Tagen vorzubringen, widrigenfalls sie die Auflage zu gewärtigen hätten, binnen einer weiteren peremtorischen Frist die be- rühmten Ansprüche beim Gantgerichte geltend zu machen oder bei unveränderten Umständen Still- schweigen zu halten. Bei diesem Sachverhalte regte nunmehr der

Komp.-Konfl. zwischen Wechsel- u. Gant-Gericht. 295 vormalige Kridar den Kompetenzkonflikt an, welcher vom obersten Gerichtshöfe am 15. Nov. 1862 in 10 übereinstimmenden Erkenntnissen dahin entschieden wurde, daß zum weiteren Verfahren auf die Anträge der Wechselgläubiger das Gantgericht zustän- dig sei. Gründe: Nachdem zufolge des Hauptstückes XI §. 1 der Wechsel- und Merkantilgerichtsordnung vom Jahre 1785, wenn die Gant gesetzlich erkannt ist, bei dem Wechsel- und Merkantilgerichte, ungeachtet der Be- klagte daselbst schon kondemnirt oder bereits gar mit Sperre angegriffen worden wäre, die Exekution nicht vorgenommen oder fortgesetzt, sondern das ganze Schuldenwesen zum Gantrichter und der Kläger ad concursum angewiesen werden soll, kann es nicht dem geringsten Zweifel unterliegen, daß in Folge des vom k. Bezirksgerichte $. am 14. Dez. 1859 erlassenen Erkenntnisses auf Eröffnung des Univer- salkonkurses über das Vermögen des Sch. hinsicht- lich der sämmtlichen Wechselforderungen, bezüglich welcher von den Gläubigern bei dem Wechselgerichte verurtheilende Erkenntnisse oder Sperre erwirkt wor- den war, die alleinige Zuständigkeit zur Herbeiführ- ung ihrer Befriedigung auf das Gantgericht nber- gegangen ist, daß von diesem Zeitpunkte an das k/Bezirksgericht £. in dieser Eigenschaft allein be- rechtigt war, diejenigen Maßregeln zu treffen, welche geeignet erschienen, die Befriedigung der bei demsel- ben liquidirten Wechselforderungen zu bewirken. Hieraus folgt, daß ein vor dem Gantgerichte zur Abschneidnng der vollständigen Durchführung des Konkursverfahrens vereinbarter Vergleich als vor dem ordentlichen Prozeßgerichte abgeschlossen sich darstellt, daß derselbe, soweit er die Liquidstellung der angemeldeten Forderungen und die Feststellung der Art ihrer Befriedigung umfaßt, die Stelle des

296 Komp.-Konfl. zwischen Wechsel- u. Gant-Gericht. zu erlassenden Lokationserkenntnisses und Distribu- tionsbescheides vertritt, und daß das Gantgericht in gleicher Weise, wie demselben der Vollzug der von ihm erlassenen Erkenntnisse und Bescheide zusteht, auch zur Würdigung und Bescheidung sämmtlicher Anträge zuständig ist, welche den Vollzug des die Stelle eines derartigen Erkenntnisses vertretenden, vor demselben abgeschlossenen Vergleiches bezwecken, wie dieses auch von dem k. Handelsappellationsge- richte in dem Erkenntnisse vom 5. August 1862 un- umwunden anerkannt wird. Der von den Wechselgläubigern gestellte An- trag auf Nachzahlung des bisher unbericktigt geblie- benen Betrages ihrer in der Gant liquidirten Wechsel- forderungen auf den Grund des nun eingetretenen besseren Glückes des Schuldners erscheint aber ledig- lich als ein Antrag auf Vollzug des vor dem Gant- gerichte am 4. Mai 1860 abgeschlossenen, und am 25. Juni deff. I., richterlich bestätigten, die Stelle eines Klassenurtheiles und Distributionsbescheides vertretenden Vergleiches. Wie sich aus einer näheren Prüfung dieses Vergleiches zur Evidenz ergibt, beschränkte sich dieser keineswegs auf die Deckung eines Theilbetrages der eingedungenen Wechselforderungen unter Aufrecht- haltung derselben hinsichtlich des übrigen Betrages, sondern es umfaßte derselbe das gesammte zwischen dem Schuldner und seinen Gläubigern bestehende Rechtsverhältniß sowohb hinsichtlich des Rechtsbe- standes der einzelnen Forderungen als deren Größe und der Art ihrer Berichtigung. Es erhellt dieses aus dem Umstande, daß die Anerkennung der Richtigkeit der liquidirten Forder- ungen an sich und ihrer Eigenschaft als Wechselfor- derungen den ersten Gegenstand der getroffenen Uebereinkunft bildete, daß nach Maßgabe der hiebei anerkannten Größe und Eigenschaft der fraglichen

Komp.-Konfl. zwischen Wechsel- u. Gant-Gericht. 297 Forderungen sich die Größe der vergleichsmäßig in 3 beziehungsweise 6 Monaten zu leistenden Zahl- ungen zu richten hatte, und daß den Gläubigern vertragsmäßig das Recht eingeräumt wurde, ihre Forderungen, so weit sie nicht zur Befriedigung ge- langt sind, seinerzeit im Falle besseren Glückes des Gemeinschuldners nach Maßgabe der bestehenden Ge- setze geltend zu machen, was wohl nur zn dem Zwecke geschehen sein konnte, um die Gläubiger ge- gen die Annahme eines Verzichtes auf die weitere Geltendmachung des noch übrigen Theiles ihrer li- quidirten Forderungen sicher zu stellen, welcher Ver- zicht aus der Eingehung des abgeschlossenen Ver- gleiches allenfalls hätte abgeleitet werden können. Nicht die Vorschrift des §. 20 Nr. 3 in Kap. XIX der Gerichtsordnung, welche hier keine Anwendung zu finden vermag, weil die dortselbst getroffene Bestimmung unter allen Verhältnissen ein vollständig durchgeführtes Konkursverfahren voraus- setzt, bei welchem sich die Unmöglichkeit der voll- ständigen Befriedigung des liquidirten Forderungs- betrages herausgestellt hat, sondern lediglich der im Vergleiche vom 4. Mai 1860 vertragsmäßig be- dungene Vorbehalt bildet daher die Grundlage für den dermal verfolgten Rechtsanspruch der Nachzahl- ung des früher nicht berichtigten Betrages der li- quidirten Forderungen. Es erscheint demnach auch nur das Gericht, vor welchem der Vergleich abge- schlossen worden, zur Prüfung der Frage zuständig, ob die Voraussetzungen gegeben sind, von deren Eintritt die Geltendmachung des dortselbst stipulir- ten Vorbehaltes abhängig gemacht worden. Ob die Zuständigkeit des Wechselgerichtes hin- sichtlich der in einer Gantsache liquidirten aber nicht vollständig befriedigten Wechselforderungen nach Be- endigung des Konkurses im Allgemeinen wieder auf- lebe, und ob ein in der Gant unberücksichtigt ge-

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. Wenn von zwei Miteigenthümern einer Liegenschaft der eine dieselbe laut einer Notariatsurkunde veräußert und die nachträgliche Zustimmung des anderen beizubringen versprochen hat, so ist eine blos im Privatwege ertheilte Ermächtigung zum Abschlusse oder Genehmigung jenes Vertrages nicht genügend, die Veräußerung zu erkräftigen; alle Hauptbetheiligten müssen vielmehr ihren Willensakt in einer Notariatsurkunde erklärt haben

298 Not-Ges. Art. 14. Miteigenthum an Immobilien. bliebener Wechselgläubiger die ihm unter der Vor- aussetzung des Kap. XIX §. 20 der Ger.-Ordnung zustehende nachherige Exekution gegen den Schuld- ner vor dem Wechselgerichte oder vor dem Gantge- richte nachzusuchen hat, ist im vorliegenden Falle nicht näher zu untersuchen, nachdem, wie feststeht, der dermal geltend gemachte Anspruch nicht aus dem Wechselrechte, sondern lediglich aus dem in der Gant vor dem Konkursgerichte abgeschlossenen Vergleiche abgeleitet werden kann. Urtheilsbuch Nr. 131-140. — s-

Cntfcheidnngen des obersten Gerichtshofes für Payern rechts des Rheines. 1. Zu Art. 14 des Notariatsgesetzes. Wenn von zwei Mit- eigenthümern einer Liegenschaft der eine dieselbe laut einer Notariatsurkunde veräußert und die nachträgliche Zustimm- ung des anderen beizubringen versprochen hat, so ist eine blos im Privatwege ertheilte Ermächtigung zum Abschlüsse oder Genehmigung jenes Vertrages nicht genügend, die Veräußerung zu erkräftigen; alle Hauptbetheiligten müssen vielmehr ihren Willensakt in einer Notariatsurkunde erklärt haben. Der Bauer Simon H. und seine Ehefrau Ger- traud besaßen in Kraft Ehevertrages vom I. 1839 ihren Bauernhof zu Eichelsdorf als gemeinschaftliches Mlteigenthum. Kraft Not.-Urkunde vom 26. Ja- nuar 1863 vertauschte nun der Bauer Simon H. allein jenen Bauernhof an die Ehegatten Georg und Therese B. gegen deren Anwesen, wobei Simon H. noch eine Aufgabe von 7400 fl. zu bezahlen ver- sprach. In §. 1 des notariellen Kaufbriefes er- klärte Simon H., für die Zustimmung feiner nicht

Not.-Ges. Art. 14. Miteigenthum an Immobilien. 299 anwesenden Ehefrau zu hasten und in §. 6 ver- pflichtete sich derselbe noch überdies, die Einwilligung seines Weibes bei Vermeidung einer Konventional- strafe und der Tragung aller Kosten in Bälde bei- zubringen. Nach §. 5 traten beide Theile sogleich in das volle Eigenthum und den Besitz der einge- tauschten Güter und nach §. 9 sollte der Vertrag dem Hypothekenamte zur Berichtigung des Besitz- titels vorgelegt werden, sobald die Einwilligung der Ehefrau Gertraud H. hinzugetreten sein werde. Allein diese Einwilligung erfolgte wenigstens in einer Notariatsurkunde niemals, vielmehr trat die Ehefrau Gertraud H. schon unteren 4. März 1863 gegen die Ehegatten B. mit einer Vindikationsklage auf, worin sie das ohne ihre Mitwirkung vertauschte Anwesen vindizirte. Die beklagten Ehegatten wen- deten ein, die Klägerin habe ihren Ehemann zum Abschlüsse des Tausches ermächtigt gehabt und je- denfalls diesen nachgehend genehmigt. Diese Ein- rede wurde auch gegen den Widerspruch der Klä- gerin von beiden Vorinstanzen als erheblich ange- nommen und daher den beklagten Ehegatten zum Beweise auferlegt: „daß Klägerin ihrem Ehemanne ausdrücklich oder stillschweigend die Bewilligung zum Abschlüsse des fraglichen Tausches gegeben oder daß sie diesen Tauschvertrag nachträglich ihrem Ehemanne gegenüber ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt habe." Das k. Appell.-Gericht bemerkte in den Grün- den seines bestätigenden Erkenntnisses, nachdem das- selbe treffend ausgeführt, daß bei der Untheilbarkeit der Interessen eine theilweise Aufrechthaltung des Tausches unmöglich sei, zur Rechtfertigung jener Beweisauflage insbesondere: der Berufungsbeschwerde der Klägerin gegenüber sei zu erwägen, daß die Ehefrau in Fällen der fraglichen Art nicht als Mit- lvntrahentin aufzutreten brauche, sondern einfach ih-

300 Not>-Ges. Art. 14. Miteigenthum an Immobilien. ren Veränßerungskonsens erklären, während sie den Vertragsabschluß den eigentlichen Kontrahenten, dem Ehemanne und seinen Konpaziszenten überlasse. Hätten diese den Vertrag notariell errichtet, so sei dem Gesetze, nämlich dem Art. 14 des Not.-Ges., genügt. Die Konsenserklärung der Ehefrau erscheine lediglich als eine auf ein Rechtsverhältnis sich be- ziehende Erklärung im Sinne des Art. 11 des Notar.-Gef., für welche jedoch die notarielle Be- urkundung im Hinblicke auf Art. 16 ebendaselbst nicht nothwendig sei, weil vor dem Erscheinen des Notariatsgesetzes eine solche Erklärung einer gericht- lichen Aufnahme nicht bedurfte. Die Konsenserklär- ung der Ehefrau könne daher in jeder Form und Weise, die ihren Willen zweifellos entnehmen lasse, wirksam abgegeben werden. — Auf das Revisionsgesuch der Klägerin strich jedoch der oberste Gerichtshof die oben erwähnte Be- weisauflage als unerheblich und bemerkte hiezu in den Gründen seines abändernden Erkenntnisses:.... „wurde sonach durch die Entscheidung, daß, falls die Klägerin das ihr streitig gemachte Miteigenthum an dem von ihrem Ehemanne laut notarischer Ur- kunde vom 26. Jan. 1863 an die Beklagten ver- tauschten Anwesen darzuthun im Stande sein sollte, die Klage sich zur Zuerkennung eignen würde, kein gegründeter Anlaß zur Beschwerde gegeben, so läßt es'sich anderentheils nicht rechtfertigen, daß durch die Vorinstanzen der Einrede: es stehe der Kläge- rin, obgleich sie bei Errichtung der erwähnten Ur- kunde nicht mitwirkte, deshalb kein Klagerecht zu, weil sie ihrem Ehemanne ausdrücklich oder stillschwei- gend die Bewilligung zum Abschlüsse des fraglichen Rechtsgeschäftes gegeben oder den Tausch nachträg- lich ihrem Ehemanne gegenüber ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt habe, — eine rechtliche Erheblichkeit zugestanden worden ist. Vielmehr stellt

Not.-Ges. Art. 14. Miteigenthum an Immobilien. Ztzl sich die Hierwegen erhobene klägerische Beschwerde als vollkommen gerechtfertigt dar. Wenn nach Art. 14 des Notariatsgesetzes über alle Verträge, welche das Eigenthum unbeweglicher Sachen betreffen, bei Strafe der Nichtigkeit Nota- riatsnrkunden zu errichten sind, wenn somit das Ge- setz jedern Eigenthumswechsel eines Immobile, der aus einem nicht notariell verbrieften Vertrage abge- leitet wird, alle rechtliche Wirksamkeit und Bedeut- ung abspricht, so versteht es sich von selbst, daß von der Perfektion eines Jmmobiliartauschvertrages so lange nicht die Rede sein kann, als bis der Kon- sens der Kontrahenten vor Notar erklärt und von diesem Beamten beurkundet worden ist. Existirt aber ein derartiger Vertrag nicht schon alsdann, wenn die Kontrahenten d. h. alle zur Verfügung über die betreffenden Tauschobjekte berechtigten Personen sich Hierwegen vereinbart haben, sondern erst alsdann, wenn der begriffsgemäß den Konsens aller Verfüg- ungsberechtigten in sich vereinigende Vertrag authen- tisch verbrieft ist, so folgt hieraus mit Nothwendig- keit, daß, wer Miteigenthümer eines ungetheilten Anwesens ist und als solcher dem anderen Miteigen- thümer gegenüber sich mit der Veräußerung mittelst Tausches einverstanden erklärt hat, durch diese seine Erklärung nicht obligirt wird, es sei denn, daß er dieselbe durch Mitwirkung bei Errichtung des Tausch- vertrages vor Notar erneuert hätte oder daß er dem ohne seine Mitwirkung vor Notar errichteten Tausch- vertrage durch Zustimmung mittelst Notariatsurkunde beigetreten wäre. — Es leuchtet ohne jede nähere Erörterung von selbst ein, daß die Verläugnung die- ser Grundsätze mit dem Zwecke der Sicherstellung der Jmmobiliareigenthumsverhältnisse, welche der Ge- setzgeber bei Aufnahme der erwähnten Bestimmung im Notariatsgesetze unverkennbar im Auge gehabt hat, schlechterdings unvereinbarlich sein würde. Das

302 Not.-Ges. Ark 14. Miteigenthum an Immobilien. k. Appellationsgericht scheint denn auch, indem es die den fraglichen Grundsätzen widerstrebende und des- halb von klägerischer Seite mit Recht beanstandete Einrede berücksichtigte, nicht sowohl die Richtigkeit des Gesagten überhaupt und an und für sich be- zweifelt zu haben, als vielmehr bei seiner Entscheid- ung zunächst nur von der Ansicht geleitet gewesen zu sein, daß die Frage, ob zur Veräußerung - von Jmmobiliarmiteigenthmn der Konsens in authenti- scher Form gerade so ertheilt werden müsse als wie zur Veräußerung von Alleineigenthum, eine verschie- dene Lösung erheische, je nachdem es sich von Mit- eigenthuln zwischen Ehegatten oder von Miteigenthum zwischen anderen Personen handelt. Allein zu einer derartigen Distinktion fehlt es nicht allein an jedem gesetzlichen Anhaltspunkte, sondern auch an jedem ra- tionellen Grunde. Wenigstens versteht es sich, wie dies das k. Appellationsgericht annimmt, seit dem l. Juli 1862 keineswegs von selbst, daß in Fällen, wo die Veräußerung von Immobilien Seitens eines Ehemannes nur mit Zustimmung der Frau, weil dieselbe Miteigenthümerin ist, geschehen kann, letztere „nicht als Mitkontrahentin aufzutreten, sondern nur einfach ihren Veräußerungskonsens in jeder beliebi- gen Form und Weise zu erklären braucht, ja sogar durch eine stillschweigende Genehmigung verpflichtet wird." Wohl bedarf es in Fällen der fraglichen Art weiter Nichts als des Konsenses der Frau; allein gleichwie bei allen kontraktuellen Jmmobiliarveräußer- ungen überhaupt es weiter nichts bedarf als des Konsenses von Seite der Veräußerungsberechtigten, damit ein wirksamer Veräußerungsvertrag zur Exi- stenz gelange, während das Unterscheidende zwischen Jetzt uud Früher überall nur in der Form der Kon- senserklärung besteht, so müßte, sollte die erwähnte Distinktion Platz greifen, hiefür auf ein selbständi-

Beweis stillschweigender Zustimmung

Beweis stillschweigender Zustimmung.

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ges Kriterium hingewiesen werden können, was un- inöglich und im angefochtenen Erkenntnisse jeden- falls nicht dadurch geschehen ist, daß einfach er- klärt wurde, auf die Form der Konsenserklärung konune es bei Ehefrauen in Fällen wie der gegebene nicht an. OAGErk. v. 12. Juli 1864 RNr. 743C3/64.

2. Beweis stillschweigender Zustimmung. Vgl. Bd. XXV S. 102. Hierüber sägen die Entscheidungsgründe eines oberstrichterlichen Erkenntnisses : „In der Regel können zwar Vermnthungen nach GO. Kap. XII §. 2 Nr. 1 höchstens eine halbe Probe erschöpfen. Handelt es sich aber um den Nachweis eines inneren Willensaktes, insbesondere einer stiüschweigeilden Zustimmung, so wird die Probe auch durch die Schlußfolgerung aus zusam- mentreffenden Umständen, bezw. konkludenten Hand- lungen oder Unterlassungen voll geliefert; vgl. Seuf- fert. Komm. ü. d. GO. II. Aufl. Bd. III S. 286; Anm. z. bayer. LR. Th. IV Kap. I §. 5 Nr. 6, wo deduzirt ist, daß der stillschweigende Konsens auch aus konkludenten Thätsachen geschlossen werden kann; Bl. f. RA. Bd. XXV S. 102. Geständig hat hier der Beklagte dem Kläger eine Abrechnung vorgelegt, welche mit einem vom Rechnungssteller weiter zu verrechnenden Reste von 48 fl. 47 kr. abschloß. Der Kläger brachte dieses Dokument auch selbst zur Vorlage. Im darauf folgenden Quittungsbriefe vom 9. Ja- nuar 1855 bestätigte nun Kläger nicht nur den Em- pfang der mitübersendeten 3300 fl., sondern verband

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Beweis stillschweigender Zustimmung.

damit auch Erinnerungen gegen die Rechnungsposten selbst, in welcher Beziehung er aber nur hinsichtlich der von E. und B. zu vertretenden drei Posten Be- anstandungen erhob, dieselben übrigens laut Briefes vom 7. Marz 1855 in der Richtung gegen den Rechnungssteller O. nicht weiter geltend machte, vielmehr laut Protokolles vom 24. Juli 1855 ein Ratifikatorium ihm ertheilte sowie laut Briefes vom selben Tage sein volles Vertrauen wegen bewiesener ehrlicher Handlungsweise versicherte. Erst nach Ver- fluß von beinahe fünf Jahren trat sodann K. mit' einer Klage auf, worin er die in Händen behaltene Abrechnung seines Mandatars weiter bemängelte und deren Anfechtung aussprach. Ans diesen Handlungen und Unterlassungen in ihrem Zusammenhalte läßt sich jedoch mit genügen- dem Grunde auf die stillschweigende Anerkennung der empfangenen Abrechnung bezüglich der vorn Beklag- ten zu verrechnenden Einnahms- und Ausgabsposten, welche nicht beanstandet worden waren, schließen und zwar um so mehr, als einerseits hiebei noch in Erwägung kommt, daß das Stillschweigen hier im Sinne der allegirten Stelle der Anmerkungen durch Fakta erläutert ist, andererseits ein Zeuge eidlich bestätigt, daß der Kläger bereits außergerichtlich er- klärt habe, es sei die Abrechnung mit dem Beklag- ten schon gepflogen worden. OAGErk. v. 13. Mai 1864 RNr. 62563/64. 77.

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm «v Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 1. Okt. 1864. 29. Jahrgang

Ueber den Nachweis der Einreden im Wechselprozesse nach den in Nürnberg geltenden Vorschriften Sr.

Samstag den 1. Mt. 1864. 29. Jahrgang. M 20.

Dr. I. A. Seuffert's

lälter für Kechtsantotudung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber den Nachweis der Einreden im Wechselprozeffe nach den in Nürnberg geltenden Vorschriften. — Es bildet keinen Fall unbeilba« rer Nichtigkeit, wenn ein Bezirksgericht über eine vor ein in seinem Sprengel gelegenes Stadt. oder Landgericht gehörige Sache verhan- delt und entscheidet. — Zu Art. 1 u. 2 des Gesetzes vom 12. März 1850, die Verpflichtung zum Ersähe des bei Aufläufen diesseits des Rheins verursachten Schadens betr., und zu Art. 14 des Gesetzes vom 4. Mai 1851, das Einschreiten der bewaffneten Macht zur Erhaltung der gesetzlichen Ordnung betr.

Neber den Nachweis der Einreden im Wechselproteste nach den in Nürnberg geltenden Vorschriften. Die Nürnberger Handelsgerichtsordnung von 1804 ist für Wechselsachen wie für Handelssa- chen gegeben (HGO. Abs. 8 u, 13). Dieses Pro- zeßgesetz schließt jedoch als generelles die An- wendung der auf Wechselsachen besonders bezüg- lichen Prozeßvorschriften der Nürnberger Wechselord- nung von 1722 nicht aus, — nach der Jnterpre- tationsregel: lex posterior generalis üou dero- gat legi priori speciali. Dies muß bei Anwend- ung der Handelsgerichtsordnung aus Wechselsachen wohl im Auge gehalten werden. I. In Ansehung der Einreden bestimmt nun die Handelsgerichtsordnung im Abs. 19, daß der Beklagte bei Mittheilung der Klage zugleich anzu- weisen sei, „sämmtliche Beweismittel, deren er zu seiner Vertheidigung sich zu bedienen gedenket, anzu- zeigen, und in derselben Maaß, wie es durch den 16. Absatz der Gerichtsordnung dem Kläger vorge- schrieben ist, resp. zur Gerichtsstelle zu bringen." Neue Folge IX.Vand.

306 Beweis der Einreden in Wechsels Nürnberger HGO. Abs. 16 Ziff. 2 fordert für die Klage: „Eine vollständige und beftinunte Anzeige der zum Be- weise ... dienenden Mittel, welche, wenn es Ur- kunden oder andere Skripturen sind, sogleich in den Urschriften oder vidimirten, getreuen und vollständi- gen Abschriften, also nicht auszugsweise, beigelegt, wenn aber die Originalien bei dem Beklagten oder einein Dritten befindlich wären, zugleich die nöthi- gen Anträge wegen deren Edition gemacht werdeil müssen. Beruhet aber das Beweismittel auf Zeu- gen, so find diese sogleich nach ihrem Namen, Stande und Aufenthalte genau zu bezeichneil." Hieraus könnte man folgern, daß zum Nach- weise statthafter Einreden nicht nur Urkunden und, soferne Beklagter nicht im Besitze derselben sich be- findet, Anträge auf deren Vorlage zulässig seien, sondern auch der Zeugenbeweis und (da nach Zulassung desselben kein Grund zur Ausschließung des einfacheren Beweislnittels des Haupteides be- stände) auch die Eidesautraguug stattfinde. Allein für die Beweisführung in Wechselsachen kann der weitgehende Spielraum der Handelsgerichts- ordnung, Abs. 16 u. 19, nicht zugestanden werden, wenn man nur den ausgestellten Grundsatz über die Anwendung derselben auf Wechselsachen festhält und die wechselprozeßrechtlichen Bestimmungen der Nürn- berger Wechselordnung von 1722 vergleicht *)•

1 ) In einer Note (1) zu einer Mittheilung einer hall- delsapvellationsgerichtlichen Entschließung v. 1. Juni 1863 in der Zeitschrift f. Gesetzg. u. Rechtspfl. Bd. X S. 706 wird das in Nürnberg geltende Verfahren als eine Bildung des Gerichtsgebrauches er- achtet und über das Verhältniß der Rechts- quellen gesagt: „soweit dieser keine Bestimmung getroffen hat, kommen die Vorschriften der Nürnber- ger HGO. v. I. 1804 u. der HAGO. v. I. 1802,

Beweis der Einreden in Wechsels. Nürnberger HGO. 30? Letztere schreibt in Kap. X §. 1 vor, daß bei dem Bankogerichte (jetzt Handelsgericht) „nach An- weisung dieser Wechselordnung summarisch gehandelt" werden soll und §. 2 dieses'Kapitels bestimmt: „Da aber die Forderung dergestalteil lauter in der Ordnung determinirt wäre, daß sie einer wei- teren Untersuchung nicht bedurfte, sondern dabei ein vorsätzlicher Uintrieb und Aufenthalt der Sache zu Schulden käme: so soll.der Ordnung nach exeeutive verfahren, oder, da der Beklagte ja noch einige zieinliche Scheingründe zu seinem Behufe all- führen würde, derselbe doch wenigstens gestalten Um- ständen nach zur hinlänglichen Interims-Cantion, oder in deren Ermangelung zur Deposition des Gel- des in Baneo angehalten werden." Auch nach Kap. IV §. 1 soll nach Umfluß der Verfallzeit derjenige, welcher den Wechsel aecep- tirt, „ohne einige Exzeption an den Jilhaber in Baneo zu bezahlen schuldig sein," und gemäß Kap. V §. 4 soll auf Anrufen des Wechselinhabers

und subeventuell der gemeine Wechselprozeß in Be- tracht." Hier ist für's Erste unter den gesetzlichen Rechts- quellen die Nürnberger Wechselordnung v. 1722 in ihrem prozeßrechtlichen Inhalte ganz ühergehen. Für's Zweite wird hier der Gerichtsgebrauch unbeschränkt in die erste, das Gesetz erst in die zweite Reihe für die Rechtsanwendung gestellt. Zugestanden, daß die Macht des-Gewohnheitsrechtes, sei es in der Volks- anschauung oder sei es im Richteramte, einzelne Ge- setzesvorschristen zu durchbrechen vermag, so darf der Gerichtsgebrauch doch nicht über das Gesetz grund- sätzlich gestellt werden, so daß die Bestimmungen des letzteren erst in Anwendung kämen, wenn erste- rer keine Bestimmung getroffen. Ein solcher Satz ist auf dem Rechtsgebiete revolutionär, indem er so, wie er lautet, das Gericht konsequenterweise von der Pflicht zur Gesetzes-Anwendung entbindet.

308 Beweis der Einreden in Wechsels. Nürnberger HGO. gegen den Wechselregreßschuldner „sofort exeeutive verfahren werden." II. Nach der Nürnberger Wechselordnung, de- ren prozeßrechtliche Bestimmungen durch das b. Einführungsgesetz zur allg. deutsch. Wechselordnung (Art. 1) nicht aufgehoben sind, beginnt das Ver- fahren gegen den Beklagten in Wechselsachen gewis- sermaßen mit der Exekution. Einwendungen ungeachtet soll mit dersel- ben gegen den Beklagten vorgefahren werden. Hiebei sind jedoch Unterscheidungen zu machen. 1) Beruhen die Einwendungen auf sichtlichem Streitmuth willen (auf „vorsätzlichem Umtrieb und Aufenthalt der Sache"), so findet die eigent- liche Exekution statt. — Ist diese gesetzliche Vor- aussetzung nicht gegeben („da der Beklagte noch einige ziemliche Scheingründe zu seinem Behufe an- führen würde"), so ist weiter zu unterscheiden. Sind nämlich 2) die Einwendungen rechtlich begründet, in thatsächlicher Beziehung aber bestritten, dann ist Beklagter zur Hinterlegung der Schuld- summe anzuhalten, soferne er nicht eine hinlängliche Kaution bis zur Austragung der Einreden leistet. Sind dagegen 3) die rechtlich begründeten Einreden in that- sächlicher Beziehung unbestritten oder erwiesen, so kann weder die Exekution, noch die Hinterlegung der Schuldsumme stattfindeu, sondern muß die Ent- bindung von der Klage erfolgen, soferne keine liquide Gegeneinrede des Klägers (Replik) entgegensteht. Daraus folgt: Nach dem Nürnberger Wechseprozeßrechte kann sich der Beklagte, wenn die Wechselforderung sich richtig ver- hält, nur durch Einreden schützen, welche entweder zugestanden sind oder durch be-

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Es bildet keinen Fall unheilbarer Nichtigkeit, wenn ein Bezirksgericht über eine vor ein in seinem Sprengel gelegenes Stadt- oder Landgericht gehörige Sache verhandelt und entscheidet G...r

Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion. 309 weiskräftige Urkunden sofort dargethan werden 2). Einreden, welche nicht in dieser Weise liquid gemacht werden können, haben im Wechselprozesse, soferne sie sich nicht bei offenbarem Streitmuthwillen des Beklag- ten sofort zur Verwerfung eignen, nur die rechtliche Folge, daß statt der Exekution die Schuldsumme bis zur gesonderten Aus- tragung der Einreden zu hinterlegen ist. sr.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. Es bildet keinen Fall unheilbarer Nichtigkeit, wenn ein Bezirksgericht über eine vor ein in seinem Sprengel gelege- nes Stadt- oder Landgericht gehörige Sache verhandelt und entscheidet. Vgl. Bd. XXV S. 472 ff. Bd. XXVIII S. 289 ff., 305 ff., 321 ff., 369 ff. Obigen Satz hat der oberste Gerichtshof nun auch ausdrücklich ausgesprochen und zwar im nach- stehenden Falle, in welchem die Kompetenz des Ein- zelnrichters nicht durch den Betrag (Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 Art. 8 Nr. 15 u, 16), sondern durch die Beschaffenheit des Streitgegenstandes (GVG. a. a. O. Nr. 1—14, hier Nr. 14) begründet ge- wesen wäre. Die Besitzer eines Lehens hatten die von ihnen nicht bestrittene Verbindlichkeit, für eine 150 fl. weit übersteigende Summe allodiale Rustikalien zum Le- hen zu infundiren. Der k. Fiskus stellte bei dem einschlägigen Bezirksgerichte gegen die Lehenbesitzer

2) Sonach rechtfertigt sich auch gesetzlich die handels- gerichtliche Praxis in Nürnberg, zufolge welcher Ein- reden nur durch Urkunden liquid gemacht werden können.

310 Nichtigkeit wegen Mangels der Jurisdiktion. Klage, worin er vorbrachte, daß in deren Händen das Surrogatkapital eine seiner Bestimmung fremde Verwendung erhalten und es dann den Vasallen wegen Mangels an Mitteln unmöglich werden könne, der Jnfundirungspflicht zu genügen, und stellte des- wegen den Antrag, die Vasallen anzuhalten, frag- liche Summe zur Sicherstellung des Lehensherrn bis zur dereinstigen Jnfnndirnng bei Gericht zu de- poniren oder bei der k. Bank als Lehenssurrogatka- pital anzulegen. — Dieser Klage war unter Ande- rem mit der Einrede der Unzuständigkeit der Ge- richte überhaupt begegnet worden, diese wurde aber in erster Instanz verworfen und nach der Klagbitte erkannt. In ihrer hiegegen eingelegten Berufung mach- ten nun die Beklagten insbesondere auch geltend: durch die Klage sei eine provisorische Maßregel be- zweckt und demnach und gemäß Art. 8 Ziff. 14 des Ger.-Verf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 gehöre die Sache vor den Einzelnrichter. Es wurde daher gebeten, der Oberrichter wolle die Sache wegen mangelnder Zuständigkeit des angegangenen Richters abweisen. Es wurde diese Bitte verworfen ans folgenden Gründen: „Betrachtet man diese Bitte als Berufungs- bitte, so ist es sofort klar, daß ihr nicht stattgege- ben werden könne und zwar deswegen, weil die Ein- rede, der angegangene Richter sei zur Sache nicht zuständig, in der Vernehmlassung gar nicht vor- geschützt wurde, sondern nur der Einwand, es sei eine Civilprozeßsache nicht gegeben. Vgl. Proz.-G. v. 1837 §. 25. — Fragt man aber: ob nicht der Oberrichter von Amts wegen zu prüfen habe, ob der angegangene Richter für die Sache zuständig sei und ob er nicht von Amts wegen die Unzustän- digkeit anssprechen müsse, wenn er sie vorliegend findet, - so ist diese Frage nur dann zu bejahen, wenn wegen jener Unzuständigkeit das erstrichterliche Er-

Nichtigkeit Wege» Mangels der Jirrisdiktivn. 311 kenntniß und die Sachverhandlung unheilbar nich- tig sein würde. Da es nun aber einen Fall un- heilbarer Nichtigkeit nicht bildet, wenn ein Be- zirksgericht über eine vor ein in seinem Sprengel gelegenes Stadt- oder Landgericht gehörige Sache, ohne daß der Einwand des unzuständigen Richters vorgebracht worden wäre, verhandelt und entscheidet (vgl. Bl. f. RA. Bd. 25 S. 472 u. f. mit Bd. 28 S. 289, 305, 321) , so ist die vorhin aufgestellte Frage gegebenen Falles zu verneinen." Die Sache kam nun in Folge der Berufung beider Theile an die III. Instanz, und der oberste Gerichtshof sprach sich in seinem Erkenntnisse vom 18. Mai 1864 über den gedachten Einwand also aus: „Es ergibt sich — , daß die vorliegende Klage nicht unter Nr. 14 des Art. 8 des Ger.-Verf.- Ges. v. 10. Nov. 1861 zu subsnmiren ist. Selbst wenn aber die Zuständigkeit des Einzeln- richters von Anfang begründet gewesen wäre, könnte dieser Umstand nicht genügen, um die bisherigen Verhandlungen und die darauf gebauten vorinstanziellen Urtheile jetzt noch als nichtig und unwirksam aufzu- heben. Mit Recht wurde in dieser Hinsicht von dem Appellationsgerichte in den Entscheidungsgründen zu seinem Erkenntnisse hervorgehoben, daß Beklagte diese forideklinatorische Einrede in ihrer Vernehmlas- sung gar nicht vorgeschützt haben, und daß dieser erst in der Berufungsinstanz nachgeschleppten Ein- rede, da eine unheilbare Nichtigkeit durch Entscheidung des angegangenen Bezirks- gerichtes über eine zum Einzelnrichter ge- hörige Sache nicht hervorgernfen wird, nicht statt gegeben werden könne." OÄGErk. v. 18. Mai 1864 RNr. 56063/64. G....r.

Entscheidungen der Appellationsgerichte

Zu Art. 1 u. 2 des Gesetzes vom 12. März 1850, die Verpflichtung zum Ersatze des bei Aufläufen diesseits des Rheins verursachten Schadens betr., und zu Art. 14 des Gesetzes v. 4. Mai 1851, das Einschreiten der bewaffneten Macht zur Erhaltung der gesetzlichen Ordnung betr.

312 Zu den Gesetzen v. 12 Marz 1850 u. 4. Mai 1851 rc.

Entscheidungen -er Appellationsgerichte. Zu Art. 1 u. 2 des Gesetzes vom 12 März 1850, die Verpflicht- ung zum Ersätze des bei Aufläufen diesseits des Rheins verursach- ten Schadens betr., und zu Art. 14 des Gesetzes v. 4. Mai 1851, das Einschreiten der bewaffneten Macht zur Erhaltung der gesetz- lichen Ordnung betr. Der Jungfernkranz, den von Zink dem ersten der beiden oben genannten Gesetze (in seinen Erläuterungen dazu in von Dollmann's Gesetzgebung des Königr. Bayern Th. I Bd. III S. 259) gewunden, ist zerrissen. Die Ver- airlassung zur Anwendung des Gesetzes gab daß Haberfeld- treiben zu Lenggries, Landgerichts Tölz in Oberbayern, und das Aufgebot der bewaffneteu Macht zur Wiederherstell- ung der durch dasselbe gestörten Sicherheit. Obgleich der Hergang jener Ruhestörungen durch die Zeitungen bekannt geworden ist, so muß doch an nachstehen- den, im Eingänge des hernach zu erwähnenden Urtheiles als Ergebniß der Thatbestandserhebungen aufgestellten Sach- verhalt erinnert werden. In der Nacht vom 27. auf den 28. Oktober 1863 kamen auf dem s. g. Kellerhügel zii Lenggries mehr als 100 Personen zusammen, welche beinahe sämmtlich mit Schieß- gewehren bewaffnet waren, und von denen der größere Theil unter Abschießen der Gewehre, Abbrennen von Feuerwerks- körpern und Aufführung von Musikstücken sich bei der Ab- lesung von Knittelversen in der Weise betheiligte, daß ein- zelne der Zusammengerotteten die Spottgedichte vorlafen, während die übrigen am Schlüsse jeder Strophe ihre Zu- stimmung zu dem Inhalte derselben laut ausriefen. Die zusammengekommene Rotte, gleichsam militärisch organisirt, hatte am Rande des Hügels Vorposten aufge- stellt, während eine andere Abtheilung, mehr als 10 Mann stark, und sämmtlich mit Gewehren bewaffnet, das am Ende des Dorfes gelegene, von der Gendarmerie bewohnte Gebäude umstellt hatte. Der Nachtwächter des Ortes hatte die Gendarmen eben von der Ankunft der Tumultuanten in Kenntniß gesetzt; als er sich aber zur Hausthüre des Gendarmerielokales heraus- begeben wollte, und diese deshalb von einem Gendarmen geöffnet worden war, vernahm man von Seite eines außen- stehenden Theilnehmers den Ruf: ,,Himmelsakrament, gehe keiner mehr heraus, der Erste, der herausgeht, ist hin!"

Zu den Gesetzen v. 12. März 1850 u. 4. Mai 1851 re. 313

Als der Nachtwächter noch unter der geöffneten Thüre stand, wurden von einem der Theilnehmer aus unmittelba- rer Nähe auf ihn zwei Schüsse abgefeuert, von welchen ei- ner seinen Arm mit einer Kugel durchbohrte und ihm Verwund- ungen zufügte, welche einen 56 tägigen Zeitraum zu ihrer Heilung bedurften; diesen Schüssen folgten zwei weitere ge- gen das Gendarmeriegebäude nach, welche ebenso wie die anderen beiden aus mit Kugeln geladenen Gewehren abge- feuert worden sind, weil die Spuren von 3 Kugeln an der Wand nnd den Thürpfosten wahrnehmbar waren. Da die beiden im Hause anwesenden Gendarmen fort- während durch gefährliche Drohungen in diesem gefangen gehalten wurden, und auch von Seite der Gemeinde Nichts zur Abwehr der Ruhestörer geschah, so konnten letztere ihr gesetzwidriges Treiben ungehindert fortsetzen. Die bei diesem Vorfälle abgelesenen, später zu Gerichts- handen gebrachten Knittelverse und die Aussagen von Zeu- gen lassen entnehmen, daß unterdessen von der größeren Rotte der Tumultuanten mehreren Bewohnern von Leng- gries über angebliches unsittliches Verhalten — aber auch dem dortigen Gutsbesitzer Fr. v. Eichthal wegen seiner in- dustriellen Unternehmungen in jener Gegend, wegen Ankau- fes mehrerer Bauernhöfe und Anlage einer Sägemaschine öffentliche Vorwürfe, Rügen und Verwarnungen gegen die Fortsetzung ertheilt wurden. Nach lx/4 Stunden zogen die Tumultuanten zwar wieder ab, allein nach Inhalt der Verse sowohl, als nach der Aussage von Zeugen wab von denselben vorher eine Wiederholung der Auftritte — und zwar, wenn ihrem Ver- langen nicht nachgegeben werde — in sechs Wochen und mit dem Beisatze angedroht worden, ,,daß sie solchen Falles auf die Gebäude des Freiherrn von Eichthal den rothen Hahn oder rothen Vogel aufsetzen würden/' In Folge dieser Vorgänge wurde von dem Untersuch- ungsrichter wegen Verbrechens des Aufstandes nach Art. 139 Ziff. 1 des StGB., begangen durch gewaltsame Abhaltung der Gendarmerie von ihrer Dienstesverrichtung mittelst Be- drohens durch Feuerwaffen und durch das Vergehen der Körperverletzung an dem Nikolaus Stöger, sowie wegen des Vergehens der ungesetzlichen Bewaffnung nach Art. 116 a. a. O. Untersuchung eingeleitel, durch welche jedoch, da alle als verdächtig bezeickneten Personen Zeugen über ihre Ab- wesenheit vom Orte der That beibrachten, kein wirklicher Theilnehmer ermittelt, wohl aber Zeugenaussagen über die wesentlichen faktischen Umstände erhoben wurden,

314 Zu den Gesetzen v. 12. März 1850 u. 4. Mai 1851 re.

1) daß Einwohner der Gemeinde Lenggries in ihrem Interesse diese Exzesse angestiftet hatten und jedenfalls mit den Urhebern derselben im Einverständnisse gestanden waren, 2) daß im Wirthshause zu Fleck und in der Schloß- schenke zu Hohenburg ungefähr drei Wochen vor jenen Ruhe- störungen ein s. g. Haberfeldtreiben in Lenggries von Per- sonen, die nicht ermittelt werden konnten, vorausgesagt worden ist, und daß 3) ein Einwohner daselbst ein vor 20 Jahren in Leng- gries versuchtes s. g. Haberfeldtreiben durch sein rechtzeitiges Einschreiten als damaliges Mitglied der Gemeindeverwaltung verhindert hatte. Zugleich sah sich die treffende Verwaltungsbehörde durch jene Vorgänge veranlaßt, zur Erhaltung der gestörten gesetzlichen Ordnung und der gefährdeten Sicherheit die be- waffnete Macht zum Einschreiten aufzubieten, in dessen Folge sich am 4. November jenes Jahres eine Abtheilung von 50 Mann Infanterie nach Lenggries begab und diesen Ort bis zum 20. Dezember nämlichen Jahres besetzte. Die auf diese Abordnung der Militärabtheilung erwach- senen Kosten wurden vom k. Fiskus, der dieselben bezahlt hat, im Gesammtbetrage von 1915 fl. 11 kr. am 4. Dez. 1863 auf dem Grunde der in der Aufschrift benannten Ge- setze gegen die politische Gemeinde Lenggries bei dem zu- ständigen Bezirksgerichte eingeklagt. Dieses leitete das durch Art. 6 des Gesetzes v. 12. März 1850 vorgeschriebene Verfahren ein, wobei die beklagte Ge- meinde vor Allem die rechtliche Verbindlichkeit zur Zahlung dieser Kosten wegen Mangels der Anwendbarkeit obiger Ge- setze bestritt und eventuell die Einrede geltend machte, daß die Gemeinde außer Stande gewesen sei, die Ruhestörungen und ihre Folgen abzuwenden. In dem in öffentlicher Sitzung vom 19. Mai 1864 verkündeten Erkenntnisse I. Instanz wurde auch die Gemeinde unter Ueberbürdung der Kosten des Streites auf den k. Fis- kus von der Klage entbunden, rüdem der Erstrichter zwar die stattgehabte Verübung von Verbrechen und Vergehen zur bezeichneten Zeit in der Gemeinde Lenggries, auch die Noth- wendigkeit des Aufgebotes der Militärmacht und die Ent- stehung eines Kostenaufwandes hiefür im liquidirten Betrage annahm, diesem aber nicht die Qualität eines bei einem Auflaufe verursachten Schadens im Sinne des Art. 1 des Gesetzes vom 12. März 1850 beilegte, da bei dem Erschei- nen der Militärmacht die Störung der Ordnung nicht mehr fortgedauert habe, vielmehr schon am anderen Morgen nach

Zu den Gesetzen v. 12 März 1850 u. 4. Mai 1851 rc. 315

dem Vorfälle die Ruhe eingelreten und die Drohung keine ernstliche gewesen sei. Auf die Berufung des Fiskalates änderte das Appella- tionsgericht von Oberbayern am 19. August 1864 das Er- kenntniß I. Instanz ab und verurtheilte die politische Ge- meinde Lenggries zur Zahlung der eingeklagten Entschädigung von 1915 fl. 11 kr. an den k. Fiskus und zur Tragung der in I. Instanz erlaufenen Kosten unter Vergleichung der Ko- sten II. Instanz. Den Entscheidungsgründen dieses nach Art. 7 Abs. 4 des Gesetzes vom 12. März 1850 durch ein weiteres Rechts- mittel nicht mehr anfechtbaren Urtheiles entnehmen wir Nach- stehendes: ,,Die Vergleichung der hier entscheidenden gesetzlichen Bestimmungen: Tit. IX §. 6 der Verfassungsurkunde, Art. 1 u. 14 des Gesetzes vom 4. Mai 1851, das Einschreiten der bewaffneten Macht zur Erhaltung der gesetzlichen Ordnung, und Art. 1 des Gesetzes vom 12. März 1850, die Ver- pflichtung zum Ersätze des bei Aufläufen diesseits des Rhei- nes verursachten Schadens betr. — stellt hinreinreichend klar, daß die Haftbarkeit einer Gemeinde für jene Kosten, welche durch das Einschreiten der bewaffneten Macht zur Erhaltung der im Bezirke derselben gestörten Sicherheit oder gesetzlichen Ordnung veranlaßt wurden, durch folgende Momente be- gründet ist: 1) daß in dem Bezirke dieser Gemeinde dadurch die Sicherheit gefährdet oder die gesetzliche Ordnung gestört wurde, daß von einer zusammengerottetcn — bewaffneten oder unbewaffneten — Menge oder von Eiuzelnen aus der- selben mit offener Gewalt Verbrechen oder Vergehen gegen Personen oder das Eigenthum verübt worden sind, — 2) daß in Folge der unter diesen Umständen verursach- ten Störungen der Sicherheit oder gesetzlichen Ordnung von der zuständigen Zivilbehörde behufs der Erhaltung derselben die bewaffnete Macht aufgeboten wurde, 3) daß diese auf irgend eine dem erwähnten Zwecke des Aufgebotes entsprechende Weise eingeschritten ist, und 4) daß durch diese Einschreitung Kosten erwachsen sind. Der Tit. IX §, 6 der Versassungsurkunde bestimmt, daß die Armee gegen den äußeren Feind und im Inneren dann zu handeln habe, wenn die Militärmacht von der inständigen Zivilbehörde dazu aufgefordert wird; — der Art. 1 des alleg. Gesetzes vom 4. Mai 1851 läßt ersehen, daß die Gefährdungen der inneren Sicherheit oder Störungen der gesetzlichen Ordnung die allgemeinen gesetzlichen Voraus-

316 Zu den Gesetzen v. 12. März 1856 u. 4. Mai 1851 re.

setzungen sind, unter denen die bewaffnete Macht auf Re- quisition einzuschreiten hat; der Art. 14 des nämlichen Gesetzes enthalt die allgemeine Bestimmung, daß hinsichtlich der mit dem Einschreiten der bewaffneten Macht verbun- denen Kosten diejenigen Bestimmungen zur Geltung kom- men sollen, welche durch das Gesetz vom 12. März 1850 für die Verpflichtung zum Ersätze des durch Aufläufe verur- sachten Schadens ausgestellt sind, und erklärt dadurch die- jenigen Kosten, welche in Folge des Einschreitens der be- waffneten Macht zur Erhaltung der durch offengewaltige von einer zusammengerotteten Menge begangenen Verbrechen oder Vergehen gestörten Sicherheit oder verletzten gesetzlichen Ordnung erwachsen sind, ipso gurs als einen in Folge solcher Verbrechen oder Vergehen verursachten, daher von der tref- fenden politischen Gemeinde zu ersetzenden Schaden. Das Gesetz vom 12. März 1850 und insbesondere der allerdings nur von einem durch die Zusammengerotteten mittelst öffentlich gewaltthätiger Verbrechen oder Vergehen verursachten Schaden sprechende Art. 1 ist daher durch das nachfolgende Gesetz vom 4. Mai 1851, insbesondere durch die Bestimmungen der Art. 1 und 14 daselbst unter der Voraussetzung, daß in Folge von derartigen Verbrechen und Vergehen zur Erhaltung der gesetzlichen Ordnung und Auf- rechthaltung der gefährdeten Sicherheit die bewaffnete Macht herbeigerufen wurde und eingeschritten ist, offenbar neben jenem Schaden auch auf die durch diese Einschreitung ver- anlaßten Kosten ausgedehnt und erweitert worden, weshalb eine Untersuchung der Frage, ob diese Kosten ein aus jenen Gesetzesverletzungen mittelbar oder unmittelbar entstandener Schaden sind, eine überflüssige ist. Daß aber die bewaffnete Macht in der Weise einge- schritten ist, daß sie noch während der Verübung von Ver- brechen und Vergehen von Seite einer zusammengerotteten Menge am Schauplatze der That erschienen und Gelegenheit fand, ihre Thätigkeit durch Anwendung der Waffen und Zerstreuung der zusammengerotteten Massen zu entwickeln, wird nicht erfordert. Denn schon der Wortlaut der einschlägigen Gesetze macht die Haftbarkeit der Gemeinde von diesen Merkmalen nicht abhängig. Allerdings geben die Art. 3—6 des Gesetzes vom 4. Mai 1851 Direktiven, wie vor wirklicher Anwendung der Waffen gegen Zusammenrottungen zu verfahren ist. Allein abgesehen davon, daß schon der folgende Art. 8 aus- drücklich eine nach Beendigung der Zusammenrottung zu ent-

Zu den Gesetzen v. 12. März 1850 n. 4. Mai 1851 rc. 317

wickelnde Thätigkeit der bewaffneten Macht voraussetzt, ab- gesehen davon, daß bei der Gerathung dieses Gesetzes in der Kammer der Abgeordneten (Stenogr. Berichte der Ver- handlungen v. I. 1851 Bd. I S. 184) als selbstverständlich erachtet wurde, daß auch in Folge desselben nur erfor- derlichen Falles mit Gewalt vorgegangen werden könne, hat weder der Art. 14 a. a. O. in seiner Bestimmung über die mit dem Einschreiten der bewaffneten Macht verbundenen Kosten diese durch Hinweisung auf die besagten Art. 3 u. sf. oder sonst in irgend einer Weise dadurch bedingt, daß die Militärmacht zusammengerottete Massen zerstreut oder von ihren Waffen Gebrauch gemacht oder die dortselbst vorge- schriebenen Signale und Aufforderungen in Anwendung ge- bracht hat, — noch auch ist der Begriff des „Handelns" im Innern, dessen sich die Verfassungsurkunde Tit. IX §.6 bedient, und jener des „Einschreitens" der bewaffneten Macht, den das Gesetz vom 4. Mai 1851 insbesondere der über die Verbindlichkeit zur Zahlung der hiedurch verursach- ten Kosten verfügende Art. 14 gebraucht, auf den Waffen- gebrauch und das Auseinandersprengen in der Zusammen- rottung begriffener Massen eingeschränkt, es kann vielmehr keinem gegründeten Bedenken unterliegen, daß auch die den Betheiligten und Uebelgestnnten imponirende Besetzung ge- fährdeter Orte, Sicherheitspatrouillen, die Bewachung be- drohter Gebäude rc., kurz alle diejenigen Maßregeln, welche bei Einschreitungen im Innern zur Erreichung des durch den Art. 1 des Gesetzes vom 4. Mai 1851 an die Spitze gestellten Zweckes, d. i. zur Erhaltung der inneren Si- cherheit oder gesetzlichen Ordnung nach der jeweiligen fak- tischen Lage dienen, unter das Handeln oder Einschrei- ten der Militärmacht subsumirt werden müssen, wozu uoch die Erwägung tritt, daß das Einschreiten in jenem be- schränkten Sinne, in welchem es die Verteidigung aufge- faßt wissen will, wohl in den seltensten Fällen mit irgend welchen Kosten verbunden, daher auch nicht anzunehmen ist, daß der Gesetzgeber über derartige Kosten eigens eine Be- stimmung, wie jene deö Art. 14 a. a. O. zu treffen im Sinne hatte. Bei der Berathung dieses Gesetzes (Stenogr. Berichte a. a. O. S. 178) wurde diese Bestimmung nur in dem allgemeinen Sinn aufgefaßt, daß nach derselben die Ge- meinden neben dem Schadensersätze, der durch die Un- ruhen entsteht, auch diejenigen Kosten Iragewmüssen, welche durch Herstellung der Ordnung entstehen, und im ganzen Verlaufe der Verhandlungen, kommt.eine Andeutung

318 Zu den Gesetzen v. 12. März 1850 u. 4. Mai 1851 re.

darüber nicht vor, daß man die mit dem Einschreiten der: bundenen Kosten in einem so limitirten Sinne, wie der and den Art. 3 u. sf. gefolgerte, aufgefaßt hat. Wenn sich ferner darauf berufen wird, daß die Staats regierung verbunden ist, auf allgemeine Staatskosten die zur Erhaltung der Sicherheit und gesetzlichen Ordnung nothwen digen Maßregeln zu treffen, so ist dieses in seiner Allge- meinheit zwar richtig, es ist aber auch der rechtliche Grunde satz nicht zu bestreiten, daß wenn das verbrecherische oder auch nur gesetzwidrige Treiben Einzelner besondere, außer- ordentliche Maßregeln erheischt, letztere auf Kosten derjenigen vorzukehren sind, welche diesen außergewöhnlichen Aufwand durch ihre Rechtsverletzungen veranlaßt haben. An die Stelle dieser Einzelnen tritt aber kraft des Gesetzes vom 12. März 1850 die treffende politische Gemeinde, wenn die Gesetzesverletznngen im Verbrechens- oder Vergehensgrade in ihrem Bezirke von einer zusammengerotteten Menge oder deren Teilnehmern mit offener Gewalt verübt worden und die im Art. 2 des Gesetzes vom 12. März 1850 ausge- stellten beiden Ausnahmsfälle nicht gegeben sind. Gerade die Erwägungen, daß die Ueberbürdung der Haftung für die aus lokalen Veranlassungen entstandenen Beschädigungen auf den Staat den Tumulten eine Prämie setze, daß es weder politisch noch juridisch gerechtfertigt werden könne, daß die Gesammtzahl der steuerpflichtigen Staatsbürger für die Verfehlungen der Einzelnen einstehe, bil- deten Motive bei Annahme dieses Gesetzes (Stenogr. Be- richte der Verhandl. der Kamm. d. Abg. v. 1849 Bd. III S. 350 u. 351), rechtfertigen aber in gleicher Weise die Ueberbürdung der durch solche Tumulte veranlaßten Kosten auf die Gemeinden, wie dies im Art. 14 des Gesetzes vom 4. Mai 1851 implieite ausgesprochen ist. Auch die Annahme, daß im vorliegenden Falle nach dem Abzüge der bewaffneten Menge die gesetzliche Ordnung und Sicherheit wieder hergestellt, und daß die Drohungen gegen das Eigenthum eines Einwohners und die Ankündi- gung der Wiederholung in sechs Wochen nicht ernstlich ge- meint gewesen sei, kann die Entscheidung des Erstrichters nicht begründen. Denn abgesehen davon, daß die Beurthei- lung der Nothwendigkeit des Aufbietens der bewaffneten Macht der treffenden Zivilbehörde anheimfällt, bietet der Umstand, daß früherhin s. g. Haberfeldtreiben von Verbre- chen gegen Leben oder Eigenthum nicht begleitet waren, für die Annahme der Ungefährlichkeit der gebrauchten Drohung im vorliegenden Falle keine Gewährschaft, weil, wie oben

Zu den Gesetzen v. 12. März 1850 u. 4. Mai 1851 re. 319

erwähnt, eine bewaffnete Rotte der Tumultuanten ihren auf Leib und Leben eines Individuums gerichteten Drohun- gen die Ausführung Nachfolgen ließ, und zu dem beim Ab- züge angedrohten Verbrechen gegen das Eigenthum ein so hoher Grad verbrecherischen Willens und Muthes als zur Ausführung eines auf das Leben eines Menschen gerich- teten Verbrechens nicht einmal erforderlich ist. Außerdem aber ist nicht zu übersehen, daß solche Vorgänge wie der vorliegende ihrer Beschaffenheit nach nicht das Ergebniß eines unmittelbar vor ihrer Ausführung entstandenen ver- brecherischen Entschlusses sein können, sondern sich als Fol- gen eines längere Zeit vorher in einer Gemeinde sich ent- wickelnden Geistes der Mißachtung der Gesetze darstellen, von dem auch eine Wiederholung oder Fortsetzung solcher gesetzwidriger Handlungen zu gelegener Zeit zu befürchten ist. Es kann daher in oonorsto ebensowenig der Wieder- eintritt des Zustandes der Sicherheit und gesetzlichen Ord- nung vor dem Einschreiten der bewaffneten Macht aner- kannt, als dieser Maßregel die Natur einer ,,repressiven" abgesprochen — und nach rechtlicher Anschauung im Hin- blicke auf die Androhung der Fortsetzung der Gewaltthaten von Seite der nämlichen zusammengerotteten Menge nicht einmal zugegeben werden, daß die gesetzwidrigen Handlungen der in Art. 1 des Ges. v. 12. März 1850 bezeichneten Art vor dieser Einschreitung vollständig zum Abschlüsse gekommen waren. Da nun den Eingangs gemachten thatsächlichen Aufstel- lungen zufolge 1) in der Nacht vom 27./28. Oktober 1863 im Be- zirke der politischen Gemeinde Lenggries von einer zusam- mengerotteten bewaffneten Menge mit offener Gewalt das Verbrechen des Aufstandes, dann Vergehen der Körperver- letzung und der ungesetzlichen Bewaffnung verübt, auch die Fortsetzung des ersteren angedroht, 2) hiedurch aber nicht nur die gesetzliche Ordnung ge- stört und die Sicherheit der Personen und des Eigenthums auf längere Zeit aufgehoben war, 3) in Folge hievon von der zuständigen Behörde zur Wiederherstellung der Sicherheit und Ordnung die bewaffnete Macht aufgeboten worden, 4) diese zu dem bezeichneten Zwecke auch eingeschrit- ten, und 5) dem k. Fiskus durch diese Einschreitung unbean- standeter Maßen ein Kostenaufwand von 1915 fl. 11 kr. erwachsen ist,

320 Zu den Gesetzen v. 12. März 1850 u. 4. Mai 1851 re.

so erscheint der Ersatzanspruch des k. Fiskus gegen die Ge- meinde Lenggries an sich rechtlich begründet, und es kann sich nur noch darum fragen, ob nicht einer der im Art. 2 des Gesetzes vom 12. März 1850 aufgestellten Ausnahms- fälle gegeben ist. Von diesen ist der zweite von der verklagten Gemeinde weder behauptet noch auch im Mindesten indizirt, aber auch der erste nicht begründet. Denn abgesehen davon, daß schon darüber eine recht- liche Gewißheit nicht besteht, daß die zusammengerottete Menge überwiegend aus Personen bestand, die aus an- deren Gemeinden gekommen waren, läßt sich nach den fak- tischen Erhebungen und im Hinblicke auf das Interesse an der Abschreckung des Freiherrn von Eichthal von Fortsetzung seiner Unternehmungen nicht im Mindesten bezweifeln, daß die in Rede stehenden Erzesse von Lenggrieser Einwohnern angestiftet worden sind. Wo aber absichtliche Verursachung einer That vorliegt, ist die Annahme der Verhinderung der- selben von selbst ausgeschlossen, und es muß auch hier dar- auf hingewiesen werden, daß der Natur der Sache nach diese Erzesse lange vor deren Verübung beschlossen worden sein müssen, so wie auch Anzeigungen vorliegen, daß sie vor- her in der Gemeinde ruchbar geworden waren. Die Ver- bindlichkeit der Gemeindeglieder, solche Gesetzesverletzungen zu verhindern, lebt aber nicht erst im Augenblicke ihrer Verübung auf, sie hätte sich, um die Einwohner aller Ver- antwortlichkeit zu entledigen, schon vorher durch moralische Einwirkung auf den Geist und die Gesinnung der betref- fenden Individuen und durch kräftige Uebung der den Fa- milienvätern, Dienstherren rc. re. gegen die Untergebenen zustehenden Rechte wirksam machen sollen, und es kann hier- nach keinem Bedenken unterliegen, daß bei ernstlichem Wil- len der Abwehr auch eine noch so kleine Anzahl von Leng- grieser Einwohnern diese Erzesse zu verhindern im Stande gewesen wäre. Da hiernach der Klage auch keine zerstörende Einrede entgegensteht, so mußte die belangte Gemeinde zur Zahlung der eingeklagten Entschädigungssumme verurtheilt werden." 77.

Redakt.: vr. Steppes Verl.: Palm «L Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 15. Okt. 1864. 29. Jahrgang

Nachtrag zur Erörterung der Aberrationsfälle in Nr. 16 dieser Blätter Dr. F. Walther

Samstag den 15. Dkl. 1864. 29. Jahrgang. M LL

Dr. I. A. Seuffert's

Ktter Kr KechtMntomdunI

zunächst i n B a y e r u.

Inhalt: Nachtrag zur Erörterung der Aberratiousfälle in Nr. 16 dieser Blät- ter.-- Kompetenz des Handelsgerichtes bezüglich der von einem Gewerbs. manne gegen einen Fabrikanten erhobenen Klage auf Rechnungsstellung aus einem Waarenlieferungsgeschäfte, nachdem vorher der Gewerbs- mann auf Grund eines dasselbe Geschäft betreffenden schriftlichen Schuldbekenntnisses im Exekutivprozesse verurtheilt worden war. — Auch zur Behandlung einer Verlassenschaft kann aus Gründen der Zweck- Mäßigkeit ein anderes Gericht als dasjenige, unter welchem der Ver- storbene sein Domizil gehabt, für kompetent erachtet werden. — Kom- perenz zur Aushebung der von einem nachmals für unzuständig er kann- ten Gerichte angeordneten Exekutionsmaßregeln. — Einwirkung des Art. 14 des Notariatsgesetzes auf die Begründung einer Maklerlohns- forderung. — Rechtliche Natur des Austrages. — Beweislast über eine vom Beklagten behauptete Suspensivbedingung.

Nachtrag zur Erörterung der Aberratiousfälle in Nr. 16 dieser Matter. S. oben S. 241 ff. Ein oberstrichterliches Erkenntniß vorn 30. März 1864 (Zeitschr. f. Gesetzg. u. Rechtspfl. Bd. XI Abth. f. Straft. S. 82 ff.), welches bei der Aber- ration Versnch (konkurrirend mit culpa) anninunt unb deshalb das appellationsgerichtliche, Vollendung annehmende Erkenntniß vernichtet, stützt sich auf die hier in der Regel als Grund für die vermeintliche Unstatthaftigkeit der Vollendungsannahme angeführte Behauptung, daß bei der Aberration der Kausalzu- sammenhang zwischen der („eingeleiteten") Tätig- keit und dem Erfolge fehle. Hierauf erlaube ich mir unter Bezugnahme auf das bereits früher über den Kausalzusammenhang Angeführte nachträglich noch Folgendes zur weitereü Verständigung zu entgegnen. Neue Folge IX. Band.

322

Aberratio ietus.

Wenn man den Erfolg in den Aberrationsfäl- len einen zufälligen nennen darf, dann gibt es kaum mehr einen Erfolg, der nickt zufällig zu nen- nen wäre, und man muß es dann z. B. auch einen Zufall nennen, wenn wirklich Gajus, dem Titius mit einer geladenen Flinte auflauert, und nicht Sem- pronins des Weges kommt, welcher zur selben Zeit denselben Weg zu gehen pflegt, — so daß auch die Tödtung des Gajus eine bloß zufällige wäre. In gewissem Sinne ist dies allerdings auch richtig, in soferne nämlich die thätliche Verwirklichung der menschlichen Absichten und Zwecke überall von äuße- ren der Gewalt des Menschen nicht unbedingt unter- worfenen Umständen oder Zufälligkeiten abhängig ist. Wo käme aber die Strafrechtspflege hin, wenn sie diesen Zufälligkeiten in der Weise Einfluß auf Zurechnung und Strafe gewähren wollte, daß durch jegliche Mitwirkung derselben zur Herbeiführung ei- nes rechtsverletzenden Erfolges die Zurechnung des letzteren ausgeschlossen würde! Der Zufall spielt allerdings auch in den Aber- rationsfällen eine nicht unbedeutende Rolle; er schafft einerseits im entscheidenden Momente ein zur Ver- wirklichung der verbrecherischen Absicht (zu tödten) taugliches Objekt an den entsprechenden Ort, und er bewirkt andererseits, daß der eingetretene Erfolg nicht dem vom Handelnden verfolgten Zwecke, so- mit nicht vollständig dem Willen des Handeln- den entspricht. Allein es ist doch hier offenbar nicht nur der zur Vollendung des fraglichen Deliktes vom Gesetze verlangte Erfolg (bei Tödtung Vernichtung eines Menschenlebens, bei Körperver- letzung Beschädigung der Gesundheit eines Menschen) eben so vollständig (ohne fremdartige Zwischenur- sache, wie in dem S. 247 angeführten Ausgleit- ungsfalle) aus der Thätigkeit des Handeln-

Aberratio ietus.

323

den hervorgegangen, wie in dem obigen und dem Verwechselungsfalle, — sondern es entspre- chen hier auch unleugbar die entwickelte Thätig- keit sammt der eingeschlagenen Richtung und der eingetretene Erfolg eben so vollständig dem nach dem Gesetze erforderlichen Willen (nämlich einen Menschen (schlechtweg) zu tobten bzw. zu beschädigen). Wollte der Handelnde seine Thätig- keit (den Schlag oder Schuß) irr der Richtung auf einen individuell bestimmten Menschen, so wollte er damit zugleich doch auch unstreitig seine Thätigkeit in der Richtung auf einen Menschen über- haupt '). Er kann nicht sagen, daß er die Ver- nichtung eines Menschenlebens schlechtweg (in ab- stracto) nicht gewollt, wenn er ein konkret be- stimmtes Menschenleben vernichten wollte. In sei- nem (vieles für den Gesetzgeber irrrelevantes De- tail umfassenden) konkreten Willen liegt der vom Gesetze für genügend erklärte (abstrahirte) Wiüensbestandtheil no'thwendig enthalten. Der Han- delnde glaubte, wünschte und hoffte, daß ein Mensch sich in der von seiner Thätigkeit eingeschlagenen Richtung befinden werde; er wußte, daß, wenn dies der Fall sei, seine Thätigkeit den fraglichen Erfolg haben werde. Mehr kann nun aber zur Annahme eines voll- endeten Deliktes nicht verlangt werden, und es kann bei der Zurechnung des Erfolges zum dolus nicht weiter darauf ankommen, durch welche äußere Ver-

*) Es ist, genau betrachtet, auch ganz unrichtig, hier von einer ..anderen" Thätigkeitsrichtung oder Aen- derung der Thätigkeitsrichtung zu sprechen. Es gibt hier nicht mehrere verschiedene Richtungen, sondern nur Eine, wie auch nur Eine Thätigkeit und Einen Erfolg. Nicht die Richtung, sondern das Objekt ändert sich in den fraglichen Fällen.

324

Aberratio ictus.

anlasfung der Getroffene in die Thätigkeits-Richtung oder Linie hineingeführt worden, ob die fragliche äußere Veranlasstmg vom Handelnden vorausgesehen war, und in welchem Momente des Verlaufes der ganzen Handlung der dabei mitwirkende Zufall ein- getreten sei, ob schon vor der Thätigkeit, wie in den Verwechselungsfällen, oder gleichzeitig mit der- selben, wie in den Aberrationsfällen. Stellt man sich auf den rein objektiven Standpunkt und betrachtet die äußere Thätigkeit für sich allein (vomWillen ganz abstrahirend, so zu sagen physikalisch), so muß man auch sagen, daß die Thätigkeit in den Aberrationsfällen wie in den Verwechselungsfällen auf diejenige Person gerichtet war, welche wirklich getroffen wor- den, — und zwar aus detn sehr einfachen Grunde, weil das Treffen überhaupt unmöglich ist ohne die Richtung des Instrumentes auf das Getroffene. Es fehlt demnach hier keineswegs der erfor- derliche Kausalzusammenhang; Wille, Thätigkeit und Erfolg hängen hier vollkommen so zusammen, wie es der Gesetzgeber für die Annahme des vollendeten Deliktes verlangt. Daher kann auch endlich gegen die Vollend- ungsannahme nicht etwa eingewendet werden, daß bloß Versuch vorläge, wenn der Getroffene im ent- scheidenden Momente und am entsprechenden Orte nicht anwesend gewesen wäre. Freilich ist es der Zufall, von welchem hier Vollendungs- oder Ver- suchsannahme, höhere oder geringere Strafe abhän- gen. Allein ist es denn der menschlichen Strafjustiz möglich, dem Zufalle allen Einfluß auf Zurechnung und Strafe abzuschneiden % Ist es nicht beinahe in den meisten Versuchsfällen ein äußerer Zufall, der das Verbrechen nicht zur Vollendung gelangen läßt? Wir sollen zwar den fraglichen Einfluß des

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.

Kompetenz des Handelsgerichtes bezüglich der von einem Gewerbsmanne gegen einen Fabrikanten erhobenen Klage auf Rechnungsstellung aus einem Waarenlieferungsgeschäfte, nachdem vorher der Gewerbsmann auf Grund eines dasselbe Geschäft betreffenden schriftlichen Schuldbekenntnisses im Exekutivprozesse verurtheilt worden war

Handelsgerichtliche Kompetenz bei Nachklagen. 325 Zufalles so viel wie möglich beschränken d. h. so weit es die Grundsätze der kriminalistischen Zurechnungs- lehre erlauben und gebieten, — und wir befinden uns gerade bei den Aberrationsfällen in der glück- lichen Lage, dem Zufalle den Einfluß auf Zurech- nung und Strafe absprechen zu können. Wo dies aber nach den allgemeinen feststehenden Strafrechts- prinzipien nicht möglich ist, da heißt es eben : ultra P0886 nemo tenetur. In den Aberrationsfällen hat es, wenn in an so sagen will, der Zufallge- wollt, daß durch die mit der verbrecherischen Ab- sicht vorgenommene Thätigkeit der beabsichtigte Er- folg herbeigeführt worden, — während der Zufall dies in dem anderen Falle (wo Niemand getroffen wurde) nicht gewollt hat. München, 13. Juli 1864. I)r. F. Walther.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenz- konstikte unter Gerichten betr. CXXXVI. Kompetenz desHandelsgerichtes bezüglich der von einem Gewerbsmanne gegen einen Fabrikanten erhobenen Klage auf Rechnungsstellung ans einem Waarenlieferungsgeschäfte, nachdem vorher der Gewerbsmann auf Grund eines dasselbe Geschäft betreffenden schriftlichen Schuldbekenntniffes im Exe- kutivprozeffe verurtheilt worden war. (Vgl. Nr. CXVI Bd. XXV S. 481.) Nach Inhalt einer von dem Lederhändler Ma- thias Sch. und dem Schuhmacher Peter Michael E. Unterzeichneten Urkunde dd. 8. Juli 1861 sollen Mathias Sch. und Peter Michael E., welche vom Jahre 1847 bis dahin in einem Geschäftsverhält-

326 Handelsgerichtliche Kompetenz bei Nachklagen. nisse der Art gestanden, daß Letzterer das in seinem Geschäfte benöthigte Leder von Sch. bezog und hieran einzelne Abschlagszahlungen leistete, am obigen Tage über das ganze bis dahin sich erstreckende Geschäfts- verhältniß Abrechnung gepflogen und soll sich hiebei eiil Schuldrest des Peter Michael E. all Mathias Sch. im Betrage von 600 fl. ergeben haben, wel- chen derselbe mit 500 ft. bis Martini 1861 und mit 100 fl. bis 11. Jan. 1862 zll zahlen sich ver- pflichtete. Da Peter Michael E. dieser Verbindlichkeit nicht vollständig nachkaln, reichte Mathias Sch. am 30» Jan. 1862 gegen Peter Michael E. bei dem k. Be- zirksgerichte Würzburg ans den Grund obiger Ur- kunde eine im Exekutivprozesse gestellte Klage aus Zahlung eirles Restbetrages von 241 fl. 2 kr. Hauptsache, dann Verzugszinsen, ein. Bei der Verhandlung gestand der Beklagte, die oben bezeichnete Urkullde unterschrieben zu haben, wendete jedoch ein, er habe die Urkunde nur mit der Bedillgnng unterschrieben, daß der Kaufschilling des von ihm bezogenen Leders wirklich 600 fl. be- trage; es belaufe sich aber der Kaufpreis des bezo- genen Leders nur auf den von ihnl wirklich bezahl- ten Betrag von 358 fl. 58 kr., weshalb er dem Klä- ger nichts mehr schulde. Durch Erkenntniß des k. Bezirksgerichtes Würz- burg vom 27. Mai 1862 wurde Peter Michael E. hierauf zur Zahlung der eingeklagten Surnme von 241 fl. 2 kr. Hauptsache, dann Zinsen und Kosten, verurtheilt, und es ist in dessen Folge vom Beklag- ten auch Hallpt- und Nebensache vollständig berich- tigt worden. Dagegen erhob Peter Michael E. am 2. Au- gust 1862 gegew Mathias Sch. bei dem k. Bezirks- gerichte Schweinfurt, deln persönlichen Gerichtsstände des Beklagten, eine Klage auf Rechnungstellung,

Handelsgerichtliche Kompetenz bei Nachklagen. 327 indem er vorbrachte, es sei am 18. Juli 1861 zwi- schen ihnen über ihr Geschästsverhältniß keine Ab- rechnung gepflogen und von ihm die Unterzeichnung der fraglichen, von Sch. ihm vorlegten Urkunde auf dessen Drängen erst dann vorgenommen worden, nachdem dieser sich verpflichtet hatte, dem Kläger nachträglich über das gegenseitige Geschäftsverhält- niß Rechnung zu legen und, falls sich hiedurch eine geringere Schuldsumme ergeben würde, nicht mehr als diesen Betrag von ihm zu beanspruchen, und wei- ter beifügte, daß nach seiner Berechnung durch die Zahlung von 100 fl., die er am 18. Juli 1861 und von 358 st. 58 kr., die er am 29. Jan. 1862 ge- leistet, das Guthaben des Sch. vollständig getilgt worden sei. Nachdem diese Klage vom k. Bezirksgerichte Schweinfurt am 26. August 1862 zurückgewiesen worden war, weil sie als Nachklage wegen des Zu- sammenhanges der Sache zum Gerichte des Vor- prozesses gehöre, wurde sie am 18. Sept. dess. Jah- res beim k. Bezirksgerichte Würzburg eingereicht, allein auch hier durch Beschluß vom 14. Okt. 1862, — weil sie eine Handelssache betreffe, abgewiesen. Am 12. Nov. 1862 brachte nunmehr Michael E. dieselbe Klage bei dem Handelsgerichte Schwein- furt an, von welchem sie aber am 18. November gleichfalls abgewiesen wurde, weil die angeblich auf besonderer Vereinbarung beruhende Verbindlichkeit zur Rechnungstellung nicht zum Betriebe des Han- delsgewerbes gehöre. Am 6. Dez. 1862 regte nunmehr der Kläger den Kompetenzkonflikt an, welcher nach gehöriger Instruktion vom obersten Gerichtshöfe dahin entschie- den wurde, „daß zum Verfahren in der Sache das k. Handelsgericht Schweinfurt zuständig sei."

328 Handelsgerichtliche Kompetenz bei Nachklagen. Die Gründe dazu sind folgende: Daß die in Folge des mehrjährigen, zwischen den Streitstheilen bestandenen, Geschäftsverkehres von Mathias Sch. bethätigte Lieferung des von Pe- ter Michael E. zum Gewerbsbetriebe benöthigten Leders jedenfalls auf Seite des Ersteren als ein Handelsgeschäft anzusehen ist, erscheint, nachdem Mathias Sch. als Lederhändler bezeichnet wird, demnach auf ihn Art. 4 des allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches Anwendung findet, im Hinblicke auf Art. 273 des angeführten Gesetzbuches zweifel- los, und wurde dies auch von keiner Seite bean- standet. Die Ausgleichung des durch diese Lieferungen in den Geschäftsbüchern des Mathias Sch. für Pe- ter Michael E. entstandenen Soll-Bestandes bildet aber einen wesentlichen Bestandtheil des von dem Ersteren eingegangenen Handelsgeschäftes, es mag die Abgabe des Leders jedesmal gegen bedungene, oder im Allgemeinen dem Werthe entsprechende Preise erfolgt sein. Wenn nun Peter Michael E. behufs dieser Ausgleichung zur Ausstellung eines von Sch. für die Summe von 600 fl. geforderten Schuldschei- nes nur unter der von Letzterem acceptirten Beding- ung sich herbeiließ, daß dieser nachträglich eine das ganze Geschäftsverhältniß und die einzelnen bereits geleisteten Theilzahlungen umfassende Abrechnung stelle, und daß er ungeachtet des über obige Summe ausgestellten Schuldscheines nur den durch diese Rech- nung gestellten Saldo zu zahlen brauche, so stellt sich diese Vereinbarung nicht als ein eigener selb- ständiger Vertrag dar; es kann dieselbe vielmehr nur als eine, den vollständigen Abschluß des Han- delsgeschäftes bezielende Nebenverabredung angesehen werden, welche die nämliche Eigenschaft wie das

Auch zur Behandlung einer Verlassenschaft kann aus Gründen der Zweckmäßigkeit ein anderes Gericht, als dasjenige, unter welchem der Verstorbene sein Domizil gehabt, für kompetent erachtet werden

Kompetenz in Verlassenschaftssachen.

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ursprüngliche Geschäft selbst an sich trägt, mithin als ein Theil des von Mathias Sch. eingegangenen Handelsgeschäftes sich darstellt. Es erscheint daher zur Verhandlung und Ent- scheidung des hieraus von Peter Michael E. gegen Mathias Sch. abgeleiteten Rechtsanspruches im Hin- blicke auf Art. 56 und 62 des Einführungsgesetzes zum allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuche vom 10. November 1861 auch nur das Handelsgericht Schweinfurt, welchem der Beklagte in Handelssachen unterworfen ist, als zuständig. Ob der bezeichnete, von Peter Michael E. klageweise verfolgte Rechtsanspruch sich mit Rücksicht auf die vom k. Bezirksgerichte Würzburg vom 27. Mai 1862 erlassene Entscheidung als eine Nachklage darstelle oder nicht, ist bezüglich der Zuständigkeits- frage ohne alle Erheblichkeit, da euu8ue exemtue, für welche, wie bei Handelssachen der Fall, beson- dere Gerichte bestellt sind, nach klarer Vorschrift der Gerichtsordnung Kap. I §. 10 wegen Konnexität nie an ein anderes Gericht gezogen werden können. OAErk. v. 13. März 1863 (Urtheilsb. Nr. 4).

CXXXVII. Auch zur Behandlung einer Verlassen schüft kann aus Gründen der Zweckmäßigkeit ein anderes Gericht, als dasjenige, unter welchem der Verstorbene sein Domizil ge- habt, für kompetent erachtet werden. Jos. G., Lokomotivführer der k. priv.' bayer. Ostbahnen in Schwandors, war dort mit Hinterlass- ung einer Wittwe und eines minderjährigen Mäd- chens gestorben. Nachdem die Mutter mit dem Kinde zum fer- neren Aufenthalte nach München gezogen, dort auch ein Vormund für das Kind ausgestellt worden war,

330 Kompetenz in Verlaffenschaftssachen. ergab sich bezüglich der Behandlung der Verlassen- schaft sowohl als der Pflegschaft über die minder- sübrige Tochter des Verstorbenen ein verneinender Kompetenzkonfliktzwischen dem k. Landgerichte Schwan- dorf und dem k. Stadtgerichte München links der Isar, welcher vom obersten Gerichtshöfe dahin ent- schieden wurde, daß in beiden Beziehungen das k. Stadtgericht München links der Isar zuständig sei. In den Entscheidungsgründen ist zunächst aus- gesührt, daß das Wohl der ininderjährigen Erbin die Uebertragung der Pflegschaft an das Stadt- gericht München in Anspruch nehme‘). Hierauf ist hinsichtlich der Kompetenz zur Ver- lassenschaftsbehandlung noch Folgendes bei- gefügt: Sprechen aber somit entschiedene Zweckmäßig- keitsgründe für die Uebertragung der Vormund- schaft an das Stadtgericht München l. d. I., so sprechen solche nicht minder auch für Uebertragung der Nachlaßbehandlung an dasselbe. Die letztere besteht hier als eine gerichtliche nur im Interesse der Kurandin, deren Vatergut zu re- guliren ist, welches in dem von der Wittwe frei- willig angebotenen Betrage bereits bei Gericht hin- terlegt ist, während keine Anzeige darüber vorliegt, daß sich sonst irgend Nachlaßbestandtheile noch in Schwandorf befinden. Die Feststellung dieses Va- tergutes kann nur in Einvernehmung mit dem Vor- munde und der Pflegschaftsbehörde geschehen, welche leicht einzuholen und worüber nöthigenfalls auch ungleich leichter eine Verständigung zu erzielen ist,

*) Daß bezüglich der Zuständigkeit zur Führung der Obervormundschaft zunächst Zweckmäßigkeitsgründe maßgebend seien, bat-der oberste Gerichtshof in sei- nen Entscheidungen stets festgehalten. Siehe hier- über insbesondere Bl. f. RA. Bd. XIX S. 85 f.

Kompetenz zur Aufhebung der von einem nochmals für unzuständig erkannten Gerichte angeordneten Exekutionsmaßregeln

Komp, zur Aufhebung von Exekutionsmaßregeln. 331 wenn auch hier ein direkter und unmittelbarer Verkehr zwischen der Behörde und den Interessenten besteht. Ueberdies erfordert die Erledigung der Ver- lassenschaft nur mehr eine sehr geringe Thätigkeit, so daß jene Grunde der Opportunität um so mehr die getroffene Entscheidung, daß auch die Nachlaß- behandlung dem Stadtgerichte Müllchel, zu überwei- sen sei, zu rechtfertigen geeignet erscheinen. OAErk. v. 13. Juni 1863 (Urth.-B. Nr. 7).

CXXXV1II. Kompetenz zur Aufhebung der von einem nachmals für un- zuständig erkannten Gerichte angeordneten Exekutionsmaß- regeln. In der Sache mehrerer Wechselgläubiger ge- gen den Gutsbesitzer Sch., in welcher der oberste Gerichtshof, wie oben Nr. CXXXV S. 293 mit- getheilt — bereits am 15. Nov. 1862 einen Kom- petenzstreit entschieden, war derselbe neuerdings zu einem Aussprüche über die Zuständigkeit veranlaßt. Vom Handelsgerichte war nämlich vor Anreg- ung jenes früheren Konfliktes auf Andringen meh- rerer Wechselgläubiger gegen Sch. Sperre verfügt und vollzogen worden. Nachdem durch die obenerwähnte oberstrichter- liche Entscheidung v. 15. Nov. 1862 die Zuständigkeit des Gantgerichtes ausgesprochen worden war, stell- ten der Schuldner und ein anderer Interessent nach- einander beim Handelsgerichte, beim Handelsappel- lationsgerichte und beim Gantgerichte den Antrag auf Beseitigung der angelegten Sperre, wurden aber allenthalben wegen Inkolnpetenz des angernfenen Gerichtes abgewiesen. Der hienach vorn Schuldner angeregte Konflikt wurde vom oberstell Gerichtshöfe dahin entschieden,

332 Komp, zur Aufhebung von Exekulionsmaßregeln. daß zur Verfügung auf die gestellten Anträge das Handelsgericht zuständig sei. In den Gründen dazu heißt es: Vor Allem erscheint als selbstverständlich, daß, nachdem durch oberstrickterliches Erkenntniß vom 15. Nov. 1862 ausgesprochen worden, es sei zum weiteren Verfahren auf die Anträge der Wechsel- gläubiger um Erlassung von Aufträgen an Sch. zur Zahlung des ganzen Restbetrages ihrer Wechselfor- derungen wegen eingetretenen besseren Glückes des Schuldners das k. Bezirksgericht N. als Gantge- richt zuständig, von einer weiteren Erörterung und Entscheidung der Frage, ob das auf obige Anträge von den Handelsgerichten eingeleitete Verfahren we- gen Mangels der Zuständigkeit nichtig sei, dermal nicht nrehr die Rede sein könne, da die oberftrich- terliche Entscheidung den Ausspruch, daß die Han- delsgerichte zur Verfügung auf obige Anträge unzu- ständig seien, in sich schließt, und aus diesem sofort allseitig bindenden Ausspruche die Nichtigkeit der von dem unzuständigen Gerichte erlassenen Verfügungen und Entscheidungen als nothwendige Konsequenz von selbst erhellt. Hievon ausgehend können dann auch die An- träge des Sch. nicht als förmliche Nichtigkeitsklagen aufgefaßt werden, sie stellen sich vielmehr als ein- fache Anträge um Beseitigung der von den Han- delsgerichten verfügten Exekutionsmaßregeln dar, für welche die aus der oberstrichterlichen Entscheidung vom 15. Nov. 1862 sich ergebende Nichtigkeit die- ser Verfügungen das zur Gewährung dieser Anträge zwingende ME> bildet. Die Verfügung auf diese Anträge kann aber lediglich von dem Handelsgerichte erlassen werden, da von diesem die fraglichen Exekntionsmaßregeln ausgegangen sind, und das für unzuständig erklärte Gericht verpflichtet erscheint, die Folgen seines Ein-

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Einwirkung des Art. 14 des Notariatsgesetzes auf die Begründung einer Mäklerlohnsforderung

Mäklerlohn. Not -Ges. Art. 14. 333 schreitens zu beseitigen, also jenen Zustand wieder herzustellen, welcher vorhandeil war, bevor es seine unzuständigen und darum jeder Wirksamkeit entbeh- renden Verfügungen erließ. Daß diese Verfügungen nicht als Provisional- maßregeln im Sinne des Art. 20 Abs. 2 des Ge- setzes voin 28. Mai 1850, die Kompetenzkonflikte betreffend, angesehen werden können, bezüglich wel- cher dem nun als zuständig erklärten k. Bezirksge- richte die Erwägung zustehen soll, in wie weit selbe bestehen bleiben oder wieder aufgehoben werden sol- len, erhellt nicht nur aus dem Umstande, daß sie sälnmtlich vor der Instruktion des am 15. Nov. 1862 entschiedelleu Kompetenzkonfliktes ergangen sind, sondern auch daraus, daß denselben gänzlich jeder provisorische Charakter fehlt, wie denn überhaupt eine vorsorgliche Verfügung von Niemanden jemals beantragt worden, oder sonst irgend ein Anlaß zu einer solchen, welche immer die möglichste Erhaltung des bestehenden Zustandes bezweckt, nur von Ferne anaezeigt war. OAErk. v. 13. Juni 1863 (Urth.-B. Nr. 8).

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. 1. Einwirkung des Art. 14 des Notariatsgesetzes auf die Be- gründung einer Mäklerlohnsforderung. Von A. wurde gegen B. der Anspruch auf Bezahlung eines Honorars von 300 fl. durch die Behauptungen begründet, daß ihm Beklagter das- selbe für den — auch eingetretenen — Fall ver-

334 Maklerlohn. Not.-Ges. Art. 14- sprochen habe, wenn er für dessen Anwesen einen Käufer beibringe, der ihln, dem Verkäufer, einen Kaufschilling von 24,000 fl. gebe. Obwohl nun der Kläger bei der Verhandlung dieser Klage einräumen mußte, daß jenes Kaufsge- schäft erst nach dem Juli 1862 zur Allreguilg kam und wegen vorherigen Rücktrittes eines der Kontra- henten nicht zur notariellen Verbriefung gelangte, so erließ doch die erste Instanz eine Beweisauflage im Sinue jenes Klagvorbringens, von der Ansicht ausgehend, daß für die Verwirklichung eines derar- tigen Honoraransprnches nichts darauf ankomme, ob der zwischen dem Beklagten und dein vom Kläger beigebrachten Käufer abgeschlossene Kaufvertrag durch notarielle Verbriefung zur vollen Perfektion gelangt sei, es vielmehr für die Rolle eines Unterhändlers und dessen Berechtigung zur Geltendmachung des ihm zugesicherten Lohnes genüge, daß er Käufer und Verkäufer zu der hier angeblich erzielten Einigung über Preis und Kaufsgegenstand bringe. Die zweite Instanz entband dagegen den Be- klagten sofort von der erhobenen Klage, weil die- selbe das Zustandekommen eines rechtswirksamen Kaufgeschäftes doraussetze, ein solches aber wegen Mangels notarieller Beurkundung dermalen nicht gegeben sei, und der oberste Gerichtshof billigte die- sen Ausspruch -aus folgenden Gründen: Schon nach dem Wortlaute der Klagbehaupt- ungen muß angenommen werden, daß die Absicht der Parteien auf das Zustandekommen eines nach gesetzlichen Erfordernissen perfekt gewordenen Kauf- vertrages gerichtet war, indem namentlich auf Seite des Promittenten vernünftiger Weise nicht angenom- men werden kann, daß er sich einem so namhaften Vermögensnachtheile auch in dem Falle unterziehen wollte, wenn ihm zwar ein Käufer mit der Zu- sicherung der verlangten Summe vorgeführt worden,

Rechtliche Natur des Austrages

Austrag keine Reallast.

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dieser aber von der gesetzlichen Befngniß des Rück- trittes bis znr notariellen Beurkundung Gebrauch machen und so die Absicht des Verkäufers, sich sei- nes Anwesens gegen Empfangnahine eines bestimm- ten Kanfschillings zu entäußern, beliebig vereiteln konnte. Aber auch auf Seite des Klägers läßt sich aus seiner eigenen Geschichtserzählung eine andere Mein- ung, als das Zustandebringen eines perfekten Kauf- geschäftes, nicht entnehmen; es wäre eben seine Sache gewesen, feste Bestimmungen darüber her- vorzurufen, ob und wie seine Bemühungen dann honorirt werden sollten, wenn die durch ihn be- wirkte Privatübereinkunft nicht zuin Vollzüge gelan- gen würde. OAGErk. v. 17. Mai 1864 RNr. 62163/64. ß.

2. Rechtliche Natur des Austrages. Hierüber sagt ein oberstrichterliches Erkenntniß: „Leibgeding oder Austrag ist schon nach gemeinein Rechte gemäß der Ansichten der meisten Rechtsleh- rer seiner Natur nach keine Reallast des übergebenen Gutes, sondern bedarf, um diese rechtliche Eigen- schaft zu erlangen, der besonderen Bestellung durch Spezialgesetz oder Vertrag (Gerber, System d. d. Priv.-R. II. Abth. §.191 u. 254; Mittermaier, Grunds, d. d. g. Priv.-R. Aufl. 7 §. 291 Bd. II S. 60 Nr. 5; Holz sch uh er, Theorie u. Kas. Aufl. 2 Bd. III S. 713 Nr. 1). Nach bayerischem Rechte ist der Austrag zweifellos keine Reallast, da m der GO. Kap. XX §.10 Nr. 5 dein Leibgeding nur eine stillschweigende Hypothek eingeräumt und

Beweislast über eine vom Beklagten behauptete Suspensivbedingung

336

Suspensivbedingung. Beweislast.

im Hyp.-Ges. der Eintrag der vom Gutsübergeber sich vorbehaltenen Leistungen unter den Hypotheken, also in III. Rubrik, angeordnet wird, während Real- lasten ihre Stelle in der I. Rubrik des Hyp.-Buches haben (§. 99 Nr. 2, §. 137 u. 22 des Hyp.- Ges.; vgl. Arnold in Bl. f. RA. Bd. XIIS. 12ff.). OAGErk. v. 27. Juni 1864 RNr. T4563/64. 77.

3. Beweislast über eine vom Beklagten behauptete Suspensiv- bedingung. Zu, der Mittheilnng S. 153 Nr. 2 und den dort angeführten früheren ist zu berichten, daß die Praxis des obersten Gerichtshofes nicht konstant ist. So wurde kürzlich das Erkenntniß eines Appellations- gerichtes aus den demselben nachgesetzten Entscheid- ungsgründen bestätigt, in welchen: auf desfallsige ausdrückliche Beschwerde ausgesprochen war, die Be- hauptung des Beklagten, daß das mit der Klage geltend gemachte Schenkungsversprechen an eine Sus- pensivbedingung geknüpft gewesen sei, sei im Gegen- beweise zu erproben. OAGErk. v. 30. Juni 1864 RNr. 76263/64. 77.

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm «L Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 29. Okt. 1864. 29. Jahrgang

Ueber den Nachweis der Einreden im Wechselprozesse nach den im Ansbachischen und Bayreuthischen Gebiete geltenden Vorschriften Sr.

Samstag den 29. Dkt. 1864. 29. Jahrgang. M LS

Dr. I. A. Seufferl's

läüer für HechtsÄNdkudung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber den Nachweis der Einreden im Wechselprozeffe nach den im Ans« bachischen und Bayreuthischen Gebiete geltenden Vorschriften. — Ueber den Nachweis der Einreden im LÜechselverfahren nach den in der Pfalz geltenden Vorschriften. — Wenn der Beklagte ungehorsam, die Klage aber nach Vorakten vollkommen liquid ist, so kann und muß die Ver- urtheilung des Beklagten ohne weitere Beweisauflage erfolgen. — Erb- recht der Armenpflegen nach der Verordnung v. 17. Nov. 1816 (Regbl. S. 779).

Meder den Nachweis der Einreden im Wechselproteste nach den im Ansbachischen und Kayreuthischen Ge- biete geltenden Vorschriften. I) Die preußische allgemeine Gerichtsordnung von 1793 bestimmt in §. 26 des XXVII. Titels, welcher vorn Wechselprozesse handelt: „Daß im Wechselprozesse nur solche Einwend- ungen, welche sofort liquide gemacht werden können, zulässig sind, verordnen die Gesetze, in welchen zu- gleich die Arten dieser Einwendungen und die zuläs- sigen Mittel, selbige liquid zu machen, näher be- stimmt werden." Die gesetzlichen Bestimmungen, welche der an- geführte §. 26 im Auge hat, sind im allgemeinen preußischen Landrechte von 1794 Th. II Tit. 8 §. 916 ff. enthalten. 1) Während §.916 a. a. O. verordnet: „Der Wechselbeklagte kann, außer dem Einwande der dem Kläger bereits geleisteten Zahlung, rrur solcher Ein- wendungen, die aus gegenwärtigem Wechselrechte hergenommen sind, sich bedienen", — bestimmt §.917 über den Nachweis: „Dergleichen Einwendungen Neue Folge IX. Band.

338 Beweis der Einreden in Wechsels. Preuß. Recht. müssen jedoch sofort durch Urkunden, Eideszuschieb- ung, oder Aussagen solcher Zeugen, die sogleich zur Stelle gebracht sind, dargethan werden", —- lind K. 918: „Auswärtige Zeugenverhöre, wenn sie gleich im Termine beigebracht worden, gelten nur so weit, als sie mit Zuziehung des Gegentheiles, oder eines von ihm selbst dazu bestellten Bevollmächtigten aus- genommen werden." Hieran reiht sich für Eigenwechsel noch die besondere Vorschrift des §. 1242: „Der Einwand der nicht erhaltenen Valuta kann nur in soferne stattfinden, als derselbe von dem Aussteller nach Vorschrift des §. 917 fg. sofort dargethan wird." Nach diesen Vorschriften find Urkunden, Eides- antragung tttib Zeugen (in der angegebenen Be- schränkung) zulässige Beweismittel bezüglich aller Einreden, welche aus dem Wechselrechte hervorgehen, bezüglich der Zahlungseinrede und bei Eigenwechseln auch bezüglich der Einrede der nicht erhaltenen Valuta. ■a) Begriff und Umfang der aus dem Wech- selt'echte her vor geh enden Einreden bestimmt sich nunmehr nach der allgem. deutschen Wechselord- nung Art. 82. Zu den wechselrechtlichen Einreden gehören ins- besondere Gegenbehauptungen auf Grund von That- umständen, welche eine Äechselunfähigkeit bewirken (wie Minderjährigkeit oder Wahnsinn), oder den Mangel eines Wechselverpflichtungswilleus in sich schließen (wie ein wesentlicher Jrrthnm, Betrug, Zwang, Fälschung, Verfälschung), oder eine Unred- lichkeit beim Wechselerwerbe betreffen (wie Raub, Diebstahl, Unterschlagung, wissentliche Erwerbung von einer veräußerungsunfähigen Person). Somit ist hier für die Beweisführung durch Zeugen und zum Theil durch Eidesantragung ein beträchtliches Feld eröffnet. b) Zahlung faßt das preuß. allg. Landrecht

Beweis der Einreden in Wechsels. Preuß. Recht. 339 in der« engeren volksübljchen Verstände auf. „Ge- schieht die Erfüllung der Verbindlichkeit des Schuld- ners durch Geld oder geldgleiche auf den Inhaber laittende Papiere, so wird solches eine Zahlung ge- nannt." LR. Th. I Tit. 16 8- 28. Da ein Wechsel nur auf eine Geldsumme lau- ten kann, so fällt der Begriff von Zahlung und Erfüllung einer Wechschnld zusammen. Andere Tilgnngsarten als Zahlung sind ausge- schlossen, wenn sie nicht ans dem Wechselrechte her- vorgehen. Die Einrede der Rechtsnenerung, des Er- lasses, der Annahine von Sachen an Zahlungsstatt fand daher nach preuß. Wechselrechte nicht statt. e) Bei Eigenwechseln ist die Einrede des nicht erhaltenen Gegenwerthes gestattet. Diese Einrede umfaßt die verschiedenartigsten Einreden ans dem unterliegenden Rechtsverhältnisse. Denn der Ge- genwerth für die Wechselgebung kann in verschiede- nen Dingen bestehen, z. B. in Geld, Maaren, Dienstleistungen, Schuld. Vgl. hierüber diese Blät- ter Bd. XXVI S. 386 fg. 2) Hinsichtlich der Gegenforderungen wird in §. 923 verordnet : „Abrechnungen und Gegenfor- derungen finden nur in soweit statt, als sie ans Wechselgeschäften entspringen und auch sonst mit den gesetzmäßigen Erfordernissen zur Kompensation ver- sehen sind". a) Die Gegenforderungen, welche der Wechsel- forderung entgegengesetzt werden, oder mit welchen dieselbe im Wege der Abrechnung bereits ausgegli- chen wurde, müssen aus Wechselgeschästen, d. i. entweder selbst aus einem Wechsel oder ans dem bezüglich des eingeklagten Wechsels geschlossenen Be- gebungsvertrage entspringen. Ferner wird erfordert, daß sich die Gegenfor- derung zur Kompensation eigne. Dieselbe muß

340 Beweis der Einreden in Wechsels. Preuß. Recht. daher auf Geld lauten, da Wechsel nur auf.Geld- summen gütig ausgestellt werden können. b) Für die Art des Nachweises zulässi- ger Gegenforderungen besteht keine besondere Vorschrift. Ans §. 924, wo von „Einwendungen und Gegenforderungen, welche an sich im Wechsel- prozesse zulässig wären, aber nur nicht sofort darge- than werden können", gehandelt wird, ist zu ent- uehmen, daß die Gegenforderungen sofort darge- than werden müssen. Vergleicht man auch die Aus- drucksweise der §§. 917 und 1242, so ergibt sich, daß unter den Worten: „sofort darthun" eine sofortige Liquidstellung durch Urkunden, Eidesantrag- ung und Zeugen in der durch §§. 917 u. 918 vor- geschriebenen Weise verstanden wird. II) Nach dem preußischen Wechselrechte erschie- nen mancherlei Einreden an sich unstatthaft (oben unter Zifs. I, 1 lit. b und Ziff. I, 2 lit. a), während sie nunmehr gemäß Art. 82 der allgemei- nen deutschen Wechselordnung zulässig sind. Für den Nachweis solcher Einreden besteht keine gesetzliche Vorschrift '). Da das preuß. Landrecht die für sofortige Liquidstellung statthafter Einreden im Wechselprozesse zulässigen Beweismittel a. a. O. §. 917 bezeichnet, ohne eine Ausnahme nach Verschiedenheit der Art der Einreden aufzustellen, so muß analog derselbe Grundsatz für alle nach gegenwärtigem Wechselrechte zulässigen Einreden an- genommen werden.

*) Die Worte: „Dergleichen Einwendungen" (§. 917 a. a. O.) beziehen sich auf die im vorausgehenden §. 916 a. a. O. aufgeführten Einreden, beschränken sohin die Vorschrift des §. 917 auf dieselben. — Das preuß. Einführungsgesetz zur allgem. deutschen Wechselordnung v. 15. Febr. 1850 hat durch §. 7 Vorsorge für eine entstehende Lücke getroffen.

Ueber den Nachweis der Einreden im Wechselverfahren nach den in der Pfalz geltenden Vorschriften Sr.

Beweis der Einreden in Wechsels. Französ. Recht. 341 II!) Statthafte Einreden, welche nicht sofort in der gesetzlich zulässigen Weise dargethan werden können, haben nur dann, wenn ein Arrest- schlag begründet werden kann, die Wirkung, daß die Schuldsumme bei Gericht zu hinterlegen ist. Landrecht Th. II Tit. 8 §. 924. 8r.

Neber den Nachweis der Einreden im Wechfetverfah- ren nach den in der Pfalz geltenden Vorschriften. Das französische Handelsgesetzbuch verweist im Art. 642 bezüglich des Verfahrens vor den Han- delsgerichten, zu deren Zuständigkeit auch Wechsel- streitsachen gehören'), auf die Civ.-Proz.-Ord. Tit. XXV Buch II Th. I („Vom handelsgericht- lichen Verfahren"). Dieses Gesetz enthält keine be- sonderen Bestimmungen über die Einreden im handelsgerichtlichen Verfahren, weder hin- sichtlich ihrer Statthaftigkeit, noch bezüglich des Nachweises. I) Seit der Einführung der allgem. deutschen Wechselordnung in allen Gebietstheilen des König- reiches ist die Statthaftigkeit von Einreden gegen das Recht aus dem Wechsel (materielle Einre- den) auch in der Pfalz nach dieser Wechselordnung (Art. 82) zu beurtheilen. Im Uebrigen kommen die Vorschriften in An- wendung, welche für das civilgerichtliche Verfahren gelten.

i) Art. 631 Ziff. 2 und 632 des franz. Hand.-Ges.- Buches. — Art. 632, durch Art. 79 des Einf.- Ges. zum allg. deutsch. Hand.-Ges.-Buch aufgehoben, ist für Wechselsachen ersetzt durch Art. 67 Abs. I u. Art. 81 dieses Gesetzes.

342 Beweis der Einreden in Wechsels. Französ. Recht.

Sonach stehen dem Wechselbeklagten alle Ein- reden gegen die Beschaffenheit der klägeri- schen Rechtsverfolgung (prozessuale Einreden) ans Grund der franz. Civ.-Proz.-Ord. wie einem Civilbeklagten zu. Die Einwendung der mangeln- den Sicherheitsleistung für Streitkosten und Schä- den gegenüber einem ausländischen Kläger ist jedoch für Handelssachen ausgeschlossen durch Art. 423 der Civ.-Proz.-Ord. und Art. 16 des franz. Civ.-Ges.- Buches 2). II) Ueber den Nachweis statthafter Einreden gelten wie in Civilstreitsachen die Grundsätze der franz. Civ.-Proz.-Ord. und des franz. Civ.-Ges.- Buches. Für den Zeugen beweis gelten jedoch nicht die civilrechtlichen Einschränkungen * * 3); derselbe er- scheint vielmehr in Handelssachen gemäß Art. 109 des franz. HGB. nach Ermessen des Gerichtes, nunmehr gemäß Art. 80 des Einf.-Ges. zmn allge- meinen deutschen Handelsgesetzbuche „ohne Rücksicht auf den Betrag oder die Beschaffenheit ses Streit- gegenstandes" zulässig. Die Zeugenverhöre sind sum- marisch. — Der Nachweis durch Urkunden 4) oder Eidesantragung ist unbeschränkt zulässig.

^) Hieran hat Art. 76, bzw. 81 des Einf.-Ges. zum allg. deutsch. HGB. (wonach die Partei, welche ei- nem deutschen Bundesstaate, wo das deutsche HGB. gilt, angehört, zur Bestellung einer Sicherheit im Prozesse nur in so weit verbunden ist, als bayer. Staatsangehörige unter gleichen Verhältnissen hiezu verpflichtet wären), für Kläger, welche keine An- gehörige solcher Bundesstaaten sind, nichts geändert. 3) Civ.-Gef.-Bnch Art. 1341 ff. *) Bezüglich der Beweiskraft der Urkunden, welche ein einseitiges Versprechen enthalten, kommt für Kauf- leute, Handwerker, Ackersleute, Weinbauern, Tag-

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Wenn der Beklagte ungehorsam, die Klage aber nach Vorakten vollkommen liquid ist, so kann und muß die Verurtheilung des Beklagten ohne weitere Beweisauflage erfolgen

Proz.-Ges. v. 1819 §. 6 Abs. 1 u. v. 1837 §. 18 Ziff. 2. 343 III) Bisher sind in der Pfalz eigene Handels- gerichte nicht eingeführt worden. Gemäß Art. 640 des franz. HGB. üben die Civilgerichte (Bezirksge- richte in I., das Appellationsgericht in II. Instanz) die den Handelsgerichten durch Gesetz zngewiesene Gerichtsbarkeit aus. Durch Art. 78 des Einf.-Ges. zum allg. deutsch. HGB. wurde dieser in der Pfalz bestehende Rechtszustand aufrecht erhalten. 8r.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. 1. Wenn der Beklagte ungehorsam, die Klage aber nach Vor- akten vollkommen liquid ist, so kann und muß die Verur- theilung des Beklagten ohne weitere Beweisauflage erfolgen. Gönner lehrt in seinem Kommentare zum Pro- zeßgesetze von 1819 S. 107: „Der Kläger ..... wird irn Falle des Ungehorsains seines Gegners in Folge der für negativ angenoinmenen Einlassung ans die Klage ..... zum Beweise zugelassen, aber — nicht zum Beweise verbunden. Das Gesetz, welches den Ungehorsam strafen will, kann gewiß nicht die Absicht haben, ihn zu belohnen, und belohnt wäre er, müßte der Gegentheil die Last des Beweises auch in jenen Fällen auf sich nehmen, wo sie dem Ungehorsainen sogar bei ausdrücklicher Ab-

löhner und Dienstboten das Erforderniß, welchem gemäß vom Schuldner der ganze Inhalt der Urkunde oder wenigstens die Genehmigung der Summe oder Quantität des Schuldgegenstandes eigenhändig ge- schrieben sein muß, nicht in Anwendung. Civ.-Ges.- Buch Art. 1326.

344 Proz -Ges. v. 1819 §. 6 Abs. 1 u. v. 1837 §. 18 Ziff. 2. läugnung der Klage ..... obgelegen wäre." Gön- ner folgert hieraus, daß im unterstellten Falle, wo es nach dem Inhalte und der Natur der für abge- läugnet zu erachtenden Klage noch auf einen Beweis des Beklagten ankomme, der Beweis ungeachtet des Wortlautes des §- 6 Abs. 1 des Proz.-Ges. v. 1819 dem Betagten, nicht dem Kläger, aufzulegen sei (vgl. die ganze Stelle a. a. O. ©.104 — 108 und Senffert, Komm. ü. d. GO. S. 282 Abs. 5 der 2. Aufl.). Wie aber, wenn sich nach Verwirkung der Un- gehorsamsfolgen ergibt, daß ein Beweis überhaupt nicht mehr erforderlich, d'äß weder auf Seite des Klägers ein solcher nothwendig noch auf Seite des Beklagten ein solcher zulässig ist? — Offenbar ge- bietet hier die Konsequenz des aufgestellten Grund- satzes, daß der Ungehorsame ohne Jnzwischenschie- ben eines Beweisinterlokutes sogleich verurtheilt werde. Der Richter kann ja, wo die Abläugnung des fak- tischen Klagegrundes nach gesetzlicher Vorschrift fin- girt wird, nicht anders erkennen, als er erkennen müßte, wenn diese Abläugnung eine ausdrückliche gewesen wäre. Hätte der Beklagte die Klage be- antwortet, die faktischen Grundlagen derselben abge- läugnet, der Beweis der Klage läge aber in Vor- akten vollständig und unzweifelhaft vor, so müßte der Richter den Beklagten bei der notori- schen Wahrheit der Klagasserte verurtheilen. Ge- rade dasselbe muß er also auch thun, wenn unge- achtet der Notorietät über die Wahrheit der Klage- behauptungen die Klage wegen Ungehorsams als ab- geläugnet gilt. Der Beklagte darf nicht für seinen Ungehorsam dadurch belohnt werden, daß der Klä- ger einen schon vorliegenden Beweis nochmals zu erbringen bat, den er nicht zu erbringen hätte, wenn der Beklagte dem richterlichen Befehle, die Klage zu beantworten, gehorsam gewesen wäre.

Proz.-Ges. v. 1819 §.6 Abs. 1 u. v. 1837 §. 18Ziff.2. 345

Eine andere Ansicht kann auch nicht durch das Bedenken begründet werden, daß dem Beklagten durch ein verurtheilendes Erkenntniß der Gegenbe- weis gegen die Klagebehauptungen abgeschnitten werde. Denn gegen ein gerichtliches Notorium ist, weil es keines Beweises bedarf, auch ein Gegenbeweis nicht denkbar. Nach der hier vertheidigten Ansicht hat der oberste Gerichtshof in nachstehendem Falle geurtheilt. A. S. hatte gegen M. T. die verfallenen Zinsen aus einem Darlehen eingeklagt und in dieser Klage zugleich das Darlehen zur Heimzahlung gekündigt. Der Beklagte gestand das Darlehen vollkommen zu und brachte zwei Einreden vor. Eine derselben wurde sogleich nach der ersten Verhandlung als in den Rechten nickt begründet, die andere nach durchge- führtem Beweisverfahren und abgeleistetem Reinig- ungseide als unerwiesen verworfen und die Verur- teilung zur Zinsenzahlung ausgesprochen. Eine dritte Einrede, welche jedoch nicht gegen die Existenz und den Rechtsbestand der Kapitalschuld, sondern nur ge- gen den Anspruch auf die Zinsen aus derselben ge- richtet war, wurde nach erfolgter Rechtskraft des verurtheilenden Erkenntnisses im Restitutionswege nachgebracht, die Restitutionsklage aber abgewiesen. Nach rechtskräftiger Abnrtheilung der Zinsen- sache, jedoch vor Anstellung des Restitutionsgesuches, klagte A. S. unter Bezugnahme auf die Vorakten und mit der Bitte um deren Adhibirung auch auf Heimzahlung des längst gekündigten Kapitales und bat um Einleitung des Mandatsprozesses, eventuell um Verhandlung der Sache im ordentlichen Verfah- ren. Letzteres wurde durch monitorische Aufforder- ung zur Klagbeantwortung eingeleitet, nach verlau- fener Frist die Aufforderung unter Androhung des Rechtsnachtheiles des §. 18 Ziff. 2 des Proz.-Ges. v. 1837 wiederholt, die peremtorische Frist aber eben-

346 Proz.-Ges.v.1819 §. 6 Abs, 1 tu v. 1837 §. 18 Ziff. 3. falls versäumt, indem ein Fristgesuch erst am 31. Tage einlief. Der Beklagte wurde hierauf mit sei- ner Vernehmlassung ausgeschlossen, die Akteit wur- den dem Spruche unterstellt und sodann erkannt, Beklagter sei schuldig, das Kapital zu zahlen. Hier- gegen Berufung und Revision ohne Erfolg, da das erstrichterliche Ürtheil in den beiden oberen Jnstan- zeu bestätigt wurde. Die oberstrichtertichen Entscheid- ungsgründe lauten: „Beklagter hat seine Beschwerde gegen die zweit- richterliche Entscheidung darauf beschränkt, daß, obwohl der Klagegrund in Folge Nichtbeantwortung der Klage von Seite des Beklagten für abgeläugnet angenom- men wurde, doch sofort die Verurtheiluug des Be- klagten nach der Klagbitte erfolgte, — und bittet, der Klägerin den Beweis ihrer Klagbehauptungen aufzutragen. Diese Beschwerde ist unbegründet. Wenn auch nach der Proz.-Nov. von 1837 §. 18 und v. 1819 §.6 mit GO. Kap. V §. 10 die nicht beantwortete Klage für abgeläugnet erachtet wurde, so steht es doch nicht im Widerspruche mit den er- wähnten Gesetzen, die vorliegende Klage der gesche- henen Abläugnnng ungeachtet für liqui! zu erachten, weil die Wahrheit der Klagbehauptungen dem Rich- ter bereits erwiesen vorliegt. Dieser Nachweis ist auch durch die im Vorprozesse ausgesprochene Aner- kennung der hier eingeklagten Ansprüche der Klägerin vollständig erbracht. In diesen! Vorprozesse forderte dieselbe Klägerin ans dem Darlehen, welches ihr Vater und Erblasser dem Erblasser des jetzigen Be- klagten gegeben hatte, die rückständigen Zinsen und der Beklagte erklärte in seiner Klagbeantwortnng die Klagegeschichte bezüglich des Darlehens, seiner Ver- zinslichkeit und der Zinsrückstände ausdrücklich als richtig an. Wenn nun die Klägerin in gegenwärti- ger Klage dieses anerkannte Darlehen in Altspruch nimmt, so erscheint die Abläugnnng dieser Forderung

Proz.-Ges. v. 1819 §. 6 Abs. 1 u. v. 1837 §..18 Ziff.2. 347

gegenüber dem früheren Zugeständnisse ganz wirk- ungslos. Denn dieses Zugeständniß wurde nicht in einer ganz anderen Streitsache nur ineickenter ab- gelegt, sondern vor dem nämlichen Richter, da die Kompetenz des damals angerufenen Bezirksgerichtes P. auf das jetzt verhandelnde Bezirksgericht Pf. überging; es wurde unter denselben Parteien und bei Beantwortung einer Klage abgegeben, deren that- sächliches Fundament ganz das gleiche ist. Denn die Existenz der Darlehensschuld und der Anspruch auf Zinsen aus diesem Darlehen stehen als Hanpt- und Nebensache in so untrennbarem unb nothwendi- gem Zusammenhänge, daß diese ohne jenen gar nicht gedacht werden kann. Dieses Notorium der frühe- ren Anerkennung des gegenwärtigen Klagegrundes von Seite des Beklagten wurde in vorliegender Klage ausdrücklich in Bezug genonunen und ans die hiedurch begründete Liquidität der Forderung der Antrag aus Einleitung des Mandatsprozesses gestützt. Es kann daher von einer eigenmächtigen Beibringung des Beweises durch den Richter keine Rede sein. Allerdings kann jenes Zugeständniß nur im Zu- sammenhänge mit dem übrigen Inhalte der dortigen Verhandlungen gewürdigt werden; allein die danrals zugleich vorgebrachten Einreden können die rechtliche Wirksamkeit des erwähnten Zugeständnisses nicht ab- schwächen. Denn jene Einreden wurden rechtskräf- tig verworfen und was insbesondere die im Nesti- tutionsgesnche nachgeschleppte Einrede anbelangt, so ist dieselbe, abgesehen von ihrer gleichfalls inzwischen erfolgten Verwerfung, schon deshalb ohne Einfluß, weil die hierin behauptete Einrede der Novation der damals eingeklagten Zinsrückstände in einen Kapi- talszuschlag zum ursprünglichen Kapital von 6000 fl. nur gegen die geforderten Zinsrückstände, nicht aber gegen das jetzt verlangte Kapital gerichtet ist, viel- niehr die angeblich neu aufgefnndene nnb vom Be-

Erbrecht der Armenpflegen nach der Verordnung v. 17. Nov 1816 : (Reg.-Bl. S. 779) G...r

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Armenpflegen. Erbrecht. Ersatz.

klagten produzirte Quittung der A. S. eine weitere Anerkennung der hier in Frage stehenden Kapital- schuld enthält." OAGErk. v. 11. Juni 1864 RNr. 72463/64. ' 77. 2. Erbrecht der Armenpflegen nach der Verordnung v. 17. Nov. 1816 (Reg.-Bl. S. 779). Vgl. oben S. 202. Die Arlnenpflege R. hatte der V. vom 1. Okt. 1856 bis zu deren am 5. Mai1862 erfolgten Tode eine wöchentliche Geldunterstützung von 6 kr. verab- reicht, und will auch noch weitere Unterstützungen derselben geleistet und sonstige Auslagen für sie be- stritten haben. Die Gesammtverwendungen wurden auf 202 fl. 14 kr. berechnet. Vor ihrem Tode fiel der V. eine Erbschaft von nahezu 700 fl. an, deren Auseinandersetzung dieselbe aber nicht mehr erlebte. Die Armenpflege R. machte nun Anspruch auf je- nes der V. angefallene Erbe, und klagte gegen de- ren Jntestaterben S. auf Herausgabe des Nachlas- ses, — behauptend, ihr stehe an diesem auf Grund der VO. vom 17. Nov. 1816, das Armenwesen betr., das ausschließende Erbrecht zu. S. bestritt dies, anführend, das Erbrecht der Armenpflegen sei auf den Betrag des wirklich Geleisteten beschränkt. Er erbot sich denn auch, dieses wirklich Geleistete der klagenden Armenpflege aus dem Nachlasse der V. zu verabfolgen. Der erste Richter erkannte für die Klägerin, die II. Instanz aber sprach aus: es habe bei dem Erbieten des Beklagten, der Armenpflege R. aus dem Nachlasse der V. so viel zu verabfolgen, als die von Seite der Armenpflege Letzterer gewährten Unterstützungen betragen, sein Bewenden. Diesen

Armenpflegen. Erbrecht. Ersatz.

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Ausspruch hat der oberste Gerichtshof mt8 nachfol- genden Gründen bestätigt: Von dein Beklagten wurde das beanspruchte Erbrecht der Armenpflege R. auf den Rücklaß der aus ihren Mitteln seit Oktober 1856 bis zu ihrem am 5. Mai 1862 erfolgten Tode unterstützten V. deshalb bestritten, weil sich aus den Worten der VO. v. 17. 1816 Art. 3: „zur Entschädigung für den auf dieselben gemachten Aufwand" ergebe, daß das Erbrecht der Armenpflegen auf den Betrag des wirklich Geleisteten sei. Dieser Einwand ist aber nicht begründet. Denn diese Worte drücken nur das Motiv aus, weshalb den Armenpflegen das Erbrecht zugestanden wurde, und es kann hieraus nicht gefolgert werden, daß die Armenpflegen mehr nicht, als die für den Erblasser bestrittenen Verpflegungskosten aus dessen Nachlaß fordern können. Wenn das Gesetz diesen Sinn hätte, so würde es die Armenpflegen nicht als Erben be- zeichnet haben, weil sie nicht als solche, sondern nur als Gläubiger der Rücklaßmasse erschienen. Je- denfalls hätte sich das Gesetz, um jene Ausnahme rechtfertigen zu können, mit den Worten: „für den Betrag des auf dieselben gemachten Aufwandes" ausdrücken müssen (Bl. f. RA. Bd. XIII S. 104 Note 50). Auch der im appellationsgerichtlichen Erkennt- nisse v. 29. Febr. d. I. dem Klaganspruche entge- gengehaltene Grund ') erscheint nicht stichhaltig. Denn der Erblasserin V. wurde das Testament des L.

1) Das Appellationsgericht hatte seinen Ausspruch also motivirt: „Jeder konskribirte Arme ist befugt, wenn ihm Vermögen anfällt, durch Rückgabe alles Dessen, was er aus der Armenkasse erhalten hat, der Armen- pflege die Grundlage für ein Erbrecht an seinem Nachlasse zu entziehen. Daß die V., nachdem ihr ein Erbtheil von beinahe 700 fl. angefallen war, von dieser Befugniß keinen Gebrauch machte, hat

350 Armenpflegen. Erbrecht. Ersatz. schon am 21. Sopt. 1861 pnblizirt und derselben dadurch bekannt, daß sie ans zwei Theile zur Erbin eingesetzt sei; auch war der Theilungsplan bereits am 20. März 1862 angefertigt und dadurch der V. unzweifelhaft bekannt geworden, daß ihr Erbtheil 697 fl. 51 kr. betrage, jedenfalls wußte es der Z., — welcher als Testamentsvollstrecker den Erbtheilungs- plan angefertigt hat. Da nun aber weder dieser, noch auch die V. bis zu ihrem am 5. Mai 1862 erfolgten Tode von der im Erkenntnisse II. Inst, willkührlich angenommenen, jedoch durch kein Gesetz begründeten Besngniß, der Armeupflege durch Ersatz des ans dem Armenfonde Empfangenen das Erbrecht an ihrem Nachlasse zu entziehen, Gebrauch gemacht haben, so kann deren Erben nicht das Recht einge- räumt werden, diese jedenfalls nur persönliche Befug- niß der Erblasserin auch jetzt noch geltend zu macken. Dessenungeachtet muß sich aber aus einem an- deren Motive der Anspruch der Armenpflege auf den Betrag der der V. gereichten Unterstützungen und bestrittenen Auslagen beschränken. Nach dem Wort- laute des betreffenden Artikels der allegirten VO. treten die Armenpflegen als Erben ein in die Ver- lassenschaften der ans ihren Mitteln ernährten Personen. Sie müssen also, wenn sie Erben wer- den sollten, den Erblasser wirklich ernährt, d. h. in

seinen Grund in dem Zufälle, daß ohne ihr Ver- schulden die Auseinandersetzung des Nachlasses ihres Erblassers nicht noch während ihres Lebens erfolgte. Aktenmäßig ist sie selbst am 5. Mai 1862 verstorben, während der unter'm 30. März 1862 angefertigte Erbtheilungsplan erst am 21. Mai 1862 gerichtlich genehmigt wurde. Es steht aber bei nunmehr einge- tretener Auseinandersetzung des L.'schen Nachlasses den Erben der V. von Eingangs erwähnter Befug- niß noch Gebrauch zu machen deshalb zu, weil sonst die Armenkasse nicht in Folge einer Unterlassung der V., sondern in Folge eines Zufalles zum Scha- den der Erben derselben bereichert werden würde."

Armenpflegen. Erbrecht. Ersatz. 351 Spitäler oder Pfründeanstalten rmtergebracht haben, wo sie vollständige Verpflegung und Unterhalt er- hielten, oder ihnen doch durch Verabreichung von Unterstützungen so viel gewährt haben, daß sie dar- aus ihre vollständige Ernährung und Verpflegung bestreiten konnten. Schon das alte Münchner Stadt- recht enthielt die Bestimmung: Wer in dem Spi- tale oder in dem Hause der Unheilbaren am Gasteig eine Pfründe inne hat und benützt, dessen Gut fällt nach sein ein Tode dem Spitale oder Siechen- hanse zu. Unter Pfründe ist hier unentgeltliche Verpflegung einer Person ans Kosten des Spitales oder der Armenpflege zu verstehen xAuer's Stadt- recht von München S. 86). Das in der erwähnten Verordnungsstelle ge- brauchte Wort: „ernähren" drückt offenbar nichts anderes aus, als die Verabreichung voller Verpfleg- ung, und kann damit die Gewährung eines wöchent- lichen Almosens, das zur Ernährung einer Person nicht hinreicht, nicht als gleichbedeutend erachtet wer- den. Auch die in D öllinger's Verordnungensamm- lung Bd. XI S. 1775 u. 1776 abgedruckten, schon vor Erlassung der Verordnung über das Arinenwesen erschienenen Entschließungen der höchsten Landesstel- len vom 9. Dez. 1868 und 2. April 1812 sprechen nur von dem Erbrechte der Armenpflegen bei Ver- lassenschaften solcher Personen, die aus öffentlichen Armenanstalten verpflegt worden sind, Pfründner oder Pfründnerin waren. Nach dem von der Armenpflege selbst vorgeleg- ten Extrakte aus dein Sitzungsprotokolle des Armen- pflegschaftsrathes wurde der V. nur eine wöchent- liche Geldunterstützung voll 6 kr. vom 1. Okt. 1856 an bewilligt, was jährlich 5 fl. 12 kr. und bis zu ihrem Tode 29 fl. betragen hätte. Wenn nun auch dieser Unterstützungsbetrag in der Folge erhöht worden zu sein scheint ^ weil die Armenpflege in ihrer Replik behauptet, feit bem

352 Armenpflegen. Erbrecht. Ersatz. 1. Okt. 1856 bis zum erfolgte« Ableben der V. 175 st. 2 kr. an Geldunterstützung bezahlt zu haben, so war doch auch derselbe, welcher sich auf den Zeit- raum von 5 Jahren und 7 Monaten vertheilt und also nur eine monatliche Unterstützung von 2 st. 3 kr. gewährte, nicht im entferntesten zu einer vollständi- gen Ernährung der V. hinreichend. Demgemäß kann die Armenpflege R. an dein Rücklasse derselben nicht mehr als den vollen Ersatz der seit 1. Okt. 1856 bis zum Sterbetage, 5. Mai 1862, verabreichten Geldunterstützungen und sonsti- gen bestrittenen Auslagen, welche von ihr selbst auf den Gesammtbetrag von 202 fl. 14 kr. berechnet, von dem Beklagten aber vorläufig nicht anerkannt wur- den, zugestanden werden, und da der letztere sich in der Vernehmlassung erboten hat, der Armenpflege auf erfolgte Bekanntgabe ans dein Nachlasse der V. so viel zu verabfolgen, als die geleisteten Unterstütz- ungen betragen, so hat das Erkenntlich II. Inst, mit Recht ausgesprochen, daß es bei diesem Erbie- ten des Beklagten sein Bewenden habe. OAGErk. v. 20. Juni 1864 RNr. 74863/64. G....r. Nachschrift des Herausgebers. Durch das S. 202 abgedruckte und das vorstehende Er- kenntniß ist das Erbrecht der Armenpflegen scharf begränzt auf jene Fälle, in welchen der Arme von der Armenpflege vollständig ernährt wurde und zu- gleich diese vollständige Verpflegung bis zum Tode des Armen fortgedauert hat. Die Ersatzpflicht der Erben erkennt der oberste Gerichtshof nach die- sen beiden Erkerintnissen unbedingt an. Dies dürfte auch nach den Grundsätzen der Const. 15 de neg. gest. (2,18 [19]) und des daher. LR. Th. I Kap. IV §. 7 Nr. 13 um so unbedenklicher sein, als die Ar- menpflegen civilre chtli ch zur Alimentation gar nicht verpflichtet sind, daher sie immer als repetituri, als civilrechtlich indebile leistend zu betrachten sind.

Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm «LEnke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 12. Nov. 1864. 29. Jahrgang

Ueber die Beweiskraft der strafrichterlichen Urtheile in Uebertretungssachen für den nachfolgenden Civilprozeß St.

Samstag den 12. Nov. 1864. 29. Jahrgang. M LT

Dr. I. A. Seuffert's lätter für Jltc|[teantotntomg

Inhalt: lieber die Beweiskraft der strafrichterlichen Urtheile in Uebertretungssa- chen iür den nachfolgenden Civilvrozeß. — Ungiltigkeit mündlicher Rebeuverabredungen zu einem nach Würzburger Landrecht abgeschlossenen Austragsvertrage. — Ueber die Bewetslast, wenn Kläger behauptet, ein Rechtsgeschäft sei unter eitler Resolutivbedingung abgeschlossen, der Beklagte aber behauptet, diese Bedingung sei dem Vertrage als suspensive beigefügt worden.

Meder die Deweiskraft der strafrichtertichen Urtheile in Mebertretnngssnchen für den nachfolgenden Livil- prozeß. Die ji'mgftell Reformen unserer Gesetzgebung und Gerichtsverfassung haben die Aburtheilung der Uebertretungen von den Polizeibehörden an die Ge- richte verwiesen. Dabei entsteht die Frage, ob dem rechtskräftigen Urtheile in einer Uebertretuugssache eben so, wie den rechtskräftigen Urtheilen in Ver- brechens- und Vergehenssachen die Wirkung eines .vollkommenen Beweises in einem nachfolgenden Civilprozesse zukommt, wenn durch jenes Urtheil eine Frage entschieden ist, welche dieser Civilsache präjudizirt. Von unserem Mitarbeiter H. liegt uns eine Abhandlung vor, welche die aufgeworfene Frage ver- neinend beantwortet. Für die Bejahung derselben scheinen uns aber so triftige Gründe zu sprechen, daß wir diese unseren Lesern vortragen und dabei auf jene Abhandlung (mit Zustimmung ihres Ver- fassers) geeignete Rücksicht nehmen. Neue Folge IX. Band.

zunächst in Bayern.

354 Beweiskraft der Strafurtheile im Civilprozeß. Nach den Bestimmungen des Gesetzes vom 10. Novbr. 1861, die Einführung des Strafgesetz- buches und des Polizeistrafgesetzbuches betr., Art. 66— 78 kann eine Vernrtheilung zu einer Uebertre- tungsstrafe auf zweierlei Wegen erfolgen: 1) durch ein gemäß den Vorschriften der Art. 67— 74 nach gepflogener Hauptverhandlung erlasse- nes Urtheil; 2) durch die Beruhigung des Beschuldigten bei einer auf einseitigen aber bescheinigten staatsan- waltschaftlichen Antrag erlassenen Strafverfügung, s. g. Mandat (Art. 75 u. 76). Hiernach könnte die in Frage stehende Wirkung den Verurtheilungen der einen Art zngesprochen, de- nen der anderen aber versagt werden. Darum soll die Frage zuerst hinsichtlich der unter Ziff. 1 be- zeichneten Urtheile beantwortet und, wenn diesen die gleiche Wirkung, wie den Urtheilen in Verbrechens- und Vergehenssachen vindizirt ist, weiter erörtert werden, ob Gründe vorliegen, die gleiche Wirkung den unter Ziff. 2 bezeichnten Verurtheilungen ab- zusprechen. I. Im ersten Theile der Erörterung sollen nun vor Allem die Bedenken beseitigt werden, welche ge- gen die Bejahung der Frage vorgebracht werden. Dieselben lassen sich in nachstehende Sätze zusam- menfassen: „Die Bestimmungen des Art. 9 Th. II des StGB. v. 1813 umfassen an sich nur Urtheile in Verbrechens- und Vergehenssachen. Auf Urtheile in Uebertretungssachen können sie nur durch ausdeh- nende Erklärung, durch analoge Anwendung, bezogen werden. Eine solche ist jedoch unzulässig', da nicht gleich starke Gründe dafür sprechen, auch den Ur- theilen in Uebertretungssachen diejenige Wirkung

Beweiskraft der Strafurtheile im Civiiprozeß. 355 vollkommenen Beweises für den Civilpunkt beizu- legen, welche das Gesetz den Urtheilen in Verbre- chens- und Vergehenssachen zuspricht. Denn wäh- rend die gesetzlichen Bestimmungen über den Beweis in Strafsachen bei Verbrechet! und Vergehen zur Verurtheilung den höchsten Grad der Gewißheit ver- langen, begnügen sie sich in Uebertretungsfällen mit einem geringeren. Zudem sind im Verfahren wegen Uebertretungen Beweismittel zugelassen, welche im Civilverfahren regelmäßig unzulässig erscheinen. Ins- besondere machen dort Zeugen, welche nur durch Handgelöbniß verpflichtet sind, vollen Beweis, wäh- rend im Civilverfahren in der Regel nur beeidigten Zeugen geglaubt werden darf. Auch darf in Ueber- tretungssachen auf blose Bescheinigung und ohne Ver- nehmung des Beschuldigten Strafverfügung erlassen werden, was den für das Civilverfahren geltenden Vorschriften gerade zuwider läuft". — Es wird nicht schwer halten, diese Bedenken zu widerlegen. Schon der Vordersatz über den Sinn der Bestimmung in Art. 9 ist zu beanstanden. Art. 9 im Zusatnmenhalte mit Art. 8 spricht die Kraft vollkommenen Beweises den strafrichter- lichen Erkenntnissen zu, ohne dabei zu unterschei- den, ob die Erkenntnisse ein Verbrechen, ein Ver- gehen oder eine Uebertretung zum Gegenstände ha- ben. — Nun ist zwar richtig, daß nach den durch die Strafgesetzgebung von 1813 gezogenen Kompe- tenzgrenzen in der Regel strafgerichtliche Urtheile nur über Verbrechen und Vergehen zu erlassen wa- ren (StGB. v. 1813 Th. II Art. 11 und 12). Allein diesem faktischen Zutresfen darf kein rechtliches Gewicht beigelegt werden. Offenbar wollte der Ge- setzgeber einem Urtheile, welches eine Strafe wegen Diebstahls verhängt, nicht deswegen die Beweiskraft zusprechen, weil der Diebstahl 5 fl. 1 kr. betrug, oder ihm dieselbe absprechen, weil der Diebstahl nur

356 Beweiskraft der Strafurtheile im Civilprozeß. 4 fl. 59 kr. betrug. Vielmehr wollte er dem Ur- theile, welches von einem Gerichte gesprochen wurde, die Beweiskraft beilegen, sie aber einer Strafverfügung versagen, die von einer Polizei- behörde erlassen worden war. Das Civilgericht sollte in seinem Urtheile nicht beschränkt werden durch den Ausspruch einer Administrativbehörde, da- gegell sollte es gebunden sein an das Urtheil, wel- ches von einein die Gewähr der Unabhängigkeit mit ihm theilenden Strafgerichte erlassen wurde. Zudem war die Regel, daß von den Strafge- richten nur Verbrechen und Vergehen abzuurtheilen seien, nicht ohne Ausnahme. Wegen des Zusam- mentreffens von Verbrechen oder Vergehen mit Po- lizeiübertretnngen in einer und derselben Person konnten auch Strafgerichte Uebertretnngen aburthei- len, und dieses Zusammentreffen war sogar kein sel- tener Fall. Das wegen einer Polizeiübertretnng verur- theilende Erkenntniß eines Strafgerichtes mußte aber schon nach der Gesetzgebung vor 1848 für den nachfol- genden Civilprozeß vollen Beweis machen, da diese Wirkung seiner Rechtskraft sowohl der so eben her- vorgehobenen rntio legis, als selbst dem Wortlaute des Art. 9 entspricht. Die Anwendung dieses Art. 9 auf Urtheile in Uebertretnngssachen auch des neueren Rechtes ist daher keine blos analoge, sondern eine direkte; sie beruht nicht auf ausdehnender, sondern auf buchstäblicher Erklärung des Gesetzes. Aber auch das kann nicht anerkannt werden, daß das Verfahren in Uebertretnngssachen von dem in Verbrechens- und Vergehenssachen in einer Weise abweiche, welche es unzulässig machte, den rechts- kräftigen Urtheilen in jenen Sachen die gleiche Be- weiskraft wie diesen beiznmessen. Die Behauptung, das Gesetz begnüge sich für die Vernrtheilung in Uebertretungsstrafen mit einem geringeren Grade von Gewißheit, als bei Verbre-

Beweiskraft der Strafurtheile im Civilprozeß. 357

chens- und Vergehenssachen, steht mit den gesetz- lichen Bestimmungen über das Verfahren in Üeber- tretnngssachen im direkten Widerspruche. Nach Art. 66 des Einf.-Ges. gelten für das Verfahren in Uebertretungssachen, welche nicht schon nach Spezialgesetzen im Vergehensprozesse behandelt werden, soweit nicht das Einf.-Ges. selbst Abänder- ungen trifft, die Bestimmungen über das Verfahren in den nicht znr schwurgerichtlichen Kompetenz ge- hörigen Vergehenssachen. Da das Einf.-Ges. nir- gends entgegenstehende Bestimmungen enthält, so gilt für die Urtheilsschöpfung der Art. 323 des StPG. v. 10. Nov. 1848, nach dessen Abs. 2 der Richter in Vergehenssachen die Vorschrift des Art. 171 Ziff. 1 zu beachten hat. Die Ueberzeug- ung des Richters, welcher den einer Uebertretung Beschuldigten für schuldig erkennen will, muß also eine eben so feste, durch eine eben so gewissenhafte Prüfung aller Beweise erlangte sein, als die des Geschwornen, der das Schuldig über deu eines mit Todesstrafe bedrohten Verbrechens Angeklagten aus- zusprechen hat; und ebenso gilt für Übertretungen, wie für Vergehen der Art. 324, wonach die Frei- sprechung erfolgen muß, wenn kein genügender Be- weis des Thatbestandes und der Schuld vorhanden ist. - Ehe zur Beweismittelfrage übergegangen wird, sei es gestattet, noch kurz einen Einwand zu be- rühren, der daraus abgeleitet werden könnte, daß das Strafurtheil in Uebertretungssachen vorn Ein- zelnrichter gesprochen wird, während über Verbrechen und Vergehen Kollegialgerichte urtheilen. — Diese Verschiedenheit der Besetzung der Gerichte kann aber keinen Grund abgeben, der Rechtskraft des vom Einzelnrichter erlassenen Strafurtheils eine geringere Wirkung beizulegen, als den rechtskräftigen Urthei- len der Kollegialgerichte. Daß der Gesetzgeber von

358 Beweiskraft der Strafurtheile im Civilprozeß. 1813 jene Verschiedenheit der Besetzung für uner- heblich erachtete, ergibt sich daraus, daß nach Art. 8 Th. 11 d. StGB, civilgerichtliche Erkenntnisse ohne Unterscheidung, ob sie von Kollegialgerichten oder Einzelnrichtern erlassen waren, im strafrechtlichen Verfahren vollen Beweis machen, während doch bekanntlich damals ein großer Theil der bayerischen Civilgerichte Einzelrichterämter waren. Daß aber auch vom Gesetzgeber von 1861 jene Verschiedenheit für unerheblich erachtet wurde, ergibt sich durch einen Schluß vom Wichtigeren ans das Geringere. Die Strafurtheile wegen Uebertretungen, obgleich sie von Einzelnrichtern erlassen sind, begründen Rück- fallsstrafen ; dem Ansehen ihrer Rechtskraft ist so- nach der erheblichste Einfluß ans Freiheit und Ehre des Staatsbürgers eingeränmt. Um so gewisser muß ihnen vor dem Civilrichter, wo es sich in der Regel nur um Geld oder Geldeswerth handelt, das gleiche Ansehen znkommen. — Was nun die Geltung der Beweismittel be- trifft, so muß man sich in dieser Beziehung offen- bar ans den Standpunkt stellen, welchen der Ple- narbeschluß vom 19. Mai 1857 einnimmt. Dieser aber legt darauf, auf welche Beweise das strafge- richtliche Urtheil gegründet ist, gar kein Gewicht. Er bekundet dieß schon durch die Fassung seines Ausspruches, wonach dem strafgerichttichen Erkennt- nisse vermöge seiner Rechtskraft die Wirkung eines vollkommenen Beweises für die Civilsache zu- konnnt. Dazu sprechen die Gründe des Plenarbe- schlusses unter Ziff. 3 aus, daß die am Schluffe des Art. 8 aufgestellte Einschränkung bezüglich der Beweise, auf welche das Erkenntniß gegründet sein soll, auf den Fall des Art. 9 nicht herabzubeziehen ist. Unter Ziff. 4 der Motive des Plenarbeschlusses ist sodann ausgeführt, daß es jedenfalls nicht darauf ankomme, in welchen Formen die Beweise er-

Beweiskraft der Strafurtheile im Civilprozeß. 359 hoben und nach welchen Regeln sie gewürdigt werden. Wenn also den rechtskräftigen UrtheileninUebertret- ungssachen die Wirkung vollkommenen Beweises für das Civilverfahren deswegen abgesprochen werden will, weil nach Einf.-Ges. Art. 71 die Zeugen und Sachver- ständigen im Verfahren in Uebertretnngssachen nicht, wie in: Verfahren in Verbrechens- und Vergehens- sachen und (in der Regel) auch im Civilverfahren, durch förmliche Eidesleistung, sondern nur durch Handgelöbniß an Eidesstatt oder durch Erinnerung an den Diensteseid zur Angabe der Wahrheit ver- pflichtet werden, — so ist dagegen zu erinnern, daß die Verpflichtungsweise des Zeugen oder Sachver- ständigen nur zur Form der Beweiserhebung gehört, die rechtliche Eigenschaft des Beweismittels aber dadurch nicht verändert wird. Der Zeuge bleibt Zeuge, der Sachverständige Sachverständiger, auch wenn er nicht durch förmlichen Eid, sondern durch das minder feierliche Handgelöbniß zur Angabe der Wahrheit verpflichtet wird; diese minder feierliche Verpflichtung verwandelt ihn nicht in ein Beweis- mittel irgend welcher anderen Art, als er auch bei der solenneren Verpflichtungsweise sein würde. — Endlich ist die Hinweisung auf Art. 75 des Einf.Ges. hier, wo es sich nur um die Wirkung des nach gepflogenem Hauptverfahren erlassenen förm- lichen Urtheiles in Uebertretnngssachen handelt, ganz unerheblich. Die Würdigung dieses Bedenkens muß auf den zweiten Abschnitt dieser Eröterung ver- schoben werden. — Aus vorstehender Widerlegung der gegen die Bejahung unserer Frage vorgebrachten Einwendungen sind zugleich die positiven Gründe zu entnehmen, welche für diese Bejahung sprechen. Wir sind aber auch in der erfreulichen Lage, uns in dieser Bezieh- ung eine Ausführung aneignen zu können, welche

360 Beweiskraft der Strafurtheile im Civilprozeß. in einem uns so eben mitgetheilten oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 13. Sept. 1864 (RNr. 995 enthalten ist. Georg G. wurde auf Anzeige und Strafantrag der Maria M. wegen Mißhandlung derselben im Uebertretungsgrade vom Landgerichte F. nach ge- pflogener Hauptverhandlung zu Arreststrafe von 16 Tagen und in die Kosten verurtheilt und ließ dieses Urtheil die Rechtskraft beschreiten. Nun stellte die Maria M. bei dein Bezirksgerichte P. Klage gegen Georg G. auf Bezahlung von Kurkosten, Schmer- zengeld rc. Die vom Beklagten bestrittene Frage, ob die Verübung der Mißhandlung durch das land- gerichtliche Urtheil erwiesen sei, wurde bis zum ober- sten Gerichtshöfe gebracht und von diesem aus nach- stehenden Gründen bejaht: „Der Beklagte erachtet sich um deßwillen für beschwert, weil beide Vorinstanzen angenominen ha- ben, daß das Strafurtheil des k. Landgerichts F. vom 21. Oktober 1862 bezüglich der Klagbehaupt- ung, daß der Beklagte die ihm zur Last gelegte Mißhandlung an der Klägerin verübt habe, vollen Beweis liefere. Diese Beschwerde entbehrt der rechtlichen Halt- barkeit. Wenn auch der oberstrichterliche Plenarbe- schluß vom 19. Mai 1857 (Reggsbl. S. 701), die Beweiskraft strafgerichtlicher Urtheile für die Erledigung der privatrechtlichen Folgepunkte betr., zunächst nur die nach dem Strafprozeßgesetze vom 10. November 1848 erlassenen Strafurtheile zum Gegenstände hat, so walten doch auch bei den von den Landgerichten als Strafgerichten in Uebertret- ungsfällen gefaßten Strafnrtheilen die nämlichen Rücksichten und Grundmaximen vor, wie sie obigem Plenarbeschlüsse unterstellt sind. — Auch diese Straf- urtheile werden nunmehr nach einer in öffentlicher Sitzung gepflogenen Verhandlung, nach Vernehmung

Beweiskraft der Strafurtheile im Civilprozeß. 361 des Angeklagten und nach Erhebung aller Beweis- behelfe erlassen, und auf sie muß daher ebenfalls der Grundsatz Anwendung finden, daß, was einmal im Untersnchungsverfahren für bewiesen erkannt ist, allgemein als wahres Gerichtsnotorium zu gelten habe, ohne daß dem Civilrichter mehr gestattet ist, das ans folcheur Wege für wahr Erkannte noch in Frage zu stellen und nach den Regeln des Civil- prozesses einer nachmaligen Beweisführung zu unter- ziehen. — Wollte man den Strafurtheilen in Uebertretungssachen eine solche rechtliche Wirksamkeit und Tragweite nicht einräumen, so müßten noth- wendig Widersprüche und Ungleichheiten in den ver- schiedenen Zweigen der Rechtspflege sich ergeben; es würde das nämliche Urtheil ein Mal als rechts- beständig gelten, soweit es über Freiheit und Ehre einer Person erkennt, und ein anderes Mal wieder als rechtsunwirksam erscheinen, insoweit es bezüglich der Vermögensrechte derselben Person eine präjudi- zielle Entscheidung enthält. — Gerade der Umstand aber, daß im Untersuchungsverfahren weit wichtigere Thatsachen festgeftellt werden, als durch den Beweis im Civilprozesse, läßt den nach jetziger Gesetzgebung noch obwaltenden Unterschied zwischen Untersuchungs- und Verhandlungsmaxiine in den Hintergrund treten und hiedurch wird von selbst der Einwurf entkräftet, als ob dem Beweisverfahren im Civilprozesse eine größere Garantie zukomme als jenem in Untersuch- ungssachen — Wenn in der Revisionsschrift der Beklagten auf die Grundsätze hingewiesen werden will, welche nach GO. Kap. XIV §.11 Nr. 4 bezüglich der Erstreckung der Rechtskraft auf andere Civilstreitsachen bestehen, so wird hiebei übersehen, daß es gegenwärtig nickt um verschiedene Civilstreite sich handle, sondern um die Wechselbeziehung und um das Verhältniß der Strafurtheile zu Civilpro- zessen, und daß daher obige Bestimmungen der Ge-

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Ungiltigkeit mündlicher Nebenverabredungen zu einem nach Würzburger Landrecht abgeschlossenen Austragsvertrage

362 AuStrag. Mündliche Nebenabreden. Würzb. 9t. richtsordiiung nicht hieher angewendet werden kön- nen. — Mit Recht haben demnach die beiden Vor- instanzen dem landgerichtlichen Strafurtheile vom 21. Oktober 1862 in dem feftgestellten Punkte auch bezüglich des dermaligen Privatrechtsstreites volle Beweiskraft zuerkannt." (Schluß folgt.)

Entscheidungen -es obersten Gerichtshofes für Dayern rechts -es Rheines. 1. Ungiltigkeit mündlicher Nebenvcrabredungen zu einem nach Würzburger Landrecht abgeschlossenen Austragsvertrage. Die Banerseheleute H. schlossen mit einer ihrer Töchter einen Uebergabsvertrag bezüglich ihres Anwesens um 3600 fl. unb gegen Leistung einer Ausnahme ab, und ließen diesen Vertrag gericht- lich verlautbaren, wobei zwei Grundstücke der Ueber- geber von den Kaufobjekten ausgenommen und die- sen Vorbehalten wurden. Als später die Verkäufer den rückständig ge- bliebenen Kaufschilling gegen die Käuferin einklagten, setzte letztere unter andern die Einrede des nicht er- füllten Vertrages entgegen, weil unter den Kontra- henten mündlich verabredet worden sei, daß der Uebernehmerin auch die erwähnten zwei Grundstücke noch zugebrieft werden sollten, was noch nicht ge- schehen sei. Diesem Eiilwande begegneten die Kläger jedoch mit der Replik, daß eine solche Nebenverabredung, wenn sie auch in Richtigkeit bestünde, jedenfalls un- giltig sein würde, weil der Uebergabsvertrag auch einen Austragsvertrag mit enthalte, der ganze unzertrennliche Vertrag daher mir soweit gelte, als ssr die gerichtliche Bestätigung erhalten habe.

Austrag. Mündliche Nebenabreden. Würzb. R. 363 Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages wurde in allen drei Instanzen als unbegründet verworfen, und entnehmen wir den oberstrichterlichen Entschei- dungsgründen Folgendes: „Die Gutsübergabsverträge pflegen in der Re- gel ungenannte Kontrakte zu bilden, da sie nament- lich bei Gutsübergaben der Eltern an Kinder ge- wöhnlich keine einfachen Kaufverträge gegen baar Geld enthalten, sondern sich noch mit anderweitigen Prästationen und Bestimmungen befassen. Die Natur solcher Verträge und die Intention der Paciscenten be- dingt hiebei die Anwendung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen (S e u f f e r t, Pand. §. 370; Eichhorn, deutsch. PrivatrechtK. 117). Wurde demnach bei einem solchen gemischten Vertrage, wie es häufig geschieht, auch das Augenmerk auf die künftige Subsistenz der Gutsübergeber durch Paktirung eines Auszuges, einer Ausnahme oder Leibzucht gerichtet, so muffen auch die über Leibgedings - oder Nahrungsverträge geltenden Gesetze, hier namentlich die Verordnung des Würzburger Statutarrechtes vom 20. August 1751 (Ld.-Mand.-Samml. Bd. II S. 611) in Anwendung kommen, welche die Giltigkeit der Leib- gedings- oder Nahrungsverträge von der gericht- lichen Bestätigung abhängig erklärt. Es macht hiebei keinen Unterschied, ob der Nahrungsvertrag die vollständige Alimentation sichert oder nicht, da diese Spezialbestimmung im öffent- lichen Interesse sowohl zur Wahrung der Rechte des Alimentationsberechtigten und der Alimenta- tionspflichtigen, als auch der allenfalls mitbetheilig- ten Dritten, wie z. B. der vereinkindschafteten Des- zendenten, getroffen worden ist (v. Weber, Sta- tnarrechte Bd. III Th. I §. 519b), — hienach aber die richterliche Kognition nicht weniger bei einer theil- weisen, als bei einer vollständigen Abnährung ge- boten erscheint. Es kommt auch, wie bereits oben berührt, nicht

364 Austrag. Mündliche Nebenabredeu Würzb. R. darauf an, daß der Abnährungsvertrag für sich allein und selbständig eingegangen worden ist, oder daß er den Hauptzweck des Kontraktes bildet. Denn einerseits beschränkt das einschlägige Statntarrecht die Anwendung der fraglichen Bestimmung nicht auf diese zwei Fälle, und andererseits geht dieses auch nicht aus der Natur der Sache hervor, indem vielinehr der Geist des Gesetzes die Handhabung der richterlichen Kognition, besonders bei den Guts- Übergaben mit Paktirung eines Aus trag es für den Uebergeber, unbedingt erheischt, auch der Abnäh- rungsvertrag da, wo er besonders häufig stattfindet, ein wesentliches Moment bildet, und die Interessen Dritter, wie überhaupt verwickeltere Rechtsverhält- nisse mit zu limsassen pflegt. Im vorliegenden Falle war nun der Alimen- tenvertrag ein wesentlicher Beftandtheil des Ge- sammtvertrages und Gegenstand einer besonderen Obsorge der Paciszenten, enthielt nach der Jnten- tioil derselben, so wie nach der Bedeutung der Prä- stationen, einen wichtigen Abschnitt des ganzen Ueber- gabskontraktes und kann demnach keineswegs, wie in der Revisionsschrift zu zeigen gesucht wird, außer Berücksichtigung bleiben. Die Bedeutung der Ausnahmsprästationen er- hellt insbesondere aus dem Umstande, daß sich die übergebenden Eltern den Mitgenuß, beziehungsweise die Benützung der betreffenden Wohn- und Oeko- nomiegebäude, dann einige Grundstücke nebst Natu- ral- und Geldbezügen zu ihrer Lebsucht ausbedun- gen, hiebei auch für die mitbetheiligten anderen Kin- der Sorge getragen haben. Daß ein förmlicher Alimentationsvertrag abgeschlossen werden sollte, ist auch dadurch anerkannt, daß im Vertragsentwürfe von Paktirung einer Ausnahme gesprochen und am Ende desselben die gerichtliche Bestätigung nachge- sucht wurde, welche eben für Nahrungsverträge ge- setzlich vorgeschrieben ist und auch ertheilt wurde.

Ueber die Beweislast, wenn Kläger behauptet, ein Rechtsgeschäft sei unter einer Resolutivbedingung abgeschlossen, der Beklagte aber behauptet, diese Bedingung sei dem Vertrage als suspensive beigefügt worden

Bedingungen. Beweislast.

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Bei diesen Verhältnissen kann der mit dem Vertrage über die Ausnahme als wichtiger Gegen- leistung in untrennbare Verbindung gebrachte Guts- übergabskontrakt nur in so weit als rechtsgiltig an- gesehen werden, als er zur gerichtlichen Kognition gelangte und bestätigt wurde (vergl. Schelhaß, Darstellung des Würzburger Landrechtes S. 249 Nr. 4 u. S. 251 Note 6). Sollte demnach auch wirklich bei Protokollirung des fraglichen Vertrages unter den Paciscenten ausgemacht worden sein, daß der Uebernehmerin später noch zwei weitere Grund- stücke als Kaufobjekt zugeschrieben werden müßten, so hat diese Vereinbarung keine Rechtsverbindlichkeit, weil derselben die gerichtliche Bestätigung nach ge- eigneter Kognition mangelt. Eine solche Bestimmung, welche den Bestand des Kontraktes in einem wesentlichen Punkte alterirt, kann um so weniger aufrecht erhalten werden, als sich im vorliegenden Falle die richterliche Prüfung auch auf die Interessen der weiteren Kinder der Gutsübergeber zu erstrecken hatte, und diese bei der Frage, ob die Eltern das Gesammtanwesen oder nur einen Theil desselben an die Uebernehmerin veräu- ßerten, wesentlich betheiligt waren. OAGErk. v. 15. Jam 1864 RNr. 273"/^. Nach dellselben Grundsätzen wurde wiederholt erkannt im OAGErk. v. 23. März 1864 RNr. 47263/64.

Ueber die Beweislast, wenn Kläger behauptet, ein Rechts- geschäft sei unter einer Resolutivbedingung abgeschlossen, der Beklagte aber behauptet, diese Bedingung sei dem Vertrage als suspensive beigefügt worden. Die Eheleute G. und Th. W. verkauften am 30. März 1862 an I. F. zwei Grundstücke um 400 st. I. F. klagte auf Erfüllung dieses Verkau- fes und brachte dabei vor, das Kaufgeschäft sei un-

366

Bedingungen. Beweislast.

ter der Bedingung abgeschlossen worden, daß der Kauf wieder aufgelöst sein solle, wenn der zwischen dem Mitverkänfer G. W. und dem Bauern P. Sch. beabsichtigte Grundstückkauf sich zerschlage; dieser Fall sei aber nicht eingetreten. — Der Beklagte gestand den bedingten Kaufabschluß zu, behauptete jedoch, fragliche Bedingung sei in der Weise beigefügt wor- den, daß der Kauf zwischen ihm und den Eheleu- ten W. nur dann wirksam werden solle, wenn der andere Kauf zwischen G. W. und P. Sch. zu Stande komme; diese Bedingung sei aber nicht eingetreten, da P. Sch. im Oktober 1862 die Grundstücke, welche G. W. kaufen wollte, an die Geschwister L. verkauft habe. Die erste Instanz legte zum Beweise auf dem Kläger: daß der Kauf vom 30. März 1862 un- ter der behaupteten Resolutivbedingung abgeschlossen wurde; — eventuell den Beklagten: daß P. Sch. im Oktober 1862 die dem Beklagten G. W. zugedachten Grundstücke an die Geschwister L. ver- kauft habe. Die zweite Instanz nahm an, es stehe bereits fest, daß die Bedingung bei dem Kaufe vorn 30. März 1862 eine resolutive gewesen sei, — und kam so zu der Beweisauflage für die Beklagten: daß der zwischen G. W. und P. Sch. beabsichtigte Grundstückkauf nicht zu Stande gekommen sei. Der oberste Gerichtshof sprach sich über die Beweislast dahin aus: „Der Einwand eines Beklagten, daß ein Ver- trag nicht so, wie Kläger behauptet, sondern unter einer Suspensivbedingung abgeschlossen wurde, kann nicht als negative Streiteinlassung, wie im erstrichterlichen Erkenntnisse behauptet wird, erachtet werden, son- dern gehört derselbe, wie durch die neuere Praxis des obersten Gerichtshofes festgestellt l) ist, in das

i) Vgl. jedoch oben S. 336.

Bedingungen. Beweislast.

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Gebiet der Einreden, deren Erprobung dem Beklag- ten obliegt (vgl. Bl. f. RA. Bd. XXIII S. 16, Bd. XXV S. 97 u. 282, Bd. XXIX S. 153; Seuffert's Komm. ü.d.GO. Ausg. 2 Bd.III S. 52 Note 2 a). — Dieser Rechtsanschauung zu Folge kann der Kläger in dem vorliegenden Falle mit ei- nem primären Beweise nicht beschwert werden. Auch steht der Befreiung desselben von der Beweislast keineswegs der Umstand entgegen, daß I. F. selbst nicht behauptete, er habe mit den Beklagten ein unbedingtes Rechtsgeschäft abgeschlossen, sondern vielmehr zugab, daß der fragliche Kauf unter einer Resolutivbedingung abgeschlossen worden sei. Denn bezüglich der Klagbarkeit steht ein Rechtsgeschäft, dem eine Resolutivbedingung beigefügt ist, auf ganz gleicher Linie mit einem unbedingt abgeschlossenen, da das eine wie das andere gleichmäßig schon im Momente des Vertragsabschlusses seine volle Wirk- samkeit erlangt. Das Vorbringen des I. F. in der Klage über die Paktirung einer Resolutivbedingung gehört daher nicht, wie der Erstrichter auszuführen sucht, zum Klagegrunde, den der Kläger zu erweisen hat, sondern dasselbe ist lediglich aus dem Gesichts- punkte eines antizipirten Einredewiderspruches zu be- urtheilen, wie im Erkenntnisse II. Inst, richtig aus- geführt worden ist. Der Uebereinstiinmung mit der bisher entwickel- ten Rechtsansicht ungeachtet hat die zweite Instanz dennoch den Beklagten den Beweis des behaupteten Bestehens einer Suspensivbedingung nicht freigelas- sen. Allein ihre Ansicht, es stehe bereits fest, daß die dem Kaufverträge v. 30. März 1862 beigefügte Be- dingung eine resolutive sei, ist nicht gegründet." Es folgt dann eine Ausführung darüber, daß aus der über den Kauf errichteten schriftlichen Auf- zeichnung die resolutive Eigenschaft der Bedingung sich um so weniger entnehmen lasse, als beide Par- teien darüber einig seien, daß die Urkunde in Be-

368

Bedingungen. Beweislast.

zug auf die dem Rechtsgeschäfte beigefügte Beding- ung ganz irrig abgefaßt worden sei. Dann fahren die Entscheidnngsgründe fort: „Endlich kann auch der Bestinnmlng des bayer. LR. Th. IV Kap. 1 §. 8 Nr. 4, nach welcher im Zweifel immer mehr eine resolutive als eine suspen- sive Bedingung anznnehmen ist, nicht die Wirkung beigemessen werden, daß einer Partei der Nachweis einer bestimmt Vorgeschichten Einredebehanptnng schon von vorn herein abznschneiden fei. Vielmehr kann obige Präsumtion erst dann in Anwendung kominen, wenn das Beweisresnltat zu einem Zweifel in der bezeichneten Richtung Anlaß gibt." Hienach nmvbc den Beklagten der Beweis aufgelegt: daß bei dem am 30. März 1862 errichte- ten Kaufverträge — bedungen wurde, daß derselbe erst dann rechtsverbindlich werden solle, wenn der zwischen G. W. und P. Sch. beabsichtigte Grund- stücks ns zu Stande kommt. Für den Fall des Gelingens dieses Beweises wurde dem Kläger zu beweisen aufgelegt: daß der zwischen G. W. lind P. Sch. beab- sichtigte Grnndstückkanf zu Stande gekommen sei. In den Motiven für diese letztere Beweisanf- lage ist gesagt: „Der eventuelle Beweis des Eintrittes der von den Beklagten behaupteten Suspensivbedingung trifft den Kläger, weil diesem Asserte der Charakter einer wahren, das Exzeptionsvorbringen zerstörenden Re- plik zukommt (vgl. Bl. f. RA. Bd. XXV S. 97 ff. dann S. 282, Bd. XXIX S. 153), und bleibt es der Gegenpartei überlassen, im Wege des direkten Gegenbeweises darzuthun, daß der Eintritt fraglicher Suspensivbedingung nicht Statt gefunden habe. OAGErk. v.' 3. Sept. 1864 RNr. 86963/64. 77.

Redakt.: Dr. Sreppes. Verl.: Palm st? Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 26. Nov. 1864. 29. Jahrgang

Ueber die Beweiskraft der strafrichterlichen Urtheile in Uebertretungssachen für den nachfolgenden Civilprozeß : (Schluß) St.

Samstag -en 26. Nov. 1864. 29. Jahrgang. M 24.

Dr. I. A. jStuffert’s Mäkler für KkchtsrrnjoendullI zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber die Beweiskraft der strafrichterlichen Urtheile in Uebertretungssa. chen für den nachfolgenden Civilprozeß. (Schluß.) — Wie ist bezug- lich der Klagen aus dem Aedilitifchen Edikte der Ausdruck des bayeri- fchen Landrechtes: ,,dem Versprechen nach^ — auszulegen? — Zu den Bestimmungen der Trag- und Vormundschaftsordnung der Stadt Memmingen v. I. 1756 über die Hinausgabe des Elterngutes an die Kinder. — Laesio enormis ausgeschlossen bei Abnährungsvertragen.—- Berichtigungen.

Weber die Deweiskraft der strafrichterlichen Urtheile in Webertretnngsfachen für den nachfolgenden Livil- prozeß. (Schluß.) II.

An das durch die Autorität des obersten Ge- richtshofes bestätigte Resultat des ersten Abschnittes dieser Erörterung knüpft sich die weitere Frage: ob den rechtskräftig gewordenen, nach Vorschrift der Art. 75 und 76 des Einf.-Ges. erlassenen Strafver- fügungen dieselbe Kraft vollkommenen Beweises für den nachfolgenden Civilprozeß zukomme, wie den wegen Uebertretungen nach Vorschrift der Art. 66 — 74 aus dem Grunde einer förmlichen Hauptverhand- lung erlassenen strafrichterlichen Urtheilen und den Urtheilen in Verbrechens- und Vergehenssachen? . Wenn im Nachstehenden auch diese Frage bejahend beantwortet wird, so entbehrt nicht nur diese Rechts- ansicht bis jetzt noch der Bekräftigung durch das Ansehen des obersten Gerichtshofes, sondern es muß Neue Folge IX. Band.

3T0 Beweiskraft der Strafurtheile im Civilprozeß. dabei auch von vorne herein zugegeben werden, daß die der Bejahung entgegenstehenden Bedenken bei dieser zweiten Frage erheblicher sind, als bei der in der vorigen Nummer dieser Blätter behandelten. Art. 9 Th. II des StGB. v. 1813 legt die Beweiskraft dem strafrichterlichen Erkenntnisse bei. Die Gesetzgebung von 1813 kannte solche Strafver- fügungen, wie sie die Art. 75 und 76 des Einf.-Ges. v. 10. Nov. 1861 zulassen, gar nicht. Nach jener konnte ein strafrichterliches Erkenntniß immer nur erfolgen nach durchgeführter Untersuchung, in wel- cher die Bescheinigung der Thatsachen nirgends genügte, sondern förmlicher Beweis erhoben, auch stets eine vollständige Vertheidignng des Beschuldig- ten gehört wurde. — Hieraus könnte man folgern wollen, daß Strafverfügungen im Sinne des Art. 75 und 76 des Einf.-Ges. gar nicht unter den Be- griff strafrichterlicher Erkenntnisse im Sinne des Art. 9 Th. II des StGB. v. 1813 fallen, daß daher auch die gesetzliche Wirkung solcher Erkenntnisse ihnen ab- zusprechen sei. Diese Folgerung ist aber aus dem Grunde unzulässig, weil wir es heute nicht mit der Frage zu thun haben, welche Wirkung den nach den Vor- schriften der Gesetzgebung von 1813 erlassenen straf- richterlichen Erkenntnissen zukomme, sondern mit der, welche Wirkung die nach den Bestinunungen der Gesetze von 1848 und 1861 erlassenen Erkenntnisse haben. Das Strafprozeßgesetz von 1848 und seine Er- gänzung im Einführnngsgesetze von 1861 haben das Strafverfahren auf ganz andere Grundlagen gestellt, als auf welchen das von 1813 beruhte, — auf Grund- lagen, welche diesen zum Theil geradezu prinzipiell widerstreiten. Wenn dessenungeachtet der Gesetzge- ber von 1848 und 1861 dem Art. 9 Th. II des StGB. v. 1813 die Geltung belassen hat, so kann

Beweiskraft der Strafurtheile im Civilprozeß. 371 diese Beibehaltung der Bestimmung von 1813 nur den Sinn haben, daß den nach dem neuen Verfah- ren erlassenen Erkenntnissen die gleiche Wirkung, wie den nach dein Verfahren von 1813 erlassenen zu- komme. Es fragt sich daher nicht, ob die Straf- verfügung ein Erkenntuiß im Sinne des Art. 9 Th. II, sondern ob sie ein Erkenntlich im Sinne des Art. 368 des Strafprozeßgesetzes von 1848 sei, welcher den Art. 9 in die neue Gesetzgebung herübernahm. Daß aber die Strafverfügung nach Art. 75, wenn sie nicht nach dein letzten Abs. des Art. 76 durch Einwendungen entkräftet wird, ein rechtskräf- tiges Urtheil mit der ganz gleichen Wirkung ist, wie andere nach den strafprozessualen Bestimmuiigeu von 1848 und 1861 erlassene Urtheile, das kann nach dem Schlußsätze des angeführten Art. 76 gewiß nicht geläugnet werden. Die Gegner des in dein Plenarbeschlüsse vom 19. Mai 1857 vertretenen Grundsatzes werden zwar schnell mit dem Einwande zur Hand sein, diese Wirkung köuiie nur auf die Verurtheilung zur Strafe, nicht aber auf die privatrechtlichen Folgepunkte be- zogen werden. Solchen Opponenten gegenüber ge- nügt jedoch eine einfache Verweisung auf eben jenen Plenarbefchluß, auf die Worte: „verrnöge seiner Rechtskraft" in desseii Tenor und auf dessen Motive, insbesondere unter Ziff. 2 und 9. Zudem läßt sich auch wohl nichts gegen die Richtigkeit des Schlus- ses einwendeu, daß, weil der Gesetzgeber der Straf- verfügung, wenn rechtzeitige Einwendungen dagegen nicht vorgebracht wurden, die Wirkung eines rechts- kräftigen Urtheiles beilegt, ohne dabei zwischen der Wirkung in strafrechtlicher und privatrechtlicher Bezieh- ung zu unterscheiden, — auch der Richter eine solche Unterscheidung nicht in das Gesetz hineintragen darf. Durch die gesetzliche Bestimmung, daß dem unangefochtenen Mandate die Wirkung eines rechts-

372 Beweiskraft der Strafurtheile im Civilprozeß. kräftigen Urtheiles, und zwar schlechthin, ohne Aus- scheidung und Ausnahme der Wirkung in irgend einer besonderen Richtung, zukommt, könnte denn auch das schon im Abschn. I angeregte Bedenken, daß die Strafverfügung auf bloße Bescheinigung erlassen wird und ihre Rechtskraft ohne förmliche Vernehm- ung des Beschuldigten erlangt, für beseitigt erklärt werden. Indessen läßt sich dieses Bedenken auch so formuliren, daß eben diese beiden Umstände den Richter zwingen, die Worte des Gesetzes im letzten Satze des Art. 76 einschränkend zu interpretiren, aus ihnen als Willen des Gesetzgebers nur zu ent- nehmen, daß die in der rechtskräftigen Verfügung ausgedrückte Strafe zum Vollzüge gebracht werden dürfe und müsse, nicht aber daß auch sonstige Wirk- ungen eintreten, welche mit der Rechtskraft anderer Arten der strafrichterlichen Urtheile verbunden sind. In dieser Formulirung ist das Bedenken nicht unerheblich und nöthigt zu einer weiteren Widerleg- ung, bei der jedoch vor Allem wieder auf den Grundgedanken des Plenarbeschlusses zu verweisen und diesem gemäß hervorzuheben ist, daß, wenn der Gesetzgeber einer richterlichen Verfügung das Anse- hen und die Wichtigkeit beilegt, dem Verurtheilten die Freiheit zu entziehen, ihn der Einsperrung zu unterwerfen, nicht angenommen werden darf, er habe ihr die Wirkung, daß der Beklagte zu einer Ent- schädigung an Geld verurtheilt werde, nicht beilegen wollen. Aber es läßt sich einwenden, diese Verurtheil- ung zu einer Entschädigung oder anderen privatrecht- lichen Leistung sei dadurch ausgeschlossen, daß der Civilprozeß rechtliches Gehör des Beklagten verlangt, ein ohne solches erlassenes Urtheil sogar unheilbar nichtig ist, im strafrechtlichen Maudatsverfahren aber Rechtskraft eintritt, ohne daß der Beschuldigte ver- nommen wird. Allein abgesehen davon, daß ja das

Beweiskraft der Strafurtheile im Civilprozeß. 373 im Civilprozesse vorgeschriebene rechtliche Gehör dem Beklagten in dem nach der strafrichterlichen Verur- theilung folgenden Civilstreite, in welchem diese rechts- kräftige Verurteilung nur als Beweisgrund, als Notorinul auftritt, vollkonunen gewährt wird, so be- steht selbst nach den Regeln des Civilprozefses das rechtliche Gehör nur darin, daß der Beklagte mit solchem nicht ausgeschlossen wurde. Das ist er aber im strafrechtlichen Mandatsverfahren auch nicht. Denn sobald er Einwendung gegen die Strafverfügung er- hebt, wird Hauptverhandlung angesetzt, in welcher dem Beschuldigten volle Verteidigung gewährt ist. I)6feeiu8 citationis ist sonach beim strafrechtlichen Mandatsverfahren nicht vorhanden. Der Beschul- digte ist gehört, eben so gehört, wie in allen ci- vilprozessualen Kontumazialfällen. Ferner darf allerdings nach Art. 75 die Straf- verfügung erlassen werden, wenn die Uebertretung nur bescheinigt ist. Doch muß diese Bescheinigung eine genügende sein, es muß also Bescheinigung nicht nur über den objektiven Thatbestand, sondern auch über die Schuld dessen, gegen den die Verfügung er- lassen wird, vorliegen und müssen ihm sogar die ge- gen ihn vorliegenden Beweisgründe bekannt gegeben werden (Art. 76 Ziff. 2). Aber es ist ja auch nicht bloß diese Bescheinigung, auf welche sich die Ver- urtheilung gründet. Die Strafverfügung, das Man- dat an sich hat noch keine Wirkung, keine Rechts- kraft; es kann durch rechtzeitige einfache Einwend- ungen vollständig beseitigt und eine Hauptverhand- lung provozirt werden. Also muß zu der auf bloße Bescheinigung erlassenen Strafverfügung noch das Geständniß hinzutreten, welches das Gesetz aus der Unterlassung rechtzeitiger Einwendung entnimmt, wenn der Strafverfügung die Wirkung eines rechts- kräftigen Urtheiles zukommen soll. Allerdings ist dieses Geständniß kein ausdrück-

374 Beweiskraft der Strafurtheile im Civilprozeß. liches, feierliches, sondern nur ein stillschweigendes, fingirtes. Allein dies ist selbst dann unerheblich, wenn man verlangt, daß das Strafurtheil ans im Civilprozesse zulässige Beweismittel gebaut sein müsse. Denn auch der Civilprozeß kennt ja fingirte Ge- ständnisse und legt ihnen volle Beweiskraft bei. Das strafrechtliche Mandatsverfahren steht auch bezüglich des Beweises dem bedingten Mandatsprozesse der Gerichtsordnung ganz gleich. Man könnte zwar noch weiter gehen und in Frage stellen, ob in der freiwilligen Unterwerfung unter die Strafverfügung ein Geständniß liege, oder wenigstens, ob ein eivilprozessualisch wirksames Ge- ständniß darin gefunden werden könne, da es an dem animus confitendi fehle. Es ließe sich dafür anführen, der von einer Strafverfügung Betroffene könne aus anderen Gründen, als aus dem des Schuldbewußtseins sich der Strafe unterworfen ha- ben; er könne eine unbedeutende wenn auch unver- diente Strafe den Widerwärtigkeiten und der Be- schämung, welche ihm aus der öffentlichen Verhand- lung der Sache erwachsen würden, vorziehen. Hiegegen ist aber zu erinnern, daß sich gar nicht einsehen lasse, warum denn der Gesetzgeber dem bloßen Stillschweigen zu einer Strafverfügung die Wirkung des Verfallens in eine unter Umstän- den immerhin empfindliche Strafe beigemessen hätte, wenn er nicht eben in diesem Stillschweigen ein Schuldbekenntniß erkannt hätte. Von der Gesetz- gebung in einem Rechtsstaate des neunzehnten Jahr- hunderts kann man doch nicht annehmen, sie habe aus einem mit der Gerechtigkeit unverträglichen Grunde, etwa um durch Maßregelungen Furcht vor der Staatsgewalt zu erwecken, oder um es den Richtern bequem zu machen, oder um den Staats- säckel mit Geldstrafen zu füllen, die Disposition im letzten Satze des Art. 76 getroffen. Einen mit der

Beweiskraft der Strafurtheile im Civilprozeß. 375 Idee der Gerechtigkeit vereinbaren Grund dieser ge- setzlichen Bestimmung wird man aber vergeblich su- chen, wenn man ihn nicht in dem Geständnisse findet. Allerdings ist dieses Geftändniß nur ein fingir- tes, und wie bei jeder Fiktion, so auch bei dieser, können einzelne Fälle Vorkommen, in welchen sie täuscht. Dies hätte für den Gesetzgeber einen Grund abgeben können, das stngirte Geftändniß nicht in das Strafverfahren einzuführen. Nachdem er dies aber gethan hat, ist kein Grund abzusehen, warum dem für das Strafverfahren wirksamen Geständnisse die Wirksamkeit für den nachfolgenden Civilprozeß versagt werden sollte, — für den Civilpkozeß, dessen oberste und wichtigste Grundsätze mit dem fingirten Geständnisse dichtest durchwebt sind. Daß durch unsere Interpretation des Schluß- satzes im Art. 76 Jemand zu Schaden kommen könne, der ans purer Verschämtheit in aller Un- schuld acht Tage Arrest über sich ergehen läßt und dem dann hinterher statt einer Belobung für seine ruhige Denkart eine Rechnung für Entschädigung der Civilpartei überreicht wird, - das ist eine Besorg- niß, welche keine Beachtung verdient. Denn die Ueberraschung, wenn es eine solche und nicht, wie gewiß in 99 Fällen unter 100, eine schlechte Aus- rede ist, trifft jenen Sanftmüthigen aus eigener Schuld. Er muß aus dem Schlußsätze des Art. 76 wissen, daß achttägiges Stillschweigen zu der Straf- verfügung die Wirkung eines rechtskräftigen Urthei- les herbeiführt; es wird ihm nach Ziff. 3 desselben Artikels bei Eröffnung der Strafverfügung dies so- gar noch besonders eröffnet. Was aber die Wirkung eines rechtskräftigen strafrichterlichen Urtheiles sei, kann er jederzeit aus Art. 9 Th. II des StGB. v. 1813 und aus dem Regierungsblatte von 1857 Nr. 31 S. 701 ff. ersehen.

3T6 Beweiskraft der Strafurtheile im Civilprozeß. Zum Schlüsse noch eine weitere, freilich auch rein praktische Erwägung. Die Vorschriften für die Geschäftsbehandlung in Uebertretungssachen §. 12 schließen das Mandatsverfahren in wichtigeren Ueber- tretungsfällen aus. Was ihm noch überlassen bleibt, sind Polizeiübertretungen mit Ausnahme der grave- ren, insbesondere aller derjenigen, welche Stellung unter Polizeiaufsicht, Verwahrung in einer Polizei- anstalt oder Landesverweisung zur Folge haben kön- nen, sodann geringfügige Felddiebstähle, Fischerei- und Feldfrevel, endlich die leichteren Fälle von Eigenthumsbeschädigung. Bei allen hienach dem Mandatsverfahren noch anheimfallenden Uebertretun- gen liegt es aber in der Natur der Sache, daß die daraus entspringenden Civilansprüche ihrem Betrage nach bagatellmäßige sind. Hienach wäre es gewiß nicht zu rechtfertigen, wollte man dem Kläger noch den mit der Durchführung eines Beweisverfahrens im Eivilprozesse verbundenen Kostenaufwand zumu- then, wenn er einem Beklagten gegenübersteht, der sich durch die Beruhigung bei der Strafverfügung bereits als Urheber des dem Kläger zngegangenen Schadens bekannt hat. Hienach wird denn auch den aus dem Man- datsverfahren erwachsenen rechtskräftigen Urtheilen in Uebertretungssachen die Wirkung für den Civil- punkt, welche den übrigen Urtheilen der Strafge- richte zukommt, nicht versagt werden dürfen. St.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Wie ist bezüglich der Klagen aus dem Aedilitischen Edikte der Ausdruck des bayerischen Landrechtes: "dem Versprechen nach" auszulegen? Wkd.

Bayer. LR. Th. IV Kap. III §. 23 Nr. 4. 377

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Payern rechts des Rheines. 1. Wie ist bezüglich der Klagen aus dem Aedilitischen Edikte der Ausdruck des bayerischen Landrechtcs: ,,dem Verspre- chen nach" auszulegen? Zu den Unterhandlungen über den Verkauf ei- nes Postanwesens hatte der Verkäufer dem Käufer ein Inventar über sämmtliche zu diesem Anwesen gehörige Gegenstände behändigt und darin den Pacht- schilliug des mit dem Postanwesen verbundenen Stellwagens auf jährlich 900 fl. angegeben. In Folge jener Unterhandlungen war auch der Verkauf des Postanwesens zu Staude gekominen. Später soll sich jedoch ergeben haben, daß der Stellwagen jähr- lich nur um 825 fl., sonach um 75 fl. weniger, als vom Verkäufer im Jnveutare angegeben worden, ver- pachtet sei, weshalb der Käufer die aetio quanti minoris auf den Grund des bayerischen Landrechtes Th. IV Kap. Ul §. 23 Nr. 1 und 4 gegen den Verkäufer austellte. Zufolge dieser gesetzlichen Bestimmungen kann nämlich der Käufer - wenn sich an der gekauften Sache ein solcher Mangel zeigt, bei dessen Keuntniß man sich nicht auf einen so hohen Kaufschillig eingelassen haben würde, — die Verminderung des Kaufschil- lings begehren, und werden alle Sachen für man- gelhaft gehalten, welche dasjenige nicht an sich ha- ben, was sie dem Versprechen nach an sich ha- ben sollen. Beide Theile stritten nun darüber, in welchem Sinne dieser Ausdruck: „dem Versprechen nach" — zu nehmen sei, indem der Käufer behaup- tete, daß darunter auch eine bestimmte positive An- gabe des Verkäufers über die Beschaffenheit der

3T8 Bayer. LR. Th. IV Kap. III §. 23 Nr. 4. verkauften Sache zu verstehen und derselbe haft- bar sei, wenn die Sache die vom Verkäufer ange- gebene Eigenschaft nicht an sich habe; der Verkäu- fer dagegen wollte unter obigem Ausdrucke nur ein förmliches Versprechen verstehen, und hielt sich für solches nur dann haftbar, wenn er dafür ausdrück- lich garantirt hätte. Dieser letzten Ansicht traten die beiden ersten Instanzen bei; der oberste Gerichtshof sprach sich jedoch dagegen in seinem Erkenntnisse vorn 23. Sept. 1864 RNr. 101063/64 aus, wie folgt. „Das bayerische Landrecht enthält größtentheils römisches Recht und ist nach solchem auszulegen (LR. Th. I Kap. II §. 9). Nach römischem Rechte ist aber die bestimmte positive Angabe des Verkäu- fers über die Beschaffenheit der verkauften Sache einem desfallsigen ausdrücklichen Versprechen gleich- gestellt und hat derselbe für die Wahrheit des einen wie des anderen ans gleiche Weise dem Käufer zu haften. Dieses ergibt sich insbesondere aus kr. 1 §. 1 de neck, eäieto (21, 1); kr. 17 §.20, kr. 19 §.4, kr. 38 §.10 eod., womit nachstehende Stel- len zu vergleichen sind, in welchen bezüglich der Haftbarkeit des Verkäufers für seine Angaben über die Beschaffenheit der verkauften Sache nur die Aus- drücke: „adfirmavit“, „dixeris“, „adseveravit“ gebraucht sind: kr. 15 de peric. et comm. rei vend. (18, 6); kr. 6 §. 4, fr. 13 §. 3 de act. emti et vend. (19, 1); fr. 18 pr. §. 1, 2, kr. 19 §. 1 de aed. edicto (21, 1). Hienach unterliegt es keinem Zweifel, daß das römische Recht die Haftbarkeit des Verkäufers für seine Angaben über die Beschaffenheit der verkauften Sache keineswegs daraus beschränkt, wenn jene An- gaben ein förmliches Versprechen enthalten und da- mit eine ausdrückliche Garantie verbunden ist. Nach kr. 19 pr. §. 3 de aed. ed. (21, 1) hat der Ver-

Bayer. LR. Th. IV Kap. III §. 23 Nr. 4. 379 käufer für seine Angaben nur dann nicht einzustehen, wenn dieselben ein bloses Lob oder Rühmen der verkauften Sache enthalten, um sie dem Käufer zu empfehlen, und bezüglich eines Versprechens unter- scheidet das römische Recht zwischen einer blosen Versprechung oder Verheißung und einem feierlichen Versprechen nur in der Art, daß es in dem letzten Falle noch eine weitere und besondere Klage aus der Stipulation gibt (kr. 19 §. 2 1. e.), wonach aber eben eine bestimmte positive Angabe des Ver- käufers über die Beschaffenheit der verkauften Sache die uetio quanti minoris ebenso begründet, wie ein desfallsiges ausdrückliches Versprechen. Auch Baron Schund braucht in seinem Kom- mentare zmu bayerischen Landrechte Th. II Tit. 6 Art. 6 S. 424 bezüglich der Haftbarkeit des Ver- käufers für seine Angaben über die Beschaffenheit der verkauften Sache nur den Ausdruck: „expresse ussernerit." Demnach ist unter dem im LR. Th. IV Kap. III §. 23 Nr. 4 verkommenden Ausdrucke „dem Versprechen nach" auch eine bestimmte positive An- gabe Seitens des Verkäufers über die Beschaffen- heit der verkauften Sache allerdings zu verstehen. Nun enthält die zu den Unterhandlungen über den Verkauf des fraglichen Postanwesens stattgefun- dene Behändigung eines Jnventares über die zu diesen! Anwesen gehörigen Gegenstände und die darin gemachte schriftliche Angabe einer besonderen That- sache, nämlich der Zugehörung des Stellwagens zu dem Postanwesen, der Verpachtung desselben und der Größe des jährlichen Pachtschillings daraus offen- bar kein bloses Lob oder Rühmen jenes Postanwesens und eben so wenig eine im Gespräche über dasselbe nur vorübergehend gemachte Aeußerung, sondern eine vermöge der Schrift stets nachweisbare bestimmte positive Behauptung des Verkäufers darüber, was

Zu den Bestimmungen der Trag- und Vormundschaftsordnung der Stadt Memmingen v. J. 1756 über die Hinausgabe des Elterngutes an die Kinder

380 Hinausgabe des Elterngutes. Memminger Recht. der Käufer bei dem Kaufe des Postanwesens mit der Zugehörung jenes Stellwagens und dem Ertrage daraus erhält, somit über einen Anhaltspunkt, nach welchem Kaufsliebhaber größerer Anwesen gewöhn- lich ihr Angebot bemessen. Der Verkäufer hat da- her für die Wahrheit seiner desfallsigen Angabe im Jnventare einzustehen." OAGErk. v. 23. Sept. 1864 RNr. l01063/64. Wkd.

2. Zu den Bestimmungen der Trag- und Vormundschaftsord- nung der Stadt Memmingen v. I. 1756 über die Hinaus- gabe des Elterngutes an die Kinder. Zwei unverehelichte aber großjährige Töchter klagten gegen den Vater auf Herausgabe des Mut- tergutes und stützten ihre Ansprüche auf die Be- stimmungen der Trag- und Vormundfchaftsordnung der Stadt Memmingen v. I. 1756, wobei sich der oberste Gerichtshof über die Auslegung der ein- schlägigen Stellen derselben in nachstehender Art aussprach: 1) Im Tit. VH §. 1 wird zwischen Nutznieß- ung und Ausfolgelassung der Muttergüter, beziehungs- weise der bona adventitia unterschieden. Die Nutznießung soll der überlebende Ehegatte nur so lange beziehen, als er die Kinder „in sei- nem Muß und Brod hat", d. i. so lange er sie ali- mentirt. Daß der Ausdruck „in Muß und Brod haben" alimentiren bedeutet, geht unter Anderem aus der einige Zeilen später vorkommenden Stelle her- vor, wo bestimmt ist, es habe der überlebende Va- ter oder die Mutter dafür die in Verpflegung bei sich habenden Kinder zu einer ehrlichen Profes- sion s. a. zu befördern.

Hinausgabe des ElternguteS. Memminger Recht. 381

Nicht minder harmonirt hieinit der folgende §. 3, wo vorgetragen ist: „weil die Mütter we- gen obhabender Alimentation in der Nutznieß- ung voin Vermögen der Kinder erster Ehe verblei- ben, so sei für die Sicherheit zu sorgen u. dgl." Mit dein Aufhören der Verpflegung der Kin- der hört demnach die Nutznießung arn Vermögen derselben auf. 2) Die Hinausgabe des Vermögens an die Kinder ist dagegen auch noch au die Voraussetzung geknüpft, daß die Kinder eine eigene Haushaltung und ein Gewerb anstellen oder sich verheirathen. Diese Alternativen erstrecken sich auf Kinder männlichen und weiblichen Geschlechtes. Denn einestheils spricht das Gesetz ohne Ausscheidung von allen Kindern, welche im Falle dieser Voraussetz- ungen zur Herausforderung ihres Vermögens berech- tigt sein sollen; andererseits widerstreitet auch diese Bestimmung nicht den nach deutschem Privatrechte geltenden Grundsätzen, da insbesondere die Anstell- ung eines von den Eltern getrennten Haushaltes selbst bei unverehelichten Töchtern zur Erlöschung der väterlichen Gewalt wegen natürlicher Beendigung der Schutzbedürftigkeit des Kindes und somit zur Eman- zipation desselben mit deren Konsequenzen führen kann, wie viele Partikularrechte und Rechtslehrer bestätigen: Weiske, Rechtslexikon Bd. XII S. 97; Bluntschli, deutsch. Private. Buch 4 Kap. 7 §.17.6 Nr. 3 S.325; Maurenbrecher, deutsch. Privatr. Buch IV Abschn. II S. 575; Gerber, deutsch. Privatr. Buch Hl §. 242 S. 183; Seuffert, Archiv Bd. III Nr. 269 a. E.; Kreittmayr, An- merk. z. bayer. LR. Th. I Kap. V §. 7 Nr. 4. Der Umstand, daß die fragliche Bestimmung Anstellung eines eigenen Haushaltes mit Gewerb verlangt, steht der Anwendung auf Frauenzimmer nicht entgegen. Unter dem Ausdrucke: „Gewerb"

382 Hinausgabe des Elterngutes. Memminger Recht. kann nämlich dem Sinne und der Absicht des Ge- setzes gemäß keineswegs ein zünftiges, bloß von Männern zu betreibendes Gewerbe in engster Be- deutung, sondern überhaupt nur eine erlaubte Er- werbsart verstanden werden. Schon die einige Zeilen vorher gebrauchte Aus- drucksweise: „ehrliche Profession und Handwerk", noch mehr aber die im Tit. 3 §. 2 enthaltene Be- stimmung, daß die Kinder zur Erlernung hoher und wohlanständiger Wissenschaft, edler Kaufmannschaft, guter Künste, Handthierungen und Handwerke an- zuhalten sind, deuten darauf hin, daß unter Gewerbe überhallpt die erlaubten Erwerbsquellen verstanden werden wollten, zu welchen die Kinder angeleitet werden sollen. Der Gesetzgeber konnte offenbar nicht der Mein- ung seill, nur denjenigen, welche speziell ein zünf- tiges Männergewerbe ausüben, das Recht auf ei- genen Haushalt mit den Ansprüchen auf Herausgabe des Muttergutes zu gewähren und dasselbe allen anderen, selbst mit viel höher stehenden Erwerbsquel- len versehenen Personen §u versagen. Also auch unverheiratheteu Frauenspersonen ge- bührt die Vergünstigung des allegirten §. 1 Tit. VII der Trag- und Vorinundschaftsordnung, wobei nur noch hervorzuheben ist, daß das Memminger Par- tikularrecht nicht, wie iu anderen Gesetzgeblingen ge- schieht, mit der Gründung eines eigenen Haushal- tes sich begnügt, sondern ausdrücklich auch noch die Anstellung eines Gewerbes, d. i. den Betrieb einer selbständigen Nahrungsquelle verlangt, was wohl erklärlich ist, da der blose Beginn einer eigenen Haushaltung ohne einen die Ernährung vermitteln- den Erwerbszweig keine Sicherheit für die alimen- tationspflichtigen Eltern und das Gemeinwesen dar- zubieten pflegt. Diesem nach haben die zwei Klägerinnen sowohl

Laesio enormis ausgeschlossen bei Abnährungsverträgen J.

AbnährungSverträge. Laesio enormis. 383

die Anstellung eines eigenen Haushaltes als auch eines Gewerbes in obiger Auslegung darzuthun. 3) Zu einer eigenen Haushaltung mit Gewerb ist übrigens keineswegs eine auch von Dritten ab- gesonderte Wohnung, Heerdstätte und Wirtschafts- führung, sondern ein von dem betreffenden Eltern- theile abgesonderter Haushalt in Verbindung mit selb- ständigem Gewerbe erforderlich. Ob das Kind allein oder mit anderen Leuten wohnt, lebt und sich die Verpflegung verschafft, ob es den Lebensunterhalt durch Dienstleistungen oder Verarbeitung gelieferter Stoffe, dnrch Erzeugung von Geistes- oder anderen Produkten gewinnt, ist im Wesentlichen gleichgiltig, wenn es sich nur in erlaubter Weise separirt hat und ohne Inanspruch- nahme der alimentationspflichtigen Eltern ernährt. Die neueren Rechtslehrer zählen demnach un- ter diejenigen Kinder, welche einen eigenen Haus- halt im gesetzlichen Sinne anstellen, auch die Hand- Werksgehilfen, Dienstboten, Commis, Näherinnen, Erzieherinnen n. s. w., selbst wenn sie sich bei Drit- ten befinden, insoferne angenommen werden kann, daß gegen die Separirung von den Eltern kein recht- liches Hinderlich spricht, und die selbständige Er- nährung nachhaltig erscheint (Meiste a. a. O. S. 78; Bluntschli a. a. O. S. 326; Gerber a. a. O. S. 184 Not. 5). OAGErk. v. 30. Juni 1864 RNr. 75963/64. **•

3. Laesio enormis ausgeschlossen bei Abnährungsverträgen. Berql. Seuffert'S Archiv Bd. IV Nr. 213 Ziff. 7; Bd. VIII Nr?244; dagegen Bd. III Nr. 317; vgl. auch Bl. i RA. Bd. XIII S. 407 a. E. Eine Klage auf Refcission eines Abnährungs-

384 AbnährungSverträge. Laesio enormis.

Vertrages wegen Verletzung über die Hälfte, welche darin gefunden wurde, daß die abzunährende Per- son nur wenige Tage den Abschluß des Vertrages überlebt habe, und die der Beklagten gemachte Zu- wendung sonach eine ganz nnverhältnißmäßige sei, wurde vom obersten Gerichtshöfe in Uebereinstimm- ung mit den Vorinstanzen abgewiesen, — wobei von der Ansicht ansgegangen wurde, daß bei Abschluß des Vertrages die Lebensdauer der abzunährenden Per- son ungewiß gewesen und demnach ihr 11 Tage nach dein Vertragsabschluß eiugetretener Tod als ein zu- fälliges erst nach dem Vertrage eingetroffenes Ereig- niß zu betrachten sei, welches von keinem Einflüsse auf die Rechtsbeständigkeit des Vertrages sei, möge der Beklagte noch so wenig auf die Erfüllung des- selben zu verwenden gehabt haben. OAGErk. v. 26. Okt. 1861 RNr. 131260/ei. I.

Berichtigungen. S. 117 Note 5 Z. 7 ». u. statt: „des HAG. vorge- kommen'' lies: „von Handelsappellationsgerichten auSgegan- gen". — S. 147 Note 12 Z. 12 v. u. und Z. 4 v. u. ist zweimal statt: „unter Iit. A u. B" zu lesen: „unter lit. a und b."

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 10. Dez. 1864. 29. Jahrgang

Pensionsansprüche geschiedener Frauen der Staatsdiener

Ssmstag -en 10. Dez. 1864. 29. Jahrgang. M LL.

Dr. I. A. Seuffert's HlMer lür Kechtsantveudung zunächst in Bayern.

Inhalt: Pensionsansprüche geschiedener Frauen der Staatsdiener. — Zeug- schafkliche Vernehmung eines Rechtsanwaltes. — Ueber die Beweis- last, wenn einem nach dem 9. April 1859 ausgestellten Schuldscheine gegenüber behauptet wird, der Aussteller habe das Darlehen nicht empfangen. — Der Erwerber einer in fraudem creditorum veräußer- ten Sache kann sich gegen die Paulianische Klage nicht mit der Einrede schützen, die Sache sei nicht Alleineigenthum des Veräußernden gewesen.

Penstonsansprüche geschiedener Frauen der Staatsdiener. (Anhang zur Abhandlung oben Seite 257.) Wir haben in der früheren Abhandlung erör- tert, daß die Ehescheidung eines bayerischen Staats- dieners, wenn sie nach katholischem Kirchenrechte oder wenn sie zwar nach protestantischem Kirchenrechte jedoch nur von Tisch und Bett geschehen, der geschiedenen Ehefrau die rechtliche Hoffnung auf Wittwenpension nach dem Tode ihres Ehemannes nicht entziehe; daß aber eine gänzliche Scheidung nach protestantischem Kirchenrechte die Folge habe, daß der geschiedenen Ehefrau ein solches Anrecht nicht zustehe. Die Vollständigkeit unserer Darstellung erfor- dert, daß wir auch über besondere Fälle uns äußern, welche in dieser Beziehung Vorkommen können. Bei gemischten Ehen finden zwar dieselben Grundsätze über die Folgen der Scheidung statt, wie bei ungemischten Ehen, und es kommt sonach ebenfalls darauf an, ob die Eheleute gänzlich oder nur von Tisch und Bett getrennt wurden. Hat das protestantische Ehegericht nur von Tisch und Bett geschieden oder ist die Trennung der Ehegatten vom Neue Folge IX. Band.

386 Wittwenpensionen. Geschiedene Frauen.

katholischen Ehegerichte (obgleich für beständig) ge- stattet, so bleibt das Band der Ehe ansrecht, und es kann auf den Grund solcher Scheidung allein kein Theil — auch nicht der protestantische — sich wieder verehelichen: der Ehefrau des Staatsdieners bleibt dieser (unvollkommenen) Scheidung ungeach- tet die Anwartschaft auf Pension nach dem Tode ihres Ehemannes. Ist nun aber bei einer gemisch- ten Ehe von dem katholischen Ehegerichte nicht bloß zeitweise, sondern beständige Separation von Tisch und Bett ausgesprochen, so kann dem protestanti- schen Ehetheile nicht zugemuthet werden, einer wei- teren Ehe zu entsagen. Denn der Umstand, daß das katholische Ehegericht eine gänzliche Trennung des Ehebandes nicht aussprechen darf und der katholische Ehetheil durch die Grundsätze seiner Konfession ver- hindert ist, zu einer weiteren Ehe zu schreiten, kann den protestantischen Theil nicht binden. Eigenmäch- tig darf aber der protestantische Ehetheil sich nicht als vom Bande der Ehe geschieden betrachten und in Folge dessen sich nicht wieder verheirathen *): er bedarf hiezu entweder ein Gesetz des Staates, deur er angehört, daß die vom katholischen Ehegerichte ausgesprochene beständige Separation von Tisch und Bett alle bürgerlichen Wirkungen einer gänzlichen Ehescheidung habe (hievon unten besonders), oder es ist erforderlich, daß das protestantische Ehege- richt, wenn es nach vorgängiger Prüfung findet, daß ein nach protestantischen Grundsätzen zu gänz- licher Ehescheidung hinreichender Grund vorhanden, den protestantischen Ehetheil als vom Ehebande ent- bunden erklärt. Der letztere Weg ist in Bayern ausdrücklich gestattet ^). Ist ein solcher Ausspruch erfolgt, so

*) Cap. 3 X de divort. (4, 19). 2) Verord. v. 28. Juli 1818, Ges.-Bl. S. 474. Fälle

Wittwenpensioneii. Geschiedene Frauen. 38^7

ist das Ehebaud iu bürgerlicher (sowohl staatsrecht- licher als civilrechtlicher und polizeilicher) Hinsicht vollständig aufgelöst, nicht nur für den protestanti- schen sondern auch für den katholischen Theil, — so wie ja auch dieselbe vollständige Auflösung eiutritt, wenn die genlischte Ehe nicht vom katholischen sondern vom protestantischen Ehegerichte geschieden wurde. Ist nun die Frau der protestantische Theil, so ist die Ehe mit Eintritt des erwähnten Ausspruches des prote- stantischen Ehegerichtes für ihre Person auch dem Bande nach gelöst und sie hat von tum an keine Anwartschaft mehr aus Wittwenpension für den Fall, daß der von ihr geschiedene Mann stirbt. Ist der Mann der protestantische Theil, so tritt dieselbe Auf- lösung des Ehebaudes ein, aber bezüglich der ka- tholischen Frau nur in civilrechtlicher, nicht in reli- giöser Hinsicht, so wie auch eine solche civilrechtliche Auflösung einträte, wenn die Ehe vom protestanti- schen Ehegerichte geschieden worden wäre. Die Frau, obgleich sie als Katholikin sich nicht wieder verhei- rat'hen darf, hat nun keinen Anspruch mehr auf Wittwenpension, und wenn der protestantische Manu sich wieder verehelicht, so ist für den Fall seines Todes nicht seine ehemalige (von ihm geschiedene), sondern seine jetzige Frau die Wittwe und zur Pen- sion berechtigt * * 3).

der Anwendung s. bei Glück, Sammlung ehegericht- licher Entscheidungen des k. bayer. Oberappellations- gerichtes nebst einigen appellationsgerichtlichen Er- kenntnissen in Ehesachen. München, 1864 S. 310 fg. 3) In Bayern, wo vermöge der Verordnungen über das Armenwesen v. 13. Mai 1805 (für München) und 17. Nov. 1816, dann des Umlagengesetzes v. 22. Juli 1819 die Armen ohne Unterschied aus der Armenkasse unterstützt wurden und ebendeshalb alle Einwohner eines Armendistriktes zu Beiträgen in die Armenkasse verpflichtet waren, haben jetzt nicht nur

388 Wittwenpensionen. Geschiedene Frauen.

Wenn die Gesetze des Staates bestimmen, daß die bei katholischen Ehegatten ausgesprochene be- ständige Separation von Tisch und Bett alle bürgerlichen Wirkungen einer gänzlichen Ehe- scheidung habe (Preußisches Landrecht Th. II Tit. 1 §. 734), so ist die in solcher Weise geschiedene Ehe- frau zu einer Pension nicht berechtigt, auch wenn ihr gewesener Ehemann sich nicht wieder verehelicht. Im französischen Rechte ist die Ehe nur als Eivilehe behandelt; die Scheidung derselben ge- schieht vom Civilgerichte, und wenn sie nicht in ei- ner bloßen Absonderung von Tisch und Bett, son- dern in einer wirklichen Auflösung des Ehebandes besteht, so ist die geschiedene Ehefrau auch nicht

die Staatsdiener und deren Relikten aus der Staats- pensionskaffe Pension zu beziehen, sondern selbst die- jenigen Staatsdiener, welche freiwillig oder gezwun- gen aus dem Staatsdienste getreten sind und den Anspruch auf Pension verloren haben, fallen mit ihren Relikten im Falle der Armuth vermöge des Ansäffigmachungsgesetzes v. 11. Sept. 1825 Art. 4 Abs. 2 nicht mehr der Gemeinde, sondern der Staats- kasse zur Last. Der Stand der Staatsdiener ist demnach gänzlich aus dem Verbände zur Ernährung der Armen geschieden und hat ebendeshalb keine Bei- träge mehr zur Lokalarmenkasse zu zahlen, zumal seine Beiträge zur Staatswittwenkaffe die Stelle der Armensteuer vertreten. Bezüglich der Offiziere ist dieses bereits vom k. Staatsministerium des Innern unter'm 17. Febr. 1835 (Döllinger, XII S. 576; Staatsbürger V S. 61) ausgesprochen: eS muß auch auf Civilstaatsdiener Anwendung finden, wenn nicht zum Unrechte auch Inkonsequenz gehäuft wer- den soll. — Ob nun geschiedene Ehefrauen für den Fall, daß sie arm sind, aus der Armenkasse oder vom Staate eine Unterstützung (verschieden von Pension) ansprechen können, ist hier nicht zu ent- scheiden: genug, daß man unsrer Rechtsaussührung nicht aus Billigkeitsrücksichten entgegentreten kann.

Wittwenpenfionen. Geschiedene Frauen. Z89 mehr Ehefrau (606. civ. art. 165, 227, 234, 247, 258, 264, 290, 294, 299). Sie hat daher auch keinen Anspruch auf Pension, wenn ihr gewe- sener Ehemann stirbt, und die Religions- oder Kon- fessionsverhältnisse können gar keinen Einfluß ha- ben. — In der jüngsten Zeit ist uns ein richterliches Erkenntniß mitgetheilt worden, welches auf den Grund des in den Fürstenthümern Ansbach und Bayreuth noch geltenden preußischen Land rechtes der gänz- lich geschiedenen Ehefrau eines bayerischen Staats- dieners die Wittwenpension zuerkannte. Da wir diese Ansicht nicht theilen, so fordert die Unparteilichkeit, daß wir die Gründe jenes Erkenntnisses hier voll- ständig mittheilen und dadurch unsere Leser in den Stand setzen, jene Ansicht mit unserer zu verglei- chen und sich ein Urtheil über die Streitfrage zu bilden. Die Entscheidungsgründe jenes Erkenntnisses lauten: ,,Es ist unrichtig, daß als Wittwe im Sinne der Dienstespragmatik vom 1. Januar 1805 nur jene Frauens- person betrachtet, werden könne, deren Ehe durch den Tod des Ehemannes getrennt wurde. Welche Frauensperson eine Wittwe sei, entscheidet sich, soferne die Auslegung eines Gesetzes in Frage ist, zunächst nach den im Gesetzbuche an- genommenen Grundsätzen; hier nach denen des preußischen Landrechtes, dessen Anwendbarkeit im gegebenen Falle nicht beanstandet ist. Mit Rücksicht auf §• 49 der Einleitung zum genannten Landrechte ist als Wittwe auch jene dem Bande nach geschiedene Ehefrau zu betrachten, welche die Scheidung aus Schuld ihres Ehemannes durch den Richter erwirkte, indem hiefür Bestimmungen des Gesetzbuches über die Wirkungen einer Ehescheidung bezüglich des Ranges und Standes und wegen Auseinandersetzung des Vermögens der getrennten Eheleute sprechen. Die Landrechtsstelle Th. II Tit. 1 §. 732, „daß ein Scheidungsurtheil die gänzliche Aufhebung der Ehe und al- ler ihrer Folgen in Ansehung beider Theile wirke", steht als allgemeiner Rechtssatz der Annahme nicht entgegen, daß der geschiedenen Ehefrau unter gewissen Voraussetzungen die

390 Wittwenpensionen. Geschiedene Frauen.

Rechte zustehen, welche ihr nach Trennung der Ehe durch den Tod des Ehemannes zugekommen wären. Was eine solche Ehescheidung der Natur der Sache nach mit sich brachte, das dort bestimmt auszusprechen, war das Gesetz veranlaßt, weil es den Rechtsstand der durch den Richter getrennten Eheleute nicht im Ungewissen lassen durfte. Darum setzten die §§. 733 — 737 a. a. O. die Befugniß derselben hinsichtlich der Wiederverehelichung und in den folgenden Paragraphen die Rechte der geschiedenen Ehefrau auf Stand und Rang, und §. 738 insbesondere fest, daß die geschiedene Frau den bisherigen Stand und Rang des Mannes in der Regel behalte. Diese Anordnung hätte nicht getroffen werden können, wenn zugleich mit der Auf- lösung der Ehe jede durch diese entstandene Berechtigung hätte aufgehoben werden wollen; vielmehr spricht sich darin der Wille des Gesetzgebers klar aus, daß in der Regel die geschiedene Ehefrau gleich einer Wittwe berechtigt bleibe, welcher die nämlichen Befugnisse und damit alle an diesel- ben sich reihenden Rechte eingeräumt sind. Insbesondere mußten die letzteren als inbegriffen betrachtet werden, weil sie nicht ausgeschlossen wurden, Stand und Rang nicht al- lenthalben nur leere Ehrenrechte sind und darum die an sich klaren Worte nicht auf diese eingeschränkt werden dürfen, wenn der Stand auch Vermögensrechte bedingt, wie dieses bei dem Stande des Staatsdieners rücksichtlich des Pensions- rechtes der Fall ist (Landr. Einleitung §. *46). Gleichen Grundsatz, daß die Ehescheidung gleich einer Trennung der Ehe durch den Tod in Absicht auf Vermö- gensauseinandersetzung behandelt werden solle, sprechen die §§. 751 u. 766 Landr. a. a. O aus und es gewähren die §§. 767 ff. darum auch der geschiedenen Ehefrau, wenn der Mann als schuldiger Theil erklärt wurde, die Rechte einer Wittwe, — sie stellen sie dieser gleich. Eben dieser Grund- satz ist im §. 784 a. a. O. festgebalten, nach welchem an- zunehmen ist, als ob bezüglich der Abfindung des unschul- digen Theiles der schuldige am Tage des rechtskräftig ge- wordenen Scheidungsurtbeiles gestorben wäre, so daß hier- nach die an der Ehetrennung nicht schuldige Ehefrau rück- sichtlich ihrer Rechte aus der durch den Richter getrennten Ehe in die Kategorie einer Wittwe gestellt ist. Gebraucht nun auch das preußische Landrecht im Falle einer Ehetrennung letzterer Art für die Ehefrau nicht den Ausdruck „Wittwe", sondern den einer „geschiedenen Ehe- frau", so findet sich der Grund hiefür darin, daß es seine

Wittwenpensionen. Geschiedene Frauen. 391 Ausdrucksweise nicht im Widerspruche mit dem physischen Zustande der Parteien bringen konnte. Mit um so größe- rem Rechte wird aber eine solche geschiedene Ehefrau, wel- cher schon zu Lebzeiten ihres getrennten Ehemannes die Rechte einer Wittwe hinsichtlich des Standes, Ranges und des Vermögens zugesichert wurden, als dessen Wittwe be- trachtet, sobald der Tod das Mißverhältniß zwischen Wort- bedeutung und Rechtsbegriff beseitigt hat. Stellt man sich hiernächst auf den Boden der Dienst- pragmatik vom 1. Januar 1805 Nr. XXIV §. t ff., so kann es keinem Bedenken unterliegen, die Bestimmungen des preuß. Landr., daß die ohne ihr Verschulden geschiedene Ehefrau einer Wittwe gleich zu achten sei, auf daS Pen- sionsrecht, das sie nicht im Sinne hatte, anzuwenden, weil gesetzliche Bestimmungen auch aus später entstehende Rechts- institute zu erstrecken sind, wenn sie mit diesen im Zusam- menhänge stehen, wie es hier der Fall ist, wo es sich darum fragt, ob Klägerin die Rechte einer Wittwe habe. Insbe- sondere muß dieser Begriff einer Wittwe auf das pragma- tische Pensionsrecht darum Anwendung finden, weil es sich um ein Standesrecht handelt, das die Frau mit der Ehe- lichung eines Staatsdieners erwarb und das ihr daher ge- mäß Landr. a. a. O. §. 738 Vorbehalten ist, wenn deren Ehe aus Schuld des Mannes richterlich geschieden wird, so daß dessen Vergehen ohne allen Einfluß auf die bereits er- worbenen Rechte her Ehefrau bleiben müssen. Diese Grund- sätze entsprechen auch dem Geiste der Dienstespragmatik, wenn deren wohlwollende Absicht in's Auge gefaßt wird, welche rücksichtlich der Pensionsbestimmungen dahin ging, für Würde und Stand der Staatsdiener und für das Schick- sal ihrer Hinterbliebenen landesväterliche Fürsorge zu tref- fen. Dieser wohlwollenden Absicht müßte es widersprechen, allein an dem Wortlaute der getroffenen Bestimmungen zu kleben, ohne auf anderweit gegebene gesetzliche Anordnun- gen über die Berechtigung geschiedener schuldloser Ehefrauen Rücksicht zu nehmen und der Gattin eines Staatsdieners die ihr in Aussicht gestellte Pension darum entziehen zu wollen, weil das schuldhafte Betragen ihres Ehemannes sie nötbigte, mit Zustimmung des Gesetzes das eheliche Ver- hältniß zu lösen, das seinen moralischen und christlichen Stützpunkt verloren hatte." — So erfreulich es ist, daß bei diesem Urtheile auf allgemeine und verwandte Grundsätze des preu-

392 Wittwenpensionen. Geschiedene Frauen. ßischen Landrechtes Rücksicht genommen wurde 4), so wenig können wir doch dem dort gewonnenen Re- sultate beistimmen: im Gegentheile gerade jene Stel- len der Einleitung und die übrigen hier theils direkt anwendbaren, theils aufklärenden Gesetzstellen, deren einige jenes Erkenntniß allegirt, überzeugen uns, daß auch im preußischen Landrechte eine geschiedene Ehefrau, selbst wenn sie unschuldiger Theil, nicht als Wittwe betrachtet wird. (Schluß folgt.)

*) Man hört hie und da die Klage, das preußische Landrecht gleiche einem Kochbuche, indem es nur ein- zelne Fälle entscheide, für nicht entschiedene Fälle aber keine Basis der Entscheidung gebe, weil es an allgemeinen Grundsätzen Mangel habe. Wer freilich jenes Landrecht behandelt, wie die Köchin ihr Koch- buch; wer bei einzelnen Fällen nur die treffende spezielle Materie nachschlägt und nicht die allgemei- nen Grundsätze berücksichtigt, welche in der Einleit- ung und in den sieben ersten Titeln jenes Landrech- tes enthalten sind; wer die Bestimmungen des Land- rechtes über verwandle Materien nicht kennt, der wird sich oft rathlos fühlen. Er klage aber deshalb nicht das Gesetzbuch, sondern seine oberflächliche Ge- setzkenntniß an und beherzige, was schon der römische Jurist Celsus sagt: Incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula eius proposita iudicare, vel respondere. Fr. 24 D. de legibus. Das System des preuß. Gesetzbuches (vgl. Borne- mann, system. Darstellung des preuß. Civilrechtes, Bd. I S. 133 ff.) ist allerdings kein empfehlungs- werthes: um so nothwendiger ist aber dem, welcher jenes Gesetzbuch anzuwenden hat, gründliches Stu- dium desselben.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Zeugschaftliche Vernehmung eines Rechtsanwaltes

Zwang zur Zeugschaft. Anwälte.

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Entscheidungen -es obersten Gerichtshofes für Nayern rechts des Rheines.

Zeugschastliche Vernehmung eines Rechtsanwaltes. Der Rechtsanwalt kann sich der Zengschaft nicht entschlagen, wenn er über Thatsachen anssagen soll, welche er in seiner früheren Eigenschaft als Richter wahrgenommen hat. In der Regel ist Jedermann verbunden, sich ans Verlangen einer Partei als Zeuge vernehmen zu lassen *). Nur ausnahmsweise, wenn eine rechtserhebliche Ursache besteht, kann die Zeng- schaftsleistnng verweigert werden. Dieses ist deut- lich in der GO. Kap. X §. 8 und in den Anmerk, hiezu lit. a ausgesprochen. Der Text des Gesetzes enthält keine besondere Bestimmung darüber, welche Gründe der Verweigerung eines gerichtlichen Zeug- nisses als rechtserhebliche'zu gelten haben; allein in den Anmerkungen ist dieses dahin erläutert, daß of- fenbare Untüchtigkeit, Anverwandtschaft und beson- dere Pflicht als rechtserhebliche Ursache erscheinen. Wegen besonderer Pflicht sotten entschuldigt sein: Advokaten, Prokuratoren, Vormünder und Kurato- ren in Sachen ihrer Pflegbefohlenen und Klienten. Hienach könnte es scheinen, als ob Sachwalter in Prozessen, welche ihre Klienten betreffen, unter al- len Umständen sich der Zengschaft entschlagen dürf- ten. Allein diese Auslegung würde dem an die Spitze gestellten Grunde de? Statthaftigkeit der Ab- lehnung der Zeugschaft nicht entsprechen. Denn die besondere Pflicht, welche ein Sachwalter seinem

) Vgl. den revidirten Entwurf einer Prozeßordnung in bürgerl. Rechtsstreitigkeiten, Art. 386—388.

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Zwang zur Zeugschast. Anwälte.

Klienten gegenüber zil beobachten hat, besteht darin, die ihm anvertrauten Geheimnisse zu bewahren. Diese Pflicht dauert über den Rechtsstreit, welcher zilr Kundgabe von Thatninständen Veranlassung gegeben hat, fort, und der Anwalt kann auch später über fene Umstände nickt zum Zeugnisse angehalten wer- den 2); deswegen ist in fr* ult. de testibus (22, 5) ausdrücklich beftimmt: ne patroni in causa, cui patrocinium praestiterunt, testimonium dicant. Dieser gesetzliche Grund der Ablehnung des Zeug- nisses oder die besondere Pflicht, welche diese Ab- lehnung bedingt, ist aber dann nicht vorhanden, wenn Thatnmstäude bekundet werden sollen, welche der Sachwalter erfahre!» und wahrgenommen hat, ehe er von der Partei zu Rathe gezogen worden, und welche ihm nicht als Konsulenten anvertraut worden sind. Denn durch das Zeugniß über frühere Vorgänge, welche der Anwalt in einer anderen Stell- ung ganz unabhängig von dem Verhältnisse zur Par- tei in Erfahrung gebracht hat, wird kein ihm von dem Mandanten anvertrantes Geheimniß enthüllt. In betn vorliegenden Falle soll der k. Advokat H. nicht über Thatsachen zeugschaftlich vernommen werden, die ihm von dein Beklagten über den Ge- genstand der Klientel kund gegeben wurden, sondern Gegenstand der Vernehmung sind Erfahrungen, die

2) Vgl. Bl. f. RA. Bd. XVI S. 335 und Entwurf 'Art. 40t Nr. 5: „Auf Antrag der Parteien ver- werfliche Zeugen sind Advokaten und deren Konzi- pienten fo wie Prozeßbevollmächtigte in Ansehung aller Thatsachen, die sich aus einen Rechtsstreit be- ziehen, in welchem sie dienen oder gedient haben, jedoch nur auf Antrag derjenigen Partei, welcher sie Dienste leisten oder geleistet haben." Bezüglich der Anwälte ist im Wesentlichen gleichlautend Ziff 4 des Art. 400 nach dem Vortrage des Res. im Gesetzgeb.- Aussch. der K. der Abgeordn., v. Neumayr.

Ueber die Beweislast, wenn einem nach dem 9. April 1859 ausgestellten Schuldscheine gegenüber behauptet wird, der Aussteller habe das Darlehen nicht empfangen

Ges. v. 26. März 1859, d. Einr. d. n. gez. G. o. H. b. 395 er lange vor Beginn des Rechtsstreites in seiner früheren amtlichen Stellung als Landgerichtsassessor gemacht haben soll; durch wahrheitsgetreue Beant- wortung der bezüglichen Beweisartikel verletzt er in keiner Weise das ihm von seinem Klienteil geschenkte Vertralren. Einen Grund, sich des Zeugnisses zu entschlagen, könnte er nur ans seinem früheren dienst- lichen Verhältnisse und der dadurch begründeten Pflicht der Bewahrung des Amtsgeheimnisses herleiten 3); allein in dieser Richtllng ist er bereits von der zu- ständigen Behörde von feiner Pflicht entbunden und ihm die Zeugschaftsleistung gestattet worden. Die- sen Erwägungen zilfolge ist der Antrag des k. Adv. H., ihn von der zugemntheten Zeugschaft zu ent- binden, mit Recht verworfen worden. OAGErk. v. 2. August 1861 RNr. 133660/ßt. 8-

2. lieber die Beweislast, wenn einem nach dem 9. April 1859 ausgestellten Schuldscheine gegenüber behauptet wird, der Aussteller habe das Darlehen nicht empfangen. Ueber die oben bezeichnete Beweislast hat von Zink in seiner Erläuterung des Gesetzes vom 26. März 1859, die Einrede des nicht gezahlten Gel- des oder Heirathsgutes betr. (in v. DoUmanrLs Gesetzgebung des Königr. Bayern Th. I Bd. Hl), zu Art. 1 (n. a. O. S. 271 ff., insbes. Ziff. 7 und 9 S. 286 u. 290) eine Theorie ausgestellt, welche der oberjte Gerichtshof in nachstehendem Falle in Anwendung brachte. Katharina F. hatte in einem Schuldscheine vorn 3. Juni 1860 bekannt, von Joseph D. gegen Ver-

3) Vgl. Art. 391 des Entwurfes mit Art. 400 Nr. 3 des angef. Vortrages.

396 Ges v-26. März 1859, d. Einr. d. n. gez. G. o. H. b. Pfändung einer Obligation von 1900 fl. ein ju 4°/0 verzinsliches, auf Verlangen rückzahlbares Darlehen zu 990 fl. empfangen zu haben. Sie wurde aus diesem Schuldscheine zuerst im Exekutivprozesse ver- klagt, erkannte auch ihre Unterschrift unter dem Schuldscheine an, brachte aber vor, sie habe, da sie mit Ludwig W. in Geschäftsverbindung stand, die- sen beauftragt, ihr gegen Verpfändung der ihm übergebenen Obligation ein Darlehen zu negoziren. Dieser habe ihr dann die Urkunde zngeschickt, welche sie in der Hoffnung, darauf Geld zu erhalten, ohne ihren Inhalt zu kennen, Unterzeichnete, habe aber weder von Ludwig W. noch von Joseph D. Geld erhalten, könne also aus dem Schuldscheine nickt haften, obgleich sie glaube, daß Joseph D. dem Ludwig W. das Geld gegeben habe. Im Exekutivprozesse wurde Katharina F. ver- urtheilt, gegen Rückempfang der Obligation 990 fl. mit entsprechenden Zinsen an Joseph D. zu zahlen, ihr aber wegen des Richtempfanges des Geldes die Nachklage Vorbehalten, wegen der sodann die von Joseph D. als Exekutionsobjekt zu Gerichtshanden gebrachte Obligation als Kaution deponirt blieb. Katharina F. stellte nun die Nachklage mit der Bitte, auszusprechen, daß sie die dem Joseph D. im Exeku- tivprozesse zuerkannten 990 fl. zu zahlen nicht schul- dig, daher die Obligation von 1000 fl. an sie her- auszugeben sei. Zur Begründung der Klage berief sie sich im Wesentlichen auf das im Exekutivprozesse Vorgebrachte, wogegen Joseph D. und der auf er- folgte Streitverkündung ihm beistehende Ludwig W. unter Anderem einwandten, dieser sei von Katharina F. auch zur Empfangnahme des als Darlehen auf- zunehmenden Geldes beauftragt gewesen, auch sei von ihr die Auszahlung desselben an Ludwig W. genehmigt worden. Diese Behauptungen widersprach Katharina F.,

Ges. v. 26. März 1859, d. Einr. d. n. gez. G. o. H. b. 397 worauf ihr zum Beweise auferlegt wurde, daß sie weder den Ludwig W. zur Empfangnahme des Dar- lehens von 990 fl. beauftragt noch die Auszahlung desselben an ihn genehmigt habe. Diese Beweis- auflage wurde in den beiden oberen Instanzen be- stätigt und in den Entscheidnngsgründen des ober- sten Gerichtshofes hierüber gesagt: „Inhaltlich des Schuldscheines vom 3. Juni 1860 hat die dermalige Klägerin einbekannt, von dem Beklagten Joseph D. ein baares Darlehen von 990 fl. richtig erhalten zu haben und dessen Rückzahlung und Verzinsung versprochen. Das Wesen des Darlehens bildet nun die Ei- genthumsübertragung der von dem Darleiher hinge- gebenen fungiblen Sachen an den Entlehner, wobei es darauf, ob diese Hingabe direkt von Hand zu Hand oder indirekt durch Zusendung oder durch ei- nen Bevollmächtigten erfolgt, nicht anzukommen hat (Bayer. LR. Th.IV Kap. IX §.7 Nr. 1; v. Zink a. a. O. S. 279). Nach Art. 1 des Gesetzes v. 26. März 1859 verliert dieser Schuldschein durch die ihm entgegen- gestellte Behauptung, daß der Aussteller das als empfangen Bescheinigte nicht erhalten habe, nichts an'seiner Beweiskraft, weshalb in dem Vorprozesse die jetzige Klägerin mit Recht zur Bezahlung des eingeklagten Darlehensbetrages verurtheilt wurde. Wenn nun auch durch das erwähnte Gesetz die Ein- rede des nicht gezahlter! Geldes ihre privilegirte Ei- genschaft verloren hat, so geht doch aus den Mo- tiven desselben und den bezüglichen Kammerverhand- lungen hervor, daß ein Gegenbeweis gegen die Wahrheit der in der Urkunde enthaltenen Thatsachen nicht ausgeschlossen werden wollte. Diese Gegenprobe muß aber nicht so fast ge- gen die formale Richtigkeit des Schuldscheines, der als Konfessionalurkunde und als Verpflichtungsgrund

Der Erwerb einer in fraudem creditorum veräußerten Sache kann sich gegen die Paulianische Klage nicht mit der Einrede schützen, die Sache sei nicht Alleineigenthum des Veräußernden gewesen

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Actio Pauliana. Miteigenthum.

anznsehen ist, gerichtet sein, sondern gegen das We- sen desselben, d. h. es muß von dem Aussteller der Urkunde dargethan werden, daß es an einer causa fehle, daß der Schein ohne rechtlichen Verpflichtungs- grnnd ausgestellt sei. In dem gegebenen Falle liegt in dein Zuge- ständnisse der Klägerin, daß sie den Ludwig W. zur Ausmittelung eines Darlehens beauftragt habe, schon eine starke Präsumtion dafür, daß demselben auch das Mandat zur Empfangnahme des ausgemittelten Geldes ertheilt worden sei. Hat nun der Darleiher diesem Mandatar das Darlehen behändigt oder ist die Empfangnahme des Geldes durch die Entlehne- rin nachträglich genehmigt worden, so ist der betref- fende Schuldschein nicht ohne Verpflichtungsgrund ausgestellt worden, und es kann dem Gläubiger, der durch die ihm behändigte Urkunde vollen Be- weis in Händen hat, eine weitere Probe nicht über- bürdet werden; vielmehr ist es Sache der Klägerin, ihre desfaüsigen Behauptungen in rechtliche Gewiß- heit zu setzen, und dies um so mehr, als sie selbst nicht bestimmt in Abrede gestellt hat, daß der Be- klagte das Geld wirklich an W. bezahlt habe." OAGErk. v. 5. Aug. 1864 RNr. 81963/64.

Der Erwerber einer in fraudem creditorum veräußerten Sache kann sich gegen die Paulianische Klage nicht mit der Einrede schützen, die Sache sei nicht Alleineigenthum des Veräußernden gewesen. K. Pf. war zu einer bedeutenden Zahlung an I. L. vernrtheilt. Wenige Tage nach der Zustell- ung des die Exekution androhenden Dekretes schlos- sen K. Pf. und seine Ehefrau A. Pf., welche dabei als Miteigenthümerin des Anwesens auftrat, mit ihrem Sohne I. Pf. einen Gutsübergabsvertrag ab, welcher offenbar den Zweck hatte, dem Gläubiger I. L. die

Actio Pauliana. Miteigenthum.

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Mittel zur Realisirung seiner Forderung zu entziehen. Der Klage, womit I. L. I. Pf. und dessen im Uebergabsvertrage mitHeirathgütern bedachten Schwe- stern Reszission des Uebergabsvertrages verlangte, setz- ten diese den Einwand entgegen, die Reszission sei unstatthaft, weil nicht K. Pf. allein, sondern auch dessen Ehefrau A. Pf. als Miteigenthümerin des An- wesens dieses an ihn veräußert habe, eine theilweise Reszission des Vertrages aber unmöglich sei. Dieser Einwand wurde von allen Instanzen verworfen, von der obersten unter Anführung folgender Gründe. „Die Beschwerde der Beklagten wird vor Al- lem auf die Behauptung gestützt, die Betheiligung der Mutter A. Pf. an dem in Frage stehenden von ihr und ihrem Ehemanne mit den Beklagten abge- schlossenen Rechtsgeschäfte biete schon an sich und abgesehen von allen anderen Umständen, welche die Aufrechthaltung des Geschäftes bedingen, ein nicht zu beseitigendes rechtliches Hinderniß, den früheren Zustand wiederherzuftellen, und dem Kläger in dem den Vertragsgegenstand bildenden Anwesen ein Mit- tel zur Realisirung seiner Forderung zu verschaffen. Die Beklagten geben in dieser Aufstellung und de- ren Begründung der seltsamen und in keiner Weise gerechtfertigten Ansicht Raum, daß ein Schuldner nur mit den ihm exklusiv zugehörigen Vermögens- objekten zu haften habe, während eine Vermögens- gemeinschaft mit anderen Personen ihn gegen die Verfolgungen seiner Gläubiger schütze. Das Mit- eigenthum Mehrerer an einer Sache oder einem Kom- plexe von Sachen kann für den, der einem dieser Miteigenthümer gegenüber forderungsberechtigt ist, keine Schranke sein, sein Recht überhaupt geltend zu machen und jene Sache oder den Inbegriff von Vermögensobjekten dazu in Angriff zu nehmen. Denn sonst hätte der Rechtssatz, daß das gesammte Ver- mögen eines Schuldners Unterpfand seiner Gläubi-

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Actio Pauliana. Miteigenthum.

ger sei, keine Bedeutung. — Er kann die gemein- schaftliche Sache zwar nicht ihrem ganzen Umfange nach in Anspruch nehmen, muß vielmehr die Rechte der übrigen Miteigentümer respektiren, aber er darf sich an den Antheil halten, welchen der ihm speziell verpflichtete Theilhaber an der Sache hat, und be- gegnet somit keiner anderen Schwierigkeit, als mit- telst einer Theilungsrepartition den treffenden An- theil behufs Realisirung seiner Forderung zu ermit- teln und ausznscheiden. In vorwürfigem Falle kann es nun vorläufig ganz dahin gestellt bleiben, welche Berechtigung die Mutter A. Pf. bezüglich des von beiden Eltern ih- rem Sohne übergebenen Anwesens hatte; denn es sollen ihr diese Rechte in keiner Weise geschmälert oder entzogen werden. Der Kläger verlangt nur Beseitigung des in Mitte liegenden Rechtsgeschäftes, um dann nach Maßgabe seiner Forderung an I. Pf. und dein diesem zustehenden Rechte an dem Anwesen weiter angriffsweise voranschreiten zu können. Da nun, wie die Beklagten selbst einräumen, die Reszission des Geschäftes nicht theilweise d. h. bloß in Ansehung des mitübergebenden Vaters ein- treten kann, so erscheint die erhobene Klage aller- dings statthaft und hat jene Untheilbarkeit nicht, wie die Beklagten meinen, die entgegengesetzte Folge, daß das Geschäft unbedingt aufrecht erhalten blei- ben müsse. — Uebrigens ist diese ganze erste Vor- einrede ex jure tertii hergeleitet und die Beklagten, worunter sich die Mutter A. Pf. nicht befindet, haben keine Qualität, deren Rechte hier wirksam zu vertreten. Mit Recht ist daher von den Vorinstan- zen die Weigerung, sich auf den Streit einzulassen, als ungerechtfertigt nicht berücksichtigt worden." OAGErk. v. 22. Juli 1864 RNr. 801°^. 77.

Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm «v Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 24. Dez. 1864. 29. Jahrgang

Pensionsansprüche geschiedener Frauen der Staatsdiener : (Schluß)

Samstag den 24. De;. 1864. 29. Jahrgang. M 26

Dr. I. A. Seuffert's lütter kür Kechtsrlntveudllng zunächst in Bayern.

Inhalt: Pensionsansprüche geschiedener Frauen der Staatsdiener. (Schluß.) — Der Cedent einer Hypothekenforderung, welcher dem Cessionar für die Güte der Forderung haftet, wirb von der Regreßpflichr nicht frei, wenn der Cessionar das Einlösungsrecht an dem Hyporbekenobjekte ausgeübt hat. Der Cessionar braucht sich nicht anrechnen zu lassen, was er durch Wiederverkauf des eingelösten Objektes gewann. — Ist der dritte Besitzer, welcher die Sache von einem Erben redlicher Weise erwarb, verbunden, dem vindikalorischen Begehren der Miter- den zu entsprechen? — Wo über den Umfang einer nach Art. 30 Ziff. 2 des Forftgesetzes abzulösenden Forftberechtigung gestritten wird, da kann bei Berechnung der Berusungssumme der jährliche Geldwerth des Beschwerdegegenstandes nicht nach §. 60 des Prozeßgesetzes von 1837 mit 25, sondern nur mit 20 zum Kapital erhoben werden. — Berichtigung.

Penstonsanspriiche geschiedener Frauen der Staatsdiener. (Schluß.) Nach den in jenem Erkenntnisse erwähnten Stel- len der Einleitung darf der Richter den Gesetzen keinen anderen Sinn beilegen, als welcher aus den Worten und dem Zusammenhänge derselben in Beziehung auf den streitigen Gegenstand oder aus dem nächsten unzweifelhaften Grunde des Gesetzes deutlich erhellt. A. Das Landrecht verordnet Th. II Tit. 1 §. 732, daß eine Trennung des Ehebündnisses durch richterlichen Ausspruch eine gänzliche Aufhebung der Ehe und aller ihrer Folgen in Ansehung beider Theile wirke. Eine solche gänzliche Auf- hebung tritt aber nicht ein, wenn die Frau durch den Tod ihres Mannes Wittwe wird. Denn die Wittwe haftet subsidiär für die Begräbnißkosten des Mannes; sie muß um ihn trauern (LR. a. a. O. §. 435, 436); sie muß, wenn ihr verstorbener Ehe- mann ein vormundschaftliches Amt bekleidete, dessen Neue Folge IX. Band.

402 Wittwenpenfionen. Geschiedene Frauen. Tod dem Vormundschaftsgerichte anzeigen (LR. H 18 §. 901). Die geschiedene Frau dagegen hat keine Begräbnißkosten für den nach der Scheidung gestorbenen Mann zu zahlen; sie hat eben so wenig te ihn, als er für sie, zu trauern; sie hat dem Vormundschaftsgerichte den Tod des Mannes nicht anzuzeigen. Die Befngniß der getrennten Eheleute, sich an- derweit zu verehelichen, entspricht konsequent dem im §. 732 LR. II, 1 ausgestellten, bereits oben an- geführten Grundsätze. Die Wiederverehelichung des einen geschiedenen Ehetheiles ist weder von der Ein- willigung oder von einem Verzichte des anderen Theiles abhängig, noch kann sie durch einen von diesem erhobenen Widerspruch gehindert werden 5), Eben so wenig ist dem schuldigen Theile vom Ge- setze die Wiederverehelichung auf eine gewisse Zeit zur Strafe untersagt; nur dann hat eine bloß re- lative Beschränkung einzutreten, wenn sich bei dem Ehescheidungsprozesse Umstände offenbart haben,welche die Wiederverheirathung des einen geschiedenen Gat- ten mit einer bestimmten anderen Person nach den Vorschriften §. 25 ff. nnzuläffig machen; in die- sem Falle muß diesem Ehegatten in dem Urtheile die anderweite Verheirathung überhaupt, nur unter dem Vorbehalte einer besonders nachzusuchenden Er- laubniß gestattet werden (§.736). Dieses relative Eheverbot ist lediglich im öffentlichen Interesse ge- geben und bezieht sich nicht auf fortbestehende Theile des getrennten Bandes. Der §. 736 und die dem- selben vorhergehenden Gesetzstellen berechtigen dem- nach nicht zu dem Schlüsse, daß die geschiedene Frau als Wittwe des geschiedenen Mannes angesehen werden könne. Würde man wegen jener Wiederverehelich-

6) Erkenntnisse des k. Oberappell.-Ger. s. bei Glück, a. a. O. S. 361.

Wittwenpensionen. Geschiedene Frauen. 403 ungsverbote eine geschiedene Frau als Wittwe be- trachten, so würde man den Gesetzen einen ande- ren Sinn beilegen, als sie offenbar haben; man würde Gesetze, die nur öffentliches Wohl und Ehrbarkeit zum Gegenstände haben, auf pri- vatrechtliche Verhältnisse der geschiedenen Ehegat- ten beziehen. L. Eine natürliche und nothwendige Folge der gänzlichen Auflösung der Ehe durch Scheidung ist die Auseinandersetzung des beiderseitigen Vermögens. Es ist dabei die Frage, in welcher Art diese Aus- einandersetzung geschehen soll, und da auch bei Trenn- ung der Ehe durch den Tod eine solche Auseinan- dersetzung stattfindet, so ist sehr wohl begreiflich, daß der Gesetzgeber beide Auseinandersetzungen in der Regel gleich behandelt. Da aber die Vorschrift, daß die Vermögensauseinandersetzung nach den bei Trennung der Ehe durch den Tod vorgeschriebenen Grundsätzen zu erfolgen habe, wie die Marginalien zu den §§.751 u. 766 lehren, sowohl für den Fall, wenn kein Theil für den schuldigen, als auch für den Fall, wenn ein Theil für schuldig erklärt wurde, gleichförmig gegeben ist, so kann der Umstand, daß die Scheidmig durch Schuld des Ehemannes her- beigeführt wurde, nicht den Schluß rechtfertigen, daß die an der Scheidung unschuldige Frau als seine Wittwe zu betrachten sei. Ebensowenig kann ein Grund dafür, daß eine geschiedene Frau als Wittwe zu betrachten, aus §. 784 a. a. O. ent- nommen werden, wo verordnet ist, daß, wenn das Vermögen geschiedener Ehegatten abgesondert wor- den, bei der alsdann vom schuldigen Theile dem un- schuldigen Theile zu leistenden Abfindung angenom- men wird, als ob der schuldige Theil an dein Tage des publizirten und rechtskräftig gewordenen Scheid- ungsurtheiles gestorben wäre. Der Grund dieser Bestimmung ist wohl nur darin zu finden, daß da-

404 Wittwenpenfionen. Geschiedene Frauen. mit zu erkennen gegeben werden wollte, daß die dem unschuldigen Theile zu leistende Abfindung nur aus dem Vermögen, welches der schuldige Theil am bezeichneten Tage besitzt, und nicht auch aus zukünftigem Vermögen desselben verlangt werdet! könne 0). Gerade hieraus läßt sich aber erkennen, daß die geschiedene Frau nicht als Wittwe betrach- tet werden kann. Die Abfindung, welche bei der Ehescheidung der unschuldige Theil zur Entschädig- ung dafür erhält, daß er durch Schuld des ande- ren Vortheile verliert, welche die Fortsetzung der Ehe ihm verschaffen würde, wird im Gesetze Ehe- scheidungsstrafe genannt (LR. a. a. O. §.976, 1051) und nicht deshalb zuerkannt, weil die Frau einer Wittwe gleich erachtet wird, sondern weil die durch Schuld des Mannes herbeigeführte Scheidung sie verhindert, Wittwe desselben zu werden. Selbst in dem Falle, wenn der schuldige Mann der Frau statt der Abfindung eine standesmäßige Verpflegung bis zu deren Tod zu reichen hat (LR. a. a. O. §.798), gründet sich diese Verpflichtung nicht mehr auf die bestandene Ehe, sondern auf den Ansspruch des richterlichen Urtheiles6 7), und die Frau kann bei verbesserten Verinögensumständen des Mannes keine Erhöhung verlangen. LR. §. 803. In den Entscheidungsgründen des oben erwähn- ten Urtheiles wird durch Bezugnahme auf LR. §.767 ff. auch aus den Erbschatz hingedeutet, un- ter welchem dasjenige verstanden wird, was Eltern, Verwandte oder Freunde aus ihrem eigenen Ver- nlögen den Eheleuten mit der Bestimmung zuwen- den, daß dergleichen Zuwendung zum Besten der aus dieser Ehe erzeugten Kinder aufbewahrt werden soll (§. 277 a. a. £).). Während der Ehe gebührt

6) Glück, a. a. O. S. 280 Nr. 348. 7) Bielitz, Kommentar Bd. V S. 271.

Wittwenpenfionen. Geschiedene Frauen. 405 die Verwaltung und der Nießbrauch dieses Erbschatzes dem Manne, in so ferne der Besteller ein Anderes nickt ausdrücklich verordnet hat (§. 287). Nach getrennter Ehe erlangen die aus derselben vorhan- denen Kinder das Eigenthum des Erbschatzes in al- len Fällen, es mag die Trennung der Ehe durch den Tod oder durch richterlichen Ausspruch erfolgt sein, gleichviel ob letzteren Falles ein Theil für den schuldigen erklärt wurde oder nicht (§. 290, 761, 778). Hinsichtlich des Nießbrauches an diesem Erb- schatze besteht jedoch folgender Unterschied. Stirbt der Mann, so fällt der Nießbrauch an die überle- bende Frau, als dessen Wittwe (§. 288). Im Falle der Ehescheidung verbleibt, wenn kein Theil für den schuldigen erklärt wurde, der Nießbrauch beiden geschiedenen Gatten zu gleichen Theilen (§. 761); wurde aber ein Theil für schuldig er- klärt, so bleibt zwar der Nießbrauch dem unschuldi- gen Theile (§. 288, 778). Es besteht aber gleich- wohl in dieser Hinsicht keine völlige Gleichstellung zwischen einer Wittwe und der geschiedenen unschul- digen Frau. Denn die erstere hat nun auch die mit dem Ehemanne gemeinschaftlich getragene Sorge für ftandesmäßigen Unterhalt und Erziehung der Kinder allein zu übernehinen (LR. II Tit. 2 §.64), wogegen die letztere nur dann einen verhältnißmäßi- gen Beitrag hiezu leisten muß, wenn die Kosten vom schuldigen Theile ganz oder zum Theile nicht auf- gebracht werden können (LR. II, 1 §. 779). Ein noch bedeutenderer Unterschied zeigt sich hinsicht- lich des Anfalles des Eigenthums am Erbschatze, wenn keine Kinder aus der Ehe vorhanden sind. Bei dem Tode des Ehemannes fällt dann das Eigenthum an seine nachgelassene Frau als Wittwe (§. 289): im Falle der Ehescheidung kann der noch am Leben befindliche Besteller, ohne daß hie- bei die Schuld eines Ehegatten in Frage kommt.

406 Wittwenpenfionen. Geschiedene Frauen. über den Erbschatz frei verfügen (§. 762, 780). Ist aber der Besteller bereits gestorben, so fällt, wenn kein Theil für den schuldigen erklärt worden, das Eigenthum des Erbschatzes jedem der geschiede- nen Ehegatten zur Hälfte zu (§. 763); wenn aber der Erbschatz hauptsächlich zu Gunsten des einen Ehegatten bestellt worden, so überkommt dieser das Eigenthum des Ganzen, und dem Anderen bleibt nur der Nießbrauch zur Hälfte auf Lebenszeit (§.764). Wurde ein Theil für den schuldigen erklärt, so fällt Eigenthum und Nießbrauch des Erbschatzes dem un- schuldigen Ehegatten zu (§. 781). Wenn je- doch der Erbschatz zu Gunsten des schuldigen Thei- les bestellt war, so können die Erben des Bestellers das Eigenthum zurückfordern, und der unschuldige Ehegatte behält nur den Nießbrauch auf Lebenszeit (§. 782). Da hiernach der Uebergang des Eigen- thums auf die geschiedene unschuldige Ehefrau an die beiden Voraussetzungen geknüpft ist, daß der Erbschatzbesteller nicht mehr lebt, und daß der im §. 782 vorgesehene Fall nicht obwaltet, der Eigen- thumsübergang an die Wittwe aber von diesen Vor- aussetzungen nicht abhängig ist, so besteht auch hin- sichtlich des Erbschatzes ein so bedeutender Unter- schied zwischen Wittwe und geschiedener nicht schul- diger Frau, daß davon, die letztere der ersteren gleichzustellen, offenbar keine Rede sein kann. 0. Es unterliegt wohl keinem Zweifel, daß man im gewöhnlichen Leben eine geschiedene Ehe- frau als eine Frau anerkennt und nicht als Mäd- chen betrachtet oder gar Jungfrau oder Fräulein be- nennt. Eben so natürlich und gewöhnlich ist es, daß man ihr die nähere Bezeichnung beilegt, welche Amt und Stand ihres gewesenen Ehemannes be- gründeten und z. B. die von einem Regierungsrathe geschiedene Frau noch ferner Frau Regierungsräthin nennt. Auch wird eine geschiedene Frau, wenn sie

Wittweupenfionen. Geschiedene Frauen. 407 nicht durch unwürdiges Betragen ihrer Ehre gescha- det hat, noch ferner von den Standesgenossen ihres Mannes als Standesgenojsin betrachtet werden. Der Gesetzgeber mischt sich in der Regel nicht in die Formen des konventionellen Lebens und nur, wo es darauf ankommt, Standes- und Ehrenrechte zu schützen, übt er sein Amt. So wie er nun nicht erlaubt, daß Jemand einen besonderen Rang oder Stand sich anmaße, ohne hiezu berechtigt zu sein, so schützt er auch diejenigen, denen ein besonderer Rang oder Stand zukommt, in ihrem Rechte. Die Ehescheid- ung wirkt zwar eine gänzliche Aufhebung der Ehe mit allen ihren Folgen in Ansehung beider Th eile: allein der Gesetzgeber hält es für billig, daß eine geschiedene Frau, wenn sie nicht ausdrück- lich für den schuldigen Theil erklärt ist, den bishe- rigen Stand und Rang des Mannes behalte,— wogegen die schuldig erklärte Frau in den vor der Ehe gehabten niedrigeren Stand zurücktritt (§.738, 739). Diese Gesetzesvorschrift ist ihrem Wesen nach nicht bloß privatrechtlicher, sondern auch staatsrecht- licher 8) Natur (vgl. Landr. II, 9 §. 81 ff.), und eben deshalb sagt in demselben Titel §. 53 das Landrecht ausdrücklich, daß eine von einem Adeligen geschiedene, nicht für den schuldigen Theil erklärte Frau in diesem Stücke (nämlich hinsichtlich des Rechtes, adelige Güter zu besitzen) mit einerWittwe gleiche Rechte habe. Es ist hier dasselbe Verhält- niß, wie mit dem Bürgerrechte in den Städten; die geschiedene, aber nicht ausdrücklich für den schul- digen Theil erklärte Frau nimmt an den bürgerlichen Rechten ihres gewesenen Mannes, in so ferne diese

8) Man darf nicht übersehen, daß das preußische Land- recht nicht bloß Privatrecht, sondern auch Staats- recht und Kriminalrecht umfaßt.

408 Wittwenpensionen. Geschiedene Frauen. nicht an dessen Person gebunden waren 9), so lange Theil, als sie selbst ihren Stand nicht verändert (Landr. II, 8 §-57). Die Rechte aus der Eigen- schaft eines Bürgers sind aber ebenfalls nicht dem eigentlichen Privatrechte, sondern dem Rechte öffent- licher Korporationen angehörig (Landr. II, 8 §.25 ff.). Auf die Privatrechte des Mannes haben diese Be- stimmungen keinen Einfluß: er hat kein rechtliches Interesse dabei, ob die von ihm geschiedene Frau zu demselben Stande gehört wie er und derselben Rangklasse wie er angehört, oder ob sie in dersel- ben Stadt Bürgerrechte genießt, in welcher auch ihm solche zustehen. Sie ist von ihm in solchen Beziehungen gänzlich getrennt, und wenn er in ei- nen höheren Stand oder Rang tritt oder in eine andere Stadt zieht, so hat dieses ans die von ihm geschiedene Ehefrau keinen Einfluß; sie bleibt in ih- rem bisherigen Stande und Range, bleibt Bürgerin derselben Stadt, wo sie Bürgerin war, als sie ge- schieden wurde. Wäre die geschiedene Frau eines Staatsdieners in Beziehung auf Pension einer Wittwe gleich zu achten, so wäre sie in so ferne nicht von allen Rechtsverhältnissen des Mannes getrennt, als nicht nur ihre Hoffnung auf Pension davon abhängig wäre, daß der Mann bis zu seinem Tode in: Staatsdienste bleibt, sondern auch der Eintritt ihres Rechtes auf Pension von dem Tode des Mannes abhängig wäre. Es ist auch zu berücksichtigen, daß die Bestimmungen des pr. Landr. II, 1 §. 738, dann II 9 §. 53 und II, 8 §. 57 Rechte und Befugnisse der geschiedenen Frau zum Gegenstände haben, welche ihr, weil sie dieselben schon während der Ehe gehabt und ausge- übt hat, beziehungsweise ausüben konnte, in Folge der Ehescheidung, wenn diese nicht durch ihre Schuld herbeigeführt wurde, ohne Ungerechtigkeit b) Denn dann ist die Ehe mit allen ihren Folgen auf- gelöst.

Wittwenpenfionen. Geschiedene Frauen. 409 nicht entzogen werden dürfen. Die Ausübung die- ser Rechte und Befugnisse ist auch nicht von beson- deren Voraussetzungen abhängig, wogegen gerade der Anspruch auf Pension an die Voraussetzung ge- bunden ist, daß die Ehe bis zu des Mannes Tode fortbeftanden hat, der Eintritt dieser Voraussetzung aber bei einer geschiedenen Ehefrau gar nicht mög- lich ist. Der geschiedenen und nicht ausdrücklich für den schuldigen Theil erklärten Ehefrau eines prote- stantischen Pfarrers verbleibt auch der Stand und Rang ihres gewesenen Mannes; das Gesetz räumt aber nicht ihr, sondern nur der hinterlassenen Wittwe des im Amte gestorbenen Pfarrers einen Anspruch auf das Sterbequartal und das Gnadenjahr ein (LR. II, 11 §. 833 u. 839); ein deutlicher Be- weis, daß der-Gesetzgeber bezüglich solcher Geldbe- zugsausprüche, welche aus dem Stande und Range des Mannes abgeleitet werden, und deren Geltend- machung durch den Fortbestand der Ehe bedingt ist, eine Gleichstellung der geschiedenen, wenn auch un- schuldigen Frau mit einer Wittwe keineswegs beab- sichtigt hat. Uebrigeus ist auch noch auf den Un- terschied aufmerksam zu machen, daß die Wittwe den Namen, Stand und Rang, den ihr verstorbener Mann ihr hinterläßt, nur durch anderweite Verehe- lichung verändern kann, — während die geschiedene, nicht für den schuldigen Theil erklärte Frau, auch wenn sie sich nicht anderweit verehelicht, das Recht hat, statt des ihr verbliebenen Standes nnd Ran- ges , welchen ihr Ehemann zur Zeit der Scheidung hatte, in den höheren Stand wieder hinaufzutreten, welchen sie vor der Heirath hatte, und daß sie in diesem Falle ihren vorigen Geschlechts- oder Witt- wennamen wieder annehmen kann (LR. H, 1 §. 740, 741). D. Als das pragmatische Gesetz vom 1. Ja- nuar 1805 gegeben wurde, waren schon Gebiets-

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Der Cedent einer Hypothekenforderung, welcher dem Cessionar für die Güte der Forderung haftet, wird von der Regreßpflicht nicht frei, wenn der Cessionar das Einlösungsrecht an dem Hypothekenobjekte ausgeübt hat. Der Cessionar braucht sich nicht anrechnen zu lassen, was er durch Wiederverkauf des eingelösten Objektes gewann

410 Einlösungsrecht der Hyp.-Gläubiger. Regreß. theile, wo preußisches Recht galt, durch den am 30. Juni 1803 geschlossenen Gräuzpurifikationsver- trag 10) an Bayern gekommen. Jenes Gesetz wurde also auch für diese Gebietstheile gegeben und es läßt sich nicht denken, daß der Gesetzgeber, welcher den Wittwen eine Pension festsetzte, für jene Ge- bietstheile die monströse Erscheinung einer Wittwe im Auge gehabt habe, welche nicht Wittwe ist und nicht Wittwe eines Mannes werden kann, dessen Frau sie zur Zeit seines Todes nicht ist.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Meines. 1. Der Cedent einer Hypothekenforderung, welcher dem Ces- fionar für die Güte der Forderung haftet, wird von der Regreßpflicht nicht frei, wenn der Cessionar das Einlösungs- recht an dem Hypothekenobjekte auSgeübt hat. Der Cesfio- nar braucht sich nicht anrechnen zu lassen, was er durch Wiederverkauf des eingelösten Objektes gewann. Vgl. Bd. XIII S. 63, Bd. XVIII S. 72 u. 76, Bd. XXII S. 154 u. 157. Franz hatte an Walther eine hypothekarisch ge- sicherte Forderung zu 13,400 fl. gegen Stephan ce- dirt und soll sich dabei für die Güte der Forderung haftbar erklärt haben. Die Geltendmachung der ce- dirten Forderung war nur durch den Zwangsverkauf des Stephan'schen Anwesens zu bewirken, wobei Walther von dem Einlösungsrechte nach Hypotheken- gesetz §. 64 Abs. 2 Gebrauch machte. Von dem Meistgebote zu 15,500 fl., um welches in Folge deflen das verhypothezirte Anwesen dem Walther

10) Dölliuger, Verordnungssammlung, Bd.IS. 193.

Einlösungsrecht der Hyp.-G1äudiger. Regreß. 411 adjudizirt wurde, trafen aber nach Befriedigung der im Range vorgehenden Hypothekgläubiger auf die cedirte Forderung nur 27 fl. 7 kr., daher Walther nun gegen Franz auf dem Grunde der Häftling für vomen boimm die Zahlung des Restes der For- derung zu 13,372 fl. 53 kr. ein klagte. Franz bestritt nicht nur die Uebernahme der Haftung für die Einbringlichkeit der Forderung, son- dern bestritt selbst für den Fall, daß dem Kläger ein solcher Beweis gelänge, seine Regreßpflicht, welche dadurch, daß Walther das Eiulösungsrecht geübt habe, erloschen sei. Jedenfalls sei Walther verbunden gewesen, das eingelöste Gut denl Beklag- ten uru das Meistgebot zur Verfügung zu stellen, was ihm aber unmöglich sei, da er dasselbe parzel- lenweise wieder verkauft habe. Durch diese Parzel- lenverkäufe habe Walther zudem so viel über den Betrag des Meistgebotes erlöst, daß dadurch der Forderungsrest von 13,372 fl. 53 kr. ganz oder doch zum größten Theile gedeckt sei. Diese Einwendungen wurden verworfen und zur Begrülldung dieser Verwerfung voin obersten Gerichtshöfe gesagt: „Es ist Seitens des Revidenten unbeanstan- det, daß nach §. 50 und 65 des Hypothekengesetzes von 1822 den Gläubigern, welche aus der hypo- thezirten Sache ihre Befriedigung nicht erhalten, in allen Fällen die Klage wider diejenigen Vorbehalten bleibt, welche für die Forderungen persönlich oder aus einem anderen Rechtstitel haften. Daß aber auch die Ausübung des Eiulösuugsrechtes nach Maß- gabe des §. 64 Äbs. 2 des Hypothekengesetzes nicht als eine Befriedigung aus der hypothezirten Sache mit der Wirkung betrachtet werden kann, daß der Anspruch an den persönlichen Schuldner dadurch ver- toren gehe, ergibt sich zweifellos aus der allegir- len Gesetzesvorschrift, wonach dem einlösenden Hy-

412 Einlösungsrecht der Hyp.-Glaubiger. Regreß. pothekglänbiger das versteigerte Gut um das Meist- gebot hiugeschlagen wird, derselbe also iu die Stelle des Meistbietendeu einzutreten hat und sohin zu mehr nicht verbunden ist, als wozu der Meistbie- tende verbunden war. So weit die Forderung des eiulösendeu Gläubigers nicht durch das Meiftgebot gedeckt ist, bleibt sonach sein Forderuugsrecht ganz unverändert. Es bedarf desfalls keiner weiteren Deduktion, da Revident iu dieser Beziehung die Motive der Vorinstanz nicht bekämpfte, und bereits wiederholt durch oberappellationsgerichtliche Erkenntnisse (vom 13. Nov. 1847 NNr. 124845/'4ß, v. 30. Okt. 1851 RNr. 1596"/5o, v. 8. April 1856 RNr. 83953/5 4 und v. 25. Nov. 1856 RNr. 22755/56) diese ?ln- nahme gebilligt erscheint. Vorliegend steht in Bezug auf das Begehren des Revidenten, denselben von der Klage zu ent- binden, weil Kläger das eingelöste Anwesen bereits theilweise veräußert hat, sohin die Ueberlassung des- selben an den Beklagten hiedurch unmöglich gewor- den, nur mehr in Frage, ob dem Kläger eine solche Verpflichtung zur Ueberlassung des eingelösten An- wesens gesetzlich oblag? Wie bereits die Motivirung der Vorinstanz dar- legte, hat der Hypothekgläubiger den Regreß wegen nicht erhaltener Befriedigung aus dem versteigerten Hypothekobjekte, er mag das Einlösungsrecht aus- geübt haben oder nicht; eine Verpflichtung des Hy- pothekgläubigers, das Hypvthekenobjekt durch Ein- lösung an sich zu bringen und im Falle der Gel- tendmachung seiner Regreßforderung an den persön- lich haftenden Gläubiger das eingelöste Hypotheken- objekt dem Regreßpflichtigen wieder zu übergeben, besteht gesetzlich nirgends. Revident will diese Verpflichtung aus dem vor- liegenden Sach - und Rechtsverhältnisse, welches

Einlösungsrecht der Hyp.-Gläubiger. Regreß. 413 zwischen Walther und Franz bestanden hat, nämlich aus der Thatsache ableiten, daß Franz die fragliche Hypothekfordernng an Walther cedirt hatte und daß, svferne der Eessionar die Eessionsvaluta ans irgend einem Grunde gailz oder theilweise znrückverlange, er auch die cedirte Forderung mit Zugehör zurück- cediren müsse. Allein diese Annahme ist durchaus unrichtig. — Das Wesen der Cession besteht eben darin, daß sie den Eessionar berechtigt, die cedirte Forderung für sich geltend zu machen. Wenn nun Walther, als zur Geltendmachung der von Franz herrührenden Hypothekforderung an Stephan berechtigt, das nach §. 64 den Hypothekgläubigern eingeräumte Einlös- ungsrecht ausübte, so hat er ohne Verpflichtung zu solcher Einlösung, lediglich in seinein eigenen Inter- esse, nicht für den Eedenten, das versteigerte An- wesen um das Meistgebot erworben. Eine Ver- pflichtung zur Restitution des erworbenen Anwesens kann ans diesem Verhältnisse mit Grund nicht ab- geleitet werden, — da auch Seitens des Franz keine Obligation durch jene einseitige Einlösung des Stephan'schen Anwesens entftanben ist, vermöge de- ren Franz gehalten war, das von Walther erwor- bene Anwesen gegen Ersatz des Meistgebotes und Rückzahlung der sogenannten Cessionsvaluta und son- stigen Schäden zu übernehmen, vielmehr jene Aus- übung des Einlösungsrechtes ausschließlich auf Wag und Gefahr des Walther statt hatte.Dem Anträge auf Klagentbindung kann sohin nicht statt- gegeben werden. Belangend die Bitte um Zulassung des Be- klagten zum Beweise darüber, daß Walther durch Zertrümmerung und Verkauf des eingelösten Anwe- sens seine vollständige oder theilweise Befriedigung erhalten habe, so ist gleichfalls unter Hinweisung auf die appellationsgerichtlichen Entscheidungsgründe

Ist der dritte Besitzer, welcher die Sache von einem Erben redlicher Weise erwarb, verbunden, dem vindikatorischen Begehren der Miterben zu entsprechen?

414

Miterben. Vindikation.

hervorzuheben, daß der Gewinn, welchen Walther allenfalls machte, nicht eine unmittelbare Folge der Ausübung des Einlösungsrechtes war, sondern seine Quelle nur in einer Mühewaltung und einem Ka- pitalaufwande desselben und in sonstigen mit dem Einlösungsrechte selbst nicht im Kausalzusammenhänge stehenden Umständen hat, sohin gar kein juristischer Grund vorliegt, diesen Gewinn dem Cedenten zu Gute zu rechnen, nachdem, wie schon erwähnt, der Cessionar keine Pflicht hatte, das Anwesen des Ste- phan für den Cedenten einzulösen, zudem die Ein- lösung ein gewagtes Geschäft war, dessen ungünsti- ger Erfolg den Cedenten niemals getroffen haben würde, daher denn auch dieser den Gewinn aus demselben nicht in Anspruch nehinen kann. Es er- hellt die Richtigkeit dieses Satzes aus dem §. 64 des Hypothekengesetzes selbst, wie bereits oben erör- tert wurde; auch hat der oberste Gerichtshof stets in diesem Sinne entschieden (Erk. v. 26. Nov. 1856 RNr. 22755/56 u. v. 13. Nov. 1847 RNr. 1248 45/46)^/ OAGErk. v. 10. Sept. 1864 RNr. 78463/64. 77.

Ist der dritte Besitzer, welcher die Sache von einem Erben redlicher Weise erwarb, verbunden, dem vindikatorischen Be- gehren der Miterben zu entsprechen? Diese Frage hat der oberste Gerichtshof, die be- jahende Entscheidung der beiden Vorinstanzen abän- dernd, aus nachstehenden Gründen verneint: „Die Geschwister G. uud A. haben das von ihren: Bruder ererbte Anwesen, an dem ihnen un- bestritten drei Viertheile zustehen, in redlicher Weise veräußert. Die klagenden Miterben mögen nun zwar ihren Antheil am Kaufschillinge oder am Werthe des Anwesens von G. und A. fordern, allein sie

Wo über den Umfang einer nach Art. 30 Ziff. 2 des Forstgesetzes abzulösenden Forstberechtigung gestritten wird, da kann bei Berechnung der Berufungssumme der jährliche Geldwerth des Beschwerdegegenstandes nicht nach §. 60 des Prozeßgesetzes von 1837 mit 25, sondern nur mit 20 zum Kapital erhoben werden

Berechnung der Berufungssumme.

415

können diesen Antheil nicht vom Beklagten, als dem Käufer dieses Anwesens, begehren. Denn sachgemäß bestimmt kr. 25 §. 17 de hered. petit. (5, 3), daß, wenn der Erbe das vindizirte Objekt veräußert hat, der Miterbe nur in so ferne den dritten Be- sitzer, hier den Beklagten, aus Herausgabe vindika- torisch belangen kann, als der dritte Besitzer im Falle der Herausgabe durch diese zu keinem Re- greßanspruche gegen seinen Gebkäufer Veranlassung bekommt. Denn hat der Käufer die Verkäufer noch nicht bezahlt, ist der Kauf nicht vollzogen, so hindert nichts, das Interesse des klagenden Miterben durch Herausgabe der Sache zu wahren. — Hat aber der Käufer (wie hier) den redlichen Verkäufer be- zahlt und würde er durch Herausgabe der Sache bei dem Mangel der Ersatztüchtigkeit des Verkäufers seinen bereits bezahlten Kanfschilling verlieren, — so würde es allen Prinzipien der Billigkeit wider- streiten, den dritten Besitzer zur ganzen oder theik- weisen Herausgabe des Kaufobjektes oder nochmali- gen ganzen oder theilweisen Zahlung des Kausgel- des anzuhalten, während er vom Verkäufer nichts oder doch nur wenig erhalten würde. — Meiste, Rechtslexikon Bd. V S. 229, OAGE. vom 2. Sept. 1860 RNr. 738558/59. L.

Wo über den Umfang einer nach Art. 30 Ziff. 2 des Forst- gesetzes abzulösenden Forstberechtigung gestritten wird, da kann bei Berechnung der Berufungssumme der jährliche Geldwerth des Beschwerdegegenstandes nicht nach §. 60 des Prozeßgesetzes von 1837 mit 25, sondern nur mit 20 zum Kapital erhoben werden. Obigen Satz motivirte ein bestätigendes Lr- kenntniß des obersten Gerichtshofes also:

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Berechnung der Berufungssumme.

..Hienach haben die den Beschwerde- gegenstand bildenden 5/6 Klafter Brennholz nur ei- nen Werth von höchstens 7 fl. 25 kr. Der entspre- chende Kapitalwerth hiefnr berechnet sich aber gleich- wohl nur ans 148 fl. 20 kr., weil nur der 20facke Betrag des jährlichen Bezuges im Geldanschlage zu 7 fl. 25 kr. zum Maßstab genommen werden konnte. Denn dem Forstberechtigten kann dereinst nur eine Entschädigungsforderung zuerkannt werden, welche nickt nach der Vorschrift des §. 60 des Proz.-Ges. v. 17. Nov. 1837 nach dem 25fachen Betrage, sondern nach den Bestimmungen des Art. 30 Nr. 2 des Forstgesetzes vom 28. März 1852 über Ablös- ung von Forstrechten nach dem 2Ofacken Betrage zu ermitteln ist. Der Verlust, welchen der Be- klagte an seinein Vermögen erleidet, wenn bei der Berechnung des Ablösungskapitales die fraglichen 5/6 Klafter Holz außer Ansatz bleiben, beträgt daher nach der vorstehenden Berechnung nur 148 fl. 20 kr., und dieser Betrag erreicht die gesetzliche Beschwerde- summe von 150 fl. nicht. OAGErk. v. 23. Aug. 1864 RNr. 89563/64. 77.

Berichtigung. S. 399 Z. 2 v. o. statt: „I. L. Z. Pf." lies: „I. L. von 3. Pf."

Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm «vEnke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

29. Jahrgang

Zu Art. 276 des Strafgesetzbuches von 1861 Seel

Ergänzungsblatt

29. Jahrgang-

Dr. I. A. Seuffert'g >lätter für KechtsLntvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Zu Art. 276 des Strafgesetzbuches von 1861. — Die Anfechtung einer Schenknng, deren Ungiltigkeit aus der Bestimmung des bayer LR Tb lll Kav.Ill tz.13 Rr.1 u. 6 abgeleitet wird, steht nur denjenigen Seltenverwandten des Schenkgebers zu. welche Erben desselben geworden „nd. — Nach Wurzburger Landrecht kann bei der Wiederverehelichuna vom den Kindern erster Ehe die Ärundtheilung auch dann verlang! werden, wenn ein Inventar errichtet wurde. B

<Bu Art. 276 des Strafgesetzbuches von 1861. Die Frage, ob ausländische Strafurtheile als Bedingung für die Anwendbarkeit der Rückfallsbe- simimungen des Art. 276 StGB. v. 1861 zu gel- ten vermögen, wird in Bd. XX VI ll S. 65, 81, 97 dieser Blätter einer eingehenden Erörterung unter- stellt und dabei der Schluß gezogen, daß diese Frage nach den Quellen, dem Wortlaute und feem - Geiste des StGB, unbedingt verneint, eventuell daß aber auch dann, wenn man dieselbe trotz der entgegen- stehenden Gründe bejahen wollte, jedenfalls die dem ausländischen Strafurtheile zu Grunde liegende That m ihren faktischen Beziehungen nach Maßgabe des StGB, geprüft werden müsse. Gegen den eventuellen Satz ist nichts zu erin- nern. Die Primäre Aufstellung setzt sich aber mit der m den oberstrichterlichen Erkenntnissen vom 16. Jan., 7. Febr. u. 29. Mai 1863 (Zeitschr. f. G. u. R. Bd. X S. 29, 151, 487; Stenglein, Ger.-Zelt. Bd. II S. 87, 289) vertretenen Rechts- ansicht in Widerstreit, und es ist nun zu gewärti- gen, da man sich einmal endgiltig hierüber schlüssig Neue Folge IX. Band.

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Strafgesetzbuch Art. 276.

machen muß, welche dieser beiden Meinungen die Praxis sich zur Richtschnur aneignen werde. Schon hat sich eine namhafte Autorität für die erwähnte oberstrichterliche Jurisprudenz erklärt (Ztschr. Bd. X S. 374), und es müßte überhaupt befrem- den, einen mehrmaligen gleichartigen Ausspruch vom Kassationshofe über eine so erhebliche und oft vor- kommende Rechtsfrage in einer Weise erstießen zu sehen, welche den Quellen, dem Wortlaute und dem Geiste des Gesetzes absolut zuwiderliefe. Indessen dürfte durch die in jener Erörterung entwickelten Argumente die Anschauung des Kassa- tionshofes nicht entkräftet sein. Der dort eingehal- tenen Anordnung der Gedankenreihe folgend, glauben wir, daß, wenn auch zu 1) anerkannt werden muß, obige Frage könne ihre Lösung aus dem Plenarerkenntnifse vom 27. Dez. 1862 (Ztschr. Bd. IX S. 565) nicht ausschließend ableiten, doch diesem Plenarerkennt- nisse innnerhin die Bedeutung eines hieher erheb- lichen Behelfes zu vindiziren sei, da hierin die Brücke gebaut wird, welche die Anwendung des StGB, in der Materie vom Rückfalle mit den, freilich zu- nächst der Zeit nach, außer seinem Bereiche liegen- den strafbaren Handlungen in Verbindung setzt. Das Gewicht dieses Behelfes wird dadurch nicht besei- tigt, daß man auf den Unterschied zwischen in- und ausländischen Urtheilen hinweist. Denn dieser Un- terschied ist kein so diametraler, daß deshalb die Nichtberücksichtigung ausländischer Urtheile in der Strafrechtspflege die Regel bilden müßte. Wir könn- ten uns mit der Bezugnahme darauf begnügen, daß der Verfasser jener Erörterung in seinem Kom- mentar zum StGB. Bd. I S. 490 selbst aner- kennt: „der gesetzliche Grund, daß der wegen ei- ner ihm zur Last gelegten Thatsache rechtskräftig Freigesprochene oder Verurtheilte wegen derselben

Strafgesetzbuch Art. 276.

Thatsache nicht nochinals vor Gericht gestellt wer- den kann, muß der Regel nach auch in dem Falle Anwendung finden, wenn die rechtskräftige Frei- sprechung oder Verurtheilung von einen, ausländi- schen Gerichte erfolgt ist." — Wenn auch aller- dings nicht geläugnet werden kann, daß im inter- nationalen Rechte das Souveränetätsprinzip in früherer Zeit mit Exklusivität festgehalten wurde'), so gesteht doch die neuere Zeit einer größeren Ge- genseitigkeit Berechtigung zu, und räumt Kl üb er (europäisches Völkerrecht, 2. Ausg. von Mörstadt, 1851 §. 63) wenigstens so viel ein, daß, wenn ein Staatsangehöriger simultan unter zwei Strafgewal- ten stehe, die Bestrafung seitens der Einen Kom- pensation seitens der Anderen nach sich ziehe. Noch prägnanter äußert sich hierüber Köstlin (System des deutschen Strafrechtes, allgemeiner Theil S.37), welcher erklärt, daß, wenn auch das Souveränetäts- prinzip sich um ausländische Urtheile nicht zu küm- mern brauchte, doch nach der richtigen Meinung die eifersüchtige Rücksicht hierauf hinwegfallen müsse, und bei dem rechtlichen Stellvertretungsverhältnisse der einzelnen Staaten es sich von' selbst verstehe, daß die in dem einen Staate eingetretenen Gründe der Tilgung der Strafbarkeit auch in dem anderen wirken, wogegen natürlich eine blose Verurtheilung oder un- vollständige Straferstehung in dem einen Staate den anderen an Ausübung der Strafgewalt in stellver- tretender Weise nicht hindere. Demselben Prinzipe folgt Berner (Lehrbuch

l) Vgl. z. B. von Martens, Einleitung in das eu- ropäische Völkerrecht, Göttingen, 1796 §. 163, — der aber gleichwohl das Zugeständniß macht, es verstehe sich von selbst, daß, wer in einem Lande von dem kompetenten Richter seines Adels, seiner Orden für verlustig erklärt wurde, sich auch in keinem anderen Lande mehr dieser Vorzüge bedienen könne.

420 Strafgesetzbuch Art. 276. des deutschen Strafrechtes, 2. Ausl. S. 217), wo- nach die im Anstande gesprochenen und vollzogenen Urtheile von unserem Staate in der Regel als Er- ledigungen der Strafsachen zu betrachten sind 2). Daß auch in Bayern noch unter der Herrschaft der früheren Gesetzgebung sich wiederholt Stimmen für diesen Grundsatz erhoben, beweist ein Hinblick auf Molitor's Abhandlung zur Lehre des Frem- denrechtes (Bl. f. RA. Bd. X S. 321), dann auf die Abhandlung in den Bl. f. NA. Bd. XXI S. 261. Ueberdies spricht hiefür die Natur der Sache, da Bayern kein isolirtes, sondern ein in Mitte an- derer unter ziemlich gleicher Gesittung und Rechts- ordnung lebenden Staaten liegendes, ringsum von denselben eingeschlossenes Land bildet, dessen Bevöl- kerung mit dem Auslande regen Verkehr treibt, wo es also gewiß nicht angeht, den Rechtsvorgängen im nahen Auslande gegenüber in Abgeschlossenheit verharren zu wollen. Daher hatte bereits der Entwurf von 1854 dasjenige Prinzip adoptirt, welches in Art. 13 des StGB, zum Ausdruck gelangte. Um den dort als Regel aufgestellten Satz über die den ausländischen Strafurtheilen zukommende Rechtswirksamkeit grup- piren sich aber eine Menge Anordnungen und Ein- richtungen, in denen sich eine Anwendung des glei- chen Prinzipes abspiegelt. Hieher gehört Art. 45 StGB, über die Verhängung von Straffolgen auf Grund ausländischer Strasurtheile und daß diese Be- stimmung wenigstens in einer speziellen Richtung auch schon früher Geltung genoß, bewährt die Entschließ- ung des Staatsministeriums des Innern v. 9. Jan. 1833 (Döllinger, Verord.-Samml. Bd.X S.138), wonach die Appellationsgerichte sich darüber auszu-

2) Hierüber liefert zahlreiche Beispiele Temme, Archiv Bd. I Nr. 5—14, Bd. HI Nr. 497, 498.

Strafgesetzbuch Art. 276.

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sprechen hatten, ob im Anslande erfolgte Verurtheil- ungen wegen solcher Reate, die nach §. 4 des Heer- ergänz.-Ges. die Waffenunwürdigkeit irach sich zogen, in einem konkreten Falle diese Straffolge beding- ten, — welche Bestimmung auch jetzt noch, nur mit der Modifikation gilt, daß diese Aeußerung vom Oberstaatsanwälte abzugeben ist (Justizminist.-Entschl. v. 20. Febr. u. Entschl. d. M. d. I. V. 27. Febr. 1863, Ztschr. Bd. X S. 142, 266). Hieran reiht sich die Vorschrift der Just.-M.-Entschl. v. 27.Sept. 1823 (Spies S. 46, Doppelmayr S. 291), wonach Erkenntnisse gegen einen im Auslande ver- urtheilten Inländer in Betreff der Kosten vollzieh- bar sind, wenn er auch nach diesseitigen Gesetzen in die Kosten hätte verurtheilt werden müssen. In diese Kategorie gehört ferner die Bestimmung der Just.-M.-E. v. 10. Mai 1828 (Spies S. 69) und v. 24. Juli 1856 (Repertorium zum Strafprozeß- gesetz v. 10. Nov. 1848 I. Supplementheft S. 41 zu Art. 275), daß, wenn ein Ausländer in Bayern eine strafbare Handlung verübt hat, dessen Aufenthalt be- kannt, und die zuständige ausländische Obrigkeit be- reit ist, den Thäter wegen des in Bayern begange- nen Deliktes zu bestrafen, gegen diesen Ausländer weder ein Ungehorsamsverfahren zu eröffnen, noch seine Auslieferung zu verlangen, vielmehr die Unter- suchungsakten an das ausländische Gericht abzuge- ben seien. Hieran schließen sich endlich im weiteren Sinne die zahlreichen Vorschriften über das Aus- lieferungswesen und über die gegenseitige'Rechtshilfe mit auswärtigen Staaten in Strafrechtssachen 3). Wenn also der bezeichnete Grundsatz von so vielen Verzweigungen und Ausläufern in früherer unb neue- 3) Dollmann, die Gesetzgebung Bayerns III. Th. II. Bd. Heft I S. 50 ff. — Bl. f. RA. X, 333. Die Strafgesetzgebung des Königr. Bayern, herauS- geg. v. d. Redaktion der „Gesetzgeb. rc.'^S.877 ff.

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rer Zeit umgeben ist, so bewährt er sich damit nur um so tiefer im Rechtssysteme wurzelnd. In jener Erörterung S. 68 wird übrigens zwi- schen der formellen Thatsache der vorausgegangenen Verurtheiluug und Bestrafung, dann dem materiel- len Inhalte des ausländischen Erkenntnisses unter- schieden, und die Einschränkung beigefügt, daß die Nichtberücksichtigung eines solchen Urtheiles wenig- stens für dessen materiellen Inhalt die Regel bilde. Gleichwohl treffen wir S. 85 wieder auf die Be- merkung, daß auch das formelle Moment der Rechts- kraft für Berücksichtigung ausländischer Urtheile im Jnlande nicht vorwalte. Bleiben wir indessen bei obiger Unterscheidung stehen, welche sich als ausge- machte Präinisse an mehreren Stellen fraglicher Er- örterung wiederholt, insbesondere S. 97 u. 99, so möchten wir bezweifeln, ob derselben ein so großes Gewicht beizulegen sei. Warum diese Unterscheid- ung, welcher wir in der Doktrin als technischem Ausdruck sonst noch nicht begegnet zu sein glauben, einen Zweifel an ihrer Nothwendigkeit erregt, davon liegt die Ursache in der Erwägung, daß deren beide Glieder von dem Begriffe eines richterlichen Urtheiles einzeln nicht ablösbar sind, und nur in ihrer Verei- nigung dieser Begriff besteht. Unseres Dafürhaltens möchte die Thatsache der Aburtheilung und Straf- erstehung als formeller d. h. also prozessualer Vor- gang vom meritorischen Inhalte des Urtheiles nicht abgesondert werden können, ohne daß zugleich das Wesen des Urtheiles selbst zerrinnt. Ebenso müßte der materielle Inhalt der Urtheile ohne die prozes- suale Funktion der Urtheilsfällung sich auf ein blo- ses Gutachten reduziren, also ebenfalls die Eigen- schaft eines Urtheiles abftreifen, da nur vermöge dieser prozessualen Funktion der meritorische Inhalt zu einem mit Rechtszwang zu verwirklichenden Ge- bote für den einzelnen Fall, was eben das Judikat seiner rechtlichen Natur nach ist, erwächst. Ueber-

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dies könnte die Thatsache der Urtheilsfällung oder Bestrafung nicht wohl als eine formelle aufgefaßt werden, da gerade die Straferstehung die reelle Sühne des Deliktes bildet. Auch die Verhdl. d. GGA. d. K. d. A. 1856/57 Bd. 1 S. 16,17, 91 ff. — 1859/61 Beil.-Bd. II S. 53, 130, Beil.-Bd. III S. 4 gewähren keinen Anhaltspunkt für eine solche abstrakte Unterscheidung, deren Bedeutung jedenfalls mit dem Zugeständnisse ausreichend Rechnung getra- gen wird, daß (wie solches auch in Art. 13 u. 45 des StGB, dem inländischen Gerichte Vorbehalten bleibt) das ausländische Strafurtheil seinem materiellen In- halte nach aus dein Gesichtspunkte des bayerischen Strafrechtes einer Prüfung zu unterziehen sei. Dem Bedenken über die Unmöglichkeit allseiti- ger Kenntniß der ausländischen Gesetzgebungen und ihres Wechsels, der Hinweisung darauf, welche Ver- änderungen in Zeiten der Bewegung in der Straf- rechtspflege eintreten können, möchten wir entgegen- halten, daß, wie v. Neumayr in den Vhdl. d. GGA. d. K. d. A. 1856/57 Bd. I S. 92 und v. Dollmann (Kommentar z. StGB. v. 1861 S. 108) betont, die Strafrechtspflege in allen Kulturstaaten der Ge- genwart im Wesentlichen nach gleichen Grundsätzen gehandhabt wird; am meisten wird dies zutreffen bei einer den gewöhnlichen Motiven politischer Beweg- ungen so ferne liegenden Materie, wie der Reat des Diebstahles. Und dann beugt jeder Besorgniß die den inländischen Gerichten vorbehaltene Prüfung des faktischen Substrates des, sei es auf einen Wahr- spruch oder auf Entscheidungsgründe gestützten, aus- ländischen Urtheiles vor, — wonach, wenn letzteres von milderen Bestimmungen ausgeht als das bayerische Strafrecht, selbstredend für den Angeklagten kein Nachtheil erwachsen kann, -- wenn aber von strenge- ren, die nöthige Ausgleichung durch eben diese Prüf- ung seitens des inländischen Gerichtes zur Hand ist. Was weiter das Einf.-Ges. v. 10. Nov. 1861

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betrifft, so befinden wir uns demselben gegenüber in ganz gleicher Lage, wie bezüglich jener Frage, welche durch das Plenarerkenntniß v. 27. Dez. 1862 zum Austrage gebracht wurde. In einer wie in der an- deren Beziehung nämlich sucht man im Eins.-Ges. seinem Wortlaute nach vergebens eine vollgenügende Antwort. Das Einf.-Ges. spricht in Art. 25 Abs. 3 nur von solchen Straffällen, die, vor dem 1. Juli 1862 begangen, erst nach diesem Zeitpunkte abge- mtheilt werden, und nur für diese Fälle ist die Stellvertretung des alten und neuen Strafsystemes normirt. Es ließ also das Einf.-Ges. eine Frage offen, welche durch Plenarerkenntniß vom 27. Dez. 1862 beantwortet wurde; eine gleiche offene Frage besteht aber im Einf.-Ges. über gegenwärtigen Fall; allein deshalb ist nicht die Folge, daß man davor mit einer einfachen Jnkompetenzerklärung stehen blei- ben müßte, zumal ja S. 105 der Erört. selbst zu- gegeben wird, daß bei wirklichen Lücken des Gesetzes die Analogie Platz greife. Zu 2) Die Beleuchtung der Genesis des Art. 276 führt S. 70 der Erört. zu dem Schluffe, daß, — weil die Frage, ob man beim Rückfalle ausländi- schen Urtheilen Einfluß gestatten solle, erst dann auf- geworfen wurde, als die Rückfallsbestimmuugen in ih- rer dermaligen Fassung festgestellt waren, — der GGA. d. K. d. Ä. der Ansicht gewesen sei, daß die Wort- fassung der damaligen Bestimmungen die ausländi- schen Strafurtheile nicht in sich begreife. — Da- gegen möchte man anführen, daß der gleichfalls auf vielseitiger Prüfung der Genesis unseres StGB, be- ruhende Hocheder'sche Kommentar Bd. I S. 458 ans den Vorverhandlungen keine so weit gehende Folgerung zieht, vielmehr sagt, daß das Gesetz — ab- gesehen von der speziellen Bestimmung des Art. 87 — in seine in allgemeinen Theile keine Bestimmung über den Rückfall gebe, und eine solche auch nicht ver- anlaßt gewesen sei, da er, als Beweis einer größe-

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ren Intensität des verbrecherischen Willens, im All- gemeinen als Straferhöhungsgrund gelte, somit in das Gebiet der Strafausmessung falle, — inso- ferne er aber bei gewissen Kategorien eine höhere Wirkung bedinge, dies bei den einschlägigen Renten berücksichtigt sei, und das Gesetz die allgemeinen Regeln über die Bedeutung des Rückfalles ohnehin als bekannt voraussetze. Es wird sich nun zwar die jeweilige Willens- meinung des GGA. in jeder Phase seiner Berath- ungen nicht weiter desiniren lassen, als solche zum deutlichen Ausdrucke in den Verhandlungen gedieh; was darüber hinausgeht, ist eben nur eine subjektive Vermuthung. Nach dem Gange der Verhandlungen läßt sich aber die Ansicht recht wohl hören, daß da- mals die konkrete Frage als eine unpräjudizirte und offene, als eine re8 aällue integra behandelt wurde. So sieht es auch Stenglein, Kommentar Bd. II S. 376 Anmerk. 3 an, indem er sagt: „welchen Einfluß ausländische Urtheile auf den Rückfall äu- ßern sollten, wurde in Frage gezogen, die Entscheid- ung aber zurückgestellt und schließlich nicht gegeben." Es dürfte sich indessen nach dem Verlaufe der Ausschußverhandlungen auch jene Auffassung recht- fertigen lassen, welche in den oberstrichterlichen Ent- scheidungsgründen (Ztschr. X S. 489) gegeben ist, daß nämlich der Vorbehalt für den speziellen Theil sich darauf bezog, in welchen Fällen man den Rück- fall nur von Erkenntnissen bayerischer Gerichte ab- hängig machen wollte, — so daß also diesem Vorbe- halte gemäß in den einschlägigen Kategorien des speziellen Theiles nicht eine Ausdehnung auf aus- ländische, sondern eine Einschränkung auf inlän- dische Vorerkenntnisse zu erwarten gewesen wäre. Hatte nämlich auch in der Sitzung vom 16. Febr. 1857 (Vhdl. d. GGA. d. K. d. A. 185C/57 Bd. I S. 266) Ref. Dr. Weis die Frage in .der Fassung aufgeworfen, ob nicht in den allgemeinen Theil eine

426 Strafgesetzbuch Art. 276. Bestimmung darüber aufzunehmen sei, wie es beim Rückfalle hinsichtlich der im Auslande abgeurtheilten Reate zu halten sei, so wurde damals hierüber ein- fache Vertagung, bis man zur Berathung des spe- ziellen Theiles kommen werde, beliebt. Als nun in der Sitzung vom 5. Mai 1858 (ebds. 1857/5g Bd. II S. 224) dieser Gegenstand wieder angeregt wurde, erklärte sich Ref. I)r. Weis auf den Vor- schlag des Ausschußmitgliedes Or. Barth: im spe- ziellen Theile überall da, wo der Rückfall von Ein- fluß sei, so oft man wolle, daß nur Erkenntnisse bayerischer Gerichte die Rückfallsbedingung bil- den sollen, dieses durch die Einschaltung der Worte: „von einem bayerischen Gerichts- höfe" auszudrücken, —damit einverstanden, daß in dieser Weise die Sache behandelt werden solle 4). Wenn nun später zum speziellen Theile nirgends, wo dem Rückfalle eine Veränderung der Qualität des Reates beigemesseu wird, die Einschaltung „von einen: bayerischen Gerichtshöfe" gemacht wurde, so wird wohl der Rückschluß auf den Standpunkt der Berathung des allgemeinen Theiles sich unschwer von selbst um so mehr ergeben, als dafür, daß eine solche Einschaltung absichtlich nicht gemacht wurde, die Konsequenz bürgt, womit bei sämmtlichen be- treffenden Stellen des speziellen Theiles (Art. 242, 276, 282 Ziff. 3, Art. 286, 301 Ziff. 4, Art. 309 Ziff. 2, Art. 311 Abs. 3, Art. 315 Ziff. 2, Art. 319, 336 Abs. 1) diese Hinweglaffung sich konsta- tirt. Wenn also auch der spätere Entwurf (ebds. 1859/61 Beil.-Bd. III S. 52) allenthalben auf der Grundlage der früheren Ausschußverhandlungen auf- gebaut ist, so glauben wir zur Genüge dargethan zu haben, daß eben der beim Abschlusie der desfallsigen Berathung vom 5. Mai 1858 formulirte Vorbehalt

4) Diese Fassung zeigt auch das preußische StGB. Art. 58.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Die Anfechtung einer Schenkung, deren Ungiltigkeit aus der Bestimmung des bayer. LR Th. III Kap. III §. 13 Nr. 1 u. 6 abgeleitet wird, steht nur denjenigen Seitenverwandten des Schenkgebers zu, welche Erben desselben geworden sind

Bayer. LR. Th. HI Kap. III §. 13 Nr. 1 u. 6. 427 nicht eine erst noch nöthige Erstreckung auf auslän- dische, sondern eine Einschränkung auf Urtheile baye- rischer Gerichtshöfe bedeutet. — (Schluß folgt.)

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Dayern rechts de- Nheines. 1. Die Anfechtung einer Schenkung, deren Ungiltigkeit aus der Bestimmung des bayer. LR. TH.III Kap.III §. 13Nr. 1 u.6 abgeleitet wird, steht nur denjenigen Seitenverwandten des Schenkgebers zu, welche Erben desselben geworden find. (Vgl. oben S. 221.) Der Bauer Johann D. hatte zu nächsten Ver- wandten einen außerehelichen Sohll, dann drei ehe- lich-vollbürtige Schwestern, und einen solchen Bru- der. Am 17. Juli 1862 übergab er sein Anwesen an seinen außerehelichen Sohn und errichtete am nämlichen Tage ein Testament, worin er zwei sei- ner Schwestern zu Erben des nach dem Uebergabs- vertrage ihm noch verbleibenden Vermögens einsetzte. Nach seinem schon arn 20. Jllli 1862 eillgetretenen Tode erkannten die Schwestern das Testament an; der Bruder aber erhob Klage gegen den außerehe- lichen Sohn Joseph D. und verlangte von diesem wegen Nichtigkeit der Zuwendung des Anwesens die Herausgabe des vierten Theiles desselben oder des Geldwerthes dieses Theiles. Der Beklagte wurde in allen Instanzen von der Klage entbunden. Die oberstrichterlichen Entscheidungsgründe sagen: „Kläger stützt seinen Angriff gegen den frag- lichen Vertrag auf die Bestimmungen des bayer. LR. Th. 1H Kap.III §. 13 Nr. 1, worin es heißt, daß der Vater seine unehelichen Kinder weiter nicht als in den blosen Unterhalt zu Erben einsehen könne,

428 Bayer. LR. Th. UI Kap. III §. 13 Nr. 1 u. 6. es sei denn, daß er weder in auf- noch absteigen- der Linie, noch in der Kollaterallinie einen Befreun- deten mehr hat, •— und auf Nr. 6 a. a. £)., worin ausgesprochen ist, daß sich dies nicht nur von der Erbeseinsetzung sondern auch von anderen letztwilli- gen Dispositionen wie nicht weniger von Schenkun- gen unter Lebenden versteht, da den Eltern eben so in obiger Weise die Hände gebunden sind. — Klä- ger meint, es sei dies ein Prohibitivgesetz, und der Richter müsse immer darauf sehen, daß diesem Ge- setze seine unbeschränkte Geltung verbleibe. -- Ein absolut verbietendes Gesetz bildet fragliche Bestimm- ung nicht; ein Zuwiderhandeln ist nicht sud poena nullitatis verboten, auch beruht dasselbe nicht auf Rücksichten des öffentlichen Rechtes; durch deren Uebertretung wird nur dieser privatrechtlichen Be- stimmung, nicht aber der Erreichung eines Staats- zweckes entgegengehandelt, die öffentliche Wohlfahrt wird hiedurch nicht gefährdet. Vgl. Seuffert's Archiv Bd. VII S. 175, Pfeiffer's praktische Ausführ- ungen Bd. II S. 109. — Es fragt sich nun, wer die Uebertretung dieses Civilgesetzes anfechten kann. Es steht nur demjenigen ein Klagrecht zu, der ein rechtliches Interesse an Erreichung des Klagezweckes haben kann. Würde eine inoffiziose Schenkung im fraglichen Vertrage liegen, so würde doch nimmer- mehr dem Kläger ein Recht auf Bestreitung dieser Schenkung zustehen. Die querela inofficiosae do- nationis steht nach LR. Th. III Kap. VIII §. 14 Nr. 1 nur dem Notherben und zwar nur in so weit zu, als er hiedurch in seiner I^e^itima verkürzt wird. Joh. D., der die inoffiziose Schenkung gemacht und den oben alle girteu civilrechtlichen Bestimmungen ent- gegengehandelt haben soll, starb mit Hinterlassung eines Testamentes, dessen Rechtsbestand Kläger selbst nicht bestreitet. Hierin setzte er nicht seinen außer- ehelichen Sohn, sondern zwei Schwestern zu Erben ein. Kläger ist zwar gleichfalls ein Bruder des Te-

Bayer. LR. Th. Ill Kap. III §. 13 Nr. 1 u. 6. 429

stators, aber kein Notherbe, er konnte also, wie im Testamente auch wirklich geschehen, bei der Erbesein- setzung ganz umgangen werden. Die Erbeseinsetzung ist respectu extraneorum re8 liberi arbitrii. An- merk. z. LR. Th. III Kap. III §. 16 Nr. 2. Diese beiden Schwestern sind vom Testator zu ausschlie- ßenden Erben seines auf 1200 fl. berechneten Nach- lasses eingesetzt; allein nach klarer Bestimmung des bayer. LR. Th. III Kap. III §.9 Nr. 4 schadet dies , ihrer universellen Erbenqualität nicht, weil es dort ausdrücklich heißt, daß, wenn Jemand als Erbe benannt ist, ungeachtet er nur in einer gewissen Erbportion oder gar nur in einer gewissen Sache als Erbe benannt ist, er die ganze Erbschaft be- kommt, n> eit regulariter Niemand zum Steile te- status, zum Theile intestatus versterben kann. Das bayer. LR. ist hierin von diesem Prinzipe vollkom- men beherrscht; die Anm. z. a. O. §. 11 Nr. 3 lit. d sagen, daß die Mra den easus testati et intestati verabscheuen. Alles, was Revident aus Glück's Pandekten zur Bekämpfung dieses Grund- satzes anführt, hat dem.klaren Buchstaben des bayer. Rechtes gegenüber um so weniger Bedeutung, als die allegirten Ausführungen von der querela inof- ficiosi testamenti handeln, ein inoffizioses Testa- ment aber hier nicht vorliegt. Würde demnach, weil eine unerlaubte Schenkung beim Uebergabsver- trage zwischen Joh. D. und seinem außerehelichen Sohne unterlaufen wäre, dieser Vertrag zufolge ei- ner querela inofficiosae donationis nicht zu Recht bestehen können, so würde das übergebene Anwesen wieder zur Nachlaßmasse heimfallen -und den Nach- laß daher vermehren, ohne daß von einem eigent- lichen Akkreszenzrechte der Erbinnen, da keine Erb- portion vakant geworden, die Rede sein könnte, und diese vermehrte Nachlaßmasse würde gleich dem übri- gen Rücklasse den Universalerbinneu anhelmfallen. Diese Folge ergibt sich ganz natürlich und selbstver-

430 Bayer. LR. Th. III Kap. III §. 13 Nr. 1 u. 6.

stündlich, nicht erst, wie Revident vermeint, durch eine unzulässige Zuhilfenahme von Kreittmayr's Anm. z. Th. III Kap. III §. 13 Nr. 7. Hier liegt ein rechtsgiltiges Testament vor, also kann von der Jntestaterbfolge keine Rede sein, eben so wenig sind codereäes vcl collegatarii in Frage, sondern die beiden Schwestern des Erblassers sind ex testa- mento dessen legitimi successores, und ihnen würde das Superfluum einer exzessiven Schenkung zufallen. Es bedarf auch nicht der Bezugnahme auf Bar. Schmid's Kommentar zum Landr. von 1616. Denn dieses Landrecht, auf welches sich das dermalige Gesetz fundirt, sagt schon im Tit. 39: der Vater hat nicht die Macht, einem unehelichen Sohne ein Mehreres als die Alimente zu geben oder durch letzten Willen zu verschaffen, und was er ihm darüber gibt, soll ihm wieder genommen und denjenigen zugestellt werden, welche neben sol- chen Kindern zu Erben eingesetzt, oder da keine ein- gesetzt, den Erblasser sonst von Rechtswegen geerbt hätten. — Jntestaterben kommen beim Bestehen eines rechtsgiltigen Testamentes gar nicht in Be- tracht. LR. Th. III Kap. XII §'. 1 Nr. 1. Es sagen auch in gleicher Weise die Anm. zu Th. III Kap. VIII §. 7 11t. f, wo von der Nothwendigkeit der gerichtlichen Insinuation einer 100O fl. überstei- genden Schenkung die Rede ist, daß nur die Erben, wenn donator verstorben, ein jus quaesitum ha- ben, diese Schenkung, so viel den Ueberschuß be- trifft, als ungiltig anzufechten; also nicht jedem Ver- wandten, sondern nur dem rechtmäßigen Erben steht ein Anfechtungsrecht zu. Ganz haltlos ist es, wenn Revident aus dem oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 24. August 1859 (mitgetheilt in den Bl. f. RA. Bd. XXIV S. 365) den Satz allegirt, daß sich die Befugniß, wegen Erbeinsetzung eines außerehe- lichen Kindes durch den Vater dessen Testament an- zufechten, nicht auf des Erblassers Geschwister be-

Nach Würzburger Landrecht kann bei der Wiederverehelichung von den Kindern erster Ehe die Grundtheilung auch dann verlangt werden, wenn ein Inventar errichtet wurde J.

Zweite Ehe. Grundtheilung. Inventar. Würzb. LR. 431 schränke, sondern auf alle Verwandten ausdehne. Hiemit ist aber nichts weiter ausgesprochen, als daß, wenn keine Geschwister vorhanden sind, auch ent- ferntere Jntestaterben das Testament anfechten kön- nen.— Beim Vorhandensein eines rechtsgiltigen Testamentes aber kann es zur Jntestaterbschaft nie kommen, Kläger ist daher, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, bei der ganzen Sache nicht betheiligt; ihm steht, weil es ihm an einem recht- lichen Interesse fehlt, kein Klagerecht zu." OAGErk. v. 16. Juli 1864 RNr. 80363/64. 77.

2. Nach Würzburger Landrecht kann bei der Wiederverehelich- ung von den Kindern erster Ehe die Grundtheilung auch dann verlangt werden, wenn ein Inventar errichtet wurde. Gegenüber einer nach Maßgabe des fränkischen Landrechtes gegen den puren8 dinubu8 auf Grund- theilung erhobenen Klage war vom Beklagten aus- geführt worden, daß die Jnventarserrichtung eine selbständige Art der Abfindung der vorehelichen Kin- der sei und durch deren (in concreto bethätigte) Vornahme und die erfolgte Hypothekbestellung den gesetzlichen Ansprüchen der vorehelichen Kinder genügt worden sei. In Verwerfung dieses Einwandes äu- ßern sich die oberstrichterlichen Motive folgendermaßen: Es verordnet die K. LGO. Th. III Tit. XXXI §. III: „So der Eltern eines.. nach Absterbeu sei- nes Ehegenoß seinen Wittibstuhl verrücket, alsdann ist dasselb seinen Kindern das Zweitheil all ihr Hab und Güter zu geben schuldig; §. IV: es wäre denn, daß durch die Eltern mit den Kindern rc. ein Ande- res paktirt worden." Hiemit im Einklänge stehen die in den §. IV, V u. VII Tit. LXXVII Th. III der K. LGO. den vorehelichen Kindern eingeräum- ten Erbrechte, im Falle ihr Vater oder ihre Mutter

432 Zweite Ehe. Grundtheilung. Inventar. Würzb. LR. „die Hand verbrochen" hatte, so wie auch die VO. v. 13. Juli 1709 (L. M. S. Bd. 1 S. 564 ff.) u. VO. v. 22. Juli 1777 Nr. 7 (L. M. S. Bd. III S.151). Es ist demnach, wie auch das Marginale zu Nr. 7 der letztallegirten Verordnung besagt, dem- jenigen Elterntheile, welcher zur weiteren Ehe schrei- tet, nur die Alternative freigelassen, entweder vor Eingehung der neuen Ehe einen Einkindschaftsver- trag mit seinen Kindern zu errichten oder Grund- theilung zu pflegen (Schelhaß, Darst. des Würzb. LR. S 52 Abs. 1, §. 53 Not. 3 u. §. 45 Nr. 1). Aus der vorerwähnten Verordnung v. 13. Juli 1709 wollen nun die Revidenten deduziren, daß die Jn- ventarserrichtung über das vorhandene Vermögen vor Eingehung der weiteren Ehe eine vom Gesetze anerkannte dritte Art der Abfindung der erstehelichen Kinder sei. Allein diese Verordnung trifft lediglich eine provisorische Anordnung, indem sie die Kopula- tion zur Eingehung der weiteren Ehe untersagt, ehe die Grundtheilung oder die Einkindschaftung geschehen oder doch das Vermögen inventarisirt oder endlich eine spezielle Erlaubniß des Landrichters zur Abschließ- ung der neuen Ehe erwirkt wurde. Daß hier nur eine provisorische Maßnahme getroffen wurde, erhellt schon aus dem Wortlaute des Einganges dieser Ver- ordnung und daun aus der Gleichstellung der In- ventarisation mit einer speziellen Erlaubniß des Land- richters zur Vornahme der Kopulation. Hätte eine neue Art der Abfindung der vorehelichen Kinder, — als welche eine blose Inventarisation an sich nicht sich darstellt, — statuirt werden wollen, so müßte eine solche Aenderung des Gesetzes mit ausdrücklichen und be- stimmten Erklärungen geschehen sein. OAGErk. v. 17. Aug. 1861 RNr. 11936%. I.

Redatt.: Dr. Steppes Verl.: Palm «vEnke (Adolph En!e) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

29. Jahrgang

Zu Art. 276 des Strafgesetzbuches von 1861 : (Schluß) Seel

Ergänzungsblatt

M ».

29. Jahrgang.

Dr. I. A. Seufferl's Hlütter für KechtsKnlvtNdung zunächst in Bayern.

Inhalt: Zu Art. 276 des Strafgesetzbuches von 1861. (Schluß.) — Die Han. Velsgerichte sind kompetent in Klagen aus Rechtsgeschäften, welche nach den Bestimmungen des allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches Art. 271—277 Handelsgeschäfte sind, wenn sie allch vor dem 1. Juli 1662 perfekt wurden und nach den zur Zeit ihrer Entstehung geltenden Ge« setzen die Kompetenz der Handelsgerichte nicht begründet war. — Der Zenonianische Erd ist nach der bayerischen Gerichtsordnung kein rein subsidiäres Beweismittel. — Zum bayerischen Landrecht Th. IV Kap. IV §. 9 Nr. 1.

Zu Art. 276 -es Strafgesetzbuches von 1861. (Schluß.) Zu 3) Allerdings mu§ zugegeben werden, daß der Wortlaut des Art. 276 sich nur auf das der- mutige Strafsystem zu beziehen scheint. Denn es ist richtig, daß — wie die Entscheidungsgrunde zum Plenarerkenutuisse vom 27. Dez. 1862 an die Spitze stellen — das StGB, ein abgeschlossenes Ganzes bildet und in allen seinen Theilen auf die Voraus- setzung seiner eigenen Geltung berechnet ist. Auch ist nicht zu bestreiten, daß im Strafrechte blose Rechts- analogieu nicht statthaft sind. Allein da, wie gezeigt, über die Frage des Rückfalles das Einf.-Ges. Art. 25 sich nicht speziell erklärt, so müßte in strenger Kon- sequenz der Annahme, daß Art. 276 nur sein eige- nes Strafsystem anerkenne, die ganze Vergangen- heit im Gedächtnisse ausgelöscht, mit 1. Juli 1862 tabula rasa gemacht und die Rechtskontinuität mit der früheren Zeit aufgegeben werden. Dagegen sträubt sich indessen die Natur der Sache (Steng- lein, Ger.-Zeit. II S. 121). Deshalb erfolgte auch schon außer dem mehrerwähnten Plenarerkennt- Neue Folge IX. Band.

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nisse noch in anderen Fragen, welche mit dem Ver- langen einer Lösung an die Gerichtshöfe herantraten, die Entscheidung ex weute et ratione legis, ohne daß man sich vor diesen Fragen mit dein Eutscheid- nngsgrnnde verschließen durfte, es reiche da der Wortlaut des Gesetzes nicht aus. Solche Entscheid- ungen sind namentlich zu Art. 242 (Ztsch. Bd. X S. 303, 316; Stenglein, Ger.-Zeit. Bd. II S. 351), daun zu Art. 319 und 320 StGB. (Ztsch. Bd. X S. 482; Stenglein, Ger.-Zeit. Bd. II S. 285) ergangen. Wenn entgegengehalten wird, die Rückfallsbe- stitnmungen in Art. 242 u. 282 bezögen sich speziell auf bestimmte Stellen des StGB., so läßt sich dies recht wohl damit erklären, daß diese Citate deshalb geschahen, um die Begriffsbestimmungen nicht wie- derholen zu müssen, also auch wegen der Begriffs- bestimmungen; daß die Citate aber nicht als ein Zeichen exklusiver Geltung der in den allegirten Ar- tikeln gesetzten Strafarten dienen sollten, darüber wird auf Ztsch. Bd. X S. 303, 475 verwiesen. Die Befugniß der Gerichtshöfe, nach Grund- sätzen logischer Auslegung die Ausdrucksweise eines Gesetzes zu ergänzen, ohne dabei am engsten Wort- sinne zu kleben, wenn sonst überzeugende Gründe die Absicht des Gesetzgebers erkennen lassen (Mitter- maier zu Feuerbach's Lehrbuch des peinl. Rechts 13. Anfl. §.75, a; Heffter, Lehrbuch des Straf- rechts 5. Auff. §. 22 Not. 3; Berner a. a. O. S. 224 Nr.2; Bauer, Strafrecht §.119; Doll- mann a. a. O. S. 63, 65), ist im Hocheder'- schen Kommentar Bd. I S. 49 selbst anerkannt. Zu 4) Und so gelangen wir denn ;u dem ei- gentlichen Angelpunkte der Frage, dazu nämlich, daß Zweck und Geist des Gesetzes entschieden für die Berücksichtigung ausländischer Urtheile beim Rück- falle spricht. Dies wird S. 83 jener Erört. selbst

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zugegeben, und wenn dagegen auf überwiegende ge- gentheilige legislative Gründe Bezug genommen wird, so verweisen "auch wir auf das zu Ziff. 2 Vorge- tragene. Um hiebei dem Kerne der Sache näher zu rücken, ist eine Betrachtung des Entwickelungsganges des bayer. Strafrechtes geboten. Die Behandlung des Rückfalles in Th. 1 des StGB. v. 1813 führte be- kanntlich zu so schroffen Härten und zu solchen Schwie- rigkeiten in der Anwendung, daß man in der No- velle v. 29. August 1848 es für gerathen fand, in Art. 2 das. den Rückfall auf den Werth eines all- gemeinen erschwerenden Umstandes bei der Strafaus- messung herabzusetzen. Aber diese Bestimmung wurde nachmals wieder als zu wirkungslos befunden, so daß man bei dem Aufbaue des gegenwärtigen Systemes den Rückfall im Allgemeinen als erschwerenden, bei der Strafausmessung zu berücksichtigenden Umstand, bei speziellen Reaten aber als einen Strafschärfungs- grund, sohin als ein die Qualität des Reates ver- änderndes Moment in Betracht zog. Indem nun dieser Strafschärfungsgrund für den Diebstahl adop- tirt wurde, näherte man sich augenscheinlich wieder der gemeinrechtlichen Lehre über den „wiederholten Diebstahl." Die Lehre vom wiederholten Diebstahl hat ihren Sitz in Art. 161 u. 162 der Karolina, und die Identität der ratio legis läßt sich nicht über- zeugender darthun, als durch die Vergleichung des Ausdruckes im Art. 162 der Karolina: „mehr ver- leumdter Dieb" (kur famosus) mit der Erklärung in den Motiven zum Entwürfe von 1854 S. 104, daß der Diebstahl sich leicht zum Gewohnheitsver- brechen gestalte, und in dieser Eigenschaft die regel- mäßige Erwerbsquelle des Verbrechers bilde, wo- durch zuweilen im Hinblicke auf die immer mehr wachsende Uebung und Gewandtheit des betreffenden Individuums der Charakter der Gemeingefährlichkeit

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in weit höherem Maße hervortrete, als bei anderen wiederholt verübten Reaten; — dann im Vortrage des Abgeord. Dr. Edel (Vhdl. d. GGA. d. K. d. A. 1856/57 Bd. I S. 398): beim Diebstahl sei der Rückfall Strafschärfungsgrund, weil keine Thatsache in höherem Grade die Gefährlichkeit und Unverbes- serlichkeit des Schuldigen kennzeichne, als der Um- stand, daß frühere schwere Verurtheilungen wegen Diebstahles oder dergleichen Delikten am Diebe ohne Erfolg vorübergegangen seien. Für das Verständniß der Karolina ist aber von Erheblichkeit, daß deren Vorbild, die Bambergensis, Art. 188voin Gewohnheitsdiebe noch besonders sagt: „es möcht auch denselben Dieb nit entschuldigen, ob er die Diebstal nit alle an einem Ort get'han hett, wann die Straf dieses Diebstals würdet im Rechte durch die böse Gewohnheit dermassen be- schwert", was mit Rückblick auf die damalige terri- toriale und jurisdiktionelle Eintheilung des deutschen Reiches sich kaum anders auffassen läßt, als daß bei Beurtheilung der Gewohnheitsmäßigkeit auch auf die in fremden reichsständischen Territorien vollführ- ten Diebstähle zu reflektiren sei. Die gerade für die Ausbildung des gemeinen deutschen Strafrechtes so wichtige Doktrin bietet an- gesehene Autoritäten, welche in der von uns befolg- ten Richtung vorangehen. So sagt Mittermaier zu Feuerbach a. a. O. §. 132: „ob der Thäter die frühere Bestrafung im In- oder Auslande erlit- ten hat, macht keinen Unterschied". Jagemann (Kriminallexikon) erachtet es für gleichgiltig, ob das frühere Strafurtheil von einem in- oder ausländi- schen Gerichte erging, ebenso Quistorp, Grund- sätze des deutschen peinlichen Rechtes, 3. Ausl. Bd. I §.355 S.674. Abegg (Archiv des Krimi- nalrechts, neue Folge 1834 S. 422) gelangt in dieser Frage gleichfalls zu einem bejahenden Resul-

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täte5). Von den Kommentaren zum StGB, sind die von Stenglein (Bd. II S. 376) und Weis (Bd.II S. 139) bis zu dieser Materie vorgeschritten. Beide nehmen unbedenklich ausländische Strafurtheile als Vorbedingung des Rückfalles beim Diebstahl an (vgl. auch Stenglein, Ger.-Zeit. Bd.III S.314). Die S. 85 der Erörterung weiters angereihten aus Rücksichten der Unzukömmlichkeit abgeleiteten Bedenken erledigen sich durch die Einräumung der eventuellen Frage, und schwinden hiemit alle jene Dissonanzen, welche so besorgnißerregend vorgeführt werden. Wir begnügen uns, um nicht weitläufig zu werden, aus den daselbst angegebenen Beispielen nur eines zu beleuchten. Sollte der Fall Vorkom- men, daß A., wie S. 89 supponirt wird, wegen eines Diebstahles, der bei uns Uebertretung wäre, im Auslande mit 5 Jahren Freiheitsstrafe belegt worden sei, so wird der Richter diese ausländische Verurtheilung in ihrem tatsächlichen Theile unter den Maßstab des bayerischen Strafrechtes bringen, und hienach den Rückfall beurtheilen. Zu 5) Die hier bezüglich des Art.13 des StGB. 5) Abegg sagt hiebei treffend, „daß das im Staate nothwendig liegende sittliche Element und das Band, welches Völker und Staaten umschlingt, dann die völkerrechtlichen Verhältnisse eine solche Anerkenn- ung fremder von geordneten Gerichten auf den Grund von Gesetzgebungen und Rechtseinrichtungen, die im Wesentlichen allen civilistrten Völkern gemeinschaft- lich sind, gefällter Urtheile rechtfertigen. Derje- nige, welcher aus der Fremde kommt, und seiner Strafhaft als Dieb entlassen ist, könne nicht An- spruch haben, bei uns als Unbescholtener geachtet zu werden. Wir vertrauen fremden günstigen empfeh- lenden Zeugnissen, mit deren Hilfe der Ausländer ausgenommen und in Stand gesetzt wird, seine Zwecke bei uns zu verfolgen und zu erreichen, warum soll- ten wir nicht die entgegengesetzten glaubhaft vorlie- genden Urtheile anerkennen?"

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wiederholt aufgeworfene Unterscheidung zwischen der formellen Thatsache der rechtskräftigen Aburtheilung und dem materiellen Inhalte des Urtheiles glauben wir schon oben zu 1) ausreichend in Betracht gezo- gen zu haben. Wenig Unterstützung dürfte übrigens diese Distinktion ans der Gegenstellnng des Eingan- ges und der beiden Unterabtheilnngen des Abs. 1 dieses Artikels gewinnen. Denn der in der Glie- derung des Art. 13 sich ausprägende und durch das Wort „ausgenommen" unzweideutig ausgedrückte Gedanke ist kein anderer, als daß die ausländischen Urtheile in der Regel, aber nicht allein wegen der geschehenen Aburtheilung, sondern auch wegen der seitens des Verbrechers eingetretenen Erleidung des Strafübels zu berücksichtigen sind, und nur bei ge- wissen die Existenz, Autorität und Rechtssicherheit des bayerischen Staates angreifenden (in Unterabtheilnng 2 verzeichneten, den Diebstahl aber nicht berührenden) Delikten eine Abweichung von dieser Regel stattfindet. Ueber das auch hier gegebene Beispiel S. 98, 99 ist zu bemerken, daß dasselbe ein Abmaß erleidet, womit die befürchtete Rechtsnngleichheit schwindet. Denn, wenn in der wiederholten inländischen Prozedur sich zeigt, daß der Diebstahl, wegen dessen A. und B. im Anslande vorher zu 6 Jahren Freiheitsstrafe vernrtheilt worden waren, nach bayerischem Rechte nur ein Vergehen bildet, und A. und B. einen neuen Diebstahl gemeinsam vollführen, der sie in die Lage versetzt, als Rückfällige behandelt zu werden, so wird der frühere Diebstahl konsequent auch dem A. nur als Vergehen anznrechnen sein, weil der den Rückfall prüfende Richter den früheren Diebstahl, gleichwie dies für B. schon geschehen, nun auch für A. nach der Norm des bayerischen Strafrechtes re- duziren muß. Zu 6) Was aus Art. 45 des StGB, abgeleitet wird, erledigt sich ebenmäßig durch Bejahung der

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eventuellen Frage, und modifizirt sich das hier auf- geführte Beispiel in gleicher Weise, wie das vorige. Zu 7) Die Praxis der bayerischen Gerichte über den Rückfall unter der Herrschaft des Art. 111 ff. Th. 1 des StGB. v. 1813 ist genügend konstatirt durch die oberstrichterlichen Erkenntnisse v. 27. Ang. 1830 (Spies a. a. O. S. 11), vom 21. Dez. 1838 u. 2. März 1839 (Bl. f. RA. Bd. V S. 96, Bd. IX S. 223). Daß aber auch hinsichtlich der Straffol- gen ausländischen Urtheilen schon damals Rechnung getragen worden sei, bekundet die oben allegirte Ent- schließung des Staatsministerinins des Innern vom 9. Jan. 1833, die im Allslande erfolgten Verurtheil- ungen wegen der in §. 4 des HEG. bezeichnten Reate betr. Wenn S. 102 jener Erörterung erwähnt wird, es sei auch damals geprüft worden, wie die im Auslände bestrafte That nach bayerischem Straf- rechte sich qualifizire, so vertreten wir für die Gegen- wart keinen weiter gehenden Standpunkt. Die Fol- gerung, daß die frühere Praxis um deswillen nicht zur Vergleichung angerufen werden könne, weil die Behandlung des Rückfalles im StGB. v. 1813 auf ganz anderen Prinzipien beruhe als jetzt, müs- sen wir ablehnen, da, wenn auch die Folgen sich änderten, doch der Begriff des Rückfalles derselbe blieb, und die Begriffsbestimnnmg in Art. 111 Th. I des StGB. v. 1813 tm Einklänge mit der heute noch anerkannten Lehre der Strafrechtswissenschaft steht. Daß die ausländischen Bestrafungen durch Be- rücksichtigung als getrübter Leumund bei der Straf- ausmessung in Komputation gezogen werden könnten, beweist zu viel und darum nichts. Denn eben dies müßte auch von den inländischen Vorstrafen gelten. Dann stünden wir aber wieder auf dem verlassenen Boden des Art. 2 der Novelle v. 29.Aug. 1848, und bedürften den Art. 276 des StGB, überhaupt nicht. Allein es wird andererseits schwerlich etwas dagegen

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eingewendet werden können, was in Bd. X S. 376 der Ztschr. f. G. u. Rechtspfl. in dieser Beziehung ge- sagt ist, nämlich daß kein Grund erfindlich sei, um den im Auslande mit Verurtheilungen beladenen Ver- brecher, wenn er im Jnlande in sein altes Treiben zurückfällt, schonender zu behandelu und milder zu beurtheilen, als hätte sich seine juristische Vergan- genheit in den Gränzen seines Landes bewegt. Aus den deutschen Landesgesetzgebungen läßt sich weder für noch wider etwas ausschlaggebendes ableiten, da in ihnen keine Uebereinstimmung herrscht. Denn während die einen sich darüber gar nicht alls- sprechen, ob bloß in- oder auch ausländische Vor- strafen in den Rückfall eiilzurechnen seiend), er- kennen andere die ausländischen Vorstrafen an?),

b) So Oesterreich Art. 44 (Stenglein, Samm- lung der deutschen Strafgesetzgebungen, Heft XII S. 32): „wenn der Verbrecher schon wegen eines gleichen Verbrechens bestraft wurde." Ebenso Art. 263 b (das. S. 124). Braun schweig Art. 58 (das. V §.39): „wer zufolge richterlichen Erkenntnisses verurtheilt wurde." Hannover Art. 111 (das. VI S. 59): „nach- dem er die Strafe wegen eines früheren Verbrechens ganz oder zum Theil erlitten hat." Alten bürg Art. 58 (das. III S. 51): „wer von einem Einzelrichter oder Kollegium in Strafe verurtheilt worden ist." Königreich Sachsen (von 1855) Art. 82 (das. XIII S. 49). Thüringen Art. 46 (das. X S. 87). Oldenburg Art. 116 (das. II S. 58). 7) Hieher gehören: Gro ß herzo gthum Hessen Art. 95 (das. VII S. 57): „daß der Uebertreter wegen des früheren Verbrechens vor der abermaligen Be- gehung von einem inländischen oder ausländischen Gerichte rechtskräftig verurtheilt war." Art. 96: „Als ausländische Erkenntnisse im Sinne des Art. 95 sind nur die Erkenntnisse der Gerichte der zum deutschen

Strafgesetzbuch Art. 276. 441 wieder andere schließen sie absolut oder relativ ans * * * * * * * 8). Wenn aber das praktische Bedürfniß angeregt wird, so glauben wir, daß gerade für Bayern ver- möge seiner geographischen Lage, seiner Gränzen und der Mannicbfaltigkeit der dasselbe, besonders im Norden und Westen des diesrheinischen Theiles, umgebenden Territorien, dann der Trennung seines Gebietes dies- seits und jenseits des Rheines durch verschiedene da- zwischen liegende Staaten, die Berücksichtigung aus- ländischer Strafurtheile gewiß nichts Gleichgiltiges ist. Zu 8) Richtig ist, und schon zu Ziff. 1 zu- gegeben, daß Art. 25 Abs. 3 des Eins.-Ges. nach seinem strikten Wortlaute für unsere Ansicht nicht ausreicht, und daß, wenn eine Auslegung desselben im Sinne des Plenarerkenntnisses v. 27. Dezember

Bunde und der den Mitgliedern des deutschen Bundes weiter in Europa zustehenden, und aller derjenigen Staaten zu betrachten, deren Gebiete unmittelbar an die Staaten des deutschen Bundes gränzen." Baden Art. 184 (das. VIII S. 67): „daß der Uebertreter von einem inländischen oder ausländischen Gerichte verurtheilt war." Nassau Art. 91 (das. IX S. 38): „wer vor der abermaligen Begehung von einem in- oder aus- ländischen Gerichte rechtskräftig verurtheilt war, und diese Strafe ganz oder theilweise verbüßt hat." 8) Darunter sind zu rechnen: Preußen Art. 58 (das. XI S. 60): ,,Wer, nachdem er wegen eines Ver- brechens oder Vergehens von einem preußischen Ge- richtshöfe rechtskräftig verurtheilt wurde." Württemberg Art. 124 (das. IV S. 54): „Wer durch rechtskräftiges Urtheil eines inländischen Gerichtes.verurtheilt worden ist." Davon macht jedoch Art. 134 wieder eine Ausnahme: „Ge- gen ausländische Landstreicher, welche Raub, Dieb- stahl, Betrug gewerbsmäßig verübt haben, begrün- den auch die Straferkenntnisse ausländischer Gerichte die Strafen des Rückfalles."

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1862 unzulässig wäre, jede Deduktion, wie wir sie hier versuchten, unfruchtbar bliebe. Allein dann mußte man auch die Konsequenz auf sich nehmen, den bayerischen Staat als ein isolirtes Rechtsgebiet aufznfassen; inan müßte von dessen natürlichen Be- ziehungen des Verkehres und dem beständigen Hin- nnd Herwandern so vieler Personen abstrahiren, und das nur, mn eine theoretische Ansicht aufrecht zu halten. Ueberdies erfuhr ja der strikte Wortlaut des Art. 25 Abs. 3 des Einf.-Ges. nicht blos in der dem beregten Plenarerkenntnisse v. 27. Dez. 1862 unter- breiteten Richtung eine Ausdehnung, sondern auch in anderen Richtungen fand dies bereits statt, so ins- besondere in dem in der Zeitschr. f. Ges. u. Rechtspfl. Bd. XI S. 206 mitgetheilten Falle, wobei eine Ver- gleichung des Strafsystemes des StGB. v. 1861 mit dem Systeme des im bayerisch-hessischen Kondominate in Geltung gewesenen gemeinen deutschen Strafrechtes in Frage kam, dann in Bezug auf die in militär- gerichtlichen Urtheilen ausgesprochene Strafart der Festungsschanzarbeit (St engl ein, Ger.-Zeit. Bd. III S? 319). Hiemit dürften die wesentlichen Momente der primär in jener Erörterung behandelten Frage be- antwortet sein. Weit entfernt, zu wähnen, die oberstrichterliche Jurisprudenz bedürfe erst dieser Vertheidignng, wollten wir hiemit nur zeigen, daß man der Autorität des Kassationshofes in die- ser Frage recht wohl beipflichten könne, ohne des- halb befürchten zu müssen, man gebe sich einer Anschannng hin, welche „nach den Quellen, dem Wortlaute und dem Geiste des Gesetzes" unbedingt verneint werden müsse, — wollen aber nicht be- streiten, daß, wie S. 106 Ziff. 2 der Erörterung eventuell geltend gemacht wird, durch den über den Rückfall nrtheilenden Richter eine Prüfung des aus- ländischen Vorerkenntnisses in dem dort bezeichnten

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Die Handelsgerichte sind kompetent in Klagen aus Rechtsgeschäften, welche nach den Bestimmungen des allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches Art. 271-277 Handelsgeschäfte sind, wenn sie auch vor dem 1. Juli 1862 perfekt wurden und nach den zur Zeit ihrer Entstehung geltenden Gesetzen die Kompetenz der Handelsgerichte nicht begründet war

Handelssachen. Rückwirkende Kraft der Gesetze. 443 Sinne stattzufinden habe. So wurde es schon von der Praxis unter der Herrschaft der Rückfallsbe- stimmungen v. I. 1813 gehalten (Bl. f. RA. Bd. V S. 96, Bd. IX S. 223). Der nämliche Gedanke liegt den oben allegirten Reskripten vom 27. Sept. 1823 und 9. Jan. 1833 zu Grunde 9). Auch das oberstrichterliche Erkenntlich v. 9. Mai 1863 (Ztschr. Bd. X S. 490) neigt sich hiezu mit der Bemerk- ung, die Ermittelung des wechselseitigen Verhältnis- ses müsse in jedem einzelnen Falle durch Erwägung aller einzelnen Punkte der für den Rückfall kritischen That eintreten. Ebenso spricht sich dafür aus Stenglein, Kommentar Bd. II S. 376, 37710). Die Rücksicht auf etwaige rechtliche Schwierigkeiten bei Vornahme einer solchen Vergleichung bildet kein Hinderniß, da auch bei dem schwurgerichtlichen Ver- fahren die Frage über das Vorhandensein des Rück- falles den rechtsgelehrten Richtern Vorbehalten ist, wie in den beiden oberstrichterlichen Erkenntnissen v. 24. Jan. 1863 (Ztschr. Bd. X S. 39, 42) des Näheren erörtert wurde. Seel.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Aayern rechts des Uheines. 1. Die Handelsgerichte sind kompetent in Klagen aus Rechts- geschäften, welche nach den Bestimmungen des allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches Art. 271 —277 Handelsge- schäfte sind, wenn sie auch vor dem 1. Juli 1862 perfekt wurden und nach den zur Zeit ihrer Entstehung geltenden Gesetzen die Kompetenz der Handelsgerichte nicht begrün- det war. Am 6. August 1862 brachte ein Bräuer bei

b) Bgl. Feuerbach a a. O. §.132; Berner a.a.O. S. 243; Temme a. a. O. Bd. IV S. 847. *0) Anderer Meinung ist Weis, Kommentar Bd. II S. 14V; vgl. auch Stenglein, Ger.-Zeit. Bd. III S. 316.

444 Handelssachen. Rückwirkende Kraft der Gesetze.

einem Bezirksgerichte eine Klage gegen einen Wirth auf Zahlung von 492 fl. 15 kr. an, welche dieser ihm für Bierlieferungen aus den Monaten August und September 1859 schulden sollte. Nach verhan- delter Sache, wobei die Einrede der Inkompetenz des angegangenen Gerichtes nicht vorgebracht wurde, erkannte das Bezirksgericht auf Entbindung des Be- klagten von der Klage wegen Inkompetenz des an- gegangenen Gerichtes, weil das den Klagegrund bil- dende Rechtsgeschäft ein Handelsgeschäft im Sinne des a. d. HGB. Art. 271 Abs. 1 sei. — Auf Be- rufung des Klägers änderte die II. Inst, dieses Ur- theil dahin ab: es sei Beklagter von der Klage nicht wegen mangelnder Zuständigkeit des Bezirksgerichtes zu entbinden, sondern habe dieses darüber weiter zu erkennen, was Rechtens, — indem sie annahm, der erst im HGB. Art. 271 Abs. 1 aufgestellte Begriff von Handelssachen könne auf Rechtsgeschäfte, die schon vor dem 1. Juli 1862 perfekt waren, rück- wirkend nicht angewendet werden; die nach den im Jahre 1859 geltenden Gesetzen keine Handelsge- schäfte bildenden Bierlieferungen hätten durch ein erst vom 1. Juli 1862 an wirkendes Gesetz nicht nachträglich die Natur von Handelsgeschäften anneh- men können; die Handelsgerichte könnten aber hier nach HGBEinf.-G. Art. 63 Ziff. 1 nur wegen der Eigenschaft eines Handelsgeschäftes, welche dem Klagegrunde zukomme, zuständig sein. — Auf nun- mehrige Revision des Beklagten beließ es jedoch der oberste Gerichtshof bei dem Ausfpruche I. Inst, aus nachstehenden Gründen: Es ist die Frage zu entscheiden, ob das HGB. auch Anwendung finde auf Forderungen, welche vor dein 1. Juli 1862 entstanden sind, aber erst nach demselben, wie es bei gegenwärtiger Klage der Fall ist, bei Gericht eingeklagt wurden. Diese Frage war entgegen der Anschauung der Vorinstanz zu bejahen. Das Bezirksgericht wurde erst am 6. August 1862

Handelssachen. Rückwirkende Kraft der Gesetze. 445 um Verhandlung und Entscheidung dieser Sache angegangen und nach Verhandlung derselben wur- den die Beklagten von der Klage wegen Inkom- petenz des angegangenen Gerichtes entbunden und zwar mit vollem Rechte. Das Objekt der Klage ist ein Handelsgeschäft, der Gerichtsorganisinus hat sich mit dem 1. Juli 1862 geändert, die gewöhn- lichen Civilgerichte haben (mit der hier nicht vor- liegenden, \m Art. 64 Abs. 2 des Eins.-Ges. vor- gesehenen Ausnahme) aufgehört, für Handelssachen kompetent zu sein. Art. 62 des Einf.-Ges. bestimmt ganz allgemein, daß sich die Zuständigkeit der Han- delsgerichte auf alle Handelssachen erstrecke; nur Art. 82 statuirt die Ausnahme, daß alle Handels- sachen, bezüglich deren die Klage vor dem 1. Juli 1862 bereits bei Gericht eingereicht war, bis zur vollständigen Erledigung bei den nach den bisheri- gen gesetzlichen Bestimmungen zuständigen Gerichten verbleiben. Es ergibt sich hieraus klar, daß die Kompetenzverhältnisse hinsichtlich der erst nach dem 1. Juli 1862 angestellten Klagen, wenn deren Ob- jekt ein Handelsgeschäft im Sinne des von da an giltigen Handelsgesetzbuches ist, nach demselben be- urtheilt werden müssen, auch wenn diese Streitsa- chen schon vor dem 1. Juli 1862 ihre tatsächliche Begründung gefunden, und wenn sie auch vorher nicht zu den Handelssachen gehört haben (vergl. Lutz, Kominentar zum Einführungsgesetze Art. 62 u. 82 in v. Dollmann's Gesetzgebung rc. Th. I Bd. IV S. 170 und 214).-Wenn die vorige Instanz zur Begründung der Kompetenz des ordentlichen Gerichtes sich auf bayer. LR. Th. I Kap. I §.8 bezieht und aus demselben folgert, daß Rechtsgeschäfte, die unter der Herrschaft eines älte- ren Rechtes perfekt geworden sind, durch ein späte- res Recht nicht mehr alterirt werden können, so kommt hiegegen zu bemerken, daß durch das seit dem 1. Juli 1862 in Kraft getretene allgemeine

Der Zenonianische Eid nach der bayerischen Gerichtsordnung kein rein subsidiäres Beweismittel

446

Juramentum Zenonianum.

deutsche Handelsgesetzbuch das materielle Recht des zwischen den gegenwärtigen Parteien entstande- nen Rechtsverhältnisses nicht alterirt werde. Denn auch das Handelsgericht hat die in Frage stehende Sache nach den zur Zeit ihrer Entstehung giltigen Civilgesetzen zu beurtheilen (vgl. Ztschr. f. Gesetzg. u. Rechtspst. in Bayern Bd. IX S. 408), und nach der Praxis der Handelsgerichte wird in Kon- sequenz mit den erörterten rechtlichen Grundsätzen hinsichtlich der Bemessung ihrer Kompetenz kein Un- terschied gentacht, ob das eingeklagte Rechtsgeschäft vor oder nach dem 1. Juli 1862 perfekt geworden ist (vgl. die angeführte Zeitschrift Bd. X S. 717, IX 405, XI 48). — Nur noch nebenbei wird auf die Jnkonvenienz aufmerksam gemacht, wenn z. B. die Bierabnahme, die zu einer Klagestellung Anlaß gibt, mit dem Sudjahre 1861 iin Oktober begonnen und im September 1862 geendet hätte, wo also nach Ansicht der vorigen Instanz die vor dein 1. Juli 1862 entstandenen Rückstände bei dem ordentlichen, jene vom 1. Juli bis September 1862 vor dem Handelsgerichte gesondert eingeklagt werden müßten. — Aus allen diesen Erwägungen mußte daher der Beschwerde des Revidenten stattgegeben und es bei dem Ausspruche der I. Instanz belassen werden. OAGErk. v. 2. August 1862 RNr. 84163/64. 77. 2. Der Zenonianische Eid ist nach der bayerischen Gerichtsord- nung kein rein subsidiäres Beweismittel. In einem Rechtsstreite, in welchem bereits fest- stand, daß ein Schaden durch widerrechtliche Ge- walt zugefügt sei, trat der Kläger den Beweis über die behauptete Größe des Schadens primär durch Erbieten zur Ableistung des Eides nach GO. Kap. XIII §. 4 Nr. 5 und nur eventuell für den Fall,

Juramentum Zenonianum.

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daß dieser Eid als nnzulässig eracktet werden sollte, durch Zeugen an. Die erste Instanz verwarf das primäre Beweismittel als unzulässig, erhob den Zeu- genbeweis lmd sprach dem Kläger nach dessen Er- gebniß eine geringe Summe zu. Dieser brachte nun seine durch Verwahrung vorbehaltene Beschwerde gegen die Verwerfung des primären Beweismittels an die obere Instanz, welche dasselbe zuließ. Hie« gegen ergriff nun der Beklagte die Revision und berief sich darauf, daß nach gemeinen! Prozeßrechte der Zenonianische Eid nur für zulässig erachtet werde, wenn der Probant die Größe des Schadens durch gar kein anderes Beweismittel erproben könne, — welcher Fall, wie der subsidiär angetretene Beweis ergebe, nicht vorliege, — und daß auch die Anmerk- ungen zu GO. Kap. XIII §. 4 11t. b diesen Eid als ein rein subsidiäres Beweismittel bezeichnen. Der oberste Gerichtshof bestätigte jedoch den Ausspruch der II. Inst, aus folgenden Gründen: „Die GO. Kap. XIII §. 4 behandelt den Schätz- ungseid, das sogenannte juramentum in litem, und zählt in der Ziff. 1 bis 4 die Vorbeding- ungen für dessen Zulässigkeit auf, ohne sich dar- über auszusprechen, ob dieser Eid als ein primäres selbständiges oder nur als ein subsidiäres Beweis- mittel zur Anwendung gebracht werden könne. — Ganz unabhängig von diesem gewöhnlichen Schätz- ungseide läßt aber das Gesetz am angeführten Orte in Ziff. 5 das s. g. juramentum Zenonianum als eine Art Quantitätseid in dein Falle zu, wenn, wie im vorliegenden Falle, eine Beschädigung feststeht, bei welcher Betrug oder Gewalttätigkeit unterlaufen ist. .... Die Bezugnahme des Revidenten auf die An- merkungen zu Kap. XIII §. 4, worin der in Rede stehende Eid im Allgemeinen als ein medium mere subsidiarium bezeichnet wird, erscheint durchaus belanglos, weil diese Stelle einen ganz anderen

Zum bayerischen Landrecht Th. IV Kap. IV §. 9 Nr. 1

448 Bayer. LR. Th. IV Kap. IV §. 9 Nr. 1. Fall, wie den gegenwärtigen, vor Augen hat und nur davon spricht, daß man dann dieses Beweismit- tel entbehren könne, wenn sich die streitige Sache bei dem Beklagten befinde, dem man solche aus dem Wege der Exekution wegnehmen dürfe; — ein Fall, der in dieser Streitsache nicht gegeben ist. Der erwähnte Eid erscheint aber hier um so mehr zulässig, als in den Akten Anhaltspunkte für einen höheren Schaden als der bereits znerkannte gegeben sind und das richterliche Ermäßigungsrecht ein aus- reichendes Korrektiv darbietet, um übertriebenen An- forderungen begegnen zu können." OAGErk. m 15. Juli 1864 RNr. 80063/64.

Zum bayerischen Landrecht Th. IV Kap. IV §. 9 Nr. 1. Das Vorrecht des älteren Käufers hat nur, wer einen perfekten Kauf über die Sache abgeschlos- sen hat. Wem nur versprochen ist, daß ihm die Sache verkauft (oder das Anwesen übergeben) wer- den soll, der hat, selbst wenn schon einzelne Kaufs- (Uebergabs-) Bedingungen besprochen waren, kein Vorrecht vor dem, der später einen perfekten Kauf abschloß. OAGErk. v. 25. Juli 1864 RNr. 74063/64. Nachschrift. Ueber Immobilien kann nach Not.-Ges. Art. 14 ein Kauf nur durch Errichtung der Notariatsurkunde perfekt werden. Wenn die No- tare die über Einsicht der Kataster und Hypotheken- bücher vor der Verbriefung und über die Umschreib- ung nach derselben gegebenen Vorschriften genau be- achten, so werden Prozesse über den Vorzug mehre- rer Käufer derselben Sache wegen Immobilien äu- ßerst selten werden. Wegen Mobilien konunen der- gleichen ohnehin kaum vor. St.

Redakt.: vr. Steppes Verl.: Palm «L? Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

29. Jahrgang

Ueber die heutige Gestaltung der Lehre des römischen Rechtes von der Verbindlichkeit der Schiffer und Wirthe zum Schadensersatze Dr. Dom. Costa

Ergänzungsblatt

M S.

29. Jahrgang

Dr. I. A. Seuffert's

lütter kür KechtsKnioendung

zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber die heutige Gestaltung der Lehre des römischen Rechtes von der Verbindlichkeit der Schiffer und Wirthe zum Schadensersätze. — Ge. sellschaft zum Spiele in einer auswärtigen Lotterie. — Umfang der Verpflichtung der Gerichtsärzte zur unentgeltlichen Behandlung der Ar. men. Zuständigkeit bezüglich des Anspruches des Gerichtsarztes auf Honorar gegen Gemeinden, welchen die Verpflegung fremder Dienst, boten nach dem Gesetze vom 25. Juli 1850 obliegt.

Ueber -ie heutige Gestaltung der Lehre -es römischen Rechtes von -er Verbindlichkeit -er Schiffer un- Wirthe znm Schadensersätze. Die Theorie, welche das römische Recht in den Pandektentiteln: nautae, caupones, stabula- rii ut recepta restituant (4, 9), und: kurti ad- versus nautas, caupones, stabularios (47, 5), dann in §. 3 I. de obligationibus, quae quasi ex delicto nascuntur (4, 5) aufstellt, ist in neue- rer Zeit Gegenstand mehrfacher Erörterungen und Kontroversen geworden. Während nämlich Einige in ihren Behauptun- gen so weit gingen, den einschlägigen Vorschriften des römischen Rechtes heutzutage die Anwendbar- keit ganz abzusprechen, weil für die Sicherheit der Reisenden von der Obrigkeit vorgesorgt werde, — ist deren Anwendbarkeit im Allgemeinen von dem größeren Theile der Schriftsteller zugegeben. Doch werden die Gränzen dieser Anwendbarkeit hauptsäch- lich mit Rücksicht auf die gänzlich verschiedene Na- tur der alten und modernen Verkehrsverhältnisse und Verkehrsanstalten sehr verschieden gezogen. Neue Folge IX. Band.

450 Schadensersatz der Schiffer und Wirthe. Die heutige Anwendbarkeit dieser Lehre des römischen Rechtes im Allgemeinen läßt sich wohl mit Grund nicht bezweifeln. Denn immerhin muß zugegeben werden, daß die Aufnahme von Reisen- den und deren Effekten durch Schiffer und Gast- wirthe, wie sie in der Regel bethätigt wird, ein eigenthnmliches privatrechtliches Verhältniß zwischen den Betheiligten erzeuge, dessen Bedeutung keines- wegs verschwindet, weil nebenbei auch im öffent- lichen Interesse dafür Sorge getragen wird, daß nur geeignete Personen zum Betriebe emes solchen Gewerbes ermächtigt werden. Die Ordnung der privatrechtlichen Verhältnisse durch bestimmte Rechts- regeln ist durch die von den Verwaltungs- und Po- lizeibehörden bethätigte Vorsorge keineswegs über- siüssig geworden. Solche privatrechtliche Regeln fim den sich aber eben im römischen Rechte. Darum beruhen auch moderne Gesetzgebungen, wie z. B. das bäuerische Landrecht (Th. IV Kap. XIII §.10 und die Anmerkungen hiezu), dann das preußische Landrecht (Th. II Tit. 8 §. 444) ganz auf der gemeinrechtlichen Doktrin. Auch erkennt die Praxis der obersten Gerichtshöfe Deutschlands die Anwendbarkeit des römischen Rechtes an. Belege hiefür finden sich in S euffert's Archiv für Entsch. der obersten Gerichte Bd. I Nr. 67, Bd. II Nr. 293, Bd. VII Nr. 40, Bd. VIII Nr. 48, Bd. X Nr. 162 u. 163, dann in diesen Blättern Bd. XVII S. 193 und Bd. XXVI S. 267. Es kann sich sohin nur darum fragen, ob und welche Modifikationen des gemeinen Rechtes als Fol- gen der veränderten Verkehrsverhältnisse eingetreten seien. Hiebei kommt aber besonders der Inhalt des allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches in Be- tracht. Bis zu dessen Einführung war eine der wich- tigsten Streitfragen in dieser Lehre, ob die gemein-

Schadensersatz der Schiffer und Wirthe. 451

rechtlichen Bestimmungen über das receptum auch auf Spediteure, Frachtführer, Post- und andere öf- fentliche Verkehrsanstalten anwendbar seien. Vergl. Holzfchuher, Theorie und Kasuistik, Bd. II Abth.2 S. 789 ff.; Bl. f. RA. Bd. VII S. 387, Bd. X S. 270. Ganz abgesehen davon, ob diese Ausdehnung der gewiß singulären Bestimmungen des römischen Rechtes äe reeepto auf Fälle, die nur theilweise als ähnliche bezeichnet werden können, je einmal gerechtfertigt war, so sind diese Kontroversen jetzt als vollständig beseitigt anzusehen. Denn das HGB. hat die Hastungsverbindlichkeit der Spediteure in Art. 380, der Frachtführer in Art. 395 u. 400, der öffent- lichen Verkehrsanstalten in Art. 421, 423 u. ff. ge- regelt, so wie hinsichtlich der Schiffer umfassende Bestimmungen in Art. 451, 452, 474 u. 475, fer- ner in Art. 607 u. ff., endlich in Art. 674 getroffen. Neben diesen Bestimmungen, die theilweise mit der Lehre vom receptum übereinstimmen, übrigens mehrfache Abweichungen enthalten, kann denen des römischen Rechtes eine praktische Geltung nicht mehr vindizirt werden, — auch nicht eine subsidiäre, da das deutsche Handelsrecht nicht auf dem römischen Rechte basirt, und nicht mehr von ihm enthält, als die aus der Natur der Sache sich ergebenden Prin- zipien. Es sind vielmehr die Rechtsverhältnisse der Spediteure, Frachtführer und Schiffer hinsichtlich ihrer Haftung für die ihnen anvertrauten Maaren oder anderen Mobilien lediglich nach dein HGB. zu beurtheilen. Man könnte höchstens im Hinblicke auf das HGB. Art. 10 einwenden, die Bestimmungen des HGB. über die Schifffahrt hätten keine Geltung für Kahn- oder Floßführer, die exercitores ratium und lintrarii des fr. 1 §. 4 nautae, caupones (4, 9). Allein entweder wird in diesen Fällen ein

452 Schadensersatz der Schiffer und Wirthe. paktirtes Rechtsverhältniß vorliegen, oder es haben diese Personen in anderen Fällen, für welche kr. 1 §. 4 eit. die Bestimmungen des reeeptum anwen- det, als Frachtführer in Betracht zu kommen, da das von ihnen verwendete Transportmittel nicht von entscheidender Bedeutung sein kann, — und als solche sind sie wieder den Bestimmungen des HGB. un- terworfen. Auch der Ansicht Puchta's (Pandekten §.314), daß bei gewerbsmäßigem Betriebe von Landfuhrwerk die Bestimmungen des reeeptum Anwendung zu finden hätten, kann aus dem Grunde nicht beige- pflichtet werden, weil die faktischen Umstände nicht dieselben sind. Denn der Unterschied zwischen der Aufnahme von Reisenden nebst Effekten in ein Fuhr- werk und jener in ein Schiff oder Gasthaus ist denn doch ein beträchtlicher; bei verschieden gelagerten fak- tischen Umständen läßt sich aber eine Ausdehnung singulärer rechtlicher Bestimmungen nicht rechtfertigen. Es ist diese Ansicht auch weder in der Theorie noch Praxis durchgedrungen, und es ist auch hier in Erwägung zu ziehen, ob diese Fälle nicht mit mehr Recht nach den Bestimmungen des HGB. über Frachtführer zu beurtheilen find, — was in sehr vielen Fällen kaum bezweifelt werden dürfte. Hieraus ergibt sich denn eine Beschränkung der Anwendung der römisch-rechtlichen Doktrin vom re- eeptum auf die caupones et stabularii, mit ei- nem Worte die Gastwirthe. Denn sicherlich existirt das Gewerbe eines stabularius als solches in selb- ständiger Weise bei uns nicht, und werden beide Eigenschaften in der Regel in der einen Person des Gastwirthes vereinigt sein. Darum behandelt auch der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Königreich Bayern Th. II Art. 679 — 681 nur die Haftung der Wirthe, nicht die der Schiffer, Frachtführer u.s.w. Vgl. Motive, S.206.

Schadensersatz der Schiffer und Wirthe. 453

Dabei ist aber die Doktrin de recepto cau- ponum weiter dadurch modifizirt, daß mit dem Wegfalle der römischen Deliktsklagen die Haftungs- verbindlichkeit der Gastwirthe für Entwendungen ih- rer Leute auf das Doppelte weggefallen ist. Streitig ist, ob die actio in factum quasi ex delicto über- haupt noch praktischen Werth habe. Vgl. Holz sch uh er a. a. O. S. 788 Note. Die Frage dürfte zu ver- neinen sein, da einerseits die actio in tactum quasi ex delicto einen prozessualen Vorzug vor der actio de recepto quasi ex contractu nicht hat, andererseits mit dieser der gleiche Zweck verfolgt werden kann, indem der Gastwirth ja schon aus dem receptnm für jede Beschädigung des Einge- brachten, sei sie durch Entwendung oder auf andere Art zugefügt, quasi ex contractu haftet. Diese Auffassung dürfte also den heutigen Verhältnissen selbst dann entsprechen, wenn man die Auslassungen des kr. 1 §. 1 u. fr. 3 §. 1 1. c. über die präsu- mirte Schlechtigkeit der Gastwirthe auch heute noch als wahr gelten lassen will. Neuere Gesetzbücher, z. B. das bayerische und das preußische LR. a. a. O. stellen daher auch nur eine Haftung des Gastwirthes quasi ex contractu auf, ohne eine solche quasi ex delicto ferner zu erwähnen. Vergl. Entwurf und Motive a. a. O. Daran knüpft sich wieder die oben schon in ei- ner anderen Richtung besprochene Frage, ob die strengen Grundsätze über das receptum noch an- wendbar seien, nachdem das eben erwähnte harte Urtheil der römischen Rechtsquellen über die Gast- wirthe heutzutage (in Deutschland wenigstens) nicht mehr für gerechtfertigt wird gelten können. Nach dem Satze „cessante ratione legis, cessat lex ipsa" könnte man zur Verneinung die- ser Frage gelangen; allein abgesehen davon, daß

454 Schadensersatz der Schiffer und Wirthe.

die Fortdauer einer gesetzlichen Bestimmung nicht absolut an die Fortdauer ihrer Veranlassung gebun- den ist und daß, wie oben erwähnt, die stete Rechts- übung für die Fortdauer dieser Bestimmungen spricht (vgl. Vangerow, Pand. Bd. Hl S. 439 Anm. 2), so ist auch ein anderer in den oben zitirten Stellen angegebener Grund auch heutzutage noch wahr: „quod necesse est, plerumque eorum fidem sequi et res custodiae eorum committere.“ Die Lage des Reisenden, der sich und seine Sachen an einem fremden Orte einer ihm ganz unbekannten Person zur Beherbergung und Beschützung anver- trauen muß, rechtfertigt besondere Bestimmungen für dieses eigenthümliche zwischen dem Reisenden und Gastwirthe eintretende Rechtsverhältniß (vgl. die an- gef. Motive des Entwurfes). — Daß dieses Rechtsverhältniß nicht unter ein anderes Rechtsge- schäft subsumirt werden könne, hat bereits Ulpian in kr. 3 tz. 1 eit. erörtert; es ergibt sich dies auch aus der Art und Weise des sedesmaligen Entstehens dieses Rechtsverhältnisses. Der Gastwirth gibt durch den Betrieb seines Geschäftes zu erkennen, daß er bereit sei, die Beherbergung jedes Fremden und die Sorge für seine Effekten zu übernehmen; der Rei- sende benützt das Gasthaus, ohne daß ein bestimm- ter Raum gemiethet, ein bestimmter Preis im vor- hinein ausgemacht oder eine bestimmte Zeit des Auf- enthaltes festgesetzt wurde. Mit der Rezeption wird das allgemeine Offert des Gastwirthes für einen speziellen Fall für ihn bindend und ist dieses Rechtsverhältniß fertig, ohne daß ein wirklicher Vertrag in Mitte läge, sondern lediglich gegenseitiger stillschweigender Konsens ohne nähere Bestimmung selbst der wesentlichsten Punkte des Verhältnisses. Es wird daher mit Recht als ein nur vertragsähnliches Verhältniß bezeichnet. Es fragt sich nun, welches der Inhalt der

Schadensersatz der Schiffer und Wirthe. 455 dem Gastwirthe obliegenden Verbindlichkeit, und wel- ches die Gränzen derselben seien. Nach kr. 1 pr. h. t. (4, 9) besteht diese Ver- bindlichkeit kurz darin, „reeepturn salvum resti- tuere“, — das Uebernommene unversehrt zurückzu- geben. Die Verbindlichkeit des Wirthes ist nicht vorhanden, sofern er nicht in seiner Eigenschaft als Gastwirth, sondern extra negotium, z. B. als Vermiether einer Wohnung handelt (kr. 3 §. 2 h. t), und wird dieselbe nur beseitigt: 1) durch gegenseitiges Einverständniß (kr. 7 pr. h. t.) ; 2) wenn die Sorgfalt des Wirthes durch ein un- abwendbares Ereigniß vereitelt wird (dam- num fatale, vis major, fr*3 §. 1 h. 1); 3) wenn seine Sorgfalt durch Schuld des Rei- senden selbst vereitelt wird. Es haftet daher der Gastwirth in allen Fällen, in welchen er nicht beweisen kann, daß der Verlust oder die Beschädigung der eingebrachten Effekten ohne Unterschied derselben (kr. i §. 8 eit.) durch unvermeidliche Ereignisse oder durch Schuld des Rei- senden selbst entstand oder er von vornherein von der Haftung befreit war. — Wann aber ein dam- num fatale oder eine Schuld des Reisenden anzu- nehmen sei, ist im römischen Rechte nicht weiter erörtert, wohl deswegen, weil es mehr als quae- stio faeti angesehen wurde. Gleichwohl haben sich hieran verschiedene Kontroversen geknüpft. Eine Hauptfrage ist vor Allem, welchen Grad von Sorgfalt der Reisende vom Gastwirthe zu for- dern berechtigt sei und mit welcher Handlungsweise von seiner Seite die Möglichkeit für den Gastwirth, der ihm obliegenden Verbindlichkeit nachzukommen, beseitigt, also eine culpa des Reisenden existent wird. Nack den Bestimmungen des römischen Rechtes

456 Schadensersatz der Schiffer und Wirthe. geht die Sorge für die eingebrachteu Effekten vom Reisenden gewissermaßen gänzlich auf den Gastwirth über. Selbstverständlich darf jedoch der Reisende dem Gastwirthe nicht die Möglichkeit der custodia vereiteln, und sich nicht einer totalen Sorglosigkeit in dieser Beziehung hingeben. Ein Erkenntniß des Oberappellationsgerichtes zu Dresden (in Senf- fert's Archiv Bd. VIII Nr. 48) stellt hier den ge- wiß richtigen Grundsatz aus, daß der Gastwirth ver- pflichtet sei, dem Reisenden jene Sicherheit für seine Person und sein Eigenthum zu gewähren, welche letzterem in seiner eigenen Behausung zu Theil wird, — und andererseits, daß der Reisende jene Vorsicht nicht außer Acht lassen darf, welche jeder bei ge- wöhnlicher Aufmerksamkeit in seiner eigenen Wohn- ung zu beobachten pflegt. In wie weit im einzelnen Falle auf Seite des Gastwirthes und des Reisenden diesen Verpflichtun- gen nachgekommen wurde, ist sodann quaestio facti. Wenn z. B. in dem allegirten Erkenntnisse ausge- sprochen ist, dadurch, daß der Reisende beim Fort- gehen die Thüre seines Zimmers nicht versperrte, habe er eine unvorsichtige Handlung begangen, die Sorgfalt des Gastwirthes vereitelt und deshalb den Verlust seiner Sachen selbst zu tragen, - so mag das für den speziellen Fall ganz richtig sein. Denn durch die größte Wachsamkeit des Wirthes wird nicht verhütet werden können, daß ein im nächsten Zimmer untergebrachter Reisender unvermerkt in das offene Zimmer seines Nachbars sich einschleiche. Ein allgemeines Prinzip aber dürfte, wie manchmal ge- schieht, hieraus nicht zu ziehen sein. Denn es wird durch Absperren des Zimmers die Gefahr nicht be- seitigt, daß die Angehörigen des Gastwirthes, welche nach allgemeiner Uebnng einen zweiten Schlüssel füh- ren, und sich mit diesem den Zutritt zu dem Zim- mer verschaffen können, sich an den Effekten des

Schadensersatz der Schiffer und Wirthe. 457 Reisenden vergreifen. In dem Falle nun, wenn nicht gleichzeitig mehrere Fremde sich in einem Gast- hause befinden, könnte eine Beschädigung oder Ent- wendung nur entweder durch die Leute des Gast- wirthes oder durch solche Personen geschehen, zu deren Fernehaltung von dein Gasthause der Wirth verpflichtet ist. In diesem Falle wäre es aber für die Haftung des Wirthes völlig gleichgiltig, ob der Reisende sein Zimmer verschloß oder nickt. — Ob in einem gegebenen Falle ein damnum fatale oder vis major vorliege, ist ebenfalls quae- stio facti, daher hieran mit Unrecht juristische Kon- troversen geknüpft werden. Vgl. z. B. H o l z s ch u h er a. a. O. S. 795 Nr. 10. — Wären in dieser Be- ziehung juristische Erörterungen nicht entbehrlich, so würden wir sie im römischen Rechte sicher nicht ver- missen. Insbesondere hat man die Frage, ob rücksicht- lich der Entwendung eine vi8 major vorliege, häufig danach entschieden, ob eine nach den geltenden Straf- gesetzen als Einbruch oder Raub charakterisirte Ent- wendung vorliege. Allein solches ist entschieden un- richtig. Denn wenn ein Dieb im Innern des Gasthauses die Thüre des Zimmers gewaltsam er- bricht, oder den in seinem Zimmer befindlichen Rei- senden überwältigt und beraubt, so liegt nach dem geltenden Strafrechte im ersten Falle ein Einbruch, im zweiten ein Raub vor. Dennoch wird der Gast- wirth hiefür zu haften haben. Denn die ihn tref- fende Schuld besteht darin, daß der Dieb oder Räu- ber in seinem Hause Zutritt fand. Es liegt in ei- nem solchen Falle ein Mangel gehöriger Bewachung der zur Beherbergung für die Fremden bestimmten Räume vor, für welchen der Gastwirth einzustehen hat. — Daher kommt es auch bei einem Einbrüche oder Raube immer noch darauf an, ob derselbe un- ter Umständen begangen wurde, welche dem Gast-

458 Schadensersatz der Schiffer und Wirthe. wirthe die Verhinderung desselben auch bei gehöri- ger Bewachung seines Hauses unmöglich machten. Vgl. Bl. f. RA. Bd. XXVI S. 267 ff. Schließlich sei noch die Frage erörtert, in wie weit Gastwirthe durch Verwahrungen mittels An- schlag an den Zimmerthüren von ihrer Haftungsver- bindlichkeit befreit werden (vgl. Seuffert's Archiv Bd. X Nr. 162; Bl. f. RÄ. Bd. XVII S. 193; Holzschuher a. a. O. S. 795 Nr. 11). Nach kr. 7 pr. ft. 1. befreit den Wirth aus- drückliche Verabredung von der ihm sonst obliegen- den Haftbarkeit: „si praedixerit, 86 damnum non praestatur um, et consenserint vectores prae- dictioni, non convenietur.“ — Diese entschiede- nen Worte, zusammengehalten mit der strengen Auf- fassung des ganzen Rechtsverhältnisses, lassen nur die Deutung zu, daß das römische Recht eine aus- drückliche Verabredung voraussetze. Der bloße Anschlag des Wirthes erscheint aber nur als eine einseitige Erklärung bezüglich eines durch die Rezeption bereits festgestellten Rechtsverhältnis- ses, die nicht einmal direkt an den Aufgenommenen gerichtet ist. Derselbe kann daher auch nicht gehalten wer- den , wenn er diesen Anschlag zufällig während sei- nes Aufenthaltes einmal liest, hierüber sich zu er- klären; er muß praedictioni consentire. Soll ein solcher Anschlag Wirkung haben, so muß der Reisende bei seiner Aufnahme ausdrücklich dar- auf aufmerksam gemacht werden, und sein Einver- ständniß zu erkennen geben. — Ist aber die aus- drückliche Hinweisung des Fremden auf diesen An- schlag nöthig, damit ein praedictio im Sinne der ft. 7 cit* vorliege, so ergibt sich, daß, da eben diese ausdrückliche Hinweisung die praedictio ent- hält, diesen Anschlägen an sich kein Werth beigemes- sen werden kann.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Gesellschaft zum Spiele in einer auswärtigen Lotterie

Auswärtige Lotterien.

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Dies dürfte auch nach dem angeführten Ent- würfe richtig sein, da der Art. 679 Abs. 2, wel- cher die Ausnahmen von der Haftbarkeit und zwar nicht etwa in exemplifizirender, sondern in exklusiver Fassung („nur dann") bestimmt, von derartigen Anschlägen nichts enthält, der Art. 689 aber solchen Anschlägen, die noch überdies „in die Augen fallende" sein müssen, nnr Wirkung beilegt bezüglich des Zim- merverschlusses und der Aufbewahrung von Geld, Werthpapieren oder Kostbarkeiten. Dr. Dom. Costa.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines.

Gesellschaft zum Spiele in einer auswärtigen Lotterie. Die Rechtsfrage, ob der Spielgesellschafter, welcher den in einer auswärtigen Lotterie gemachten Gewinn an sich gezogen hat, seinem Genossen den ihn am Gewinne treffenden Antheil herauszuzahlen schuldig sei, wurde durch oberstrichterliches Erkennt- niß v. 2. April 1849 RNr. 23246/47 (Bl. f. RA. Bd, XV S. 49) bejahend entschieden. Dieselben Entscheidungsgründe fanden auf einen ähnlichen Fall in einem neueren Erkenntnisse des obersten Gerichts- hofes Anwendung. Es wurde hierin angeführt: „Die Verordnung v. 14. August 1819 ') ver-

*) Diese Verordnung besteht in fortwährender Giltig- keit, wenn gleich in Folge des Finanzgesetzes vom 10. Nov. 1861 das Lotto im Königreiche Bayern vom 1. Januar 1862 an aufgehoben worden ist.

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Auswärtige Lotterien.

bietet das Spielen in auswärtigen Lotterien unter Androhung von Strafen; über den mittels des ver- botenen Spieles in einer auswärtigen Lotterie ge- machten Gewinn trifft sie keine Bestimmung; sie befiehlt insbesondere nicht, daß der Gewinn zum Besten einer Gemeinde, einer milden Stiftung oder des Staatsärars einzuziehen sei. Der auswärtigen Lotterie steht auf den von ihr an einen bayerischen Staatsangehörigen ansbezahlten Gewinn ein Recht jedenfalls dann nicht mehr zu, wenn sie nach den Gesetzen ihres Landes oder nach einer speziellen lan- desherrlichen Bewilligung eine berechtigte ist, da sie dann den Gewinn ans einem auf ihrer Seite gilti- gen Vertrage entrichtet hat. Indem die Verordnung v. 14. Aug. 1810 keine Einziehung des Gewinnes gebietet, gestattet sie, daß er durch die Ausbezahl- ung in das Eigenthum des Gewinnenden übergehe, daß derselbe den Gewinn behalte und nach Belieben darüber verfüge.. . In dieser gesetzlichen Bedeut- ung schließt die Verordnung das Zurückgreifen auf die gemeinrechtlichen Bestimmungen gegen die ver- botenen Spiele aus; sie ist für sich eine, das aus dem Spielen in auswärtigen Lotterien hervorgehende Rechtsverhältniß der bayerischen Staatsangehörigen feststellende Norm. Kann der Kläger den ihm auf- erlegten Beweis Herstellen, daß die von ihm und den Beklagten zum Spiele in der Frankfurter Lot- terie gebildete Gesellschaft im I. 1859 einen Ge- winn von 60,000 fl. gemacht und die Beklagten die- sen Gewinn eingezogen haben, so sind dieselben schul- dig, dem Kläger den eingeklagten Gewinnantheil herauszugeben, indem der Gewinn nicht ihr alleini- ges, sondern Eigenthum der Spielgesellschaft ist. Arnold, Erörterungen aus dem Rechtsgebiete Heft 3 S. 434." OAGErk. v. 5. Febr. 1861 RNr. 267*°/,,. §.

Umfang der Verpflichtung der Gerichtsärzte zur unentgeltlichen Behandlung der Armen. Zuständigkeit bezüglich des Anspruches des Gerichtsarztes auf Honorar gegen Gemeinden, welchen die Verpflegung fremder Dienstboten nach dem Gesetze vom 25. Juli 1850 obliegt

Gerichtsärzte. Honorar. Kompetenz. 461

Umfang der Verpflichtung der Gerichtsärzte zur unentgelt- lichen Behandlung der Armen. Zuständigkeit bezüglich deS Anspruches des Gerichtsarztes auf Honorar gegen Gemein- den, welchen die Verpflegung fremder Dienstboten nach dem Gesetze vom 25. Juli 1850 obliegt. Ein Gerichtsarzt hatte in einer Stadt, in wel- cher für die Behandlung und Verpflegung kranker Dienstboten, Gewerbsgehilsen u. s. w. ein Spital bestalld, in diesem Spitale mehrere Jahre lang die Kranken ärztlich behandelt, und da über Honorirung dieser Dienstleistung ein Abkommen nicht getroffen war, liquidirte er bezüglich derjenigen Dienstboten u. s. w., welche, auswärts heimathsberechtigt, in der Stadt gedient hatten und von ihm ärztlich behan- delt worden waren, seine Deserviten und klagte die- selben endlich gegen die Stadtgemeinde aus Grund der Art. 2, 3 u. 4 des Ges. v. 25. Juli 1850, die Unterstützung und Verpflegung hilfsbedürftiger und erkrankter Personen betr., ein. Die beklagte Stadtgemeinde bestritt die Zustän- digkeit der Gerichte und machte außerdem geltend, der Kläger sei in seiner Eigenschaft als Gerichtsarzt verbunden, die Armen seines Bezirkes unentgeltlich zu behandeln; diejenigen Personen aber, welche der Kläger behandelt haben wolle, gehörten in die Ka- tegorie der von ihm als Gerichtsarzt unentgeltlich zu behandelnden Personen, und wenn dem auch nicht so wäre, könne Kläger sich doch nur an die Behandelten selbst halten, weil Art. 3 des ange- führten Gesetzes immer nur mit Rücksicht auf das Heimathsgesetz v. 11. Sept. 1825 und auf die das Armenwesen betreffende VO. v. 17. Nov. 1816 auf- zufassen sei. Ueber diese Fragen spricht sich das oberstrich- terliche Erkenntniß also aus:

462 Gerichtsärzte. Honorar. Kompetenz.

„Die beklagte Stadtgemeinde findet das ober- richterliche Erkenntniß für beschwerend, weil es sich um eine Forderung handle, die nur aus einer staats- polizeilichen Verbindlichkeit der Gemeinde hergeleitet werden können, und die gleichfalls im öffentlichen Rechte begründete Obliegenheit der Gerjchtsürzte zur unentgeltlichen Behandlung der armen Kranken prä- judiziell zu würdigen sei, hienach also eine Verwalt- ungssache vorliege. Staatspolizeiliche Rücksichten haben allerdings die Verbindlichkeit der Gemeinden herbeigeführt, den Staatsangehörigen in ihrer Heimath sowohl als auch, wenn sie sich außer derselben befinden, die be- nöthigte Unterstützung zu Theil werden zu lassen, und ist diese Fürsorge in ersterer Beziehung im Ge- setze über die Heimath v. 11. Sept. 1825 und in der allerh. VO. v. 17. Nov. 1816, das Armen- wesen betr.,— in letzterer Hinsicht aber im Gesetze v. 25. Juli 1850, die Unterstützung und Verpflegung hilfsbedürftiger oder erkrankter Personen betr., nie- dergelegt. Allein nicht das Verhältnis; von Personen, welche während ihres Aufenthaltes in der beklagten Ge- meinde von dieser auf den Grund des zuletzt ange- führten Gesetzes zu verpflegen waren, zu dieser Ge- meinde kommt hier in Frage, sondern die Thätig- keit des Klägers, welche dieser für die beklagte Ge- meinde rücksichtlich ihrer gesetzlichen Verbindlichkeit entwickelt hat, für erkrankte bei ihr im Aufenthalte befindliche auswärtige Personen zu sorgen, wie sie der Art. 3 des letzteren Gesetzes besonders bezeich- net, — und wofür nun der Kläger Vergütung ver- langt. Die Gerichtsärzte sind zwar nach der ausdrück- lichen Bestimmung der allerh. VO. v. 28. Okt. 1803, Besoldung der Landgerichtsärzte betr., Ziff. 2 Abs. 2, verbunden, die Armen ihres Bezirkes unentgeltlich

Gericktsärzte. Honorar. Kompetenz. 463 zu besorgen, und kann daher, — wenn auch nach Inhalt einer Entschließung des k. Staatsministeriums d. I. v. 16. Juni 1839 (Döllinger's Verord.- Samml. Bd. 26 S. 655) selbst in Fällen dieser Art die Bewilligung eines mäßigen Honorares mit Kuratelgenehmigung ausnahmsweise auf Ruf und Widerruf von den Verwaltungsstellen zugegeben wurde, — kein Zweifel bestehen, daß die Entscheidung in Bezug auf diese lediglich nach administrativer Er- wägung zu bewilligende Honorirung auch nur der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden anheimfallen könne. Die vorliegende Klagsache hat aber auf die Be- handlung von Armen im Sinne der obigen gesetz- lichen Bestimmung vom Jahre 1803 durchaus keine Beziehung. Das obige Gesetz v. 25. Juli 1850 legt näm- lich im Art. 3 den Gemeinden in Ansehung der Dienstboten, Gewerbsgehilfen mit» Fabrikarbeiter, die ihre Heimath daselbst nicht haben, im Zusammen- halte mit Art. 2 insbesondere bei vorübergehender Erkrankung die erforderliche Unterstützung auf ohne Rückersatz von der Heimathgemeinde, räumt dagegen auch jeder auswärtigen Gemeinde nach dem folgen- den Art. 4 das Recht ein, von allen diesen Perso- nen unter Haftung ihrer Dienstherren einen Beitrag bis zu 3 kr. wöchentlich zu erheben, also Zwangs- beiträge von diesen zu erholen. Daraus ergibt sich, daß das Gesetz den Ge- meinden für solche Fälle selbst den entsprechenden Ersatz für ihre Unterstützung aus den Beiträgen die- ser Personen gewährt, daß also diese die ihnen er- forderlichen Falles werdende Hilfe selbst zu zahlen haben, was offenbar den Begriff der Unterstützung von Armen ausschließt. Die k. Staatsregierung hat daher in den Mo- tiven zum Entwürfe dieses Gesetzes bezüglich der

464 Gerichtsärzte. Honorar. Kompetenz. Bestimmung des Art. 3 ausdrücklich ausgesprochen, daß die hierin aufgeführten Personen als arm im Sinne des Art. 15 der VO. v. 17. Nov. 1816, das Armenwesen betr., nicht angesehen, die Armen- gesetze also hiebei nicht in Bezug genommen werden können, da diese im Stande sind, durch Geldbeiträge aus ihrem Lohnerwerbe die Kosten einer vorüberge- henden Hilfeleistung oder Verpflegung selbst zu be- streiten. Solche Personen stehen aber hier nach der Klagebehauptnng in Frage. Es handelt sich daher dermalen keineswegs von einer ärztlichen Behand- lung armer Kranker, so daß solche Behandlung auch nicht in den Kreis der Amtspflicht des Klägers in seiner Eigenschaft als Gerichts- oder jetzt Bezirks- arzt gezogen werden kann, und hiemit fällt, da nur seine allgemeine Eigenschaft als Arzt in Betracht kommt, in welcher er unzweifelhaft rechtlichen An- spruch auf Honorirung jeder seiner Dienstleistungen hat, ohne irgend eine administrative Kontrole seiner Thätigkeit, auch der Einfluß von Verwaltungsnor- men hierauf hinweg. Sache des Civilrichters ist es vielmehr, die auf privatrechtliche Ansprüche gegrün- deten Anforderungen des Klägers in Prüfung zu nehmen. Mit Recht hat daher die II. Instanz die Zu- ständigkeit der Gerichte zur Entscheidung dieser Sache ausgesprochen." OAGErk. v. 9. Dez. 1863 RNr. 14663/64, G....r.

Redakt.: Dr. Steppes Verl.: Palm «D Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

29. Jahrgang

Von der Zulässigkeit und Nachweisung der Einreden im Wechselprozesse nach dem Entwurfe einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für das Königreich Bayern Sr.

Ergänzungsblatt

M ck.

29. Jahrgang.

0r. I. A. Seufferl's Hlätter für AechtsLntvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Von der Zulässigkeit und Nachweisrmg der Einreden im Wechselprozesse nach dem Entwürfe einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitig' keiten für das Königreich Bayern. — Einem nach der Bestimmung des Gemeindeediktes v. Z. 1818 §. 50 Abs. 6 angestellten Stadtschrei- ber muß sein ganzer Gehalt lebenslänglich belassen werden. Der Wtttwe eines solchen steht aber ein Anspruch auf Pensionsverleihung nicht zu.

Von der Zulässigkeit und Nachweisung -er Einreden im Wechselprozesse nach dem Entwürfe einer Prozeß- ordnung in bürgerlichen Nechtsstreitigkeiten für das Königreich Payern. Bgl. Bd. XXVI S. 113. 225. 241. 257, 280. 369, 385, 401; Bd. XXIX ©. 113, 129, 145, 224, 305,337, 341. Die Zulässigkeit und der Nachweis der Einreden im Wechselprozesse nach dem geltenden Rechte war Gegenstand mehrerer Erörterungen in den oben bezeichneten Stellen dieser Zeitschrift. In Ansehung eines Theiles dieses Gegenstandes ist durch die Ein- führung der allg. deutschen Wechselordnung ein glei- ches Recht für das ganze Königreich erzielt worden. Bezüglich des übrigen Theiles besteht vermöge der verschiedenen partikulären Prozeßvorschriften noch ein sehr verschiedenartiges Recht in Bayern. Auch in letzterer Hinsicht ein einheitliches Recht zu schaf- fen, gehört zur Aufgabe des neuen Entwurfes einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten. Entsprechend der in dieser Zeitschrift Bd. XXVII S. 9 gegebenen Zusicherung folgt hier den erwähn- ten Erörterungen über das geltende Recht eine Dar- stellung der im Entwürfe angestrebten künftigen Neue Folge IX. Band.

466 Einreden in Wechsels, n. d. Entwurf d. Proz.-Ordn. Rechtsgestaltung in der bezeichneten Materie. Dabei kann zwar ans eine vollständige kritische Be- leuchtung der erläuterten Vorschriften des Entwurfes, so wie auf die Formulirnng von Aenderungsvorschlä- gen nach dein Zwecke dieser Blätter nicht eingegan- gen werden. Doch durften die nachstehenden Er- läuterungen von selbst darlegen, in welcher Hinsicht ein praktisches Bedürfniß zu Aenderungen in der Fassung und in dem Inhalte sich fühlbar macht. Der neue Entwurf widinet dem Wechselprozesse ein eigenes Hauptstück (XXIII) mit 6 Artikeln (Art. 524—529). So weit diese Artikel keine Abweich- ung enthalten, kommen nach Art. 524 des Entwurfes die Vorschriften über das beschleunigte Verfah- ren (Art. 230—236), dagegen nach den Modifi- kationen zuin Entwürfe ') Art. 524 die Vorschriften über das Verfahren vor den Handelsgerich- ten^) in Anwendung. In dem Hanptstücke vorn Wechselprozesse finden die Einreden in folgender Weise Berücksichtigung: (Art. 527) „Im Wechselprozesse sind bloß Ein- reden zulässig, welche 1) die wesentlichen Erfordernisse des Verfahrens zum Gegeiistande haben; oder 2) aus dem Wechselrechte selbst hervorgehen, ins-

' ) Durch die „Modifikationen zu dem Entwürfe einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für das Königreich Bayern" soll der Entwurf mit mehreren Gesetzen, welche seit der Ausarbeitung des- selben in's Leben getreten sind, namentlich mit dem Einführungsgesetze zum allgemeinen deutschen Han- delsgesetzbuche in Einklang gebracht werden. 2) Nach den Modifikationen wird ein neuer Abschnitt unter der Ueberschrift: „Verfahren vor den Handels- gerichten"' nach Art. 507 des Entwurfes mit 30 Ar- tikeln eingeschaltet, wogegen das 24. Hauptstück des Entwurfes mit der Ueberschrift: „Handelsprozeß" ausfällt.

Einreden in Wechsels, n. d. Entwurf d. Proz.-Ordn. 467 besondere solche, welche die Wechselfähigkeit des Ausstellers oder die Kraft des Wechsels betreffen; oder 3) durch vollbeweisende Urkunden bei der Ver- handlung sofort außer Zweifel gestellt werden können." Ziff. 1 betrifft die Einreden gegen die Be- schaffenheit der klägerischen Rechtsverfolg- ung oder, was gemäß Art. 162 dasselbe zu bedeu- ten scheint, „Einreden, welche nur die einstweilige Abwendung der Klage oder den Aufschub ihres Fort- ganges bezwecken" ss. g. prozessuale Einreden). Ziff. 2 betrifft Einreden gegen das Recht aus dern Wechsel (materielle Einreden) und zwar die Klasse der Wechsel rechtlichen. Ziff. 3 scheint sich auf beiderlei, prozessuale und materielle, Einreden zu beziehen. Der Entwurf behandelt inithin sowohl die Zu- lässigkeit der Einreden, als auch theilweise die zu- lässige Art ihres Nachweises im Wechselpro- zesse. " A. Bon der Zulässigkeit der Einrede» im Wechselprozesse au sich. I. Von den Einreden gegen die Beschaf- fenheit der klägerischen Rechtsverfolgung sind nach Ziff. 1 des Art. 527 im Wechselprozesse 1) nur solche zulässig, welche die wesent- lichen Erfordernisse des Verfahrens zum Ge- genstände haben. Welche Erfordernisse des Ver- fahrens wesentliche seien, muß aus der gesamm- ten Prozeßordnung entnommen werden. Im Allge- ineinen lassen sich nach dein Entwürfe folgende Ka- tegorieen wesentlicher Erfordernisse aufstellen. a) In Beziehung auf Gerichtsbarkeit ist ein wesentliches Erforderniß die Zuständig- keit des Richters, welche sowohl hinsichtlich des Gerichtsstandes des Beklagten nach Maßgabe der

468 Einreden in Wechsels, n. d. Entwurf d. Proz.-Ordn.

Art. 2-12, 16 — 19 und Art. 24 Abs. 2, als auch hinsichtlich der Streitsache 3) in Gemäßheit des Art. 24 Abs. 1 des Entwurfes beziehungsweise der Modifikationen gegeben sein muß. Hinsichtlich des Gerichtsstandes können Ein- reden im technischen Sinne Vorkommen. Hieher ge- hört insbesondere die Einrede der Rechtshängigkeit. Die Rechtshängigkeit begründet die Fortdauer der Zuständigkeit des Gerichtes und schließt die Zustän- digkeit eines anderen Gerichtes aus (Art. 155 Ziff. 1 u. 2); daher ist diese Einrede als eine Unzustän- digkeitseinrede zu betrachten. Die Einrede der Unzuständigkeit des Gerichtes muß gemäß Art. 163 Abs. 1 u. 2 des Entwur- fes vor jeder weiteren Vertheidigung vorgeschützt werden und darf nicht mit anderen Einreden oder mit der Einlassung verbunden werden. Die zwin- gende Natur dieser Vorschrift hat zur Folge, daß selbst eine unbegründete Einrede der Unzuständig- keit von der eventuellen Vertheidigung befreit 4) (s. Art. 223 Abs. 3; vgl. auch Art. 213 Ziff. 2 und Art. 269 Ziff. 1). - Nach den Modifikatio-

3) In dem Vortrage des Referenten im GesetzgebungS- ausschuffe der Abgeordnetenkammer wird die Frage der Gerichtsbarkeit in Beziehung auf die Streit- sache an sich aus der Prozeßordnung ausgeschieden und zu den gerichtsorganisatorischen Vorschriften in das Einführungsgesetz verwiesen. 4) Eine Ausnahme stellte der Entwurf im Exekutivpro- zesse (Art. 621 Abs. 2) auf, in welchem verzöger- liche Einreden nicht getrennt vorgebracht werden kön- nen, vielmehr damit stets die Einlassung in der Hauptsache zu verbinden ist. Da jedoch für die Zu- lässigkeit des Exekutivprozeffes ein Nachweis der Klage durch Urkunden, welche keiner Diffession unterliegen, erforderlich ist, so ist diese Prozeßart für Wechsel- sachen nur anwendbar, wenn der Wechsel vorher ausweislich einer öffentlichen Beurkundung anerkannt oder auf eine Klage in Gemäßheit der Art. 631—

Einreden in Wechsels n. d. Entwurf d. Proz.-Ordn. 469 nen Art. 507 f. Abs. 2 dagegen können alle Ein- reden ohne Unterschied bis zum Schlüsse der Verhandlung mit voller Rechtswirksamkeit geltend gemacht werden, — eine Vorschrift, welche nach den Modifikationen auch für das Wechselverfahren in Anwendung kommt. Hienach ist der Beklagte nicht gehalten, seine Vertheidigung zunächst ans die Unzuständigkeitseinrede zu beschränken; daher dürfte derselbe durch eine unbegründete Unzu- ständigkeitseinrede von der eventuellen Streiteinlass- ung nicht für befreit, sondern, wenn er bis zum Schlüsse der Verhandlung keine weitere Vertheidigung vorgebracht hat, mit derselben für ausgeschlossen zu erachten sein. Die Richteramtsfähigkeit sowohl im All- gemeinen (Art. 34) als auch im Einzelnen (Art. 558) bildet gleichfalls ein wesentliches Erforderniß des Verfahrens. Die Ablehnung eines Richters für eine Streitsache wird jedoch nicht als Einrede, son- dern nach besonderen Grundsätzen behandelt (Art. 558 - 566). b) In Beziehung auf die Parteien ist die Befähigung der Partei zur selbständigen Prozeßführung, wie auch die Befngniß oder Er- mächtigung zur Vertretung der Partei ein we- sentliches Erforderniß (Art. 44—47). Ein Man- gel in dieser Hinsicht kann Gegenstand einer Einrede sein, auf deren Grund der Beklagte die Einlaffung zu verweigern berechtigt ist (Art. 163 Abs. 3). Der Einwand kann in jeder Lage der Sache geltend

634 für anerkannt oder acht gerichtlich erklärt wor- den ist. In dem Vortrage des Ref. im Ges.-Geb.-Aussch. der K. d. Abg. wird die Streichung der Hauptstücke vom Exekutivprozeffe (Art. 620—624) und von der Anerkennung von Privaturkunden (Art. 631— 634) beantragt.

4T0 Einreden in Wechsels, n. d. Entwurf d. Proz.--Ordn. gemacht werden (Art. 44 Abs. 2 und Art. 66 Abs.2). Da die Einlassung hier dem Beklagten sreisteht, so kann dem Vorbringen einer unbegründeten Ein- rede eine von der eventuellen Streiteinlassnng be- freiende Wirkung inl Wechselprozesse nicht zugeschrie- ben werden. Das Gegentheil scheint zwar aus Art. 223 Abs. 3 sich zu ergeben. Dieser Artikel komnlt jedoch nach den Modifikationen zum Entwürfe für das Verfahren vor den Handelsgerichten, folglich auch in Wechselsachen, nicht in Anwendung. Die Beiladung eines betheiligten Drit- ten zur Theilnahlne am Streite mit der Wirkung einer die Sachverhandlung verzögernden Einrede durfte nicht als ein wesentliches Erforderuiß des Verfahrens erachtet werden. Faßt man die in Art. 56 bezeichueten Veran- lassungsfälle in's Auge, so kann die NothWendig- keit einer Streitgenossenschaft im Sinne des Art. 51 im Wechselrechte nicht wohl Vorkommen 5). Ebenso kann sich der Fall des Art. 56 Abs. 2 nicht wohl ergeben, — abgesehen von der Beiladung ei- nes Dritten durch den Beweissührer zur Anerkenn- ung einer Urkunde (Art. 349 Abs. 2 des Entwur- fes und Art. 526a Abs. 6 der Modifikationen) oder zur Erklärung über streitige Thatsachen und zur An- tragung des Haupteides (Art. 419 Abs. 2), welche Fälle ohnehin keine Beiladung zur T heilnah me am Streite betreffen ^). Dagegen hat die Streit- verkündung (Art. 52) allerdings auch eine wech- selrechtliche Bedeutung als Mittel zur Unterbrech-

5) In dem Vortrage des Ref. im Ges.-Geb.-Ausschuffe d. A.-K. wird auch für gewöhnliche Civilstreitsachen der Wegfall dieses Grundes zur Beiladung eines Dritten beantragt ") In demselben Vortrage wird auch die Streichung der Bestimmungen des Art. 56 Abs. 2 und des Art- 419 Abs. 2 begutachtet.

Einreden in Wechsels, n. d. Entwurf d. Proz.-Ordn. 471 ung der Wechselverjährung (allg. deutsche Wechsel- ordnung Art. 80); zu diesem Zwecke genügt jedoch die bloße Mittheilung der Streitverkündung. Zur Streitverkündung kann in Wechselsachen auch ein Anlaß wegen Gewährschaft eines Dritten (in der Regel eines Vormannes), insbesondere wegen einer Wechselfälschung, bestehen; hier hat die Beiladung denselben Zweck und dieselbe Rechtfertigung, wie in civilrcchtlichen Verhältnissen. Ob in einem solchen Falle die Beiladung im Wechselprozesse für wesent- lich zu erachten sei, ist ohne besondere Vorschrift schwer zu entscheiden 7). Der Verlust des Rechtes auf Gewährleistung oder Entschädigung, welcher nach Art. 53 Abs. 2 an die Unterlassung der Streitver- kündung geknüpft ist, kann auch durch bloße Mit- theilung der Streitverkündung abgewendet werden; eine Nothwendigkeit der Beiladung und folgeweife des Aufschubs der Einlassung ergibt sich aus der an- gezogeneu Vorschrift nicht. Die Sachlegitimation, legitimatio ad cau- sam activa et passiva (Art. 48), gehört in das Gebiet des materiellen Rechtes. Dieselbe ist daher überhaupt kein Erforderniß des Verfahrens, son- dern des materiellen Klagerechtes, kann sohin auch nicht Gegenstand einer prozessualen Einrede ssein. Insbesondere kann auch der Fall, wenn Je- mand als Erbe während der ihm zur Erklärung über den Erbschaftsantritt zustehenden Bedenkzeit be- langt wird, nicht als ein prozeßrechtlicher Ge- genstand erachtet werden. So lange der Beklagte die Erbschaft nicht angetreten, sich auch nicht als Erbe benommen hat, ist er nicht Erbe geworden,

7) Der bisherige Gerichtsgebrauch in Wechselstreitsachen hat eine Beiladung nicht für statthaft erachtet. In Handelsrechtssachen ist dieselbe nach den Modifikatio- nen Art. 507 g zulässig.

472 Einreden in Wechsels, n. d. Entwurf d. Proz.-Ordn. folglich nicht als solcher belangbar. Es handelt sich daher um die einfache Verneinung des Erbe- seins, eines zur Klagebegründung gehörigen Um- standes, nicht aber um ein Recht zur Verweiger- ung der Einlassung. Die Klage ist gegen den Beklagten nicht begründet, weil eine rechtlich noth- wendige Voraussetzung noch in der Schwebe ist.— Der Entwurf aber behandelt diesen Gegenstand als einen prozeßrechtlichen und gewährt dein Beklagten eine prozeßhindernde Einrede, indeln derselbe die Antwort verweigern kann, bis die Bedenkzeit abgelaufen ist (Art. '163 Abs. 4) 8). c) In Beziehung auf Prozeß Handlungen gibt es wesentliche Erfordernisse, sowohl für deren Rechtsbeständigkeit (Art. 197, 198) als auch für die Rechtswirksamkeit derselben. Einre- den gegenüber von Handlungen des Gerichtes oder gerichtlicher Personen gibt es jedoch nicht; Erinnerungen oder Anfechtungen in dieser Richt- ung sind nach anderen Grundsätzen als die Einreden zu beurtheilen. — Doch spricht der Entwurf von „Einreden, welche die Rechtsbeftändigkeit des Ver- fahrens betreffen", ohne daß darunter die Fälle lin- ter Iit. a und b gemeint wären (Art. 163 Abs. 3) ; ferner rkbn „Einreden" gegen die Zulässigkeit so wie

8) Nach der von dem Referenten im Ges.-Geb.-Aus- schüsse der Abg.-K. beantragten Aenderung des Art. 163 werden als prozeßhindernde Einreden zugelassen: „Die Einrede der Unzuständigkeit des Gerichtes, die Einrede der mangelnden Sicherheitsleistung, die Ein- rede, daß die Erstattung der Kosten des früheren Verfahrens, von welcher die Zulässigkeit der Er- neuerung des Rechtsstreites abhängt, noch nicht er- folgt sei, die Einrede des als Erbe belangten Be- klagten , daß die ihm nach den bürgerlichen Gesetzen zur Erklärung über die Annahme der Erbschaft ein- geräumte Bedenkzeit sich noch im Laufe befinde."

Einreden in Wechsels, n. d. Entwurf d. Proz.-Ordn. 473 gegen ftovm und Inhalt richterlicher Beweisaufnah- men (Art. 299 Abs. 2). Gegenüber von Prozeßhandlungen des Geg- ners können sich Einreden beziehen: «) auf die Klagerhebung, wie die Einrede der mangelnden Sicherheitsleistung für Streitkosten und Schäden, welche jedoch in Wechselrechtssachen wegfällt (Art. 104 Ziff. 5 d. Entw.) 9), ferner die Einrede der Nichterstattung der Kosten des früheren Verfahrens gegenüber der Klagerneuerung oder Fort- setzung dnrch Einspruch (Art. 507 « Modif.); ß) auf die Beweisführung des Gegners, wie die Einrede der Untauglichkeit des Beweismit- tels, z. B. wegen Einredemäßigkeit des Zeugen, Ver- fälschung einer Beweisurkunde 10); y) auf Sicherungs- oder Vollstreckungs- anträge, wie die Einrede der Arrestunfähigkeit aus besonderen Umständen (z. B. Güterabtretnng), die Einrede der Unzulässigkeit der Vollstreckung auf's Ganze wegen des benelleii competentiae, der Un- statthaftigkeit der Einzelvollstrecknng wegen Ganter- öffnung. — Da die Gerichtsbarkeit in Vollstreck- ungsfragen nur den gewöhnlichen Civilgerichten (Be- zirks-, Stadt-und Landgerichten) zusteht (Art. 793), so können im Wechselverfahren vor den Handelsge- richten Einreden in Beziehung auf die Vollstreckung nicht Vorkommen.

®) Die Modifikationen zum Entwürfe gehen auf den Standpunkt des Einf.-Ges. zum allg. deutschen Han- delsgesetzbuche Art. 76 zurück, ohne die Wechselsa- chen zu erwähnen. Der Referent des Ges.-Geb.- Aussch. der K. d. A. will die Einrede für Handels- sachen gegen Ausländer überhaupt, dagegen nicht bei ,,nichtkaufmän»ischen" Wechseln ausgeschlossen wissen. '<>) Nicht der Wechselurkunde, deren Verfälschung eine materielle Einrede begründet, weil sie zugleich den Klagegrund bildet.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Einem nach der Bestimmung des Gemeindeediktes v. J. 1818 §. 50 Abs. 6 angestellten Stadtschreiber muß sein ganzer Gehalt lebenslänglich belassen werden. Der Wittwe eines solchen steht aber ein Anspruch auf Pensionsverleihung nicht zu

474 Stadt- und Marktschreiber. Wittwen derselben. Bei Vorschützung von „Einreden, welche die Rechtsbeständigkeit des Verfahrens betreffen", ist der Beklagte zur Einlassung nicht verpflichtet (Art. 163 Abs. 3). Auch hier fordert die Rechtskonse- guenz eine Beschränkung dieser Wirkling auf eine begründete Einrede. Ans Art. 223 Abs. 3 scheint das Gegentheil hervorzugehen; derselbe ist jedoch auf Wechselsachen, wie bereits bemerkt, nach den Modi- fikationen zum Entwürfe nicht anwendbar. 2) In so ferne Art. 527 Ziff. 3 seiner Fassung nach auch auf prozessuale Einreden Bezug zu haben scheint, müssen auch solche Einreden, welche nicht- wesentliche Vorschriften über das Verfahren zum Gegenstaude haben, zugelassen werden, wenn sie durch vollbeweisende Urkunden sofort außer Zweifel gestellt werden können. Unter dieser Voraussetzung kann hiernach die Streitverkündung mit Beiladung des Dritten und Aufschub der Verhandlung immerhin nach dem Ent- würfe stattfinden; vgl. Art. 234 Abs. 3 des Ent- wurfes und Art. 507 § der Modifikationen. Unter gleicher Voraussetzung kann auch das Begehren der Urkunvenherausgabe von einem Drit- ten (Art. 364 des Entwurfes, Art. 507 g Abs. 3 der Modifikationen) Gegenstand einer verzögerlichen Einrede sein. (Schluß folgt.)

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines. Einem nach der Bestimmung des Gemeindeediktes v. I. 1818 §. 50 Abs. 6 angestellten Stadtschreiber muß sein ganzer Gehalt lebenslänglich belasten werden. Der Wittwe eines solchen steht aber ein Anspruch auf Pensionsverleihung nicht zu. In einem Erkenntnisse über den Anspruch der Wittwe eines Stadtschreibers gegen eine Stadtge-

Stadt- und Marktschreiber. Wittwen derselben. 475 meinde Hl. Klasse auf Reichuug einer Wittwenpen- sion motivirte der oberste Gerichtshof die obigen Sätze, wie nachsteht. ,,a) Schon derBegriff eines mittelbaren Staats- dieners kann auf einen magistratischen Stadtschrei- ber keine Anwendung finden, weil als Staatsdiener überhaupt nur solche Personen betrachtet werden kön- nen, welchen vom Könige die Ausübung von Re- gierungsrechten danernd übertragen ist. Der Staats- regiernng steht zwar das Recht zu, auch Dienern von Korporationen und Gemeinden, welche an sich keine Staatsdiener sind, die Rechte solcher zu ver- leihen; es wird aber hiebei immer vorausgesetzt, daß solche Gemeindediener mit der Ausübung eines Theiles solcher Regierungsrechte betraut sind, welche vom Staate den Gemeinden oder Korporationen zur selbständigen Ausübung überlassen worden sind, und daß dieselben dem Könige vorgeschlagen und von diesem bestätigt worden sind (Pözl, Verfassnngs- recht §. 159 S. 362). In Städten, welchen vom Staate die selbständige Allsübung der Polizeigewalt überlassen wurde, wird nur jenen Personen, als wie den rechtskundigen Bürgermeistern lind Räthen, bei welchen zll ihrer Qualifikation vorgängiges Staats- examen llnd königliche Bestätigung vorausgesetzt wird, die Eigenschaft mittelbarer Staatsdiener gerade des- halb verliehen, weil sie die Polizei als einen Theil der Regierungsgewalt ansüben. Diese Voraussetz- ungen fehlen bei den Stadt- und Marktschreibern. Nach §. 58 des Gemeindeediktes v. I. 1818 wer- den die Stadt- und Marktschreiber nur von dem Magistrate benehmlich mit dem Gemeindeausschusse gewählt; es wird für ihre Anstellung nur eine Prüf- ung bei der Vorgesetzten Kreisstelle und die Bestä- tigung der letzteren erfordert; sie haben nach §. 47 Abs. 2 in Städten III. Klasse lediglich die Kanzlei- geschäfte zu besorgen und sind nicht einmal mit der Ausübung der nach §. 68 a. a. O. diesen kleineren

4T6 Stadt- und Marktschreiber. Wittwen derselben. Städten zustehenden Ortspolizei betraut. Stadt- schreiber F. war sonach in keiner Beziehung ein den unmittelbaren königlichen Beamten gleichstehender mittelbarer Staatsdiener, wld hienach fällt die hier- aus gezogene Folgeruilg einer analogen Anwendung der bestehenden Gesetze ans ihn hinweg. b) Die alleinige Folge einer definitiven An- stellung eines Staatsdieners ist, daß er ein unent- ziehbares Recht ans den Stand des Staatsdieners und auf den damit verbnndeneli Gehalt lebensläng- lich erwirbt, und daß ihm solcher sonach auch lebens- länglich verabreicht werden muß, wenn körperliche oder geistige Unfähigkeit ihm die Leistung seiner Dienste unmöglich gemacht hat. Mit dem Tode des Staatsdieners aber erlischt der ans der defini- tiven Allstellung fließende Anspruch, er geht nicht auf die Erben über (Pözl a. a. O. §. 162, S. 368 u. 371). Ganz verschieden hievoil ist auch das von der Staatsregierung ihren Dienern gegebene Recht, wonach auch ihren Relikten ein gesetzlicher Anspruch auf Fortbezug eines Theiles dieses Gehaltes einge- räumt ist. Dieses Recht ist ein von dem Begriffe einer definitiven Anstellung völlig unabhängiges, nnr für bestimmte Kategorieen von Staatsdienern gesetz- lich geregeltes, und kann nicht von selbst analoge Anwendung auf alle KomniUllaldiener, sondern nur in Folge ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmuug auf jene Kategorieen mittelbarer Staatsdiener finden, welche den berechtigten unmittelbaren Staatsbeamten in dieser Richtung gleichgestellt sind. Zu diesen Staatsbeamten kann aber Stadtschreiber F. nicht gerechnet werden." OAGErk. v. 31. März 1864 RNr. 38163/64. Die in vorstehenden Eiltscheidungsgründeil über das Recht der Stadtschreiber auf lebenslänglichen Bezug ihrer Besoldung aufgeftellten Grundsätze sind bereits in einem Erkenntnisse v. 13. August 1839 RNr. 31536/37 ausgesprochen worden. In diesem

Stadt- und Marktschreiber. Wittwen derselben. 411 Rechtsstreite wurden aber dem klagenden Stadtschrei- ber, der als öffentlicher Diener wegen Verbrechens der Amtsuntreue in Untersuchung gekommen und von der Instanz entlassen worden war, nur 2/3 des in 600 fl. bestandenen Gehaltes gemäß Art. 438 und 440 Th. II des StGB. v. I. 1813 zuerkannt. In einem oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 12. Sept. 1829 (RNr. 48628/29) wurde zwar die auf lebenslängliche Reichung des ihrem Stadtschrei- ber bestimmten Gehaltes verklagte Stadtgemeinde von der Klage entbunden. Allein in diesem Falle war der Stadtschreiber mit der ausdrücklichen Be- stimmung gewählt und bestätigt worden, daß die Anstellung desselben auf die Dauer von 3 Jahren nur als provisorische zu betrachten sei. Der oberste Gerichtshof nahm an, die Vereinbarung einer pro- visorischen Anstellung sei durch den §. 50 des GEd. nicht ausgeschlossen worden; dadurch allein aber, daß der Stadtschreiber 2 Monate über die festge- setzten 3 Jahre in bei» Dienste belassen worden sei, habe die provisorische Anstellung in eine definitive nicht übergehen können, weil hiezu die neue Erwähl- ung des provisorisch Angestellten und die Bestätig- ung der k. Kreisregierung erforderlich gewesen sei. In einer anderen Sache wurden dem im zwei- ten Jahrzehent der Aktivität stehenden, von der Stadtgeiueinde ohne rechtlichen Grund entlassenen Stadtschreiber statt der ihm von der Gemeinde be- willigten 200 ll. jährlicher Sustentation 8/10 des ihm durch sein Anstellungspatent verliehenen Gehaltes zu 600 fl. mit 480 fl. zuerkannt, jedoch dies in dem Erkenntnisse v. 8. April 1834 (RNr. 710"/,2) da- mit motivirt, daß der Kläger und Revident in der Klage auf Zuerkennung seiner Besoldung selbst nur nach dem Maßstabe der Pensionsregulirung für die administrativen Staatsdiener angetragen hatte, da- her mehr, als nach diesem selbstbeantragten Maßstabe ihn treffe, ihm nicht zuerkannt werden könne.

4T8 Stadt- und Marktschreiber. Wittwen derselben. Dagegen wurde in einem anderen Falle einem Stadtschreiber,, welchem die Stadtgemeinde nur die nöthige Alimentation gewähren wollte, der volle Ge- halt zngesprochen. Dem oberstrichterlichen Erkennt- nisse hierüber entnehmen wir nachstehende Stellen der Gründe: „Ans der Bestimmung des 8- 50 Abs. 6 des Gemeindeediktes v. 17. Mai 4818, daß die Stadt- schreiber aufLebenszeit angestellt werden sol- len, folgt von selbst, daß im Allgemeinen die Ge- meinden nicht das Recht haben, einen unter der Herr- schaft des älteren Gemeindeediktes allgestellten Stadt- schreiber nach Willkühr von seinem Dienste zu ent- fernen und ihm alle seine Bezüge zu entziehen. Dieß will übrigens die beklagte Gemeinde auch nicht, sie behauptet nur, ihre Verpflichtung beschränke sich auf Entrichtung der nöthigen Alimentation desselben. In dein von der Gemeinde ausgestellten Sinne wurde zwar früher auch von den obersten Admini- strativstellen jener §. 50 öfters aus gelegt, wie meh- rere in Döllinger's VS. Bd. XI §. 215-221 abgedruckte Erlasse zeigen. Allein diesen Erlassen kann von den Gerichten kein entscheidendes Gewicht beigelegt werden, da sie nicht die verfassungsmäßi- gen Eigenschaften einer authentischen Interpretation an sich tragen. Die Frage, zll welchen Entrichtungen eine Ge- meinde verbunden sei, wenn sie, ohne durch ein förm- liches Urtheil hiezu veranlaßt zu sein, eineil Stadt- schreiber von seinem Dienste enthebt, kann alich nicht aus den gesetzlichen Bestimmungen über die Verhält- nisse der unmittelbaren und mittelbaren Staatsdie- ner beantwortet werden. Denn ein Stadtschreiber gehört ilicht zu der Kategorie dieser Individuell, wie sowohl aus der Natur der Sache als auch insbe- sondere aus dem Gegensätze der Absätze 2 u. 6 des erwähnten §. 50 hervorgeht. Die Bestimmungen über die Verhältnisse der unmittelbaren und mittel-

Stadt- und Marktschretber. Wittwen derselben. 419 baren Staatsdiener erscheinen aber als Privilegien, welche ebendeshalb keine ausdehnende analoge An- wendung finden können. Jene Frage ist daher lediglich aus dem In- halte des §. 50 selbst und aus allgemeinen Rechts- grundsätzen zu beantworten. Unstreitig erscheint un- ter den Parteien, daß dem Kläger bei seiner An- stellung als Stadtschreiber sein Gehalt ohne irgend einen Vorbehalt ausgewiesen wurde; wird aber bei einer Anstellung ein Gehalt unbedingt ausgeworfen und ist diese Anstellung selbst zugleich durch das Ge- setz als eine lebenslängliche erklärt, so kann und muß schon nach dein Sprachgebrauche eine solche Besold- ung auch als eine lebenslängliche erachtet werden. Hiefür spricht aber auch noch folgende Erwägung. Wollte man mit der beklagten Gemeinde annehmen, daß nach jenem §. 50 einem entlassenen Stadtschrei- der nur die nöthige Sustentation verabreicht wer- den nu'isse, so würde in sehr vielen Fällen der wort- deutlich klar ausgesprochene Grundsatz, daß die An- stellung eines solchen lebenslänglich sein solle, alle Bedeutung verlieren. Denn dann würde, sobald ein solches Individuum Vermögen oder doch die Fähigkeit besitzt, sich selbst die nöthigen Sustenta- tionsmittel zu verschaffen, für die Gemeinde die Nothwendigkeit und Verbindlichkeit der Verabreichung einer Sustentation Wegfällen und hiedurch jene ge- setzliche Bestimmung ganz wirkungslos werden. Es würde, während jener §. 50 Abs. 6 einen allge- meinen auf alle solche Individuen sich beziehenden Grundsatz aufstellt, der Fall eiutreten, daß er in der Wirklichkeit nur bei einem Theile derselben, nämlich bei dem einer Sustentation bedürftigen, in Anwend- ung käme. Endlich ist hier noch zu beachten, daß im Jahre 1834 von der Staatsregierung den Stän- den ein Entwurf einer Revision des Gemeindeedik- tes vorgelegt wurde, bei welcher Gelegenheit die Regierung sich dahin aussprach, daß nach jenem

480 Stadt- und Marktschreiber. Wittwen derselben. §. 50 einem Stadtschreiber, wenn er quieszirt werde, nichts von seinem Gehalte genommen wer- den könne, — weswegen die Aufhebung der Be- stimmung einer lebenslänglichen Ansteüling der Stadt- schreibet beantragt wurde (Verh. d. K. d. Abg. v. I. 1834 Bd. IV S. 27 u. 28). In Folge die- ser Erklärung, welcher von Seite der Stände keine andere Auffassung jenes §. 50 entgegengesetzt wurde, ist auch in dem Gesetze vorn 1. Juli 1834 §. 10 Abs. 7 die beantragte Aenderung ausgenommen und hiedurch übereinstimmend von jenen Gewalten, welchen das Recht einer authentischen Interpretation eines Gesetzes zusteht, faktisch der mehr erwähnte §. 50 Abs. 6 dahin erklärt worden, daß nach ihm im All- gemeinen einem unter der Herrschaft des älteren Gemeindeediktes angestellten Stadtschreiber fein gan- zer Gehalt lebenslänglich belasseil werden müsse." OAGErk. v. 13. Okt. 1845 RRr. 10844/45- Alles Vorstehende bezieht sich übrigens, wie allch die Motive des zuletzt allgeführten Erkenntuis- ses entnehmen lassen, llicht auf jene Stadt- und Marktschreiber, welche erst nach Erlassung des Ge- setzes vom 1. Juli 1834, die Revision des Gemeinde- ediktes v. 17. Mai 1818 betr., ihre Anstellungen in Gemäßheit der Bestimlilungen des §. 10 Abs. 6 u. 7 erhalteil haben. Diese erlangen, weil das Ge- setz das Dienstverhältuiß der Stadt- und Markt- schreiber für ein widerrufliches erklärt hat, das Vor- recht eines lebenslänglichen Bezuges ihres Gehaltes nicht, wenn nicht der mit Kuratelgeuehuligung ge- schlossene Dieustvertrag ailderweite Bestimmungen enthält. Vgl. Bl. f. RA. Bd. XXV S. 143.' §.

Nedakl.: Di- Steppes. Verl.: Palm «fc ®ttfe (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

29. Jahrgang

Zwei Bemerkungen zur Lehre vom Gerichtsstande des Wohnortes St.

Ergänzungsblatt

M S.

29. Jahrgang.

vr. I. A. Feuffert'g Hlätter kür Nechtssnvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Zwei Bemerkungen zur Lehre vom Gerichtsstände des Wohnortes. — Von der Zulässigkeit und Nachweisung der Einreden im Wechselproteste nach dem Entwürfe einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstrettig« leiten für das Königreich Bayern. (Schluß.) — Statthaftigkeit und Substanzirung der Klage auf Ersatz des Schadens, welcher aus einem bei Gelegenheit der Unterhandlungen über den Verkauf eines Immo- bile gespielten Betrüge erwachsen ist, wenn die notarielle Berbriefung des Kaufes unterblieb. — Ueber den Begriff des Universalzehentrech, tes. — Der Besitz des Diffamanten zur Beider Provokation, nicht der zur Zeit der Diffamation, entscheidet über die Zulässigkeit der Provokation.

Iwei Bemerkungen zur Fehre vom Gerichtsstände des Wohnortes. I. Staats - und öffentliche Diener, welche von ihrem Amte entlassen werden, verlieren durch diese Entlassung allein ihr Domizil am Orte ihrer An- stellung nicht. Zum Verluste des Wohnsitzes an einem be- stimmten Orte gehört der Wille, den bisherigen Wohnsitz aufzngeben. Mit der Entlassung vom Amte, selbst wenn sie ans Ansuchen des Beamten erfolgt, ist aber nicht nothwendig der Wille eines Domizil- wechsels verbunden. Noch weniger wird dieser Wille angenommen werden können, wenn die Entlassung vom Amte gegen den Willen des Beamten, aus administrativen Erwägungen oder als Folge einer strafrechtlichen Verurtheilung, eintritt. Die Anstellung war zwar seiner Zeit der Grund, Neue Folge IX, Band,

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Gerichtsstand des Wohnortes.

aus welchen! der Beamte den Ort der Anstellung zu seinem Wohnorte wählte oder als solchen beide- hielt. Allein das Wegfallen des Grundes zur Wahl eines Wohnortes erzeugt nicht nothwendig den Wil- len, den einmal gegründeten Wohnsitz wieder aufzu- geben. Sonst müßte derjenige, welcher eine Stadt zum Wohnorte wählte, weil in derselben ein Freund von ihm wohnt, durch den Tod dieses Freundes sein Domizil verlieren, und wer ein Dorf bezog, weil dasselbe ferne von Eisenbahnen liegt, müßte den Wohnsitz verlieren, sobald eine neue Eisenbahn- linie auch jenes Dorf berührt. II. Seuffert sagt in seinem Komment, über die bayer. GO. Bd. I S. 56 Ut. c. (der II. Ausg., — in der ersten findet sich der Lehrsatz nicht): „Sträf- linge haben ihren nothwendigen Wohnsitze am Straf- orte, können aber auch bei dem Gerichte ihres frü- her begründeten freiwilligen Wohnsitzes, so lange sie denselben nicht aufgegeben haben, belangt werden.^ Dieser Satz ist aus theoretischen und prakti- schen Gründen zu beanstanden. Im Allgemeinen dürfte schon der Begriff des nothwendigen Wohnsitzes in dem hier angewandten Sinne erheblichen Bedenken unterliegen. Wohl mag man von einem nothwendigen Wohnsitze in der Be- deutung sprechen, daß der Wohnende durch äußere zwingende Umstände veranlaßt war, einen bestimm- ten Ort als Wohnsitz zu wählen, wie beim Wohn- sitze des Staatsdieners am Anstelluugsorte u. dgl. Ein nothwendiger Wohnsitz in dem Sinne aber, daß ein Ort ohne und gegen den Willen des daselbst sich Aufhaltenden als dessen Wohnsitz gilt, ist eben ein erzwungener Aufenthalt, aber eben darum kein Wohnsitz, da zum Begriffe des Wohnsitzes die Wahl desselben durch den Wohnenden gehört. Der Sträf-

Gerichtsstand des Wohnortes.

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ling will nicht am Straforte bleiben, bis er sich einen anderen Wohnsitz wählt, sondern er will gar nicht, er muß eben am Straforte bleiben. Mit an- deren Worten: der animus perpetuo habitandi ist beim Sträflinge nicht vorhanden, sein Strafort des- wegen auch kein Wohnort. Die theoretische Begründung des aufgestellten Satzes sucht Seuffert nach Note 13 a. a. O. in kr. 22 §. 3, fr. 27 §. 3 ad municip, (50, 1). In diesen Fragmenten ist nun allerdings ausgespro- chen, der Verwiesene habe an dem Orte, an den er verwiesen ist, einen nothwendigen Wohnsitz, könne aber auch an dem Orte, von dem er weggewiesen ist, einen Wohnsitz haben. Allein die Anwendung dieser Sätze auf unsere Strafgefangenen und auf die Lehre vom Gerichts- stände ist aus einem doppelten Grunde unzulässig. Einmal ist die römische Strafart der Relegation eine von unseren heutigen Freiheitsstrafen in so vie- len Beziehungen verschiedene, daß, was von jener gilt, auf diese nicht unbedingt Anwendung sinden kann und muß. Dieser Gegengrnnd ist von um so größerem Gewichte, als ja die Römer auch Gefäng- nißstrafe kannten, bezüglich dieser aber keine solche Bestimmung, wie sie fragliche Stellen für die rele- gatio enthalten, bekannt tft 1). Sodann sprechen Paulus und Ulpian a.a.O. vom Domizil nicht in Bezug auf Gerichtszuständig- keit, sondern in Bezug auf die Decurionenwürde und Decnrionenbürde. Rücksichtlich des Decuriona- tes haben sich aber die römischen Juristen und Ge- setzgeber so viele Singularitäten und Anomalien er-

*) Hesster (Syst. d. Civilprozeßr. §. 152), welchen Seuffert a. a. O. citirt, spricht auch nur von Verbannten, nicht von Gefangenen.

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Gerichtsstand des Wohnortes.

laubt2), daß es in ehr als bedenklich ist, dergleichen Grundsätze auf andere Lehren zu übertragen. Der Lehrsatz vom nothwendigen Wohnsitze der Sträflinge am Straforte ist aber nicht nur theore- tisch nicht begründbar, sondern auch praktisch nicht durchführbar. Was soll man in dieser Beziehung unter Sträfling verstehen? Ist — mit Rücksicht auf das neue Strafgesetzbuch — nur der eine le- benslängliche Freiheitsstrafe, oder ist jeder eine wenn auch nur auf bestimmte Zeit zuerkannte Zucht- hausstrafe Verbüßende, oder ist endlich auch der eine Gefängnißstrafe Verbüßende als Sträfling zu betrachten? Ist in letzterer Beziehung wieder zwi- schen der Verbüßung in einer Gefangenanstalt und der in einem Bezirksgerichtsgefängnisse zu unterschei- den? 3) Wollte man Unterscheidungen aufstellen, so wä- ren diese rein willkürlich, weil jeder gesetzliche An- haltspunkt dafür fehlt. Unterscheidet man aber nicht, so kommt man zu den seltsamsten Resultaten. Der Bauer aus dem Landgerichte Tegernsee, der eine eintägige Gefängnißstrafe im Bezirksgerichtsgefäng- nisse zu München rechts der Isar ersteht, müßte an diesem Tage wegen einer Schuld von 100 fl. anr Stadtgerichte München r. d. I. verklagt werden dür- fen. Gegen Herrn N. N. aus München, der eine achttägige Gefängnißstrafe auf der Festung Oberhaus ersteht, könnte während dieser acht Tage vor dem Bezirksgerichte Passau oder vor dem Landgerichte Pasfau I geklagt werden. — Bei jeder zeitlichen Freiheitsstrafe ist ferner der große Mißstand, daß

2 ) Vgl. S avigny Gesch. d. R. R. im Mittelalter Bd. I S. 23 ff. b) Die Arreststrafe kommt hier nicht in Betracht, weil sie immer innerhalb des kleinsten Gerichtsbezirkes, im Landgerichtsgefängniffe. erstanden wird.

Von der Zulässigkeit und Nachweisung der Einreden im Wechselprozesse nach dem Entwurfe einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten für das Königreich Bayern : (Schluß) Sr.

Einreden in Wechsels, n. d. Entwurf d. Proz -Ordn. 485 in der letzten Woche vor Ablauf der Strafzeit noch am Straforte geklagt werden kann und dann der vielleicht in einem entfernten Kreise wohnende ent- lassene Sträfling den Streit dort durchführen muß. Die Praxis sollte darum den bestrittenen Satz ganz aufgeben. Den Gerichten, in deren Bezirken Strafanstalten bestehen, bleibt dann immer noch die Last, daß die numerisch nicht unbedeutende Klasse von Personen, welche verklagt werden können, wo sie anzutreffen sind, während der Strafzeit dort be- langt wird. Zum Schluffe sei noch angeführt, daß auch der Entwurf der neuen Prozeßordnung den nothwendi- gen Wohnsitz der Sträflinge am Straforte nicht kennt. St.

Von der Kuläfligkeit und Vachweisung der Einreden im Mechselprozefle nach dem Entwürfe einer Prozeß- ordnung in bürgerlichen Nechtsstreitigkeiten für das Königreich Payern. (Schluß.) II. Von den Einreden gegen das Recht aus dem Wechsel hat der Entwurf 1) in Ziff. 2 des Art. 527 diejenigen zum Ge- genstände, welche aus dem Wechselrechte her- vorgehen und in der allg. deutsch. Wechselordnung Art. 82 in der ersten Alternative behandelt sind. Ueber Begriff und Umfang der Wirkung dieser Ein- reden ist diese Zeitschrift Bd. XXVI S. 225 ff. zu vergleichen. Beispielsweise hebt der Entwurf von diesen Ein- reden solche hervor, welche die Wechselfähigkeit

486 Einreden in Wechsels, n. d. Entwurf d. Proz.-Ordn. des Ausstellers oder die Kraft des Wechsels be- treffen. Zur ersteren Kategorie gehört die Einrede des Irrsinns, der Prodigalitätserklärung auf Seite des Gebers des Wechselversprechens zur Zeit des Ver- sprechens. Unter Einreden, welche die Kraft des Wechsels betreffen, scheinen solche verstanden zll sein, welche auf einem äußerlichen Formmangel beruhen (allg. deutsche Wechselordnung Art. 4 u. 04, Art. 96). Denn würde jede Kraftlosigkeit (Unwirksamkeit) des Wechsels gemeint sein, so wäre barunter auch der schon hervorgehobene Fall der Wechselnnfähigkeit des Allsstellers (welche Tautologie nicht angenommen werden darf), wie auch überhaupt der ganze Kreis der wechselrechtlicheil und zerftörlicheu Einreden be- griffen. 2) Außer den auf Besonderheiten des Wech- selrechtes beruhenden Eiilreden sind nach Art. 527 Ziff. 3 noch andere Einredell gegen das Recht aus dem Wechsel zulässig, soferne sie durch vollbewei- sende Urklinden sofort dargethan werden können. Es sind dies Einreden, welche lediglich in den Vorschriften des Civilrechtes begründet sind, deren Zulässigkeit in der allg. deutscheil Wechselord- nung Art. 82 in der zweiten Alternative behandelt ist. Vergleiche hierüber Bl. f. RA. Bd. XXVI S. 369 ff. Der Entwurf enthält abgesehen von der Art des Nachweises keine weitere Beschränkung der Zulässigkeit außerwechselrechtlicher Einreden, wäh- rend Art. 82 der deutsch. WO. für ihre Statthaf- tigkeit an sich noch das Erforderniß aufstellt, daß sie dem Wechselschuldner unulittelbar gegen den Klä- ger zustehen müssen. Eine über die Bestimmung der d. WO. hinausgehende Zulassung solcher Einreden fann jedoch nicht in der Absicht des Ent- wurfes liegen; denn es ist nicht die Ausgabe des-

Einreden in Wechsels, n. d. Entwurf d. Proz.-Ordn. 487 selben, durch die Gesetzgebung bereits für das Kö- nigreich einheitlich geordnete Gegenstände des mate- riellen Rechtes zu ändern. B. Von dem Nachweise der zulässigen Einreden im Wechselprozesse. 1) Ueber den Nachweis von Einreden, welche wesentliche Erfordernisse des Verfahrens zum Gegenstände haben (Art. 527 Ziff. 1), und von Ein- reden, welche aus dem Wechselrechte hervorge- hen (Art. 527 Ziff. 2), enthält der Entwurf keine besonderen Bestimmungen. Da nach Art. 524 der Modifikationen zum Entwürfe die Vorschriften über das Verfahren vor den Handelsgerichten in Anwendung kommen und die Beweisführung vor den Handelsgerichten, so weit hierüber nichts Anderes verfügt ist, nach den Be- stimmungen des XII. bis XVIII. Hauptstückes sich richtet (Art. 507 u), da ferner über die zulässigen Beweismittel in dem Hauptstücke über das Verfah- ren vor den Handelsgerichten nichts Anderes verfügt ist, so kommen in der fraglichen Beziehung die all- gemeinen Vorschriften über den Beweis in Anwendung. Demgemäß sind nicht nur Urkunden, sondern auch Eid und Zeugen zur Liquidstellung der bezeich- neten Einreden zulässig. a) In Ansehung von Einreden, welche we- sentliche Erfordernisse des Verfahrens zum Gegenstände haben, ist neben der Beweispflicht des- Beklagten auch eine amtliche Erhebung zulässig, wenn die Einrede einen Mangel betrifft, welcher eine Nichtigkeit begründet. Denn es ist auch Aufgabe des Gerichtes, Nichtigkeiten abznwenden. Daher kann z. B. das Gericht, wenn die Rechtshängigkeit der Sache bei einem anderen Gerichte eingewendet wird oder wenn Beklagter vorbringt, daß wegen

488 Einreden in Wechsels, n. d. Entwurf d. Proz.-Ordn. Irrsinns oder Verschwendung eine Kuratel über den Kläger bestellt worden sei, sich unmittelbar selbst an das betreffende Gericht behufs der Ermittelung des Sachverhaltes wenden. b) Bezüglich der wechselrechtlichen Einre- den wird es in manchen Fällen eines Nachweises nicht bedürfen, indem der Wechsel, beziehungsweise Protest den Nachweis an die Hand gibt, wie bei einem bestimmten Zeitablaufe (Wechselverjährung, Wechselpräjudizirnng). Für die Beweisführung bleibt jedoch immerhin ein beträchtliches Gebiet: so bei Einreden der Wechselunfähigkeit,— wenn nämlich *bte Verpflichtnngsfähigkeit im Allgemeinen ausgeschlossen ist, wie im Falle des Irrsinns oder einer Prodiga- litätserklärung auf Seite des Beklagten, ferner bei Einreden, welchen gemäß die Fähigkeit zur Wech- selverpflichtung im einzelnen Falle durch einen den Willen völlig aufhebenden Zwang oder Betrug aus- geschlossen ist, wie auch bei der Wechselverfälschung, desgleichen bei Einreden des unredlichen Wechseler- werbes durch Unterschlagung, Diebstahl, Raub (im Falle von Blankoindossamenten). 2) In Ansehung der übrigen Einreden ver- langt Art. 5)27 Ziff. 3 sofortige Liquidstellung durch vollbeweisende Urkunden. Was für Urkunden hiemit gemeint sind, läßt sich schwer ermitteln. a) Man kann darunter solche verstehen, welche keiner Diffession unterliegen, daher sofort bei ihrer Vorlage beweisend sind. Es sind dies entwe- -der öffentliche Urkunden oder solche Privaturkunden, welche anerkannt oder gerichtlich für ächt oder aner- kannt erklärt worden sind. Für die Beschränkung des Beweises auf solche Urkunden läßt sich geltend machen, daß Privaturkunden im Falle einer Diffes- sion nichts beweisen, sondern erst einem Aechtheits- beweise zu unterstellen seien, folglich dem Erforder- nisse sofortiger Liquidstellung nicht entsprechen;

Einreden in Wechsels, n. d. Entwurf d. Proz.-Ordn. 489 ferner daß auch im Exekutivprozesse der Urkunden- beweis bezüglich der Einreden auf solche indiffessible Urkunden beschränkt sei (Art. 621 Abs. 2). b) Man könnte unter vollbeweisenden Urkun- den auch solche verstehen, welche, wenn sie ächt sind, die Einrede vollständig beweisen und im Falle der Nichtanerkennung von Seite des Gegners sofort der Entscheidung seines Eides über die Aecht- heit unterworfen werden. Hiefür spricht der bishe- rige legislatorische Sprachgebrauch in der bayerischen Wechsel - und Merkantilgerichtsordnung, in der Augs- burger Wechselordnung, wie auch in dein preuß. allg. Landrechte über den Begriff sofortiger Li- quidstellung; ferner die Erwägung, daß auch die Wechselklage auf einer diffessiblen Urkunde beruhe, worüber nach den Modifikationen zum Entwürfe (Art. 426a Abs. 6) der Aechtheitsbeweis selbst durch Zeugen und Sachverständige geführt werden könne. Hiegegen läßt sich aber wieder bemerken, daß die Rechtsentwickelung und insbesondere auch die Gesetzgebung auf dem wechselprozessualen Gebiete im Gegensätze zum civilprozeßrechtlichen Bereiche den Gläubiger im Interesse des allgemeinen Handelskre- dites begünstige und daß die Begünstigung des Wech- selklägers nach dem Entwürfe eben in der Beschränk- ung des Beklagter? auf schleunige Liquidationsmittel liege, während dem Kläger nach seinem Interesse die Art der Nachweisung der Wechselklage im Falle der Diffession oder Bestreitung der Besugniß eines drit- ten Wechselzeichners anheim gegeben sei (Art. 526 a Abs. 6 u. Abs. 5 der Modifik.'). In Ermangelung zulässiger Beweismittel wird ein besonderer Vorbehalt der gesonderten Austragung von Einreden im Urtheile nicht ausgesprochen, auch findet deshalb die Anordnung einer Sicherheitsleist- ung nicht statt (Art. 529 Abs. 3).

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

Statthaftigkeit und Substanzirung der Klage auf Ersatz des Schadens, welcher aus einem bei Gelegenheit der Unterhandlungen über den Verkauf eines Immobile gespielten Betruge erwachsen ist, wenn die notarielle Verbriefung des Kaufes unterblieb

490 Not.-Ges. Art. 14. Betrug bei Traktaten. 3) Durch illiquide Einreden wird die Voll- streckung nicht ausgeschlossen; im Falle der Wechsel- anerkennung fann Kläger sie ohne Sicherheitsleistung verlangen, im Falle der Bestreitung der Aechtheit der ihn verpflichtenden Wechselunterschrift kann das Gericht dieselbe gegen Sicherheitsleistung in Wür- digung aller Umstände verfügen (Art. 529 Abs. 1 u. 2 des Entwurfes). 8r.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Dayern rechts des Rheines. 1. Statthaftigkeit und Substanzirung der Klage auf Ersatz des Schadens, welcher aus einem bei Gelegenheit der Un- terhandlungen über den Verkauf eines Immobile gespielten Betrüge erwachsen ist, wenn die notarielle Verbriefung des Kaufes unterblieb. Vgl. Bd. XXVIII S. 55 ff.; dann oben S. 267; aber auch S. 268 Note 1. A. behauptet, mit B. darüber einig geworden zu sein, daß letzterer ihm sein Wirthsanwesen zu kaufen gebe, und daß er, A., das erkaufte Anwesen zur nämlichen Zeit beziehen solle, wo dasselbe no- tariell zugebrieft und der Kaufpreis erlegt werden würde. Als B. später vom Verkaufe wieder abstand, sein Wirthsanwesen einem Dritten zu kaufen gab und notariell zuschreiben ließ, trat der erste Käufer A. mit der ueüo doli gegen ihn auf, und suchte diese Klage mit der Behauptung zu begründeu, daß B. ihn aufgefordert habe, die bis dahin pachtweise ausgeübte Wirtschaft zu künden, und sich zur Ueber-

Not.-Ges. Art. 14. Betrug bei Traktaten. 491 nähme des erkauften Wirthsanwesens bereit zu hal- ten, welche Kündnng in Folge dieser Aufforderung auch bewerkstelligt worden sei. Durch den späte- ren Abstand des B. vom vereinbarten Kaufe und durch die auf dessen Verlangen erfolgte Kiindung des Pachtes, wobei der Beklagte die Absicht gehabt habe, sich den Käufer zu sichern, wenn er bis zur be- stimmten Zeit nicht einen besseren Käufer finden würde, sei nun dem Kläger ein namhafter Schaden zugegangen, indem er zwei Monate lang den Ge- winn aus der Ausübung des Wirthschaftspachtes entbehrt und durch Versteigerung seiner Mobilien beim Abzüge vom Pachte bedeutenden Verlust erlit- ten habe u. s. w., daher dieser näher spezifizirte Schaden nunmehr eingeklagt werde. Die in solcher Art gestellte Klage wurde zwar im Allgemeinen für statthaft erklärt, aber in Anbe- tracht der denselben unterstellten Thatumstände ver- worfen, worüber die oberstrichterlichen Entscheidungs- gründe Folgendes enthalten. „Die Bestimmung des Art. 14 des Notariats- gesetzes v. 10. Nov. 1861 enthebt, wie schon die Vorinstanzen ausgeführt haben, denjenigen der Ver- pflichtung zum Schadensersätze nicht, welcher gele- genbeitlich der vor Errichtung der Notariatsurkunde gepflogenen Vertragsunterhandlungen dem anderen Theile widerrechtlich eine Beschädigung zugesügt hat. Der behaupteten Beschädigung des Klägers liegt jedoch ein solcher Fall nicht zu Grunde. Hat der Beklagte erklärt, daß Kläger den Pacht künden solle, hat er ihn zu künden ausgefordert, so ist dadurch nichts geschehen, wodurch der Kläger ge- täuscht worden wäre. Die Aufforderung so wie die Erklärung an sich sind, so weit die Klagsbehauptun- gen reichen, völlig unverfängliche Aeußerungen, durch welche weder etwas Falsches für wahr ausgegeben,

492 Not.-Ges. Art. 14. Betrug bei Traktaten. noch ein zur Haftung für den Erfolg verbindender Rath ertheilt worden ist. Hienach ist auch gleich- giltig, welche Absicht der Beklagte bei seinen Aeu- ßerungen gehabt habe, und ob er sie dem Kläger kund gegeben oder verschwiegen gehalten. Eine geheim gehaltene Absicht, mag sie dem an- deren Theile noch so nachtheilig sein, bringt keinen Betrug und keine Verpflichtung znm Schadensersätze hervor, wenn nicht mittels einer Täuschung bewirkt worden, daß der Zweck, auf welchen die Absicht ge- richtet war, erreicht worden ist. Die Vereinbarung der Kontrahenten hat die Gränze unverbindlicher Traktate nicht überschritten, bei allen unverbindlichen Traktaten hat jeder Theil selbst zu erwägen, ob er die Unterhandlungen in ein perfektes Geschäft übergehen lassen könne und wolle, was er zu thun und zu meiden habe, wenn der andere Theil von den Verhandlungen zurücktre- ten würde. Auf geheim gehaltene Absichten und Zwecke des anderen Theiles kann er sich nicht berufen, so weit er über dieselben nicht zu seinen; Schaden wider- rechtlich getäuscht worden ist. Der Betrug, welcher den Beklagten zum Er- sätze des angegebenen Schadens verbinden soll, ist demnach durch die Klage nicht begründet. Die Sache des Klägers beinißt sich lediglich nach den Bestimmungen des Art. 14 des Gesetzes v. 10. Nov. 1861, das Notariat betr. Gerade dieses Gesetz sichert die Kontrahenten gegen Nachtheile, und daß seine Bestimmungen dem Kläger wohl bekannt gewesen, geht daraus hervor, daß nach seiner eigenen Angabe vereinbart worden ist, wann die Notariatsurkunde errichtet werden sollte". OAGErk. v. 16. Juli 1864 RNr. 80563/64.

Ueber den Begriff des Universalzehentrechtes

Universalzehentrecht.

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2. Ueber den Begriff des Universalzehentrechtes.

Hierüber entnehmen wir den Entscheidnngsgrün- den eines oberstrichterlichen Erkenntnisses Nachste- hendes: „Die Beklagten behaupten in der Revisions- schrift wiederholt, der Beweis, daß die vormalige Hofmarksherrschaft S. das Zweidrittelgroßzehentrecht ans der Flur S. hergebracht habe, sei deshalb miß- lungen, weil Klägerin nicht den Beweis erbracht habe, daß die ganze Flur d. h. jedes einzelne Grundstück der Gemeinde S. der beanspruchten Ze- hentpflicht unterworfen sei. Nun ist es zwar richtig, daß im Zusammen- halte der Bestimmung Th. II Kap. X §. 10 des daher. Landr. mit den Anmerk. Ziff. 2 lit. a u. b die Beurtheilnng der Frage, ob Jemand den Zehent in einer gewissen Flur hergebracht habe, als im We- sentlichen gleichbedeutend aufzufassen sei mit der Frage, ob er daselbst ckeeimator univ6r8a1i8 sei, wie denn auch nach gemeinem Rechte in der Regel der Novalzehent dem Universalzehentherrn eingeräumt wird (vgl. v. Holzschuher, gem. Civilrecht Bd. II S. 351; Eichhorn, deutsch. Priv.-R. III. Ausg. S. 655 ff.). Indem nun aber zunächst als eilte in diesen Verhandlungen schon mehrfach gerügte, gleichwohl in- dessen in der Revision wieder vorgebrachte Unrichtig- keit die Behauptung bezeichnet werden muß, daß von einem decimator universalis keine Rede mehr sein könne, wenn sich mehrere Zehentberechtigte in einem Distrikte befinden, — da das Universalzehentrecht sich bloß nach seiner örtlichen Ausdehnung, nicht aber nach der Zahl der berechtigten Dezimatoren bestimmt, — so kann der Auffassung der Revidenten auch nicht

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Universalzehentrecht.

in Bezug auf den Begriff dieser örtlichen Ausdehn- ung beigepflichtet werden. Das bayer. Landrecht selbst gibt über die Be- deutung dieser „Universalität des Dezimators" kei- nerlei Aufklärung; jedenfalls kommt aber dem Ge- setzestexte, der, wie bemerkt, bloß vom „hergebrach- ten" Zehenten spricht, die von der Vorinstanz adop- tirte Erläuterung am nächsten, welche den Univer- salzehenten als denjenigen begreift, welcher als die Regel bildend über eine gewisse Gemarkung sich er- streckt, — und mit dieser Auffassung stimmt auch das Beweisthema selbst in soferne überein, als es den Nachweis des Herkommens nicht hinsichtlich al- ler einzelnen Grundstücke der treffenden Gemarkung, sondern hinsichtlich der Flur im Allgemeinen ver- langt. Endlich stehen hiemit auch die Definitionen im Einklänge, welche im deutschen Privatrechte von dem „universellen" Zehentrechte gegeben werden und da- hin gehen, daß dieser Ausdruck dasjenige Zehentrecht bezeichne, welches über eine ganze Feldmark sich er- strecke, zum Unterschiede von dem „partikularen" Zehentrechte, welches nur auf einem einzelnen Grund- stücke oder Gute ruhe (vgl. Bluntschli, deutsch. Privatr. II. Aufl. S. 267; Maurenbrecher II. Aufl. Bd. I S. 733; Hillebrand S. 477). Ist nun, wie in den Entscheidungsgründen II. Instanz dargelegt wird, nachgewiesen, daß das fragliche Zehentrecht der vormaligen Hofmarksherr- schaft S. auf sämmtlichen Bauernhöfen und fast al- len Viertelbauerngütern, insgesammt auf eirea 8/10 der vorhandenen Grundstücke der Flur S. herge- bracht sei, so kann offenbar nicht mehr von einem bloß partikularen Zehentrechte gesprochen, sondern es muß die hie und da vorkommende Zehentfreiheit oder anderwelte Zehentpflicht der übrigen einzelnen Güter oder Grundstücke lediglich als eine Ausnahme voll

Der Besitz des Diffamanten zur Zeit der Provokation, nicht der zur Zeit der Diffamation, entscheidet über die Zulässigkeit der Provokation

Provokation. Besitz.

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jenem universellen Zehentrechte betrachtet werden. Die Revidenten müssen selbst einräumen, daß durch derlei Ausnahmen die Universalität des Zehentrechtes an sich nicht beeinträchtißt werde; mit Unrecht wol- len sie aber die Ausnahme selbst nur hinsichtlich der nach gesetzlicher Vorschrift von der Zehentpflicht aus- geschlossenen Gründe gelten lassen, während dock die aus sonstigen Verhältnissen erwachsene Zehentfreiheit in ihrer Äusnahmsstellung keinen anderen Charakter als die gesetzliche Befreiung an sich trägt, — hier um so weniger, als, wie in II. Inst, ebenfalls gezeigt worden ist, die fragliche Ausnahme in ihrer Mehr- heit theils, z. B. bei den Leerhäusern, in der Na- tur der Sache, theils auf besonderen privatrecht- lichen Beziehungen der zehentberechtigten Herrschaft zu den treffenden Gütern oder Grundstücken beruht." OAGErk. v. 12. Sept. 1864 RNr. 67803/64. 77.

3. Der Besitz des Diffamanten zur Zeit der Provokation, nicht der zur Zeit der Diffamation, entscheidet über die Zulässig- keit der Provokation. Vgl. Bd. I S. 124, Bd. IV S. 28, Bd. VII S. 411, Bd. VIII S. 28 u. 401, Bd. XVI S. 256, Bd. XVII S. 47. Obiger Satz ist in einem oberstrichterlichen Er- kenntnisse in folgender Weise motivirt: „Der Grund, aus welchem nach den Bestimm- ungen der Ger.-Ordn. Kap. IV §. 5 Nr. 6 der im Besitze des angerühmten Rechtes sich befindende Diffamant zur Klage in der Hauptsache nicht pro- vozirt werden kann, liegt nach der ausdrücklichen Erklärung des B. v. Kreittmayr in den Anmerk- ungen zu der zitirten Gesetzesstelle darin, daß der P08868801' ab onere probandi et agendi befreit ist und ihm dieses beneficium mittelst der Diffa-

496 Provokation. Besitz. mationsklage per inllireetum nicht entzogen wer- den kann. Im Hinblicke auf diese im Einklänge mit den Bestimmungen des gemeinen Rechtes klar ausge- sprochene rutio legis kann es keinem Zweifel un- terliegen, daß nicht der Besitzstand zur Zeit der Diffamation, sondern jener zur Zeit der Provoka- tion das entscheidende Moment für die Zulässigkeit der Provokationsklage ist. Wenn Revidenten zur Rechtfertigung ihrer Be- schwerde anführen, daß der Besitz von Seite des Provokanten und die Berühinung von Seite des Provokaten zum Klagegrunde gehören, so ist die- ses allerdings richtig; allein es läßt sich nicht abse- hen, wie hieraus die Folgerung abzuleiten sein sollte, daß der Provokant nicht bloß den Besitz zur Zeit der Stellung der Provokationsklage, sondern auch den diesem Zeitpunkte vorhergehenden Besitzstand $u erweisen verpflichtet sei. Der gänzliche Ungrund der Revisionsbeschwerde erhellt insbesondere noch daraus, daß die Provoka- ten die vom Provokanten behauptete Diffamation nicht in Abrede stellen, sondern in ihrer Vernehm- lassung abermals behaupten, daß sie Eigenthümer der fraglichen Grundstücke seien, so daß bei dieser Fortsetzung der Diffamation die fragliche Berühm- ung zur Zeit der Stellung der Provokationsklage noch fortbestand." OAGErk. v. 21. Okt. 1864 RNr. 1043"/».. 77.

Redakt.: vr. Steppes Verl.: Palm Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge <Sr Gvhn.

29. Jahrgang

Das Verbot des Anatocismus in Beziehung auf das Pfandbriefinstitut der b. Hypotheken- und Wechselbank, dargelegt in einem praktischen Falle St.

Ergänzungsblatt

M «.

29. Jahrgang.

vr. I. A. Seufferl's triüer kür KechtsMioklldung zunächst in Bayern.

Inhalt: Das Verbot des Anatocismus in Beziehung auf das Pfand brtefinsti- tut der b. Hypotheken - und Wechsel-Bank, dargelegt in einem prakti- schen Falle. — In den Landesrbeilen, in welchen das preußische rand- recht Geltung hat, kann auch nach dessen Einführung ein rechkSwirk- sames Herkommen entstehen, jedoch nur für solche Rechtsverhältnisse, für welche das Gesetzbuch keine Bestimmung enthält. — Auch die For- derungen von Kindern für Dienste, welche diese ihren Eltern vertrags- mäßig um Lohn leisten, verjähren in drei Jahren.

Das Verbot des Anatocismus in Beziehung auf das Wfandbriefinstitut -er b. Hypotheken- und Wechsel- bank, dargelegt in einem praktischen Falle. Nach den durch allerhöchste Entschließungen vom 1. Februar und 11. März 1864 genehmigten Statuten über das Pfandbriefsystem der bayerischen Hypotheken- und Wechselbank §. 8 hat der Schuldner für Annuitätenzahlungen, die länger als 14 Tage im Ausstande bleiben, eine für die Zeit vom Verfall- bis zum Zahltage zu bemessende Konventionalstrafe von 5 °/0 des Aus- standes zu entrichten. S. Kreisamtsblatt für Ober- bayern v. 1864 S. 790. Auf Grund dieser Bestimmung und der beson- deren Verabredung mit dem Hypothekschuldner for- derte die b. Hypotheken- und Wechselbank mit der Hypothekzinsenklage nach §. 52 des Hyp.-Gesetzes außer den rückständigen Annuitätenbeträgen auch 5 °/0 Verzugszinsen aus denselben vom Verfalltage an. Von dem k. Stadtgerichte München l. I. wur- den Verzugszinsen nur aus den verfallenen Kapi- Neue Folge IX. Band.

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Annuitäten. Anatocismus.

talsannuitäten für rechtlich begründet erachtet, dagegen die aus den verfallenen 4V2 °/0 Zinsen- annuitäten berechneten 5 °/0 Zinsen als gesetzlich unzulässig erklärt, und diese Entscheidung unter Hin- weisung ans das Verbot des Zinsennehmens von Zinsen nach Landrecht Th. II Kap. III §. 21 Nr. 9 durch nachstehende Ausführung begründet: Durch die Bezeichnung als Konventionalstrafe in den Statuten über das Pfaudbriefsystem ändere sich an der rechtlichen Sachlage nichts, da auch eine vertragsmäßig vereinbarte Geldstrafe keinen durch Gesetz verbotenen Inhalt haben dürfe: 1. 13 §. 26 de act. emt. vend. (19, 1). — Auch durch das allg. deutsche Handelsgesetzbuch habe das Verbot des Zinseunehmeus von Zinsen nicht im Allgemeinen für Handelsgeschäfte (ein solches ist hier nur auf Seite der Bank gegeben: Art. 272 Zisf. 2 u. Art. 274 des allg. d. HGB.), sondern nur für den besonderen Fall eines Kontokorrentverhältnisses unter Kaufleuten gemäß Art. 291 eine Aenderung er- litten. — Endlich habe die k. Genehmigung der Statuten über das Pfaudbriefsystem keine Ausnahme von dein gesetzlichen Verbote zu Gunsten der Hypo- theken- und Wechsel-Bank aufstellen können, da hiezu ein Akt der Gesetzgebung im verfassungsmäßigen Wege erforderlich gewesen wäre. — — In der von der Bank gegen die stadtgerichtliche Entscheidung erhobenen Berufung wurde ausgeführt: Das Leihsystem mittelst Pfandbriefen beruhe seiner Natur nach darauf, daß die darleihende Bankanstalt dem Realitätenbesitze die benöthigten Darlehen ge- währe, indem sie dem Darlehensempfänger in dem Pfandbriefe den Gegenwerth des Darlehens in der Form eines Werthpapieres in die Hand gebe und es dem Schuldner möglich mache, mittels Veräu- ßerung dieses Werthpapieres die benöthigten Geld- inittel auf dem allgemeinen Kapitalsmarkte sich zu

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verschaffen. Die Bank nehme daher bei dem gan- zen Geschäfte nur eine vermittelnde Stellung ein, gemäß deren sie die Zinsen und Kapitalsfristenzahl- ungen von den Hypothekschuldnern in Empfang nehme nnd sie dafür wieder an die Käufer und Inhaber der Pfandbriefe gegen Einlieferung der diesen Pa- pieren beigelegten Zinsabschnitte hinausgebe. Gemäß dieser vermittelnden Stellung ergebe sich die Noth- wendigkeit, daß die Bank zur Zahlung der Pfand- briefszinsen Vorschüsse leisten muffe für diejenigen Schuldner, welche ihre Hypothekzinsen und Annui- täten nicht rechtzeitig in die Bankkassen einbezahlt haben. Verzugszinsen, welche der säumige Hypo- thekschuldner unter diesen Umständen aus seinen Rück- ständen an die Bank bezahle, seien sohin eigentlich keine Zinsen aus Zinsen, sondern lediglich Zinsen aus Vorschüssen, welche die Bank gemacht habe, und welche ihr wieder verzinst werden müssen, wenn sie nicht in positiven Schaden kommen solle. Von diesen Erwägungen ausgehend habe die k. Staats- regierung dem §. 8 des Pfandbriefstatutes die Ge- nehmigung ertheilt; es seien also unter diesen Um- ständen die materiellen Voraussetzungen des Land- rechtes Th. II Kap. II! §. 21 Nr. 9 überhaupt nicht gegeben. — Wenn aber diese Voraussetzungen ge- geben sein würden, so könne der k. Staatsregierung das Recht nicht bestritten werden, von der ange- führten Bestimmung des bayer. Landrechtes eine Aus- nahme zu statuiren und dem betreffenden Paragra- phen des Pfandbriefstatutes seine volle Wirksamkeit zu sichern. Im Tit. VII §. 2 der Verf.-Urk. sei lediglich bestimmt, daß ohne den Beirath und die Zustimmung der Kammern kein allgemeines neues Gesetz über die Freiheit nnd das Eigenthum der Staatsangehörigen erlassen oder kein bestehendes sol- ches Gesetz abgeändert oder aufgehoben werden könne. Diese verfassungsmäßige Bestimmung schließe das

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Recht der Privilegienertheilung oder Dispensation in einzelnen Fällen keineswegs ans (Pözl Verfass- ungsrecht §. 130), worüber beispielsweise auf die den Leihanstalten ertheilte Erlaubniß, einen höheren als den landesüblichen Zins von ihren Schuldnern zu verlangen, verwiesen werde. — Ueberdies sei im Verhältnisse zur bayer. Hypothekeu- und Wechsel- Bank die Staatsregiernng durch die Gesetzgebungs- faktoreu ausdrücklich ermächtigt, dergleichen Zuge- ständnisse an die Bank als öffentliche Kreditanstalt zu machen. Der §. 10 des Bankgesetzes v. I.Juli 1834 räume ihr die Befugniß ein, im Einverneh- men mit den Verwaltungsorganen der Bank jene Bestimmungen festzusetzeu, welche zur Sicherstellung der pünktlichen Entrichtung der Zinsen und Fristen von den auf Grund und Boden zu machenden Dar- lehen nöthig erscheinen und in die Darlehensverträge ausgenommen werden sollen. Durch das zweitrichterliche Erkenntlich des k. Bezirksgerichtes München l. I. v. 27. Dez. 1864 wurde die stadtgerichtliche Entscheidung bestätigt. Aus den Gründeil ist Folgendes hervorzuheben: So- ferne in der Berufung geltend gemacht werden wolle, daß es sich hier nicht eigentlich um Zinsen von Zin- sen, sondern bloß um Zinsen aus Vorschüssen, um Schadensvergütungen, handle, so diene dieses nur dazu, die Bestimmung in §. 8 der Statuten über das Pfandbriefsystem vom wirthschaftlichen Stand- punkte ans zu rechtfertigen und enthalte einen trif- tigen Grund, eine Modifikation der geltenden Vor- schriften über Anatocismus auf gesetzlichem Wege zu veranlassen; es diene zu einem Motive, im vorlie- genden Falle den Anatocismus durch ein Gesetz für zulässig zu erklären. Daß aber durch den angeführ- ten Paragraphen nicht Zinsen von Zinsen verabredet werden, somit die Voraussetzungen des bayer. Land- rechtes Th. II Kap. III §. 21 nicht gegeben seien,

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vermöge die Erörterung der Berufung dem bestimm- ten und offenen Ausdrucke der Statuten gegenüber nicht darzuthun. — Wenn auch der Staatsregier- ung das Recht nicht abzusprechen sei, Privilegien und Dispensationen zu ertheileu, so könne ihr das- selbe doch nur in so weit eingeräumt werden, als sich diese Privilegien und Dispensationen innerhalb der Gränze der Verfassung und der Gesetze bewegen (Pözl a. a. O. §. 146 Nr. 1 lit. b der HI. Ausl.). Einer Dispensation aber, wie sie die Berufung für gegeben erachte, stehe ein Gesetz, Landrecht Th. II Kap. III §.21 Nr. 9, entgegen. Der §. 8 der Sta- tuten über das Pfandbriefsystem berühre auch alle Staatsangehörigen, welche mit der Bank in Ge- schäftsverkehr treten; eine Aufhebung der erwähnten landrechtlichen Bestimmung zu Gunsten des Pfand- briefinstitutes wäre deshalb eine das Eigenthum der Staatsangehörigen betreffende allgemeine Vorschrift, zu welcher die Staatsregierung nach Tit. VII §. 2 der Verf.-Urk. den Beirath und die Zustimmung der Kammern zu erholen verpstichtet sei. Das angeführte Beispiel von dem Vorrechte der Leihhäuser schlage hier nicht an. Die Befugniß derselben, höhere Zin- sen zu nehmen, werde in den Anm. zum bayer. LR. Th. II Kap. III §. 21 Nr. 4 als eine der gemein- rechtlichen Ausnahmen von der Regel bezeichnet, sei auch längst vor der Verfassung durch Mandat von 1754 über die Pfandhausordnung in Bayern aus- drücklich auf legalem Wege ertheilt worden. — Der §. 8 der Statuten über das Pfandbriefsystem ent- halte keine Bestimmung im Sinne des §. 10 des Bankgesetzes; er habe, wie in der Berufung erklärt sei, den Zweck, der Bank die Vorschüsse, welche sie für die säumigen Schuldner gemacht habe, und die Schäden, die ihr aus der Zahlungssaumsal zu- gingen, zu vergüten: eine derartige Entschädigung falle aber nicht unter den Begriff einer Sicherstell-

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ung der pünktlichen Entrichtung von Zinsen und Fri- sten. — In gleicher Weise wurde in anderen ähnlichen Klagsachen der b. Hypotheken- und Wechsel-Bank vom k. Stadt- wie auch Bezirksgerichte München l. I. entschieden. Da das Verfahren nach §. 52 des Hyp.-Ges. als ein Exekutionsverfahren betrachtet wird, so ist bei der Gleichförmigkeit der Entscheidungen ein wei- teres Rechtsmittel nicht statthaft (§. 108 des Proz.- Ges. v. 1837). Auch ist höchst unwahrscheinlich, daß in künftigen Fällen eine andere Entscheidung von Seite dieser Gerichte werde getroffen werden. Erwägt man nun, daß die Bank Pfandbrief- darlehen im Betrage von beinahe der Hälfte des statutenmäßigen Maximums von 30 Millionen voll- zogen hat, wovon die halbjährigen Zinsenannuitäten über 300,000 fl. betragen und daß mit der Zahlung derselben ein geringer Theil der Schuldner pünktlich einhält, während die Bank die Zinsabschnitte von den Pfandbriefen rechtzeitig einzulösen hat, so läßt sich ermessen, daß die Bank durch die Aberkennung von Verzugszinsen aus deu Zinsenannuitäten höchst empfindlich berührt werden muß. Zwar ist nicht ausgeschlossen, daß die Bank für den ihr durch Saumsal des Schulduers zuge- henden Schaden Ersatz fordern kann, wie auch §. 4 der Statuten über das Pfandbriefsystem den Schuld- ner verpflichtet, alle der Bank durch Nichterfüllung der übernommenen Verbindlichkeiten verursachten Schä- den zu vergüten. Allein der Beweis der Schadens- ersatzbeträge wird dem einzelnen Schuldner gegen- über ein sehr lästiger und schwieriger sein. Die Bank hat daher allen Anlaß , eine Auf- hebung des gesetzlichen Verbotes bezüglich der Ver- zugszinsen aus Zinsen zu erwirken. Doch wäre für den Gesetzgeber die Schöpfung eines gesetzlichen

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Bankprivilegiums in dieser Richtung, sei es für die Geschäftsoperationen der Bank überhaupt oder nur für das Pfandbriefinstitut, nicht der rechte Weg der Abhilfe. Der Gesichtspunkt der Geschäfts Vermittel- ung von Seite der Bank ist im rechtlichen Sinne hier nicht gegeben. Allerdings gehört es zur volkswirthschaftlichen Aufgabe der Bank, für den Geldbedarf des Grund- besitzers Vermittler gegenüber dem Geldbesitzer zu sein. Allein die rechtlichen Geschäftsformen, durch welche diese volkswirthschaftliche Funktion der Bank in der Güterbewegung vollzogen wird, sind selbstän- diger Natur und tragen nicht den Charakter von rechtlichen Vermittelungsgeschäften an sich. Die Bank gibt in dem Pfandbriefe dein Em- pfänger eine umsatzfähige zu 4 % verzinsliche For- derung gegen sie, wogegen der Pfandbriefempfänger der Bank eine zu 4'/2 % verzinsliche in Annuitä- ten tilgbare Hypothekenfordernng einräumt. Aus dem Pfandbriefe, welchen die Bank ausgibt, wird dieselbe selbständig Schuldner und hat aus eigener Verbindlichkeit die 4 °/o Zinsen herauszuzahlen; was die Bank bei Einlösung der Zinsabschnitte an den Pfandbrieferwerber zahlt, ist daher rechtlich nicht im Geringsten ein Vorschuß für den säumigen Hypo- thekschuldner. Seiner volkswirthschaftlichen Thätigkeit nach ist auch der Kaufmann ein Organ der Vermittelung zwischen Produzenten und Konsumenten, und von dem Kaufmanne, welcher für seine Waarenanschaff- ung zur Verfallzeit Zahlung leistet, kann ebenfalls gesagt werden: daß er für den Waarenabnehmer, welcher die Zahlungszeit seinerseits nicht einhält, einen Vorschuß leiste. Allein in rechtlicher Be- ziehung kann man sicherlich nicht behaupten, daß der Kaufmann durch seinen Waarenumsatz ein Ge-

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schäft des Abnehmers vermittle und durch die Zahl- ung der anqeschafften Maaren für den letzteren einen Vorschuß leiste. Für die vorwürfige Rechtsfrage kann sohin der wirthschaftliche Gesichtspunkt der Vermittelung und des Vorschusses nichts entscheiden. Eine legislative Aenderung muß eine breitere Grundlage nehmen als die eines Bankprivileges. Jeder Einzelne, welcher Einnahmen und Ausgaben zu machen hat, und dabei auf ein rechtzeitiges Eingehen von Zinsen rechnen muß, befindet sich in seiner Privatwirtschaft in gleicher Lage, wie die Bank im gegebenen Falle. Wenn die Zinsen zur Verfallzeit ausbleiben, so ist er genöthigt, um sei- nen Zahlungsverbiudlichkeiten rechtzeitig zu entspre- chen, ein Darlehen gegen Verzinsung zu machen, oder ein Kapital anzugreifen, wodurch ihm ein Zin- senentgang entsteht, oder sein vorräthiges Geld zur Zahlung statt zur verzinslichen Anlage zu verwen- den; oder aber er ist gehalten, wenn er seine Zahl- ungen nicht rechtzeitig leistet, selbst Verzugszinsen zu zahlen. Auf solche Weise bringt ihm die Saum- sal des Zinsschuldners Schaden, welcher nur in den Ziffern verschieden ist von dem der Bank in dem mitgetheilteu Falle zugehenden Schaden. Es ist zwar auch hiebei rechtlich statthaft, die Vergütung des Schadens, welcher durch die Saum- sal des Zinsschuldners verursacht wird, zu fordern. Aber es ist nicht der praktisch einfache Weg, den Zinsberechtigten zu einem in der Regel komplizirten Beweis des Schadens durch Enthüllung seiner pri- vatwirthschaftlichen Verhältnisse zu nöthigen. Weit zweckmäßiger erscheint es, wie es bei anderen als Zinsschulden gesetzlich ist, im Falle des Verzuges ein Aequivalent des Schadens anzunehmen, wofür die Größe der entgangenen Zinsen, die aus der rechtzeitig bezahlten Geldsumme im Allgemeinen hät-

Annuitäten. Anatocismus. 505 ten gezogen werden können, das rechtliche Maß darbietet. Hier ist nicht der Ort, auf die volkswirthschaft- liche Frage über die Aufhebung der gesetzlichen Be- schränkungen des Geldverkehres einzugehen; es mag hier genügen, anzuführen, wie der neue Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Königreich Bayern die einschlägige Frage behandelt. Derselbe bestimmt in dem Hauptstücke vom Dar- lehensvertrage Art. 631: „Zinsen von rückständigen Zinsen zu nehmen, ist unzulässig. — Doch ist es gestattet, Zinsenrückstände von mindestens zwei Jah- ren durch besondere Uebereinkunft dem Anleiher als neues verzinsliches Darlehen zu belassen." Daß die hier zugelassene Ausnahme eine genü- gende Abhilfe gegen die Folgen der Saumsal eines Zinsschnldners nicht gewährt, bedarf keiner näheren Darlegung. sr. Nachschrift des Herausgebers. Wir be- eilen uns, den Lesern dieser Blätter durch Vorste- hendes Kenntniß von einer Rechtsfrage zu geben, welche einen neuen Beleg dafür liefert, wie schlimm die Lage des Richters ist, der Verkehrsverhältnisse neuester Entstehung und Entwickelung nach Gesetzen beurtheilen muß, welche einer Zeit entstammen, in welcher man von jenen Verkehrsverhältnissen noch keine Ahnung hatte. Den Betrachtungen de lege ferenda, welche unser geehrter Mitarbeiter an den Rechtsfaü anknüpft, können wir daher im Allgemei- nen nur beistimmen; dürfen aber auch nicht ver- schweigen, daß uns bei einer krima-kaeie-Be- urtheilung der Sache bedeutende Bedenken übrig geblieben sind, ob denn selbst nach den jetzt gel- tenden Gesetzen die Lösung der Frage, welche der Herr Mitarbeiter im Vorstehenden referirt, die rich- tige sei. Wir werden daher Arbeiten, welche eine

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern rechts des Rheines

In den Landestheilen, in welchen das preußische Landrecht Geltung hat, kann auch nach dessen Einführung ein rechtswirksames Herkommen entstehen, jedoch nur für solche Rechtsverhältnisse, für welche das Gesetzbuch keine Bestimmung enthält

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andere Ansicht vertreten, gerne annehmen und be- halten uns vor, wenn solche nicht einkommen, selbst auf den Gegenstand zurückzukommen.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Dayern rechts -es Rheines.

In den Landestheilen, in welchen das preußische Landrecht Geltung hat, kann auch nach dessen Einführung ein rechts- wirksames Herkommen entstehen, jedoch nur für solche Rechts- verhältniffe, für welche das Gesetzbuch keine Bestimmung enthält. Ein Ziegeleibesitzer hatte auf den Grund der Behauptung: daß er unter allgemeiner Zusicherung der Entschädigung und Belohnung um Vermittlung eines Gutsverkaufes angegangen worden und daß dieser Verkauf auch durch seine Vermittelung zu Staude gekommen sei, — einen Schmuserlohn von 2 kr. vom Gulden des Kaufpreises eingeklagt, und zur Rechtfertigung des geforderten Quantums weiter angeführt, daß in seinem Wohnorte, wo er den Auftrag erhalten und angenommen, so wie in der ganzen Umgegend, ein Schmuserlohn von solchem Betrage herkömmlich, derselbe auch seinem Aufwande an Zeit und Mühe angemessen sei. Es wurde angenommen, daß, da Kläger nicht in die Klaffe der Mäkler gehöre, zunächst nicht die all- gemeinen Bestimmungen Th. I Tit. 11 §. 870—874 des hier zur Anwendung kommenden preuß. Land- rechtes, sondern dessen spezielle Bestimmungen Th. I Tit. 13 §. 74 — 79 über die Vollmachtsaufträge maßgebend seien, und daß, da weder ein gesetzlicher Maßstab bestehe, noch ein bestimmtes Uebereinkom-

Preuß. Landrecht, Eiyleit. §§. 3 und 4. tzy?

men der Parteien hierüber vorliege, das richterliche Ermessen einzutreten habe, wenn nicht am Auftrags- orte ein Herkommen bestehe, welches in der vom Kläger behaupteten Weise die Stelle des gesetzlichen Maßstabes zu vertreten allerdings geeignet sei. Gegen die Annahme der zweiten Instanz, daß ein solches Herkommen nur dann als giltig erkannt werden könne, wenn es bereits bei Einführung des preuß. Landrechtes bestanden habe, sprach sich der oberste Gerichtshof dafür aus, daß dessen Rechts- wirksamkeit von diesem Erfordernisse nicht abhängig gemacht werden könne, und zwar ans folgenden Motiven: Es besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen den in den verschiedenen Provinzen und an einzel- nen Orten, für welche das preuß. LR. erlassen ist, bestandenen Gewohnheitsrechten und Observanzen, welche von den Bestimmungen dieses Gesetzbuches abweichende Rechtsnormen statuirten, und zwischen denjenigen, durch welche etwas bestimmt wird, was die Gesetze unentschieden gelassen haben, — sohin zwi- schen denen eontra und denen praeter leZ-em. Da nämlich durch das allg. Landrecht ein für alle da- maligen Theile der preuß. Monarchie gleiches Ge- setzbuch geschaffen wurde, welches an die Stelle des gemeinen Rechtes trat, sollten zwar zur möglichsten Vermeidung der Rechtsungleichheit von den damals bestandenen Provinzialgesetzen, Statuten, Gewohn- heitsrechten und Observanzen nur diejenigen fortbe- stehen, welche nach sorgfältiger Revision durch be- sondere Provinzialgesetzbücher aus erheblichen Grün- den als fortbestehend sanktionirt werden würden, oder auf welche das Landrecht ausdrücklich verweise. Der Gesetzgeber konnte sich jedoch nicht der Einsicht verschließen, daß durch die Entwickelung des Verkehres sich Rechtsverhältnisse bilden können, für welche im Gesetzbuche eine Bestimmung nicht ent-

508 Preuß. Landrecht, Einleit. §§. 3 und 4. halten ist. Ungeachtet seiner offenbaren Abneigung gegen das Gewohnheitsrecht und die damit identi- schen Observanzen mußte er doch erkennen, daß im Falle eines solchen Mangels gesetzlicher Bestimmung durch Ausschließung aller Observanzen, die sich in natürlicher Entwickelung und Fortbildung des Rech- tes im Volke über solche Verhältnisse bilden, es an jeglicher Rechtsnorm gebrechen würde, und daß da- her ein solches Herkommen immerhin bis zur Er- lassung einer gesetzlichen Bestimmung zur Vermeid- ung eines völlig rechtlosen Zustandes als Nothbehelf anerkannt werden müsse. Deshalb ward einestheils im §. 3 der Einleitung zum Gesetzbuche bestimmt, daß Gewohnheitsrechte und Observanzen in den Pro- vinzen und einzelnen Gemeinheiten nur dann gesetz- liche Kraft haben sollen, wenn sie den Provinzial- gesetzbüchern einverleibt seien, zu welchem Ende die Vorschriften der Artikel IV bis VII der Publik.- Patente v. 20. März 1791 und 5. Febr. 1794 ge- geben wurden, — anderentheils aber auch in §. 4 dieser Einleitung im ausdrücklichen Gegensätze zu §. 3 ausgesprochen, daß, insoferne durch Observanzen etwas bestimmt werde, was die Gesetze unentschie- den gelassen haben, es dabei bis zum Erfolge einer gesetzlichen Bestimmung sein Bewenden habe. In Uebereinstimmung hiemit wurde am Schluffe des Art. VII des Publik.-Pat. v. 1791 bestimmt, daß nach Ablauf des für die Revision der bisher bestandenen Gewohnheitsrechte rc. und für die Er- lassung der Provinzialgesetzbücher vorgeschriebenen dreijährigen (jedoch nirgends eingehaltenen) Zeit- raumes auf alles weitere ungeschriebene Recht keine Rücksicht mehr genommen werden, sondern daß „vielmehr nach diesem Zeiträume es bei den Vor- schriften des §. 4 der Einleitung zum Gesetz- buche, in welchem die rechtliche Kraft der Ob-

Preuß. Landrecht, Einleit. 88- 3 und 4. 509 servanzen für die Zukunft bestimmt ist, sein Bewenden haben" solle. Hiemit stimmt auch Art. VII des Publik.-Pat. v. 1794 im Wesentlichen überein und wenn auch die Vorschriften dieser Art. IV —VII in das Publ.- Pat. v. 1795 für die ehemaligen fränk. Fürstenthü- mer nicht mit ausgenonunen worden sind, so statuirt dieses doch nichts davon Abweichendes Hieraus ergibt sich, daß der §. 3 der Einl. nur auf solche Gewohnheitsrechte eontru legem be- zogen werden kann, welche bei Einführung des allg. preuß. Landrechtes schon bestanden und von diesem abweichende Rechtsnormen enthielten, daß die fortdauernde Kraft nur dieser letzteren zufolge des Art. H des Publik. - Pat. v. 29. Nov. 1795 durch ihre damalige Existenz bedingt ist, — daß dagegen Observanzen (Herkommen rc), welche nur den Mangel gesetzlicher Bestimmungen ergänzen, sich ge- mäß §. 4 der Einl. auch nach Einführung des Land- rechtes prueter legem aus - und umbilden konnten und können. Gegen die Wirksamkeit dieser Observanzen kann sich nicht ans die §. 49 und 60 Satz 1 der Einl. berufen werden, da durch solche Annahme der §. 4 der Einl. wieder aufgehoben und sohin gegen die Regeln der Gesetzinterpretation das Gesetz mit sich selbst in Widerspruch gesetzt würde. Für diese Auslegung der §§. 3 u. 4 der Einl. haben sich auch nicht nur die preuß. Obergerichte, sondern auch die gewichtigsten Kommentatoren des LR. und juridische Autoritäten in überwiegender

') Insbesondere wurde in diesem Publik.-Pat. v. 1795 kein Termin zur Revision der Gewohnheitsrechte und Observanzen rc. und zur Erlassung des Provinzial- gesetzbuches für diese Fürstenthümer festgesetzt und bekanntlich ein solches auch nicht mehr erlassen.

510 Preuß. Landrecht, Einleit. 88- 3 und 4.

Mehrheit und mit überzeugenden Gründen ausge- sprochen (s. Bornemann System 2. Aust. Bd. I S. 30—33; Thöne Fund. Lehre Bd. I S. 155; Bielitz Nachtr. Hst. 1 S. 3; Jur. Wochenschrift 1842 S. 385 u. 1843 S. 537; Koch Archiv Bd. V S. 420 und Lehrbuch des Priv.-R. Bd. I S. 107; Temme Lehrb. des Eiv.-R. Bd. I S. 25 — 27; v. Savigny Syst, des R. R. Bd. I S. 197; Gräff und A. Ergänzungen n. Erlänt. zum allg. Landrechte Bd. I S. 48 — 52). Im vorliegenden Falle spricht auch die Natur des Rechtsverhältnisses dafür, daß nicht die Lohn- sätze, welche unter ganz anderen Verhältnissen des vorigen Jahrhunderts allenfalls herkömmlich waren, sondern nur diejenigen, welche sich unter den Ver- hältnissen der letzten Decennien im Bewußtsein der lebenden Generation als Rechtsnorm gebildet haben, als entsprechender Maßstab für den vom Kläger in Anspruch genommenen Lohn angesehen werden können. Ebensowenig kann im vorliegenden Falle an- genommen werden, daß gemäß §. 78 u. 79 Th. I Tit. 13 des prenß. LR. bereits eine gesetzliche Be- stimmung durch die subsidiäre Substituirung des rich- terlichen Ermessens gegeben und dadurch die Zuläs- sigkeit des behaupteten Herkommens nach §. 4 der Einl. ausgeschlossen oder durch dessen Existenz vor Einführung des Gesetzbuches gemäß Art. II des Publ.-Pat. v. 1795 bedingt sei. Denn dieses Er- messen ist eben nicht der gesetzliche Maßstab im Sinne des §. 77 a. a. O., soll daher nur in Er- mangelung eines solchen und eines bestimmten Ue- bereinkommens der Parteien eintreten; und da es hier sowohl an diesem als an jenem gebricht, so erscheint eben ein Herkommen der oben bezeichnten Art als die zulässige und entsprechende Ergänzung des gesetzlich unbestimmt gebliebenen Maßstabes der Belohnung. OAGErk. v. 13. Nov. 1864 RNr. 166765.

Auch die Forderungen von Kindern für Dienste, welche diese ihren Eltern vertragsmäßig um Lohn leisten, verjähren in drei Jahren

Verjährungssr.-Ges. v. 26. Älärz I85>9 Art. 3 Zifs. 8. 511

2. Auch die Forderungen von Kindern für Dienste, welche diese ihren Eltern vertragsmäßig um Lohn leisten, verjähren in drei Jahren. Ges. v. 26. März 1859, die Verjährungsfristen betr. Ueber obigen Satz entnehmen wir den Grün- den eines oberstrichterliche,l Erkenntnisses Nachste- hendes : „Daß die Forderung des Revidenten I. F.. zu denjenigen Dienst- und Arbeitsforderungen gehöre, welche gemäß Art. 3 Nr. 8 a. a. O. der Verjähr- ung in drei Jahren unterworfen sind, kann keinem gegründeten Zweifel unterliegen. — Revident be- hauptete, er sei in das elterliche Haus gerufen wor- den, um die Hausund Feldarbeiten zu verrichten, mit der ausdrücklichen Zllsichernng, daß er denselbeu Lohn erhalten solle, welchen er früher als Brau- knecht sich verdient habe; er berechnete sofort den Jahreslohn, welchen er als Brauknecht erhalten habe, auf 278 fl. 12 kr. und forderte denselben Jah- reslohn zu 278 fl. 12 kr. für die Dienste, welche er seinen Eltern in ihrer Haus - und Feldwirtschaft geleistet habe. Revident ist nun der Meinung, diese Forder- ung sei nicht eine Dienstlohnsforderung, sondern eine Entschädigung dafür, daß ihm der Verdienst eines Braurechtes entzogen worden sei. Dieser Grund ist aber ohne alle Erheblichkeit. In gewis- ser Beziehung ist jeder Dienstlohn eine Entschädig- ung für den Dienstboten. Denn wenn der Dienst- bote verbunden ist, seine Dienste ausschließend zum Vortheile seines Dienstherrn zu leisten, so daß er außer Stand gesetzt ist, durch Verrichtung von Ar- beiten auf eigene Faust und Rechnung seinen Lebens- unterhalt sich zu verdienen, so bildet der Lohn die Entschädigung des Dienstboten für seine dem Dienst- herrn geleisteten Dienste.

512 Verjährungssr.-Ges. v. 26. März 1859 Art. 3 Ziff. 8. Durch den Austritt des I. F. aus dem Dienste seines Brauherrn und durch den Eintritt in den Dienst seiner Eltern wurde nur die besondere Art der Arbeit, aber keineswegs seine Eigenschaft als Dienstbote, selbst nicht einmal der Geld lohn geändert; er war dort wie hier in Folge des einge- gangenen Dienstvertrages ein für seine Arbeit be- zahlter Dienstbote, er mochte die Arbeit im Brau- geschäfte oder in der Hans - und Feldwirtschaft, wie sie gewöhnlich von Dienstboten verrichtet wird, zu leisten haben. Die Forderungen der Dienstboten wegen ihrer Dienst- und Arbeitslöhne und wegen anderer aus dem Dienst- oder Arbeitsverhältnisse hervorgehender Ansprüche verjähren in drei Jahren. Wenn also Revident, wie er behauptete, in den Jahren 1853 bis 1861 einschlüssig unter den von ihm angegebe- nen Verhältnissen in dem Dienste seiner Eltern sich befunden hat, so ist mit Rücksicht auf die Bestimm- ungen der Art. 3 letzt. Abs., Art. 7 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 2 a. a. O., dann den Pnblikationstag des Gesetzes die' für die ersten sechs Jahre 1853 bis 1858 "einschlüssig rückständig gebliebene Dienstlohn- fordernng am 6. April 1862, die für das Jahr 1859 rückständige aber mit dem letzten Tage des Jahres 1862 verjährt, wogegen die Lohnforderung für die übrigen zwei Jahre 1869 und 1861, in welchen die Dienste fortgeleistet worden sein sollen, außerhalb der Verjährnngszeit fällt, weil die Dienst- löhne mit der Vernehmlassung vom 6. pr. 7. Febr. 1863 eingeklagt wurden." OAGErk. v. 4. Nov. 1864 RNr. 2964/65. 77.

Redakt.: Dr. Steppes. Bert.: Palm «fe Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.