1st post-conversion edition
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Alphabetisches Register
zum
sechs und zwanzigsten Bande der Blätter
für Rechtsanwendung.
Neue Folge VI. Band.
Seite
Abläugnen: Anwendung desfallfiger Strafe.62
Ablösungssumme für den Handlohn.189
Abtretung des Vorranges einer Hypothek: deren Wirk-
ungen ..65. 81
Actio negatoria, s. Negatorienklage.
Adhä sion: deren Konnexität.93
Adhäsionsprozeß nach Art. 36 des Preßgesetzes . . . 161
A d m i n i st r a t i v s a ch e n, s. V e r w a l t u n g s s a ch e n.
Alimente: Verbindlichkeit des Ehemannes, dieselben seiner
Ehefrau nach erwirktem bischöflichen Toieranzdekrete zu ver-
abreichen .395
Kann nach bayer. Reckte der aus seinem Verschulden von
Tisch und Bett getrennte, erwerbsunfähige Mann von
seiner vermöglicken Frau Alimente verlangen? . . . 399
Einrede gegen die Klage auf Alimentation eines außerehe-
lichen Kindes, die Mutter sei schon vor dem Beischlafe
mit dem Beklagten schwanger gewesen. (Gemeines und
bayerisches Recht.). 172
Alle Klagen auf Reichung des Lebensunterhaltes gehören
vor den Einzelurichtcr. 470
Kompetenz bei Regreßansprüchen eines Beihälters gegen
einen weiteren Konkumbenten wegen ausgelegter Alimente 451
Amortisationsgesetze: unterliegen denselben die neuer-
richteten Klöster?. 362
Legitimation zu dem auf diese Gesetze sich gründenden Re-
vokationsrechte . . . 380
Analphabeten: Verträge mit denselben nach bayer. Rechte 400
Appellation, s. Berufung.
Arglist: deren Beweis aus den Umständen des Falles . . 60
Armenrecht: zur Lehre hievon.416
IY
Alphabetisches Register.
Seite
Arrestgesuche: Revisionsunzuläffigkeit bei gleichförmiger
Abweisung derselben von der Gerichtsschwelle .... 40V
Kompetenz für Arrestklagen und inzidente Arrestgesuche . 473
Aufsichtsrecht der Obergerichte: dessen Grenzen . . . 250
Augsburg, hochstiftische Protokollirordnung v. I. 1775 . 494
Austragsrückstände: desfallfige Klagen gehören ohne
Rücksicht auf die Summe vor den Einzelnrichter . . . 470
B aulast an Meßnerhäusern.. - . . 140
Bau- und Kundschaftssachen: Berufungsfrist in solchen 144
Bayerisches Recht, s Alimente. Analphabeten.
Damnum. Darlehn. Deflorationsklage. De-
liberationsfrist. Freundes- und Gnadenkauf.
Ehefrau. Ehe- und Erbverträge. Einstands-
recht. G e w e r b s sch u l d e n. G r u n d l a st e n. I m m o -
bilienkauf. Inventur. Miethe. Muttergut.
Negatorienklage. Receptum. Zinsen.
Bayreuth er Recht: Erbfolge in die Errungenschaft . 214
Separation des Vermögens der Eheleute.230
Beamte, standeshcrrliche: Eintrag deren Besoldungen in
das Hypotheken-Buch.300
Die Ansprüche ehemaliger, vom Staat übernommener stan-
des- oder gutsherrlicker Gerichts- und Polizeibeamten auf
Erfüllung des Dienstvertrages sind nicht gegen den ehemali-
gen Gcrichtsherrn , sondern gegen den Staat zu verfolgen 64
Beihälters. Regreß ansprüche.
Berichtigung zu Bd. XXV S. 401.64
Berufung: deren Devolutiveffekt im Wechselprozesse . . 173
Berufung zur dritten Instanz, s. Revision.
Berufungsfrist in Bau- und Kundschaftssachen (Mün-
chener Stadtrecht.). 144
Desgl. in Expropriationsprozessen.507
B e r ufu n g s s u m m e in Prozessen über Ehehastsreichnisse 320
Beschwerden zum OberappellationsgeriMe bezüglich der
Schätzungen im Grundlasten-FixirungS-Verfahren find un-
statthaft .432
Besitz, gewaltsamer ..187
Besitz- und Er w erbfähig! eit ausgetretener Religiösen 292
Besitzklage, s. Besitzftörung.
Besitzstand, unvordenklicher: dessen Unterbrechung . 78
Besitzstörung durch Worte: in wie fern kann deßhalb
auf Schutz im jüngsten Besitze geklagt werden? . . . . 222
Besoldungen standesherrlicher Beamten: deren Eintrag-
ung in das Hypotheken-Buch.300
Beweis: der Arglist aus den Umständen des Falles . . 60
Beweis der Rechtskraft, desgl. der Unvordenklichkeit . . 181
Voller Beweis durch gemeine Vermuthungcn .... 62
Desgl. durch Schlußfolgerungen.152
Der Cessionar einer Jllatensorderung muß im Konkurse
gegen den Ehemann den Beweis der Jllation auch dann
führen, wenn fie hypothekarisch versichert wurde . . 28
Alphabetisches Register.
V
Seite
Ist der mit der Antwort auf die Negatorienklage kontu-
mazirte Beklagte zum Beweise der Dienstbarkeit zuzulaffen? 215
Beweissatz: dessen Normirung, wenn aus einem con-
stitutum debiti proprii geklagt wird.110
Erkenntnißformulirung zur Negatorienklage beim Beweise
nur beschränkter Servitut.. . 181
Blätter für Rechtsanwendung: deren 25jähriges
Jubiläum. 1
Causa: deren unrichtige Angabe in Verträgen .... 8
Förmlichkeiten bei letztwilligen Verfügungen ad pias
causas. 433, 458
Cessionar: er muß bezüglich der ihm cedirten Jllatenfor-
derung im Konkurse gegen den Ehemann den Beweis der
Jllation führen. 28
Civilrecht: Die Reformbewegung in der neuesten Litera-
tur desselben. 305, 321. 337, 353
Condictio indebiti des Rechnungsbeamten, der seinen
Kassadefekt bezahlt hat, ist vor Gericht zuläsfig .... 89
Condictio sine causa von Seite ausgetretener Religiö-
sen wegen Herausgabe des in das Kloster eingebrachten
Vermögens . 292, 362
Legitimation hiezu.380
Constitutum debiti proprii: Beweissatz, wenn hier-
aus geklagt wird.110
Constitutum possessorium beim Faustpfandvertrage 512
Damnum injuria datum: Haftung des Dienftherrn
für das durch seine Dienstboten einem Dritten zugesügte 107
Darlehn: von der Ehefrau ohne Zustimmung ihres Ehe-
mannes ausgenommen. (Bayer. Recht.).392
Datum, sicheres: im deutschen Prozesse. ...... 60
Deflorationsklage einer Wittwe. (Bayer. Recht.) . 95
Klagen auf Leistung einer versprochenen Deflorations-
Entschädigung gehören ohne Rücksicht auf die Summe vor
den Einzelnrichter.449
Deliberationsfrist: zur Erklärung über den Erbschafts-
antritt. (Bayer. Recht.) . ..171
Diebstahl: an Jllaten; desfallfige Haftung des Rezeptors.
(Bayer. Recht.).267
Dienstb arkeit, s. Servitut.
Dienstherr: dessen Haftung für das durch seine Dienstboten
einem Dritten zugefügte damnum injuria datum . . . 107
Dienst» erhältniß : Streitigkeiten über Auflösung der im
Art. 3 Nr. 2 des Gerichtsverfaffungsgesetzes v. 1. Juli
1856 benannten dienstlichen Verhältnisse gehören vor den
Einzelnrichter.446
Disziplinarsachen: Rekursfatalien.334
Disziplinär ahndungswürdige Prävarikation.334
Dolus, s. Arglist.
Ehefrau: Darlehen von ihr ohne des Mannes Zustimmung
ausgenommen. (Bayer. Recht.).. . 392
VI
Alphabetisches Register.
Seite
Nichthaftung der mit ihrem Manne im gemeinsamen Ge-
werbsbetriebe stehenden Ehefrau für dessen vor der Ehe
kontrahirte Gewerbschuld. (Bayer. Recht.) .... 12
Aufhebung der Gütergemeinschaft durch Separation des
Vermögens der Ehefrau nach Bayreuth. Rechte . . . 230
S. auch Eheleute. Ehemann.
Ehegelöbniß: der Rücktritt hievon ist an sich keine In-
jurie . 248
Eheh aftsreich nisse : Berufungssumme in Prozessen hier-
über . 320
Eheleute: deren Erbfolge in die Errungenschaft nach Bay-
Ucber die Haftung der Eheleute für die Schulde» bei ge-
meinschaftlichem Gewerbsbetriebe. (Nürnberger Recht.) 141
S. auch Ehefrau. Ehemann.
Ehemann: über dessen Verbindlichkeit, seiner Ehefrau nach
erwirktem bischöflichen Toleranzdekrete Alimente zu verab-
reichen . 395
Kann nach bayer. Rechte der aus seinem Verschulden von
Tisch und Bett getrennte, erwerbsunfähige Ehemann
von seiner vermöglichen Frau Alimente verlangen? . 399
S. auch Eheleute, Ehefrau, Errungenschaft.
Ehe- und Erbverträge: können sie nach bayer. Rechte
außergerichtlich aufgehoben werden?.78
Ehren erklär ring nach gern. Rechte.63
Eid: Beseitigung überflüssiger Eide von Amtswegen 338,247,319,431
Unstatthaftigkeit der Eidesdelativn zum Beweise der ex-
ceptio non nuin. pecuniae gegen eine zwei Jahre alte
Urkunde., . . ..383
Folge unstatthafter Eideszurückschiebung.332
Einreden: gerichtsablehnende.478
Einrede schon vorhanden gewesener Schwangerschaft gegen
die Klage auf Alimentation eines außerehelichen Kindes.
(Gemeines und bayer. Recht.).172
Einrede gegen die Retraktsklage, daß der Kläger Anderen
zu Gefallen in den Kauf stehe .. . 246
Exceptio non nun», pecuniae gegen eine zwei Jahre alte
Urkunde; Beweis drirch Eidesdelativn ausgeschlossen . 383
Einreden in Wcchselsachcn 113. 225. 211,257^280, 369, 385, 401
(Das Nähere s. unter W e chselsa ch en.)
Excipiendo reus fateri potest.123
Einspruch gegen die Errichtung eines neuen oder die Aen-
derung eines bestehenden Werkes: über den Begriff deß-
fallstger Klagen. Zu Art. 3 Nr. 14 des Gcrichtsverfass-
ungsgesctzes v. 1. Juli 1856 . 471
E in st a nd s r e ch t: Freundes - und Gnadenkauf. Simula-
...
Einrede gegen die Retraktsklage, daß der Kläger Anderen
zu Gefallen in den Kauf stehe ........ 246
Alphabetisches Register.
VII
Seite
Ue-er die rechtliche Natur des Uebergabsvertrages und den
Einstand in die Gutsübergabe.29
Vom Nachbarrechte nach sürstl. Kempten'schem Statutar-
rechte. 254
Einzelnrichter: Streitigkeiten über Auflösung der im Ge-
richtsverfassungsgesetze v. 1. Juli 1856 Art. 3 Nr. 2 be-
nannten dienstlichen und gewerblichen Verhältnisse gehören
vor den Einzelnrichter ..446
Klagen auf Leistung einer versprochenen Deflorations-
Entschädigung gehören ohne Rücksicht auf die Summe
vor den Einzelnrichter.449
Auch die zu Folge gerichtlichen Vergleiches festgesetzten Ent-
schädigungsansprüche einer außerehelich Geschwächten ge-
hören vor den Einzelnrichter. 450
Regreßansprüche eines Beihälters gegen einen weiteren Kon-
kumbenten fallen nicht unter die Bestimmungen des
Art. 3 Ziff. 7 des alleg. Gesetzes.451
Wenn vor dem Kollegialgerichte auf ein Hypothekenkapital
und dessen Zinsen aus den letzten zwei Jahren die Klage
anhängig ist, kann doch noch vor dem Einzelnrichter auf
diese Zinsen geklagt werden?.453
(Berichtigung zu Note 9 s. S. 400.)
Alle Klagen auf Reichung des Lebensunterhaltes gehören
vor den Einzelnrichter. 470
Ueber den Begriff von Klagen, welche den Einspruch gegen
Neuerrichtung oder Aenderung eines Werkes betreffen . 471
Selbständige Arrestklagen gehören ohne Rücksicht auf den
Betrag des Streit - oder Arrestgegenstandes vor den
Einzelnrichter, vagegen Arrestgesuche, welche inzidenter
in einem bereits anhängigen Prozesse angebracht werden,
vor den Gerichtsstand der Hauptsache.473
Klagen, welche alternativ auf Herausgabe von Gegen-
ständen oder Ersatz ihres Werthes in einem Betrage
über 150 fl. gerichtet find, gehören auch dann vor
das Kollcgialgcricht, wenn der Beklagte einen ge-
ringeren Werth als 150 fl. behauptet. Klagenhäufung . 475
Wenn sich nicht bestimmen läßt, ob der Werth des Streit-
gegenstandes 150 fl. übersteigt, so ist das Kollegialge-
richt kompetent.477
Zuständigkeit, wenn Grundlasten Streitgegenstand sind . 478
Prorogation durch stillschweigende Uebereinkunft kann die
Zuständigkeit des Einzelnrichters begründen .... 493
Die einmal begründete Kompetenz kann durch eine erst im
Laufe des anhängigen Rechtsstreites vorgenommene
Schätzung nicht mehr verändert werden.497
(Berichtigung hiezu s. unten S. XXIV.
Der Einzelnrichter ist bei den auf Grund des Art. 3 Ziff. 15
des alleg. Gesetzes vor ihn gebrachten Klagen nicht befugt,
seine Kompetenz von Amtswegen zu prüfen .... 503
VIII
Alphabetisches Register.
Seite
Mit einer der Summe nach vor das Kollegialgericht ge-
hörigen Klage kann bei demselben eine Klage verbunden
werden, welche ohne diese Verbindung, der Summe nach,
vor den Einzelnrichrer gehören würde.504
Kompetenz bei Streitigkeiten über Zwangsabtretung von
Grundeigenthum; Berufungs- und Revisionsfrist dabei . 507
Zuständigkeit des Einzelnrichters in Verschollenheits - und
Verlassenschaftssachen.509
Enteignung, s. E r p r o p r i ation.
Entschädigungspflicht bei theilweiser Expropriation . . 415
Erbfolge der Ehegatten in die Errungenschaft nach bay-
reuth. Rechte.214
Erbrecht Unehelicher am väterlichen Nachlaß.315
Erbschaft: deren Anfall an Verschollene .... 17, 33, 49
(Berichtigung. S. 96.)
Deliberationsfrist zur Erklärung über den Erbschaftsantritt
nach bayer. Rechte.171
Das Recht des Fiskus, einem Unwürdigen die Erbschaft
zu entreißen, ist durch die Verf.-Urkunde Tit. VIII §. 6
nicht aufgehoben.412
Erbverträge, s. Ehe- und Erbverträge.
Erkenntniß: den im unterrichterlichen eingeschlichenen Re-
daktionsverstoß, welcher zu einer überflüffigen Eidesleistung
führen könnte, darf der Oberrichter von Amtswegen be-
seitigen .238
Errungenschaft: der überlebende Ehemann ist nach bayer.
Rechte nicht schuldig, seinen Kindern aus dem Errungen-
schaftsvermögcn einen Antheil als Muttergut auszuzeigen 97,138
Erbfolge des überlebenden Ehegatten in das Errungen-
schaftsvermögen nach bayreuther Rechte.214
Ersitzung der Servituten.181
Erwerb fähigkeit ausgetretener Religiösen.292
Exceptio, s. Einreden.
Excipiendo reus fateri potest.123
Er ekut i o n sve rfahr e n: Revision in demselben .... 224
Exekutivprozeß: dessen Statthaftigkeit bei dinglicher Hy-
pothekklage ..96
Unzulässigkeit der Revision gegen zwei gleichlautende Er-
kenntnisse im Exekutivprozesse.236
Expropriation: über den Umfang der Entschädigungspflicht
bei theilweiser Abtretung des zu entwährenden Gegen-
standes .415
Kompetenz, ingleicke» Berufungs- und Revisionsfrist in
Expropriationsprozefsen.507
Extinktivverjährung der Reallasten nach bayer. Rechte . 252
Faustpfandvertrag: nur durch ein constitutum posses-
sorium vollzogen.512
Fiskus: dessen Recht, einem Unwürdigen die Erbschaft zu
entreißen, ist durch die Verfassungsurkunde Tit. VIII tz. 6
nicht aufgehoben.412
Alphabetisches Register.
IX
Seite
Fixirungs verfahren über Grundlasten: Unstatthaftigkeit
der Beschwerden im Betreff der Schätzungen zum Ober»
appellationsgerichte. .432
Förmlichkeiten bei letztwilligen Verfügungen ad pias
causas.§33, 458
Fränkisches Recht, s. Kondonationen. Zins- und
Lehengüter.
Freundeskauf . 144
Fuldaisches Recht, s. Pachtverträge.
Gemischtgerichtliche Untersuchung: Kompetenzfrage . 211
Gerichtsablehnende Einreden 1<8
Gerichtsbarkeit, gutsherrliche.48
Zu Art. I des Gesetzes v. 4. Juni 1848, die Aufhebung
der standes- und gutsherrlichen Gerichtsbarkeit betr. ^. . 64
Gerichtsverfassungsgesetz vom 1. Juli 1856: Erörter-
ungen und Entscheidungen zu demselben 445, 449. 470, 493. 497
Geständniß: Wirkung einer Universalvollmacht für dessen
Abgabe.397
Excipiendo reus fateri potest.. . • • •
Gewerbliche Verhältnisse: Streitigkeiten über die Auf-
lösung der im Art. 3 Nr. 2 des Gerichtsverfassungsge-
setzes v. 1. Juli 1856 benannten gehören vor den Einzeln-
richter . 448
Gewerbsrechte, reale: Verträge hierüber nach vorder-öster-
reichischem Rechte. 240
Gewerbsschulden: über die Haftung der Eheleute für die-
selben. (Nürnberger Recht.) .......... 44^
Nichthaftung der mit ihrem Manne im gemeinsamen Ge-
werbsbctriebe stehenden Ehefrau für voreheliche Ge-
werbsschulden desselben. (Bayer. Recht.) ..... 12
Gnadenkauf .. 124
Grundlasten: im Verfahren über deren Fixirung find Be-
schwerden in Betreff der Schätzungen zum Oberappella-
tionsgerichte unstatthaft ........ ^ . . 4^2
Zuständigkeit, wenn Grundlasten Streitgegenstand find . 478
Extinktivverjährung der Reallasten nach bayer. Rechte . 252
Gütergemeinschaft: deren gänzliche Aufhebung durch die
in der bayreuther Landeskonstitution Tit. VII §. 5 vor-
gesehene Separation des eheweiblichen Vermögens . . 230
Von Begründung der allg. ehelichen Gütergemeinschaft durch
Kondonation nach Würzburger Recht ....... 273
Gutsherrliche Beamte, s. Beamte.
Gutsherrliche Gerichtsbarkeit ........ 48
Gutsübergabsvertrag: von dessen rechtlicher Natur und
dem Einstande in die Gutsübergabe ....... 29
Haftung: des Dienstherrn für den von seinen Dienstboten
einem Dritten schuldhaft verursachten Schaden .... 107
Ueber Haftung der Eheleute für die Schulden bei gemein-
schaftlichen Gewerbsbetriebe. (Nürnberger Recht.) . . . 141
X
Alphabetisches Register.
Seite
Für voreheliche Gewerbsschulden des Mannes haftet die
Ehefrau nicht. (Bayer. Recht.).12
Der Rezeptor wird von seiner Haftungspflicht bezüglich
der Jllaten nicht durch jeden an denselben verübten
Diebstahl befreit.267
H a ndlohn: worin besteht die Ablösungssumme für den-
selben? .189
H ypothek: über die Wirkungen der Abtretung des Vor-
ranges einer Hypothek...65, 81
Liegt in der Rangabtretung eine Jntercession? .... 88
Giltiger Eintrag einer Hypothekenverpfändung in das
Hyp.-Buch nach erloschener aber noch nicht gelöschter
Hypothek. 14
(Berichtigung. S. 80.)
Hypothekenbuch: in welche Rubrik desselben sind Besold-
ungen standesherrlicher Diener einzutragen?.300
Hypothekgläubiger: muß der Schuldner, welcher gemäß
§. 107 der Prozeßnoveste v. 17. Nov. 1837 den Zuschlag
der versteigerten Objekte abwenden will, auch diejenigen
Hyp.-Gläubiger befriedigen, deren Forderungen noch nicht
zur Exekution gediehen sind?. 289
Hypothekklage, dingliche: kann im Exekutivprozefse er-
hoben werden.96
Hypot hekschulden: zur Lehre von der Uebernahme frem-
der. 417, 440
Hypoth ekzi n s enklage: kann dieselbe, wenn vor dem Kol-
legialgerichte auf ein Hypothekenkapital und dessen Zinsen
aus den letzten zwei Jahren die Klage anhängig ist, doch
noch wegen dieser Zinsen vor dem Einzelnricktcr angebracht
werden?. 453
(Berichtigung zu Note 9. s. S. 400.)
Jllatenforderung, ccdirte: im Konkurse gegen den Ehe-
mann hat der Cessionar den Beweis der Jllation auch
dann zu führen, wenn jene hypothekarisch versichert wurde 28
Immobilien kauf: kann der in den Besitz des Immobile
gesetzte Käufer wegen nicht am bestimmten Tage vollzoge-
ner Vcrtragsverlautbarung die Zahlung landesüblicher
Zinsen aus dem noch nicht erlegten Kaufschillinge ver-
weigern? (Bayer. Recht. ) ......... _ • . 348
Statutenkostision bezüglich der Form von Jmmobilienkäufcn 494
Injurie: deren Thatbestand wird durch den Rücktritt von
einem Ehegelöbnisse nicht schon an sich begründet . . . 248
Ehrenerklärung nach gem. Rechte ........ 63
Instan z entla ssun g: können die Folgen derselben durch
Rehabilitation getilgt werden?. 465
Jntercession: liegt sie in der Abtretung des Vorranges
einer Hypothek? .. 88
Inventur, gerichtliche: ist die Vorschrift des oberpfälzi-
schen Landrechtcs über deren Vornahme für den Fast des
Vorabsterbens der Ehefrau gegenwärtig noch gütig? . . 44
Alphabetisches Register.
XI
Seite
Ueber die Nothwendigkeit gerichtlicher Inventarisation bei
Berlassenschaften von Ehegatten im Falle Vorhanden»
seins minderjähriger Kinder, insbesondere Erörterung
hierüber nach bayer. Rechte ......... 481
ustiz- und Verwalt ungssachrn: Regreßklage des
Rechnungsbeamten wegen bezahlten Kassadefekts ... 89
Streitigkeiten über Koppelhut.167
Kalumni eneid: dessen Unzulässigkeit bei dem Haupteide
im Konkurse der Gläubiger.. 112
desgl. bei dem Manifestationseide.. 208
Kauf, s. Jmmobilienkauf.
Kempten'sches Recht; das s. g. Nachbarrecht betr. . . 254
Kinder, uneheliche, s. Uneheliche.
Klagen: über den Begriff von Klagen, welche den Ein-
spruch gegen die Errichtung eines neuen oder die Aenderung
eines bestehenden Werkes betreffen ..471
Gerichtsstand für die Klagen, welche alternativ auf Her-
ausgabe von Gegenständen oder Ersatz ihres Werthes ge-
richtet sind .. 475
Klagenhäusung ... . 475, 504
Klagenverjährung.• . 252
Klöster: unterliegen neuerrichtete den Amortisationsgesetzen? 362
Kodizille, s. Testamente.
Kollision der Statuten.494
Kompetenz: deren Offizialprüfung in der Revisionsinstanz 376
Kompetenz bei Streitigkeiten über Koppelhut .... 167
Desgl. bet Streitigkeiten über Zwangsabtretung von Grund-
eigenthum .1.. 507
Zuständigkeit in Nachdrucksachen ......... 376
Die Regreßklage — condictio indebiti — des Rechnungs-
beamteu, der seinen Kassadefekt bezahlt hat, ist vor Ge-
richt zulässig.;.89
Die einmal begründete Kompetenz kann durch eine erst im
Laufe des anhängigen Rechtsstreites vorgenommene
Schätzung des Streitobjektes nicht mehr verändert werden 497
Ueber die Kompetenz der Einzelnrichtcr, s. Einzelnrichter.
Kompetenz bezüglich eines zur Anzeige gekommenen neuen
Reates, wenn das wegen anderer Reate ergangene
Straferkenntniß noch nicht rechtskräftig ist .... 209
Kompetenz bei der dem Civilgerichte von der Militärbe-
hörde überlassenen gemischtgerichtlichen Untersuchung,
wenn mit dem dieselbe begründenden Vergehen ein Ver-
brechen konkurrier, dessen die Militärperson allein ver-
„ dächkig ist.211
Kompeienzkonflikte unter Gerichten: oberstrichterliche
Entscheidungen hierüber ........... 209
KondvNationen: zur Lehre hievon. (Fränkisches Recht.) 273
Konkurrenz der Uebertretung des Art. 36 des Preßgesetzes
mit anderen strafbaren Handlungen ....... 130
Konkurs: Unzulässigkeit des Kalumnieneides „ . „ . »112
XII
Alphabetisches Register.
Seite
Der Cesfionar einer Jllatenforderung muß im Konkurse
gegen den Ehemann den Beweis der Jllation auch dann
führen, wenn dieselbe hypothekarisch versichert wurde . 28
Kontumazialfolgen bei der Negatorienklage .... 215
Kvppelhut: Streitigkeiten zwischen Gcmeindegliedern und
der Gemeinde selbst über die Ausübung der Koppelhut
auf der Flurmarkung eignen sich zur Erledigung auf dem
Administrativwege.167
Kundsch aftssachen, s.Bau- und Kundschaftssachen.
Kuriosa... 256, 272, 512
Läu g n en, s. Abläugnen.
Lebensunterhalt, s. Alimente.
Legitimation zu dem auf die Amortisationsgesetze sich
gründenden Revokationsrechte ......... 380
Lehen- und Zinsgüter, fränkische.191
L etztwilli ge Verfügungen ad pias causas: Förmlich-
keiten hiebei.. . 433, 458
Manifestationseid: Unzulässigkeit des Kalumnieneides bei
demselben .. 208
Merkantilprozeß: über Remonstrationen bei demselben . 177
Meßnerhäuser: Baulast an denselben.140
Miethe: der Singularsuccestor, welcher das von seinem
Auktor eingegangene Miethverhältniß ohne Verwahrung
fortsctzt, ist dadurch an den von Jenem abgeschlossenen
Vertrag gebunden. (Bayer. Recht.).205
Münchener Stadtrecht, s. Bau- und Kundschafts-
sachen.
Muttergut: ist nach bayer. Rechte aus dem Errungen-
schaftsvermögen nickt auszuzeigen..97, 138
Ist zu dessen Auszeigung eine gerichtliche Inventur nach
dem oberpfälz. Landrechte noch erforderlich? .... 44
Nachbarrecht nach dem fürstl. Kempten'schen Statutarrechte 254
Nachdrucksachen: Zuständigkeit in denselben ..... 376
Näherrecht, s. Einstandsrecht.
Negatorienklage: ist der Sache nach ein Judicium duplex 197
Erkenntnißformulirung zur Negatorienklage beim Beweise
nur beschränkter Servitut ..181
Ist der mit der Antwort auf die Negatorienklage kontu-
mazirte Beklagte zum Beweise der Dienstbarkeit zuzu-
lassen? . . 215
Nichtigkeit des Verfahrens u. Erkenntnisses, wenn wegen
Uebertretung der österreichischen Zollgesetze von bayer. Ge-
richten von Amtswegen eingeschritten wurde.287
Nunciatio no vi operis: über den Begriff der den Ein-
zelnrichtern hierüber zugewiesenen Klagen.471
Nürnberger Recht, s. Gewerbsschulden.
Oberberufung, s. Revision.
Obergerichte: Grenzen deren Auffichtsrechtes .... 250
Oberpfälzisches Recht: dessen in Giltigkeit verbliebene,
vom bayer. Landrechte abweichende Bestimmungen . 45, 47
Alphabetisches Register.
XIII
Seite
44
431
285
Ist dessen Vorschrift über die Vornahme einer gerichtlichen
Inventur für den Fall des Vorabsterbens der Ehefrau
gegenwärtig noch giltig? . ...
Oberrichterliches Amt in Beseitigung überflüssiger
Eide .. 238, 247, 319,
Oberstrichterliche Plenarbeschlüsse: von deren Gewicht
Oesterreich: Verträge über reale Gewerbsrechte nach vor-
derösterreichischem Rechte.240
Wegen Uebertretung österreichischer Zollgesehe haben die
bayer. Gerichte nicht von Amtswegen einzuschreiten. Des-
faüsige Nichtigkeit des Verfahrens und Erkenntnisses . 287
Pachtverträge: Erforderniß deren obrigkeitlicher Bestätig-
ung nach Fuldaischem Rechte. 249
Pfandbestellung in eigenen Wechseln.202
Plenarbeschlüsse, oberstrichterliche: von deren Gewicht . 285
Poena infitiantium.62
Prävarikation: eine disziplinär ahndungswürdige . . . 334
Preßerzeugniß: dessen Unterdrückung wegen Uebertretung
des Art. 36 des Preßgesetzes.137
Preßgesetz v. 17. März 1850: Erläuterungen zu Art 36
desselben... 129, 137, 145, 161
Prioritätsordnung: zu deren §. 21, Nr 1 .... 512
Prorogation durch stillschweigende Uebereinkunft . . . 493
Prozeßgesetz v. 17. Nov. 1837: zu Art. 90 u. 107 des-
selben .289
Rangabtretung nach 8- 62 des Hyp.-Gesetzes ... 65, 81
Realgewerbe: Verträge hierüber nach vorderösterreichischem
Rechte..240
Reallasten, s. Grundlasten.
Receptum: der Rezeptor wird nach bayer Rechte von
seiner Haftungspflicht bezüglich der Jllaten nicht durch
jeden an denselben verübten Diebstahl befreit .... 267
Rechnungsbeamte können wegen des von ihnen bezahlten
Kassadefekts mit einer Regreßklage — condictio indebiti
— vor Gericht auftreten.89
Rechtskraft: deren Beweis.181
Redaktionsverstoß: einen im unterrichterlichen Er-
kenntnisse eingeschlichenen, welcher zu einer überflüssigen
Eidesleistung führen könnte, darf der Oberrichter von
Amtswegen beseitigen.238
Reformbewegung in der neuesten Literatur des Civil-
rechts ...... . 305, 321, 337, 353
Regreßansprüche: die eines Beihälters gegen einen weiteren
Konkumbenten fallen nicht unter die Bestimmungen des
Art. 3 Ziff. 7 des Gerichtsverfassungsgesetzes v. 1. Juli 1856 451
Zulässigkeit der Regreßklage --- condictio indebiti — des
Rechnungsbeamten, der seinen Kassadefekt bezahlt hat,
vor Gericht.89
Rehabilitation: können dadurch die Folgen der Instanz-
entlaffnng getilgt werden? ..465
XIV
Alphabetisches Register.
Seite
Rekursfatalien gegen Disziplinarstrafen.334
Religiösen, ausgetretene: deren Besitz- u. Erwerbfähigkeit 292
Remonstrationen im bayer. Wechsel- u. Merkantilprozesse 177
Retraktsklage: Einrede gegen dieselbe, daß der Kläger
Anderen zu Gefallen in den Kauf stehe.246
Reugeld: dessen Natur und Wirkung ....... 16
Revision: deren Unzulässigkeit gegen Beschlüsse, wodurch
ein Arrestgesuch von der Gerichtsschwelle zurückgewiesen wurde 400
Desgleichen gegen zwei gleichlautende Erkenntnisse im Exe-
kutivprozesse .236
Revision im Erekutionsverfahren. . . 224
Unstatthafngkeit der Beschwerden zum Oberappellationsge-
richte in Betreff der Schätzungen im Grundlasten-Fixir-
ungs-Verfahren .. 432
Revisionsfrist in Expropriationsprozessen.507
Revisionsinstanz: Offizialprüfung der Zuständigkeit in
dieser Instanz. 376
Revokationsrecht: Legitimation zu dem auf die Amorti-
sationsgesetze sich gründenden.380
Richteramt in Beseitigung überflüssiger Eide 238, 247. 319, 431
Rücktritt von einem Ehegelöbnisse begründet an sich nicht
den Thatbestand einer Injurie.. . 248
Schaden, s. Damnum.
Schätzungen im Grundlasten-Fixirungs-Verfahren: Unstatt-
haftigkeit desfallsiger Beschwerden zum Oberappellations-
gerichte . 432
Scheidung von Tisch und Bett: kann der erwerbsunfähige
Mann, welcher sie durch sein Verschulden veranlaßt hat,
von seiner vermöglichen Ehefrau Alimente verlangen?
(Bayer. Recht.)... . 399
S ch enkuug von Todes wegen: deren Förmlichkeiten nach
gem. Rechte.414
Schlußfolgerungen: Beweis durch dieselben .... 152
Separation des eheweiblichen Vermögens nach Bayreuther
Recht bewirkt Aufhebung der Gütergemeinschaft . . . 230
Servitut: Erkenntnißformulirung zur Negatorienklage beim
Beweise nur beschränkter Servitut.181
Ist der mit der Antwort auf die Negatorienklage kontu-
mazirte Beklagte zum Beweise der Servitut zuzulassen? 215
Servitutenersitzung .. 181
Simulation: in Bezug auf einen Freundes- oder Gna-
denkauf vom Retraktskläger behauptet; desfallsige Beweis-
auflage .. 124
S i n g ularsuccessor: Fall, in welchem er zur Fortsetzung
eines von seinem Auktor abgeschlossenen Miethvertrages
verbunden ist. (Bayer. Recht.).' . . . 205
Standesherrliche Beamte: die vom Staate übernom-
menen haben ihre Ansprüche auf Erfüllung des Dienst-
vertrages gegen den Staat und nicht gegen den ehemali-
gen Dienstherrn zu verfolgen.
64
Alphabetisches Register.
XV
Seite
In welche Rubrik des Hyp.-Buches Besoldungen derselben
einzutragen find.. 300
Statutenkollision: Hochftift Augsburgische Protokollir-
ordnung .... 494
Strafe des Abläugnens ............ OL
Streitgegenstand: wenn sich nicht bestimmen läßt, ob
dessen Werth 150 fl. übersteigt, so ist das Kollegialge-
richt kompetent ... -.. 477
Klagen, welche alternativ auf Herausgabe von Gegen-
ständen oder Ersatz ihres Werkhes in einem Betrage
von mehr als 150 fl. gerichtet find, gehören auch dann
vor das Kollegialgericht, wenn der Beklagte einen ge-
ringeren Werth als 150 fl. behauptet ...... 475
Subhaftationsverfahren: muß der Schuldner, welcher
den Zuschlag gemäß §. 107 der Prozeßnovelle v. l7.Nov.
1837 abwenden will, auch jene Hypothekgläubiger befrie-
digen, deren Forderungen noch nicht zur Exekution ge-
diehen find?.. 289
Testamente: über die Anordnung, daß ein wechselseitiges
Testament erst nach dem Tode beider Testatoren eröffnet
werden solle . . . . . . . . . . . . . . . 193
Ueber die Unterschriftsweise schriftlicher Testamente oder
Kodizille, die Förmlichkeiten bei letztwilligen Verfüg-
ungen ad pias eausas, die Beschaffenheit der Willens-
erklärung beim mündlichen Testamente oder Kodizille
und das Erforderniß der Einheit der Handlung bei
einem zur Zeit der Herrschaft einer ansteckenden Krank-
heit errichteten Testamente oder Kodizille . . . 433, 458
Toleranzdekret, bischöfliches: dadurch wird der Ehemann
von der Alimentakionsverbindlichkeit gegen die Frau nicht
befreit ...395
Ueber gabsvertrag: über dessen rechtliche Natur und den
Einstand in die Gutsübergabe.. . 29
Uneheliche: deren Erbrecht am väterlichen Nachlaß . . 3i5
Ungehorsam, s. Kontumazialfolgen.
Universalvollmacht: deren Wirkung für Abgabe von
Geständnissen. 397
Unterbrechung des unvordenklichen Besitzstandes . .' .' 78
Unterdrückung eines Preßerzeugnisses wegen Uebertretung
des Art. 36 des Preßgesetzes. 137
Unterschriftsweise schriftlicher Testamente oder Kodi-
Me. 433, 458
Unvordenklichkeit: deren Beweis ........ 181
Unterbrechung des unvordenklichen Besitzstandes ' '. 78
Urkunden, deren Beweiskraft gegen Dritte.60
Vaterschaft: zur Erhebung der Klage auf deren Anerken-
nung ist die außereheliche Mutter nach dem Tode des Kin-
des ohne eigenes pekuniäres Interesse nicht befugt . . . 413
Verjährung: bezüglich der Uebertretung des Art. 36 des
Preßgesetzes. 145
XVI
Alphabetisches Register.
Seite
Extinktivverjährung der Reallasten nach bayer. Rechte.
Klagenverjährung. 252
S. auch Ersitzung.
Verlassenschaftssachen: Zuständigkeit des Einzelnrich-
ters in denselben. 509
Vermögensseparation der Eheleute nach bayreutber
Recht"..230
Vermuth ungen: voller Beweis durch gemeine .... 62
Beweis durch Schlußfolgerungen ...152
Verschollene: über den Anfall einer Erbschaft an die-
selben .17, 33, 49
(Berichtigung. S. 96.)
Zuständigkeit des Einzelnrichters in Verschollenheitssachen 509
Vertrag: unrichtige Angabe der causa in Verträgen . . 8
Verträge mit Analphabeten. (Bayer. Recht.) .... 400
Verträge über reale Gewerbsrechte nach vorderösterreichi-
schem Rechte ..240
Verwaltungssachen: dahin gehören Streitigkeiten in
einer Gemeinde über die Koppelhut auf der Flurmarkung 167
Vollmacht: Wirkung einer universellen für Abgabe von
Geständnissen.397
Wechsel: über die Bedeutung des Ausdruckes in einem
eigenen Wechsel „zahlbar aller Orten".154
(Berichtigung. S. 176.)
Pfandbestelluug in eigenen Wechseln ....... 202
Wechselprozeß: Devolutiveffekt der Berufung .... 173
Ueber Remonstrationen im bayer. Wechselprozesse . . . 177
Wechselsachen: über die Statthaftigkeit von Einreden in
denselben. 113
Von den Einreden gegen die Beschaffenheit der Rechtsver-
folgung des Wechselkiägcrs. 115
Von den Einreden gegen das Recht aus dem Wechsel, und
zwar von den wechselrechtlichen Einreden.225
I. die aufschiebende Einrede der wechselmäßigen Prolongation 228
II. zerstörliche Einwendungen, uno zwar rechtshindernde 241, 257
III. rechtsaufhebende zerstörliche Einreden.280
Außerwechselrechtliche Einreden.369
I. Hievon im Allgemeinen.370
II Von einzelnen anßerwechselrechtlichen Einreden im Be-
sonderen.
A. Einreden aus dem unterliegenden Rechtsverhältnisse . 385
B. Die Einrede der außerwechselrechtlichen Zahlung . . 401
Weiderecht, s. Koppelhut.
Werk: über den Begriff von „Klagen, welche den Einspruch
gegen die Errichtung eines neuen oder die Aenderung
eines bestehenden Werkes betreffen" .471
Willenserklärung: über deren Beschaffenheit beim münd-
lichen Testamente oder Kodizille. 433, 458
Wittwe; Deflorationsklage derselben. (Bayer. Recht.) . . 95
Würzburger Recht, s. Fränkisches Recht.
Systematisches Register.
XVII
Seite
Zinsen: kann nach bayer. Rechte der Käufer eines Immo-
bile, welcher in dessen Besitz gesetzt ist, wegen nicht am
bestimmten Termine vollzogener Vertragsverlautbarung die
Zahlung landesüblicher Zinsen aus dem noch nicht erlegten
Kaufschillinge verweigern?.348
Zins, und Lehengüter, fränkische Verordnung v. 31. Juli
1725 §. 7.. 191
Zollgesetze, fremde (österreichische): wegen deren Ueber-
tretung haben die bayer. Gerichte nur auf Antrag der
ausländischen Behörde einzuschreiten. Nichtigkeit des' Ver-
fahrens und Erkenntnisses, wenn dies ohne Antrag geschah 287
Zusammenfluß, s. Konkurrenz.
Zuständigkeit, s. Kompetenz.
Zwangsabtretung, s. Expropriation.
Systematisches Negister.
I. Civilprozeß.
A. Gerichtsordnung und Prioritätsordnung.
Erstes Kapitel. H. 13. a) Die Regreßklage — cond. in-
debiti — des Rechnungsbeamten, der seinen Kassendesekt bezahlt
hat. ist vor Gericht zulässig. 89. b) Streitigkeiten zwischen Mit-
gliedern einer Gemeinde oder einzelner Mitglieder mit der Ge-
meinde selbst über die Ausübung einer der letzteren zustehenden
Koppelhut auf ihrer Flurmarkung eignen sich zur Erledigung auf
dem Administrativwege. 167. c) Zuständigkeit in Nachdrucksachen.
376. — 8- 17. Prorogation durch stillschweigende Uebereinkunft.
493. — §. 22. Erloschene gutsherrliche Gerichtsbarkeit. 48.
Zweites Kapitel. §. 1. a) Grenzen des Aufsichtsrechts
der Obergerichte. 250. b) Vom Gewichte der oberstrichterlichen
Plenarbeschlüsse. 285. — §. 5. Disziplinär ahndungswürdige Prä-
varikation. 334.
Drittes Kapitel. §. 3. Statthaftigkeit des Exekutivpro-
zesses bei dinglicher Hypothekklage. 96. - §. 5. In wiefern kann
wegen einer Besitzstörung durch Worte auf Schutz im jüngsten
Besitze geklagt werden? 222. — tz. 8. Armenrecht. 416.
Viertes Kapitel. §. 3. Klagenverjährung. 252. — §. 7.
a) Uefret Begründung der Klage eines Rechnüngsbeamten auf
Rückersatz eines von ihm bezahlten Kassadefektes. 91. b) Legiti-
mation zu dem auf die Amortisationsgesetze sich gründenden Re-
vokationsrechte. 380.
Fünftes Kapitel. §. 10. Ist der mit der Antwort auf die
Negatorienklage kontumazirte Beklagte zum Beweise der Servitut
zuzulassen? 215.
**
XVIII
Systematisches Register.
Sechstes Kapitel. §.3. Gerichtsablehnende Einreden. 478
— 8- 7. Excipiendo reus fateri potest. 123.
Siebentes Kapitel. §. 9. Wirkung einer Universalvoll-
macht für Abgabe eines Geständnisses. 397.
Neuntes Kapitel. 8- 1- a) Bewcislast über Simulation
bei einem Frenndschaftskaufe. 126. — §.2. a) Beweis durch Schluß-
folgerungen. <52. b) lieber den Beweis bei der Negatorienklage.
218. — §. 14. a) Bewcissatz, wenn aus einem constitutum de-
biti proprii geklagt wird. 110. b) Beweis der Rechtskraft. 181.
c) Beweis der Unvordenklichkeit. 184.
Eilftes Kapitel, tz. 3. Zur Lehre vom sicheren Datum
im deutschen Prozesse. 60.
Zwölftes Kapitel. §. 1. Wirkung einer Universalvolimacht
für Abgabe eines Geständniffes. 397. — 8- 2. a) Beweis der Arg-
list aus den Umstanden des Falles. 60. b) Böller Beweis
durch gemeine Vermuthnngen. 62. c) Beweis btivdi Ctblußlol-
gerungen. 152. — 8- 4. Die Klage eines Rechnnngsbeamten auf
Rückvergütung des von ihm bezahlten Kaffadefektes kann einen
Rechnungsprozeß nicht veranlassen. 91.
Dreizehntes Kapitel. §.2. a) Unstatthaftigkeit der Eides-
zuschiebnng zum Beweise der exc. non num. pecuniae gegen
eine zwei Jahre alte Urkunde. 383 b) Folge unstatthafter Eides-
zurückschiebung. 332. — 8- 3. Nachtheil frivolen Läugnens hin-
sichtlich der Nichtzulassung zum Ersüllungseide. 62. — 8- 5 u 6.
Unzulässigkeit des Kalumnieneides bei dem Manifestationseide. 208.
Vierzehntes Kapitel. §.11 Beweis der Rechtskraft. 181.
Fünfzehntes Kapitel. §. 3. Berufungssumme in Pro-
zessen über Ehehaftsreicknisse. 320. — §. 6. a) Berufungsfrist in
s. g. Ban - und Kundschaftssachen, l Münchener Stadtrecht>. 144
b) Desgl. in Erpropriaiivnsprvzessen. 507. c) Rekursfatalien in
Disziplinarsacken der Staatsdiener. 334. — 8 9. Befugniß des
Oberrichters, einen Redaktionsverstoß im unterrichterlichen Erkennt-
nisse, welcher zu einer überflüssigen Eidesleistung führen konnte,
von Amtswegen zu beseitigen. 238. b) Beseitigung überflüssiger
Eide von Ämtswegen. 238, 247, 319, 431. c) Konnexität der
Adhäsion. 93. — §. 12. a) Offizialprüfung der Zuständigkeit in
der Revisionsinstanz. 376. b) Unstatthaftigkeit der Beschwerden
kum Oberappellationsgerichte in Betreff der Schätzungen im Grund-
lasten-Fixirungs-Verfahren. 432.
Neunzehntes Kapitel. §. 9. Unzulässigkeit des Kalum-
nieneides im Konkurse. 112. — §. 19. Actio Pauliana Beweis
der Arglist aus den Umständen des Falles. 60. — § 20. Nr. 3.
Sonderbarer Gebrauch von dieser Bestimmung. 272.
Zwanzigstes Kapitel. 8> 6. DerEessionar einer Jllaten-
forderung muß im Konkurse gegen den Ehemann den Beweis der
Jllation nach gesetzlicher Vorschrift führen. 28.
Prioritätsordnung vom 1. Zuni 1822.
Zu 8' 21, Nr. I. Ein blos durch ein constitutum possesso-
rium vollzogener Faustpfandvertr ag gewährt kein Vorzugsrecht im
Konkurse. 512.
Systematisches Register.
B. Novelle vom 17. November 1837.
XIX
§. 54. Nr. I u. 5. Revisionsunzulässigkeit gegen Beschlüsse,
wodurch das Arrestgesuch von der Gerichtsschwelle gleichförmig
abgewiesen wurde. 400. — §. 54, Nr. 6. Unzulässigkeit der Revi-
sion gegen zwei gleichlautende Erkenntnisse im Exekutivprozesse.
236. — §. 54, Nr. 8. Revision im Exekutionsverfahren. 224. —
§. 90 u. 107. Muß der Schuldner, welcher gemäß tz. 107 den
Zuschlag der versteigerten Objekte von sich abwenden will, auch
jene Hyp.-Gläubiger befriedigen, deren Forderungen noch nicht
zur Exekution gediehen sind und welche sich am Subhastations-
prozesse nur in Folge der durch §. 66 des Hyp -Ges. u. §.90 der
Prozeßnovelle gebotenen Ladung betheiligt haben? 289.
6. Gesetz vom 1. Juli 1856, einige Bestim-
mungen über die Gerichtsverfassung und das
gerichtliche Verfahren betr.
Art. 3, Nr. 2. Streitigkeiten über Auflösung der im Art. 3
Nr. 2 benannten dienstlichen und gewerblichen Verhältnisse gehören
vor den Einzelnrichter. 446. — Art. 3. Nr. 7. a) Klagen auf
Leistung einer versprochenen Deflorations-Entschädigung gehören
ohne Rücksicht auf die Summe vor den Einzelnrichter. 449.
b) Auch die zu Folge gerichtlichen Vergleiches festgesetzten Ent-
schädigungsansprüche einer außerehelich Geschwächten gehören vor
den Einzelnrichter. 450. c) Regreßansprüche eines Beihälters ge-
gen einen weiteren Konkumbenten fallen nicht unter die Bestim-
mung des Art. 3 Nr. 7. 451. d) Alle Klagen auf Rcichung
deö Lebensunterhaltes gehören vor den Einzelnrichter. 470. —
Art. 3 Nr. 9. Wenn vor dem Kollegialgerichte auf ein Hypothek-
kapital und dessen Zinsen aus den letzten zwei Jahren die Klage
anhängig ist, kann doch noch vor dem Einzelnrichter auf diese
Zinsen geklagt werden? 453. (Berichtigung zu Note 9 S. 400.) —
Art. 3 Nr. 14. a) Ueber den Begriff von Klagen, welche den
Einspruch gegen Neucrrichtung oder Aenderung eines Werkes be-
treffen. 471. b) Selbständige Arrestklagcn gehören ohne Rücksicht
auf den Betrag des Streit- oder Arrestgegenstandes vor den Ein-
zelnrichter. dagegen Arrestgesuche, welche incidenter in einem be-
reits anhängigen Prozesse angebracht werden, vor den Gerichts-
stand der Hauptsache. 473. — Art. 3 Nr. 15. a) Klagen, welche
alternativ auf Herausgabe von Gegenständen oder Ersatz ihres
Werthes in einem Betrage über 150 fl. gerichtet sind, gehören
auch dann vor das Kollegialgericht, wenn der Beklagte einen ge-
ringeren Werth als 150 fl. behauptet. 475. b) Wenn sich nicht
bestimmen läßt, ob der Werth des Streitgegenstandes 150 fl.
übersteigt, so ist das Kollegialgericht kompetent. 477. c) Zuständig-
keit. wenn Grundlasten Streitgegenstand sind. Gerichtsablehnende
Einreden. 478. — Art. 6. Prorogation beim Einzelnrichter durch
stillschweigende Uebereinkunft. 493. — Art. 7. a) Die einmal be-
gründete Kompetenz kann durch eine erst im Laufe des anhängigen
Rechtsstreites vorgenommene Schätzung des Streitobjektes nicht
XX
Systematisches Register.
mehr verändert werden. 497. (Berichtigung hiezu s. unten S. XXIV).
b) Der Einzelnrichter ist bei de» auf Grund des Art. 3 Ziff. 15
vor ihn gebrachten Klagen nicht befugt, seine Kompetenz von
Amtswegen zu prüfen. 503. — Art. 8. s. bei Art. 7 sub a. —
Art. 9. a) Kumulation alternativer Klagen aus einem und dem-
selben Rechtsgeschäfte. 475. b) Mit einer der Summe nach vor
das Kollegialgericht gehörigen Klage kann bei demselben eine Klage
verbunden werde». welche ohne diese Verbindung, der Summe
nach, vor den Einzelnrichter gehören würde. 504. — Art. 14.
Streitigkeiten nach Art. XIX u. XX des Gesetzes v. 17. Nov. 1837
über die Zwangsabtretung von Grundeigenthum für öffentliche
Zwecke; Berufungs- u. Rcvistonsfrist dabei. 507. — Art. 18. Zu-
ständigkeit des Eurzelnrichters in Verschollenheits - und Verlassen-
schaftssachen. 509.
D. Merkantil- und Wechselprozeß.
a> Uebcr die Statthaftigkeit von Einreden in Wechselsachen.
Einleitung. 113. Erster Theil. Von den Einreden gegen die
Beschaffenheit der Rechtsverfolgung des Wechselklägers. 115. Er-
önerung, welche dilatorische Einreden zulässig oder unstatthaft
sind 117. Rechtswirkung der zulässigen prozessualen Einwend-
ungen. 120. Zweiter Theil. Von den Einreden gegen das
Reckt aus dem Wechsel, und zwar von den wechselrechtlichen Ein-
reden. 225. I. Die aufschiebende Einrede der wechselmäßigen Pro-
longation. 228. II. Zcrstörliche Einwendungen, und zwar rechts-
hindernde. 241. A Die wechselrechtliche Form betr. 241.
B. Den Verpflichtungswillen betr. 257. 6. Den redlichen Erwerb
des Wechsels betr. 261. III. Rechtsaufhebende zerstörliche
Einreden. 280. Dritter Theil. Außerwechselrechtliche Einreden.
369. I. Von diesen Einreden im Allgemeinen. 370. II. Von
den einzelnen außerwechselrechtlichen Einreden im Besonderen.
A. Einreden aus dem unterliegenden Rechtsverhältnisse. 385.
B. Die Einrede der anßerwechselrechtlichen Zahlung. 401. —
b) lieber Remonstrationen im bayer. Wechsel- und Merkantilpro-
zcsse. 177. — c) Devolutiveffekt der Berufung im Wechselpro-
zesse. 173.
II. Civilrecht.
A. Allgemeine Lehren. IsGesetzan wen düng. a) Die
Reformbewegung in der neuesten Literatur des Civilrechtes. 305,
321 , 337, 353. b) Statutenkolliston. Hochstist Augsburgische
Protvkollirordnung v. I. 1775. 494. c) Unterliegen die neu-
errichteten Klöster den bayer. Amortisationsgesetzen? 362. <I) Ueber-
stcht der in Giltigkeit verbliebenen, vom bayer. Landrechte abweichen-
den Bestimmungen des oberpfälzischen Landrechtes. 45, 47. e) Vom
Gewichte der oberstrichterlichen Plenarbeschlüsse. 285. — 2) Per-
sone n. Besitz- u. Erwerbfähigkeit ausgetretener Religiösen. 292.—
3) Handlungen, a) Beweis der Arglist. 60. b) Simulation;
Beweislast. 126.— 4) Klagenverjährung. 252. — 5) Raum-
und Zeitverhältnisse. a) Befitzstörung durch Worte. 222.
Systematisches Register.
XXI
b) Gewaltsamer Besitz. 187 e) Unterbrechung des unvordenklichen
Besitzstandes. 78. d) Beweis der UnvordenNichkeit. 184.
B. Dingliche und denselben verwandte Rechte.
1) Eigenthum, a) Besitz - und Erwerbfähigkeit ausgetretener
Religiösen. 292. d) Unterliegen die ncuerrichteten Klöster den
bayer. Amortisationsgesetzen? 362. c) Umfang der Entschädigungs-
Pflicht bei theilweiser Expropriation. 4t5. - 2) Servituten,
a) Servitutcnerfitzung. Gewaltsamer Besitz. Erkenntnißformulir-
ung zur Negatorienklage beim Beweise nur beschränkter Servitut.
>81. b) Die actio negatoria der Sache nach ein judicium du-
plex. 197. c) Ist der mit der Antwort aus die Negatorienklage
kontumazirte Beklagte zum Beweise der Servitut znzulaffen? 215.
d) Kompetenz bei Streitigkeiten zwischen Gemeindegliedern unter
sich oder mit der Gemeinde selbst über Ausübung der Koppelhut
auf der Flurmarkung. 167. — 3) Ein standsrecht, a) lieber
den Einstand in die Gutsübergabe. 29. b) Einstandsrecht. Freun-
des - oder Gnadenkauf. Simulation. ^Baycr. Recht.) 124. o) Ein-
rede gegen die Retrakisklage, daß der Kläger Anderen zu Gefallen
in den Kauf stehe 246. d) lieber das s. g. Nachbarrecht nach
fürftl. Kempten'schem Statutarrechte. 254. — 4 s Re all asten,
a) Extinktivverjährung derselben nach bayer. Rechte. 252. bl Fränki-
sche Zins- und Leheugüter. Verordn, v. 31. Juli 1725 §. 7. 191.
c) Worin besteht die Ablösungssumme für den Handlohn? 189.
d) Baulast an Meßnerhäusern. 140. — 5) Hypotheke »recht,
a) Giltiger Eintrag einer Hypothekenverpfändung in das Hyp.-
Buch nach erloschener aber noch nicht gelöschter Hypothek. 14. (Be-
richtigung. 80.) b) Die Eintragung der Jllatenforderung befreit
deren Cessionar im Konkurse des Ehemannes nicht von dem Be-
weise der Jllation. 28. c) Heber die Wirkungen der Abtretung
des Vorranges einer Hypothek 65,81. d) Zur Lehre von der Ueber-
nahme fremder Hypothekschulden. 417. 440. e) In welche Rubrik
des Hyp.-Buches find Besoldungen standesherrlicher Beamten ein-
zutragen? 300. f) Statthaftigkeit des Erekutivprozesses bei ding-
licher Hypothekklage. 96.
6. Obligationenrecht. 1) Verträge und vertrags-
ähnliche Verhältnisse. A) Allgemeines, a) Unrichtige
Angabe der causa in Verträgen. 8. ' b) Verträge mit Analpha-
beten nach bayer. Rechte. 400. c) Verträge über reale Gewerbs-
rechte nach vorderösterreichischem Rechte. 240. d) Heber die Natur
und Wirkung des Reugeldes. 16. — B) Spezielles. a)Con-
stitutum Beweissatz, wenn aus einem constitutum debiti pro-
prii geklagt wird. ItO. - b) Darlehn. «> Darlehen der Ehe-
Hauen ohne Zustimmung des Ehemannes ausgenommen. (Bayer.
Recht.) 392^ ß) Exceptio non num. pecuniae gegen eine zwei
Jahre alte Urkunde. Beweis durch Eidesdelation ausgeschlossen.
383. c) Dienstvertrag Die vom Staat übernommenen
standes- und gutsherrlichen Gerichts- und Polizeibeamten und
Diener haben ihre Ansprüche auf Erfüllung des Dienstvertrages
nicht gegen den ehemaligen Gerichtsherrn'. sondern gegen den
811 verfolgen 64. — d) Gutsübergabsvertrag: dessen
rechtlich« Natur. 29. — e) Kauf. «) Kann nach bayer. Landrechte
XXII
Systematisches Register.
der Käufer eines Immobile, welcher in dessen Besitz gesetzt ist,
wegen nicht am bestimmten Termine vollzogener Vertragsverlaut-
barung die Zahlung landesüblicher Zinsen aus dem noch nicht
erlegten Kaufschillinge verweigern? 348. ß) Von Nebernahme
der auf dem Kaufsobjekte haftenden Hypothekschulden von Seite
des Käufers. 417, 440. y) Beweis der Simulation bezüglich
eines Freundes- oder Gnadenkaufes. 124. — f) Intercession
isi in der Abtretung des Ranges einer Hyp.-Fordcrung enthalten.
88. -- g) Miethe. Der Singular successor, welcher das von sei-
nem Auktor eingegangene Miethverhältniß ohne Verwahrung fort-
sctzt, ist dadurch an den von Jenem abgeschlossenen Vertrag ge-
bunden.. (Bayer. Recht.) 205. — Ir) Pacht. Erforderniß obrig-
keitlicher Bestätigung der Pachtverträge nach Fuldaischem Rechte.
249. — 1) Receptum. Der Rezeptor wird nach bayer. Rechte
von seiner Haftungspflicht bezüglich der Jllaten nicht durch jeden
an denselben verübten Diebstahl befreit. 267. — Ir) Schenkung.
Förmlichkeiten bei Schenkungen von Todeswegen nach gem. Rechie.
414. — 1) lieber gabsvertrag, s. o. Gutsübergabsvertrag. —
2) Obligationen aus Rechtsverletzungen. a> Ehrenerklär-
ung nach gem. Rechte. 63. b) Der Rücktritt von einem Ehe-
gclöbnisse begründet nickt schon an sich den Thatbestand einer
Injurie. 248. c) Haftung des Dienstherrn für das durch seine
Dienstboten einem Dritten zugefügte damnum injuria datum.
107. d) Actio Pauliana. Beweis der Arglist aus den Umständen
des Falles. 60. e) Deflorationsklage einer Wittwe. (Bayer.
Recht. > 95. f) Einrede gegen die Klage auf Alimentation eines außer-
ehelichen Kindes, die Mutter sei schon vor dem Beischlafe mit
dem Beklagten schwanger gewesen. (Gem. u. bayer. Recht.) 172.—
3) Vermischte Fälle derObligation. a) Condictio sine causa
von Seite ausgetretener Religiösen ans Herausgabe des in das
Kloster eingebrachten Vermögens. 292, 362. bj Legitimation zu
dem desfallsigen auf die Amortisationsgesetze sich gründenden Re-
vokationsrechte. 380. c) Umfang der Entschädigungspflicht bei
iheilweiser Expropriation. 415.
D Familienrecht. a) Können Ehe- u. Erbverträge nach
bayer. Rechte außergerichtlich aufgehoben werden? 78. b) Die
Vorschriften des bayer. Landrecktes Thl. I Kap. 6 8. 27 sind auch
auf Darlehen anwendbar, weiche von Ehefrauen ohne ihres Ehe-
mannes Zustimmung ausgenommen werden. 392. c) Die mit ihrem
Ehemanne in qcmemsamem Gewerbsbetriebe stehende Ehefrau haftet
nach bayer. Rechte nicht für eine von jenem vor der Ehe kon-
trahirte Gewerbsschuld. 12. d) Hebet die Haftung der Eheleute
für die Schulden bei gemeinschaftlichem Gewerbsbetriebe. (Nürn-
berger Recht.) 141. e) Von der Gütergemeinschaft durch Kondo-
nation »ach fränk. Rechte. 273. f) Die in der Bayreuther Landes-
konstitntion Tit. VII §. 5 vorgesehene Separation des eheweib-
lichen Vermögens besteht in der gänzlichen Aufhebung der Güter-
gemeinschaft. 230. g) Heber die Verbindlichkeit des Ehemannes,
seiner Ehefrau nach erwirktem bischöflichen Toleranzdekrete Alimente
zu verabreichen. 395. b) Kann nach bayer. Rechte der aus seinem
Verschulden von Tisch und Bett getrennte, erwerbsunfähige Mann
Systematisches Register.
XXIII
von seiner »ermöglichen Ehefrau Alimente verlangen? 399. i) Die
außereheliche Mutter ist nach dem Tode des Kindes ohne eigenes
pekuniäres Interesse zur Erhebung der Klage auf Anerkennung der
Vaterschaft nicht befugt. 413.
E. Erbrecht a) Hebet den Anfall einer Erbschaft an Ver-
schollene. 17, 33, 49. (Berichtigung. S. 96.) b) Deliberations-
frist zur Erklärung über den Erbschaftsantrirt nach bayer. Rechte.
141. c) lieber die Notwendigkeit gerichtlicher Inventarisation
bei Verlassenschaften von Ehegatten im Falle Vorhandenseins
minderjähriger Kinder. 481. ck) Ist die Vorschrift des oberpfälzi-
schen Landrechtes über gerichtliche Inventur für den Fall des Vor-
absterbens der Ehefrau noch giltig? 44. e) Der überlebende Ehe-
mann ist nach bayer. Rechte nicht schuldig, seinen Kindern ans
dem Errungenschaftsvermögen einen Antheil als Muttergut aus-
zuzeigen. 97, 138. f) Nach dem Bayreuther Rechte nracht das
Errungenschaftsvermögen der Eheleute nach dem Ableben des einen
Ehegatten einen Bestandtheil der Theilungsinasse aus. 214. g) lieber
den Anspruch eines unehelichen Kindes auf den sechsten Theil des
Rücklasses seines Vaters, insbesondere wenn demselben das gesetz-
liche Erbrecht in dem Alimentenregulirungsvcrtrage reservirt wor-
den war. 315. h) lieber die Unterschriftsweise schriftlicher Testa-
mente oder Kodizille, die Förmlichkeiten bei letztwilligen Verfüg-
ungen all pia8 causas, die Beschaffenheit der Willenserklärung
beim mündlichen Testamente oder Kodizille und das Erforderniß
der Einheit der Handlung bei einem zur Zeit der Herrschaft einer
ansteckenden Krankheit errichteten Testamente oder Kodizille — par-
gestellt in einem Rechtsfalle. 433, 458. i) lieber die Anordnung,
daß ein wechselseitiges Testament erst nach dem Tode beider Te-
statoren eröffnet werden solle. 193. k) Förmlichkeiten der Schenk-
ungen von Todes wegen nach gem. Reckte. 414. 1) Können Ehe-
und Erbverträge außergerichtlich aufgehoben werden? (Bayer.
Reckt.» 78. m) Das Recht des Fiskus, einem Umvürdigen die
Erbsckaft zu entreißen, ist durch die Verf.-Urkunde Tit. viü §. 6
nicht aufgehoben. 412.
III. Wechselrecht.
a) Welche Bedeutung hat der Ausdruck in einem eigenen
Wechsel: „zahlbar aller Orten"? 154. (Berichtigung. S. 176)
b) Ein eigener Wechsel verliert durch die demselben einverleibte
Pfandbestellung die Wechselkraft nicht. 202. c) lieber Einreden
in Wechselsachen. 113, 225, 241, 257, 280, 369, 385, 401. (S.
das Nähere oben unter Wechselprozeß. I. v. a )
IV. Strafrecht und Strafprozeß.
A. Strafprozeß. Thl. II des StGB. Art. 22. Kompetenz
bezüglich eines zur Anzeige gekommenen neuen Reates, wenn das
wegen anderer Reate ergangene Straferkenntniß die Rechtskraft
XXIV
Systematisches Register.
noch nicht -eschritten hat. 2V9. — Art. 27. Kompetenz bei der
dem Civilgericbte von der Militärbehörde überlassenen gemischt-
gerichtlichen Untersuchung, wenn mit dem dieselbe begründenden
Vergehen ein Verbrechen konkurrirt, dessen die Militärperson allein
verdächtig ist. 2l1.
B. Gesetz vom 10. Juli 1861, die Aufhebung der
Straffolgen betr. Können auch die Folgen der Entlassung
von der Instanz durch Rehabilitation getilgt werden? 465.
6. Gesetz vom 17. März 1850, zum Schutze gegen
den Mißbrauch der Presse. Erläuterungen zu Art. 36 des-
selben. 129. g.' Von der Konkurrenz der Uebertretung des Art. 36
mit anderen strafbaren Handlungen. 130. d) Von der Unter-
drückung eines Preßerzeugnisses wegen Uebertretung des Art. 36.
137. c) Von der Verjährung bezüglich dieser Uebertretung. 145.
d) Von dem im Art. 36 zugelaffenen Adbäfionsprozesse. 161.
O. Zollgesetz-Uebertretung. Nichtigkeit des Verfahrens
und Erkenntnisses, wenn wegen einer Uebertretung der österreichi-
schen Zollgesetze von bayerischen Gerichten ohne desfallstgen An-
trag der österreichischen Behördeneingeschritten u. erkannt wurde. 287.
E. Disziplinarsachen. Die durch §.15 des Ediktes
Beil. IX zur VU. festgesetzten Rekursfataliön sind auch bei Re-
kursen gegen solche Erkenntnisse einzuhalten, welcke geringere Dis-
ziplinarstrafen, die nicht zur Vorgerichtstellung führen, aus-
sprechen. 334.
Berichtigungen. S. 498 Z. 12 u. 13 v. o. statt: ,,deS
k. App.-Gerickts von . . ." lies: „desselben." S. 512 im Ko-
lumnentitel statt „8- 24" lies: 21."
Samstag den 12. Januar 1861. 26. Jahrgang. M. 1.
Dr. I. A. Seuffert's
lätter für Kechtsrmivendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Das fünf und zwanzigjährige Jubiläum der. Blatter für Rechtsanwen-
dung. —- Die Angabe einer falschen causa in einem Vertrage ist kein
Grund , ihn zu entkräften, wenn die darunter verborgene wahre einen
rechtlichen Verpflichtnngsgrund darbietet. — Die mit ihrem Mann in
gemeinsamem Gewerbsbetriebe stehende Ehefrau haftet nach bayerischem
Rechte nicht für eine von jenem vor der Ehe kontrabirte Gewerbschuld. —
Gültiger Eintrag einer Hypothekenverpfändung in das Hypotheken»
buch nach erloschener aber noch nicht gelöschter Hypothek. — Ueber
Natur und Wirkung des Reugeldes. —
Das fünf und Zwanzigjährige Jubiläum der Plätter
für Nechtsanwendnng.
Seit dem 2. Januar 1836, an welchem Tage
die erste Nummer dieser von Johann Adam von
Seuffert gegründeten Zeitschrift ausgegeben wurde,
stnd mm volle fünf und zwanzig Jahre verstrichen. —
Jhm^ dem Gründer, sollte die Freude, das 25 jäh-
rige Jubiläum seiner Schöpfung mitzufeiern, nicht
zu Theil werden. Seine rastlose, vom heiligen Eifer
ftir Recht, Wahrheit, Gerechtigkeit und zeitgemäßen
Fortschritt in Wissenschaft und Gesetzgebung beseelte
Thatigkeit, die er auch dieser Zeitschrift bis zu dem
ersten Drittbeste des 22. Bandes unablässig gewid-
met hatte, erreichte am 8. Mai 1857 ihr irdisches
Zrel, wo sich das müde Haupt neigte, um Jenseits
die nnverwelkliche Krone der Ehren' zu empfangen.
Ueber seinem Hügel, den ein von Liebe, Ver-
ehrung und Dankbarkeit gesetztes Denkmal schmückt,
sprechen wir mit den Worten des unsterblichen
Friedrich von Schiller:
Neue Fvlge VI. Baud.
2 Das fünf und zwanzigjährige Jubiläum
„Er ist der glückliche. Er hat vollendet.
Für ihn ist keine Zukunft mehr, ihm spinnt
Das Schicksal keine Tücke mehr, — sein Leben
Liegt faltenlos und leuchtend ausgebreitet,
Kein dunkler Flecken blieb darinn zurück."
Von allen Denen, die sich bei dem ersten Er-
scheinen dieser Zeitschrift durch Mitwirkung bethei-
ligten, ist noch allein der Unterzeichnete übrig. Ihm
hatte der Gründer seinen Plan zunächst mitgetheilt
und ihn mit der Wahl zu feinem Gehilfen beehrt.
Diesem, als dem treuen Achates seines Meisters
und Vorbildes, ist es Vorbehalten geblieben, den durch
das Jubelfest dieser Zeitschrift hervorgerufenen Ge-
fühlen und Betrachtungen Ausdruck zu geben.
Wohl wird der freudige Blick bei der Umschau
nach den früheren Gefährten, die diese Zeitschrift mit
gediegenen Aufsätzen bereichert haben, getrübt. So
Mancher von ihnen weilt nicht mehr unter den Le-
benden — wir nennen hier mit Wehmuth die Na-
men Höfler, Lotz, Geigel und Rosner;
und wieder Andere, worunter ein hochgefeierter
Veteran der Rechtswissenschaft und der bayeri-
schen Rechtspflege, wurden durch später eingetre-
tene Berufsverhältnisse von weiterer Theilnahme
abgehalten. Um so erfreulicher mußte es sein, daß
auch wieder von anderen Seiten eine kräftige und
willkornmene Unterstützung zur Fortsetzung unserer
Zeitschrift dargeboten wurde. Es sei daher Allen,
sowohl den früheren als den dermaligen Mitarbeitern
der wärinste Dank für ihre höchst anerkennungswerthe
Mitwirkung hiemit ausgesprochen, wobei an die letz-
teren auch zugleich die Bitte gerichtet wird, ihre
schätzbare Mitwirkung noch .ferner diesen Blättern
angedeihen zu lassen.'
Bei denl Rückblicke auf die zurückgelegte Zeit-
periode zeigt sich bezüglich Dessen, was die Blätter
für Rechtsanwendung geleistet und erlebt haben,
eine reiche Mannichfaltigkeit. Die bisher erschienenen
der Blätter für Rechtsanwendung. )
25 Bände enthalten, der Ankündigung v. 2. Jan.
1836 entsprechend, Aussätze und Mittheilungen aus
der Praxis über alle Zweige der Rechtskunde und
über fast alle in Bayern zur Anwendung kommen-
den Gesetzgebungen und Partikularrechte. Mitunter
sind auch Erörterungen zur Kritik bestehender Ge-
setze oder Vorbereitung künftiger Gesetzgebung ein-
geflossen, von denen jedoch in der Folge, als nicht
mehr zur Aufgabe der Zeitschrift gehörig, abgestan-
den wurde1).
Ihre Hauptaufgabe bestand und besteht noch
hauptsächlich darin, die Theorie und Praxis der
Rechtswissenschaft in Wechselwirkung zu setzen, kon-
troverse Rechtsfragen befriedigend zu lösen und da-
durch, so wie durch Mittheilung oberstrichterlicher
Entscheidungen auf Gleichförmigkeit in der Recht-
sprech ung hinzuwirken.
Das Zeugniß, daß dieser Aufgabe in vielfacher
Hinsicht auch wirklich genügt wurde, wird dieser
Zeitschrift nicht versagt, ihr vielmehr die Anerken-
nung zu Theil werden, viel dazli beigetragen zu
haben, daß eine Reihe von Kontroversen in der
bayerischen Gerichtspraxis verschwunden ist.
Als Beleg dafür, daß die Blätter für Rechts-
anwendung auch außerhalb Bayern Beifall, Aufmerk-
smnkeit und sogar Nachahmung gefunden haben, darf
der Umstand erwähnt werden, daß seitdem in an-
deren deutschen Staaten ähnliche Zeitschriften eben-
falls gegründet worden sind2).
1) S. Bd. XX S. 19. Auch die bis zum XII. Bande
fortgesetzten literarischen Anzeigen haben auS hier
nicht näher anzuführenden Gründen aufqebört. Vgl.
Bd. XII S. 368.
2) Als solche sind unter Anderen zu erwähnen: Blät-
ter für Justiz und Verwaltung im Großb. Baden;
° -• Archiv für die Praxis des im Großh. Oldenburg
Das fünf und zwanzigjährige Jubiläum
Im Gebiete der Rechtsgesetzgebuug für das
diesseitige Königreich Bayern haben die Blätter f.
RA. während der Periode vorn Jahre 1836 bis
gegen die Mitte des Jahres 1848, mit Ausnahme
der Geburt der Prozeßnovelle vom 17. Nov. 1837,
keine sonderlichen Fortschritte erlebt. Diese Novelle
hat jedoch seit ihrer erlangten Gesetzeskraft zu einer
dankenswerthen Ausbeute gedient, um in jedenl seit-
dem erschienenen Baude dieser Zeitschrift ein Kon-
tingent von Erörterungen und Mitteilungen aus
der Praxis zll stellen.
Desto reichere und höchsterfreuliche Früchte der
Gesetzgebung iui Rechtsgebiete hatten die Blätter
f. RÄ. von der Mitte des Jahres 1848 an bis
zur neuesten Zeit zu begrüßen. Zu diesen freudigen
Erlebnissen gehört vor Allem die Einführung des
mündlich - öffentlichen Strafverfahrens mit Schwur-
gerichten, womit auch die Abänderung einiger Bc-
ftimmungen des ersten Theiles des Strasgesetzbllches
v. Jahre 1813 iu Verbindung stand, welcher spä-
terhin noch das Gesetz vom 10. Januar 1856, die
Strafbestimmungen über den ausgezeichneten Dieb-
stahl betr., folgte. Auf der Bahn des zeitgemäßen
Fortschrittes erschien auch das Gesetz vom 4. Juni
1848 über die Aufhebung der Patrimonialgerichts-
barkeit, Aufhebung, Ablösung und Fixiruug der Grund-
lasten, ingleichen das Gesetz über Ablösung des Lehn-
verbandes. Das strenge Gesetz vom 9. Aug. 1806
über den Wilddiebstahl wurde durch das mildere
vom 10. Nov. 1848 verdrängt, die Zuständigkeit
der Gerichte durch Zllweisllng der Rechtsstreite über
geltenden Rechtes; — Blätter für Rechtspflege in
Thüringen und Anhalt; — Zeitschrift für Rechts-
pflege im Herzogth. Braunschweig; — Wochenschrift
für Recht und Verwaltung im Großh. Hessen, Her-
zogth. Nassau und der fr. Stadt Frankfurt.
der Blätter für Rechtsanwendung. A
den Ersatz des Wildschadens, sowie der Untersuchung #
und Bestrafung der Aufschlagsdefraudationen erwei-
tert, und der bürgerliche Tod nebst der Brandmark-
ring unb öffentlichen Ausstellung zur Unterwelt ver-
bannt. Zu den freudigen Erlebnissen sind ferner zu
rechnen: das Gesetz über die Kompetenzkonflikte, die
Einführung der deutschen Wechselordnung, das Ge-
setz über die bürgerlichen Rechte der jüdischen Glau-
bensgenossen, so wie das über beit §. 19 der Prio-
ritätsordnung und das Gesetz im Betreffe einiger
Bestimmungen über die Gerichtsverfassung und das
gerichtliche Verfahren, als Vorläufer Dessen, was in
diesem Bereiche noch weiter auszuführen ist. Auch
die Gesetze über die Verjährungsfristen und über
die Gewährleistung bei Viehveräußerungen sind hier
zu erwähnen.
Durch mehrere dieser neueren Gesetze ist zwar
den Blättern für Rechtsanwendung so mancher Ge-
genstand entzogen worden, welcher ehedem vielen
Stoff zu Besprechungen und praktischen Mittheilun-
gen gewährte, in welcher Beziehung nur die Patri-
uwnialgerichtsbarkeit, das weite Feld der Reallasten,
bic_ für das Rechtsgefühl unerquicklichen älteren
Gesetze über Verträge zwischen Christen und Juden,
der strafrechtliche Rückfall re. rc. erwähnt werden
sollen; gleichwohl aber hat es doch nie an Stoff
zu anderen interessanten Erörterungen und Mitthei-
langen gefehlt. Unsere Blätter konnten sich daher
auch darüber vollkommen trösten, daß die Lex Äna-
stasiana nebst einigen die Cession beschränkenden
gemeinrechtlichen Bestimmungen 3), die Rothenburger
Literaten4) und die exceptio non numeratae pecu-
niae °) ohne Leidtragende zur Ruhe bestattet wurden.
:t) Vgl. Ges. v. 22 Febr. 1855.
4) Bgl. Ges. v. 1. Juli 1856.
5) Bgl. Ges. v. 26. März 1859.
6 Das fünf und zwanzigjährige Jubiläum
Für jenen Entgang haben die netteren Gesetze
zum Theil schon Entschädigung geleistet, indem über
mehrere derselben, wie die Register zu unserer Zeit-
schrift itachweisen, Erörterungen und Mittheilung
von Entscheidungen geliefert worden sind. Besonders
ergiebig war in dieser Hinsicht das oben erwähnte
Grundentlastungsgesetz. Dagegen haben die Gesetze
über die landwirthschaftlichen Erbgüter und über die
exekutorischen Urkunden bisher noch keinen Stoff
für unsere Zeitschrift geliefert, sei es, daß das Rechts-
leben von den mit denselben beabsichtigten Vorthei-
len noch nicht gehörig durchdrungen wurde, oder
daß sich bei ihrer etwaigen Anwendung kein Zweifel
erhoben hat.
Zu dem in vielfacher Hinsicht befriedigendeil Rück-
blick auf die Vergangeilheit gesellt sich die erfreu-
liche Aussicht auf noch weitere und namhafte Fort-
schritte der Gesetzgebung im Gebiete des Rechts und
der Rechtspflege. Ein neues Strafgesetzbuch nebst
einein Polizeistrafgesetzbuche und den: auf beide be-
züglichen Einführungsgesetze werden bei dein derma-
len wieder versammelten Landtage zum Abschlüsse
gelangen und so den Augenblick näher bringen, wo
jich Bayern einen Rechtstaat nennen darf. Nicht
minder ist mit Zuversicht zil hoffen, daß dieser Land-
tag von den, das volle Vertrauen des Volkes mit
Recht genießenden jetzigen Räthen der Krone auch
dazu benützt werden wird, die so sehnlich erwartete
Trennung der Rechtspflege von der Verwaltung aus-
zuführen, um die desfallsige großherzige königliche
Verheißung in dem Grundlagengesetze vom 4. Junl
1848 zur endlichen Erfüllung zu brillgell unb das
damit im Zusammenhänge stehende Gesetz vom
25. Juli 1850 über die Gerichtsverfaffung zuin
vollständigen Vollzüge gelangen zil taffen.
Da ferner auch ein neuerdings ausgearbeiteter
Entwurf einer auf den Grundlagen der Oeffentlich-
der Blätter für Rechtsanwendung. 7
feit und Mündlichkeit beruhenden, das Richteramt
von den Fesseln einer allzustrengen Beweistheorie
befreienden Civilprozeßordnung bereits vorliegt, durch
welche vielleicht auch das im Strafverfahren schon
bewährte Institut der Staatsanwaltschaft einen er-
weiterten Wirkungskreis erhalten wird, so ist dadurch
die frohe Aussicht verbürgt, daß eine nicht mehr
ferne Zeit den Kreisen des Königreichs Bayern dies-
seits des Rheins die Wohlthaten einer beschleunigten
und dennoch gründlichen Rechtspflege, deren sich die Be-
wohner der Rheinpfalz längst erfreuen, zuführen werde.
In weiterer Ferne steht zwar die Aussicht auf
ein neues Civilgesetzbuch, es wird aber den eifrigen
Bemühungen der mit der Ausarbeitung des Ent-
wurfes betrauteil Kommission, welche bereits mit
einem umfangreichen Haupttheile fertig geworden ist,
gelingen, diese große und mühevolle Arbeit inner-
halb der Zeit, welche eme solche Aufgabe nothwen-
dig in Anspruch nimmt, zu bewältigen.
Inzwischen schlingt vielleicht die Vollendung
eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches ein
lleues Band der Einigung um alle Stämme des
großen und herrlichen Gesammtvaterlandes.
Unter solchen Umständen und Aussichten darf
unsere Zeitschrift wegen ihres Fortbestandes nicht
verzagen ; denn so wenig Dasjenige, was sie bisher
dargeboten hat, ganz und gar entbehrlich werden
wird, wie bereits in Nr. 1 des XIV. Bandes näher
ausgeführt wurde, ebenso wenig wird es ihr für die
Zukunft zur Verfolgung des Zweckes, den sie sich
zur Aufgabe gemacht hat, an Stoff gebrechen, zu-
mal da, wie die Erfahrung lehrt, auch die sorgfäl-
tigste verabfaßten neuen Gesetze bei ihrer Anwendung
Schwierigkeiten und Zweifel finden, zu deren Ab-
hülfe die Wissenschaft ihre Hand zu bieten hat. Die
Spalten dieser Zeitschrift bleiben daher für gründ-
liche Erörterungen sich ergebender Streitfragen und
8
Unrichtige Angabe der causa in Verträgen.
für interessante Mittheilungen ans der Praxis nach
wie vor geöffnet, und dergleichen Zuwendungen wer-
den der Redaktion , welche dazu Hiernit geziemend
einladet, stets willkommen sein.
Wir schließen mit der Hoffnung und dem
Wunsche, daß es den Blättern für Rechtsanwendung
vom Schicksale vergönnt sein möge, den Freudentag
zu erleben und mitfeiern zu können, an welchem in
dem großen Bau unserer vaterländischen Rechtsge-
setzgebung der Schlußstein eingelegt und der Name
Maximilian in die Annalen der bayerischen Ge-
schichte, worin bereits drei Maximiliane, die ihr
Volk durch weise und zeitgemäße Gesetzgebung be-
glückt haben, ruhmvoll glanzen, neuerdings von
dem dankbaren Vaterlande mit unauslöschlichen, bis
zur spätesten Nachwelt fortstrahlenden Lettern ein-
getragen wird.
Chr. Carl Glück.
Mittheilungen ans der Praxis.
1.
Die Angabe einer falschen causa in einem Vertrage ist
kein Grund, ihn zu entkräften, wenn die darunter ver-
borgene wahre einen rechtlichen Verpflichtungsgrund darbietet.
Ein Vater zweier Töchter hatte der jüngeren,
welche bei ihm zu Hanse geblieben war, vielmehr
ihrem Verlobten und späteren Ehemanne seinen gan-
zen Grundbesitz um einen billigen Preis abgetreten,
lind in einem bald darauf errichteten Testamente
seine ältere Tochter wegen Undailkes enterbt. Als
er noch im nämlicheil Jahre mit Tod abging, griff
die enterbte Tochter nicht nur sein Testament mit
Unrichtige Angabe der causa in Verträgen. 9
der (Juerela inofficiosi und hereditatis petitio
ab intestato, sondern auch den ihm vorhergehenden
Uebergabsvertrag als simulirt und dolos zur Ver-
kürzung ihres Pflichttheiles eingegangen, somit als
nichtig an; nur zur letzten Aushülfe verlangte sie
mit der Actio Calvisiana (vgl. fr. 13 si quid
in fraud. patr. 38, 5) ') eine Ergänzung ihres
Pflichttheiles. Beide Vorinstanzen setzten der Be-
klagten die Wahrheit der vorgeschützten Enterbnngs-
ursachen zum Beweise aus, wiesen aber die damit
knmnlirte Reszissionsklage zur Zeit ab, weil die Frage
über den Rechtsbestand des Testamentes für dieselbe
präjudiziell sei. Hiemit im Widerspruche wurde die
vorgebliche Verletzung des Pflichttheiles durch jenen
Uebergabsvertrag, obwohl sie erst auf der letzten
Gtufe zur Aushülfe beigefügt war, dennoch wieder
zum Beweise zugelassen, lieber diesen Punkt er-
griff nur die Klägerin das Rechtsmittel der Re-
vision, weil ihre Reszissionsklage, statt sie zur Zeit
zurückzuweisen, nach der Eventualmaxiine zum Be-
weise hätte ausgesetzt werden sollen. Der oberste
Gerichtshof bestätigte indessen den Ausspruch der
Vorinflanzen, jedoch unter Beifügung von Gründen,
welche einer definitiven Zurückweisung jener Reszis-
sionsklage ziemlich nahe treten. Ans' den oberstrich-
terlichen Entscheidungsgründen entheben wir:
') Allerdings bilden manche Schriftsteller die dem
Pflichttheilsberechtigten gegen den Beschenkten zu-
stehende Klage nach Analogie der Rechtsmittel, die
dem Patron bezüglich des Vermögens des Freige-
lassenen zustehen und bezeichnen sie darum als actio
Calvisiana et JBaviana utilis, während sie ander-
wärts querela inofficiosae donationis nach Ana-
!o0te der querela inofficiosi testamenti genannt
wird. S. jedoch hiegegen Glück's Erl. d?Pand,
Mges.^on Mühlenbruch, Th. 36, §. 1421, g.
10 Unrichtige Angabe der 68.U88. in Verträgen.
Präjudizialklagen fönneu nach GO. Kap. IV
§. 9 mit den sich daran als Folge anknüpfenden
verbunden werden, wenn solches nur in subsidium
geschieht, und keine Verwirrung daraus zu besorgen
ist. Das erste ist geschehen, das letztere ist hier
nicht zu befürchten; auch haben beide Vorinstanzen
die querela inofficiosae donationis oder die sog.
actio Fabiana 2), welche in noch größerer Entfer-
nung nur als letzte Nachhülfe für das Fallen der
Reszissionsklage selbst angehängt war, zum Beweise
wieder zngelassen, was jener Entbindung von der
Reszissionsklage zur Zeit gegenübergehalten nur we-
nig Konsequenz zu verrathen scheint. Dessen un-
erachtet ist auch diese Beschwerde grundlos, weil
es der Reszissionsklage in ihrem Ganzen genommen
an jedem haltbaren Klagegrunde gebricht. Sie soll
sich auf den Dolus und die Simulation stützen,
welche in dem Uebergabs- oder Verkaufsvertrage v.
18. Okt. 1854 unterlaufen seien; allein hiefür fehlt
es der Klägerin an aller Legitimation, um aus jenen
Vorkommnissen die Nichtigkeit des ganzen Vertrages
herznleiten. Als vorgebliche Jntestaterbin ihres Va-
ters muß sie auch dessen Handlungen und Rechts-
sphäre für sich annehmen und gelten lassen; Alles,
was sie in jener Eigenschaft ihren Gegnern vorwer-
fen kann, besteht nur darin, daß ihr verlebter Vater
seine jüngere Tochter Maria durch die Veräußerung
seines Grundbesitzes um einen zu geringen Preis
rechtswidrig habe begünstigen wollen, ohne hiezu
betrüglich verleitet worden zu sein. Hieraus folgt
aber mehr nicht, als was sie später mit der actio
Fabiana zu erstreben sucht, daß sie eine Ergänzung
ihres Pflichttheiles verlangen könne, daß der Ver-
trag, soweit er die positive Verpflichtung des Va-
ters, seinen Kindern eine gewisse Quote seines Ver-
Vgl. die vorige Note. St.
Unrichtige Angabe der causa in Verträgen. 11
mögens zu hinterlassen, verließ oder sich darüber hin-
wegsetzte , dein Verkürzten einen Anspruch auf
Entschädigung eröffnete. Nach LR. III, 8 § 14
Nr. 1 kann eine inoffiziose Schenkung, selbst eine
verkleidete, nur so weit umgestoßen werden, als der
Notherbe dadurch in seiner legitima verkürzt ist;
diese Vorschrift würde geradezu verletzt, wollte man
annehmen, jede unvergeltliche Zuwendung durch ein
Geschäft unter Lebenden sei völlig kraftlos, sobald
sie in den berechenbaren Pflichttheil eines Kindes
eingreift. Die Simulation und die damit bezielte
Täuschung dritter Personen ist aber noch fein Grund,
einem Vertrage unter den Kontrahenten selbst seine
Wirkung abzusprechen, wenn diese sich dabei beruhi-
gen, und ich quod actum est, gegen kein Gesetz
verstößt. Ist in einem Vertrage ein ungenauer
Verpflichtnngsgrnnd angeführt, so bleibt der Vertrag
dennoch aufrecht, wenn die wahre Causa, die dabei
unter der Decke gehalten wurde, die Elemente eines
verbindlichen Uebereinkommens darbietet. Das letz-
tere ist hier offenbar der Fall. Der Abtretungs-
vertrag konnte als Freundskauf mit der ihm teil-
weise beigemischten Schenkung sub modo immerhin
bei Kräften bleiben, soweit er den Pflichttheil der
Klägerin nicht kürzte oder diese hiefür entschädigt
ist; denn der Vater war berechtigt, über sein freies
Vermögen auch frei zu verfügen, und alle seine
Erben müssen diese Verfügung anerkennen. Da hie-
nach die ganze Reszissionsklage auf keinem haltbaren
Grunde beruht, so läßt sich auch einer Revisionsbe-
schwerde, welche darauf berechnet ist, derselben einen
weiteren Fortgang zu verschaffen, in keiner Weise eine
weitere Folge geben; vielmehr erscheint die Klägerin
durch den betreffenden Punkten jden'Urtheileiü'beider
Vorinstanzen nicht beschwert,!* unld deßhalb ihre
ausgestellte Beschwerden' jedenfalls als""nnerheblich.
OAGErk. v. 18. Jan. 1859. Nr. 103557/58.
12 Voreheliche Gewerbschuld. Bayer. Recht.
" ' 2
Die mit ihrem Mann in gemeinsamem Gewerbebetriebe
stehende Ehefrau hastet nach bayerischem Rechte nicht für
eine von jenem vor der Ehe kontrahirte Gewerbschuld.
Ein Wirth hatte vor seiner Verehelichung ein
Darlehen ausgenommen, um bannt sein Wirthsan-
wesen in besseren Staub zu setzen. Nach seiner
Verheirathnng stellte er über bas Darlehen dem
Gläubiger einen Schuldschein aus, ben die Ehefrau
mitunterzeichnete. Nachdem der Mann in Konkurs
gerathen war, aus welchem die Ehefrau einen Theil
ihres Vermögens rettete, trat der Gläubiger gegen
die Ehefrau klagend auf, indem er behauptete, die-
selbe hafte für die besagte, vor Eingehung der Ehe
vom Manne kontrahirte Schuld als eine Gewerb-
schuld. Diese Haftung wurde in einem oberstrichter-
lichen Erkenntnisse aus nachfolgenden Gründen
verneint:
Was die auf die Qualität einer genleinsanlen
Gewerbschuld gestützte Klage betrifft, so ist klar,
daß nach Cod. civ. p. I. c. 6. §. 32 Nr. 7 nur
solche Schulden als Solidarschulden der ein Gewerbe
gemeinsam treibenden Eheleute angesehen werden
können, welche während des gemeinsamen Betriebes
des Gewerbes, mithin jedenfalls während der Ehe
und zwar zum Zwecke dieses Betriebes entstan-
den sind.
Vgl. auch baver. Landr. v. 1616 Tit. I Art. 16.
„Schulden, die wegen ihrer gemeinen Hand-
thierung gemacht worden—". Schmid,
Com in ent. hiezu Nr. 4.
Voreheliche Schulden des Ehemannes also, selbst
wenn sie zur Besserung der Vor- und Einrichtungen
des nachmals gemeinsam ausgeübten Gewerbes kon-
trahirt worden sind, werden nicht Schulden der
Ehefrau, weder ipso jme, sobald etwa die Ehe-
leute das 'Gewerbe gemeinsam zu betreiben beginnen,
Voreheliche Gewerbschuld. Bayer. Recht.
noch dadurch daß die Ehefrau, tm gemeinsamen
Betriebe des Gewerbes stehend, die schon vor der
Ehe vom Ehemann koutrahirte Schuld cumulative
und accessorie übernimmt. Cod. civ. p. IV c. 10
§. 27 Nr. 1. Denn vermöge solcher, Uebernahme
wird keine neue Gewerbsschuld kontrahirt, und
dieselbe ist unverbindlich, wenn nicht die Frau Kei
Uebernahnie der Schuld in gehöriger Forui auf ihre
weiblichen Freiheiten verzichtet hat. Cod. civ. p. I
c. 0 §. 34. — Im Gegensätze hievon gilt nach
dem Gesetze nur eine während des gemeinsamen
Gewerbsbetriebes zu dessen Zwecken gemachte Schuld
als Solidarschuld her Eheleute, weil das Gesetz
eben nur von der Voraussetzung einer ehelichen Ge-
meinschaft der Errungenschaft, mithin dessen,
was sie durch gemeinsame Arbeiten und Rechtsge-
schäfte gewinnen, ausgeht, keinesweges aber das Ver-
mögen , welches die Ehegatten überhaupt oder das-
jenige, welches sie unmittelbar zum Betriebe des
Gewerbes zusammenbringen, als ein gemeinsames
ansieht, und insbesondere das gemeinsani etwa zum
Gewerbsbetriebe .zusammengebrachte, und bestimmte
Vermögen nicht als einen Inbegriff von Vermögens-
verhältnissen - von Aktiven und Passiven —'oder
als eine universitas chris, so daß ein Ehegatte in
die Aktiven und Passiven des anderen sneeediren
könnte, behandelt.
Demgemäß ist die Beklagte durch die vorn
Kläger behauptete handschriftliche Uebernahme einer
vorehelichen Schuld des-Ehemannes und sei
diese auch zum Theil ursprünglich zur besseren ^n-
jtandsetzung seines Wirthsanwesens kontrahirt
worden, als Selbstschuldnerin oder Bürgin nicht
verpflichtet worden, weil es dieser Uebernahme an
der erforderlichen Form gebricht.
OAGErk. v. 14. Jan. 1860. RNr. 100 59/60.
V
' ■ /6'
14 Hypothekengesetz §. 53 und 84.
3.
Gültiger Eintrag einer Hypothekenverpfändung in das Hy-
pothekenbuch nach erloschener aber noch nicht gelöschter
Hypothek.
L. hatte seine auf dem Grundvermögen des K.
eingetragenen Hypothekenforderungeu in einem Schuld-
scheine an H. verpfändet; diese Verpfändung wurde
aber erst, nachdem L. jenes Grundvermögen von K.
käuflich an sich gebracht hatte, in das Hypotheken-
buch eingetragen.
Später kam L. in Konkurs und in solchem
inachte H. auf den Grund jeneu eingetragenen Ver-
pfändung für seine Forderung all L. Anspruch auf
Lokation in die 11. Klasse, welche ihm die erste In-
stanz auch gewährte. Das Appellationsgericht wies
aber den Anspruch zurück, weil die bemerkte Ver-
pfändung von der Zeit an, wo L. das verhypothe-
zirte Grundvermögen käuflich an sich gebracht, sonach
dessen Eigenthum erworben, verrnöge Konsolidation
ihre rechtliche Wirksamkeit verloren habe. Der oberste
Gerichtshof beließ es jedoch bei der Lokation der For-
derung des H. in der 11. Klasse aus folgenden Gründen:
Zwar sind diejenigen Rechte, welche dem L.
für seine Person als Hypothekgläubiger auf das
Grundvermögen des K. zustanden, von der Zeit an
erloschen, wo er selbst Eigenthümer dieses Grundver-
lnögells wurdet, nicht aber seine Verbindlichkeiten,
welche ihm bezüglich jener Rechte schon vor dieser
Zeit gegen H. oblagen. Denn in der Person des H.
als Drittelt ist durch jenen Eigenthums-Uebergang des
l) Vgl. jedoch über das Rechtsverhältniß des Pfand-
gläubigers, der die verpfändete Sache vom Pfand-
schuldner erwirbt, zu den nachgehenden Pfandgläubi-
gern nach gemeinem Recht Const. 1 si antiquior
creditor pignus vendiderit (8, 20), und Seuf-
fert. Pand.R. §.202 Note 5 a. E. (3. Ausg. Bd. 1
S. 287 — 4. Ausg. S. 274). St.
Hypothekengesetz §. 53 und 84.
15
verhypothezirten Grundvermögens auf L. eine Koll-
fusion von Rechten und Verbindlichkeiten nicht ein-
getreten.
H. hatte gemäß §. 10 des Hypothekengesetzes
vorn 1. Juni 1822 durch die Verpfändung der auf
dem Grundvermögen des K. eingetragenen Hypothe-
kenforderungen des L. in dem Schuldscheine an H.
das Recht erworben, diese Verpfändung nach Vor-
schrift des §. 155 a. a. O. eintragen zu lassen. So
lange dieses nicht geschehen war, hatte zwar di.
Verpfändung zufolge §§. 25, 26, 53 Abs. 3 a. a. Oe
gegen dritte Personen keine Wirkung, dem H. ver-
blieben aber die ihm von L. an dessen Hypotheken-
forderungen zugestandenen Rechte auch ohne Eintra-
gung jener Verpfändung in das Hypothekenbuch.
Gönner, Kommentar über das Hyp.-Ges. Bd. I
S. 279 Nr. 5 und S. 280 Nr. 6 a. E.
Nachdem nun L. selbst Eigenthümer des ihm
verhypothezirten Grundvermögens geworden2) und
damit seine von H. verpfändeten Hypothekenforderungen
wohl erloschen, jedoch im Hypothenbuche noch nickt
gelöscht waren, stand ihm vermöge §. 84 a. a. O.
das Recht zu, die schon vor jenem Eigenthumser-
werbe dem H. auf diese Hypothekenforderungen zu-
gestandenen Rechte zum Vollzug zu bringen, sofort
die Verpfändung dieser noch nicht gelöschten Hypo-
thekenforderungen in das Hypothekenbuch eintragen
zu lassen. Denn damit hat K. lediglich ihren Rang
dem H. für deffen Forderung an ihn einaeräumt.
Gönner a. a. O. S. 576 §. II.
OAGErk. v. 13. Aug. 1857. RNr. 1226^.
______ Wkd.
2) Hier ist also das im $. 84 des Hyp. - Ges. ertheilte
Recht aus dem Eigenthum des Hyp -Objektes ab-
geleitet; eine Ansicht, die auch von Dürrschmidt
lVerbandhypotheken S. 54 ff.) lebhaft vertheidigt
wird. St.
16
Reugeld.
4. ' ■ ■■■■
lieber Natur und Wirkung des Reugeldes.
Ein oberstrichterliches Erkenntniß enthalt bar?
über Folgendes:
„Das Reugeld unterscheidet sich von der
Konventionalstrafe wesentlich dadurch, daß die
Leistung desselben von der Erfüllung des Haupt-
kontraktes entlastet (vergl. bayer. Landrecht Thl. IV
Kap. I. §. 11 n. Anm. Ziff. 2), lind beruht auf einer
speziellen Verabredung; es kann deßhalb auch nur für
den speziellen Fall, daß der Vertrag den betreffen-
den Kontrahenten reuen sollte, geltend gemacht
werden.
Diesenl gemäß finbet eine Reugeldsforderung
keinesweges Statt, weml der fragliche Kontrahent
zwar in Erfüllung des Vertrages säumig ist, aber
vom Kontrakte nicht abspringen will, oder wenn er
ihn wegen Hindernisse von Seite Dritter nicht er-
füllen kann. In einen: solchen Falle mag zwar
nach Maßgabe der Verschuldung eine Eutschädi-
gungsforderung Platz greifen, aber das nur für den
speziellen Fall der Reile bedungene Reugeld kann
auf solche wesentlich verschiedene Rechtsverhältnisse
nicht bezogen werden.
Vorliegenden Falles wurde von Seite der Be-
klagten beharrlich erklärt, daß sie den Vertrag auf-
recht halten wollen, und es ist denmach nur zu un-
tersuchen, ob nicht, wie Kläger behauptet, das Vor-
handensein eines einseitigen Absprunges, 'beziehungs-
weise der Reue, demnngeachtet aus den Handlungen
der Beklagten geschlossen werden mu§. Die für
diese Aufstellung vom Kläger angeführten Thatsacheu
lassen jedoch weder einzeln noch in: Zusammenhänge
einen solchen Schluß zu". . ... .
OAGErk. v. 30. August 1859. RRr. 750'V,9.
.
Redatt.H Steppes. Verl : Palmsckr Enke (Adolph Enke»
in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 26. Januar 1861. 26. Jahrgang. M. L
Dr. I. A. Seuffert's
lätter Kr KechtsLnioendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Nochmals über den Ansall einer Erbschaft an Verschollene. — Der
Cessionar einer Illatensorderung muß im Konkurse gegen den Ehemann
den Beweis der Jllation nach gesetzlicher Vorschrift führen. — lieber
die rechtliche Natur des Uebergabsvertrages und den Einstand in die
Gutsübergabe.
Nochmals über den Anfall einer Erbschaft an Ver-
schollene.
(Fortsetzung zu Bd. XIX S. 17. 33 und 49 ff.)
Durch ein zerfließend' Nebelbild
Läßt Themis sich nicht äffen;
Als höchste Blüth' des Rechtes gilt,
Das Rechte auch zu treffen.
In der oben angeführten früheren Erörterung
unserer Zeitschrift wurde nachzuweisen versucht, daß
nach geineinem Rechte wie nach bayerischem Landrechte
die einem Verschollenen angefallene Erbschaft während
seiner Abwesenheit von ihm nicht erworben, seinem
Vermögen nicht einverleibt werden könne, sondern
daß dieselbe nach Umständen auf seine Miterben,
die ihm nachgesetzten Testaments- oder auf die Jn-
testaterben des Erblassers übergehe. Dieser Satz
fand erst unlängst in einem merkwürdigen und be-
sonders durch die Größe der Summen, um die es
sich handelte, ausgezeichneten Falle eine ungetheilte
Anerkennung in der Rechtsprechung der bayerischen
Gerichte aller drei Instanzen. Der fragliche Rechts-
Neue Folge VI. Band.
18 Erbschaftsanfall an Verschollene.
fall hatte sich unter nachstehenden Umständen er-
geben.
Die Wittwe Maria Huber von P. hatte im
1.1813 ein Testament errichtet und darin ihren bereits
feit dem I. 1795 abwesenden, insbesondere damals
in Westindien spurlos verschwundenen Sohn Felix,
geboren 1775, zum Universalerben eingesetzt. Für
den als sehr wahrscheinlich angenommenen Fall je-
doch, daß derselbe nicht mehr zum Vorscheine kom-
men oder vor ihr kinderlos verstorben sein sollte,
hatte sie ihm „ihre nächsten Seitenver-
wandten" substituirt, ohne die Person derselben
näher zu benennen. Drei Jahre später ging die
Wittwe Huber im 1.1816 mit Tod ab; ihr Rücklaß
wurde daher nach vergeblicher Aufforderung an ben
Sohn in öffentlichen Blättern, sich zu melden,
von dem Verlassenschaftsgerichte einem Curator ab-
sentis zur Verwaltung anvertraut, und ihr Sohn
Felix selbst viel später, im Jahre 1845, wo er das
70. Lebensjahr zurückgelegt hätte, nach wiederholten
öffentlichen Vorladungen für todt erklärt.
Erst jetzt kam nun ernstlich in Frage, auf wen
das inzwischen zu einer bedeutenden Höhe herange-
wachsene Vermögen übergehen solle. Die väterlichen
Verwandten des verschollenen Sohnes rssklamirten
dasselbe als dessen Jntestaterben, weil der letztere bis
zum 70. Lebensjahre als fortlebend angenommen
werden müsse, mithin den Rücklaß feiner Mutter
durch seinen Kurator erworben habe und nun erst
selbst ab intestato zu beerben fei. Umgekehrt ver-
langten die nächsten Seitenverwandten der Mutter
und Testatricin von 1813, in zwei Gruppen ver-
theilt, je nachdem sie die nächsten zur Zeit ihres
Todes im I. 1816 oder zur Zeit der Todeserklä-
rung ihres Sohnes im I. 1845 waren, als substi-
tuir'te Testamentserben den Rücklaß für sich heraus,
weil der Sohn bei der fortwährenden Ungewißheit,
Erbschaftsanfall an Verschollene.
19
ob er seine Mutter auch überlebt habe, die mütter-
liche Erbschaft nicht habe erwerben können. In
einem zwischen einzelnen dieser verschiedenen In-
teressenten zmn Ausbruche gekommenen petitorischen
Rechtsstreite erklärte sich schon die I. Instanz be-
ftinnnt zu Gunsten dieser letzteren Aufstellung; der
betreffende Ausspruch wurde durch folgende Er-
wägungen zu rechtfertigen versucht.
... Es liegt hier eine direkte Vulgarsubstitution ge-
geben vor, und ist nunmehr zu prüfen, um wessen Beerbung
cs sich zur Zeit handle. In dieser Beziehung steht vor
Allem aktenmäßig fest, daß weder der Huberische Sohn, noch
legitimirte Deszendenten desselben bis auf den heutigen Tag
zum Vorschein gekommen sind. Da nun die Mutter auch
nach heutigem Rechte niemals in einem der väterlichen Ge-
walt gleichkommenden Verhältnisse zu ihren Kindern steht,
so können letztere auch niemals gegenüber der mütterlichen
Verlassenschaft als sui heredes in Betracht kommen.
Abgesehen hievon, so kann die Delation einer Erbschaft
nur an solche Personen erfolgen, von denen gewiß ist, daß
sie den Erblasser überlebt haben.
Vgl. Seuffert's Pandekten §. 574 Note 7.
Da nun der Zustand der Verschollenheit bezüglich des
Huberischen Sohnes bis zu dessen Todeserklärung und bis
auf den heutigen Tag fortgedauert hat, und der Satz des
gemeinen heutigen Rechtes, daß der Tod des Verschollenen
nach zurückgelegtem siebenzigsten Lebensjahre als eingetre-
ten erachtet wird,
vergl. Puchta, Pandekten §. 115;
von Vangerow, Leitfaden §.33;
von Holz schuh er, Theorie, Bd.I Kap.V§. 1 Ziff. 8—-
nach richtiger Ansicht keine gesetzliche Präsum-
tion für das Leben des Verschollenen bis zum
70sten Jahre involvirt,
Heise und Cropp, jur. Abhandl. BP. II S. 115 ff.,
besond. S. 120;
Blätter f. RA. Bd. XIX S. 17 ff.;
Seuffert's Archiv, Bd. I Nr. 160 —,
sondern lediglich bestimmt ist, der bis dahin bestehenden
Ungewißheit über Leben oder Tod des Verschollenen und
der sich daran knüpfenden Unsicherheit bezüglich der vermö-
gensrechtlichen Beziehungen mittelst der Rechtsfiktion des
20
Erbschaftsanfall an Verschollene.
eingetretenen Todes ein Ende zu machen, (in welcher Be-
ziehung auch das Statutarrecht, nämlich die reichsstädtischen
Rathsdekrete vom 29. März 1718 und 4. Februar 1779
etwas vom gemeinen Rechte Abweichendes nicht entnehmen
lassen), so wurde dem Huberischen Sohne die Erbschaft
seiner Mutter auch nicht deserirt, sohin keines Falls er-
worben.
Der Huberische Sohn ist daher nicht Erbe seiner Mut-
ter geworden; es ist deshalb die Bedingung, von welcher
der Eintritt der Substitutionsfolge abhängig gestellt ward,
eingetreten, und kann daher auch nach der Todeserklärung
des Huberischen Sohnes nur von Beerbung des Nachlasses
seiner Mutter als Testatricin die Rede sein. Die direkte
Substitution äußert nämlich ihre Wirkung dann, wenn der
Jnstituirte nicht Erbe geworden ist; dieser Zeitpunkt ist im
gegebenen Falle mit der Todeserklärung des Huberischen
Sohnes eingetreten. Es waren mithin nunmehr die näch-
sten Seitenverwandten der Erblasserin zu ihrer Erbschaft
gerufen. In welcher Art und Weise, das ist nunmehr zu
erörtern . . .
Auf ergriffene Berufung bestätigten auch die
beiden höheren Instanzen diesen Ausspruch. Aus
den Gründen des oberstrichterlichen Erkenntnisses ent-
heben wir folgende hieher bezügliche Stelle:
Um vor Allem einen sicheren Ausgangspunkt für die
Beurtheilung dieses Rechtsfalles zu gewinnen, wurde schon
in dem Urtheile der I. Instanz mit unwiderlegbaren Grün-
den dargethan und auch in dem bestätigenden Erkenntnisse
des k. Appellat.-Gerichtes als Grundlage angenommen, daß
es sich um Vertheilnng der Erbschaft der Wittwe Huber,
und nicht ihres Sohnes Felix handle, daß folglich in den
Rücklaß der elfteren die testamentarische Erbfolge eintrete
Und durch die Todeserklärung ihres Sohnes der Fall her-
angekommen sei, an die in ihrem Testamente substituirten
Erben den Rücklaß hinauszugeben. Denn nachdem es ein un-
bestrittener und auch ganz unbestreitbarer Satz ist, daß jeder
eingesetzte Erbe, um die Erbschaft zu erwerben, deren An-
fall auch erlebt haben müsse, von Felix Huber aber hierüber
nicht blos eine vollständige Ungewißheit vorwaltet, sondern
vielmehr umgekehrt die höchste Wahrscheinlichkeit dafür spricht,
daß derselbe längst vor seiner Mutter mit Tod abgegangen
war, so läßt sich auch der Anfall einer mütterlichen Erb-
Erbschaftsanfall an Verschollene.
21
schaft an ihn nicht gegeben finden und also noch weniger
dem versuchten Antritte einer solchen durch den 6urator
absentis vom rechtlichen Gesichtspunkte aus einige Wirkung
beilegen. Jenes Erforderniß läßt sich aber auch durch eine
Rechtsvermuthung für sein Fortleben bis zum 70. Le-
bensjahre nicht stellvertretend ersetzen. Die in Frage stehende
Rechtsvermuthung, obwohl im gemeinen Rechte nur auf
einem mehr oder minder ausgebreiteten Äerichtsgebrauche
beruhend und noch nicht aller Bedenken überhobenx), ist
zwar in dem Statutarrechte der Stadt Y. insoferne mit
dem Ansehen eines geltenden Rechtes bekleidet, als das
Rathsdekret vom 29. März 1718 verordnet, wenn von
der Geburt eines Verschollenen 70 Jahre verflossen, so sei
derselbe für todt zu halten und seien Diejenigen, welche für
die Zurückstellung seines Rücklasses an ihn Sicherheit ge-
leistet, ihrer Bürgschaft wieder zu entledigen. Allein aus
dieser gesetzlichen Vorschrift, welche das eigene Vermögen
eines Landesabwesenden gegen Verschleuderungen leichtfer-
tiger Erben schützen sollte, läßt sich noch nicht die Folge
ziehen, daß auch sein Fortleben bis zu jenem Zeitpunkte in
anderen Beziehungen anzunehmen und mit der Wirkung zu
vermuthen sei, als müßten neue Erbschaften, welche ihm
während dieser Zeit erst zugefallen wären, gleichwie von
einem Lebenden durch seinen Kurator für ihn erworben oder
seinem Vermögen einverleibt werden können. Eine Inkon-
sequenz läßt sich in dieser Unterscheidung nicht erfindlich
machen; bei der Ungewißheit über die Lebensdauer oder
Todeszeit eines Verschollenen läßt sich vielmehr weder für
die eine noch die andere dieser Voraussetzungen eine be-
stimmte Vermuthung aufstellen, was zur Folge hat, daß
Derjenige, der auf eine jener Alternativen einen Rechtser-
werb gründen will, erst den Beweis darüber zu führen hätte.
Wer daher als Erbe eines Verschollenen eine diesem während
*) Vgl. fr. 18 de captivis (49, 15): In omnibus
partibus juris is, qui reversus non est ab hostibus,
quasi tunc decessisse videtur, cum captus est.
Erft in der zweiten Hälfte des XVIII. Jahrhunderts
wurde die successio ex tune fast vollständig
aus Theorie und Praxis verdrängt. Vgl. Bruns,
über die Verschollenheit, im Jahrbuch des gemeinen
deutschen Rechtes von Bekker und Mut her Bd. I
S. 161.
22
Erbfchaftsanfall an Verschollene.
seiner Abwesenheit «ngefallene Erbschaft beanspruchen wollte,
müßte die Grundbedingniß, daß er den Anfall derselben
auch erlebt habe, erst beweisen, was in den meisten Fällen
kaum möglich sein wird. Die vorgebliche Zweischneidigkeit,
in welcher der Gerichtsgebrauch jene Vermuthung für das
Fortleben eines Verschollenen bis zu seinem 70. Jahre im-
mer aufgefaßt und angewendet haben soll, läßt sich im An-
gesichte der jüngsten Entscheidungen der deutschen obersten
Gerichtshöfe billig in Zweifel ziehen und würde jedenfalls
der Vorschrift des 0-. 39 de Legib. (1, 3) begegnen : Quod
non ratione introductum, sed errore primum, deinde
consuetudine obtentum est, in aliis similibus non obtinet.
(OAGErk. v. 13. Nov. 1860. RRr. 148959/60.)
Hiemit wäre also nach einigen Annäherungen,
die schon aus dem Jahre 1854' herstammen (vgl.
Bd. XIX Ergänz. Bl. S. 49, 51 und 54), auch
das kgl. Oberappellationsgericht in München ent-
schieden in die Reihe der deutschen obersten Gerichts-
höfe eingetreten, welche dein Verschollenen bei dem
Fehlen der Gewißheit über eine unerläßliche Be-
dingniß das Recht a b s p r e ch e n, bis zum Eintritte
seines 70. Lebensjahres oder zu seiner Todeserklä-
rung Erbschaften und Vermächtnisse, die ihm ange-
fallen wären, wenn er den Anfall entschieden erlebt
hätte, zu erwerben und auf seine Erben zu trans-
mittiren2). Eine weitere Frage besteht nur noch
darin, worin die Konsequenzen dieses Grundsatzes
für den anderweitigen Erwerb des Erbgutes bestehen,
welches dem Verschollenen auf solche Weise entgeht,
oder wie sich die I. Instanz in dem oben angeführ-
ten Urtheile ansdrückte, in welcher Art und Weise
alsdann die nächsten Verwandten des Erblassers zu
dessen noch offener Erbschaft berufen werden.
Die angeführte Erörterung unserer Zeitschrift
in Bd. XIX gibt hierüber S. 57 litt, e als ge-
2) Zwei andere hieher gehörige Entscheidungen finden
sich noch Bd. XXV S. 376.
Erbschaftsattfall an Verschollene.
23
fnndenes Ergebniß die Anleitung, wenn alle Mittel,
um den Abwesenden zu entdecken oder zur Stelle
zu bringen, vergebens erschöpft seien, so falle die
Erbschaft an die Mit- oder Nacherben desselben, welche
dazu berufen gewesen wären, wenn er den Anfall
entschieden nicht erlebt hätte. Dieser Satz scheint
die nothwendige und unvermeidliche Folge der Regel
zu sein, daß der Verschollene die ihm angefallene Erb-
schaft nicht erwerben könne; in ihm drängt sich das
ganze praktische Interesse der Forschung zusammen,
welche auf die Ermittlung jener Regel als Ziel hin-
steuerte. Gleichwohl erklärte aber die I. Instanz in
dem weiteren Verlaufe ihrer Gründe zu dem oben
ausgezogenen Urtheile, das an jener Stelle der Bl.
f. RA. gewonnene Resultat könne für die weitere
Entscheidung, wer .unter den mehreren Erbspräten-
denten der Wittwe Huber zur Erbschaft berufen sei,
nicht maßgebend fein, und zwar vorzugsweise aus
dem Hauptgründe, weil die successio ex nunc
nach richtigen Prinzipien vor der successio ex
tune den Vorzug verdiene. Hiebei scheint jedoch eine
kleine Verwechselung der Begriffe unterlaufen zu sein.
Mit dein gangbar gewordenen technischen Aus-
drucke der successio ex nunc wird nach der
Nebereinstimmung aller Quellen nur der Satz be-
zeichnet, daß, wenn es sich um die Nachfolge
in das eigene Vermögen eines Verschollenen
selbst handelt, alsdann jene Verwandten dazu be-
rufen sind, welche an feinem TO. Geburtstage oder
auch an dem der darauf folgenden Todeserklärung
ihrn bie nächsten sind und ihn beerben würden, wenn
er wirklich, wie eine stellvertretende Fiktion annimmt,
an diesem Tage mit Tod abgeqangen wäre.
Bergt. Seuffert's Pand.-R. Bd. 1 K. 39.
Bl. f. RA. Bd. I S. 346 u. 351; Bd. VII
S. 198; Bd. XIX Erg.-Bl. S. 53 in der
Nachschrift.
24
Erbschaftsanfall an Verschollene.
v. Holzschuher's Theorie und Casuistik,
(II. Aufl.) Bd. I S. 252, zu 8.
Bruns, über die Verschollenheit im Jahrbuche
des gern. d. Rechtes Bd. I S. 159-162.
Wer sich dagegen für die successio ex tune
entscheidet, der will für die Beerbung des Abwesen-
den jenen Zeitpunkt entscheiden lassen, wo er sich
aus dem Lande entfernte oder die letzte verläsiige
Kunde seines Lebens von sich gab.
Vergl. Seuffert's Erörterungen einzelner Leh-
ren des röm. Privat-R. Abth. 1 (v. 1820)
S. 53.
Im gemeinen deutschen Privatrechte, gleich-
wie in den meisten Partikularrechten steht das erste
dieser Systeme fest; das zweite der successio ex
tune fand dagegen im Art. 120 des franz. Civ.-
Ges.-Buches den Vorzug, und ging von da aus in
das badische Landrecht mit über; vereinzelte Spuren
davon finden sich bereits in einigen älteren deutschen
Landrechten, z. B. im Hohenlohischen, welches vor-
schrieb, das Vermögen eines Verschollenen sollten
die Verwandten erben, welche zur Zeit, da der Ab-
wesende hinweggegangen, ihm die nächsten waren.
Mittermaier's deutsches Privatrecht, Bd. II
§. 448 Note 7.
Eine hievon ganz verschied ene Frage dreht
sich aber um die aktive Erbfähigkeit eines Vermißten.
Gewichtvolle Autoritäten unter den Rechtsgelehrten
zogen hier die Folge, wenn der Abwesende nach
Gesetz oder Gewohnheit präsumtiv bis zu seinem
70. Geburtstage fortlebe, so müsse auch seine ganze
Rechtsfähigkeit bis dahin unverrückt aufrecht erhalten
werden; er müsie also auch neue Erbschaften oder
Vermächtnisse, welche ihm in jener Zwischenzeit an-
fallen, erwerben und aus seine eigenen Erben trans-
mittiren können. Ihnen gegenüber traten andere
Stimmen auf, welche behaupteten, eine solche Kon-
Erbschaftsanfall an Verschollene.
25
sequenz bestehe nicht, hier sei für die Erben des
Verschollenen, welche einen solchen Erwerb beabsich-
tigen, sein Fortleben bis zum Anfalle eine Bedinge
niß; diese positive Thatsache könne aber nicht ver-
muthet oder durch eine Vermuthung ersetzt, sondern
sie müsse erwiesen werden, widrigenfalls auf eine
solche Unterstellung des Anfalles an den Verscholle-
nen gar keine rechtliche Folge gebaut' werden könne,
die Bedingniß jenes Erwerbes für nicht eingetreten
betrachtet werden, und die Erbschaft an die Mit-
oder Nacherben des Erblassers fallen müsse, welchen
der Verschollene, wäre er gegenwärtig, hätte beer-
ben sollen. Für dieses System entschieden sich in
neuerer Zeit die meisten deutschen obersten Gerichts-
höfe, dasselbe ist gleichfalls im Art. 135 des franz.
Civilgesetzbuches adoptirt und wurde in der Ein-
gangs erwähnten Erörterung unserer Blätter als das-
einzige natürliche und mit den Gesetzen übereinstim-
mende vertheidigt. Der Unterschied in den Bezeiche
nungen als 8ueee88io ex mme und ex tune wurd
unseres Wissens auf diesen Gegensatz nicht über-
tragen, da es sich hiebei nicht darum fragt, zu wel-
cher Zeit eine Erbschaft angefallen, sondern vielmehr,
wer in Bezug auf ein gewisses Erbgut der §u Be-
erbende sei, und zu welcher von zwei hintereinander
stehenden Personen man am nächsten verwandt feiti
müsse, um zur Erbschaft berufen zu sein. Gleich-
wohl hat das zuerst angeführte und ältere dieser
Systeme mit der Annahme der 8ueee88io ex nunc
Das gemein, daß es sich nur für eine Konsequenz
derselben ausgibt und die Fiktion, der Verschollene
sei an seinem 70. Geburtstage verstorben, noch bis
zu einer weiteren Verzweigung hin fortspinnt. Wer
sich aber für die neuere Lehre entscheidet, welche be-
sonders Cropp (Abhandl. II S. 113 ff.) mit ent-
schiedenem Erfolge auf die Bahn brachte, der be-
kennt sich von selbst in der Streitfrage über den
26 Erbschaftsanfall an Verschollene.
Erbanfall an Verschollene zur successio ex tune,
d. h. er läßt nicht den Verschollenen an seinem
70. Geburtstage, sondern den Erblasser desselben an
seinem wirklichen Todestage durch andere Personen
beerben, betrachtet also den Verschollenen, der nicht
erwerben konnte, als nicht in Mitte stehend und ver-
theilt die in Frage kommende Erbschaft so, als sei
dieser Zwischenfall einer Unsicherheit über den zu-
nächst berufenen Erben gar nicht eingetreten. Die
3ueee38io ex tune identifizirt sich also gleichsam
mit dem Verlangen des Beweises, daß der Ver-
mißte den Erblasser überlebt habe, die successio
ex nunc hängt von der nach allen Seiten hin durch-
greifenden oder, wie das k. Obertribunal in Berlin
sagte, zweischneidigen Vermuthung für sein Fortleben
bis zum 70. Jahre seines Lebens ab. Eine mitt-
lere Durchfahrt zwischen diesen beiden Aufstellungen
und ihren Konsequenzen schien nicht wohl möglich
zu sein; das erwähnte Urtheil der I. Instanz in dem
an der Spitze stehenden Rechtsfalle glaubte eine
solche gleichwohl gefunden zu haben. Dasselbe ar-
gumentirte in folgender Weise.
Der verschollene Sohn Felix Huber konnte
nicht Erbe seiner Mutter werden, weil nicht ermit-
telt vorliegt, daß er dieselbe im 1.1816 noch über-
lebt habe; die nächsten Seitenverwandten der Wittwe
Huber im I. 1816 können aber deren Erbschaft
auch nicht heraus verlangen , weil deren zum Erben
eingesetzter Sohn bis zum 70. Jahre als fortlebend
zu präsumiren ist, mithin die Bedingniß der Sub-
stitution noch immer in der Schwebe blieb; ein Erb-
anfall all die substituirten Erben trat daher erst im
I. 1845 ein, wo der Sohn für todt erklärt wurde,
mithin müssen jene Personen, welche in diesem Jahre
die Nähe des Grades zll der nm 29 Jahre früher
verstorbeneli Wittwe Huber für sich hatten, ihre
durch die Substitution berufenen Erben werden.
Erbschaftsanfall an Verschollene. 27
Um die Bedeutung dieses Raisonuements mit
seinen Konsequenzen besser zu durchschauen, darf man
sich nur unter gleichen Umständen den Fall vor-
stellen, daß die Wittwe Huber ohne Testament mit
Tod abgegangen wäre. Im I. 1816, wo dieser
Fall eintrat, stand ihr ein Geschwisterkind von der
väterlichen Seite, also ein Verwandter des IV. Gra-
des am nächsten; im. I. 1845 waren ihr drei mut-
terliche Seitenverwaudte des V. Grades die näch-
sten, und die zahlreichen Enkel des ersteren, wel-
cher längst verstorben war, müßten also hienach leer
ansgehen, weil sie noch um einen Grad entfernter
waren und eine Transmission aus sie vor eingetre-
tener Bedingniß des Anfalls nicht stattfand. Die
Gründe zu jener Entscheidung hielten sich auf dem
legalen Standpunkte und waren in folgender Weise
abgefaßt:
Für die Frage, ob successio ex tune oder ex nunc
stattfinde, ist der Grundsatz entscheidend, daß der Substi-
tut den Eintritt der Vorbedingung für die Substitution
erlebt haben müsse. Es ist sohin an der Hand des
Gesetzes auch dieser Fall wieder im Sinne einer succes-
cessio ex nunc zu entscheiden. Die Befugniß der Sub-
stituten, den Instituten eine sog. Deliberationsfrist vorsetzen
zu lassen, nach deren unbenütztem Ablaufe die Substitution
wirksam werden würde, setzt voraus, daß der instituirte Erbe
von der Citation Kenntniß erhielt und in der Lage ist, hie-
nach zu handeln. Allein einem als verschollen Abwesen-
den, dessen Leben und Aufenthalt ungewiß ist, über dessen
Handlungsfähigkeit sohin ein fortwährendes Dunkel schwebt,
ein solches exzeptionelles Präjudiz anzudrohen, dazu sind
die Gerichte durch kein Gesetz ermächtigt und gerade die Rechts-
siktion, daß der Verlebte erst nach vollendetem 70. Lebens-
jahre für todt gebalten wird, schließt die Möglichkeit aus,
demselben vor diesem Zeitpunkte ein diesem in den Wirkun-
gen ^gleich kommendes Präjudiz anzudrohen. Die bereits
im Z. 1818 erfolgte Vorladung des verschollenen Sohnes
unter dem Rechtsnachtheile, daß, im Falle er seinen Auf-
enthalt nicht binnen 6 Monaten anzeigen würde, die Erb-
schaft den substituirten nächsten Verwandten gegen Kaution
28 Cedirte Jllatenforderung. Beweis der Jllation.
würde ausgeantwortet werden, konnte also keine Wirkung
erzeugen, weil sie sich nicht auf dem Boden des
Gesetzes bewegt. — . . . Alle Momente dieses Falles
laufen daher in dem Satze zusammen, daß Denjenigen, welche
am Tage der Todeserklärung des Sohnes die nächsten Ver-
wandten seiner Mutter waren und zugleich an deren Todes-
tage selbst bereits in rerum natura existirten, die Erbschaft
der letzteren substitutionsweise ex te8tamento deferirt war.
(Fortsetzung folgt.)
Mittheilungen aus der Praris.
1.
Der Ceffionar einer Jllatenforderung muß im Konkurse gegen
den Ehemann den Beweis der Jllation nach gesetzlicher Vor-
schrift führen.
Ein oberstrichterliches Erkenntniß drückt sich
hierüber also aus:
Allerdings zwar kann der Schnldlier die Ein-
reden, welche er dem Gläubiger über die Richtigkeit
der eingetragenen Hypothekfordernng entgegensetzen
konnte, wider den Dritten, der die eingetragene Hy-
pothek durch lästigen Titel und im guten Glauben
an sich brachte, nach §. 26 nr. 4 des Hypotheken-
gesetzes nur alsdann gebrauchen, wenn sein Wider-
spruch gegen die Forderung Im Hypothekenbuche vor-
gemerkt ist, und hienach möchte es scheinen, als sei
der Cessionar einer Jllatensorderung gegen die An-
fechtung der Jllation gesichert, wenn der Widerspruch
gegen die Jllatenforderung wegen Mangels der
Jllation im Hypothekenbuche nicht vor dem Einträge
der Cession vorgemerkt worden ist.
Allein die Jllatenforderung der Ehefrau ist von
besonderer rechtlicher Beschaffenheit und hienach hat
sich auch von Rechtswegen die Cession solch' einer
Forderung an einen Dritten zu richten. Denn die
Jllatenforderung der Ehefrau ist nicht nur beschränkt
durch die Rechte des Mannes an den Jllaten, son-
Uebergabsvertrag. Einstandsrecht.
29
dem auch ihre Beitreibung im Falle des Konkurses
des Mannes ist dessen übrigen Gläubigern gegenüber
bedingt durch den nach bayer. LandR. Th. I
Kap. 6 §. 25 Nr. 1 vgl. mit Ger.-Ordn. Kap. XX
§.6 nr. 5 und 6 erforderlichen Beweis derJllation.
Demnach ist der Cessionar einer h y p oth ek ari sch
versicherten Jllatenforderung, ohngeachtet ein Wider-
spruch gegen dieselbe im Hypothekenbuche nicht vor-
gemerkt ist, der Pflicht und Nothwendigkeit, im
Falle des Konkurses des Ehemannes den Beweis
der Jllation nach jener gesetzlichen Vorschrift zu
führen, nicht enthoben, weil eine Jllatenforderung
als solche im Konkurse des Mannes den Konkurs-
gläubigern gegenüber nur gehörig geltend gemacht
und lozirt werden kann, wenn der Beweis der Jlla-
tion nach den deßfalls geltenden besonderen gesetz-
lichen Bestimmungen erbracht ist (Prioritätsordnung,
§.30; Gönner, Komm, zum Hypoth.-Ges. Bd. I
S. 401; Lehn er. Hypothekenrecht, Bd. I §. 140,
ß a. E.).
OAGE. v. 9. Juni 1860. Nr. 75O59/60. 4/6
2.
Ueber die rechtliche Natur des UebergabsvertrageS und den
Einstand in die Gutsübergabe.
Der Bauerssohn N. war gegen seinen Vater
und seine Schwester E. klagend aufgetreten, weil
dieselben das ihm als jüngsten Sohne vor seinen
übrigen Geschwistern durch Vertrag und Herkommen
zustehende Recht, das älterliche Bauerngut zu über-
nehmen, nicht berücksichtigt und die Beklagten un-
terem 1. Februar 1859 einen Vertrag abgeschlossen
hätten, wonach seine Schwester E. das älterliche
Bauerngut übernommen. Die Klagebitten gingen
dahin, den erwähnten Vertrag aufzuheben und die
Beklagten zur Anerkennung des Vorrechtes des Klä-
gers anzuhalten.
30 Uebergabsvertrag. Einstandsrecht,
Schon durch erstrichterliches Erkenntrüß wurde
rechtskräftig ausgesprochen, daß die aus dem be-
haupteten Vorrechte des Klägers abgeleitete Folge,
nämlich die Annullirung des erwähnten Uebergabs-
vertrages, nicht eintreten könne, dagegen wurde die
Klage, so weit sie auf Ausübung des Einstandes
in diesen Vertrag gegründet war, "in der Richtlrng
gegen die beklagte Schwester in erster und zweiter
Instanz aufrecht erhalten, durch den obersten Ge-
richtshof aber auf eingelegte Revision derselben auch
als rechtlich unhaltbar erachtet, und zwar aus fol-
genden Gründen:
„Die Vorinstanzen nahmen an, das von dem
Kläger in Anspruch genommene Recht sei das jus
protimiseos und der abgeschlossene Uebergabsver-
trag sei ein Kauf, bei welchem das Vorkaufsrecht
gemäß Th. IV Kap. 5 §. 18 Nr. 1 des bayer. Land-
rechts auch noch nach vollzogenem Vertrage gegen
den Käufer durch Einstand geltend gemacht werden
kann. Nur in dieser Beziehung wurde die Klage
gegen des N. Schwester aufrecht erhalten und von
dem Kläger weiter verfolgt. Ohne daß es darauf
ankommt, ob die vorliegende Klage zur Geltend-
machung des Einstandes gehörig begründet sei, ins-
besondere, ob Kläger ein genügendes Anerbieten ge-
macht habe, die von der Käuferin übernommenen
Leistungen zu prästiren, ohne daß weiter darauf ein-
zugehen ist, ob die Klage lediglich zur vorläufigen
Anerkennung des Einstandsrechtes des Klägers ver-
folgt werden könne, wenn auch kein besonderes In-
teresse dargelegt ist, welches die vorläufige Feststel-
lung des Rechtes ohne dessen gleichzeitige Geltend-
machung erheischt,
vgl. Seuffert, Pandektenr. (3. Ausl.) §. 23
Not. 5 Bd. I S. 36 (4. Aufl. S. 29),
Bl. f. RA. Bd. XXIV S. 20 f.,
kann dem mm geltend gemachten Einstandsrechte
Uebergabsvertrag. Einstandsrecht.
31
schon deßhalb nicht stattgegeben werden, weil der
Vertrag v. 1. Februar 185*9 kein reines Kauf-
geschäft ist.
Gutabtretungsverträge können zwar nach Um-
ständen Käufe sein, sind es aber in der Regel nicht,
Pfeiffer, praktische Ausführungen Bd. IV
0. 119 ff.,
Buddäus in Weiske's Rechtslexikon Bd. I
0. 523,
und es lassen sich darum auf dieses eigenthümlich deutsch-
rechtliche Institut die bei gewöhnlichen Kaufsge-
schäften geltenden Bestimmungen nicht in Anwen-
dung bringen.
Runde in Revscher's re. Ztschr. f. deutsch.
Recht Bd. VII 0. 21,
Mitterma ier, Grundsätze des gem. deutsch.
Privatrechts (7. Auflage) §. 290 Bd. II 0.54.
Wenn mit der Gutsabtretung auch ein Leib-
zuchtsvertrag verbunden ist, so kann das Einstands-
recht insbesondere in jenen Fällen nicht geltend ge-
macht werden, wenn sich der Uebergeber nebst
Natural- und Geldleistungen auch gemeinschaftliche
Wohnung mit dem Ueberuehmer anf dem abgetre-
tenen Gute bedungen hat, weil der Eingehung sol-
cher Verträge ein besonderes Vertrauen auf die
Person des Uebernehmers zu Grunde liegt, und
es ändert hieran Nichts, wenn auch für den Fall,
daß Uebergeber in der Folge nicht mehr auf dein
Gute wohnen wollte, eventuell ein Ersatz durch
Geldleijtung bedungen wurde, weil es doch zunächst
der Wunsch des Leibzüchters ist, auf seinem Gute
ferner wohnen zu können.
Runde, die Rechtslehre von der Leibzucht
Th. II §. 68 0. 598 ff.,
Koch, Recht der Forderungen §. 339 Nr. 1
Bd. III 0. 719,
Mittermaier a. a. O. S. 57.
32
Uebergabsvertrag. Einstandsrecht.
Damit übereinstimmend verordnet auch das
hier zunächst maßgebende bayer. Landrecht in Th. IV
Kap. 5 §. 9 Nr. 1 und 2 ausdrücklich: „der Ein-
stand ist nur in Käufen allein zulässig, folglich sind
alle anderen Handlungen z. B. Tausch, Cession,
Ueb ergäbe, Schenkung und dergl. ausgeschlossen.
Hiernächst sind auch ausgenommen die s. g. Freun-
des- oder Gnadenkäufe".
Ferner erklären die Anm. a. a. O. lit. d u.
Kap. 3 §. 5 Nr. 2 lit. b, daß da, wo theils baar
Geld, theils eine andere Sache beduilgen wird, und
jenes unter dem wahren Werthe der Sache be-
trägt, der Handel für keinen Kauf mehr gehalten
wird, was hier besonders im Hinblicke auf die von
dem Gutsübergeber am 1. Februar 1859 abgege-
bene Erklärung anzunehmen ist.
Gemäß bayer. Landrechte Th. IV Kap. 5 §. 12
Nr. 1 hat das Einstandsrecht auch bei reinen Kaufs-
geschäften nicht Statt, wenn die in dem Kaufseon-
tracte in gutem Glauben bedungenen Conditionen
so beschaffen sind, daß solche von dem Einsteher
nicht wohl erfüllt werden können, was bei der auf
besonderer Zuneigung und persönlichem Vertrauen
beruhenden Vertragsbestimmung des Zusammenwoh-
nens gewiß der Fall ist.
Nach diesen gesetzlichen Vorschriften könnte der
Kläger, wenn er auch im Stande wäre, nachzuwei-
sen/daß ihm das behauptete Vorrecht zufolge Ver-
trages oder Herkommens zusteht, dasselbe doch durch
Einstand in den Vertrag v. 1. Februar 1859 nicht
geltend machen, und es war deßhalb auch in dieser
Beziehung die Klageentbindung seiner Schwester E.
auszusprechen."
OAGE. v. 30. Juni 1860 Reg.-Nr. 99159/60-
Redakt.: Vr. Steppe«. Verl.: Palm «b Enke (Adolph Enlk»
in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag -en 9. Februar 1861. 26. Jahrgang. M. 3
Dr. I. A. Seuffert's
<y
zunächst in Bayern.
I nlnx i t: 9t och mal? über Den Anfall einer Erbschaft an Verschollene. (Fortsetzung.) —
Ist Die Vorschrift des obervfalzischen Landrechtes über die Vornahme
einer gerichtlichen Inventur für Den Fall Des Vorabsterbens Der Ehe«
fr au gegenwärtig noch giftig? — Gulsberrliche Gerichtsbarkeit.
Nochmals über -en Anfall einer Erbschaft an Ver-
schollene.
(Fortsetzung.)
Nach der Ansicht jener Entscheidungsgründe^
zum Urtheile der I. Instanz soll also der Ausfall
des Verschollenen aus der Reihe der Berufenen
nicht in anderer Weise konstatirt werden können, als
durch das vergebliche Abwarten seines 70. Lebens-
jahres als den Ablauf einer bis dahin verlängerten und
zu seinen Gunsten offen zu haltenden Probezeit, ober
nicht dennoch wieder zurückkomme; mittlerweilen soll
aber sein präsumtives Fortleben eine aufschiebende
Bedingung des Anfalles und also auch ein unüber-
steigliches Hinderniß für den Eintritt der Mit-,Nach-
und Jntestaterben bilden. Diese Art, zu konkludi-
ren, muß ans den ersten Anblick gewiß mehr als
seltsam erscheinen. Man hütet sich wohl, bei dem
Dunkel, worin Leben und Tod des Abwesenden ver-
hüllt ist, an die gewagte Präsmntion für sein Fort-
leben die Folge zu knüpfen, daß er auch Erbschaf-
ten erwerben könne, die ihm als tobt nicht gebühr
Neue Folge VI. Band.
34
Erbschaftsanfall an Verschollene.
reu würden; man trägt aber statt dessen kein Be-
denken', um aus dieser Ungewißheit herauszukommen,
nun den Erblasser selbst, dessen Todestag doch ge-
wiß ist, vermöge einer Fiktion so lange fortleben
zu lassen, bis sein vermißter Erbe 70 Jahre alt
sein müßte, und dann seine von allen ungewissen
Vorbehalten bereinigte Erbschaft gerade so zu ver-
theilen, als wäre er eben erst jetzt — ex nunc —
verstorben3). Diese Ansicht benimmt überdies der
ganzen Lehre, daß der Verschollene keine neue Erb-
schaft mehr erwerben könne, bei weitem den größten
Theil ihres praktischen Interesse; beinahe alle Früchte
des vereinten Strebens, die faktisch gewiß haltlose
Vermuthung für das Fortleben bis zum 70. Jcchre
endlich überwältigt und damit den Erbgang in sein
natürliches Geleise zurückgebracht zu haben, müßten
durch eine solche milde Hinausschiebung der Todes-
annahme init ihren Konsequenzen wieder verloren
gehen. Denn es handelt sich hiebei nicht blos da-
rum , durch einen langmächtigen Aufschub des Er-
werbes die Ungeduld der Nach- oder Jntestaterben
auf die härteste Probe zu stellen, sie mittlerweile»
durch das Vorenthalten der ihnen bedingnißweise
angefallenen Erbschaft um den Genuß derselben zu
bringen und vielleicht dem Verderben blos zu stel-
len, sondern eine unabwendbare Folge, die ihnen
droht, besteht auch darin, daß der legitime Erbgang
hiedurch wesentlich verrückt wird. In dem angeführ-
ten Falle blieb die Beerbung der Wittwe Huber
von 1816 bis 1845, also 29 Jahre lang, in der
Schwebe hängen; wenn nun ein junger Bursche mit
20 Jahren nach Amerika auswandert, hier 10 Jahre
3) Vergl. Bruns a. a. O. S. 168: „Zur Begrün-
dung der successio ex nunc ist die Lebensprafum-
tton eigentlich unerläßlich."
LrbschastSanfall an Verschollene. Z5
vermißt wird, und dann in seinem 36. Jahre des-
sen zurückgebliebener Vater stirbt, so muß jener
Zwischenraum der Unsicherheit, der hereditas va-
cans auf 40 Jahre hercmwachsen; in dieser Zeit
wird sich aber der Stand der Familie und der Ver-
wandtschaft immer wesentlich verschieben. Andere
Linien können alsdann die Nähe des Grades für
sich haben, eine Linie, die anfangs nach Stämmen
geerbt hätte, kann nun blos nach Köpfen zur Erb-
schaft berufen sein; an die Stelle des Oheims von
1816 kann im Jahre 1845 sein Enkel als Neffe
getreten sein, dem doch in der Seitenlinie kein Re-
präsentationsrecht zukommt, soferne es der Erblasser
nicht bestimmt durch Substitutionen verordnet hat.
Die nächsten Verwandten am Todestage können
nicht, ja nicht einmal bedingnißweise antreten, weil
inan ihnen sagt, die Bedingniß des Anfalles an sie
sei nicht eingetreten, sie können also auch nichts
auf ihre Erben transmittiren; man bedeutet ihnen,
sie sollen nur erst das 70. Jahr des Verschollenen,
der vor ihnen steht, überleben. Die Verwandten,
welche an diesem Tage die nächsten sind, sollen
aber, um erben zu können, bei den: Todesfälle des
Erblassers auch schon gelebt haben oder, wie man
sagt, in rerum natura gewesen sein, obwohl der
oberste Gerichtshof in München dieses Erforderniß
in einem sehr gründlich nlvtivirten Erkenntnisse von
1854 aufgegeben hat4). Wollen die Nacherben
am Todestage des Erblassers den Verschollenen un-
ter dem Präjudize vorladen lassen, daß im Falle
seines Ausbleibens bei Vertheilung der Erbschaft
auf ihn keine Rücksicht genommen werde, was doch
ziemlich allgemein angenommen ist, so sagt man
ihnen, hiezu ermächtige sie kein Gesetz, nur das
4) Seuffert's Archiv Bd. VJIl Nr. 63.
36
Erbschaftsanfall an Verschollene.
70. Lebensjahr, nicht das Ausbleiben eines nicht
förmlich Geladenen, könne die Folgen des Unge-
horsams herbeiführen oder der Ungewißheit ein
Ende machen. Durch jene Vervielfältigung der
Ausschließungsgründe schrumpft die Zahl der legi-
timirten Nacherben nicht blos über alles billige
Maaß zusammen, sondern wird auch die Stufe der
Verwandtschaft, auf welcher dieselben zu suchen sind,
immer mehr dem Zufalle Preis gegeben und dadurch
der präsumtiven Absicht des Erblassers gleichwie dem
Geiste der Gesetze über die Jntestaterbfolge we-
sentlich entrückt. Denn alle Jntestaterbfolge beruht,
abgesehen vom Pslichttheile, nicht etwa in einer
gebieterischen Vorschrift des Gesetzes, sondern auf
einer Unterstellung desselben, der Erblasser habe seine
Verwandten in der gesetzlich vorgezeichneten Ord-
nung zu seiner Nachfolge berufen wollen. Hat der-
selbe testirt, so fnmt man seine Absicht aus seinen
Worten; that er dieses nicht, so ist nothwendig an-
zunehmen, daß er seinen Rücklaß Denjenigen zu-
dachte, welche das ihm wohl bekannte Gesetz von
selbst zur Nachfolge beruft. Diese Präsumtion hängt
sich also wesentlich an die Zeit seines Todes; er
mußte die Verwandten kennen, wissen, wer sie sind,
wie nahe oder ferne sie ihm stehen, um annehmen
zu können, gerade diese, und in der vom Gesetze
vorgezeichneten Ordnung habe er sie berufen wollen.
Ein solcher präsumtiver Wille fixirt sich dem zufolge
schon am Todestage des Erblassers, und läßt sich
von da an mit dem Fortlaufe der Zeiten nicht den
wellenförmigen Schwankungen einer Zukunft aus-
setzen, an deren eigensinnige Wechselfälle der Erb-
lasser gar nicht gedacht und die er nicht wohl in
seine Vorhersicht gezogen haben konnte. Deshalb
verträgt auch bei völlig verschiedenen Verhältnissen der
Grundsatz der 8ucc688io ex nunc, mag er selbst
im Partikularrechte sanktionirt sein, nicht einmal
Erbschaftsanfall an Verschollene. 37
eine analoge Beziehbarkeit auf die Frage, wem eine
Erbschaft gebühre, welche der Verschollene während
seiner Abwesenheit wegen der Ungewißheit, ob er
den Anfall erlebte, nicht erwerben konnte.
Von diesen Betrachtungen geleitet, verließen
auch wirklich tut oben gegebenen Falle die beiden
höheren Instanzen das System einer vom Gesetze
gebotenen successio ex nunc in das Vermögen
Desjenigen, welcher einen Verschollenen zum nächsten
Erben hat; dieselben sttchten vielmehr Alles durch eine
umsichtsvolle Forschung in der Abfassung des Testa-
mentes ttttd den übrigeit Umständen des Falles blos
auf den präsuuttiven und erkennbaren Willen der
Testatrizin zurückzttführen und sich auf den in fr. 41
§. 5 de substit. (28, 6) bezeichnten Standpunkt
zu erheben: Voluntatis fit quaestio, wobei es
denn für die Sache gleichgültig blieb, daß sie an
diesem prinzipiell verschi ebenen Leitfaden zu-
fällig auf dasselbe Resultat, wie die erste Instanz,
gelangten, und detnselben durch ein bestätigendes
Erkenntniß auch ihre Bekräftigung ertheilten.
Die bisherige Entwickelung dürfte hinlänglich
gezeigt haben, welch' gewichtvolle Gründe dafür
sprechen, den verschollenen Haupterben für die Nach-
folge in das Vermögen eines Erblassers als völlig
ausgefallen oder abgetreten zu betrachten, 'und den
Rücklaß ohne Rücksicht auf seine Betheiligung an
die Mit-, Nach- oder Jntestaterben zu vertheilen,
welche hiezu am Todestage des Erblassers das
nächste Recht hatten. Es ist daher auch aller Grund
gegeben, den an der obenbezeichneten Stelle unserer
Zeitschrift Bd. XIX S. 57 lit. e aufgestellten Satz
gegen alle dagegen in Anregung gekommenen Zwei-
fel noch fortwährend aufrecht zu erhalten. Alles
kömmt in dieser Beziehung nur noch auf die weitere
Frage an, welche Mittel jenen Mit- oder Nacherben
zu Gebote stehen, um die Schwierigkeiten zu besei-
38 Erbschaftsanfall an Verschollene-
tigen, welche ihnen die in eine Region ewiger Nebel
verhüllte Konkurrenz des Verschollenen für ihr Nach-
rücken in den Weg legt, und dadurch ohne Aufent-
halt eine Purifikation der Bedingniß des Anfalles
an sie herbeizuführen.
Zu diesem Ende schlug der dem so eben er-
wähnten nächst vorhergehende Punkt lit. d der
früheren Erörterung vor, durch öffentliche Vorladun-
gen, für welche das Maaß der entsprechenden Ver-
öffentlichung in richterlichem Ermessen steht, nach
Kräften dahin zu wirken, den Verschollenelt wieder
zur Stelle zu bringen und ihm zu diesem Behufe
das Präjudiz vorzustecken, daß im Falle seines
Nichterscheinens in der beigefügten Frist ohne Rück-
sicht auf seine Betheiligung mit der Verfügung über
die Erbschaft ganz so verfahren würde, als sei er
gar nicht vorhanden oder wieder zurückgetreten. Von
der poena repudiati unterscheidet sich diese Folge
darin, daß der Repudiant als contumax ohne Re-
stitution die hereditatis petitio nicht anstellen
könnte, was jedoch für den unerwarteten Fall einer
späteren Znrückkunft dem in vorbemerkter Weise
Geladenen nicht abgeschnitten wäre. Man wendete
dagegen ein, eine so formulirte Ladung und die
Verhängung ihrer Folgen stehe nicht auf dem
Rechtsboden, könne sich auf kein Gesetz stützen.
Dieser Punkt bedarf daher einer näheren Prüfung
und ist derselben auch würdig.
Das röm. Recht wollte die Ungewißheit über
den Erwerb angefallener Erbschaften sich nicht auf
unbestimmte Zeit hinaus verlängern lassen; zu die-
sein Ende führte dasselbe das jus deliberandi ein.
Die Deliberationsfrist lief zwar nicht von Rechts-
wegen, konnte jedoch auf Andrangen der Mit- oder
nachgesetzten Erben, der Jntestatetben und Erbschafts-
gläubiger dem unschlüssigen oder saumseligen Erben
auf eine gewisse, den Umständen angemessene Zeit
Erbschaftsanfall an Verschollene.
39
vorgesteckt werden. Der Prätor sagte in dieser
Beziehung : 8i tempus ad deliberandum petat,
dabo. Fr. 1 §. 1 de jure delib. (28, 8). Diese
Worte allein drücken schon eine Pflicht Desjenigen,
dem eine Erbschaft angefallen war, aus, sich über
den Antritt bei guter Zeit zu erklären. Cum dicit
tempus, nec adjicit diem, sine dubio ostendit,
esse in jus dicentis potestate, quem
diem praestituat. §. 2 ibid. Erklärt sich der Erbe
hierauf nicht, so soll er von der Erbschaft ausge-
schlossen sein. Fr. 69 de acqu, v. om. her.
(29, 2): Eveniet igitur, ut necessarium sit
remedium Praetoris, et circa denegandas primo
actiones, et circa praestituendum tempus sub-
stituto .... Ergo exspectamus in singulis,
ut prius eis deferatur hereditas; tunc deinde,
posteaquam delata est, exspectamus diem
praestitutum: intra quem nisi aut adeat, aut
pro herede gerat, denegamus ei actio-
nes5). Der Kaiser Justinian bekräftigte dieses
Auskunfsmittel, um das Verhältniß zwischen Vor-,
Mit- und Nacherben, dann Gläubigern zu regeln,
in C. 22 Cod. de jure delib. (6, 30) , und
paßte dasselbe dem von ihm eingeführten Erbschafts-
antritte cum benef. leg. et invent. an. Es
heißt daselbst §. 13: indulgemus quidem eis
petere deliberationem vel a nobis, vel a
nostris judicibus: non tamen amplius uno anno,
a nostris vero judicibus novem mensibus.
§. 14. Quod si post deliberationem recusa-
verit, inventario minime conscripto, tunc res
hereditarias creditoribus vel-his, qui ad
5) Es ist wohl kein zureichender Grund vorhanden,
um mit Bruns S. 120 a. a. O. anzunehmen,
zu jenem Nachdrängen seien blos die Gläubiger
berechtigt.
40 Erbschaftsanfall an Verschollene.
beredt latem vocantur, legibus reddere
compelletur. Es steht daher fest und wurde auch
seither nie bezweifelt, daß der vorstehende Erbe
eine Pflicht des Privatrechtes auf sich habe, sich
im Interesse der Nacherben binnen der ihm vom
Richter vorgesteckten Frist über den Antritt der
Erbschaft zn erklären, und also auch, daß den Nach-
erben das entsprechende Recht zustehe, auf die Ab-
gabe jener Erklärung zu dringen. Insbesondere
stimmt hiemit auch das bayer. LR. Th. IH Kap. 1
§. 19 Nro. 5 durch die Bemerkung überein, die
Erbschaft werde ipso facto pro repudiata geachtet,
wenn solche . . . inner dem von der Obrigkeit
präfigirten spatio deliberandi nicht angetreten werde.
Sollte nun etwa der eingesetzte oder überhaupt
der voranstehende Erbe die Erfüllung jener Pflicht
durch seine Entfernung au§ dem Lande oder durch
seine Abwesenheit vereiteln, auf unbestimmte Zeit
hinausschieben können? Gewiß nicht. Sollte sich
das Recht des Nacherben auf Nichts reduziren, weil
er mit seinem gesetzlich gebilligten Nachdrängen Den-
jenigen , der vor ihm steht, nicht zu erreichen ver-
mag ? Gewiß ebensowenig. Die GO. Kap. V
§. 3 Nr. 1 hat hiefür hinlängliche Vorsehung ge-
troffen durch die ganz allgemeine Bestimmung, die
Ediktalzitation werde gegen Abwesende erkannt,
wenn man den Ort ihres Aufenthaltes nicht wiffe
oder sich dieselben außer Landes befinden. Schon
das kanonische Recht ließ in Kap. 10 X de dolo
et contum. (2, 14) die öffentliche Ladung Ab-
wesender mit gleicher Wirkung an die Kirche an-
schlagen; an die Stelle der Kirchenthüren treten
heute mit vollem Rechte die Zeitungen, die alle Welt-
theile erreichen. Jene Vorschrift der GO. ist ihrer
Stellung gemäß nicht etwa aus Ladungen zur Be-
antwortung von Klagen zu beschränken, sondern
gewiß auf alle Fälle anwendbar, wo Jemand ein
Erbschaftsanfall an Verschollene. 41
Recht hat, von einem Abwesenden eine Erklärung
oder irgend eitlen persönlichen Dienst geleistet zu
verlangen. Es gibt bekanntlich eine Verbindlichkeit,
Urkunden zu ediren, eine solche, Zeugschaft zu lei-
sten, die alle mit Zwang durchgesetzt werden können;
warum sollte nicht auch eine Verpflichtung , sich
über den Antritt einer Erbschaft zu erklären, durch
eine vorgesteckte Fallfrist und die Androhung der
gesetzlichen Rechtsfolge von dein Abwesenden erzwun-
gen werden können? In allen anderen Beziehun-
gen unterliegt es auch nicht dem geringsten Beden-
ken, daß der Abwesende durch Ediktalzitationen
wirksam vor die Schranken des Gerichtes seiner
Heimath gezogell, unb auf sein Ausbleiben verur-
theilt werden könne. Wird das einzige Gut, was
er in der Heimath zurückließ, vindizirt, so wird der
Prozeß wider ihn durchgeführt und ihm das Eigen-
thuin zuletzt aberkannt, er mag von der Ladung
Kenntniß erlangt habell oder nicht; wird er wegen
einer Schuld belangt, wofür die Exekution sein gan-
zes zurückgebliebenes Vermögen verschlingt, so ge-
schieht dasselbe, obwohl er vielleicht die Quittung
in der Brieftasche bei sich führt, mit welcher er
die Einrede der Zahlung hätte beweisen können.
Ganz das nämliche geschieht auch hier. Der Ab-
wesende hat, wie gezeigt, die bürgerliche Verpflich-
tung auf sich, zu erscheinen und zu handeln, durch
sein Hervortreten eine Bedingniß zu bereinigen und
durch seine Erklärung die ihm nachstehenden Erben
nicht länger von einem ihnen vom Erblasser oder
vom Gesetze zugedachten Erwerbe zn hindern; warum
sollte gegen ihn oder an dessen Stelle gegen seinen
Kurator nicht auch eine Klage darauf statt finden,
ut personae suae exhibitionem faciat? Die ver-
tragsmäßige Verpflichtung, einen dritten Schuldner
vor Gericht zu stellen, kennt das röm. Recht sehr
wohl. Vergl. kr. 17 6e in jus vae. (2, 4):
42 ErbfchaftSanfall an Verschollene.
Eum, pro quo quis apud officium cavit, ex-
hibere cogitur. Fr.4injus voc.ut eant (2,6):
Qui duos homines in judicio sisti promisit, si
alterum exhibet, alterum non, non videtur
eos stetisse. Fr. 28 §. 2 de jurejur. (12, 2):
Si ei, qui debitorem meum in judicium ex-
hibere promisit, jusjurandum detulerim, ...
Oder denkt vielleicht Jemand in den vorbe-
merkten Fällen daran, die Ediktalladung müsse dem
Abwesenden anch zu Ohren gekommen sein, um
ihn als contumax behandeln zu können? Nein,
wenn die Rechtspflege Alles gethan hat, was in
ihren Kräften stund, um ihm Kunde von der Lad-
ung zu geben, so glaubt sie vermöge einer Fiktion
die Folgen der contumacia gegen ihn verhängen zu
können, worauf sein Gegner ein Recht hat 6). Dies
war schon die Ansicht des röm. Prätors nach kr. 71
de judic. (5,1) : In peremtorio autem commi-
natur is, qui Edictum dedit, etiam absente
diversa parte cogniturum se et pronuneiaturum;
dies war auf's Neue die Vorschrift des K. Justi-
nian in Nov. 112 Cap. 3 pr., wo er sagte: Aliis
autem omnibus judicibus permittimus, partes,
quae in judicio non permanent, praepositis
edictis vocare, ne causae infinitae per-
maneant. Dieser Grund läßt sich gewiß gegen
Niemand besser geltend machen, als gegen einen
Verschollenen, welcher durch seine Abwesenheit den
Rechtszustand über eine ihm angefallene Erbschaft
auf Jahrzehnte hinaus einer mißlichen und den mit
Sehnsucht harrenden Nacherben empfindlich fühl-
baren Unsicherheit Preis gibt. Besteht seine Ver-
®) Nach Carpzov war schon Baldus (f 1400)
der Meinung, eo ipso enim, quod quis non
invenitor, prasumitur mortuus. Vgl. Bru ti -
E. 148 a. a. O.
Erbschaftsanfall an Verschollene.
43
pflichtung, sich zu erklären, so muß sie auch um
jeden Preis vollstreckbar sein. Auf seine Person
paßt vollkommen in reflektiver Bedeutung das Ge-
bot des kr. 3 §. 8 de hom, Hb. exhib. (43,29):
Ait Praetor: exhibeas.... proprie autem ex-
hibere est, extra secretum habere. Selbst
int Obligationenrechte ist eine vertragsmäßig über-
nomtnene Verpflichtung, zu bezahlen, wenn inan
den Hauptschuldner nicht stellen kann, wirksam, und
sie wird zur unbedingten durck die Erklärung, den-
selben nicht zum Vorscheine bringen zu können; —
quasi quaelibet stipulatio sub conditione con-
cepta vires habebit; nec ante committetur, quam
fuerit declaratum, reum promit-
tendi sisti non posse. Fr. 115 pr. de V.O.
(45, 1). Warum sollte nun der Kurator des Ab-
wesenden durch die nach fruchtloser Ediktalladuttg
unvermeidlich ^ gewordene Erklärung, er könne ihn
nicht beischaffen, d'ie Haftung für das Interesse
nicht auf sich laden? Dieses Interesse besteht aber
gerade darin, daß die Erbschaft auf die Mit- oder
Racherben ganz ebenso übergeht, als hätte der
Verschollene als anwesend auf die Aufforderung, sich
über den Antritt zu erklären, keine Antwort gegeben.
Die Bemerkung, eine solche Ediktalladung
und die Verhängung des darin angedrohten Prä-
judizes stehe nicht auf dem Boden des Gesetzes,
kann daher nie zugegeben werden, und somit wäre
auch die letzte Schwierigkeit aus dem Wege geräumt,
um den alsbaldigen Uebergang einer solchen Erb-
schaft auf die Mit- oder Ntrcherhxlt aufrecht erhal-
ten, deren nahe gelegenes Transmiffionsrecht retten
mtd jenes bereits in Uebung stehende Mittel, ihnen
Schutz zu verleihen, auf's neue in der Praxis zur
Anwendung empfehlen zu können. Möglich bleibt
der Fall immer noch, daß der Verschollene'wieder
zurückkomme und sein Erbe zurückgegeben verlange;
44 Oberpfälz. LR. Muttergut. Inventar.
dann soll ihm dasselbe auch werden. Findet er es
vielleicht bereits aufgezehrt, so sind nur zwei Fälle
möglich; war seine Abwesenheit eine schuldhafte,
flüchtete er sich vielleicht, um der Strafe für ein
begangenes Verbrechen zu entgehen, so muß er sich
die Schuld selbst beimessen; war sie eine zufällige,
so hat sich dieser Zufall in seiner Person ereignet,
so daß ihm die Rechtspflege ruhig erwidern kann:
casum sentit dominus. Die Anforderungen an
die Kuratelanstalten der staatlichen Ordnung können
aber nie soweit reichen, zu verlangen, auch für den
in der letzten Ferne möglichen Fall einer solchen
Rückkehr solle eine Vorsorge getroffen werden, welche
den Anwesenden so empfindliche und unbillige Ent-
behrungen anferlegt.
(Schluß folgt.)
Mittheilungen aus der Praris.
1.
Ist die Vorschrift des oberpfälzischen Landrechtes über die
Vornahme einer gerichtlichen Inventur für den Fall des
Vorabsterbens der Ehefrau gegenwärtig noch giltig?
In Th. III Tit. 15 Abs. 3 — S. 318 —
des oberpfälzischen Landrechts ist bestimmt, „daß
das letztlebent Ehegemächt die - von dem verstor-
benen Ehetheil an die zurückgelassenen Kinder —
hinderfälligen nießlichen Güter, damit künfftig, wenn
es zum widerfall kompt, kein streitt, welches solche
güter gewesen, sich erhebe, vermög dieser unserer
Verordnung, alsbald nach dem Dreißigsten bey Ver-
lust deß anerwachsenen Beysitz gebührendermaßen
Jnventiren zulassen schuldig seyn soll".
Diese Bestimmung wird von vielen Unterge-
richten der ehemals oberpfälzischen Landestheile heute
noch als giltig betrachtet, was auch durch einen von dem
Oberpfälz. LR. Muttergut. Inventar. 45
k. Staatsministerium der Justiz am 26. Oktober
1855 genehmigten Visitationsbescheid eines Appel-
lationsgerichts aus dem Grunde geschah, „weil das
bayer. Landrecht nur subsidiäre Geltung habe
und der Bestimmung desselben in Th. I Kap. 5
§. 5 Nr. 5 durch das oberpfälzische Landrecht in
Th. III Tit. 15 S. 317 bis 319 derogirt wor-
den sei".
Der Gerichtshof der Oberpfalz und von Re-
gensburg, welcher sich mit jener Frage hauptsächlich
zu befassen hat, war früher in der Beurtheilung
derselben gleichfalls nicht konstanter Anschauung, hat
jedoch am 17. April 1860 in einer Streitsache ein
Erkenntniß erlassen, und sich darin für die gegen-
theilige Meinung aus folgenden Motiven ausge-
sprochen :
„Gemäß Promulgatiouspatent d. d. München
den 2. Januar 1756 wurde das bayerische Land-
recht auch für die Oberpfalz eingeführt, wobei aus
dem bis dahin giltig gewesenen oberpfälzischen Land-
rechte nur die Bestimmungell
a) in Th. III Tit. 15 S. 317 vgl. mit Th. I
Kap. 5 §. 5 Nr. 5 des bayer. Laudrechtes,
d) in Th. I Tit. 26 S. 250 vgl. mit Th. 1
Kap. 5 §. 12 des bayer. LdR.,
e) in Th. III Tit. 9 S. 311 vgl. mit Thl. III
Kap. 12 §. 4 Nr. 4 des bayer. LdR., und
d) in Th. I Tit. 8 §. 12 S. 212 vgl. mit
Th. IV Kap. 3 §. 26 des bayer. LdR.
ausdrücklich beibehalten worden sind, so daß alle
übrigen Vorschriften dieses früheren Gesetzes durch
das spätere als aufgehoben anzusehen sind.
Ergibt sich hieraus und insbesondere aus der
unter lit. a gedachten Voraussetzung schon im All-
gemeinen, daß die von deln Kläger für seinen Rechts-
anspruch (auf Verlust des Nießbrauchs und Heraus-
gabe des inütterlichen Gutes von Seite seines Va-
46 Oberpfälz. LR. Muttergut. Inventar.
ters wegen unterlassener rechtzeitiger Inventur) in
Bezug genommenen Gesetzesbestimmungen keine An-
wendung mehr finden können, so wird die Sache
noch klarer und unzweifelhafter, wenn man die auf
den vorliegenden Fall bezüglichen Stellen des bayer.
Landrechts.einzeln in das Auge faßt
Nach Th. Hl Kap. 1 §. 17 Nr. 9 a. a. O.
soll auf Absterben der Ehefrau in der Lebenszeit
des Ehemannes keine Inventur, folglich auch
keine Sperre, vorgenommen werden, sondern was
dieser von seiner Ehefrau Mitteln den Rechten nach
entweder auszuzeigen oder gar herauszugeben hat,
gleichwohl selbst seiner Zeit (vgl. Th. I Kap. 5
§.5 Nr. 4) redlich auszeigen, beziehungsweise her-
ausgeben, wobei unter Verweisung auf S. 44 der
Taxordnung (v. I. 1735) nur hinsichtlich der
Bauersleute eine Ausnahme gemacht ist, aber
weder hier, noch sonst wo in Th. III Kap. 1, in
welchem das bayer. Landrecht eben die Succeffion
und Erbschaft überhaupt, folglich auch die Verlaffen-
schaftsbehandlung bespricht, für die Oberpfalz
eine besondere Verordnung gegeben oder der Fort-
bestand des Abs. 3 in Th. Hl Tit. 15 des ober-
pfälz. Landrechts (S. 318) sei es direkt oder in-
direkt erwähnt wird.
Eben so wenig ist solches in Th. II Kap. 9
§. 6 Nr. 2 des bayer. LR. geschehen, wornach der
Vater in Ansehung nutznießlicher Kindergüter von
einer Kautionsleistung befreit ist, oder in §. 8
ebendaselbst, wo von der Beendigung des Nießbrau-
ches die Rede ist, welche nach Nr. 6 auch durch
beflissenen Abschleif oder anderen schweren Mißbrauch
des Gutes herbeigeführt werden soll, ohne daß hie-
bei auf Abs. 6, geschweige denn anderwärts auf
Abs. 5 (beide S. 318) des oberpfälz. LR. a. a. O.
Rücksicht genommen ist.
Die einzige Stelle, wo für die in Anregung
Oberpfälz. LR. Muttergul. Inventar. 47
gebrachte Rechtsmaterie noch das oberpfälz. LR.
aufrecht erhalten wurde, ist, wie bereits erwähnt,
Th. I Kap. 5 §. 5 nr. 5 des bayer. LR., wodurch
im Gegensatz zu der unter Nr. 3 daselbst nieder-
gelegten Bestimmung ausgesprochen wurde, „daß
man es sowohl des väterlichen, als mütterlichen
Nießbrauches halber in Kindergütern, ohne Unter-
schied zwischen Siegelmäßigen und anderen, bei dem
oberpfälz. LR. S. 317, soviel dieselbigen Lande
betrifft, noch ferner bewenden lasse". Darnach ist
dein Wortlaute und der Sache entsprechend die An-
wendung des oberpf. LR. lediglich auf die einschlä-
gige Vorschrift der S. 317 (Abs. 1 des Tit. 15
in Th. III) beschränkt, nicht aber eine anderweitige
Bestimmung dieses Gesetzesabschnittes beibehalten
worden, da weder der ganze Titel 15, noch viel
minder S. 318 in Bezug genommen ist, was hier
auch nicht am Platze gewesen wäre, sondern viel-
mehr zu den oben berührten Stellen des bayer LR.
gehört hätte, wo die Lehren von der Vornahme der
Inventur, dein Aufhören des Nießbrauches u. s. w.
grundsätzlich abgehandelt werden, so daß bei dem
Schweigen des Gesetzes über die fernere Aufrecht-
haltung jener Vorschriften die Bezugnahme daraus
in den Anmerkungen zum bayer. LR. Th. I
Kap. 5 §. 5 Nr. 5 ohne Belang ist."
Dieses Erkenntniß wurde aus den demselben
beigefügten Gründen oberstrichterlich bestätigt.
OAGErk. v. 4. Sept. 1860. RNr. 1262 59/60.
Nachschrift des Herausgebers. Vor-
stehender Mittheilung haben wir belzusügen:
1) daß die darin enthaltene Aufzählung der
Punkte, in denen das oberpfälzische Recht vom
bayerischen abweicht, nicht vollständig ist, sondern
weitere Unterschiede aufgeführt sind
e) im bayer LR. Th. II Kap. 10 §. 10 a. E.,
f) daselbst Th. 111 Kap. 3 §. 15 Nr. 14,
48
Gutsherrliche Gerichtsbarkeit.
g) daselbst Th. III Kap. 12 §. 2 Nr.. 8;
2) daß andere oberstrichterliche Erkenntnisse
(vgl. RNr. 1598 bhl56) noch einen weiteren Grund
dafür angeben, daß die im oberpfälz. LR. S. 318
über Jnventarerrichtuug gegebene Vorschrift durch
die Bestimmung des bayer. Landrechtes Th. I Kap. 5
§. 5 Nr. 5 nicht aufrecht erhalten wurde.
Dieser Grund besteht darin, daß zur Zeit der
Erlassung des bayerischen Landrechtes (2. Jan. 1756)
die Vorschrift des oberpfälzischen von 1657 pag. 318
bereits aufgehoben, bezw. bedeutend modifizirt war.
Konform mit der im bayer. LR. Th. 1 Kap. 3
§. 17 Nr. 9 ausdrücklich in Bezug genommenen
und in diesem Punkte auch durch die provis. Tax-
ordnung v. 8. Okt. 1810 §. 55 u. 57 (Rbl. S. 982)
nicht abgeänderten bayer. Tarordnung v. 29. Jan. 1735
(Gen.- Samml. v. 1771 S. 67 §: die In-
ventlrren) hat nämlich die oberpsälzische Taxordnung
v. 22. Dez. 1749 (Mayr, Gen.-Samml. v. 1784
Bd. II S. 1299 letzt. Abs. u. S. 1300 oben) d i e
Inventuren bei den Weibern ausdrücklich ab-
geschafft und nur noch in denselben Ausnahms-
fällen, wie die bayer. Taxordnung zugelassen.
Gutsherrliche Gerichtsbarkeit.
Wenn die gutsherrliche Gerichtsbarkeit nach V.U.
Beil. VI §. 134 lit. d durch Uebergang des da-
mit bekleideten Gutes an den Staat erloschen war,
so lebte sie nicht wieder auf, wenn der frühere
Gutsherr später das Gut vom Staate wieder kaufte.
OAGErk. v. 21. Nov. 1859. RNr. 111858/59.
77.
Rerakt.: Dr. ®ttppM Verl.: Palm ckr Enke (Adolph Enkel
in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 23. Februar 1861. 26. Jahrgang. M. 4*
Dr. I. A. Seuffert's
Hllitter für HtchiMntvendung
zunächst in Bayern.
Zu halt: Nochmals über den Anfall einer Erbschafkau Verschollene. (Schluß.) —
Zur Lehre vorn fichereu Datum tm veul scheu Prozesse. Beweis der
Arglist aus den Umstanden des Falles.— Voller Beweis durch gemeine
Verumthuugeu. - Auwenduug der poeua iiititiantium.— Ehrenerklärung
nach gemeinem Rechte. -- Zum Art. l des Gesetzes vom 4. Juni 1848
über die Aufhebung der ftandes- und gutsherrlichen Gerichtsbarkeit. —
Berichtigung. — '
Nochmals über den Anfall einer Erbschaft an Ver-
schollene.
(Schluß.)
Es läßt sich indessen hier vor den: Schlüsse
nicht verhehlen, daß erst in neuerer Zeit eine Ab-
handlung von C. G. Bruns über die Verschollen-
heit erschien 7), welche mit großem Aufwande an
Gelehrsamkeit und ausgezeichnetem Fleiße geschicht-
licher Forschung die ältere Ansicht vertheidigt,
wonach im heutigen gemeinen Rechte der Erwerb
von Erbschaften und Legaten, die bem Verschollenen
während seiner Abwesenheit bis zu seinen! 70. Jahre
ansallen, für ihn seinen ungehinderten Fortgang
nehmen soll. Die Rechtsgeschichte dieser Abzwei-
gung des Privatrechtes ist durch jene Darstellung
zu einer Klarheit gebracht, welche nichts zu wün-
schen und wahrscheinlich auch wenig mehr zll thun
7) Jahrbuch -es gem. d. Rechtes Bd. l S. 90—193,
Neue Folge VI. Band. '
50 Erbschastsanfäll an Verschollene.
übrig läßt; bedeutsam in der Literatur wurde die-
selbe bereits dadurch, daß Arndts, der noch in
der II. Auflage seines Lehrbuches der Pandekten
§, 26 den umgekehrten Satz aufgestellt hatte, in
der dritten und jüngsten mit Bezug auf Bruns
zur Meinung desselben, welche Alles auf ein wohl-
begründetes Gewohnheitsrecht zurückführt, übertrat,
ohne jedoch dabei in der Note 3 die Bemerkung
unterdrücken zu können, es sei in Ansehung dieses
Punktes wie die Theorie, so auch die neueste Praxis
noch schwankend 8). Die vorzüglichsten Ergebnisse
jener Abhandlung lassen sich kurz in folgende Sätze
zusammenfassen.
a) In den Quellen des röm. Rechtes findet sich von
eigentlicher Verschollenheit kein einziges Beispiel vor, ob-
wohl nach kr. 19 de a. v. o. her. (29,2) ohne erwiesenen
Tod keine Beerbung möglich war. Es erklärt sich indessen
leicht, daß man dort ein Bedürfniß nach festen Fristen und
Präsumtionen gar nicht empfand, weil die Gewißheit des
Todes nicht durch strengen juristischen Beweis zu liefern
war, sondern nach dem in fr. 3 §. 2 de fest. (23, 5)
wurzelnden Prinzipe der universalen Evidenz — sententia
animi — durch einfache Vermuthungen leicht hergestellt werden
konnte (S-103—105). So lange indessen der eingesetzte Vor-
erbe die Erbschaft noch antreten konnte, war solche dem Substi-
tuten nicht angefallen (fr. 3, fr. 69 de a. v. o. her.). Wenn
gleich Gajus und nach ihm Justini an bei Gelegenheit
des ususfruetns einer Körperschaft erst 100 Jahre als
langes oder längstes Leben eines Menschen bezeichneten,
so wurde hiemit noch keine Rechtsvermuthung für eine
Fortdauer bis dahin aufgestellt. Daraus, daß zur Beerbung
eines Menschen der Beweis seines Todes erfordert wird,
folgt noch nicht, daß positiv die reine Thatsache
des Lebens als Grund zur Entstehung neuer
Rechtsverhältnisse vermuthet werde. Für das
röm. Recht muß man also annehmen, daß der blose Beweis
der Geburt und der früheren Existenz eines näheren Erben
zur Ausschließung des entfernteren nicht genügt, sondern
8) Vgl. Seuffert's Pandektenrecht (Aufl. IV) Bd. l
§. 39 Note 3.
Erbschaftsanfall an Verschollene. 51
daß der Beweis der Existenz desselben zur Zeit des Erb-
anfalles nothwendig sei (S. 112). Bezüglich der Frage,
ob und welche Mittel Erben, Legatare und Gläubiger
des Erblassers haben, um der fortwährenden Ungewißheit
über den Erbanfall ein Ende zu machen, nimmt man
bei all' jenen Personen ganz allgemein an, daß
sie das Recht haben, die Ansetzung einer Entscheidungs-
frist für den nächstberufenen Erben zu verlangen, und
exerzirt dieses Recht in der heutigen Praxis ohne Weiteres
durch Ediktalzitationen und Präklusionen gegen den Ab-
wesenden. Dieses soll sich indessen bezüglich der Nacherben
nach röm. R. nicht rechtfertigen lassen (S. 118—122).
b) Erst durch die Ausbildung der modernen Beweis-
theorie mit ihren festen Beweisregeln und der Beschränkung
der moralischen Ueberzeugung mußte sich die Erledigung der
Beweisfrage in Verschollenheitssällen sehr erschweren, und
daraus entstand das Bedürfnis nach festen Regeln und
namentlich nach juristischen Präsumtionen (S. 122).
o) Für das ältere deutsche Recht bleibt keine andere
Annahme als möglich über, als daß es an bestimmten
Grundsätzen darüber, wenn ein Abwesender als todt zu
betrachten sei, gänzlich gefehlt habe, und daß man dessen
Tod erst dann annahm, wenn durch irgend welche
Umstände die Vermuthung dafür nahe gelegt
war. Bei mehrjährigem Ausbleiben aller Nachricht ohne
besondere Erklärungsgründe gab man sein Vermögen den
Erben gegen Kaution hinaus; kehrte er nicht mehr zurück,
so behielten diese Erben einfach die Erbschaft und es blieb
dabei, daß der Verschollene bereits damals, als man ihn
für todt präsumirte, wirklich gestorben sei. Dieser alte
Erbschaftsbefitz gegen Kaution war als eine Art Provisorium
aufgefaßt; die Romanisten subsumirten ihn aber später
unter den Begriff der eura, die sie hier nur als eine ano-
mala et extraordinaria bezeichnten, und führten dadurch
die gränzenlose Verwirrung herbei, die seitdem in dem
deutschen Verschollenheitsrechte geherrscht hat (S. 144,
145). Daß der Abwesende inzwischen kein neues Erbgut
mit seinem Vermögen vereinigen konnte, ergab sich, wie
Kraut meint, schon aus der Behandlung der Erbschafts-
klage im älteren deutschen Rechte, welche von der röm.
darin abwich, daß das d. R. vom Kläger nicht den abso-
luten Beweis seines Erbrechtes forderte, sondern nur so viel,
daß er relativ mehr Recht aus die Erbschaft habe, als der
Beklagte. Wie es aber wirklich damit gehalten wurde, läßt
52
Erbschaftsanfall an Verschollene.
sich wegen Mangels aller Quellen für das ältere Recht
nicht entscheiden.
6) Ein entscheidender Wendepunkt trat mit Carpzov
ein, welcher seine Ansicht zwar dahin aussprach, das Rich-
tigste sei wohl, die Entscheidung dem Richter nach den
Umständen zu überlassen, aber dennoch mit Bezug auf zwei
Urtheile des Leipziger Schöffenstuhles v. 1600 und 1611
berichtete: weil die röm. Präsumtion des Lebens bis zu
100 Jahren der Erfahrung gegenüber viel zu hoch gegriffen
sei, so nehme man jetzt an, — placuit nihilominus
dominis — wenn der Verschollene lange Zeit abwesend,
eine fleißige Nachforschung nach seinem Aufenthalte frucht-
los geblieben und er bereits das 70. Jahr seines Lebens
zurückgelegt habe, so könne man ihn mit Erlaß der Kaution
füglich für todt halten") (S. 147 ff.).
e) Erst die Späteren und namentlich Pufendorf
zogen die Todespräsumtion aus dem 70. Jahre allein und
ließen dieses zum Anfänge einer successio conditionata
werden, womit die frühere successio ex tune nothwendig
in ein solche ex nunc umschlug (S. 159). An die Stelle
einer Präsumtion des zur Zeit des 70. Lebensjahres bereits
eingetretenen Todes trat daher allmählig die Vermuthung
des fortdauernden Lebens bis dahin; denn zur successio
ex nunc war die Lebenspräsumtion eigentlich unerläßlich.
Eine Folge davon war aber natürlich, daß man
die Präsumtion des Lebens ebenso auch vorher für den Er-
werb von Erbschaften annehmen mußte (S. 168, 169).
Als eigentliche positive Grundlage der Todespräsumtion
nach dem 70. Jahre erscheint der Psalm zuerst im I. 1723
bei Leyser (S. 175). Im XVIII. Jahrhundert setzte
sich dann die einfache Präsumtion vom 70. Lebensjahre als
Gränze zwischen Leben und Tod vollständig und namentlich
auch beim Reichskammergerichte fest. Von nun an wurde
auch die successio ex nunc beibehalten und diese stets
nach dem Ende des 70. Jahres und dem Eintritte der
Präsumtion berechnet 9 10) (S. 178, 179).
9) Man sieht hieraus, daß das erste Eintreten des
70. Jahres in die Rechtsprechung auf der Idee einer
rationellen Annäherung von dem 100. Jahre an
die Erfahrung des Lebens beruhte.
*") Das 70. Jahr bei Carpzov (1620) war also in
Verbindung mit anderen Umständen ein Schlußpunkt
der successio conditionata, wegen nun annehm-
Erbschaftsanfall an Verschollene.
53
f) Was nuninsbesondere das geltende Recht des XIX.Jahr-
hunderts betreffe, — fährt unser Autor fort — so werde bei der
Frage über den Erwerb von Erbschaften für den Verschollenen
vergebens (von Cr o pp) geltend gemacht, daß aus der Präsum-
tion des Todes nach dem 70. Jahre noch!nicht die Präsumtion
des Lebens bis dahin folge, weil die Kraft und Bedeutung
juristischer Präsumtionen, mögen sie durch Gesetz oder Ge-
wohnheit eingeführt sein, nicht von der konkreten Wahr-
scheinlichkeit, aus der sie etwa im Allgemeinen hervorgegan-
gen seien, abhängig sei, sondern lediglich davon, in wel-
chem Sinne sie vom Gesetze oder der Gewohnheit zur
Befriedigung eines praktischen Bedürfnisses faktisch wirklich
eingeführt seien. In dieser Beziehung verlange aber das
praktische Bedürfniß bei der Verschollenheit nicht blos für
die Frage, ob der Verschollene, sondern auch für die,
wann er gestorben sei, eine positive Entscheidung durch
Präsumtionen, weshalb die Praxis auch wirklich
durch die Verbindung der Lebens- (bis zum 70.)
mit der Todespräsumtion (zu Ende des 70. Jahres)
eine solche doppelseitige Verschollenheitsprä-
sumtion begründet habe. Daß eine ganz absolute
und allgemeine (?) Präsumtion für die Fortdauer des
Lebens grundlos und unzweckmäßig sei, solle nicht geläug-
net werden) damit sei aber die Begründung und Zulassung
derselben bei den aktiven und passiven Erbverhältniffen
ganz wohl vereinbar, obwohl Cropp's entgegenstehende
Ansicht nicht nur in der Theorie vielen Beifall, sondern
auch in der Praxis bei den OAGerichten zu Lübeck, Olden-
burg, Kassel, Wolfenbüttel, München und selbst Wiesbaden,
welches doch ein klares Gesetz v. 1781 gegen sich stehen
hatte, Annahme gefunden habe (S, 104, 195). Es
erscheine indessen nach allen Seiten als gerechtfertigt, a n
der alten Praxis, die den Erwerb für den Ver-
schollenen zulasse, festzuhalten (S. 197).
Z) Wenn man übrigens bei den Erbschaften, die dem
barer Gewißheit, daß der Tod des Verschollenen
mittlerweilen bereits eingetreten sei) das 70. Jahr
bei Leyser (1723) galt für sich allein erst als
Tag des Anfalles, in Kraft einer Fiktion, daß der
Vermißte heute verstorben sei. In diesem Gegen-
sätze liegt der Wendepunkt der successio ex tune
und ex nunc.
54 Erbschaftsanfall an Verschollene.
Verschollenen anfallen, das reine röm. Recht zur Anwen-
dung bringen wolle, also sowohl die Präsumtion des Lebens
als den Erwerb durch den Kurator verwerfe, so sei die
einzige zulässige Behandlung folgende Alternative: wenn
der Kurator das Leben des Verschollenen im Augenblicke
der Delation nicht beweisen könne , was gewöhnlich der
Fall sein werde"), so könne der Verschollene gar
nicht weiter berücksichtigt werden; wenn dagegen
das Leben des Verschollenen bei der Delation bewiesen sei,
so müsse nun die Entscheidung in suspenso bleiben, bis
entweder die nachfolgenden Erben seinen Tod bewiesen,
oder die Zeit der Todespräsumtion (d. i. das 70. Fahr)
abgelaufen sei. Die Behandlung dagegen, welche Müh-
lenbruch und Schäffer vorschlügen, und die OAGerichte
in Kassel und Darmstadt angenommen hätten, daß nämlich
dem Verschollenen durch Ediktalzitation stets eine bestimmte
Frist gesetzt, und derselbe nach deren Ablauf präkludirt
werde, lasse sich weder nach röm. noch nach gem. deutschen
Rechte rechtfertigen.
Die letzte der vorstehenden Belnerkungen läßt
ersehen, daß auch diese gewichtvolle Stimme mit
der obigen Erörterung wenigstens in dem Punkte
einverstanden ist: wenn man den Erwerb später au-
gefallener Erbschaften für den Verschollenen nicht
zugebe, so sei es nur konsequent, denselben bei der
Vertheilung einer solchen Erbschaft gar nicht zu
berücksichtigen, die Unmöglichkeit seines Erwerbes
auf den Anfall an ihn zurück zu beziehen und daher,
abgesehen von letztwilligen Verfügungen, die an
nichts gebunden sind, der successio quasi ex tune
ihren freien Lauf zu lassen. In gleicher Weise fin-
det sich hier (im obigen Punkte litt, a) konstatirt,
man nehme ganz allgemein an, daß auch
Mit - und Nacherben das Recht hätten, die An-
setzung einer Entscheidungsfrist für den uächstberufenen
Erben zu verlangen, und man ererzire dieses Recht
n) Also im Sinne des obenangeführten fr. 115 de V. 0.
(45, 1): si fuerit declaratum, heredem absentem
sisti non posse.
Erbschaftsanfall an Verschollene. 55
in der heutigen Praxis ohne Weiteres mit
Ediktalzitationen und Präklusionen gegen den Ab-
wesenden (S. 119). Ueber die Gesetzlichkeit einer
solchen Ediktalladung wird sich auf die obige Erör-
terung bezogen. Im Uebrigen aber erklärt sich
dieser Autor an dem Leitfaden der Rechtsgeschichte
für den fortgehenden Erbschaftserwerb zu Gunsten
des Verschollenen auf dem Grunde einer durch
Gewohnheit befestigten Rechtsvermuth-
ung für das Fortleben bis zum 70. Jahre.
Mit der Berufung auf ein solches Gewohn-
heitsrecht könnte man freilich ein leichtes Spiel ha-
ben, jedem Zweifel an seinem Ansehen Stillschwei-
gen aufzuerlegen; gleichwohl läßt sich die Kritik
nicht abhalten, diesem Rechtsgrunde etwas näher
in's Angesicht zu sehen. Ein praktisches Be-
dürfnis, durch jene Vermuthung eine Lücke des
positiven Rechtes auszusüllen, waltet allerdings vor
in Bezug auf die passive Beerbung des Verschollenen
selbst, weil hier ein Zeitpunkt feststehen muß, in
welchem der Uebergang des Vermögens auf seine
Erben Statt findet und die hiezu erforderliche Nähe
des Grades zu bemessen ist; ein ähnliches Bedürf-
niß besteht aber nirgends, um ihm selbst erst den
Erwerb später angefallener Erbschaften zu erleichtern,
weil sich hier der weit natürlichere Ausweg darbietet,
dem ältesten deutschen Rechte entnommen, ihn gar
nicht mitzuzählen, auf seine Konkurrenz keine Rück-
sicht zu nehmen. Eine Präsumtion seines Fortlebens
bis zum 70. Jahre ist für diese letztere Frage
keine Consequenz aus der Präsumtion seines
eingetretenen Todes an jenem Tage, weil, wie
schon oft erwähnt, für dessen passive Beerbung sein
eigener Tod, für den fortlaufenden Erwerb von
Erbgut und Vermächtnissen gleichwie für die ent-
sprechende Attraktivkraft seines Vermögens dagegen
die Gewißheit seines Ueberlebens eine unerläßliche
56 ErbschaftSanM an Verschollene.
Bedingniß bildet, ruithin die Beweislajt über den
einen oder den anderen dieser Zustände sich gabelt,
auseinanderläuft und immer ans jene Seite hin-
wendet, wo man einen Vortheil daraus ziehen will.
Gerade hierin lag der radikale Jrrthum der Bildner
jenes vorgeblichen Herkommens, daß sie aus der
Fixation des Todestages für den einen Fall die
Folgerung einer uothwendigen Erstreckung ans den
anderen zogen, die doch weder von der Logik gebo-
ten, noch von der Erfahrung unterstützt war. Von
dem Boden, auf welchem sich eine solche Rechts-
gewvbnheit durch eine übereinstimmende Anschauung
und fortgesetzte Hebung gebildet haben sollte, müß-
ten- vor Allem die Gebietstheile abgezogen werden,
welche nckt positiven Verschollenheitsgesetzen versehen
waren; daß aber in den übrigen eine gl eich -
föeinige Rechtssprechung nicht bestehe, läßt ein
Blick auf die oben angeführten Entscheidungen der
deutschen obersten Gerichtshöfe ersehen. Für den
Standpunkt des bayer. LR. Th. I Kap. 2 §. 15
Nr. 2 müßte insbesondere ein Gebrauch, um zum
Herkommen zu reifen, nicht nur gleichförmig, son-
dern auch in- und außergerichtlich sein, ein Erfor-
derniß, welches hienach geradezu vermißt wird.
Von der Verintnftmäßi gkei t einer solchen
Gewohnheit soll hier gar nicht die Rede sein, weil
dieses Element einer sehr verschiedenen Auffassung
fähig ist; gewiß scheint nur soviel, daß die Bequem-
lichkeit der Richter, welche, von Beweisen über den
wahret: Todestag verlassen, gerne einen Normaltag
hiefür zur Hand haben möchten, der sich durch Hinzu-
rechnen von 70 Jahren zmn Geburtstage auf der Stelle
herausfinden ließe, weder den Fall eines Bedürfnisses
konftatiren, noch die Stelle einer rationellen Be-
gründung vertreten kann. Schon die Todesprä-
sumtion ' nach Ablauf des 70. Jahres bietet der
Prüfung im Punkte ihrer Wohlbemessenheit viele
Erhschaftsflnfay an Verschollene. 57.
Blößen dar; um so viel mehr die Vermuthung für
das fortdauernde Leben bis zu jenem Augenblicke.
Die lange Dauer des Ausbleibens und das spur-
lose Verschwinden ist gewiß ein weit besseres Kenn-
zeichen des eingetretenen Ablebens als ein verhält-
nißmäßig nickst einmal hohes Alter allein; die
Partiknlarrechte erkennen solches auch an, die gemeine
Meinung fragt nichts darnach. Ist ein junger Mann
von 30 Jahren ansgewandert, so muß er 40 -,
war es ein Greis von 68 Jahren, so braucht er
nur zwei Jahre ansznbleiben, um für tobt zn gel-
ten. Ist er vielleicht erst nach feinem TO. Jabre
verkommen, so ist man nicht verlegen; dann soll
das 80. Iaht entscheiden, seine Lebenskraft wird
ihm also, wie ein Termin im Prozesse, um 10 Jahre
verlängert"). Daß eine ganz absolute und all-
gemeine Präsumtion für das Leben grundlos nnd
unzweckmäßig sei, will ja selbst unser Autor
(S. 195) nicht längnen; um was mag wohl die
relative besser begründet erscheinen? Den Ver-
schollenen erst nach dem 70. Jahre, wo doch sein
Tod bereits präsnmirt wird, noch vorladen und mit
Präjndizen bedrohen, ist jedenfalls nicht sehr rationell,
und wurde schon von Gestcrding für absurd er-
klärt, weil man ja einen nach der Vermuthung
Gestorbenen zitire 13).
Durch die Pflege der Rechtswissenschaft anf
den Ansbau und die Fortbildung des Rechtes wir-
ken, ist unstreitig eine sehr verdienstliche Sache;
allein die Wissenschaft nmß dabei immer im Dienste
des Rechtes bleiben und darf sich nicht über das-
selbe erheben; das Letztere thnt sie aber, wenn sie
an die Lamentation eines Psalmen nnd zwei ge-
12) Als die Meinung von Smalkalder erwähnt bei
Bruns S. 186 a. a. O.
13) Bruns S. 199 a. a. O.
58 Er-schaftsanfall an Verschollene.
wagte Sprüche eines Schöffenstuhles anbindet, die
Nachahmung, welche diese später fanden, als eine
durchgehende Ueberzengung hinstellt mld mit weiter
gehenden Schlußfolgen in das Gebiet der Erfahrung
eingreift, um den in ein undurchdringliches Geheim-
niß verhüllten Todestag aller Leute gleichförmig zu
präcisiren, von denen sich kein Todtenschein beibrin-
gen läßt. Ein Gewohnheitsrecht, welches, statt
einen abstrakten Rechtsfatz aufzustellen, vielmehr
eine wandelbare Erscheinung der Natur fixiren und
in einer festen Normalziffer ausprägen will, ist ge-
wiß auf der äußersten Gränze feiner Macht ange-
langt und verdient daher auch keine Begünstigung
oder ausdehnende Erfassung seines Ansehens. Der
Reiz einer gründlichen gelehrten Arbeit und der
gerechte Beifall , den sie verdient, darf aber doch
wohl kaunr so weit gehen, sich deshalb in den An-
forderungen an den Bestand eines Gewohnheits-
rechtes, der eine quaestio facti bildet, weniger strenge
zu zeigen oder ihm seine Phantasien auf Kosten der
Natur und des Rechtes leichter hingehen zu lassen.
In dem Rechtsbewußtsein des Volkes wurzelt
nichts von einem Herkommen, die außer Landes
gegangenen Leute 70 Jahre alt werden zu lassen
und ihnen dann in der Vorstellung das Lebenslicht
auszublasen. Das Ganze ist blos ein Auskunfts-
mittel, ersonnen von der Rathlosigkeit gelehrter
Richter, die sich aus der perplexen Lage einer Un-
gewißheit nicht anders herauszufinden wußten und
ihr Urtheil um jedeu Preis an einen Rechtsgrund-
satz anlehnen wollten, wo doch die tägliche Erfah-
rung des Lebens mit ihrer eigensinnigen Wandel-
barkeit einen gleichförmigen Maßstab nicht verträgt.
Die ganze Lehre von dem 70jährigen Normalalter
ist, wie auch Bruns andeutet, nichts als ein
Faden, herabgesponnen an dem Rocken des Satzes,
daß gemeine Vermuthungen me ausreichen, um einen
Erbschaftsanfall an Verschollene. W
vvllen Beweis zu liefern; die Willkühr, die inan
dadurch auf Seite der Richter in dem freien Spiele
ihrer Muthmaßungen abschneideu wollte, ist dafür
in das Gesetz oder Recht selbst übertragen und da-
durch viel gefährlicher geworden. Darmn kehrte
auch das bayer. LR. Th. I Kap. 7 §. 36 Nr. 6
bereits vor mehr als hundert Jahren zur natür-
lichen Lehre des röm. und des ältesten deutschen
Rechtes zurück, wonach der Tod des Abwesenden
ans der langen Abwesenheit und anderen Umständen
des Falles ohne Rücksicht auf ein bestimmtes Alter
vermnthet, d. i. gefolgert werden darf; die versuchte
Begründung dieser Bestimmung in den gelehrten
Anmerkungen zum LR. wurde aber gleichwohl
beschuldigt (S. 160) , ein wahres Muster von
Confusion zu sein. Die sicheren Kennzeichen für das
Fortleben eines Menschen sind, nach Hanse zurückzukom-
men, ans der Fremde Briefe zu schreiben, ergangene
Aufforderungen zu beantworten und sich um sein Ver-
mögen anzunehmen; die sicheren Kennzeichen des
Stummen sind, daß er nicht spricht. Auf senem
Wege könnte man auch den Beweis, daß der
Stumme stumm sei, nicht führen; denn daß er bis
zu seinem 21. Jahre kein Wort von sich gab, kann
ja nur ein Gebrauch seiner natürlichen Freiheit sein
und wäre daher blos eine Anzeige der Unfähigkeit
zu sprechen. Ist vielleicht ein Auswanderer am
Borde der Austria unsichtbar geworden, welche im
September 1858 auf offener See verbrannte, so
kann er auf einem Rettungsbote eine glückliche In-
sel im großen Weltmeere erreicht haben und dort
als neuer Robinson in aller Behaglichkeit fortleben.
Die Prognose für den Anklang, den jene Ausdeh-
nung der Rechtsvermuthuug vom 70. Jahre auf
den inzwischen fortgehenden Erwerb angefallener
Erbschaften in der Rechtsprechung finden wird, stellt
sich daher nach allem dem nicht sonderlich günstig,
60 Sichere? Datum. Beweis der Arglist.
wie das im Eingänge gegebene Erkenntniß des
OAGerichtes in Müncheil beweist.
Das historische Recht ergründen, ist ein un-
längbares Verdienst und and) von wesentlichem
Nutzen, infoferne es dazu dient, das geltende zu
läutern; das historische Recht einer nicht langen
Vergangenheit auf diesem Boden dem praktischen
der Gegenwart vorziehen, heißt ebensoviel als sagen,
die Jrrthümer unserer Vorfahren sind ehrwürdiger,
als der ungläubige Rationalismus ihrer an allen
stehenden Begriffen und Konsequenzen rüttelnden
Epigonen. Will man ein Panier mit dem Spruche
des Kaisers Constantia erheben: Consuetudinis
ususqoe longaevi non vilis auctoritas est, so
wird gewiß Jedermann gerne folgen, aber sich doch
nicht abhalten lassen, auf die Kehrseite auch die
Schlußworte zu setzen: verum non usque adeo
sui valitura momento, ut . . . rationem vincat.
(C. 2 Cod, quae sit longa consuet.)
A A A A
Mittheilungen aus der Irans.
1.
Zur Lehre vom sicheren Datum im deutschen Prozesse. Be-
weis der Arglist aus den Umständen des Falles.
(Dgl. Bd. XVIII S. 161 ff., S. 177 ff., Bd. XX S. 65, dann
Bd. XVI S. 381; Bd. XVII S. 271; Bd. XVIU S. 255;
Bd. XXI S. 400; Bd. XXV S. 84.)
Ein Gläubiger hatte für eine ihm rechtskräftig
zuerkannte Forderung einen Aktivausstand seines
Schuldners mit Beschlag angegriffen. Nun trat
aber der Schwiegervater des letzteren mit einer
Prinzipalintervention hervor, indem er die Abschrift
einer Privaturkunde vorlegte, wonach ihm seine
Tochter und deren Ehegatte bereits ein Jahr früher
eben jenen Ausftand für ein eigenes Guthaben an
Sicheres Datum. Beweis der Arglist.
61
Zahlungsstatt überwiesen hätten. Der Intervent
bestritt diese Aufstellung lebhaft imb setzte ihr die
Einrede der Simulation und des Betruges entgegen.
Beide Vorinstanzen legten dem Juterventionskläger
den Beweis seiner Behauptungen auf, der oberste Ge-
richtshof dagegen entband den Interventen sogleich
von der Klage, weil die Umstände des Falles hin-
länglich entnehmen ließen, „daß hier von einem
zahlungsunfähig gewordenen Schuldner eine Ver-
äußerung zur offenbaren Gefährde jener Gläubiger
nur vorgeschoben worden sei". In den Entschei-
dung s g r ün d e n zum oberstrichterlichen Erkenntnisse
werden zuerst die einzelnen Umstände aufgeführt und
in ihrem Zusammenhänge beleuchtet, aus welchen
hervorging, daß die Cession an den Jnterventions-
kläger nur zum Zwecke der Hintergehung des kla-
genden Gläubigers beurkundet worden sei und kommt
dann weiter vor:
Vergebens sucht das k. AG. die in Abschrift
vorgelegte Urkunde von dein darin bekundeten Rechts-
geschäfte durch die Bemerkung zu trenne», die Ein-
rede der Simulation sei nur der ersteren, aber nicht
dem letzteren entgegengesetzt. Die Urkmlde ist die
Trägerin der ganzen Uebereinkunft, beide lassen sich
also nicht von einander absondern, Alles, was die eine
verdächtigt, steht auch der anderen im Wege. Diese
Urkunde liefert schon aus dem Grunde keinen Be-
weis gegen N., weil es ihr an einem sicheren
Datum fehlt, weil nichts, und namentlich nicht
die Mitunterschrift des Beistandes L. verbürgt, daß
sie wirklich am 20. Juni 1854 errichtet worden,
vielmehr Alles darauf hinweist, daß sie ein in arg-
listiger Absicht gegen N. später geschmiedetes Pro-
dukt sei. Dieselbe trägt alle 'Kennzeichen einer
schlecht verhüllten Jntrigue gegen W?s Gläubiger
auf der Stirne; alle vorbemerkten Umstände und
sich durchkreuzenden Widersprüche lassen vielmehr tu
(>2 Poena infitiantium.
ihrer Zusammenfassung keinen vernünftigen Zweifel
daran übrig, daß die vorgeschützten Ueberweisnngen
und Verpfändungen als die Grundlage der ganzen
Intervention keine ernstlichen Rechtsgeschäfte
waren, sondern nur den durchsichtigen Vorwand ab-
geben sollten, den Interventionsbeklagten um seine
wohlgegründete Forderung zu bringen, und ihm das
leere Rachsehen übrig zu lassen.
OAGErk. v. 13. Okt. 1858. RNr. 98857/58.
. * * * *
2.
Voller Beweis durch gemeine Vermuthungen.
(Vgl. die vorige Mittheilung.)
Die Exceptio Pauliana, in einem Konkurse
der Schwiegermutter des Kridars entgegengesetzt,
welche auf dem Grunde einer durch Privatvertrag
vörgenommenen Veräußerung das ganze Mobiliar-
vermögen desselben jure separationis in Anspruch
nahm, wurde nochmals als durch zusammentreffende
gemeine Vermuthungen — praesumtiones hominis
~~ vollständig erwiesen angenommen.
OAGE. v. 15. Dez. 1860. RNr. 69
* * * *
3.
Anwendung t>er poena infitiantium.
Vgl. Bd. XXV S. 121.
Der Käufer eines Realgewerbes, auf Bezah-
lung des Kaufpreises gegen Üebergabe des Objektes
belangt, widersprach den Kaufsabschluß, worüber
doch eine schriftliche Punktation aufgesetzt war, auf
das Bestimmteste, fügte aber doch eventuell die Ein-
rede bei, der Kauf fei später durch mündliche Ab-
rede mit dem klagenden Verkäufer wieder aufgehoben
worden. Beiden Theilen wurde hierüber Beweis
und Gegenbeweis auferlegt, wobei der Beklagte
zwar nunmehr den Kauf zugab, aber behauptete,
Ehrenerklärung nach gemeinem Rechte.
63
er habe die in seinen Händen belassene: schriftliche
Punktation verbrannt. Ueber die Einrede der Wieder-
auflösnng durch mündliche Abrede waren die ver-
nommenen Zeugen theils schwankend, theils wider-
sprechend. Die I. Instanz legte dem Beklagten
den Erfüllungseid hierüber auf, die beiden höheren
dagegen beließen den Kläger zürn Reinigungseide.
In den Gründen des oberstrichterl. Erkenntnisses
hiezu kömmt vor:
Könnte diesfalls noch ein Zweifel bestehen imb
im Hinblicke auf Kap. Xlll §. 3 Nr. 8 der GO.
zwischen der Auflage des Erfüllungseides an den
Beklagten, oder des Reinigungseides an den Kläger
zu wählen sein, so würde in freier Erwägung der
hier überhaupt gegebenen Uinstände und der hieraus
entspringenden Vermuthungen das Gewicht der größe-
ren Glaubwürdigkeit doch ilnmerhin dem Kläger,
und nicht dem Beklagten zufallen, welche letzterer
anfangs ganz abgeläugnet hatte, daß der
Kauf um 75t) fl. abgeschlossen worden sei, bis er
solches erst im Beweisverfahren selbst'^ 'zugestehen
mußte, — der behauptet, dH der - Kaufvertrag un-
ter der ausdrücklichen Bedingniß dös ihm, Kläger,
zustehenden Rücktrittes abgeschlossen worden sei, fer-
ner zugibt, daß über den Kaufsabschluß, wie er
selbst ihn angegeben, von L. eine Scriptur errichtet
worden sei, und dieselbe, in welcher jene Bewilli-
gung zum Rücktritte, wenn sie bedungen gewesen,
doch sicherlich ausgenommen wäre, nun, da er
solche ediren soll, verbrannt haben will.
OAGErk. v. 11. Dez. 1860. RRr. 158359/60.
' ■' ‘ 4. ' -
Ehrenerklärung nach gemeinem Rechte.
Außer den in Bd. XII S. 201 und Bd. XX
S. 207 verzeichneten drei Fällen (OAG. RRr.
64 Ehemals gutsherrliche Beamte.
6044/4f), 141652/53 und 184l51/54) hat der oberste
Gerichtshof die Frage: ob nach gemeinem
Rechte die Jnjurienklage, insbesondere die ästi-
matorische, durch eine vor der Einlassung auf die
Klage unumwunden abgegebene Ehrenerklärung be-
seitigt werden könne — noch in vielen Erkennt-
nissen bejahend beantwortet. Vgl. OAG. RNr.
103143/44 ; 1051 43/44 ; 781 47/'4s; 139053/54 ;
'j27Q56/ „' 13fi6n'-
Ii? Ndir. 184153/f(4 und 13660/fi,r tft dabei
für düs gemeine Reckt, wie nach Bd. XII S. 69,
70 und Bd. XXV S. 223 (RNr. 120958/59) für
das bayerische, ausgesprochen, daß es die Wirkung
der Ehrenerklärung nicht beeinträchtige, wenn der
Beklagte erklärt, er erinnere sich der Injurie nicht
mehr, sie aber dennoch zugesteht. St.
' 5.
Zum Art, 1 des Gesetzes vom 4. Juni 1tz48 über die Auf-
Hebung der standes- und gutsherrlichen Gerichtsbarkeit.
Wenn der Staat in Gemäßheit des oben an-
geführten Art. 1 standes- oder gutsherrliche Gerichts-
nnd Polizeibeamte und Diener übernommen hat, so
steht dem Beamten oder Diener eine Klage gegen
den ehemaligen Gerichtsherrn aus Erfüllung des
Dienstvertrages nicht mehr zu, sondern der Staat
tritt gänzlich an die Stelle des Letzten. Das Ver-
hältnis zwischen den drei Betheiligten ist der Dele-
gation analog. Die Vorschrift des Gesetzes ersetzt
öie bei der Delegation nothwendige Uebereinkunft
der Parteien und bringt dieselben Wirkungen, wie
diese, hervor.
OAGErk. v. 14. Dez. 1857 RNr. 149356/57
und v. 21. Januar 1860 RNr. 152758/59.
77.
Berichtigung. Bd. XXV S. 401 Z. 3 des Textes v. o. statt:
„Puttler", lies: „Knttler"._. . _,
KcböftT: Dr. Steppe? Bert.: Palm & Enke (Adolph Enke)
in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 9. Mär) 1861. 26. Jahrgang. M. L.
Dr. I. A. Fcuffcrt's
Hlätter für HechtsAntoendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Ueber die Wirkungen der Abtretung des Vorranges einer Hypothek.
Unterbrechung des unvordenklichen Besitzstandes. — Können Ehe. und
Erbverträge nach bayerischem Landrechte außergerichtlich aufgehoben
werden? — Berichtigungen.
Meder die Wirkungen -er Abtretung -es Vorranges
einer Hypothek.
Nach §. 62 des bayerischen Hypothekengesetzes
kann ein Hypothekgläubiger unbeschadet seines Hy-
pothekrechtes den durch frühere Eintragung erworbe-
nen Vorzug einem späteren Gläubiger abtreten.
Die Wirkung dieser Abtretung besteht nach
Lehner's Lehrbuch des Hyp.-Rechtes Bd. I §. 114
darin, daß der ältere Hyp.-Gläubiger an die Stelle
des jüngeren, dieser aber an die Stelle des älteren
tritt; wogegen Gönner im Kommentar z. Hyp.-Ges.
Bd. I S. 563 behauptet, jede der beiden Forderun-
gen bleibe an ihrer Stelle, und die Abtretung wirke
nichts weiter, als daß aus Demjenigen, was der
vorgehende Hyp.-Gläubiger erhält, der andere Gläu-
biger befriedigt wird.
Der zwischen beiden Meinungen liegende Unter-
schied, welcher auf den ersten Anblick vielleicht un-
wesentlich scheinen könnte, ist sehr bedeutend so-
wohl für die hypothekenamtliche Behandlung als
auch für die richterliche Entscheidung von Prioritäts-
streitigkeiten.
Neue Folge VI. Band.
.66
Rangabtretung nach Hyp.^Ges. §. 62.
Stellen wir uns bei Untersuchung dervorwürfi-
gen Frage vorerst auf den Standpunkt des ge-
meinen Rechtes, so finden wir den Eintritt in ein
schon bestehendes Pfandrecht stets vermittelt
durch die Cession der Forderung, welcher das-
selbe anklebt; wobei in jenen Uebergangsfällen, in
welchen eine Cession der Forderung nicht wirklich
vor sich geht, dieselbe laut besonderer Vorschrift
des Gesetzes fingirt wird *).
Die Frage, ob das Pfandrecht, welches als
accessorisches Recht ohne Forderung juristisch un-
denkbar ist, getrennt von dieser abgetreten werden
könne, wird gewöhnlich verneint^).
Der Streit, welcher hierüber noch besteht, be-
trifft weniger die Sache selbst, als den mit der Be-
jahung oder Verneinung der Frage zu verbindenden
Sinn; denn es herrscht volle Uebereinstimmnng da-
rüber, daß es eine absolute Unmöglichkeit sei,
ein schon bestehendes Pfandrecht mit seiner Priorität
auf eine andere Forderung zu übertragen. Das
Pfand haftet immer nur für die Forderung, für
welche es bestellt ist, und wenn daher das Pfand-
recht ohne die Forderung cedirt wird, so läßt
sich dasselbe nicht mit einer eigenen Forderung des
Cessionars erkämpfen; dieser kann vielmehr mittelst
der abgetretenen actio hypothecaria immer nur
die Forderung des Cedenten geltend machen, so-
dann aber wegen seines Verhältnisses §u diesem die
erlangte Summe zur Tilgung seiner eigenen Forde-
rung verwenden* * 3).
Puchta, Pandekten und Vorles. §. 213.
3) Wening-Jngenheim, Lehrb. d. gem. Civ.-R.
Bd. III §. 209 (48). — S i nte n is, prakt. geiy.
Civ.-R. Bd. II §. 128 e 811.
3) Mühlenbruck. Cession d. Forderungsrechte .8- 28—
Puchta a. a. O- und in Wei"ske's Rechtslexikon
Rangabtretung nach Hyp.-Ges. §. 62.
Zu dein nämlichen Ergebnisse führt uns das
bayerische Landrecht. Nach Th. II Kap. VI §. 12
Nr. 1 kann zwar jeder Kreditor sein Unterpfands-
recht beliebig cediren; obwohl aber an dieser Stelle
von der Cession der Forderung keine Erwähnung
gemacht ist, so ist das Gesetz doch weit entfernt
von dem Gedanken, daß das Pfandrecht wie ein
selbständiges Recht von der Forderung ge-
trenntwerdenkönne, um als accesso risch es Recht
mit einer anderen Forderung verbunden zu wer-
den; denn, indem die Anmerkungen unter Bezug-
nahme auf römisches Recht, welches in niehrfacher
Beziehlmg die Grundlage des bayerischen Pfandrechtes
bildet, den Satz aussprechen, daß mit Entrichtung
der ersten Schuld das Pfandrecht auch in dritter,
vierter und weiterer Hand erlösche, kann es nicht
dem geringsten Zweifel unterliegen, daß auch das
abgetretene Pfandrecht immer noch mit der ur-
sprünglichen Forderung verknüpft bleibe.
Was Rechtens ist vom Pfandrechte selbst, gilt
auch von der Priorität als bloßer Eigenschaft des-
selben, und weder nach gemeinem Rechte noch nach
Oocl. Max. bav. kann es an gehen, daß zwei Gläu-
biger ihren Hyp.-Rang auswechseln und zugleich
ihre Forderungen unverändert behalten; wohl
Bd. Il S. 644. — Vangervw, Leitf. f. Pand.-
Vorles. Bd. III zu §. 574 Anmerk. 2 (Ausg. VI
S. 119). — Es ist wie bei der Verpfändung
eines Hyp.-Rechtes. Geschieht diese ohne Erwähn-
ung , daß die Forderung verpfändet sein solle,
so wird doch letztere mit dem ihr anklebenden Hyp.-
Rechte gesetzlich als das Objekt des zweiten Pfand-
rechtes angesehen und der zweite Gläubiger kann
nicht seine, sondern nur die Forderung des ersten
Gläubigers gegen dessen Pfandschuldner einklagen,
und mag sodann das hiedurch erlangte Gelb auf
seine eigene Forderung abrechnen.
68
Rangabtretung nach Hyp-Ges. §. 62.
aber mögen sie den Rangwechsel auf dem Wege der
Novation *) bewirken, wozu jedoch ihre beider-
seitige Uebereinstimmung nicht genügt, sondern die
Einwilligung des Besitzers ebenso unerläßlich ist als,
wenn nur die geringste Beeinträchtigung der in Mitte
stehenden Gläubiger ersichtlich wäre, die Einwilligung
dieser.
Die obenerwähnte Lehre Gönner's steht hier-
mit nn Einklänge und es muß daher bei derselben
festgehalten werden, so lange nicht erwiesen werden
kann, daß durch §. 62 des Hyp.-Ges. eine Ab-
änderung des älteren Rechtes habe statuirt werden
wollen.
Dieser Beweis muß schon an dem Wortlaute
des Gesetzes scheitern; denn nach demselben geschieht
die Rangabtretung unbeschadet des Hyp.-R.;
bildet aber die Priorität eine solche Eigenschaft der
Hypothek, welche über deren größeren oder
geringeren Werth entscheidet, so geschieht es
nicht mehr unbeschadet des Hyp.-Rechtes, wenn der
höhere Rang von der Forderung getrennt wird.
Als Bestandtheil eines korrektorischen Gesetzes
unterläge übrigens §. 62, selbst wenn über dessen
4) Sintenis, gem. Pfandrecht §. 46 S. 405. Der
Eintritt in ein schon bestehendes Pfandrecht ist
hier nur scheinbar, aber nicht wirklich vorhanden,
weil durch die Novation die älteren Forderungen mit
ihren Hyp.-R. untergehen und durch neue ersetzt wer-
den, §. 3 Inst. quib. mod. toll, oblig. (3, 29) ; fr. 18
de novat, et deleg. (46, 2); bayer. LR. Th. IV
Kap. XV §. 4 Nr. 6. Ausnahmsweise geht zwar
die (alte) Hypothek nicht verloren, wenn sie für die
neue Forderung (desselben Gläubigers) Vorbehal-
ten wird — fr. 3 pr. fr. 12 §. 5 qui pot. in pign.
(20, 4), — allein dieser vom Gesetze besonders be-
dachte Fall hypothekarischer Succession (ereditor
tamquam in suum locum succedit) ist hier nicht
gegeben.
Rangabtretung nach Hyp.-Ges. Z. 62. 69
Bedeutung noch ein billiger Zweifel obwalten
sollte, immer wieder der allgemeinen Regel, daß sich
seine Auslegung so wenig als möglich vom älteren
Rechte entfernen dürfe ; da nun aber der Zweck der
Rangabtretung nach der vom älteren Gesetze gar
nicht abweichenden Lehre Gönner's vollständig er-
reicht wird, und nirgends eine Spur zu entdecken
ist, daß eine in das ganze System des Pfandrechtes
so tief eingreifende Reform des älteren Rechtes, wie
sie unter Annahme der Meinung Lehner's voraus-
gesetzt werden müßte, vom Gesetzgeber beabsichtigt
worden sei, so muß die Richtigkeit dieser letzteren
Meinung entschieden widersprochen, und es könnte
daher die vorliegende Erörterung füglich jetzt schon
geschlossen werden, wenn nicht die zweite Beilage
zur Instruktion über den Vollzug des HG.
in den Folien Nr. 11 und 13 (Regbl. v. 1823
S. 769 u. 717) Mustereinträge enthielte, welche
mit Lehner's Lehre im Wesentlichen auf gleichem
Boden stehen, mit Gönner's Lehre aber durchaus
unverträglich sind.
Diese Erscheinung ist um so auffallender als
die Instruktion selbst (§. 28 Nr. 11 S. 545 a. a. O.)
für den Eintrag der Rangabtretung eine ganz andere,
und zwar eine mit Gönner's Lehre in keinem Wider-
spruche stehende Formel vorschreibt. Sie bietet dem-
nach eine dringende Veranlassung, die beiden Mei-
nungen in ihren rechtlichen Konsequenzen weiter zu
verfolgen, was durch nachfolgende Beispiele ge-
schehen soll.
Setzen wir den Fall, es seien drei Gläubiger
A, B und C in dieser Reihenfolge mit je 1066 fl.
eingetragen und A habe seinen Vorzug an 6 abge-
treten, |o erteilt,
1) wenn der Subhastationserlös nur 1500 fl.
beträgt und die Forderung des 0 schon vorher durch
den Schuldner bezahlt und deshalb gelöscht war,
70 Rangabtretung nach Hyp.-Ges. §. 62.
nach Gönner A 1000 fl. und B 500 fl., nach
Lehner B 1000 fl. und A 500 fl.
Nach Gönner (Komm. Bd.I S. 506 Nr. 6)
ist nämlich durch die Befriedigung des 0 die Rang-
abtretung wirkungslos geworden; nach Lehner
aber (§. 114 Nr. 4) widerstreitet dieses der Be-
stimmung des §. 84 d. HG, gemäß welcher nach
eingetragener Löschung einer Hypothek die nachfol-
genden Gläubiger nach Ordnung ihrer Eintragung
Vorrücken.
Für gegenwärtige Untersuchung beruht dieser
behauptete Widerstreit auf einer petitio principii;
er ist nur vorhanden, wenn die Rangabtretung wirk-
lich die Folgen äußert, welche ihr von Lehner bei-
gelegt werden; desto sicherer aber stehen diese Fol-
gen nn Widerstreite mit der Natur des Geschäftes
und mit fr. 34 und 206 de reg. jur. (50, 17),
welche nicht gestatten, daß, weil C befriedigt wurde,
ohne von der lediglich zu seinen Gunsten ge-
schehenen Rangabtretung Gebrauch machen zu urüssen,
diese dem A Schaden bringe und zwar zum Vor-
theile eines Dritten, welchen zu begünstigen beim
Abschlüsse des Abtretungsvertrages von' keiner
Seite beabsichtigt wurde5).
2) Wenn nach eingetragener Rangabtretung
die Forderung des A gelöscht wurde, so hat sich
nach Gönner die erste, nach Lehner aber die
dritte Hyp.-Stelle erledigt.
Nach Lehner, welcher in Konsequenz seiner
Ansicht (§. 113 Nr. 5) die Eintragung der Rang-
5) Das nämliche Verhältniß ergibt sich: wenn zwar die
Forderung des 6 nicht gelöscht war, wenn aber in
der Gant deren rechtzeitige Liquidation versäumt oder
der Beweis derselben nicht erbracht oder deren Tilg-
ung bewiesen oder dargethan wurde, daß überhaupt
ein Rechtsgrund der Forderung niemals bestanden habe.
Rangabtretung nach Hyp.-Ges. §. 62. fl
abtretung zum Vollzüge derselben fordert,
konnte dem C als ersten Hyp.-Gläubiger die Lösch-
ung der dritten Hypothek ganz gleichgiltig sein,
und diese Löschung durste daher ans bloßen Antrag
des A und ohne Einwilligung des 6 erfolgen.
Nach Gönner dagegen, welcher (Komm. Bd. II
S. 272 Nr. 2) die Eintragung als unnöthig in
Ansehung der Kontrahenten, als nothwendig aber
zu dem Zwecke erklärt, damit der Besitzer nach den
rechtlichen Wirkungen der Oeffentlichkeit des Hyp.-
Buches die Forderung, deren Rang einem Anderen
abgetreten wurde, nicht ohne d e s s e n B e i z i e h u n g
tilgen könne, mußte 6 über die Löschung der
Forderung des A gehört werden.
Wurde dieselbe mit seiner Einwilligung voll-
zogen, so ruckte 6 in die erste, und 0 in die zweite
Stelle, womit die ganze Sache abgethan ist; ge-
schah sie aber ohne Vernehmung und Bewilligung
des C auf Antrag des Besitzers, so haftet dieser
(vorbehaltlich der subsidiären Haftung des Hyp.-
Amtes) selbst als dritter Besitzer persönlich
für das Interesse des 0.
Dieses Verhältniß entspricht vollkommen der
rechtlichen Natur des Gegenstandes; bewilligte näm-
lich 6^ die Löschung, weil er aus der Forderung des
A bezahlt zu werden nicht mehr beanspruchte, oder
weil ihm der Besitzer bei Befriedigung des A die
Gelegenheit verschafft hatte, seine eigene Forderung
so zu decken, daß hiedurch der Zweck der Rangab-
tretung erfüllt wurde, so wäre es eine offenbare
Verkürzung des Besitzers, wenn ihm, falls er nicht
löschen lassen wollte, das nach §. 84 Abs. 1 d. HG.
znkommende Recht, die erste Stelle einem anderen
Gläubiger einzuräumen, entzogen würde, so wie benn
auch im Falle der Löschung durchaus kein Grnnd
vorläge, den R nach §. 84 Abs. 2 nicht in die erste
Stelle vorrücken zu lassen.
72
Rangabtretung nach Hyp.-Ges. §. 62.
Unterließ es aber der Besitzer bei Befriedigung
des A, dem C die Mittel zur Deckung seiner Ford-
erung an die Hand zu geben, so hätte er sich der
aus dieser Unterlassung entspringenden Haftung vor
der Löschung noch immer dadurch entheben können,
daß 6 die Rangstelle des A midj §.84 des Hyp.-
Ges. durch ihn selbst erhalten hätte.
Hieraus ersieht man, daß die Meinung L eh-
rt ers, indem sie Folgen erzeugt, welche in die
Verfügungsrechte des Besitzers eingrei-
fe n, so daß nach §. 109 des HG. dessen Ver-
nehrnung erforderlich wäre, während die Rangabtre-
tung nach §.62 ohne solche Vernehmung
geschieht, mit dem Gesetze nicht im Einklänge stehen
kann.
3) Sind die Forderungen der beiden Hyp.-
Gläubiger, welche nach Lehn er ihre Rangstellen
wechseln, von ungleicher Größe, so kann
a) durch diesen Wechsel der Zweck der Rang-
abtretung nicht vollständig erreicht werden.
Aendern wir das Eingangs gesetzte Beispiel da-
hin, daß die Forderung des Ä 2000 fl. betrage, so
stehen nach Lehn er in Folge der Rangabtretung
A und C mit je 1000 fl. in gleichem Range
an erster, und A steht mit 1000 fl. an dritter Stelle;
beträgt umgekehrt die Forderung des 6 2000 fl. und
jene des A nur 1000 fl., so steht 6 mit 1000 fl.
an erster, mit den weiteren 1000 fl., gleichen
Rang mit den 1000 fl. des A theilend, an dritter
Stelle, so daß, wenn im ersten Falle die Hypothek-
masse 1500 fl. und im letzteren Falle 35OO fl. be-
trägt, 6 jedesmal 250 fl. verliert, welche von
A gezog en werd en.
Nach Gönners Lehre wird O in beiden Fäl-
len vollständig befriedigt, wie es auch die Na-
tur der Sache erfordert. Denn wenn A seinen
Vorzug dem C eingeräumt hat, ohne dieser Einräum-
Rangabtretung nach Hyp.-Ges. §. 62. 73
ung eine Beschränkung beizufügen, so kann die Ab-
sicht der Kontrahenten nur darauf gerichtet sein, daß
A mit seiner g an z e n Forderung, und nicht b l o s
mit einem Theile derselben zurückstehe, und
er darf daher erst nach vollständiger Befriedigung
des 0 zum Zuge kommen.
b) Es ist ferner gegen den Zweck der Rang-
abtretung, daß dieselbe, wenn sie von Seite zweier
oder mehrerer Gläubiger geschieht, in dem Rang-
verhältnisse dieser Gläubiger unter sich eine
Aenderung hervorbringe.
Beträgt die Forderung des 0 3000 fl. und
haben A und B, deren jeder 1000 fl. zu fordern
hat, ihren Vorzug an C abgetreten, so nimmt dieser
nach Lehn er die erste und zweite Stelle mit je
1000 fl. ein und theilt mit den weiteren 1000 fl.
an dritter Stelle gleichen Rang mit A und B,
so daß sich bei einer Hypothekmasse von 4000 fl. der
Verlust von 1000 fl. auf sämmtliche drei Gläubiger
vertheilt, sohin nicht nur C, obwohl ihm A und B
den Vorzug eingeräumt haben, zu Gunsten die-
ser den Betrag von 333 fl. 20 kr. verliert, son-
dern auch A, obwohl er dem B gegenüber der äl-
tere Gläubiger ist, gleichen Verlust mit diesem
zu tragen hat.
Nach Gönner werden C und A vollständig
befriedigt und B trägt den Verlust von 1000 fl.
allein, so daß sich also auch das Vorzugsrecht des
A vor dem B geltend inacht; denn, indem C vor
Allein die 1000 fl. bezieht, welche aus der Masse
für A bezahlt werden, ist dieser so anzusehen,
als habe ihm 0 das aus seiner Forderung entsprin-
gende Klagerecht nebst dem Pfandrechte dersel-
ben und nebst dem ihm von B ein geräum-
ten Vorzugsrechte abgetreten^), so daß er bei
6) Es ist nämlich jeder Gläubiger Demjenigen, welcher
74
Rangsbtretung nach Hyp.-Ges. §. 62.
Verfolgung dieser Forderung den Vorzug vor
B hat.
c) Betrachtet man nun in der zweiten Beilage
der Instruktion zmn Hvp. - G. das Mnsterfolium
— ob ne Schuldner zu sein — die Schuld nach
der Strenge des Rechtes bezahlen muß, zur Abtre-
tung der Klage — fr. 19 qui pot. in pign. (20, 4),
fr. 17 de fldejuss. (46, 1) — nebst allen zur
Sicherung der Forderung d i e n e n d e n Rech-
ten, fr. 23 de liered. vel aet. vend. (18, 4)
— verpflichtet, welche erzwingbare Cession, wenn sie
auch nicht stattgefunden hat, doch, so behandelt wird,
als wenn sie wirklich geschehen wäre. Sa-
vigny, Oblig.-R. Bd. I S.246. Nicht einmal der
besondere Vorbehalt der Cession, der in anderen
ähnlichen Fällen als wesentliche Voraussetzung die-
ser Folge gilt (Vangerow, Leits. Bd. III, Anmerk.
3 Nr. 5 zu §. 574 - Ausg. VI @.124 —
Seuffert's Archiv Bd. V Nr. 124), ist in unse-
rem Falle erforderlich. Denn durch das, was der
Schuldner für A bezahlt, erlischt, wenn es auch A
dem C überlassen muß, nicht die Forderung des C,
sondern jene des A; und daß die Ueberlassung blos
als Folge der Rangabtretung und nicht zu dem
Zwecke geschehe, um den Schuldner von der Forder-
ung des 0 zu befreien, liegt mit solcher Klarheit
und Bestimmtheit in der Natur des Geschäftes, daß
der Vorbehalt der Cession, welcher sonst aus dem
Grunde erfordert wird, damit nicht der Schuldner
als liberirt, sofort die zu cedirende Klage als erlo-
schen angesehen werden könne, — fr. 76 de solut.
et liber. (46, 3) — als s elbstverständlich zu
betrachten ist.
Nach Lehner dagegen befindet sich C durch die
Rangabtretung des A an erster Stelle, und wird
sobin vom Schuldner unmittelbar bezahlt, so
daß, weil hiedurch seine Forderung erlischt, von einer
Cession seiner Rechte an A keine Rede mehr sein
kann, und sich deshalb aus Lehner's Wege auch
nicht bewerkstelligen läßt, daß A in dem obenange-
führten Beispiele den Vorrang vor B behalte.
Rangabtretung nach Hyp.-Gts. §. 62.
75
Rr. 11, so ersieht man, daß, indem 760 fl. von
der Forderung der E. Ries pr. 1000 fl. von der
ersten an die dritte Stelle getreten, die restigen
300 fl. aber an erster Stelle geblieben sind, diese
mit den 700 fl. des S. Leistner nach §. 60 des
Hyp.-Ges. in gleichem Range stehen.
Dieses Ergebniß befindet sich im vollen Gm-
klang mit Lehn er's Theorie; im Musterfolium
Nr. 13 aber wird die Sache schon anders.
Hier haben der erste und zweite Hypothekgläu-
biger, nämlich E. Euler mit 300 fl. und L. mit
^00fl. dem Heirathgute der E. Maas mit 700 st.
den Vorrang eingerämnt, zufolge dessen in der Ko-
lmnne der Anmerkungen die 700 fl. der E. Maas
als erste, und die Forderungelt des E. E u l e r und
des L. als zweite und dritte Hypothek erklärt sind.
Rach L ohne r müßte E. Maas mit 300 fl.
die erste und mit 200 fl. die zweite Stelle einneh-
men und für die restigen 200 fl. die dritte Hypo-
thek mit E. Euler und L. theilen; gleichwohl
aber wird die in dein Musterfolium Nr. 13 gesche-
hene Behandlung der Sache von Lehn er an einem
anderen Orte gebilligt7).
Diese Behandlung hat zwar immer lwch eine
niit Lehner's Lehre übereinstimmende Grundlage;
da es aber auf dein bloßen Wege des bis zum
kongruenten Betrage stattfludenden Stellentausches
nicht möglich ist, dem begünstigten Gläubiger die
Dieses geschieht im Lehrbuche der Hyp.-Amtsordn.
$■ 81 Nr. 7 lit. c, indem bei Anführung des der
Instruktion zum Hyp.-Ges. §. 28 Nr. 11 entnom-
menen Falles, daß der erste und zweite Hypothek-
gläubiger dem dritten ihren Rang abgetreten haben,
für die Kolumne der Anmerkungen zur ersten und
zweiten Hypothek der Beisatz empfohlen wird: „Tritt
mit seiner Forderung nach Uebereinkunft
76 Rangabtretung nach Hyp.-Ges. §. 62.
v o l l e Befriedigung vor den abtretenden Gläubigern
zu verschaffen und das ursprüngliche Rangverhält-
niß der letzteren unter sich zu erhalten, diese Folge
jedoch von der Stimme des gesunden Rechtsgefüh-
les zu laut verlangt wird, als daß sie überhört wer-
den könnte, so geht man einen Schritt weiter, und
nimmt, um nicht eine besonder e Uebereinkunft
der Gläubiger^) fordern zu müffen, über etwas,
was sich nach der Natur des Geschäftes und der Ab-
sicht der Kontrahenten von selbst versteht, von Gön-
ners Lehre so viel an, als man zur Erlangung
jener Folge zu bedürfen glaubt.
Wenn nun Lehner diesen im Musterfolium
Nr. 13 eingeschlagenen Weg billigt, so liegt hierin
wohl ein Bekenntniß wenigstens der Mangelhaf-
tigkeit seiner Theorie; dieselbe ist aber nicht blos
mangelhaft, sondern auch mit dem bestehenden Pfand-
rechtssysteme so durchaus unverträglich, daß sie,
auch wenn sie in obiger Weise ausge-
dehnt wird, noch immer nicht vor Abwegen sichert.
Hiefür folgendes Beispiel:
Der Besitzer, welcher von A und B, dem er-
sten nnd zweiten Hypothekgläubiger init je 1000 fl.
beklagt und bis zum Zwangsverkaufe des Hypothek-
objektes gedrängt ist, sucht Hilfe bei I) und dieser
erklärt sich bereit, jene beiden Gläubiger gegen Ein-
räumung ihrer Hypothekrechte (§. 84 des HG.)
wegzubezahlen. Indem dieses Geschäft beim Hypo-
thekenamte geordnet werden soll, zeigt sich, daß niitt-
8) (Stne solche ausdrückliche Uebereinkunft wäre,
wenn die Rangabtretung nach §. 62 auf die von
Lehner gelehrten Wirkungen beschränkt ist, nicht
minder erforderlich als bei Partialcessionen, wenn
der Cessionar den Vorzug vor dem nicht übertrage-
nen Forderungstheile erhalten soll. Gönners
Komm- Bd. I S. 435 und Bd. II S. 274 Nr. 3.
Rangabtretung nach Hyp.-Ges. §. 62. 77
lerweile A unb 6 ihre Vorzugsrechte bem als
britten Hypothekgläubiger mit 10,000 fl. eingetrage-
nen 0 abgetreten haben.
Nach Gönner's Lehre kann bas beabsichtigte
Geschäft nichts desto weniger vollzogen unb bem D
bie erste unb zweite Hypothek eingeräumt werben;
nur sinb jene 2000 si., durch welche bie Tilgung der
Forberungen bes A unb B erfolgt, bem C in ber Art
zur Verfügung zu stellen, baß sie zur theilweisen
Tilgung seiner Forberung verwenbet werben können^).
Nach ber bem Musterfokium Nr. 13 zu Grunde
liegenden Ansicht ist aber C mit 10,000 fl. erster
Hypothekgläubiger geworben, und v, welcher bemnach
nur bie zweite unb dritte Hypothek im Nachgange
von 10,000 si. erhalten könnte, verweigert bei diesem
Verhältnisse die dem Besitzer zugesagte Hilfe, worauf
dessen Anwesen vergantet wird.
Und diese die bürgerliche Existenz des Besitzers
vielleicht für immer vernichtende Folge sollte herbei-
geführt werden können durch ein Geschäft, bei dem
derselbe gar nicht einmal zu fragen wäre?!I0)
(Schluß folgt.)
*) Dieses steht mit Bd. XXII S. 261 Note 8 dieser
Blätter nicht im Widerspruche; dort ist von dem
Falle die Rede, wenn der Besitzer den zurückgetrete-
nen Gläubiger bezahlt, dabei aber unterlas-
sen hat, Denjenigen beizuziehen, zu dessen Gunsten
die Rangabtretung geschehen ist.
10) Allerdings werden auf Gön ner'schem Wege A und
B, wenn durch die für sie erlegten 2000 fl. ein
gleicher Betrag der Forderung des 0 getilgt wird,
Cessionare des letzteren; aber ihre Forderungen sind
nun von den in der Exekution liegenden ganz ver-
schiedene, für welche sie die eingeleitete Exekution
nicht fortsetzen, wohl aber besondere Klage stellen
können, hiezu jedoch, wenn etwa für die Forderung
des 0 eine mehrmonatliche Aufkündungszeit bedun-
gen sein sollte, erst noch den Ablauf dieser abzuwar-
ten haben, wodurch die Rettung des Besitzers zu er-
möglichen ist.
X8 Unterbrechung des unvordenklichen Besitzstandes.
Mittheiiungen ans -er Irans.
1.
Unterbrechung des unvordenklichen Besitzstandes.
. Hierüber ist in einem Erkenntnisse des obersten
Gerichtshofes bemerkt:
Zur Ersitzung der Servituten ist allerdings
ein fehlerfreier Besitz (nee vi, nee elum, uee
preeario p088iäere) erforderlich und als ein ge-
waltsam handelnder wird in Absicht auf die Ersitzung
der Servituten auch Derjenige angesehen, welcher
wider den Widerspruch des Eigenthümers handelt.
L. 1 §. 5, 1. 20 §. 1 Dig. (43, 24). Weiske,
Rechtslexikon Bd. X S. 294 Not. 583. Seuf-
fert, Archiv rc. Bd. VI Nr. 154.
Allein den unvordenklichen Besitzstand machen
weder Widersprüche noch einzelne Störungen voll
Seite des Besitzers des dienenden Grundstückes zu
einem unterbrochenen oder dergestalt fehlerhaften,
daß damit der Begriff eines unvordenklichen Besitz-
standes von selbst aufgehoben wäre, wenn nur an-
ders der Verjährende oder Besitzende sich durch
solche Widersprüche und Störungen nicht abhalten
läßt, den bisherigen Zustand zu behaupten mld seine
Rechtsausübung fortzusetzen.
Pfeiffer, praktische Rechtsausführungen Bd. 11
S. 24 und 25, Bd.VII S. 195. Savigny,
System re. Bd. IV S. 526.
OAGErk. v. 5. Febr. 1859. RNr. 522^/^.
V
/6'
2.
Können Ehe- und Erbverträge nach bayerischem Landrechte
außergerichtlich ausgehoben werden?
In einem Ehevertrage war auf den Fall kinder-
losen Absterbens dem überlebenden Ehetheile die Erb-
schaft des Erstversterbenden gegen Hinauszahliulg
eines unbedeutenden Rückfalles an die Verwandten
des Ueberlebenden zugesichert. Nach dem Tode des
Aufhebung der Ehe -- u. Erbverträge. Bayer. R. W
Ehemannes :setztm die Jntestaterben desselben dei'
auf Anerkennung ihres vertragsmäßigen Erbrechtes
klagenden Wittwe die Einrede entgegen, die Ehe-
leute hätten ihren Willen, die erbrechtlichen Be-
stimmungen ihres Ehevertrages aufzuheben, aus-
drücklich erklärt, - und wurden in I. und II. In-
stanz zum Beweise dieser Behauptung zugelassen.
Obgleich die Klägerin darauf bestand, daß der Ehe-
und Erbvertrag nur gerichtlich hätte aufgehoben
werden können, wurde die Beweisauflage oberst-
richterlich aus folgenden Gründen bestätigt.
Nach positiver Bestimmung des bayerischen
Landrechtes Theil 111 Kap. XI §. 1 Nro. 10 müssen
pacta successoria aus die nämliche Art, wie dieß
Theil I Kap. VI §. 29 Nro. 3 von pactis dotali-
bus vorgeschrieben ist, schriftlich und respektive
obrigkeitlich errichtet werden, und zwar unter
Strafe der Nichtigkeit. Da aber die Errichtung
von Verträgen im Allgemeinen ' sowohl nach bayeri-
schem, als nach gemeinem Rechte an äußerliche
Solennitäten nicht geknüpft, und für die pacta
successoria wie für pacta dotalia.nur abweichend
vom gewöhnlichen Rechte die obrigkeitliche -Errich-
tung verordnet ist, so hätte, wenn eine solche Ab-
weichung auch für die Aufhebung hätte stqtuirt
werden sollen , dieses ausdrücklich im Gesetze ge-
schehen müssen. Dieses ist aber nicht der Fall;
nirgends ist int Gesetze eine derartige Bestimmung
enthalten , und es muß daher angenommen werden,
daß es für die Aufhebung bei den allgemeinen Re-
geln des Rechtes sein Verbleiben habe. Wiese An-
nahme findet sich auch durch die Stelle der An-
merkungen zum Landrechte Theil III Kap. XI §. 1
Nro. 7 lit. c gerechtfertigt, wo gesagt ist, „daß
„pacta successoria auf unterschiedliche Weise sonder-
„bar aber mutuo paciscentium dissensu wieder
„aufgehoben werden können", und sie unterliegt insbe-
80 Aufhebung der Ehe- u. Erbverträge. Bayer. R.
sondere da um so weniger einem Bedenken, wo mit der
Aufhebung des Vertrages der natürliche Rechtszustand,
das gesetzliche Erbrecht, wieder in's Leben tritt.
Die Hinweisung auf die Bestimmung des Land-
rechtes Theil IV Kap. XV §. 11, daß die Sachen
auf die nämliche Art, wie sie zusammengekommen
sind, wiederum auseinander gehen, ist unerheblich.
Denn es ergeben sofort die im Texte des Gesetzes
aus jenem Grundsätze gezogenen Folgerungen, daß
hier von der äußeren Form der Verträge nicht die
Rede ist , sondern von dem mutuus dissensus im
Gegensätze zu dem mutuo consensu, und die in
den Anmerkungen zu dieser Stelle enthaltenen Be-
trachtungen liefern gleichfalls den Nachweis, daß
jener Grundsatz, wie er für das römische Recht
beispielsweise in der dort angeführten 1. 35 D. de
regulis juris (50,17) niedergelegt ist, vom Gesetzgeber
nicht auf die formellen Erfordernisse des Abschlusses
und der Wiederauflösung der Verträge bezogen wurde.
Auch der Gesichtspunkt, daß ein gegenseitiger
Erbverzicht vorliege, bei welchem nach LR. Th. 111
Kap. XI §. 2 Nro. 1 gleichfalls die gerichtliche
Fertigung und nach Nro. 3 die Certifikation der
Ehefrau nothwendig gewesen wäre, — ist nicht halt-
bar, da die §§. 2 u. ff. des Kap. XI nur vom
selbständigen Verzichte auf die natürliche Erbfolge
handeln (§. 8 Nro. 6 und §. 8 Nro. 7), daher
auch die Vorschriften des §. 2 Nro. 1 und 3 nicht
auf die gegenseitige Einwilligung der Paciscenten
zur Wiederaufhebung eines Erbvertrages bezogen
werden dürfen.
OAGErk. v. 7. Februar 1859. RNr. 91657/58.
§.
BerrchtigUttgen. S. 15 Z. 20 v. o. statt „von H"
lies: „an H". — Z. 28 v. o. statt „hat Ä" lies: „hat L". —
Redakt.: vr. Steppes Berl.: Palm 4b Enke (Adolph Enke)
in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 23. März 1861. 26. Jahrgang. M. 8.
Dr. I. A. Seuffert's
Mer für KechtsrenkenÄung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Ueber die Wirkungen der Abtretung des Vorranges einer Hypothek.
(Schluß.) — Die Regreßklage — condictio indebiti — des Rechnungs-
beamten, der seinen Kassadefekt bezahlt hat, ist vor Gericht zulässig.—
Konnexität der Adhäsion. -- Deflorationsklage einer Wittwe. Bayeri.
sches Landrecht. — Statthaftigkeit des Exekutivprozesses bei dinglicher
Hypothekklage. — Berichtigung.
Meder die Wirkungen der Abtretung des Vorranges
einer Hypothek.
(Schluß.)
4) Sind A, ß und C in dieser Reihenfolge
mit je 1000 fl. eingetragen und hat A seinen Vor-
zug an C abgetreten, so ist es nach Lehn er un-
thunlich, daß später") auch ß seinen Vorzug an
C abtrete, weil 0 schon durch die Rangabtretung
des A erst er Hypothekgläubiger geworden ist, folg-
n) Eine vorausgehende Rangabtretung des B un-
terläge in dieser Beziehung keinem Anstande;
eine gleichzeitige dagegen hätte schon wieder ihre
Bedenken, da 0 an der Stelle des A und zugleich
an jener des B ebensowenig stehen kann, als es
möglich ist, daß sich A und B miteinander an
der Stelle des 0 befinden; indessen kann man, um
bei Lehner's Lehre nicht völlig rathlos zu sein,
doch annehmen, daß fich in dem nämlichen Mo-
mente, in welchem 0 an die Stelle des A gerückt
ist, mit der Forderung des 0 der Vorzug vor B
verknüpft habe, und daß daher A, indem er in die
Stelle des 0 einrückt, den Vorzug vor B erhalte.
Neue Folge VI. Band.
82 Rangabtretung nach Hyp.-Ges. §. 62.
lich dem 6 die §. 62 vorausgesetzte Eigenschaft
eines dem 6 vorausgehenden Gläubigers fehlt.
Dennoch aber kann 0 der Rangabtretung des
B bedürftig werden. Denn ist z B. die Forderung
des A in Ermangelung eines gütigen Rechtsgrun-
des nur durch Simulation als Darlehen eingetra-
gen, und hatte C bei der Rangabtretung des A
Kenntniß von dieser Simulation, so hindert ihn der
böse Glaube (Hyp.-Ges. §. 25), sich gegenüber der
Nichtexistenz der Forderung des A auf die Wirkun-
gen der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches zu be-
rufen, und er hat deshalb zu gewärtigen, daß er,
der actio doli unterliegend, unter Löschung der
ersten Stelle auf seine ursprüngliche Stelle zurück-
versetzt wird.
Die Lehner'sche Theorie wird daher wenig-
stens einer eventuellen Rangabtretung des B
stattgeben müsseil, obschon sich dieselbe etwas sonder-
bar im Hypothekenbuche ausnehlnen mag. Tritt nun
jener Erfolg der Simulation und des bösen Glau-
bens wirklich ein, so hat die nachgefolgte Rangab-
tretung des B für C den Werth, daß er an dessen
Stelle vorrückt; tritt aber jener Erfolg nicht ein, so
hat zwar 0 von der Rangabtretung des B keinen
Vorth eil, indem sie wegen Nichteintrittes des voraus-
gesetzten Erfolges als ungeschehen zu betrachten
ist, wonach aber auch nicht A dem B, sondern B
betit A vorgeht.
Nach Gönner bleibt 0 auch nach der Rang-
abtretung des A an dritter Stelle, sohin dem B ge-
genüber ein demselben nachfolgender Gläubiger;
die spätere Rangabtretung des B kann demnach mit
unbedingter und nicht blos eventueller Wirksam-
keit geschehen, und A behält daher, wie es die Na-
tur des Geschäftes erfordert, den Vorzug vor ß12).
l2) Siehe oben Nro. 3 Iit. b am Schlüsse und Note 6.
Rangabtretung nach Hyp.-Ges. §. 62. 83
5) Unstreitig kann auch für eine bedingte
Forderung Hypothek bestellt werden.
Sie hat znm Zwecke, den Gläubiger ein tre-
tenden Falles zu sichern, und fällt wegen ihrer
accessorischen Natur bei destzienter Bedingung spur-
los hinweg 13).
Hieraus folgt, daß von Seite Desjenigen, dem
nur eine bedingte Forderung zusteht, bei noch
schwebender Bedingung eine Rangabtretung
unter den von Lehn er angenommenen Wirkungen
nicht stattfinden kann; denn träte 0 in die Stelle
des nur mit bedingter Forderung einge-
tragenen A, so verlöre B bei Defizienz der Be-
dingung, das ihm für diesen Fall zustehende Recht
des Eintrittes in die erste Stelle, oder es könnte
der Besitzer, falls er dem B durch besonderen Ver-
tragausdrücklich nur die zweite Hypothek eingeräumt,
und sich die weitere Besetzung der ersten Stelle Vor-
behalten hätte14), nicht diese, sondern nur die
dritte Stelle nach §. 84 des Hyp.-Ges. verge-
ben^).
13) Fr. 5 de pignor. (20, 1) — Const. 1 et 2 si
pign. convent. (8, 33) Bayer. Landr. Thl.IIKap. 6
§. 7 Nr. 3. Gönner, Komm. Bd. I S. 114 und
401 Nro. 3. Lehn er, Lehrb. des Hyp.-R. Bd. I
§. 12.
11) Ohne besonderen Vertrag kann der Besitzer die
durch Defizienz der Bedingung leergewordene Stelle
nicht nach §. 84 besetzen. Gönn er's Komm. Bd. I
S. 580 §. III. ^
Lehner hat sich über diese Frage nicht besonders
ausgesprochen; säst scheint es aber, daß er anderer
Meinung sei, indem er Bd. I §. 137 Nr. 1, wo er
das Recht des §. 84 des Hyp.-Ges. behandelt, wei-
tere Beschränkungen, als welche sich aus der Größe
der Forderung und des Zinsfußes ergeben, nicht an-
führt.
l5) Aufsallenderweise ist im Mustersolium Nr. 11, wel-
84 Rangabtretung nach Hyp.-Ges. §. 62.
Zwar ließe sich allenfalls dadurch nachhelfen,
daß die Rangabtretung im Hypothekenbuche nur ver-
wahrt, oder daß sie gleichfalls nur als bedingt
eingetragen würde, so nämlich, daß der Stellentausch
erst bei erfüllter Bedingung einträte, oder daß bei
Defizienz der Bedingung der Rückwechsel stattsinden
müßte; allein derlei Umständlichkeiten wirken immer
störend auf deu Rechtsverkehr, besonders bei sorg-
samen und zugleich der Rechte unkundigen Personen.
Nach Gönner's Lehre kann die Rangabtre-
tung schon an und für sich erst nach Erfüllung
der Bedingung wirksam werden, und die sofortige
Eintragung unterliegt daher nicht dem entfern-
testen Anstande.
6) Nach Gönner (Bd. ll S. 273) kann
die Rangabtretung eines Hypothekgläubigers auch
zu Gunsten eines Nichthypothekgläubigers stattfinden,
was aber nach Lehn er nicht angeht, weil, wie er
sagt (§. 113 Nr. 1), der Hypothekgläubiger dem
ches, wie gesagt, von der Theorie des Stellentau-
sches ausgeht, dieses Verhältniß der Unzulässigkeit
völlig unberücksichtigt geblieben. Die Hypothek für
ehefrauliche Jllaten ist nämlich (Gönner Bd. 1
S. 401; Lehner Bd. I §. 140 Nr. 4, ß) in An-
sehung der Forderung den Konkursgläubigern des
Ehemannes gegenüber stets nur als bedingt zu
erachten. Würde demnach im Konkurse des Seba-
stian Leistner von dessen Ehefrau der Beweis der
Jllation des Heirathsgutes nicht hergestellt, so müßte
die hiefür bestellte Hypothek spurlos verschwinden,
sonach auch die Rangabtretung an Simon Leistner
ohne Wirkung sein; nach dem Musterfolium aber
bleibt Simon Leistner der erste Hvpothekgläubiger,
und N. 0t, der zweite Hypothekgläubiger, verliert,
wenn die Hypothekmasse nur 700 fl. betragen sollte,
in Folge der gänzlich unberechtigter!
Rangabtretung seine Forderung.
RangaLtretmig nach Hyp.-Ges. §. 62.
85
Nichthypothekgläubiger den zum Eintritte desselben
nöthigen Hypothektitel zuzugestehen nicht befugt ist.
Dieser Grund ist nur eine Konsequenz der
Lehner'schen Lehre, aber kein Beweis der Richtig-
keit derselben, und da nach Gönner der Nichthy-
pothekgläubiger durch die Rangabtretung nicht in
einen Hypothekgläubiger umgewandelt wird, so ist er
eines Hypothektitels auch nicht bedürftig.
Für Gönner 's Meinung, welche auch hier der
Natur der Sache und dein Bedürfnisse des Rechts-
verkehres zusagt, spricht indessen auch der Wort-
laut des Gesetzes, welches, so wie es den Abtretenden
(selbst zum Ueberflusse) ausdrücklich als Hypothek-
gläubiger bezeichnet, gewiß Denjenigen, welchem der
Rang abgetreten wird, gleichfalls als Hypothek-
gläubiger , und nicht als Gläubiger schlechtweg
bezeichnet hätte, wenn er jene Eigenschaft nothwen-
dig besitzen müßte.
7) Das Einlösungsrecht nach §. 64 des Hyp.-
Ges. ist ein Recht derjenigen Hypothekgläubiger, zu
deren Befriedigung das Meistgebot nicht ausreicht,
und steht daher, wenn A, B und C mit je 1000 fl.
eingetragen sind, und A dein C den Vorzug abge-
treten hat, bei einem Meistgebote von nur 2000 fl.
nach Gönner dem C, nach Lehner aber als un-
mittelbare Folge des Stellentausches dem A zu.
Auch hier entspricht die Gönner'sche Lehre
wieder in weit höherem Grade dem Zwecke der Rang-
abtretung. Denn, indem diese lediglich zu Gun-
sten des C stattgefunden hat, und der Fall, daß
ihm das Einlösungsrecht nützlicher werden könnte
als die Rangabtretung, ein sehr denkbarer ist, wäre
es höchst unbillig, ihm, wie nach Lehner geschieht,
das Einlösnngsrecht. welches, wie die Rangabtretung,
auch ein Sicherungsmittel seiner Forderung ist, ohne
Weiteres zu entziehen und nicht wenigstens zwischen
beiden Sicherungsmitteln die Wahl zu lassen.
86 Rangabtretung nach Hyp.-Ges. §. 62.
Will er nun das Einlösungsrecht ansüben, so
muß er seine Forderung, weil diese allein es ist,
welche ihn hiezu berechtiget, nothwendig behal-
ten, wodurch er sich aber faktisch der Vortheile der
Rangabtretung begibt; denn er kann seine Befriedi-
gung aus der Forderung des A nur unter der Vor-
aussetzung ansprechen, daß er seine Forderung, hie-
durch aber auch das mit derselben verbundene
Einlösungsrecht dem A überläßt16).
Aber nur bei vollständiger Befriedigung des
6 durch A kommt genanntes Recht ausschließend
auf letzteren, weil 6, wenn z. B. seine Forderung
10,000 st. und das Meistgebot eine gleiche Summe
beträgt, auch nach dem Bezüge der für A treffen-
den 1000 st. noch immer mit einem Verluste von
1000 st., aber auch A mit dem Verluste der eedir-
ten 1000 fl. bedroht ist, so daß beide einlösungs-
berechtigt sind, bei welcher Konkurrenz 6, weil er
in Folge der Rangabtretung den Vorzug vor A
hat, zu diesem sohin in einem Verhältnisse wie der
ältere Hyp. - Gläubiger zu dem jüugeren steht, nach
§. 64 Abs. 3 d. HG. dem A nur dann zu weichen
hat, wenn dieser ihn vollständig befriedigt.
Nach Lehn er stehen aber, wie oben sud Nr. 3
lit. a gezeigt ist, A mit 1000 st. und C mit 9000 fl.
in gleichem Reuige, und dieser ist (HG. §.60)
mit einem Verluste von 1800 fl., jener mit einem
solchen von 200 st. bedroht. Abgesehen nun davon,
daß C der Rangabtretung des A eine entscheidende
Priorität nur für die verhältnißmäßig so geringe
Summe von 200 fl. zu verdanken hätte, müßte er
diesen geringen Nutzen auch noch dadurch erkaufen,
daß er mit A, wenn dieser nicht freiwillig zurück-
steht, durch das Einlösungsrecht in eine in solchen
Fällen fast immer sehr mißliche communio incidens
ie) Siehe oben Note 6.
Rangabtretung nach Hyp.-Gef. §. 62. 87
verflochten würde, zu deren Beseitigung er vielleicht
gerne weit über 200 fl. opferte, wonach ihm die
Rangabtretung des A nicht nur nichts genützt, son-
dern sogar geschadet hätte n).
In allen vorstehenden Beispielsfällen befindet
sich die Gönner'sche Meinung in Übereinstimmung
mit dem bestehenden Pfandrechtssysteme, wie nicht
minder mit den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und
der natürlichen Billigkeit; so wie sie nach keiner
Seite ein Recht verletzt, gewährt sie auch keinen
nur zufälligen Vortheil; sie entspricht vollständig der
Absicht der Kontrahenten, indem sie über dieselbe
weder hinausgeht, noch hinter ihr zurückbleibt; sie
sichert die einfachste und gleichmäßigste Anwendung
und tritt dein Rechtsverkehre nirgends hindernd ent-
gegen; und da sich alles Dieses von der Lehn er'-
schen Lehre nicht, vielmehr nach einzelnen Beziehun-
gen das entschiedenste Gegentheil behaupten läßt,
so mich es wohl als höchst wünschenswerth erschei-
nen, daß jene Hypothekenämter, welche bisher noch
der Lehre Lehn er's folgten (und die Anzahl der-
selben ist erfahrungsgemäß keine geringe) von der-
selben zurückkommen, sofort die Rangabtretungen
genau nach der im §. 28 Nr. 11 der Instruktion
vorgeschriebenen oder auch nach der von Gönner
Bd. II S. 274 empfohlenen Form behandeln, bei
allen hiemit in Verbindung stehenden Geschäften die
Lehre Gönners zur Grundlage nehmen, insbeson-
dere aber da, wo ein wirklicher Austausch derHyp.-
Stellen im Wege der Novation stattfindet, dieses
durch gehörige Eintragung im Hyp.-Buche anschau-
lich machen, damit die Parteien hienach ihre Rechts-
M) Aus dem, was hier vom Einlösungsrechte gesagt ist,
ergeben sich die rechtlichen Konsequenzen sür das
jus delendi von selbst.
88 Rangabtretung nach Hyp.-Ges. §. 62.
Verfolgung einzurichten und die Richter eine dem
materiellen Rechte entsprechende Entscheidung zu
treffen in den Stand gesetzt werden.
Schließlich verdient noch angedeutet zu werden,
daß auch die Beantwortung der Frage, ob in der
Rangabtretung eine Jntercession liege, zunächst da-
von abhängt, welche Wirkungen jenem Geschäfte
beigelegt werden.
Da nach Gönner der abtretende Gläubiger
seine Hyp.-Stelle behält, dabei aber die Verbindlich-
keit auf sich nimmt. Dasjenige, was zur Tilgung
seiner Forderung flüssig wird, zur Tilgung einer
fremden Schuld hinzugeben, so wird hierin wohl ein
Jntercessionsfall gefunden werden müssen^); nach
Lehn er dagegen übernimmt der Abtretende keine
solche Obligation; er gibt die erworbene Rangstelle
zu Gunsten eines anderen Gläubigers sogleich auf
und hat keine Hoffnung, sie wieder zurück zu erhalten,
selbst wenn dieser Gläubiger vom Schuldner bezahlt
wird.
Das 8en. Cons. Vellejanum kommt aber nicht
jenen Frauenspersonen, welche eine fremde Schuld
bezahlen oder zu Gunsten derselben ein Recht auf-
geben, sondern nur denjenigen zu Hilfe, welche die
Zahlung versprechen oder blos auf den
Grund des vorgängigen Versprechens lei-
sten. " Rm.
i8) Vergl. diese Blätter Bd. XXII S. 257 flg. Indem
dort die vorwürfige Frage für das gemeine Recht
bejaht wird, bildet es die Grundlage dieser Ent-
scheidung, daß die Rangabtretung (S. 260) in der
von Gönner gelehrten Weise wirksam sei; daß aber
dort S. 273 u. ff. für das bayer. Landrecht die
Frage verneinend beantwortet ist, beruht auf ganz
anderen, die Wirksamkeit der Rangabtretung gar
nicht berührenden Gründen.
Justiz - und Verwaltungssachen. Rechnungsprozeß. 89
Mittheilungen ans der Praxis.
1.
Die Regreßklage — condictio indebiti — des Rechnungs-
beamten, der seinen Kassadefekt bezahlt hat, ist vor Gericht
zulässig.
Vgl. Seufsert, Kommentar ü. d. GO. Bd. I Ausg. I S. 130
Nr. 8, Ausg. Il S. 188 Nr. 13 und Bl. f. RA. Bd. XI S. 410.
Ein Stiftungsbeamter hatte in seiner Kasse
einen Defekt von nahezu t 000 fl., den derselbe auch
der sorgfältigsten Nachforschungen unerachtet nicht
aufzuklären vermochte. Seine Vorgabe, derselbe sei
nur scheinbar und beruhe auf einer irrigen Rechnungs-
manipulation, wurde nach wiederholt und auf das
Genaueste vorgenommener Untersuchung der Sache
verworfen und er selbst daher durch die Finalbe-
schlüsse des obersten Rechnungshofes zmn Ersätze
der betreffenden Summe verurtheilt, den er auch
leistete. Nunmehr trat aber der erwähnte Beamte
gegen die von ihm verwaltete Stiftung nstt der
eonäietio indebiti bei dem zuständigen Civilgerichte
auf, indem er behauptete und in allgemeinen Umrissen
darzulegen suchte, er habe nie etwas veruntreut, ein
Abgang in der ihm anvertranten Kaffe sei gar nie
vorhanden gewesen, die Revisionsoperate hätten ihn
nur scheinbar, aber irrig aus seinen Rechnungen
heraus kalkulirt, weshalb er bat, die Stiftung zur
Zurückvergütung der von ihm eingezahlten Summe
zli verurtheilen. Das Gericht der I. Instanz be-
deutete ihm auf diese Klage nach GO. Kap. IV
§. 17 die Abweisung von der Gerichtsschwelle, weil
seine aufgestellten Ansprüche bereits durch die Er-
hebungen der Vorakten als unerheblich hinlänglich
widerlegt seien. Auf eingelegte Berufung des Klä-
gers erkannte jedoch das k. AG. unter Aufhebung
90 Justiz- und Verwaltungssachen. -Rechnungsprozeß.
des erstrichterlichen Beschlusses zu Recht, die einge-
brachte Klage sei wegen Inkompetenz der Gerichte
abzuweisen. Auch hiegegen ergriff indessen der ab-
gewiesene Kläger das Rechtsmittel der Revision,
worauf der oberste Gerichtshof abändernd zu Recht
erkannte, die Gerichte seien zur Verhandlung und
Entscheidung der Klage des L. auf Rückersatz von ...
zuständig und habe das k. AG. daher über die wi-
der den erstrichterlichen Beschluß an dasselbe gebrachte
Berufung auf den Grund der Sache weiter zu er-
kennen was Rechtens. In den Gründen hiezu
wurde Folgendes bemerkt:
Es ist in den Gesetzen fest begründet und
auch von der Rechtsprechung anerkannt, daß die
Haftungspflichtigkeit verechnender Beamter aus dem
Finanz - wie aus dein Kommunal- und Stiftungs-
dienste in Bezug auf einen Abgang in der ihnen
anvertrauten Kasse zu den Gegenständen der gemisch-
ten Natur gehören, welche je nach Umständen so-
wohl zur Kenntnißuahme und Entscheidung der Ver-
waltungsbehörden wie zu der der Gerichte sich eignen
und gezogen werden können. Die Revision der Rech-
nungen und die Untersuchung der Kassabestände, die
Feststellung eines Rückstandes in den echteren und
eines Abganges an letzteren, die Prüfung der Rech-
nungsmäßigkeit eines solchen Rezesses und sein Zu-
sammenhang mit der Vernachlässigung der bestehenden
Dienstvorschriften, endlich auch die Beitreibung des
Fehlenden, sei es nun aus der Diensteskaution des
Beamten oder in anderer Weise, sind Alles Punkte,
welche sich zur ausschließenden Zuständigkeit der Ver-
waltungsstellen auf der hiefür vorgezeichneten Stu-
fenleiter ihrer Organe und mit Benützung der zu
solchem Ende eröffneten Rechtsmittel eignen.
Ist aber die Einzahlung eines in solcher Weise
ermittelten Rezesses in die betreffende Kasse bewirkt,
ist der oberste Ausspruch der Revisionsbehörden zum
Justiz- und Verwaltungssachen. Rechnungsprozeß, tzl
Vollzüge gebracht, so bleibt es dem Beamten, der
sich hiedurch für beschwert erachtet, unbenommen,
die Gerichte erst mit einer Prüfung der in ein sol-
ches Operat mit einverwebten Punkte des Privat-
rechtes zu befassen. Der §. 5 der Hofkammerord-
nung v. 1779 (Mayr, Gen.-Samml. Bd.I S.405)
hat zu dieser Ausscheidung der Amtsbefugnisse den
noch immer maßgebenden Grundstein gelegt, die VO.
v. 20. Okt. 1812 über die Errichtung eines obersten
Rechnungshofes (Reg.-Bl. 1812 S. 1785) in ihren
§§. 13, 19 u. 35, nebst den übrigen Normativen,
welche in dern Erkenntnisse des oberstrichterlich ge-
mischten Senates für Kompetenzkonflikte v. 15. Dez.
1856 (Reg.-Bl. 1857 0 5) angeführt sind, haben
dieselbe festgehalten und der Absicht des Gesetzgebers
in diesem Belange einen leicht erfaßlichen Ausdruck
verliehen. Die Klage des Beaiuten, welcher einen
solchen Rückersatz verlangt, darf deshalb nicht das
ganze Rechnungsoperat einer nochmaligen Revision
der Gerichte unterbreiten oder diese hiefür beanspruchen,
sie darf sich nicht nach Art einer aetlo negatoria
oder provoeatio ad agendum auf dem verneinen-
den Standpunkte halten und die Staatsverwaltung
zur nochrnaligen und privatrechtlichen Begründung
ihrer ermittelten Ergebnisse auffordern; sie muß viel-
mehr die Punkte genau bezeichnen und nötigenfalls
auch beweisen, in welchen die Administration durch
ihr Vorgehen ein Privatrecht des beschwerten Rech-
nungsführers verletzt, einen Grundsatz des Civilrech-
tes mißkannt haben soll. Eine solche Klage darf
zwar die Rechnungsmäßigkeit der bereits aufgestell-
ten Finalbeschlüsse der administrativen Prüfung nicht
auf's Neue angreifen; allein sie braucht auch nicht
gerade Gegenforderungen vorzuschieben, durch deren
Kompensation der Beamte seinen gutgemachten Rück-
stand in anderer Weise aufzuwiegen beabsichtigt,
sie braucht noch weniger einen Rechnungsfehler —
92 Justiz- und Verwaltungssachen. Rechnungsprozeß.
error ealeull — nachzuweisen, der nach beu Vor-
schriften der GO. von den Einwirkungen der Rechts-
kraft befreit ist. Alle Grunde, welche nach den Lehr-
sätzen des Privatrechtes zur Zurückforderung einer
Nichtschuld berechtigen, können hier auf dem gericht-
lichen Wege zur Verfolgung gebracht werden, fei es,
daß der Beamte einen Zeugenbeweis über Ansätze
zu führen im Stande ist, für den die Administration
nach den Grundsätzen der Komptabilität nur einen
Urkundenbeweis zugelassen hatte, sei es, daß ihm ein
Verschulden anfgebürdet wurde, wo die mildere Auf-
fassung des Civilrechtes ein solches nicht wahrzuneh-
men vermag, sei es, daß derselbe im Jrrthume in
seiner Rechnung ein Bekenntniß über eine Einnahme
abgelegt hatte, welche in der Wirklichkeit nicht in
seine Kasse floß, oder auch, daß er einen zufällig
entstandenen Abgang auf einem Punkte gründlich p
erproben vermag, wo man ihm einen nicht aufgeklär-
ten zur Vertretung auferlegt hatte. Der Ausschluß,
welcher einer wiederholten Prüfung der Rechnungs-
Mäßigkeit auf diesem Gebiete der zweiten Ordnung
mit Recht entgegenzuhalten ist, kann nur die Be-
deutung in sich tragen, daß alle Verluste, welche
das k. Aerar oder eine andere der öffentlichen Ver-
waltung untergebene Kasse durch die Nichtbeobach-
tung der bestehenden Dienstvorschriften über die
Komptabilität erlitt, nicht zu einer nochmaligen Er-
örterung gezogen und durch eine weniger strenge
Auslegung der Gerichte einem Umschläge in den
daraus gezogenen Folgen blosgestellt werden dürfen.
Die hier vom Administrator 3£. erhobene Klage
entspricht, formell erwogen, allen vorstehenden An-
forderungen.
Eine hievon ganz verschiedene Frage besteht
wohl noch darin, ob diese Klage auch all sich halt-
bar und lücht vielmehr nach der Annahme der I. In-
stanz im Hinblicke auf GO. Kap. IV §. 17 schon
Konnexität der Adhäsion.
93
aus den Vorakten hinlänglich widerlegt, ob nicht be-
reits alle denkbaren Forschungen erschöpft seien, welche
dem Rechtsstande des Klägers zu seinem Vortheile
eine günstigere Wendung hätten geben können. Daß
zu jenen von der GO. erwähnten Vorakten auch
eine gerichtliche Voruntersuchung und die Verhand-
lungen einer Amts- oder administrativen Disziplinar-
untersuchung gehören, ist an sich nicht zu bezweifeln.
Dieser Punkt gehört indessen zur Würdigung der
Hauptsache. Dem k. AG. muß es also Vorbehalten
bleiben, zu prüfen, ob die bereits im Uebermaaße
der Anzahl und Gründlichkeit erhobenen Gutachten
von Sachverständigen und die darauf gestützten Aus-
sprüche auch auf die Ueberzeugung des Civilrichters
einen so nachhaltigen Eindruck in Bezug auf den
Ungrund und die ganze Hoffnungslosigkeit der vorn
Kläger nochmals hervorgesuchten Ansprüche hervor-
bringen, daß sich der bezielten Verfolgung gleich auf
der Schwelle des Gerichtes jeder weitere Fortgang
versagen lasse.
OÄGErk. v. 30. Juni 1859. RNr. 90058/59.
Das k. AG. bestätigte hierauf, von den zuletzt
angeführten Betrachtungen ausgehend, den abweis^
lichen Beschluß der 1. Instanz, womit bei der Un-
statthaftigkeit einer weiteren Beschwerde gegen diese
zwei gleichförinigen Abweisungen a limine judicii
die Sache beendigt war.
2.
Konnexität der Adhäsion.
(Vergl. Bd. VII S. 398; Bd. XIV S. 90; Bd. XXll S. 216;
Bd. XXV S. 380.)
Zwei Personen, Oheim und Neffe, hatten als
eingesetzte Erben bte hereditatis petitio ex testa-
mento gegen den im Besitze der Erbschaft befind-
lichen In testaterben erhoben; nach verhandelter Sache
94
Konnexität der Adhäsion.
wurde in beiden Vorinstanzell der zweite der Kläger,
der Neffe nämlich, weil es ihm nach seinem eigenen
Vorbring eil an der erforderlichen Legitimation, hier
der gleichen Nähe des Verwandtschaftsgrades, fehlte,
mit seiner Klage definitiv abgewiesen, den: anderen
aber, dem Oheime, der Beweis seines Klagegrundes
zum Beweise auferlegt. Gegen den ersten Punkt
suchte mm der klägerische Anwalt die Revision
nach, welcher der Beklagte mit einer Adhäsion,
auf Entbindung von der ganzen Klage gerichtet, ent-
gegen trat. Diese Adhäsionsbeschwerde schien also
nur gegen den zweiten Punkt im Ausspruche der
Vorinstanzen gerichtet, bei welchem sich die Kläger
doch beruhigt hatten. Der oberste Gerichtshof fand
aber dennoch die erforderliche Konnexität gegeben,
um diese Ädhäsionsbeschwerde zulassen zu können.
In den Gründen kommt hierüber vor:
Diese Adhäsionsbeschwerde steht auch mit der
Hauptrevisionsbeschwerde der Kläger in einem hin-
länglichen Zusammenhänge, nur solche zulassen zu
können. Denn dieselbe umfaßt mit ihrem Angriffe
das ganze Klagwerk, und ist nicht blos gegen den
srsten der Kläger, sondern mich gegen den zweiten
abgewiesenen für den Fall gerichtet, daß dieser ein
obsiegliches Erkenntniß zu seinen Gunsten in III.
Instanz erwirken würde. Jnsoferne konnte daher
der Beklagte erst durch das ihm mitgetheilte Revi-
sionsgesuch der Kläger einen neuen Anstoß be-
kommen, gegen den zweiten derselben selbst noch
einen weiteren, als den schon in beiden Vorinstanzen
für entscheidend gehaltenen Vertheidigungsbehelf
geltend zu machen, welcher dann von selbst auf die
im II. Absätze des angefochtenen Urtheiles zu Gunsten
des ersten Klägers, des Oheims, enthaltene Be-
weisauslage mit hinüber griff.-
OAGErk. v. 13. Nov. 1860. RNr. 14895%fl.
* * * -!-
Deflorationsklage einer Wittwe. Bayer. R. 95
3.
Deflorationsklage einer Wittwe. Bayerisches Landrecht.
Ueber die Frage: ob eine Wittwe nach bay-
erischem Landrechte auf Grund des mit ihr vollzo-
genen Beischlafes Ersatz-(Defloratious-) Ansprüche
verfolgen könne, äußern sich die Motive eines in
zweiter Instanz erlassenen, oberstrichterlich aus den-
selben Entscheidungsgründen bestätigten *) Erkenntnis-
ses im Wesentlichen, wie folgt.
Die erstrichterlich ausgesprochene Entbindung
des Beklagten von der Klage, so weit sie auf Ent-
schädigung wegen des mit der Klägerin gepflogenen
Beischlafes gerichtet wurde, ist vollkommen begrün-
det. Denn wie weit fleischliche Sünden entschädig-
uugspflichtig machen, ist nach den Anmerk, zu LR.
Thl. IV Kap. 16 §. 6 nr. 8 nach cap. 1 X de
adulteriis et stupr. (5, 16) zu beurtheilen. In
dieser Stelle wird nur von der Verbindlichkeit des
Stuprators, eine unbefleckte Jungfrau zu ehelichen
oder zu dotiren, gesprochen, uub auch jene Stelle
der Anmerkungen gibt diesen Satisfaktionsauspruch
nur der „deflorirten" Weibsperson. Eine Ausdeh-
nung der angeführten gesetzlichen Bestinnnung auf
unbescholtene Wittwen ist nach dem Gesetzestexte
nicht gerechtfertigt, weil Wittwen gegenüber nicht
dieselbe ratio legis besteht, welche für die Satis-
faktion einer deflorirten ledigen Frauensperson vor-
liegt: der Raub der jungfräulichen Ehre, die Ver-
führung und die erhöhte Schwierigkeit, eine ange-
*) Wir theilen diese Entscheidung einer sehr zweifelhaf-
ten Frage mit, ohne das Gewicht der Gründe zu
verkennen, welche nach gemeinem wie nach bayeri-
schem Rechte für die entgegengesetzte Meinung spre-
chen. St.
96 Hypothekklage. Exekutivprozeß.
messene Versorgung zu finden. Auch eine gleichför-
mig entscheidende Praxis kann für die von der Klä-
gerin aufgestellte Ansicht nicht allgeführt werden,
wenigstens nicht für die nach dem bayerischen Land-
rechte urtheilenden Gerichte. Dieses Recht aber hat
in Anwendung zu kommen, weil der Beischlaf nach
den eigenen Behauptungen der Klage in München
vollzogen wurde. ....
OAGErk. v. 20. Sept. 1859 RNr. 132658/59.
€.
4.
Statthaftigkeit des Exekutivprozesses bei dinglicher Hypo-
thekklage.
In einen: in diesen Blättern Bd. XV111 S. 129
und folg, enthaltenen Aufsatze ist die Frage: ob
die dingliche Hypothekklage im Exekntivprozesse er-
hoben werden könne? — verneinend entschieden,
in einer Nachschrift von Seuffert's ist jedoch
die Bejahung der Frage vertheidigt. Die bejah-
ende Meinung v. Seuffert's hat schon früher
die Billigung des obersten Gerichtshofes gefunden;
s. Bd. XX S. 14 * dieser Blätter. Auch in
einen: neuerlichen Erkenntnisse hat sich der oberste
Gerichtshof für die Zulässigkeit des Exekutiv-
prozesses bei Hypothekklagen ausgesprochen.
OAGErk. v. 23. Okt. 1860 RNr. 170559/6o-
s.
Berichtigung. S. 51 Z. 21 v. o. statt: „wenn" lies:
„wann."
Redakt.: Dr. Steppe«. Verl.: Palm A Enke (Adolph Enkel
in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 6. April 1861.
26. Jahrgang. M V
Dr. I. A. Seufferl's
lätter für KechtsLnömldmg
zunächst in Bayern.
Inhalt: Der überlebende Ehemann ist nach bayerischem Landrechte nicht schuldig.
seinen Kindern aus dem Errungenschaftsvermögen einen Antheil als
Mnttergut auszuzeigen. — Haftung des Dienstherrn für das durch
seinen Dienstboten einem Dritten zugefügte damnum injuria datum.—
Normirung des Beweissatzes, wenn aus einem constitutum dediti pro-
prii geklagt wird. — Unzulässigkeit des Kalumnieneides bei dem
Haupteide im Konkurse der Gläubiger.
Mittheilungen aus -er Praris.
1.
Der überlebende Ehemann ist nach bayerischem Landrechte
nicht schuldig, seinen Kindern aus dem Errungenschaftsver-
mögen einen Antheil als Muttergut auszuzeigen.
Es war die Frage zum Streitgegenstände ge-
worden :
ob zu dem Muttergute auch ein Errungenschafts-
antheil gehöre, und ob der Ehemann nach dem
Ableben seiner Ehefrau verbunden sei, seinen in
der Ehe mit der verlebten Ehefrau erzeugten Kin-
dern die Hälfte des errungenschaftlichen Vermö-
gens als einen Theil ihres Muttergutes aus-
zuzeigen?
Der Kläger führte zur Rechtfertigung seiner
Revisionsbeschwerde an: Im bayerischen Landrechte
Thl. I Kap. VI §. 23 Nr. 3 sei bestimmt, daß das
der Ehefrau gebühreilde errungenschaftliche Vermögen
für ein wahres Paraphernalgut gehalten werde; das
Paraphernalverinögen sei Eigenthum der Ehefrau,
Neue Folge VI. Band.
98 Muttergut. Errungenschaft. Bayer. LR.
§, 22 a. a. O., und werde sohin als ein mütter-
liches Erbgut auf ihre Kinder vererbt. Wenn nun
im Gesetze weiter vorgeschrieben sei, daß der Ehe-
mann seinen Kindern das mütterliche Gut auszuzei-
gen habe, so sei er verbunden, seinen Kindern auch
die Hälfte der Errungenschaft als Mnttergntsantheil
auszuweisen. Daraus, daß der Ehemann den Kin-
drn, welche nicht von ihm seien, von dem errungen-
schaftlichen Vermögen etwas herauszugeben nicht
schuldig sei, LR. Thl. I Kap. VI §. 37 Nr. 1 u. 5,
folge nicht, daß er auch nicht verbunden sei, seinen
eigenen Kindern den Errungenschaftsantheil seiner
verlebten Ehefrau als Mnttergnt aus zu zeigen.
Aus den Gründen des oberstrichterlichen Er-
kenntnisses, durch welches die angeführte Streitfrage
verneinend entschieden wurde, entnehmen wir Fol-
gendes :
1) Das Errnngenschaftsvermögen ist zwar w ä h-
rend der Ehe ein gemeinschaftliches Gut, beide
Eheleute befinden sich, so lange die Ehe dauert, in
condominio et compossessione bonorum com-
munium pro indiviso, LR. Thl. 1 Kap. VI
§. 20 u. §. 32 Nr. 3, dann Anmerkungen §. XXX]l
Nr. 4, und es wird die Errungenschaft bis auf an-
deren genügenden Beweis, was und wieviel hievon
pro bono dotali vel receptitio erklärt worden
ist, für ein wahres Paraphernalgut gehalten, §. 23
Nr. 3 a. a. O., auch steht an demselben dem Ehe-
manne nur die Administration und der Nutzgenuß zu
und er ist nicht befugt, einseitig über dasselbe zu
verfügen, vielweniger solches ohne Einwilligung der
Ehefrau 51t veräußern §. 26 Nr. 1 u. 3 a. a. O.;
allein das Landrecht hat nirgends bestimmt, daß
nach dem Ableben der Ehefrau das halbe er-
rungenschaftliche Vermögen ihren Kindern als ein
Erbgut gebühre; die Landrechtsbestimmungen sind
Muttergut. Errungenschaft. Bayer. LR.
99
vielmehr von der Art, daß durch dieselben jene An-
nahme geradezu ausgeschlossen ist.
2) Mit dein Tode der Ehefrau tritt nämlich
in Ansehung des Errungenschaftsvermögens ein we-
sentlich verändertes Rechtsverhältniß ein; der Tod
löst die bestandene Comrmmio auf; die regelmäßige
Gleichheit, welche bezüglich des errungenschaftlichen
Vermögens unter den Eheleuten während der Lebens-
zeit obgewaltet hat, erleidet nach dem Landrechte bei
dein Ableben des einen Ehetheiles eine besondere Aus-
nahme, wenn nicht durch Verträge etwas Anderes fest-
gesetzt worden ist. Anmerkungen zum LR. Thl. 1
Kap. VI §. XXXII Nr. 4.
Stirbt der Mann vor der Frau oder die Frau
vor dein Manne, ohne daß Kinder aus dieser oder
aus der vorigen Ehe vorhanden sind, so bleibt dem
Ueberlebendeu die ganze Errungenschaft und
zwar zur Hälfte eigenthümlich und zur Hälfte nutz-
nießlich. LR. Thll I Kap. VI §. 38 Nr. 2. Es
ist dieses der einzige Fall, in welchem die dem weib-
lichen Errungenschaftsantheile zukommende Eigenschaft
eines Paraphernalgutes ihre Wirkung in dem
Maaße äußert, daß das Eigenthum an der Hälfte
des errungenschaftlichen Vermögens von der Ehefrau
auf ihre Erben übergeht; es ist aber hier dieses Ei-
genthum noch ein beschränktes, weil dein Ehemanne
während seiner Lebenszeit die Nutznießung an der
besagten Errungenschaftshälfte zusteht.
3) Der Grundsatz der Gleichheit der Rechte
an dem errungenschaftlichen Vermögen der Eheleute
ist einer viel eingreifenderen Veränderung unterwor-
fen, wenn Kinder vorhandeil sind.
Wenn näinlich der Mann vor der Frau stirbt
und leibliche Kinder aus dieser oder aus der vorigen
Ehe hinterläßt, so erhält die Frau von der Errungen-
schaft nur einen gleichen Kindstheil, wenn sie
kein Heirathsgut zugebracht hat. §. 36 Nr. 2 a. a. O.
100 Muttergut. Errungenschaft. Bayer. LR.
Nach den Anmerkungen §. XXXVI ist dieser Kinds-
theil für eine den Kindern znnt Besten gemachte
Ausnahme von der Generalregel anzusehen, indem
sonst der Frau regelmäßig die Hälfte von dem er-
rungenschaftlichen Gut gebührt hätte. Vgl. 8ellmicl,
Oomment. ad tit. 1 Art. 4 Nr. 11.
Wenn aber die Ehefrau ihrenr Ehemanne ein
Heirathsgut zngebracht hat, so erhält die Frau
keinen Kindstheil an der Errungenschaft, diese
verbleibt ganz und unvertheilt, sie gehört zum Va-
tergute der Kinder und die Ehefrau muß sich mit
dem lebenslänglichen Nntzgenuße begnügen, welcher
ihr an der Widerlage des Ehemannes eingeräumt
wurde. LR. §. 36 Nr. 7 a. a. O. Es ist also
auch unter der erwähnten Voraussetzung in dem Ge-
setze der Ehefrau ein Anspruch ans die Hälfte des
Errnngenschaftsvermögens nicht zngestanden.
4) Stirbt endlich die Frau vor dem Manne,
a) mit Hinterlassung von Kindern, welche nicht er
mit der verlebten Ehefrau gezeugt hat, sondern
welche aus voriger Ehe der Frau abstammen (Stief-
kinder), so hat der Stiefvater seinen Stiefkindern
am Errungenschaftsvermögen gar nichts
heranszugeben. §. 37 Nr. 1 und 5 a. a. O.
Die Worte des Gesetzes lauten zwar nur: „alles
Uebrige bleibt dem Manne allein und er ist ein
Mehreres auszuzeigen oder herauszugeben nicht
schuldig"; allein die Anmerkungen sagen im
8- XXXVII ausdrücklich: der Mann ist weder von
der gemeinen Hausfahrniß, noch E rrun gen schuft
und ebensowenig von den Hochzeitgeschenken u. s. w.
herauszugeben schuldig, wodurch die Regel limitirt
wird, kraft welcher diese Güter gemäß §. XX111
Nr. 3 unter die „Paraphernalia mitgehören, folg-
lich pro quota herausgegeben werden sollen".
d) Hinterläßt aber die Frau Kinder, welche
mit dem sie überlebenden Ehemanne gezeugt worden
Muttergut. Errungenschaft. Bayer. LR. 101
sind, so hat der Ehemann diesen seinen eigenen
Kindern das mütterliche Gut ausznzeigen.
Diese Stelle des Landrechtes ist es, über
deren Auslegung unter den Parteien der Streit
geführt wird. Der Kläger behauptete, daß gemäß
dieser Gesetzesvorschrift der Vater seinen eigenen
Kindern die Errnngenschaftshälfte als Muttergut
auszuzeigen habe, und daß die weitere Bestimmung,
zufolge welcher der Vater den Stiefkindern eine
Errungenschaft nicht herauszugeben habe, eine Aus-
nahmsbestimmung sei, welche auf die eigenen von
ihm gezeugten Kinder keine Anwendung finde.
5) Das Landrecht hat jedoch nirgends den
Satz anfgestellt, daß der Regel nach den Kin-
dern die Errnngenschaftshälfte als ein Theil ihres
Elterngutes auszuzeigen sei, es mangelt also der
Behauptung des Revidenten die rechtliche Begrün-
dung, daß die Auszeigung der Errungenschaft die
Regel bilde, die Nichtauszeigung aber die Aus-
nahme sei, und daß der Vater seinen eigenen
Kindern den nrütterlichen Errungenschaftsantheil aus-
zuweisen habe, da das Gesetz vorschreibe, daß ein
solcher Antheil den Stiefkindern nicht herauszu-
geben sei.
Der dritte Artikel des ersten Titels des alten
bayerischen Landrechtes v. I. 1616 ist seinem we-
sentlichen Inhalte nach in den §. 37 Kap. VI Thl. I
des Landrechtes v. I. 1756 übergegangen. In
jenem sind die Bestimmungen, welche im neuen
Landrechte im §. 37 Nr. i bis 4 enthalten sind,
in einein Satze zusammengefaßt; die Bestimmung
im §. 37 Nr. 5 dagegen bildet im alten Landrechte
einen eigenen selbständigen Satz; es ist deshalb
die Auslegung, daß der zweite Satz einen Gegensatz
zu dem unmittelbar vorstehenden Satze ausmache,
und daß der Ehemann nicht mehr auszuzeigen,
als er auch herauszugeben habe, vollkommen
102 Muttergut. Errungenschaft. Bayer. LR.
gerechtfertigt; alles Uebrige, und hierunter ist auch
das errungeuschaftliche Vermögen begriffen, verbleibt
dem Ehemanne allein, er kann sohin auch zu einer
Anszeigung nicht verbunden sein.
Auch in dem Kvtnmentare von S ch m i d zu
Art. 3 Tit. 1 ist ein Unterschied zwischen leiblichen
und Stiefkindern des Vaters in Ansehung der Aus-
zeigung oder Herausgabe des errnngenschaftlichen
Vermögens als Muttergntsbestandtheils nicht ge-
macht, es heißt vielmehr unter Nr. 14: „quia arti-
culus generaliter statuit, daß all' anderes Gilt
dem Mann verbleiben soll, dubium esse non po-
test, quin etiam sub hac dispositione acquaes-
tus contineantur, ita, ut nec liberi nec
alii heredes uxoris quidquam praetendere
possint ex acquaestibus“.
Znm Artikel 4 Nr. 12 kommt nochmals vor:
„hoc autem mirabile videtur, quod marito
superstiti existen tibus l iberis o m n e s a c q u a e s-
tus simul competant, ut articulus 3 habet,
nullis autem existentibus liberis dimidiam par-
tem aequaestuum debeat uxoris heredibus
extraneis proprietatem reservare“ etc.
Das errungeuschaftliche Vermögen ist nirgends,
weder im Landrechte noch in den Anmerkungen, als
ein Gegenstand der Anszeigung, — eines Rechts-
aktes, welcher seinem Begriffe nach nur zwischen
Eltern und Kindern Vorkommen und rechtliche Be-
deutung und Wirkung Haben kann, angegeben
und erklärt, wohl aber sind darin Vorschriften für
die Theilung und Ansfolgelassung des Er-
rungenschaftsvermögens, nachdem durch den Tod
eines Ehegatten die Ehe ausgelöst ist, enthalten.
Wenn keine Kinder vorhanden sind, wird das er-
rungenschaftliche Vermögen zwischen dem überleben-
den Ehegatten und den Erben des Verstorbenen g e -
theilt, so daß das Eigenthum von der einen
Muttergut. Errungenschaft. Bayer. LR. 103
Hälfte dem Ueberlebeuden, das Eigenthum von der
anderen Hälfte den Erben des Verstorbenen, jedoch
mit Vorbehalt des lebenslänglichen Nutzgeuusses des
hinterlassenen Ehegatten, zufällt; sind aber Kinder
vorhanden und stirbt der Ehemann zuerst, so er-
hält die Frau nie mehr als einen Kindstheil, stirbt
aber die Frau zuerst, so verbleibt die ganze Er-
rungenschaft dem Ehemanne, die Kinder haben einen
Anspruch an dieselbe nicht zu machen, gleichviel ob
sie rechte oder Stiefkinder des Ehemannes sind, die-
ser ist weder zu einer Auszeigung noch zu einer
Ausfolgelassung eines Errungenschaftsantheiles ver-
bunden.
Die Bestiinmungen des Landrechtes im §. 36—38
behandeln überhaupt nicht das Successionsrecht
der Eheleute; denn nach §. 35 steht den Eheleuten
eilt gegenseitiges Erbrecht gesetzlich nicht zu, es kann
nur ein testamentarisches oder vertragsmäßiges Erb-
recht in Frage kommen. In den Anmerkungen zu
§. XXXV wird dieses ausdrücklich erklärt in den
Worten: „man dürfe nicht denken, als wäre in den
§. 36, 37 u. 38 von der successione hereditaria
conjugam die Rede, denn was dem einen oder
anderen Ehegatten auf diese Weise zu gut gehe, das
erlange er nicht erbschaftsweise, sondern ex statuto
oder gar jure dominii vel condominii, welches
ihm schon während der Ehe in gewissem Maaße
gebühre".
6) In den beiden Fällen, welche im §. 37
Nr. 1 li. 2 behandelt werden, ist die Voraussetzung
unterstellt, daß Kinder von einer und derselben Ehe-
frau, aus ihrer ersten oder zweiten Ehe, sohin nur
ihre leiblichen Kinder nach ihrem Tode vorhanden
sind. Kinder, welche von einer Mutter gleichwohl
in verschiedenen Ehen geboren sind, also verschiedene
Väter haben, beerben gemeinschaftlich ihre Mutter.
LR. Thl. 111 Kap. Xli §. 2 Nr. 7. Allen ihren
104 Muttergut. Errungenschaft. Bayer. LR.
Kindern aus erster und zweiter Ehe stehen rücksicht-
tich ihres mütterlichen Vermögens gleiche Ansprüche
zu, alle ihre Kinder können ihr Muttergut nur aus
dem mütterlichen Vermögen erhalteil. Wenn aber
die Meinung des Klägers und Revidenten richtig
wäre, daß der Vater nach dein Ableben der Mutter
seinen ei gellen Kindern die Hälfte der Errungen-
schaft als Muttergut auszuzeigen verpflichtet wäre,
so würde das Gesetz zwischen den leiblichen Kindern,
welche von einer und der nämlichen Mutter abstam-
men, in Absicht auf ihr mütterliches V ermöge n,
wenn hiezu der Errungenschaftsantheil gerechnet wer-
den würde, eine nicht zu rechtfertigende Ungleichheit
machen. Das Gesetz würde einerseits verordllen, daß
die Kinder, welche von der Mutter in ihrer ersten
Ehe geboren wordeli sind, nichts von der mütterlichen
Errungenschaft zu erhalten haben, weil der Stiefvater
feinen Stiefkindern an derselben nichts herauszugeben
hat, obgleich es der Fall sein kann, daß die Ehe-
frau zllm Erwerbe des in der Ehe errlingenen Ver-
mögens durch ihre Arbeitsamkeit und Sparsamkeit
das Meiste beigetragen hat. Das Gesetz würde anderer-
seits bestimmen, daß den Kindern, welche die Mutter
in der zwe it en Ehe geboren hat, der ganze mütter-
liche Errungenschaftsantheil zufallen solle; denn wenn
der Vater diesen Kindern die Errungenschaftshälfte
als Muttergut auszuzeigen schuldig sein soll, so inuß
dieser Auszeigung auch die Folge gegeben werden,
daß diesen Kindern die Errungenschaftshälfte ebenso-
gut wie das von ihrer Mutter eingebrachte Heiraths-
gut vom Vater herausgegeben werde. Es kann nicht
angenommen werden, daß das Gesetz, wenn es das
halbe errungenschaftliche Vermögen zu dem den Kin-
dern auszuzeigenden Muttergute habe rechnen wollen,
dem Manne die Berechtigung eingeräumt habe, ben
mit seiner Frau gezeugten Kindern den ganzen mütter-
lichen Antheil auszuweiseu und zuzuwenden, die Kin-
Muttergut. Errungenschaft. Bayer. LR. 105
der seiner Frau aber, welche sie mit eiueui anderen
Ehemanne gezeugt hat, gänzlich von der mütterlichen
Errungenschaft ausznschließen, weil allen ehelichen
Kindern am Vermögen ihrer Mutter, folglich auch
an der Errungenschaft, wenn diese den Kindern aus-
gezeigt werden müßte, gleiche Ansprüche zustehen,
da die Kinder ihr Recht am Muttergute tlicht vom
Vater sondern von der Mutter herleiten.
Es erhellt hieraus, daß die Errungenschafts-
Hälfte der Ehefrau für keinen solchen Vermögeustheil
angesehen werden könne, an welchem ihr auf den
Fall ihres Ablebens ein transmissibles Recht
eingeräumt sei. Den Kindern steht nach dein Tode
ihrer Mutter an dem errungenschaftlichen Vermögen
keinerlei Anspruch zu; sie müssen den Tod ihres
Vaters abwarten und suecediren alsdann in dessen
nachgelassenes Vermögen ohne Rücksicht, ob es ein-
gebrachtes oder errungenschaftliches ist, nach Maß-
gabe der gesetzlichen Bestimmungen.
Es würde eine höchst anomale und inkonsequente
Bestimmung des Gesetzes fein, wenn der Ehemann
nach dem Ableben seiner Ehefrau seinen Kindern
die halbe Errungenschaft als Muttergut aus-
zuzeigen verbunden wäre, während seine Frau
nach seinem Ableben an der Errungenschaft nicht mehr
als einen Kindstheil in Anspruch zu nehmen
berechtigt ist; es würde den Kindern an der Er-
rungenschaft, welche vielleicht aus den Früchten des
Heirathsgutes und durch die häusliche Mitwirkung
und Sparsamkeit der Ehefrau den größten Zuwachs
erhalten hat, ein größeres Recht als der Mut-
ter selbst eingeräumt sein, während doch die Kin-
der in Ansehung ihres mütterlichen Vermögens ihre
Rechte nur von den Rechten ihrer Mutter ableiten
können.
7) Unter dem Ansdrucke „Muttergut", wie er
im §. 37 gebraucht wurde, ist kein anderes Ver-
106 Mnttergut. Errungenschaft. Bayer. LR.
mögen zu verstehen, als jenes, von welchem im
Theil 1 Kap. V §. 5 die Rede ist. In den An-
merkungen 8. XXXVII Kap. VI Thl. 1 heißt es
näinlich: „der Mann zeigt seinen eigenen Kindern
das mütterliche Gut aus juxta praeced.cap.V §. 5".
In diesem Kap. V §. 5 sind die gesetzlichen Be-
stimmungen von dem peculium adventitium
regulare et ordinarium enthalten. Das peculium
adventitium umfaßt alles eigene Vermögen der
Kinder, welches nicht peculium militare ist, es ist
ordinarium, wenn dem Vater der Nießbrauch und
die Verwaltung an demselben zusteht. Von einem
Vermögen, welches die Eltern von ihren Einkünften
ersparen oder durch gemeinschaftlichen Fleiß und
durch beiderseitige Mitwirkung erringen, und welches
sich pro indivi80 in condominio et compos?
sessione der Eheleute befindet, wie es beim errungen-
schaftlichen Vermögen der Fall ist, kann offenbar
nicht gesagt werden, daß es einem Ehegatten allein
schon vor der Ehe gehörig gewesen, oder erst wäh-
rend der Ehe durch Erbschaft, Schenkung , Ver-
mächtniß oder sonst ohne Zuthun und Mitwirkung
des anderen Ehegatten zugegangen ist. LR. Thl. 1
Kap. VI §. 20. In dem Vermögen der eben be-
zeichnten Art besteht aber das auszuzeigende Mutter-
gut ; es gehört insbesondere dasjenige Vermögen
hiezu, welches den Kindern von der Mutter oder
von der mütterlichen Linie her zugefallen ist, sohin
durch einen besonderen Rechtsakt erworben wurde.
Das errungenschaftliche Vermögen ist kein von der
Ehefrau dem Ehemanne in die Ehe eingebrachtes
Vermögen, am wenigsten ein solches, an welchem
dem Ehemanne mehr nicht als ein bloßes Nutzungs-
und Verwaltungsrecht zusteht; nach dem Tode der
Ehefrau gebührt ihm, wenn Kinder vorhanden sind,
das ausschließende Eigenthumsrecht an demselben,
an seine Kinder aber gelangt dasselbe erst nach dem
Damnum injuria datum. Haftung des Dienstherr«. 107
Tode ihres Vaters gleich feinem übrigen Ver-
mögen.
ÖAGErk. v. 9. Nov. 1860 RNr. 1645 5760.
§.*
2.
Haftung des Dienstherrn für das durch seinen Dienstboten
einem Dritten zugefügte damnum injuria datum.
Johann B., Dienstknecht des Gypsmüllers
A. K. in M., hielt mit einem einspännigen Fuhrwerk
seines Herrn vor der Gypsmühle in dem osfenstehem
den Hofe. Er hatte etwas aufzuladen und ließ das
Pferd einstweilen am Wagen stehen, ohne es anzu-
binden. Zu derselben Zeit war auch der Bauer
Joseph S. beschäftigt, im Hofe der Gypsmühle aus
seinen nüt zwei Pferden bespannten Wagen Gyps
zu laden. Auch diese Pferde waren nicht angebunden.
Die letzteren scheinen zuerst scheu geworden zu sein,
und rannten mit dem Wagen im schnellsten Lauf
ans dem Hofe. Das Pferd des Gypsmüllers wurde
gleichfalls scheu, stürzte mit dem Wagen aus dem
Hofe und riß bei dem Umbiegen um eine Ecke des
Hofes die eben vorübergehende Dienstmagd Josepha
St. nieder, worauf der Wagen über sie wegging
und sie so beschädigte, daß sie längere Zeit arbeitsun-
fähig und arbeitsbeschränkt blieb.
Ans diesem Vorgang trat Josepha St. gegen
den Gypsmüller A. K. mit einer Klage aus Ersatz
der Kurkosten und des entgangenen Arbeitsverdien-
stes ans, indem sie behauptete, daß der Beklagte
für allen Schaden hafte, welcher aus der Fahrläs-
sigkeit in der Führung des ihm gehörigen Fuhr-
werks hervorgegangen sei, möge er die Führung
selbst besorgt oder seinem Knechte übertragen und
überlassen haben.
Der Beklagte machte geltend, daß die Klage
108 Damnum injuria datum. Haftung des Dienstherrn.
nur als netto de pauperie aufgefaßt werden könne,
und richtete hienach seine Vertheidiguug ein.
Die erste Instanz nahm an, daß die netto ex
lege Aquilia gestellt sei, und der Dienstherr für
den Schaden hafte, der durch den in seinem Dienste
handelnden Knecht verursacht worden sei. Sie legte
demgemäß der Klägerin den Beweis des erlittenen
Schadens auf.
Auf die voin Beklagten eingelegte Berufung
entband die zweite Instanz den Beklagten von der
Klage, die als netto ex lege Aquilin angesehen
wurde, weil, vorausgesetzt auch, die Fahrlässigkeit
des Dienstknechtes Johann B. sei gelegentlich oder
während einer Dienstverrichtung eingetreten, doch
nicht behauptet worden sei, daß der beklagte Dienst-
herr durch besonderen Auftrag an dieser Fahrlässig-
keit Theil genommen, oder daß er sich einer culpa
in eligendo bei der Dienstaufnahme des Knechts
schuldig gemacht habe.
Auf die von der Klägerin hiegegen eingewandte
Revision erklärte auch der oberste Gerichtshof, daß im
vorliegenden Falle die actio ex lege Aquilin gegen
den beklagten Dienstherrn ans fvlgettden Gründen
nicht genügend fundirt sei:
„Die revidirende Klägerin hat, wie in der
Klage so auch in der Revisionsschrift an der Be-
hauptung festgehalten, daß der Dienstherr für den
Schaden hafte, welchen sein Dienstbvte bei Gelegen-
heit eines Dienftgeschäftes einem Dritten außerhalb
jeglichen Obligationsverhältnisses auf widerrechtliche
Weise zugefügt habe (damnum injuria datum).
Allein solch' eine allgemeine Haftung kennt we-
der das bayer. LR., noch das subsidiäre gemeine
Recht.
Allerdings zwar haftet der Dienstherr für den
aus einer gefährlichen Handlung seines Dienstboten
hervorgegangenen Schaden, wenn er diese gefähr-
Damnum injuria datum. Haftung des Dienstherrn. 109
liche Handlung unmittelbar oder mittelbar (d. h. in
so ferne er einen Auftrag gab, der ohne die gefähr-
liche Handlung nicht vollzogen werden konnte,) be-
fohlen hat. L. 37 pr. 1. 44 §. 1 1. 45 pr. Dig.
ad leg. Aquil. (9, 2).
Auch wird der Dienstherr dann für die aqui-
lische Schuld, welche sein Dienstbote bei Ausrichtung
eines Dienstgeschäftes begeht, haftbar sein, wenn
der letztere dem besondere Geschicklichkeit oder Be-
dachtsamkeit erfordernden Geschäfte nicht gewachsen
ist oder moralische, seinen Fleiß und seine Brauch-
barkeit beeinträchtigende Fehler hat und darum dem
Dienstherrn eine Nachlässigkeit in der Auswahl des
Dienstboten (eulpa in eligendo) zur Last gelegt
werden kann.
Nicht minder wird eine solche Haftung des
Dienstherrn da behauptet werden müssen, wo ein
spezielles, durch den Dienstboten besorgtes Geschäft
nach seiner Natur die besondere disziplinäre Aufsicht
des ersteren erheischt und dieselbe unterbleibt, gleich-
wie der von Kindern und Lehrlingen verübte aqui-
lische Schaden wegen Lässigkeit in der häuslichen
Zucht und Ordnung Aeltern, Erzieher und Lehr-
herren haftbar zu machen vermag. Cod. eiv. Max.
p. IV c. 16 §. 6 Nr. 8.
Eine unbedingte Haftung der Dienstherren aber
für den Schaden, welchen die Dienstboten in Aus-
übung ihrer Dienstfnnktionen einem Dritten wider-
rechtlich zufügen können, wie solche z. B. der
Code Napoldon art. 1384 ausspricht, kennen das
bayer. LR. und das gemeine Recht nicht.
Nach diesen Grundsätzen ist die Klage vom
18/30‘ März 1859 in einem durch eod. civ. Max.
p. IV c. 16 §. 6 gebilligten Sinne gegen den Be-
klagten K. nicht begründet, da in derselben weder
gesagt ist, daß A. K. seinen Dienstknecht zu der
schuldhaften Handllmg selbst verhalten oder es auch
110 Constitutum debiti proprii. Beweissatz.
nur in seiner Macht gehabt habe, sie augenblicklich
selbst zu hindern, noch daß der Dienstknecht einen
so hohen Grad von Unverläfsigkeit gehabt habe, daß
dessen Verwendung zu dem Dienstgeschäfte, welches
die Veranlassung zu dem eingeklagten Schaden wurde,
dem Dienstherrn zur culpa in eligendo gereicht
habe." —
Dagegen wurde die Klage als actio de pau-
perie nach cod. civ. Max. p. IV C. 16 §. 7
aufrecht erhalten und wurden in dieser Richtung die
gemachten Beweisanflagen bestätigt.
OAGErk. v. 22. Okt. 1860 RNr. 1452 59/60.
Normirung des Beweissatzes, wenn ans einem eonstitutum
debiti proprii geklagt wird.
Vgl. Bd. XIV S. 265 Nr. 1.
Hierüber sagen oberstrichterliche Entscheidungs-
gründe:
Wird die Frage gestellt, wie bei der actio de
pecunia con8tituta der Beweis zu ilormireu sei,
ob nach den Worten 1. 1 §. 1, 1. 16 §. 2, 1. 18 §. 1
Dig. de pecun. constit. (13, 5): „qui pecuni-
am debitam constituit“ — „si appareat,
eam pecuniam, quum constituebatur, debi-
tam fuisse“, die Existenz der durch das consti-
tutum zu bestärkenden Obligation als Klagthatsache,
als „Bedingung der Klage" sich darstelle und nebst
dem Beweise des constitutum, welches eine causa
praecedens anerkennt und bestätigt, noch zugleich
der Beweis eben dieser causa vom Kläger geliefert
werden müsse, oder ob von dem letztem nicht mehr
als der Beweis des eingegangenen Konstituts zu ver-
langen sei, so sprechen für die Bejahung der zwei-
ten Frage folgende Gründe;
Constitutum debiti proprii. Beweissatz. 111
a) Die Worte: qui pecuniam debitam
constituit (L 1 §. 1 Dig. 1. c.) haben den Sinn:
„wer Geld als schuldiges (in Anerkennung,
daß er es schulde) konstituirt", und die Worte der
1.18 §, 1 1. c.: „eamque pecuniam, cum consti-
tuebatur, debitam fuisse“ lassen sich auch auf
die Einrede deuten, daß die pecunia zur Zeit des
Abschlusses des Konstituts indebita gewesen sei.
Aus diesen Worten folgt also nicht, daß der
Kläger schuldig sei, die causa praecedens, welche in
dein constitutum anerkannt ist, besonders zu erweisen.
b) Der Grund der Verbindlichkeit des consti-
tutum ist die in ihm enthaltene Anerkennung
der Schuld; es ist Sache des Schuldners zu be-
haupten und zu beweisen, daß das Schuldverhält-
niß gar nicht zu Stande gekommen oder zur Zeit
des Abschlusses des Konstituts schon ipso jure weg-
gefallen oder durch eine peremtorische Einrede un-
wirksam geworden sei.
Das Constitutum gleicht der cautio discreta,
welche die causa anführt, für welche sie — die
Urkunde — ausgestellt worden ist. L. 25 §. 4 Dig.
de probat. (22, 3).
c) Wollte man auch die Anerkennung der
b e st e h e n d e n Obligation durch den Konstituenten
nur insoweit gelten lassen, als darin ein Geständ-
niß der Thatsachen liegt, auf welche die Obli-
gation sich gründet: so wird doch die Anerken-
nung gerade diese Wirkung in allen jenen Fällen
haben, in welchen die fraglichen Thatsachen auch
nur im Allgemeinen eingestanden und ihr unter-
stellt sind.
Es wird also die Anerkennung der Schuld in
solcher Weise zum Klagerecht aus dem constitutum
genügen und nicht mehr, als der Beweis solcher
Anerkennung vom Kläger gefordert werden können.
d) Selbst die Anerken nung eines Rechts-
112
Kalumnieneid im Konkurse.
Verhältnisses nöthigt den Anerkennenden zuin
Nachweis des Gegentheils zufolge 1. 15 Dig\ de
probat. (22, 3) ; Archiv für die civil. Praxis
Ed. 42 S. 184 ff.;^S chlesin ger, Lehre von
den Formaleontracten S. 141; Langend eil, die
Beweisführung S. 347 und ff.; Puchta, Vorle-
sungen §. 255; Vgl. Baehr, die Anerkennung
S. 111 und 112.
OAGErk. v. 8. Okt. 1860 RNr. 1393 59/60.
*/..
4.
Unzulässigkeit des Kalumnieneides bei dem Haupteide im
Konkurse der Gläubiger.
Im Prozeßgesetze v. 22. Juli 1819 §.7 Nr. 1
ist bestimmt: der Eid vor Gefährde (Kalumuieneid)
hat künftig statt, wenn Derjenige, welchem der
Haupteid zugeschoben ist, von seinem Gegentheile
vorher die Abschwörung des Eides vor Gefährde
verlangt. Die Zulässigkeit des Eides vor Ge-
fährde bei dem zugeschobenen Haupteide erleidet aber
innner noch eine weitere Beschränkung. Denn nach
GO. Kap. XIX §. 9 pr. soll der Kalumnieneid tm
Konkursprozesse weder dem Schuldner noch
einem Gläubiger zugemuthet werden. Daher
wurde, als in einem Erkenntnisse II. Instanz in ei-
ner Konkurssache einem liquidirenden Gläubiger der
Haupteid über eine seiner Forderung entgegengesetzte
Einrede mit dem Vorbehalte aufgetragen war, daß
der exzipirende Gläubiger zuvor den Kalumnieneid
abzuleisten habe, — auf die Revisionsbeschwerde
des letztgenannten Gläubigers oberstrichterlich erkannt,
daß von der Ableistung dieses Kalumnieneides Um-
gang zu nehmen sei.
OAGErk. v. 24. Mai 1852 RNr. 1001 49/50.
_ §. __
Redakt.: Dr. Steppes Verl.: Palm «LEnke (Adolph Enke)
in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 20. April 1861. 26. Jahrgang. M.. 8.
Dr. I. A. Seuffert's
lätter für HechtMndwndlmg
zunächst in Bayern.
Inhalt: Ueber die Statthaftigkeit von Einreden in Wechselsachen. -- Neuer
Beleg zum Satze: Kxeipienäo reus fateri potest. — Einstandsrecht.
Freundes- oder Gnadenkauf. Simulation. Bayerisches Recht.
Neber die Statthaftigkeit von Einreden in Wechsel-
sachen.
Einleitung.
In Ansehung der Einreden in Wechselsachen
sind zwei Punkte auseinander zu halten. Der eine
betrifft die Statthaftigkeit der Einreden an
sich, der andere den Nachweis an sich statthafter
Einreden. Die vorwürstge Darstellung wird sich
mit dein ersten Punkte befassen, wobei zu beinerken
ist, daß dieselbe nicht durchgehends wahre Einreden,
sondern auch andere Einwendungen im Auge ha-
ben wird.
Für die rechtliche Beurtheilung der Statthaf-
tigkeit an sich müssen Einreden gegen die Beschaf-
fenheit der klägerifchen Rechtsverfol-
gung (prozessuale Einreden) unterschieden werden
von den Einreden gegen das Recht aus dem
Wechsel (materielle Einreden).
Die ersteren betreffen einen prozeßrechtli-
chen Gegenstand, ihre Statthaftigkeit ist daher
nach dem geltenden (partikulären) Wechselpro-
zeßrechte zu beurtheilen.
Dagegen eine Frage des materiellen
Wechselrechtes ist es, was für Einreden gegen
das Recht aus dem Wechsel Platz greifen. So
wurde diese Frage auch bei der Berathung der all-
gemeinen deutschen Wechselordnung in Leipzig be-
Neue Folge VI. Band.
114
Einreden in Wechselprozeffen.
handelt. Die Konferenzprotokolle lassen hierüber
Folgendes entnehmen:
„Die Versammlung war der Meinung, daß die unter
Nr. 2 und 3 aufgeführten Sätze *) nicht zum
Prozesse, sondern in die Wechselordnung ge-
hörten und daher nicht bloß einer Verathung, son-
dern auch einer förmlichen Veschlußnahme bedürften,
mit der Wirkung, daß die Bestimmungen, über die
man sich vereinige, in den Entwurf selbst, nicht in
die Prozeßordnung aufzunehmen seien."
— Konferenzprotokolle, Nr. XXV S. 168 (Ausg.
von Hirschfeld in Leipzig). —
In Folge dessen gingen aus dem voll dem
Wechselprozesse handelnden vierten Abschnitte des
preußischen Entwurfes einer Wechselordnung §. 93 * 1 2)
die von der Versamnllnng angenommenen Bestim-
mullgen in die allgemeine deutsche Wechselordnung
Art. '82 über.
Soweit nun die Partikularvorschriften in Bayern
den nämlichen Gegenstand behandeln, haben diesel-
ben keine Geltung mehr, mögell sie auch in den
noch bestehenden W e ch s e l p r o z e ß o rd n u n g e n
*) Dieselben lauten nach den Konferenzprotokollen:
„2) Die Einrede der Simulation, sowie diejenige
der Kompensation, selbst wenn sie auf der Stelle
liquid gemacht werden könnten, finden ebenfalls im
Wechselprozesse nicht Statt.
3) Ebenso verhält es sich mit den aus der Per-
son des Indossanten dem Inhaber entgegenzusetzen-
den Einreden, sofern nicht der Kläger als Cessionar
anzusehen ist."
Der Grundsatz unter Nr. 2 wurde übrigens bei der
Beschlußfassung nicht angenommen.
„Der Wechselschuldner kann im Wechselprozesse nur
solcher Einreden sich bedienen, welche
1) aus dem Wechselrechte selbst hervorgehen, oder
2) insofern der Kläger nicht als Cessionar (Z. 16)
anzusehen ist, aus einem dem Verklagten gegen
den Kläger unmittelbar zustehenden Rechte herge-
leitet sind.
Der Einwand der Simulation ist niemals zulässig.
Einreden in Wechselprozessen.
115
enthalten sein 3). Denn da sie wechselrecht-
licher, nicht wechselprozessualer Natur,
sind sie durch das Gesetz v. 25. Juli 1850, die
allg. deutsche Wechselordnung betr., Art. 1 4) außer
Wirksamkeit gesetzt.
Die Statthaftigkeit der Einreden gegen das
Recht aus dem Wechsel ist somit lediglich nach den
Bestimmungen der allgemeinen deutschen Wechsel-
ordnung Art. 82 zu beurtheilen.
Von diesen Grundsätzen über die Anwendung
der Rechtsvorschriften ausgehend, wird der nach-
stehende erste Theil unserer Erörterungen die Ein-
reden gegen die Beschaffenheit der Rechtsverfolgung
des Wechselklägers, ein später folgender zweiter
Theil von den Einreden gegen das Recht aus dem
Wechsel zunächst die wechselrechtlichen, endlich der
dritte Theil die außerwechselrechtlichen zum Gegen-
stände haben.
Erster Theil.
Von den Einreden gegen die Beschaffenheit der Rechtsver-
folgung des Wechselklägers.
Einreden gegen die Beschaffenheit der Rechts-
versolgung des Klägers oder prozessuale Einreden
3) Die Bestimmungen der bayer. Wechsel- und
Merkantilgerichtsordnung v. 1785 Kap.III
§. 4 sind daher über den fraglichen Gegenstand nicht
mehr anwendbar; dagegen sind dieselben noch fort-
während hinsichtlich der Prozeßeinreden, sowie darü-
ber maßgebend, welche Beweismittel über statthafte
Einreden zulässig seien.
Ebenso verhält es sich mit den Vorschriften der
Augsburger Wechselordnung». 1778§. 4—6
des zehnten Kapitels, welches vom Wechselprozeffe
handelt.
4) „Die allgemeine deutsche Wechselordnung.
tritt mit dem 1. Januar 1851 an die Stelle der
in den einzelnen Theilen des Königreiches dermal
bestehenden wechselrechtlichen Vorschriften."
116
Einreden in Wechselprozessen.
sind dilatorischer Natur; ihr Zweck ist Auf-
schub der Klagverhandlung oder Befreiung von der
gegenwärtigen klägerischen Rechtsverfolgung.
S e u f f e r t, Komment, zur b. Gerichtsord-
nung Bd. II S. 314 (Aust. II).
Im G e g e n s a tz e zu dieser Richtung steht
der Zweck des besonderen Verfahrens in Wechsel-
sachen. Dasselbe bezielt eine möglichst schleunige
Rechtshülfe für den Wechselkläger durch Abschnei-
dung von Aufzüglichkeiten und durch Beschränkung
des Verfahrens auf die notwendigsten Bestandtheile 5),
Prozessuale aufschiebende Einwendungen, welche
nicht einen Mangel in einem wesentlichen Punkte
des gerichtlichen Verfahrens in Wechselsachen zum
Gegenstände haben, sind sohin dem Grundwesen des
Wechselprozesses zuwider und deßhalb unstatthaft.
Dieser leitende Grundsatz ist mit Rücksicht auf
die geltenden Wechselprozeßordnungen näher zu ent-
Churbayer, u. Oberpfälz. Wechselgerichts-
ordnung v. 1. Juli 1476, Einleitung: „So haben
Wir auch nach reifer Ueberlegung gefunden, daß
die in anderen Orten eingeführten Wechselgerichte
sowohl wegen des blühenden Commerciums, des
öffentlichen Credits, und überhaupt der emporzu-
bringenden Kaufmannschaft, das wichtigste Augen-
merk verdienen, weil allda alle vorfallenden Wechsel-
streitigkeiten von den ansonst den gewöhnlichen
Landesrechten unterworfenen Aufzüglich-
keiten befreiet, in möglichster Kürze an-
gebracht, entschieden und exequirt werden
können und müssen." (Mayr's Gen.-Samml.
Bd. I S. 92). Vgl. die bayer. „erneuerte
und verbesserte Wechsel- und zugleich
Wechsel- und Mercantilgerichtsordnung"
v. 1785, Einleit, und Proc.-Ord. Kap. I §. 1 und
Kap. IX §. 2.
Augsburger Wechs.-Ord. v. 1778 Kap. X
§, 1: „Die besondere Eigenschaft des Wechselrech-
tes beruhet darauf, daß zur Erhaltung Trauen und
Glauben die schleunigste Justiz verfüget, und
Einreden in Wechselprozessen.
117
Wickel«. Sodauu ist noch die rechtliche Wirkung der
zulässigen Prozeßeinreden im Wechselprozesse zu
würdigen.
I.
1) Vorschriften, welche in den einschlägigen
Wechselprozeßordnungen über die Rechtsverfolgung
gegeben sind, müssen selbstverständlich beobachtet
werden. Dasselbe gilt aber auch von Prozeßgrund-
sätzen, welche eine nothwendige Grundlage eines je-
den rechtlichen Streitverfahrens bilden und deßhalb
auch im Wechselprozesse, wenn sie gleich nicht aus-
drücklich in der Wechselprozeßordnung ausgesprochen
sind, Geltung haben, — wie die Grundsätze, daß
eine bereits rechtshängige Sache nicht vor ein ande-
res Gericht gebracht werden könne, daß bei dem
angerusenen Gerichte der Gerichtsstand des Beklag-
ten gegeben sei, daß die streitführende Partei le-
gitimam personam standi in judicio haben müsse.
Mängel in den angeführten Beziehungen müs-
sen schon von Amtswegen, daher jedenfalls auch
auf Einwendung des Beklagten vom Richter berück-
derjenige, welcher aus einem Wechsel und wechsel-
mäßigen Geschäft kondemnirt wird, sofort zu ge-
bührender Bezahlung angehalten und diese mittelst
unverzüglicher Exekution beigetrieben werde".
Nürnberger Handelsgerichtsordnung v.
1804, Einleitung: „Ihr Zweck ist, kaufmännischen
Streitigkeiten die erforderliche Staatsrücksicht zu ge-
währen, und ihnen daher auf der einen Seite die mög-
lichst richtige Beurtheilung durch gesetz- und sach-
kundige Richter zu verschaffen, auf der anderen Seite
aber ihnen einen so schnellen Rechtsgang zu
bewirken, als es ohne Beiseitesetzung der wesent-
lichsten Erfordernisse des bestimmten und bedächt-
lichen Ganges der Rechtspflege, der zu einem ge-
sicherten Schutze des bürgerlichen Eigenthums erfor-
derlich ist, nur immer geschehen kann".
118
Einreden in Wechselprozessen.
sichtigt werden. Aus diesem Grunde haben im Wechsel-
prozesse mancherlei prozessuale Einwendungen statt6).
Solche Einwendungen können den Mangel ei-
nes prozessualen Klagerfordernisses betreffen, z. B.
die Nichtbeibringung des Wechsel-Originales in der
Klage. — Bayer. Wechs. - u. Merc.-Ger.-Ord. v.
1785 Kap. III §. 1; Augsb. Wechs.-Ord. v. 1778
Kap. X §. 2; Preuß. Allg. Ger.-Ord. Thl. I
Tit. XXVII (vom Wechselprozesse) §. 4; Nürnb.
Handels-Ger.-Ord. v. 1804 §. 16 Ziff. 2. — Sie
können den Mangel der selbständigen Vertretungs-
befugniß auf Seite des Klägers z. B. wegen Be-
vormundung, väterlicher oder eheherrlicher Gewalt
(Bayer. W.- u. M.-G.-O. Kap. VI §. 3), oder
den Mangel einer Vollmacht zur Streitführung von
Seite des klägerischen Vertreters berühren (Bayer.
W. - u. M.-G.-O. Kap. VI §. 2; Nürnb. Hand. -
Ger.-Ord. §. 17 Abs. II).
Sie können einen Mangel in der Person des
Richters (Bayer. W.- u. M.-G.-O. Kap. II §. 3:
„naher Anverwandschaft oder anderer erheblicher Ur-
sachen halber"; Nürnb. H.-G.-O. §. 5), die Un-
zuständigkeit des Gerichtes wegen Mangels des Ge-
richtsstandes , die Rechtshängigkeit bei einem ande-
ren Gerichte zum Gegenstaude haben.
2) Prozeßeinreden, welche nicht in besonderen
Bestimmungen der Wechselprozeßgesetze oder in all-
gemeinen auch für das Verfahren in Wechselsachen
geltenden Prozeßgrundsätzen ihre Begründung finden,
sind unzulässig 7).
6) Dieselben sind meistens Rechtsausführungen oder
Klageverneinungen, selten wahre Einreden.
1) 3n diesem Sinne ist auch die Vorschrift der bayer.
W.- u. M.-G.-O. Kap. III 8- 4 und der Augsb.
W.-O. Kap. X 8- 4 aufzusassen, welche im Allge-
meinen dilatorische Einwendungen nicht zuläßt. Ein-
wendungen der im Texte Ziff. 1 bezeichnten Art
find unter dieser Vorschrift nicht begriffen.
Einreden in Wechselprozessen»
119
Unstatthaft ist es, Prozeßeinreden überhaupt,
soferne ihre thatsächliche Grundlage liquid gemacht
wird, in subsidiärer Anwendung der bayer.
Ger.-Ord. im Wechselprozesse zuzulassen.
Die Liquidität begründet nicht die Zulässig-
keit einer Einrede; das Ersorderniß sofortiger Nach-
weisung setzt vielmehr ihre Zulässigkeit an sich vor-
aus. Das Requisit der Liquidität ist nur eines
von den Beschleunigungsmitteln im Wechselprozesse,
es genügt aber für sich allein nicht. Schleunige
Rechtshülfe wird in den Wechselprozeßordnungen
hauptsächliich durch Beschränkung des Verfahrens
auf die einfachsten, wesentlichsten Formen, durch
Ausschließung verschiedener Bestandteile des civil-
gerichtlichen Verfahrens bezielt. Dem Geiste dieser
Gesetze widerspricht es daher, in das eng gezogene
Gebiet des Wechselprozesses Elemente des gewöhn-
lichen Verfahrens, wenn auch mit dem Requisite der
Liquidität, überzutragen.
Nur analoge Verhältnisse lassen eine solche
Uebertragung nach den Grundsätzen analoger Rechts-
anwendung zu. Eine subsidiäre Anwendung der
civilprozeßrechtlichen Bestimmungen ist nicht in der
Absicht der Wechselprozeßgesetze8 9), noch weniger in
denselben ausgesprochen.
Sonach ist namentlich die Streitverkündung in
der Form einer aufzüglichen Einrede im
Wechselprozesse nicht zulässig. Die bloße Mit-
theilung der Streitverkündung an den Dritten
ist dagegen' nicht ausgeschlossen , nur die Bedeu-
8) Vgl. b. W.-O. v. 1785 §. 21. Die Nürnb. H.--G.-O.
8§. 59, 55 u. insbes. Einleitung hat eine ana-
loge Rechtsanwendung im Auge. — Vgl. auch
9) Im Falle des Art. 80 Abs. II der allg. deutsch.
Wechs.-Ord. ist sie gesetzlich geboten. Auch noch
andere Anlässe als die Unterbrechung der Wechsel-
120
Einreden in Wechselprozessen.
tung einer Prozeßeinrede, welche die Verhandlnllg
bis zur Einvernehmung des Litisdenunziateu aufschiebt',
kommt der Streitverkündung im Wechselprozesse nicht
§u 10). Eine Ausnahme macht jedoch die Nürnb.
H.-G.-O. §. 32.
Ferner ist die Einrede der mangelnden Streit-
kostenkaution ") im Wechselprozesse unzulässig, wie
es auch in dein Proz.-Ges. v. 1819 §. 8 Nr. I
für Wechselsachen ausdrücklich ausgesprochen ist.
Die „Einrede der mangelnden Reciprocität"
auf Grund des K. 3 Kap. I der b. W.- u. M.-G.-O.
ist eine unhaltbare Schöpfung der Praxis, s. Bl. f.
RA. Bd. XXIV S. 225 fg. u. 244 fg.
II.
Was die Rechtswirkung der in: wechselgericht-
lichen Verfahren zulässigen prozessualen Einwen-
dungen betrifft, so bemißt sich dieselbe in Ansehung
begründeter Einweudimgeu nach dem Gegen-
stände des Einwandes.
Mangelt ein Klagerforderniß oder die Zustäu-
verjährung lassen sich denken; insbesondere kann der
Verdacht einer Fälschung oder Verfälschung des
Wechsels ein Grund für den Wechselbeklagten zur
Streitverkündung an einen dritten Wechselbetheilig-
ten sein.
Ueber die Streitverkündung im Wechselprozesse vgl.
auch das in Posset, gerichtliche Entscheidungen in
Wechsel- und Merkantilsachen, S. 181 mitgetheilte
Erkenntniß des Wechs.- u. Merk.-Gerichtes II. und
letzter Instanz zu Freysing.
10) Vgl. Bl. f. RA. Bd. XVIII S. 340.
11) Nicht zu verwechseln hiemit ist die Kaution wegen
der zur besonderen Ein- und Ausführung („Rekon-
vention") verwiesenen Einreden; lediglich von dieser
ist in §. 6 Kap. X der Augsb. Wechs.-Ord. und in
§. 5 Kap. III der b. Wechs.- u. Merk.-Ger.-Ord.
die Rede.
Einreden in Wechselprozessen.
121
digkeit des Gerichtes, so erfolgt Entbindung des
Beklagten von der Klage in angebrachter Art, be-
ziehungsweise von der bei dem unzuständigen Rich-
ter erhobenen Klage. Ist der Richter rekusations-
mäßig, so kann die Klage vor ihm nicht verhan-
delt werden; mangelt dem Kläger die Befugniß,
sich selbst zn vertreten, oder fehlt von Seite eines
Vertreters, welchem das Gesetz keine Präsumtiv-Voll-
macht zuschreibtI2), der Vollmachtsnachweis, so kann
vor der Genehmigung beziehungsweise vor der Bei-
bringung des Bevollmächtigungsnachweises die Ver-
handlung der Klage gegen den Willen des Beklag-
ten nicht stattfinden.
Begründete prozessuale Einwendungen bewirken
somit die Befreiung des Beklagten von der gegen-
wärtigen Rechtsverfolgung des Wechselklägers, be-
ziehungsweise einen Aufschub der Verhandlung über
die Wechselklage.
In Ansehung prozessualer Einwendungen, welche
sich in rechtlicher oder faktischer Beziehung als un-
begründet darstellen, fragt es sich, ob nicht das
Vorbringen einer Präjudizialeinrede oder wenigstens
einer gerichtsablehnenden Einrede bis zu ihrer Ent-
scheidung die Befreiung des Beklagten von
der Streiteinlafsung bewirke?
Dies ist zu verneinen.
Eine Grundregel für jedes Streit-
verfahren ist die vorsorgliche Verbindung aller
dem Beklagten zustehenden Vertheidigungsmittel
(s. g. Eventualmaxime). Sollte bei gewissen Pro-
zeßeinreden eine Ausnahme von jener Grundregel
im Wechselprozesse eintreten, so müßte die Ausnahme
12) Nach der Nürnberger Handelsgerichtsordnung §. 17
Abs. II muß jeder Sachwalter der Klage die Voll-
macht beilegen „bei Strafe, daß (Fälle, wo Gefahr
auf dem Verzüge haftet, ausgenommen) nichts auf
sie werde verfügt werden".
122
Einreden in Wechselprozeffen.
durch eine wechselprozeßrechtliche Vorschrift ausdrück-
lich aufgestellt sein. Da nun Letzteres nicht der
Fall ist, so kann das Vorschützen einer Präjudi-
zialeinrede und selbst einer gerichtsablehnenden Ein-
rede den Beklagten von dem prozessualen Gebote,
gleichzeitig alle Vertheidigungsmittel in vorsorg-
licher Weise bei Vermeidung des Ausschlusses anzu-
bringen, keineswegs entheben.
Dem entgegen wird jedoch geltend gemacht,
daß für solche Einreden allerdings eine gesetzliche
Ausnahme nach Kap. VI §. 3 der bayerischen Ge-
richtsordnung bestehe13).
Allein diese Ansicht beruht auf der Voraussetz-
ung der subsidiären Anwendbarkeit der bayerischen
Gerichtsordnung im Wechselprozesse, — eine Voraus-
setzung, welche keine gesetzliche Begründung findet und,
wie schon dargelegt, der Absicht der bestehenden
Wechselprozeßgesetze entgegen ist.
Auch eine analoge Rechtsanwendung kann
hier nicht Platz greifen. Abgesehen von dem exzep-
tionellen Charakter der in Frage stehenden Gesetzes-
vorschrift, ist eine Rechtsanalogie nicht gegeben.
Denn es entspricht der Natur des Wechselprozesses
als eines höchst summarischen Verfahrens keines-
wegs, daß der Wechselbeklagte die Befugniß haben
sollte, durch eine unbegründete Gerichtsablehnung
13) Eine Entscheidung des k. Wechsel- und Merkantil-
gerichtes zweiter und letzter Instanz zu Freysing v.
26. Januar 1835 (s. Posset, gerichtl. Entschei-
dungen S. 215 fg.) erkennt jeder (unbegründeten)
Präjudizialeinrede mit Bezug auf die bayer. Ger.-
Ord. Kap. VI §. 3 Nr. 3 die Wirkung der Befrei-
ung des Beklagten von der Streiteinlaffung zu. —
In einem mit der im Texte vertretenen Ansicht
übereinstimmenden Sinne hat sich über eine unbe-
gründete gerichtsablehnende Einrede das k. Handels-
Appellations-Gericht München in neuerer Zeit ausge-
sprochen.
Excipiendo reus fateri potest.
123
u. dgl. einen willkürlichen Aufschub der in der Re-
gel sehr einfachen Einlassung ans die Wechselklage
herbeiznführen.
Der Wechselbeklagte muß daher mit seinen pro-
zessualen Einwendungen vorsorglich die Streiteinlas-
sung verbinden, wenn er sich nicht der Rechtsfolge
des Ungehorsames aussetzen will.
SI*.
Mitthellungen ans der Praxis.
1.
Neuer Beleg zum Satze: Excipiendo reus fateri potest.
(Bgl. Bd. XIX S. 241 und Ergänz.-Bl. S. 124; Bd. XXIV
S. 37, 43 und 46).
Peter schloß mit Paul im I. 1852 einen Ge-
sellschaftsvertrag ab, der sich im I. 1857 wieder
auflöste.
Peter klagte daher neben einem unbedeutenden
Gewinnantheile auch den Rest seiner Einlage von
1800 fl. ein, wovon er 960 fl. bereits zurückerhal-
ten, also noch 840 fl. zu fordern habe. Paul wi-
dersprach hierauf, jene Einlage empfangen zu haben,
behauptete aber gleichwohl eventuell, noch weitere
Zahlungen an den Kläger bis zum Belaufe von
1020 fl. geleistet zu haben. Hierüber wurde in
I. Instanz beiden Theilen Beweis und Gegenbe-
weis auferlegt, nach Durchführung des Beweisver-
fahrens aber in beiden Vorinstanzen dem Beklagten
Paul der Reinigungseid aufgetragen, daß ihm Pe-
ter zum Geschäftsbetriebe nicht 1800 fl., sondern
weniger und wieviel unmittelbar vorgeschossen habe.
Auf das Revisionsgesuch des Beklagten Paul, wel-
cher ohne Vermittlung eines Eides sogleich von der
Klage entbunden sein wollte, wurde dieses Erkennt-
124 Freundes- oder Gnadenkauf. Bayer. R.
niß auch in III. Instanz bestätigt. In den oberst-
richterlichen Entscheidungsgründen hiezu wurde unter
Anderem bemerkt:
Der durch diese Zeugenaussagen gegen den
Beklagten begründete Verdacht stndet sich noch we-
sentlich verstärkt durch die von dem Beklagten an-
erkannte Thatsache, daß er auf zwei Male 960 fl.
an den Kläger zurückbezahlt habe, was natürlich
einen von diesem erhaltenen Vorschuß voraussetzt,
ferner durch das Vertheidigungssystem des Beklag-
ten, nach welchem noch weitere Rückzahlungen an
den Kläger im Betrage von 1020 fl. behauptet
werden,' welche Zahlungen zusammengerechnet mit
den vorerwähnten 960 fl. sogar mehr als den ein-
geklagten Vorschuß von 1800 fl. ausmachen und
bis auf 13 fl. gerade soviel betragen, als der Klä-
ger für seinen Gewinuantheil und seine Vorschüsse
in Ansatz bringt.
OAGErk. v. 5. März 1861 RNr. 496 «%,.
Noch entschiedener hat die in den oben ange-
führten Entscheidungen aufgestellten Grundsätze aus-
gesprochen und in Anwendung gebracht ein Erkennt-
mß des OAGerichtes zu Dresden v. 8. Dezemb.
1859. Seuffert's Archiv Bd. XIII Nr. 285.
2.
Einstandsrecht. Freundes - oder Gnadenkauf. Simulation.
Bayerisches Recht.
Vgl. Bd. XXV S. 127.
In einein über ein Bauerngut abgeschlossenen
Kaufverträge war die Bestimmung enthalten: „die-
ser Vertrag wird lediglich als Freundschaftskauf
von Seite der Kontrahenten betrachtet, und sohin
jedes Einstandsrecht ausgeschlossen". Als nun eine
Verwandte des Verkäufers das Einstandsrecht gel-
Freundes- oder Gnadenkauf. Bayer. R. 125
tend machte, hielt der Käufer I. W. derselben
obige Vertragsbestimmung entgegen.
Die Klägerin bezeichnet dieselbe als lediglich
simulirt, und machte geltend, daß dem Beklagten
der Beweis obliege, daß der abgeschlossene Kaufver-
trag ein Freundschaftskauf wirklich gewesen sei,
indem der Umstand, daß die Kontrahenten denselben
in fraudem legis als solchen bezeichnet hätten,
nicht entscheiden könne.
Der Klägerin wurde jedoch in drei Instanzen
der Beweis der Simulation aufgelegt, und enthal-
ten die Gründe des oberstrichterlichen Erkenntnisses
hierüber Nachstehendes:
Der Freundschaftskauf ist ein gemischtes Rechts-
geschäft, bei welchem in den: Falle, wenn, wie hier,
der Verkäufer die Waare um einen geringeren Preis
schenkungsweise hingibt, das Objekt des Vertrages
nur zum Theile gegen einen Preis eigenthümlich
überlassen, verkauft, — zum Theil, nämlich in so weit,
als der Werth des Vertragsobjektes den festgesetzten
Preis übersteigt, geschenkt wird (L.-R. Thl. IV
Kap. 4 §. 10). Hiebei muß der animus douaudi
ausdrücklich deklarirt werden, und ist die Thatsache
allein, daß der Werth der Waare den festgesetzten
Preis übersteigt, nicht genügend, einen Freundschafts-
kauf anzunehmen.
In dem vorliegenden Falle ist der animus do-
nandi bei dem Abschlüsse des Vertrages vom 4. Au-
gust 1851 dadurch erklärt worden, daß die Kontra-
henten im §. 10 desselben die Erklärung niederleg-
ten, es werde gegenwärtiger Kaufs- und Ueber-
gabsvertrag lediglich als Freundschaftskauf von
Seite der Kontrahenten betrachtet; denn diese Er-
klärung kann keine andere Bedeutung haben, als
die, daß nach der Absicht der Kontrahenten der fest-
gesetzte Kaufspreis nur für einen Theil des Kaufs-
objektes gegeben worden, der Mehrwerth desselben
126 Freundes- oder Gnadenkauf. Bayer. R.
dem Käufer geschenkt sein solle, und aus der An-
merkung von Kreittmayr's zu dem alleg. §. des
L.-R. fit h.: „es sei eben nicht nöthig, daß man
die Worte Freund- und Gnadenkauf gebrauche"
geht hervor, daß, wenn die Kontrahenten den Ver-
trag ausdrücklich als Freundschaftskauf bezeichnen,
dieses jedenfalls zur Deklaration des animus do-
nandi genüge.
Wenn hienach die Kontrahenten ihren Willen
auf eine deutliche Weise dahin erklärt haben, daß
das dem I. W. übergebene Anwesen demselben zum
Theile, nämlich in Ansehung des den stipulirten Kauf-
preis übersteigenden Mehrwertes, von dem Uebergeber
geschenkt, von dem Uebernehmer als Schenkung acceptirt
worden, so haben dieselben einen Freundschaftskauf ab-
geschlossen, da eben durch die übereinstimmende gegen-
seitige Willenserklärung der Kontrahenten der Vertrag
zu Stande kommt. Daß diese Willenserklärung von
den Kontrahenten wirklich abgegeben, sonach ein
Freundschaftskauf von denselben wirklich abgeschlos-
sen worden sei, ist durch die von der Klägerin
selbst vorgelegte Vertragsnrknnde nach gewiesen.
Diese Thatsache konnte von der Klägerin nicht
widersprochen werden, und wenn dieselbe die Wirk-
samkeit der in §. 10 enthaltenen Erklärung der
Kontrahenten durch die selbständige Behauptung
zu entkräften suchte, daß der wahre Wille der
Kontrahenten ein von deren Willensäußerung
verschiedener gewesen, daß in der That ein an-
derer Vertrag, als der äußerlich vorliegende, abge-
schlossen, der letztere bloß in kraudem legis vorge-
geben worden sei, so hat sie der liquiden Einrede
des Beklagten die Replik der Simulation
entgegengesetzt, deren Beweis der Klägerin obliegt.
(LR. Th. IV Kap. 4 §. 10 und 9 und Anm. zu
Kap. 3 §. 4-8 Ziff. 3).
Die in der Revision in Bezug genommene Be-
Freundes - oder Gnadenkauf. Bayer. R. 12T
rnerkimg von Kreittmayr^s zu dem alleg. §. 10
111. g, daß demjenigen, welcher einen Kauf für ei-
nen Freundschaftskauf angebe, der Beweis dieser
Behauptung obliege, bezieht sich auf die Bestim-
mungen Ziff. 6—8 des Gesetzes, setzt daher voraus,
daß der animus donandi beim Vertragsabschlüsse
auf gehörige Weise nicht deklarirt worden, und fin-
det demzufolge auf den vorliegenden Fall keine
Anwendung.
Revidentin glaubt, den Inhalt des §. 10 des
Vertrages mit der Bemerkung abfertigen zu können,
daß man in den Vertrag hineinschreiben könne,
was man wolle. Allein dagegen ist zu erwägen, daß
eben wegen der Möglichkeit, daß die Kontrahenten
etwas Anderes, als sie im Vertrage als vereinbart
hingestellt, in der That gewollt haben, der Beweis
hierüber Demjenigen, welcher dieses behauptet, frei-
gelassen werden müsse, daß aber nicht den Kontra-
heuten obliegen könne, zu beweisen, daß dasjenige,
was sie als ihre Willensmeinung erklärt haben, ihre
Willensmeinung auch wirklich gewesen sei.
Die Behauptung der Revidentin, daß die in
Mitte liegende Simulation aus dem §. 10 des Ver-
trages selbst und aus den Umständen klar hervor-
gehe, und es sohin eines Beweises hierüber nicht
bedürfe, ist ungegründet. Die ausdrückliche Erklä-
rung, daß der Uebergabs- und Kaufvertrag als
ein Freundschaftskauf betrachtet werde, war, weil ein
solcher Kauf beabsichtigt wurde, nach den allegirten
gesetzlichen Bestimmungen n othw e nd ig. Der' Bei-
satz, daß sohin jedes Einstandsrecht ausgeschlossen
werde, war allerdings, als sich nach dem Gesetze
von selbst verstehend, unnöthig; allein, wenn aus
diesem Beisatze gefolgert werden wollte, daß die
Kontrahenten beim Abschlüsse des Vertrages ein von
der Klägerin etwa geltend zu machendes Einstands-
recht im Auge gehabt, und dasselbe auszuschließen
128 Freundes - oder Gnadenkauf. Bayer. R.
beabsichtigt haben, so berechtigt dies doch nicht zu
der Annahme, daß von denselben zu diesem Zwecke
zum Scheine ein Freundschaftskauf abgeschlossen
worden sei; vielmehr läßt sich aus der Annahme
solcher Absicht auf Seite der Kontrahenten mit min-
destens ebenso großer Berechtigung folgern, daß die
Kontrahenten, um der Geltendmachung des Ein-
standsrechtes vorznbeugen, in Wirklichkeit einen
Freundschaftskauf abgeschlossen haben.
Daraus ferner, daß I. W. außer dem stipu-
lirten Kaufpreis auch einen Naturalaustrag über-
nommen habe, kann zur Zeit noch nicht entnonnnen
werden, daß die Gegenleistungen des Uebernehmers
dem beklagterseits behaupteten Anwesenswerthe von
4300 - 4500 fl. g l e i ch k o m in en, sonach ein Freund-
schaftskauf nicht vorliegen könne, da ans der erst
mit der Berufung vorgelegten Vertragsabschrift
(§. 4) die näheren, den Austrag betreffenden
Bestimmungen nicht ersichtlich sind. Endlich kön-
nen auch die von der Klägerin in der Replik auf-
gestellten Thatsachen, aus welchen sie zu deduziren
suchte, daß der Verkäufer zu einem Akte der Libe-
ralität gegen seinen Neffen gar keine Veranlassung
gehabt habe, bei der Jlliquidität des diesfallsigen
klägerischen Vorbringens im gegenwärtigen
Prozeßstadium keine Berücksichtigung finden.
Der Klägerin ist daher mit Recht über die
Replikder Simulation der Beweis *) aufgelegt worden.
OAGErk. v. 20. Nov. 1854 RNr. 138652/53.
Es wäre wohl richtiger gewesen, das Beweisthema,
statt auf den Rechtsbegriff der Simulation, vielmehr
auf die nach der Lage der Sache für das Vorliegen
einer Simulation allein entscheidende Thatsache zu
richten: daß der Kaufpreis nebst dem Anschläge des
Naturalaustrages dem wahren Werthe des Anwesens
gleichkomme. _ St.
Rrdattl: Vr. Steppes. "Werl.: Palm & Enke (Adolph Enke)
in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 4. Mai 1861.
26. Jahrgang. M.. 9.
Dr. I. A. Seuffert's
iläüer kür Kechtssntoendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Erläuterungen JU Art. 36 des Gesetzes zum Schutze gegen den Miß-
brauch der Presse vom 17 März 1850^— Nach bayerischem Land-
rechte gehört das errungenschafrliche Vermögen nicht ;um Murre; gute. —
Meßnerhäuser gehören zu den Kultusgebäuden, und die Dczimatoren
sind bezüglich derselben subsidiär baupflicbtig. -- Ueber die Haftung
der Eheleute für die Schulden bei gemeinschaftlichem Gewerbsbetrlebe. —
Berufungsfrist in sogen- Bau. und Kund sch aste fachen.
Erläuterungen zu Art. 36 des Gesetzes zum
Schutze gegen den Mißbrauch der Presse vom
17. März 1850.
(Fortsetzung der Erläuterungen in Bd. XXV S. 337, 353,
369 u. ff.
Wir haben a. a. O. in den Abschnitten I bis V
die allgemeinen Grundsätze über einfache Ehrenkränk-
ungen durch die Presse, über die Eigenschaft der im
§. 36 des Preßgesetzes angedrohten Strafe, dann
über die Stellung des Beleidigten, des Beklagten
und des Staatsanwaltes in dem durch jenen Art.
vorgeschriebenen Verfahren erläutert. Wir schließen
unsere dortigen Erörterungen nun dadurch ab, daß
wirunter Z. VI von der Konkurrenz der Uebertret-
ung des Art. 36 mit anderen strafbaren Handlungen,
unterZ.VII vonderUnterdrückung einesPreßer-
zeugnisses wegen Uebertretung des Art. 36, unter
Z. VIII von der Verjährung bezüglich dieser Ueber-
tretung und unter Z. IX von dem im Art. 36 zuge-
lassenen Adhäsionsprozesse handeln.
Neue Folge VI Band.
130
Preßgesetz Art. 36.
VI.
Wenn mit der Verfolgung wegen Uebertretungen
des Art. 36 Anschuldigungen wegen Verbrechens oder
Vergehens konkurriren, glaubten die Gerichte nicht
selten, Ausnahmen von den allgemeinen Regeln des
Strafrechtes und Strafprozesses über die Gleichzeitigkeit
der Verhandlung der verschiedenen Reate und über
die Kompetenz der für die schwereren Uebertretungen
zuständigen Gerichte zur Aburtheilung auch der ge-
ringeren Uebertretungen machen zu müssen. Nach-
stehende Erwägungen werden darthun, daß zu solchen
Abweichungen von den allgemeinen Regeln kein
Grund vorhanden ist.
Art. 35 des Preßgesetzes schreibt für alle
Preßpolizeiübertretungen, sohin auch für Uebertretung
des Art.36 vor, daß dieselben nach den für das
Verfahren in Vergehenssachen bestehen-
den Vorschriften abgeurtheilt werden. Nach
Art. 52 der Prozeßnovelle vom 10. Nov. 1848
werden wegen Zusammenhanges der Sache auch
solche Verbrechen und Vergehen an das Appellations-
gericht verwiesen, welche an sich nicht zur Kompe-
tenz des Schwurgerichtes ressortiren, jedoch mit der
vor dem Schwurgerichte abzuurtheilenden Handlung
in einer und derselben Person zusammentreffen. Die-
ser sowohl für das schwurgerichtliche als das be-
zirksgerichtliche Verfahren maßgebenden Norm zufolge
müssen daher im Allgemeinen die als Preßpolizei-
übertretungen charakterisirten, nach den Vergehens-
normen abzuurtheilenden Rechtsverletzungen gleichzei-
tig mit konkurrirenden Renten um so mehr zur Ab-
urtheilung gelangen, als die fragliche Prozeßvorschrift
in den Vorschriften des materiellen Strafrechtes
und der Oekonomie des Prozesses ihre Wur-
zel hat.
Preßgesetz Art. 36.
131
Der Art. 109 Thl. 1 des StGB, schreibt vor,
daß bei Konkurrenz mehrerer Rechtsverletzungen eine
Gesammtstrafe auszusprechen und da, wo die Ver-
bindung der auf die einzelnen Reate gesetzten Strafen
unmöglich ist, die schwerste der zusammentreffenden
Strafarten, zu verhängen sei. In gleicher Weise be-
stimmt Art. 4 des Preßgesetzes, daß, wenn gegen den
Beschuldigten mehrere „im gegenwärtigen Gesetze" mit
Strafe bedrohte Handlungen zugleich zur Aburthei-
lung kommen, oder wenn durch eine der nach dein
gegenwärtigen Gesetze strafbaren Handlungen zugleich
eines der in den allgemeinen Strafgesetzen angeführ-
ten Verbrechen oder Vergehen begangen worden ist,
nur auf die Strafe der schwersten Üebertretnng er-
kannt und bei der Zumessung der Zusammenfluß als
erschwerender Umstand berücksichtigt werden soll.
Diese Vorschrift des Art. 4 ist ihrer Fassung und
Stellung nach allgemein. Denn wenn öud> Titel 1
des Preßgesetzes die Ueberschrift trägt: „Allgemeine
Bestimmungen über Preßv erbrechen und Preß-
v er gehen", so sind die in demselben Titel enthal-
tenen Vorschriften nichts desto weniger fast alle auch
für Preßpolizeiübertretungen maßgebend
(Z. B. Art. 1, 3, 7, 9). Hienach müssen kon-
kurrirende Reate gleichzeitig zur Aburtheilung ge-
langen, damit in einem Erkenntnisse die für alle
Reate gemeinschaftlich festzusetzende Strafe ausge-
sprochen werde und nicht die Nothwendigkeit ent-
stehe, die früher bereis abgeurtheilten Reate zum
Behufe der Normirung einer' Gesammtstrafe in die
neue Verhandlung und Aburtheilung abermals hinein-
zuziehen oder Gefahr zu laufen, daß mehrere Stra-
fen nebeneinander verfügt und vollzogen werden,
deren Verbindung nach Art. 109 Thl. 1 des StGB,
und Art. 4 des Preßgesetzes ausgeschlossen ist. Hält
man daher den Art. 109 Thl. '1 des StGB, mit
Art. 4 und 35 des Preßgesetzes zusammen, so kann
132
Preßgesetz Art. 36.
nicht wohl bezweifelt werden, daß die allgemeinen
Vorschriften über Konkurrenz auch bei der Behand-
lung einer Klage nach Art. 36 des Preßgesetzes zur
Anwendung kommen und bei dem Verfahren selbst
nur jene einzelnen Ausnahmen stattftnden, welche
durch die Vorschriften des Art. 36 und die in dem-
selben statuirte Stellung des Klägers, Beklagten
und Staatsanwaltes geboten sind. Hieraus ergeben
sich folgende Sätze:
1) Liegen gegen den Beklagten konkurrirende Reate
vor, welche zur bezirksgerichtllchen Kompetenz ressor-
tiren, so ist die Verhandlung nach Art. 36 mit der
Verhandlung bezüglich der übrigen Reate vor dem
Bezirksgerichte zu verbinden.
2) Eben so steht dann, wenn der nach Art. 36
Beklagte vor der Verhandlung wegen eines zur
schwurgerichtlichen Zuständigkeit gehörenden Reales
in Untersuchung sich befindet und Verweisung vor
das Schwurgericht erfolgt, die Aburtheilung nach
Art. 36 dem Schwurgerichte zu.
3) In beiden Fällen ist dem Kläger von dem
Verhandlungstage Kenntniß zu geben. In dem
einen wie in dem anderen Falle ist derselbe gehalten,
bezüglich der Beleidigung nach Art. 36 die erforder-
lichen Beweise beizubringen, in dem einen wie in dem
anderen Falle findet bezüglich der nach Art. 36 er-
hobenen Beschuldigung ein Verhör nicht Statt und
ist in dieser Richtung der Staatsanwalt auf Abgabe
eines Gutachtens beschränkt, welches am füglichsten
niedergelegt wird, nachdem die Anklage und Ver-
theidigung bezüglich der konkurrirenden Reate beendet
und die Klage und Verantwortung bezüglich der
Übertretung des Art. 36 erfolgt ist.
4) Die gebotene Gleichzeitigkeit der Verhand-
lung bringt es mit sich, daß durch jede in der Rich-
tung gegen den Beklagten vorgenommene Unter-
suchungshandlung die Verjährung unterbrochen wird,
Preßgesetz Art. 36,
133
Vorausgesetzt, daß rechtzeitig Klage erhoben worden
ist. Denn ohne Klage beginnt das Verfahren
nach Art. 36 nicht, und hat das Verfahren nach
Art. 36 nicht innerhalb der Verjährungsfrist begon-
nen, so tritt natürlich Verjährung ein. Vgl. Zeitschrift
Bd. 11 S. 180 ffg.
5) Der Kläger hat das Recht nicht, Geschworene
abzulehnen, da dieses Recht (Art. 105 der Proz.-
Novelle vom 10. November 1848) auf den Staats-
anwalt und den Angeklagten beschränkt ist, die ge-
wöhnliche Zahl der erscheinenden Geschworenen die
Ausdehnung des Ablehnungsrechtes auf den Kläger
auch praktisch als unthunlich erscheinen läßt und zudem
die auf die Übertretung des Art. 36 gesetzte Strafe
im Verhältniß zur Hauptanklage regelmäßig als un-
tergeordnet erscheint. Da der Kläger das Recht
der Ablehnung nicht hat, so braucht ihm auch ein
Verzeichniß der einberufenen Geschworenen nicht mit-
getheilt zu werden.
6) Wird eine Gesammtftrafe ausgesprochen,
so kann dem Kläger die Befugniß nicht eingeräumt
werden, den Vollzug derselben, — soweit sich nicht aus-
scheiden läßt, in wie weit er an dem Vollzüge in-
teressirt ist (z. B. bezüglich der Einrückung des
Straferkenntnisses in das Blatt, in welchem die Be-
leidigung enthalten war) — zu betreiben uttb gegen die
Abweisung seines auf Vollzug gerichteten Antrages
ein Rechtsmittel zu ergreifen. Wohl aber stehen
ihm Rechtsmittel zu, wenn ihm gegenüber bei
dem Verfahren wesentliche Förmlichkeiten verletzt
worden sind (z. B. Mangel der Citation) oder das
Gesetz unrichtige Anwendung gefunden hat; bei bezirks-
gerichtlichen Fällen das Rechtsmittel der Berufung,
auch dann, wenn die Entscheidung der Schuldfrage
und die Ausmessung der Strafe innerhalb der ge-
setzlichen Gränzen von dem Kläger beanstandet wird.
Bei einem blos von dem Kläger eingelegten Rechts-
134
Preßgesetz Art. 36.
mittel hat sich die Prüfung auf die iu Frage stehende
Uebertretung des Art. 36 zu beschränken. —
Gegen die Zulässigkeit der Verhandlung einer
Uebertretung des Art. 36 vor dem Schwurgerichte
wurde geltend gemacht: a) daß nach Art. 52 der
Prozeßnovelle vom 10. Novbr. 1848 zwar Ver-
brechen und Vergehen, welche mit zur schwurgericht-
lichen Zuständigkeit gehörenden Reaten konkurriren,
nickt aber Polizeiübertretungen vor das Schwurge-
richt verwiesen werden; b) daß nur dann Verhand-
lung bezüglich einer Uebertretung vor dein Schwur-
gerichte erfolge, wenn eine Verweisung des Be-
schuldigten vor das Schwurgericht wegen dieser
Uebertretung vorausgehe; c) daß durch dieses Ver-
fahren den Betheiligten eine Instanz verloren gehe ;
d) daß es endlich ganz eigenthümlich sei, wenn bei
der schwurgerichtlichen Verhandlung neben dem Staats-
anwalt auch noch ein Privatankläger auftrete. Alle diese
Einwendungen sind aber unstichhaltig. Denn (zu a)
es ist eine bis jetzt nicht entschiedene Kontroverse,
ob Art. 52 diePoliwiübertretungen ausschließen wollte
oder nicht; dieser Streit ist aber für den vorliegenden
Fall ganz gleichgültig. Die Frage der Kompetenz
ist unstreitig eine Frage des Verfahrens; nach
Art. 35 des Preßgesetzes werden aber alle Preß-
p o l i z e i ü b e rtr e t u n g e n, sohin auch die des Art. 36
nach den für das Verfahren iu Vergehens fachen
besteheiiden Vorschriften abgeurtheilt, es ist delunach
unzweifelhaft der eine Vorschrift über das Verfahren
in Vergeheussachen enthaltende Art. 52 der Prozeß-
novelle auch bei Uebertretungen des Art. 36 in An-
wendung zu brillgen. Der unter b) erwähnte Ein-
wand beweist zu viel und darum gar nichts. Auch
vor dem Bezirksgerichte gelangen nur solche Ueber-
tretungen zur Aburtheilung, welche dorthin verwiesen
sind. Gleichwohl koinmen Verletzungen des Art. 36
dort zur Verhandlung. Das Verfahren nach Art. 36
Preßgesetz Art. 36.
135
bildet eben in so ferne eine Ausnahme von dein bei
anderen Uebertretirngen, daß eine Klage und Ladung,
nicht aber eine Einschreitung von Amtswegen und
eine Verweisung der öffentlichen Verhandlung vor-
hergeht. Diese Ausnahme steht ebensowohl dem
bezirksgerichtlichen als dem schwurgerichtlichen Ver-
fahren gegenüber und es läßt sich nicht absehen,
warum dieselbe nicht ebensowohl dem ersteren als
dein letzteren gegenüber sollte bestehen können. Auch
der Einwand unter e) beweist zu viel.und darum
gar nichts. Denn derselbe spräche gegen den Art. 52
des Strafprozeßgesetzes überhaupt. Auch demjenigen
geht eine Instanz verloren, welcher wegen einer mit
Arbeitshaus- oder Gefängnißstrafe bedrohten Anschul-
digung vor das Schwurgericht verwiesen wird.
Nichts desto weniger besteht der Art. 52 und bildet
die nach der Anschauung des Gesetzes in dem Ge-
schworenengerichte liegende höhere Garantie da wie
dort ein mehr als hinlängliches Surrogat für den
Verlust einer Instanz. Endlich muß zu ä) das-
selbe wiederholt werden, was zu d) bereits ausge-
führt worden ist.
Diese Einwendungen sind daher um so weniger
einer Berücksichtigung Werth, als sie, wie bereits
erörtert, den klaren Wortlaut der Art. 4 und 35
des Preßgesetzes gegen sich haben und als die Kon-
sequenz der darin vertretenen Anschauung sogar da-
zu führen müßte, daß Jemand wegen derselben That
mehrmals von verschiedenen Gerichten nebeneinander
abgeurtheilt werden könnte. Man denke sich den
Fall, daß in einem Aufsatze die Beleidigung eines
Beamten nach Art. 31 oder 33 des Preßgesetzes gefun-
den, daß deßhalb von Amtswegen eingeschritten wird
und Verweisung vor das Schwurgericht erfolgt; der
Beleidigte erhebt gleichzeitig bei dein Bezirksgerichte
Klage wegen Ehrenkränkung durch Verletzung des
Art. 36. Beide Verhandlungen werden nebeneinan-
136
Preßgesetz Art. 36.
der gepflogen und es erfolgt von beiden Seiten
Verurtheilung, oder die Geschworenen erlassen einen
verneinenden Wahrspruch und das Bezirksgericht
vernrtheilt wegen Uebertretung des Art. 36. In
beiden Fällen erfolgt doppelte Aburtheilung wegen
derselben That um so mehr, als überall, wo die
Prozeßnovelle vom 10. Nov. 1848 den Ausdruck
„That" gebraucht, dies in der Bedeutung von „Tat-
sachen" „faits materiels“ geschieht. (Vgl. Art. 46
Ziff. 4, Art. 54, 65, 66,' 174, 187, 192, 202,
213, 231 Ziff. 12, 232 Ziff. 1, 263, 290,
320—324, 335 der Prozeßnovelle vom 10. Novbr.
1858.) In dem einen Falle wird der Beklagte
zweimal wegen derselben Handlung gestraft; in dem
zweiten Falle wird der Wahrspruch der Geschwore-
nen, sei es absichtlich oder nicht, einer Revision un-
terworfen. Denn die Geschworenen fügen ihrem
Wahrspruche Entscheidungsgründe nicht bei und es
ist daher juristisch unmöglich zu benrtheilen, welche
Gründe sie für ihren verneinenden Wahrspruch hat-
ten. In ihreln „Nein" liegt die Negation der Ver-
öffentlichung des Artikels, der beleidigenden Absicht
ebenso wie die der amtlichen Stellung u. dgl. Fehlt
es an dem Merkmale der Veröffentlichung oder der
Absicht zu beleidigen, so ist auch eine Uebertretung
des Art. 36 nicht denkbar, und spräche das Be-
zirksgericht gleichwohl eine Verurtheilung in Gemäß-
heit des Art. 36 aus, so läge hierin offenbar eine
Revision des Wahrsprnches, es läge darin der Aus-
spruch. Daß die Geschworenen das Vorhandensein be-
leidigender Absicht, die Aufnahme des Artikels mit
Wissen und Willen des Beklagten u. dgl. nicht ver-
neinen wollten. Daß eine solche Prozedur unzulässig
ist, bedarf wohl keines Beweises. Sie kann nur
dadurch vermieden werden, daß die Verhandlung der
Klage nach Art. 36 mit der wegen Preßvergehens
verknüpft wird (Vgl. Zeitschrift Bd. II S. 180 ffg.).
Preßgesetz Art. 36.
Ist aber eine solche Verbindung in diesem Falle zu-
lässig, dann ist sie es überhaupt und es wird hiedurch
am schlagendsten gezeigt, daß die Kompetenz des
Schwurgerichtes zur Äburtheilung einer Klage nach
Art. 36 des Preßgesetzes nickt ausgeschlossen ist
und daß die gegen diese Kompetenz überhaupt geltend
gemachten Einwendungen unstichhaltig sind.
VII.
Die Unterdrückung eines Preßerzeugnifses
wegen Uebertretnng des Art. 36 kann selbst dann
erfolgen, wenn der Beklagte freigesprochen wird-
Denn Art. 2 des Preßstrafgesetzes bestimmt im Ab.
satze 2 ausdrücklich, daß die Unterdrückung eines
Preßerzeugnifses wegen objektiv gesetzwidrigen In-
haltes auch dann eintreten kann, wenn eine Verur-
theilung nicht erfolgt oder eine Person, gegen welche
eine Anklage gerichtet werden könnte, nicht gegeben
ist, und im Absätze 3 wird bestimmt, daß diese Ver-
fügung im ersteren Falle, d. h. wenn eine Verur-
teilung nicht erfolgt, durch das Assisengericht bezw.
das mit Äburtheilung der Po liz ei Übertretungen
beauftragte Strafgericht zu erlassen ist. Dieser
allgemeinen Bestimmung zufolge kann die Unter-
drückung auch wegen objektiver Preßpolizeiübertre-
tung überhaupt, sohin auch wegen Uebertretnng des
Art. 36 erfolgen. Eine polizeiliche Beschlagnahme vor
der Vernrtheilnng findet nicht Statt, weil eine Ein-
schreitung von Amtswegen überhaupt nicht statthaft ist,
und eine Prüfung des Inhaltes der Druckschrift
erst auf Grund der beizubringenden Beweismittel
in öffentlicher Sitzung erfolgt, die im Voraus ver-
fügte Beschlagnahme aber eine voransgehende Prü-
fung nothwendig machen würde.
(Fortsetzung folgt.)
138 Muttergut. Errungenschaft. Bayer. LR.
Mittheilungen ans -er Praxis.
1.
Nach bayerischem Landrechte gehört das errungenschastliche
Vermögen nicht zum Muttergute.
Vgl. oben S. 97 u. ff.
Der in der Ueberschrift ausgesprochene und
a. a. O. ausführlich begründete Satz kam auch
schon in zwei früheren oberstrichterlichen Erkenntnis-
sen zur Anwendung. Im ersten der betreffenden
Fälle waren beide Eheleute als Miteigenthü m er
eines Anwesens in dein Hypothekenbuche eingetragen.
Unbestritten war, daß das sämmtliche Vermögen der
Eheleute, insbesondere auch das verpfändete An-
wesen erst in der Ehe errungen worden war.
Nach dem Tode der Ehefrau suchten die Kinder in
ihrer Eigenschaft als Jntestaterben ihrer Mutter
Ansprüche auf dieses Errungenschaftsvermögen gel-
tend zu machen. Der Vater aber erhob Klage ge-
gen seine Kinder, weil diese die Einwilligung zur
Löschung des im Hyp.- Buche noch eingetragenen
Miteigenthums ihrer Mutter verweigerten, und stützte
seinen Klagegrund auf die Behauptung, daß das im
Hyp.-Buche eingetragene Miteigeilthum an dem Er-
rungenschaftsvernlögen mit dem Tode seiner Ehefrau
erloschen sei, daß seine Kinder die Auszeigung
eines Mnttergutes an diesem Vermögen
von ihm nicht in Anspruch nehmen könnten, daß
vielmehr das gesammte Grundvermögen, welches
er besitze, nun sein alleiniges Eigenthuin geworden sei.
Oberftrichterlich wurden die beklagten Kinder
für schuldig erkannt, die Löschung des auf den Hy-
pothekenfolien über das Anwesen des Klägers ein-
getragenen Miteigenthums feiner verstorbenen Ehe-
frau zu gestatten. In den Gründen kommt vor:
Unrichtig ist die Behauptung, daß, wenn der Mut-
ter an dem Anwesen Miteigenthumsrechte zustunden.
Mirttergut. Errungenschaft. Bayer. LR. IW
solche nochwendig auf ihre Kinder als deren Erben
übergegangen seien. Diese Vererbung ihres Mit-
eigenthumes auf ihre Kinder bildet wohl im Allge-
meinen die gesetzliche Regel, diese Regel erleidet
aber eben eine gesetzliche Ausnahme dann, wenn
dieses Miteigenthum, wie hier, nur e r r u n g e n s ch a f t-
liches Vermögen zum Gegenstände hat, indem
beim erruugenschaftlichen Vermögen ein solches Mit-
eigenthuln der Ehefrau in Folge singulärer Gesetzes-
bestimmung (Thl. I Kap. VI §. 37) sich nicht auf
ihre Kinder vererbt, sondern sich in der Person des
sie überlebenden Ehemannes als Alleineigenthum
konsolidirt . . .
Ist das Vermögen ein gemeinschaftlich errun-
genes , so hat eine Theilung zwischen dem überle-
benden socio und den Erben des Verstorbenen
nicht einzutreten, sondern das bis dahin gemein-
schaftliche Vermögen hat nun als Alleineigenthum
dem überlebenden Gesellschafter zu verbleiben. Müt-
terliches Vermögen in dem Sinne, daß es nach dem
Tode der Mutter auf ihre Kinder überzugehen Hätte,
ist nach diesen gesetzlichen Bestimmungen dasjenige
Vermögen nicht, welches die Ehefrau durch gemein-
schaftlichen Fleiß mit ihrem Ehemanne errungen hat.
OAGErk. v. 30. März 1852. RNr. 189"/.,.
In dem anderen Falle verlangten die erstehe-
lichen Kinder nach dem Ableben ihrer Mutter, welche
zur zweiten Ehe geschritten war und auch Kinder
aus dieser Ehe hinterlassen hatte, daß bei Berech-
nung des Muttergutes auch die aus dem Errun-
genschaftsvermögen bestrittenen Heiraths-
güter der zweitehelichen Kinder in Berücksichtigung
und Anschlag gebracht würden.
In dem oberstrichterlichen Erkenntnisse wurde
dieser Antrag unter Bezugnahme auf die Bestim-
mungen des Landrechtes Thl. I Kap. VI §. 37
für unge^ründet erklärt, weil nach diesen Bestim-
140
Baulast an Meßnerhäusern.
mungen bei Feststellung des Mustergutes die ehe-
liche Errungenschaft nicht in Betracht zu kommen habe.
OAGErk. v. 29. Mai 1858. RNr. 597 57/58.
§.
2.
Meßnerhäuser gehören zu den Kultusgebäuden, und die
Dezimatoren find bezüglich derselben subsidiär baupstichtig.
Es war die Frage zu entscheiden, ob zur bau-
lichen Unterhaltung vön M e ß n e r h ä u s e r n nach
vorderöstreichischem und beziehungsweise gemeinem
Rechte die Decimatoren im Falle der Unzuläng-
lichkeit des Kirchenvermögens subsidiär baupflichtig
seien oder nicht.
Der oberste Gerichtshof hat diese Frage bejaht,
und zwar aus nachstehenden Gründen:
Im vorderöstreichischen Rechte ist keine Be-
stimmung darüber enthalten, daß die Decimatoren
in Ansehung der baulichen Erhaltung der Meßner-
häuser von jeder Baupflicht befreit sind...... An-
langend aber das gemeine kanonische Recht, so unter#
liegt es keinem Zweifel, daß nach demselben die
Meßnerhäuser zu den Kultusgebäuden zu zählen
sind. Denn nachdem der Meßner für den Kirchen-
dienst angestellt ist, liegt es in der Natur der Sache,
daß deffen Wohnung als eine Zugehör der Kirche
anzusehen sei, und ebenso, wie die Pfarrgebäude,
in welchen auch die Oekonomiegebäude inbegriffen
sind, in die Kategorie der Kultusgebäude gehöre.
Vgl. Permaneder, Kircheurecht 111.Aufl. §. 522;
Vr.Brendel, Kirchenrecht 111. Aufl. S. 1310. Eich-
horn, Grundsätze des Kirchenrechtes 11. Bd. S. 803.
Kann nun auch ein dem gemeinrechtlichen Grund-
sätze, daß Meßnerhäuser zu den Kultusgebäuden
gehören, entgegenstehendes Herkommen in verschiede-
nen Orten oder Bezirken sich gebildet hallen oder
Gewerbsschulden. Nürnberger Recht. 141
können dießfallsige Partikulargesetze bestehen, so
wurde doch weder jenes im gegenwärtigen Falle
von der beklagten Partei behauptet, noch hat sich
letzteres nach den gepflogenen Recherchen herausge-
stellt. .....
Wenn aber bei diesem Sachverhalte angenom-
men werden muß, daß das Meßnerhaus zu den
Knltusgebäuden gehört, wobei es ohne Einfluß bleibt,
daß mit demselben zugleich das Schulhaus verbunden
ist, weil bezüglich des letzteren die Gemeinde die
Kosten bereits übernommen hat, so kommen selbst-
verständlich in Ansehung der Baukosten die gemein-
rechtlichen Grundsätze zur Anwendung, wonach die
Decimatoren subsidiär baupflichtig sind; vgl. Perma-
neder, kirchliche Baulast 11. Auflage §. 18.
OAGErk. v. 20. Nov. 1860. Reg'.-Nr. 1358 59/60.
Ueber die Haftung der Eheleute für die Schulden bei ge-
meinschaftlichem Gewerbsbetriebe.
Nürnberger Recht.
Zur Feststellung der Haftungsverbindlichkeit des
Ehemannes für eine von seiner Frarr kontrahirte
Schuld war von der ersten Instanz der Klagspar-
tei darüber Beweis auferlegt worden, daß die Be-
klagten im Januar 1853 (Zeit der Eingehung der
Schuld) gemeinschaftlich ein offenes Kaufs - und
Verkaufsgeschäft betrieben haben.
Hiegegen wurde von den Beklagten Beschwerde
erhoben, weil diese Beweisauflage als unstatthaft
und irrelevant zu streichen, eventuell dein klagenden
Theile auch noch Probe darüber aufzulegen sei, daß
die eingeklagte Schuld zum Betriebe des von den
Beklagten angeblich gemeinsam betriebenen Kaufs-
und Verkaufsgeschäftes kontrahirt worden sei, je-
142
Gewerbsschulden. Nürnberger Recht.
doch in beiden Instanzen vergebens. Die Motive
des oberstrichterlichen Erkenntnisses enthalten über die
Verwerfung der Beschwerde Folgendes:
„Der Ungrund der Beschwerdeführung der Be-
klagten ergibt sich aus dem Wortlaute des Gesetzes
VI in Tit. 28 der Nürnberger Reformation, wel-
ches von den Fällen handelt, wo die Eheleute ihrer
beiden Schulden „unverschaidenlich" zu bezahlen
schuldig sind, und in §. 1 bestimmt, daß, wenn
Mann und Weib zu offenem Kram und Markt sitzen
und gemeine Handtierung und Gewerb mit Kaufen
und Verkaufen treiben, in s o l ch e n Fällen beide Ehe-
leute unverschaidenlich zu bezahlen schuldig seien;
sodann in §. 2, daß sie dessen etwaige Heirathgedinge
oder andere Verträge oder Auszüge nicht entheben,
soudern sie beide den Gläubigern miteinander
und ein jedes insonderheit verhaftet seien,
sonst aber ihnen solche gemeine Handtierung an künf-
tiger Wart nach Inhalt abgeredter Heirath unschäd-
lich sein soll; und in §. 3, daß dem Weibe, weil
es in solcher gemeiner Handtierung in gleicher Ge-
fahr und Verlust ist, in derselben auch gleicher Ge-
winn und Verlust zusteheu soll.
Dieses Gesetz ist für die zu offenen: Kram und
Markt sitzenden Eheleute bezüglich ihrer Schulden
ein Spezialgesetz, welches sie miteinander und
einzeln zur Zahlung dieser Schulden verbindlich macht,
und zwar ohne Unterschied, ob sie in verfamm-
ter oder verdingter Ehe leben, ob die Schulden von
ihnen gemeinschaftlich oder einseitig gemacht, ob sie
sür d as gemeinschaftliche Gewerb oder
Geschäft oder wegen desselben oder zu
anderen Zwecken koutrahirt worden sind.
Der Grund des Gesetzes liegt in der Gemein-
schaftlichkeit eines öffentlichen mit Kaufen und Ver-
kaufen verbundenen Gewerbes und in der Nothwen-
digkeit, daß jeder Ehegatte daran selbständig Lbeil
Gewerbsfchulden. Nürnberger Recht. 143
nehme, sohin auch allein giltige Verträge abschließen
könne, um dadurch den Geschäftsbetrieb und Ver-
kehr in Handel und Wandel zu erleichtern, — da man
dritten Personen nicht zumuthell kann, sich von den
ehelichen Rechtsverhältnissen solcher zu offenem Kram
und Markt fitzenden Eheleute oder davon beweiskräf-
tige Gewißheit zu verschaffen, daß der gegebene Kre-
dit für das gemeinschaftliche Gewerb oder zum ge-
meinsamen Nlltzen verwendet werde.
Die Revisionsausführung der Beklagten, welche
von der Ansicht ausgeht, daß das Gesetz VI Tit. 28
nur auf verdingte Heirathen anwendbar und blos
von gerneinschaftlichen Gewerbs- oder Hantirungs-
schulden zu verstehen sei, wird daher durch den
Wortlaut und Grund des Gesetzes selbst widerlegt,
da solches lediglich die Erleichterung des Verkehres
und Gewerbes^ der zu offenem Kram und Markt
sitzenden Eheleute und die Sicherung des ihnen kre-
ditirenden und mit ihnen verkehrenden Publikums
zum Zwecke hat, welcher bei der von den Beklagten
in das Gesetz hineingelegten Beschränkung nicht er-
reicht würde. Nach dieser Beschränkung bestände
zwischen den zu offenem Kram und Markt sitzenden und
anderen Eheleuten kein Unterschied, während gerade
das Gesetz VI speziell für jene gegeben ist und
ausnahmsweise bestimmt, daß sie ihren Gläu-
bigern sowohl mit einander als jedes insonderheit
zu hasten haben, was bei anderen in verfammter
oder verdingter Ehe lebenden Personell nicht der
Fall ist, wenn nicht beide kontrahiren oder ver8io
in rem obwaltet. Gej. I und II; Tit. 18 Ges. IV;
Wölkeren's Kommentar Th. 11 S. 499 §. IV und
S. 506 a. E.
Wenn demnach die Klagspartei den ihr aufer-
legten Beweis liefert, so hat auch der mitbeklagte
Ehemann für die eingeklagte Schuld dem klagen-
den Theile gegenüber zu hasten, unbeschadet
144 Berufungsfrist in Münchener Bausachen.
der eigenen Rechte gegen seine mitbeklagte Ehefrau,
von welcher die Schuld kontrahirt wurde; dagegen
ist die Klagspartei den durch die Beklagten verlang-
ten Beweis, daß die Schuld zum Betrieb des
gemeinsamen Kaufs - und Verkaufsgeschästes kon-
trahirt worden sei, zu führen nicht schuldig: denn
der Wortlaut und Zweck des Gesetzes VI fordert von
dem Gläubiger den Beweis einer solchen Qua-
lität seiner Forderung keineswegs, sondern nur den
Beweis der in §. 1 bestimmten Thatsache, wenn sie
widersprochen ist. Nebstdem wäre der Beweis in
der angegebenen Fassung irrelevant, weil nicht das
bloße Kontrahiren mit Worten, sondern nur die
wirkliche Verwendung des Darlehens zum Be-
trieb des Kaufs - und Verkaufsgeschäftes dasselbe
zu einer gemeinsamen nützlichen und deßhalb für
beide Eheleute verbindlichen Gewerbsschuld machen
würde".
OAGE. v. 14. Februar 1856. Reg.-Nr. 80 54/55.
ß-
4.
Berufungsfrist in sogen. Bau- und Kundschastssachen.
Münchener Stadtrecht.
In bürgerlich strittigen Bau- und Kundschafts-
sachen greift nach Art. 45 der Münchener Bauord-
nung von 1489 und Verordn, vom 27. Mai 1803
(Reg.-Bl. von 1803 S. 23) ein zehntägiges
Berufungsfatale Platz. M
OAGErk. v. 27. Nov.' 1860. Reg.-Nr. 173 •%,.
J) Vergl. Auer, Stadtrecht von München, S. CXXVI
und folg. — Seuffert, Komm, über die GO. 2. Aust.
Bd. IV S. 88 Note 2.
Kedalt.: vr. Steppes. Verl.: Palm «*?Enke (Adolph §u!e)
in Erlangen. Druck von Junge Sohn.
Samstag den 18. Mai 1861. 26. Jahrgang. M. 10.
Dr. I. A. Seuffert's
Jäüer für KechtMnloendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Erläuterungen zu Art. 36 des Gesetzes zum Schutze gegen den Miß-
brauch der Presse vom 17. März 1850. — Zum Beweise durch Schluß-
folgerungen im Civilprozesse. — Welche Bedeutung hat der Ausdruck
in einem eigenen Wechsel: ,,zahlbar aller Orten"?
Erläuterungen zu Art. 36 des Gesetzes zum
Schutze gegen den Mißbrauch der Wreste vom
17. März 1850.
(Fortsetzung.)
VIII.
1) Der Lauf der Verjährung beginnt
nach Art. 5 Abs. 2 des Preßgesetzes bei Zeitungen
von dem Tage der in Art. 44 Abs. 1 des Preß-
gesetzes vorgeschriebenen Hinterlegung, und nach Art. 49
des Preßgesetzes erlischt die Strafbarkeit der Preß-
polizeiübertretungen, wenn von dem Zeitpunkte an,
wo die Uebertretung begangen oder das eingeleitete
Verfahren unterbrochen und sodann nicht weiter fort-
gesetzt worden ist, drei Monate abgelaufen sind.
Es ist nun wiederholt die Frage aufgetaucht und
von verschiedenen Gerichten auch verschieden beant-
wortet worden, ob bei solchen Preßpolizeiübertret-
ungen, welche durch Zeitungen begangen wurden,
der Lauf der Verjährung vom Augenblicke der Hin-
terlegung der Pflichtexemplare oder von dem Augen-
Neue Folge V!. Band.
146
Preßgesetz Art. 36.
blicke an beginnt, wo die Uebertretnng begailgen
wurde. Für die erstere Ansicht sprach sich das Krois-
und Stadtgericht Nürnberg unb das k. Appellationsge-
richt von Mittelfranken in S. des Frhrn. voll Bethniann
gegen Julius Volkhardt wegen Mißbrauches der Presse,
für die letztere das k. Kreis- und Stadtgericht München
l. I. in S. Dr. Friedmann gegen Dr. Martin wegen
Mißbrauchs der Presse ans I.
Meistens wird der Tag der Hinterlegung des
Preßerzengnisses mit dein Tage seiner Ausgabe zu-
sammenfallen. Es kolnmt indessen auch das Gegen-
theil vor und dann kann die aufgeworfene Frage
von entscheidender Wichtigkeit werden, wie dieses in
den angeführten Sachen wirklich der Fall war. Auch
ist es zuweilen vorgekolnnlen, daß die kritischen Zeit-
punkte um eine ganz erhebliche Anzahl von Tageil
anseinander lagen. Die angeregte Kontroverse ist
daher namentlich bei der Kürze der hier laufenden
Verjährungsfrist immerhin voll praktischer Bedeutung.
Dafür, daß Art. 5 Abs. 2 ans Uebertretlingen
des Art. 36 nicht Anwendung silide, werden folgende
Gründe angeführt: Art. 5 befinde sich in dem Theile
des Preßgesetzes, welcher von Preß verbrechen
und Preßvergehen im Allgemeinen handle, sohin
ans Preßpolizeiübertretnngen nicht anwendbar sei; —
der Art. 49 des Preßgesetzes sei all sich ganz er-
schöpfend, und da, wo eine erschöpfende und vollstän-
dig ausreichende Bestimnlnng für eine Klasse von
Gesetzesverletzungen vorliege, brauchen andere Be-
stimmungen nicht hereingezogen zu werden; — der
*) Ob die Entscheidung des obersten Gerichtshofes in S.
Moser gegen Huttler, Zeitschrift f. Ges. u. R.
Bd V S. 336 ff., als eine Billigung der letzterwähn-
ten Ansicht gelten könne, dürste sehr zu bezweifeln
sein, indem dort wohl der Tag der Ausgabe und der
der Hinterlegung zusammenfielen.
Preßgesetz Art. 36.
147
Grund des Gesetzes spreche insoferne gegen die An-
wendbarkeit des Art. 5 Abs. 2, weil hiedurch für
den der Offizialthätigkeit der Staatsgewalt vorge-
steckten Zeitraum ein Anfangstermin festgestellt wer-
den wollte, welchen der Privatbeleidigte in der Regel
gar nicht kenne; — die fragliche Bestimmung könne
faktisch nicht auf alle Preßpolizeiübertretungen An-
wendung finden, da es z. B. nicht angehe, den Lauf
der Verjährung bei Uebertretungen des Art. 44
(Nichtvorlage von Pflichtexemplaren) vom Zeitpunkte
der Vorlage der Pflichtexemplare zu datireu.
Obgleich diese Gründe etwas Bestechendes für
sich haben, dürfte doch die entgegengesetzte Ansicht
die richtige sein. Was vor Allem den ersten Einwand
betrifft, so wurde bereits erwähnt, daß Tit. I des
Preßgesetzes vorwiegend solche Vorschriften enthält,
welche nicht blos für Preßverbrechen und Vergehen,
sondern auch für Preßpolizeiübertretungen maßgebend
sind. Wenn nun gleich Abs. 1 des Art. 5 lediglich
von Verbrechen und Vergehen handelt, so gilt dies
doch nicht nothwendig auch von Abs. 2.
Was den zweiten Grund betrifft, so wird dem-
selben kein Gewicht beigelegt werden können, sobald
sich zeigen läßt, daß der Gesetzgeber in Art. 49 eine
Ausnahme von den Bestimmungen des Art. 5 Abs. 2
nicht statuiren wollte. Dieser Nachweis wird aber
im weiteren Verlaufe dieser Darstellung geliefert
werden.
Der dritte Grund ist ein rein willkürlicher, der nicht
blos, wie unten gezeigt werden wird, die Motive des
Gesetzes gegen sich hat, sondern auch an sich in doppel-
ter Beziehung unzureichend ist. Erstens nämlich würde
er dazu führen, daß bei allen Uebertretungen des
Preßgesetzes, welche lediglich aus Grund eines von
dem Beleidigten ausgehenden Antrages verfolgt wer-
den können, Art. 5 Abs. 2 nicht maßgebend sein
könnte; darüber aber, daß derselbe auf Uebertretungen
148
Preßgesetz Art. 36.
der Art. 28 und 31 Anwendung finde, fanti bei
der Bestimmtheit und Allgemeinheit der Vorschrift
des Art. 5 Abs. 2 unmöglich gestritten werden.
Zweitens findet bei allen Preßpolizeiübertretungen mit
Ausnahme der Uebertretuug des Art. 36 ein Offizial-
verfahren Statt; es ist bei jenen das öffentliche Interesse
allein oder doch vorwiegend im Spiele; gleichwohl
würde die erwähnte Auffassung den Art. 5 Abs. 2
auch für solche Uebertretuugen unanweudbar erklären.
Der vierte Grund endlich zerfällt durch die Er-
wägung, daß Art. 5 Abs. 2 eben da angeweudet wer-
den soll, wo er Anwendung finden kann, und daß es
auch Vergehen gibt, bei welchen die Bestimmung
des Art. 5 Abs. 2 keine Anwendung finden kann
(Vgl. Art. 6 des Preßgesetzes).
Durch diese mehr negativen Gründe läßt sich
übrigens der Streit nicht schlichten. Es stehen jedoch
der Ansicht, daß Art. 5 Abs. 2 auch bei Uebertret-
ungen des Art. 36 maßgebend sei, auch positive
Grüude zur Seite. Es spricht für die Richtigkeit
derselben der in den Motiven zu dem Gesetzentwürfe
und in den Verhandlungen der Kammer der Abge-
ordneten zu Tage tretende Grund des Gesetzes und
Wille des Gesetzgebers. (Die Kammer der Reichs-
räthe hat bekanntlich das Preßgesetz, so wie dasselbe
aus dein Schooße der Kammer der Abgeordneten
hervorging, angenommen.)
a) Art. 5 Abs. 1 des Preßgesetzes entspricht dem
Art. 49 Abs. 1 dieses Gesetzes vollkommen. Beide
Bestimmungen unterscheiden sich keineswegs dadurch
von einander, daß in der einen ein anderer Termin
für den Beginn des Verjährungslaufes gesteckt ist,
sondern dadurch, daß die Verjährungsperiode für
Preßpolizeiübertretungen auf eine nur halb so große
Dauer festgesetzt ward. Warum dieser Unterschied
feftgehalten wurde/ist in den Motiven zu dein Ge-
setzentwürfe über den Schutz gegen den Mißbrauch
Preßgesetz Art. 36.
149
der Presse näher erörtert (Verhandlungen d. K. d.
Mg. 1849 Beil.-Bd. I S. 137). Hätte der Ge-
setzgeber beabsichtigt, auch für den Beginn des Ver-
jährungslaufes eine andere Gränze zu bestimmen,
so wäre zuverlässig in den Motiven wenigstens an-
deutungsweise der Grund der Abweichung angegeben
worden, zumal das Motiv hiezu sich nicht sofort
errathen ließe. Nun ist aber einer solchen Abweich-
ung in den Motiven mit keiner Sylbe gedacht, noch
weniger ein Grund für dieselbe darin angeführt
worden.
b) Im Gegentheile spricht der in den Moti-
ven und bei den Verhandlungen der K. d. Abg.
selbst hervorgehobene Grund des Art. 5 Abs. 2
aufs entschiedenste dafür, daß diese Bestimmung auch
auf Preßpolizeiübertretungen, begangen durch Ver-
letzung des Art. 36, Anwendung finden müsse. Art. 5
Abs. 2 hängt nämlich mit Art. 44 Abs. 1 des Preß-
gesetzes, der von der Vorlage der Psiichtexemplare
handelt, aufs innigste zusammen, wie denn auch die
Verhandlung über diese beiden Bestimmungen un-
mittelbar auf einander folgte (Verhandlung d. K.
d. Abg. 1850 Bd. 111 S. 485 und 600 ffg.). Die
Ursache, warum Art. 44 Abs. 1 in das Gesetz aus-
genommen und hievon der Lauf der Verjährung ab-
hängig gemacht wurde, ist die, „daß durch die Vor-
lage der mit eigener Unterschrift des Redakteurs
versehenen Pflichtexemplare der Redakteur den In-
halt der Zeitung, als von ihm ausgehend, anerkennt
und den Thatbestand konstatirt". — (Aeußerungen des
Hrn. Ministerpräsidenten von der Pfordten: Sten.
Ber. 1850 Bd. 111 S. 602). Ein weiteres Motiv
liegt darin, daß ohne die Bestimmung des Art. 44
Abs. 1 durch Entfernung des Redakteurs ohne Be-
nennung eines verantwortlichen Stellvertreters die
Verurteilung illusorisch gemacht würde (vergl. die
Aeußerung des genannten Min.-Präs. a. a. O.
150
Preßgesetz Art. 36.
S. 615). Ueberallwo der Inhalt des Preßerzeugnisses
den Gegenstand der Beschuldigung bildet, sohin auch bei
Uebertcetungen des Art. 36 des Preßgesetzes schlagen
dieselben Motive an, ja gerade bei Angriffen gegen
die Privatehre in um so höherem Maaße, als dem
Privateil die Mittel noch schwerer als der Staats-
gewalt zu Gebote stehen, den Zeitpunkt der Vollend-
ung einer Preßübertretung zu ermitteln und den
Thatbestand bestimmt zu fixiren (Motive in den V.
d. K. d. Abg. 1849 Beil.-Bd. I S. 137).
e) Die Anwendbarkeit des Art. 5 Abs. 2 ans
Uebertretungen des Art. 36 kann aber um so weni-
ger einem Anstande unterliegen, als für's erste die
meisten in Titel! des Preßgesetzes enthaltenen Be-
stimmungen auch für Preßpolizeiübertretungen maß-
gebend sind, für's zweite über Art. 5 Abs. 2 bei den
Berathungen über P reßpoliz ei-Ueb ertretungen
verhandelt wurde, und zwar wenige Minuten vor
Berathung des Art. 49, so daß der Kammer zu-
verlässig die Bestiminung des Art. 5 Abs. 2, als
auch für Preßpolizeiübertretungen geltend, vorschwebte
und eine entgegenstehende Ansicht bei Berathung des
Art. 49 sicher hervorgehoben worden wäre. Der
Art. 49 wurde aber ohne Diskussion angenommen
(Steil. Ber. a. a. O. S. 629). Es hat daher
zuverlässig die Ansicht, daß die Bestimmung des
Art. 5 Abs. 2 auch für Uebertretungen des Art. 36
maßgebend sei, die überwiegenden Gründe für sich.
2) Die Verjährung wird unterbrochen
durch Einleitung des Verfahrens. Die bloße Ein-
reichung der Klage genügt daher nicht, um den
Lauf der Verjährung zll unterbrechen. Denn wenn
auch das Gericht gezwungen ist, auf Grund einer
solchen Klage vorzugehen, so enthält dieselbe gleich-
wohl blos die Grundlage und wesentliche Voraus-
setzung des Verfahrens, nicht aber einen Theil des-
selben. Zu einem gerichtlichen Verfahren gehört
Preßgesetz Art. 36.
151
nothwendig eine von dem Gerichte ausgegangene Ver-
fügung. Hätte der Gesetzgeber nicht lediglich durch
solch' eine Verfügung die Unterbrechung der Ver-
jährung herbeiführen lassen wollen, so hätte der
Art. 49 und beziehungsweise Art. 5 des Paßgesetzes
eine andere Fassung erhalten müssen. Endlich ist
die Verjährung in Strafsachen im Interesse des
Uebertreters eingeführt; sie bildet nicht einen Rechts-
nachtheil für die Saumsal der Anklage, und da,
wo der Anspruch des Beleidigten auf Bestrafung
des Beleidigers mit dein Ansprüche des letzteren
auf Befreiung von der Strafe wegen Verjährung
kollidirt, muß nothwendig zu Gunsten des letzteren
entschieden werden. Vgl. Zeitschrift Bd. V S. 338 ffg.
So wenig die Einreichung der Klage die
Verjährung unterbricht, so wenig kann durch ein
Monitorium des Beleidigten diese Unterbrechung be-
wirkt werden 2).
2) Wir haben, da unsere Erörterungen hauptsächlich der
Praxis dienen sollen, oben die vom höchsten Gerichts-
höfe angenommene Ansicht vertreten, gestehen aber,
daß wir lieber die entgegengesetzte vertheidigt hätten.
Denn die des obersten Gerichtshofes scheint uns doch
das Recht des Beleidigten auf Satisfaktion gar zu
wenig zu berücksichtigen. Die Verjährungsfrist von
drei Monaten ist so kurz, daß in sehr vielen Fällen,
insbesondere bei Orts- oder Landesabwesenheit des
Beleidigten die Klage gar nicht eher, als in den
letzten Tagen vor dem Ablauf der Frist eingebracht
werden kann, so daß der Beleidigte auch bei summa
diligentia in der Gefahr schwebt, durch ein leichtes
Uebersehen irgend einer Gerichtsperson um die ihm
gebührende Genugthuung und nebenbei noch um die
bereits aufgewendeten Kosten zu kommen. — Aus
eine positige Thätigkeit des Gerichtes kann es
wohl bei einem Verfahren, in welchem eine Abwei-
sung der Klage von der Gerichtsschwelle nicht zu-
lässig ist, sondern die Mittheilung derselben an den
152
Beweis durch Schlußfolgerungen.
3) Ein Antrag auf Einleitung einer Untersuch-
ung nach Art. 28 oder 31 des Preßgesetzes und
die'darauf erlassene Verfügung unterbricht den
Lauf der Verjährung selbst dann nicht, wenn bei
dem Staats«nwalte zugleich eventuell Klage
nach Art. 36 erhoben wird. Die Klage muß viel-
mehr bei dem Strafgerichte erhoben worden sein.
Zeitschrift Bd. 111 S. 77 ffg.
4) Schweben gegen den Beklagten andere Un-
tersuchungen, so muß jede in Bezug auf die anderen
Reate vorgenommene Handlung des Gerichtes oder
Staatsanwaltes den Lauf der Verjährung unter-
brechen, wenn nur rechtzeitig bei dem Gerichte Klage
nach Art. 36 erhoben wurde.
(Schluß folgt.)
Mittheünngen ans der Wraris.
1.
Zum Beweise durch Schlußfolgerungen im Civilprozeffe.
(Dgl. Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege des Könige.
Bayern. Bd. VII, S. 359 ff.)
Eine Pfarrei hatte seit den ältesten Zeiten
eine feste Getreiderente von vielen Gruildbesitzern auf
einer anstoßenden Gemeindelnarkullg bezogen, welche
der Gemeindevorsteher jährlich unter die Betheilig-
ten repartirt, eingehoben und dern Pfarrer im Gan-
zen eingeliefert hatte. Da die Pflichtigen vom
I. 1849 an ihr Reichniß einstellten, so erhob die
Beklagten erfolgen muß, weniger ankommen, als
bei der Einschreitung von Amtswegen.
Beweis durch Schlußfolgerungen.
153
Pfarrei Klage und erhielt in Folge hievon den Be-
weis auferlegt, daß ihr das Recht zustehe, von den
Besitzern des Heilgengutes auf jener Markung jähr-
lich die streitige Getreidereichniß zu erheben. Nach
durchgeführtem Beweisverfahren wurde die letztere
in allen drei Instanzen dem Pfarrer auch zuge-
sprochen. In den Gründen des oberstrichterlichen
Erkenntnisses kommt hierüber vor:
.... Das Hauptgewicht für den Beweis des
Klägers fällt darauf, daß aus allen Urkunden und
Umständen des Rechtsfalles, gleichwie aus dem ge-
pflogenen Zeugenverhöre eine zureichende Ge-
wiß heit über den Ursprung der streitigen Korngilt
aus dem Kolonatvertrage hervorleuchtet, welcher nur
darin bestanden haben kann, daß ein der Pfarrei über-
wiesenes Bauerngut zertrümmert und hiebei von den
Erwerbern der einzelnen Parzellen statt eines Kauf-
preises eine feste Grundrente in Getreide ausbedungen
wurde, —eine Erwerbsart, welche des vermittelnden
Hinzutrittes einer nachfolgenden Verjährung gar nicht
bedurfte, sondern in der langen Ausübung nur eine
bessere Bekräftigung fand. Für diesen Verlauf der
Sache spricht schon der Name „Heilgengut" und
„Heilgenkorn" in der gleichbedeutenden Abwechslung
ullt „Heilgenpacht"; hiefür sprechen unterstützend die
beiden Urkunden aus den Jahren 1773 und 1784,
welche — zu einer Zeit errichtet, wo die jetzige Schwie-
rigkeit noch nicht vorhergesehen werden konnte, — als
unverdächtiger Ausdruck der persönlichen Kenntniß
jener Personen erscheinen, welche sie errichteten; hie-
für spricht am besten die eigene Anführung der Be-
klagten in ihrer Berufungsschrift, der Heilgenpacht
habe in U. existirt, das sei erwiesen und werde auch
nicht bestritten, u. s. w. Die Übereinstimmung
dieser zusammentreffenden Behelfe muß hier um so
mehr genügen, im Wege der Schlußfolg erung
auf jenes Ergebniß zu gelangen, als nach GO.
154 Eigener Wechsel, zahlbar aller Orten.
Kap. IX §. 2 am Ende mehrere unvollkommene
Proben nur in Fällen von großer Wichtigkeit, deren
hier keiner vorliegt, gegen den beklagten Theil nie-
mals einen vollständigen Beweis ausmachen sollen.
OAGErk. v. 18. Febr. 1858. RNr. 143055/56.
'rfi if» ifl
2.
Welche Bedeutung hat der Ausdruck in einem eigenen
Wechsel: „zahlbar aller Orten"?
Mitgetheilt von dem k. Advokaten Arendts in Nördltngen.
Auf Grund eines eigenen Wechsels, welcher den
gewöhnlichen Beisatz: „zahlbar in M. (Ort der
Ausstellung) und aller Orten" enthielt, trat der
Wechselinhaber gegen den Aussteller bei dem k. Wech-
selgerichte Sch. mit der Behauptung klagbar auf,
daß letzterer in K., welches zu bem Wechselgerichts-
bezirke Sch. gehöre, einen Gafthof besitze und der-
malen auch daselbst domizilire, dann, daß derselbe
sich überdieß verpflichtet habe, die Zahlung in M.
und aller Orten zu leisten.
Der Beklagte wendete die Einrede des unzu-
ständigen Gerichtes ein, weil er sich nur vorüber-
gehend inK. aufhalte, was Kläger selbst durch das
Wort „dermalen" zugebe, vielmehr in M. domizilire,
welches auch der locus contractus et solutionis,
der allein gesetzlich berechtigte Klagsort sei.
Abgesehen davon bezeichne der Art. 97 der
a. d. WO. den Ausstellungsort des Wechsels als
den Wohnort des Ausstellers, sohin als denjenigen
Ort, an welchem dieser belangt werden müsse; der
Ausdruck: „zahlbar aller Orten" sei bedeutungslos,
jedenfalls aber enthalte er keine Prorogation des
Gerichtsstandes für die anzustellende Wechselklage.
Eigener Wechsel, zahlbar aller Orten. 155
Diese Vertheidigung hatte keinen Erfolg; denn
die deßfallsige Einrede wurde schon durch das Er-
kenntlich des kgl. Wechselgerichtes Sch. verworfen
und dieses Erkenntlich durch jenes des k. Wechsel-
appellationsgerichtes von Unterfranken und Aschaffen-
burg vorn 4. November 1859 aus nachstehenden
Gründen bestätigt:
Die Gewißheit des Zahlungsortes muß ein
Wechsel nothwendig enthalten. In Art. 4 Ziff. 8
der a. d. WO. wird unter den wesentlichen Er-
fordernissen eines gezogenen Wechsels die Angabe
des Ortes, wo die Zahlung geschehen soll, ausdrück-
lich augeführt; in Art. 96 daselbst, worin die we-
sentlichen Erfordernisse eines eigenen (trockenen)
Wechsels aufgezählt werden, ist zwar von einer aus-
drücklichen Bestimmung hierüber Umgang genommen;
allein die Leipziger Konferenz äußerte sich in ihrem
Protokolle vorn 18. November 1847 Ziff. XXIII,
nachdem im preußischen Entwürfe, welcher den Be-
rathungen bekanntlich zu Grunde lag, unter §. 87
auch die Bestimmung des Ortes, wo die Zahlung
geschehen soll, unter den wesentlichen Erfordernissen
eines eigenen Wechsels aufgezählt worden war,
dahin, daß es ihr nicht zweckmäßig scheine, diese
Bestimmung zu einem Essentiale eines eigenen Wech-
sels zu machen, schon um deßwillen nicht, „weil
gewöhnlich dieser Ort nicht genannt werde". Da-
gegen wurde es von ihr für zweckmäßig erachtet,
auszusprechen, daß, falls die Zahlung an einem
anderen Orte, als dem der Ausstellung des Wech-
sels geschehen solle, dieser Ort ausdrücklich genannt
werden müsse.
Diese Auffassung gab dem Art. 97 der a. d.
WO. seine Entstehung, wodurch nichts Anderes
zur gesetzlichen Sanktion gelangte, als dasjenige,
was bereits für die gezogenen Wechsel unter Art. 4
Ziff. 8 bestimmt worden war, daß nämlich, wie
156 Eigener Wechsel, zahlbar aller Orten.
der Art. 97 a. a. O. wörtlich enthält, der Ort der
Ausstellung für den eigenen Wechsel, insoferne nicht
ein besonderer Zahlungsort bestimmt sei, als Zahl-
ungsort und zugleich als Wohnort des Ausstellers
zu gelten habe.
Diese Vorschrift hat indessen nur auf das ma-
terielle Wechselrecht, auf die Wechselordnung
Bezug.
Wenn auch bei eigenen Wechseln, im Falle sie
gegen den Aussteller, wie imvorwürstgenRechts-
streite geschehen ist, eingeklagt werden, weder Prä-
sentation zur Zahlung nach Protesterhebung erforder-
lich ist, so ist doch die angeführte Bestimmung über
den Zahlungs- und zugleich wechselmäßigen Wohn-
ort des Ausstellers durchaus keine müssige, sie kann
im Wechselrechte zur Anwendung kommen, um dem
Indossanten gegenüber Regreßansprüche zu sichern
(vgl. Ztschr. f. Gesetzg. u. Rechtspfl. Bd. 1l Ziff. XXX
S. 507, Bd. IV Ziff. XX S. 444 und die
dort angeführten wechselappellationsgerichtlichen Er-
kenntnisse) ; auch dann, wenn der Aussteller, welcher
geschützt sein will, nur an dem besonders genannten
Zahlungs- oder dem Ausstellungsorte die Wechsel-
fumme deponiren will; ferner in jenen beiden Fällen,
welche in Seuffert's Archiv Bd. VII Note 1
S. 129 bezeichnet sind. Mit der gesetzlichen An-
forderung, daß der Zahlungsort aus dem Wechsel
klar und bestimmt hervorgehe, ist die allgemeine
Formel „zahlbar aller Orten" allerdings unverein-
bar, wenigstens läßt sich daraus ein besonders be-
stimmter Zahlungsort nicht entnehmen, und hat folg-
lich gemäß Art. 97 der a. d. WO. der Ort der
Ausstellung als Zahlungsort zu gelten.
Lautet die Klausel, wie im vorwürstgen Falle,
„zahlbar in M. und aller Orten", so bedeutet die-
ser Ausdruck jedenfalls nicht, daß neben dem beson-
ders genannten Zahlungsorte, welcher zugleich Ort
Eigener Wechsel, zahlbar aller Orten. 157
der Ausstellung und der wechselmäßige Wohnort des
Ausstellers ist, jeder Ort, wo der Aussteller zu tref-
fen ist, Zahlungsort sein soll; er bezieht sich viel-
mehr gar nicht auf den Zahlungsort im wechsel-
rechtlichen Sinne, welcher nur Einer sein kann,
entweder der ausdrücklich genannte, oder der Aus-
stellungsort, welcher auch für den Wohnort gilt.
Andererseits sprach sich die Leipziger Konferenz
in ihrem Protokolle von: 23. November 1847
Ziff. XXV, nachdem der vierte Abschnitt des preu-
ßischen Entwurfes, welcher in den §§. 90 mit 98
vom Wechselprozesse handelt, zur Berathung kam,
dahin aus, daß sich derlei Bestimmungen nicht in
die Wechselordnung eignen würden, und
was insbesondere die Bedeutung der Erklärung eines
Wechselschuldners anlange, daß er sich bem Wech-
selverfahren aller Orten, wo er anzutreffen sei, un-
terwerfe, so finde man es, da auf Bestimmungen
über den Gerichtsstand überhaupt nicht näher
eingegangen werde, nicht angemessen, über die
prozessualische Bedeutung einer solchen Klau-
sel, welche in die Lehre vom prorogirten
Gerichts st an de einschlage, eine Entschei-
dung zu treffen. Diese Klausel ist hiernach ledig-
lich nach den Grundsätzen über Erstreckung des Ge-
richtsstandes zu beurtheilen, und zwar nach Han-
delsgebrauch und Gesetz in dem Sinne, daß
sich der Aussteller „aller Orten" dem Wechselrechte
und dem Wechselgerichte, in dessen Sprengel er nach
Verfall des Wechsels angetroffen wird, unter-
werfe.
Vorstehenden Grundsätzen gemäß erkannte das
Obertribunal in Stuttgart am 6. Februar 1852
und das Obertribunal zu Berlin am 23. März 1852
— Archiv für a. d. WR. Bd. III S. 225;
Borhard's Erläuterungen zur a. d. WO. S. 96
Note 3.
158
Eigener Wechsel, zahlbar aller Orten.
Hierüber sprach sich in der Regreßklage Bur-
ger wider den Indossanten Schneid bei Gelegenheit,
als es sich um den Ort d er Protesterh ebung
fragte, und die Klage auf einen Solawechsel 6. d.
München am 27. Juli 1855 mit dein erwähnten
Beisatze „zahlbar in München und aller Orten" sich
stützte, das Gremium des Augsburger Handelsstan-
des auf Ersuchen mn ein Gutachten dahin aus: der
Beisatz „zahlbar in München" sei eine ausdrückliche,
wenn auch ganz überflüssige Verstärkung der ohne-
hin ans dein Ausstellungsorte folgenden gesetzlichen
Annahme eines auf den Zahlungsort München fest-
gestellten Versprechens; die Worte „und aller Or-
ten" seiell eine dem alten Schlendrian entliehene
Forniel ohne alle Relevanz, der man nie einen an-
deren Sinn als den zu geben sich einfallen ließ,
„daß der Aussteller sich bei Nothleiden des Wech-
sels nicht allein am Zahlungsorte, sondern überall,
wo man ihn ansonst antreffen werde, der Wechsel-
strenge wegen der Wechselschuld unterziehe", ein
Beisatz, dessen prozessualen Werth oder Unwerth zu
prüfen unnütz wäre, welcher aber bei Sachkundigen
irgend einen Zweifel darüber wenigstens nicht anzu-
regen vermöge, daß dieser Beisatz auf den Zahlungs-
ort keinen Bezug habe. Diesem Gutachten sind
auch mit ihren Erklärungen beigetreten der Verwal-
tungsausschnß des Handlungsgremiums München,
dann der Dirigent und Konsulent der Hypotheken-
und Wechselbank daselbst. Bl. f. RA. Bd. XXII
S. 426 — 430.
Zur Bekräftigung obiger Ausführungen dient,
was in der Altenbnrg'schen Wechselordnung Kap. I
§. 5 vorkommt, daß nämlich, wenn in dem Wechsel
die Klausel „aller Orten" befindlich, oder solche
eumulutive dem in Zpeeie benannten loeo solu-
tionis beigefügt worden, der Wechselschnldner auch
allenthalben verfolgt werden könne. Bl. f. RA.
Eigener Wechsel, zahlbar aller Orten. 159
a. a. O. S. 431 und die dort weiter angeführten
Autoren.
Appellant anerkennt selbst das Erkenntniß des
kgl. Obertribunals zu Stuttgart vom 6. Februar 1852
unter Bezug auf Seuffert' s Archiv Bd. V S. 252
Ziff. 222, welches ausspreche, der Ausdruck „und
aller Orten" habe eine rein prozessuale Bedeutung,
fügt jedoch bei, dieselbe komme nur daun zur An-
wendung, wenn die Anbringung der Klage vor dem
wechselrechtlichen foro judicii, dem wechselrechtlichen
Wohnorte des Ausstellers, dem Ausstellungs- und
zugleich Zahlungsorte, dadurch vereitelt werde, daß
der Aussteller daselbst nicht nur nicht wohnhaft,
sondern auch gar nicht bekannt und anzutrefsen sei.
Allein von dieser Voraussetzung ist in dem allegir-
ten Erkenntnisse nicht das Mindeste zu finden.
In den beiden vom Appellanten allegirten Er-
kenntnissen des k. Wechsel- und Merkantilgerichtes
II. Instanz zu Freising vom 2. März 1857, ange-
führt in der Zeitschr. f. Gesetzg. u. Rechtspfl. Bd. IV
S. 442—4, ist hauptsächlich hervorgehoben, daß
durch den Beisatz „zahlbar in München und aller
Orten" die Kompetenz des Wechsel- und Merkantil-
gerichtes München sich nicht bestreiten lasse; allein
dieselben führen nicht näher aus, warum durch die
Worte „und aller Orten" in Bezug auf die Kom-
petenz dasjenige Wechselgericht ausgeschlossen sein
sollte, worin der Wechselschuldner getroffen wird,
während, wie oben näher erörtert wurde, die wech-
selrechtliche Bestimmung, daß der Zahlungsort nicht
unbestimmt gelassen werden dürfe, doch mit den pro-
zessualischen Grundsätzen über prorogirten Gerichtsstand
nichts gemein hat.
Die vorgeschriebenen Voraussetzungen zur An-
nahme des gewillkürten Gerichtsstandes, daß näm-
lich der Wechselschuldner in dem Sprengel desjeni-
gen Wechselgerichts verklagt werden dürfe, in wel-
160 Eigener Wechsel, zahlbar aller Orten.
chem er sich aufhält oder getroffen wird, sind sämmt-
lich gegeben, da der Wechsel durch den Beisatz
„zahlbar aller Orten" eine gegenseitige Uebereinkunft
hierüber beurkundet, indem die Unterschrift des Aus-
stellers und die Annahme von Seite des Wechsel-
inhabers dafür spricht, auch das königl. Wechselge-
richt Sch. durch seine Verfügung auf die Klage zur
Ausübung seiner Gerichtsbarkeit sich bereit erklärt
hat, — vgl. Seuffert's Komm. z. b. GO. Kap. I.
§.17. Ausl. II. Bd.I S.259 Ziff. 1, 2, 3, 4, 8.
Eine Bezugnahme des Appellanten auf die b.
WGO. von 1785 Kap. I §§. 1 und 2 ist unerheb-
lich , weil darin nichts weiter vorgeschrieben wurde,
als daß das damals bereits angeordnete Wechsel-
gericht mit Ausschluß aller übrigen Civilgerichte
(cum derogatione omnium aliarum instantiarum)
die Wechselgerichtssachen untersuchen und entscheiden
solle, welchem Grundsätze nach der dermaligen Ge-
richtsverfassung, bei welcher mehrere Wechselgerichte
angeordnet sind, in soferne Folge gegeben wird, als
die Sache von einem Wechs elgerichte verhandelt und
entschieden wurde').
Vgl. noch §. 18 des Jurisdiktionsvertrages mit
Würtemberg v. 7. Mai 1821 (Regbl. S. 878) und
Verordn, v. 31. Jan. 1806 (Regbl. S. 43), welche
gestattet, sich einem Wechselgerichte durch Prorogation
. zu unterwerfen, ohne dabei die Einwilligung des an-
gegangenen Gerichtes zu verlangen. Die Red.
Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm «v EnVe. JAMPH" EM)
in Erlangen. Druck von Junge & Söhn.-: * f
Samstag den 1. Juni 1861. 26. Jahrgang. M.. 11.
Dr. I. A. Seuffert's
ilättcr tür HechlMMn-Mg
zunächst in Bayern.
Inhalt: Erläuterungen zu Art. 36 des Gesetzes zum Schutze gegen den Miß.
brauch der Presse vom 17. Marz 1850. — Streitigkeiten zwischen den
Mitgliedern einer Gemeinde oder einzelner Mitglieder mit der Ge-
meinde selbst über die Ausübung einer der letzteren zustehenden Kop-
pelhut auf ihrer Flurmarkung eignen sich zur Erledigung auf dem
Administrativweg. — Deliberationsfrist zur Erklärung über den Erb-
schaftsantritt nach bayerischem Landrechte. — Einrede gegen die Klage
auf Alimentation eines außerehelichen Kindes, die Mutter sei schon
vor dem Beischlafe mit dem Beklagten schwanger gewesen. — Devo
lutiveffekt der Berufung im Wechselprozesse. —- Berichtigung.
Erläuterungen zu Art. 36 -es Gesetzes zum
Schutze gegen -en Mißbrauch -er Presse vom
17. März 1850.
(Schluß.)
IX.
Durch das Preßgesetz wurde ein dem neuen
Verfahren fremder Civiladhäsio ns Prozeß ge-
schaffen, der seiner Natur nach viele Eigenthämlich-
keiten hat. Es muß dabei wesentlich unterschieden
werden zwischen den Civilrechtsansprächen
selbst einerseits und dem Verfahren andererseits.
Was nun
A)
die mit der Ehrenkränkungsklage verbundenen
civilrechtlichen Ansprüche selbst betrifft, so wollte das
Preßgesetz in Bezug auf dieselben keinerlei Abänder-
ung der bestehenden civilgesetzlichen Bestimmungen
Neue Folge VI. Band.
162
Preßgesetz Art. 36.
treffen (vgl. Weiterungen des Herrn Justizministers
v. Kleinschrod in den Sten. Ber. a. a. O. S. 507). Es
sind daher zur Begründung eines Civilrechtsanspruches
alle Voraussetzungen erforderlich, welche, abgesehen
von der Kumulirung, mit der Ehreukränkungsklage
durch die betreffenden Partikulargesetze vorgeschrieben
sind. Insbesondere sind die Bestimmungen der Ein-
zelgesetze über den Begriff der Injurie, über die
Zulässigkeit der Einrede der Wahrheit, über Ver-
jährung der eivilrechtlichen Ansprüche maßgebend, so
daß auf der einen Seite Verurtheilung wegen Ehren-
kränkung durch die Presse in strafrechtlicher Beziehung
neben Entbindung von sämmtlichen eivilrechtlichen
Ansprüchen sehr wohl Vorkommen kann. Da wo
nach den einschlägigen Civilrechten durch eine poena
publica die poena privata ausgeschlossen ist, er-
scheint die Verbindung einer Aestimationsklage mit
der nach Art. 36 gestellten öffentlichen Klage als
unzulässig. Vgl. Sitz.-Ber. Bd. V S. 478.
Die Frage, ob die beleidigende Absicht zu prä-
sumiren sei oder nicht, ist eine prozessuale, obwohl
dieselbe meistens in den Gesetzen des Civilrechtes
behandelt wird; es muß daher hierüber später sich
geäußert werden. Dagegen ist die Frage, ob Kom-
pensation und Retorsion die Civilrechtsansprüche
aufhebe, eine rein civilrechtliche, welche daher nach
den Normen der einzelnen Civilrechte zu bemes-
sen ist.
B)
Mit mehr Schwierigkeiten ist die prozessuale
Seite verbunden. Die Bestimmung in Art. 53
des Preßgesetzes, — wornach beider Entscheidung über
die durch den Mißbrauch der Presse begründeten
eivilrechtlichen Ansprüche eine Eidesableistung zur
Ausmittelung der Entschädigungssumme nicht zu-
Preßgesetz Art. 36.
163
lässig, sondern letztere nach richterlichem Ermessen
festzusetzen ist, — scheint zwar dafür zu sprechen, daß
lediglich hierin die Abweichung von den gewöhnlichen
civilprozessualen Normen bestehe, im Uebrigen aber
die allgemeinen civilprozessualen Vorschriften Platz
greifen. Diese Ansicht ist jedoch unhaltbar. Die
Natur des mit dem Strafprozesse verbundenen Civil-
adhäsionsprozesses, die regelmäßige Beschränkung
der strafrechtlichen Verhandlungen auf eine einzige
in einer Instanz oder im Falle des Ungehorsames
auf zwei bringt eine Reihe der erheblichsten Ab-
weichungen mit sich, welche eine nähere Erörterung
erheischen.
1) Nur wenn der Strafrichter auf eine ma-
terielle Prüfung des Preßerzeugnisses in strafrecht-
licher Beziehung eingeht, gleichviel, ob dann aus
materiellen Gründen Verurtheilung oder Freisprech-
ung erfolgt, kann von einer Adhäsion des Civilpro-
zesses die Rede sein. Geht der Richter aus forma-
len Gründen (Inkompetenz, Verjährung) auf eine ma-
terielle Prüfung des Preßproduktes gar nicht ein,
so kann auch auf eine Prüfung der Civilansprüche
nicht eingegangen werden und bleibt es dem Kläger
Vorbehalten, diese Ansprüche auf anderem Wege zu
verfolgen.
2) Eine Widerklage von Seite des Beklagten
findet nicht Statt, da das Preßgesetz einen Adhä-
sionsprozeß blos auf Seite des Beleidigten kennt
und solche eine exzeptionelle Prozedur nicht ausge-
dehnt werden darf. Zudem würde der Kläger re-
gelmäßig erst bei der öffentlichen Verhandlung durch
solch' einen selbständigen Angriff überrascht und in
seiner Vertheidigung beschränkt, er würde die Stellung
zum Theil verlieren, die der Art. 36 ihm anweist
und welche auf den ganzen Prozeß so bedeutend
einwirkt-
164
Preßgesetz Art. 36.
3) Ein Beweisinterlokut findet eben so wenig
als ein Schriftenwechsel Statt; es gibt keine Urkun-
denproduktion nnd Diffefsion im gewöhnlichen pro-
zessualen Sinne. Vielmehr bildet das Ergebniß der
öffentlichen Verhandlung zugleich das Beweisiuaterial
für den Civilrechtsansprnch — uin so mehr, als es mit
der Aufgabe des Strafgerichtes, zugleich über die
Strafe und über den Civilpunkt zu erkennen, un-
vereinbar ist, gleichzeitig überzeugt und wieder nicht
überzeugt zu sein. Es versteht sich daher von selbst,
daß ebenso wenig die prozessualen Bestimmungen
über Exzeptionsmäßigkeit oder Beweisuntüchtigkeit
von Zeugen, als die über die gesetzliche Prä-
sumtion des animus injuriandi von Einfluß sein
können. Praktisch haben diese gesetzlichen Präsum-
tionen ohnehin keine Bedeutung, da auch faktisch
eine die richterliche Ueberzeugung unterstützende
menschliche Vermilthung da gegeben ist, wo eine
gesetzliche Vermnthung vorliegt und auch geseetzlich
Vermuthungen durch Gegenvermuthungen entkräftet
werden können. — Dagegen wird es keinem Be-
denken unterliegen, daß auch für die nur über den
Civilpunkt vorgeschlagenen Zeugen die Bestimmungen
des Strafprvzeßgesetzes über das Recht, sich der
Zeugschaft zu entschlagen, und über die Beeidigung
der Zeugen bezw. deren Vernehmung als Auskunfts-
Personen Anwendung finden.
4) Hat das Strafgericht einmal im Civilrechts-
pnnkte einen die Civilrechtsansprüche betreffenden
freisprechenden oder doch nicht vollständig nach dem
Klagsantrage vernrtheilenden Ausspruch erlassen, so
kann der Civilrechtsansprnch nicht mehr auf das ge-
wöhnliche Civilprozeßgebiet hinübergespielt und vor
dem gewöhnlichen Civilrichter znm Austrage gebracht
werden. Vielmehr steht dieser Prozedur die Einrede
der Rechtshängigkeit und bezw. der abgeurtheilten
Sache entgegen. Nur dann kann die Sache vor
Preßgesetz Art. 36.
165
das Civilgericht gebracht werden, wenn das nach
Art. 36 erlassene Urtheil im Civilpunkte von dem
höheren Strafrichter nin deßwillen aufgehoben wird,
weil auf eine materielle Prüfung der Civilrechtsan-
sprüche nicht hätte eingegangen werden sollen (s.
oben Nr. 1). Denn hierin liegt eine die Litispen-
denz aufhebende Jukoinpetenzerklärung.
5) Bei dem Zusammenhänge zwischen dem
Strafprozeß und dem Civiladhäsionsprozesse kann es
einem Zweifel nicht unterliegen, daß zur Ergreifung
von Rechtsmitteln im Civilpunkte dieselbe Frist wie
bezüglich des Strafpunktes läuft, und daß auch in
II. Instanz neue Beweismittel benützt werden können,
ohne daß es hiezu einer Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand bedürfte. Es ist dies um so mehr
zulässig, als abgesehen von der Frist zur Ergreifung
von Rechtsmitteln gegen das Strafurtheil die pro-
zessualen Handlungen nicht an bestimmt einznhaltende
Fristeil und Termine gebunden sind.
6) Dagegen ist im Adhäsionsprozesse eine Wie-
dereinsetzung des Klägers in den vorigen Stand
bei der Abhängigkeit des Adhäsionsprozesses von dem
Hauptprozesse undenkbar. Wohl aber ist der Be-
klagte durch ein für begründet erklärtes Gesuch um
Wiederaufnahme des Verfahrens und zwar gerade
wegen derselben Abhängigkeit des Adhäsionsprozesses
von dem Strafprozesse von selbst auch im Civil-
punkte wieder in den vorigeil Stand eiilgesetzt.
7) Bei den civilrechtlichen Ansprüchen ist es
nicht eine öffentliche Strafe, welche ausgesprochen
wird, sondern es handelt sich bei jenen lediglich nin
wechselseitiges Privatinteresse der Betheiligten. Es
ist daher auch lediglich Sache der Betheiligten, nicht
des Staatsanwaltes, den Vollzug des richterlichen
Anssprliches zu betreibeil. Eine Begnadigung tin
Civilpunkte ist natürlich ebenso undenkbar, wie eine
166
Preßgesetz Art. 36.
Urnwandlung der zuerkannten Aestimationssumme in
Gefängnißstrafe für den Fall der Mittellosigkeit.
8) Jeder Ansspruch im Civilpunkte, welcher
für den Kläger oder Beklagten die Tragweite eines
Definitivurtheiles hat, sei es daß derselbe in einem
Urtheile oder einer Verfügung über dessen Vollzug
erlassen wird, begründet für den Beschwerten das
Recht der Berufung beziehungsweise Nichtigkeitsbe-
schwerde, ohne daß es einer Verwahrung bedarf,
oder eine bestimmte Werthssumme gefordert würde.
Bei dein untrennbaren Zusammenhänge des Ad-
häsionsprozesses mit dem Strafprozesse können weder
für die Befugniß, Rechtsmittel zu ergreifen, über-
haupt, noch über die Fristen und Voraussetzungen
zur Ergreifung von Rechtsinitteln insbesondere, ver-
schiedene Normen als geltend betrachtet werden. Es
würde dies zu einer unabsehbaren Verwirrung führen,
welche hervorzurufen gewiß nicht im Willen des Ge-
setzgebers lag^). G — f.
i) Zum Schluffe weisen wir auf die seit dem Drucke
der ersten Abtheilung dieser Erläuterungen ver-
öffentlichten Entscheidungen des obersten Gerichtshofes
hin. Zeitschrift Bd. VII S. 63 ff.: Hier wurde
entschieden, daß ein Erkenntniß, welches eine nach
Art. 36 öffentlich verhandelte Sache wegen ange-
nommenen Thatbestandes eines Preßvergehens
zur weiteren -Beschlußfassung an das Appellations-
gericht verweist, eine rechtskräftige Entscheidung des
preßpolizeilichen Parteiverfahrens nicht enthalte. Die
Frage, ob dem Kläger gegen einen solchen Ausspruch
Rechtsmittel zustehen, ist dabei in so ferne verneinend
entschieden, als angenommen wurde, der Kläger sei
durch jenen Ausspruch nicht beschwert, weil derselbe
eine höhere Verurtheilung des Beklagten in Aussicht
stelle, als Kläger beantragt habe. Diese Ansicht
wollen wir nicht bestreiten. Nur wird eine Konse-
quenz derselben sein, daß, wenn wirklich Verweisung vor
das Schwurgericht erfolgt, der Kläger auch vor das-
Verwaltungssachen. Ausübung der Koppelhut. 161
Mittheilnngen aus der Praxis.
1.
Streitigkeiten zwischen den Mitgliedern einer Gemeinde oder
einzelner Mitglieder mit der Gemeinde selbst über die Aus-
übung einer der letzteren zustehenden Koppelhut auf ihrer
Flurmarkung eignen sich zur Erledigung auf dem Admini-
strativweg.
Die Gemeinde Markt übte seit den ältesten Zei-
ten das Recht der Schaafhut auf ihrer ganzen Mark-
ung in der Art aus, daß die Schaafe aller ihrer
Mitglieder immer durch einen gemeinschaftlichen
Schäfer ausgetrieben wurden. Im Jahre 1854 traf
die Gemeinde über jenes Recht ein Uebereiukomruen
mit einer benachbarten Standesherrschaft, welches
nicht den Beifall aller ihrer Mitglieder erlangte.
Zwei von den letzteren nahmen hievon Veranlassung,
sich an die bisherige Hutordnung nicht mehr zu keh-
ren und ihre Schaafe durch einen eigenen Schäfer
selbe geladen werden müsse, damit für den Fall der
Verneinung der wegen Vergehens an die Geschwore-
nen gestellten Frage denselben auch eine eventuelle
wegen Preßpolizeiübertretung vorgelegt werden kann.
Vgl. oben S. 132 Nr. 2. u. 3. — Zeitschrift
Bd. VII S. 308 ff.: Eine nach Art. 36 ausge-
sprochene Arreststrafe kann nicht durch Verzicht des
Klägers erlassen werden. Vgl. Bd. XXV unserer
Blätter S. 341 Nr. II und S. 375 unter Nr. V. —
Zeitschrift Bd. VII S. 342 ff.: Der in II. In-
stanz wegen Ehrenkränkung nach Art. 36 Verur-
theilte kann darauf, daß das Appellationsgericht
wegen vorliegenden Thatbestandes eines Preßver-
gehens unzuständig sei, eine Nichtigkeitsbeschwerde
nicht gründen.
168 Verwaltungssachen. Ausübung der Koppelhut.
abgesondert von der Heerde der Gemeinde austreiben
zu lassen. Die Beschwerde der Gemeinde gegen
diese Eigenmächtigkeit wurde ans dem Administrativ-
wege instruirt; da aber hier die beiden verklagten
Widersacher zil ihrer Entschuldigung unter Anderem
bemerkten: da die Gemeinde ihr Recht an den
Fürsten F. von B. vergeben habe, was sie nicht
gethan, so hätten sie ein Recht, ihre Schaafe be-
sonders austreiben zu lassen, und sie beharrten auch
bei demselben, — so nahm das Landgericht hievon
Veranlassung, beide Theile auf den Rechtsweg zu
verweisen.
Die Gemeinde erhob hierauf eine Klage auf
Schutz im Besitze ihrer Freiheit von den Anmaßungen
ihrer Gegner, der ihr auch in I. Instanz zuerkannt,
womit sie aber in zweiter abgewiesen wurde. Auf
das Revisionsgesuch der klagenden Gemeinde mit
der Bitte, das erstrichterliche Urtheil wieder herzu-
stellen, erkannte der oberste Gerichtshof zu Recht:
die Klage sei wegen Unzuständigkeit der Gerichte
abzuweisen. In den Entscheidungsgründen kommt
hierüber vor:
Nach dem bayer. LR. Thl. II Kap. 8 §. 14
Nr. 1 wird die Gemein - oder Koppelweide, welche
einer ganzen Stadt, Markt, Dorfschaft oder anderen
Kommunität auf Gemeindegründen zusteht, nicht
jure servitutis, sondern communitatis et condo-
minii exerzirt; nur soll man es nichts desto weniger
bei den sich hierüber ergebenden Streitigkeiten mit
Ausführung und Beweisung eines solchen Rechtes
aus die nämliche Art, wie von Dienstbarkeiten ver-
ordnet ist, beobachten.... Nach den Anmerkungen zu
dieser Stelle Nr. 1 lit. c werden die zwischen den
Teilhabern einer solchen Koppelhut entstehenden
Irrungen ex regulis condominii vel communi-
tatis entschieden, und nach den Amnerk. zu dem
Verwaltungssachen. Ausübung der Koppelhut. 169
vorhergehenden §. 13 Nr. 4 lit. d hatte bereits die
alte bayer. Polizeiordnung ein Regulativ aufgestellt,
in wie weit den Bauern zu gestatten sei, Schaafe
zu halten, mithin diesen Gegenstand in den Geschäfts-
zweig der polizeilichen Oberaufsicht gezogen. Strei-
tigkeiten unter den Gemeindegliedern oder von letzteren
mit der Gemeinde selbst, über Rechte und Pflichten,
die aus dem Gemeindeverbande entspringen, sowie
insbesondere über die Benützung der Gemeindegründe
und Gemeinderechte eignen sich nach §§. 18 und 26,
dann 107 und 116 des revid. Gem.-Ediktes zur
Behandlung als Gemeinde- und Verwaltungssache.
Darin, daß der Art. 26 bei Benützung der Gemeinde-
gründe auf das rechtmäßige Herkommen verweist,
läßt sich noch keine Eröffnung des Rechtsweges er-
blicken, weil das Herkonlmen eine dem Privatrechte
und der Verwaltung geineinschaftliche Regel für die
Entwirrung streitiger Zuständigkeiten darbietet, wie
bereits oft von dem oberstrichterlichen Senate für
Kompetenzkonflikte ausgesprochen wurde.
Vgl. Reg.-Bl. von 1854 S. 646; von 1855
S. 835 und 845; von 1856 S. 79; von
1857 S. 103.
Auch die Verwaltungsbehörden haben alle Macht,
auf ihrem Gebiete ein solches Herkommen oder Orts-
recht, wenn es nur billig und vernünftig ist, auf-
recht zu erhalten. Mag immerhin die Schäfereige-
rechtsame der Gemeinde dem Fürsten von B. ge-
genüber ein Privatrecht sein, die Art ihrer Aus-
übung bildet für die Mitglieder der Gemeinde eine
re8 dom68tieu, welche sich nicht zur Schlichtung
auf den Rechtsweg hinüberziehen läßt.
Die wahre Streitfrage, um welche sich der vor-
waltende Zwiespalt der Ansichten und Befugnisse
dreht, besteht nach den beiderseitigen Kundgebungen
darin, ob den Beklagten ihr Mißvergnügen über die
Zugeständnisse, welche die Gemeinde ohne ihre Bei-
1T0 Verwaltungssachen. Ausübung der Koppelhut.
stimmung dem Fürsten von B. machte, einen statt-
haften Grund darbiete, aus der bisherigen Gemein-
schaft bezüglich der Koppelhut für die ganze Ge-
meinde auszutreten und der hergebrachten Dorfs-
und Feldordnung zuwider ihre Schaafe durch einen
eigenen Hirten auf die Weide vortreiben zu lassen.
Diese Frage kann nur nach den Grundsätzen
der Dorf- und Feldpolizei, sowie insbesondere nach
§§. 37 und 38 des Ges. v. 1852 über die Aus-
übung des Weiderechtes entschieden werdeil und ist
schon durch Art. 47 dieses Gesetzes dem administra-
tiven Dienstzweige zugewiesen, da hier keiner der
Ausnahmsfälle des Art. 48 eintritt, sondern ledig-
lich die Ausübungsart des unstreitig der ganzen
Gemeinde gleichmäßig und ohne Bevorzugung zu-
ftehenden Sckäfereirechtes in Frage steht uud streitig
geworden ist.
Die Jnkompetenzerklärung des Landgerichtes
W. als Distriktspolizeibehörde vermag hier den
ordentlichen Rechtsweg so wenig zu eröffnen, als
die Unterwerfung und Uebereinstimmung beider
Theile, welche sich drei Monate später wechselseitig
mit possessorischen Klagen entgegenkamen. Der Be-
zug, den jene Entschließung auf die Erklärung der
Beklagten nahm, sie hätten das Recht, mit ihren
Schaafen auf ihren und der übrigen Gemeindeglieder
Grundstücken zu weiden, und sie beharrten auch auf
diesem Rechte, ist nicht von ferne erklecklich, um die
ordentlichen Gerichte mit der hieraus hervortretenden
Streitigkeit zu befassen. Die Eigenschaft als Justiz-
oder Administrativsache ist nach den objektiven Ver-
hältnissen eines jeden Falles, und nicht nach der
Färbung zu beurtheilen, welche eine Partei oder
ein Anwalt für gut findet, einer aufgetauchten Strei-
tigkeit zu geben. Nirgends nehmen die Beklagten
dort ein Privatrecht in Anspruch, ihre ganze Auf-
stellung in Verbindung mit dem Beweggründe, wo-
Deliberationsfrist. Bayer. LR. 171
rauf sie dieselbe stützten, gibt sich nur zu dem
Verständnisse her, sie hielten sich überhaupt für er-
mächtigt, bei veränderten Umständen sich nicht mehr
an die bisherige Ordnung zu kehren, und wollten
von der vielleicht dunkel geahnten Befugniß Gebrauch
machen, welche ihnen der Art. 37 des Weidegesetzes
einräumte. Ob sie dieses konnten und imter welchen
Bedingnissen, schlug also nur in das Gebiet der
Verwaltung ein.
OAGErk. v. 29. Oktbr. 1858. RNr. 87757/58.
2.
Deliberationsfrist zur Erklärung über den Erbschaftsantritt
nach bayerischem Landrechte.
Im bayerischen Landrechte Theil HI Kap. 1
§. 5 Nr. 8 ist die Bestimmung enthalten: der Erbe
hat 30 ganze Jahre Zeit zum Antritte der Erbschaft,
es sei denn, daß er von den coberedidus, sub-
stitutis, legatariis, creditoribus oder anderen In-
teressenten auf eine positive Deklaration getrieben
wird, welchensalls ihm die Obrigkeit einen perem-
torischen Termin von einein oder mehreren Monaten
bei Verlust der Erbschaft zur Deliberation und end-
lichen Erklärung anberaumen soll. — Einem Schuldner,
gegen welchen der Konkurs erkannt worden, war
durch den Tod seiner Tochter ein Vermögen von
4000 fl. angesallen; die Konkursgläubiger verlangten
von dem Gemeinschuldner eine Erklärung über den
Erbschaftsantritt, und erwirkten von dem Verlassen-
schaftsgerichte einen Beschluß, nach welchem der
Gemeinschuldner, als Erbe, sich innerhalb einer per-
emtorischen Frist von 30 Tagen über den Erbschafts-
antritt zu erklären habe. Auf die Berufung des
Schuldilers wurde der erstrichterliche Beschluß in
172 Einrede gegen die Klage auf Alimentation tc.
2. Instanz bestätigt, und in der Revision wurde
darzulegen gesucht, daß die Gläubig er des Erben
nicht unter den „anderen Interessenten"
verstanden werden könnten, welchen die Berechtigung
zustehe, den Erben zur Erklärung über den Erbschafts-
antritt innerhalb der gesetzlichen 80 jährigen Di-
liberationsfrist zu nöthigen.
Vom obersten Gerichtshöfe wurde jedoch die
Beschwerde als ungegründet abgewiesen, weil es
keinem Zweifel unterliegen könne, daß zu deil anderen
Interessenten die persönlichen Gläubiger des Erben
zu zählen seien, indem im Gesetze alle übrigen In-
teressenten schon speziell genannt worden seien.
OAGErk. v. 28. Sept. 1857. RNr. 178856/57.
§•
3.
Einrede gegen die Klage auf Alimentation eines außerehe-
lichen Kindes, die Mutter sei schon vor dem Beischlafe mit
dem Beklagten schwanger gewesen.
Gemeines und bayerisches Recht,
Der oberste Gerichtshof hat auch nach gemei-
nem und bayerischem Rechte die der Klage aus Ali-
mentation außerehelicher Kinder entgegengesetzte Ein-
rede, daß Klägerin schon vor der in Frage stehenden
Beiwohnung von einem Anderen schwanger gewesen
sei, in mehreren Rechtssachen verworfen.
Es wird in den Entscheidungsgründen der oberst-
richterlichen Erkenntnisse hauptsächlich ausgeführt, es
sei eine allgemein anerkannte Thatsache, daß in
den ersten Monaten der Schwangerschaft den Sach-
verständigen, sowie auch selbst der schwangeren Weibs-
person geradezu unmöglich sei, den Zustand der
Schwangerschaft mit Gewißheit zu erkennen, indem
die Wirkung eines befruchtenden Beischlafes erst
Berufung in Wechselsachen. Devolutiveffekt. 173
nach geraumer Zeit zur Erscheinung gelange, so daß
sich nicht mit Gewißheit ausmitteln lasse, welcher
Beischlaf von den stattgefundenen befruchtend gewe-
sen sei, und bei einem Weibe manchesmal gleiche
Erscheinungen wie die der Schwangerschaft vorkämen,
ohne daß dasselbe wirklich schwanger sei. Es ge-
breche sonach in jener ersten Zeit durchaus an un-
trüglichen und sicheren Kennzeichen einer Schwan-
gerschaft und dadurch für alle Zeit an der Gewiß-
heit, daß der spätere Beischlaf nicht der befruchtende
gewesen sei.
OAGErk. v. 11. Okt. 1858, RNr. 31457/58 und
v. 10. Dez. 1860, RNr. 11760/61.
In zwei anderen Fällen war gegen die Be-
weisauflage über fragliche Einrede an den obersten
Gerichtshof keine Beschwerde gebracht und der dem
Beklagten sonach rechtskräftig obliegende Beweis,
daß die Klägerin schon vor dein Beischlaf mit ihur
schwanger gewesen sei, durch Delation des Haupt-
eides angetreten und dann die Sache ad revisorium
gebracht worden, als es sich fragte, ob die Probatin
diesen Eid zu leisten schuldig sei. — In beiden
Fällen erkannte der oberste Gerichtshof, die Eides-
znschiebung bezw. Eidesleistung sei unzulässig, weil
die Delatin aus den oben erwähnten Gründen von
der zu beschwörenden Thatsache kein eigenes gutes,
d. b. kein sicheres Wissen haben könne.
OAGErk. v. 7. Febr. 1860, RNr. 1635%0 und
v. 13, April 1860, RNr. 61959/60.
Wkd.
4.
Devolutiveffekt der Berufung im Wechselprozeffe.
Einer bei dem Wechselgerichte A., wo das
preußische Recht gilt, angebrachten Klage aus einem
174 Berufung in Wechselsachen. Devolutiveffekt.
eigenen Wechsel setzte der Beklagte unter nur even-
tueller Einlassung auf die Klage als eine gerichts-
ablehnende Einrede entgegen, daß Beklagter (wegen
nicht empfangener Valuta) bereits eine Klage gegen
den hier klagend Auftretenden auf Ungiltigkeitser-
klärung des fraglichen Wechsels bei dem Bezirksge-
richte A. angestellt habe und diese Klage bem dein-
maligen Kläger schon vor Anstellung der Wechsel-
klage zugeftellt worden, daher der Streit bereits
anderwärts rechtshängig sei.
Diese Einrede wurde von der I. Instanz als
begründet erachtet und auf Grund derselben ohne
Prüfung des übrigen Vorbringens Beklagter von
der Wechselklage zur Zeit entbunden.
Auf Berufung des Klägers wurde iu II. In-
stanz die Einrede der Rechtshängigkeit für unzulässig
erklärt und unter Würdigung des anderweiten ge-
genseitigen Vorbringens Beklagter zur Zahlung der
Wechselsumme verurtheilt.
In der Berufung des Wechselbeklagten zur
IIL Instanz ließ derselbe zwar die fragliche Einrede
ausdrücklich fallen, beschwerte sich aber unter Bezug-
nahme auf den Plenarbeschluß desOAG. v. lO.Dezbr.
1842 primär darüber, daß das AG. in der Haupt-
sache erkannt und nicht die Sache zur weiteren Ab-
urtheilung an die I. Instanz zurückverwiesen habe,
wodurch Beklagter für die Beurtheilung der Haupt-
sache mn eine Instanz verkürzt worden sei; eventuell
war Beschwerde darüber erhoben, daß die 11. Instanz
den Beklagten nicht auf Grund seiner weiteren Ein-
wendungen gegen die Klage von dieser entbun-
den habe.
Der oberste Gerichtshof bestätigte das verur-
theilende Erkenntniß der 11. Instanz und motivirte
die Abweisung der primären Beschwerde mit Fol-
genden! :
„Daß in den ehemals preußischen Landestheilen,
Berufung in Wechselsachen. Devolutiveffekt. 115
insbesondere in den vormaligen Fürstenthümern
Ansbach und Bayreuth für die Verhandlung und
Entscheidung der Wechselklagen noch die preußische
Gerichtsordnung als allein maßgebendes Prozeßgesetz
betrachtet werden muß, bedarf keiner weiteren Aus-
führung. Hieraus folgt aber, daß auf solche nach
der preuß. Gerichtsordnung zu behandelnde Wechsel-
prozesse der lediglich zur Entscheidung einer aus der
bayerischen Gerichtsordnung hervorgegangenen Kontro-
verse erlassene Plenarbeschluß vom 10. Dezember
1842 keine Anwendung finden kann, sondern daß die
Frage, ob die zweite Instanz nach Abweisung der Ein-
rede der Rechtshängigkeit selbst weiteres materielles Er-
kenntniß zu erlassen oder die Sache zur ersten Instanz zum
Zwecke der Würdigung und Entscheidung über die wei-
teren vorgebrachten Einreden zurückzugeben hatte, ledig-
lich aus den Bestimmungen der preuß. GO. und aus
den allgemeinen Rücksichten ans den Zweck und die
eigenthümliche Natur des Wechselprozesses ihre Lö-
sung finden muß. Erwägt man nun, daß die preuß.
GÖ. Thl. I Tit. XXV Ü nicht allein alle Fristen
auf das kürzeste Maaß, nämlich von 24 Stunden
bis zu höchstens 3 Tagen reduzirt (§. 12), daß die-
selbe im §. 16 jede Prorogation der Termine unter-
sagt, daß die Berufungs- und Revisionsfatalien ab-
weichend von allen übrigen Prozeßarten ans 10 Tage
festgesetzt sind (§. 34), und daß endlich der
§. 33 ausspricht, die Appellation solle in Ansehung
des Beklagten nur elleetum devolutivum haben,
ohne daß die Vollstreckung des Wechselerkenntnisses
hiedurch aufgehalten werden könne, — so ergibt
sich hieraus unzweifelhaft, daß dieses Prozeßgesetz
die Erreichung des Zweckes, der Wechselklage die
möglichst schnelle Erledigung durch beschleunigte Ver-
handlung, Entscheidung und unaufgehalteuen Vollzug
zuzuwenden, in allen seinen Bestimmungen anstrebt.
Hieraus ergibt sich aber die unabweisliche Folge,
1T6 Berufung in Wechselsachen. Devolutiveffekt.
daß durch die eingelegte Berufung die ganze.Sache
als an den Oberrichter devolvirt erachtet werden
muß; daß derselbe, wenn er die Abweisung einer
Wechselklage durch den Erstrichter nicht als gerecht-
fertigt erachtet, die Sache nicht erst wieder an sol-
chen zur nochmaligen Prüfung der übrigeil Einreden
zurückweisen darf, sondern selbst würdigen und fest-
stellen muß, welches Resultat durch das Wegfallen
der vom Erstrichter für begründet erachteten, von dem
Oberrichter aber verworfenen Einrede sich nach der
Aktenlage und dein gegenseitigen Parteivorbringen
bezüglich der Klagsbitte ergibt. Durch ein solches
Zurückverweisen an die erste Instanz könnte der
Fall eintreten, daß dieselbe von mehreren vom Be-
klagten vorgeschützten Einreden wiederholt eine ein-
zelne als die Abweisung der Klage rechtfertigend
ausspräche, dieser Ausspruch aber von dem Ober-
richter wieder verworfen und die Sache dann aber-
mals und so oft an die erste Instanz zurückver-
wiesen werden müßte, als immer wieder nur eine
einzelne Einrede gewürdigt und als Grund der Klags-
abweisung ausgesprochen würde.
Daß ein solches Verfahren aber im grellsten
Widerspruche mit dein Zwecke des Wechselprozesses
und dem Geiste des geltenden Prozeßgesetzes stehen
würde, bedarf keiner weiteren Ausführung".
OAGErk. vom 19. Jan. 1861. RNr. 344°%.
Wir erachteten diese Entscheidung um so mehr
der Mittheilung werth, als die dafür angeführten
Gründe auch auf die übrigen in Bayern geltenden
Wechselprozeßordnungen anwendbar sind.
77.
Berichtigung. S. 157 a. E. I. statt des letzten Citates:
„Borchardt, die allg. d. Wechsel-O. S. 95 Zus. 2 zu Art. 97".
Redakt.: Dr. Steppes. Vcr!.: Palm «* Enke (Adolph Enke)
in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 15. Juni 1861. 26. Jahrgang. M 12*
Dr. I. A. Seuffert's
liitter kür NtchtMickeudMA
zunächst in Bayern.
Inhalt: UeberRemonstrationen im bayerischen Wechsel- und Merkantilprozesse.—
Beweis der Rechtskraft. Beweis der Unvordenklichkeit. Servituten»
ersitzung. Gewaltsamer Besitz. Erkenntnißformulirung zur Negatorien»
klage beim Beweise nur beschränkter Servitut. — Worin besteht die
Ablösungssumme für den Handlohn? — Fränkische Zins- und Lehen»
güter. Verordnung vom 31. Juli 1725 K. 7.
Ueber Remonstrationen im bayerischen Wechsel- und
Merkantilprozesse.
Nach der bayerischen Wechsel- und Merkantil-
gerichtsordnung vom 24. Novbr. 1785 konnte be-
kanntlich gegen jede richterliche Verfügung, selbst
gegen einfache rein prozeßleitende Dekrete im Wege
selbständiger Berufung Abhilfe gesucht werden, sowie
früher auch im ordentlichen Prozesse nach der Gerichts-
ordnung, welche die Basis für die W.- und MGO.
gewesen ist, gegen einfache Dekrete und Zwischenbe-
scheide Berufung eingelegt werden konnte. Erst durch
das Gesetz v. 22. Juli 1819 §. 18 u. das Ges. v.
17. Nov. 1837 §. 51 wurde hierin eine Abänderung
getroffen und dafür das Recht der Verwahrung und
der Verbindung der Berufung gegen das einfache
Dekret mit der gegen den nächsten selbständig ap-
pellabeln Bescheid eingeräumt. Dabei wurde im
PG. v. 17. Novbr. 1837 §.55 besonders der
Remonstration gegen Beschlüsse bei dem Richter,
welcher sie erlassen hatte, erwähnt und wurde eine
solche Remonstration in dem Falle, wenn der Beschluß
auf einseitigen Antrag des Gegners erlassen war,
Neue Folge VI. Band.
178 Remonstration im bayer. Wechsel- und Merk.-Proz.
sogar für nothweildig erklärt, um dem dadurch Be-
schwerten das Rechtsmittel der Berufung zugäuglich
zu machen. Nun entstand aber die Frage, ob die-
ses Recht der Remonstration auch im Handelspro-
zesse zulässig sei und diese Frage wurde durch die
Praxis der Gerichte verneinend entschieden.
Die Gerichte gingen hiebei von der Ansicht
ans, daß weder das Gesetz v. 22. Juli 1819 noch
das v. 17. Novbr. 1837 das Verfahren im W.-
und MP. in irgend einer Weise alterirt habe, daß
vielmehr genannte Gesetze zu dem W.- und MP.
in gar keiner Beziehung stehen, es daher immer
nach bei dem schon früher geltenden Grundsätze sein
Bewenden habe, daß im fraglichen Prozesse Remon-
strationen unzulässig feien und zwar um so inehr, als
das Gesetz v. 11. Septbr. 1825 §. 1, wodurch die
Nothfrist für die Berufungen an das W.-App.-G. zu
Augsburg bestinnnt worden ist, der „Entschließungen"
ausdrücklich erwähne. Bl. f.RA. Bd. XV111 S. 357.
Abgesehen von den hier für die oben erwähnte
Ansicht der Gerichte angeführten Gründen läßt sich
dafür wenigstens geltend machell, daß ja dernjenigen,
welcher sich durch ein einfaches Dekret oder einen
Zwischenbescheid gravirt glaubte, nach der W.- und
MGO. das Recht der Appellation selbst dann zu-
stand, wenn dieses Dekret ans einseitigen Antrag
des Gegners erlassen war, daß Jener also nie
schutzlos war, die Einräumung des Rechtes der Re-
nlonstration aber, n e b e n der selbständigen Appellation,
bei einer sulnmarischen Prozeßart bedenklich erscheinen
würde, weil wenigstens der Beklagte, in dessen In-
teresse gewöhnlich die Verzögerung des Prozesses liegt,
gewiß nicht ullterlassen würde, in allen möglichen
Fällen diese Duplicität der Rechtslnittel zur Hin-
haltung der Sache zu benützen.
. Anders aber gestaltet sich die Frage über die
Zulässigkeit der Remonstration nach dem heutigen
Remonstration im bayer. Wechsel- und Merk.-Proz. 179
Stande der Gesetzgebung über den W. - und MP.
Bekanntlich brachte im Jahre 1856 der Abgeordnete
Adv. Simmerl, durch verschiedene im Zurückbleiben
der Legislation im W.- unb MP. begründete Miß-
stände veranlaßt, einen auf Abänderung der W.-
und MGO. v. 24. Nov. 1785 und Einführung einer
solchen für das Königreich Bayern abzieleuden An-
trag ein, welcher auch in seinem ersten Theile mit
einigen Modifikationen von beiden Kammern ange-
nomrnen und in der Gestalt eines fragnlentarischen
Gesetzes in Lantagsabschiede v. 1. Juli 1856 §. 27
(Ges.-Bl. S. 128 und ff.) sanktionirt wurde.
Durch genannten Antrag sollte das Recht der
Berufung in Handelssachen wesentlich geschmälert,
namentlich eine Berufungssumme eingeführt und
das Recht der selbständigen Berufung gegen De-
krete und einfache Zwischenbescheide in ähnlicher Weise,
wie im Proz.-Ges. v. 1837 beschränkt werden. Da-
her glaubte die Kammer der Abgeordneten, daß zum
Schutze der Parteien durch eine ausdrückliche Bestim-
mung des Gesetzes das Recht der Remonstration
gegen Beschlüsse, welche nur auf Antrag des einen
Theiles ergangen sind, gewährt werden müsse. Vgl.
Verh. der K. d. Abg. Stenogr. Ber. Bd. II S. 72
Sp. 1 Nr. 4 und S. 73, Sp. 2 Abs. 3, S. 81
Sp. 1 a. E., S. 120 Sp. 1 Nr. 4.
Die Kammer der Reichsräthe ging jedoch von
der Ansicht aus, daß es eines solchen, das Recht
der Remonstration ausdrücklich einrälunenden Zu-
satzes nicht bedürfe, weil, allgemein gefaßt, derselbe
auch auf solche Fälle passen würde, in welchen eine
Remonstration ohnehin als überflüssig erscheine, und
in den übrigen Fällen sich das Recht der Remon-
stration wohl von selbst verstehe. Ueberflüssig wäre
aber die Remonstration da, wo den Parteien die
selbständige Appellation oder Appellationsnachholung
zusteht.
180 Remonstration im bayer. Wechsel- und Merk.-Proz.
Hienach können unter den Fällen, in welchen
sich das Recht der Remonstration von selbst ver-
stehen soll, nur jene gemeint sein, für welche auch
die Kammer der Abgeordneten es allein zulassen
wollte, und für welche es auch in der Prozeßnovelle
von 1837 zugelassen ist, also die Fälle, wo ein Be-
schluß auf einseitigen Antrag einer Partei ohne vor-
gängige Vernehmung des Gegners über diesen An-
trag erlassen wird. In solchen Fällen beruht das
Recht, zu remonstriren, ans dem allgemeinen pro-
zessualischen Grundsätze, daß keine Partei verurtheilt
werden soll, wenn sie nicht vorher gehört wurde,
und auf dem weiteren Grundsätze, daß ein einfaches
Dekret, welches ohne vorläufiges Gehör beider Par-
teien erlassen wird, keine Rechtskraft erlangt, sondern
von dem Richter selbst, welcher es erlassen hat, wie-
der aufgehoben werden kann. Verhandlungen der
Kammer der Reichsräthe, Prot.-Bd. II S. 247, 248.
Diese Ansicht der Kammer der Reichsräthe,
daß sich das Recht der Remonstration in den oben
erwähnten Fällen von selbst verstehe, in allen übrigen
Fällen aber eine Remonstration überflüssig erscheine,
weil die Appellation an ihre Stelle tritt, mithin
eine die Remonstration im Handelsprozesse ausdrück-
lich einräumende gesetzliche Bestimmung nicht nöthig
erscheine, — wurde auch von Seite des k. Staats-
ministeriums der Jlistiz getheilt, wie aus der Er-
klärung des Herrn Staatsministers Dr. v. Ringel-
mann in der Sitzung v. 14. Mai 1856 in der Kam-
mer d. Abg. unzweifelhaft hervorgeht. Stenogr.
Ber. Bd. 111 S. 207 Sp. 2.
Unter solchen Umständen war Einstimmigkeit
bezüglich der Zulässigkeit der Remonstrationen in den
erwähnten Fällen bei sämmtlichen Gesetzgebungs-
faktoren vorhanden. Denn die K. d. Abg. stimmte
dem Abstrich des betreffenden Absatzes des Entwur-
fes nur aus den von der Reichsrathskammer für
Beweis der Rechtskraft.
181
diesen Abstrich hervorgehobenen Motiven bei, also
nicht, um es bezüglich der Remonstration bei den
vor 1856 geltenden Grundsätzen zu belassen, sondern
in der, vorn Referenteil in der K. d. Abg. ausge-
sprochenen, von keiner Seite beanstandeten, vom
Ministertische ausdrücklich gebilligten Voraussetz-
ung: daß die Gerichte in Anbetracht der ge-
gebenen Erörterungen die Remonstration in
den erwähnten Fällen nicht ausschließen
würden, wenn auch in dem Gesetze von dem
Rechte der Parteien, zu remonstriren, keine ausdrück-
liche Erwähnung geschieht. Verhandlungen der K. d.
Abg. Sten. Ber. Bd. 111 S. 206 Sp.' 1 Abs. 3 u.
4, S. 207 Sp. 2 zu Antrag 4.
Als Resultat vorstehender Erörterung ergibt sich,
daß seit der Verkündung des Landtagsabschiedes vom
1. Juli 1856 die Remonstration im W.- und MP.
genau in demselben Umfange statthaft ist, in welchem
sie seit der Prozeßnovelle von 1837 auch im ge-
wöhnlichen Verfahren vorkommt, und daß sich auf
die Gründe, aus welchen vor 1856 Remonstrationen
im W.- und MP. für unzulässig erachtet wurden,
jetzt nicht mehr berufen werden kann.
Nachdem aber dennoch manche H.- und W.-
Gerichte es bequem finden, jede Remonstration schon
aus den: formellen Grunde der Unzulässigkeit und
ohne Prüfung ihrer materiellen Begründung abzu-
weisen, haben wir es nicht für überflüssig erachtet,
den Gegenstand in diesen Blättern zu besprechen.
E.. l.
Mittheilungen aus der Praris.
1.
Beweis der Rechtskraft. Beweis der Unvordenklichkeit. Servi-
tutenersitzung. Gewaltsamer Besitz. Erkenntnißformulirung
zur Negatorienklage beim Beweise nur beschränkter Servitut.
Die Markt-Gemeinde G. hatte gegen den
182
Beweis der Rechtskraft.
dortigen Metzgermeister H., weil er sich auf den
Gemeindegründen eine Einzelhut mit Schafen an-
masfe, Klage gestellt lmd gebeten, zu erkennen: der
Beklagte sei zu dieser Hut nicht berechtigt. Hierauf
wurde diesent in Gemäßheit der von ihm aufgestellten
Behauptungen der Beweis auferlegt: daß ihm als
Metzger von G., entweder in Folge rechtskräftiger
Erkenntnisse oder auf den Grund des in G. bisher
bestandenen Herkommens das Recht der Einzelhut
mit Schafen auf den der Gemeinde gehörigen Plätzen
zustehe.
Der Beklagte trat den Beweis beider Alter-
nativen an, und zwar ersteren durch Akten der vor-
maligen fürstl. Regierungskanzlei aus den
Jahren 1782 folg.; letzteren, auf Unvordenklichkeit
gerichtet, durch Zeugen. — Rach durch geführtem
Beweisverfahren wurde Beklagter in den beiden
ersten Instanzen von der Klage entbunden,
indem dieselben den Beweis des Herkommens, im
Sinne unvordenklicher Verjährung aufgefaßt, als
vollständig geliefert erachteten. Hinsichtlich des Be-
weises der Rechtskraft Weichen sie in ihren Gründen
wesentlich von einander ab; die erste Instanz be-
trachtete nämlich die bezeichneten Akten als Judizial-,
die zweite aber als Adminstrativakten. Diese nahm
jedoch an, daß auch durch den Beweis administrativer
Entscheidung das Beweisthema erschöpft sei, wobei
auf den Umstand, daß jene Akten nur ein auf
12 Schafe beschränktes Hutrecht des Beklagten Nach-
weisen, der Klagsbitte gegenüber nichts ankomme.
Dagegen wurde vom obersten Gerichtshöfe an-
genommen, daß durch jene Akten nicht nur der Be-
weis rechtskräftiger Zuerkennung eines Hutrechtes
nicht erbracht, sondern sogar volle Gegenprobe der
Unvordenklichkeit geliefert sei.
Die Entscheidungsgründe sagen hierüber: die
Regierungsentschließungen von 12. Septbr. 1782
Beweis der Rechtskraft.
183
und 28. Aug. 1783, welche jedem Metzger in G.
die Einzelhnt mit 12 Schafen zum selbstigen Ver-
schleiße gestatten und die Ueberschreitnng mit Geld-
strafe bedrohen, fiitb weder auf justiziellem noch auf
adminstrativkontentiösem Wege ergangen, sondern
lediglich als polizeiliche, dein Einflüsse der wechseln-
den Verhältnisse unterworfene Anordnung zu betrachten.
Man war weit entfernt, die Frage, ob die
Gemeinde berechtigt gewesen, durch den am 15. April
1779 gefaßten Beschluß jede Schafweide abzustellen,
oder ob den Metzgern die nach der Metzgerordnung
eingeräumte Schafweide belassen werden müsse, nach
den bestehenden Gesetzen zu entscheiden; man
war vielmehr nur darauf bedacht, eine Einrichtung
zu treffen, welche einerseits die Metzger in ihrem
gewerblichen Verhältnisse schützen, andererseits die
Gemeinde nicht zu sehr beeinträchtigen, und bis zur
wirklichen Entscheidung der Sache als polizeiliche
Maßregel bestehen sollte — (folgt ausführlicher Nach-
weis hierüber aus den Akten).
Daß diese Maßregel, wenn sie späterhin nicht
mehr angefochten wurde, aus diesem Grunde nicht
in Rechtskraft übergehen und nicht ein bleibendes
Civilrecht, wie es hier behauptet wird, begründen
konnte, ergibt sich ans GO. Kap. 14 §. 11 Nr. 3
u. Anmerk. lit. b, dann Kap. 15 §. 3 Nr. 5 u.
An merk. lit. f, welche Bestimmungen keineswegs
Eigenthümlichkeiten der in G. erst später eingeführten
bayer. GO. sind, sondern auf allgemeinen unb in
Deutschland stets beobachteten Grundsätzen beruhen.
Abgesehen hievon ist nicht nur nach bayerischem
sondern auch nach gemeinem Prozeßrechte eine Rechts-
kraft überhaupt nur da denkbar, wo derjenige, gegen
welchen das Urtheil wirken soll, genugsam gehört
ist; es geht aber aus den produzirten Akten nicht
hervor, daß zwischen den Metzgern und der Ge-
meinde irgend eine prozessuale Verhandlung statt-
184
Beweis der Unvordenklichkeit.
gefunden habe, so daß also, selbst wenn die ge-
dachten Regierungsentschließungen als Entscheidun-
gen betrachtet werden könnten, eine Rechtskraft
noch immer nicht bewiesen wäre.
Diese nämlichen Akten zerstören aber auch ben
vom Beklagten versuchten Beweis der Unvordenk-
lichkeit. Denn es ergibt sich aus denselben, daß
des Beklagten Vorfahrer G. ein sehr ausgedehntes
Schafweiderecht auf den Gemeindegründen ange-
sprochen , die Gemeinde aber die Zulassung hart-
näckig verweigert habe, und daß sodann auf beider-
seitige Beschwerde die Obrigkeit in's Mittel ge-
treten sei.
Mag nun auch die bloße Störung des ruhigen
Besitzes und selbst die Anstellung einer Klage für
den Gegenbeweis der Unvordenklichkeit nicht aus-
reichen, so enthalten doch die obenerwähnten Ent-
schließungen aus den Jahren 1782 u. 1783 eine
bestimmte Einschränkung des den Metzgern gestatteten
Hutrechtes, während der Beklagte behauptet, die
Metzger hätten seit jener Zeit ohne Widerrede so
viele Schafe gehalten, als zur Schlachtung
nothwendig gewesen, so daß er ein indeter-
minirtes Weiderecht in Anspruch nimmt.
Nicht genug, daß man hiedurch den bestimmten
Anfang einer termiuirten Weidegestattung in Er-
fahrung bringt, ist sogar durch die Resolutionen von:
15. Mai und 28. Juli 1783, wodurch die Weide
der Metzger gänzlich eingestellt und gegen G.,
einen Vorfahrer des Beklagten, Strafe angeordnet
worden ist, der Beweis einer bestimmten Unter-
brechung und, obwohl nur für kurze Zeit, der Be-
weis eines entgegengesetzten Zustandes hergestellt.
Die zweite Instanz hat angenommen, daß diese
kurze Periode außerhalb des für den unvordenklichen
Besitz erforderlichen Zeitraumes liege, und daß dieser
Besitz nach Ablauf jener Periode gar wohl wieder
Servitutenerfitzung. Gewaltsamer Besitz. 185
habe begründet werden können; allein da die Unvor-
denklichkeit auf dem Bewußtsein von zwei Menschen-
altern zu je 40 Jahren beruht, wobei für die jüngsten
40 Jahre erwiesen werden soll, daß der fragliche
Zustand unverändert bestanden habe, und aus der
früheren Generation nicht die Wahrnehmung eines
entgegengesetzten Zustandes mitgetheilt worden sein
darf, so fällt, indem die Klage im I. 1849 ge-
stellt wurde, die Periode des negativen Theiles der
Unvordenklichkeit in die Jahre 1769—1809, und
innerhalb dieser sind die genannten Resolutionen er-
gangen.
Will mau aber annehmen, der mit Strafe be-
drohte G. habe während jener Zeit, in welcher die
Schafhut inhibirt war, diese dennoch ausgeübt, so
stellt sich der Beweis der Unvordenklichkeit nichts
desto weniger als zerstört dar weil die unvordenkliche
Verjährung neben dem Beweise eines aus Rücksichten
des Gemeinwohles erlassenen Pönalverbotes überhaupt
nicht bestehen kann.
Der Begriff des (dem Beklagten zum Be-
weise ausgesetzten) Herkommens, welches hier
nicht im Sinne eines Gewohnheitsrechtes aufgefaßt
werden darf, ist jedoch nicht auf unvordenkliche Aus-
übung beschränkt, sondern schließt auch die einein
konkreten Rechtsverhältnisse entsprechende Ersitzung
in sich *). “
Da es sich im vorliegenden Falle um eine
Weideservitut handelt, welcher Annahme der Um-
stand, daß Beklagter Gemeindeglied ist und die
Hut auf Gemeindegründen behauptet, deshalb
*) fr. 1 §.23 de aqua pluv. arc. (39. 3); const. 1
deservit, et aqua (3. 34). Vergl. Frhn. v. Kreitt-
mayr's Anmerk, zum b. LR. Thl. II Kap. 4 §. 9
ur. 1 lit. g. und Baron v. Schmid ad Statut,
bav. tit. 19 art. 7 nr. 4.
186 Servitute nerfitzung. Gewaltsamer Besitz.
nicht entgegensteht, weil er nicht eine aus der Ge-
meinschaft fließende, sondern als Metzger eine
erweiterte, den übrigen Gemeindegliedern nicht zn-
stehende Befugniß verfolgt * 1 2), so kommen hier die
Grundsätze der Servituten - Ersitzung zur Anwend-
ung, zu welcher, indem nach dem Gemeindeedikte
vom I. 1818 §. 21 den Gemeinden die Vorrechte
der Minderjährigen zustehen, hier ein Zeit-
raum von 30 Jahren erforderlich ift3).
2) Vergl. Seuffert's Archiv Bd. VI Nr. 153.
Hiebei sind folgende gemeinrechtlich bestrittene, jedoch
der herrschenden Lehre entsprechende Sätze
zu Grunde gelegt:
1) daß nicht nur kontinuirliche, sondern auch dis-
kontinuirliche Dienstbarkeiten binnen 10 bezw. 20
Jahren ersessen werden, ohne daß hiezu guter Glaube
und gerechter Titel erforderlich sind;
2) daß Servituten an Sachen, deren Eigen-
thum nicht durch ordentliche Ersitzung zu erwerben
ist, gleichfalls nur durch außerordentliche Ersitzung
erworben werden können (anderer M. Puchta, Pand.
§. 188 not. nr. 3 et 4), —
3) Daß die Sachen Minderjähriger schon als
solche von der ordentlichen Ersitzung ausgenommen
find (anderer M. Vangerow, Leits. §.317, Anm.
5. Ausg. VI Bd. I S. 662).
Letztere Kontroverse ist hier ohne Bedeutung,
weil darüber, daß die Sachen Minderjähriger der
ordentlichen Ersitzung entzogen sind, so weit sie
dem gesetzlichen Veräußerungsverbote un-
terliegen, kein Streit besteht, und weil nach
§. 21 u. 25 des Gemeindeediktes das Gemeindever-
mögen entweder gar nicht oder nur mit Kuratelge-
nehmigung veräußert werden kann, also eine von
der Gemeinde zugelaffene Usukapion, welche ja auch
eine Veräußerung ist — fr. 28 pr. de verb. sign.
(50. 16) — nichtig, sofort von der ordentlichen
Ersitzung ausgenommen ist.
(Vergl. diese Blätter Bd. XIV S. 299 u. 318.)
Daß übrigens eine Präskriptions- und Usukapions-
zeit von vierzig Jahren nicht einmal gegen Städte,
Servitutene rfitzung. Gewaltsamer Besitz. 187"
(Nun werden die Aussagen der Zeugen ge-
prüft, und wird als Ergebniß ausgesprochen, daß
volle Probe der dreißigjährigen Hutausübung vor-
liege, worauf in den Entscheidungsgründen fortge-
fahren wird):
Obwohl aus den Zeugenaussagen nicht zu er-
sehen ist, daß die Hutausübung vi, clam vel pre-
cario (geschehen, oder auf eine bestimmte Stückezahl
beschränkt gewesen sei, so ergibt sich ein die Ersitzung
des Weiderechtes hindernder Umstand doch in so
weit, als Beklagter die Weide mit mehr als 12 Schafen
in Anspruch nimmt, indem einer über diese Zahl
hiuausgehenden Ausübung das in den obenerwähnten
Resolutionen vom 12. Septbr. 1782 u. 28. Aug. 1783
enthaltene, mit Strafandrohung verbundene Verbot
entgegenstund, von welchem gar nicht einmal be-
hauptet, vielweniger nachgewiesen ist, daß es später
aufgehoben worden sei.
Es ist nämlich ein gewaltsamer Besitz, so-
hin ein die Ersitzung der Servitut hindernder Besitz-
fehler schon dann vorhanden, wenn die Ausübung
gegen ein Verbot geschehen ist, kr. 1 §. 5 — 7
quod vi aut clam (43. 24).
Hiegegen läßt sich nicht einwenden, daß die Zeit,
in welcher das fragliche Verbot ergangen ist, außer-
halb der dreißigjährigen Verjährungszeit liege, und
daß es nicht, wie die citirten Stellen voraussetzen,
der Herr der dienenden Sache ausgesprochen habe;
denn einestheils konnte bei fortbestehendem Ver-
vielweniger gegen andere Gemeinden erforderlich sei,
ist in Savigny's Syst. Bd. V. S. 345—359
rechtshistorisch nachgewiesen.
(Uebereinstimmend 'v. Kreittmayr's Anmerk,
z. -. LR. Th. Kap. 4 §. ;3 not. 14 lit. 6. S euffer t' S
Archiv. Bd. III, Nr. 297; gegentheilig daselbst
Bd. III Nr. 137, Bd. IX Nr. 119.)
188 Negatorienklage. Beweis beschränkter Servitut.
bote ein fehlerfreier Besitz gar nicht beginnen und
anderentheils ist das fragliche gegen die Metzger
überhaupt gerichtete Verbot in Folge der von
der Gemeinde wiederholt gestellten Beschwerden
von der höchsten Landespolizeistelle ausgegangen, so
daß diese den von der Gemeinde selbst er-
hobenen Widerspruch nur noch bekräftigt und mit
öffentlichem Charakter bekleidet hat.
Demnach wurde vom obersten Gerichtshöfe auf
besondere (eventuelle) Revisionsbitte der Gemeinde:
wenigstens die Beschränkung des Hutrechtes auf
12 Schafe auszusprechen, — dahin erkannt: „Be-
klagter sei zur Einzelhut auf den Gründen der Ge-
meinde G., nicht weiter als mit zwölf zur Ausübung
seines Metzgergewerbes bestimmten Schafen be-
rechtigt".
Hiusichtlich dieser Erkenntuißformulirung sagen
die oberftrichterlichen Gründe:
Die zweite Instanz hat zwar angenommen,
daß diese Beschränkung auf 12 Schafe hier nicht in
Betracht komme, sofort die Klagsentbindung
nicht hindere, weil Beklagter selbst nicht inehr bean-
spruche, als ihm die erwähnten Resolutionen ge-
statten, und weil es sich hier zunächst nicht um eine
Beschränkung der dein Beklagten zuftehenden Einzel-
hut, sondern um Entscheidung des klägerischen Be-
gehrens handle, demselben jede Einzelhut zu unter-
sagen, die Ueberschreitung des beschränkten Hut-
rechtes aber die Veranlassung zu neuerlicher Be-
schwerde der Gemeinde wäre. Allein da sich Be-
klagter nach Inhalt feiner Exzeption keinesweges auf
12 Stücke beschränken will, sondern ein indeter-
minirtes Schafweiderecht in Anspruch nimmt, so würde
die unbeschränkte Klagsentbindung auch die Aner-
kennung des durch keine Stückzahl beschränkten Hut-
rechtes des Beklagten zur Folge haben. Denn, wenn
auch dem Negatorienkläger nicht wirklich die kon-
Ablösungssumme für den Handlohn. 189
fessorische Widerklage entgegengesetzt wird, so hat
doch die Freisprechung von der negatorischen Klage
nicht bloß eine negative Wirkung, sondern der
Beklagte kann nach den Grundsätzen der Rechtskraft
aus der Freisprechung auch die positive Anerkennung
der Servitut ableiten'').
OAGErk. v. 1. Mai 1858. RNr. 82354/55.
Rm.
2.
Worin besteht die Ablösungssumme für den Handlohn?
Vgl. Bd. XIII S. 379 Nr. 6.
In einer Streitsache, welche die Vindikation
von Lehen, aus grundherrlichen Rechten bestehend,
zum Gegenstände hatte, wurde erkannt, daß die für
die streitigen Grundrenten eingehenden Ablösungs-
summen gerichtlich zu deponiren seien.
Es ergaben sich nun darüber Differenzen, ob
das in Art. 15 des Ges. vom 4. Juni 1848 fest-
gesetzte Aequivalent für das Obereigenthum und das
Recht der Erhebung einer Besitzveränderungsabgabe
seinem ganzen Betrage nach als Ablösungs-
summe zu betrachten sei, indem der beklagte Be-
sitzer geltend machte, daß der bei der nächsten Be-
sitzveränderung baar zu entrichtende einfache Hand-
lohnsbetrag als Rente erscheine, welche der gericht-
lichen Deponirung nicht unterliege, und daß bloß
die in der Regel als Bodenzinskapital liegen blei-
4) Vgl. Savigny, System d. h. röm. R. Bd. VI
S. 349. S. auch Seuffert, Archiv Bd. X
Nr. 93.
190 Ablösungssumme für den Handlohn.
bende weitere Handlohnshälfte das Ablösnngskapi-
tal bilde. Der oberste Gerichtshof sprach aus, daß
das ganze Obereigenthums-Aequivalent als Ablö-
sungssumme zu betrachten sei. Die Gründe des
Erkenntnisses sagen hierüber:
Nachdem Art. 16 des Gesetzes vom 4. Juni 1848
konsolidirt sich mit der gemäß Art. 8 sofort und von
Amts wegen vorzunehmenden Fixirung der Besitzver-
änderungsabgabe das Eigenthum in der Person des
Grundholden, das Obereigenthum des bisherigen
Grundherren wird aufgehoben und hiemit erlischt
auch dessell Recht, in: nächsten Besitzveränderungsfalle
ein Landeminm zur Anerkennung des dem
Grnndherren zustehenden Obereigenthu-
mes und für die Verleihung des Nutzei-
ge nth nur es zu verlangen. Dagegen ist der
bisherige Grundholde verpflichtet, für das Ober-
eigenthum und das Recht der Erhebung einer Be-
sitzveränderungsabgabe dem bisherigen Grundherren
eine Vergütung, ein Aequivalent zu entrichten; die-
ses Aequivalent ist nach Abs. 1 des Art. 15 bei
Erbrecht der 1'/.^ fache Betrag des ganzen Hand-
lohnes und dieses ganze Aequivalent bildet
die Ablösungssumme, nämlich den Betrag, durch
welchen das Obereigenthum und das Recht der Er-
hebung einer Besitzveränderungsabgabe surrogirt, mn
welche dasselbe von dem Grundholden abgelöst wird.
Durch die Bestimmilng, daß das Obereigen-
thums-Aequivalent erst mit der nächsten Besitzver-
ändernng nach dem Erlasse des Gesetzes fällig wird,
und daß blos ein ganzer Handlohnsbetrag baar zu
bezahlen ist, der Rest dagegen als Bodenzinskapital
liegen bleiben kann, welche nur die Art und Weise
betrifft, auf welche der Grundholde die ihm für die
Aufhebung des Obereigenthumes obliegende Leistung
zu erfüllen hat, wird an der rechtlichen Natur
dieser Leistung nichts geändert. Daß das im Abs. 1
Würzburgische Verordnung vom 31. Juli 1725 §, 7. 191
des Art. 15 bestimmte Aequivalent nichts Anderes
ist, als die Ablösungssumme für das Obereigenthum
und das Recht der Erhebung einer Besitzveränder-
ungsabgabe, ergibt sich auch daraus, daß nach
Art. 26 bei Überweisung der Grundrenten an den
Staat, wenn bis dahin eine Besitzveränderung noch
nicht eingetreten ist, die Ablösungsschuldbriefe für
78 Prozent des nach Art. 15 Abs. 1 festgestellten
Aequivalentes ausgestellt werden.
Der Umstand endlich, daß der Grundherr den
einfachen Handlohnsbetrag bei der nächsten Besitzver-
änderung jedenfalls auch ohne Ablösung des Ober-
eigenthumes anzusprechen gehabt hätte, berechtigt
nicht zu dem Schluffe, daß dieser Betrag nicht zur
Ablösungssumme, sondern zu den laufenden Renten
gehöre, da nach der positiven Bestimmung des Ge-
setzes auch der einfache Handlohns b etrag nicht als
Hand lohn, als Anerkennung des Obereigenthumes
und für die Verleihung des Nutzeigenthumes, son-
dern als Theil des Obereigenthum s-Aequi-
valents entrichtet wird, da er in einem Zeitpunkte
bezahlt werden muß, wo das Obereigenthum des bis-
herigen Grundherren bereits aufgehört hat, und durch
das Gesetz nur die Fälligkeit des Grundober-
eigenthums-Aequivalents zur Erleichterung der Pflich-
tigen auf den Zeitpunkt der nächsten Besitzveränder-
ung hinausgeschoben, die Verbindlichkeit zur Leistung
desselben aber schon mit der Aufhebung des Ober-
eigenthumes begründet ist.
OAGErk. v. 2. Juni 1855. RNr. 166854/55.
Fränkische Zins- und Lehengüter. Verordnung vom 31. Juli
1725 §. 7.
(Vgl. Bd. XIII S. 273.)
In Prozessen der fränkischen Gutsherrschaften
192 Würzburgische Verordnung vom 31. Juli 1725 §. 7.
gegen ihre Grundholden wegen Grundzins, Handlohu
und anderer dergleichen Grnndlasten berufen sich die
Grundbolden häufig auf §. T der Fürstbischöfl.
Würzburg. Verordn, v. 31. Juli 1725 (Landmand.
Bd. I S. 735 bezw. 737) und verlangen von den
Grundherren den Nachweis, daß die fragliche Grund-
last auf einem aus der Zeit vor dem 31. Juli 1725
herrührenden Titel beruhe, da nach jenen: Tage jede
neue Belastung eines im Würzburgischen Gebiete
gelegenen Grundstückes null nnd nichtig sei. — Es
wird sich dafür auf Weber, Darstell, der Pro-
vinz.- und Statntarrechte Bd. III Thl. I S. 347
(§. 405) bezogen, wo allerdings der §. 7 der
angef. VO. sehr entstellt wiedergegeben ist.
Dagegen hat sich der oberste Gerichtshof im
Anschlnsse an 8 ell n e i d t, elem. jur. frane. §. LXIV
mehrfach dahin ausgesprochen, jener §. 7 enthalte
nur ein Verbot für die unmittelbaren fürftbischöf-
lichen Unterthanen, ihre zins- und lehenfreien Gü-
ter zu Gunsten anderer Herrschaften als des Lan-
desherrn mit Gülten, Zinsen, Zehnten und Hand-
lohn zu belasten. Wenn daher einen: Erwerbstitel
aus der Zeit nach dem 31. Juli 1725 der Einwand
der Nichtigkeit nach der VO. von jenem Tage ge-
rnacht werden wolle, so müsse vor Allen: feststehen,
daß das Gnt oder Grundstück zur Zeit der Belast-
ung freies Eigenthum eines unmittelbar landesherr-
lichen Unterthanes gewesen sei.
Vgl. OAGRNr. 660, 1051, lT4456/57 ; 32,
ö857/58.
St.
Redakt.: Dr. Steppes Verl.: Palm ds Enke (Adolph Enke)
in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 29. Juni 1861. 26. Jahrgang. M 13*
Dr. I. A. Seufferl's
Hlätter kür HechtMnKkndmg
zunächst in Bayern.
Inhalt: Ueber die Anordnung, daß ein wechselseitiges Testament erst nachdem
Tode beider Testatoren eröffnet werden solle. — Die actio negatoria
der Sache nach ein judicium duplex. — Ein eigener Wechsel ver-
liert durch die demselben einverleibte Pfandbestellung die Wechselkraft
nicht. -- Der Singularsucceffor, welcher das von seinem Auktor ein-
gegangene Miethverhaltniß ohne Verwahrung fortsetzt, ist dadurch an
den von Jenem abgeschlossenen Vertrag gebunden. — Unzulässigkeit
des Kalumnieneides bei dem ManifestationSeide.
Reber die Anordnung, daß ein wechselseitiges Testa-
ment erst nach dem Tode beider Testatoren eröffnet
werden solle.
Man erkennt zwar als Regel an, daß der
Zeitpunkt der Eröffnung eines wechselseitigen
Testaments gekommen sei, wenn einer der beiden
Testatoren gestorben ist, läßt aber häustg von dieser
Regel eine Ausnahme nicht nur da, wo eine parti-
knlarrechtliche Norm, sondern auch in dein Falle zu,
wenn eine ausdrückliche Willensbe-
stimmung der Testatoren entgegensteht.
M ü h l e n b r u ch in der Fortsetzung von
G l ü ck' s Kommentar, Bd. XL111 S. 379.
B eseler, deutsches Privatrecht, Bd. II
6. 545.
Strippe! man n, neue Sammlung bemer-
kenswertster Entscheidungen Bd. V S. 191').
') Pgl. Seuffert's Archiv Bd. II Nr. 310.
Unsere Blätter (Bd. VI S. 289) berührten früher
schon die Frage, jedoch lediglich vom Standpunkte
des Preußischen Rechtes aus und ließen dort
unter Bezug auf ein Erkenntniß des Appellations-
Neue Folge VI. Band
194 Eröffnung wechselseitiger Testamente.
Zur Rechtfertigung der Ausnahme, daß der
ausdrückliche Wille beider Testatoren die Eröffnung
des wechselseitigen Testamentes bis zu ihrem bei-
derseitigen Tode hinausschieben könne, wird etwa ein
Blick auf die Bestimmung des römischen Rechtes
geworfen, wonach diejenigen Theile eines Testamen-
tes von der Eröffnung ausgeschlossen bleiben sollen,
von denen sich annehmen läßt, daß der Testator
sie noch nicht habe bekannt werden lassen wollen,
kr. 8 testam. quemadm. aper. (29, 3); Const. 3
eod. (6, 32); §. 3 Inst, de pupilL substit,
(2, 16); im Allgemeinen aber wird stillschweigend
vorausgesetzt, daß in solcher Beziehung der Wille
der beiden Testatoren entscheidend sei, und es wird
selbst die Folgerung hieran geknüpft, daß nicht ein-
mal mit Zustimmung des Ueberlebenden der Akt der
Testamentspublikation gegen den ursprünglichen Wil-
len Beider mit rechtlicher Wirkung vollzogen wer-
den könne.
Was nun jene Stellen des römischen Rechtes
betrifft, so sprechen kr. 8 eit. und §. 3 Inst. eit.
nur von dem Pupillartestamenk und entkräften kei-
gerichtes von Mittelfranken, dessen Gründe nicht mit-
getheilt find, die obige zweite Ausnahme zu. —
Hier, wo die Frage lediglich nach gemeinem Rechte
besprochen wird, mag die Richtigkeit jener Entschei-
dung dahin gestellt bleiben. Nur darauf muß auf-
merksam gemacht werden, daß das Preuß. Recht die
Befugniß, wechselseitige Testamente zu errichten, sehr
beschränkt, und daß dort die Gewalt des Testators,
die Zeit der Testamentseröffnung zu bestimmen, nach
der Praxis weiter, als im gemeinen Rechte ausge-
dehnt wird (vgl. Gräff u. Gen., Ergänz, u. Er-
läuter. der Preuß. Rechtsbücher Bd. II S. 42 f., zu
§§. 216, 217 Nr. 5). Man kann daher ohne
Inkonsequenz die Ausnahme nach Preuß. Rechte zu-
laffen und fie nach gem. Rechte bestreiten.
Eröffnung wechselseitiger Testamente.
195
nesweges die Nothwendigkeit, das erste und eigene
Testament des Erblassers sofort nach seinem Tode
zu eröffnen; die Oonst. 3 eit. dagegen gestattet
zwar, daß der Testator die Eröffnung eines Thei-
les seines Testamentes untersage; allein dieß kann
sicher nicht von demjenigen Theile gelten, welcher
die Erbeinsetzung enthält, indem es der Willkür des
Erblaffers nicht" anheimgestellt bleiben kann, nach
seinem Tode im Ungewiffen zu lassen, wer denn
zur Erbschaft berufen sei — fr. 4, 5 testam,
quemadm. aper. (29, 3).
Die selbst im öffentlichen Interesse anerkannte
Nothwendigkeit, die erbschaftliche Universalsuccession
zu regeln, deren in der zuletzt angeführten Stelle
gedacht ist, leidet nicht, daß der Testator willkürlich
die Eröffnung seines letzten Willens vertage, und
alle die Argumente, welche geltend gemacht werden,
um die Regel zu rechtfertigen * 2), daß nach dem
Tode des einen Testators, welcher mit dem anderen
ein wechselseitiges Testament errichtet hat, dasselbe
eröffnet werden müsse, dienen auch dazu, die von
dieser Regel mitunter zugelassene Ausnahme einer
beiderseitigen Untersagung als unstatthaft darzustellen.
Zwar ist nach justinianeischem Rechte — Const.
un. §. 1 de caduc. toll. (6, 5t) — die Erbschafts-
antretung überhaupt von den: Todestage des Erb-
lassers an zulässig und demnach selbst zur Antretung
der Erbschaft für den Testamentserben nicht nöthig,
daß er das Testament selbst schon gesehen oder sei-
nen Inhalt genau kennen gelernt habe *), so daß
denn mit um so stärkerem Grunde dem überlebenden
von zwei Testatoren, welche ein wechselseitiges Te-
stament errichtet haben, die Erbschaftsantretung aus
2) Vgl. Bl. f. RA. a. a. O. S. 290.
2) Sintenis, prakt. Eivilrecht Bd. Ul S. 514.
196 Eröffnung wechselseitiger Testamente.
diesem Testamente vor dessen Eröffnung in so ferne
gestattet ist, als er ja vermöge der Art der Errich-
tung deffen Inhalt genau kennt. Allein durch solche
eine Erbschaftsantretung wird nur zur Gewißheit
gebracht, daß der überlebende Theil das Testament
anerkenne und daraus Erbe sein wolle, nicht aber,
ob und wie er wirklich zur Erbschaft des Verstor-
benen berufen sei und worin denn überhaupt der
letzte Wille des Verstorbenen bestehe. Bekanntlich
können die Gläubiger der Erbschaft und die Ver-
mächtnißnehmer auf die Erklärung des Berufenen
dringen, ob er die Erbschaft annehme oder nicht.
Den Gläubigern, wenn sie nicht alsbald von dem-
jenigen, welcher aus einem wechselseitigen Testa-
ment Erbe zu sein behauptet, befriedigt werden, ist
es nicht gleichgültig, ob das Testament, welches viel-
leicht Bestimmungen über die Zeit und Art ihrer
Befriedigung enthält, sofort eröffnet werde oder nicht.
Ist ferner Grund oder Wahrscheinlichkeit vorhanden,
anzunehmen, daß Verwandte des Verstorbenen oder
andere Personen mit Legaten in dem wechselseitigen
Testamente bedacht seien, so haben diese ein recht-
liches Interesse, die zu ihren Gunsten lautenden
letztwilligen Verfügungen kennen zu lernen und die
ausdrückliche Willenserklärung, daß das wechsel-
seitige Testament erst nach dem Ableben beider Te-
statoren eröffnet werden solle, ist keinesweges von
vorneherein dahin zu deuten, daß die ausgeworfenen
Legate nur mit der Gefährde zugewandt sein sollen,
welche aus der Nichteröffnung des wechselseitigen
Testamentes für ihren Vollzug entspringt.
Demnach wird einem von beiden Testatoren
erklärten Verbote, das wechselseitige Testament zu
eröffnen, bevor sie beide mit Tod abgegangen seien,
und einer hierauf gestützten Weigerung des überle-
benden Testators, die Eröffnung zuzugeben, gegen-
über dem von Jntestaterben oder Erbschaftsgläubigern
Duplizität der Negatorienklage. 197
gestellten Anträge ans Testamentseröffnung keine
Wirkung beizumessen sein. Nur wo ein solcher An-
trag nicht vorliegt, also, wie Sintenis a. a. O.
S. 472 lehrt, nur zufällig kann jenes Verbot Er-
folg haben, z. B. wenn die Testatoren Ehegatten
waren, die in Gütergemeinschaft lebten, oder einen
Ehevertrag mit Rücksicht auf die Todesfälle gemacht
hatten und in dem einen und dem anderen Falle
etwa der Ueberlebende zeitlebens den Nießbrauch
am Nachlasse des Anderen erhält, auch die Vermö-
gensverhältnisse geordnet sind, so daß nicht etwa
Schulden halber oder nur Klage zu erheben, nöthig
wird zu erforschen, wer eigentlich Erbe sei.
Von selbst versteht sich übrigens, daß die
selbständigen letztwilligen Dispositionen des überle-
benden Mittestators von der Eröffnung des Testa-
mentes ausgeschlossen bleiben können und auf sein
Verlangen bleiben müssen. Strippelmann a. a.O.
S. 192. V6.
MittheUungen aus -er Praxis.
1.
Die actio negatoria der Sache nach ein judicium duplex.
Vgl. Bd. XX S. 144, Bd. XXVI S. 188.
Die Geineinde B. klagte gegen eines ihrer
Mitglieder Namens Sch. auf Entfernung eines
Brunnenstockes und einer Brunnenröhre, welche der-
selbe an einer der Gemeinde gehörigen Wasserlei-
tung angebracht hatte. Der Beklagte behauptete
dem entgegen, dieses Recht habe er längst ersessen;
hierüber zum Beweise zugelassen, lieferte er diesen auch
in Beziehung auf die Brunnenröhre vollständig, weshalb
ihn die I. Instanz von der erhobenen Negatorien-
198
Duplizität der Negatorienklage.
klage der Geineinde entband. Auf die Berufung
beider Theile änderte die 11. Instanz diesen Aus-
spruch dahin ab, dem Beklagten stehe als Besitzer
der Wiese L. das Recht zu, aus der Wasserleitung
der klagenden Gemeinde in der durch Augenschein
erhobenen Weise mittelst einer Röhre seinen Wasser-
bedarf zu beziehen. Obwohl nun die Gemeinde in
ihrem Revisionsgesuche aushilfsweise bat, es blos
bei dem Urtheile der 1. Instanz zu belassen, bestätigte
dennoch der oberste Gerichtshof das Erkenntniß des
k. Appell.-Gerichtes, und bemerkte hiezll in den
Gründen:
Die Erkenntnisse der beiden Vorinstanzen sind
in der Hauptsache und in ihren wesentlichen Bestand-
theilen ganz übereinstimmend, und besteht die Diffe-
renz derselben nur darin, daß in dem zweitrichter-
lichen dem Verklagten ausdrücklich ein Recht zuge-
sprochen, in dein erstrichterlichen aber ebenderselbe
von einem in der Klage geltend gemachten Ansprüche
entbunden, vielmehr die klagende Gemeinde mit sol-
chem abgewiesen wurde. — Nun ist aber die actio
negatoria weiter nichts als eine Provokation des
Verklagten zur Erhebung der actio confessoria,
und wenn diese im Vertheidigungswege gegen die
Negatorienklage geltend gemacht worden, so kann
dieses Vorbringen nicht als eine eigentliche Einrede,
sondern als eine Abläugnung der Klagsasserte, als
die Behauptung des Positiven gegenüber dem Ne-
gativen erachtet werden, und es erscheint deshalb
dem Zwecke und der Aufgabe der gerichtlichen Ver-
handlungen ganz entsprechend, wenn das Rechts-
und Streitverhältniß der Parteien, wie solches in
II. Instanz geschehen, genau präzisirt wird, indem
auch hiedurch jedes etwaige Mißverständniß für alle
Zukunft ausgeschlossen ist.
OAGErk. v. 29. Dez. 1860. RNr. 180*%.
JndemBd. XX S. 144 mitgetheilten Erkenntnisse
Duplizität der Negatorienklage. 199
v. 1854 wurde bereits ausgesprochen, daß die Abweisung
der Konfessorienklage selbst mir in der angebrachten
Art eine Aberkennung der in Anspruch genommenen
Dienstbarkeit in sich begreife, mithin auch vollstreck-
bar sei, iusolange nicht der Inhaber des angeblichen
praedium dominans dieselbe besser zu begründen
vermag. Es dürfte daher unbedenklich sein, die ge-
wöhnlichen Servitutsklagen als judicia duplicia
aufzufassen und zu bezeichnen J). Als Widerklage
läßt sich die beharrende Antwort und Verteidigung
des mit der actio negatoria Belangten nicht auf-
fassen, wenn dieser nicht zugleich die Bitte um Verur-
theilung des Hauptklägers als Widerbeklagten stellt,
was des Kostenpunktes wegen gewöhnlich unterbleibt.
Als beste Fassung eines solchen Urtheiles auf die Nega-
torienklage, wie in dem obigen Falle, dürfte sich wohl
eine konsekutive Verbindung der beiden gefundenen Er-
gebniffe empfehlen laßen: „der Beklagte sei von der er-
hobenen Klage zu eutbiuden, daher berechtigt",...,
oder auch: „der Kläger daher verbunden. Folgendes
zu dulden oder zu unterlassen". Mag aber auch das
Urtheil lauten, wie es will, so ist soviel gewiß, daß
der Wirkung nach die Servitut dem Beklagten
als Sieger zuerkannt ist, daher nicht, wie der unterlie-
gende Kläger oft annehmen möchte, vermöge seiner Ab-
1) Auch die Jurisprudenz der Pfalz, deren Prozeßrecht
weder eine Provokation noch eine förmlich auSge-
bildete Negatorienklage kennt, stimmt hiemit überein.
Als vor Jahren die Stadt Dürkheim wider die Ge-
meinde Ellerstadt eine Negatorienklage dahin erhob,
daß diese sich aller Ausübung von Forstrechten in
einem, der Stadt gehörigen Walde zu enthalten
habe, antwortete die Gemeinde E. mit einer sog.
Inzidentklage, worin dieselbe ihr Recht auf den
Bezug des Brandholzes darlegte, später erwies und
zuletzt auch zuerkannt erhielt.
200
Duplizität der Negatorienklage.
Weisung die Frage über die Zuständigkeit der Ser-
vitut in der Schwebe bleibt, die alte Ungewißheit
des Rechtsznstandes daher fortdauert.
Nachschrift des Herausgebers.
So heterodox der in der Aufschrift vorstehender Mit-
theilung aufgestellte Satz auch lautet, so läßt sich
doch nicht verkennen, daß die actio negatoria, wenn
ihr die Behauptung einer Servitut entgegengestellt
wird, mit den judiciis duplicibus viele Aehnlich-
keit darbietet, besonders wenn inan die Duplizität
nach der Ansicht von Savigny's') auffaßt,
während freilich diese Aehnlichkeit eine weit geringere
ist, wenn man die Duplizität der judicia im Sinne
von Vangerow's^) konstruirt.
Obgleich Saviguy den Satz: daß der Klä-
ger außer dem judicium duplex und der Wider-
klage niemals und auch in diesen Fällen nur des-
wegen, weil er hier zugleich Beklagter ist,
verurtheilt werden könne — mit aller Schärfe ver-
theidigt (System Bd. VI §§.288, 289), muß er
doch selbst einige Verwandtschaft der Negatorienklage
mit judiciis duplicibus zugeben (R. d. Besitzes
S. 478 vor Note 2) und anerkennen (System.
Bd. VI S. 349 Nr. IV), daß die Negatorienklage
einen Erfolg haben kann, welcher der Verurtheil-
ung des Klägers im Wesentlichen gl eich steht.
Allerdings leitet Savigny diesen Erfolg aus der
Rechtskraft der Urtheilsgründe ab, hält es
aber (a. a. O. S. 373) nicht für unzulässig, die-
jenigen Gründe, die er objektive oder Urtheils-Ele-
*) Recht des Besitzes §. 37 (Ausg. VI S. 481 ff.) ;
System des R. R. Bd. V S. 150 §. 225, Bd.VI
S 3?8
*) Lehrbuck d. Pandekten Aufl. VI Bd. I S. 768
Nr. 4 und Bd. III S. 506 Nr. 4.
Duplizität der Negatorienklage.
201
mente nennt, in den Urtheilsteuor selbst zu verwe-
ben, wo dann seine Ansicht der des Herrn Verfas-
sers vorstehender Mittheilung ziemlich gleichsteht. In
der vorigen Nummer dieser Blätter (oben S. 181
bezw. 188) haben wir denn auch eine oberstrichter-
liche Entscheidung mitgetheilt, wo unter einfacher
Bezugnahme auf Savigny's Autorität eine Ver-
urteilung des Negatorienklägers ausgesprochen wurde.
Von selbst versteht sich übrigens, daß von einer
Verurtheilung des Klägers nur da die Rede sein
kann, wo der Negatorienklage vorn Beklagten mit
der (konfessorischen) Behauptung einer Servitut
entgegengetreten wird. Wo dagegen die aetio le-
gatoria nur gebraucht wird, um Eingriffe in das
Eigenthum abzuwehren, die nicht Inhalt einer Ser-
vitut sein können 3), oder wo der Beklagte nicht
durch Behauptung einer ihm zukommenden Servitut,
sondern etwa durch Abläugnung des klägerischen Ei-
genthumes sich vertheidigt, da fann es natürlich zu
einem, den Kläger verurteilenden Ausspruche nicht
kommen. Auch da, wo der Beklagte der Negatorien-
klage die konfessorische Behauptung entgegengestellt,
ist eine den Kläger verurtheilende Fassung des Ur-
theilssatzes dann nicht gerade nothwendig, wenn der
Beklagte den vollen Umfang der vom Kläger
negirten Servitut bewiesen hat, weil dann, wie S a-
vigny (System, Bd. VI S. 349) überzeugend
ausführt und auch die Praxis ohne Zweifel stets an-
erkannt hat, schon durch die einfache Entbindung des
Beklagten von der Negatorienklage die Existenz der
Servitut klar ausgesprochen ist. Unzulässig ist aber
3) Die Zulässigkeit dieses Gebrauches der Negatorien-
klage ist zwar bestritten, aber sicher mit Unrecht.
Vgl. Sell, Eigenthum, Ausi. II S. 390 Note und
S. 392 Nr. 4 (Zweck der N.-Kl.); Vangerow
a. a. O. §. 353 Anm. 1 S. 876.
202
Pfandbestellung in eigenen Wechseln.
auch in diesem Fall jener Ausspruch gewiß nicht,
und sehr räthlich ist er namentlich da, wo die
negirte Servitut in einem geringeren Umfange, als
sie vom Kläger negirt und vom Beklagten behauptet
war, erwiesen wird.
Noch müssen wir bemerken, daß wir mit dein
Satze der oben mitgetheilten Entscheidungsgrunde,
wonach die der Negatorienklage entgegengesetzte Be-
hauptung einer Servitut nur als Abläugnung des
Klaggrundes, nicht als wahre Einrede anzusehen
sei, — nicht einverstanden sind, vielmehr in dieser
Beziehung ganz die Ansicht theilen, welche in der
Nachschrift zu zwei in der nächsten Nummer unserer
Blätter mitzutheilenden oberstrichterlichen Erkennt-
nissen ausgeführt ist.
St.
2.
Ein eigener Wechsel verliert durch die demselben einverleibte
Pfandbestellung die Wechselkrast nicht.
In einem Wechsel vom 1. Juli 1860 ver-
sprach A. ein Jahr a dato 3000 fl. an B. nach
Wechselrecht zu zahlen, bekannte den Empfang des
Werthes, verpfändete dabei bem Wechselgläubiger
speziell bezeichnet Werthpapiere zur Sicherheit der
Wechselforderung und bewilligte demselben dafür
auch noch die Eintragung einer Hypothek auf sein
Grundvermögen.
Der Wechselklage wurde unter anderen der Ein-
wand entgegengesetzt, daß die dem Wechsel beigefügte
Verpfändung demselben die Wechselkraft benehme. Der
Einwand wurde in den oberen Instanzen verworfen,
vom obersten Gerichtshöfe aus nachstehenden Gründen:
„Der Revident stützt seine zweite Beschwerde
hauptsächlich auf die Behauptung, daß in eigenen
Wechseln, wie der vorliegende, ausschließend nur
jene tatsächlichen Momente enthalten sein dürfen.
Pfandbestellung in eigenen Wechseln. 203
welche die allgem. deutsche Wechselordnung im
Art. 96 unter sechs Ziffern aufgestellt habe und daß
ebensogut, wie eine bem Wechsel beigefügte Kündi-
gung oder ein Zinsversprechen ben Wechsel als sol-
chen ungültig mache, die demselben beigesetzte Ver-
pfändung von Werthpapieren eine gleiche Wirkung
haben müsse.
Nun ist aber die bekannte Streitfrage, ob ein
beigefügtes Zinsversprechen dem Wechsel seine ganze
Wechselkraft, sowohl rücksichtlich der Hauptsumme,
als der Zinsen oder nur rücksichtlich der letzteren
entziehe, noch keinesweges endgiltig entschieden und
erscheint sonach schon von vorneherein die Entschei-
dmig eines im Gesetze nicht speziell berührten Falles
aus der Analogie einer jedenfalls zweifelhaften Ge-
setzesanwendung nicht als zulässig.
Wollte man aber auch die Zulässigkeit der Ent-
scheidung des vorliegenden Falles nach Analogie der
bestehenden Aussprüche über die Ungültigkeit der
Wechsel, welchen Kündigung oder Zinsversprechen
beigefügt ist, zulassen, so müßte doch jedenfalls
feststehen, daß hier auch dieselben faktischen Verhält-
nisse, dieselben rechtlichen Motive gegeben seien,
welche in jenen beiden bezeichneten Fällen gegen die
Wechselkraft geltend gemacht wurden.
Dieses ist aber keinesweges der Fall. — Die
Aufnahme eines Kündigungsvorbehaltes in einem
Wechsel steht offenbar mit der Bestimmung Ziff. 4
Art. 96 der A. D. W. £>, in unlösbarem Wider-
spruch, indeur hiedurch der Zahlungstag in die Will-
kür des Wechselinhabers gestellt, somit ein unbe-
stimmter wird. Ebenso entsteht durch das Beifügen
eines Zinsversprechens, wenn man die Wechselkraft
auch auf das Zinsversprechen erstrecken will, entge-
gen der Bestimmung der Ziff. 2 des Art. 96 a. a. O.,
eine Unsicherheit rücksichtlich der Wechselsumme, in-
dem die klagbare Geltendmachung eines solchen Wech-
204 Pfandbestellung in eigenen Wechseln.
sels mit Zinsen eine vorgängige Berechnung dersel-
ben voraussetzen würde, so daß der Betrag der zu
zahlenden Geldsumme nicht ans dem Wechsel selbst
hervorginge, was offenbar der Natur des Wechsels
widerspräche.
Ein solcher direkter Widerspruch gegen den
Geist und Wortlaut der A. D. W. O. besteht aber
keinesweges bei einem solchen eigenen Wechsel, wel-
cher in seinem eigentlichen Kontexte alle jene Er-
fordernisse enthält, welche der Art. 96 als wesentlich
aufstellt, welchem aber noch eine Verpfändung von
Werthpapieren u. dgl. an gehängt ist. Weder
der bestimmte Zahlungstag, noch die Größe der zu
zahlenden Wechselsumme sind durch die Verpfän-
dungsklausel im mindesten zweifelhaft gestellt und
es erscheint dieser Beisatz um so mehr als ein völlig
unwesentlicher, als auf denselben weder in der Klage,
noch in der Klagebitte Bezug genommen ist.
Da nun weder die A. D. W. £)., noch das
Einführungsgesetz darüber eine Bestimmung enthal-
ten, daß das Beifügen einer unwesentlichen Neben-
bestimmung einem mit allen gesetzlichen Erfordernis-
sen versehenen Wechsel alle und jede Wechselkraft
entziehen, solchen zu einem Nichtwechsel machen soll,
— da ferner auch durch das Beifügen einer solchen
Verpfändungsklausel nicht die mindeste Störung
oder Verwirrung in der Durchführung des Wechsel-
prozesses veranlaßt wird, indem ganz einfach in
dem zu erlaffenden Erkenntnisse hievon Umgang ge-
nommen wird, so stellt sich der Ausspruch der Vor-
instanz, wodurch diese Einrede verworfen wird, als
vollkommen gerechtfertigt dar".
OAGErk. v. 19. Jan. 1861. RNr. 344°%.
77.
Bayer. Landr. Th. IV, Kap. VI §. 14 und 19. 205
3.
Der Singularsucceffor, welcher das von seinem Auktor ein-
gegangene Miethverhältniß ohne Verwahrung fortsetzt, ist
dadurch an den von Jenem abgeschlossenen Vertrag gebunden.
Bayer. Landr.
A., Eigenthümer eines Hauses in München,
hatte an B. eine Wohnung in demselben vermiethet.
Der Vertrag war am 14. Mai 1859 schriftlich er-
richtet und hatte sich A. verpflichtet, fünf Jahre
lang den Miethzins nicht zu steigern und von dem
Rechte der Kündigung keinen Gebrauch zu inachen,
auch im Laufe des Sommers 1859 einige Repara-
turen vornehmen zu lassen.
Am 1. Juli 1859 verkaufte A. sein Haus an
C. Diesem stellte sich B. im August 1859 als
Miether vor und verlangte die Ausführung der von
A. bewilligten Reparaturen, welche C. auch versprach
und bewerkstelligte. An den Zielen Michaeli 1859,
Georgi und Michaeli 1860 nahm C. den Miethzins
in der bedungenen Größe ein, kündigte aber bei der
letzterwähnten Zahlung die Miethe auf Georgi 1861.
Nun klagte B. gegen C. auf Erfüllung des schrift-
lichen Miethvertrages. B. behauptete dabei, den
C. von der fünfjährigen Unaufkündbarkeit des Mieth-
vertrages bei der Besprechung im August 1859 in
Kenntniß gesetzt zu habeu, was jedoch C. wider-
sprach und aus diesem Widerspruche folgerte, daß
er an den Miethvertrag nur mit der gesetzlichen
Kündigungsbefugniß (LR. Th. IV Kap. VI §. 16
Nr. 3) gebunden sei.
^ Die erste Instanz legte dem Kläger den Be-
weis auf, daß Beklagter in die Vertragsbestimmung
der fünfjährigen Unaufkündbarkeit gewilligt habe,
die zweite änderte die Beweisauflage dahin ab, daß
Beklagter vor Michaeli 1859 von jener Vertragsbe-
stimmung Kenntniß erhalten habe, die dritte verur-
theilte den Beklagten nach dem Klagailtrage aus
nachstehenden Gründen:
206 Bayer. Landr. Th. IV, Kap. VI §. 14 und 19.
Der Miethvertrag, welchen Kläger mit dem
vorigen Besitzer des Hauses Nr. rc. am 14. Mai
1859 abgeschlossen hatte, endigte nach Landrecht
Th. IV Kap. VI §. 14 Nr. 1 im Juli 1859 mit
dem Verkaufe des Hauses an den Beklagten C.
Dessenungeachtet wurde aber von dem Letzteren der
Gebrauch der gemietheten Wohnung dem Kläger
noch fortwährend gestattet und erst zu Michaeli 1860
ihm der Vertrag aufgekündet.
Die nach geendigtem Kontrakte geschehene Ge-
stattung des weiteren Gebrauches der Sache muß
aber nach Landr. Th. IV Kap. VI §. 19 als eine
stillschweigende Erneuerung des Vertrages, und zwar
unter den vorigen Bedingnissen betrachtet werden.
Es ist dies eine im Gesetze selbst gegründete Ver-
muthung, vermöge welcher die Einwilligung in die
Fortdauer des vorigen Vertragsverhältnisses so lange
als wahr angenommen werden muß, bis das Ge-
gentheil erwiesen wird. GO. Kap. XII §.2 Nr. 2
und 4 und Anmerk. lit. e. Daß dieser gesetzlichen
Präsumtion die Beweiskraft einer qualisizirten zu-
kommt, ergibt sich sowohl aus dem Texte des ange-
führten §. 19 des Landrechtes, als auch aus der Anmerk.
Nr. 2 lit. a und b, weil das Gesetz die Erneue-
rung des Vertrages als unmittelbare Folge der
Gestattung des weiteren Gebrauches ansspricht, und
diese Annahme nur bei geschehener, ausdrücklicher
Verwahrung oder beim Vorhandensein solcher That-
sachen, welche die Einwilligung in die Fortsetzung
des Vertrages unmöglich machen, ausschließt.
Der erwähnte §. 19 läßt die aufgestellte Prä-
sumtion auch gegen den Singular-Succefsor gelten,
obgleich mit diesen: der Miethvertrag nicht abge-
schlossen worden ist, er also die Vertragsbedingnisie
nur mittelbar in Erfahrung gebracht haben kann.
Das Gesetz niinmt sohin bei dem Singularsuecessor
schon die Möglichkeit des Wissens der Vertragsbe-
dingnisse als genügend an, damit auch gegen ihn die
Bayer. Landr. Th. IV, Kap. VI §. 14 und 19. 207
Vermuthung der stillschweigenden Einwilligung in
die Vertragserneuerung wirksam sei, wenn derselbe
nach der Singularsuccession den weiteren Gebrauch
der Sache dein Miether gestattet hat.
Wenn demnach schon das präsumtive Wissen
der Vertragsbedingnisse genügt, so kann der Beweis
derselben dem Miether, der sich auf die gesetzliche
Präsumtion beruft, nicht überbürdet werden, sondern
die für ihn streitende Präsumtion kann nur durch
Behauptung und Beweis solcher Thatsachen, welche
die vom Gesetze präsumirte Einwilligung ausschlie-
ßen, zerstört werden.
Da nun im vorliegenden Falle der Beklagte
solche Thatsachen nicht behauptet, sondern lediglich
widersprochen hat, daß er von der Vertragsbeding-
niß der fünfjährigen Unaufkündbarkeit des Vertra-
ges Kenntniß erlangt habe, wie der Kläger behaup-
tet, dieser aber von der Beweislast durch die für
ihn streitende qualifizirte Rechtsvermuthung befreit
ist, so erscheint seine Revisionsbeschwerde gegen die
ihm den Beweis jener Behauptung auflegenden Er-
kenntnisse der vorigen Instanzen als gegründet, und
mußte vielmehr schon ohne diesen Beweis der
Miethvertrag vom 14. Mai 1859 nach Landr.
Thl. IV Kap. VI §. 19 für stillschweigend erneuert
gehalten und Beklagter nach dem Revisionsantrage
zu Erfüllung des Artikels 111 desselben verurtheilt
werden *). '
OAGErk. v. 19. Febr. 1861 RNr. 541^.
77.
') Eine Differenz zwischen Miethern und Vermiethern
von Wohnungen in München ergibt sich auch zu-
weilen, wenn der Vermiether Erhöhung des Mieth-
zinses verlangt, der Miether aber auf das Verlan-
gen nicht eingeht, sondern am nächsten Ziele aus-
ziehen zu wollen erklärt. Manche Vermiether sind
der Meinung, sie könnten in einem solchen Falle
für das letzte halbe Jahr der Miethzeit den von
ihnen begehrten erhöhten Miethzins fordern. Daß
208
Manifestationseid. Kalumnieneid.
4.
Unzulässigkeit des Kalumnieneides bei dem Manisestationseide.
Derjenige, welcher den Manifestationseid
zu schwören hat, kann vom Gegner nicht verlangen,
daß er vorher den Kalumnieneid leiste.
Nach der Prozeßnovelle v. I. 1819 §. 7 kann
der Kalumnieneid nur in 2 Fällen stattftnden, ein-
mal, wenn derjenige, welchem der Haupteid zugescho-
ben ist, dessen Ableistung rechtzeitig verlangt, und
dann bei dem Rechtsmittel der Wiedereinsetzung in
den vorigen Stand. Die letzte Voraussetzung liegt
unzweifelhaft nicht vor, und auch die erste ist nicht
gegeben. Wenn auch der gemeine deutsche Prozeß
den Manifestationseid als eine Art des Haupteides
betrachtet (Glück, Pandekten Bd. XII S. 380
Note 34), so bezeichnet doch die hier allein in Be-
tracht zn ziehende Gerichtsordnung Kap. XIII §. 2
u. 5 den Haupteid und den Manifestationseid als
zwei ganz verschiedene Juramente, und es passen ins-
besondere auf letzteren auch mehrere jener Momente
nicht, welche als mit dem Wesen des Haupteides
verbunden daselbst angeführt werden.
OAGE. v. 29. Juli 1845 RNr. 150"/44 und
v. 10. März 1846 RNr. 902"/,,. §.
diese Meinung ein Jrrthum ist, ergibt sich klar aus
der Erwägung, daß die s. g. Steigerung nichts An-
deres ist, als das Anbieten eines neuen bezw. mo-
difizirten Mietbvertrages mit eventueller Kündigung
des bis dahin bestandenen für den Fall, daß der
Miether in die Erhöhung des Miethzinses nicht
willigt. Da nun der Vermiether nach K. 16 Nr.3
a. a. O- nicht augenblicklich, sondern erst auf das
nächstkünftige Ziel kündigen kann, so dauert selbst-
verständlich bis dahin der alte Vertrag mit dem
früheren Miethzinsefort, nicht aber kann der vom Ver-
miether nur vorgeschlagene, von dem Miether aber
nicht angenommene höhere Zins gefordert werden. St.
Redakt.: Dr. Dteppes Verl.: Palm Fd Enke (Adolph Enke-
in Erlangen. Truck von Junge & Vohn.
Samstag dm 13. Juli 1861. 26. Jahrgang. M 14.
Dr. I. A. Seuffert's
lütter für KechtMntvendimA
zunächst in Bayern.
Inhalt: Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter
Gerichten betr.: Kompetenz bezüglich eines zur Anzeige gekommenen
neuen Reales, wenn das wegen anderer Reate ergangene Straferkenm-
ruß die Rechtskraft noch nicht beschritten bat. — Kompetenz bei der
dem Eivilgerichte von der Militärbehörde überlassenen gemischtgerichr-
lichen Untersuchung, wenn mit dem dieselbe begründenden Vergehen ein
Verbrechen konkurrirt, dessen die Militärperson allein verdächtig ist. —
Nach dem Bayreutber Rechte macht das Errungenschaftsvermögen der
Eheleute nach dem Ableben des einen Ehegatten einen Bestandrheit der
Theilungsmasse aus. — Ist der mir der Antwort auf die Negatoriem
tlage kontumazirte Beklagte zum Beweise der Dienstbarkeit zuzu-
laffen? — In wieferne kann wegen einer Besitzstörung durch Worte eine
Klage auf Schutz im jüngsten Besitz erhoben werden? — Revision im
Exekutionsverfahren.
Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenz-
konflikte unter Gerichten betr.
CXVIII.
Kompetenz bezüglich eines zur Anzeige gekommenen neuen
Reates, wenn das wegen anderer Reate ergangene Straf-
erkenntniß die Rechtskraft noch nicht beschütten hat.
In dieser Zeitschrift wurden bereits mehrere
Entscheidungen mitgetheilt, durch welche ausgespro-
chen wurde, daß dem Gerichte, welches ein rechts-
kräftig abgeurtheiltes Reat untersucht hat, die Un-
tersuchung anderweiter Reate, die in einem anderen
Gerichtsbezirke verübt wurden und deren dasselbe
Individuum ex p08t als verdächtig bezeichnet wird,
nicht aufgebürdet werden könne. (S. Bd. XXV
S. 457.)
Anders verhält es sich jedoch in dem Falle,
wenn ein neuer Reat zur Anzeige kommt, bevor
das Straferkenntniß über jene Reate, welche den
Gegenstand der bisherigen Untersuchung bildeten,
die Rechtskraft beschritten hat. Ein Fall dieser
Art, welcher einen zur oberstrichterlichen Entschei-
dung gelangten Kompetenzkonflikt zwischen den Un-
Neue Folge VI. Band.
210 Kompetenz bei der Konkurrenz von Strafsachen.
tersuchungsrichtern zu Ingolstadt und Hemau ver-
anlaßt, war folgender:
Gegen Johann Z. erging von dem k. Bezirks-
gerichte Aichach wegen konkurrirender Vergehen der
Körperverletzung, worüber der k. Bezirksnntersuchungs-
dichter zu Ingolstadt die Voruntersuchung geführt hatte,
ein verurtheilendes Erkenntniß, gegen welches von dem
Beschuldigten und auck von dem k. Staatsanwalte die
Berufung ergriffen wurde. Vor hierüber erfolgter
Entscheidung zweiter Instanz ergaben sich Anzeigungen,
daß Johann Z. sich eines weiteren Vergehens der Kör-
perverletzung im Bezirke des k. Untersuchungsrichters
zu Hemau schuldig gemacht habe und es entstand
nun zwischen den" beiden Untersuchungsrichtern ein
Kompetenzkonflikt darüber, welcher von ihnen zur
Durchführung der Voruntersuchung über den frag-
lichen weiteren Reat zuständig sei.
Dieser Kompetenzkonslikt wurde von dem ober-
sten Gerichtshöfe am 28. September 1860 nach-
stehendermaßen entschieden:
In Erwägung, daß bezüglich jener Vergehen
der Körperverletzung, hinsichtlich welcher von dem
k. Bezirksuntersuchungsrichter zu Ingolstadt gegen
Johann Z. Voruntersuchung geführt worden, "zwar
am 19. Juli 1860 von dem k. Bezirksgerichte
Aichach ein den Johann Z. verurtheilender Aus-
spruch erlassen wurde, daß indessen, bevor auf die
sowohl vom Beschuldigten als auch von dem k. Staats-
anwalte hiegegen eingelegte Berufung eine Entschei-
dung erfolgte, welche auch dermal noch nicht einge-
treten ist, sich Anzeigungen dafür ergaben, Johann
Z. habe sich eines weiteren am 22. Juli 1860 zu
Forchheim, im Bezirke des k. Untersuchungsrichters
zu Hemau verübten Vergehens der Körperverletzung
an Sebastian F. schuldig gemacht;
in Erwägung, daß die Anhängigkeit eitter Un-
tersuchung erst durch das Eintreten der Rechtskraft
Kompetenz bei gemischtgerichtlichen Untersuchungen. 211
des ergangenen richterlichen Ansspruches ihr Ende
erreicht, sonach ein Verbrechen oder Vergehen, be-
züglich dessen gegen das erlassene Strafnrtheil ein
Rechtsmittel eingewendet ist, vor dessen Bescheidung
nicht als bestraft sich darstellt, und daß die Vorschrift
des Art. 108 Thl. I des StGB., wornach über meh-
rere noch nicht bestrafte Verbrechen eines und des-
selben Uebelthäters von demselben Gerichte und in
einem wld demselben Urtheile zu erkennen ist, auch
dann Platz greift, wenn auch nur noch in Einer
Instanz eine gemeinschaftliche Abnrtheilnng sämmt-
licher Reate stattsinden kann;
in Erwägung, daß daher der Art. 22 Abs. 3
Thl. II des StGB, auch im vorliegenden Falle
maßgebend erscheint, und der k. Bezirksnntersu-
chungsrichter zu Ingolstadt durch Ladung des Be-
schuldigten zuerst vorgeschritten ist;
ans diesen Gründen erkennt der oberste Ge-
richtshof in Gemäßheit des Art. 14 Abs. 2 des Ge-
setzes vom 28. Mai 1850, die Kompetenzkonflikte
betreffend:
daß zur Durchführung der Voruntersuchung ge-
gen Johann Z. wegen Körperverletzmlg an Se-
bastian F. der k. Bezirksuntersuchnngsrichter zu
Ingolstadt zuständig sei.
Ürtheilsbuch Nr. 139. 3/7.
CXIX.
Kompetenz bei der dem Civilgerichte von der Militärbehörde
überlassenen gemischtgerichtlichen Untersuchung, wenn mit
dem dieselbe begründenden Vergehen ein Verbrechen fon*
kurrirr, dessen die Militärperson allein verdächtig ist.
In Folge eines am 23. September 1860 im
Wirthshause des Adolph Sch. zu Furth von meh-
reren Burschen verübten Exzesses, bei welcher Ge-
212 Kompetenz bei gemischtgerichtlichen Untersuchungen.
legenheit auch dem zur Aufrechthaltung der Ord-
nung herbeigeeilten städtischen Polizeisoldaten Schnei-
der eine thätliche Mißhandlung zugefügt worden sein
soll, wurde von dem k. Bezirksuntersuchungsrichter
zu Rodiug wegen Vergehens des Tumultes gegen
den Soldaten Alois E., sowie gegen Peter R. und Ge-
nossen, dem Civilstande angehörig, dann wegen Ver-
brechens der Widersetzung, dessen der Soldat Alois
E. allein verdächtig war, eine strafrechtliche Vor-
untersuchung eröffnet und die dem erwähnten Sol-
daten Vorgesetzte Militärbehörde verzichtete unter
Bezugnahme auf Art. 1 des Gesetzes vom 1. Juli
1856, die gemischtgerichtlichen Untersuchungen betr.,
auf Abordnung eines Militärrichters zur Durchfüh-
rung der Voruntersuchung.
Da sich aber der Bezirksuutersuchungsrichter
zu Rodiug uicht für zuständig erachtete, die Durch-
führung der Voruntersuchung auch bezüglich des
Verbrechens der Widersetzung zu übernehmen, dessen
der Soldat Alois E. allein verdächtig schien, so
entstand hierüber zwischen dem erwähnten Bezirks-
untersuchungsrichter und der betreffenden Militär-
behörde ein Kompetenzkonflikt, welcher oberstrichter-
lich am 29. Dezember 1860 folgendermaßen ent-
schieden wurde:
In Erwägung, daß in Folge der von der Mi-
litärbehörde abgegebenen (oben vorgekommenen) Er-
klärung nach dem angeführten Art. 1 des bezeichne-
ten Gesetzes der Civiluntersuchungsrichter allein die
Voruntersuchung rnit voller Wirksamkeit auch gegen
die Militärperson durchzusühren berufen ist, so weit
bei demselben Vergehen Civil- und Militärpersonen
als Beschuldigte zusammentreffen;
in Erwägung, daß diese sich aber auch auf
das Verbrechen der Widersetzung, dessen der Soldat
Alois E. allein verdächtig ist, zu erstrecken hat,
weil gemäß Art. 108 und 109 Thl. I, Art. 22,
Kompetenz bei gemischtgerichtlichen Untersuchungen. 213
Abs. 3 und Art. 24 Thl. II des StGB, so wie Art. 52
des StPG.V. 10. Nov. 1848 alle gleichzeitig bekannten
Verbrechen und Vergehen Einer Person, sowie alle
Theilnehmer eines Verbrechens oder Vergehens von dem
nämlichen Gerichte untersucht und soferne nicht der
im Art. 4 des oben angeführten Gesetzes vorge-
sehene Fall gegeben ist, gleichzeitig von Einem und
demselben Strafgerichte abgeurtheilt werden sollen,
und weil der Grundsatz, daß die Zuständigkeit hin-
sichtlich des Verbrechens auch das verübte Vergehen
und deren Theilnehmer nach sich ziehe, hier nicht
zur Anwendung kommen kann, wo dem für den
Soldaten Alois E. lediglich wegen seiner Standes-
verhältnisse zuständigen Militärgerichte im Allgemei-
nen jede Gerichtsbarkeit über die dem Civilstande
angehörigen übrigen Theilnehmer an dem Vergehen
fehlt, sowie auch die Beantwortung der Frage, in
wie weit die eine oder andere von mehreren Über-
tretungen wegen Mangels eines wesentlichen Ein-
flusses auf die zu verhängende Strafe im Hinblicke
auf Art. 31 Abs. 3 des StPG. v. 10. Nov. 1848
weniger umständlich zu untersuchen sei, lediglich der
Beurtheilung des mit der Sache befaßten Untersu-
chungsrichters anheimfällt;
aus diesen Gründen erkennt der oberste Ge-
richtshof in Gemäßheit des Art. 14 Abs. 2 des Ge-
setzes vom 28. Mai 1850, die Kompetenzkonflikte
betreffend:
daß zur Durchführung der gegen Alois E. und
Genossen wegen Verbrechens der Widersetzung
und Vergehens des Tumultes eröffneten Vorun-
tersuchung der k. Bezirksuntersuchungsrichter zu
Roding zuständig sei.
Urtheilsbuch Nr. 141.
'/7.
214 Erbfolge in die Errungenschaft. Bayreuther Recht.
Mittheilungen aus der Wraris.
1.
Nach dem Bayreuther Rechte macht das Errungenschafts-
vermögen der Eheleute nach dem Ableben des einen Ehe-
gatten einen Bestandtheil der Theilungsmasie aus.
Vergl. Bl. f. RA. Bd. XIV S. 341 und Bd. XXI S. 501 u. s.
Der überlebende Ehemann verlangte, daß sich
das zu errichtende Inventar über den Nachlaß sei-
ner Ehefrau lediglich auf deren eingebrachtes Ver-
mögen zu beschränken habe, somit die Errungenschaft
in dasselbe nicht aufznnehmen sei. In dem oberst-
richterlichen Erkenntnisse wurde jedoch in Ueberein-
stimmung mit den oben angeführten früheren Ent-
scheidungen des obersten Gerichtshofes ausgespro-
chen, daß das während der Ehe errungene Vermö-
gen nicht ausschließlich dem überlebenden Manne
zufalle, sondern wie das Eingebrachte der Frau einen
Bestandtheil des Nachlasses' derselben bilde. Aus
den Entscheidungsgründen entnehinen wir Nach-
stehendes.
Der Ansdruck im §. 7 Tit. VII der Branden-
burg-Culmbachischen Landeskonstitution: „alles hin-
ter lassen e Vermögen" — identisch mit den im
§. 15 a. a. O. vorkommenden Worten: „altes
v o rh a nd e n e V e r m ö g en" — gestattet nicht, den
ehelichen Acqueft, der doch einen wesentlichen Be-
standtheil der communio bonorum universalis
bildet, davon auszuschließen. Nach der Aufstellung
des Revidenten soll die Errungenschaft nur in dem
Falle nicht darunter begriffen sein, wenn die Frau
zuerst mit Tod abgehe,' während der Nachlaß des
Mannes jederzeit' auch das errungene Vermögen
umfasse. Allein das Gesetz macht einen solchen Un-
terschied nicht, stellt vielmehr mit den Worten im
Kontumazialfolgen bei der Negatorienklage. 215
Tit. VII §. 7: „es sei Vater oder Mutter" — beide
Ehegatten in dieser Beziehung ausdrücklich einander
gleich. In: §. 9 ist das Verhältniß des überleben-
den Ehegatten zu den Ascendenten des verstorbenen
regulirt und ganz allgemein bestimmt, daß nach vor-
weg getilgten Passiven dem Ueberlebenden zwei
Drittheile, ben Eltern und Großeltern aber, es seien
deren eines oder zwei, ein Drittheil des Vermö-
» g ens zu fallen solle. Nach der Auffassungsweise
des Revidenteil wäre mm der zu vertheilende Ver-
mögensbestand ein ganz anderer, wenn der Mann
die Frau, als wenn diese ihren Mann überlebte,
was das Gesetz bei der Allgemeinheit seiner Dispo-
sition gewiß nicht beabsichtigt haben kann. ......
Mit eben so wenig Erfolg beruft sich der Beklagte
auf die Vorschriften im §. 19, denn die bevorzugte
Stellung, welche in Ailsehung der Verwaltung
und des Genusses des Vermögens der Kinder
ihrem Vater eingeräumt ist, berechtigt noch nicht
zu dem Schluffe, daß, wenn ihre Mutter zuerst
stirbt, die Errungenschaft nicht einen Bestandtheil
ihres Nachlasses ausmache.
' OAGErk. v. 28. Sept. 1860 RNr. 140859/60.
§•
2.
Ist der mit der Antwort auf die Negatorienklage kontuma-
zirte Beklagte zum Beweise der Dienstbarkeit zuzulaffen?
Die Hospitalstiftung zu A., aus deren Waldun-
gen I. H. als Besitzer eines Anwesens zu M. jähr-
lich eine Klafter Rechtholz und zwar, wie die Stif-
tung behauptet, nur in mittlerer Qualität und in
einer dem jedesmaligen Holzhiebe entsprechenden
Mischung zu beziehen hat, war gegen diesen Forst-
rechtler, weil er seine Klafter ohne Rücksicht auf den
Holzhieb zil einem Theile in weichem und zum an-
216 Kontumazialfolgen bei der Negatorienklage.
deren Theile itt hartem Holze prätendire, mit der
Negatorienklage aufgetreten und hatte gebeten: zu
erkennen, daß sie mir eine Klafter mittlerer Qualität
in der Mischung, wie sie der jedesmalige Holzhieb
ergebe, anzuweisen verbunden sei.
Diese Klage mürbe in Folge des Ungehorsams
des Beklagten' als abgeläugnet angenominen und
wurde Beklagter seiner Einreden gegen dieselbe als
verlustig erklärt, worauf sodann die erste Instanz
der Klägerin den Beweis auflegte, daß Beklag-
ter das Holz nur in der von ihr behaupteten Qua-
lität anzusprechen befugt sei.
Auf klägerische Berufung erkannte die zweite
Instanz nach dem Klagantrage, indem sie ausführte:
der Umstand, daß Beklagter auf die Klage nicht ge-
antwortet habe, könne nicht dazu führen, der Klä-
gerin den negativen Beweis der gegnerischen Prä-
tension aufzllbürdeil. Gegen dieses Erkenntniß ergriff
der Beklagte die Revision mit der Bitte: das Er-
kenlltniß I. Inst, wieder herzustellen, eventuell ihn zum
Beweise der Negative des Klagegruudes zuzulassen.
Der oberste Gerichtshof legte dein Beklagten zu be-
weisen auf: es stehe ihn» das Recht zu, daß ihn»
seine Klafter zu einem Theile in weichein, zum an-
deren Theile in hartem Holze ohne Rücksicht auf den
jedesmaligen Bestand des Holzschlages von der
Klägerin angewiesen unb verabreicht werde.
Nach gezeigter Grundlosigkeit der primären Re-
visionsbitte ist in den Entscheidungsgründen entwickelt,
der Ungehorsanr des Beklagten könne an der diesenl
sonst obliegenden Beweispslichtigkeit keine Aenderung
Hervorbringen; derselbe sei nur seiner Einreden ver-
lustig, nicht aber seiner Gegenbeweise gegen die
Klage und die zu präsumirende Freiheit
des klägerischen Eigenthums; die Behaup-
tung der Berechtigung des Beklagten zu besserem
Holze sei aber keine Einrede, sondern, da die klage-
Kontumazialfolgen bei der Negatorienklage. 217
rische Verneinung der Berechtigung in Folge des
Uilgehorsains des Beklagten als von diesem verneint
angenommen werden müsse, nur ein durch diese
doppelte Negation zur Affirmation gewordener Klags-
widerspruch, und müsse bei Formulirung des Be-
weissatzes die Prätension des Beklagten selbstver-
ständlich in der Weise, wie sie von der Klä-
gerin präzisirt worden, zu Grunde gelegt
werden.
OAGE. v. 15. Dezbr. 1860 RNr. 1543^.
In gleicher Weise, wie hier der oberste Ge-
richtshof, hatte in einer anderen Sache die erste
Instanz argumentirt und dem Kläger auf die Be-
hauptung, daß in eine ihm eigenthümlich angehörige
Mauer der Beklagte unbefugt einen Thürstock habe
einsetzen lassen, den Beweis seines Eigenthums, bem
mit der Antwort ans die Klage konturnazirten.Be-
klagten aber den Beweis der Berechtigung zum
Thürstocke aufgelegt.
Von deinselben Gesichtspunkte, daß nemlich,
weil der Grund der Negatorienklage in der behaup-
teten Freiheit des Eigenthums von der an-
gemaßten Servitut liege, die negative Litiskontesta-
tion in der Abläugnung dieser Freiheit d. i. in der
Behauptung der Servitut bestehe, ging auch die
zweite Instanz ans, kam jedoch zu'der — gewiß
höchst eigenthümlichen — Annahme, daß der direkte
Gegenbeweis nicht aufgetragen werden dürfe,
und erkannte sofort, dem Beklagten sei der Beweis
der Berechtigung zuln Thürstocke, wie er im erft-
richterlichen Erkenntnisse normirt worden, als direkter
Gegenbeweis u n b e n o m m e n.
Dagegen erkannte der oberste Gerichtshof, dem
Beklagten sei blos der direkte Gegenbeweis über
das Eigenthum der Mauer Vorbehalten, welcher
Ausspruch ohne weitere Ausführung des Gegenstan-
des lediglich dadurch motivirt wurde, daß, da lis
218 Kontumazialfolgen bei der Negatorienklage.
bloß negative konteftirt sei, nicht angenommen wer-
den könne, daß Beklagter eine Servitnt angesprochen
habe, d. i. daß exceptio servitutis ge-
macht Worden sei."
OAGE. v. 22. Mai 1827 RNr. 430^/,..
Nachschrift. Es ist bemertenswerth, daß der
ersterwähnte Fall nach ge nlein enl, der letztere da-
gegen nach bayerischem Rechte zu entscheiden
war, wonach man in beiden Fällen eher die ent-
gegengesetzte Entscheidung des obersten Gerichts-
hofes hätte erwarten können, indem gemeinrechtlich
fast allgemein angenommen ist, daß llicht die
Freiheit des Eigenthnms, sondern das Eigen-
t h u m s e l b st den Grund der Negatorienklage bilde
und daß demnach die Behauptung der Servitut
eine w a h re Ei n r e d e sei; während man,
wenn, wie im bayerischen Landrechte, die Freiheit
des Eigenthnms als der Klagegrnnd erklärt wird,
auf dem Wege doppelter Negatiou leichter dazu ge-
bracht werden kann, in der Behauptung der Servitut
nur eine verneinende Einlassung zu
finden und sodanll ilach den unbestreitbar richtigen
Grundsätzen, wie sie in Gönner's Komm, zum
Prozeßgesetze vom 22. Juli 1819 S. 104 f. (vgl.
Seuffert's Komm. z. GO. Bd. H S. 221 der
ersten und S. 282 der zweiten Ausgabe) aufgestellt
sind, dem ungehorsamen Beklagten den Beweis der
Servitut oder, wenn nicht diese selbst, sondern nur
deren Umfang bestritten wird, ben Beweis des
größeren Umfanges anfzutragen.
Bei tieferer Betrachtung der Sache wird man
aber auch dann, wenn die Freiheit des Eigenthnms
als der Klagegrnnd angenommen wird, die Behaup-
tung der Servitut oder ähnlichen Berechtigung als
Einrede erklären müssen.
Ist nemlich Eigenthum die volle rechtliche
Unterwerfung einer körperlichen Sache, ist es das
Kontumazialfolgen bei der Negatorienklage. 219
Recht, über dieselbe nach Willkür mit Ausschluß
aller Anderen zu verfügen, so ist die Freiheit des
Eigenthums nicht ein neben diesem stehendes be-
sonderes Recht, sondern nur die negative Eigen-
schaft desselben, daß es weder durch Gesetz noch
durch Privatverfügung beschränkt sei. Mag man
daher für diese Freiheit die bekannte — aber viel-
bestrittene — Rechtsvermuthung aufstellen, oder
mag man — gewiß richtiger — umgekehrt sagen,
es werde nicht vermuthet, daß das Eigenthum be-
lastet sei, so stützt sich der Negatorienkläger in bei-
den Fällen neben dem Eigenthurne nicht etwa auf
eine besondere Thatsache, sondern auf eine
aus dem Begriffe des Eigenthums fol-
gende, allgemeine Rechtsregel, nach welcher
der Eigenthümer berechtigt ist, von jedem, der das
Eigenthum einschränken will, zu verlangen, daß er
seinen Anspruch begründe und beweise oder fallen lasse.
Deingemäß liegt in der verneinenden Einlassung
auf die Negatorienklage ein thatsächlicher Wider-
spruch rmr bezüglich des Eigenthums, bezüglich der
Eigenthumsfreiheit aber nur der Widerspruch einer
allgemeinen Rechtsregel, als welcher er völlig uner-
heblich ist, wenn Beklagter nicht zugleich — als
wahre Einrede — eine besondere Thatsache
vorführt, vermöge welcher jene Regel im konkreten
Falle verdrängt und eine Ausnahme von der-
selben begründet wird.
Selbst in thatsächlicher Richtung aufgefaßt
enthielte der Widerspruch der Eigenthumsfreiheit doch
nur die allgemeine, unbestimmte und deshalb nicht
minder unerhebliche Behauptung irgend einer
Unfreiheit, von welcher bis zur Behauptung einer
bestimmten Servitut noch ein sehr beträchtlicher
Schritt wäre. Wollte man aber einwenden, daß,
weil der Kläger stets die in Frage stehende
bestimmte Servitut in Abrede stelle und in
220 Kontumazialfolgen bei der Negatorienklage.
Abrede stellen müsse, die verneinende Einlassung
nothwendig auch die Behauptung gerade dieser
Servitut enthalte, so müßte vor Allem die Rich-
tigkeit der Prämisse bestrittell werden.
Der Widerspruch der Servitut bildet nemlich
nicht den Klagegrund, weil dieser als das Recht,
aus welchem die Klage entspringt, unmög-
lich in der Nichtberechtigung des Beklagten
liegen kann. Der Kläger, welcher, wie gesagt, als
Eigenthümer bis zum Beweise des gegnerischen An-
spruches denselben anzuerkeuneu nicht schuldig ist,
und gleichsam als Provokant erscheint, kann
daher auch nicht genöthigt sein, die Servitut schon
in der Klage bestinunt zu widersprechen *) ; es ge-
*) Zur Unterstützung dieser Behauptung wird aus einem
Erkenntnisse der Juristenfakultät zu Würzburg vom
6. Juli 1849 (Seuffert's Archiv Bd. VIII Nr. 94)
folgende Stelle hiemit wörtlich ausgehoben:
„Der Grund der Negatorienklage ist das Eigen-
thum, aus dessen präsumtiver Freiheit der Kläger
für sich die Folge ableitet, daß er einen vom Ver-
klagten verübten Eingriff in die Befugnisse des Eigen-
thümers nicht zu dulden brauche. Für den Grund
der aotio negatoria ist es unerheblich, ob der Ein-
griff, den Kläger abwehren will, von dem Beklagten
aus ganz unmotivirter Anmaßung oder in Behaup-
tung eines angeblich zustehenden Rechtes ausgeführt
wurde. Für die Negatorienklage ist nur wesentlich,
daß Kläger ein Recht des Beklagten zur Vornahme
der Handlung, welche die Klage veranlaßt hat,
nicht anerkennt, nicht aber, daß Beklagter ein
solches Recht sich zuschreibt. Behauptet Beklagter
in der Exception ein solches Recht, so ist das eine
wahre Einrede, deren prozessualische Behandlung
keinen anderen Regeln unterliegt, als jede andere
peremtorische Einrede, von der man daher ver-
nünftigerweise nicht fordern kann, daß
sie in der Klage anticipando beantwor-
tet sei."
Kontumazialfolgen bei der Negatorienklage. 221
nügt, wenn er dieselbe in Ungewißheit stellt und
es dem Beklagten überläßt, diese Ungewißheit zu
heben. Erst wenn Beklagter die Servitut behauptet
hat, entsteht für den Kläger die prozessuale Ob-
liegenheit, dieselbe bestimmt zu widersprechen, widri-
genfalls er sie für zugestanden gelten zu lassen hat.
Der Kläger, welcher demungeachtet die Servi-
tut schon in der Klage widerspricht, thut dieses dem-
nach schlechterdings nicht, um die Klage materiell
zu begründen, sondern um die Handlung des Be-
klagten als Rechtsstörung darzustellen, d. i. um zu
zeigen, was die Veranlassung seiner Klage sei.
Wird in einer Darlehensklage vorgebracht, daß
der Beklagte die schuldige Zahlung nicht geleistet
habe, so wird es, obwohl in der Negation der Nicht-
zahlung die Behauptung der geleisteten Zahlung
liegt, doch gewiß Niemanden beifallen, dem mit der
Antwort auf die Klage kontumazirten Beklagten den
Beweis der Zahlung aufzulegen, und zwar deshalb
nicht, weil die Nichtzahlung nicht den Grund, son-
dern nur die Veranlassung der Klage bildet. Eben
so wenig darf, wenn verneinende Einlassnng auf die
Negatorienklage zu fingiren ist, über den Klagegrund
hinausgegangen und dasjenige, was nur als Klags-
veranlassung vorgebracht wurde, dazu benützt werden,
um die Behauptung einer Servitut zu konstruiren
und auf diese Weise unter dem Titel negativer Ein-
lassung eine ausgeschlossene Exception wieder einzu-
führen.
Ist übrigens, wie oben bemerkt, die Freiheit
des Eigenthums kein besonderes Recht, sondern nur
eine aus den: Begriffe des »Eigenthums stießende
Oualität desselben, so reduzirt sich der Klagegrund,
wenn man auch die Freiheit des Eigenthums als
solchen bezeichnet, in Wirklichkeit doch wieder
auf das Eigenthum selbst und die actio nega-
toria ist demnach, wie dieses in der neueren Litera-
222
Besitzstörung durch Worte.
tue des gernemen Rechts fast ausnahmslos ange-
nommen wird, nicht sowohl eine Servituten- als
eine Eigenthums klage, als welche sie nicht an
das Erforderniß gebunden sein kann, daß Beklagter
eine Servitut oder ähnliche Berechtigung in An-
spruch nehine.
Gewiß liegt eine durchaus verneinende Ein-
lassung vor, wenn Beklagter sich darauf beschränkt,
das klägerische Eigenthum zu widersprechen, oder
wenn er selbst Eigenthürner (oder Miteigenthümer)
zu sein und die als Servitutsanmaßung bezeichnet
Handlung jure dominii ansznüben behauptet oder
wenn er einen Dritten als Eigentümer, sich selbst
aber als dessen Prekaristen bezeichnet. Wenn also
die Behauptung der Servitut mit der verneinenden
Einlassung auf die Negatorienklage nicht not tz-
wendig verbunden ist, beim Ungehorsam des Be-
klagten aber immer nur ein solches Vorbringen fingirt
werden kann, welches unter allen Verhältnissen ein
nothwendiger Beftandtheil der verneinenden Ein-
lassung ist und ohne welches die Klage wenigstens
theilweise zugestanden wäre, so wird die in der
Ueberschrift gegenwärtiger Mittheilung aufgeworfene
Frage, wie im oberstrichterlichen Erkenntnisse vom
22. 'Mai 1827 geschehen ist, wohl verneint werden
müssen.
3.
In wieferne kann wegen einer Besitzstörung durch Worte
eine Klage auf Schutz im jüngsten Besitz erhoben werden?
Eine Stadtgemeinde hielt einen Komplex von
Grundstücken für städtisches Eigenthum, welchen der
Fiskus für Staatseigenthum ünsah. Dieser schloß
mit einer Gesellschaft einen Vertrag ab, worin er
derselben einige Theile jener Grundstücke verkaufte.
Besitzstörung durch Worte.
223
und die Kreisregierung ermächtigte das betreffende
Rentamt, diese Grundstücke der Gesellschaft zu über-
geben. Diese Regierungsentschließung sah der Ma-
gistrat als eine Besitzstörung an und erhob Klage
gegen den Fiskus auf Schutz im jüngsten Besitze
des ganzen Komplexes. Der oberste Gerichtshof
entband den Beklagten von der Klage und sagte
über obige Frage in den Entscheidungsgrüuden:
„Der klagende Magistrat und mit ihm die erste
Instanz hat sich zur Darlegung des Vorhandenseins
einer Besitzstörung auf Seite des Beklagten auf die
Anmerkungen zu Th. 11 Kap. 5 §. 12 des bayer. Land-
rechtes bezogen, woselbst unter Nr. 2 gesagt ist, daß
eine Störung des Besitzes sowohl mit Worten als
mit Werken geschehen könne, und zwar jenes pro-
hibendo oder diffamando aut jus sibi in re al-
terius asserendo. Allein die Anmerkungen fügen
a. a. O. sogleich bei: „doch pflegt man in praxi
auf bloße Worte nicht viel zu gehen, auch derwe-
gen nicht leicht ex boe interdicto retinendae
possessionis, sondern vielmehr ex lege diffamari
zu agiren."
Es ergibt sich ferner aus denjenigen Stellen
des römischen Rechtes, aus welchen die Möglichkeit
und der Begriff einer wörtlichen Besitzstörung
gezogen wird, als kr. nn. de utrubi (43, 31),
fr. 1 §. 3, fr. 3 §. 2 uti possidetis (43, 17),
fr. 11 Dig. de vi et de vi arm. (43, 16), daß
einmal schlechthin nicht d i e w ö r tl i ch e A n m a ß u n g
des Rechtes selbst, sodann aber auch nicht jede
wörtliche Anmaßung des Besitzes von Seite des
Gegners zum Grunde der summarischen Besitzklage
genommen werden kann, sondern nur eine solche als
Besitzstörung zu gelten vermag, welche den ruhigen
Besitz des Inhabers läugnet, und ihn ohne Zögern
mit einer Hinderung der Ausübung des Besitzes
bedroht, wozu noch weiter kommt, daß die GO. in
224
Revision im Erekutionsversahren.
Kap. 111 §. 5 Nr. 2 gerade das possessorium su-
mariissimum mit besonderem Nachdrucke nur da
Platz greifen läßt, wo das Jnhaben oder laetum
possessionis sowohl auf der einen als anderen
Seite streitig und zweifelbar ist. Ein solches Be-
drohen ist auf Seite des Beklagten hier nicht zu
finden.
OAGE. v. 29. Dezbr. 1859 RNr. 137958/59.
ß.
4.
Revision im Exekutionsversahren.
Vgl. Bd. XVIII S. 351.
Gegen die Meinung v. Seuffert's im Komm,
ü. d. GO. Bd. IV Ausg. I S. 133, Ausg. II
S. 161, ist der oberste Gerichtshof der Ansicht,
welche er in den in diesen Blättern a. a. O. ver-
öffentlichten Erkenntnissen aussprach: daß auch dem
Gläubiger gegen zwei gleichlautende im Exeku-
tionsverfahren erlassene Erkenntnisse die Revision
nicht zustehe, in einem neueren Erkenntnisse treu ge-
blieben, in dessen Entscheidungsgründen unter An-
derem gesagt wird:
Der Umstand, daß der Gesetzgeber (im Proz.-Ges.
v. 17. Novbr. 1837 §. 54 Nr. 8) sich veranlaßt
fand, einen Zusatz zu machen, welcher die Zulässig-
keit der Revision überhaupt berührt, kann der
aus der unverkennbaren Tendenz der allegirten ge-
setzlichen Vorschrift abgeleiteten Auslegung derselben
um so weniger entgegenstehen, als selbstverständlich
jener Zusatz lediglich die Zulässigkeit einer Berufung
zur III. Instanz im Allgemeinen, nach Maßgabe
der gesetzlichen Eigenschaft des angefochtenen Be-
scheides und der betreffenden Beschwerdesumme, zum
Gegenstände haben kann.
OAGE. v. 25. Sept. 1860 RNr. 14O759/60-
§.
Redakt.: Dr. Steppe- Verl.: Palm Enke (Adolph Enke)
in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 27. Juli 1861. 26. Jahrgang. M 1&.
Dr. I. A. Seufferl's
lätter kür ArchtsanditNdMg
zunächst in Bayern.
Inhalt: Ueber die Statthaftigkeit von Einreden in Wechselsachen. — Die in
der Bayreuther Landeskonstitution Tit. VH §, 5 vorgesehene Separa-
tion des eheweibtichen Vermögens besteht in der gänzlichen Aufhebung
der Gütergemeinschaft. — Unzulässigkeit der Revision gegen zwei
gleichlautende Erkenntnisse im Exekutivprozesse. — Der Oberrichter
darf einen im unterrichterlichen Erkenntnisse eingeschlichenen Redaktions,
verstoß, welcher zu einer überflüssigen Eidesleistung führen könnte,
von Amtswegen beseitigen. — Verträge über reale Gewerbsrechte nach
vorderösterreichischem Rechte.
Meber die Statthaftigkeit von Einreden in Wechsel-
fachen.
Zweiter Theil.
Von den Einreden gegen das Recht aus dem Wechsel, und
zwar von den wechselrechtlichen Einreden.
Ueber die Einreden gegen das Recht aus dem
Wechsel selbst — im Gegensätze zu den oben im
ersten Theile dieser Erörterungen (S. 115) be-
sprocheneil prozessualen Einreden — bestimmt die
allgemeine deutsche Wechselordnung im Art. 82:
„Der Wechselschuldner kann sich nur solcher Ein-
reden bedienen, welche aus dem Wechselrechte selbst
hervorgehen oder ihm unmittelbar gegen den jedes-
maligen Kläger zustehen".
Diese Bestimmung bedarf bei ihrer allgemeinen
und nicht besonders deutlichen Fassung einer näheren
Erklärung.
Nach derselben sind zwei Klassen von Einreden
zu unterscheiden. Die erste Alternative des Art. 82
begreift alle Einreden in sich, welche aus demWech-
selrechte (im objektiven Sinne) hervorgeheu.
Die zweite Alternative muß sich demnach auf Ein-
reden beziehen, welche nicht aus dem Wechselrechte,
also ans dem Civilrechte hervorgehen.
Neue Folge VI. Band.
226
Einreden in Wechselsachen.
Wenn Art. 82 die Zulässigkeit der letzteren
Einreden von der Voraussetzung abhängig macht,
daß sie dem Beklagten unmittelbar gegen
den Kläger zustehen, so darf hieraus nicht als
Gegensatz für die ersteren Einreden gefolgert wer-
den, daß dieselben jedem W e ch s e l s ch u l d n e r
gegen jeden Wechselgläubiger zustehen.
Vielmehr bestimmt sich der Umfang der Wirk-
samkeit der wechselrechtlichen Einreden selbst wie-
der nach dem Wechselrechte, nach welchem ihre Wir-
kung eine allgemeine oder auf bestimmte Wechselbe-
theiligte beschränkte sein kann.
Der wesentliche Unterschied der beiden Klassen
von Einreden ist somit nicht in dem Umfange ihrer
Wirksamkeit zu suchen, sondern liegt in der Ver-
schiedenheit der Quelle, aus welcher die Einreden
fließen. Nach diesem Unterschiede ist daher der
Begriff der Einreden beider Klassen zu bestimmen.
Die Quelle derjenigen Einreden, welche die
allgemeine deutsche Wechselordnung in der ersten
Alternative des Art. 82 umfaßt, ist das Wech-
selrecht, d. i. der Inbegriff der in der allg. deutschen
Wechselordnung enthaltenen Rechtssätze J). Hiezu
r) Das Allg. Preuß. Landrecht, Thl. II Tit. VIII
§. 916, worauf sich die Motive zu §. 93 des preuß.
Entwurfes beziehen, spricht sich in dieser Beziehung
sehr bestimmt aus: „Der Wechselbeklagte kann, aus-
ser dem Einwande der dem Kläger bereits geleisteten
Zahlung, nur solcher Einwendungen, die aus ge-
genwärtigem Wechselrechte selbst hervorgehen, sich
bedienen". —
Die Bremer Wechselordnung Art. 145, auf
welche die gedachten Motive gleichfalls Bezug neh-
men, lautet: „Von zerstörlichen Einreden sind nur
diejenigen zulässig, welche aus dem Wechselrechte
selbst hervorgehen, oder unmittelbar gegen den Klä-
ger gerichtet sind".
Einreden in Wechselsachen.
227
gehören aber nicht bloß die in der DWO. un-
mittelbar enthaltenen, sondern auch die aus ihren
Prinzipien vermöge juristischer Konsequenz oderRechts-
analogie zu ermittelnden Rechtssätze. Unter
Einreden, welche aus dem Wechselrechte hervorgehen,
sind daher Einwendungen zu verstehen, welche in
der allg. deutschen Wechselordnung un-
mittelbar oder m i t t e l b a r ihre rechtliche
Begründung finden. Vgl. auch die Entsch.
des OAG. zu Lübeck v. 29. Jän. 1852 im Arch. f.
deutsch. Wechselrecht, Bd. 111 S. 224. Renaud,
Lehrb. des gemeinen deutschen, sowie des in der
allg. deutschen Wechselordnung enthaltenen Wechsel-
rechtes, §. 79 S. 200 bei Not. 3 (Aufl. 11).
Aus dem Wechselrechte in dem bezeichnten
Sinne ergibt sich, welches die wechselrechtlichen Ein-
reden im Einzelnen seien und in welchem Umfange
sich ihre Wirkung geltend mache. Soweit hierüber
unmittelbare Aufschlüsse in der allg. deutschen Wech-
selordnlmg nicht enthalten sind , sondern aus die ihr
zu Grunde liegendm Prinzipien zurückgegangen wer-
den muß, sind die Ansichten in Betreff mancher
Einreden verschieden, sowohl in der Doktrin als auch
in der Praxis der deutschen Gerichte, welches um
so mehr erklärlich ist, als abgesehen von allem An-
deren schon über den Kardinalpunkt des Wechsel-
rechtes, die rechtliche Natur des Wechsels, eine große
Verschiedenheit der Rechtsanschauungen herrscht.
Dogmengeschichtliches hierüber s. in der Abh. von
Kuntze §. 4-12, tut Arch. f. DWR. u. HR.
Bd. VIII S. 351 fg.
Es frtim nun nicht die Aufgabe sein, eine mehr
oder minder vollständige Zusammenstellung der ein-
zelnen aus dem Wechselrechte hervorgehenden Ein-
reden zu geben; vielmehr mnß der Versuch gemacht
werden, die wechselrechtlichen Einreden nach ihrem
inneren Grunde unter gemeinsame prinzipielle
228
Einreden in Wechselsachen.
Gesichtspunkte, beziehungsweise Hauptgruppen zu
bringen und in solchem Zusammenhänge den Umfang
ihrer rechtlichen Wirkung zu bestimmen, wobei nach
dem praktischen Bedürfnisse einzelne Einreden wegen
ihrer Wichtigkeit oder ihres häufigen Vorkommens,
oder wegen der Verschiedenheit bestehender Ansichten
besonders berücksichtigt werden sollen.
I. Die aufschiebendeKEinrede der wechselmäßigen Prolonga-
tion.
Wie die Einreden überhaupt entweder auf-
fchiebender oder zerstörlicher Natur sind, so
verhält es sich auch mit den aus dem Wechselrechte
hervorgehenden Einreden.
Die Hinausschiebung der Zahlungszeit oder
die Stundung (Prolongation) ist nach Wechselrecht
zu beurtheilen, wenn dieselbe wechselmäßig, d. i.
auf dem Wechselbriefe vorgemerkt ist. Die Natur
und Wirkung einer wechselmäßigen Erklärung
ist aus dem Wechselrechte zu bestimmen; in dem be-
zeichneten Falle kommt eine solche Erklärung in
ihrem Verhältnisse zu einem wesentlichen Wechsel-
erfordernisse, der Zahlungszeit (DWO. Art. 4
Ziff. 4 u. Art. 96 Ziff. 4), in Betracht. Der aus
einer wechselmäßigen Prolongation entnommene Ein-
wand beruht daher im Wechselrechte.
Die wechselmäßige Prolongation wirkt zu Gun-
sten des Acceptanten eines gezogenen, sowie des
Ausstellers eines eigenen Wechsels einem jeden
Wechselgläubiger gegenüber, der in die Prolongation
gewilligt hat, man mag dieselbe als Hinausschie-
bung der wechselmäßigen Verfallzeit oder
bloß als Aufschiebung der rechtlichen Verfol-
gung des wechselmäßigen Anspruches auf-
fassen. Ueber diese Streitfrage vgl. v. Brauer
im Arch. f. DWR. Bd. V S. 13 fg.
Als eine zulässige Hinausschiebung der
Einreden in Wechselsachen.
229
wechselmäßigev Zahlungszeit darf die Wech-
selprolongation wohl in Fällen betrachtet werden,
wo nicht verschiedene Verfallzeiten für die in
dem Wechselbriefe enthaltenen Wechselversprechen in
Folge der Prolongation eintreten, sondern zufolge
derselben eine gemeinsame Zahlungszeit entsteht2).
2) Dieses ist z. B. der Fall, wenn die Prolongation
bei einem an eigene Ordre gezogenen Wechsel zwi-
schen dem Remittenten (zugleich Trassanten) und
dem Aeceptanten, oder bei einem eigenen Wechsel
zwischen dem Remittenten und Aussteller noch vor
einer Weiterbegebung des Wechsels stattgefunden hat.
Von dem späteren Nehmer des bereits prolongirten
Wechsels gilt, daß er durch das Nehmen des mit
dem bezüglichen Vormerk versehenen Wechsels in die
Prolongation willige. —
Die -Hinausschiebung der wechselmäßigen Zahlungs-
zeit von Seite der Betheiligten ist durch die allg.
DWO. weder stillschweigend noch ausdrücklich aus-
geschlossen. Der bei der Berathung derselben an-
genommene Grundsatz, daß besondere „die allgemeinen
Bestimmungendes Gesetzes abändernde Klauseln"
als nicht geschrieben betrachtet werden müßten (s.
Conf. Prot. Nr. XU S. 57 u. 58), — steht nicht ent-
gegen; nur darf dieser Grundsatz nicht dahin umge-
kehrt werden, daß „alle nicht ausdrücklich er-
laubten Klauseln" unstatthaft seien (Conf.-Prot.
Nr. XXXI S. 230). — Art. 33 der DWO.
behandelt ein anderes Verhältniß, nämlich die Frist-
bewilligung bezüglich eines verfallenen Wechsels,
während hier von einer Hinausschiebung der Ver-
fallzeit nur vor Verfall die Rede ist.
Jnsoferne aber die Prolongation in gegebenen
Fällen verschiedene Zahlungszelten für einen und
denselben Wechsel herbeiführen würde, stände dieses
wohl nicht im Einklänge mit der Bestimmung der
DWO. Art. 4 Ziff. 4 u. Art. 96 Ziff. 4, von
welcher, vermöge des Verhältnisses der Verfallzeit
zur Protest- und Verjährungsfrist, angenommen wer-
den darf, daß sie nur Ein e Zahlungszeit bei einem
230 Separation des Vermögens nach Bayreuther R.
In solchen Fälleil kann auch ein Vormann die Ein-
rede gegen die Regreßklage eines Nachmannes gel-
tend rnachen * * 3).
(Fortsetzung folgt.)
Mittheilnngen ans -er Prans.
1.
Die in der Bayreuther Landeskonstitution Tit. VII §. 5
vorgesehene Separation des eheweiblichen -Vermögens besteht
in der gänzlichen Aufhebung der Gütergemeinschaft.
(Vergl. Bd. XX. S. 321).
Die Eheleute G. lebten in zeitlicher Trennung
von Tisch und Bett und die Ehefrau hatte Klage
auf Aufhebung der Ehe wegen Nichtigkeit gestellt,
worüber noch nicht definitiv erkannt war. In dieser
Lage der Sache fiel der Ehefrau die Erbschaft eines
Bruders zu, welche sie antrat und in eigene Ver-
waltung nahm.
Der Ehemann erhob Klage gegen sie, worin er
verlangte, daß sie ihm wegen der zwischen ihnen be-
stehenden Gütergemeinschaft den Besitz und die Ver-
waltung der ihr zugefallenen Erbschaft einräume.
und demselben Wechsel voraussetze. — Letzteres ist
auch in dem Berichte der Nürnberger für die Erle-
digung mehrerer zur allg. deutschen Wechselordnung
in Anregung gekommenen Fragen niedergesetzten
Kommission, S. XLI angenommen.
3) Ueber die Wirkung der Prolongation in Bezug auf
den Regreß, soserne die Prolongation als eine un-
beschränkt zulässige Hinausschiebung der
wechselmäßigen Verfallzeit betrachtet wird, s. Th öl,
Handelsrecht, Bd. II 293 IV.
Separation des Vermögens nach Bayreuther R. 231
Die Ehefrau setzte die Einrede entgegen und machte
sie auch liquid, daß der Ehemann durch liederlichen
und unfleißigen Haushalt in Vermögensverfall gera-
then sei und sie daher nach Tit. VII §, 5 der Bayr.
Landeskonst. Separation ihres Vermögens verlangen
könne. Zugleich stützte sie auf dieselben faktischen und
rechtlichen Momente eine Widerklage auf Aufhebung
der bestehenden Gütergemeinschaft.
Die erste und zweite Instanz entbanden die
Beklagte von der Klage ihres Ehemannes, aber auch
diesen von der Widerklage der Frau, indem sie an-
nahmen, es sei zwar der Anspruch auf Vermögens-
separation vollkommen gerechtfertigt, diese Separation
führe aber keineswegs eine gänzliche Aufhebung
der Gütergemeinschaft herbei.
Die Ehefrau erhob Revision bezüglich der
Widerklage und der oberste Gerichtshof erkannte,
es sei die zwischen den G.'schen Eheleuten bestandene
Gütergemeinschaft aufzuheben — aus nachstehenden
Gründen:
Die beiden Vorinstanzen haben anerkannt, daß
alle Vorbedingungen gegeben seien, unter welchen
nach Tit. VII §. 5 der Bayreuther Landeskonstitu-
tion von 1722 der beklagten, in Gütergemeinschaft
lebenden Ehefrau das Recht zustehe, auf Separation
ihres Vermögens zu dringen, demungeachtet aber deren
die Aufhebung der bestehenden Gütergemeinschaft be-
zielende Reconvention aus dem Grunde abweisen
zu müssen geglaubt, weil die verstattete Separation
nur die Wirkung äußere, daß das beiderseitige Ver-
mögen aufhöre, „ein vermischt und vermengt Gut"
zu sein und der Ehemann in dieser Beziehung sein
Mundium verliere, nicht aber eine gänzliche Aufhe-
bung der Gütergemeinschaft mit den Folgen der Al-
terirung der Successionsverhältnisse der Ehegatten
u. s. w. in sick schließe.
Diese Auffassung ist jedoch unrichtig. — Die
232 Separation des Vermögens nach Bayreuther R.
theliche Gütergemeinschaft der Bayreuther Landeskonsti-
eution ist nach Tit. VII §. 3 eine „communio bono-
rum universalis“, der das beiderseitige Vermö-
gen der Eheleute, es mag wirklich eilt- oder zu-
gebracht sein oder nicht, — nur mit Ausnahme der
Ritter- oder anderer Mannlehen, so wie der Fidei-
kommißgüter dergestalt unterworfen ist, daß dasselbe
„ein vermischt und vermengt Gut" sein soll. — Diese
Vermischung und Vermengung des beiderseitigen,
dem Mundium des Mannes unterstellten Vermö-
gens ist sonach das Hauptprinzip dieser Gütergemein-
schaft (v. Arnold, Beiträge zum deutschen Pri-
vatrechte Bd. I S. 174 in Note 2), und kenn-
zeichnet sich dieses condominium pro indiviso
besonders dadurch, daß (Tit. II §. 10) die Eheftau
für die Schulden des Mannes haftet und (Tit. VII
§. 10) der überlebende Ehegatte den verstorbenen
Ehegatten, wenn weder Deszendenten noch Aszendenten
vorhanden sind, „wegen obangeführter Kommunion mit
Ausschluß aller Seitenverwandten als beres ex asse“
beerbt, (Lange — Brandenburg - Kulmbach'schen
Kammeraths — Lehre von der ehelichen GG. S. 52).
Gegen die nachtheiligen Folgen dieser Güter-
gemeinschaft, nach denen bei ausgebrochenem Konkurse
die Ehefrau, auch wenn sie von den Schulden nichts
gewußt noch sich zur Zahlung anheischig gemacht
hat, unbedingt mithaftet und sich nicht einmal als
Gläubigerin melden darf (Tit. II §. 10 a. a. £>.),
ist ihr — der Eheftau — jedoch sich dadurch zu
schützen gestattet, daß sie (§. 11 a. a. £).) noch
während der Ehe bei vermerktem Vermögensverfalle
ihres Mannes, da noch res integra ist und den
Gläubigern kein Präjudiz erwächst, sich „prospizire",
auf die Separation ihres Vermögens gerichtlich dringe
und solchergestalt ihr Ein-und Zugebrachtes in Si-
cherheit bringe; und ist dieses Schutzmittel in
Tit. VII §. 5 näher dahin bestimmt, daß die Ehe-
Separation des Vermögens nach Bayreuther R. 233
frau bei solchem durch die üble Haushaltung ihres
Mannes drohenden Verfalle auf gerichtliche Separa-
tion ihres Vermögens dringen oder die Leute war-
nen kann, sich weder mit ihrem Manne in ein Nego-
tium einzulasfen, noch insbesondere demselben zu kre-
ditiren (vgl. Arnold S. 175 a. a. O. in der Note).
Fragt man nun, welches die Folgen einer hie-
nach von der Ehefrau erreichten gerichtlichen Sepa-
ration sind, so können solche keine anderen als die
Aufhebung der Gütergemeinschaft selbst sein; denn
wenn sich schon aus dem Wortlaute dieses Aktes
ergibt, daß hiemit das Wesen der communio, näm-
lich die Vermengung und Vermischung des beider-
seitigen Vermögens wegfalle, und eine allgemeine,
insbesondere eine materielle und innere Gütergemein-
schaft, wie solche hier besteht, bei ausgeschiedenen Gü-
tern und dem Ehemanne entzogenem Mundium über-
haupt gar nicht gedacht werden kann, so läßt das
Gesetz in den angeführten §. 40 a. E. und §.5 noch
besonders erkennen, daß es die Separation als das
Mittel gestatte, nicht blos sich — die Ehefrau —
von der Haftungsverbindlichkeit für künftige Schul-
denkontrahirungen des übel wirthschaftenden Mannes
zu befreien, sondern: „ihr Vermögen zu salviren",—
„solcher Gestalt ihr Ein- und Zugebrachtes in
Sicherheit zu bringen." Ist aber hienach die Güter-
gemeinschaft ausgehoben, so kann folgerecht unter
den Eheleuten selbst eben nur der Rechtszustand
eintreten, welcher existirt, wenn gar keine Gemein-
schaft unter denselben entstanden wäre, und dieses
will das Gesetz offenbar auch, indem es den Ehe-
frauen durch Verstattung der Separation dagegen
einen nachträglichen Schutz gewährt haben will, daß
sie die Ehe unbedingt eingegangen haben, folglich,
wenn auf Separation erkannt wird, die Sache kon-
sequenter Weise so angesehen werden muß, als liege
eine bedingte Ehe vor.
234 Separation des Vermögens nach Vayreuther R>
Eben dadurch, daß die Bayreuther Landeskon-
stitution in ihrein Tit. VII §. 5 den in der dorti-
gen gesetzlichen Gütergemeinschaft lebenden Ehegatten
dieBefugniß einräumt, unter den dort bezeichnten Vor-
aussetzungen auf Separation ihres Vermögens gericht-
lich zu dringen, — hat sie jedenfalls ausgesprochen,
daß die Folgen einer solchen gesetzlich eingetretenen
Gütergemeinschaft keine unabänderlichen seien, sondern
wieder beseitigt werden können, durch welche Besei-
tigung der Folgen dann die Gütergemeinschaft selbst
in ihrer Wesenheit aufgehoben oder ausgeschlossen
wird.
Es läßt sich hiebei nicht rechtfertigen, daß, wie
namentlich der Kläger in der Nebenverantwortung
auszuführen versucht hat, die Bestimmungen der §§.
1—5, weil sie lediglich auf die Wirkungen der
Gütergemeinschaft gegenüber den Gläubigern bezüg-
lich seien, von denen der §§. 6 ff., welche die Suc-
cessionsrechte der Eheleute betreffen, gänzlich getrennt
werden. Denn, wenn auch gegenüber den Gläubi-
gern die Gütergemeinschaft des Bayreuther Rechtes
eine ganz vollständige ist, indem die vereinigte Ver-
mögensmasse beider Eheleute für alle Schulden des
einen oder anderen Theiles unbedingt haftet, so zeigen
doch eben jene weiteren Bestimmungen, wonach (§.7)
mit dem Tode des einen Ehegatten die Gütergemein-
schaft aufhört, und mit den hinterlassenen Kindern
keine Fortsetzung derselben — communio prorogata
— sondern eine Auseinandersetzung der Art stattfin-
det, daß nach Abzug der Passiven von der gesamm-
ten Vermögensmasse das Vermögen des einen Ehegat-
ten wieder ausgeschieden und zum Voraus berichtigt
wird, und erst der Rest den Nachlaß bildet (vgl.
Arnold a. a. O. S. 177 Note 1; Bayerlein,
gesetzliche Erbfolge zwischen Eltern und Kindern nach
Bayr. Rechte §. 4 S. 5), — daß das Gesetz unter
den Eheleuten die Vermischung des Vermögens nicht
Separation des Vermögens nach Bayreuther R. 235
ohne Vorbehalt der seinerzeitigen Wiederausscheidung
des Vermögens des einen und des anderen Ehetheiles
aufgefaßt habe, und daß es somit nicht allein die
Aufhebung der Gütergemeinschaft mt sich statuire,
sondern, wenn solche, sei es nun durch Ehetrennung
oder durch Andringen der Frau erkannte Separation
(Bayerlein a. a. £).) eintrete, es sodann auch zu
einer förmlichen Theilung, hier durch Hinausgabe
des Vermögens der Ehefrau nach berichtigten Schul-
den, zu kommen habe.
Daß übrigens diese Separation wirklich sowohl
nach dem hier einschlägigen partikulären als auch
nach dein gemeinen deutschen ehelichen Güterrechte
überhaupt die Aufhebung der Gütergemeinschaft in
sich schließe, und auf solche somit in Folge jener
einseitigen Aufkündigung der Ehefrau richterlich zu
erkennen sei, — dafür sprechen sich zahlreiche Auto-
ren sowohl in Bezug auf jenes besondere Recht, als
auch im Allgemeinen übereinstimmend aus.
Neben v. Arnold, a. a. O. S. 176 in Note,
welcher die Separation mit der Aufhebung der Gü-
tergemeinschaft förmlich identifizirt^), dann Bayer-
lein a. a. O. S. 5 und Schwarz, die Gü-
tergemeinschaft der Ehegatten nach fränkischem Rechte
(Erlangen 1858) S. 135 Nr. 3, endlich Mitter-
maier, deutsches Privatrecht, 7. Auflage Bd. II
S. 432 §. 406 und in Note 5, welche sämmtlich
das Bayreuther Recht ins Auge fassen, zählen auch
andere Schriftsteller eine dergleichen Separation we-
gen verschwenderischer Lebensweise des einen Ehe-
gatten, insbesondere des Mannes, unter die Aufhe-
bungsfälle der Gütergemeinschaft. So: Runde,
l) Auch Glück in diesen Blättern a. a. O. S. 326
bezeichnet die Vermögensseparation ausdrücklich als
Aufhebung der Gütergemeinschaft mit der Folge der
Zurückerstattung des Eingebrachten an die Ehefrau.
236
Revision im Exekutivprozeß.
deutsch. Priv.-Recht, 8. Aufl. §. 609 Nr. 4;
Danz, deutsch. Priv.-Recht, Bd. VI §. 609 S. 445
Nr. VIII; Christian Ludw. Runde im deutschehe-
lichen Güterrechte §. 100 S. 224; Maurenbre-
cher im Lehrbuche des Priv.-Rechts. 2. Aust, von
Walter §. 544 S. 236. Es bestimmt endlich
auch das hieher subsidiär anwendbare Preußische
Landrecht Thl. II Tit. 1 §. 420, daß auf einseiti-
gen Alltrag des einen Ehegatten die Aufhebung der
Gemeinschaft in dem Falle des §. 392 (wenn der
andere Theil mehr Schulden als Vermögen in die
Gemeinschaft gebracht hat) und des §. 410 (unter
den darin erwähnten Voraussetzungen) erfolgen
kann. — Die Aufhebung der Gütergemeinschaft ist
zwar nach §. 431 den Gläubigern, deren Forde-
rungen während derselben entstanden sind, unprä-
judizirlich, — „in allen übrigen Stücken aber wer-
den die Rechte und Pflichten der Eheleute sowohl
unter sich als gegen andere so beurtheilt, als ob
gar keine Gemeinschaft unter ihnen entstanden wäre"
(§. 432).
Diese letztere Bestimmung bestätigt denn auch
die schon oben gemachte Bemerkung über die Folgen
dieser Aufhebung der Gütergemeinschaft, indem bei
ohnedem wegfallendem Dispositions - und Verwal-
tungsrechte des Ehemannes über die Güter der
Frau, in Beziehung auf deren sämmtliche gegenseitige
Rechtsverhältnisse nun dieselben Normen in Anwen-
dung treten, welche gegolten hätten, wenn durch
eine Eheberedung die Gütergemeinschaft ausgeschlos-
sen, bezw. sich derselben nicht unterworfen worden wäre.
OAGErk. v. 8. Januar 1861. RNr. 1650^^0.
77.
2.
Unzulässigkeit der Revision gegen zwei gleichlautende Er-
kenntnisse im Exekutivprozesse.
Der Beklagte war in beiden Instanzen durch
Revision im Exekutivprozeß.
237
gleichförmige Erkenntnisse voll der Exekutivklage ent-
bunden und dem Kläger in den Gründen die Ver-
folgung seiner Forderungsansprüche im ordentlichen
Prozeßverfahren ausdrücklich Vorbehalten worden.
Der Anwalt des Klägers ergriff die Revision und
suchte die formelle Zulässigkeit derselben durch die
Behauptung zu rechtfertigen, daß der §. 54 Nr. 6
des Prozeßgesetzes vom 17. November 1837 nur
auf solche Erkenntnisse anzuwenden sei, in welchen
der Beklagte der unterliegende Theil sei, und in
welchen dieseln die Nachklage Vorbehalten bleibe.
Durch oberstrichterliches Erkenntniß wurde je-
doch die Revision als unzulässig abgewiesen und der
Rechtsanwalt in eine Geldstrafe von zehn Gulden
verurtheilt, aus nachstehenden Gründen:
Der von dem Anwälte gemachte Unterschied zwi-
schen dem Kläger und Beklagten ist in dem Pro-
zeßgesetze nicht begründet. Das Gesetz erklärt im
Exekutivprozesse die Berufung an die dritte Instanz
für unstatthaft, wenn zwei in der Hauptsache gleich-
förmige Erkenntnisse erlassen wurden, und dem un-
terliegenden Theile die gesonderte Rechtsver-
folgung im gewöhnlichen Prozesse Vorbehalten bleibt.
Im Exekutivprozesse kann aber ebensowohl der Klä-
ger als der Beklagte unterliegen.
Der Kläger unterliegt, wenn durch seine als
Beweismittel gebrauchte Urkunde nicht der vollstän-
dige Beweis seines Klaganspruches hergestellt wird.
.Es kann der Kläger aber auch in dem Falle
der unterliegende Theil werden, wenn der Beklagte
eine zerstörliche Einrede durch Urkunden liquid ge-
macht hat, und der Kläger nicht im Stande war,
seine dagegen vorgebrachte Replik, wie es im Exe-
kutivprozesse erfordert wird, urkundlich zu beweisen. In
beiden Fällen ist der Kläger mit seiner Exekutiv-
klage abzuweisen, es bleibt ihm aber die Einklagung
seiner Forderung im ordentlichen Prozesse Vorbehalten.
238
Oberrichterliches Amt.
Der Beklagte dagegen ist der unterliegende
Theil, wenn er nach dem Klagantrage vermcheilt
wurde, weil er seine Einrede nicht sogleich durch
vollbeweisende Urkunden zu erproben vermochte.
Vergl. Seuffert, Komm. Bd. II S. 57 Note 37
(Ausg. II S. 71).
Diesem nach kann es eben so gut geschehen,
daß der Kläger aus Mangel an beweisenden Urkun-
den im Exekntivprozesse abgewiesen, als daß der
Beklagte wegen Mangels urkundlichen Beweises
seiner Einrede im Exekutivprozesse verurtheilt wird,
ohne daß dadurch dem Einen oder dem Anderen
sein Recht im ordentlichen Rechtswege abgesprochen
ist, in welchem jener seine Klage und dieser seine
Einrede durch jedes Beweismittel darthun kann.
Gönn er, Kommentar zum Prozeßgesetze v. 1.1819
S. 320.
Schon die Gleichheit der Rechte der prozeß-
sührenden Parteien gestattet nicht, unter gleichen
obwaltenden Verhältnissen dem Kläger das Rechts-
mittel der Revision zu gewähren, welches dem Be-
klagten versagt wäre.
OAGErk. v. 6. April 1861 RNr. 672°%.
§*.
3.
Der Oberrichter darf einen im unterrichterlichen Erkennt-
nisse eingeschlichenen Redaktionsverstoß, welcher zu einer
überflüssigen Eidesleistung führen könnte, von Amtswegen
beseitigen.
In einer bei einem Appellationsgerichte als
erster Instanz anhängigen Streitsache hatten die
Kläger den Beweis ihrer Klage, die Beklagten den
der Einreden der Zahlung und' der Kompensation zu
führen. In Bezug auf den Beweis der Klage
wurde weniger als halber Beweis erbracht, daher
Oberrichterliches Amt. 239
den Beklagten der Reinigungseid aufgelegt. Bezüg-
lich der Zahlungs - und Kompensationseinreden kam
es auf den acceptirten Haupteid an, dessen Leistung
das Erkenntniß erster Instanz den Klägern für den
Fall auflegte, daß der den Beklagten aufgelegte
Reinigungseid g e l e i st e t werde.
Dieß war ein offenbares Versehen bei der Re-
daktion des Erkenntnisses. Da durch den Reinig-
ungseid der weniger als halb erbrachte Beweis der
Klage vollends zerstört werden sollte, so war der
Haupteid über Zahlung und Kompensation nur dann
und gerade dann zu leisten, wenn der Reinigungseid
nicht geleistet wird, während es im anderen
Falle nach dem Grundsätze: aetore non probate,
reus absolvitur — auf den Beweis der peremtori-
schen Einreden und die desfalls zugeschobenen und
acceptirten Eide gar nicht mehr ankommt.
Die Sache kam im Wege der Berufung an
den obersten Gerichtshof, wegen jener unrichtigen
Eventualität war aber eine spezielle Beschwerde nicht
erhoben. Dennoch wurde erkannt, die den Klägern
auferlegten Eide seien dann zu leisten, wenn die
Beklagten den Reinigungseid nicht leisten. In
den Gründen wird gesagt:
Die fragliche Bestimmung des Erkenntnisses I. In-
stanz beruht offenbar aus einem bei der Abfassung
desselben vorgekommenen Versehen, welches aber im
Falle der Ableistung des den Beklagten auferlegten
Reinigungseides die Folge hätte, daß die Eide der
Kläger ganz überflüssiger Weise zu leisten wären.
Da nun die Abschneidung überflüssiger Eide im rich-
terlichen Arnte liegt, ohne daß es dazu einer Auf-
forderung von Seite der Parteien bedarf, so mußte
auch im vorliegenden Falle, obgleich keine Beruf-
ungsbeschwerde' darauf gerichtet wurde, von ober-
richterlichen Amts wegen eine Abänderung des Ur-
240
Reale Gewerbe. Vorderster. R.
theilssatzes über das Eventualverhältniß der beider-
seitigen Eide vorgenonnnen werden.
ÖAGErk. v. 30. Juli 1859. RNr. 18^^«.
Verträge über reale Gewerbsrechte nach vorderösterreichischem
Rechte.
Nach dein vorderösterreichischen Gesetzbuche
§. 454 und nach dem k. Hofdekrete v. 13. Dez. 1790
sollen alle auf das Eigenthum des Grund und Bo-
dens und auf die darauf zu radizirenden Pfaudrechte
sich beziehenden Kontrakte, wenn sie volle Rechts-
kraft erlangen sollen, in das Gerichtsprotokoll ein-
getragen werden, alle übrigen Kontrakte sollen da-
von befreit sein und der Willkür der Kontrahenten
Vorbehalten bleiben. Vergl. Bl. f. RA. Bd. XI
S. 473.
In einer Prozeßsache, welche das Eigenthum
eines Spezereihandlungsrechtes betraf, war die
Frage unter den Parteien streitig geworden: ob nach
diesen Bestimmungen zur Gültigkeit eines realen
Spezereihandlungsrechtes die gerichtliche Protokolli-
rung des Erwerbvertrages, wie bei Immobilien, noth-
wendig sei?
Diese Frage wurde oberstrichterlich verneinend
entschieden, indem angenommen wurde, daß eine
Ausdehnung jener speziellen und ausnahmsweisen
Bestimmung auf andere Verträge run so weniger
gerechtfertigt sei, als eine Bestimmung darüber,
daß reale Gerechtsame auch in dieser Beziehung
den Immobilien gleich zu achten seien, nicht vor-
handen sei.
OAGE. v. 17. Febr. 1860. RNr. 18059/60.
§.
Redakt.: Dr. Steppes Verl.: Palm «ckr Enke (Adolph Enke)
in Erlangen. Druck von Zunge & Sohn.
Samstag den 10. August 1861. 26. Jahrgang. M 16.
Dr. I. A. Seufferl's
lütter kür KechtMndMdrmg
zunächst iu Bayern.
Inhalt: Ueber die Statthaftigkeit von Einreden in Wechselsachen. — Einrede,
gegen die Retraktsklaste, daß der Kläger Anderen zu Gefallen in den
Kauf stehe. — Beseitigung überflüssiger Eide von Amts wegen. — Be»
gründet der Rücktritt von einem Ehegelöbnisse an sich schon den That-
bestand einer Injurie? — Ersorderniß obrigkeitlicher Bestätigung der
Pachtverträge nach Fuldaischem Rechte. — Das Oberaufsichtsrecht der
Obergerichte erstreckt sich nicht darauf, wegen eines von dem unteren
Richter in Behandlung eines Prozesses begangenen Versehens denselben
zur Entschädigung der Parteien anzuhalten. — Extinktivverjährung der
Real lasten nach bayerischem Landrechte. Ktagenverjäbrung. — Ueber
das sogenannte Nachbarrecht nach sürstl. Kempten'schem Statutarrechte. —
Gut gefragt, Untersuchungsrichter!
Ueber die Statthaftigkeit von Einreden in Wechsel-
fachen.
Zweiter Theil.
(Fortsetzung.)
II. Zerstörliche Einwendungen, und zwar rechtshind ernde.
Die zerstörlichen im Wechselrechte begründeten
Einreden beruhen entweder auf rechtshindernden
oder auf rechtsaufhebenden Umständen. Zuerst
sollen die Einreden der ersteren Art betrachtet werden.
Zur Begründung einer Wechselschuldforderung
gehören drei Hauptbestandtheile: (A) Wechsel-
rechtliche Form, (B) Verpflichtungswille,
(6) redlicher Erwerb des Wechsels. Ein
Mangel in Ansehung eines dieser Bestandtheile bil-
det ein Hindern iß für die Entstehung der Wech-
selverpflichtung, beziehungsweise Wechselberechtigung.
A.
Die Wechsel-Schuldforderung ist an b e st i m m t e
Formen gebunden, ohne welche sie keinen recht-
lichen Bestand erhält. Wesentliche Form - Mängel
Neue Folge VI. Band.
242
Einreden in Wechselsachen.
sind Mängel in der Begründung des Klagrechtes.
Einwendungen, welche ans solchen Mängeln beruhen,
sind daher keine wahren Einreden, sie werden aber
in einem weiteren Sinne gewöhnlich als wechsel-
rechtliche Einreden bezeichnet nnb dürfen von der
vorwürfigen Untersuchung nicht ausgeschlossen werden.
1) Das Wechselversprechen (Tratte, Eigen-
wechsel, Aceept, Indossament) muß in einer seinem
vollständigen Thatbestande entsprechen-
den Schrift form ausgedrückt sein (DWO.
Art. 4, bezieh. Art. 6, Art. 96, Art. 21, Art. 11
n. 12 bezieh. Art. 98 Ziff. 2). Mangelt in der
äußerlichen Form ein wesentliches Erforderniß an
dem Thatbestande des Wechselversprechens, so hin-
dert dieses die Entstehung der Wechselschuldforderung.
Auch r e ch t s f ö r m l i ch e Wechselerklärungen, welche
sich einer als Wechsel formell mangelhaften Schrift
an schließen, mithin einer rechtsbeständigen Un-
terlage entbehren, haben keine Wechselkraft (DWO.
Art. 7 u. 98 Ziff. 1). Solch ein Formmangel
wirkt somit ganz allgemein; nicht nur der Aus-
steller des mangelhaften Wechselversprechens, sondern
auch der Acceptant und Indossant eines mangelhaften
gezogenen, sowie der Indossant eines mangelhaften
eigenen Wechsels können sich, wenn gleich der Ac-
cept oder das Indossament keine Unregelmäßigkeit
an sich trägt, auf den Mangel berufen.
2) Die wechselmäßige Verpflichtung ist in ver-
schiedenen Fällen von Voraussetzungen abhängig,
deren Eintritt wesentlich ist. Für ben Nachweis
dieses Eintrittes kommt gleichfalls eine bestimmte
Schriftform vor, der Protest.
a) Das mittelbare Wechselversprechen, d. h.
das Versprechen, daß ein Dritter die Wechselsumme
bezahle (Tratte und Indossament), begründet eine
wechselrechtliche Verpflichtung unter der Bedingung,
daß die Zahlung von dem Dritten (Trassaten, Do-
Einreden in Wechselsachen.
243
mieiliaten, Acceptanten, Nothadressaten, Ehrenaccep-
tanteu), zur Verfallzeit nicht zu erlangen ist; der
Eintritt dieser Bedingung muß durch einen rechts-
förmlichen Protest beurkundet sein (DWO. Art. 41,
43, 62, 98 Ziff. 6 u. 7, Art. 99; Art. 87, 88
u. 98 Ziff. 10). Ein Mangel des Protestes über-
haupt, oder ein Mangel hinsichtlich seiner Rechtzei-
tigkeit (Protestfrist) oder Rechtsförmlichkeit (Ort der
Protesterhebung, Inhalt des Protestes, protestaufneh-
lueude Person) ist ein Hinderniß für die Entstehung einer
Wechselverpflichtung aus dem mittelbaren Wechselver-
sprecheu, d. i. einer Wechfelregreßverbindlichkeit. Der
Mangel kann von jedem Vormanne (Trassanten und
Indossanten) — in Bezug auf eine Nothadresse oder
einen Ehrenaccept von dem Adressanten oder Honora-
ten und von deren Nachmänllern — gegen jeden
Wechselregredienten geltend gemacht werden. (Vgl.
die angef. Art. der DWO.)
Auf gleicher Linie mit dem mittelbaren Wech-
selversprechen steht in Ansehung der Protestförmlich-
keit das direkte oder unnüttelbare Wechselversprechen
(Accept, Eigenwechsel) im Falle der Benennung
eines Domziliaten 4). Auch hier ist die Nichterlan-
gung der Zahlung vom Domiziliaten während der
Protestfrist die Voraussetzung für den rechtlichen Ef-
fekt des Wechselversprechens des Acceptanten oder
Eigenwechsel-Ausstellers und gleichfalls in der Form
des Protestes darzuthun. Auf einen Mangel hin-
sichtlich dieser Form können sich die Letzteren gegen
jeden Wechselkläqer berufen (DWO. Art. 43
Abs. 11 u. Art. 99).
b) Aehnlich wie bei dem Wechselregresfe ver-
4) In diesem Falle ist auch der Aecept und der eigene
Wechsel in gewissem Sinne ein mittelbares Wechsel-
Versprechen , indem ein Dritter, der Domiciliat, als
Zahler der Wechselsumme bezeichnet ist.
244
Einreden in Wechselsachen.
hält es sich bei dem Regresse auf Sicherstellung
vor Verfall des Wechsels.
Die Pflicht zur Sicherheitsleistung für das
mittelbare Wechselversprechen (Tratte und Indossa-
ment) wird begründet durch Nichterlangung der
Wechselannahme von Seite des Trassaten oder der
Sicherheitsleistung von Seite des unsicher gewordenen
Acceptanten, beziehungsweise Ausstellers des eigenen
Wechsels. Auch hier muß die Nichterlangung in
der Form eines Protestes dargethan werden; ein
Mangel bezüglich dieser Form ist ein Hinderniß für
den Sicherheitsregreß, welches jeder belangte Vor-
mann geltend machen kann. (DWO. Art. 25
u. 29, Art. 98 Ziff. 4.)
c) Bei den auf eine bestimmte Zeit nach Sicht
lautenden Wechseln ist die Wechselvorzeigung zur
Annahme (zur Wiedersicht bei eigenen Wechseln)
innerhalb der Präsentationsfrist für die Bestimmung
der Verfallzeit wesentlich. Diese Wechselvorzeigung
muß im Falle der Nichtannahme oder Nichtdatirung
der Annahme, bei eigenen Wechseln im Falle der
Nichtdatirllng der Wiedersicht, in der Form eines
Protestes dargethan werden. Ein Mangel hinsicht-
lich dieser Förmlichkeit kann von jedem Vormanne
einer Regreßklage entgegengesetzt werden. Wie für
die Klage gegen den Acceptanten die Nichtdatirung
des Acceptes, ist auch für die Klage auf die Wech-
selsumme gegen den Aussteller des eigenen Wechsels
die Nichtdatirung der Wiedersicht unschädlich 5),
wogegen die Vormerkung derselben allerdings er-
forderlich ist. Wird auch diese Vormerkung verwei-
6) In Anwendung des Art. 20 Abs. II der DWO.
muß im Falle der Vormerkung aber Nichtdatirung
der Wiedersicht, wie beim Accepte, die Verfallzeit
des Wechsels vom letzten Tage der Präsentations»
frist an gerechnet werden.
Einreden in Wechfelsachen.
245
gert, so ist ein Protest über die Wechselvorzeigung
auch für die Wechselklage gegen den Aussteller des
eigenen Wechsels ein Erforderniß, und somit der
Mangel eines rechtsförmlichen Protestes ein Hinder-
niß (DWO. Art. 20 u. Art. 98 Ziff. 3; vgl.
Konf.-Prot. S. 157).
3) Das Indossament enthält nicht bloß eine
Wechselverpflichtung des Indossanten, sondern ver-
mittelt in der Person des Nehmers zugleich die
selbständige Berechtigung aus den vorhandenen
übrigen Wechselversprechen (Art. 9 u. 10 der DWO.).
Auch in dieser Beziehung kommt die Rechtsförmlich-
keit in Betracht, nämlich für die Legitimation.
Ein wesentlicher Formmangel hinsichtlich des
Indossaments, z. B. der Mangel der Unterschrift
des Indossanten ist ein nicht nur für die Wechsel-
verpflichtung, sondern zugleich auch für die Legitima-
tion des Wechselnehmers erheblicher Mangel. Aber
auch wenn die Jndoffamente für sich allein betrachtet
förmlich sind, kann ein Formmangel bezüglich des
Zusammenhanges der Jndoffamente gegeben sein, so,
wenn sich auf dem Wechsel ein Indossament von
einer Person befindet, welche nach der Wechselbeur-
kundung niemals oder zur Zeit des Indossa-
ments nicht mehr Wechselberechtigter war (DWO.
Art. 36).
Eine Mangelhaftigkeit in der äußerlichen Form
begründet gegen Jeden, aus welchen das äußerlich
mangelhafte Indossament unmittelbar oder ein dem-
selben nachfolgendes Indossament lautet, den Ein-
wand der mangelnden Legitimation, und zwar sowohl
für den Acceptanten oder den Aussteller eines eigenen
Wechsels, als auch für die vor dem fehlerhaften
Indossamente befindlichen Vormänner. Dagegen
können Vormänner, welche erst nach, beziehungsweise
mit dem kritischen Indossamente eine Wechselverpflich-
tung als weitere Indossanten übernommen haben,
246
Retrakt zu Gunsten eines Dritten.
sich gegen die Regreßklage eines Nachmannes auf
die Mangelhaftigkeit jenes Indossaments nicht be-
rufen (vgl. die im Arch. f. D.W.-R. Bd. 111
S. 339 mitgetheilte Entscheidung des niederöster.
Oberlandesgerichtes; ferner Jolly, im anges. Arch.
Bd. V S. 67).
(Fortsetzung folgt.)
Mittheilnngen ans der Praris.
1.
Einrede gegen die Retraktsklage, daß der Kläger Anderen
zu Gefallen in den Kauf stehe.
Aus oberstrichterlichen Entscheidungsgründen
entnehmen wir Folgendes:
„Der Beklagte hatte zu erweisen, daß Kläger
nicht für sich, sondern Anderen zu Gefallen in
den Kauf stehe.
Nun war zwar bei Erhebung der Retraktsklage
voransznsehen, daß Retrahent bei seinem hohen Le-
bensalter es nur darauf abgesehen haben könne, das
Gut alsbald wieder einem Drittel: abzutreten. Allein
diese aus der Person des Retrahenten i:n Allgemei-
nen entspringende Notwendigkeit hat ihm sein Re-
traktrecht nicht benommen; vielmehr wäre hiezu die
bestimmte Absicht oder Vorbereitung, das Gut einem
Dritten zuzuwenden, erforderlich gewesell. Hätte
aber auch Retrahent die bestimmte Absicht gehabt,
das retrahirte Gut seiner Tochter zu überlassen,
so fiele diese Absicht doch darmn nicht unter den
obigen Beweissatz, weil das Retraktrecht überhaupt
den Zweck hat, die Güter den Familien zu erhalten
Beseitigung überflüssiger Eide von Amts wegen. 247
(Kommentar des Freiherrn von Schmid zum Land-
recht von 1616 Tit. 10 Art. 5 Nr. 2) und die
Gutsabtretung von Seite des Retrahenten an einen
Deszendenten eben diesen Zweck ersüllt. — Nur
einem extraneus zu Gefallen konnte daher hier das
Retractrecht nicht ausgeübt werden.
OAGE. v. 15. Dez. 1860 RNr. 2010 59/60.
2.
Beseitigung überflüssiger Eide von Amts wegen.
S. Bd. XXIV S. 156. 325. 328. 332.
Daß die Abschneidung eines überflüssigen Er-
füllungseides keine unzulässige Reformatio in p ejus
sei, wurde in einer Sache, worin die erste Instanz
auf Erfüllungseid des Klägers erkannt, die zweite
diesen Eid gestrichen und den Beklagten verurtheilt
hatte, obgleich der klägerische Anwalt in der abge-
gebenen Nebenverantwortung nur um Bestätigung
des erstrichterlichen Urtheiles gebeten hatte, gegen
die Ausführung des Vertreters des Beklagten, daß
hiedurch in pejus erkannt worden sei, im oberftrich-
terlichen Erkenntnisse lediglich motivirt durch Ver-
weisung auf GO. Kap. XIII §. 2 Nr. 3 und
Anm. hiezu lit. c, dann auf Leyser, Med. ad
Fand., spec. 137 med. 3 mit 5: „jusjurandum
superfluum, etsi per rem judicatam decretum,
non admittendum.“ *)
OAGE. v. 21. Sept. 1860. RNr. 136859/60.
• B.
*) Gleichen Inhaltes ein OAGE. v. 2. Okt. 1860.
RNr. 1329ö»/gy.
248 Rücktritt vom Ehegelöbniß an sich keine Injurie.
3.
Begründet der Rücktritt von einem Ehegelöbnisse an sich
schon den Thatbestand einer Injurie?
Vgl. Bl. f. RA. Bd. VH S. 110; Arend s, Samml. intereff.
Erk. Bd. I S. 268; Seuffert, Archiv f. Entsch. d. oberst. Ger.
Bd. I Nr. 64.
In ben Erkenntnissen, welche an vorstehend
genannten Orten mitgetheilt sind, hat der oberste
Gerichtshof nach der bei Weber, Injurien Abth. 1
S. 39 f. ausgeführten Ansicht obige Frage ver-
neint und den Rücktritt von einem Ehegelöbnisse
nur dann als Injurie betrachtet, wenn derselbe von
ehrenrührigen Vorwürfen begleitet oder in Formen
ausgesprochen war, welche die Ehre des anderen
Lheiles kränken.
Dieser Ansicht blieb der oberste Gerichtshof
in einer Reihe neuerer Erkenntnisse treu, von denen
wir folgende anführen können:
v. 15. Dez. 1856 RNr. 123955/56,
v. 26. März 1860 RNr. 49O5%0,
v. 19. Juni 1860 RNr. 99459/60,
v. 4. Aug. 1860 RNr. 1244b9/60,
v. 1. März 1861 RNr. 12760/61.
In dem letzterwähnten Erkenntnisse ist insbe-
sondere ausgeführt, daß die älteren Schriftsteller,
welche für die gegentheilige Meinung angeführt zu
werden pflegen, meist nur den Satz aussprechen,
daß für Vermögensnachtheile, welche der verlassene
Theil durch den Rücktritt des anderen erlitt, Ent-
schädigung verlangt werden könne, was mit der
Aestimatiou einer im Rücktritte selbst angeblich be-
stehenden Injurie nicht verwechselt werden dürfe.
Eben dieser Unterschied schließe auch die Berufung
auf die Verordnungen vom 24. Juli 1769 (Gen.-
Samml. v. 1771 S. 514) , vom 15. Dez. 1776
Pachtverträge nach Fuldaischem Rechte. 249
(Gen.-Samml. v. 1784 Bd. 1 S. 148) und
vom 2. Mai 1806 (Reg.-Bl. S. 175), welche
ohnehin nicht in allen Theilen des Königreiches
Geltung haben, aus. Denn wenn dieselben von
einer aus dem Bruche der Sponsalien entspringen-
den Satisfaktionsforderung sprechen, so sei dieses
aus dem bayer. Landrechte zu interpretiren, wel-
ches in Thl. IV Kap. XV §. 9, insbesondere
Nr. 2 unter Satisfaktion die Ausgleichung ver-
inögensrechtlicher Verluste, die Leistung des pekuni-
ären Interesse verstehe, während das dortige
Kap. XVII §. 6 die Aeftimation der Schmach we-
der im Texte, noch in den Anmerkungen als Satis-
faktion bezeichne. St.
4.
Erforderniß obrigkeitlicher Bestätigung der Pachtverträge
nach Fuldaischem Rechte.
Weber in seiner Darstellung der sämmtlichen
Prov.- und Statutarrechte des Königreichs Bayern,
Bd. IH Th. II S. 1046 (§. 261 Nr. 2) lehrt,
daß nach Fuldaischem Rechte Pachtverträge dann bei
Strafe der Nichtigkeit von der Landesregierung be-
stätigt sein müssen, „wenn die Verpachtung an einen
Fremden geschieht."
Die Fuldaische Verordnung vom 9. Juli 1776,
die Vorlage und Ratifikation der Pachtkontrakte im
Auslände betr., ergibt, daß gerade das Umgekehrte
richtig ist, daß nämlich die obrigkeitliche Bestätigung
der Pachtverträge nnr in dem Falle vorgeschrieben
war, wenn Fuldaische Unterthanen Güter pachteten,
welche außerhalb des Fuldaischen Gebiets lagen.
So stellt auch die Sache dar: E. Thomas in sei-
nem System aller Fuldaischen Priyatrechte, Bd. III
S. 127 (§. 554).
Vgl. OAGE. v. 22. April 1861. RNr. 68760/61.
77.
250 Grenzen des Aufstchtsrechtes der Obergerichte.
Das Oberaufsichtsrecht der Obergerichte erstreckt sich nicht
darauf, wegen eines von dem unteren Richter in Behand-
lung eines Prozesses begangenen Versehens denselben zur
Entschädigung der Parteien anzubalten.
In einer Streitsache war bem Kläger eine
Sumnte „vorbehaltlich der Ansprüche der
Erben seiner Frau auf dieselbe" zuerkannt
worden. Der Sach-Jnstruent zahlte nach Deponir-
ung des Betrages von Seite der beklagten Partei
diesen ohne irgend eine andere Vorsichtsmaßregel
als die bloße Wiederholung jenes Erkenntnißzusatzes
sofort an ben Kläger aus und verständigte später
hievon die betheiligten Erben, welche zunächst gleich-
falls keiile weiterell Schritte thaten, fonbern erst
nach geraumer Zeit den früheren Kläger in einem
besonderen Rechtsstreite um Bezahlung der ihnen ge-
bührenden Slunnte belangten. Dieser Streit fiel auch
an sich für sie günstig aus, blieb aber dadllrch erfolglos,
daß die Exekution gegen den Schuldner zu keinem
Ziele führte, und auch sonst aus dessen schließlich
der Gant unterworfenein Vermögen keine Befriedig-
ung zu erwarten war. Unter solchen Verhältnisseit
wandten sich nun dieselben an das einschlägige Ap-
pellationsgericht mit der Bitte, das Landgericht P.,
welches durch sein schuldhaftes Verfahren bei Aus-
bezahluitg jener Summe den Verlust ihrer Forder-
ung herbeigeführt habe, zu deren vollem Ersätze an-
zuhalten.
Dieses erließ hierauf den Bescheid, daß es sich
von Oberaufsichtswegeu zur Verbescheidung des ge-
stellten Antrages nicht befugt erachte, sondern den
Imploranten überlassen müsse, ihre vermeintlichen
Ansprüche gegen wen immer auf dem Rechtswege
geltend zu machen.
Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde von
Grenzen des Aufsichtsrechtes der Obergerichte. 251
dem obersten Gerichtshöfe aus folgenden Motiven
znrückgewiesen:
„Die angefochteneHinansgabe des Geldes erscheint
als ein Judizialakt im Vollzüge eines rechtskräftigen
Urtheiles, welcher allenfalls durch Remonstration oder
Protestation angegriffen werden konnte, ein Einschreiten
von Oberaufsichtswegen aber um so mehr ansschließt,
als sich die Aufsicht der Obergerichte überhaupt nur
darauf beschränkt, die Rechtspflege zu befördern,
Verzögerungen und Mißbräuche abzustellen und außer-
halb des Gebietes der Gesetzgebung allgemeine An-
ordnungen zu treffen, während eine Einmischung in
die Art und Weise der Leitung und Entscheidung
einzelner Rechtsfälle dieser Oberaufsicht entrückt ist.
Da nur: die N.ffchen Erben bereits mit Dekret vom
7. Dez. 1847 von jener Hinausgabe des Geldes
speziell in Kenntniß gesetzt wurden, ohne hiegegen
in einer anderen Art aufgetreten zu sein, als daß
sie in einem gesonderten Rechtsstreite von ihrem
Schuldner die Herausbezahlung des erhaltenen Gel-
des verlangten, in welchem sie auch durch rechts-
kräftiges Definitiverkenntniß die Verurtheilung des-
selben in Haupt- und Nebensache erwirkten, so liegt
es in der Natur der Sache, daß, wenn sie auch
von dem unterdessen in Konkurs gerathenen Schuld-
ner keine Befriedigung ihrer Forderung erwarten dür-
fen, jetzt nach fast 13 Jahren bei durchaus verän-
derten persönlichen und faktischen Verhältnissen nicht von
Oberaufsichtswegen dem k. Landgerichte P. die Re-
fnndirung dieser Summe aufgetragen werden kann,
sondern daß es den N.'schen Erben überlassen blei-
ben muß, im Falle sie wirklich durch schuldhaftes
Verfahren des besagten Gerichtes Schaden erlitten
hätten, in Hinblick auf GO. Kap. 16 §. 3 gegen
wen immer selbständig klagend aufzutreten."
OAGE. v. 9. März 1861. RN. 568 60/61.
ß.
252 Extinktivverjährung. der Reallasten re.
6.
Extinktivverjährung der Reallasten nach bayerischem Land-
rechte. Klagenverjährung.
Der auf Bezahlung eines Grundzinses erhobe-
nen Klage des Fiskus begegnete der Beklagte, wel-
cher sich seit 16 Jahren im Besitze der angeblich
zinspflichtigen Grundstücke befindet, unter Anderem
auch mit der Einrede der Verjährung in der doppel-
ten Bedeutung als Extinktivverjährung des
Rechtes des Klägers, den Grundzins zu fordern,
und als Klagenverjährung.
Ueber die Statthaftigkeit dieses Einwandes
sprecheil sich die Motive des oberstrichterlichen Er-
kenntnisses in nachstehender Weise aus:
Bezüglich der ersten Einrede ist zwar die An-
sicht des k. Fiskus uirrichtig, daß eine Jmmemorial-
präskription nöthig sei, urn die Erlöschung eines fis-
kalischen Anspruches in Folge von Nichtgebrauch zu
bewirken, weil die Ansicht Kreitmayr's (Anmerk,
zum bayer. LR. Th. 11 Kap. 4 §. 3 Nr. 9) ohne
gesetzliche Sanktion geblieben ist, und sich auf Grund-
sätze des älteren Staatsrechtes stützt, welche durch
die VU. Tit. 111 §. 6 und das Finanzgesetz vom
28. Dezbr. 1831 §. 30 (Ges.-Bl. S. 148) wesent-
liche Umgestaltungen erfahren haben. Mit Unrecht
beharrt auch Revident auf dem schon von den Vor-
instanzen widerlegten Beschwerdegrunde, daß die
Grundzinsen, von denen es sich handelt, als Real-
lasten den Bestimmungen über Verjährung der Ser-
vituten nach LR. Th. 11 Kap. 7 §. 8 unterworfen
seien. Wenn auch der Natur der Sache nach und
beim Mangel sonstiger gesetzlicher Bestimmungen ge-
wisse Verordnungen des römischen Rechts von Ser-
vituten um der Aehnlichkeit des Rechtsinstitutes
willen in analoger Weise auf deutschrechtliche Real-
lasten angewendet werden, so fällt dieß doch hinweg,
Extinktivverjährung der Reallasten rc. 253
wo zureichende gesetzliche Bestimmungen vorliegen,
die ihre Anwendung auf diese zulassen, oder wo die
römisch-rechtlichen Bestimmungen auf Eigenthümlich-
keiten der Servituten beruhen, die sich bei den
deutschen Reallasten nicht finden. Dies ist bei der
Frage, nach welchen Grundsätzen Grundzinsen durch
Verjährung erlöschen, der Fall; denn hier verordnet
LR. Th. II Kap. 4 §. 8 vgl. mit den Anmerk,
dazu Nr. 2 lit. b, daß unkörperliche Dinge ohne
Titel in 30 Jahren präskribirt werden, und bei
Präskribirung jährlicher Zinsen oder Verreichnisse
nicht nöthig sei, jede derselben besonders zu verjäh-
ren. .... Es haben auch die namhaftesten Rechts-
lehrer des gemeinen deutschen Privatrechtes: Gerber
(Lehrb. §. 171 und Note 4), Eichhorn (Lehrb.
§. 165, 111, 3), Dunker (Reallasten S. 156),
Heimbach (in Weiske, Rechtslex. Bd. 9 S. 121),
Maurenbrecher (Lehrb. §.324), Mittermaier
(Lehrb. §. 198), Bluntschli (Lehrb. §. 92), so
verschieden auch deren Ansichten über die Erlöschung
der Reallasten durch Verjährung sind, doch ein-
stimmig anerkannt, daß die Bestimmungen über die
römisch-rechtlichen Servituten in diesem Punkte keine
Anwendung auf deutsch-rechtliche Reallasten finden.
Hienach kann es keinem Bedenken unterliegen, an-
zunehmen, daß den allegirten Bestimmungen des
bayer. LR. die nämliche Rechtsanschauung zu Grunde
liegt, wie sie stets vom obersten Gerichtshöfe fest-
gehalten worden ist. Vgl. Seuffert's Archiv
Bd. III Nr. 3, Bd. V Nr. 6; Bl. f. RA. Bd. 13
S. 262, Bd. 16 S. 71.
Es steht sonach fest, daß in Folge 30jährigen
Nichtgebrauches das Recht des Staates, die frag-
lichen Grundzinsen zu fordern, verloren gehen konnte.
Im vorliegenden Falle ist jedoch die dreißigjährige
Verjährung unterbrochen. (Dieß wird sodann aus-
geführt und weiter bemerkt:)
254 Näherrecht. Kempten'sches Statutarrecht,
Das aus der Klagenverjährnng erwach-
sende Recht geht, da es nur in Form einer Exzep-
tion geltend gemacht werden kann, ebensowohl auf
den Singular- als Universal-Successor, also auch
auf den Käufer über, und kann unzweifelhaft von
einem solchen, soferne die Klage dieselbe ist, bereu
Verjährung früher angefangen hatte, nach ihrer Voll-
endung geltend gemacht werden. Savigny, System
des röm. Rechts Bd. 5 S. 362 ff. Hieraus folgt
also auch, daß einem Nachfolger die Einrede der
Klagenverjährung nicht versagt werden kann; eben
darum muß er aber auch die Behauptung der Unter-
brechung der Verjährung durch die gegen seinen
Gutsvorsahrer erhobene Klage gegen sich gelten
lassen. (Folgt dann der Nachweis, daß die Klagen-
verjährung auf diese Weise unterbrochen wurde.)
OAGE. v. 11. Septbr. 1860. RNr. 1093 59/60.
k.
7.
Ueber das sogenannte Nachbarrecht nach fürstl. Kempten'-
schem Statutarrechte.
Die in Web er's Sammlung der Provinzial-
und Statutarrechte Bayerns Bd. IV Thl. I S. 125
im Originaltexte nicht mitgetheilte Verordnung des
Reichsfürsten Romanus 6. cl. Liebenthann den 18.Nov.
1641 bestimmt in Art. 2 tz. 14:
„Wenn auch weder Verwandten noch Gesellen
noch gemein mitgiltbare Inhaber dergleichen alienir-
ten Gutes sich befinden würden, alsdmm und zuvor
nicht soll sich dieß Ansallrecht an die Miteinwohner
des Ortes, Einödinen, Weilers, Fleckens, Dorfes,
Pfarr- und Herrschaftsleute und unter diesen vor
Allem auf diejenigen zuvörderst erstrecken, welche
mit anderen ihren Gütern an das alienirte sonder-
bare Stuck (denn dieß allein von solchen zu ver-
Näherrecht. Kempten'sches Statutarrecht. 255
stehen ist und nicht von ganzen Höfen, Huben oder
Gütern, sie wären denn unter einer Gilt oder Zins
begriffen und der Zinslosung unterworfen) anstößig
sind und dieses die Marklosung genannt werden."
Mehrmals wurde schon geltend gemacht, daß
das Näherrecht des Nachbarn nach jenem Statutar-
rechte auf einzelne Grundstücke nicht beschränkt sei,
vielmehr auf landwirthschaftliche Komplexe überhaupt
Anwendung finde, und daß dadurch, daß nur ein
einzelnes Grundstück Objekt des Anfalles fei, nur
ein Vorzugsrecht des angrenzenden Miteinwohners
unter den übrigen zum Anfalle berechtigten Mitein-
wohnern desselben Ortes begründet werde.
Es muß indeß derjenigen Auslegung der Ge-
setzesstelle der Vorzug gegeben werden, welche das
fragliche Näherrecht überhaupt nur auf den
Kauf singulärer Grundstücke beschränkt. Das
Retraktrecht, so ausgedehnt dasselbe im ehemals
Kempten'schen Gebiete zugelassen ist, darf als Aus-
nahme von der Regel des freien Dispositionsrechtes
nicht ausdehnend , sondern muß einschränkend aus-
gelegt werden, wie denn auch der Gesetzgeber im
Eingänge von Art. 2 jener Verordnung aussprach,
daß es seine Absicht sei, mit diesem Gesetze den bis-
herigen Erweiterungen des Anfallrechtes Schranken
zu setzen. Demgemäß kann das Gesetz nicht auf
Gutskomplexe angewendet werden, bestehend aus
einem Hause und mehreren Grundstücken. Das Ge-
setz wollte die Arrondirung der Höfe befördern und
hat darum die Erwerbung einzelner Grundstücke
erleichtert, wollte aber diese Erleichterung keineswegs
auf Komplexe — gleichviel ob Höfe, Huben oder
auch kleinere, aber für sich abgeschlossene, selbstän-
dige Komplexe — ausgedehnt haben. In diesem
Sinne wurde das Gesetz auch bei einer Entscheidung
der damaligen hochfürstl. Kempten'schen Regierung
vom 12.Nov. 1756 aufgefaßt, welche es nicht ein-
256
Curiosum.
mal auf Herbergen anwendbar erklärte, obwohl die-
selben oft nur aus einzelnen Häusern bestehen. Ist
dieses an das Pflegamt der Landvogtei diesseits der
Iller ergangene Reskript auch nicht als mit dem
Ansehen eines Gesetzes bekleidet zu erachten, so ge-
nießt es doch immerhin als eine der Verordnung
vom 18. Nov. 1641 entsprechende und dem ursprüng-
lichen Gedanken des Gesetzgebers näher stehende rich-
terliche Entscheidung eine auf inneren Gründen be-
ruhende rechtliche Autorität.
In gleicher Weise ist denn auch in neuerer Zeit
eine um diese Rechtsfrage sich drehende Streitsache
durch ein am 9. Dez. 1854 ergangenes appellations-
gerichtliches, oberstrichterlich bestätigtes Erkenntniß
entschieden worden. In derselben wollte der Be-
wohner eines unter der Herrschaft des erwähnten
Statutarrechtes stehenden Ortes auf dem Grunde
jenes Nachbarrechtes in den Kauf eines derselben
Orts- und Flurmarkung angehörenden kleinen An-
wesens eintreteu, welches in einem Haus und in
mehreren kleinen Grundstücken von zusammen 29 De-
zimalen bestand. Der Beklagte wurde jedoch durch
die erwähnten Erkenntnisse von der Klage entbunden.
OAGE. v. 3. Okt. 1856. RN. 970*%,.
<p.
Gut gefragt, Untersuchungsrichter!
In Untersuchungsakten eines östlichen Nachbarstaates
steht der Vorhalt: „N. N. hat wahrhaftig auszusagen, ob
er am Dienstag den . d. I. irgendwo gewesen sei
und wo?"
Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm Enke (Adolph Enke)
in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 24. August 1861. 26. Jahrgang. M. IV
Dr. I. A. Seuffert's
lätter Kr Aechtsanjorndung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Ueber die Statthaftigkeit von Einreden in Wechselsachen. — Der
Rezeptor wird nach bayerischem Landrechte von seiner Haftungspflicht
bezüglich der Jllaten nicht durch jeden an denselben verübten Dieb-
stahl befreit. — Kuriosum zur Gerichtsordnung Kap. XIX §. 20
Nr. 3.
Neber die Statthaftigkeit von Einreden in Wechsel-
fachen.
Zweiter Theil.
(Fortsetzung.)
6.
Der wechselförmlichen Erklärung (Tratte, Eigen-
wechsel, Aceept, Indossament), welche eine Wechsel-
schuldsordertmg erzeugen soll, muß ein Wille zu
Grunde liegen.
Zu einer Wechsel-Verpflichtung gehört ein
Verpflichtungs Wille. Dieser manifestirt sich
in der U n t e r z e i ch n u n g der Wechselerklärung.
Die Unterzeichnung, diese äußerliche Manifestation
des Verpflichtungswillens, hat die Wechselverpflich-
tung ^ zur rechtlichen Folge (DWO. Art. 81),
sie ist der entscheidende Akt auf den es ankommt,
dieser Akt muß gewollt sein.
Die subjektive Absicht, welche diesem Wil-
lensakte zu Grunde liegt, wird bei der formalen
Natur der Wechselverpflichtung nicht untersucht; der
Unterzeichner einer Wechselerklärung muß für die ge-
wollte Handschrift unbedingt einstehen °). (Vgl.
6) Daher ist die Simulation einer Wechselerklärung
Neue Folge VI. Band.
258
Einreden in Wechselsachen.
auch Borchardt, d. allgemeine deutsche Wechselord-
nung, Zus. 335, Aufl. II; s. auch Gelpke, Zeit-
schrift für Handelsrecht Heft 11 S. 168 fg.)
1) Der Mangel des erforderlichen Willensaktes
bildet ein Hinderniß für die Wechselverpflichtirng,
sei es, daß es an dem Willen in Betreff der Wech-
selunterzeichnung überhaupt, oder daß es an einem
rechtsgiltigen Willen fehlt.
a) Elfteres ist der Fall bei einem Zwange
oder Betrüge, insoferne dadurch der Wille, eine
Wechselerklärung zu Unterzeichner», gänzlich ausge-
schlossen wird 7). Die Einrede eines Zwanges oder
kein Hinderniß für die Entstehung einer Wechselver-
pflichtung. Der Akt der Wechselunterzeichnung, der
rechtliche Erzeugungsgrund für die Wechselverpflich-
tung, ist gewollt ungeachtet der Simulation. Denn
der in der Simulation liegende Mangel eines ernst-
lichen Willens berührt lediglich die subjektive
Absicht. Jnwieferne die Simulation als Einrede
aus dem unterliegenden Verhältnisse geltend gemacht
werden kann, wird unten am betreffenden Orte be-
rührt werden. Vgl. auch über die Simulation das
Erk. des OAG. Rostock v. 24. Mai 1853 im Arch.
f. DWR. Bd. III 404.
Aus dem im Terte angegebenen Grunde hastet
aus seiner Mitunterschrist auch derjenige wechsel-
mäßig, welcher nachweislich hiemit nur seine ehe-
herrliche Genehmigung zur Wechselverpflichtung der
Ehefrau auszudrücken beabsichtigte oder welcher nur
in der Meinung eines Zeugen mitunterzeichnete.
Anders, wenn dieses Verhältniß ausdrücklich im
Wechselbriefe bemerkt ist) in diesem Falle steht der
Annahme einer Wechselverpflichtung die Form selbst
entgegen. Vgl. auch Erk. des Obertribunals zu Ber-
lin v. 10. Juli 1854 im Arch. f. DWR- Bd. IV
S. 459, ferner die Motive zu §. 74 des preußi-
schen Entwurfes einer WO.
7) Z. B. durch unmittelbare Erzwingung der Unter-
schrift („Führen der Hand"), durch Mißbrauch eines
Einreden in Wechselsachen.
259
Betruges dieser Art geht aus dem Wechselrechte
hervor, sie ergibt sich aus der Natur des Wechsel-
versprecheus als einer Willenserklärung. Vgl.
auch DWO. Art. 1, ferner Art. 2 in dem Worte
„übernommen".
Hieher ist auch die Wechselfälschung zu
rechneu (DWO. Art. 75 u. 76). Bei der-
selben liegt eine rechtsförinliche Wechselerklärung vor,
aber derjenige, welcher unter derselben genannt ist,
hat die Unterzeichnung nicht gewollt; er hat weder
selbst unterzeichnet, noch für sich unterzeichnen lassen,
noch die Unterzeichnung genehmigt.
Ein ähnliches Verhältniß besteht bei der Wech-
sel v e r sä l s ch u n g, wenn nämlich eine ächte Wech-
selerklärung bezüglich ihres Inhaltes (Summe,
Zahlungszeit u. s. w.) verändert wird. Hier ist
der erforderliche Willensakt nur nach Maßgabe des
ursprünglichen Inhaltes gegeben, er erstreckt sich nicht
auf den später wider Willen veränderten Inhalt.
Daher beruht die aus der Verfälschung des Inhaltes
hergenommene Einrede gleichfalls im Wechselrechte,
wenn auch die allg. deutsche Wechselordnung unmit-
telbar keine bezügliche Vorschrift enthält. Art. 75
u. 76 der DWO. sind nicht erschöpfend und ha-
ben auch nicht die Absicht, andere Fälle, als die
darin behandelten, auszuschließen, wie die Motive
zu §§. 71 u. 72 des preuß. Entwurfes einer Wech-
selordnung und die Leipziger Konferenz-Protokolle
Nr. XXII S. 142 ergeben. Vgl. auch das Erk.
als Adresse gegebenen Namens zu einem Bianko-
Jndossamente. — Der Fall eines den Willen gänz-
lich ausschließenden reinen Jrrthumes (ohne Betrug)
wird bei einer Wechselunterzeichnung nicht wohl Vor-
kommen.
Ueber Betrug, Jrrthum, Zwang s. auch Th öl a.
a. O. §. 298 insb. a. E.
260
Einreden in Wechselsachen.
des Ob.-Trib. zu Berlin v. 3. Juni 1858 im Arch.
f. deutsches Wechselrecht und Handelsrecht, Bd. IX
S. 195 fg.
d) Der Mangel eines rechtsgiltigeli Wil-
lens ist gegeben, wenn dem Unterzeichner des Wech-
selversprechens die Vertragsfähigkeit mrd fomit die
Wechselfähigkeit mangelt. (DWO. Art. 1.) An
einem solchen Mangel leidet die Wechselerklärung
eines Minderjährigen, eines erklärten Verschwenders,
eines Irrsinnigen, einer Ehefrau, soferne sie nach dein
einschlägigen bürgerlichen Rechte keine Verträge ohne
Zustimmung ihres Ehemannes schließen kann^).
2) Ueber die Wirkung eines Willensmangels
der einen, wie der anderen Art ergibt sich das recht-
liche Prinzip aus Art. 3, sowie aus Art. 75 u. 76
der DWO.
Derjenige, in dessen Person der Willensmangel
gegeben ist 8 9), kann sich darauf gegen jeden Wech-
selgläubiger berufen; denn für seine Person besteht
8) die ehefrauliche Eigenschaft im Wechselbriefe an-
gegeben, dann muß auch in demselben die Zustim-
mung des Ehemannes bemerkt sein) denn dieselbe ist
ein wesentliches Erforderniß für die rechtswirksame
Verpflichtung der Ehefrau, muß daher schon aus
der Wechselform ersichtlich sein.
9) Auf die Wechselverfälschung kann sich Jeder berufen,
welcher vor der Veränderung des Wechselinhajtes
seine Unterschrift gegeben; ein solcher haftet nur nach
Maßgabe des ursprünglichen Inhaltes. Vgl. auch
das Erk. des OAG. zu Rostock v. Nov. 1852 im
Arch. f. DWR. Bd. III S. 408 fg.) Renaud,
a. a. O. §. 16 S. 47 bei Not. 9.
Wer den Wechsel zwar vor der Verfälschung un-
terzeichnet, aber erst nach derselben gegeben bat, muß
für den neuen Inhalt einstehen; den Wechselnehmern
gegenüber muß er sich gefallen lassen, als Ratiha-
bent der Veränderung des Inhaltes angesehen zu
werden.
Einreden in Wechselsachen.
261
keine Wechselverpflichtung"). Ein Dritter dagegen,
welcher eine Wechselerklärung auf dem betreffenden
Wechsel unterzeichnet hat und beziehungsweise rechts-
giltig unterzeichnen konnte, kann mit jenem Mangel
allein die eingegangene Wechselverpflichtung nicht
beseitigen; ihm fehlte der erforderliche Wille nicht,
mag derselbe auch durch eine irrthümliche Annahme,
z. B. durch eine falsche, für ächt gehaltene Wechsel-
erklärung, hervorgerufen worden sein.
Inwieferne auch eine wechselverpflichtete dritte
Person einen solchen Mangel einem Wechselkläger
aus dem Gesichtspunkte der mangelnden Wechselbe-
rechtigung entgegensetzen könne, laßt sich erst nach
Entwicklung der Grundsätze über den Wechselerwerb
angeben.
0.
Das Wechselversprechen wird bindend (Wech-
selverbindlichkeit), die Berechtigung aus dein Wech-
selversprechen (das Gläubigerrecht) wird begründet
durch das Geben und Nehmen des Wechsels von
Seite der berechtigten Personen "). Mit Rücksicht
auf die erforderliche Sicherheit im wechselgeschäftlichen
Verkehre genügt jedoch schon das redliche Neh-
men des Wechsels, wenn auch von einem nicht be-
rechtigten Geber. (Vgl. Konf.-Prot. Nr. XXXI
1 °) Häufig wird die Einrede wegen Mangels des Nach-
weises nicht aufkommen können, so im Falle eines
Zwanges, Betruges, einer Verfälschung, Geistesver-
wirrung. — Die Fälschungseinrede hingegen wird
einfach dargethan durch eidliche Diffession.
11) Auch für den Aceept kommt dieses in Anwendung;
das bloße Niederschreiben des Acceptes genügt nicht,
s. Th öl a. a. O. §.202, Bien er, Wechselrechtliche
Abhandlungen, S. 398 fg.; dagegen Renaud a.
a. O. §. 30 S. 93 u. 94 bei Not. 3. Art. 21
Abs. 4 steht nicht entgegen.
262
Einreden in Wechselsachen.
S. 228 fg.). Nur böser Glaube oder grobe
Fahrlässigkeit bei der Erwerbung des Wechsels
bildet ein Hinderniß für die Begründung der Wech-
selsorderung.
Diese Grundsätze gehen aus dem Art. 74 der
allg. deutschen Wechselordliung hervor. Zufolge der
Vorschrift desselben kann ein wechselförinlich voll-
kommen legitimirter Erwerber zur Herausgabe des
Wechsels angehalten werden, wenn er bei der Erwer-
bung in bösem Glauben oder in grober Fahrlässigkeit
sich befand; hingegen kann er nicht dazu angehalten
werden, wenn er in gutem Glauben und ohne grobe
Fahrlässigkeit handelte. Daraus folgt nun aber:
Für den unredlichen Erwerber ist das Recht aus
dem Wechsel nicht begründet; der redliche Erwerber
hingegen ist Wechselberechtigter
12) Soll eine Begriffsbestimmung über den Wechsel auf-
gestellt werden, so läßt sich dieselbe nach den ent-
wickelten drei Grundbestandtheilen, welche jede Theorie
über die rechtliche Natur des Wechsels auf Grund
der allg. DWO. anerkennen muß, folgendermaßen
geben: Der Wechsel ist ein förmliches Sum-
menversprechen , wodurch jeder redliche
Wechseln ehmer selb ständig berechtigt wird.
Das Wechselversprechen wird nicht nur dem unmit-
telbaren Nehmer, sondern einem Jeden geleistet, wel-
cher durch redlichen Erwerb Wechselinhaber auf Grund
wechselförmiger Beurkundung wird. Die Wechselob-
ligation entsteht aus dem Wechselversprechen im Mo-
mente des (redlichen) Nehmens der Tratte, des
Eigenwechsels, des Acceptes, des Indossaments, und
zwar entsteht dieselbe mit dem Akte des ersten Neh-
mens gegenüber dem ersten Nehmer, mit einem wei-
teren solchen Akte gegenüber dem weiteren Nehmer.
Auch nach der Auffassung des Wechsels als eines
Papiergeldes entsteht aus dem Einlösungsversprechen
die Einlösungsverbindlichkeit (obligatio) nicht schon
mit dem einseitigen Akte der Schöpfung des Wech-
Einreden in Wechselsachen.
263
1) Wer einen Wechsel durch Raub, Entwen-
dung, Unterschlagung, Fund u. s. w. an sich brachte.
sels (Kreation), sondern erst mit dem redlichen
Wechselerwerbe von Seite eines Anderen. Derjenige,
welcher das Wechselpapier kreirt, ist nicht obligirt,
so lange das Papier nicht an Jemand ausgegeben
(emittirt) oder doch von Jemand in gutem Glauben
erworben ist. Diejenigen, welche für die Wechsel-
verbindlichkeit das Nehmen des Wechsels nicht für
nothwendig erachten, sondern schon mit dem Schöpf-
ungsakte allein das Dasein einer Wechselobligation
annehmen, können sich dem Einwande nicht ver-
schließen, daß derselben die begriffliche Grundbedin-
gung, nämlich ein berechtigtes Subjekt (der Gläu-
biger) fehle. Wenn Einige, um diesem Mangel
abzuhelfen, den Wechsel selbst als Gläubiger be-
zeichnen, so ist diese Idee, das Wechselpapier zu
personifiziren, ohne irgend eine Realität, unjuristisch
und den Anschauungen der Handelswelt fremd.
Auf die theoretische Frage nach dem Entstehungs-
grunde der Wechselobligation, des nomen cam-
biale, welche sich bei Jnhaberpapieren, wie bei Ordre-
papieren in gleicher Weise aufwirft, kann an diesem
Orte nicht eingegangen werden. Nur Folgendes sei
hier bemerkt: Mit der Auffassung des Wechsels als
eines Papiergeldes kommt man einer Lösung
nicht näher; denn dabei fragt es sich immer wieder,
welches der Entstehungsgrund für die Verbind-
lichkeit (obligatio) zur Einlösung des
Wechselpapi eres sei. Uebrigens liefert die Pa-
piergeldtheorie mit dem Papiergelde nur ein recht-
liches Gleichniß, welches in verschiedenen, keinesweges
in allen Beziehungen zutrifft, allerdings aber von
gewissen Verirrungen der Vertragstheorie abzuhalten
geeignet ist. — Faßt man das Wechselgeben und
Nehmen als Akt der Vertragserfüllung auf, wel-
ches in Beziehung auf einen bestehenden Vorver-
trag richtig ist, so tritt, da die Erfüllung nicht in
der Leistung einer Sache, sondern einer wechselmäßi-
gen Obligation besteht, immer wieder die Frage
nach dem Entstehudgsgrunde dieser Obligation her-
264
Einreden in Wechselsachen.
wer wissentlich oder unter Umständen, welche eine
grobe Fahrlässigkeit offenbaren, den Wechsel entweder
unmittelbar von dem Räuber, Diebe, Finder u. st w.
erwarb, hat die Einrede des unredlichen Er-
werbes gegen sich. Desgleichen steht demjenigen,
welcher unter gleichen Umständen den Wechsel von
solch' einem unredlichen zweiten Erwerber erlangte
u. s. st, die Einrede des unredlichen Erwerbes ent-
gegen. Hat hingegen Jemand den Wechsel von
einem redlichen Erwerber erlangt, so schadet ihm das
bloße Wissen des früheren unredlichen Vorganges
nicht. Denn sein Geber ist als redlicher Erwerber
wechselberechtigt; ist aber der Geber wechselbe-
rechtigt, so kann auf den Glauben des Nehmers
nichts ankommen 13).
vor. — Ein Vertrag läßt sich als Entstehungs-
grund wohl für die regelmäßigen, aber nicht für alle
Fälle einer Wechselverbindlichkeit konstruiren. In
vielen Fällen liegt auf Seite eines Wechselschuldners
ein Verpflichtungswille gegenüber dem legitimen
Wechselinhaber gar nicht vor, wenn nämlich durch
einen unberechtigten Geber der Wechsel an einen
redlichen -Nehmer gelangt ist. Hier wird von dem
Gesetze der Verpflichtungswille gegenüber dem red-
lichen Nehmer, entsprechend dem allgemeinen Ver-
kehrswillen, surrogirt (ein Analogon zum römischen
Quasikontrakte).
13) Zur Verdeutlichung mag ein Beispiel aus dem Ci-
vilrechte dienen: Jemand erwirbt von einer Pfand-
anstalt , welche als gutgläubige Pfandbesttzerin ver-
fallene, wenn auch von einem Nichteigenthümer ver-
pfändete Gegenstände zu ihrer Befriedigung verkaufen
und in das Eigenthum des Käufers übertragen kann,
im Wege der Versteigerung eine gestohlene, vom
Diebe verpfändete Sache. Der Käufer wird Eigen-
thümer der Sache, selbst wenn er wußte oder ver-
muthete, daß dieselbe gestohlen war. Das Wissen
allein ist kein Hinderniß; nur darf dasselbe nicht
Einreden in Wechselsachen.
265
Die Einrede des unredlichen Erwerbes steht
zunächst demjenigen zu, welchem der Wechsel ab-
handen gekommen ist; sie kann aber auch von jedem
Wechselbetheiligten, sei er Acceptant, Aussteller des
eigenen Wechsels, oder ein im Regreßwege belangter
Vormann, geltend gemacht werden als Einrede der
mangelnden Wechselberechtigung "). Denn ist auch
ein Wechselschnldner einem Wechselnehmer selbständig
verpflichtet, so ist er doch nur dem wechselberech-
tigten Nehmer, dem Wechselgläubiger, verpflichtet.
Gegenüber einem unredlichen Erwerber, welcher kein
Recht aus dem Wechsel hat, kann auch keine Wech-
selhaftung bestehen. Der Einwand der mangelnden
Wechselberechtigung wegen unredlichen Erwerbes ist
daher keine Einrede aus dem Rechte eines Dritten.
2) Aus diesem Gesichtspunkte können auch die
unter 6 behaudelten Willens Mängel den übrigen
Wechselbetheiligten gegenüber ihre rechtliche Wirkung
äußern.
Der Wechselbesitzer, welcher die Unterzeichnung
durch Zwang oder Betrug erlangt oder die Fälschung
vorgeuommen hat, ist ein unredlicher Wechselinhaber
und hat nach dem Prinzipe des Art. 74 der DWO.
ungeachtet der äußerlichen Legitimation, kein Recht
aus dem Wechsel.
Auf gleiche Weise verhält es sich mit einem
Wechselnehmer, welcher wissentlich oder unter grober
Fahrlässigkeit einen Wechsel von einer zwar wech-
selberechtigten, aber wegen Veräußerungsunfähigkeit
als irgend eine Art der Th ei ln ahme am Dieb-
stahl erscheinen.
I4) Eine Wechselklage von Seite eines unredlichen Er-
werbers ist auch ohne das Dazwischentreten einer
Fälschung denkbar, wenn nämlich bei Erwerbung des
Wechsels ein Bianko-Indoffament vorhanden war.
266
Einreden in Wechselsachen.
zur Weiterbegebung nicht berechtigten Person, z. B.
von einem Minderjährigen, von einer ohne eheherr-
liche Zustimmung nicht veräußerungsfähigen Ehe-
frau 15), von einer Person, über welche die Gant
erkannt ist, erhalten hat. Solchen Wechselinhabern
steht der unredliche Erwerb entgegen. Auf Verhält-
nisse dieser Art wird das Prinzip des Art. 74 auch
ausgedehnt in dem Erk. des OAG. zu Rostock v.
16. Dez. 1852, s. Arch. f. DWR. Bd. 111 S. 405.
Den Mangel der Wechselberechtigung können
nun auch diejenigen, welche in den: Wechsel ein
rechtsgiltiges Wechselversprechen gegeben haben,
der Klage des unredlichen Erwerbers entgegensetzen;
nur dem redlichen Nehiner sind sie verpflichtet16).
Was insbesondere den Fall der Fälschung eines
Indossaments betrifft, so steht Art. 36 Abs. *3 nicht
") Will ein Indossament der Ehefrau nicht als Wech-
selverpflichtung derselben geltend gemacht wer-
den. sondern soll es nur, als Vermittler der Wech-
selberechtigung in der Person des Nehmers, die Le-
gitimation begründen, so ist hiezu nicht noth-
wendig, daß die eheherrliche Zustimmung aus dem
Wechsel erhelle. Denn im Falle redlichen Wechsel-
erwerbes ist dieselbe kein nothwendiges Erforderniß
für die Wechselberechtigung. Die Redlichkeit wird
aber vermuthet und wenn diese Vermuthung durch
die Angabe der ehefraulichen Eigenschaft der
Jndossantin im Wechsel aufgehoben ist, kann der
Wechselinhaber einen solchen Gegenbeweisbehelf da-
durch zerstören, daß er seine Redlichkeit, d. i. seinen
guten Glauben an die Zustimmung des Ehemannes,
auf eine im Wechselprozesse zulässige Weise darthut. —
Vgl. hiemit den verschiedenen Fall in Note 8.
16) Gegen denjenigen, in dessen Person ein Willens-
mangel gegeben ist, besteht keine rechtswirksame
Wechselverpflichtung: gegen denselben hat daher kein
Wechselnehmer, auch nicht der redliche, ein Recht.
Receptum. Diebstahl. Bayer. Recht. 267
entgegen. Die Vorschrift, daß der Zahlende die
Aechtheit der Indossamente zu prüfen nicht verpflich-
tet sei, sichert wohl den Wechselschuldner, wenn er
an einen äußerlich legitimirten Wechselnehmer zahlt,
gegen den Einwurf, daß er an einen unredlichen,
daher unberechtigten Inhaber somit ungiltig gezahlt
habe; diese Vorschrift schützt ihn durch die Rechts-
vermuthung der Aechtheit, sie entzieht ihm aber
nicht den Beweis der Unächtheit und Unredlich-
keit^). Aus ver Nichtverpflichtung zur Aechtheits-
prüfung kann also nicht die Nichtberechtigung hiezu
gefolgert werden (vgl. auch das Erk. des Ob.-Trib.
zu Berlin v. 16. Sept. 1854 im Arch. f. DWR.
Bd. V S. 98 fg.; Straß, ebend. Bd. IX
S. 241, Hoffmann, ebend. Bd. V S. 294 u.
394 fg.).
(Schluß folgt.)
Mittheilungen ans der Praxis.
1.
Der Rezeptor wird nach bayerischem Landrechte von seiner
Haftungspflicht bezüglich der Jllaten nicht durch jeden an
denselben verübten Diebstahl befreit.
E. übernachtete in einem Gasthofe zu M. und
übergab bei seiner Ankunft dortselbst dem Portier
17) Unzulässig ist freilich der Diffessio nseid des
Wechselschuldners über eine auf eine dritte Person
bezügliche Unterschrift, und gegenüber der Vermu-
thung des redlichen Erwerbes ist es seine Sache,
die Unredlichkeit nachzuweisen.
268 Receptum. Diebstahl. Bayer. Recht.
oder Oberhausknecht des Gasthauses seinen Leder-
koffer zur Aufbewahrung bis zum nächsten Morgen.
Am folgenden Morgen war jedoch der Koffer ab-
handen gekommen. Der deßhalb um Entschädigung
belangte Gastwirth behauptete, der Koffer sei von
einer Bande fremder Diebe mittels Einbruches heim-
lich entwendet worden.
Die erste Instanz von der Ansicht ausgehend,
daß — obgleich Beklagter excipiendo einen Diebstahl
mittels Einbruches behauptet hatte, — der Beisatz:
„mittels Einbruches" doch als überflüssig zu um-
gehen sei, weil unter die von der Haftung des Wir-
thes befreienden Ursachen Diebstahl überhaupt, nicht
aber nur Diebstähle mittels Einbruches gerechnet
werden müssen, — hat den Einredebeweis dahin
normirt: „daß der zur Aufbewahrung übergebene
Koffer von fremden Dieben entwendet worden sei".
Auf hiegegen eingelegte Appellation des Klägers
wurden dem Beweissatze noch die Worte: „mittels
gewaltsamen Einbruches" beigefügt. Alls den zweit-
richterlichen Motiven glauben wir Folgendes mit-
theilen zu sollen:
— — — Nach den Bestimmungen des Land-
rechtes Thl. IV Kap. 13 §. 10 haftet der Gastwirth
bezüglich der rezipirten Sachen für dolu8 und alle,
sogar levissima culpa mit alleiniger Ausnahme
uuversehener Unglücksfälle, und es genügt ein Blick
auf die Vorschrift des LRs. Thl. IV Kap. 1 §. 20
und die Aum. hiezu Nr. 6, um festzustellen, welcher
Umfang der Haftung des Gastwirthes dadurch auf-
gelegt werden sollte, daß er culpam levissimam
zu Prästiren hat. Denn dort ist nicht nur letztere
als Nichtbeobachtung des höchsten Grades der dili-
gentia, welche nur den allerklügsten und aufmerk-
sainsten Leuten eigen ist, bezeichnet, sondern es er-
gibt sich hauptsächlich aus den dort aufgeführten
Receplurn. Diebstahl. Bayer. Recht. 269
Beispielen mit voller Klarheit der Gegensatz, in wel-
chen das Gesetz den durch culpa levissima verur-
sachten Schaden zu dem zusälligen Verluste gebracht
wissen wollte. Aus dem Zusammenhalte erwähnter
Stellen des Gesetzes folgt mit unverkennbarer Si-
cherheit , daß eine Elltwendung der anvertrauteu
Sachen durch Dritte den Gastwirth keinesweges
unter allen Ulnständen von der Haftung für das
Gut der Reisenden befreit, daß vielmehr dessen Ver-
antwortlichkeit nur dann erlischt, wenn die Entwen-
dung unter Umständen verübt wurde, welche auch
bei der äußersten Sorgfalt des Gastwirthes jene
nicht verhindert haben würden. Dahin gehört offen-
bar ein mittels Einbruches verübter Diebstahl; ein
Diebstahl dagegen an Reiseeffekten in einem Gast-
hofe ohne Einbrechen (im Sinne der Diebstahlsnov.
v. 1816) trägt niemals die Kriterien eines unver-
sehenen Unglücksfalles an sich, weil nach den Er-
fahrungen des täglichen Lebens ohne Jmnittetreten
einer culpa ein Diebstahl an in verschließbaren
Räumen befindlichen Effekten undenkbar ist......
Die erstrichterliche Bezugnahme auf die An-
merk. zum LR. Thl. IV Kap. 13 §. 10 ist unbe-
helfiich; abgesehen davon, daß die Annotationen zum
LR., wo sie mit dem Gesetzestexte in Widerspruch
stehen, ohne Einfluß auf die richterliche Entscheidung
sein müssen, so ist auch die erwähnte Auffassung je-
ner Stelle eine unrichtige; — — denn wenn das
LR. sich nicht der Theorie einzelner Rechtslehrer
anschloß, welche den Zufall dem Gastwirthe auch
dann zur Last legten, wenn derselbe in der Thätig-
keit eines Menschen seinen Grund hat, so setzt es
hiebei doch überall einen Zufall, bezw. bei Entwen-
dungen eben einen solchen Diebstahl voraus, welcher
nicht in einer culpa — sei diese auch levissima —
sondern in einem' unabwendbaren Ereignisse seine
Entstehung gesunden hat, und es sagen die Anrner-
270 Receptum. Diebstahl. Bayer. Recht.
klingen nur, daß weil sich auch ein dem Zufalle
rechtlich gleich kommender Diebstahl denken läßt, der
Gastwirth nicht für jeden Diebstahl einzustehen hat.
Jede andere Auffassung der allegirten Stelle
der Anmerkungen würde zu dern unzulässigen Re-
sultate führen, daß durch sie das im LR. Thl. IV
Kap. 13 §. 10 ausgesprochene Prinzip um gestoßen,
sohin das Gesetz geändert würde......
Die gegen das Erkenntuiß II. Instanz erhobene,
die Wiederherstellung des erstrichterlichen Bescheides
anstrebende Revisionsbeschwerde blieb ohne Erfolg.
Unter ausdrücklicher Hinweisung auf die der zweit-
richterlichen Entscheidung unterstellten Motive legte
der oberste Gerichtshof seinem Ausspruche noch fol-
gende Erwägungen zu Grunde:
Die Annahme, als ob nach dem Wortlaute
der Anmerkungen zum bayer. LR. Thl. IV Kap. 13
§. 10 jeder Diebstahl als ein den Rezeptor von
seiner Haftungsverbindlichkeit befreiender Thatumstaud
betrachtet werden inüsse, stellt sich bei näherer Be-
trachtung der fraglichen Stelle keinesweges als un-
zweifelhaft dar. Nachdem nämlich vorgehend aus-
geführt ist, daß und warum receptor omnem
culpam auch levissimam zu prästiren habe,
heißt es:
„bei unversehenen Unglücksfällen distinguiren zwar
viele ^.uthores luter casum mere fortuitum et il-
lum, qui plerumque culpa hominis contingere so-
let, z. B. den Diebstahl, und legen receptori auch
den letzteren zur Last; unser Codex geht aber cum
communiori über diese Distinktion hinaus."
Abgesehen davon, daß in dieser Stelle der
Diebstahl nur als ein Beispiel für einen durch
culpa veranlaßten casus gebraucht ist, und daß die
Worte „diesen letzteren" sich keinesweges auf den
Diebstahl allein, sondern auf jenen casus, qui ple-
rumque culpa hominis contingere solet, bezieht.
Receptum. Diebstahl. Bayer. Recht. 271
so kann hieraus nicht im Mindesten geschlossen wer-
den, daß der Verfasser der Anmerkungen im direkten
Widerspruche mit dem Gesetze und seinen eigenen
vorausgegangenen Erläuterungen nunmehr den Dieb-
stahl ganz allgemein ohne Rücksicht auf den Grad
der culpa als Befreiungsgrund von der Haftungs-
Pflicht habe erklären wollen, sondern läßt sich selbst
dem Wortlaute nach nur annehmen, daß derselbe
durch den Schlußsatz nichts anders habe sagen wol-
len , als daß es bei dem Aussprache des Codex:
der Rezeptor habe culpam levissimam zu prä-
stiren, abgesehen von allen Distinktionen sein Ver-
bleiben haben solle.
Diese Annahme stellt sich als vollkommen ge-
rechtfertigt dar, wenn man die im Thl. IV Kap. 1
§. 20 des b. LR8. aufgestellten Begriffsbestimmun-
gen der culpa nach ihren verschiedenen Graden und
die in den Anmerkungen hiezu gegebenen Beispiele
in's Auge faßt. In Nr. 5 a. a. O. ist der die
Befreiung des Rezeptor von der Haftungsverbind-
lichkeit allein bewirkende unversehene Un-
glück s f a l l mit dem casus mere fortuitus völlig
gleichgestellt, und ausdrücklich bestimmt: „daß ein
solcher tun: bann nicht prästirt werden müsse, wenn
er nicht durch vorläufige Saumseligkeit oder sonst
zu prästirende culpa veranlaßt worden ist".
Bringt man hiemit in Verbindung, daß es
nach den Kreittm ayerffchen Anmerkungen zu
dieser Stelle schon als Vernachlässigung dessen, was
nur von den klügsten und aufmerksamsten Leuten
beobachtet zu werden Pflegt, sonach als culpa le-
vissima betrachtet werden soll, wenn sich ein Haus-
besitzer gegen Diebstahl nicht durch das Schließen
der Läden des oberen Stockes schützt, — so stellt
sich die Annahme als unbeweislich dar, daß die Ent-
wendung des fraglichen Koffers mittels einfachen
Diebstahles als durch eine vorausgegangene Saum-
272
GO. Kap. XIX §. 20 Nr. 3.
seligkeit bei der Verwahrung desselben, durch culpa
des Rezeptor oder seiner Leute veranlaßt angesehen
werden müßte, daß dagegen nur dann ein casus
mere fortuitus angenommen werden könnte, wenn
nachgewiesen wird, daß trotz des bei Verwahrung
des Koffers angewendeten höchsten Grades der di-
ligentia solche durch vis major, durch einen die
sorgfältigste Verwahrung unnütz machenden gewalt-
samen Einbrnch außer Einfluß gesetzt worden sei.
OAGE. v. 19. Nov. 1860. RNr. 4360/61.
r.
2.
Kuriosum zur Gerichtsordnung Kap. XIX §. 20 Nr. 3.
Der Gläubiger eines Ehepaares, dessen An-
wesen sogar ohne förmlichen Konkurs im Wege
eines s. g. Schnldenweseus subhastirt worden war,
verlor dabei an seiner Hypothekenforderung und
Zinsen 760 fl. Gleichzeitig schwebte ein Prozeß,
der mit einer Vernrtheilnng jenes Gläubigers zur
Zahlung von 530 fl. nebst Verzugszinsen an jene
Eheleute endete. Als nun diese auf Zahlung an-
riefen , der Gläubiger aber mit jenem Hypotheken-
forderungsreste von 760 fl. kompensiren wollte, be-
stritten dieses die Eheleute auf den Grund obiger
Gesetzesstelle, da sie seit ihrem Schnldenwesen noch
nicht zu Kräften gekommen seien !!! Natürlich wur-
den sie mit diesem frivolen Eingelenke in allen In-
stanzen abgewiesen.
OAGRNr. 37260/61.
77.
Redakt.: Dr. Steppes Verl.: Palm A Enke (Adolph Enke)
in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 7. Sept. 1861. 26. Jahrgang. M. LA.
Dr. I. A. Seuffert's
>lätter für Kechtsantvendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Zur Lehre von Kondonationen nach Würzburger Recht. — Ueber
die Stattbastigkeit von Einreden in Wechjelsachen. (Schluß.) — Vom Ge-
wichte der oberstrichlerlichen Plenarbeschlüsse. — Nichtigkeit des Verfahrens
und Erkenntnisses, wenn wegen einer Uebertretung der österreichischen
Zollgesetze von bayerischen Gerichten ohne desfallsigen Antrag der öster-
reichischen Behörden eingeschritten und erkannt wurde.
Jur Lehre von Kondonationen nach Würzburger
Vgl. Bd. XIX S. 209 u. 225, Bd. XXV S. 326.
Die eheliche allgemeine Gütergemeinschaft ent-
steht bekanntlich nach Würzburger Recht 1) durch
eheliche Kinder, 2) durch Einkindschaft, 3) durch Kon-
donation.
So wenig die Bezeichnung der beiden ersten
Entstehungsarten einer Erläuterung bedarf, so schwierig
ist die Beantwortung der Frage, wann eine Kon-
donation die eheliche allgemeine Gütergemeinschaft
begründet, da solches sich nur aus unklaren dem
Wortlaute nach unter sich in Widerspruch stehenden
Bestimmungen jenes Rechts feststellen läßt.
Wir knüpfen unsere nachfolgenden kurzen Be-
merkungen über die Entstehung der Gütergemein-
schaft durch Kondonation an einen Rechtsfall, wel-
cher von den Gerichten der ersten und zweiten In-
stanz nach Grundsätzen beurtheilt wurde, denen wir
nicht beistilnmen können.')
Die Rechtsache kam zwar auch an den obersten Ge-
Neue Folge Vl. Band.
274 Kondonationen des Würzburger Rechtes.
Die kinderlose Wittwe E. S. und der ledige
L. S., beide volljährig, hatten am 9. Januar 1832
bei Gericht folgenden Vertrag zu Protokoll gegeben:
„L. S. macht sich verbindlich, die E. S. zu
ehelichen, dabei wird die Verabredung getroffen,
daß beide Eheverlobte sich wechselseitig zu Erben
einsetzen, so daß im Falle eines vor dem andern
sterben sollte, das Letztlebende der Erbe des
Erstverstorbenen sein soll, jedoch behält sich die
Wittwe ausdrücklich 400 fl. zu ihrer freien Dis-
position vor."
Einen Beschluß des Gerichtes darauf enthält
das Protokoll nicht.
Die beiden Vorinstanzen erklärten nun diesen
Vertrag für eine Kondonation, welche im Sinne
des Würzburger Rechts die allgemeine Gütergemein-
schaft der paziszireuden Brautleute involvire, weil
eine solche Kondonation vorhanden sei, wenn zwei
Ehe- oder Brautleute festsetzten, daß derjenige, wel-
cher von ihnen den Anderen überlebe, das Vermögen
des Verstorbenen als das Seinige erhalten solle.2)
Dieser Auffassung stehen folgende Bedenken entgegen.
1) Die von Kondonationen sprechenden Stel-
len der kaiserlichen Landgerichtsordnung Frankens
und der nachgefolgten Verordnungen^) stellen nir-
gendswo einen bestimmten Begriff derjenigen Kondo-
nation auf, welche die eheliche allgemeine Gütergemein-
schaft zur rechtlichen Folge hat, insbesondere aber
nicht in dem Sinne der Definition der Vorinstanzen.
richtshof (OAGRNr. 920 58/59), allein die an
denselben gerichteten Beschwerden gaben keine Ver-
anlassung, die hier erörterte Frage direkt zu ent-
scheiden.
2) Hiermit stimmt überein Schelhaß in seinen Bei-
trägen zur deutschen Gesetzkunde S. 58 §. 2T.
3) Thl. III Tit. 68 §. 6, Tit. 120 §. 1-8.
4) Verordnung vom 13. Juli 1709 Abs. 2 und Nr. 3
Kondonationen des Würzburger Rechtes. 275
2) Das Eingehen in eine eheliche allgemeine
Gütergemeinschaft hat den eingreifendsten wichtigsten
Einfluß auf die schon bei Lebzeiten der kontrahiren-
den Eheleute bestehenden Rechtsverhältnisse, und
zwar nicht bloß unter sich, sondern auch gegenüber
dritten Personen.* * * * 5) Deßhalb kann nicht schon aus
einer wechselseitigen Erbeinsetzung, welche nur eine
Disposition über das nach dem Tode hinterlassene
Vermögen enthält, geschlossen werden, daß damit
die Kontrahenten auch für ihre Lebzeit eine eheliche
allgemeine Gütergemeinschaft festsetzen wollten.
In diesem Falle hat vielmehr der Vertrag eine
bestimmte Disposition nicht blos über das nach dem
Tode hinterlassene Vermögen, sondern auch über
das bei Lebzeiten der Kontrahenten vorhandene, über
alle Haab und Güter derselben, wie sich die kais.
Landgerichtsordnung Frankens ausdrückt, zu enthal-
ten 6), und muß ein solcher Vertrag vom Gerichte
(Landmand.-Sammlung Bd. I Seite 564), vom
3. Dezember 1768 (a. a. O. Bd. II Seite 881)
und vom 22. Juli 1777 Nr. 4 und 10 (a> D.
Bd. III Seite 150).
5) Das Vermögen eines jeden Ehegatten wird mit dem
des anderen in der Art vermischt, daß keiner der-
selben mehr mit Wirkung sagen kann: dieses oder
jenes ist mein. Kein Ehegatte kann ohne den ande-
ren über das gemeinschaftliche Vermögen von Todes-
wegen verfügen, und jeder Ehegatte hat die Schul-
den des anderen, sie mögen schon vor oder während
der Ehe gemacht worden sein, aus dem gemeinschaft-
lichen Vermögen zu bezahlen. Kaiser!. LGO. Fran-
kens Th. III Tit. 104 §. 2 und Verordnung vom
27. Juni 1782 Seite 269 Abs. 3. (LMS. Bd. III
Seite 267.)
6) Kaiserl. LGO. Th. III Tit. 101 §. 2 und Tit. 120
§. 1; Schnei dt, elem. jur. Franc. §. 94. „In
Franconia, prout dixi, communio bonorum uni-
versalis certis tantum in casibus subsistit, si
nempe vel per pacta hanc communionem
276 Kondonationen des Würzburger Rechtes.
bestätigt werden, wie er auch mit von demselben
wieder aufgehoben werden kann.
6 0njug68 exjiresse inierint, quod omni-
m'odam bonorum condonationem appel-
lamus —; testamenta vero conjugum etsi re-
ciproca, aut alia pacta communionem haud in-
ducunt“.
') Kaiserl. LGO. Th. III Tit. 120 §. 3. Angef. VO.
vom 13. Juli 1109 Nr. 3 und vom 22. Juli 1777
Nr. 4 und 10.
Zwar erklärt die Verordnung vom 3. Dezember 1768
die vom 13. Juli 1709 dabin, daß in denjenigen
Fällen, wo die kontrahirenden Eheleute die Voll-
jährigkeit bereits erlangt und keine Kinder haben
oder sonst auch keine Minderjährige darunter begriffen
sind, zu den abzuschließenden Kondonationen die land-
gerichtliche Bestätigung nicht erforderlich sei, sondern
es dießfalls bei der kaiserl. LGO- Th. III Tit. 39
§. 22 und Tit. 105 §. 4 sein Verbleiben babe, und
besagen diese Stellen, daß Eheleute, welche keine
Kinder haben, vor und während der Ehe unter sich
Bedingungen oder Vermächtnisse ohne landgerichtliche
Bestätigung gültig aufrichten können. Auch lehrt
Kchneidt a. a. O. §. 92: „QuiaMandatum de 3.
Dee. 1768 clare distinguit inter personas majoren-
nes et minorennes, et respectu posteriorum tan-
tum confirmationem requirit, etiam Mandatum
subsequum de 1777 sub hac limitatione
erit intelligendum“, welche Lehre Weber in
seiner Darstellung der Provinzial- und Statutarrechte
Bd. III Th. 1 Seite 117 §. 104 Nr. 3 adoptirt hat.
Allein diese spätere Verordnung vom 22. Juli 1777
nimmt sub nr. 4 auch Bezug auf eben jene Stelle
der faiferl LGO. Th. III Tit. 39 §. 22, unter-
scheidet sodann sub nr. 10 ausdrücklich zwischen
Kondonationen, durch welche von den Eheleuten eine
vollkommene Gütergemeinschaft eingegangen wird,
und testamentis et pactis reciprocis, welche bei
Lebzeiten der Eheleute noch keine communionem bo-
norum einführen, und bezeichnet jene Kondonatio-
nen als solche, welche vermöge der Verordnung vom
13. Juli 1709 am kaiserl. Landgericht confirmirt
Kondonationen des Würzburger Rechtes. 277
Der zwischen E. S. und dem L. S. abgeschlos-
sene Vertrag vom 9. Januar 1832 enthält aber
weder eine Bestimmung über das zu ihren Lebzeiten
vorhandene Vermögen, noch eine gerichtliche Bestä-
tigung.
3) Wollte man einen solchen Vertrag schon
für eine die eheliche allgemeine Gütergemeinschaft
bewirkende Kondonation ansehen, so bestünde kein
Unterschied zwischen gerichtlich bestätigten, die eheliche
allgemeine Gütergeineinschaft bewirkenden Kondo-
nationen einerseits — und paetis sueeessoriis
privatis und testamentis reeiproeis andererseits, wie
werden muffen, ohne dabei der Verordnung vom
3. Dezember 1768 und der darin vorkommenden
Unterscheidung zwischen Volljährigen und Minder-
jährigen zu gedenken. Damit hat aber die spätere
Verordnung vom 22. Juli 1777 von der Verordnung
vom 3. Dezember 1768 und dem darin ausgesproche-
nen allgemeinen Grundsätze, daß zu Kondonationen
volljähriger Eheleute ohne Kinder die landgerichtliche
Bestätigung keineswegs erforderlich sei, bei denjenigen
Kondonationen, durch welche von den Eheleuten eine
allgemeine Gütergemeinschaft eingegangen wird, eine
Ausnahme gemacht und bezüglich solcher Kondonatio-
nen die Vorschrift der Verordnung vom 13. Juli 1769
über die gerichtliche Bestätigung wiederhergestellt,
wie diese Verordnung auf gleiche Weise in der Ver-
ordnung vom 26. August 1751 (LMS. Bd. II
Seite 611) bezüglich der Nahrungskontrakte und in
der Verordnung vom 3. Mai 1782 Nr. 6 (LMS.
Bd. III Seite 264) bezüglich der Einkindschaftsver-
träge ihre Erneuerung erhielt. Demnach wurde die
ältere Verordnung vom 3. Dezember 1768 durch die
neuere vom 22. Juli 1777 bezüglich derjenigen
Kondonationen, mittelst welcher eine ehe-
liche allgemeine Gütergemeinschaft einge-
gangen wird, wieder abgeändert, 1. 4 D. de
consl. princ. (1,4), 1. 80 D. de reg. jur. (50, 17),
1. 41 D. de poenis (48, 19).
Wollte man mit Schneidt und Weber die Ver-
278 Kondonationen des Würzburger Rechtes.
doch das Würzburger Recht diese Unterscheidung
ausdrücklich macht8). Wkd.
Nachschrift des Herausgebers. Ob-
gleich in vorstehender Ausführung das vor und in
Note 7 Erörterte der in Bd. XXV S. 326*) mit-
getheilten oberstrichterlichen Entscheidung gerade zu-
wider läuft, glaubten wir dennoch dieselbe in unsere
Blätter aufnehmen zu müssen. Von den oben erör-
terten Fragen sind die: ob ein Ehevertrag, der eine
ordnung vom 22. Juli 1777 nach der in der Ver-
ordnung vom 3. Dezember 1768 vorkommenden Unter-
scheidung zwischen Volljährigen und Minderjährigen
auslegen, so würde solches im offenbaren Wider-
spruche mit dem übrigen Inhalte der Bestimmung
Nr. 10 jener ersten Verordnung stehen. Denn diese
Bestimmung handelt zweifellos ganz im Allgemeinen
von den schon oben bemerkten bekannten drei Ent-
stehungsarten der ehelichen allgemeinen Gütergemein-
schaft und den daraus nach Maßgabe des §. 2
Tit. 104 Th. III der kaiserl. LGO. bezüglich der
Bezahlung der Schulden für die Kontrahenten sich
ergebenden rechtlichen Folgen; wären aber unter
den dort als dritte Entstehungsart bezeichneten Kon-
donationen, welche vermöge der Verordnung vom
13. Juli 1709 am kaiserlichen Landgerichte konfir-
mirt werden müssen, nicht auch die der volljährigen
Eheleute ohne Kinder zu verstehen, so würde diese
Bestimmung der gerichtlichen Bestätigung auf die
Kondonationen solcher eine allgemeine Gütergemein-
schaft eingehenden Eheleute gar nicht anwendbar,
sondern auf dergleichen Kondonationen Minder-
jähriger beschränkt sein, was jedoch ohne Zweifel
unrichtig ist. Vgl. auch diese Blätter Bd. XIX
S. 228 Nr. 4 Abs. 2 und W. v. Schelhaß, Dar-
stellung des Würzburger Landrechts, S. 46 §. 22
Abs. 1.
®) Verordnung vom 22. Juli 1777 Nr. 4 und 10.
*) Im Register zu Bd. XXV S. XII ist ad vocem:
Kondonationen S. 426 statt: 326 angegeben, was
hiemit berichtigt wird.
Korrdonationen des Würzburger Rechtes. 279
wechselseitige Erbseinsetzung der Ehegatten enthält,
die fränkische Gütergemeinschaft zur Folge habe, —
und: ob und wie ferne die — allgemeine Güterge-
meinschaft festsetzenden Verträge nur gerichtlich und
mit gerichtlicher Bestätigung errichtet (und aufge-
hoben) werden können, — von tief eingreifender
Wichtigkeit für die Rechtsverhältnisse einer großen,
starkbevölkerten und einen lebhaften und weitausge-
dehnten Verkehr treibenden Provinz. Darum ist es
von großem Interesse, den Widerstreit der Ansichten
der Schriftsteller hierüber und die mindestens indirekte
Kontrarietät der Meinungen am obersten Gerichtshöfe
darüber zu konstatiren. Sollten weitere oberstrichter-
liche Entscheidungen im einen oder anderen Sinne
existiren, so bitten wir um deren Mittheilung oder
Bezeichnung, da eine Plenarentscheidung der Kon-
troverse zu wünschen wäre. Weitere gründliche Er-
örterungen über oben bezeichnete und damit zusam-
menhängende Fragen werden bereitwillig ausgenom-
men werden.
Wer fränkische Braut- oder Eheleute, welche
eheliche Gütergemeinschaft errichten oder aufheben
wollen, zu berathen hat, wird, bis die Kontroversen
auf einem oder dem anderen Wege entschieden sein
werden, wohl daran thun, seinen Rath so einzurich-
ten, daß die Verträge ausdrücklich auf Eingehung
der Gütergemeinschaft gerichtet, auch gerichtlich pro-
tokollirt und bestätigt werden. Letzteres ist um so
wichtiger, als an der Notwendigkeit einer gericht-
lichen Bestätigung voraussichtlich auch durch die Ge-
setze über Gerichtsverfassung und Notariat nichts ge-
ändert werden wird (vgl. Entwurf des Ger.-Verf.-
Ges. Art. 18 Nr. 4 mit Entw. des Notariatsges.
Art. 13), jedenfalls aber diese Gesetze nicht rück-
wirken.
St.
280
Einreden in Wechselsachen.
Neber die Statthaftigkeit von Einreden in Wechsel-
fachen.
Zweiter Theil.
(Schluß.)
III. Rechtsaufhebende zerstörliche Einreden.
Eine aus dem Wechselrechte hervorgehende Rechts-
aufhebung kann auf verschiedenen Umständen all-
gemeiner (A, B) oder besonderer Natur
(C) beruhen.
A.
Das Recht aus dem Wechsel (Accept, Eigen-
wechsel , Tratte, Indossament) wird aufgehoben,
wenn ein wesentliches Moment, welches zur Be-
gründung der Wechselschuldforderung gehört, in der
Folge wieder wegfällt.
1) Dieses ist der Fall, wenn die Form, an
welche die Wechselerklärung gebunden ist, z e r st ö r t
wird 18).
Eine gewöhnliche Art der Formzerstörung bildet
die Durchstreichung der Wechselerklärung oder der Na-
mensunterschrift. In Folge der Durchstreichung ver-
liert eine Wechselerklärung ihre wechselrechtliche Wir-
kung "). S. Thöl a. a. O. §. 294, I, Wäch-
ter im Arch. f. DWR. Bd. VI S. 41 fg. Bd. VIII
S. 125 fg.; vgl. Art. 36 Abs. 2 u. Art. 55 der
DWO.
18) Von der Protestform ist hier nicht die Rede. Eine
Protesturkunde kann aus dem Protestregister (DWO.
Art. 90) jederzeit neu ausgefertigt werden.
1®) Eine andere, für den Anspruch auf Schadensersatz
oder Ausstellung eines neuen Wechsels maßgebende
Frage ist es, ob zur Durchstreichung eine Berechtigung
vorlag. Vgl. Art. 21 Abs. 4, Art. 55 der DWO.
Einreden in Wechselsachen.
281
Mittelbar wird auch die Wechselform zerstört
durch eine der Rechtswirkung nach entgegenstehende
wechselmäßige Form, nämlich durch Beurkundung
eines Vorganges auf dem Wechselbriefe, wonach die
rechtliche Funktion der Wechselform erfüllt ist oder
sonst als beendigt erscheint. So steht der Form
für das Recht aus dem Wechselversprechen die
auf dem Wechsel geschehene Zahlungsbeurkundungs-
formel entgegen. Vgl. Th öl a. a. O. §. 295
a. E. u. §. 294, 11.'
a) Hat eine Formzerstörung von der Art statt-
gesunden, daß das ursprüngliche Vorhandensein eines
wesentlichen Erfordernisses eines gezogenen oder eigenen
Wechsels gar nicht mehr ersehen werden kann, so
ist die wechselrechtliche Wirkung der Formzerstörung
gleich derjenigen, welche dem Mangel eines wesent-
lichen Wechselerfordernisses zukommt (DWO. Art.7).
b) Davon abgesehen, ist eine Formzerstörung
nach Verschiedenheit der Wechselerklärungen, deren
Form zerstört ist, verschieden zu beurtheilen.
Zunächst wirkt dieselbe zu Gunsten desjeni-
gen, welcher aus der zerstörten Form verpflichtet
war, gegen jeden Wechselinhaber; sie äußert aber noch
weiter ihre Wirkung zu Gunsten eines Jeden, wel-
cher nur gegen Auslieferung der zu seiner eigenen
wechselrechtlichen Befriedigung erforderlichen Wechsel-
versprechen zu zahlen verpflichtet ist. Daher werden
durch die Zerstörung der Form für den Accept oder den
eigenen Wechsel nicht allein der Acceptant, beziehungs-
weise der Aussteller des eigenen Wechsels, durch die
Zerstörung der Form für die Tratte oder das Indossa-
ment nicht allein der Trassant, beziehungsweise der
betreffende Indossant befreit, sondern ersterenfalls
(bei Zerstörung des Acceptes oder eigenen Wechsels)
haben auch sämmtliche Regreßpflichtige, letzterenfalles
(bei Zerstörung der Tratte oder eines Indossaments)
alle regreßpflichtigen Nachmänner des Trassanten,
282
Einreden in Wechselsachen.
beziehungsweise Indossanten die Einrede der zerstörten
Form. Denn nach Art. 54 der DWO. ist ein Regreß-
pflichtiger nur gegen Aushändigung des Wechsels zu
zahlen verpflichtet, d. i. des Wechsels in unversehr-
ter recktswirksa m er Form, soweit es sich näm-
lich um diejenige!! Wechselversprechen handelt, ver-
möge welcher der im Regreßwege belangte Wechsel-
schuldner selbst wieder seinen Rückgriff an die regreß-
pflichtigen Vormänner (Trassant, Indossanten) neh-
men oder seinen wechselmäßigen Anspruch gegen den
direkten Schuldner (Acceptant, oder Aussteller des
eigenen Wechsels) erheben kann.
2) Wie zur Begründung einer Wechselobliga-
tion das Nehmen des Wechsels erforderlich ist, so
wird die Wechselobligation wieder aufgelöst durch
Zurückgeben des Wechsels, vgl. Thöl, a. a. O.
§. 294, 111.
Diese Art der Rechtsaufhebung findet häufig
zwischen Nach - und Vormännern in Regreßfällen
Statt, kommt aber auch nicht selten außer Regreß-
fällen vor'^o).
Die Rückgabe des Wechsels kann als solche
auch dritten Personen zu gut komnien. Durch die
Rückgabe des Wechsels an den direkten Schuldner
(Acceptanten, Aussteller des eigenen Wechsels) wer-
den alle vorhandenen Regreßpflichtigen, durch die
Rückgabe an einen Vormann alle vorhandenen
Zwischenmänner der Regreßleistung enthoben, weil
20) Aus dieser Rechtsaufhebung läßt sich auch die An-
sicht begründen, daß ein Vormann, welcher durch
Zurückgabe des Wechsels wieder Wechselinhaber ge-
worden, legitimirt sei, ungeachtet sein und seiner
Nachmänner Judossamente nicht ausgestrichen sind.
Freilich muß die Thatsache der Zurückgabe dargethan
sein, wozu das bloße Haben des Wechsels nicht ge-
nügen dürfte. Vgl. den bei Borchardt a. a. O.
Zus. 196 mitgetheilten Fall.
Einreden in Wechselsachen. 283
kein Nachmann den zum Regresse nothwendigen
Wechsel hat.
3) Auf eine der beiden angeführten Arten wird
die wechselrechtliche Aufhebung der Wechselobligation
verwirklicht im Falle der Zahlung. Die Zah-
lung wird entweder auf dem Wechsel beurkundet,
oder in Folge Zahlung wird der Wechsel dem Schuld-
ner zurückgegeben (Wechseleinlösung); gewöhnlich
geschieht beides zusammen, im Falle einer Theilzah-
lung aberfindet nur die Beurkundung auf dem Wechsel
Statt. D. W.-O. Art. 39,48,54, Art. 98 Ziff. 5 u. 6.
Was insbesondere die wechselmäßige Zahlungs-
beurkundung von dem Gesichtspunkte der Form-
zerstöruna betrifft, so wirkt dieselbe allgemein,
wenn in dem Wechselbriefe ganz allgemein be-
merkt ist, daß der Wechsel bezahlt sei. Vgl. Th öl
a. a. O. §. 294, II, §. 295 a. E., s. auch Re-
naud a. a. O. §. 79 bei Note 15. Auf diese
Weise wird die Form für das Recht aus allen
Wechselversprechen zerstört, was jeder Wechselver-
pflichtete gegen jeden Wechselkläger geltend machen kann.
Bezieht sich die Zahlungsbeurkundung auf ein
bestimmtes Wechselversprechen, z. B. Accept be-
zahlt: so gilt bezüglich ihrer Wirkung dasjenige, was
von der Zerstörung der Form unter Nr. 1 lit. b
bereits angeführt worden ist.
Die Wirkung der Zahlung aus dem Gesichts-
punkte der Erfüllung des Wechselversprechens ist
nach den bei den außerwechselrechtlichen Einreden zu
erörternden Grundsätzen zu beurtheilen.
8.
Wegen Wegfalls der Hauptsache (des
principale) wird das Recht auf die Mangels An-
nahme bestellte Sicherheit als acce88orium aufgehoben
im Falle der Zahlung des Wechsels oder des Erlö-
schens seiner Wechselkraft. D.W.-O. Art. 28 Ziff. 3.
284
Einreden in Wechselsachen.
Desgleichen wird dieses Recht aufgehoben durch
Wegfall des Grundes, nämlich durch die nach-
träglich erfolgte Annahme des Wechsels. D. W.-O.
Art. 28 Ziffi 1.
6.
Aus besonderen im Wechselrechte beruhenden
Gründen findet eine Rechtsaufhebung Statt:
1) in Folge der Unterlassung von Hand-
lungen, welche Wechselgeschäfte innerhalb eines be-
stimmten Zeitraumes ihrer Abwickelung entgegenzu-
führen geeignet sind.
a) So erlischt die wechselmäßige Verpflichtung
bei Wechseln, welche auf Sicht gestellt sind, wenn
die Wechselvorzeiguug zur Zahlung bei Wechseln,
welche auf eine bestimmte Zeit nach Sicht lauten,
wenn die Wechselvorzeigung zur Annahme nicht inner-
halb der im Wechsel bestimmten oder gesetzlichen Frist
erfolgt ist; desgleichen die Wechselverpflichtung des
Ehrenacceptanten, wenn ihm der Wechsel nicht spä-
testens am zweiten Werktage nach dem Zahlungstage
zur Zahlung vorgeKgt wird. D. W.-O. Art 31
u. 19, Art. 98 Ziff. 3 u. 5; Art. 60.
b) Wenn der Wechselinhaber oder ein voraus-
gehender Indossatar seinen unmittelbaren Vormann,
oder falls von diesem dem Indossamente eine Orts-
bezeichnung nicht beigefügt ist, den Vormann des-
selben von der Nichtzahlung des protestirten Wechsels
nicht innerhalb der gesetzlichen Frist schriftlich be-
nachrichtigt, so verliert er gegen die sämmtlichen
oder die übersprungenen Vormänner den Anspruch
auf die Nebensache (Zinsen und Kosten). D. W.-O.
Art. 45 u. 47, Art. 98 Ziff. 6.
e) Das Recht auf die Mangels Annahme be-
stellte Sicherheit geht verloren, wenn gegen den
regreßpflichtigen Besteller die Klage auf Zahlung
aus dein Wechsel nicht binnen Jahresfrist nach Ver-
fall erhoben wird. D. W.-O. Art. 28 Ziff. 2.
Gewicht der oberstrichterl. Plenarbeschlüsse. 285
d) Hieher gehört auch die Verjährung des
Rechtes aus einem Wechselversprechen binnen kurzer
Fristen, wenn innerhalb derselben weder die Klag-
behändigung noch die Streitverkündung gegen den
Wechselschuldner stattgefnnden hat. D. W.-O.
Art. 77- 80, Art. 100, Art. 98 Ziff. 10.
2) Ein besonderer wechselrechtlicher Erlöschungs-
grund bezüglich des Regresses gegen den Aussteller
eines gezogenen Domizilwechsels und die Jndofsan-
ten eines solchen ist es auch, wenn der Aussteller
in dem Wechsel die Vorzeigung zur Annahme vor-
geschrieben hat und diese Vorschrift nicht beobachtet
worden ist. D. W.-O. Art. 24 Abs. II.
3) Dasselbe ist der Fall bezüglich des Re-
gresses gegen die Nachmänner des Honoraten von
Seiten des Wechselinhabers, welcher die von einem
Intervenienten angebotene Ehrenzahlung zurückweist.
D. W.-O. Art. 62 Abs. 111.
Wem und gegen wen diese Einreden gegeben
sind, ergibt sich einfach aus dem Inhalte der be-
züglichen wechselrechtlichen Vorschriften von selbst
und bedarf somit keiner Erörterung. 8r.
Mittheilungen aus der Praxis.
1.
Vom Gewichte der oberstrichterlichen Plenarbeschlüsse.
Der §. 64 Abs. 11 des Hyp. - Ges. führte be-
kanntlich zu widersprechenden Entscheidungen darüber
hin, ob das dort geregelte Einlösnngsrecht um den
Zuschlagspreis deu Hypothekgläubigern, welche da-
durch an ihrer Forderung verlieren würden, nach
der dritten, oder nunmehr zweiten Versteigerung un-
bedingt, oder nur für den Fall zustehe, wenn bei
der gerichtlichen Versteigerung der Schätzungspreis
nicht erreicht wurde. Der oberste Gerichtshof ent-
286 Gewicht der oberstrichterl. Plenarbeschlüsse.
schied sich schon längst für diese letztere Ansicht durch
seinen Plenarbeschluß vom 19. Mai 1847 (Reg.-
Bl. 1847 S. 711). Dessenunerachtet vertheidigte
ein Ailwalt im Interesse des von ihnl vertretenen
Hypothekgläubigers in einein Konkurse durch die
beiden unteren Instanzen die jenem Beschlüsse ent-
gegengesetzte Airsicht, wurde aber vom k. Appellations-
gerichte durch bestätigendes Erkeniltniß wegen Fri-
volität seiner Berufung aus diesem und dem weiteren
Grunde, daß seine Partei auf das Einlösungsrecht
noch überdies besonders verzichtet hatte, nebst dem
Einzüge seiner Gebühren in 10 fl. Frivolitätsstrafe
verurtheilt. Sein hiegegen ergriffener Rekurs wurde
vom obersten Gerichtshöfe als ungegründet verwor-
fen ulld zwar in der Erwägung, daß, wenn die
oberstrichterlichen Plenarbeschlüsse, nach Art. 111 des
Präjudiziengesetzes v. 1837 veröffentlicht, Präjudi-
zien im Sinne des bayer. LR. Thl. 1 Kap. 2
§. 14 Nr. 3 bilden, welche in späteren gleichen
Fällen zur Usualinterpretatiorl diellen und gegen die
alle Kontrarietät verinieden werdeir soll, gewiß alle
Unter- uild Obergerichte hierin den lebelldigsten An-
trieb finden, ihre Eiltscheidungeil in zweifelhaften
Fällen mit der oberstrichterlich kulld gegebenen Rechts-
ansicht in Uebereinstimmung zu versetzen; — daß
auch thatsächlich die Gerichte bisher kein Bedenken
trugen, diesem ihnen vorgezeichneten Anhaltspunkte
zu folgen und das Gewicht des Ansehens, welches
dem obersten Gerichtshöfe gebührt, nicht zu verläug-
nen, was für den Beschwerdeführer kein Geheiinniß
sein konnte; .... wonach also das Ailkälnpfen ge-
gen die klare Entscheidung eines oberstrichterlicheu
Plenarbeschlusses sich von selbst als ein leichtfertiges
Hilfsmittel der Rechtsverfolgung bezeichnet. . . .
Aus diesen Gründen ... u. s. w.
OAGErk. v. 5. Aug. 1861. RNr. 1303G0/61.
Uebertretun gfremder Zollgesetze. Nichtigkeit. 287
2.
Nichtigkeit des Verfahrens und Erkenntnisses, wenn wegen
einer Uebertretung der österreichischen Zollgesetze von bayeri-
schen Gerichten ohne desfallsigen Antrag der österreichischen
Behörden eingeschritten und erkannt wurde.
(Iollkartel v. 19. Febr. 1853 §. 17 — Reg.-Bl. S. 1308 und
Ah. BO. v. 24 Dez. 1853 Reg.-Bl. S. 1847.)
Ein Kaufmann in einer bayerischen Stadt an der
österreichischen Grenze kam wegen eines Vorganges
in Untersuchung, welcher Anfangs von den bayerischen
Zollbehörden nur als eine Formalitätsverletzung des
bayerischen Zollstrafgesetzes behandelt wurde. Die
Untersuchung ergab jedoch Verdacht, daß die aufge-
griffenen Waaren — Cigarren und Schnupftabak —
zur Einschwärzung ans Bayern nach Oesterreich be-
stimmt waren. Nun stellte das bayerische Haupt-
zollamt $. den Antrag, jenen Kaufmann als intel-
lektuellen Urheber einer Verletzung der österreichi-
schen Zollgesetze durch Kontrebande zu bestrafen.
Derselbe wurde auch in 11. Instanz nach dem An-
träge zu Geldstrafen verurtheilt, welche aber die
Summe von 400 fl. nicht erreichten, welche zur
Berufung an das Oberappellationsgericht erforderlich
ist. Der Beschuldigte ergriff daher das Rechtsmit-
tel der Nichtigkeitsbeschwerde an das Oberappella-
tionsgericht, welches dieselbe auch konform mit einer
früheren Entscheidung !) für zulässig erkannte und
die Aufhebung des verurtheilenden Erkenntnisses
nebst dem Vorverfahren als nichtig aussprach. Aus
den Gründen heben wir hervor:
In denjenigen Fällen, in welchen es sich der
allerh. VO. v. 24. Dez. 1853 (Reg.-Bl. S. 1847)
zufolge um Uebertretung der österreichischen Zoll-
gesetze handelt, greift eine Untersuchung und Abur-
*) OAG. RNr. 3755«/57.
288 Uebertretung fremder Aollgesetze. Nichtigkeit.
theilung nicht von Amts wegen Platz. In Viesern
Falle hat vielmehr nach §. 17 des mit Oesterreich
abgeschlossenen Zollkartels, dessen §§. 12 — 26 ge-
mäß Art. 8 der angeführten allerh. VO. einen in-
tegrirenden Bestandtheil dieser letzteren bilden, Unter-
suchung und Bestrafung von Uebertretungen der Ein-,
Aus- und Durchgangs-Abgaben-Gesetze des anderen
Staates (worunter nach §.25 dieses Kartels auch die
Einfuhrverbote fallen), nur auf Antrag einer zu-
ständigen Behörde dieses anderen Staates einzutreten.
Dieser von der betreffenden ausländischen Be-
hörde gestellte Antrag verschafft erst den bayerischen
Gerichteit die Kompetenz zur Untersuchung und Ab-
urtheilung einer angezeigten Zollstrafsache dieser Art,
und selbst die Fortdauer dieser bereits begründeten
Zuständigkeit hängt nach §. 22 des Zollkartels da-
von ab, daß nicht ein gegentheiliger Antrag dieser
ausländischen Behörde die bereits eingeleitete Unter-
suchung, ja sogar ein schon gefälltes Enderkenntniß
vor eingetretener Rechtskraft in jeder weiteren Wirk-
samkeit hemmt und die Sache wieder zur sofortigen
Einstellung des Verfahrens zurückführt. Diese Fest-
stellung der Koinpetenzverhältnisse liegt in der Na-
tur der Sache, da bei derartigen Untersuchungen
und Aburtheilungen nur das Interesse des Auslandes
in Frage kommt, und dieses eben deßhalb auch,
wenn es die betreffenden Anträge stellt, die Kosten
des Verfahrens und der Strafvollstreckung nach
§. 20 Abs. 3 des Zollkartels zu erstatten hat, wenn
sie nicht anderweitig zu decken sind.
Daher erscheint das Erkenntniß vom ... nebst
dem vorgängigen Verfahren als unheilbar nichtig,.
so daß es lediglich dem Hauptzollamte L. überlassen
bleiben muß, im Hinblick auf §. 2 und 3 des Zoll-
kartels das Weitere zu bethätigen.
OAGErk. v. 20. April 1861. RNr. 64260/61.
77.
Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm «LrEnke (Adolph Enke)
in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 21. Sept. 1861. 26. Jahrgang. M. 19.
Dr. I. A. SeufferVs
llätter lür Hechtsanlvendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Muß der Schuldner, welcher gemäß §. 107 der Prozeßnovelle vom
17. Nov. 1837 den Zuschlag der versteigerten Objekte von sich abwen-
den will, auch jene Hypothekglaubiger befriedigen, deren Forde-
rungen noch nicht zur Exekution gediehen sind und welche sich sonach
am Subbastationsprozesse nur in Folge der durch §. 66 des Hyp.-Ges'
und §. 90 der Prozeßnovelle von 1837 gebotenen Ladung betheiligt ha'
ben? — Besitz, und Erwerbsabigkeit ausgetretener Religiösen. —
Besoldungen standesherrlicher Beamten eignen sich zur Eintragung in die
111. Rubrik, nicht aber auch in die I. Rubrik des Hypothekenbuches.
Muß der Schuldner, welcher gemäß §. 107 der
Prozeßnovelle vom 17. Nov. 1837 den Anschlag der
versteigerten Objekte von stch abwenden will, auch
zene Hypothekgläubiger befriedigen, deren Forderungen
noch nicht zur Erekution gediehen stnd und welche
stch sonach am Subhastationsprozejfe nur in Folge der
durch §. 66 des Hyp.-Gef. und §. 90 der Pro-
zeßnovelle von 1837 gebotenen Ladung betheiligt
habend
Diese Frage wird zu verneinen sein. Durch
die Beftinunungen der §§. 87 bis 107 der Prozeß-
novelle vom 17. Nov. 1837 bezüglich der Subha-
station von als Exekutionsobjekte angegriffenen Im-
mobilien ist an den allgemeinen Voraussetzungen
jeder Exekution, wie sie in der Gerichtsordnung
Kap. XVIII §. 1 aufgestellt sind, nichts geändert
worden. Diesen gemäß soll die Exekution jeder Art,
sei sie nun, wie z. B. die durch ausstehende Aktiv-
forderungen, besonders dringlich oder nicht, nur statt-
haben auf Grund eines rechtskräftigen Urtheiles oder
seiner Surrogate, des gerichtlichen Geständnisses,
Vergleiches u. s. f. *). Gleichwie demnach nur
*) Ist die Forderung eines nach dem letzten Abs. des
Neue Folge VI. Band.
290 Prozeß»ov. v. 1837 §. 90 und 107.
derjenige Gläubiger, in dessen Person jene Vorans-
setznngen eingetreten sind, die gerichtliche Hilfsvoll-
streckung ansprechen kann, ebenso muß der Schuld-
ner hievon stets wieder befreit werden durch Befrie-
digung jener Gläubiger, deren Forderungen wirklich
zur Exekution gediehen sind. Unter die Gläubiger,
durch deren vollständige Befriedigung gemäß §. 107
der allegirten Novelle ein Schuldner bis zur wirk-
lichen Versteigerung und auch nachher bis zu erfolg-
ten! Zuschlag den öffentlichen Verkauf oder Zuschlag
abzuwenden vermag, können daher nur diejenigen
gerechnet werden, welche für ihre Forderungen wirk-
lich die Exekution erzielten und es ist dadurch, daß
zu Gunsten eines Gläubigers die Exekutiou bis zur
Feilbietung der Immobilien des Schuldners bereits
vorgeschritten ist, diesem keineswegs das Recht ab-
geschnitten, gegen Existenz und Größe etwaiger For-
derungen anderer Gläubiger seine Einwendungen vor-
zubringen und zu verlangen, daß er nur auf Grund
eines rechtskräftigen Urtheiles oder dessen gesetzlicher
Surrogate zur Erfüllung der schuldigen Leistung an
diese letzteren angehalten werde. Vergl. v. Sen f-
fert's Komm. Bd. IV S. 283 der I. (S. 335
der II.) Aufl. mit Gönner's Komm, zum Hyp.-
Ges. Bd. 1 S. 540 fg. * 2).
Es ist zwar richtig, daß gemäß §. 66 des
Hyp.-Ges. und §.90 des Prozeßgesetzes vom 17. Nov.
1837 den sämmtlichen Gläubigern auch bei einer
Feilbietung außer dem Konkurse dieselbe besonders
§. 90 der Proz.-Nov. v. 1837 benachrichtigten Gläu-
bigers durch ein rechtskräftiges Urtheil zum Vollzüge
reif, so mag sich derselbe dem Subhastationsantrage
anschließen und dadurch den Vortheil des 8. 107
auch für sich gewinnen.
2) Außer S eusfert finden wir die Frage von keinem
Schriftsteller über bayer. Prozeß und bayer. Hypo-
thekenrecht berührt.
Prozeßnov. v. 1837 §. 90 und 107. 291
bekannt gemacht werden muß; allein diese Feilbie-
tung und die hiedurch veranlaßt Einmischung der
übrigen Gläubiger überhebt diese gegenüber dem
Schuldner, welcher sich zu einem freiwilligen An-
erkenntnisse nicht herbeilassen will, der Verbindlich-
keit nicht, gegen Letzteren die vorgängige richterliche
Feststellung der Liquidität ihrer Forderungen zu erwir-
ken. Insbesondere steht bei Hypothekforderungen selbst
da, wo der Schuldner gegen deren Rechtsbestand
keinen Einwand zu erheben hat, dem Hypothekgläu-
biger bei Gelegenheit der Wiedereinlösung des Gutes
kein Anspruch ans augenblickliche Befriedigung zu,
weil seine Forderung noch nicht fällig, der Schuld-
ner gegen ihn nicht im Verzug ist.
Die Thätigkeit der nach §. 66 des Hyp.-Ges.
benachrichtigten Gläubiger im Verfteigerungsprozesse
ist nur für den Fall aufgerufen, daß die Adjudi-
kation des versteigerten Objektes wirklich geschehen
werde, in deren Folge die auf der Sache haftenden
sämmtlichen Hypotheken gemäß §. 81 des Hyp.-Ges.
erlöschen. Um in dieser Beziehung ihr in seiner
Fortdauer gefährdetes dingliches Recht möglichst
zu sichern und zu diesem Zwecke die erforderlichen
Maßnahmen schon während des Versteigerungsaktes
Vorkehren zu können, hat das Gesetz ihre spezielle
Ladung zur Feilbietung angeordnet. Die Wirksam-
keit aller solcher Vorkehrungen tritt aber nur für den
Fall der Gefahr für den Bestand des dinglichen
Rechtes ein und diese Gefahr entsteht, wie bereits er-
wähnt, erst bei der Abjudikation, während das ding-
liche Recht, die Hypothek, durchaus in ihrem bis-
herigen Stande und in ihrer vollen Wirksamkeit ver-
bleibt, wenn der Schuldner den Zuschlag nach
§. 107 abwendet. So lange also die Adjndikation
nicht erfolgt und dem Schuldner vom Gesetze noch
die Möglichkeit gewährt ist, durch Befriedigung je-
ner Gläubiger, zu deren Gunsten allein die Exe-
292 Erwerbfähigkeit ausgetretener Religiösen.
kution Verhängt ist, diese von sich abzuwenden, ha-
ben auch die adcitirten Gläubiger, die zu dem Schuld-
ner noch in keine direkte prozessuale Beziehung ge-
treten sind, keinen Anspruch auf Realisirung ihrer
noch nicht fälligen und vielleicht illiquiden Forder-
ungen, wogegen ihnen selbstverständlich und nach
dem Wortlaut des §. 107 der Ersatz der ihnen durch
die Adcitation erwachsenen Kosten geleistet werden
muß. (p.
Mittheilungen aus -er Praxis.
1.
Besitz- und Erwerbfähigkeit ausgetretener Religiösen.
A. B. wurde am 11. Nov. 1840 als Novize
im Benediktinerftifte zu Z. eingekleidet und leistete
am 11. Nov. 1841 die Ordensprofeß.
Er besaß damals ein eigenthümliches Vermögen
von 50OO fl., welche er in Raten von 1500 fl.,
500 fl., 1000 fl. und 2000 fl. in das Kloster ein-
brachte, so wie dasselbe auch noch weitere 500 fl.
als Abfindung für eine dem A. B. nach derPro-
feßleistung gemeinschaftlich mit seinen Geschwistern
angefallene Erbschaft von diesen erhalten hat.
Mittelst der condictio sine causa forderte
nun A. B., nachdem er laut Urkunde vom 20. Septbr.
1853 die nachgesuchte päbstliche Dispensation zum
Austritte aus dem Kloster erlangt und auf den
Grund derselben die Klostergemeinschaft verlassen
hatte, die bezeichneten 55O0fl., vielmehr über zu-
rückempfangene 2000 fl. den Restbetrag 'von 35O0fl.
vom Kloster zurück, indem er behauptete, durch sei-
nen Austritt aus dem Kloster sei die causa illatio-
nis jedenfalls hinweggefallen, übrigens sei wegen
Erwerbfähigkeit ausgetretener Religiösen. 293
der bestehenden Amortisationsgesetze eine rechtsgil-
tig e causa für das die Summe von 2000 fl. über-
steigende Einbringen schon ursprünglich nicht vorhan-
den gewesen.
Dieser Klage setzte das beklagte Stift vor Al-
lein entgegen, daß, weil Kläger vom Gelübde der
Armuth nicht entbunden worden, dessen durch die
Profeßleistung hinweggefallene Vermögensfähigkeit
mit dem Austritte aus dem Kloster keineswegs wie-
deraufgelebt habe, und Kläger sohin vor Gericht ge-
gen das Kloster schon überhaupt nicht auftreten könne.
Die durch diese Einwendung hervorgerufene
Rechtsfrage wurde in erster Instanz für, in den
beiden oberen Instanzen aber gegen das beklagte
Stift entschieden. Es wird von Interesse sein, vor-
erst auch die Gründe der ersten Instanz zu ver-
nehmen :
Es besteht — so lauten dieselben — nach den
sowohl im römischen als auch im kanonischen Rechte
enthaltenen Bestimmungen volle Gewißheit darüber,
daß im Augenblicke der Profeßleistung und
zwar durch das in derselben inbegriffene Gelübde
der Armuth dem Kläger die Fähigkeit, rechtlich
ein Vermögen zu haben, verloren gegangen ist.
Nov. 5 cap. 5, Nov. 123 cap. 38. Cap. 2, 4,
6, X de statu monaeh. (3, 35). Böhmer,
Jus eccles. prot. tom. 11 lib. 111 tit. 27 §. 19.
Eichhorn, Kirchenrecht Bd. 11 S. 596. Richter,
Kirchenrecht §. 282 Not. 11. Permaneder, Kir-
chenrecht §. 274.
So lange also den Kläger das Gelübde der
Armuth bindet, so lange dauert auch dessen V er-
wögen s Unfähigkeit, und folgeweise auch die Un-
fähigkeit, ein Vermögensrecht vor Gericht geltend
zu machen, und es fragt sich daher, welcher Ein-
fluß der Dispensurkunde vom 20. Septbr. 1853 be-
züglich der Fortdauer des Gelübdes beizumessen sei?
294 Erwerbfähigkeit ausgetretener Religiösen.
Die in dieser Urkunde zunächst durch den Bi-
schof von L. in Folge eines päbstlichen Kommisso-
riums ausgesprochene Dispensation ist unter aus-
drücklicher Bezugnahme auf die in jenem Kommis-
sorium aufgeführten Bedingungen ertheilt, weshalb
der Umfang der Dispensation nur aus dem Kom-
missorium selbst ersehen werden kann.
Durch dasselbe war der kommittirte Bischof er-
mächtigt, dem A. B., falls derselbe mit genügen-
den Subsistenzmitteln ausgestattet sei, die „facul-
tas manendi in saeculo“ jedoch mit der Einschrän-
kung zu ertheilen, daß er die „substantialia vo-
torum suae professionis cum statu compati-
bilia“ beobachten und „in vim voti religiosi“ le-
ben solle.
Einer Befreiung vom Gelübde der Armuth ist
hier nicht gedacht, sondern im Gegenthelle die Be-
obachtung sämmtlicher Gelübde'im Wesentli-
chen und in so weit gefordert, als dieses mit der
dem Gesuchsteller zu verleihenden Befugniß, außer-
halb des Klosters zu leben, vereinbar wäre.
Sonach könnte ein Wiederaufleben der durch
das Gelübde der Armuth erloschenen Vermögens-
fähigkeit des Klägers nur in so weit angenommen
werden, als jenes Gelübde unvereinbar wäre mit
dem Leben außerhalb des Klosters.
Nun ist zwar allerdings richtig, daß der Mönch,
welcher des Kloster verläßt, in dem er bisher seinen
Unterhalt genossen hat, außerhalb desselben gar
nicht leben kann, wenn ihm nicht in irgend einer
anderen Weise der nöthige Lebensbedarf gereicht
wird. Hieraus folgt jedoch nicht, daß der durch die
veränderte Lebensweise des Mönches gebotenen Er-
weiterung seiner faktischen Herrschaft über körper-
liche Güter auch eine ähnliche Erweiterung seiner
Rechtsfähigkeit entsprechen müsse.
Da nämlich — analog dem filius familias
Erwerbfähigkeit ausgetretener Religiösen. 295
des römischen Rechtes, wem: auch in geringerem
Umfange — der Mönch, so lange er im Kloster
ist, mit Genehmigung seiner Vorgesetzten einen seiner
Herrschaft faktisch unterworfenen Komplex von Vermö-
gensbestandtheilen als peeulium haben darf (Cap. 2
X de statu monach. (3, 35), Conc. Trident,
sess. 25 de regularibus eap. 2, vergl. Eich-
horn, Kirchenrecht Bd. 11 S. 591), so läßt sich
die Thatsache, daß der mit Dispens aus dem Klo-
ster getretene Mönch seinen Unterhalt nunmehr aus
dem Vermögen eines Dritten bezieht, genügend aus
einer ihm zu der faktischen Annahme und dem Ver-
brallche dieser Zuwendungen ertheilten Erlaubniß er-
klären, ohne daß es hiefür eines Wiederauflebens
seiner civilrechtlichen Rechtsfähigkeit bedürfte.
Und wenn sich auch Fälle denken lassen, in
welchen dem auf Seite des Mönches durch den Aus-
tritt aus dem Kloster gegebenen Bedürfnisse eines
selbständigen Unterhaltes nur durch Einräumung
eines einzelnen Klagerechtes genügt werden könnte,
wie z. B. wenn im vorliegenden Falle dein Kläger
der ihm durch Fhrn. v. R. zugesicherte Tischtitel
vorenthalten würde, so folgt daraus für die Rechts-
fähigkeit des ausgetretenen Mönches im Allge-
meinen so wenig, als etwa das ältere römische
Recht, wenn es zur Sicherung des nothwendigen
Lebensunterhaltes den in väterlicher Gewalt befind-
lichen Kindern sogar gegen den Vater eine Klage
auf Alimentation zuspricht, (kr. 25 §. 1 de agnosc.
et alend. lib. 25, 1) und zu gleichen: Zwecke unter
Umständen selbst dem Sklaven einen Rechtsschutz
verleiht (kr. 16 de annuis leg. 33, 1), damit eine
allgemeine Fähigkeit der Hauskinder, dem Vater
gegenüber ein selbständiges Vermögen rechtlich
zu haben, oder eine allgemeine Rechtsfähigkeit der
Sklaven anerkennen will.
Aus der dem Kläger ertheilten Dispensation
296 Erwerbfähigkeit ausgetretener Religiösen.
kann daher die Beseitigung seines Armuthgelübdes
und die hiedurch bedingte Wiederherstellung seiner
privatrechtlichen Rechtsfähigkeit nicht gefolgert
werden.
Auch die bayerische Gesetzgebung enthält nichts,
was hiemit im Widerspruche stünde. Wenn näm-
lich auch die Verordnung vom 17. Nov. 1803, die
Eigenthums- und Erbfähigkeit der Religiösen betr.
(Döllinger Bd. XI S. 1279), welche Verord-
nung übrigens für das Gebiet von Z. gar nicht Pu-
blizist ist, in Zisf. 1 „alle in unseren Erbstaaten be-
stehenden Verordnungen gegen die Eigenthums - und
Erbfähigkeit der Klosterleute und Regularpersonen"
für aufgehoben erklärt, so zeigt doch schon Ziff. 2
der nämlicheu Verordnung, daß sich ihre Bestim-
mungen nur auf jene Ordens Mitglied er beziehen,
welche entweder einer damals aufgelösten Klo-
stergemeinde angehört hatten, oder mit landes-
herrlicher Bewilligung aus dem Kloster getreten
waren. Keine dieser Voraussetzungen ist jedoch hier
gegeben. —
Dieser Ausführung gegenüber, jedoch gleichfalls
davon ausgehend, daß der Kläger durch die Erlaub-
niß, aus dem Kloster zu treten, vom Gelübde der
Armuth nicht entbunden worden sei, spricht sich die
zweite Instanz in folgender Weise aus:
Die Verpflichtung zur gänzlichen Armuth, wel-
cher sich die einzelnen Ordensmitglieder unterzie-
hen, ist nur von diesen selbst, nicht aber (mit
Ausnahme der Franziskaner strengeren Ordens
und der Kapuziner) von dem Orden als corpu8 zu
verstehen, welcher allerdings Vermögen besitzen und
erwerben kann (Conc. Trident, sess. XXV cap. 3
de regulär, et monial.), und die Unfähigkeit der
Mönche ist daher, indem Alles, was sie besitzen
oder erwerben, dem Kloster zufällt, keine absolute.
Erwerbfähigkeit ausgetretener Religiösen. 297’
sondern besteht nur respectu des Klosters:
Can. 11 XII (9, 1).: „Non dicatis aliquid pro-
prium, sed sint vobis omnia communia.“
Aus diesem Begriffe der paupertas religiosa
folgt von selbst, daß, wenn der Mönch mit Päbst-
licher Erlaubniß die klösterliche Gemeinschaft verläßt,
auch das Gelübde der Armuth nicht mehr in dem-
jenigen Umfange bestehen kann, welcher durch die
klösterliche Gemeinschaft bedingt ist, und daß daher
der ausgetretene Mönch zwar noch vor seinem Ge-
wissen verpflichtet bleibt, das Gelübde der Armuth
zu bewahren, jedoch, da er seine Subsistenzmittel
nicht mehr aus dem Kloster erhält, in foro externo
zum selbständigen Erwerbe um so mehr berechtigt
erkannt werden muß, als auch der Tischtitel nur
für den Fall, daß der Priester sich den Lebensunter-
halt nicht selbst verschaffen könnte, in Wirksamkeit tritt.
Zwar spricht die Verordnung vom 14. Nov.
1793 (Döllinger, Bd. XI §'. 956 S. 1276)
sich dahin aus, daß die Religiösen aufgehobener Klö-
ster, wenn sie vdn dem Gelübde der Armuth in
Rom nicht besonders und ausdrücklich losge-
sprochen wären, niemals eine Erbschaft machen und
an sich bringen können, sondern daß dergleichen Erb-
schaften und Legate den weltlichen Erben ohne Wei-
teres zufallen sollen; allein diese Verordnung ist,
nachdem mittlerweile in Folge des Reichsdeputations-
Hauptschlusses vom I. 1803 die Säkularisation so
vieler Klöster und auch einzelner Mönche eingetreten
war, durch die Verordn, vom 17. Nov. 1803 (Döl-
linger, Bd. XI S. 1279) als aufgehoben zu be-
trachten, indem dieselbe allen Religiösen von der
Zeih der wirklich erfolgten Auflösung der respektiven
Klostergemeinden oder des mit landesherrlicher
Bewilligung erfolgten Austrittes aus fortbestehenden
Klöstern die volle Eigenthrnns- und Erbfähigkeit
zuspricht. *
298 Erwerbfähigkeit ausgetretener Religiösen.
Daß im Vorliegenden Falle ein landesherr-
licher Konsens des Austrittes nicht erholt ist, thut
nichts zur Sache, weil statt dessen der päbstliche
Konsens vorliegt, welchem, da der Austritt aus dem
Kloster als geistliche Angelegenheit erscheint, ein um
so entscheidenderes Gewicht beigelegt werden muß,
als in dieser Verordnung der landesherrliche
Konsens überhaupt nur im Abgänge des päbst-
lichen Konsenses gefordert wird.
Aus den Eingangsworten der Verordnung geht
dieses ganz klar hervor, indem sie vorzugsweise durch
die in Folge des Reichsdeputations-Hauptschlusses
über die Klöster ergangenen Verfügungen, also
durch Verfügungen, welche geschichtsbekannt ohne
Zustimmung des päbstlichen Stuhles erfolgt sind,
und gegen welche sich derselbe ausdrücklich verwahrt
hat, veranlaßt worden ist.
Wenn auch diese Verordnung für das Gebiet
Z. nicht promulgirt ist, so kann dieses, ganz ab-
gesehen davon, daß die Rechtsfähigkeit eines Men-
schen nach den Gesetzen seines Wohnortes zu beur-
theilen ist, und daß Kläger nicht mehr in Z. do-
mizilirt, doch kein Hiuderniß bilden, wenigstens die
durch keine örtlichen Grenzen eingeengten Grund-
sätze, wie sie als Folge der Säkularisation in jener
Verordnung ausgesprochen sind, auch auf den hier
gegebenen Fall anzuwenden, weil
1) jedenfalls kein ausdrückliches Gesetz be-
steht, nach welchem die Besitz- und Erwerbunfähig-
keit des Religiösen auch nach dessen Säkularisation
noch fortzudauern hätte; weil
2) diese Unfähigkeit eine der natürlichen Rechts-
fähigkeit des einzelnen Menschen widerstrebende und
nur auf der klösterlichen Gemeinschaft beruhende Ano-
malie ist, sofort mit dem Aufhören ihres Grundes
gleichfalls verschwinden muß; weil
3) dem Staate,* welcher zum Schutze der ein-
Erwerbfähigkeit ausgetretener Religiösen. 299
zelnen Persönlichkeiten verpflichtet ist, nicht zuge-
muthet werden kann, den ausgetretenen Mönch, für
dessen Lebensunterhalt das Kloster nicht mehr sorgt,
aus bloßer Rücksicht für dieses in einen Aus-
nahmszustand zu versetzen, welcher llach mancher
Seite Rechtsunsicherheit für Andere erzeugen, den
Mönch selbst aber verhindern würde, ein thätiges
und nützliches Mitglied der Staatsgesellschaft zu
werden; weil es
4) aus diesen und ähnlichen Gründen auch
nicht an Kirchenrechtslehrern fehlt, welche die Eigen-
thums - und Erbfähigkeit der ausgeschiedenen Mönche
als eine unmittelbare Rechtsfolge der Säku-
larisation erklären, es mag nun diese das Kloster
selbst oder nur eilt einzelnes Mitglied betroffen haben:
Brendel, Handbuch des Kirchenrechts (Ausg. 111)
Bd. 11 §. 280 S. 888,
5) welche Ansicht auch durch verschiedene Par-
tikularrechte begünstiget wird: Meiste, Rechts-
lexikon Bd. VI S. 178, und
6) selbst in der vorliegenden Dispensations-
urkunde nicht verläugnet wird: „dummodo orator
provisus sit de sufficiente patrimonio“ — und:
„ita tamen, ut substantialia votorum cum
statu compatibilia observet,“ — indem
durch diese Stellen, (von welchen die erstere un-
möglich auf den Tischtitel eingeschränkt werden kann,
weil der Ausdruck „patrimonium" ein der Natur
des Tischtitels, als einer bloßen cautio, geradezu
entgegengesetzter ist) dem Kläger wenigstens eine
beschränkte Besitz- und Erwerbfähigkeit eingeräumt
wird, während es
7) unmöglich Sache des weltlichen Richters
sein kann, das Maß dieser Beschränkung für die
einzelnen Erwerbungen im Sinne der Dispensations-
urkunde, also im geistlichen Sinne zu ermitteln,
woraus wieder hervorgeht, daß
300 Eintrag von Besoldungen in das Hyp.-Buch.
8) diese Beschränkung nur in koro eon8eien-
tiae, nicht aber vor dem Civilrichter und zwar um
so weniger zu beachten ist, als
9) das Gelübde der Armuth auch neben den
reichhaltigsten Erwerbungen durch entsprechende Ver-
wendung derselben gewahrt werden kann.
Dieser appellationsgerichtlichen Ausführung hat
sich auf Revision des beklagten Stiftes der oberste
Gerichtshof mit dem Beifügen angeschlossen, daß
dem Kläger laut der Dispensationsurkunde mit
Vermögens besitz außerhalb des Klosters zu leben
gestattet sei, und das Gelübde der Armuth nur in
so ferne aufrecht bleibe, als es mit dem nunmeh-
rigen Stande des Dispensirten vereinbar wäre, die
Rechtsunfähigkeit aber mit dem Vermögensbesitze
und mit dem Verbleiben im bürgerlichen Leben um
so unvereinbarer erscheine, als die privatrechtliche
Vertretung des Klägers durch das Kloster aufgehört
habe und eine andere Gewalt oder Kuratel, welche
dessen Vertretung vor Gericht zu übernehmen hätte,
civilrechtlich nicht existirt.
OAGErk. v. 18. Juni 1856. RNr. 90655/56.
Rm.
2.
Besoldungen standesherrlicher Beamten eignen fich zur Ein-
tragung in die HL Rubrik, nicht aber auch in die I. Rubrik
des Hypothekenbuches.
Vgl. M. Frhr. du Prel, Samml. auserl. Rechtsfälle, Bd. I S. 111.
Dem obersten Gerichtshöfe lag die Frage zur
Entscheidung vor, ob die Pension der Wittwe eines
standesherrlichen Domanialkanzleibeamten, dessen Be-
soldung auf die Renten der besonderen Herrschaft B.
angewiesen war, als Reallast in die I. Rubrik des
Eintrag von Besoldungen in das Hyp.-Vuch. 301
Hypothekenbuches, und als Hypothek sammt Rück-
stand hievon in die 111. Rubrik einzutragen sei. Diese
Frage wurde in erster Beziehung verneint, in letzter
Hinsicht aber bejaht. Die oberstrichterlichen Ent-
scheidungsgründe enthalten hierüber Folgendes:
Es obwaltet kein Zweifel, daß die Besoldung
des Domanialkanzleibeamten und die an deren Stelle
tretende Pension seiner Wittwe die Eigenschaft einer
Reallast an sich trage, theils weil das Privileg,
eine Domanialkanzlei anzuordnen und zu unterhalten,
gemäß §. 58 der IV. Beilage zur VU. ein Annexum
der standesherrlichen Güter bildet, und die hieraus
erwachsenden Ausgaben schon an sich wahre Guts-
lasten sind, theils aber auch, weil der zeitliche Stan-
desherr und Fideikommißinhaber die fragliche Be-
soldung und Pension ausdrücklich auf die Renten
der Herrschaft B.. eingewiesen und deren Zahlung
aus diesen Gefällen angeordnet hat, was der Geld-
besoldung oder Pension unverkennbar den Charakter
einer Reallast verleiht; v. Gönner's Kommentar
z. Hyp.-Ges. Bd. 1 S. 571 in der Note.
Hiemit ist jedoch keinesweges auch schon dar-
gethan, daß die Besoldung oder Pension zur Ein-
schreibung in die I. Rubrik des Hypothekenfoliums
geeignet erscheine.
Der §. 22 Nr. 5 des Hypothekengesetzes statuirt
nicht, daß alle Reallasten in die I. Rubrik einzu-
tragen seien, sondern nimmt mehrere hievon aus,
und begreift unter den einzutragenden insbesondere
diejenigen Reallasten, deren Dasein aus der Be-
schaffenheit des Gutes allein nicht zu entnehmen ist,
und deßhalb einer Kundgabe durch das Hypotheken-
buch bedarf, was bei Besoldungen der vorliegenden
Art, welche als keine außerordentlichen, sondern als
gewöhnliche und sich von selbst verstehende Gutslasten
zu betrachten sind, nicht zutrifft.
302 Eintrag von Besoldungen i» das Hyp.-Buch.
Hiemit im Einklänge verordnet die Jnstruktioil
über den Vollzug des Hypothekengesetzes im §. 16
Nr. 2, daß Ausgaben für Gerichtshalter, Gutsver-
walter u. dgl. selbst dann, wenn mit diesem Per-
sonale besondere Verträge abgeschlossen worden wä-
ren, nicht als solche Lasten anzusehen seien, welche
zum Einträge in die I. Rubrik des Hypothekenbuches
sich eignen.
Es konnte daher die Vormerkung der Pension
in der I. Rubrik nicht erfolgen.
Anders verhält sich die Sache bezüglich des
Eintrages oder der Vormerkung der fraglichen Pen-
sion in der III. Rubrik des Hypothekenbuches.
Indem der zeitliche Standesherr und Fideikom-
mißinhaber im Anstellungsdekrete und späteren Pen-
sionsregulativen die Anordnung traf, daß die Besol-
dung und Pension aus den Revenüen der Herrschaft
B.. bezahlt werden soll, gab er durch diese Anwei-
sung delttlich zu erkennen, daß die genannte Herr-
schaft für die darauf eingewiesene Besoldung und
Pension zu hafteu habe. Hiemit ist aber auch die
Einwilligung in die Hypothek von selbst ausgesprochen;
Hyp.-Ges. §. 15; v. Gönner 's Kommentar hiezu,
Bd. I S. 224-225. Da auf solche Art der kon-
ventiouelle Titel zur Hypothek vorliegt, da ferner
durch die produzirten und beglaubigten Urkunden der
Pensionsanspruch hinlänglich bescheinigt ist, so war
nach §. 30 und 110 des Hyp.-Ges. dem Gesuche
um Vormerkung der Pension unb der seither hie-
von verfallenen Rückstände in der III. Rubrik des
für die Herrschaft B.. angelegten Hypothekenfoliums
statt zu geben.
OAGE. v. 30. Oktbr«. 1860. RNr. 1673 59/60.
Eintrag von Besoldungen in das Hyp.-Buch. 303
Nachschrift des Herausgebers. Der
erste Theil vorstehender Entscheidung, der Satz näm-
lich, daß Besoldungen standesherrlicher Domainen-
kanzleibeamten Reallasten der standesherrlichen Gü-
ter seien, sich aber gleichwohl zum Einträge in die
erste Rubrik des Hyp.-Buches nicht eignen, soll
hier nicht angefochten werden. Er entspricht der
konstanten Praxis des obersten Gerichtshofes;
vgl. du Prel a. a. O. *).
Erheblichere Bedenken erregt dagegen der zweite
Theil obiger Entscheidung, iusoferue, als außer
den Rückständen auch die Besoldungsforderung
für die Zukunft als Hypothek in die dritte Rubrik
einzutragen sei. Die Rückstände haben einen ge-
setzlichen Hyp.-Titel, die Realrente selbst, so weit
sie noch nicht Rückstand geworden, hat einen solchen
nicht: Hyp. - Ges. §. 12 Nr. 4. Es muß also für
die Besoldung selbst ein konventioneller Titel
gegeben sein. Diesen aber schon daraus ableiten zu
wollen, daß der Standesherr die Bezahlung der Be-
soldung oder Pension aus den Revenüen eines be-
stimmten Gutes anordnete, scheint denn doch be-
denklich.
Allerdings besteht eine ähnliche frühere Ent-
scheidung 2), in welcher der konventionelle Hypotheken-
titel für die Besoldungsforderung selbst darin ge-
l) Ueber jeden Zweifel ist derselbe wohl auch nicht er-
haben. Denn wenn es auch richtig ist, daß der-
artige Besoldungen Reallasten sind und daß sie zu
den gewöhnlichen Lasten standesherrlicher Güter
gehören, so geht doch daraus nicht hervor, wie viel
sie betragen, während den Kreditgebern von
großem Interesse ist, auch diesen Betrag, der in ein-
zelnen Fallen ein ganz unverhältnißmäßig hoher sein
kann, zu kennen.
*) OAGErk. vom 16. Mai 1854. RNr. 26253/54.
304 Eintrag von Besoldungen in das Hyp.-Buch.
funden wurde, daß der Standesherr im Anstellungs-
dekrete die Besoldung nicht blos auf die Reve-
n üen zweier standesherrlicher Güter angewiesen, son-
dern daneben noch ausgesprochen hatte, daß diese
Güter mit der Besoldung „belastet" seien.
Hieraus mochte eher der Wille, ein Pfandrecht zu
gewähren, erkannt werden. Wo dagegen ein Stan-
desherr eine Besoldung nur auf die aus einer ein-
zelneil unter seinen Besitzungen erfließenden Renten
und Gefälle anweist, da bezeichnet er blos diejenige
seiner Kassen, welche die Besoldung auszuzahlen
hat, und man kann gewiß nicht annehmen, daß der
Dienstherr das Immobile, die Grundbesitzungen und
Realrechte, mit einer Hypothek belastet habe, wenn
er nur über die Verwendung des aus ihrer Ver-
waltung eingehenden Geldes — der beweglichsten
aller Sachen — disponirt. Das Hyp. - Ges. §. 15
verlangt ausdrückli che Bewilligung einer Hypo-
thek und von Gönn er's Komm. Bd I S. 224
spricht nicht von der Anweisung von Gutsrevenüen
zu Bezahlung einer Besoldung, sondern von der
Anweisung derselben auf ein bestimmtes Gut, also
von der Belastung des Immobile selbst.
St.
Die Herren Mitarbeiter
werden gebeten, Zusendungen an den Unterzeichneten von
nun an die Wohnungsangabe beizufügen: Bvierrner-
straße Nr. 26l/v
Dr. Steppes.
Nedakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm «LEnke (Adolph Enke)
in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 5. Mt. 1861. 26. Jahrgang. M.. 20.
Dr. I. A. Seufferl's
lütter kür Heehtsantoendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Die Reformbewegung in der neuesten Literatur des Civilrechts. —
Ueber den Anspruch eines unehelichen Kindes auf den sechsten Theil
des Rücklasses seines Vaters, insbesondere wenn demselben das ge-
setzliche Erbrecht in dem Alimentenregulirungsvertrage reservirt worden
war. Mitgetheilt von dem k. Adv. Arends in Nordlingen. —- Auch
überflüssige Haupteide darf der Richter von Amts wegen beseitigen.
— Berufüngssumme in Prozessen über Ehehaftsreichniffe.
Die Neformbewegung in der neuesten Literatur des
Civilrechts.
Nach dem bei Gründung dieser Zeitschrift kund-
gegebenen Programme waren neben anderen Zielpunk-
ten in Aussicht gestellt: „Kurze Mittheilungen
über die Ergebnisse der neueren wissen-
schaftlichen Forschungen im Gebiete der Rechts-
kunde." Eine Zeitlang wurde nicht nur dieser Zu-
sage gedrängter Berichte entsprochen, sondern in
einigen werthvollen ausführlicheren Referaten das
anfänglich gesteckte Ziel noch etwas erweitert. Spä-
ter verschwanden die „Mittheilungen aus der neue-
sten Literatur" vollständig. Der dermalige Heraus-
geber hat den ursprünglich durchgeführten Gedanken
wieder ausgenommen, indem er versprach, „den Le-
sern der Blätter vorzuführen, welche Ausbeute die
neuere Theorie einer gesunden Praxis bietet", und
die Erfüllung dieses Versprechens wird demnächst
stattfinden, indem in einzelnen praktisch wichtigen
Lehren die bedeutenderen civilistischen Forschungen
der Gegenwart in ihrem Verhältnisse zur Rechtsan-
wendung besprochen werden sollen. Es wurde aber
für zweckmäßig erachtet, diesen speziellen Artikeln
Neue Folge Vt. Band.
306 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts.
einen einleitenden Aufsatz voranzuschicken, worin das
Augenmerk auf die Grundrichtungen der heuti-
gen Wissenschaft des Civilrechts im Allgemeinen
gelenkt und über die bemerkenswerthesten Reform-
vorschläge, welche die jüngste Zeit uns gebracht
hat, Bericht erstattet wird J). Indem ich den Ver-
such einer solchen allgemeinen Ueberschau wage, bin
ich mir der Schwierigkeit des Unternehmens lebhaft
bewußt: es wäre vermessen, auf wenige Blätter
den „Geist" und die mächtige Bewegung der Ge-
genwart bannen zu wollen; nur andeuten, Umrisse
geben, zu eigener Lektüre der hervorragenden Lei-
stungen anregen will die vorliegende Betrachtung.
Dieselbe wird nicht in dem handgreiflichen Sinne
praktisch sein, daß ihr Inhalt bei Abfassung einer
Klageschrift oder eines Urtheiles direkt zu verwenden
wäre; sie soll aber eine allgemeine Kenntniß des
Bodens fördern, worauf praktische Stoffe gepflegt
werden, und dadurch den Grund legen für die nach-
folgenden Spezialartikel. Die Literatur der einzel-
nen praktischen Lehren ist erfüllt und getragen von
der allgemeinen Richtung der Zeit. Was die Er-
kenntniß der letzteren bereichert, kommt sofort dem
Verständnisse praktischer Gegenstände zu statten.
*) Unter den Schriften, welche eine mehr oder weniger
umfassende Uebersicht über die reformatorischen Be-
strebungen der neuesten Zeit gewähren, sind auszu-
zeichnen: Bluntschli, Die neueren Rechtsschulen
der deutschen Juristen. 1841. — Gerber, Zur
Charakteristik der Deutschen Rechtswissenschaft. Eine
akad. Rede. 1851. — Windscheid, Recht und
Rechtswissenschaft. Eine Rede. 1854. — Kuntz e,
in der Kritischen Ueberschau II. 2. (1854). —
Ihering in seinen und v. Gerber's Jahr-
büchern I. 1. (1856) Nr. I. — Kuntze, Der
Wendepunkt der Rechtswissenschaft. 1856. — Bek-
fer in seinem und Muther's Jahrbuch I. (1857)
Nr. I.
Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 301
I.
Die deutsche Nation, zuvor in der Pflege des
römischen Rechts hinter den romanischen Völkern
zurückstehend, ist mit dem Anfänge des neunzehnten
Jahrhunderts an die Spitze der civilistischen Tä-
tigkeit getreten. Wir verdanken dies wesentlich der
h i st o r i s ch e n S ch u l e und ihrem großen Führer. Die
größte That v. Savigny's war es, die allein
wahre unb würdige Ansicht über die Entstehung des
positiven Rechts zur Anerkennung gebracht zu haben.
Bis dahin war es herrschende Meinung, der Wille
des Gesetzgebers mache das Recht; dasselbe sei
ein Ausfluß menschlichen Beliebens, ein Produkt
der verständigen Erwägung dessen, was gerade in
einem gegebenen Zeitpunkte zweckmäßig erscheine; die
Geschichte sei weiter nichts als eine moralisch-poli-
tische Beispielsammlung. Das Recht — so lehrte
Dem entgegen v. Savigny'^) — ist eine Seite
des Volkslebens wie die Sprache und die Sitte.
Durch die Vergangenheit der Nation nothwendig
gegeben, aus ihrein innersteu Wesen hervorgegangen,
ist das Recht einer stetigen Entwicklung unter-
worfen. Es wächst mit dem Volke fort, bildet sich
aus mit ihm und stirbt endlich ab, sobald das Volk
seine Eigenthümlichkeit verliert. Der einzige Weg
zur Erkenntniß unseres eigenen Zustandes ist daher
die Geschichte. — Diese Auffassung des Rechtes
war nach Windscheid's schönem Worte eine
„Offenbarung"; ein neues Leben durchdrang die
Rechtswissenschaft, „es war fast eine Auferstehung,
welche sie feierte."
3) Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft. 1814. Bes. Nr. 2. (In der
2. Aufl. (1828) S. 8—15). — Zeitschrift für
geschichtliche Rechtswissenschaft I. (1815) Nr. I.
308 -Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts.
Eine Folge des angegebenen Grundgedankens
der historischen Schale war eine völlig veränderte
Stellung gegenüber den römischen Quellen: es voll-
zog sich eine „heilsame Reaktion ans der geistig
matten Gesetzgebungsluft Justinians in die lebens-
frische Berglnft der klassischen Jurisprudenz." Das
Quellenstudium ward eifriger betrieben; durch eine
glückliche Fügung geschah es, daß gleichzeitig wich-
tige Quellen neu entdeckt wurden; mit der Blüthe
der Rechtsgeschichte verband sich ein kaum geahnter
Fortschritt in der dogmatischen Erkenntniß des rei-
nen kölnischen Rechts. In Monographien, denen
v. Savigny's noch heute unübertroffenes Buch:
„Das Recht des Besitzes" als Muster diente, ward
das feinste Detail erforscht, in den Systemen
v. Savigny's und Puchta's der reiche Inhalt
des römischen Privatrechts gegliedert und mit der
Kraft des deutschen Geistes wissenschaftlich bewäl-
tigt; die Form der Darstellung, von v. Savigny,
Puchta, Keller u. A. mit Meisterschaft gehand-
habt, erhebt sich weit über die Arbeiten der frühe-
ren deutschen Juristeil. Allerdings haben sich viele
Anhänger der historischeil Schule dein nicht unge-
rechten Vorwurfe ausgesetzt, häufig über antiquari-
schen Liebhabereien die Anforderungen des wirklichen
Lebens zu mißachten; und die Entfremdung zwischen
Theorie und Praxis, welche Jedermann beklagt, ist
nicht ohne Beziehung zu der überwiegenden und zu-
weilen einseitigen Pflege der rein geschichtlichen Stu-
dien. Dennoch bleibt das Verdienst der historischen
Richtung in der Hauptsache ungeschmälert3); ja
3) Es ist eine verspätete Anklage von etwas beschränk-
tem Standpunkte aus, die in den allgemeinen Mo-
tiven zum neuesten Entwürfe eines bürgerlichen Ge-
setzbuches für das Königr. Sachsen (1860) S.
466—470 gegen die geschichtliche Ansicht erhoben wird.
Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 309
diese Richtung ist so sehr wissenschaftliches Gemein-
gut geworden, daß die Unterscheidung einer geschicht-
lichen und einer ungeschichtlichen, einer philosophischen
und einer unphilosophischen Schule seit länger denn
zwanzig Jahren alle Berechtigung verloren hat. Je-
der gebildete Jurist weiß heutzutage, daß histori-
scher und philosophischer Sinn sich vereinigen müssen,
um den Forderungen unserer jetzigen Rechtswissen-
schaft zu genügen«
II.
Noch stand die Alleinherrschaft der historischen
Schule in voller Blüthe, als ein Herold einer neuen
Epoche auftrat. Mit philosophischem Geiste und
radikaler Kühnheit erhob Kierulff^) Widerspruch
gegen die herrschende Methode und forderte gegen-
über den römischen Quellen ein Maaß wissenschaft-
licher Freiheit, welches den Romanisten der dama-
ligen Zeit unerhört erscheinen mußte. Aber Kie-
rulff's Theorie des gemeinen Civilrechts blieb un-
vollendet und Nachfolger ließen sich lange nicht
blicken. Es schien, als sollten seine Worte, von
einsamer Höhe gesprochen, spurlos Verhallen.
Seit ungefähr zehn Jahren indessen mehren
sich die Anzeichen eines Wendepunktes. Die
Erscheinungen, in denen der Anfang einer neuen
Entwicklungsperiode sich ausspricht, können füglich
auf zwei Klassen zurückgeführt werden: die eine setzt
sich aus Thatsachen und Bestrebungen zusammen,
welche bereits zu allgemeinerer Anerkennung durch-
gedrungen sind; die andere wird erfüllt durch eine
Richtung, die, noch wenig entwickelt und von der
Mehrzahl der Fachgelehrten noch weniger gut ge-
4) Theorie des gemeinen Civilrechts I. Bd. 1839.
Siehe des. die Allg. Einleitung S. IX—XXXII.
310 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts.
heißen, mit dein bedenklichen Namen der „Zuknnfts-
jurisprudenz" die Besorgniß ängstlicher Gemüther
herausfordert.
1) Unter diejenigen Merkmale des gegenwärti-
gen Wendepunktes, welche bereits zu genügender
Konsistenz gelangt sind, gehören insbesondere fol-
gende Erscheinungen:
a) Das Uebergewicht der geschichtlichen For-
schung ist beseitigt, die Dogmatik, die Bearbei-
tung des praktischen Rechts ist wieder in den
Vordergrund getreten. Man erinnert sich nachdrück-
licher, welcher Unterschied bestehe zwischen Theorie
des Rechts und vollends bloßer Rechtsgeschichte
einerseits und Jurisprudenz andererseits. Die Er-
klärung von Brinz: „Wer nicht für ein gel-
tendes Recht arbeitet, ist kein Jurist" entspricht
den heutigen Begriffen. Aber der geschichtliche Sinn
ist darum nicht geopfert: die dogmatische Beschäf-
tigung ruht auf dem wahren Grundgedanken der
historischen Schule, und daß auch das ausschließend
geschichtliche Streben sein Recht zu behaupten weiß,
wird durch die erfreuliche Thatsache bezeugt, daß
die eingegangene „Zeitschrift für geschichtliche Rechts-
wissenschaft" demnächst eine Nachfolgerin erhalten
wird
b) Von den mannichfaltigen Gegenständen der
dogmatischen Bearbeitung werden diejenigen mit
Vorliebe behandelt, welche am lebendigsten in den
regen Verkehr der Gegenwart eingreifen. Das
Obligationenrecht erfreut sich vorzngsweiser Be-
achtung, Handelsrecht und Wechselrecht haben eine
wahrhaft juristische Gestaltung empfangen, ein Theil
der Romanisten wetteifert rnit den Germanisten, den
Bedürfnissen des gesteigerten Verkehres gerecht zu
5) „Zeitschrift für Rechtsgeschichte" von Rudorfs,
BrunS, Roth, Merkel und Böhlau.
Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. ZU
werden und die Neubildungen des modernen
Lebens wissenschaftlich zu begreifen und zu durch-
dringen 6).
* c) In einer Reihe von Rechtsinftituten, die
nicht von spezifisch nationaleil Gedanken erfüllt sind,
sondern dem mit wunderbar rascher Beweglichkeit
vorwärts eilenden internationalen Verkehre angehören,
ist ein neues jus gentium in der Entstehung
begriffen * * * 7)*
d) Die wissenschaftliche Bearbeitung der Par-
ti k u l a rr e ch t e, mit dem Anfänge dieses Jahr-
hunderts ungebührlich vernachlässigt, wird nachgerade
als ein immer dringenderes Bedürffliß empfunden,
in den Einzelstaaten sowohl als von Seite der ge-
meinrechtlichen Doktrin8). Nicht nur durch zahl-
reiche und schätzenswertste partikuläre Zeitschriften und
Sammlungen von Richtersprüchen, fonbern auch
durch größere systematische Werke sucht man jenes
Bedürfniß zu befriedigen. Was in letzterer Hinsicht
v. Wächter für das Württembergiscke Privatrecht
geleistet, hat den Ruhm des Classischen; U n g e r
für Oesterreich, Roth und Meibom für Knr-
hessen sind in würdiger Weise gefolgt. Leider sind
diese drei bedeutenden, auch die Theorie des ge-
meinen Rechtes fördernden Werke noch unvollendet.
e) die Vielbeklagte Scheid ung von Theorie
und Praxis beginnt einem freundlicheren Ver-
hältnisse allmählig zu weichen. Wenngleich die
Meister der geschichtlichen Schule zu verschiedenen
d) Eine Stimme hierüber, die nicht dem Kreise der
kühneren Reformer angebört: Bekker in seinem
und Muther's Jahrbuch I. S. II —16.
7) Vgl. Bluntschli in der Krit. Ueberschau I. (1853)
S. VIII; Bekker a. a. O. S. 8, 9.
*) Vgl. Roth und Meibom Kurhessisches Privatrecht
I. Bd. 1858. S. V—IX.
312 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts.
Malm auf die natürliche Einheit der Wissenschaft
und der Anwendung des Rechtes energisch hinge-
wiesen hatten^), so war doch ein großer Theil der
Jünger von dein Vorwurfe, durch Mißachtung der
Anforderungen des Lebens jene Kluft erweitert zu
haben, nicht loszuzählen. Neuerdings ertönt allent-
halben aus dem Munde von Männern der ver-
schiedensten Richtungen die Mahnung, der bedauer-
lichen Entfremdung endlich ein Ziel zu setzen, und
erfreulicher als Worte ist die schon begonnene That:
die Theoretiker wirken mit im Anbau praktischer
Fragen, und einer Reihe von Praktikern verdanken
wir aus der jüngsten Zeit theils recht schätzenswerthe,
theils sogar ganz ausgezeichnete wissenschaftliche
Publikationen"). Diese Besserung des Verhält-
nisses zwischen Theorie und Praxis vermag ich nicht
zu konstatiren, ohne des hohen Verdienstes zu ge-
denken, das in dieser Beziehung I. A. v. Seuffert
in diesen Blättern, in seinem Archiv und in seinem
gesammten segensreichen Wirken sich erworben.
2) Ein Hauptthema des geistigen Kampfes
der jüngsten Vergangenheit und ein wesentliches,
gleichfalls schon zu reiferer Entwicklung gediehenes
Symptom des dermaligen Wendepunktes bildet das
Verhältniß der deutschen Rechtswissen-
schaft zum römischen Rechte"). Es ist noch
nicht lange her, daß der germanistische Zweig der
9) Siehe z. B. v. Savigny in der Zeitschr. f. gesch.
RW. I. (1815) S. 14. 15 und System des Röm.
R. I. (1840) S. XIX fgg.
*0) Ehrenvoller Erwähnung verdienen hier vor allem aus
etwas früherer Zeit Liebe, nachher Bähr und
Delbrück; Lenz und Dankwardt offenbaren
eine mehr als gewöhnliche Begabung; Schliem a nn,
Endemann, Aarons u. A. liefern gute Arbeiten.
") Vgl. hierüber bes. Wind scheid a. a. O. S. 14—26,
Jhering a. a. O. S. 21—-52.
Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 313
deutschen Juristen, geführt von Beseler, dem
römischen Rechte und der romanistischen Wissenschaft
in heftiger Opposition den Krieg erklärte, und auch
an gereizten befangenen Gegenantworten hat es nicht
gefehlt. Seit einiger Zeit indessen klären und mäßigen
sich die Ansichten hier und dort. Der größere Theil
der Romanisten wünscht mit gleicher Sehnsucht wie
die Pfleger des deutschen Rechtes das Ende der
gesetzlichen Herrschaft des Corpus Juris, und bis
dieses Ziel vollständig erreicht ist, sucht einstweilen
die Wissenschaft mit geistiger Freiheit den frem-
den Satzungen gegenüberzutreten. Nicht zufrieden
mit der Erkenntniß und Darstellung des römischen
Rechtes, erhebt man sich zu einer Kritik des-
selben, man erinnert sich lebendiger, daß es nicht
das absolute Recht sei. Das Werk des Ausscheidens
und Abstoßens national römischer Bestandteile —
ein Unternehmen, das allerdings schon seit der Re-
ception niemals stille stand, — wird mit tieferer Ein-
sicht und frischerer Energie fortgeführt; ein „D e-
struiren" im wohlthätigen Sinne dient den Be-
dürfnissen des heutigen Lebens. Andererseits hat die
wissenschaftliche Konstruktion des deutschen Rechtes,
die ächt juristische Gestaltung seiner überreichen Man-
nichfaltigkeit so große Fortschritte gemacht, daß eben
dadurch die Annäherung der romanistischen und
germanistischen Betrachtungsweise eher ermöglicht
ist. Wenn gleich Thöl und v. Gerber der Ver-
suchung des unberechtigten „Romanisirens" zuweilen
erlagen, im großen Ganzen bleibt es ihr unver-
geßliches Verdienst, die juristische Methode auf dem
Gebiete des deutschen Rechtes verwirklicht zu haben,
wie keiner ihrer Vorgänger.
Nach alledem ist die Hoffnung vergönnt, daß
der Gegensatz von Romanisten und Germanisten in nicht
ferner Zukunft vollends ausgeglichen sein werde. Ist
auch v. Gerber's Ausdruck etwas lebhaft gefäÄt,
314 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts.
Wenn er sagt, die früher berechtigte Opposition der Ger-
manisten sei jetzt verspätet wie eine Türkenpredigt,
so erblickt doch jeder Besonnene in jenem Gegensätze
nicht mehr eine feindliche Entzweiung, sondern nur
eine ersprießliche Arbeitstheilung. Und auch die
letztere mag einst entbehrlich werden. „Die Ge-
neration , welche jetzt erzogen wird, wird nur
eine n Wahlspruch haben, der ist: nationales
Recht. Es wird ihr Glaubenssatz sein, daß eine
deutsche Rechtswissenschaft nur Wissenschaft des
deutschen Rechtes sein dürfe. Aber zu gleicher Zeit
wird sie anerkennen, daß derselben die Pflicht auf-
erlegt sei, bei der Errichtung des Gebäudes des
nationalen Rechtes alle die Kräfte und Materialien
gewissenhaft zu verwenden, welche sie in dem römi-
schen Rechte aus der Hand der Geschichte als ein
königliches Geschenk empfangen hat""). Die
innere Verschmelzung der noch lebenskräftigen Be-
standtheile des römischen Rechtes mit den ursprüng-
lich deutschen und den modernen Elementen unseres
Rechtszustandes zu einen: einheitlichen Ganzen ist
eine der höchsten Aufgaben der künftigen Wissen-
schaft 13).
3) Auf eine neu erwachte Richtung, welche
nun näher geschildert werden soll, wurde schon oben
mit dem Namen „Zukunftsjurisprudenz" hin-
gewiesen. Ich gebrauche dieses Wort mit halbem
Widerstreben, weil es, am häufigsten aus dem
Munde der Freunde des Alten vernommen, von
Manchen weniger gebraucht wird, um die junge
12) Wi ndscheid a. a. O. S. 20.
*3) Vgl. Delbrück in der Krit. Ueberschau I. S.
128 — 132; Wind sch eid a. a. O. S. 25, 20;
Leist, Civilistische Studien I. S. 115 — 119;
Jhering a. a. O. S. 42— 44; Kuntze, Wende-
punkt S. 10.
Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 315
Richtung zu bezeichnen, als um dieselbe zu ver-
dächtigen. Allein jene Benennung ist den Fachge-
lehrten bereits ziemlich geläufig geworden, eine
andere besteht nicht, und die Reformatoren können
den nachgerade etwas in Verruf gekommenen Na-
men kaum mehr ablehnen, nachdem IHering seine
rechtshistorischen Grundgedanken geradezu als „das
Evangelium der Rechtsgeschichte der Zukunft" hinge-
stellt hat, und er sowohl als geistesverwandte Schrift-
steller auch für die Dogmatik ähnliche Aeußerungen
gemacht haben. — Eine präzise allgemeine Cha-
rakteristik der besagten Richtung wäre in ehr als
schwierig, schon deswegen, weil die Neuerer unter
sich nichts weniger als einig sind, selbst nicht in den
„allgemeinen Fragen", die Hauptsächlich das Feld
ihrer Diskussion bilden. Auch wäre eine zusammen-
fassende Schilderung inehr noch als eine getrennte
dem oft gehörten Einwande: „Nicht verstanden"
allenthalben ausgesetzt. Ich werde deßhalb die be-
inerkenswerthesten Vertreter des Neuen, welche
übrigens nicht alle „Zukunftsjuristen" im gewöhnlich
unterstellten Sinne sind, sogleich in den folgenden
Einzelschilderungen (III — VI) selbst reden lassen
und dadurch auch den Vorwurf vermeiden, dem
eigenen Urtheile der Leser eine präokkupirende Stim-
mling gegeben zu haben.
(Fortsetzung folgt.)
Mittheitungen ans der Praris.
1.
Ueber den Anspruch eines unehelichen KindeS auf den sech-
sten Theil des Rücklasses seines Vaters, insbesondere wenn
demselben das gesetzliche Erbrecht in dem Alimentenreguli-
rungsvertrage reservirt worden war.
Mitgetheilt von dem k. Adv. Arends in Nördlingen.
Michael H. erzeugte ein außereheliches Kind
316 Erbrecht Unehelicher am väterlichen Nachlaß.
und es wurde deinselben in dem Alimentenreguli-
rungsvertrage v. 26. Febr. 1821 das gesetzliche
Erbrecht für den Fall reservirt, daß dessen Vater
ohne eheliche Leibeserben sterben würde, — welcher
Vergleich die kuratelamtliche Genehmigung erhielt.
Michael H. starb wirklich ohne eheliche Kinder,
hinterließ jedoch ein Testamellt vorn Jahre 1859,
in welchem er die Maria Christine H. als Erbin
seines Rücklasses einsetzte.
Gegen die Letztere trat nun das uneheliche
Kind des Erblassers, die Söldnersehefrau Maria K.
mit einer Klage auf und verlangte auf Grund der
Novelle 89 Kap. 12 §. 4 und der Bestimmung
des obenerwähnten Vergleiches v. 26. Febr. 1821
den sechsten Theil des Nachlasses ihres außerehelichen
Vaters. Es wurde jedoch die Beklagte von der
Klage durch die zwei oberen Instanzen entbunden.
Aus den Gründen des oberstrichterlichen Erkenntnisses
entnehmen wir Nachstehendes:
Nach dem römischen Rechte, Nov. 89 Kap. 12
§. 4 stand nur den Konkubinenkindern ein beschränk-
tes Jntestaterbrecht auf einen Sextanten des Rück-
lasses ihres natürlichen Vaters zu, wenn benn Tode
des Letzteren keine Ehefrau unb keine eheliche De-
szendenz desselben vorhanden, und wenn kein dieses
Jntestaterbrecht ausschließendes Testament vom Erb-
lasser errichtet worden war (si moriatur non dis-
ponens de substantia sua).
Durch das kanonische Recht und die Reichs-
polizeiordnungen vom Jahre 1530 Tit. 33, von
1548 Tit. 25 und von 1577 Tit. 26 wurde dem
Konkubinate seine im römischen Rechte begründete
rechtliche Existenz genommen. Daraus ergibt sich,
daß Konkubineukiilder von anderen unehelichen sich
nicht weiter unterscheiden, und daß das im römischen
Rechte ihnen beigelegte Erbrecht nicht mehr ange-
wendet werden kann.
Erbrecht Unehelicher am väterlichen Nachlaß. 31T
Wenn gleichwohl einige ältere Rechtslehrer und
selbst die Praxis einzelner Gerichtshöfe das den
Konkubinenkindern im römischen Rechte eingeräumte
Erbrecht auf die unehelichen Kinder überhaupt aus-
gedehnt haben, so fehlt hiezu nach dem heutigen
gemeinen Rechte jede rechtliche Begründung, und es
sind dieser Ansicht nicht nur die neueren Rechtslehrer
entgegengetreten (vgl. Seuffert, Pand. §. 555,
Mühlenbruch, Pand. §§. 631 und 633, Holz-
schuh er Theorie und Kasuistik, Bd. III S. 549),
sondern es widerstreitet jener Meinung auch die
Praxis der meisten deutschen Gerichtshöfe, insbe-
sondere auch die konstante Rechtsprechung des hie-
sigen obersten Gerichtshofes *).
Wenn daher das Herrschastsgericht N. als Ku-
ratelbehörde dem Vormunde der Klägerin den Auf-
trag ertheilte, das gesetzliche Erbrecht des
Kindes vor zu behalten, so beruhte derselbe auf
irriger Gesetzesauffassung. Denn nachdem die hier
zunächst geltenden N?schen Statuten über das Erb-
recht unehelicher Kinder nichts enthalten, so ist das
gemeine Recht entscheidend, wie die Parteien selbst
anerkennen, welches aber für ein Erbrecht unehelicher
Kinder ihrem Vater gegenüber keine Begründung
gibt. Die Obervormuudschaftsbehörde mochte zu
ihrem Aufträge durch das im naheliegenden Mittel-
franken theilweise geltende preußische Landrecht,
insbesondere Th. II Tit. II §§. 652 und 655 ver-
anlaßt worden sein. Durch diese aus Jrrthum über
die gemeinrechtlichen Bestimmungen hervorgerufene
Stipulation im Vertrage vom 16. Febr. 1821
*) Vergl. Bl. f. Rechtsanw. Bd.XV S.348. Das Ge-
gentheil ist ausgesprochen in Seuffert's Archiv
Bd. 1 S. 92 flgde. Nr. 87 u. 88.
Anm. des Eins.
318 Erbrecht Unehelicher am väterlichen Nachlaß.
wurden aber keine neuen Rechte für das Kind ge-
schaffen, sondern wollten die verineintlich im Gesetze
bereits begründeten Rechte nur ausdrücklich ver-
wahrt werden. In den Worten „dem unehelichen
Kinde bleibt das Erbrecht ans den Fall reser-
virt, wenn dessen Vater ohne eheliche Leibeserben
sterben würde", ist von Seite des Kindsvaters
keine bestimmte Zusicherung enthalten, welche unter
allen Umständen dem Kinde ein Erbrecht einräumt;
der Vater konnte sich die Reservirung des Erbrechtes
für den Fall, daß er ohne Kinder versterben sollte,
soweit sie im Gesetze begründet ist, ohne Nachtheil
für sein Recht, beliebig zu testiren, gefallen lassen.
Die Reservation setzt das Dasein eines Rechtes
voraus; ist ein solches Recht aber nicht vorhanden,
so nützt eine bloße Reservation, welche ein Recht
nicht schaffen kann, nichts.
Nun ist aber selbst nach römischem Rechte den
unehelichen Kindern ihrem Vater gegenüber zu keiner
Zeit ein Notherbrecht, sondern nur den Konkubinen-
kindern ein durch verschiedene Voraussetzungen be-
dingtes Jntestaterbrecht zugestanden, welches jeder-
zeit durch Errichtung eines letzten Willens wieder
ungiltig gemacht werden konnte.
In der mehrerwähnten Vertragsbeftimmnng ist
nicht im Mindesten angedeutet, daß von dem be-
stehenden Gesetze Umgang genonimen und ein in diesem
Gesetze selbst nicht begründetes Erbrecht für das Kind
geschaffen und daß auf die nach dein Gesetze dem
natürlichen Vater immerhin freistehende Befngniß,
über sein Gesammtvermögen ohne Rücksicht auf
außereheliche Kinder zu testiren, verzichtet werden
wollte.
Eine solche Willensmeinung hätte klar ausge-
sprochen werdeil niüssen, was aber nicht der Fall ist.
OAGErk. v. 14. Febr. 1861. RRr. 517«%
Beseitigung überflüssiger Haupteide von Amts wegen. 319.
2.
Auch überflüssige Haupt ei de darf der Richter von Amts
wegen beseitigen.
(Vgl. Bd VIII S. 139; Bd. XXIV S. 266 u. S. 330 Not. 1.)
An den vorstehend bezeichneten Stellen unserer
Blätter sind zwei Erkenntnisse aufgeführt, in welchen
der oberste Gerichtshof den in der Ueberschrift auf-
gestellten Satz zur Anwendung brachte. Auch neu-
erlich hat derselbe an diesem Satze festgehalten.
Einem Beklagten war der Beweis der Zahlung
eines Kaufschillingsrechts aufgelegt, den er durch zwei
Zeugen, Bezugnahme ans Vorakten, Erbieten zum
Erfüllungseide und eventuelle Delation des Haupt-
eides, der vom Kläger auch angenommen wurde,
antrat.
Nach durchgeführtem Beweisverfahren hielt die
erste Instanz den Beweis durch die primären Be-
weismittel so weit für erstellt, daß sie den Beklagten
zum Erfüllungseide über die Zahlung zuließ. Der
Kläger appellirte hiegegen mit der Bitte, den Be-
klagten nach der Klagbitte zu verurtheilen, eventuell
statt des Erfüllungseides auf den Reinigungseid zu
erkennen.
Die 11. Inst, nahm an, es sei durch die pri-
mären Mittel gar kein Beweis erbracht und erkannte
auf den Haupteid. Hiegegen ergriff Beklagter die Re-
vision mit der Bitte um Wiederherstellung des Er-
kenntnisses I. Inst.
Der oberste Gerichtshof gelangte jedoch bei
Prüfung des ihm vorliegenden Beweismateriales zu
dem Resultate, daß nicht nur, wie auch die 11. Inst,
angenommen hatte, durch die Zeugen gar kein Beweis
der hier in Frage stehenden Zahlung erbracht sei,
sondern daß aus gerichtlichen Geständnissen, welche
320 Ehehaftsreichnisse. Berufungssumme.
der Kläger in einem Vorprozesse abgelegt hatte, im
Zusammenhalte mit seinen eigenen Behauptungen und
Geständnissen im jetzigen Streite und anderen noto-
rischen Thatsachen voller Gegenbeweis dafür hervor-
gehe: daß der streitige Kaufschillingsrest zur Zeit
der Klagestellung noch unbezahlt war.
Hienach wurde der Beklagte zur Zahlung des
Kaufschillingsrestes verurtheilt, obgleich der Kläger
sich bei dem Erkenntnisse auf den Haupteid beruhigt
hatte, und dieß damit motivirt, daß überflüssige Eide
auf jede Weise vermieden werden sollen und der
Beweis dem Richter, nicht der Partei geliefert werde,
daher der Richter in der Prüfung des Resultates
der Beweisführung, sofern er nur die Klagbitte nicht
überschreite, nicht beschränkt und gezwungen werden
könne, einen Eid über einen Thatumstand zu fordern,
welcher bereits bewiesen sei.
OAGErk. v. 22. Dez. 1860 RNr. 16260/61.
77.
3.
Berufungssumme in Prozessen über Ehehaftsreichniffe.
Auch bei Streitigkeiten über Ehehaftsreichnisse
ist die Zulässigkeit der Appellation und bzw. Revision
vom Vorhandensein der gesetzlichen Beschwerdesumme
abhängig, da jene Leistungen weder unter Ziffer 1
noch unter Ziffer 2 des Art. I d. Ges. v. 23. Mai
1846 ü. d. Berufungssumme sich subsumiren lassen.
OAGE. v. 28. Juni 1850. RRr. 530 48/49
u. v. 11. Septbr. 1854 RNr. 1296 53/54.
£.
Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm -bErrke sAdolH Enke)
in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 19. Mt. 1861. 26. Jahrgang. ' M. 21
Dr. I. A. Seuffert's
>!ütter Kr Hechtssntoendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Die Refvrmbewegung in der neuesten Literatur des Civilrechts.
(Fortsetzung.) — Folge unstatthafter Eideszurückschiebung. — Diszi.
plinär ahndungswürdige Prävarikation. — Die durch Z iS des Ediktes
Beil. IX rur VU. festgesetzten Rekursfatalien sind auch bei Rekursen
gegen solche Erkenntnisse einzuhalten, welche geringere Disziplinar-
strafen, die nicht zur Vorgerichtstellung führen, aus sprechen.
Die Neformbewegung in der neuesten Literatur des
Civilrechts.
(Fortsetzung )
III.
Es ist ein Hauptziel der heutigen Rechtswissen-
schaft, das Verhältniß des römischen und deutschen
Rechtes zu einander und die Stellung beider zur
modernen Recktsentwickelung zum tieferen Verftäud-
niß zu bringen. Eine Reihe von Schriftstellern hat
sich neuerdings mehr oder minder ausführlich an
diese Aufgabe gewagt. Indem ich Jhering und
Kuntze einer besonderen Besprechung Vorbehalte
(s. unten IV und VI), auf Andere aber, wie Es-
march und Röder, einzugehen durch Zweck und
vorgesteckteu Umfang dieses Aufsatzes abgehalten
bin, will ich zuvörderstK. A. Schmidt und Lenz,
dann Delbrück14) kurz berühren.
In einem Werke, welches neben dem juristi-
schen Interesse auch von politischen Anschauungen
14) Alle Drei sind Praktiker, Lenz und Delbrück
waren es immer.
Neue Folge VI. Band.
322 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts.
beherrscht wird"), hat K. A. Schmidt vom
Standpunkte eines dazumal stark hervortretenden
Conservatismus dem römischen Rechte den Prozeß
gemacht und bett Ruf nach einer „Umkehr" auch
auf das Gebiet des Privatrechtes übertragen. Die
Grundlage der römischen Rechtsauffassung sei das
Prinzip der Subjektivität, die der germani-
schen das Prinzip der Objektivität; dort bilde
das eigene Ich, hier Gort und die den Einzelnen
umgebende Welt den Ausgangspunkt aller Geistes-
thätigkeit. Dort das Prinzip der Volkssonveränetät,
der absoluten Freiheit des Subjektes; hier die Herr-
schaft der sittlichen Weltordnung, die Herleitung des
Rechtes von Gott. Und die praktische Schlußfolge-
rung : die Rezeption des römischen Rechtes sei ein
krankhafter Entwickelungsprozeß gewesen; römisches
und deutsches Recht seien unversöhnlich, das erstere
dem deutschen Leben feind; das römische Recht soll
nicht nur seiner formellen Geltung entkleidet, son-
dern auch in den materiellen Grundsätzen dem deut-
schen Rechte als dem höher stehenden, dem Produkte
objekriver, sittlicher Prinzipien, den Platz räumen.
Den schneidendsten Gegensatz zu diesem Stand-
punkte bildet der von Lenz. In seinem „der deut-
schen juristischen Jugend" gewidmeten Buche16) ist
die vollständigste Apotheose des römischen Rechtes
ausgesprochen. Gebildet in der Schule von Gans,
von realistischer Weltansicht erfüllt, der historischen
Schule gram (nur S avigny zwingt den Vers, zur
Ehrerbietung), geht Lenz mit nichts Geringerem
um als mit dem Plane, „eine Revolution auf dein
Gebiete des Privatrechtes herbeizuführen und die
1!>) Der prinzipielle Unterschied zwischen dem römischen
und germanischen Rechte. I. Bd. 1853.
16) lieber die geschichtliche Entstehung des Rechtes. Eine
Kritik der historischen Schule. 1854.
Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 323
Grundlage hinzustellen zu einer neuen Nova metho-
dus docendae discendaeque jurisprudentiae“
(S. V). In der Sache selbst lautet das vom
Vers, verkündigte Evangelium: „Das Recht ist,
wie das Naturrecht des vorigen Jahrhundertes lehrt,
ein absolutes; — das Recht ist, wie die ge-
schichtliche Schule lehrt, geschichtlich entstanden;
seine Enstehung hat aber nicht ftattgesunden in und
mit irgend einem Volke, sondern das Recht entstand
und konnte nur entstehen bei einem Verein von
Menschen, der kein Volk war; m. a. W.: das
absolute Re cht ist d a s römis che" (S. 35). —
„Nicht bloß im Sachen-, im Obligationenrecht und
im s. g. allgemeinen Theil unseres Privatrechtes,
auch im Familien- und Erbrechte ist das römische
Recht ausschließlich zur Herrschaft berufen; von un-
seren und anderen Volksrechtssitten ist zum Fortbe-
stand nur berechtigt, was vor dem römischen Rechte,
dem Jus, die Probe besteht, sich prinzipiell von ihm
durchdringen läßt; sofern es in der That nicht ju-
ristisch konstruirbar ist, wollen wir das unrettbar
Verlorene, ohne den morschen Trümmern nationaler
Rechtssitte kindische Thränen nachzuweinen, seinem
unvermeidlichen Untergange entgegengehen lassen." —
Die Form der L e n z'schen Schrift ist abstoßend,
maaßlos, abenteuerlich. Dasselbe ist häufig von den
Urtheilen des Vers, zu sagen; nichtsdestoweniger
bleibt das Buch eine beachtenswerthe Erscheinung
unter den Zeichen des dermaligen Wendepunktes.
Mit einein zweiten Geistesprodnkte verwandten In-
halts und ähnlich in der Darstellung hat uns der
Vers, jüngst beschenkt 17). —
1T) Das Recht des Besitzes und seine Grundlagen. Zur
Einleitung in die Wissenschaft des römischen Rechts.
1860.
324 Reformbewegung in der Literatur des CivilrechtS.
In der Hervorziehung der Frage nach dem
absoluten Rechte hat man ein Hauptverdienst von
Lenz erkannt. Hören wir, wie sich ein gediegener
Kritiker desselben zu dieser Frage verhalt! Del-
brück lehrt „Es gibt ein absolutes Recht;
das absolute Recht entsteht geschichtlich; das ab-
solute Recht ist das Recht der Gegen-
wart" (S. 128). Uni den dritten dieser Sätze,
wodurch Delbrück gegen Lenz in Opposition tritt,
zu würdigen, ist seine Begriffsbestimmung des abso-
luten Rechts anzugeben. „Das absolute Recht ist
der Inbegriff dessen, was nach Ansicht einer bestimm-
ten Zeit und eines bestimmten Volkes die vollen-
dete Rechtsordnung ausmacht"; absolutes Recht ist
„was für uns gerade jetzt und gerade hier
Rechtens sein soll" (S. 129). „Betrachten wir auf
diesem Standpunkte das Privatrecht der Gegenwart,
... so werden wir behaupten können, daß im Ganzen
und Großen genommen das absolute Recht und das
positive Recht sich decken." „Das Privatrecht der
Gegenwart ist weder römisch noch germanisch, es ist
eine selbständige Schöpfung des modernen Geistes",
eine höhere Einheit, aus dem Kampfe der beiden
ersten Rechte erzeugt; „diese materiell bereits vor-
handene Einheit muß ailch in der Wissenschaft zur
Erscheinung gelangen" (S. 129—132).
IV.
Die oberste Stelle unter den Männern, welche
eine tiefgreifende Reform der zivilistischen Wissen-
schaft anstreben, scheint Jhering zu gebühren.
Bekanntlich ist das großartig angelegte, noch lange
nicht vollendete Werk „Geist des römischen Rechtes
18) Kritische Ueberschau I. (1853 ) 6. 115-132.
Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 325
auf den verschiedenen Stufen seiner Entwickelung" ")
das Hauptorgan der Enthüllungen des Vers.; unter
„historischer Etikette", werden daselbst vielfach dogma-
matische und rechtsphilosophische Betrachtungen ange-
stellt. Die Zukunft der Rechtsphilosophie liegt nach
der Ansicht Jhering's in einer energischeren
Wiederaufnahme des historischen und konkreten Ele-
mentes, „in einer auf dem Wege der Analyse und
Vergleichung des Einzelnen zu gewinnenden Na-
turlehre des Rechtes." Dazu Beiträge zu
liefern ist der ausgesprochene Zweck seines Buches'^).
Daneben hat sich der Vers, zu dogmatisch-praktischen
Zwecken im Vereine mit v. Gerber eine Zeitschrift
gegründet (seit 1856), deren Spalten vorzugsweise
der „höheren Jurisprudenz" geöffnet sein sollen:
„Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römi-
schen und delltschen Privatrechtes." Der einleitende
Aufsatz hierzu (I. Bd. Nr. I: „Unsere Aufgabe")
ist ein glänzender Ausdruck der neuen Richtung —
voll Leben und Feuer und Berufs freudigkeit, dabei
kühn und nicht ohne hohes Selbstgefühl, dennoch
gerecht und dankbar gegen die großen Erscheinungen
der jüngsten Vergangenheit.
„Die gegenwärtige Generation von Juristen
muß darauf gerüstet sein, das römische Recht in
seiner bisherigen Gestalt scheiden zu sehen; sie hat
jedenfalls die Aufgabe, dies Ereigniß vorzubereiten,
vielleicht auch noch die, selbst mit Hand an's Werk
zu legen." Da ist nun „zum Zweck der Ausein-
andersetzung mit dem römischen Rechte die vor-
herige Aufnahme einer Abrechnung erforderlich."
") I. Theil 1852, II. Th. 1. Abth. 1854, II. Th.
2 Abth. 1858.
20) Aus diesem Gesichtspunkte sind namentlich aufzu-
faffen Th. I §. 1—6 und Th. II Abth. 2 §. 37—
41. 45.
326 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts.
„Die herrschende Methode beschränkt sich auf eine
Reproduktion der Rechtssätze und Begriffe, die
von den Römern selbst aufgestellt sind. Ihr be-
ständiger Refrain ist Quellenstudium, der kühnste Ge-
danke, dessen sie fähig ist, besteht in der Wiederer-
weckung der reinen römischen Theorie." Was uns
aber jetzt Noth thut, ist eine Kritik des römischen
Rechtes, einOperiren mit allgemeinen Gesichtspunk-
ten, eine Betrachtung aus der Ferne. „Statt der
Lupe bedürfen wir der Teleskope d. h. statt einer
Kritik, die die Ueberlieferungsform des römischen
Rechtes, die Handschriften, Varianten u. s. w. zum
Gegenstand hat, einer Kritik des Rechtes überhaupt,
einer allgemeinen Naturlehre desselben"'^). Die
bisherige Jurisprudenz war wesentlich nur reeep-
tiv; für unsere Zeit hat die Wissenschaft ein neues
Problein in Bereitschaft: sie hat „das Recht und
den Beruf zur produktiven Gestaltung." Soll
man den Gegensatz, um den es sich von jetzt an
handeln wird, „in eine Formel bringen", I Hering
wüßte ihn nicht anders zu fassen als: „rezeptive
unb produktive Jurisprudenz"Ti) — eine
Formel, die unser Vers, häufiger mit dem Ausdrucke:
„n ied e re und höhere Jurisprudenz" vertauscht. —
In der zweiten Abtheilung des zweiten Theiles
des Werkes „Geist des römischen Rechtes" gibt
IHering (§. 37 — 41) eine allgemeine Theorie
der „juristischen Technik"; vorzugsweise dieser
Abschnitt soll eine „Naturlehre des Rechtes" begrün-
den helfen. „Das Recht ist dazu da, daß es sich
verwirkliche . . . Nicht der abstrakte Inhalt der Ge-
21) Geist des römischen Rechtes I. Th. S. 2 — 11.
38, 39.
22) Jahrbücher von v. Gerber und Jhering I. Bd.
S. 3, 4.
Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 327
setze entscheidet über den Werth eines Rechtes, nicht
die Gerechtigkeit ans dem Papiere und die Sittlich-
keit in den Worten, sondern die Objektiviruug des
Rechtes im Leben, die Thatkrast, mit der das, was
als nothwendig erkannt und ausgesprochen ist, aus-
geführt und durckgesetzt wird" (S. 334 a. a. £>.).
Auf dieser „V e r w i r k l i ch u n g s fr a ge im
Recht" beruht die juristische Technik. Die Verwirk-
lichung des Rechts „soll sein einerseits eine unaus-
bleibliche, mithin sichere, gleichmäßige; andererseits
eine leichte und rasche" (S. 335). Die „formale
Realisirbarkeit" des Rechts herbeizuführen, ist nun
vorzugsweise Sache der Technik. Den letzteren Aus-
druck gebraucht aber der Vers, in einem doppelten
Sinne. Im subjektiven versteht er unter Technik
die juristische Kunst, deren Aufgabe die formale
Vollendung des gegebenen Rechtsstoffes zum Zweck
der sicheren und raschen Verwirklichung des Rechtes
ist; tm objektiven Sinne dagegen diejenige Einrich-
tung und Gestaltung des Rechtes, welche die Opera-
tion seiner Anwendung möglichst unterstützt (S. 339,
340). Die Thätigkeit der juristischen Technik läßt
sich auf zwei Hauptzwecke zurückführen — I Hering
nennt sie die technischen Interessen: I. die
möglichste Erleichterung der subjektiven Beherr-
schung (Aneignung, Erkenntniß) des Rechtes;
II. die möglichste Erleichterung der Operation der
Anwendung desselben (Praktikabilität des Rechtes)
(S. 340). Das Mittel znr leichteren Beherrschung
ist die Vereinfachung des Rechtes, und zwar
a) quantitative Vereinfachung (Gesetz der
Sparsamkeit) mittelst 1) Zersetzung des Stoffes
oder Reduktion desselben auf einfache Grundbestand-
theile, 2) logischer Konzentration, 3) systematischer
Anordnung, 4) Terminologie, 5) juristischer Oeko-
nomie; d) qualitative Vereinfachung (Baustyl
des Rechtes) mittelst juristischer Konstruktion (S. 341
328 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts.
— 346). — Ad 11 handelt der Verf. näher von
der Praktikabilität (S. 347—358), ad 1 noch aus-
führlicher (§. 39 — 41) von den „drei Fundamen-
taloperationen der Technik: der juristischen Analyse
(Zerlegung des Stoffes in einfache Elemente —
. Chemie des Rechtes — Rechtsalphabet), der logi-
schen Konzentration (Abstrahiren von Prinzi-
pien aus Einzelnheiten) und der juristischen
Konstruktion.
Den Schwerpunkt der gesummten Technik und
seiner eigenthümlichen Methode erkennt Jhering
augenscheinlich in der juristischen Konstruktion
(§. 41). „Unsere heutige Jurisprudeuz hat zwei
Lieblingsausdrücke, beide erst seit etwa einem Men-
schcnalter aufgebracht, ... die Ausdrücke organisch
und juristische Konstruktion. Der ganze Um-
schwlmg, der in unserer Wissenschaft seit den letzten
fünfzig Jahren eingetreten, läßt sich mit diesen bei-
den Worten angeben; sie dürfen die Losungsworte
der Jurisprudenz des neunzehnten Jahrhundertes
genannt werden" (S. 384). Aber über den Sinn
derselben gibt sich Niemand genaue Rechenschaft.
Jh Srin g versucht es nun als der Erste, eine Theorie
der juristischen Konstruktion aufzustellen. Der Weg
dazu ist ihm die „höhere Jurisprudenz oder
die naturhistorische Methode". Die „Quin-
tessenz" seiner Ausführungen hierüber hat der Verf.
ungefähr gleichzeitig in dem Programme zu seinen
und v. Gerber's Jahrbüchern (1. Bd. Nr. 1)
mitgetheilt; ich lasse die Hauptstelle (S. 7 — 11)
unverkürzt folgen:
„Der erste Anfang aller wissenschaftlichen Bearbeitung
des Rechtes charakterisirt sich durch den unmittelbaren An-
schluß an die Form, in der dasselbe im Gesetze erscheint,
durch ein rein rezeptives Verhalten zu den Quellen. In-
terpretation der Gesetze ist die absolut niedrigste Stufe aller
wissenschaftlichen Thätigkeit, aber zugleich die nothwendige
Vorstufe aller höheren. Der erklärte Zweck derselben ist
Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 329
Beschränkung auf den Willen des Gesetzgebers. Alles, was
sie findet, ist unmittelbar oder mittelbar im Gesetze enthal-
ten, und mit dem Rechtsstoff geht hier keine innere Um-
wandlung vor, denn er behält den Charakter, den er im
Gesetze an sich trägt, den von Rechtssätzen, Rechtsregeln,
Rechtsprinzipien. In den Bereich der Interpretation fällt
aber nicht blos die Darlegung des u nmitel baren Inhal-
tes -es Gesetzes, sondern auch die Erschließung des mit-
telbaren, also des Prinzip es aus den im Gesetze ge-
gebenen einzelnen Entscheidungen und umgekehrt der Kon-
sequenzen aus dem dort aufgestellten Prinzipe, das Ab-
und Aufsteigen innerhalb des Gesetzes/'
„Die juristische Produktion geht nun theils über
diesen Stoff hinaus, indem sie einen absolut neuen Stoff
hervorbringt (was man die Deduktion aus der Natur der
Sache genannt hat, man könnte sie auch die juristische Spe-
kulation nennen), theils beschränkt sie sich auf ihn, operirt
aber mit ihm in einer Weise, der sich das Prädikat einer
neugestaltenden und mithin produktiven Thätigkeit nicht ab-
sprechen läßt . .
„Ich unterscheide zwischen höherer und niederer
Jurisprudenz, zwischen dem höheren und niederen
Aggregatzustand des Rechtes. Die reguläre Erschei-
nungsform, in der das Recht in die Wirklichkeit tritt, ist
die der Rechts re g e l, möge letztere mehr allgemein sein,
in welchem Falle man den Ausdruck Rechtsprinzip zu
gebrauchen pflegt, oder mehr speziell und beschränkt, in wel-
chem Falle der Ausdruck Rechts sa tz gangbarer ist Ob die
Regel äußerlich die imperativische Form an sich trägt, ist
hiefür vollkommen gleichgültig; das Imperativische liegt im
Gegenstände selbst. Alle Operationen der Jurisprudenz
nun, die dem Rechtsstoff diese seine ursprüngliche und un-
mittelbar praktische Form lassen, die es also über Rechts-
sätze und Rechtsprinzipien nicht hinausbringen, mögen sie
dieselben selbst gefunden oder nur die vom Gesetzgeber ge-
gebenen verarbeitet haben, rechne ich zur niederen Juris-
prudenz."
„Der Gegensatz der höheren zur niederen Juris-
prudenz bestimmt sich durch den Gegensatz des Rechts be-
griffes (und des Rechtsinstitutes)23) zu der Rechts-
23) Geist des röm. Rechtes !I S. 387.
330 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts.
reget, und den Uebergang des Rechtes aus dem niederen
in den höheren Aggregatzustand vermittelt die juristische
Konstruktion, indem sie den gegebenen Rohstoff zu Be-
griffen verflüchtigt. Die Umwandlung, die hiermit erfolgt,
besteht negativ darin, daß der Stoff seine unmittelbar
praktische und imperativische Form völlig abstreist, positiv
darin, daß er die Gestalt eines juristischen Körpers
annimmt. Die Gesammtmasse des Rechtes erscheint jetzt nicht
mehr als ein System von Sätzen, Gedanken, sondern als
ein Inbegriff von juristischen Existenzen, so zu sagen
lebenden Wesen, dienenden Geistern . . . Jeder (juristische)
Körper hat seine besondere Art, Natur und Eigenschaften,
vermöge deren er fähig ist, gewisse Wirkungen hervorzubrin-
gen. Unsere Aufgabe ihm gegenüber nimmt dadurch den
Charakter einer n a tur'hi st o rischen Untersuchung an.
Wir haben also seine Eigenschaften und Kräfte zu ermitteln,
die Art, wie er entsteht und untergeht, die Lagen und Zu-
stände, in die er gerathen kann, den Einfluß, den er da-
durch erleidet, die Metamorphosen, deren er fähig ist, anzu-
geben, seine Beziehungen zu anderen juristischen Größen,
die Verbindungen, die er mit ihnen eingeht, die Konflikte,
in die er mit ihnen geräth, zu bezeichnen, sodann aufGrund
aller dieser vorangegangenen Untersuchungen die Natur des-
selben, seine juristische Individualität wie in einem logischen
Brennpunkte im Begriff zu erfassen, schließlich aber in der-
selben Weise, wie der Naturforscher die naturhistorischen
Objekte klassifizirt, die sämmtlichen juristischen Körper in
und zu einem System zu ordnen. Es vereinigt sich hierbei
die Aufgabe einer naturhistorischen Forschung mit der einer
künstlerischen Schöpfung. Denn die Objekte, deren
Natur und Wesen wir zu bestimmen haben, sollen wir selbst
erst schaffen. Allerdings ist uns das Material dazu gegeben,
allein das, was wir daraus machen, ist in der That unsere
eigene Schöpfung, denn wir bringen den Stoff nicht blos
in eine andere Ordnung, sondern wir spezifiziren
ihn, wir konstruiren aus ihm spezifisch juristische
Körper. .
Die Erhebung des Rechtsstoffes in einen höheren Ag-
gregatzustand — heißt es an einer anderen Stelle 24) —
,,ist zugleich Erhebung der Jurisprudenz selbst. Von einer
Lastträgerin des Gesetzgebers, einer Sammlerin positiver
24) Ebendas. II S. 389.
Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 331
Einzelnheiten schwingt sie sich auf zu einer wahren Kunst
und Wissenschaft; zu einer Kunst, die den Stoff künstlerisch
bildet, gestaltet, ihm Leben einhaucht — zu einer Wissen-
schaft , die trotz des Positiven in ihrem Gegenstände sich
als Naturwissenschaft im Elemente des Geistes bezeichnen
läßt. Dieser Vergleich mit der Naturwissenschaft ist keine
müßige Spielerei; denn es gibt . . . keinen Ausdruck, der
das Wesen dieser Methode so völlig erfaßte und träfe, als
den der naturhistorischen Methode. Auf dieser Me-
thode beruht das ganze Geheimniß der Jurisprudenz, alle
ihre Anziehungskraft, alle ihre Macht über den Stoff, ihre
ganze Würde und Ehre."
Die juristische Konstruktion d. i. „die Gefial-
tuug des Rechtsstoffes im Sinne der natnrhifiori-
schen Methode" hat ihre Gesetze und ihre eigen-
thümlichen Mittel (Konstruktionsapparat)
Ihren wissenschaftlichen und zumal ihren praktischen
Werth weiß der Vers. in idealem Schwünge mit
begeisterten Worten zu feiern26),
So viel über Jhering's Theorie der Technik
überhaupt und die juristische Koilstruktion insbeson-
dere. Je weniger es thunlich war, in diesem Be-
richte einen vollkommen genügenden Einblick in die
geistige Werkstätte des Verf. zu gewähren, desto
dringender ist einzuladen zu eigener Lektüre des
„Geistes des römischen Rechts," einer glänzenden
Arbeit, welche die vollste Beachtung nicht nur der
Schule, sondern in gleichem Maaße des denkenden
Praktikers verdient. Zumal der letztere wird inmit-
ten geschichtlicher Untersuchungen durch tiefe Gedan-
ken über die Strömung unseres heutigen Lebens sich
überrascht finden und sicher in diesem Buche eine
Quelle des reichsten Genusses liebgewinnen. —
Zur Vervollständigung der Uebersicht des IHe-
ring'scheu Standpunktes ist noch zu berühren, wie
Ebendas. II S. 397—408.
2«) Ebendas. II S. 408 — 413. —
S. 11—21.
Jahrbücher I
332 Folge unstatthafter Eideszurückschiebung.
sich der Vers, das Verhältniß unserer heuti-
gen Wissenschaft zu dem Gegensätze der höheren
(produktiven) und niederen (rezeptiven) Jurisprudenz
denkt. IHering hat sich hierüber einläßlich geäußert,
sowohl in Bezug auf die romanistische als die germa-
nistische Seite der Rechtswissenschaft 'iT). Er betont,
daß er keineswegs überall die Prätension einer
neuen Richtung erhebe; zum großen Theile gelte es
nur, Savigny's Beispiele zu folgen, dessen Größe
— mehr noch die des Juristen als die des Rechts-
historikers — mit dankbarer Bewunderung erkannt'^)
und in Helles Licht gesetzt wird gegenüber dein „Mu-
mienknltus", dessen sich der „orthodoxe Romanis-
mus" schuldig gemacht. Nächst dem „Konstrui-
ren", worauf die Richtung der Zeit immer mehr
hintreibe, wird das Destruiren als Aufgabe der
Gegenwart verkündet d. i. das Ausscheiden der tat-
sächlich abgestorbenen römischen Sätze und Institute.
Eine Verschmelzung des römischen und deutschen
Rechtes soll vorbereitet, das letztere im Sinne G er-
ber's juristisch gestaltet werden. Der Wahlspruch
sei: „Durch das römische Recht über das
römische Recht hinaus."
(Fortsetzung folgt.)
Mittheilungen aus der Praris.
1.
Folge unstatthafter Eideszurückschiebung.
(Vgl. Bd I A. 65 und Bd XVII S. 336 Nr 6.)
Der a. a. O. vertheidigten und durch ein oberft-
richterliches Erkenntniß bestätigten Ansicht folgte der
oberste Gerichtshof auch in einem neueren Erkenntnisse
27) Jahrbücher I S. 21—52.
28) Ebendas. S. 22—25. 39, 40.
Folge unstatthafter Eideszurückschiebung. 333
gegen die von Bolgiano (vergleichende Darstell-
ung des gem. d. und bayer. Civilproz. S. 196 Nr. 2)
vertheidigte und von Senffert (Kom. ü. d. bayer.
GO. Ausg. II. Bd 111. S. 387) gebilligte mildere
Meinung.
Schon die zweite Instanz hatte den ullzulässig
referirten Haupteid für verweigert angenommen, wo-
gegen die Delaten revidendo Verlangten, zur Ab-
leistung des referirten Eides zugelassen zu werden,
und sich dafür auf die Anmerkungen zur GO.
Kap. Xlll §. 2 Nr 8 beriefen, wonach bei unzu-
lässiger Relation Referent selbst zu schwören habe.
Der oberste Gerichtshof bestätigte den Ausspruch
der Vorinstanz. Die Stelle der Anmerkungen —
sagen die Entscheidungsgründe — welche die Revi-
denten zu ihren Gunsten angezogen haben, ist keines-
wegs in der Art zu deuten, daß die Referenten wieder
zunl Schwure zu lassen seien, würde vielmehr, so
verstanden, mit der Gerichtsordnung selbst nicht im
Einklänge stehen. Denn da weder in dieser noch in
den Anmerkungen für den Fall unzulässiger Relation
ein besonderer Rechtsnachtheil angedroht ist, so muß
auch in dieser Beziehung die allgemeine Bestimmung
der GO. Maaß geben, daß sich der Delat unter
d em Rechts» achtheil e d er Eid es verweig er-
ung zu erklären habe, ob er den zugeschobenen
Eid annehmen oder ihn zurückschieben oder sein
Gewissen mit Beweis vertreten wolle. Wenn daher
Delat den zugeschobenen Eid auf unstatthafte Weise
zurückgeschoben hat, so kann er so wenig wieder auf
die eigene Ableistung desselben zurückkonnnen, als
wenn ihm seine Gewissensvertretung nicht gelungen
ist. Er hat vielmehr durch die Zurückschiebung eben so,
wie durch die Gewissensvertretung, auf die Acceptation
und Ableistung des Eides rechtswirksarn verzichtet.
OAGErk. v. 19. Nov. 1860 RNr 5060/61.
77f
334 Disziplinär ahndungswürdige Prävarikation.
2.
Disziplinär ahndungswürdige Prävarikation.
Vgl. Seuffert's Komm, über die baver. GO. Aust. Il Bd. I
S. 358 lit. b Note 55.
Dem Advokaten eines Klägers wurde voll die-
sem kurz vor Erlassung eines Erkenntnisses das Man-
dat gekündet imb wurden ihm die Manualakten ab-
genomlnen. Nach Verkündung des Erkenntnisses,
gegen welches Kläger appellirte, wandte sich Beklag-
ter an den früheren Anwalt des Klägers und dieser
fertigte die Nebenverantwortung, welche der Beklagte
später bei Ertheilung förmlicher Vollmacht geneh-
migte. Das AG. ertheilte denl Advokaten einen
Verweis, da dieses Verfahren durch GO. Kap. II
§. 5 Nr. 6 verboten sei. Der Anwalt ergriff hie-
gegen unter Berufung auf die Anmerkungen zur an-
geführten Stelle der GO. lit. x Nr. 5 den Rekurs,
wurde jedoch mit demselben abgewiesen, weil, wie
der oberste Gerichtshof ausführte, das Verbot des
Uebertrittes zur Gegenpartei in §. 5 Nr. 6 a. a. O.
so unbedingt und uneingeschränkt aufgestellt sei, daß
dagegen die Aeußerung Kreittmayr's in den An-
lnerkungen dazu nicht in Betracht komlnen könne.
OAGErk. v. 10. Septbr. 1801. RNr. 1242
77.
3.
Die durch §.15 des Ediktes Beil. IX zurVU. festgesetzten
Rekurssatalien sind auch bei Rekursen gegen solche Erkennt-
nisse einzuhalten, welche geringere Disziplinarstrafen, die
nicht zur Vorgerichtstellung führen, aussprechen.
Ueber die in der Aufschrift berührte Frage war
früher die Allsicht der Gerichte und des oberstell
Gerichtshofes selbst getheilt. Von der einen Seite
Rekurse in Disziplinarsachen.
335
wurde angenommen, die durch §. 15 a. a. O. vor-
gezeichneten Rekursfristen seien in allen Fällen zu
beobachten, in welchen Disziplinarstrafen gegen
Staatsbeamte ausgesprochen werden, ohne daß da-
bei zwischen einfachen und solchen Strafen, die zur
Stellung vor Gericht führen, unterschieden werden
dürfe. So'urtheilt unter anderen ein OAGErk. v.
25. Sept. 1840, RNr. 936 38/39. Die andere
Meinung beschränkte die Vorschriften des §. 15 nach
dessen Wortlaute auf Disziplinarfälle, in welchen
Strafen mit der schweren Folge der Stellung vor
Gericht erkannt wurden, vgl. z. B. OAGRNr. 110
39/40. Hienach fielen die Beschwerden gegen ein-
fache Disziplinarstrafen unter den Begriff der Extra-
judizialappellation, welche Ansicht schon im Bd. IX
S. 132 dieser Blätter bekämpft wurde *).
Die erste dieser beiden Ansichten hat der oberste
Gerichtshof in seiner neueren Praxis in den meisten
Fällen adoptirt. Zwar kommen auch noch neuerlich
einzelne Urthejle vor, in welchen Beschwerden gegen
1) Die dort bekämpfte Ansicht kann sich zwar allenfalls
auf die Autorität von Gönner's in [. Komm. z.
Prozeßnov. v. 1819 S. 331 Nr. 6 berufen. Allein
Gönner spricht hier nicht von Disziplinarstrafen,
sonst stünde er mit sich selbst im Widerspruche; vgl.
S. 324 Nr. 1 lit. b. — Noch pflegt man anzu-
führen, es sei unbillig, für Strafen geringen Grades
dieselben strengen Prozeßformen anzuwenden, als
für die graveren Fälle. Dieser Grund ist wohl nicht
stichhaltig, indem ja in allen Theilen des Rechtes die
Rechtsmittel in geringen Sachen beschränkter und
an kürzere Fristen gebunden sind, als in wichtigen.
Auch in Disziplinarsachen der Advokaten gelten be-
züglich aller, geringer wie schwerer Strafen die bei-
den Fristen von 3 und 14 Tagen, wie sie der §. 15
des IX. Ediktes vorschreibt: VO. v. 23. März 1813
und Proz.-Nov. v. 1819 §. 21 vgl. mit Gönner'S
Komm, hiezu, S. 330 Nr. 5.
336
Rekurse in Disziplinarsachen.
geringe Disziplinarstrafen noch als Extrajudizialbe-
schwerden behandelt werden; vgl. OAGErk. v. 23.
Nov. 1860 RNr. 1570ö9/gg. Allein in der Mehr-
zahl der neueren Urtheile hat der oberste Gerichts-
hof angenommen, die Vorschriften des §. 15 bezö-
gen sich nicht blos auf die schwereren Fälle von
Disziplinarstrafen, welche zur Stellung vor Gericht
fuhren, sondern auf jede auch noch so leichte Strafe,
welche gegen einen Beamten verhängt wird, sei es
nach Durchführung einer förmlichen Disziplinarun-
tersnchung, oder gelegenheitlich von Amtsvisitationen
oder in einzelnen Civil- oder Kriminalsachen, die
zur Kognition der Vorgesetzten Gerichte kommen. In
Disziplinarfällen, welche durch die Strafrechtspflege
veranlaßt waren, sind schon mehrere derartige Er-
kenntnisse veröffentlicht. Vgl. Sitzungsberichte
Bd. I S. 200, Bd. V S.23 bzw. S. 24 Nr. 5,
S. 180 bzw. 181 Nr. 2, dann S. 205; Zeitschr.
f. Gesetzg. u. Rechtspfl. Bd. I S. 358 und
Note. — (Aus neuester Zeit ist zu verweisen auf
Urtheilsbuch von 1860 Nr. 92 und 129.) —
Aber auch bei Rekursen gegen Disziplinärer-
kenntnisse, die von Civilgerichten erlassen wurden,
wendet der oberste Gerichtshof denselben Satz aus
denselben Gründen an, welche den oben verzeich-
neten Erkenntnissen des Kriminalsenates zn Grunde
liegen. Indem wir hierüber auf die unten ange-
führten Urtheile verweisen, rathen wir jedem Staats-
diener, der sich bei Gerichten über Disziplinarstrafen
zu beschweren hat, die im §. 15 a. a. O. vorge-
schriebenen Formen genau einzuhalten.
OAGErk. v. 9. März 1860 RNr. 581 59/60
und v. 7. Sept. 1861 RNr. 1182 60/61.
77.
Redakl.: Dr. Steppes. Verl.: Palm «DEnke (Adolph Enke)
in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 2. Nov. 1861. 26. Jahrgang.
M. LS
Dr. I. A. Seufferl's
>läüer lür HechtsNnlvendunI
zunächst in Bayern.
Inhalt: Die Reformbewegung in der neuesten Literatur des Civilrechts.
(Fortsetzung.) — Kann nach bayerischem Land rechte der Käufer eines
Immobile, welcher in dessen Besitz gesetzt ist, wegen nicht am bestimm-
ten Termine vollzogener Vertragsverlautbarnng die Zahlung landesüb-
licher Zinsen aus dem noch nicht erlegten Kausschillinge verweigern?
Pie Neformbewegung in der neuesten Literatur des
Civilrechts.
(Fortsetzung.)
V.
Auch L e t ft29) fordert eine neue Richtung in
der Behandlung des römischen Rechtes und unter-
nimmt es, der gegenwärtig herrschenden Methode,
die in S a v i g n y ihren äußeren Anfangspunkt und
ihr großes Vorbild hat, entgegenzutreten. Unsere
Zeit ist bloß reproduktiv gewesen, allerdings mit
Geist und Geschmack; sie hat ausgezeichnete Arbei-
ten geliefert, aber alles ist „aus dem Spiegel des
römischen Rechtes heraus" entwickelt. „Die Roma-
nisten sind Ausleger fremder Gedanken"; wir, „die
wir an theoretischen Brüsten gesäugt und mit doktri-
2#) Civilistische Studien auf dem Gebiete dogmatischer
Analyse. Drei Hefte: 1854, 1855, 1859. Mit
einem Nachtrag: dlntuinlis rntio und Natur der
Sache, 1860. (So oft in dem Berichte über Leist
Stellen ohne nähere Angabe angeführt werden, find
dieselben dem ersten Hefte der „civilistischen Studien"
entnommen.)
Neue Folge VI. Band.
338 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts.
närer Milch aufgefüttert sind," schauen zu viel nach
Stellen in dem „alleinseligmachenden" Corpus Ju-
ris ; unsere romanistische Wissenschaft ist in gewisser
Hinsicht „dem Papageien zu vergleichen, der einge-
lernte Worte ohne Verständniß nachspricht". Die
Aufgabe der kommenden Zeit ist nun, produktiv
zu werden; statt der Darstellung des römi-
schen Rechtes muß das Ziel der dogmatischen
Thätigkeit sein: „selbständige Analyse der bei
uns bestehenden Rechtsinstitute." (§. 1—3
und S. 59, GO, 82.)
Nachdem der Verf. die Ansicht ausgesprochen,
das Corpus Juris sei in Deutschland nicht als ein
Ganzes rezipirt worden, die praktische Geltung der
einzelnen römischen Institute sei nicht zu präsumi-
ren, sondern jedesmal nachzuweisen (§. 5. 6), ent-
wickelt er unter der Aufschrift: „Juristische Wis-
senschaftslehre" den Kern seiner Anschauungen
(§. 7 — 27). Sie vereinigen sich in den Begriffen:
Studium der Natur, Erforschung der Na-
tur im Rechte. Unter dein Naturstndium ver-
steht Leist die wissenschaftliche Erforschung der
faktischen Lebens Verhältnisse, welche den Stoff
der Rechtsverhältnisse bilden. Die Jurisprudenz
ist nicht nur Wissenschaft des Rechtes („justi atque
injusti scientia“), sondern auch selbständige Kennt-
niß des Lebens („rerum llumanarum notitia"),
und es entsteht daher die seither verabsäumte Pflicht,
einmal ganz selbständig eine Wissenschaft des
Privatlebens allfzubauen und eine bewußte Schei-
duiig der Natursätze von den Rechtssätzen durchzu-
führen, wie man z. B. im Handel die Handels-
wissenschaft und das Handelsrecht unterscheidet
(§. 9, 10). Natursätze nennt der Verf. „die-
jenigen Regeln, welche wir zur Charakteristik der
konstant vorhandenen Natur eines bestimmten Le-
bensverhältnisses aufstellen können" (S. 32). Das
Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 339
Corpus Juris ist unendlich reich an reinen Natur-
sätzen. Ein Beispiel bietet die Lehre vom guten
Hausvater. Wenn wir nun, gleich den römischen
Juristen, dem Studium der Natur der Lebensver-
hältnisse unsere Thätigkeit widmen, so handelt es
sich darum, das Leben, das uns frisch und in be-
wegter Fülle umgibt, das Leben unserer Gegen-
wart, unserer Nation zu erkennen, aber nicht mit-
telst philosophischer Spekulation, sondern mittelst
einer dogmatischen Verarbeitung des wirklich Be-
stehenden, oder, wie es der Vers, anderswo aus-
drückt (III. Heft S. 2), einer physiologischen
Untersuchung. Es handelt sich darum, die Dinge
mit derselben exakten Genauigkeit zu beobachten,
mit der der heutige Naturforscher seine Lupe ver-
wendet; ja gleichsam die Dinge selbst sprechen zu las-
sen. (§. 11. 13.)
Das Recht im objektiven Sinne enthält ein
formelles und ein materielles Element. Bisher be-
schäftigte man sich hauptsächlich nur mit dein erste-
ren: der äußeren Erscheinung, der formellen causa
des Rechtes: Gesetz und Gewohnheitsrecht. Die
Antwort in Betreff der inneren Qualität, der ma-
teriellen causa, fehlt in den heutigen Darstellungen
gänzlich. Diese Antwort lautet nach Leist: Das
Recht, insoweit es überhaupt eine ratio hat, ruht
entweder lediglich auf dem Willen der rechtsetzenden
Gewalt, oder es enthält einen in das Rechtsgebiet
aufgenommenen Natursatz. Die Römer bezeichnen
das Erste als civilis, das Zweite als naturalis
ratio; unser Verf. spricht dort von dein civilen, hier
von dein naturalen Rechtselemente. Mit der heu-
tigen Behandlung der Lehren, in denen das civile
Element waltet, wie Litiskontestatio, Ersitzung, Klag-
verjährung, Nov. 115 u. s. w. zeigt er sich leidlich
zufrieden. Aber das zweite, größere Gebiet, das
Gebiet der Natursätze, wartet des Anbaues, hier ist
340 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts.
die Revision der romanistischen Wissenschaft zu voll-
ziehen. (§. 15-21.)
An zwei Einzellehren: dem erlaubten ungerufe-
nen Eingreifen in fremde Vermögensangelegenheiten
(II. Heft) und dem Eigenthnme (111. Heft) hat
Leist seine Methode zu erproben, das naturale
Element im Rechte zu begründen versucht. Es ist
hier nicht der Ort, diesen Detailuntersuchungen zu
folgen; es erübrigt nur die allgemeine Bemerkung,
daß die Darstellung des Verf. eine ungewöhnliche
Bilderfülle enthält: es dünkt ihm rathsam, ebenso
wie die beginnende Menschheit in der Sprache die
Dinge durch Bilder zu bezeichnen pflegt, so auch
in unserer altgewordenen Wissenschaft neu zur Un-
tersuchung konunende Punkte durch bildliche Ver-
gleichungen dem Verständnisse näher zu führen
(S. 73, 74). —
Wir wenden uns nun zu einem Juristen,
welcher, sonst sehr verschieden von Leist, in einer
realistischen Grundrichtung mit ihm znsammentrifft:
auch Dankwardt 30) sieht das Heil der heutigen
Rechtswissenschaft in einer tieferen Würdigung der
faktischen Lebensverhältnisse. Aber wäh-
rend Leist eine „physiologische" Untersuchung von
„Natursätzen" unternahm, ohne sich anfangs, wie
er offen genug bekennt, um Nationalökonomie irgend
gekümmert zu haben3'), erstrebt Dankwardt
eine Reform der Jurisprudenz auf Grundlage der
Nationalökonomie. Seine Arbeit will ein
Fortschritt sein in der Behandlung des römischen
Rechtes, inr Allgemeinen im Anschlüsse an Kierulff,
aber mit Heranziehung eines neuen Elementes: der
Volkswirthschaft. Die Erfolge, die sich der Verf.
3(1) Nationalökonomie und Jurisprudenz. Mer Hefte.
1857—1859.
31) Naturalis ratio und Natur der Sache S. 35 a. E.
Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. Z41
hievon verspricht, sind in der That außerordentlich:
die Nationalökonomie „deckt die Jrrthümer der rö-
mischen Juristen auf und bezeichnet (bei den Contro-
versen derselben) unter den verschiedenen Meinun-
gen die richtige;" sie lehrt uns, „was als wirklich
Juftinianeisches Recht zu betrachten," nicht minder,
„was vom römisch Justinianeischen Rechte in Deutsch-
land rezipirt sei;" „sie allein führt zu einem wirk-
lichen Systeme des Civilrechtes." „Vielleicht ge-
lingt es mit ihrer Hülfe, das große Problem der
Verschmelzung des gemeinen Civilrechtes und des
deutschen Privatrechtes zu lösen" (I. Heft
S. 3-11).
Spezifikation und Fruchterwerb (allgemein:
Eigenthum des Produzenten am Produkte), Miethe,
Schenkung, Spiel und Wette, Handel, Kredit wer-
den in den vier bisher erschienenen Heften be-
leuchtet. Daß die praktischen Resultate im Gegen-
sätze zur gemeinen Lehre oft sehr radikal ausfallen,
kann nach dem bereits Mitgetheilten nicht Wunder
nehmen. „Der Wille Justinianis kümmert (den
Vers.) überall nicht" (1. Heft S. 39). Einige
Proben seiner Ergebnisse: Miethe ist Kauf —
das zinsbare Darlehen fällt unter den Begriff
der Miethe — der Tausch im weiteren Sinne
umfaßt nicht nur die rci permutatio, emtio ven-
ditio, locatio conductio, sondern auch die
80cieta8.
VI.
Der letzte Schriftsteller, der noch etwas aus-
führlicher vorgeführt werden soll, sei Kuntze^O-
32) Von den zahlreichen in rascher Folge publizirten
Arbeiten Kuntze's (zwei umfassenden Monogra-
342 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts.
Mag sich ailch der besonnene Praktiker von der
Maßlosigkeit der Gedanken und der Sprache, die
diesem „Juristen der Zukunft" eigen ist, zuweilen
heftig abgestoßen fühlen: schon um seiner Origina-
lität willen gehörte Kuntze als ein Hauptträger
der neuen Richtung in das versuchte Charakterbild,
selbst wenn ein reicher Geist, tiefes Wissen und
rastloses Streben uns mit seiner Ueberschwänglich-
keit weniger versöhnen würden, als es vielleicht der
Fall ist.
Unbefriedigt durch die bisherigen Leistungen,
ist der Vers, erfüllt von dem Glauben au eine ent-
scheidende Krisis und Wendung zum Besseren.
Unter allen Wissenschaften fällt — so dünkt ihn —
den Deutschen die Rechtswissenschaft am schwersten,
sie ist verhältnißmäßig am weitesten zurück. Und
warum? Weil der Deutsche „vielleicht unter allen
(um die Spitze der Civilisation gruppirten) Völ-
kern die kärglichste Mitgift an natürlicher Logik in
sich hat." „Die deutsche Rechtswissenschaft mit aller
ihrer Selbstgenügsamkeit und prunkenden Außenseite
kommt (dem Vers.) manchmal noch vor wie ein
gieriger Harpax, der des zusammengescharrten Gol-
des Haufen auf Haufen um sich aufthürmt und in
den leblosen Massen und Klumpen, zwischen den
seelenlosen Gestalten der geprägten Münze erstarrt
und vertrocknet." „Philisterhafte Gebundenheit,"
„armseliges Niveau mikrologischer Pedanterei" und
eine Unzahl ähnlicher nicht schmeichelhafter Ouali-
phieen und vielen kleineren Abhandlungen und
Journalartikeln) sind hier vornehmlich zu nennen:
Kritische Ueberschau II. 2. (1854) Nr. VII. —
Die Obligation und die Singularsuccession des rö-
mischen und heutigen Rechtes. 1856. S. V—XII.
und §. 21, 92—101. — Der Wendepunkt der
Rechtswissenschaft. 1856.
Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 343
täten werden der bisherigen Methode vorgeworfen.
— „Das Gebiet der Rechtswissenschaft glich (bis
unlängst) einer sanften, friedlichen, mit Lorbeerbäu-
men und reizenden Blumenbeeten wohl umsäumten
Seefläche. Da bricht der Föhn hervor, Felsstücke
sieht man in die früher so behagliche Ruhe stürzen,
die Elemente werden rege und trübe steigt's vom
tiefsten Boden auf, — der Friede ist gestört, in
Frage gestellt die bisherige Basis; noch fehlt der
Sieg, noch herrscht die Windsbraut, noch ist die
neue Basis nicht gefunden; die Skepsis wirbelt
durch die Wipfel, Ironie und Satyre streichen gei-
sterhaft über die grauen Wellenkämme . . ."
„Nirgends will das bisherige Maaß mehr genügen.
Wüste scheint es in der Theorie geworden, Staub
wird aufgeblasen, aber kein neues Leben gewonnen."
Kurz wir bewegen uns in einer Periode „des Un-
friedens und der Sehnsucht," wir hören „das Echo
einer kaiserlosen Zeit." „Mißgeburten und Früh-
geburten sind die Sturmvögel der erwarteten Neu-
zeit," „welche den Boden der Zukunft mit ihrem
Opferblute düngen 33)." Dennoch „scheint der
Rechtswissenschaft nicht Niedergang, sondern Auf-
schwung beschieden zu sein;" der Vers, lenkt „un-
seren letzten Blick auf das Dämmerlicht einer Mor-
genröt he" und weissagt: „Durch das Haupthaar
des gereiften Genius der Rechtswissenschaft wird
dereinst ein Oelkranz sich schlingen, in seiner Rech-
ten die Siegesgöttin winken, in seiner Linken das
33) Als Beispiel einer solchen „Mißgeburt" wird Del-
brück's „Uebernahme fremder Schulden" angeführt,
und unter die „Frühgeburten" sieht sich neben Lenz
auch I bering's „Geist des röm. Rechts" versetzt.
Dabei ist Kuntze bescheiden genug, der Möglichkeit
eingedenkzu bleiben, daß man auch seine Schöpfun-
gen „unter diese fatalen Kategorieen zählen werde."
344 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts.
Adlersscepter ruhig herrschen")." — Doch genug
von diesen vagen Ergüssen, worin mehr als wünsch-
bar die Phrase ertönt und eine ungezügelte Phan-
tasie den eben so geistvollen als gründlich gebildeten
Vers, in Gefahr bringt, der ernsten Würdigung ver-
lustig zu werden, welche seine Ideen zwar nicht
immer, aber großentheils verdienen!
Die dermaligen Reformbestrebungen gruppirt
Kuntze folgendermaßen "). Der Fortschritt,
welcher angestrebt wird, bezieht sich theils auf den
Stoff, theils auf die Methode. Was den Stoff
anlangt, so soll 1) „mehr als bisher das antike
(römische) und das moderne (germanisch-christliche)
Element in einander verarbeitet und dogmatisch ver-
mählt, 2) entschiedener als bisher der Horizont un-
serer Wissenschaft zu einer komparativen Jurispru-
denz im umfassenden Weltsinne ausgeweitet werden."
Die Anforderungen bezüglich der Reform der Me-
thode lassen sich ans zwei Gesichtspunkte zurückfüh-
ren: 1) die Behandlung des Rechtsstoffes soll
praktischer werden; 2) der Geist der Theorie
soll eine gründliche Erneuerung und Wiedergeburt
erfahren. Das Letztere ist der eigentliche Kern des
gegenwärtigen Wendepunktes, und hier soll eine
dreifache Richtung unterschieden werden: „es ist an
der Jurisprudenz und namentlich an der Rechts-
dogmatik ein energisches Streben nach Verselb-
ständigung (Emanzipirung), nach Verfeine-
rung (Sublimirung) und nach Versinnlichung
(Symbolisirnng) erkennbar"). Diese drei Rich-
34) Krit. Ueberschau II; S. 174—176. — Wendepunkt
S. 4, 5, 64. — Obligation S. VII. 373—375,
421 422.
35) Wendepunkt S. 10-53.
36) Der Verf. denkt bei der „Emanzipirung^ zunächst
an die Kierulff'sche Tendenz, bei der „Subii-
Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 345
tungen sind nicht bloße Symptome des Wende-
punktes, sondern die Elemente der durchzuführenden
Reform selbst."
Mit der letzten Bemerkung eröffnet uns der
Vers, einen Blick aus dasjenige, was ihm der Ziel-
punkt der künftigen Rechtswissenschaft dünkt. Es
gilt hier nichts Geringeres, als „einer von Grund
aus neuen Aifffassung der gesummten Rechtswelt (!)
eine prinzipielle Anerkennung zu verschaffen 37)."
Gleichwohl ist nicht Alles, was Kuntze bietet, von
solch' radikaler Neuheit, als man hiernach fürchten
möchte; sind ihm ja doch „die feuerfesten Zellen
und Gewebe des römischen Rechtes zum Riesen-
stamme geworden, an welchen: die schwanken,
schmächtigen Epheuranken seines civilistischen In-
stinktes oder Gewissens allmählig hinaufwuchsen,"
— hat er ja doch „Resignation gelernt, indem er
wieder und immer wieder zu der erhabenen Gewalt
und Größe des in Rom geschriebenen hieratischen
Rechtsstyles hinaufsah 38)." Vielfach stimmen des
Verf. Anforderungen und Vorschläge mit schon Be-
kannten: zusammen: Produziren statt bloßem Rezi-
piren, Vergeistigung des römischen Rechtes, Natur-
lehre des Rechtes, Versöhnung der philosophischen
und der historischen Richtung, der Romanisten und
Germanisten, organische Vermählung der Theorie
unb Praxis — das Alles wird uns nicht zum er-
sten Male gesagt. Der hervorstechendste Charakter-
zug in Kuntze's „Formeln" und Auseinander-
mirung" an die Forschungen über den „Geist" der
Rechtsinstitute (Huschte, I. Christiansen,
Puchta, Jhering), bei der „Symbolisirung" ins-
besondere an die Bildersprache von Leist und die
naturhistorische Auffassung von Jhering.
37) Wendepunkt S. 63.
38) Obligation S. V, VI.
346 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts.
setzungen über „unsere Aufgabe" scheint mir seine
Forderung, daß die Rechtswissenschaft in
nähere Verbindung trete mit ben übrigen
Wissenschaften. Den Vers, drängt es, „einen
Blick über die Schranken hinaus zu werfen, welche
die Wissenschaft des Rechtes so kalt noch scheiden
von ihren Schwestern," er will dieselbe „als die-
nendes Glied des ganzen Wissenscha fts sy-
stemes begreifen." „In dieHerausarbeitnng dieses
Momentes wird dereinst die Spitze deutscher Rechts-
wissenschaft anslaufen 39)." Demgemäß liebt es
denn Kuntze, hinanszuschweifen über den juristischen
Gesichtskreis, „andere Worte zu machen, als die
sind, welche in die Jnristenwelt eingepferchte See-
len zu vernehmen gewöhnt worden;" — er liebt
es, juristische Stoffe, welche man „nur allzulange
für kalte Marmorblöcke gehalten und verschrieen," zu
beleben durch Parallelen mit Natur unb Sprache und
Kunst und Religion. So wird z. B. in der Entwickelung
der Rechtswissenschaft eine epische, lyrische, dramatische
und hymnische Epoche unterschieden. Rom repräsentirt
das Epos, die Germanen die Lyra, die Gegenwart
ist zum Drama berufen, der Zukunft gehört das
Höchste: der Hymnos. Und im Kleinen strahlt das
Bild der welthistorischen Entwickelung zurück: „wir
erblicken in dem gebundenen (persönlichen Sola-)
Wechsel den epischen Unterbau, in dem Inhaber-
Papiere mit seiner ungezügelten Feuerseele die ge-
heimnißvolle Lyrik und in dem Ordrepapiere die be-
ruhigende, versöhnende Wendung zum Drama."
Der civilistische Hymnos der Vermögensrechte aber
ist voraus das Autorrecht. Dieses mit dem Erb-
vertragsverhältnisse , dem Konkursrechte, dem Fir-
3B) Krit. Ueberschau II. S. 176, 177. Obligation
S. VI.
Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 347
men- und Etikettenrechte bildet die sublimste Klasse
der Vermögensrechte: die „Jdealrechte" (!!)").—
Es scheint nicht überflüssig, diesen wenigen Beispie-
len, denen hundert andere, zum Theile noch drafii-
schere sich beifügen ließen, die Betheuerung des
Vers, anzureihen, seine Vergleiche feien „mehr als
ergötzliche Spielereien; sie (seien) ernst gemeint
nnb müssen ernst verstanden werden
Wie Kuntze die anzustrebende Reform sich
näher ansgedacht hat, fcum nicht einläßlich wieder-
gegeben werden. Nur folgende Hindeutung sei noch
gestattet. In der „Obligation" (§. 97, 98) un-
terscheidet er ein absolutes oder logisches und ein
relatives oder freiheitliches Element im Rechte und
im relativen Elemente wiederum einen organischen,
mechanischen, physikalischen und krystallinischen Be-
standtheil. Das absolute Element bildet den Ge-
genstand der Metaphysik des Rechtes oder der rei-
nen Rechtslehre, das relative Element aber den
Gegenstand der angewandten Rechtslehre, welche
in eine Psychologie, Physik, Krystallographie und
Mechanik des Rechtes zerlegt wird. Weiter ent-
wickelt finden wir diese naturwissenschaftliche Be-
handlung im „Wendepunkte" (S. 61—102). Die
„logischen Sätze" solleil gesondert werden von den
„organischen Grundphänomenen oder den irrationalen
Größen der Rechtstheorie". Es wird dem staunen-
den Leser eine „suristische Dynamik" aufgebaut —
eine „juristische Morphologie, Analysis und Biolo-
gie", die Analysis ihrerseits versehen mit einem
„Pol der Subjektivität und einem Pol der Objek-
tivität". Und zum Schlüsse wird uns (S. 100
—102) gar noch versichert, daß mit dieser „sym-
bolischen Naturalistik" dem deutschen Geiste
40) Obligation S. V, VIII, §. 100, 101.
41) Ebend. S. 408.
348 Immobilienkauf. Zinsen. Bayer. Recht.
eine Huldigung gebracht, das nationale Bedürfniß
befriedigt, „ein intellektueller Reflex des gothischen
Styles" hergestellt werde!!-Indem wir hier-
mit von K nutze scheiden, darf ich nicht verschweigen,
daß kein Referat diesem eigenthümlichen Geiste völ-
lig gerecht werden kann: die Skizze verwischt den
Eindruck der trotz alles exzentrischen Gebahrens be-
achtenswerthen, zum Theile glänzenden Entwickelun-
gen, und seine Verdienste um Einzellehren wa-
ren ohnehin nicht zu würdigen; es hätte sonst seine
Lehre von den Jnhaberpapieren, die Kreationstheorie
im Wechselrechte und Anderes rühmende Erwähnung
gefunden.
Anknüpfend an das zuletzt Gesagte, unterlasse
ich nicht, nochmals ausdrücklich zu betonen, daß die
vorliegende Schilderung der civilistischen Reformbe-
wegung sich überhaupt auf das Feld der „all-
gemeinen Fragen" beschränken wollte. So
kommt es, daß manche von den besten Männern
der reformatorischen Richtung nur flüchtig berührt
wurden: man wird Windscheid, Brinz, Bähr,
n. A. in der ausführlicheren Besprechung ungern
vermissen; allein es lag im Plane dieses Aufsatzes,
die Reform des Einzelnen, vielleicht die wichti-
gere und fruchtbarere Seite des gegenwärtigen
Fortschrittes, noch nicht in Betracht zu ziehen.
(Schluß folgt.)
Mittheilungen ans der Praxis.
Kann nach bayerischem Landrechte der Käufer eines Immo-
bile, welcher in dessen Besitz gesetzt ist, wegen nicht am be-
stimmten Termine vollzogener Vertragsverlautbarung die
Zahlung landesüblicher Zinsen aus dem noch nicht erlegten
Kaufschillinge verweigern?
S. verkaufte sein Gesammtanwesen an M.,
und wurde dasselbe am 1. Dezember 1854 Letzte-
Jmmobilienkauf. Zinsen. Bayer. Recht. 349
rem vollständig tradirt. Beim Kaufsabschlusse wurde
vereinbart, daß Käufer an Hypothekkapitalien 8000 fl.
sofort, den Kaufschillingsrest zu 12000 fl. aber bis
1. Dezember 1854 zu bezahlen habe. Käufer be-
richtigte jedoch diesen Rest erst später in einzelnen
Fristen, und da er sich weigerte, die vom 1. De-
zember 1854 bis zum wirklichen Zahltage sich berech-
nenden 5"/gigen Zinsen aus den einzelnen Fristen
zu vergüten, erhob S. deßhalb Klage, welcher gegen-
über der Beklagte eine Verpflichtung zur fraglichen
Zinszahlung bestritt, weil der Vertrag erst am
31. März 1857 protokollirt, sohin ihm das An-
wesen bis dahin nicht gehörig tradirt worden sei.
Das Untergericht wies diesen Einwand als
ungerechtfertigt zurück; die zweite Instanz erach-
tete dagegen denselben aus folgenden Erwägungen
für erheblich:
Es ist ein im bayer. LR. ausgemachter Rechts-
grundsatz, daß der Kaufschilling nicht von dem Käufer
begehrt werden kann, ohne daß Verkäufer die Sache
extradirt, und was ihm vermöge des Kontraktes ob-
liegt, vollkommen präftirt hat: Bayer. LR. Thl. IV
Kap. 3 §. 14 Nr. 4 und Anm. Ziff. 1 11t. e.
Eben so gewiß ist aber, daß zu dieser vollstän-
digen Erfüllung der kontraktlichen Verbindlichkeit des
Verkäufers bei Immobilien auch die Bewirkung von
deren Umschreibung auf den Käufer in den öffent-
lichen Büchern gehört, ohne welche Letzterer sich nicht
als den vollberechtigten Eigenthümerdes Kaufsobjektes
geriren, nicht frei über dasselbe disponiren kann, so
daß der Verkäufer sich mit dem wichtigsten Akte der
Tradition im Rückstände befindet, so lange er nicht
in obiger Weise den Käufer zufrieden gestellt hat.
B. LR. Thl. II Kap. 2 §. 1.
Nun bestimmt aber des Weiteren das bayer.
LR. in Thl IV Kap. 3 §. 14 Nr. 1, daß der
Kaufschilling a die morae mit den landesüblichen
350 Jmmobilienkauf. Zinsen. Bayer. Recht.
Zinsen verinteressirt werden müsse, und erläutern
hiezu die Anmerkungen, — indem sie zwar an be-
züglicher Stelle (a. a. O. Nr. 2 lit. a, b, c) die
Eigenthümlichkeit der Verzinsung des Kaufschilliuges,
im Falle auf Barzahlung kontrahirt worden, durch die
Aufstellung des Begriffes einer mora irregularis et
realis anerkennen, — daß immerhinder codex civilis
auch diese im geineinen Rechte unter den usurae
legales (vgl. T h i b a n t Pand.-R. §. 279 a. E.) be-
griffenen Zinsen auf eine mora zurückgeführt wissen
wolle, ohne welche kein Interesse aufzubürden sei;
die Anmerkungen sprechen es an angeführter Stelle
lit. f deutlich aus, daß in vorstehender Weise der
gemeinrechtliche Streit, ob Käufer, der den Kauf-
schilling aus rechtserheblicher Ursache zurückhält,
nichts desto weniger die Interessen zu zahleil schul-
dig sei, entschieden sein soll.
Hieraus erhellt, daß nach bayer. LR. der An-
spruch des Verkäufers auf Verzinsung des Kauf-
schillinges durch das Vorhandensein eines Verzuges
auf Seite des Käufers bedingt ist, und daß insbe-
sondere in d e m Falle (abgesehen von spezieller
Stipulation) keine Zinsen aus dem Kaufpreise an-
gesprochen werden können, wenn und in so lange
Verkäufer seine Verpflichtung vollständiger Tradition
durch Bewirkung der Umschreibung des Immobile
auf den Käufer nicht nachgekommen ist .....
Hiegegen kam Beklagter mit einer Revision
ein, welche der oberste Gerichtshof als vollkommen
begründet bezeichnete.
Es kann nicht zugegeben werden, — sagen die
einschlägigen Motive, — daß die Verbriefung eines
Kaufvertrages nach bayer. LR. zu den wesentlichen
Bestandtheilen der Uebergabe gehöre.
Nur Dasjenige kann für den Bestandtheil einer
Sache erachtet werden, was entweder von dein
landläufigen Sprachgebrauche darunter allgemein
Jmmobilienkauf. Zinsen. Bayer. Recht. 351
verstanden, oder was von dem Gesetze ausdrücklich
als ein solcher bezeichnet wird. Nun aber versteht
man im gewöhnlichen Leben unter der „Uebergabe
einer Sache" nur jene Handlung, womit ein körper-
lich greifbarer Gegenstand von einer Hand in die
andere gelegt, und wenn die Sache kein beweglicher
Gegenstand ist, womit eine äußerlich erkennbare Be-
sitzergreifung in trgenb einer Art zu erkennen gege-
ben wird. Ist namentlich der Gegenstand (wie hier)
ein Landgut, und bewohnt der neue Erwerber das
Haus, und benützt er die Grundstücke, so wird Je-
dermann annehmen, daß die Uebergabe vollzogen sei.
Von dieser allgemein angenommenen Bedeutung des
Wortes „Uebergabe" macht nun das bayer. LR.
keine Ausnahme, indem es weder im Thl. II
Kap. 3 §. 7, wo die Uebergabe als eine Art, das
Eigenthnm zu erlangen, behandelt wird, noch im
Thl. IV Kap. 3 §. 10, wo von der Uebergabe der
verkauften Sache die Rede ist, eines anderen Er-
fordernisses zur Uebergabe als der körperlichen Vor-
nahme derselben erwähnt, namentlich aber die Schrift
oder gar die Verbriefung nirgends unter den Pflich-
ten aufführt, welche der Käufer zu erfüllen hat.
Wenn also die Verbriefung nicht zu den we-
sentlichen Bestandtheilen der Uebergabe gehört, so
war keine Veranlassung gegeben, den Beklagten von
der Zinsenforderung aus dem unbezahlten Kauf-
schillinge zu entbinden, nachdem der letztere einbe-
kannt hat, daß er das erkaufte Anwesen bereits seit
dem 1. Dezember 1854 besitze und dessen Nutzun-
gen genieße; denn nach dem LR. a. a. O.§. 14 müs-
sen vom Kaufschillinge von der Uebergabe der
Sache an, wenn nicht anders bedungen wurde, die
landesüblichen Zinsen entrichtet werden „weil — der
Käufer von da an die Nutzungen des Gutes bezieht."
Jedenfalls gibt also in vorliegender Sache für die
Beurtheilung der streitigen Frage der an obiger
352 Jmmobilienkauf. Zinsen. Bayer. Recht.
Stelle vom Gesetzgeber ausgesprochene Grundsatz
den Ausschlag, daß Waare und Preis gleichzeitig
in Einer Hand zu behalten Niemand berechtigt sei.
Es würde dadurch der Eine unbilliger Weise beschä-
digt, während der Andere durch solchen Schaden des
Gegentheiles bereichert würde.
Zwar mag es allerdings unangenehm sein,
möglicher Weise selbst Schaden veranlassen, — wenn
der Käufer, weil noch keine Verlautbarung vorge-
nommen ist, keinen Eintrag in den öffentlichen
Büchern bezüglich seines erworbenen Eigenthnmes
bewirken kann; allein dieses Verhältniß steht nicht
im unmittelbaren Zusanunenhange mit dem Kauf-
vertrag, sondern erscheint als Ergebniß von Bestim-
mungen der Staatsgewalt, welche aus Rücksichten
auf das öffentliche Wohl, auf Hebung des Kredits
u. dgl. erlassen worden sind, und außerhalb der Ver-
träge liegen '). — Hierauf bei Zeiten Rücksicht
zu nehmen, wäre Sache des Käufers gewesen, wel-
cher sich beim Abschlüsse des Vertrages die vor-
gängige Verbriefung vor Zahlung des Kaufschillinges
ausbedingen konnte.
Es steht also so viel fest, daß der Beklagte
verpflichtet ist, vom Tage der Uebergabe des Gutes
an die landesüblichen Zinsen aus dem Kaufschillinge,
so weit er noch nicht bezahlt war, zu entrichten.-
OAGE. v. 17. März 1860. RNr. 497
£.
1) Diese Behauptung dürfte etwas zu weit gehen. Wo
der. Verkäufer versprochen hat, bis zu einem be-
stimmten Zeitpunkte die Verbriefung zu bewirken, da
liegt die Verbriefung allerdings innerhalb des Ver-
trages; der Käufer kann die Erfüllung des Ver-
sprechens verlangen und, wenn er durch Nichterfül-
iung jenes Versprechens erweislich einen Schaden
erlitten hat, auch diesen einklagen, obgleich ihn jene
Nichterfüllung nicht von der Verbindlichkeit zur
Verzinsung des Kaufpreises befreit. St.
Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm Enke (Adolph Enkr)
in Erlangen. Druck von Zunge & Sohn.
Samstag den 16. Nov. 1861. 26. Jahrgang. M. LS
Inhalt: Die Reformbewegung in der neuesten Literatur des Civilrechts.
(Schluß.) — Condictio sine causa. Unterliegen die neuerrichte,
ten Klöster (insbesondere der Benediktinerorden) den bayerischen Amor,
tisationsgesetzen?
Pie Neformbewegung in der neuesten Literatur des
Civilrechts.
Fragen wir nach der Aufnahme, die das be-
sprochene Neue in den betheiligten Kreisen gefunden,
so ist zu antworten, daß die Praktiker, wie natür-
lich, bis jetzt wenig Kenntniß davon nehmen, die
Theorie aber das Schauspiel tiefgehender Meinungs-
verschiedenheit darbietet. Die Reformvorschläge an
sich und das nicht selten fesselnde Gewand, "worin
dieselben hervortraten, konnten nicht verfehlen, auf
viele, zumal jüngere Juristen Eindruck zu machen.
Von der Mehrzahl dagegen, worunter die bewähr-
testen Männer der herrschenden Richtung, verhalten
sich die Einen mißtrauisch und zuwartend, während
Andere offen und mit Bitterkeit die ganze Be-
wegung und ihre Tendenzen verdammen. Auch
die gemäßigte Reform mußte dabei öfters entgelten,
was einzelne in „Wind" oder „Sturm" voran-
eilende Vorkämpfer verbrochen hatten. Ich sammle
im Folgenden einige Stimmen des Tadels und der
Neue Folge VI, Band.
Dr. I. A. Seuffert's
zunächst in Bayern.
(Schluß.)
VII.
354 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts.
Abwehr, gerichtet gegen die „Zukunftsjurisprudenz"
überhaupt und vorzugsweise gegen IHering, wel-
cher die Verantwortung tragen soll, die ganze Rich-
tung hervorgerufen zu haben.
Unter den mißbilligenden Aeußerungen verdienst-
voller älterer Gelehrten sind beispielsweise zu nen-
nen die kurzen Bemerkungen von Walter 42) und
Rudorfs ") und das Votum von Lang").
Die „Sturmvögel der Zukunftsjurisprudenz" wer-
den insbesondere von Lang der Selbstüberhebung
und Gesetzesverachtung und destruktiver Tendenzen
beschuldigt; der Jurist soll „ein Diener der Gesetze
sein, nicht ihr Herr und Meister". — Ausnehmend
gereizt ließen sich jüngere Schriftsteller vernehmen,
die mit ganzer Seele den Ueberlieferungen der histo-
rischeil Schule zugethan sind. Zwar Bekker")
bewahrt die würdige Form und hält Maaß in
seinem verwerfenden Urtheile; Muther dagegen")
schießt über das Ziel hinaus, indem er seinen
rechtswissenschaftlichen Anschauungen einen politischen,
dazu ultrakonservativen Hintergrund gibt (S. V,
VI) und über die ganze Richtung statt über deren
Auswüchse heftiger als geziemend abspricht. „Der
Ruf nach Neuem — sagt Muther — konnte
nicht erschallen, ohne in den krankhaft erregten Ge-
müthern der Zeitgenossen einen Nachhall zu finden;
schmeichelte er doch dem geistigen Hochmuth der
„Bürger des 19. Jahrhunderts", welche auf „der
Höhe" eines Jahrhunderts zu stehen wähnen, das,
von der Beschränktheit und Mangelhaftigkeit der
42 ) Juristische Eucyklopädie (1856) S. 52, 53 mit Note.
43) Römische Rechtsgeschichte I. Bd. 1857. S. VH.
44) Beiträge zur Hermeneutik des Römischen Rechtes.
1857. S. III-XV.
45) In seinem und Muth er's Jahrbuche des gemeinen
deutschen Rechtes I. (1857) S. 10-22.
46) Sequestration und Arrest (1856) S. V X.
Reformbewegung in der Literatur des CivilrechtS. 355
menschlichen Natur befreit, auf die vergangenen
Zeiten hochvornehm und geringschätzend herabzusehen
berechtigt sei. Ein Reformator nach dem anderen
trat auf. Jeder von seiner Unfehlbarkeit überzeugt...
Keiner aber erkannte den Anderen recht an, und
darin gerade zeigte sich die Pseudoprophetennatur
derselben, daß nur das Negative sie vereinte . . .
Noch haben wir es nicht gesehen, das Ende des
abenteuerlichen Zuges jener „Ritter voin Geiste",
deren oft halbkomischer, zuweilen tollphantastischer
Aufputz die schwächlich-zwergenhaften Gestalten als
Giganten erscheinen lassen soll; — aber es läßt sich
schon jetzt mit Bestimmtheit erkennen, daß er, ohne
großartige Eindrücke und ein dauerndes Andenken zn
hinterlassen, vorübergehen wird" (S. VI, VII)... .
Das Rechtsleben ist „eine unmittelbar göttliche
Schöpfung"; die Rechtswissenschaft soll daher „nicht
in arger Vermessenheit es unternehmen, das Rechts-
leben mit Ausgeburten menschlicher Phantasie be-
reichern zu wollen" (S. IX) — kurz es ist „Ri-
chard Wagnerischen Phantasieen von Kunstwer-
ken der Zukunft auf dem Gebiete der Rechtswissen-
schaft keine Spanne Raums zu gönnen" (S. X). —
Unter den namhaften Zeitschriften nimmt besonders
Zarncke's Literarisches Centralblatt jede Gelegen-
heit wahr, den „Juristen der Zukunft" seine Miß-
achtung fühlbar zu machen. So äußert z. B. der
Referent überKuntze's „Wendepunkt" daselbst47)
bezüglich der neuen Richtung überhaupt: „Es witd
Zeit, daß endlich einmal wirkliche Autoritäten auf-
stehen, um die Ausgeburten großentheils halbgelehrter
Forschung und epigoner Philosophie in ihre Schran-
ken zurückzuweisen und das Mißverständniß aufzu-
hellen, daß das neue Recht der Zukunft, es kleide
*’) Jahrgang 1857 Sp. 185, 186. Vgl. auch z. B.
Jabrg. 1856 Sp. 800, 801.
356 Reformbewegung tu der Literatur des CivilrechtS.
sich nun in die Gewänder höherer ^Jurisprudenz
oder symbolisch-naturalistischer Betrachtungsweise,
etwas Anderes sei als natnr- und bedürfnißmäßige
Erweiterung grundwahrer Anschauungen einerseits
und eindringlichere Präzisirung gang und gäber
Rechtslehren . . . andererseits". „An eine natur-
historische oder gar Phänomene Rechtswissenschaft
zu denken ist ein Unding" . . . Uebrigens ist der
genannte Res. überzeugt, „es werden die wolken-
wandelnden Ideen der jungen Richtung allmählig
in das Bett der historischen Schule zurückkehren,
die in der That alles, was man anzustrebeu glaubt,
längst im gesundesten Keime in sich trägt".-
So viel über das Verhalten der Kritik im All-
gemeinen. Es läßt sich in dem Gedanken zu-
sauunensassen, das Meiste von den Reformvorschlä-
gen sei nicht wesentlich neu, das Neue aber nicht
empfehlenswert!), zum Theile sogar gefährlich.
Welche Stellung die Kritik zu den einzelnen
oben (111—VI) besprochenen Schriftstellern genom-
men , vermag ich nur ganz kurz auzudeuten. Die
Einseitigkeit der gegensätzlichen Ansichten von C. A.
Schmidt und Lenz ist wohl allgemein durchschaut
worden "). Was Leist als eine neue Methode
in der Behandlung des Civilrechtes vorgetragen,
hat im Ganzen wenig Anklang gefunden, so sehr
man die gründliche Gelehrsamkeit des Vers, zu
schätzen weiß. Nicht ohne Grund wird gegen Leist
geltend gemacht, die Theorie der „Natursätze" sei
48) Ein gediegenes Urtbeil über Lenz wurde bereits
oben erwähnt (HI: Delbrück). Das Buch von
Schmidt hat zu einer sehr ausführlichen Entgeg-
nung Anlaß gegeben: v. H a h n Die materielle Ueber-
einstimmung der römischen und germanischen Rechts-
prinzipien. 1856. — Ueber Lenz und Schmidt
ist auch zu vergl. Kuntze in der Krit. Ueberschau
II. Bd. Nr. VII.
Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 357
Weniger neu als ihm dünkt und dadurch getrübt,
daß wahre Gedanken über die Gebühr herausge-
kehrt und mit irrthümlichem Beiwerke gemischt wer-
den 49), Dank w ardt's Auftreten ward von der
Tagespresse sowohl als von Nationalökonomen freu-
diger bewillkvmint als von juristischer Seite. Eine
gute Beurtheilung Dankwardt's hat Kuntze
veröffentlicht: er erkennt das Verdienstliche in der
Beachtung volkswirthschaftlicher Gesichtspunkte an,
rügt aber die Verflachung der Rechtswissenschaft
durch deren Herabdrücken auf einen nationalökono-
mischen Standpunkt50). Welche Urtheile über
Kuntze selbst ergangen, läßt sich schon nach dem
obigen Bericht errathen: nicht nur daß berühmte
„Juristen der Gegenwart" wie v. Vangerow
in Kuntze's „erhabenem Fluge" nur „blauen
Dunst und Nebel" sehen, und vollends das Litera-
rische Centralblatt denselben mit beißendem Spotte
überhäuft 5I); auch die vorgerücktesten Resormfreunde
können ihm bei aller Anerkennung eine energische
Zurechtweisung nicht ersparen 52). In Bezug auf
49) Siehe über Leist: Brinz in Schletter's Jahr-
büchern I. S. 10—13, II. S. 133; Kuntze Wen-
depunkt S. 25—48; ©effer in seinem Jahrbuch
I. S. 17, 18, 22; Windscheid in Pözl's Vier-
teljahrsschrist I. S. 294—301.
50) Schleiter's Jahrbücher V. (1859) S. 301—308.
5J) So erklärt z. B. diese Zeitschrift Kuntze's abson-
derliches Wesen durch dessen „eiteln Gedanken, er
sei es ja, auf den die Rechtswissenschaft der Zukunft
hoffe"; und über seinen,,Wendepunkt" urtheilt das-
selbe Blatt Jahrg. 1857 Sp. 185: „Es ist uns
nie eine juristische Rarität aufgestoßen, welche diesem
Sommernachtstraume wissenschaftlicher Trunkenheit
nur annähernd zur Seite treten könnte."
52) Ihering in seinen und v. Gerbe r's Jahrbü-
chern 1. S.27 Note 7 sagt in Bezug auf Kuntze's
„Obligation": „Je freudiger ich das bedeutende Ta-
358 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts.
IHering endlich wurde schon bemerkt, daß der
ganze Unwille über die Neuerer sich in erster Linie
wider ihn, den hochbegabten Führer der Bewegung,
gekehrt hat. Das Bedeutendste, was von einem
parteilosen Standpunkte aus über und zum Theile
gegen Jhering's „juristische Technik" geschrieben
ward, ist die Kritik vonBrinz^), worin derselbe
insbesondere die Theorie der „juristischen Konstruk-
tion" mit zersetzender, zuweilen vernichtender Logik
angreift (S. 21—36).
Vlll.
Es ist nicht meine Absicht, den vorstehenden
Bericht mit einem ausführlichen eigenen Votum
über Werth und Gehalt der geschilderten reforma-
torischen Bewegung zu beschließen. Nur einige all-
gemeinere Andeutungen seien mir noch erlaubt, nach-
dem eine Ansicht über die bemerkenswerthesten Per-
sönlichkeiten ohnehin schon in die bisherige Darstell-
ung, wenn auch öfters nur mittelbar oder nur mit
einem Worte, verwebt worden ist.
Auch ich bin der Ueberzeugung, daß die Wis-
lent für juristische Konstruktion, das sich in seiner
Schrift ausspricht, anerkenne, und je mehr ich mir
von demselben für die Zukunft verspreche, um so
mehr muß ich es bedauern, daß der Verf. sich selbst
den Erfolg seiner Schrift durch eine Darstellungs-
weise beeinträchtigt bat, die an Ueberschwenglichkeit,
Verwegenheit, Maßlosigkeit und wahrhaft abschrecken-
der Geschmacklosigkeit, kurz an stylistischer Trunken-
heit alle bisherigen Leistungen in dieser Beziehung —
und was ist uns darin bereits geboten! — weit
hinter sich läßt und das Buch zu einem wahren
literarhistorischen Kuriosum macht." Vgl. auch
ebendas. S. 2, Note.
5a) In Pözl' s Kritischer Merteljahrsschrift II. (1860)
Nr. I.
Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 359
senschaft des Civilrechtes an einem Wendepunkte
angelangt ist und der Ruf nach Reform — nicht
nach Umwälzung — den Anspruch hat, gehört zu
werden. Die vorwiegende Pflege der Rechtsdogma-
tik, die tiefere Beachtung des modernen Lebens und
seiner Bedürfnisse, sowohl überhaupt als in ihrer
besonderen Gestaltung in unserem deutschen Vater-
lande, das Streben nach einer praktischen Juris-
prudenz, die Abrechnung mit dem römischen Rechte
und hierbei die Scheidung der ewig wahren Bildungs-
elemente desselben von zufälligen Beftandtheilen, die
dogmatische Vermählung des römischen und deutschen
Rechtsstoffes, das Bewußtsein des Zusammenhanges
der Rechtswissenschaft mit dem großen, einheitlichen
Ganzen der Wissenschaft überhaupt — das alles
hat seine volle, innerste Berechtigung, theils als
schon gemachte Errungenschaft, theils als Aufgabe
der konnnenden Zeit.
Was aber die eigentliche „Zukunfts juris -
prudenz" anbelangt, so ist zwischen den Vorschlä-
gen Berufener und Unberufener zu unterscheiden.
Mögen auch Letztere ein verwerfendes Urtheil reich-
lich verschuldet haben; ist es auch wahr, daß man-
ches neuerungssüchtige Produkt seine Quelle in nichts
Anderem hat als in Eitelkeit, Seichtigkeit und Scheu
vor ernster Arbeit: man hat kein Recht, Männer
wie Jhering für solche Verirrungen verantwortlich
zu machen, über die ihr Urtheil „nicht anders lau-
tet als das aller Verständigen" 54). Auch Bekker's
Witzwort: „es gäbe doch wohl keine Zauberlehr-
linge, wenn keine Hexenmeister da wären", — reicht
nicht aus, Jhering's berechtigten Protest wider
den Unfug der „Geisterbeschwörer" zu entkräften.
s*) Jahrbücher von v. Gerber und Jhering I.
S. 6, 7. — Jhering Geist des röm. R. II. 2.
S. V, VI.
360 Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts.
Sondert man nun die Leistungen der Führer der
Reformrichtung von „dem Spuk der Zauberlehrlinge",
so verdient vor allem, ganz abgesehen von realen,
bleibenden Ergebnissen, die Anregung und die Er-
frischung des wissenschaftlichen Lebens, welche der
gegenwärtigen Bewegung entstammt, unfern Dank.
„Selten gelingt dem Entdecker auch schon die Besitz-
nahme des ganzen Gebietes"; es bleibt darum kein
geringes Verdienst, neue Bahnen erschlossen zu haben,
wäre es auch in unvollkommenen Anfängen. Ins-
besondere enthält die sogenannte naturwissen-
schaftliche Methode ansprechende, fruchtbare Ge-
danken 55); der befriedigende Ausbau derselben ist
freilich erst zu gewärtigen und mancher Abweg hier-
bei unvermeidlich. Auch der Beruf der Jurispru-
denz zur produktiven Thätigkeit ist keine Täusch-
ung; man erinnere sich nur z. B. der Mission des
Juristen, der Gesetzgebung vorzuarbeiten und nament-
lich die Neubildungen des Verkehres zu begreifen
und rechtlich zu ordnen. Und vollends in Deutsch-
land, das jetzt nach endlicher Befreiung von der
formellen Autorität fremder Satzungen sich sehnt, ist
es nicht genug, daß der Jurist nur seiner „kon-
servativen" Natur als „treuer Diener des Gesetzes"
eingedenk bleibe. Wer mithilft am Ausscheiden ab-
gestorbener Rechtselemente, ist nicht „destruktiv" im
schlimmen Sinne.
Können wir demnach dein Neuen eine bemessene
Anerkennung nicht versagen, so ist doch die Gefahr
der Ueberschätzung und einseitigen Verfolgung ge-
wisser Reformgedanken nicht zu übersehen. Was uns
nicht minder Noth thut als Reformversuche im groß-
55) Ein Urtheil hierüber, dessen durchdringende Schärfe
unbestochen bleibt gegenüber den geistreichsten Ideen
und blendender Ausführung: Brinz Krit. Blätter
Nr. 3 (1853) S. 2 und in Pözl's VicrteljahrS-
fchrift II. S. 35.
Reformbewegung in der Literatur des Civilrechts. 361
artigen Style ist das unverdrossene Fortarbeiten an
den Aufgaben, die seit vielen Jahren die Wissen-
schaft beschäftigen; — ein solides, wenn auch oft
unscheinbares Durchforschen des Einzelnen, welches
niemals unter der Besprechung allgemeiner Fragen
und unter philosophischen Kombinationen leiden
darf; — eine gründliche Bearbeitung auch alles
dessen, was vermöge der — wie mir scheint nicht
glücklichen - Unterscheidung einer höheren und nie-
deren Jurisprudenz der letzeren zufällt. Wer mit
außergewöhnlicher Kraft begabt ist, versllche sich im-
merhin daran, den „Geist" des Rechtes zu ergrün-
den; wir Anderen wollen auch rezeptiver Thätigkeit
und sogenannter niederer Jurisprudenz uns nicht
schämen. Werden die Reformvorschläge ohne blinde
Bewunderung des Neuen oder in neuem Gewände
Gegebenen, wie ohne befangene Vorliebe für das
Hergebrachte ausgenommen und besonnen geprüft, so
wird es gelingen, die bereits gewonnenen Güter, die
man, allzu ängstlich, bedroht glaubt, treu zu be-
wahren und den Fortschritt zum Besseren hinzuzu-
fügen. —
Im Eingänge dieses Aufsatzes wurde dem In-
halte desselben zunächst eine mittelbare Bedeut-
ung für die Praxis zugeeignet. Gleichwohl fehlt
es der besprochenen Bewegung nicht an einer mid)
unmittelbar praktischen Seite. Die Stimmen
über das Verhältniß von Theorie und Praxis «lö-
gen hierher nicht gerechnet werden, weil dasselbe
nicht bloß unter den Reformfreunden erörtert wird.
Daß aber Angriffe auf die gesetzliche Geltung des
Corpus Juris, wie solche von Kierulff, Leist,
Dankwardt gemacht wurden, ja selbst ein gering-
eres Maaß freier Bewegung gegenüber dem römi-
schen Recht, wie es täglich mehr zur Geltung
koinmt, praktische Bedeutung beanspruchen, wer
wollte das verkennen? Wenn ferner — um nur
zwei speziellere Beispiele noch anzuführen — Leist's
362 Cond, sine causa. Amortisationsgesetze.
Theorie der „Natursätze" zur Herrschaft gelangte,
sie würde ohne Zweifel praktisch sehr folgenreich,
vielleicht gefährlich sein, so wie eine Anerkennung
der Behauptung I h e r i n g' s 56): den eigenen
Konstruktionen des Gesetzgebers fehle die bindende
Kraft — eine sicher nicht unerhebliche Anzahl in der
Praxis feststehender Rechtssätze nmftoßen könnte. Es
scheint also klar, daß nicht nur ein rein wissenschaft-
liches Interesse, sondern auch die eigene Bernfs-
stellnng den Praktiker veranlassen dürfte, die ge-
schilderte Reformbewegung mit einiger Theilnahme
zu verfolgen und zu prüfen.
Dr. Franz Sam Hab er.
Mittheilungen aus der W raris.
Condictio sine causa. Unterliegen die neuerrichteten Klö-
ster (insbesondere der Benediktiner-Orden) den bayerischen
Amortisationsgesetzen?
Vgl. Bd. XXII S. 431 und 440 ').
In der oben S. 292 angeführten Streitsache
erkannten sämmtliche Instanzen übereinstimmend,
daß durch die Behauptung, mit dem Anstritte aus
dem Kloster s e i d e r R e ch t s g r u n d w e g g e f a l l e n,
unter welchem dieses die bezeichneten 5509 fl. em-
pfangen habe, ein Rückfordernngsrecht des Klägers
nicht begründet werde.
Es ist nämlich — so sagen die aus den Er-
kenntnissen der drei Instanzen in Kürze znsammen-
gefaßten Entscheidnngsgründe, — die Profeß -
561 Geist des röm. R. II. S. 399.
l) Die dort aufgestellten Sätze über die fortdauernde
Giltigkeit der Amortisationsgesetze und die Wirkungs-
losigkeit einer nachträglichen Dispensation sind be-
züglich eines im Gebiete des bayerischen Landrechtes
gelegenen Frauenklosters auch zur Anwendung ge-
kommen in einem OAGErk. v. 5. Juli 1856
RNr. 937"/^.
Cond, sine causa. Amortisationsgesetze. 363
leistuiig, durch welche der Religiose eigettthumsun-
fähig wird, und Alles, was er im Zeitpunkte der-
selben besitzt oder nach diesem erwirbt, dem Kloster
zufällt: Cap. 2, 6 X de statu monach. (3. 35),
Nov. 123 cap. 38; Cone. Trid. sess. XXV
cap. 2 de regulär, et monial.; und da dieser Ei-
genthumsübergang nicht als eine Gegenleistung für den
Unterhalt des Professen im Kloster angesehen werden
darf, weil der Unterhaltsanspruch des Professen schon
kraft des Gesetzes und ohne Rücksicht auf das Ver-
mögen erworben wird, sowie auch die Aufnahme von
keinem pretium abhängig gemacht werden soll:
Cap. 2 X de stai monach. (3. 35), Perm a-
neder, Kirchenrecht§.276, Eichhorn, Kirchenrecht
Bd. II S. 589, — so bildet den Rechtsgrund für die
Erwerbungen des Klosters. nicht das Verbleiben in
demselben, sondern lediglich der Eintritt, und
die fortdauernde Giltigkeit dieses Rechtsgrnndes
könnte daher nur durch kirchenrechtliche Nichtigkeits-
erklärnng (irritatio) oder Restitution beseitigt wer-
den, aber schlechterdings nicht durch eine, wenn auch
noch so weit gehende Dispensation, da diese nach
ihrer regelmäßigen Natur ohne rückwirkende Kraft
ist und nur auf neuentstehende Rechtsverhältnisse
von Einfluß sein kann. Nov. 5 cap. 4; Brendel,
Kirchenrecht Bd. II S. 887 Note; B o ehmer,
princ. jur. can. §. 424, VO. v. 17. Nov. 1803
(Reg. - Bl. S. 997).
Deshalb können die Grundsätze über Rückgabe
der dos nach aufgelöster Ehe eine analoge Anwend-
ung, wie Kläger meint, um so weniger finden, als,
abgesehen davon, daß dieselben auf Spezialnormen
beruhen, die dos nicht für die Eingehung, sondern
immer nur für die Dauer der Ehe bestellt wird
und die Ehefrau, weit entfernt eigenthumsunfähig zu
werden, während der Ehe das dominium naturale
an der Brautgabe behält.
364 Cond, sine causa. Amortisationsgesetze.
So weit die Klage auf die Amortisationsgesetze
gegründet ist, wurde von der ersten Instanz gleich-
falls gegen den Kläger erkannt, weil jene Gesetze
für das Gebiet Z. niemals promulgirt worden seien,
und eine Unterwerfung unter dieselben durch die
den Benediktiuerorden in Bayern wiederherstellenden
Verordnungen nicht stattgefnnden habe; vielmehr sei
die Konstituirung des Stiftes Z. durch die aller-
höchste Entschließung vom 20. Dez. 1834 (Döl-
linger, Bd. VIII S. 811) ohne irgend eine Be-
schränkung im Vermögenserwerbe erfolgt, und die
Absicht solcher Beschränkung sei um so ferner gele-
gen, als in der allerhöchsten Entschließung vom
15. Nov. 1835 (Döllinger, Bd XI S. 1287)
sogar allsgesprochen sei, daß die Amortisationsgesetze,
als mit der 11. Verfass.-Beil. im Widerspruche stehend,
auf die neuerrichteteil Klöster keine Allwendnng fin-
den können.
Dagegen spricht sich die zweite Instanz über
diese Frage in nachstehender Weise aus:
In der vom beklagten Stifte auszugsweise
selbst vorgelegten und in D öllin g er' s VO.-Samml.
Bd. XXIII S. 250 ab gedru ckten allerh. VO. v.
20. Nov. 1836 ist sub nro. 111 erklärt, daß der
Benediktinerorden in Bayern ohne höhere Er-
mächtigung nicht weiter als bis zu dem durch
die Amortisationsgesetze festgestellten Mayimalbetrage
zum Eigenthumserwerbe berechtiget sei.
Der Beisatz: daß seine Majestät der König
den Entschluß zu erklären geruht habe, eine Dis-
pensatioll von den Alnortisationsgesetzen so lange er-
theilen zu wollen, bis jede Abtei zu einem Dotations-
vermögen von 400,000 fl. gelangt sein werde, stellt
die Ertheilung der Dispensation lediglich in Aus-
sicht, ohne dem Orden ein Recht zu verleihen und
ohne ihn der vorgängigen Erbittung des landesherr-
lichen Konsenses für die einzelnen Erwerbungen zu
überheben. Denn bei entgegengesetzter Annahme
Cond, sine causa. Amortisationsgesetze. 365
wäre der Hauptsatz geradezu bedeutungslos und
hätte die ganze Bestimmung in anderer Art und
zwar so gefaßt werden müssen, daß die einzelnen
Abteien erst dann, wenn sie ein Dotationsvermögen
von 400,000 fl. erlangt haben werden, den Amor-
tisationsgesetzen unterworfen seien.
Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß der
Landesherr, wenn auch in Ermangelung der Pro-
mulgation die bayer. Amortisationsgesetze nicht zum
örtlichen Rechte von Z. gehören, das beklagte Stift
denselben dennoch unterwerfen konnte, weil der
Charakter einer juristischen Person überhaupt nur
durch die höchste Gewalt im Staate verliehen wer-
den kann, derselben also hiedurch allein schon die
Befugniß eingerämnt ist, auch die Bediugungen der
Existenz jeder juristischen Person festzusetzen.
Obwohl nun juristische Personen durch den ein-
seitigen Willen des Staates wieder aufgelöst wer-
den können, (welches Recht bezüglich der kirchlichen
Korporationen vom päbstlichen Stuhle gleichwohl nicht
anerkannt wird) nnd aus dem Rechte der gänzlichen
Auflösung doch sicher auch das Recht zur Vorschreib-
ung der Bedingungen für die Fortexistenz einer
schon geschaffenen juristischen Person folgen würde,
so kann doch hier die Beantwortung der Frage, ob
die Staatsgewalt das Stift nur im Augenblicke seiner
Konstituirung oder auch später noch den Amorti-
sationsgesetzen zu unterwerfen befugt gewesen sei,
füglich umgangen werden, weil dasselbe wirklich
schon bei seiner Konstituirung in der besagten Art
den Amortisationsgesetzen unterworfen worden ist.
(Nun folgt ausführlicher Nachweis, daß die
allerh. Entschließung vom 20. Dez. 1834 die Kon-
stituirung des Benediktinerordens nur an gebahnt
habe und daß erst die allerh. Entschließung vom
20. Rov. 1836 die wirkliche Konstituirungsur-
kunde sei.)
Wenn das Gericht I. Inst, annimmt, es sei in
366 Cond, sine causa. AmortisutionSgesetze.
der allerh. Entschließung vom 20. Nov. 1836 wie
in jener vom 16. Juni 1836 unter Beziehung auf
die allerh. Entschließung vom 15. Nov. 1835 die
Erholung der Dispensation von den Amortisations-
gesetzen nur als angemessen erachtet, nur aus Zweck-
mäßigkeitsrücksichten angeordnet, nicht aber
zur Rechtsverbindlichkeit erhoben worden, so kann
diesem nicht beigeftimmt werden.
Die Entschließung vom 15. Nov. 1835 ist
nämlich eine Antwort auf eine gestellte Frage und
lautet dahin, daß die älteren Ämortisationsverord-
nungen nur für die früher bestandenen, längst auf-
gelösten Klöster gegeben, mit Aufhebung ihrer Ob-
jekte schon vor der Verfassung erloschen gewesen
seien und seit dem 26. Mai 1818, als mit der
11. Verf. - Beil, im Widerspruche stehend, förmlich
derogirt erscheinen und folglich auf das Stift Z.,
so wie überhaupt auf die nach Art. Vll des Kon-
kordates errichteten Klöster keine Anwendung finden.
Es ist an sich klar, daß hiedurch eine Aufheb-
ung der Amortisationsgesetze nicht ausgesprochen
wurde, auch bei dem großen Einflüsse derselben auf
das Privateigentum nach Verf.-Urk. Titel VII §. 2
gar nicht ausgesprochen werden konnte; auch wollte
den gedachten Klöstern keine Dispensation einge-
räumt werden, indem ja von der Annahme ausge-
gangen wurde, daß sie den Amortisationsgesetzen schon
ohnedies nicht unterliegen; vielmehr zeigt die ganze
Fassung und Motivirnng der gedachten Entschließung,
daß durch dieselbe lediglich eine Rechtsansicht als
Antwort auf eine gestellte Anfrage kundzngeben be-
absichtiget worden sei.
Jeder etwaige Zweifel hiegegen müßte bei Be-
trachtung der allerh. Verordnung vorn 16. Juni
1836 verschwinden, durch welche die Erholung der
landesherrlichen Dispensation von den Amortisations-
gesetzen für jede denselben unterliegende Erwerbung
nicht ans bloßer Angemessenheit oder Zweckmäßigkeit
Cond, sine causa. Amortisationsgesetze. 367
im Gegensätze einer Rechtsnothwendigkeit, sondern,
wie diese Entschließung ausdrücklich sagt, deshalb
angeordnet worden ist: „damit die Rechtsgiltigkeit
dieser Erwerbungen über jeden denkbaren Zweifel
erhoben und unbedingt gesichert werde."
In dieser Weise hätte unmöglich gesprochen
werden können, wenn die Entschließung vom 15. Nov.
1835 von der Staatsregierung selbst als ein Akt
der Gesetzgebung oder als eine allgemeine Dis-
pensation von den Amortisationsgesetzen
betrachtet worden wäre, und voll Zweckmäßigkeits-
rücksichten kailn hier nur insoferne die Rede sein, als
die Staatsregierung über den Einfluß der II. Verf.-
Beil. auf jene Gesetze mit sich selbst nicht vollstän-
dig im Reinen war und deshalb die VO. vorn
26. Juni 1836 im Verwaltungsgebiete erlassen hat.
Nachdem aber eine Aufhebung der Amortisations-
gesetze durch besonderes Gesetz riiemals geschehen
und deren Unvereinbarlichkeit mit der 11. Verf.-Beil.
aus zureichenden Gründen nicht zu behaupten ist,
so kann das beklagte Stift, welches titulo lucrativo
5500 fl. intuitu des Klägers in Empfang genomrnen
und hievon nur 2000 fl. zurückgegeben hat, den die
pragmatische Summe von 2000 fl. übersteigenden
Betrag von 1500 fl. mit Recht nicht behalten; denn
die unter Bezug auf Perrnaneder's Kirchenrecht
§. 702 vorn beklagten Stifte aufgestellte Behaupt-
uirg, daß nur auf Einmal nicht inehr als 2000fl.
eingebracht werden können, hier aber keine der ein-
zeliren Erwerbungen die Summe von 2000 fl. über-
schritten habe, kann jenes Recht nicht begründen,
weil das Mandat vorn 13. Okt. 1764 8ub nro. 111
(Frhr. v. Kreittmayr's Anmerk, zum bayer. LR.
Thl. V Kap. 19 §. 39 Nr. 11) ausdrücklich sagt,
daß die Summe von 2000 fl. weder durch einen
Religiösen noch durch einen Anderen öfter als
einmal in das Kloster gebracht werden könne, es
geschehe gleich ex eadem vel diversa causa, für
368 Cond, sine causa. Amortisationsgesetze.
sich selbst oder per substitutos, per actum iutcr
vivos vel mortis causa.
Unrichtig ist auch die weitere Behauptung des
beklagten Stiftes, daß, wenn eine landesherrliche
Dispensation zu diesen Erwerbungen bisher nicht
erfolgte, dieselbe doch mit Giltigkeit nachträglich bei-
gebracht werden könnte; denn überall, wo die Ge-
setze ausdrücklich einen voransgehenden Konsens er-
fordern, ist die Wirkung der Ratihabition ausge-
schlossen, und ausdrücklich verfügt das churfürstliche
Dekret vom 1. Aug. 1701, daß die unter das
Amortisationsgesetz fallenden Erwerbungen null und
nichtig seien, wenn sie ohne vorläufigen landes-
herrlichen Konsens gemacht wurden. Der Grund
dieser Bestimmung liegt sehr nahe, weil die nach-
folgende Bestätigung einen Eingriff in bereits
erworbene Privatrechte in sich schlöße: v. Kreitt-
mayr's Anmerk, zürn LR. Thl. 1l Kap. 2 §. 4
dir. 11; vergl. P nchta, Pandekten §.51 Note 6
und §. 67 nebst Vorlesungen.
Daß ans den hier von der zweiten Instanz
ansgeführten Gründen das Stift den Amortisations-
gesetzen unterworfen sei, sofort den Betrag von
'1500 ft. mit Recht nicht behalten könne, hat, ob-
wohl eine nachträglich erholte königliche Dispensation
des Stiftes von den Anrortisationsgesetzen mit der
Nevisionsschrift vorgelegt wurde, auch der oberste
Gerichtshof angenornmen; theilweise ungleichförmige
Erkenntnisse der zweiten und dritten Instanz ergingen
aber bezüglich der weiteren Frage, ob, wenn das
Stift jene 1500 fl. nicht behalten könne, das Re-
vokationsrecht dem Kläger oder nicht vielmehr dessen
Geschwistern zustehe?
Diese Erkenntnisse werden wir im nächstfolgen-
den Blatte mittheilen.
OAGErk. v. 18. Juni 1856 RNr. 906:,5/56.
Ilm.
Redäkür i)r7SteppeS." Bett.: Pal«»"««- Erste smolph Enke)
in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag -en 30. Nov. 1861. 26. Jahrgang. M. 24.
Dr. I. A. Seuffert's
läütr für AechtMickendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Ueber die Statthaftigkeit von Einreden in Wechselsachen. DritterTheil. -
Zuständigkeit in Nachdruckssachen. Offizialprüfung der Zuständigkeit in
der Revisionsinstanz. — Legitimation zu dem aus die Amorttsations--
gesetze sich gründenden Revokationsrechte. — Exceptio non numeratae
pecuniae gegen eine zwei Jahre alte Urkunde. Beweis durch Eidesde-
lation ausgeschlossen.
Ueber die Statthaftigkeit von Einreden in Wechsel-
fachen.
Dritter Theil.
Außerwechselrechtliche Einreden.
Zu der Klasse von Einreden, auf welche sich
die zweite Alternative des Art. 82 der allge-
meinen dentschen Wechselordnung bezieht, gehören
Einreden, die ihr rechtliches Fundament außerhalb
des wechselrechtlichen Gebietes/ nämlich im Civil-
rechte haben.
Welche Umstände nach civilrechtlichen Grund-
sätzen Einreden begründen, ist aus den einschlägigen
Civil-Gesetzen zu ermitteln. Hier ist nur die Frage
zu erörtern, unter welchen Voraussetzungen außer-
wechselrechtliche Einreden gegen das Recht aus dem
Wechsel Platz greifen, welchen Wechselverpflichteten
und gegen welche Wechselberechtigte sie diesen zu-
stehen ?
Hieran reiht sich dann eine Betrachtung ein-
zelner außerwechselrechtlicher Einreden im Besonde-
ren, nämlich der Einreden, welche aus dem einem
Neue Folge VL Band.
370
Einreden in Wechselsachen.
Wechselversprechen unterliegenden Rechtsverhältnisse
entnommen werden, sowie der Einrede der Zahlung
als Erfüllung eines Wechselversprechens.
I. Von den außerwechselrechtlichen Einreden
im Allgemeinen.
Nach der allgemeinen deutschen Wechselordnung
Art. 82 kann sich der Beklagte solcher Einreden
bedienen, deren rechtliches Fundament nicht im
Wechselrechte sondern im Civilrechte beruht, wenn sie
„ihm umnittelbar gegen den jedesmaligen Kläger
zustehen." — Der in dieser Gesetzesbestimmung
enthaltene Grundsatz ist des Näheren zu entwickeln.
1) Jeder Wechselgläubiger ist selbständig
berechtigt, jeder Wechselschuldner aus seiner Wech-
selerklärung selbständig verpflichtet; daher muß
die Einrede, wenn sie einer Wechselklage gegenüber
begründet sein soll, umnittelbar ans der Person des
Klägers hergeleitet und dein Beklagten selbst zu-
ständig sein; sie muß also aus einem zwischen
dem Kläger und Beklagten bestehenden
Rechtsverhältnisse entspringen.
Die Zahlung des Beklagten muß an den Klä-
ger geleistet, der Erlaß der Wechselschuld des Be-
klagten vom Kläger ausgegangen, die rechtskräftige
Aburtheilung über die Wechselverbindlichkeit des Be-
klagten in einem Streite mit dem Kläger erfolgt
sein u s. w. Die Zahlung an einen Vormann des
Klägers oder der Erlaß von Seite des Vormannes,
wenn auch zu einer Zeit wo der Vormann noch
legitimirter Wechselinhaber war, die rechtskräftige
Entbindung in dem Rechtsstreite mit einem früheren
Wechselinhaber begründet für den Beklagten keine
Einrede gegen den nunmehrigen Kläger').
') Jnsoferne der beklagte Wechselschuldner nicht allein
seinem unmittelbaren, sondern auch jedem späteren
Einreden in Wechselsachen.
371
Unter der angegebenen Voraussetzung sind im
Allemeinen alle civilrechtlichen Einreden an sich zu-
lässig. Ans den Leipziger Konferenz-Protokollen läßt
sich hierüber Folgendes entnehmen: „In der Sache
selbst war man mit Nr. 3 allgemein einverstanden,
dagegen wurde Nr. 2 einstimmig verworfen'^), in-
dem inan der Ansicht war, daß alle aus der Per-
son des Inhabers herzuleitenden Einreden, also auch
diejenige der Simulatior: und Kompensation, sofern
sie auf der Stelle liquid zu rnacheu seien, zugelassen
werden müssen." Kons.-Prot. Nr. XXV S. 168.
Sonach sind auch Einreden aufschiebender
Natur, zulässig (Stundung ohne Beurkrindung im
Wechsel, durch Gläubigermehrheit erzwungene Be-
fristung gemäß §. 70 des bayer. Proz.-Ges. v.
1837); in Betreff zerstörlicher Einreden können
nicht bloß rechtliche Vorgänge, welche die Tilgung
der Wechselschuld unmittelbar bezwecken, wie Zahlung,
Erlaß, Novation, sondern auch Rechtsverhältnisse,
welche eine Rechtsaufhebung nur mittelbar bewirken,
insbesondere Gegenforderungen im Wege der Ein-
rede geltend gemacht werden.
2) Das Wechselversprechen ist ein abstraktes,
d. h. es bedarf zu seiner Giltigkeit keines materiellen
Rechtsgrundes; durch das wechselmäßige Summen-
versprechen an sich wird die Verpflichtung gegen
den Nehmer begründet. Das einer Wechselverpfiicht-
ung unterliegende Rechtsverhältniß, welches tat-
sächlich den materiellen Grund derselben enthält* * 3),
redlichen Wechselnehmer selbständig verpflichtet
ist, kann von der Anwendung des Grundsatzes:
nemo plus juris transferre potest, quam ipse
habet, nicht die Rede sein.
*) Den Wortlaut der Sätze Nr. 2 u. 3 s. oben im
ersten Theil, S. 114 Note 1.
3) Vgl. über die Verschiedenartigkeit des Grundes des
372
Einreden n Wechselsachen.
ist darum gleichgiltig für das Recht aus deru Wechsel.
S. Thöl a. a. O. §. 184; (Liebe:) die Allg.
deutsch. Wechselordnuug, S. XXIX fg. (Leipzig
1848). Für die Begründung und den Rechtsbe-
stand der Wechsel-Schuldforderung bildet daher die
Anfechtbarkeit oder die Ungiltigkeit des unterliegen-
den Rechtsgeschäftes, überhaupt der Mangel eines
materiellen Rechtsgrundes kein Hinderniß.
Mag bei der Wechselverpflichtung eines Haus-
sohnes ein Darlehen, bei der Wechselverpflichtung
einer Frauensperson eine Jntercession der Grund
gewesen, mag bei dein unterliegenden Geschäfte ein
Jrrthum oder Betrug unterlaufen, mag das Wech-
selversprechen aus einem wucherischen Geschäfte ent-
sprungen oder für eine Spielschuld gegeben worden
sein, — diese Umstände bilden kein Hinderniß für
die Entstehung des Rechtes aus dem Wechsel
und begründen in d i eser Richtung* * 4) keine Einrede.
So läßt sich der Wechselklage gegenüber die
Einrede aus denl Macedonianischen oder aus dem
Vellejanischen Senatsbeschlusse nicht fundiren, weil
das Recht aus dem Wechsel eben keine Darlehens-
forderung, keine Forderung aus einer Jntercession
ist, auf das unterliegeude Verhältniß aber für senes
abstrakte Recht aus bem Wechsel nichts ankommt.
So kann auch die Eiurede der Vorausklage (exe.
ordinis) oder der Theilung (exe. divisionis) nicht
aufkommen, wenn gleich die Wechselgebung aus-
weislich nur Bürgschaftshalber geschah; die Wechsel-
verpflichtung ist eben keine Bürgschaft, da das Wech-
selrecht von sedem materiellen Rechtsgrunde abfieht.
Wechselgebens und Nehmens: Thöl a. a. O.
177.
4) Jnwieferne aus solchen Umständen dennoch Einreden
gebildet werden können, wird unten (II A. II) be-
sonders betrachtet werden.
Einreden in Wechselsachen.
373
Vgl. Renand a. a. O. §. 79 Not. 14 S. 203;
£)'; W. - O. Art. 81; Konf.-Prot. S. 144.
Hiernach erleidet der Grundsatz, daß alle civil-
rechtlichen, ans einem zwischen dem Kläger und
Beklagten bestehenden Rechtsverhältnisse entspringen-
den Einreden Platz greifen, einigermassen eine Mo-
difikation, nämlich, die civilrechtlichen Einreden
dürfen ihrer Begründung nach mit der Na-
tur einer Wechselverpflichtung nicht un-
vereinbar sein.
3) Das gesetzliche Erforderniß, daß die Ein-
rede unmittelbar gegen den jedesmaligen Kläger be-
gründet sein müsse, hat in dem selbständigen
Rechte des Wechselklägers seinen Grund, bezieht
sich somit nicht auf Fälle, wo der Kläger kein selb-
ständiges Recht aus dem Wechsel hat, sondern nur
das Recht eines Anderen ausübt.
Dies geht auch aus den Konferenzprotokollen
deutlich hervor. „In der Sache selbst", so lauten
dieselben Nr. XXV, S. 168, „war man mit Nr. 3
allgemein einverstanden." In Nr. 3 ward aber
der Grundsatz aufgestellt, daß die aus der Person
des Indossanten dem Inhaber entgegenzusetzenden
Einreden im Wechselprozesse nicht Statt haben,
„sofern nicht der Kläger als Cessionar
an zu sehen ist."
Derjenige, welcher das Recht eines Anderen
ausübt, hat kein anderes und darum auch kein bes-
seres Recht, als derjenige, dessen Recht ausgeübt
wird. Diejenigen Einreden, welche dem Beklagten
gegen den Letzteren selbst zuständen, muß sich daher
vuch der das fremde Recht ausübende Wechselkläger
gefallen lassen.
Dieser Grundsatz kommt nicht nur in Anwend-
ung, wenn ein Prokuraindossatar, oder ein Erbe des
Wechselgläubigers, oder ein eigentlicher Cessionar
die Wechselklage erhebt, sondern auch, wenn der
374
Einreden in Wechselsachen.
Wechselkläger ein Indossatar ist, an welchen der
Wechsel namentlich oder in dinneo erst nach Protest-
erhebung Mangels Zahlung indossirt worden^). Ein
solcher Indossatar5 6) hat nur die Rechte seines In-
dossanten. D. W.-O. Art. 16 Abs. 2 Art. 98
Ziff. 2.
Derselbe Grundsatz findet auch im Falle der
Weiterbegebung eines Wechsels Anwendung, soferne
der Aussteller oder ein Indossant dieselbe im Wech-
sel ausdrücklich untersagt hat.
Das Indossament eines „nicht an Ordre"
lautenden Wechsels hat keine Wechsel recht-
liche Wirkung, es begründet daher kein selbständi-
ges oder eigenes Recht für den Indossatar. D. W.-O.
Art. 9 Abs. II, Art. 98 Ziff. 2; Konf.-Prot. Nr. VI
S. 23.
Der Indossatar eines solchen Wechsels kann,
wenn das dem fraglichen Jndossarnente unterliegende
civilrechtliche Geschäft (Cession, Einkassirungsvoll-
macht re.) eine Rechtsausübung verleiht, nur das
wechselmäßige Recht des Remittenten ausüben und
muß sich alle Einreden aus der Person desselben
gefallen lassen.
Lautet auf einem Ordrewechsel ein Indossa-
ment „nicht an Ordre", so begründet eine weitere
Begebung des Wechsels gegen den Indossanten,
welcher das weitere Jndossiren verboten hat, kein
Wechselregreßrecht für die Nachmänner seines un-
mittelbaren Indossatars. Diese haben jenem Jn-
5) Dasselbe muß von einem Wechselinhaber gelten,
welcher auf Grund eines vor der Protesterhebung
vorhandenen Blankoindossaments den Wechsel von
einem Blankoindossatar erst nach der Protesterheb-
ung erlangte.
c) Ob derselbe als Cessionar erscheint, muß das unter-
liegende Rechtsverhältniß ergeben; er kann auch nur
Einkaffirungsbevollmächtigter sein.
Einreden in Wechselsachen.
375
dossanten gegenüber kein selbständiges Recht
aus dem Wechsel, sondern können gegen denselben
nur das Recht seines unmittelbaren Indossatars ver-
folgen, müssen somit die Einreden aus der Person
desselben von Seite des verbietenden Indossanten
sich entgegensetzen lassen. D. W.-O. Art. 15, Art. 98
Ziff. 2.
Jnwieferne denjenigen, welche nicht ein selb-
ständiges Wechselrecht haben, sondern das Recht
eines Anderen geltend machen, Einreden entgegen-
gesetzt werden können, die gegenüber ihrer eigenen
Person begründet sind, ist nach civilrechtlichen
Grundsätzen zu benrtheilen^).
(Fortsetzung folgt.)
7) Uebt der Kläger das Recht für eigene Rechnung
(in rein suam) aus, wie der Cessionar oder Erbe,
so ist jede gegenüber seiner eigenen Person begrün-
dete Einrede zulässig, namentlich auch eine Kompen-
sationseinrede.
Wird das Wechselrecht nur in Stellvertretung eines
Anderen geltend gemacht, wie im Falle eines Pro-
kuraindossamentes, so sind nur Einreden zulässig,
welche gegen den Geschäftsherrn begründet sind.
Der Prokuraindoffatar ist nur Stellvertreter (D.
W.-O. Art. 17), wahrer Kläger ist derjenige,
welcher das Prokuraindossament ertheilt bat. Daher
eignet sich eine dem Beklagten gegen den Prokura-
indossatar zustehende Forderung nicht zur Kompen-
sation. Eine gegen den Prinzipal begründete Ein-
rede liegt dagegen vor, wenn der bevollmächtigte
Stellvertreter die Zahlung des Wechsels erhalten,
einen Vergleich, Nachlaß re. bezüglich des Wechsels
eingegangen hat.
Nach denselben Grundsätzen ist auch zu entscheiden
im Falle eines Indossamentes, welches nach einer
Protesterhebung Mangels Zahlung ertheilt wurde
oder in Folge eines „nicht an Ordre" lautenden
Wechsels oder „nicht an Ordre" lautenden Indossa-
ments kein selbständiges Wechselrecht begründet.
3T6 Nachdruck. Zuständigkeit. Offizialprüfung.
Mittheilungen aus -er Praxis.
1.
Zuständigkeit in Nachdrucksachen. Offizialprüfung der Zu-
ständigkeit in der Revisionsinstanz.
Vgl. Bl. f. RA. Bd. XIX S. 337; Bd. XXV S. 282.
Ein Sprachlehrer hatte wegen Nachdrucks einer
von ihrn herausgegebenen Sprachlehre Klage auf
Entschädigung gegen einen Buchdruckereibesitzer bei
einem Bezirksgerichte erhoben. Die Kompetenz die-
ses Gerichtes in der Eigenschaft als das der streiti-
gen Gerichtsbarkeit kam bei der Verhandlung und
Entscheidung der Sache in I. Instanz weder von Seite
der Streitstheile noch von der des Gerichtes selbst
zur Sprache. Ans die vom Kläger über die Beweis-
normirnng erhobene Berufung stellte sich dagegen
die II. Instanz jene Kompetenzfrage von Ämts-
wegen, sprach jedoch in ihrem bestätigenden Erkennt-
nisse aus, daß eine Justizsache vorliege und daß das
Bezirksgericht in der bemerkten Eigenschaft kompe-
tent sei. In der Revision gegen dieses zweitinstanz-
liche Erkenntniß erneuerte Kläger nur seine Be-
rufungsbeschwerde über die Beweisnormirung, wor-
Es kommt hier darauf an, ob nach dem unterliegen-
den Verhältnisse das Wechselrecht des Anderen auf
eigene Rechnung oder in Stellvertretung desselben
geltend gemacht wird, ob z. B. eine Cession oder
aber ein Einkasfirungsmandat mit der fraglichen In-
dossirung gemeint ist. Ist dem fraglichen Indossa-
mente keine die Bevollmächtigung ausdrückende For-
mel (Art. 17 der D. WO.) beigefügt, so spricht
die Vermuthung dafür, daß das Wechselrecht zur
Ausübung auf eigene Rechnung übertragen wurde;
wäre gleichwohl nur eine Bevollmächtigung gemeint,
so müßte dies replicando dargethan werden.
Nachdruck. Zuständigkeit. Offizialprüfung. 377
auf aber der oberste Gerichtshof die Klage wegen
Inkompetenz der Gerichte der streitigen Gerichtsbar-
keit aus folgenden Gründen von Amtswegen abwies:
„Der rechtswidrige Nachdruck von Erzeugnissen
der Literatur ist sowohl zufolge deutscher Bundes-
beschlüsse'), als auch der älteren und neueren baye-
rischen Gesetze* 2) ein Delikt, und zwar nach Art. VI
bis XII des Gesetzes vom 15. April 1840, den
Schutz des Eigenthums an Erzeugnissen der Litera-
tur betr., ein solches, welches polizeilich strafbar und
— was den privatrechtlichen Anspruch des durch das
Delikt Beschädigten betrifft — administrativ-koutentiö-
ser Natur ist, worüber in allen Instanzen die Verwal-
tungsbehörden in ihrer polizeirichterlichen Eigenschaft
zu entscheiden haben 3).
') Dr. Iolly Lehre vom Nachdruck (Beil.-Heft zu
Bd. 35 des Arch. f. civ. Praxis) S. 59 Nr. 1 §. 4.
Brater, Blatter f. adm. Praxis Bd. II S. 351
Nr. 1.
Dr. Kletke, Gesetzgebung des KR. Bayern über
den Schutz des Eigenthums an Erzeugnissen der Li-
teratur S. 11 Nr. XIII. den Bundesbeschluß v. 9. Nov.
1837 betr.
Bekanntmachung vom 3. September 1845, den
Bundesbeschluß vom 19. Juni 1845 betr. (Regbl.
von 1845 Nr. 31 S. 533).
2) Strafgesetzbuch von 1813 Th.I Art.397 Abs.3 und
Anmerk, hiezu Bd. 3 S. 361.
Gesetz vom 15. April 1840, den Schutz des Eigen-
thums an Erzeug«, der Literatur betr.
3) Regierungsentwurf des Gesetzes vom 15. April 1840
Art. VII Abs. 3 nebst Motiven hiezu. (Verhandl.
der Kammer der Abgeordn. vom Jahre 1840. Beil.
Bd. 1 S. 4 u. 13 Abs. 4, S. 16 Abs. 3 u. 3).
Vortrag des Abgeordneten Dr. Bayer über die-
sen Entwurf (Verhandl. der Kammer d. Abgeordn.
a. a. O. S. 435 zu 1 bis S. 438 Abs. 2 und
S. 429 zu 2 bis S. 430 Abs. 1).
Prot, des Gesetzgebungs- sowie des I. u. III. Aus-
378 Nachdruck. Zuständigkeit. Offizialprüfung.
Diese Kompetenzverhältnifse haben bisher keine
Aenderung erlitten. Denn durch den §. 7 des
Edikts vom 4. Juni 1848 über die Freiheit der
Presse und des Buchhandels, welcher bei Polizei-
übertretungen durch die Presse, sowie bei Uebertret-
ungen gesetzlicher Vorschriften über Presse und Buch-
handel die Strafgerichtsbarkeit den Gerichten zuweist,
sind die im Art. X des obigen Gesetzes vom
15. April 1840 enthaltenen Bestimmungen über die
Kompetenz der Verwaltungsbehörden in ihrer polizei-
richterlichen Eigenschaft nickt aufgehoben^) und nach
Art. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 1. Juli
1856 verbleibt es bei der bisherigen Kompetenz der
Polizeibehörden in Bezug auf streitige Rechtssacken.
Erst zufolge des der gegenwärtigen Ständever-
sammlung noch zur Berathung unterliegenden Gesetz-
entwurfes, die Einführung des Strafgesetzbuches und
des Polizeistrafgesetzbuches betr. — worin auch
uach den Beschlüssen der Gesetzgebungsausschüsse
schufses darüber (Verhandl. d. K. d. Abg. a. a. O.
S. 447 Abs. 6 S. 450 Abs. 1 u. S. 455 lit. b).
Strauß Forts, der Döllinger'schen Verordg.-
Sammlung Bd. XXI S. 99 letzt. Abs., wo die Re-
kurse zur dritten Instanz gegen die nach dem Gesetze
v. 15. April 1840 sowohl bezüglich der Entschädigung
als bezüglich der Strafe ergangenen Erkenntnisse als
eine neue (24.) Rubrik denjenigen Rekursen beige-
zählt werden, über die zufolge der Instruktion des
k. Staatsraths vom 18. Novbr. 1825 §. 7 lit. ß
Nr. II. 23 ein Ausschuß desselben zu entscheiden hat.
4) Erkenntniß des k. Staatsrathsausschusses vom
30. Januar 1851 (Strauß Forts, der Döllinger'-
schen Berordg.-Samml. Vd. XXII S. 151 K. 105).
Erkenntniß des obersten Gerichtshofes vom 20. Juni
1855, Kompetenzkonflikt betr. (Regbl. von 1855
Nr. 34 S 875).
Brater, Blätter für administr. Praxis Bd. IV
S. 300, die Zuständigkeit in Nachdrucksachen betr.
Nachdruck. Zuständigkeit. Offizialpiüfung. 37^9
beider Kammern (s. Art. 3 Nr. 7 Abs. 2) das
Gesetz vom 15. April 1840 über den Schutz des
Eigenthnms an Erzeugnissen der Literatur für auf-
recht bleibend erklärt ist, — sind die in diesem Ge-
setze verbotenen Handlungen und zwar gemäß Art. 9
u. 10 des Regierungsentwurfes lind Seite 9 Abs. 2
der Motive hiezu (Art. 9 u. 31 nach den Beschlüssen
der genannten Gesetzgebungsausschüsse) den Bezirks-
gerichten zur Entscheidung zugewiesen und soll die
strafrichterliche Kompetenz der Verwaltungsbehörden
über jene Handlungen aufhören.
Die II. Instanz legt zwar für ihre Anerkennung
der Kompetenz der Gerichte der streitigen Gerichts-
barkeit ein besonderes Gewicht auf den Umstand,
daß nur auf Entschädigung ohne Antrag auf Unter-
suchung und Bestrafung geklagt worden ist; allein
wie schon aus der erstinstanzlichen Beweisauflage
sich ergibt, so kommt es immerhin auch bei der
bloßen Geltendmachung des Entschädigungsanspruches
auf das Vorhandensein des objektiven Thatbestandes
der im Gesetze vom 15. April 1840 verbotenen
Handlungen an und kennt dieses Gesetz eine der-
artige Klage wie die angestellte nicht, sondern weist
der Art. X Abs. 2 desselben vielmehr die Entscheid-
ung über die Entschädigung auch den Verwaltungs-
behörden ausdrücklich zu.
Gegen den zweitinstanzlichen Ausspruch, daß
eine Jujtizsache vorliege, wurde zwar von den Streits-
theilen keine Beschwerde erhoben, bezüglich jener
Frage hat jedoch der oberste Gerichtshof seine eigene
Kompetenz von Amtswegen zu prüfen und nach Be-
fund darüber zu entscheiden5).
OAGE. v. 19. Oft 1861. RNr. 162560/61.
Wkd.
5) Erkenntnisse des obersten Gerichtshofes vom 3. Januar
1856 , 3. April und 24. Juli 1860 (Bl. f. RA.
380 Amort.-Gesetze. Legitimation zur Revokation.
2.
Legitimation zu dem auf die Amortisationsgesetze sich grün-
denden Revokationsrechte.
In der Streitsache des A. B. gegen das
Stift Z. sind die beiden obern Instanzen, wie oben
S. 368 mitgetheilt wurde, zu dem Ergebniße gekom-
men, daß das beklagte Stift von den erhaltenen
5500 st. über zurückgegebene 2000 st. den weiteren
Betrag von 1500 fl. mit Recht nicht behalten
könne.
Hieraus — so fährt die zweite Instanz weiter —
folgt aber noch nicht von selbst, daß gerade der
Kläger zur Zurückforderung berechtigt sei.
Das Mandat vom 13. Okt. 1764 verfügt
sub Nr. 5, daß der die pragmatische Summe über-
schreitende Betrag den Erben und Successoren zu-
komme, und Frhr. v. Kreittmayr sagt daher in den
Anmerk, zum LR. Thl. II Kap. 2 §. 4 Nr. 9
mit Recht, daß, wenn einem Religiösen nach seiner
Profeßleistung eine Erbschaft zufalle, das
Kloster unter den erforderlichen Voraussetzungen nur
2000 st. erhalten könne, das Uebrige aber intuitu
religiosi vel monasterii wegfalle und denjenigen
zugehe, welche, wenn kein Religiös existirte, succedirt
hätten.
Hieraus ergibt sich, daß Kläger auf jene 500 fl.,
welche als Abfindung für die nach der Profeßleistung
eröffnete Erbschaft von dessen Geschwistern an das
Kloster bezahlt wurden, ein Recht schon vor-
hinein niemals erworben hat, weil der ganze
Erbtheil des Klägers, nachdem intuitu desselben das
Bd. XXII S. 438 Nr. 2 und Bd. XXV S. 282
Nr. 3).
Amort. - Gesetze. Legitimation zur Revokation. 381
Stift schon mehr als 2000 fl. empfangen hatte,
dessen Geschwistern accresziren mußte, so
daß also auch nur diesen ein Revokationsrecht
zugestanden werden könnte.
Was aber die weiteren 5000 fl. betrifft,
welche zur Zeit der Profeßleistung ein
vom Kläger bereits erworbenes Vermögen
wäre n, so muß zwar allerdings zugegeben werden,
daß, weil der Kläger wegen der Profeßleistung das
Revokationsrecht gegen das Kloster, welchem er ange-
hörte, nicht auszuüben vermochte, dieses Recht so-
gleich von denjenigen hätte ausgeübt werden
können, welche denselben, wenn er verstorben ge-
wesen wäre, beerbt hätten; nachdem aber die Geschwi-
ster des Klägers das Revokationsrecht bisher nicht aus-
geübt Haben, der Kläger mittlerweile (ex nunc) wie-
der besitz- und erwerbfähig geworden ist, und das Re-
vokationsrecht nicht bloß dritten, sondern, und zwar in
erster Linie dem Alienanten selbst, als welcher hier
der Kläger erscheint, zugestanden wird (Frhr. v. Kreitt-
mayr Anm. a. a. O. Nr. 7 lit. b), so kann dessen
Recht, den die pragmatische Summe überschreitenden,
noch in 1000 fl. bestehenden Betrag vom Kloster
znrückzufordern, nicht mehr beanstandet werden.
Hiegegen läßt sich nicht einwendeu, daß das
Revokationsrecht der Geschwister nicht blos ein sub-
sidiäres sei, sondern wegen der Profeßleistung bereits
die Eigenschaft eines unmittelbaren angenommen habe,
und daß es gegen die allgemeinen Grundsätze über
Erwerbung und Verlust von Reckten verstoßen
würde, anzunehmen, daß ihnen dieses Recht durch
eine einseitige Handlung des Klägers, als welche
ihnen gegenüber dessen Austritt aus dem Kloster
erscheint, wieder zu Verlust gegangen sei. Deml
das auf die Amortisationsgesetze sich gründende Re-
vokationsrecht der Geschwister läßt sich schon über-
haupt nicht, so lange Kläger am Leben ist, als
382 Amort.-Gesetze. Legitimation zur Revokation.
ein unter allen Verhältnissen unwiderrufliches
denken, wenn man nicht unbedingt eine llereditas
viventis statuiren will; andererseits aber erscheint
dieses auf das Vermögen des lebenden Klägers
gerichtete Recht der Geschwister nicht als ein solches,
welches ihnen zum Zwecke der eigenen Vermögens-
erweiterung gegeben wäre, sondern als du lediglich
zu dem Zwecke gegebenes, damit, weil der
im Kloster befindliche Kläger nicht austreten konnte,
den Amortisationsgesetzen der Vollzug gesichert werde,
so wie man denn auch, „wenn sich der Erb
nicht rührt", das nemliche Recht dem Fiskus ein-
räumt (Frhr. v. Kreittmayr Anmerk. a. a. £).),
so daß Wegen der rein fakultativen Natur
dieses mehren Individuen subsidiär zustehenden
Rechtes angenommen werden muß, daß die Ge-
schwister dieses Recht jedenfalls noch vor den:
Austritte des Klägers aus dem Kloster hätten
geltend machen müssen, wenn es, nachdem der
Kläger personam standi gegen das Kloster wieder
erlangt hat, der gegenwärtigen Klage präjudizi-
ren soll.
Demnach verurtheilte die zweite Instanz das
beklagte Stift zur Herausgabe von 1000 fl. an den
Kläger, wogegen der oberste Gerichtshof diese Ver-
urtheilung auch noch auf die weiteren 500 fl. aus-
dehnte. Die Gründe lauten wie folgt: Das beklagte
Stift hat die von den Geschwistern des A. B. ein-
bezahlten 500 fl. als Abfindungssumme einer dem
Konventualen angefallenen Erbsportion acquirirt,
und diese Summe daher, so wie ihm das schon
vorher erworbene Vermögen des Klägers überant-
wortet worden ist, gleichfalls intuitu des
Klägers in Empfang genommen.
Dieser ist demnach der zunächst betheiligte
Interessent und als solcher bezüglich der 1000 fl.
und (gegen die Ansicht der Vorinstanz) auch be-
Exceptio non numeratae pecuniae. Gegenbeweis. 383
zü glich der vorerwähnten 500 fl. zum Revokations-
rechte legitimirt, da die ans nationalökonomischen
Rücksichten gegebenen Amortisationsgesetze, wenn sie
unter den Rü'ckfordernngsberechtigten nur die Erben
des Konventualen, bzw. den Fiskus benennen, nur
die Fälle im Auge haben, wo der Professus ent-
weder wegen Fortdauer seines Mönchsstandes noch
unfähig ist, Vermögen zu besitzen oder derselbe in-
zwischen das Zeitliche verlassen hat.
Dem Geiste und Zwecke dieser Spezialgesetze,
welche nur die Anhäufung des Vermögens in todter
Hand zu verhindern streben, und die unverweilte
Rückzahlung der summa excedens an Vermögens-
besitzfähige zur Sicherung des Vollzuges dieser po-
litischen 'Maßregel vorgezeichnet haben, widerstrebt
die umnittelbare Hinansgabe des betreffenden Ver-
mögenstheiles an den früheren Konventualen offenbar
dann nicht, wenn dieser eigentlich primär betheiligte
Interessent zur Zeit der Erhebung des Rückforder-
ungsanspruches wieder eigenthumsfähig geworden
ist, und auch, weil von einer andern Seite keine
solche Ansprüche gemacht worden sind, noch res in-
tegra vorliegt.
OAG. Erk. v. 18. Juni 1856. RNr. 90655/56.
Rm.
3.
Exceptio non numeratae pecuniae gegen eine zwei Jahre
alte Urkunde. Beweis durch Eidesdelation ausgeschlossen.
Vgl. von Zink. Erläuter. des Ges. v. 26. März 1859 über die
Einrede des nicht gezahlten Geldes re. in D oll in an n' s Gesetz-
gebung des Könige. Bayern Thl. I Bd. III S. 291 u. ff.
A. hatte den B. auf Rückzahlung eines
verzinslichen Hypöthekenkapitals von 2000 fl. ver-
384 Exceptio non numeratae pecuniae. Gegenbeweis.
klagt. Der Schuld- und Hypothekenbrief war im
Jahre 1842 errichtet und galt im betreffenden
Bezirke gemeines Recht.
Der Beklagte setzte der Klage bezw. der mit dersel-
ben vorgelegten Schuldurkuude die exceptio non nu-
meratae pecuniae entgegen, indem er behauptete, er
habe auf diese Urkunde nicht mehr als 1337 fl. ausbe-
zahlt erhalten. Es wurde dein Beklagten der Be-
weis auferlegt: „daß er auf den Schuld- und Hyp.-
Brief vom .... vom Kläger im Ganzen nur eine
Valuta von 1337 fl. oder wie viel mehr, aber
weniger als 2000 fl. erhalten habe." Beide
Theile ließen dieses Interlokut rechtskräftig werden,
und der Beklagte bediente sich lediglich der Delation
des Haupteides mit der Formel: „daß der Beklagte
auf den .... Hyp.-Brief nicht bloß 1337 fl. oder
überhaupt weniger als 2000 fl., sondern diese
2000 fl. vollständig erhalten habe".
Auf Einwendungen des Klägers gegen die Zu-
lässigkeit dieses Eides verurtheilte die 1. Inst, den
Beklagten nach der Klagbitte. Dieses Erkenntniß
wurde in den beiden oberen Instanzen bestätigt,
weil der Beweis des Klägers direkt gegen den Inhalt
der Schuldurkunde, bezw. gegen das darin verbriefte
Geständniß, 2000 fl. erhalten zu haben, gerichtet, in
der That also nur ein direkter Gegenbeweis gegen
den durch die Urkunde erstellten Beweis des Empfanges
von 2000 fl. sei, der direkte Gegenbeweis gegen
voll erbrachten Hauptbeweis aber nicht durch Eides-
delation geführt werden könne.
OAGErk. v. 6. Nov. 1860. RNr. 1740^.
77.
Redakt.: vr. Steppes. Ver!.: Palm «* «ufe (Adolph Enke)
in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.
Samstag den 14. Dy. 1861. 26. Jahrgang. M. LL
Inhalt: Ueber die Statthaftigkeit von Einreden in Wechselsachen. Dritter Theil. -
Auch auf Darlehen, welche von Ehefrauen ohne Zustimmung ihre-
Ehemannes ausgenommen werden, sind die Vorschriften des bayerischen
Landrechtes Thl. I Kap. 6 §. 27 anwendbar. — Ueber die Verbindlich-
keit des Ehemannes, seiner Ehefrau nach erwirktem bischöflichen Toleranz-
dekrete Alimente zu verabreichen. —- Wirkung einer Universalvollmacht
für Abgabe von Geständnissen. — Kann nach bayerischem Rechte
der aus seinem Verschulden von Tisch und Bett getrennte, erwerbsun-
fähige Mann von seiner vermöglichen Frau Alimente verlangen? —
Revisionsunzulassigkeit gegen Beschlüsse, wodurch das Arrestgesuch von
der Gerichtsschwelle zurückgewiesen wurde. — Verträge mit Analpha-
beten nach bayerischem Rechte. — Berichtigung.
Ueber die Statthaftigkeit von Einreden in Wechsel-
fachen.
II. Von einzelnen außerwechselrechtlich en Ein-
reden im Besonderen.
Eine besondere Betrachtung verdienen außer-
wechselrechtliche Einreden, welche der abstrakten Na-
tur des Wechselversprechens gegenüber in ihrer ge-
wöhnlichen civilrechtlichen Form nicht zur Geltung
gelangen können, sondern für ihre Begründung ge-
genüber dem Rechte aus dem Wechsel einer eigen?
thümlichen rechtlichen Struktur bedürfen.
Desgleichen ist auch der Zahlung von dem
Gesichtspunkte der außer dem Wechselrechte liegen-
den Erfüllung des Wechselversprechens noch eine be-
sondere Rücksicht zu widmen.
A. Einreden aus dem unterliegenden Rechtsverhältnisse.
Aus dem Rechtsverhältnisse, welches dem Wech-
selversprechen (Tratte, Indossament, Accept, Eigen-
wechsel) unterliegt, kann, wie erörtert wurde,
Nene Folge VI, Band-
Dr. J. A. Seuffert's
zunächst in Bayern.
Dritter Theil.
(Fortsetzung.)
386
Einreden in Wechselsachen.
(s. I, 2) eine Bestreitung des rechtlichen Be-
standes der Wechselschuldforderung nicht hergeleitet
werden. Aus dem unterliegenden Verhältnisse kann
aber für den Beklagten ein selbständiger Ge-
genanspruch gegen den Wechselkläger begründet
und dieser Anspruch geeignet sein, daß er der Gel-
tendmachung des Wechsels im Wege der Ein-
rede entgegengesetzt werde.
i.
1) Das unterliegende Rechtsverhältniß kann
ein Ueb ereinkommen in sich begreifen, dessen In-
tention dahin geht, daß der Kläger sein Recht ans
dem Wechsel gegen den Beklagten nicht gel-
tend machen dürfe. Wird z. B. um einem
Wechsel, welchen A. auf einen auswärtigen Ort
abgeben will, Kredit zu verschaffen, der Wechsel
von B. an die Ordre des gezogen und von A.
durch Indossament in Umlauf gesetzt unter dem bei-
derseitigen Einverständnisse, daß A. dem Bezogenen
rechtzeitig Deckung gebe und keinesfalls den Wech-
sel gegen den Kreditgeber B. geltend
machen dürfe, so hat der Beklagte B. gegen den
klagenden A. aus dem unterliegenden Rechtsverhält-
nisse einen vertragsmäßigen Anspruch auf Nichtgelteud-
machung des Wechsels ihm gegenüber.
Hi eher gehört auch die Simulation eines
Wechselversvrechens, soweit das wirklich gemeinte
(dissimnlirte) Geschäft nickt schon einen besonderen
Gegenanspruch in sich schließt. Denn der Simula-
tion liegt ausdrücklich oder stillschweigend das Ein-
Verständniß unter den Betheiligten zu Grunde, daß
der siinulirte Wechsel (Tratte, Indossament, Eigen-
wechsel, Aecept) gegen den Wechselgeber von feinem
Nehmer nicht geltend gemacht werden dürfe und der
Erstere hat einen Anspruch hierauf gegen den Letzteren.
Hieher können auch die von Borch ardt a.a.O.
Einreden in Wechselsachen.
387
Zus. 358 Nr. 1 u. 3 S. 216, ferner die im Arck. f.
D. W.-R. Bd. VII S. 95 mitgetheilten Fälle ge-
rechnet werden.
2) Ein derartiger Anspruch aus dem unterlie-
genden Verhältnisse kann der Wechselklage im Wege
der Einrede entgegengesetzt werden. Die Einrede
aus einem solchen Ansprüche ist gegen die Ausübung
des Rechtes aus dem Wechsel gerichtet.
II.
1) Aus dem unterliegenden Verhältnisse kann
dem Beklagten ein Rückforderungsrecht gegen
den Wechselkläger zustehen.
a) Dieses kann aus einem Vertrage ent-
springen, z. B. der Beklagte hat dem Wechselkläger
den Auftrag zum Einkauf von Waaren (Einkaufs-
kommission) ertheilt und ihm zur Deckung wegen
des Kaufpreises im Voraus Wechsel (Rimessen)
übersendet, d. h. an dessen Ordre ausgestellt oder
indossirt. Der Waareneinkaus unterblieb jedoch in
Folge rechtzeitiger Zurücknahme des Auftrages oder
aus anderen Gründen. Hier hat der Kommittent
gegen den die Rimessen einklagenden Koinmissiouär
ein Rückforderungsrecht aus der Kommission aelio
mandati directa, cf. 1. 20 D. mand. (17, 1).
Hi eh er gehört auch der Fall eines bei dem
Wechselvorvertrage geübten Zwanges oder Betruges,
auf Grund dessen mit der Kontraktsklage die Re-
scission dieses Vertrages herbeigeführt werden kann
(v. Vangerow, Leitfaden für Pandektenvorlesun-
gen, Bd. III §. 605 Anm. 1,118, 275 fg.).
In Folge der Rescission des Vorvertrages ist auch
die Rückforderung des Wechsels begründet.
Hieher ist auch der von Borchardt, a. a. O.
Zus. 358 Ziff. 20 S. 221 mitgetheile Fall zu zäh-
len, in welchem eingewendet wurde, daß der Be-
klagte dem Kläger den eingeklagten Wechsel nur zur
388
Einreden in Wechselsachen.
Sicherheit für einen nicht eingetretenen Fall ausge-
stellt habe (Rückforderung mit der Pfandkontrakts-
klage, arg. I. 9 §.3 5 D. de pignerat. (13,7).
b) Ohne einen die Rückforderung begründen-
den Vertrag kann dem Beklagten nach civilrecht-
lichen Grundsätzen ein Rückforderungsrecht zustehen,
wenn seine Wechselverpflichtung dem Wechselktäger
gegenüber ohne rechtlichen Grund erfolgt ist,
mag der Grund, weßhalb das Wechselversprechen
gegeben wurde, ein unrichtiger (condictio indebiti,
condictio causa data causa non secuta) oder
ein rechtswidriger (condictio ob injustam oder ob
turpem causam) oder überhaupt kein rechtswirk-
famer Grund (condictio sine causa) fein. Auf diese
Weise kann ein Rückforderungsrecht begründet wer-
den, wenn der Kläger den Wechsel vom Beklagten
in Folge eines unverbindlichen Rechtsgeschästes
(ungiltige Schenkung, Jntereession) erhalten hat, vor-
ausgesetzt, daß, soferne das Civilrecht eine Nicht-
kenntniß dieses rechtlichen Umstandes bei der Hin-
gabe erfordert, kein wissentliches Geben des
Wechsels ^) in Mitte liegt (condictio indebiti):
I. 53 de reg. juris (50, 17), I. 9 pr. C. de
cond. indeb. (4, 5), I. 9 C. ad SC. Vellej.
(4, 29); vgl. v. Vangerow, a. a. O. §. 628
Anm.I, A, 1. Bd. III S. 386 (VI. Ausg. S. 425).
8) In Beziehung auf den Vorvertrag erscheint das
Wechselgeben als Erfüllung, mithin als solutio
(f. im zweiten Theil Note 12 S. 262). Daher be-
steht, wenn Kläger den Wechsel für ein Darlehen,
das einem Haussohne gegeben wurde, erhielt, kein
Rückforderungsrecht, weil eine oondietio des bereits
Geleisteten in einem solchen Falle überhaupt nicht
stattfindet, vgl. Puchta, Pandekten §306 bei Note z.
Somit ist auch für eine exceptio S. C. Mace-
doniani einem Wechsel gegenüber kein Raum ge-
geben.
Einreden in Wechselsachen.
389
Ebenso besteht ein Rückforderungsrecht, wenn
der Beklagte dem Kläger den Wechsel in Folge
eines verbotenen Rechtsgeschäftes, z. B. für eine
Spielschuld, für wucherische Zinsen (condictio sine
causa), oder um eines erwarteten, aber nicht ein-
getretenen Erfolges willen (condictio causa data
causa non secuta), z. B. als Heirathsgut mit
Rücksicht auf die künftige, aber nicht erfolgte Ehe
(dos praenumerata) gegeben hat.
2) Gegen st and der Zurückforderung ist die
aus dern Wechselversprechen (Tratte, Eigenwechsel,
Aeeept, Indossament) entspringende Wechselobliga-
tion, das in der Wechselform gegebene, aus dem
Vermögen des Wechselgebers in das des Wechsel-
inhabers übergegangene nomen, I. 1 pr, D. de
cond. sine causa (12, 7). Die Rückgabe dieses
Vermögensbestandtheiles besteht in der Befreiung
von der Wechselobligation. Hierauf ist der mit
einer condictio verfolgbare Anspruch gerichtet: 1.3
D. eod.
Gegenstand der Rückforderung kann auch der
Wechselbrief selbst sein, wie ja schon gewöhnliche
Schuldurkunden kondizirt werden können, I. 3 Cod.
de cond. ind. (4,5). In der Endwirkung kommt
die Rückforderung des Wechselbriefes der Rückforde-
rung des nomen cambiale gleich, da die obligatio
an die Wechselform gebunden ist.
3) Das dem Beklagten gegen den klagenden
Wechselinhaber zustehende Rückforderungsrecht, wel-
ches der Erstere klagweise verfolgen könnte, kann
im Wege der Einrede insoweit unbedenklich gel-
tend gemacht werden, als dasselbe gegen die Aus-
übung des Rechtes aus dem Wechsel gerichtet ist.
Dagegen müßte die Rückgabe des Wechsels
mit einer Widerklage gefordert werden, da eine
Einrede nur Entbindung von der Klage zur Folge
haben kann. —
390
Einreden in Wechselsachen.
Thöl, a. a. O. §. 297, I, denkt sich als
Gegenstand des Restitntionsrechtes die Zahlungs-
summe, welche, wenn sie auf Grund des Wechsel-
versprechens wäre geleistet worden, zurückgefordert
werden könnte. Doch „dieses Recht auf Restitu-
tion" kann „im Wege der Einrede" nicht geltend
geinacht werden; denn zur Zeit des Einrede-
Vorbringens besteht dasselbe noch nicht, weil ja
die Zahluugssumme noch nicht geleistet wurde.
Thöl sieht sich auch in der Note 2 a. a. 0. ge-
nöthigt, den Rechtssatz: dolo facit, qui petit,
quod redditurus est, zu Hülfe zu nehmen. Seine
Auffassung läuft sonnt auf die exceptio doli ge-
neralis hinaus; dies hat jedoch etwas Mißliches,
in soserue den, abstrakten Wechselnomen gegenüber
für die Rechtswirksamkeit eines dolus generalis
kein Raum bleiben und das Hereinziehen römisch-
rechtlicher Grundsätze über die Zulässigkeit der exc.
doli gen. gegen Klagen aus Formalverträgen in
das Wechselrecht sehr erheblichen Bedenken unter-
liegen dürfte.
III.
Aus dem unterliegenden Rechtsverhältnisse kann
der Wechselkläger dem Beklagten zu einer Gegen-
leistung oder zu einer Entschädigung verpflich-
tet sein.
1) Eine Gegenleistung kann mit der Kom-
pensationseinrede zur Geltung gebracht werden,
wenn sie auf eine Geldsumme gerichtet ist, oder sich
in ihrem Endergebnisse in eine Geldsuinme auflöst.
Auf diese Weise kann der dem Beklagten unmittel-
bar gegen den Wechselkläger zustehende Anspruch auf
die Valuta oder auf die Deckung, soferne sie in
Geld bestehen, compensando geltend gemacht wer-
den. S. auch Renaud a. a. O. §. 79 Note 10
S. 201; Thöl a. a. O. §. 297, II.
Einreden in Wechselsachen.
391
Verhalten sich dagegen Wechselschuldforderung
und Gegenleistung dem Objekte nach ungleichartig,
so fragt es sich, ob der Wechselbeklagte wegen Nicht-
erfüllung seiner Gegenforderung die Wechsel-, be-
ziehungsweise Regreßsumme zurück behalten (re-
tiniren) könne? Diese Frage entsteht z. B., wenn
der Beklagte dem Kläger den Wechsel gegen Lie-
ferung von Maaren gegeben, letzterer aber die ver-
abredete Lieferung noch nicht ausgeführt hat.
Unbedingt kann dem Wechselbeklagten ein Rück-
behaltungsrecht weder zu- noch abgesprochen wer-
den. — In Fällen, wo bei dem unterliegenden mit
dein Wechselkläger eingegangenen Geschäfte nicht
die Absicht bestand, daß auch ihm gegenüber der
Wechselgeber zur Wechselzahlung unabhängig von
der denselben zustehenden, wenn auch fälligen Gegen-
forderung gehalten sein solle, dürfte die Retentions-
einrede, soferne der Anspruch auf die Gegenleistung
fällig ist, nicht zu versagen sein. - Hi eh er wird
der von Borchardt a. a. O. Zus. 358 Nr. 23
S. 222 mitgetheilte Fall zu rechnen sein.
2) Ein Anspruch auf Entschädigung (ici
quod interest) läßt sich einredeweise mittelst der
Kompensation geltend machen.
Auf diese Weise kann namentlich auch ein Be-
trug des Klägers (dolus specialis) eine Einrede
begründen; so wenn bei dem Vorverträge mit dem
Beklagten ein Betrug unterlief, welcher keine Re-
scissiou dieses Vertrages, sondern nur eine Entschä-
digungsforderung zu begründen geeignet ist, desglei-
chen wenn der Kläger den Beklagten betrüglich zur
Wechselunterschrift verleitete (z. B. durch die Vor-
spiegelung, er habe nur als Zeuge zu fungiren),
ferner wenn der Kläger im hinterlistigen Einverständ-
nisse mit dem Vormanne das Indossament sich er-
theilen ließ, damit der Beklagte um seine Einreden
gebracht werde u. s. w. Der Beklagte hat hier
392
Einreden in Wechselsachen.
einen Anspruch auf Entschädigung, welcher ersteren-
falls mit der Kontraktsklage (v. Bang erow, a. a.O.
§. 605 Anm. 1 Nr. II j, in den beiden anderen
Fällen mit der actio doli (Seuffert, Pand.-Recht
§. 424 Bd. II S. 375 fg.) von ihm gegen den
Kläger selbständig verfolgt werden könnte; diesen
Anspruch kann er im Wege der Einrede gegen die
Wechselordnung kompensiren. Hier sind die Fälle
unterzubringen, welche Borcbardt a. a. O. Zus. 358
Nr. 2 u. 5, Nr. 10 u. Zus. 368 S.216 fg. mit-
theilt. —
Die unter A. behandelten Einreden werden
wegen Mangels der Liquidität 9) im Wechselpro-
zesse nur selten aufkommen.
(Schluß folgt.)
Mittheilungen aus der Praris.
1.
Auch auf Darlehen, welche von Ehefrauen ohne Zustim-
mung ihres Ehemannes ausgenommen werden, sind die Vor-
schriften des bayer. Landrechtes Thl. I Kap. 6 §. 27
anwendbar.
Ueber obigen Satz entnehmen wir den Ent-
scheidungsgründen eines oberstrichterlichen Erkennt-
nisses Nachstehendes.
0) Nach der bayer. Wechs.- u. Merk.-GO. v. 1785
Kap. III §. 4 Lit. B. erscheint die Ei d esa ntra-
gung zur Liquidstellung solcher Einreden nicht als
statthaft. — Nach dem preuß. Einführungsgesetze
Zum bayerischen LR- Thl. I Kap. 6 § 27. 393
Schon nach dem Wortlaute des bayer. LR.
Thl. I Kap. 6 §. 27 fällt ein von der Frau ohne
Zustimmung des Ehemannes aufgenommenes Dar-
lehen unter die dort aufgestellte gesetzliche Regel,
weil ihr überhaupt etwas zu thun untersagt ist,
was ihr zu Schaden kommen oder zur Schmälerung
ihrer Güter, soweit sie unter des Mannes Verwalt-
ung und Nutznießung sich befinden, gereichen möchte,
Schuldenmachen oder die Kontrahirung der Verbind-
lichkeit zur Darlehensrückzahlung aber, wenn auch
hierin keine direkte Veräußerung ihrer Güter liegt,
doch behufs der Solution und Exekution dieselben
verstricken und indirekt zu deren Veräußerung
und Schmälerung führen würde. Kraut, Vor-
mundschaftsrecht Bd. II S. 406, 415.
Sophistisch und trüglich ist das von der Re-
videntin vorgebrachte Argument, daß die Aufnahme
eines Darlehens von Seiten der Frau die Reckte
des Mannes an ihren Dotal - und Paraphernalgü-
tern niemals beeinträchtige, wenn sie auch mit ihren
Gütern für die Rückzahlung des Darlehens einstehen
müsse, weil das darlehensweise von der Frau auf-
genommene Geld nach Maaßgabe des LR. Thl. I
Kap. 6 §. 23 zu ihrem Paraphernalgüte zu zählen
sei, mithin die Rechte des Mannes wachsen, wenn
das Paraphernalgut vermehrt werde, und weil er
mit dem Paraphernalgüte, der Natur der Sache zu-
folge, in der Rückzahlung des Darlehens nur so viel
erstatte, als um wie viel die Frau ihr Paraphernal-
gut durch Empfang des Darlehens vermehrt habe.
Denn wenn' die Frau das darlehensweise
vom 15. Febr. 1850 §.7 ist in denienigen Landes-
theilen, wo die Allg. Gerichtsordnung gilt, nicht
nur die Eideszuschiebung, sondern auch ein beschränk-
ter Zeugenbeweis zulässig; vgl. auch Preuß. LR.
Th. U Tit. 8 §. 917 u. 918.
394 Zum bayer. LR. Thl. I Kap. 6 §. 27.
empfangene Geld veräußert oder gar verschwendet,
bevor es in des Mannes Verwaltung und Nutz-
nießung gekommen ist, so daß er nur das leere
Nachsehen hätte, kann von einer Vergrößerung der
in des Mannes Händen besiudlichen Substanz des
Paraphernalgutes keine Rede sein. Zugleich aber
ist zll erwägen, daß die Frau einen Darlehenskon-
traft unter Bedingungen eingehen kann, welche dein
Mann als unbillige und höchst schädliche Belastungen
und Schmälerungen der Güter seiner Frau erscheinen.
Die Möglichkeit, daß in einzelnen Fällen
t>ie_ Frau ein Darlehen zu ihres Mannes Nutzen
aufnehme, ist also weit entfernt, zu der Annahme
zu berechtigen, daß von der gesetzlichen Regel, wo-
nach Frauen ohne des Mannes Wissen und Willen
mit Anderen keine onerosen Verträge eingehen dür-
fen, rücksichtlich der Darlehensaufnahme eine Aus-
nahme zu machen sei.
Niinmt übrigens der Mann das von der Frau
als Darlehen aufgenommene Geld wissentlich in
Empfang, so liegt hierin seine Ratihabition des Dar-
lehens, und wiefern außerdem der Mann, falls das
aufgenommene Geld in seinen Nutzeu oder zur
effektiven Vermehrung des in seiner Nutzung be-
findlichen Paraphernalgutes verwandt worden ist,
etwa nach den Grundsätzen der ver8i0 in rem
(Anin. zuin LR. Thl. IV Kap. 2 §. 3 Nr. 9)
niit dein Paraphernalgüte zu haften habe, ist hier
nicht zu erörtern.
Aus der Bestimmung des LR. Thl. I Kav. 6
§. 30 ferner, wonach Kalif, Tausch, Miethe, Dar-
lehen, Pfandschaft, Hinterlegung und all andere
Handluiigen sowohl von Todeswegen als unter Le-
beiidigen, welche nicht in den Rechten besonders
ausgenommen sind (wie die §.31 erwähnten Schenk-
ungen), Unter Eheleuten auf die nämliche Art
wie bei Anderen Platz greifen, kann durchaus kein
Bischöfliches Toleranzdekret. Alimente. 395
Argument dafür gewonnen werden, daß Kontrakte
der Ehefrau mit Dritten ohne Wissen und Willen
des Ehemannes in einem weiteren Umfange, als
oben erörtert worden, giltig seien. Denn wohl ist
in den beinerkten Arten von Kontrakten die Ehefrau
selbst mit dem Ehemanne zu handeln fähig; dieses
hindert aber nicht, daß ihre Verträge mit Dritten
der Art, welche das LR. Thl. 1 Kap. 6 §. 27 vor-
schreibt, an die eheherrliche Zustimmung gebunden
seien.
Nur ein Mißverständlich endlich kann in Thl. I
Kap. 6 §. 33 Nr. 2 eine Bestätigung der Ansicht
finden, daß die Ehefrau ohne den Konsens des Ehe-
mannes Darlehen kontrahiren könne, wenn nur das
entnommene Geld zu ihrem eigenen sonderbareil
Nutzen verwendet werde, weil in dein angezogenen
§. überhaupt nur von Korrealobligationen und Jn-
terzessionen der Eheleute die Rede ist, und Nr. 2
insbesondere lediglich die Fälle behandelt, in welchen
die Frau als Mitschnldnerin, Selbstschuldnerin oder
Jnterzedentin für eine Schuld des Mannes
anftritt, in welchen Fällen sie sich giltig denn Dritten
nur daiin verhaftet, wenn das vom Manne anf-
genommene Geld zu ihrem eigenen sonderbaren
Nutzen verwendet worden, oder sie auf ihre weib-
lichen Freiheiten gehörig rennncirt hat. In solchen
Fällen wird sogar der eheherrliche Konsens in der
Regel gern ausdrücklich gegeben werden oder nicht
zu bezweifeln sein.
OAGErk. v. 27. März 1861. RNr. 5O459/60.
4/e*
2.
Heber die Verbindlichkeit des Ehemannes, seiner Ehefrau
nach erwirktem bchchöflicken Toleranzdekrete Alimente zu
verabreichen.
Bergt Bd. XVI S. 24 t.
Diese Verbindlichkeit wurde in einem oberst-
396 Bischöfliches Toleranzdekret. Alimente.
richterlichen Erkenntnisse aus nachstehellden Gründen
anerkannt.
Von dem Beklagten unb Revidenten wird der
Klägerin das Recht bestritten, gegen ihn eine Klage
auf Verabreichung von Alimenten' zu erheben, weil
die iiu bayerischen Landrechte Theil I Kap. VI §.43
vorgeschriebenen Erfordernisse nicht vorhanden seien;
denn es sei weder die Ehe dem Bmlde nach aufge-
löset, noch seien die Eheleute von Tisch und Bett
geschieden, noch sei ein Ehescheidungsprozeß zur Zeit
anhängig gemacht worden, sondern es sei der Klä-
gerin gemäß Dekretes des bischöflichen Konsistoriums
zu R. v. 5. Dezember 1859 nur bewilliget wor-
den, auf 2 Jahre nach Wohnung, Tisch und Bett
getrennt zu leben, dieses Toleranzdekret be-
gründe aber keinen Anspruch auf Alimentation.
In diesem Toleranzdekrete wurde angeführt,
„daß der Klägerin aus Schuld ihres Ehe-
mannes die Bewilligung ertheilt werde, sich von
ihrem Ehemanne auch gegen dessen Willen
auf 2 Jahre nach Wohnung, Tisch und Bett zu
trennen und also getrennt zu leben, wenn nicht ent-
weder sie selbst sich früher wieder mit ihrem Ehe-
manne vereinige, oder das bischöfliche Konsistorium
anders zu verfugen sich veranlaßt sehe."
Durch dieses Toleranzdekret ist über die per-
sönlichen Ehestandsverhältnisse der Eheleute noch
nicht in definitiver und bleibender Weise entschieden,
die Frage, ob die Ehe zu trennen sei oder nicht,
hat noch keine Erledigung erhalten, sondern es ist
nur eine vorläufige in ihrer Wirkung auf die Dauer
von 2 Jahren beschränkte und auch während dieser
Zeit abänderbare Verfügung vom bischöflichen Kon-
sistorium erlassen worden, durch welche lediglich ein
faktischer Zustand geordnet wurde, indem der
Klägerin die Entfernung aus der häuslichen Gemein-
schaft gestattet worden ist. Dieses Konsistorialdekret
Universalvollmacht. Geständniß.
397
trägt daher alle Merkmale eines Provisoriums
an sich. Einer solchen von der zuständigen Behörde
erlassenen Provisionalverfügung müssen aber auch
rechtliche Wirkungen zukommen, weil sonst deren
Zweck und Bestand vereitelt werden würde. Wenn
die klagende Ehefrau eine gerechte Ursache
hatte, sich mit ihren 3 Kindern von ihrem Ehemanne
zu entfernen, und wenn diese Trennung durch das
Verschulden des Ehemannes veranlaßt wurde,
so kann ein rechtswidriges schuldhaftes Benehmen
dem Ehemanne niemals zu einem Rechtsgrunde die-
nen, sich von einer ihm gesetzlich obliegenden Ver-
bindlichkeit loszusagen; er kann nicht das Recht in
Anspruch nehmen, das vorhandene eheliche Vermögen
zu seinem ausschließenden Genüsse zu verwenden;
die Lasten der Ehe dauern, da die Ehe nicht ge-
trennt ist, noch fort, zu diesen Lasten gehört die
Verbindlichkeit des Ehemannes seine Frau und seine
Kinder zu ernähren.
Das bayerische Landrecht enthält keine vom
gemeinen Rechte abweichenden Bestimmungen. Die
Ehefrau ist befugt, von ihrem Ehemanne bis zur
Auflösung der Ehe standesmäßigen Unterhalt zu be-
gehren. Sie wird dieser Befugniß nicht dadurch
verlustig, daß sie den Ehemann auf einige Zeit ver-
läßt, wenn nur die Schuld dieser Verlassung nicht
an ihr, sondern an dem Ehemanne liegt. Vergl.
Hellfeld, jurispr. for, §. 1225 und Hof-
aeker princ. jur. rom. germ. §. 414.
OAGErk. v. 28. Mai 1861 RNr. 100160|61.
3.
Wirkung einer Universalvollmacht für Abgabe von Geständ-
nissen.
Vergl. Bd XI S. 286; Bd. XXIII S. 52.
In einem Provokationsstreite hatte der mit
einer Universalvollmacht versehene Anwalt des Pro-
398
Universalvollmacht. Geständniß.
Vokalen die von den Provokanten in Anspruch ge-
nommenen Forstberechtigungen im Allgemeinen aner-
kannt, vorbehaltlich der gerichtlichen Austragung des
Zwiespaltes über deren Umfang.
In dem späteren Prozesse focht der vormalige
Provokat diese Erklärung wegen Mangels einer ge-
nügenden Ermächtigung hiezu von seiner Seite als
rechtsunwirksam an, und das betreffende AG. theilte
diese Anschauung, weil der k. Adv. 9t. vermöge der
unbestritten in seinem Besitze befindlich gewesenen
Vollmachtsurkunde v. 4. April 1855 zwar im All-
gemeinen zu der Vertretung des Provokaten im
Provokationsstreite autorisirt gewesen sei, aber daraus
kein genügendes Spezialmaudat für die gedachte
präjudizielle Erklärung abgeleitet werden könne.
Der oberste Gerichtshof war anderer Ansicht:
„Augenfällig enthält die fragliche Vollmachtsur-
kunde eine Universalvollmacht für alle RechtSstrei-
tigkeiteu, und zwar sowohl in genereller, als spezieller
Beziehung. Namentlich sind darin als Gegenstand
der Ermächtigung des Anwaltes nicht nur die ein-
zelnen hervorgehobenen Handlungen, sondern auch
diejenigen, welche die GO. Kap. 7 §. 9 Nr. 4
aufzählt, begriffen, weil das Vollmachtsinstrument
auf die dort bezeichnten Rechtsgeschäfte ausdrücklich
Bezug nimmt. Diese spezielle Bezugnahme steht
mit der Beifügung der Klausel: cum libera, vel
rati et grali u. s. w. — keineswegs auf einer
Stufe; vgl. Seuffert, Komm. ü. d. GO. Bd. 2
S. 386 Aum. 1, e. u. OAGE. v. 1. Sept. 1857
RNr. 1399^/57.
Uebrigens zählt die GO. zu den eines Spezial-
mandates bedürftigen Handlungen nicht jedes Zuge-
ständniß eines Anwaltes, welches theilweise in jeder
Antwort auf eine Klage vorzukommen pflegt, sondern
nur ein solches, inhaltlich dessen auf den Streit
gänzlich verzichtet wird, wovon hier gemäß der
Ehescheidung. Alimente. Bayer. R. Z99
Erklärung des k. Adv. N. im Provokationsprozesse
keine Rede ist.
OAGE. v. 27. Sept. 1859. RNr. 125858/59.
ß-
• 4.
Kann nach bayerischem Rechte der aus seinem Verschulden
von Tisch und Bett getrennte, erwerbsunfähige Mann von
seiner vermöglichen Frau Alimente verlangen?
Diese Frage hat der oberste Gerichtshof in
einem — den Ausspruch der 2. Instanz reformiren-
den Erkenntnisse verneint.
Gründe: Das bayer. LR. setzt in Thl. I'
Kap. 6 §. 12 Nr. 7 als Regel fest, daß die Ehe-
gatten von einander die Ernährung anzusprechen
haben, wenn sie nicht im Stande sind, ihren Unter-
halt aus eigenein Vermögen zu bestreiten, und aus
§. 43 daselbst erhellt, daß diese Verbindlichkeit auch
nach Trennung der Ehe fortbefteht, wenn diese
Trennung ohne Verschulden des einen oder anderen
Theiles 'herdeigeführt worden ist.
Für den Fall eines Verschllldens hat sodann
das Gesetz die daraus entstehenden Folgen ausge-
zählt ..... Unter diesen Folgen ist in solchem Ver-
schuldenssatte der Alimentationsverbindlichkeit nicht
erwähnt, ausgenommen dann, wenn der Mann die
Administration und Nutznießung der ehefräulichen
Paraphernalgüter behalten hat, und die Frau keine
zu ihrem Unterhalte hinreichenden Rezeptizgüter
besitzt.
Daraus geht nun hervor, daß die Ehefrau,
welche an der Trennung schuld ist, vom Manne
nichts anzusprechen hat, ausgenommen er besitzt und
nützt deren Paraphernalgüter, um so viel mehr also,
daß — weil diese Bestiunnung als eine Ausnahme
von der Regel dargestellt ist — der schuldige Ehe-
400 Bayer. Landr. Thl. IV Kap. 1 §. 6 Nr. 4
gatte keine Alimentation von der unschuldigen Ehe-
frau verlangen kann.-
OAGErk. v. 26. Juli 1861. RNr. 121160/6I.
k.
5.
Revisionsunzulässtgkeit gegen Beschlüsse, wodurch das
Arrestgesuch von der Gerichtsschwelle zurückgewiesen wurde.
Vergl. Seuffert's Komment. Aust. 2 Bd. IV S. 158 Note 35
u. 36. — Bl. f. RA. Bd. XIV S. 10.
Wenn §. 54 Nr. 5 der Proz.-Nov. von 1837
gegen zwei in der Hauptsache gleichförmige Erkennt-
nisse, wodurch ein Arrest verhängt worden, ein
Revisionsgesnch zur III. Inst, ausschloß, so schlägt
das argumentum e contrario auf solche Beschlüsse,
welche den verlangten Arrest sofort abschlugen,
keineswegs an, weil hiefür schon im ersten Punkte
dieser Gesetzeßstelle (§. 54 Nr. 1, bzw. §. 52
Nr. 1) hinlängliche Vorsorge getroffen worden.
OAGErk. v. 15. Juni 1861. RNr. 1159 60/61.
k.
6.
Verträge mit Analphabeten nach Bayerischem Rechte.
Unter Bezugnahine auf ein in diesen Blättern
(Bd. XIV S. 169) mitgetheiltes oberstrichterliches
Erkenntniß vom 12. März 1847 hat das Oberappel-
lationsgericht unterm 22. Juni 1861 wiederholt
ausgesprochen, daß das bayer. LR. in Thl. IV
Kap. 1 §. 6 Nr. 4 den des Lesens unkundigen Per-
sonen bei Kontraktsabschlüssen die Zuziehung des
Gerichtes oder eines Notars oder von Zeugen nicht
als Nothwendigkeit geboten, sondern nur ange-
rathen hat.
OAGErk. v. 22. Juni 1861. RNr. 1069 6%,.
€,
Berichtigung. S. 453 Note 3 Z 9 v. o. statt: „Vorurtheile"
lies! „Vortheile".
Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm «fc Enke (Adolph Enke)
in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 28. Dezi. 1861. 26. Jahrgang. M. TH.
Dr. I. A. Seuffert's
lütter für Hechtsanloendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Ueber die Statthaftigkeit von Einreden in Wechselsachen. DritterTheil. -
Das Recht des Fiskus, einem Unwürdigen die Erbschaft zu entreißen,
ist durch die Verfassungsurkunde Tit. VHI §. 6 nicht aufgehoben. —
Die außereheliche Mutter ist nach dem Tode des Kindes ohne eigenes
pekuniäres Interesse zur Erhebung der Klage auf Anerkennung der Va-
terschaft nicht befugt. — Förmlichkeiten der Schenkungen von Todes
wegen nach gemeinemMechte. — Ueber den Umfang der Entschadigungs.
Pflicht in Expropriationssachen bei theilweiser Abtretung des zu ent»
währenden Gegenstandes. — Armenrecht.
Ueber die Statthastigbeit von Einreden in Wechsel-
fachen.
Dritter Theil.
(Schluß.)
R. Die Einrede der außerwechselrechtlichen Zahlung.
Eine Zahlung, welche nicht gegen Aushändig-
ung des Wechselbriefes oder gegen Äbquittirung der
gezahlten Summe auf dem Wechsel geschah, ist
kein wechselrechtlicher, sondern ein außerhalb des
Wechselrechtes liegender Vorgang, welcher nach den
civilrechtlichen Griindsätzen über die Erfüllung einer
Verbindlichkeit beurtheilt werden mliß.
Die Eigenthümlichkeit des Wechsels bietet für
diese Beurtheilnng nicht geringe Schwierigkeiten.
Dieselben knüpfen sich an die Fragen, an wen und
von wem die (außerwechselrechtliche) Zahlung ge-
leistet sein muß, auf daß der Beklagte ans dersel-
ben eine wirksame Einrede gegen den Wechselkläger
herleiten könne?
I.
1) Da der klagende Wechselinhaber aus jedem
der mehreren im Wechselbriefe enthaltenen Wechsel-
Neue Folge VI Baud
402
Einreden in Wechselsachen.
versprechen (Tratte, Accept und Indossament; Eigen-
Wechsel und Indossament) ein selbständiges,
nicht bloß ein abgeleitetes Recht hat, so muß die
Zahlung an ih n'geleistet sein, m. a. W. es muß
an den zur Zeit der Klage legitimirten
Wechselinhaber gezahlt sein. S. Th öl, a. a. O.
§. 295, I. Eine Zahlung an einen anderen Wechsel-
betheiligten, mag derselbe auch zurZeit der Zahl-
ung legitimirt gewesen sein, kann gegen den Wech-
selkläger nicht geltend gemacht werdeil. DWO.
Art. 82 in der zweiten Alternative.
Hat ein Wechselinhaber des Zahlungsempfanges
ungeachtet den Wechsel noch weiter begeben, so ist
der weitere Wechselnehmer selbständig berechtigt.
Doch dürfte dieses nur von dem redlichen Nehmer
(DWO. Art. 74) anzunehmen sein, während ge-
genüber dem von dem Umstande der Zahlung wis-
senden, somit unredlichen Wechselnehmer allerdings
eine Einrede auf Grund der Thatsache der Zahlung
und der Unredlichkeit zugelassen werden dürfte.
2) Wird von dem Wechselkläger nur ein ab-
geleitetes Recht oder der Wechsel in Vollmacht
eines Anderen geltend gemacht, z. B. auf Grund
eines nach der Protesterhebung erfolgten Indossa-
mentes (DWO. Art. 16 Abs. 2) oder eines Pro-
kuraindossamentes (DWO. Art. 17) u. s. w. 10),
so kann dem Kläger auch eine Zahlung, welche an
denjenigen geleistet wurde, dessen wechselmäßiges
Recht mit der Klage geltend geinacht wird, entge-
gengesetzt werden. Hiebei kommt jedoch, soferne es
sich um eine Cession handelt, auch die Benachrich-
tigung des Schuldners von derselben (äenmreiutio)
in Betracht.
3) Sind mehrere Personen gleichzeitig Wechsel-
l0) S. oben S. 373 unter Ziff. 3.
Einreden in Wechselsachen.
403
berechtigt, wie gemeinsame Indossatare, ferner Mit-
trassanten gegenüber dem Acceptanten, so kommt in
Frage, ob eine Zahlung an Einen auch den übri-
gen Mitberechtigten gegenüber Wirkung habe? Die
Frage bejaht sich, soferne mall eine Sammtforder-
ung (aktive Korreal- oder Solidarobligation) an-
nimmt. Ein besonderes Gesetz oder Gewohnheits-
recht spricht jedoch nicht für eine solche Annahme;
es kommt daher darauf an, ob das einschlägige Er-
gänzungsrecht die getheilte Forderung als Regel
und die Sammtforderung als Ausnahme behandelt,
wie das gemeine Recht 11), oder umgekehrt.
Ersterenfaüs ist die Wechselberechtigung der
Mittrassanten und gemeinsamen Indossatare nicht
als Sammtforderung zu betrachten, weßhalb dieß-
falls die Zahlung des Schuldners an Einen der
Gläubiger jenen den übrigen Wechselberechtigten ge-
genüber nicht befreien kann.
II.
Es muß die an den Wechselkläger bestandene
Wechselschuld des Beklagten bezahlt sein. Gleich-
gütig ist, ob letzterer selbst oder ein Dritter dieselbe
bezahlt hat: 1. 23, 40 D. de sol. (46, 3). So
hat insbesondere der Honorat gegen den Wechsel-
kläger, welcher von einem Intervenienten Zahlung
erhalten hat, die Einrede der Zahlung.
Der in einem Wechsel bestehende Zusammen-
hang der Wechselversprechen bringt es übrigens mit
sich, daß die Zahlung eines Wechselverpflichteten
auch für weitere Wechselverpflichtete befreiend wir-
ken kann.
n) So auch das bayerische Landrecht und das französ.
Civ.-Ges.-Buch (Art. 1197). Vgl. auch das preuß.
Landrecht (Thl. I Tit. 5 ß. 450).
404
Einreden in Wechselsachen.
1) Mehrere Wechselversprechen in einem Wech-
sel haben e i n e n u ti b d e nsel b e n V e r p f l i ch t u n g s-
g egen st and; es besteht dann eine Sam mtv er-
bindlichkeit unter denjenigen, welche die bezüg-
lichen Wechselversprechen gegeben haben.
Eine Untersuchung, in welchen Fällen eine kor-
reale, in welchen eine solidarische Obligation tm
Sinne der noch herrschenden römischrechtlichen An-
schannng Vorliege, ist überflüssig, da die Zahlung
Eines Schuldners in dein einen wie in dein an-
deren Falle aiich die übrigen Sammtverpflichteteii
befreit"). S. v. Vangerow, Leitfaden §. 573
") Nach der Ansicht, welche sich der Verfasser dieser
Abhandlung über die prinzipiellen Streitfragen in
der Lehre von der Sammtverbindlichkeit gebildet hat,
dürste überhaupt eine naturgemäße Auffassung dieses
Rechtsinstitutes zu einer Verneinung der im Texte
aufgeführten UiUerscheidung führen, soweit nicht eine
bestimmte Vorschrift eines Gesetzes entgegensteht, wie
denn auch neuere Gesetzgebungen und Entwürfe die
Unterscheidung fallen lassen. (Vgl. bayer. Entw. e.
bürgerl. Gesetzb. Th. H Art. 221 ff. n. Motive S. 116).
Schuldet A. und B. an C. 1000 ft, jeder aus
das Ganze, so hat 0. in seinem Vermögen nicht
zwei Obligationen zu f000 fl., sondern nur Eine
Obligation zu 1000 fl. Er bat aber zwei Schuld-
ner für dieselbe Obligation und kann die ganze
Forderung zu 1000 fl. gegen A. oder gegen B. gel-
tend machen. Nach der Vermöge ns feite (objek-
tiv) genommen, kann also von Einer Obligation
gesprochen werden, nach der persönlichen Be-
ziehung ssubjektiv) betrachtet, von einem mehrfa-
chen Obligationsverhältnisse.
Diese doppelseitige Natur ist jeder Sammtver-
bindlichkeit gemeinsam. Lediglich in Ansehung
der Wirkung der A u f h e b u n g s a k t e besteht
einige Verschiedenheit. Soweit diese Ver-
schiedenheit besteht, hat sie nicht ihren Grund in der
Einheit oder Nichteinheit der Obligation, vielmehr
gründet sich die verschiedene Behandlung bezüglich
Einreden in Wechselsachen.
405
Amu. 5 Bd. III S. 89 u. 100 u. Anm. 1 Nr. II
S. 71; Puchta, Kurs, der Institutionen §. 263
Bd. III S. 38 u. 39.
a) Eine Identität des Gegenstandes ist gege-
ben , wenn Mehrere da s selb e Wechselversprechen
unterzeichnet haben. Ans dem Wechselversprechen
mehrerer Mitaussteller einer Tratte, oder eines eige-
nen Wechsels, urehrerer Mitacceptanten, mehrerer
Mitindossanten entspringt eine Sammtverbindlich-
der Aufhebungsakte auf den ausdrücklichen oder still-
schweigenden oder gesetzlich unterstellten Willen
der Betheiligten. Da die Begründung einer
Sammtverbindlichkeit verschiedene Motive (leichtere
Rechtsverfolgung, Sicherheit) haben kann, so kann
der Wille der Betheiligten sein, daß durch Streit-
einlassung, Urtbeil, Vergleich einem einzelnen Ver-
pflichteten gegenüber die gesammte Verbindlichkeit
erlöschen, oder aber Durch einen solchen Akt mit
einem einzelnen die Verbindlichkeit der übrigen Ver-
pflichteten unberührt bleiben solle, — ein Wille,
der auch vom Gesetze substituirt sein kann.
In den meisten Fällen der Rechtsaufhebung be-
steht eine Verschiedenheit bezüglich ihrer Wirkungen
nicht. Ergreift ein Aufhebungsakt den Vermögens-
inhalt der Obligation (Zahlung, Kompensation),
so werden bei jeder Sammtverbindlichkeit sämmt-
liche Verpflichtete befreit, während gleichfalls bei je-
der Sammtverbindlichkeit die Auflösung der persön-
lichen Beziehung eines Einzelnen (pactum de- non
petendo, confusio) für die klebrigen nicht wirkt.
Diese Erscheinung weist für jede Sammtverbindlich-
keit auf eine Einheit dem Vermögensinhalte nach
und auf eine Mehrheit von Verbindlichkeiten nach
den Personen hin.
Eine Eigenthümlichkeit der Sammtverbindlichkeit
von Wechselverpflichteten kann der Verfasser nicht
anerkennen. Die Eigenthümlichkeiten bezüglich der
Wechselzah'mng, des Regresses u. s. w. hängen nicht
mit der Sammtverbindlichkeit zusammen, sondern ha-
ben ihre besonderen w e ch s e l r e ch t l i ch e n Gründe.
406
Einreden in Wechselsachen.
feit I3). Gegenüber dem befriedigten Wechselgläu-
biger befreit daher die Zahlung eines Mittrasfanten
seden weiteren Mittrassanten, die Zahlung eines
Mitindossanten jeden weiteren Mitindossanten, die
Zahlung eines Mitausstellers des eigenen Wechsels
jeden weiteren Mitaussteller.
b) Ein und denselben Gegenstand haben ferner
die mittelbaren Wechselversprechen, nämlich das
Wechselversprechen des Trassanten und die Wechsel-
versprechen der Indossanten.
Für den jeweiligen Wechselgläubiger ift die
Regreßsumme gegenüber sämmtlichen Regreßpflichti-
gen durchaus dieselbe. Ein und derselbe Wechsel-
gläubiger hat gegen jeden Regreßpflichtigen die
gleiche Summe, inbegriffen Zinsen, Provisionen und
Kosten, zu fordern. Demselben gegenüber besteht
daher eine Sammtverbindlichkeit unter sämmtlichen
Regreßpflichtigen und befreit die Zahlung Eines
Regreßpflichtigen auch die Uebrigen, Vormänner wie
Nachmänner.
Nach Th öl hat nur ein Nachmann aus der
von einem Vormanne bewirkten Zahlung der Regreß-
summe eine Einrede gegen den klagenden Wechsel-
inhaber, welcher Zahlung erlangt hat, und diese Ein-
rede des Nachmannes soll dadnrch begründet sein,
daß der Vormann die Zahlung nicht allein für sich,
sondern auch für jeden Nachmann leiste. Th öl,
a. a. O. §. 295 II, 2 vgl. §. 292 III, 2. - Ohne
die Annahme einer Sammtverbindlichkeit würde je-
doch der angeführte Grund auch für eine Einrede
des Nachmannes nicht ausreichen. Denn besteht
keine Sammtverbindlichkeit, sondern eine Sonder-
schuld, so hilft die Absicht, die Zahlung auch für
") Th öl (a. a. O. S. 409 fg. u. S. 513) u. Re-
na ud, (Arch. f. deutsch. Wechselrecht u. Hand.-Recht,
Bd. VIII S. 295) nehmen hier eine Korrealobliga»
tion an.
Einreden in Wechselsachen.
407
einen Anderen geleistet haben zu wollen, nichts. Der
Vormann hat dann bloß seine Schuld bezahlt;
um auch den Anderen zu befreien, müßte er noch
dessen Schuld besonders zahlen. Nimmt aber Th öl,
welcher eine Korrealität verneint, ohne über die
Frage der Solidarität sich auszusprechen, eine soli-
darische Verbindlichkeit an "), dann liegt kein
Grund vor, die Zahlungseinrede auf die Nach-
männer des Zahlers zu beschränken, da durch
Zahlung eines Solidarschuldners alle Solidarschuld-
ner befreit werden.
Soll jedoch die Zahlungseinrede gegen den
befriedigten Wechselinhaber für alle Regreßpflichtige
begründet sein, so muß eine reine Zahlung vorlie-
gen, wie es der Fall ist, wenn die Regreßsumme
ohne einen Vorbehalt oder eine Verabredung mit
dem Regreßnehmer geleistet und der Wechselbrief
nur aus Versehen des Zahlers oder in Erwartung
nachträglicher Aushändigung dem Wechselgläubiger
gelassen wurde.
Anders verhält es sich dagegen, wenn der Zah-
ler zum Zwecke der Regreßnahme gegen seine Vor-
männer den Wechsel nebst Protest dem befriedigten
Wechselgläubiger in Händen läßt, welches auf ver-
schiedenen Gründen beruhen kann. In einem solchen
Falle ist die Meinung, daß der Gläubiger von der
vorhandenen Wechselform noch weiteren Gebrauch
gegen die übrigen Wechselverpflichteten mache. Hier
tritt nur Ein Schuldner aus dem Obligationsver-
hältnisse heraus, es liegt keine reine Zahlung der
Regreßsumme in Mitte 15).
14) Liebe (a. a. O. §. 49 S. 159 u. §.82 S.217)
betrachtet die Wechselverpflichteten als oorrei und ge-
stattet jedem Regreßpflichtigen aus der von einem
Nachmanne geleisteten Zahlung eine Einrede („wegen
Jllegitimation")'
15) Hier handelt es sich nicht um das einfache Rechts-
408
Einreden in Wechsclsachen.
Da NUN aber ein Belassen des Wechsels in
Händen des Gläubigers in der Erwartung nachfol-
gender Aushändigung oder aus Versehen des Zah-
lers als eine Aus nah nie im Wechselverkehr be-
trachtet werden muß, so spricht das Haben des Wech-
sels für ein absichtliches Belassen desselben in
des Gläubigers Händen; der belangte Regreßpflich-
tige muß daher eine unter einer solchen Aus-
nahme stattgehabte Regreßleistung Seitens
eines anderen Regreßpflichtigen darthun, wenn die
Zahlungseinrede wirksam sein soll.
2) Das direkte Wechselversprechen (Accept und
Eigenwechsel) und das indirekte Wechselversprechen
(Tratte und Indossament) haben einen verschie-
denen Gegenstand; ersteres geht auf dieWech-
selsumme, letzteres auf die Wechselregreßsumme.
Die Wechselsumme erhält nach der Protester-
hebung Mangels Zahlung einen Zuwachs an Zinsen
und Kosten, sie ist aber gleichwohl von der Wechsel-
regreßsumme numerisch noch verschieden. Denn der
Wechselinhaber, welcher die Wechselsumme gegen
den Acceptanten oder Aussteller des eigenen Wechsels
verfolgt, hat kein Recht auf eine Provision aus
eigener Person, er kann nur Ersatz der von ihm
selbst einem Wechselregreßnehmer entrichteten Provi-
sion und Auslagen fordern. Vgl. auch den Nürn-
berger Kommissionsbericht, mehrere zur allg. deutsch.
geschäft der Zahlung, sondern um ein durch den
Regreß veranlaßtes Uebereinkommen, welchem gemäß
der Wechselinhaber die weitere Regreßverfolgung für
Rechnung des Zahlers übernimmt. Aus einem sol-
chen Geschäfte entsteht keine Einrede für Dritte.
Der Fall kann auch so gelagert sein, daß der
Wechselinhaber die für das Indossament gegebene
Valuta zurückerhält und auf Grund der vorhandenen
Wechselform für den Indossanten die Regreßsumme
von dessen Vormännern einhebt.
Einreden in Wechselsachen.
409
Wechselordnung in Anregung gekommene Fragen
betr., S. LV,
Zwischen dem Schuldner der Wechselfmnme
und den Wechselregreßpflichtigen dürfte somit wegen
Verschiedenheit des Verpflich'tungsgegenslandes keine
Sammtverbindlichkeit angenommen werden. Wechsel-
summe und Wechselregreßsumme stehen aber in einem
Zusammenhänge, vermöge dessen die Zahlung der
einen Summe für den Anspruch auf die andere
Summe nicht ohne Einfluß ist. Die Wechselregreß-
summe stellt sich als das wechselrechtlich nor-
mirte Interesse dar, welches der indirekte
Wechselschuldner (Trassant, Indossant) dafür zu lei-
sten hat, daß der direkte Wechselschuldner die Wechsel-
summe zur Verfallzeit nicht gezahlt hat.
Nach dieser Auffassung besteht ein alterna-
tives Verhältniß in der Art, daß der nämliche
Wechselgläubiger, welcher eine Zahlung des einen
von beiderlei Ansprüchen erlangt hat, den anderen
nicht mehr, beziehungsweise nur mehr auf den
Mehrbetrag verfolgen kann.
a) Wird nachträglich dieWechsels u in m e an
den Wechselgläubiger geleistet, so mindert sich um den
Betrag der Leistung sein Interesse wegen Nichtzahl-
ung der Wechselsumme, sohin sein Anspruch auf die
Wechselregreßsumme. Er kann daher nur auf den
Rest Regreß nehmen; gegen eine Mehrforderung hat
seder belangte Regreßpflichtige eine Einrede aus dem
Grunde der nachträglichen Zahlung der Wechselsumme.
Th öl nimmt hier eine Befreiung der Wechsel-
regreßpflichtigen an, weil nunmehr die Bedingung
des Regresses fehle, a. a. O. Bd. II §.295 bei
Note 3. (Dagegen Renaud, Arch. f. d. WR.
u. HR. Bd. VIII S. 298 u. 299).
b) Wird die Wechselregreßsumme an
den Wechselgläubiger bezahlt, so hat er damit sein
Interesse wegen Nichtzahlung der Wechsel-
410
Einreden in Wechselsachen.
fumme erhalten, mithin keinen Anspruch mehr auf
Zahlung der Wechselsumme. Der Acceptant
oder Aussteller des eigenen Wechsels hat daher eine
Einrede gegen den Wechselgläubiger, welcher die
Zahlung der Wechselregreßsumme erlangt hat.
Auch hier gilt jedoch, was unter 1, b bei
Not. 14 hervorgehoben wurde, daß nämlich eine
reine Zahlung vorliegen müsse; wenn dagegen der
Zahler der Wechselregreßsumme den befriedigten
Gläubiger gleichwohl im Besitze der Wechselformen
zur weiteren Verfolgung des Wechselregresses für seine,
des Zahlers, Rechnung läßt, dann hat freilich der
Acceptant oder Aussteller des eigenen Wechsels keine
Einrede aus der Zahlung des Dritten.
Th öl (a. a. O. Bd. II S. 528 bei Notel)
nimmt im Falle der Zahlung der Regreßsumme
eine Tilgung des Begebungsvertrages gegenüber
dem befriedigten Wechselgläubiger an und spricht
auch dem Acceptanten eine Einrede zu, weil es dem
Kläger „an der Legitimation aus dem (getilgten)
Begebungsvertrage" fehle.
Die Annahme eines Mangels der Legitimation
dürfte mit der erwähnten Ansicht dieses Rechtsleh-
rers, wonach die Zahlung eines Regreßpflichtigen
für seine Vormänner keine Einrede gegen den be-
friedigten Regreßnehmer begründet, nicht in Einklang
zu bringen sein. Auch ist eine Tilgung des Begebungs-
vertrages gegenüber dem Schuldner der Wechsel-
summe durch Zahlung der Wechselregreßsumme nicht
für gegeben zu erachten.
Ist nämlich der erste Wechselnehmer (Re-
mittent) der Wechselinhaber, so wird durch die Zahl-
ung der Regreßsumme Seitens des Trassanten
zwar der zwischen diesen beiden vorliegende Be-
gebungsvertrag „getilgt", aber nicht der Begebungs-
vertrag zwischen dem Remittenten und Acceptanten.
Ist ein Indossatar der Wechselinhaber, so
Einreden in Wechselsachen.
411
könnte argumentirt werden, durch die Zahlung der
Regreßsumme sei dessen Recht aus dem Indossa-
mente getilgt, sohin das Verbindungsglied
weggefallen, welches die Verfolgung der aus dem
Wechselversprechen des Acceptanten oder Ausstellers
des eigenen Wechsels entspringenden Wechselobliga-
tion e r m ö g l i ch e. Allein bei dieser Schlußfolgerung
würde die mehrfach e Funktion des Indossamentes
außer Acht gelassen werden.
Einmal enthält das Indossament ein Wechsel-
versprechen des Indossanten; die Berechtigung
aus diesem Wechselversprechen ist durch dessen Er-
füllung erloschen.
Sodann vermittelt das Indossament die selb-
ständige Berechtigung des Indossatars aus denvor-
ausgehenden Wechselversprechen der übrigen
Vormänner (Trassant und Indossanten); diese
Berechtigung erlischt durch Zahlung der Regreß-
summe für den befriedigten Wechselinhaber nach den
Grundsätzen unter 1, b.
Endlich vermittelt das Indossament für den
Indossatar die selbständige Berechtigung aus dem
Wechselversprechen des Acceptanten, wie des
Eigenwechsel-Ausstellers. Diese Verbindung
ist durch die Zahlung der Regreß summe nicht
gelöst, weil diese Zahlung keine Erfüllung des auf
die Wechselsumme gerichteten Versprechens ist.
Das Erlöschen des Anspruches auf die Wechsel-
summe in Folge der Zahlung der Regreßsumme er-
klärt sich sohin nicht auf diese Weise, dasselbe be-
ruht vielmehr auf dem hier hervorgehobenen alter-
nativen Verhältnisse zwischen beiderlei Ansprüchen.
sr.
412 Bona ereptoria. Verf.-Urk. Tit. VIII §. 6.
Mittheilungen aus der Praris.
1.
Das Recht des Fiskus, einem Unwürdigen die Erbschaft zu
entreißen, ist durch die Verfassungsurkunde Tit. VIII §. 6
nicht aufgehoben.
Der Fiskus viudizirte einen Erbschaftstheil,
weil der Sohn, der ab intestato zu demselben be-
rnfett gewesen wäre, sich der Erbschaft durch Theil-
nahine am Morde des Erblassers als Miturheber
im Komplotte unwürdig gemacht hatte. Die beiden
ersten Instanzen wiesen die Klage wegen oben er-
wähnter Bestimmung unserer Verfassung ab, der
oberste Gerichtshof sprach dem Fiskus die Erbschaft
zu. Nachstehend das Wesentlichste ans den Grün-
den dieser Entscheidung.
Das Recht des Fiskus, dein Unwürdigen eine
Erbschaft ztt eittreißen, ist durchaus verschieden von
den in Tit. VIII §. 6 der Verf.-Urk. genannten
Konstskationeit uitd daher unter dern Verbote der
letzteren nicht begriffen. Bei der Konfiskation fällt
dem Fiskus ein ganzes Vermögen, ein Theil des-
selben oder ein Gegenstand aus demselben ohne alle
Rücksicht darauf zu, wann, wie und woher das Ver-
mögen erworben wurde. Die Entreißung dagegen
bezieht sich lediglich auf einen bestinnnten Erbschafts-
anfall und läßt das aus jedem anderen Grunde
vonr Beklagten erworbene Vermögen ganz unberührt.
Die Verf.-Urk. a. a. O. hebt nur jenen Heim-
fall des Vermögens der Staatsbürger an den Fis-
kus auf, welcher früher als öffentliche Strafe man-
cher Verbrechen bestand. Der §. 6 der VU. v.
1818 ist aus Tit. V §. VI der Konstitution von
1808 entnommen, diese Bestimmung aber wieder
durch das Edikt vom 29. Ang. 1808 über die
Außereheliche Vaterschaft.
413
Konfiskationen dahin anthentisch interpretirt, daß
darnnter die Einziehung des ganzen Vennögens oder
einer Quote desselben verstanden sei, welche als
Strafe eines Verbrechens in Gesetzen vor-
koinlne.
Das Recht des Fiskus, die von einem Un-
würdigen erworbene Erbschaft demselben abzufordern,
ist aber nicht Verbrechensstrafe, wie sich schon dar-
aus ergibt, daß es auch Unwürdigkeitsgründe gibt,
die gar llicht als Verbrechen strafbar sind. Jenes
Recht beruht vielmehr auf civilrechtlichen Bestimm-
ungen, ist nur auf dem Wege des Civilprozesses
realisirbar und die Handlung, aus welcher sich die
Unwürdigkeit des Erben ableitet, konunt dabei nicht
als Thatbestand eines Verbrechens, sondern lediglich
als der thatsächliche Grund in Betracht, aus wel-
chem einer Person die privatrechtliche Fähigkeit zur
wirksamen Erwerbung einer bestimmten Erbschaft
entzogen ist.
OÄGErk. v. 28. Juni 1859 RRr. 78358j59.
77.
2.
Die außereheliche Mutter ist nach dem Tode des Kindes
obne eigenes pekuniäres Interesse zur Erhebung der Klage
auf Anerkennung der Vaterschaft nicht befugt.
Vgl. Bd. XVII S. 222 Nr. 7, S. 331 ff.; Bd. XXI S. 29.
Ueber obigen Satz spricht sich ein oberstrichter-
liches Erkenntniß folgender Maßen aus:
Die Klage auf Anerkennung der Vaterschaft ist
für eine außereheliche Mutter nur die Grundlage
von pekuniären Ansprüchen, also lediglich das Mit-
tel, den unehelichen Vater zu pekuniären Leistungen
zu zwingen, und setzt daher, soll von deren Statt-
haftigkeit überhaupt die Rede sein können, nothwendig
414 Schenkungen von Todes wegen. Gem. R.
voraus, daß das Kind, um dessen Vaterschaft es
sich handelt, noch am Leben sei, oder daß wenigstens
eine Weigerung bestehe, Ansprüche zu befriedigen,
die aus dem Verhältniß der Vaterschaft für die
Mutter entsprungen sein mögen, wie Tauf- und
Kindbettkosten, Alimente und Beerdigungskosten des
Kindes. Denn es läßt sich für eine Frauensperson,
die außereheliche Mutter wurde, das Klagerecht auf
einfache Anerkennung der Vaterschaft des Kindes,
wenn damit keinerlei Entschädigungsansprüche ver-
bunden sind, aus den Gesetzen nicht ableiten, und
ebenso wenig hat die neuere Gerichtspraxis ein der-
artiges Recht anerkannt.
OAGE. v. 14. April 1860. RNr. 6575960.
ß-
3.
Förmlichkeiten der Schenkungen von Todes wegen nach ge-
meinem Rechte.
Hierüber hat von Doll mann in diesen Blät-
tern Bd. VII S. 330 Nr. 4 diejenige Auslegung
der C. 4 de mortis c. don. (8, 57) vertheidigt,
wonach der Geber die Wahl hat, entweder die For-
men, welche für Schenkungen unter Lebenden vor-
geschrieben sind, oder die Form eines Kodizilles an-
zuwenden.
Diese Ansicht hat der oberste Gerichtshof in
dem unten bezeichnten Erkenntnisse auch zu der fein?
igen gemacht und dafür außer obigem Allegate
sich noch auf Seuffert (prakt. Pand.-R. §.647),
v. W en in g - Ingen heim (gem. Civilr. Buch 5
§. 54), Holzschuh er (Theorie und Kasuistik
Bd. 2 S. 881 zu 1) und v. Vangerow (Pand.
§. 563) bezogen.
OAGErk. v. 18. Juni 1861 RNr. 591°V^.
77.
Expropriation. Werthsberechnung.
4.
415
Ueber den Umfang der Entschädigungspflicht in Expropria-
tionssachen bei theilweiser Abtretung des zu entwährenden
Gegenstandes.
Vgl. Bd. H S. 25.
In einem Expropriationsprozesse hatte der ent-
eignende Theil gegenüber dem Entschädigungsaus-
spruche der Vorinftanzen die Behauptmlg ausgestellt,
die zuzuerkennende Entschädigung wegen Abtretung
von 64 Dez. könne einschlüssig der zu vergütenden
Nebenschäden qnantitativ nie größer sein, als der
gemeine Werth des ganzen enteigneten Weihers zu
4 Tagw. 72 Dez. Der oberste Gerichtshof wies
aber dieselbe aus folgenden Gründen als unhaltbar
zurück.
Ob Expropriant den ganzen Weiher erwerben
wollte, um auf diesem Wege vermeintlich zur Ver-
gütung eines geringeren Expropriationsschillings zu
kommen, unterlag seinem Ermessen. Derselbe hat
eine solche Enteignung des Ganzen nicht verlangt,
untß also auch die aus einer nur theilweisen Ex-
propriation entspringenden Konsequenzen sich gefallen
lassen. Wenn diese partielle Enteignung durch die
Nothwendigkeit, dem verbleibenden Weiherkomplexe
neue Zuflüsse und Abflüsse zu schaffen, Auslagen,
Aufwendungen und Vorkehrungen erheischt, die bei
einer Enteignung des ganzen Weihers nicht fraglich
geworden wären, und die dießfallsigen Auslagen den
gemeinen Werth des bisherigen ganzen Weihers
übersteigen, so ist dieses Alles nur eine nothwendige
Folge der partiellen Enteignung, die für die nun
aus einem Ganzen gebildeten zwei ungleichen Hälf-
ten eine Veränderung der Zuflüsse und Abflüsse nö-
thig macht, während früher der vorhandene Zustand
nach beiden Richtungen für den ganzen Weiher
vollständig ausreichte.
416
Armenrecht.
Nicht minder muß grundsätzlich festgestellt blei-
ben, daß der Expropriat bei einer partialen Enteig-
nung seines nun ungleich getheilten ganzen Eigen-
thmnes nicht verbunden ist, einen Weiher in eine
Wiese zu verwandeln. Wenn daher der Weiher
in eine Wiese umgewandelt wird und das Er-
zeugniß an Heu, Grummet oder Schilf eben so
viel Reinertrag gewährt, als der Weiher als solcher
in der abgetretenen Fläche ertragen hat, so folgt dar-
aus nicht, daß kein Grund zur Entschädigung vorliegt.
Ob Expropriat seinen nicht abgetretenen Weiher ganz
oder theilweise in Grasland verwandeln will, bleibt
nach wie vor der Expropriation seinem freien Er-
messen anheinigestellt, und ist somit diese Aenderung
in der Benützungsweise ohne allen Einfluß auf die
Frage der Entschädigung.
ÖAGErk. v. 9. Dez. 1859 RNr. 152 5%0.
ß*
5.
Armenrecht.
Ein städtischer Handwerker, der ein Haus im
Werthe von 1500 fl. besaß, auf dein 400 fl. Schnl-
den hafteten, wollte die Zinsen aus bem hienach
freibleibenden Vermögenswerth auf 44 fl. berechnen
uiid aus dein geringen Jahresbetrag dieser Rente
seine Unfähigkeit zur Zahlung von Prozeßkosten ab-
leiten. Diese Rechnungsmanipulation wurde für
unzulässig erklärt uird das erbetene Arnienrecht ab-
geschlagen.
OAGErk. v. 9. Aug. 1861 RNr. 128260/61.
77.
Nedakt.: Dr. Steppes. Bcr!.: Palm «D Enke (Adolph Eule)
in Erlangen. Druck van Junge & Sohn.
Ergänzungsblatt
m. i.
26. Jahrgang.
Dr. I. A. Seuffert's
iläüer für KechtMnkendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Zur Lehre von der Uebernahme fremder Hypotbekschulden. — Besei»
tigung überflüssiger Eide von Amts wegen. — Unstatthaftigkeit der Be*
schwerden zum Öberappellationsgericht in Betreff der Schätzungen im
Grundlasten-Fixirungs.Verfahren.
Kur Lehre von -er Uebernahme fremder Kypothek-
schutden.
Von vr. Hermann Seuffert.
Es ist eine alltägliche Erscheinung des Ver-
kehrs, daß der Käufer eines Anwesens die auf dem-
selben lastenden Hypotheken ganz oder zum Theil
in Anrechnung auf den Kaufpreis als eigene Schuld
übernirnmt. "Betheiligt sich der Hypothekgläubiger
bei dem Geschäfte in der Weise, daß er den bis-
herigen Schuldner seiner Verbindlichkeit entläßt und
den Käufer als seinen neuen Schuldner anerkennt,
oder gibt er nachher seinen desfallsigen Willen durch
ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung kund,
so kann er den ersteren nicht mehr belangen.
Ist aber eine solche Beitrittserklärung nicht
erfolgt, so kann der Gläubiger nach wie vor den
ursprünglichen Schuldner in Anspruch nehinen und
dieser hat es nicht in seinem Belieben, ihn an den
Gutsübernehmer zu verweisen, da der zwischen ihm
und dem letzteren abgeschlossene Kaufvertrag für den
ersteren als eine re8 luter alios acta in keiner Weise
maßgebend werden kann. Wird nun der Verkäufer
vom Hypothekgläubiger in Anspruch genommen, so
wird er in ein ein solchen Falle den Käufer auffor-
Neue Folge VL Band.
418
Uebernahme fremder Hypothekschulden.
dem, statt seiner zu zahlen, und wenn dieser nicht
Folge leistet, so kann er von ihm allen Schaden,
der aus dessen Zahlungssäumniß erwachsen ist, mit
der Klage aus dem Vertrage ersetzt verlangen, in
welchem die Uebernahme der Schulden stipulirt
worden war. Ist der Käufer solvent, so wird diese
Klage zur Schadloshaltnng des Verkäufers zurei-
chen. Befindet sich aber der Käufer in schlechten
Vermögensverhältnissen, ist insbesondere das Kaufs-
objekt außer den übernommenen Schulden mit be-
trächtlichen Hypotheken aus der Zeit nach der
Uebernahme des Käufers belastet, welche seinen
Werth für sich allein erschöpfen oder übersteigen, so
würde der Verkäufer in dem über den Käufer aus-
gebrochenen Konkurse mit seinem aus dem Kaufver-
träge erhobenen Ansprüche, da derselbe lediglich als
Kurrentforderung lozirt werden könnte, in beträcht-
lichen Nachtheil gerathen.
Allein die Forderung des Verkäufers erscheint
den Nachhypotheken gegenüber jedenfalls als die
bessere. In ihr liegt der Grund, daß die Nachhy-
pothekgläubiger überhaupt eine hypothekarische Sicher-
heit gefunden haben. Wie daher die Forderung
desjenigen, welcher das Geld zur Erhaltung oder
Verbesserung einer verpfändeten Sache hergab, vor
den auf dieselbe gemachten älteren Schulden einen
Vorzug hat, — Vang er o w, Lehrbuch Bd. 1 Ausg. 6
S. 1004 — so ist auch der Anspruch des Verkäu-
fers, vor den Hypotbekgläubigern aus der Zeit
nach dem Verkaufe befriedigt zu werden, ein ge-
rechtfertigter. D e r n bürg im civil. Archiv
Bd. 41 S. 8.
Man wird aber diesem Ansprüche nur da-
durch gerecht werden können, wenn man dem
zahlenden Schuldner v erstatt et, von dem
Gläubiger vor der Zahlung die Abtre-
tung der diesem gegen den jetzigen Be-
Uebernahme fremder Hypothekschulden. 419
sitzer des Anwesens zustehenden Klagen
zu verlangen. Es ist daher zu untersuchen, wie
sich ein desfallsiges Verlangen des zahlenden Ver-
käufers konstruiren lasse. Zu diesem Behufe ist aus
das Wesen und die Bedeutung der mehrfachen Si-
cherung einer Forderung überhaupt zurückzugehen.
Hat ein Gläubiger hinreichendes Vertrauen auf
die dauernde Zahlungsfähigkeit und den guten Wil-
len seines Schuldners, so wird ihm das einfache
Versprechen der Zahlung genügen. In der einen
oder anderen Beziehung kann er aber Mißtrauen
hegen und die Kontrahirung oder den Fortbestand
der Schuld von der Beschaffung einer besseren oder
weiteren Sicherheit abhängig machen. Eine solche
kann ihm in verschiedener Weise geboten werden.
Der bisherige Schuldner findet einen anderen, dem
Gläubiger besser scheinenden Schuldner, der mit des
letzteren Zustimmung seine Stelle einnimmt, wäh-
rend er (der bisherige Schuldner) ganz aus dem
Obligationsnexus scheidet (Novation, expromis-
8io). Oder der Schuldner bewirkt den Prinzipalen
oder accessorischen Beitritt eines anderen (ächte —
Mächte Korrealobligation — Bürgschaft). Die Haf-
tung mehrerer Personen kann sich ans einem Er-
eignisse ergeben, welches dieselben unabhängig von
einem besonders darauf gerichteten Willen der
Einzelnen nebeneinander verpflichtet (Verhältniß
mehrerer Argentarien, Magistrate, Kontutoren).
In diesen Fällen wird statt der bisherigen
Verbindlichkeit oder neben derselben eine neue und
zwar persönliche begründet. Die Sicherung des
Gläubigers kann aber auck durch Beschaffung einer
dinglichen Haftung erzielt werden, indem der Schuld-
ner eine eigene oder mit Zustimmung des Eigen-
thümers eine fremde Sache haftbar macht, so zwar,
daß der Gläubiger, wenn er aus der persönlichen
420
Uebernahme fremder Hypothekschulden.
Haftung keine Befriedigung erlangt, dieselbe in der
dinglichen suchen darf').
Mögen nun mehrere persönliche oder neben
der persönlichen eine dingliche Haftung begründet
sein, immer steht so viel fest, daß mit der Befrie-
digung des Gläubigers aus der einen die andere
erlischt, indem der Grund ihres Bestehens wegge-
fallen ist und die Konstituirung einer mehrfachen
Haftung nicht zur Bereicherung, sondern zur
Sicherheit des Gläubigers effektuirt wurde * 2).
Unter den mehreren haftbaren Personen, — bei
einer dinglichen Haftung insbesondere dann, wenn
das die Sicherheit gewährende Objekt den Eigen-
thümer gewechselt hat, fönnen aber Beziehungen be-
stehen, welche die eine, wenn die andere in Anspruch
genommen wird, ganz oder zum Theil als ersatz-
pflichtig erscheinen lassen; und aus den Eingangs
gemachten Bemerkungell mag erhellen, daß für den,
der Zahlung leisten muß, ein wesentliches Interesse
bestehen kann, daß er seine Ansprüche gegen den
Mithaftenden aus andere Weise, als init der Klage
aus dem Rechtsgeschäfte, welches die Mithaftung
begründet hat, und zwar lnit d er Klage, welche dem
Gläubiger gegen den Anderen zusteht, geltend ma-
chen könne. Deshalb wird man gegen die Anfor-
derungen der Konsequenz, wornach eine Forderung
durch Zahlung, erlischt, die Möglichkeit des Fort-
bestandes derselben, auch wenn der Gläubiger befrie-
digt ist, zugestehen müssen 3).
*) Der Fall, daß der Schuldner eine fremde Sache ohne
Zustimmung des Eigenthümers verpfändet, das Pfand-
recht aber doch wirksam wird, weil er nachher die
Sache erwirbt, erscheint als Ausnahme und braucht
im Texte nicht besonders hervorgehoben zu werden.
2) Vgl. £.8 §.5 de nov. (46, 2); L. 6 pr. quib.
mod. (20, 6).
») Savigny Oblig. R. Bd. 1 S. 241.
Uebernahme fremder Hypothekschulden. 421
Fassen wir das Römische Recht in's Auge und
untersuchen, inwieweit es um der erkallnteu Forde-
rung der Billigkeit willen ein derartiges Abgehen
von der strengen Rechtskonsequenz zugelassen hat,
so ergibt sich für die einzelnen Fälle der Sicherung
einer Forderung Folgendes:
War in Folge einer Novation der neueintre-
tende Schuldner in Nachtheil gekommen, so konnte
unter gewissen Voraussetzungen durch eine restitutio
in integrum abgeholfen werden, durch welche die
Haftung des früheren Schuldners wieder hergestellt
wurde4).
Wird ein Korrealschuldner 5 *), Einer von meh-
rereil blos solidarisch Hastenden O) oder ein Bürge 7)
in Anspruch genommen, so kann er, wofern ihm
deswegen überhaupt der Regreß gegen die mithaf-
tenden Haupt- und Nebenschuldner zusteht, vor der
Zahlung die Abtretung der gegen diese gerichteten
Klagen verlangen; er erkauft' sich gewissermaffen
Zug um Zug durch die Zahlung den Anspruch des
Gläubigers gegen die Anderen, eum — pretium
magis mandatarum actionum solutum, quam
actio, quae fuit, peremta videatur. — L. 76 de
solut. (46, 3).
Ist die dingliche Haftung bei einem Anderen
begründet, als die persönliche und wird der dinglich
Haftende in Anspruch genommen, so kann er gegen
Befriedigung des Gläubigers nicht bloß die Abtre-
tung des Anspruches gegen den persönlich Haften-
4) L. unie. C. de reput. quae fiunt in iud. in inteer,
rest. (2, 48).
5) L. 62 ad leg. Falc. (35, 2), 1. 2 C. de duob.
reis (8, 40).
«) L. 47 loc. cond. (19, 2); L. 15, 1.1 §. 13 §. 18
de tut. et rat. distr. (27,3); L.41 §. 1 de fide-
juss. (46, 1); L.95 §.10 de solut. (46, 3).
t) L. 17 de fidej. (46, 1).
422
Uebernahme fremder Hypothekschulden.
den verlangen, sondern er erlangt selbst ein Recht
auf den Fortbestand der dinglichen Haftung, um sich
damit gegen Gläubiger zu schützen, welche ein schlech-
teres Recht haben, als der, welcher gegen ihn auf-
getreten ist«).
Wir finden also im Römischen Rechte, wenn
es sich um die Regreßuahme eines unter mehreren
nebeneinander Haftenden gegenüber den Anderen
handelt, in sehr allgemeiner Weise die Berechtigung
desselben anerkannt, vor der Zahlung die Abtretung
der Rechte des Gläubigers gegen die anderen zu ver-
langen, sa wir finden wegen der Sicherstellung des
in Anspruch genommenen die Möglichkeit anerkannt,
daß Eigenthum und dingliches Recht an derselben
Sache wenigstens in den Wirkungen bei einer Person
fortbestehe«).
Die Berechtigung des ursprünglichen Schuld-
ners gegen Bezahlung der Schuld sich die Ansprüche
gegen den dritten Pfandbesitzer cediren zu lassen, ist
in den Quellen nicht erwähnt, aber nicht aus dem
Grunde, weil sie nicht anerkannt werden wollte,
sondern weil sich kein Bedürfniß dazu ergab. Die
Uebernahme der Pfandschuld des Verkäufers durch
8) L. 1 C. de his qui (8, 19); L. 12 §. 9 qui pot.
in pign. (20, 4); L. 17 eod.; L. 3 C. de his;
L. 19 qui pot.; L. 12 §. 8 eod.; L. 3 quae res
pign. (20, 3).
9) Siehe Dernburg a. a. O. S. 29. Meines Er-
achtens ist es nicht von praktischem Belange, ob man
sagt, es bestünden Eigenthum und Pfandrecht bei
einer Person fort, oder ob man das Eigenthumsrecht
des den Gläubiger abzahlenden dritten Besitzers
„eine dem getilgten Pfandrechte gleiche Stellung ein-
nehmen" läßt. Derselbe erwirbt durch die Abtretung
des Pfandrechtes eine wirksame Einrede gegen die
Klage eines nachstehenden Pfandgläubigers. Vergl.
Seuffert's prakt. PR. §. 202 Note 6 (4. Ausg.
S. 274).
Uebernahme fremder Hypothekschulden. 423
den Käufer war den Römern, wie überhaupt die
Uebernahme einer fremden Schuld, ohne daß unter
Beitritt des Gläubigers eine Aenderung im Bestände
der ganzen obligatio erfolgt wäre, etwas Fremdar-
tiges. Sie hatten die strenge Beschränkung der
obligatio auf die Kontrahenten, wohl mit Rücksicht
auf den Forderungsberechtigten und auch hier in
Anlehnung an das schon vorhandene Institut der
Stellvertretung im Prozesse durch Gestattung
der Cession und deren Ausbildung mittels der De-
nunziation durchbrochen, bezüglich der Uebertragung
aber eines Schuldverhältnisses hatten sie diesen
Schritt noch nicht gewagt u), und finden sich in
dem Institute der defensio nur geringe Ansätze
dazu 12). Mit Sicherheit aber dürfen wir anneh-
men, daß sie, wenn ihnen ein solcher Uebergang der
Schuld geläufig gewesen wäre, dem ursprünglichen
Schuldner, der ein Interesse daran haben muß,
daß der neueintretende seiner Verbindlichkeit Nach-
komme, und daß er, wenn dieß nicht geschieht, die
Rechte des befriedigten Gläubigers gegen ihn gel-
tend machen könne — den Anspruch auf Abtretung
derselben zugestanden hätten.
Für den Fall, daß ein Gläubiger zur Sicher-
heit seiner Forderung einen Bürgen und ein Pfand
erhalten hat, ist das Recht des Bürgen anerkannt.
10) 3Bini>f$etb in der kritischen Ueberschau Bd. 1
S.41; Bähr in den Jahrb. für Dogmatik Bd. 1
S. 367.
i*) Windscheid a. a. O. S. 32; Bä hr in den Zahrb.
s. Do gm. I 360 ff.
i2) L.28 de don. (39,5); L. 22 C. de don. (8,54);
L. 74 §.2 de evict. (21, 2); L. 35 §. 3 de
proc. (3,3); L. 3 fam. herc. (10, 2), — siehe aber
W ind sche i d a. a. O. S. 33; L. 2 C. de pact.
(2, 3); L. 42 §. 4,5 de procur. (3, 2); L. 17, 18
de pec. leg. (33, 8).
424
Uebernahme fremder Hypothekschulden.
dem Zahlung verlangenden Gläubiger gegenüber die
Abtretung des Pfandes zu verlangen. —
Creditori, qui pro eodem debito et pig-
nora et fidejussorem accepit, licet, si ma-
lit , fidejussorem convenire in eam pecu-
niam, in qua se obligaverit; quod cum
facit, debet jus pignorum in eum
transferre. - L. 2 C. de fidej. (8, 41.)
Es muß daher lediglich als eine Fortbildung
des Römischen Rechtes im Sinne und Geiste seiner
Urheber erachtet werden, wenn wir dem Verkäufer
eines Pfandobjektes, welcher vom Gläubiger in An-
spruch genommen wird, das Recht zugestehen, von
demselben die Abtretung seines Pfandrechtes und
seiner Klage gegen den Käufer, der sich zur Be-
zahlung der Pfandschuld verpflichtet hatte, zu ver-
langen.
Der Verkäufer, welcher den Gläubiger befrie-
digt, befindet sich in der gleichen Lage, wie der eine
von mehreren gegen einander regreßpflichtigen Kor-
realschuldnern, welcher sich vor der Befriedigung des
Gläubigers die Klagen gegen die übrigen eediren
läßt. Durch Befriedigung desselben erkauft er sich
gewissermassen dessen Forderung und zwar dessen
durch Pfandrecht gesicherte Forderung und macht
dieselbe nun gegen den Käufer und Schuldüberneh-
mer geltend.
Wenn es möglich ist, daß ein Hypothekgläubi-
ger seine Forderung an einen Anderen mit allen
Rechten übertrage, wenn es als zulässig erachtet
wird, daß eine solche Uebertragung auch an den
ursprünglichen Schuldner, der nicht mehr Eigeuthü-
mer des Pfandobjektes ist, stattfiude, ja wenn die
neuere Rechtsbildung keinen Anstoß daran findet,
daß die Cession einer Hypothekforderung an den
das Pfandobjekt selbst besitzenden Schuldner vorge-
nommen werde, wohin der Fall zu erklären ist, daß
Uebernahme fremder Hypothekschulden. 425
dieser auf geschehene Befriedigung des Gläubigers
nicht löschen läßt, sondern sich den Rang der heim-
bezahlten Hypotheken offen behält"): so ist nicht
abzusehen, warum nicht eine Session der Forderung
mit ihrer pfandrechtlichen Sicherheit an den ur-
sprünglichen, das Pfandobjekt nicht mehr besitzenden
Schuldner zulässig sein soll, wenn dieser nicht
freiwillig, sondern auf Andringen des
Gläubigers die Schuld bezahlt.
Kann aber der Verkäufer die Rechte des be-
friedigten Gläubigers geltend machen, so kömmt er
im Konkurse des Käufers vor allen Gläubigern aus
der Besitzzeit des Letzteren zum Zuge und muß sich
eine Lozirung unter die Knrrentschuldner nur inso-
weit gefallen lassen, als er außer der Pfandfor-
derung noch Ersatz für den ihm aus der Weigerung
des Käufers, zu rechter Zeit Zahlung zu leisten,
etwa erwachsenen Schaden geltend machen will.
Was das bayerischeRecht betrifft, so hat
auch dieses im §. 58 des Hypothekengesetzes vom
1. Juni 1822 zunächst nur den Anspruch des belangten
dritten Besitzers auf Geltendmachung aller Rechte
des befriedigten Hypothekgläubigers gegen den, der
zum Ersätze des Schadens nach den Civilgesetzen
verbunden ist, anerkannt. Die besondere Gestaltung
der Hypothekenklage aber und die positive Bestim-
mung des §. 56 des erwähnten Gesetzes bezüglich
der Uebernahme der auf dem Anwesen lastenden
Hypotheken durch den Käufer, enthalten ganz un-
mittelbar dasjenige, was vorher für das gemeine
Recht als Fortbildung und Entwickelung des Rö-
mischen Rechtes dargestellt wurde. Anlangend zu-
nächst die Bedeutung der Hypothekenklage, so ist
dieselbe allerdings noch im Gegensatz zu der aus
dem Schuldverhältniß entspringenden persönli-
13) Sim on im civ. Arch. Bd. 41 S. 56. S. 62.
426
Übernahme fremder Hypothekschulden.
chen eine dingliche geblieben, welche gegen den
Besitzer des Pfandobjektes als solchen angestellt
wird, allein ihr Zweck ist ein wesentlich verschiede-
ner von dem der gemeinrechtlichen netto hypothe-
caria. Diese war wegen der entgegenstehenden
exeeptio 6xeu88ioni8 eine subsidiäre, und auf
Herausgabe des Pfandobjektes gerichtet, damit sich
der Gläubiger durch dieses bezahlt machen könne.
Als kaeutta8 alternativa des Besitzers erschien es,
durch die Befriedigung des Gläubigers den Verlust
der Sache abzuwenden. Die Hypothekenklage da-
gegen des bayerischen Rechtes ist zunächst auf
Bezahlung der Hypothekschuld gerichtet, prinzipiell
ist bei derselben die exeeptio excussionis ausge-
schlossen und der Besitzer kann umgekehrt statt der
Befriedigung des Gläubigers die Überlassung des
Objektes an denselben wählen und sich dadurch von
seiner Haftbarkeit befreien.
Ist aber dieselbe eine selbständige Klage —
dem Gläubiger zu unmittelbarer Befriedigung
seiner Forderung gewährt, — so liegt die Möglich-
keit, daß dieselbe an den in Anspruch genommenen
ursprünglichen Schuldner vor der Zahlung abgetreten
werde, noch viel näher, als nach gemeinem Rechte.
Kein Zweifel über die Möglichkeit und Richtigkeit
dieser Konstruktion wird aber mehr übrig bleiben,
wenn wir die Bestimmung des §. 56 des Hypo-
thelengesetz.es in's Auge fassen.
Dieselbe lautet:
„Die Haftung des dritten redlichen Besitzers
für sämmtliche eingetragene Hypotheken und vorge-
merkce Forderungen erstreckt sich nicht weiter, als
das Gut zu ihrer Befriedigung hinreicht. Er kann
sich daher von allen Ansprüchen dieser Gläubiger
befreien, wenn er ihnen das Gut abtritt; es wäre
denn, daß er diese Schulden besonders
übernommen hätte, in welchem Falle er für
Uebernahme fremder Hypothekschulden. 427
die übernommenen Forderungen als Schuldner auch
mit seinem übrigen Vermögen haften
muß nnd von den Gläubigern mit einer per-
sönlichen Klage belangt werden kann."
Hiebei an den Fall zu denken, daß der Gläu-
biger bei dem Uebernahmsvertrage mitgewirkt und
den Eintritt des neuen Schuldners in das obliga-
torische Verhältniß ausdrücklich oder später durch
konkludente Handlungen genehmigt habe, geht bei
der allgemeinen Fassung des Gesetzes um so weni-
ger an"), als dasselbe gerade die Hebung des
Kredites durch einen möglichst lebendigen, aller
hemmenden Schranken entbundenen Verkehr mit
Forderungen und Schulden bezweckte,5). Ist aber
die Beiziehung des Gläubigers nicht erforderlich,
um den neuen Anwesensbesitzer in Bezug auf die
übernommenen Schulden persönlich haftbar zu
machen, so ist durch die desfallsige Bestimmung in
der That dasjenige erreicht, was Delbrück in
seiner Schrift „die Uebernahme fremder Schulden"
und Wind scheid in der Kritik hierüber in Bd. 1
der kritischen Ueberschau, insbesondere S. 44 für
das heutige Recht in Fortbildung des in dieser Be-
ziehung als Produkt der Wissenschaft erscheinenden
Römischen Rechtes erreichen wollen. Es ist da-
durch die Möglichkeit des Verkehres mit Schulden,
gerade wie des mit Forderungen gesetzlich sanktionirt.
Da es aber dem Gläubiger nicht gleichgültig
sein kann, ob der A oder der 6 sein Schuldner,
indem nicht Jeder gleichmäßig zahlungsfähig ist,
da ihm also durch einen unter diesen abgeschlossenen
Vertrag in seinen Rechten gegen den ursprünglichen
Vgl. Gönner's Kommentar zum HG. Bd. 1
S. 455.
15) Vergl. den Eingang zum HG. sowie die Einlei-
tung bei Gönner a. a. O. §. 1.
428 Uebernahme fremder Hypothekschulden.
Schuldner nicht präjudizirt werden kann, so hat er,
wenn eine solche Uebereinkunft ohne seinen speziellen
Beitritt abgeschlossen wurde, das Wahlrecht, bei
welchem er seine Befriedigung suchen will; was er
von dem einen nicht bekömmt, kann er von dem
anderen holen.
Dem gegenüber dürfte es keine zu gewagte Be-
hauptung sein, daß durch die Bestimmung
des §.56 des Hypothekengesetzes zwischen
dem ursprünglichen Schuldner undUeber-
nehmer einerseits und zwischen beiden
und dem Gläubiger anderseits ein Kor-
realverhältniß begründet werde.
Es besteht in Wirklichkeit nur Eine obliga-
tio; von jedem der darin verwickelten Schuldner
kann der Gläubiger das Ganze fordern; jeder ist
zur Leistung des Ganzen verpflichtet; durch die
Zahlung des Einen wird die obligatio auch für
den anderen ihrem Bestände nach vernichtet.
Was den Entstehungsgrund dieser Korrealvbli-
gation gegenüber dem Gläubiger anlangt, so liegt
derselbe unmittelbar in der Bestimmung des Gesetzes
selbst. Es greift hier ein ähnliches Verhältniß Platz,
wie bei der Korrealobligation, welche durch letztwil-
lige Verfügung begründet wird. Wie der Legatar,
wenn die Bestimmung im Testamente also lautet:
„Ille aut ille heres . . . centum dato“ 16),
beide Erben als Korrealschuldner verpflichtet erhält,
so wird auch dem Hypothekgläubiger der Käufer
eines Anwesens, welcher die Bezahlung der darauf
lastenden Schulden dem Verkäufer gegenüber über-
nimmt, ex, ipsa legis dispositione neben dem
letzteren als correus debendi verhaftet. Es greift
ein ähnliches Verhältniß Platz, wie dieß nach Rö-
mischen Recht der Fall war, wenn Jemand mit
") L.25 de leg. III. (32, 1).
Uebernahme fremder Hypothekschulden.
429
einem von mehreren ihr Gewerbe gemeinschaftlich
treibenden Argentarien in Bezug auf ihr Gewerbe
ein Geschäft abschloß 17). Die anderen argentarii
wurden dem Gläubiger, ohne daß er mit ihnen spe-
ziell kontrahirt hätte, in 8oiidwn verhaftet, und er-
streckte sich diese Haftung auch auf den, der nachher
dem Geschäfte beitrat.
Daß im vorliegenden Falle die persönliche
Haftung des einen noch durch eine dingliche ver-
stärkt ist, ändert an dem Bestände der obligatio
nichts. Erscheinen aber der ursprüngliche Schuldner
und der Uebernehmer als eorrei debendi, von de-
nen der letztere bem ersteren regreßpflichtig ist, so
ist es nur eine unmittelbare Anwendung der
Bestimmungen des Römischen Rechtes, wenn man
dem in Anspruch genommenen ursprünglichen Schuld-
ner das Recht auf Abtretung der dem Gläubiger
gegen den Uebernehmer zustehenden Forderung mit
ihrer pfandrechtlichen Sicherheit zugefteht. Der
Anspruch auf eine solche Abtretung dürfte um so
weniger einem gegründeten Bedenken unterliegen,
als ja das Recht auf Klagenzession bei den ge-
wöhnlichen Fällen der Korrealobligation auch von
denen, welche sich gegen die prinzipielle Zulassung
desselben aussprechen, immer dann zugestanden wird,
wenn die mehreren eorrei in einem Regreßverhält-
niß zu einander stehen"). Wollte sich der Gläu-
biger nicht freiwillig zur Klagenzession Herbeilaffen,
so muß der Verkäufer die Einklagung abwarten und
dann seinen Anspruch auf Cession der Klage und
des Pfandrechtes im Wege der Einrede geltend
machen.
Wenn der Käufer, welcher die auf dem An-
17) Vangerow, Lehrb. Bd. 3 (6. Aufl.) S. 75.
") Vangerow, Lehrb. Bd. 3 (6. Aufl.) S. 79.
430
Uebernahme fremder Hypothekschulden.
wesen lastenden Schulden zur Selbstzahlung über-
nommen hat, das Gut gleichfalls in der Weise
weiter verkauft, daß der neue (zweite Käufer)
die Schulden als Theil des Kaufpreises übernimmt,
so besteht, was das gemeine Recht anlangt, wohl
kein Zweifel, daß der erstere, wofern er sich nicht in
bestimmter Weise bem Gläubiger gegenüber als
Selbstschuldner erklärt hatte, hiedurch jeder Haftung
für die auf demselben lastenden Schulden entbunden
werde; denn so lange fein Eintritt in das Schuld-
verhältniß nicht dem Gläubiger gegenüber erfolgt
ist, steht er mit diesem in keinerlei Beziehungen.
Wenn er daher den Grund, aus welchem er mit letz-
terem in Beziehungen hätte treten können, — näm-
lich den Besitz des Anwesens — beseitigt, so
mangelt es demselben an jeder causa, um ihn zu
belangen. Auch ist zu bemerken, daß der Gläubiger
nicht aus jeder Handlung des Käufers, welche ir-
gendwie auf eine Anerkennung seiner Schuldbe-
ziehungen schließen ließe, einen persönlich eil An-
spruch gegen denselben ableiten könnet). Es müs-
sen Handlungen sein, aus welchen unzweideutig die
Absicht des ersten Käufers hervorgeht, sich dem
Gläubiger gegenüber als Selbstschuldner zu ver-
pflichten. Die bloße Zinszahlung würde für sich
allein noch nicht hiureichen, um eine solche Ver-
bindlichkeit zu begründen.
Anders verhält sich die Sache nach bayerischem
Rechte. Nach diesem wird der Käufer des Anwesens,
welcher die darauf lastenden Hypotheken zur Abzah-
lung übernimmt, ohne daß es einer Beitrittserklärung
des Gläubigers bedürfte, diesem gerade so, wie der
ursprüngliche Schuldner, ex ipsa legis disposi-
19) Gönner a. a. O. S. 456; Wi nd sch eid a. a. O.
S. 45.
Beseitigung überflüssiger Eide von Amts wegen. 431
tione unmittelbar persönlich verhaftet und
kann sich dieser Haftung so wenig wie der ursprüng-
liche Schuldner dnrch den Verkauf des Anwesens
entziehen.
Demgemäß kann d er Gläu big er jeden,
der einmal Besitzer des Anwesens war
und in dem Vertrage, durch welchen er
dasselbe au sich brachte, die auf demsel-
ben lastenden Schulden zurZahlung über-
nommen hat, mit der persönlichen Klage
in Anspruch nehmen 20).
(Schluß folgt.)
Mittheilnngen ans der Wraris.
1.
Beseitigung überflüssiger Eide von Amts wegen.
S. oben S. 247.
Die Vorinstanz hatte auf den Erfüllungseid
des Klägers erkannt und der Beklagte ergriff da-
gegen die Revision in der Absicht, die Entbindung
von der Klage zu erlangen. Der oberste Gerichts-
hof fand die Beschwerde nicht nur ungegründet, son-
dern auch den Beweis des Klägers, zu dessen Er-
gänzung die Vorinstanz den Erfüllungseid verlangt
hatte, vollkommen erbracht. Er verurtheilte sofort
den Beklagten definitiv und rechtfertigte dieß unter
Bezugnahme auf Bl. f. RA. Bd. XX111 S. 246
und Seuffert's Archiv Bd. II Nr. 239 S. 301
mit folgenden Worten:
*0) Natürlich steht aber auch jedem also Belangten das
bcncüciurn cedendarum actionum und der Eintritt
in die Hypothekenrechte an der Stelle des befrie-
digten Gläubigers, wie oben gezeigt, zu.
432 Fixirungsverfahren. Beschwerde über Schätzungen.
„Mit dem Beweise jener Thatsachen hat der
Kläger die Bedingungen erfüllt, von welchen die
durch das Beweisinterlokut in Aussicht gestellte
Verurtheilung des Beklagten in die Erfüllung des
Vertrages vom ..... abhäugt, und diese Ver-
urtheilung mußte sofort, obgleich von dem Kläger
keine Beschwerde über die ihm gemachte Auf-
lage des Erfüllungseides anher gediehen ist, mit
Beseitigung dieser Auflage von Amtswegen ausge-
sprochen werden, da die vom Beklagten eingewandte
Beschwerde über das vom Richter II. Inst, gezogene
Resultat des klägerischen Beweises nach der GO.
Kap. XV §. 9 Nr. 1 den Oberrichter aufgefordert
hat, alles was von der nochmaligen Prüfung jenes
Resultates abhängt, d. h. alle logischen und recht-
lichen Folgerungen aus dem klägerischen Beweise
festzustellen, daher denn der in eouereto vom Rich-
ter II. Inst, begehrte, seinem Begriffe nach als n oth-
w endig gedachte Erfüllungseid, weil er in der That
überflüssig ist, nicht zugelassen werden konnte."
OAGErk. v. 9. März 1860 RNr. 27459/60.
Unstatthaftigkeit der Beschwerden zum Oberappellationsge-
richt in Betreff der Schätzungen im Grundlasten-Fixirungs-
Verfahren.
Vgl. Bd. XV S. 308 ff.
Den a. a. O. angeführten Erkenntnissen kann
ein weiteres (OAG. RNr. 105250/51) beigefügt
werden, wo die Beschwerde an den obersten Ge-
richtshof als unzulässig erkannt wurde, obgleich aus-
geführt war, das Appellationsgericht habe ein
^ravumeu extrujuäieiale zugefügt.
Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm «v Enke (Adolph Enke)
in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Ergänzungsblatt
M 2.
26. Jahrgang
Dr. I. A. Seuffert's
lütter kür KrchtsNnlvendMg
zunächst in Bayern.
Inhalt: Weber die Unterschriftsweise schriftlicher Testamente oder Kodizille, die
Förmlichkeiten bei letztwilligen Versüguuaen ad pias causas, die Be
schaffenheit der Willenserklärung beim mündlichen Testamente oder Ko»
dizille und das Erfordern iß der Einheit der Handlung bei einem zur
Zeit der Herrschaft 'einer ansteckenden Krankheit errichteten Testamente
oder Kodizille — dargestellt an einem Rechtssalle. — Zur Lehre von
der Uebernabme fremder Hypothekschulden. (Schluß.) — Erörterungen
und Entscheidungen zu dem Gerichtsverfassungsgesetze vom 1. Juli
1856: Vorbemerkung. — Die Streitigkeiten über die Auflösung der
im Art. 3 Nr. 2 benannten dienstlichen und gewerblichen Verhältnisse
gehören vor den Einzelnrichter.
Neber die Unterschriftsweise schriftlicher Testamente
oder Kodizille, die Förmlichkeiten bei letztwilligen
Verfügungen all pias causas, die Beschaffenheit der
Willenserklärung beim mündlichen Testamente oder
Kodizille und das Erforderest der Einheit der Hand-
lung bei einem zur Zeit der Herrschaft einer an-
steckenden Krankheit errichteten Testamente oder Ko-
dizille — dargestellt an einem Nechtsfalle.
§. 1.
Am 10. September 1854 Morgens ein Uhr
verstarb zu A. der Müller T. O. an der Cholera,
welche um die besagte Zeit dortselbst epidemisch
herrschte. Bei der am 11. September 1854 vor-
genommenen Obsignation nahm die Sperrkommission
ein Testament zu Gerichtshanden. Dieses be-
stand ans zwei losen Bogen und befand sich in
einen: mit drei fremden Pftvatsiegeln verschlossenen
und einer von dritter Hand gefertigten Aufschrift
versehenen Umschläge. Es war an: 9. Sept. 1854,
wenige Stunden vor dem Tode des Th. O. er-
richtet, von den: Geistlichen, welcher ihn vor sei-
Neue Folge VI. Band.
434 Unterschriftsweise schriftl. Testamente rc.
nem Hintritte noch nnt den Tröstungen der Religion
versah, geschrieben und von dein Erblasser so wie
zwei weiteren Zeugen, jedoch ohne Beidrückung von
Siegeln, unterschrieben. Die Unterschrifteil befanden
sich insgesanunt auf dem Schlußbogen, während
der erste Bogen die Hauptdispositionen, nämlich die
Erbseinsetzung und die namhafteren Legate enthielt.
An Vermächtnissen sind ausser der Haushälterin und
vielen Verwandteil tmb Freunden des Verlebten
insbesondere das Benefizium zu St. Rochus im
allgemeinen Kraiikenhallse zu A. mit 2000 fl., die
Pfarrkirche seiner Heimathsgemeinde mit 200 fl.
bedacht, die beträchtliche Summe von 10,000 fl.
aber ward für die Errichtung eines Kaplaneibenefi-
ziums an einer der Pfarrkirchen von A. bestimmt.
Zwischen den Erben kam es alsbald zur rechts-
kräftigen Entscheidung, daß die besagte letztwillige
Verfügung als Testainent llichtig sei und die Jn-
testaterbfolge in den Nachlaß des Th. O. einzutreten
habe; dagegen versuchten die Legatare sich mit jedem
ihnen zu Gebote stehendell Rechtsmittel, mit die mit
der Kodizillarklausel versehene letztwillige Verfügung
aufrecht zu erhalten. In den Urtheilen vorn 14. März
1857 und 13. Juli 1860, dann vom 2. Oft. 1858
und 5. März 1861 ') brachten das Appellations-
gericht und der oberste Gerichtshof die in den fol-
genden §§. entwickelten Grundsätze zur Anwendung.
§. 2.
Vor Allem entstand die Frage, ob die vom
Gesetze für schriftliche Kodizille vorgeschriebenen
Förmlichkeiten vorhanden sind. Diese Frage war
zu verneinen.
Zu den vom Gesetze als uuerläßlich erklärten
*) OAGRNr. 12105«/6I und 16745»/<#.
Unterschnftsweise schristl. Testamente rc. 435
Solennien gehört bei Testamenten unb Kodizillen
ganz besonders die Unterzeichnung des Disponenten
und der Zeugen. Solche Unterschrift gehört znr Fer-
tigung dieser Gattung von Urkunden selbst, bestätigt
die Aechtheit der letztwilligen Disposition und be-
gründet wesentlich deren Authentizität. Der Natur
der Sache nach genügt es hiebei nicht, wenn allen-
falls die Unterschrift nur auf einem der losen Blät-
ter des Instrumentes sich vorfindet, indem dann die
Gewähr ermangeln würde, daß die Bestätigung ge-
rade für die beigelegten weiteren Blätter gegeben
worden sei. Wollte man das Unterschreiben auf
einem losen Blatte, allenfalls auf einem lose beige-
legten Schlußbogen, schon für formgerecht ansehen,
so würde es Jedermann in der Hand haben, ge-
rade die gewöhnlich am Anfänge vorkommenden
Hauptbestimmungen späterhin durch Auswechslung
der Blätter beliebig zu ändern. Die Vorschriften
über die Sorge für die Aechtheit der Dokumente,
die Einheit der'Handlung, die Nothwendigkeit aller
Förmlichkeiten bei neuen Dispositionen würden hier-
durch illusorisch gemacht werden.
Diesemgemäß ordnet die kaiserliche Notariats-
vrdnung von 1512 Nr. II, 7 an, daß das Testa-
ment, wenn den Zeugen der Inhalt nicht bekannt
gegeben werden will, denselben verbunden oder ein-
gewickelt (in einem Umschläge) vorgelegt werden
soll, was bei der Gleichheit des Grundes und der
Verhältnisse ebenfalls bei den durch Zeugen bestä-
tigten Kodizillen Anwendung finden muß.
Auch L. 21 C. de test. (6, 23) schreibt vor,
daß die den Zeugen im Jill)alte nicht bekannt gege-
benen Dispositionen denselben zur Unterschrift ver-
schnürt oder eingewickelt vorgelegt werden sollen und
die Rechtslehrer stimmen hiemit überein. (Glück's
Komm. Bd. 34 S. 434, 438, 462; Seuffert's
prakt. Pand.- Recht Bd. UI §. 525 S. 137 der
436 Unterschriftsweise schriftl. Testamente re.
III. Aufl.) Insbesondere lehrt Vangerow in sei-
nem Lehrbuch der Pandekten §. 445 Anm. 2 lit. b
(VI Aufl. Bd. II S. 169-171), daß zwar die
einmalige Namensunterschrift und selbst eine ans
einem Umschläge angebrachte genüge, jedoch werde
vorausgesetzt , daß das Kouvert von den Zeugen
selbst verschlosse,i oder ihnen verschlossen vorgelegt
wird.
C l a p r o t h in der Abhandlung über Testamente
und Kodizille Thl. III §. 25 erörtert, daß zwar
häufig der Testator am Ende jeder Seite zu unter-
fertigen pflege, jedoch diese beschwerliche Vorsichts-
maßregel unnöthig sei, wenn nur ein aus mehreren
Bogen bestehendes Testanient mit einem Faden zu-
sammengeheftet und an beiden Enden gesiegelt werde,
womit Puchta's Pandektenrecht §. 464 nicht im
Widerstreite ist, der nur im Allgemeinen von der
Nothwendigkeit einer Unterschrift in der Urkunde
oder außen auf dem Umschläge spricht 2).
Endlich bemerkt B. v. Kreittmayr in seinen
Anmerkungen zur bayer. Ger.-Ord. Kap. XI §. 9,
wo von Ungültigkeit oder doch Verdächtigkeit der
mit sichtigen Mängeln behafteten Urkunde die Sprache
ist, daß die Schnüre (deren Dasein als selbstver-
ständlich vorausgesetzt wird) unverletzt sein müssen,
weil ungeheftete'Bögen leicht aus- und eingewechselt
werden mögen.
Dieser Ansicht gemäß sagt auch B. v. Kreitt-
mayr in den Anmerkungen zum bayer. Landr.
Thl. III Kap. 3 §. 4 u. 5 Nr. 8 lit. h, wo von
der Gültigkeit der Unterschrift auf dem Umschläge
die Sprache ist:
„Ein Anderes wäre, wenn dieses auf einem ganz
2) Vgl. Puchta's Vorlesungen Bd. II S. 331 der
I. Aufl.
Unterschriftsweise schriftl. Testamente re. 437
besonderen, mit der Testamentsschnur nicht einge-
zogenen Bogen geschähe; denn da wäre man nie-
mals sicher, ob der attestirte letzte Wille der nem-
liche, welchen: die Gezeugen beigewohnt haben,
oder ein anderer sei."
Die bayer. Gerichtsordnung überläßt zwar die
Beurtheilung des Einflusses eines solchen sichtbaren
Mangels auf die Gültigkeit oder Verdächtigkeit des
betreffenden Dokumentes dem richterlichen Ermessen
nach Maaßgabe der Wichtigkeit des Formfehlers
und Qualität der Sache, es hindert aber gerade
diese Bestimmung den Richter nicht, bei der form-
widrigen Anfertigung einer letztwilligen Disposition
durch Gebrauch loser Blätter und einmaliger Unter-
schrift auf dem losen Schlußbogen ohne Vorlage
der Gesammturkunde in einem verschlossenen Um-
schläge oder mit einer den Zusammenhang äußerlich
genügend darstellenden Verschnürung einen wesent-
lichen Mangel in der Solennität der Unterschrifts-
weise anzunehmen, da die Natur der letztwilligen
Dispositionen eine besondere Vorsicht rechtfertigt, so
wie einer strengen Anforderung der Förmlichkeiten
das Wort redet.
Das hier zu prüfende Testament leidet nun
aber sichtlich an obigem Mangel einer ausreichenden
Unterschriftsweise, indem es nur auf einem losen
Schlußbogen von zwei Zeugen unterzeichnet ist, wäh-
rend der damit äußerlich in keinen hinlänglichen
Zusammenhang gebrachte vorausgehende Bogen ge-
rade die Hauptdisposition enthält und das gesetzlich
vorgeschriebene Authentizitätszeichen nicht an sich
trägt. Die in Frage befindliche Disposition, welche
zwar im Hinblicke auf das Gesetz vom 28. Decbr.
1831 nur von zwei Zeugen unterschrieben zu wer-
den brauchte, kann daher selbst als Kodizill nicht
aufrecht erhalten werden und zwar um so weniger, als
die fragliche Formwidrigkeit durch den Umstand, daß
438 Unterschriftsweise schristl. Testamente u,
die Urkunde nicht vom Disponenten selbst geschrieben
wurde, tun so größer hervortritt. Es steht nicht
entgegen, daß die fraglichen zwei Bogen nach des
Testators Tode in einem mit drei Privatsiegeln ver-
schlossenen und mit einer Aufschrift verseheneit Um-
schläge vorgefunden wurden, da dieses Kouvert kein
gesetzliches Zeichen der Authentizität an sich hat,
atlgenscheinlich ebenfalls von einem Dritten über-
schrieben wurde und nicht einmal das Siegel das
des Disponenten ist. Nachdem das Kouvert der
Natur der Sache nach erst später angelegt worden
sein konnte, weil sich der Schlußbogen mit den Un-
terschriften darin befand, so erscheint dieser unbestä-
tigte Umschlag als ungenügend zur Hebung des im
Dokumente selbst ersichtlichen Solennitätsmangels.
Es besteht nicht die geringste Gewähr dafür, daß
die beiden Bogen sofort nach Errichtung des letzten
Willens in dieses Konvolut kamen, 6aß keinerlei
Aenderungen mit denselben vorgingen.
Es kann ferner auch nicht zweifelhaft sein,
daß sich die Ungültigkeit der fraglichen letztwilligen
Verfügung auf das ganze Jnstrmnent, somit auch
auf alle jene Legate erstreckt, die auf dem letzten
Bogen, der vom Testator und den Zeugen unter-
zeichnet ist, stehen. Der letzte Bogen stellt sich
schon auf den ersten Anblick nur als Fortsetzung
einer Urkunde dar und läßt gänzlich ungewiß, was
auf den früheren Bestandtheilen des Instrumentes
steht. Die Unvollständigkeit und Mangelhaftigkeit
des mit der Fertigung versehenen Theiles der letzt-
willigen Verfügung tritt ganz besonders augenschein-
lich in diesem Falle hervor, wo der letzte Bogen
über die Person des mit den Legaten Onerirten
gar keinen Aufschluß gibt. Hievon abgesehen hat
aber gewiß der Testator kein Stückwerk gewollt und
nichts wird berechtigter sein als die Annahme, daß
er seinen letzten Willen lieber gar nicht als blos
Unterschriftsweise schristl. Testamente rc. 439
in solchen geringfügigen Bestandtheilen vollzogen
haben wollte.
Auch die Frage muß verneint werden, ob es
den Legataren verstattet sein kamt, die Aechtheit und
Identität der fraglichen letztwilligen Verfügung auf
andere Weise darzuthun. Die Gesetze gestatten
nicht, eine speziell bei letztwilligen Dispositionen vor-
gezeichnete, zur Gültigkeit des schriftlichen Jnstru-
inentes selbst dienende äußere Solennität zu sur-
rogiren. Die Urkunde bildet hier selbst das Objekt
des Rechtsgeschäftes. Fällt diese zusammen, so hat
auch die durch dieselbe begründete letztwillige Ver-
fügung keine Gültigkeit.
Die Testaments- oder Kodizillszeugen sind nicht
gewöhnliche Beweis-, sondern Solennitätszeugen;
deßwegen kann nicht aus einzelnen Fragmenten des
Testamentes oder Kodizilles und ihren Aussagen der
Testamentsinhalt vervollständigt werden.
Auch aus dein Gesichtspunkte eines Vermächt-
nisses zu frommen Zwecken läßt sich endlich das vor-
li egende Kodizill nicht aufrecht erhalten. Denn bei
s christlichen Vermächtnissen ad pias causas muß
gleichfalls die rechtsförmliche Unterschrift vorhanden
sein. Vergl. die Notariatsordnung von 1512 a.
a. O., welche von besonders erleichterten Förmlich-
keiten bei schriftlichen Vermächtnissen ad pias cau-
sas schweigt, ferner Seuffert's prakt. Pand.-
Recht §. 530 und Zusatznote S. 422 der III. Aufl.,
Pfeiffer in seinen prakt. Ausf. Bd. II S. 339 fg.,
Glück's Komm. Bd. 34 S. 185, Holzschuher's
Theorie u. Kasuistik Thl. II Abth. I S. 575, welche
Schriftsteller den Bestimmungen des kanonischen
Rechtes, insbesondere des cap. 10 X de test.
(3, 26) , im Gebiete des gemeinen Rechtes keinen
abändernden Einfluß gestatten und die Anordnung der
kaiserlichen Notariatsordnung als maaßgebend ansehen.
(Schluß folgt.)
440
Uebernahme fremder Hypothekschulden.
Kur Lehre von -er Uebernahme fremder Hypothek-
schulden.
(Schluß.)
Eine weitere Frage, welche sich bei der Ueber-
nahme der auf einem Anwesen lastenden Schulden
dllrch den Käufer ergeben kann, ist die, ob derselbe,
wenn er vom Gläubiger ans Bezahlung der Pfand-
schuld belangt wird, vom beneficium excussionis
Gebrauch machen könne.
Für das bayerische Recht wurde diese Frage
durch §. 57 des Hypothekengesetzes entschieden.
Durch diesen §. ist nämlich die exceptio excus-
sionis nur dann zugelassen, wenn die Hypothek
wegen einer für einen Anderen geleisteten Bürg-
schaft erworben wurde, dagegen insbesondere dann
ausgeschlossen, wenn der Besitzer des Anwesens
als Selbftschulduer anzusehen ist.
Ebenso versteht sich der Ausschluß der excep-
tio excussionis für das gemeine Recht in dem
Falle von selbst, wenn die Schuldübernahme dem
Gläubiger gegenüber in bindender Weise erfolgt ist.
Das Gleiche muß aber auch für den Fall behaup-
tet werden, wenn der Gläubiger dem zwischen Ver-
käufer und Käufer abgeschlossenen Vertrage nicht
beigetreten ist. Hier wäre zwar an sich die ex-
ceptio excussionis begründet, indem der zwischen
dem verklagten Käufer und dein Verkäufer abge-
schlossene Kaufvertrag so wenig zum Vortheil wie
zum Nachtheil des Gläubigers geltend gemacht wer-
den kann. Allein der Gläubiger würde der exceptio
excussionis mit Erfolg die replica doli entgegen-
halten. Denn wenn er in Stattgebnng der ex-
ceptio excussionis an den ursprünglichen Schuld-
ner gewiesen würde, so könnte dieser nach dem Vor-
gehenden Befriedigung des Gläubigers die Abtre-
Uebernahme fremder Hypothekschukden. 441
tung der demselben gegen den Käufer zustehenden
Ansprüche verlangen, und letzterer müßte sich nun-
mehr dieselbe Klage, wie zuvor gefallen lassen, wozu
sich noch die Klage aus dem Kaufverträge wegen
des Schadens, welcher dem Verkäufer aus der
Zahlungsweigerung des Käufers erwachsen ist, ge-
sellen würde. Saepe . . . quod quis ex sua
persona non habet, hoc per extraneum petere
potest21). —
Schließlich kömmt noch die Frage zu erörtern,
wie sich die Sache verhalte, wenn der Verkäufer
eines mit Hypotheken belasteten Anwesens, deren
Bezahlung der Käufer übernommen hat, Erbe des
Gläubigers oder der Gläubiger Erbe des Verkäu-
fers wird 22). Da der Verkäufer, wofern er nicht
unter Beistimmung des Gläubigers aus dem Schuld-
verhältnisse ausgeschieden ist, fortwährend noch als
Schuldner erscheint, so könnte man meinen, daß
durch das Zusammentreffen von Schuld und For-
derung in einer Person die obligatio erlöschen
würde. Das wäre aber in der That ein höchst
unbefriedigendes Resultat zum Nachtheile des Erben,
zlnn ungebührlichen Vortheile des Käufers.
Demgegenüber tritt uns die in neuerer Zeit
inuner mehr sich geltend machende Ansicht von der
Uebertragbarkeit einer obligatio sowohl in ihrer ak-
tiven als passiven Seite entgegen, wornach ein
Wechsel nicht blos in der Person des Gläubigers,
sondern auch in der des Schuldners mit dem Fort-
bestände der obligatio, als wohl vereinbar erachtet
wird, wonach dieser Uebergang immer dann als
21) L.B quaeres pign. (20,3); vergl. noch L. 16 pr.
de pacfc. (2, 14).
22) Wird der Gläubiger Erbe des Käufers oder der Käu-
fer Erbe des Gläubigers, so treffen Anspruch und
Verpflichtung in einer Person zusammen, und erlischt
so das ganze Schuldverhältniß.
442 Uebernahme fremder Hypothekschulden.
bewirkt erscheint, wenn zu der zwischen dem ursprüng-
lichen Schuldner und dem Uebernehmer abgeschlosse-
nen Uebereinkunft die in irgend einer Weise bündige
Erklärung des Gläubigers 'hinzugekommen ist, daß
er sich den Wechsel in der Person seines Schuldners
gefallen lassen wolle. Würde nun auch in ben vor-
ausgesetzten Beerbungsfällen der Gläubiger vor dem
Eintritte des den Erbanfall bewirkenden Todes keine
solche konkludente Handlung vorgenommen haben, so
ist doch jedenfalls in dem von ihm oder, wenn er ge-
storben ist, in dem von: Verkäufer bethätigten Erb-
schaftsantritte die unzweideutige Erklärung enthalten,
daß der bisherige Schuldner seiner Haftung entlassen,
daß der zwischen diesen: und dem Uebernehmer ab-
geschlossene Vertrag bezüglich der Uebernahme der
Schulden von dem Forderungsberechtigten genehmigt
sei, und daß dieser die Person des Uebernehmers
als Schuldner anerkenne. Durch den Erbschafts-
antritt selbst gibt der Antretende, wenn er der Gläu-
biger ist, zu erkennen, daß der bisherige Schuldner
entlassen sein solle; — der Schuldner, der nunmehr
Gläubiger wird, daß er seine Rolle als Schuldner
aufgeben wolle.
Ein solches Auseinanderhalten der in einer
Person zusammentresfenden Gläubiger- und Schuld-
nerrollen erscheint auch nicht als eine Singularität.
Das Römische Recht hat es prinzipiell anerkannt,
daß der Erbe durch den Gebrauch des denellcium
inventarii sich seine Forderungen gegen beu Erblas-
ser erhalten könne.
Si vero et ipse aliquas contra defunctum
habeat actiones, non hae confundantur, sed
similem cum aliis creditoribus per omnia ha-
beat fortunam - L. 22 §. 9 C. de jure delib.
(6, 30).
Besondere Erwähnung verdient hier noch die
hex 59 ad senatusconsultum Trebelbanum
Uebernahme fremder Hypothekschulden. 443
(36, 1). In derselben ist folgender Fall be-
handelt.
Ein Pfandschuldner hatte seinen Gläubiger zum
Erben eingesetzt und ihm die Restitution der Erb-
schaft an seine (des Testators) Tochter aufgetra-
gen. Der Gläubiger hatte die Erbschaft auf Geheiß des
Prätors angetreten und reftitnirt, verlangte aber
begreiflicher Weise die Einräumung des Eigenthums
an der verpfändeten Sache. * Paulus ertheilte
darauf das Responsum, es sei zwar die For-
derung durch den Erbschaftsantritt erloschen, allein
der Gläubiger könne sowohl das Pfandobjekt der
auf Herausgabe klagenden Fideikommissarin vorent-
halten, als auch, wenn sie im Besitze desselben wäre,
die actio Serviana gebrauchen: verum est enim,
non esse solutam pecuniam..., Igitur non tantum
retentio, sed etiam petitio — pignoris nomine
competit, et solutum non repetatur. Rema-
net ergo propter pignus naturalis obligatio.
Durch diese Entscheidung ist nicht etwa eine
Besonderheit beim Pfandrechte statuirt worden, es
spricht sich darin vielmehr eine Anwendung des all-
gemeinen Grundsatzes aus"), daß die Ansprüche
des Erben an die Erbschaftsmasse, wenn er auf
Grund des Trebellianischen Senatuskonsultes re-
stituiren muß, wieder hergestellt werden, es ist darin
jedenfalls anerkannt, daß der Confusio einer Obli-
gatio durch Erbgang, wenn dadurch eine Benachthei-
ligung des Erben gegenüber dritten Personen her-
beigesührt würde, keine Wirkung beigemessen werden
solle. Da nun durch den Erbschaftsantritt der durch ben
Kaufvertrag begonnene Uebergang der Schuld auf
Sintenis, gem. Pfandrecht S. 1V8; Bekker „die
Wirkung der Klagenverjährung" in den Jahrb. des
gem. deutsch. R. Bd. 4 S. 421.
444 Uebernahme fremder Hypothekschulden.
den Käufer zur Vollendung gebracht wird, so steht
dem Erben, der bisher schon Gläubiger war, oder
es durch den Erbschaftsantritt geworden ist, kein
Hinderniß im Wege, die Forderung gegen den neuen
Schuldner geltend zu machen und da mit der For-
derung das Pfandrecht fortbesteht oder übergegangen
ist, die Pfandklage gegen denselben zu erbeben.
Nach bayerischem Rechte macht die Sache den
vorher gegebenen Ausführungen zufolge noch weni-
ger Schwierigkeiten.
Durch die Beerbung des einen C01T6U8 debendi
Seitens des Gläubigers und mngekehrt erlischt das
Obligationsverhältniß nur zwischen diesen; bezüglich
der Anderen aber besteht es fort. ... eum duo rei pro-
mittendi sint, et alteri heres extiterit creditor:
justa dubitatio est, utrum alter quoque libe-
ratus est— Et puto, aditione hereditatis, con-
fusione obligationis eximi personam.,.. Igitur
alterum reum ejusdem pecuniae non liberari“ —
E. 71 pr. de lidej. (46, 1).
Da nun der Käufer, welcher die auf dem Gute
lastenden Schulden übernimmt, nach bayerischem
Rechte als Correus debendi erscheint, so unterliegt
der Fortbestand seiner Verbindlichkeit und der damit
zusammenhängenden Pfandsicherheit keinem Zweifel.
Wird der ursprüngliche Schuldner Erbe des Gläu-
bigers, so kann er den Eintrag des Ueberganges der
Forderung auf ihn im Hypöthekenbuche verlangen.
Wird aber der Gläubiger Erbe des ursprünglichen
Schuldners, so stellt er die ihm zustehende Klage
an, gerade als wenn er nicht Erbe geworden wäre.
Wollte ihm dann die Einrede entgegengesetzt werden,
feine Forderung sei durch Konfusion erloschen, so
ergibt sich deren Ungrnnd aus den vorstehenden
Ausführungen.
Gerichtsverfaffungsgesetz vom 1. Juli 1856. 445
Erörterungen und Entscheidungen zu dem Gerichts-
verfajjungsgesetze vom 1. Juli 1856.
Fortsetzung zu Bd. XXV S. 417, 442, 457, 465, 484 und 501.
Vorb em erkung.
Von mehreren Seiten sind wir ersucht worden,
eine Fortsetzung der in den Ergänzungsblättern zum
Bd. XXV der Bl. f. RA. unter obiger Ausschrift
veröffentlichten Mittheilungen erscheinen zu lassen.
Es ließe sich zweifeln, ob jetzt, wo die Kammerbe-
rathungen über ein neues Gerichtsverfassungsgesetz in
vollem Gange sind, die rechte Zeit dazu sei. — Wir
glaubten jedoch nicht, uns durch dieses Bedenken
von der Mittheilung abhalten lassen zu dürfen. Denn
nach dem Stande, auf welchem die gesetzgeberische
Berathung steht, läßt sich als ziemlich gewiß anneh-
men, daß an sehr vielen Bestimmungen des Gesetzes
vom 1. Juli 1856 nichts geändert werden wird. Doch
hat uns jenes Bedenken zu einer Beschränkung der
Mittheilungen geführt, indem wir von dem uns vor-
liegenden Material Alles zurücklegten, was auf Punkte
Bezug hat, welche durch das in Aussicht stehende Gesetz
irgend eine Abänderung erleiden werden. Im klebri-
gen werden wir, wie früher, die strafrechtlichen Ma-
terien ausschließen, dagegen die Bestimmungen des
Prozeßgesetzes vom 17. November 1837 über das
mündliche Verhör hereinziehen *). St.
1) Noch in einer anderen Beziehung legten wir uns
eine Beschränkung auf. Wir hätten noch viel mehr
abschreckende Beispiele der Gesetzanwendung liefern
können. Namentlich gibt es, wie wir schon einige
446
Gerichtsverf. - Ges. Art. 3 Nr. 2.
XXXIII.
Zu Art. 3 Nr. 2.
Die Streitigkeiten über die Auflösung der im Art. 3 Nr. 2
benannten dienstlichen und gewerblichen Verhältnisse gehören
vor den Einzelnrichter.
Im September 1856 hatte der technische Di-
rigent des einer Aktiengesellschaft gehörigen Hütten-
werkes zu S. den I. W. als Schweißmeister (Vor-
arbeiter an einen! Schweißofen) gegen monatlichen
Lohn von 60 fl. eingestellt und ihm bald darauf
schriftlich zugesichert, daß er ihn zwei Jahre im
Dienste behalten werde, wenn er sich treu und flei-
ßig verhalte und dem bestehenden Werkreglement Nach-
komme. Ein Jahr später traf der Betriebsdirektor
die allgemeine Anordnung, daß das Eisen, welches
bis dahin von anderen Arbeitern an die Oefen ver-
bracht wurde, in Zukunft von der die einzelnen Oefen
bedienenden Mannschaft an diese transportirt werden
solle. I. W. weigerte sich, dieser Anordnung Folge
zu leisten, weil er als Schweißmeister angestellt sei,
der Eisentransport zu den Oefen aber nach der Ue-
bung der Hüttenwerke nicht zu dem Dienste der
Schweißer gehöre. Er wurde wegen dieser Weige-
rung aus dem Dienste entlassen und stellte bei dem
betreffenden Landgerichte unter dem Anführen, daß
er sich nicht weigere, die Dienste in der Eigenschaft
Male bei Mittheilungen über Kompetenzkonflikts-
Entscheidungen zu bemerken hatten, manche Gerichte,
die in unbegründeten Ablehnungen ihrer Zuständig-
keit Erstaunliches leisten. Sollte man es z. B. für
möglich halten, daß ein Einzelnrichter sich bezüglich
einer astimatorischen Jnjurtenklage für inkompetent
erklärt, weil die eingeklagte Aestimationssumme 150 fl.
überstieg? — Und doch kam das vor!
Streite über aufgelöste Dienstverhältnisse. 447
als Schweißmeister zu leisten, Klage gegen den Be-
triebsdirektor auf 720 st. vertragsmäßigen Lohnes
für das zweite Dienstjahr. Der Beklagte erhob auf
Grund des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 1. Juli
1856 Art. 3 Nr. 15 die gerichtsablehnende Einrede,
die in erster Instanz verworfen wurde, weil die
Sache nach Art. 3 Nr. 2 a. a. O. ohne Rücksicht
auf die Größe des Streitgegenstandes vom Einzeln-
richter zu erledigen sei. Auf Berufung des Beklag-
ten erkannte aber das betr. AG. auf Abweisung der
Klage wegen Unzuständigkeit des Landgerichtes. Die
Gründe der II. Instanz gehen im Wesentlichen da-
hin, daß der Art. 3 Nr. 2 „unverkennbar ein Be-
stehen eines Dienstverhältnisses zwischen Kläger
und Beklagtem voraussetze", daher er keine Anwen-
dung finden könne, wo ein solches Verhältniß gar
nicht mehr existire, was hier der Fall sei, wo schon
nach der Klageschrift feststehe, daß das Dienstver-
hältniß thatsächlich nicht mehr bestehe, auch die vor-
liegende Differenz keine so einfache sei, daß nach
deren Hebung die Wiederaufnahme des früher be-
standenen Dienstverhältnisses von selbst herbeigeführt
werde.
Wir halten diese Interpretation des Art. 3 Nr. 2
für zu eng. Allerdings bestand zur Zeit der Klage-
stellung das Dienstverhältniß faktisch nicht mehr;
allein die Streitfrage war eben, ob der Dienstherr
zu dessen einseitiger Aufhebung befugt war, ob nicht
trotz solcher das Dienstverhältniß rechtlich fort-
best and, ob, nachdem der Arbeiter sich zur Fort-
setzung des Dienstes in dem Maße, als er sich ver-
pflichtet hielt, erboten hatte, der Dienstherr auch sei-
nerseits zur Erfüllung des Dienstvertrages durch
Zahlung des Lohnes verbunden sei. Solche Rechts-
streite fallen offenbar unter die Bestimmung der
Nr. 2, mag man diese nach ihrem Wortlaute oder
nach ihrem Zwecke betrachten. Denn nirgends be-
448 Gerichtsverf.-Ges. Art. 3 Nr. 2.
schränkt das Gesetz die einzelnrichterliche Kompetenz
auf die während des faktischen Fortbeste-
hens des Dienstverhältnisses zur Klage kommen-
den Streitigkeiten; vielmehr lassen die Worte des
Gesetzes: „Die Streitigkeiten — hinsichtlich des
— dienstlichen — Verhältnisses" sich nicht anders,
als von allen aus der Eingehung, dem Vollzüge
und der Wiederauflösung des Rechtsverhältnisses
entstehenden Klagen und Ansprüchen verstehen. Auch
wäre eine solche beschränkende Auslegung des Ge-
setzes offenbar gegen dessen Zweck. Die Wohlthat
beschleunigter Erledigung der in Frage stehenden
Streitigkeiten würde in den meisten Fällen weg-
fallen. Denn .erfahrungsgemäß bezieht sich an
sich schon ein sehr erheblicher Bruchtheil dieser
Streitigkeiten auf die Frage, ob augenblicklich oder
in welchen Fristen das Dienstverhältniß ein-
seitig aufgelöst werden kann. Fast jede, während
des Dienstverhältnisses entstehende Streitigkeit könnte
aber bei jener beschränkenden Interpretation der
Nr. 2 der Herrschaft dieses Gesetzes entrückt und
unter Nr. 15 dadurch verwiesen werden, daß der
eine oder der andere Theil die Differenz zur fakti-
schen Auflösung des Dienstes, zum Fortschicken oder
Fortlaufen mißbraucht. Daß Prozesse der Arbeiter
an Hüttenwerken, insbesondere auch an fabrikmäßig
betriebenen, wie das in Frage stehende, gegen ihre
Dienstherrschaft unter die Streitigkeiten zwischen
Gewerbsunternehmern und ihren Arbeitern gehören,
von denen unsere Gesetzstelle handelt, wurde mit
Recht voll keiner Seite beanstandet. St.
Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm Enke (Adolph Enke)
in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Ergänzungsblatt
M S
26. Jahrgang.
Dr. I. A. Seufferl's
HlMer für HechtssnivtNdMg
zunächst in Bayern.
Inhalt: Erörterungen und Entscheidungen zu demGerichtsverf.-Ges. v. 1. Zuli 16L6:
Klußen aut Leistung einer versprochenen Deflorationsentschädigung
gehören ohne Rücksicht auf die Summe vor den EinMrrichler. —- Auch
die zu Folge gerichtlichen Vergleiches festgesetzten Entschädiguugsan«
spräche einer außerehelich Geschwächten gehören vor den Einzelnrichter. —
Regreßansprüche eines BeihälterS gegen einen weiteren Konkumbenten
fallen nicht unter die Bestimmungen Des Art. 3 Ziff 7 des Gerichts.
verf-.Ges. — Wenn vor dem Kollegialgerichte auf ein Hypothekenkapiral
und dessen Zinsen aus den letzten zwei Jahren die Klage anhängig ist,
kann doch noch vor dem Einzelnrichter auf diese Zinsen geklagt werden 7 —
Ueber die Unterschriftsweise schriftlicher Testamente oder Kodizille, die
Förmlichkeiten bei lehtwilligen Verfügungen ad pias causas, die Be«
schaffenheit der Willenserklärung beim mündlichen Testamente oder Ko-
dizille und das Erforderniß der Einheit der Handlung bei einem zur
Zeit der Herrschaft einer ansteckenden Krankheit errichteten Testamente
oder Kodizille — dargestellt an einem Rechtsfalle. (Schluß). —
Erörterungen und Entscheidungen zu dem Gerichts-
verfaflungsgesehe vom 1. Juli 1856.
XXXIV.
Zu Art. 3 Nr. 7.
Klagen auf Leistung einer versprochenen Deflorations-
Entschädigung gehören ohne Rücksicht auf die Summe vor
den Einzelnrichter.
In einer beim Einzelnrichter eingereichten
Klage wurde für Defloration, Kindbettkosten rc. die
Summe von eintausend Gulden mit der Be-
hauptung verlangt, daß sich der Beklagte zur Ent-
richtung dieses Betrages verpflichtet habe.
Ueber die Kompetenz des angegangenen Rich-
ters äußern die Motive eines bestätigenden oberst-
richterlichen Erkenntnisses, was folgt:
-Wenn auch im vorliegenden Falle mit
Recht von den Vorinstanzen das angebliche Verspre-
chen als das fundamentum agendi proximum
bezeichnet wurde, so stellt sich doch die von der Klä-
gerin ausgestellte Behauptung, daß sie nach vor-
Reue Folge Vl. Band.
450 Gerichtsverf.-Ges. Art. 3 Nr. 7.
gängiger Verführung zum Beischlaf durch den Be-
klagten von diesem deflorirt worden sei, als jene
Thatsache dar, welcher der klägerische Anspruch ur-
sprünglich seine Entstehung verdankt, welche so-
nach dem Rechtsansprüche seinen rechtlichen Cha-
rakter verleiht. Die Klage beruht sonach immer auf
der Verpflichtung des Beklagten zur Entschädigung
einer von ihm deflorirten Weibsperson, und kann der
Umstand, daß diese Verpflichtung an sich sowohl als
nach ihrer Größe durch das hinzugetretene Verspre-
chen fixirt worden, dem bestehenden Rechtsverhältnisse
seinen ursprünglichen Charakter nicht mehr entziehen.
Nun weist aber Ziff. 7 des Art. 3 des Gesetzes vorn
1. Juli 1856 alle Klagen auf Entschädigung
einer außerehelich Geschwächten zum Einzelnrichter
und bleibt dessen Kompetenz auch begründet, wenn
klagbar behauptet ist, daß diese Entschädigung durch
ein hinzugekommenes Versprechen übereinkunfts-
gemäß aus eine höhere Summe als 150 fl. fest-
gesetzt worden sei '■*).
OAGE. v. 29. Dezbr. 1860. RNr. 24260/61.
£.
XXXV.
Zu Art. 3 Nr. 7.
Auch die zu Folge gerichtlichen Vergleiches festgesetzten Ent-
schädigungsansprüche einer außerehelich Geschwächten gehören
vor den Einzelnrichter.
Maria H. erhob gegen Andreas D. Klage,
weil sich dieser bei Gericht als Vater des von ihr
außerehelich geborenen Kindes Andreas bekannt
und verbindlich gemacht haben soll, ihr für den
Fall, daß er sie nicht eheliche, eine Entschädigung
von 2000 fl. zu zahlen, und zwar sobald als er
2) Die gleichen Grundsätze sind ausgesprochen in einem
OAGE. v. 27. März 1861. RNr. 75S«°/el
Streit mehrerer Beihälter über Regreßansprüche. 451
eitle andere Verehelichung treffen würde, der Be-
klagte aber, obgleich mittlerweile mit einer anderen
verehelicht, dieser Verbindlichkeit nicht Nachkomme.
Sowohl das Bezirksgericht als der Einzelnrichter
lehnten ihre Zuständigkeit zur Verhandlung ab,
worauf das Appellationsgericht von Oberbayern sich
unteren 29. Dezember 1858 (RNr.525 v. 1856) für
die einzelnri chterlich e Kompetenz entschied in der
Erwägung: daß Andreas D. in jenem gerichtlichen
Protokolle der Klägerin offenbar mit Rücksicht auf
das mit derselben erzeugte Kind die Ehe in Aus-
sicht gestellt, und iln Falle diese nicht erfolgen sollte,
eine Entschädigung von 2000 fl. zugesichert hat,
welche bei den obwaltenden Verhältnissen als Do-
tationsanspruch anzusehen ist; daß demnach dieses
Protokoll lediglich eine vergleichsmäßige Regelung
und Feststellung der aus der Schwängerung her-
vorgegangenen Entschädigungsansprüche der Kindes-
mutter an den Stuprator enthält, somit, da nach
GO. Kap. 17 §. 1 Nr. 14 aus dem Vergleiche eine
Novation nicht präsumirt wird, der klägerische An-
spruch die Natur einer Klage auf Ents chädigung
der a u ß e r e h e l i ch G e s ch w ä ch t e n beibehält, welche
Klage der Kompetenz des Einzelnrichters zugewie-
sen ist. x.
XXXVI.
Zu Art. 3 Nr. 7.
Regreßansprüche eines Beihälters gegen einen weiteren
Konkumbenten fallen nicht unter die Bestimmungen des
Art. 3 Ziff. 7 des Gerichtsverf.-Ges.
In einer Paternitäts- und Alimentensache
wurde der Beklagte R. vorn k. Landgerichte B.
vernrthetlt, seinem mit der Klägerin außerehelich er-
zeugten Kinde vom Tage der Geburt bis zu dessen
zurückgelegten 14. Lebensjahre einen jährlichen Ali-
452
GerichtSverf.-Gef. Art. 3 Nr. 7.
mcntenbeitrag von 22 fl. rc. zu bezahlen; dem Be-
klagten jedoch der Regreß gegen einen zweiten
B e ihälterE. wegen Mitalimentirung Vorbehalten.
R. stellte nun beim Bezirksgericht gegen diesen
Klage auf Miternährung des in Frage stehenden
Kindes und Ersatz der Hälfte der bereits ausge-
legten Alimente, welche Klage vom Bezirksgerichte
unter Bezugnahme auf Art. 3 Ziff. 7 des Ger.-Verf.-
Ges. „von dort" ab ge wiesen wurde.
Allein auf eingelegte Berufung entschied sich
das k. AG. von Oberbayern (RNr. 822 v. 1860)
für die Kompetenz des Bezirksgerichtes und
zwar aus folgenden Erwägungen:
Wenn der frühere Belangte und nunmehrige
Kläger R. vom Mitbeihälter E. die Mitübernahme
der durch vorgedachtes Erkenntniß ihm allein über-
bürdeten Leistungen und die theilweise Vergütung
der von ihm hiernach schon geleisteten Zahlungen
fordert, so kanu es wohl keinem Zweifel unterliegen,
daß seine hierauf gerichtete Klage nicht eine Klage
„auf Reichung des Lebensunterhaltes" ist, und
nicht schon ihrer Natur nach vor das treffende Ein-
zelnrichteramt gehört, sondern daß sie die Verwirk-
lichung der ihm durch das gedachte Erkenntniß vor-
behaltenen und auch ohne diesen Vorbehalt zu Folge
LR. Thl. IV Kap. 16 §. 4 Nr. 5 und Kap. 1 §. 23
gesetzlich zustehenden Rechte gegen E., als den Mit-
beihälter der ursprünglichen Klägerin bezweckt; und
daß — nachdem zur Verweisung derselben an das
k. Landgericht B. als Einzelnrichteramt die hiezu er-
forderlichen Voraussetzungen der GO. Kap. 1 §. 10
nicht gegeben sind, — für Entscheidung der Frage,
bei welchem Gerichte sie anzubringen ist, lediglich
der Streit sw er th Maß geben kann. Als solcher
erscheint aber nicht die Hälfte der vom Kläger zu
Folge des Eingangs berührten Erkenntnisses bis-
her geleisteten Zahlungen, sondern die Hälfte der
Wenn vor dem Kollegialgerichte auf Kapital und re. 453
ihm vermöge desselben obliegenden Gesammtschuld.
Da nun diese Hälfte den Betrag von mehr als
150 fl. entziffert, — stellt sich der angefochtene
Beschluß, welcher die Klage des K. wegen Unzu-
ständigkeit abgewiesen hat, nicht als gerechtfertigt dar *).
E.
XXXVII.
Zu Art. 3 Nr. 9.
Wenn vor dem Kollegiulgerichte auf ein Hypothekenkapital
und dessen Zinsen ans den letzten zwei Jahren die Klage
anhängig ist, kann doch noch vor dem Eiuzelnrichter auf
diese Zinsen geklagt werden?
Wenn der Hypothekschuldner init Zahlung der
Zinsen im Rückstände bleibt, so wird häufig das Ka-
pital gekündigt und mit dem Zinsrückstände einge-
klagt, was bei jedem 150 fl. übersteigenden Kapi-
tale vor dem Bezirksgerichte als Kollegialgericht ge-
schehen muß b). In vielen solchen Fällen wird
*) Zu Art. 3 Nr. 7 s. auch Nr. XXXVIII S. 470.
3) Herr Mitarbeiter V. hat, um der Beitreibung von
Hypothekenkapitalien wenigstens das abgekürzte Ver-
fahren des mündlichen Verhöres zuzuwenden, den
Vorschlag gemacht, der Gläubiger solle bei Ein-
gehung des Darlehensvertrages auf der ausdrücklichen
Uebereinkunft bestehen, daß der Schuldner wegen des
Hypothekenkapitals vordem Einzelnrichter Recht nehmen
wolle. — Wir können uns von einer solchen Ueber-
einkunft keine erheblichen Vorurtheile versprechen. Ist
der Schuldner im Zeitpunkte der Einklagung zah-
lungsunfähig und will er die Sache verzögern, so gibt
ihm die Einklagung des Hypothekenkapitales vor dem
Einzelnrichter dazu das weitere Mittel, die Zustän-
digkeit desselben unter Abläugnung jener Ueberein-
kunft und eventueller Bestreitung ihrer Rechtswirk-
samkeit anzufechten und so ein -Präjudizialverfahren
über die Gerichtsablehnung herbeizusühren.
Dagegen bietet dem Gläubiger die Zulässigkeit des
454 Gerichtsverf.-Ges. Art. 3 Nr. 9.
vom Beklagten, wenn auch nur um Zeit zu gewin-
nen, die klägerische Forderung bestritten und der
Prozeß durch alle Instanzen getrieben.
Muß in einem solchen Falle der Gläubiger auch
mit den verfallenen Zinsen zuwarten, bis der Pro-
zeß wegen des Kapitales im gewöhnlichen Verfahren
beendet ist, oder kann er schon vorher und so lange
jener Prozeß noch rechtshängig ist, nach §. 52 des
Hyp.-Ges. und Art. 3 Nr. 9 des Gerichtsverf.-Ges.
den Einzelnrichter um Beitreibung des Zinsrückstan-
des angehen, — mit anderen Worten: kann bei
Anstellung einer Hypothekzinsenklage unter den an-
gegebenen Verhältnissen der Beklagte dieser Klage
die Einrede der bereits anhängigen Sache (exc.
litis pendentis) mit Wirksamkeit entgegensetzen? —
Die Frage wird in dieser letzten Fassung zu vernei-
nen sein.
Nach allgemeinen Grundsätzen hat die Litis-
pendenz allerdings den Ausschluß einer anderweiti-
gen Geltendmachung des bereits im Streite be-
fangenen Rechtes zur Folge. Dessenungeachtet wird
aber die Bezugnahme auf die Litispendenz in dem
von uns betrachteten Falle wegen der besonderen
Eigenthümlichkeiten des §. 52 des Hyp.-Ges. nicht
zuzulassen sein. Bei Erlassung des zur Belebung
und Befestigung des Kredits bestimmten Hypothe-
kengesetzes wurde besonderes Augemnerk auf die rück-
stäudigen bedungenen Zinsen von Hypothekkapitalien
gerichtet, weil gerade in der dem Gläubiger möglichst
Exekutivprozeffes zur Einklagung von Hypotheken-
kapitalien (vgl. Bl. f. RA. Bd. XVIIIS. 135, Bd. XX
S. 14) ein viel besseres Mittel zur Beschleunigung
der Sache. Auch steht zu erwarten, daß nach Ein-
führung des Notariates über Darlehen auf Hypo-
theken häufiger, als bisher, exekutorische Urkunden
errichtet werden. St.
Wenn vor dem Kollegialgerichte auf Kapital und rc. 455
gesicherten, richtigen und ununterbrochenen Zahlung
dieser Zinsen eine der größten Garantieen für den
erwähnten Zweck des neuen Hypothekeninstitutes ge-
funden werden muß. Von diesem Gesichtspunkte
ausgehend wurden denn auch im §. 52 des Hyp.-
Gesetzes hinsichtlich rückständiger Zinsen von den
zwei letzten Jahren eigenthümliche Bestimmungen
getroffen. Bezüglich der Ausklagung des Hypothek-
kapitales und mn diesem Kapitale auch nicht in-
direkt eine außerordentliche Begünstigung zugehen
zu lassen, beließ man es zwar im Falle der Aus-
klagung des Kapitales mit den Zinsen bei den be-
stehenden Prozeßregeln und erachtete diese für aus-
reichend. Dagegen wurde der Fall, wenn rückstän-
dige Zinsen ohne gleichzeitige Einklagung des Kapi-
tales gefordert werden, einer besonderen Begünsti-
gung theilhaftig. Offenbar von der Ansicht aus-
gehend, daß in der Nichtzahlung der in den beiden
letzten Jahren verfallenen Zinsen von einem in die
öffentlichen Bücher als verzinslich eingetragenen Ka-
pitale ein kuetum nullo jure ju8tiüeudile und
überdieß ein Unterlassen liege, welches beim Verzüge
das gemeine Wohl — den Kredit — gefährde,
führte man für den Fall bloßer Ausklagung solcher
Zinsen ein dem unbedingten Mandatsprozesse ähn-
liches, nur noch strengeres Verfahren ein. Hiedurch
soll der Schuldner, wenn die betreffende Forderung
in vorgeschriebener Weise bescheinigt ist, sogleich be-
auftragt werden, dieselbe binnen 8 Tagen bei Ver-
meidung der Exekution zu berichtigen und soll der-
selbe, während beim unbedingten Mandatsprozeffe
eine Bescheinigung allenfallsiger Einreden genügt,
mit keiner Einrede gehört werden, die er nicht auf
der Stelle durch Urkunden beweisen kann, woge-
gen ihm jedoch nach geschehener Zahlung die Rechts-
verfolgung Vorbehalten bleibt.
Das Gerichtsverf.-Ges. v. 1856 fügte dieser
456 Gerichtsverf.-Ges. Art. 3 Nr. 9.
Bevorzugung der Hypothekenzinsen noch die weitere
bei, daß es das Verfahren dem Einzelnrichter über-
wies und so die gewährte summarische Rechtshülfe
noch leichter zugänglich machte.
Aus dem Zwecke und der Natur dieser Bestim-
inungen über das Verfahren und die Kompetenz,
wodurch jede Verzögerung, jeder Aufenthalt beseitigt
werden soll, ergibt sich von selbst, daß der Litispen-
denz hier jene Wirkung nicht beigelegt werden kann,
welche ihr außerdem zukommt. So wenig es an-
gehen kann, der Zinsenforderung nach §. 52 des
Hyp.-Ges. einen bloßen Widerspruch oder uuerwie-
sene Einreden entgegenzusetzen, ebensowenig kann es
angehen, das erwähnte Verfahren dlirch einfache Hin-
weisung auf einen bereits erhobenen Widerspruch
oder auf eine illiquide Klage oder Einrede zu besei-
tigen. Weder aus dem Wortlaute und noch weni-
ger aus dem Geiste des Gesetzes läßt sich entneh-
men, daß der Hypothekgläubiger durch Geltendmach-
ung des Kapitales oder des Kapitales und der
Zinsverbindlichkeit seines Schuldners als aus die
gesonderte privilegirte Geltendmachung der rückstän-
digen zweijährigen Hypothekzinsen verzichtend anzu-
sehen sei, was doch angenommen werden müßte,
wenn der Schuldner durch die bloße Einrede der
Litispendenz sich gegen die Zinsenklage zu schützen
vermöchte. ^ Die Gestattung der Einrede der Litis-
pendenz hätte für den Gläubiger aber auch noch
die sehr gefährliche Folge, daß es der« Schuldner
immer unbenommen bliebe, dem Gläubiger durch
Stellung einer Klage auf Löschung des Kapi-
tales zuvorzukommen und so dessen Rechte zu pa-
ralysiren.
Deßhalb behaupten denn auch Le hu er im
Lehrb. des Hyp.-Rechtes §. 97 S. 138 und Seuf-
f ert im Komm. ü. d. GO. Bd. II S. 74 Note 4
(II. Ausl.) mit Recht: Der Umstand, daß der
Wenn vor dem Kollegialgerichte auf Kapital und rc. 457
Gläubiger das Kapital einklagt und seine Klage selbst
auf die Zinsen erstreckt, mache denselben des Rechtes
nicht verlustig, bei längerer Dauer des Prozesses
über das Kapital hinsichtlich der Zinsen der beiden
letzten Jahre den besonderen Antrag zu stellen, wel-
cher dein Hypothekengläubiger in §. 52 des Hyp.-
Gesetzes gestattet ist.
Die Gesetzesworte: „werden bloß rückstän-
dige Zinsen eines im Hypothekenbuche eingetragenen
Kapitales von den zwei letzten Jahren gefordert" —
und Gön ner's Komm. Bd. I S 432 können die-
sem Resultate nicht entgegensteben; denn dort wollte
lediglich ausgedrückt werden, daß das Privilegium
des §. 52 des Hypothekengesetzes nur den Zinsen
allein zukomme und daß daher diese Gesetzesbestim-
mung dann keine Anwendung siiiden könne, wenn
mit dem Zinsrückstände auch die Zahlung des Kapi-
tales in Einem Libelle verlangt wird.
Endlich wird sich hiegegen auch nicht einwen-
den lassen, daß der §. 52 des Hypothekengesetzes
alle Einreden, wenn sie nur liquid gemacht sind,
zulasse, folglich auch die Einrede der Litispendenz
nicht ausgeschlossen sein könne. Denn das Gesetz
sagt keineswegs, daß alle liquiden Einreden znzu-
lassen seien, sondern bestimmt nur, daß keine Ein-
rede, welche nicht auf der Stelle bewiesen werden
kann, als zulässig erscheine. Einem argumentum
a contrario aber, das ohnedieß immerhin als be-
denklich erscheint (vgl. v. Savigny's System Bd. I
S. 153), kann hier umsoweniger Raum gegeben wer-
den, als es sich um ein ganz eigenthümliches, mit
den gewöhnlichen Prozeßvorschriften nicht im Ein-
klang stehendes Verfahren handelt, und die durch
dieses argumentum a contrario begründete Aus-
legung mit der Natur und dem Zwecke der in §. 52
des Hypothekengesetzes gegebenen Bestimmungen in
Widerspruch stünde.
458 Unterschriftsweise schriftl. Testamente rc.
Der Einzelnrichter kann daher auf den Grund
der Einrede der Litispendenz die Sache nicht von
sich ab und an denjenigen Richter verweisen, bei
welchem bereits Kapital und Zinsen eingeklagt sind.
Meber die Mnterschriftsweise schriftlicher Testamente
oder Kodizille, die Förmlichkeiten bei lehtwilligen
Verfügungen ad pias causas, die Aeschaffenheit der
Willenserklärung beim mündlichen Testamente oder
Kodizille nnd das Erforderniß der Einheit der Hand-
lung bei einem zur Jkit der Herrschaft einer an-
steckenden Krankheit errichteten Testamente oder Ko-
dizille — dargestellt an einem Nechtsfalle.
(Schluß.)
8- 3-
Es ist nunmehr zu untersuchen, inwieferne und
unter welchen Voraussetzungen die Jntestaterben auf
den Grund einer allenfallsigen mündlichen Dis-
position von den Legataren in Allspruch genominen
werden könlien, — eine Rechtsverfolgung, welcher die
Bestimmung der L. 8 C. (6, 36) nicht entgegen-
steht , nachdem nicht Erben sondern Legatare es
sind, welche ihre Ansprüche geltend machen 3).
In dieser Beziehung ist vor Allem eine Ab-
scheidlmg der profanen Legate von ben Legaten zu
frommen Zwecken geboten, weil den Letzteren eine
bevorzugte Entstehungsweise durch Umgehung aller
Solennitäten zugestanden zu werden pflegt und zwar
mit Recht.
Die Ansichten der Lehrer des gemeinen Rechtes
gehen hier allerdings in verschiedener Richtung aus-
einalider. Einige halten die privilegirte Forin durch
') Seuffert's prakt. Pand.-Recht §. 602.
Unterschriftsweise schriftl. Testamente re. 459
die kaiserliche Notariatsordnung von 1512 ganz
aufgeboben, andere verlangen auf den Grund des
kanonischen Rechtes wenigstens zwei Zeugen gewöhn-
licher Art, worunter namentlich auch Frauenzimmer,
wieder andere erheischen wenigstens zwei Solenni-
tätszengen männlichen Geschlechtes mit Rogation^).
Die Mehrzahl der neueren Schriftsteller schließt
sich indeß der Meinung an, daß die mündlichen
legata ad pias causas gar keiner Solennität be-
dürfen und es bei denselben lediglich auf den Nach-
weis der Gewißheit über die Willensmeinung des
Disponenten, gleichviel mit welchen Mitteln,
ankömmt b). Dieser Ansicht, mit welcher nicht nur
allein das bayer. Landrecht sondern auch noch viele
andere auf das gemeine Recht fußende Partikular-
rechte harmoniren, ist der Vorzug zu geben. Die
einschlägigen Hauptstellen des Gesetzes bilden die
Dekretalen cap. 4 u. 11 X (3, 26), woraus her-
vorgeht , daß jedenfalls bei derlei mündlichen Dis-
positionen von Todeswegen keine Solennien erfor-
derlich sind. Die Dekretale Kap. 4 begnügt sich
ausdrücklich mit den bloßen Worten. Ein nudis
verdis errichtetes Legat ad piam causam soll „per
omnia" geleistet werden, die Wahrheit der münd-
lichen Disposition vorausgesetzt.
Die Dekretale cap. 11 aber ordnet an, daß
hiebei nur nach dem kanonischen nicht aber nach dem
4) Vgl. Mühlenbruch in Glück's Komm. Bd. XLII
S. 133 u. 134; Seuffert's Archiv für oberstr.
Entscheidungen Bd. VIII S. 211.
5) Hellfeld jurispr. forensis §. 1479; Boehmer,
jus can. §. 615; Heimbach in Weiske's Rechts-
lexikon Bd. X S. 869—875; Pfeiffer in seinen
prakt. Erört. Bd. II S. 338; Seuffert's Pand.
im Nachtrage zu §. 530 HI. Aufl. S. 422; Pu cht a 's
Pand. K. 468 a. E. Note §; Kreittmayr's Anm.
460 Unterschristsweise schriftl. Testamente re.
Civilrechte entschieden werden soll, welch Ersteres
keine formelle Beschränkung bei Legaten all pias
causas kennt; denn die Kirche hat von jeher den
Grundsatz aufgestellt, daß das jus naturale mit dem
Rechte der Kirche zusammentreffe. Dieses jus na-
turale aber verlangt für die Gültigkeit eines Rechts-
geschäftes keine bestimmten, auf positiven Festsetzun-
gen beruhenden Formen sondern bloße Wahrheit
und Gewißheit. Insbesondere steht nicht entgegen,
daß das kanonische Recht a. a. O. von testibus
idoneis oder legitimis redet, da darunter nur taug-
liche Zeugen im Sinne des kanonischen Rechtes
gemeint sein können, weil eben die Vorschriften des
gemeinen Rechtes nicht zur Anwendung kommen
sollen 0). Ebensowenig steht entgegen, daß von
legitimis testibus requisitis die Sprache ist, weil
dieser Ausdruck nicht mit rogatis gleichlgeachtet
werden kann, vielmehr auf die ordentliche Be ziehung
der allenfalls vor Gericht gebrauchten Zeugen, auf
das prozessualische Requiriren der Zeugen durch rich-
terlichen Erlaß hinweist * * * * * * 7). Endlich kann man auch
den Ausdruck: „tribus aut duobus testibus re-
quisitis“ nicht so deuten, als müßten nun in jedem
Falle zwei Zeugen beigezogen werden. Denn die
Genesis dieser Gesetzesstelle und die ratio legis,
welche jeder formellen Beschränkung der letztwilligen
Zuwendungen für Kirchen unb sonstige gute Zwecke
entgegentreten wollte, dann die unbestimmte Sprech-
weise: „tribus aut duobus testibus", welche le-
") Nach der ausdrücklichen Entscheidung des Pabstes
sollen hier nicht die leges humanae sondern die
leges divinae allein berücksichtigt werden, im Geiste
des kanonischen Rechtes sind jedoch te8te8 legitimi
alle diejenigen, welche weder die Natur noch das
kanonische Recht Zeugniß abzulegen hindert.
7) Brissonius de Y. 8. sub voce: requirere.
Unterschriftsweise schriftl. Testamente rc. 461
diglich auf eine motivirende Allegation aus der hei-
ligen Schrift hindeutet, lassen in Verbindung mit
cap. 4 a. a. O. der Auffassung keinen Raum, als
habe der Gesetzgeber eine dispositive Bestimmung
über die Unerläßlichkeit von zwei Solennitäts- oder
doch von zwei gewöhnlichen Zeugen gegeben.
Zwar wird die Anwendbarkeit der Bestimmun-
gen des kanonischen Rechtes auf testamenta ad
pias causas bestritten, weil die kaiserliche Notariats-
ordnung von 1512 von einer solchen privilegirten Te-
staments- beziehungsweise Dispositionsform schweigt;
allein ohne zureichenden Grund. Denn abgesehen
davon, daß die allegirten Rechtslehrer beinahe durch-
gängig von der Aufrechthaltung des kanonischen
Rechtes nach konstantem Gerichtsgebrauch sprechen,
kann dem Stillschweigen der betreffenden Instruktion
für die damaligen Notare keinesweges die Wirkung
beigemessen werden, als sei die betreffende Spezial-
bestimmung des kanonischen Rechtes hiedurch rechts-
förmlich aufgehoben worden.
Aus dieser Lösung der eben behandelten ge-
meinrechtlichen Kontroverse ergibt sich dann von
selbst, daß die allein entscheidende Frage nach der
Gewißheit des Willens des Disponenten lediglich
nach den gewöhnlichen Normen über die Beweis-
mittel des Civilprozesses gelöst werden muß, daß
daher z. B. des Erblassers Wille, zu Gunsten einer
frommen Stiftung etwas zu vermachen, als erwiesen
gelten wird, wenn er aus einer im Beisein von
wenigstens zwei Zeugen erfolgten Willenserklärung
hervorgeht (Ger.-Ord. Kap. X §. 17). Weiters
ergibt sich, daß das Erforderniß der Rogation bei
dem Testamente und Kodizille ad piam causam
wegfällt, da das Erforderniß der Rogation lediglich
seinen Grund in der Solennität hat, die Zeugen
aber nur Beweiszeugen sind, endlich, daß auch
Frauenspersonen gültige Zeugen sein können.
462 Unterschnftsweise schriftl. Testamente re.
§. 4.
Hieran reiht sich indeß eine den Legaten zu
fromme» Zwecken und den profanen Legaten gemein-
same Betrachtung. Es ist nicht unwahrscheinlich,
daß derjenige, welcher das Testament schrieb, den
letzten Willen des Disponenten, wie er ihn vermu-
then mochte, zu Papier brachte, ihm sodann das
ganze Operat in Gegenwart der Zeugen vorlas
und daß der Erblasser hierauf erklärte: Es sei ihm
so recht.
Auf einen solchen Vorgang vermöchte keiner
der Legatare und auch das bedachte pium corpus
nicht einen Anspruch zu gründen.
Schon nach allgemeinen Grundsätzen von kon-
kludenten Handlungen und Auslegung von Willens-
erklärnngen kann in dem Falle keine Gewißheit des
Willens des Testators angenommen werden, wenn
demselben in den letzten Stunden seines Lebens und
unter dem nothwendig störenden Einflüsse einer
schnell dahinraffenden, schmerzlichen Krankheit auf
Gedächtnißtrene und die erforderliche Sammlung und
Spannkraft des Geistes eine von einem Dritten
entworfene, vier Blätter füllende letztwillige Dispo-
sition abgelesen wurde und der Kranke am Schlüsse
erklärte: „es fei ihin so recht." Bei einem solchen
Verfahren bleibt es gänzlich unsicher und ungewiß,
ob der Testirer diese Erklärung im erforderlichen
Bewußtsein aller ihm vorgehaltenen Zuwendungen
abgab, welche einzelne Vermächtnisse seinem wirk-
lichen Willen entsprechend sind und welche nicht.
In noch höherem Maaße muß die Unzulässigkeit
einer solchen Erklärung des Disponenten beim münd-
lichen, feierlichen Kodizille gelten, dessen Wesen
gerade darin besteht, daß derselbe seinen letzten
Willen vollständig und mit gehöriger Deutlichkeit,
d. h. auf solche Art erkläre, daß den Zeugen der
Unterschriftsweise schriftl. Testamente rc. 463
ganze Inhalt der letztwilligen Verfügung und der
Name dessen, dem etwas hinterlassen werden soll,
bekannt gemacht werde und daß der Disponent
selbst und im Beisein der Zeugen so laut und ver-
nehmlich sich äußere, daß ihn die Zeugen Hören
und verstehen können. Es ist zwar richtig, daß
wenn der Testirende sich in einem Zustande körper-
licher Jnfirmität befindet, welcher ihn an einem zu-
sammenhängenden Vortrage hindert, so daß er nur
mit einzelnen Worten, in abgebrochenen Sätzen seine
Gedanken ausdrücken kann, auch eine vorgängige
Befragung desselben Seitens der Zeugen die Gültig-
keit des letzten Willens nicht aufhebt, da es zunächst
nur darauf ankömmt, daß der Wille unter den
vorgeschriebenen Solennitäten, nicht aber darauf,
wie er erklärt ist.
Allein ein solches Befragen kann doch nur dann
dem Testamente oder Kodizille unnachtheilig sein,
wenn es sich ans das Detail der Willensmeinnng
bezieht, wenn auf eine allgemeine Frage eine spe-
zielle Antwort oder wenigstens auf eine spezielle
Suggestivfrage eine derselben entsprechende Antwort
erfolgte. Ein bloßes Ja oder wohl gar nur ein
Kopfnicken ans einzelne, die Namen der Vermächt-
nißnehmer und die ihnen zugewendeten Vermögens-
theile umfassende Vorhalte, noch mehr aber eine all-
gemeine Zustimmung für eine abgelesene, vielumfas-
sende und von einem Dritten verfertigte Willens-
meinung muß für nichtig und ungültig erklärt wer-
den, wenn nicht Erbschleichereien und Testaments-
fälschungen ein freier Spielraum verstattet werden
soll«).
8) Vgl. Heim bach a. a. O. S. 881 u. 882; H o lz-
schuher a. a. O. Bd. II S. 602; Seuffert's
Archiv für oberstr. Entsch. Bd. III Nr. 182 S. 205 fg.
Glück's Komm. Bd. XLIV S. 23-26.
464 Unterschriftsweise schriftl. Testamente rc.
§. 5.
Die Beweisaufgabe hinsichtlich der profanen
Legate unterliegt keinen besonderen Bedenken. Die
betreffenden Vermächtnißnehmer haben zu erproben,
daß am 9. Septbr. 1854 die in der Klageschrift
benannten Persollen von Th. O. oder mit dessen
Zustimmung von einer dritten Person zum Zeugnisse
bei Erklärung seines letzten Willens aufgefordert
wurden, und daß Th. O. alsdann am 9. Sept.
1854 mündlich diesen Zeugen die in Frage befind-
lichen Verinächtnisse erklärte. Die Frage, ob die
Beweisauflage nicht auch darauf sich erstrecke, daß
die Erklärung der Legate vor den Zeugen in Einer
Handlung geschah, ist zu verneinen.
Notorisch herrschte zur Zeit der fraglichen Dis-
position im September 1854 am Aufenthaltsorte
des Disponenten die asiatische Cholera und es starb
derselbe auch schon Tags darauf. Diesemgemäß
finden laut Gesetz vom 28. Dezbr. 1831 §. 1 die
Bestimmungen über letztwiüige Verfügnngen zur
Pestzeit statt, wobei insbesondere noch die Zahl der
gesetzlich erforderlichen Zeugen allgemein auf zwei
beschränkt ist. Nach dem Wortlaute der einschlä-
gigen L. 8 C. de testam. (6, 23) ist mm die
Förmlichkeit der Einheit der Handlung bei der Zeu-
genzuziehung wegen der Ansteckungsgefahr erlassen,
womit auch die bei weitem größte Zahl der Rechts-
lehrer harmonirt ^).
<P•
®) Weiske, Rechtslexikon Bd. X S. 815; Mühlen-
bruch, Pand. §. 699; Seuffert, Pand. §. 529;
Arndts, Pand. § 488; Puchta, Pand. §. 467;
vergl. auch bayer. LR. Thl. HI Kap. 4 §. 6 Nr. 3
und Bl. f. RA. Bd. XXII S. 13.
Redakt.: 0r. Steppes. Verl.: Palm sb Vnke (Adol-h Enle)
in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Ergänzungsblatt
M 4.
26. Jahrgang.
Dr. I. A. Seuffert's
iläüer für HechtsKntoendmg
zunächst in Bayern.
Inhalt: Können auch die Folgen der Entlassung von der Instanz durch Rehabi-
litation getilgt werden? — Erörterungen und Entscheidungen zu dem
Gerichtsverf.'Ges. v. 1.Juli 1856: Alle Klagen auf Reichung des Le-
bensunterhaltes geboren vor den Einzelnrichter. — Ueber den Begriff
von,,Klagen, welche den Einspruch gegen die Errichtung eines neuen
oder die Äenderung eines bestehenden Werkes betreffen". — Selb-
ständige Arrestklagen gehören ohne Rücksicht auf den Betrag des Streit-
oder Arrestgegenstandes vor den Emzelnrichter, dagegen Arrestge.
suche, welche meidenter in einem bereits anhängigen Prozesse ange-
bracht werden, vor den.Gerichtsstand der Hauptsache. — Klagen, welche
alternativ auf Herausgabe von Gegenständen oder Ersatz ihres Werthes
in einem Betrage von mehr als 150 fl. gerichtet sind , gehören auch
dann vor das Kollegialgertcht, wenn der Beklagte einen geringeren Werth
als 150 fl. behauptet. Klagenhäufung. — Wenn sich nicht bestimmen
läßt, ob der Werth de- Streitgegenstandes 150 fl. übersteigt, so ist
das Kollegialgertcht kompetent. — Zuständigkeit, wenn Grund lasten
Streitgegenstand sind. Gericht-ablehnende Einreden.
Können auch die Folgen der Entlassung von der In-
stanz durch Rehabilitation getilgt werden?
Nach Art. 1 des Gesetzes vom 10. Juli 1861,
dieAufhebung der Straffolgen betr. (Gesetzbl. S. 11),
kann die Wiedereinsetzung eines wegen Verbrechens
oder Vergehens Verurthei lten in die bürgerlichen
oder politischen Rechte, welche er in Folge der
rechtskräftigen Verurtheilung gemäß der
hierüber im Strafgesetzbuche oder in anderen Ge-
setzen enthaltenen Bestimmungen verloren hat, durch
königliche Gnade gewährt werden.
Für Straffälle, welche unter der Herrschaft
der Prozeßnovelle vom 10. November 1848 zur
richterlichen Aburtheilung gelangt sind oder noch ge-
langen, ist diese Vorschrift auch ihrem Wortlaute
nach vollkommen erschöpfend. Denn wir kennen
nur mehr eine Freisprechung und eine Verurtheilung.
Erstere ist mit nachtheiligen rechtlichen Folgen weder
in bürgerlicher noch in politischer Beziehung ver-
knüpft, letztere läßt die Rehabilitation zweifellos zu.
Es lebt aber noch eine große Zahl von Personen,
Neue Folge VI. Band.
466 Rehabilitation bei Entlassung von der Instanz.
Welche unter der Herrschaft der im Jahre 1813 ge-
schaffenen Strafgesetzgebung weder verurtheilt noch
freigesprochen, sondern lediglich von der Instanz ent-
lassen worden sind. Die Entlassung von der In-
stanz nun zieht eine Reihe nachtheiliger Folgen so-
wohl in bürgerlicher als in politischer Hinsicht nach
sich: in bürgerlicher Beziehung die Beschränkung
der Beweistüchtigkeit als Zeuge (Bl. f. RÄ.
Bd. VH S. 202), in politischer Beziehung die Un-
fähigkeit, ein Geineindeamt oder die Ehrenstelle eines
Distrikts - oder Landrathes zu bekleiden (Gemeinde-
wahlordnung vom 5. August 1818 Art. 16 Ziff. 3;
revidirtes Gemeindeedikt vom 1. Juli 1834 §. 78
litt, c; Gesetz, die Distriktsräthe betr., vom 28. Mai
1852 Art. 7, und Gesetz, die Landräthe betr., vom
gleichen Tage Art. 8).
Es entsteht nun die Frage: können diese Folgen
derJnstanzentlassung durch königliche Gnade in Gemäß-
heit des Gesetzes über Aufhebung der Straffolgen
beseitigt werden oder nicht? Diese Frage wird mit
„Ja" beantwortet werden müssen.
Für die Verneinung derselben ließe sich etwa
Folgendes anführen:
. Schon der Titel des Gesetzes spricht von Auf-
hebung der Straf folgen. Der Art. I gestattet
die Wiedereinsetzung eines wegen Verbrechens oder
VergehensVerurtheilten bezüglich der durch rechts-
kräftige Verurtheilung entstandenen Folgen. Un-
ter Verurtheilung wird Schuldigsprechung
und Verhängung einer Strafe verstanden.
Derjenige, welcher von der Instanz entlassen wird,
ist aber weder schuldig gesprochen, noch wurde eine
Strafe gegen ihn verhängt. Daß die Jnstanzent-
lassung von dem Gesetze als Verurtheilung nicht be-
trachtet wird, ergibt sich daraus, daß im Marginale
zu dem über die Jnstanzentlassung handelnden
Art. 356 Thl. II des StGB, „von der Einstellung
des Verfahrens" gesprochen wird, während erst das
Rehabilitation bei Entlassung von der Instanz. 467
Marginale zu Art. 358, der über Strafverhängung
handelt, „vonden verurtheilenden Erkenntnissen" spricht.
Ebenso haben auch die neueren Gesetze, wenn sie
von verurtheilenden Erkenntnissen handeln, immer
Schuld- und Strafansspruch im Auge (Gesetz, „die
Wahl der Abgeordneten betr." vom 11. Juni 1848
Art. 5; Gesetz, „die Einführung der Schwurgerichte
betr." vom 3. August 1848 Art. 2 Ziff. 6; Straf-
prozeßnovelle vom 10. Nov. 1848 Art. 76 Ziff. 6,
Art. 204, 213 Ziff. 2 u. s. w.).
Dieser dem Ausdrucke „Verurtheilung" stets
unterlegte Sinn muß daher auch hier als der allein
richtige betrachtet werden. —
Gleichwohl sprechen überwiegende Gründe da-
für, auch die Folgen der Entlassung von der In-
stanz der Herrschaft des Gesetzes vom 10. Juli
1861 zu unterwerfen.
Eben weil nach unserer gegenwärtigen Gesetz-
gebung auf Entlassung von der Instanz nicht mehr
erkannt werden kann, liegt es nahe, daß bei Erlaß
des Gesetzes vom 10. Juli 1861 man an diesen
Fall auch gar nicht dachte und so kommt es, daß
weder bei der Motivirung des Entwurfes noch im
Ausschüsse noch bei den Kammerverhandlungen dieses
Falles Erwähnung geschah. Hätte man die be-
stimmte Absicht gehabt, denselben ausschließen zu
wollen, man hätte dieses irgendwie angedeutet, und
wenn weder die ausdrückliche Ausschließung noch die
ausdrückliche Einreihung unter das Gesetz erfolgte,
so bleibt keine andere Annahme als die übrig, daß
der Gesetzgeber an diesen Fall nicht dachte und für
denselben überhaupt keine Vorsorge traf. Es liegt
daher offenbar eine Lücke vor und fragt es sich, ob
nicht das erlassene Gesetz wegen Gleichheit des Grun-
des auf diesen nicht vorhergesehenen Fall unverän-
derte Anwendung zu finden habe, ähnlich wie die
für Vergehen erlassenen Bestimmungen über Verjähr-
ung auf den nicht vorgesehenen Fall einer Polizei-
468 Rehabilitation bei Entlassung von der Instanz.
Übertretung anzuwenden sind (Zeitschr. f. Gesetzge-
bung u. Rechtspfl. Bd. I S. 445 ff.).
Diese Frage ist aber gewiß zu bejahen. Der
Grund, welchem das Gesetz vom 10. Juli 1861
sein Entstehen verdankt, ist in den auch von den
übrigen Gesetzgebnngsfaktoren anerkannten Motiven
des Entwurfes klar enthalten, wo es heißt: „Die
absolute Untilgbarkeit der vom Gesetze bestimmten
Straffolgen wird nicht selten im Rückblick auf die
inzwischen eingetretene, durch tadelloses Verhalten
erprobte Befferung des Verurtheilten den Charakter
übergroßer Härte an sich tragen; sie wird häufig
dem Eintritte der Befferung hemmend entgegen-
wirken, weil der Verurteilte, der im Voraus weiß,
daß ihm keine Möglichkeit offen steht, selbst durch
das ausgezeichnetste Wohlverhalten die verlorene
Stellung in der bürgerlichen Gesellschaft wieder zu
erringen, leicht dahin gebracht werden kann, in
stumpfer Gleichgültigkeit oder in trotzigem Hasse ge-
gen diese Gesellschaft jedes bessere Streben aufzu-
geben; sie kann endlich in dem einen oder anderen
Falle selbst mit dem Staats - oder Gemeindeinteresse
kollidiren, wenn ein Mann, der vielleicht in öffent-
lichen Funktionen die ersprießlichsten Dienste zu lei-
sten geeignet wäre, gleichwohl in Folge einer frühe-
ren, durch seinen seitherigen Lebenswandel längst
gesühnten Verschuldung für immer von allen solchen
Funktionen ausgeschlossen bleiben muß. Diesen Uebel-
ständen kann nur durch ein Gesetz abgeholfen wer-
den, welches die Zulässigkeit der Wiedereinsetzung
des Verurtheilten in die durch seine Verurtheilung
verlorenen bürgerlichen und politischen Rechte fest-
stellt und regelt" (Verh. d. K. d. Abg. 18^/..
Beil.-Bd. IV S. 443).
Alle diese Gründe sind nur in erhöhtem Maaße
für den Fall gültig, in welchem das Beweismate-
rial nicht zu einer vollen Verurtheilung, sondern
blos zur Entlassung von der Instanz hinreichte,
Rehabilitation bei Entlassung von der Anstanz. 469
gleichwohl aber nachtheilige Folgen in bürgerlicher
und in politischer Hinsicht eingetreten sind. Soll
dem schuldig Erklärten die Möglichkeit des Wieder-
eintrittes in^die volle bürgerliche und politische Rechts-
fähigkeit offen bleiben, so muß dieses in noch höhe-
rem Maße bei Demjenigen der Fall sein, dessen Ver-
schulden nicht so über jeden Zweifel erhaben fest-
steht, daß mau ihn schuldig sprechen konnte. Es
läßt sich gar kein vernünftiges Motiv denken, weß-
halb der Gesetzgeber dem von der Instanz Entlasse-
nen die Möglichkeit der Rehabilitation weniger hätte
offen lassen sollen, als dem schuldig Gesprochenen.
Offenbar ist daher ein übersehener Fall in Frage,
auf welchen das Gesetz nach seinem zweifellosen
Grunde Anwendung finden muß.
Man wird aber dieser Anwendbarkeit um so
weniger Bedenken entgegenstellen können, als in der
That die Entlassung von der Instanz auch als eine
Art Verurtheilung betrachtet werden kann. Der
II. Theil des Strafgesetzbuches nennt sie zwar nicht
Verurtheilung, aber auch nicht Unschnldigerklärung
oder Lossprechung (Art. 353 und 354 Thl. II des
StGB.). Unter einer Gesetzgebung, welche nur mehr
Verurtheilung und Freisprechung kennt, wird daher erst
zu erwägen sein, mit welcher von beiden die Ent-
lassung von der Instanz größere Aehnlichkeit hat.
In der Entlassung von der Instanz liegt nun aber
offenbar die Annahme einer Verschuldung des Ent-
lassenen, wenn diese auch nicht hinreicht, um eine
Strafe zu verhängen 1). Denn nur so läßt es sich
*) Die gesetzlichen Folgen der Entlassung von der In-
stanz dürsten sich unbedenklich als außerordentliche
Strafen, als Verdachts strafen kennzeichnen lassen,
wie sie auch der Cod. jur. bav. crimin. v. I. 1751
Th. I Kap. XII §.11 noch kannte. Der Streit über
die Zulässigkeit solcher Strafen war zur Zeit, wo
das StGB. v. 1813 entstand, noch nicht völlig er-
loschen und auch Thl. I Art. 106 d. StGB, enthält
Strafandrohungen, die gegenüber der strengen Be-
470
Gerichtsverf.-Ges. Art. 3 Nr. 7.
erklären, daß dem von der Instanz Entlassenen ein
Rechtsmittel eingeräumt wird (Art. 370 Thl. II
des StGB.), daß derselbe Sicherheit zu leisten hat
oder längere Zeit in Verwahrung belassen wird
(Art. 378 und 390 das.), daß er die Kosten zu
tragen verpflichtet ist (Art. 407 das.), daß ihn eine
Reihe von nachtheiligen Rechtsfolgen trifft (vgl. die
voraugeführten Bestimmungen der Gemeinde-, Di-
strikts - und Landrathsgesetze, dann Bl. f. RA.
Bd. III S. 330 ff., Bd. VII S. 202).
Diese Momente prägen der Entlassung von der
Instanz so viele Aehnlichkeit mit einer Verurthei-
lung auf, daß man nur um so unbedenklicher die
Bestimmungen des Gesetzes vour 10. Juli 1861
auf Fälle der Entlassung von der Instanz anwen-
den kann. G—f.
Erörterungen und Entscheidungen zu dem Gerichts-
verfassungsgesetze vom 1. Juli 1856.
XXXVIII.
Zu Art. 3 Nr. 7.
Alle Klagen auf Reichung des Lebensunterhaltes gehören
vor den Einzelnrichter.
Es wurden Austragsrückstände im Betrage von
451 fl. vor dein Einzelnrichteramte eingeklagt, wel-
ches hierüber sofort verhandelte und entschied.
Auf ergriffene Berufung sprach das Gericht
II. Instanz die Inkompetenz des Einzelurichteramtes
aus, der oberste Gerichtshof jedoch entschied die
Kompetenzfrage im Sinne der I. Instanz aus nach-
stehenden Gründen:
weistheorie jenes Gesetzbuches — trotz aller Ver-
wahrungen der Anmerkungen (Bd. IS. 216 ff.) —
doch eben auch in keine andere Rubrik als in die
der Verdachtsstrafen paffen. St.
Geldanschlag für Alimentenrückstände.
471
Nach Art. 3 Nr. 7 des Gerichtsverf.-Ges. v.
1. Juli 1856 sind alle Klagen auf Reichuug des
Lebensunterhaltes in erster Instanz beiden
Bezirksgerichten und Landgerichten durch Ein-
zelnrichter zu erledigen. Irrig ist die Meinung
des Richters II. Instanz, daß unter diese gesetzliche Be-
stinunung eine Klage nicht subsumirt werden könne,
durch welche der Unterhaltsberechtigte die Bezahlung
eines Geld anschlage s von mehr als 150 st. für
einen Naturalgesammtrückstand anspricht, welcher un-
richtig als „kapitalisirter" Rückstand bezeichnet wird.
Steht, wie hier, die Eigenschaft des eingeklag-
ten Betrages als. A li m e n t e n forderung fest, so ist
in Ansehung der richterlichen Kompetenz jeder Zwei-
fel ausgeschlossen. Der Umstand, daß statt des be-
dungenen Natural auszuges das entsprechende
Surrogat an Geld verlangt wird, sowie der Umstand,
daß statt der Reichnisse für ein Jahr Austrags-
rückstände für mehrere Jahre eingeklagt wurden,
kann auf die Kompetenzfrage um so minder irgend
einen Einstuß üben, als das Gesetz in fraglicher
Richtung nicht im Entferntesten eine Unterscheidung
statuirt, so daß die Zuständigkeit des Einzelnrichters
nicht blos über alle verfallenen Leistungen, sondern
auch über die Alimentationspflicht selbst. . . sich zu
erstrecken hat; vgl. Edel, Kommentar S. 42 Nr. 5.
OAGE. v. 28.Januar 1860 RNr.215^/gg.
XXXIX.
Zu Art. 3 Nr. 14.
Ueber den Begriff von „Klagen, welche den Einspruch gegen
die Errichtung eines neuen oder die Aenderung eines be-
stehenden Werkes betreffen/'
Hierüber lassen die Motive eines oberstrichter-
lich bestätigten Erkenntnisses zweiter Instanz Nach-
stehendes entnehmen:
— ■ In Folge des Gerichtsverf.-Gesetzes
vom 1. Juli 1856 sind den Einzelnrichterämtern
472 GerichtSverf.-Ges. Art. 3 Nr. 14.
bloß jene Streitigkeiten zugewiesen, welche hiezu
durch Geringfügigkeit des Gegenstandes, oder Ein-
fachheit des Sach - und Rechtsverhältnisses oder
Nothwendigkeit schleuniger Entscheidung — sei es
wegen Bedrohung öffentlicher Ordnung, sei es we-
gen Verzugsgefahr — geeignet sind. Vgl. Mo-
tive zum Ges.-Entw. Verh. d. K. d. Abgeord-
neten v. I. 1855/56 Beil. Bd. 3 S. 52 h. 53.
Motive zum Entw. des Ges. v. 25. Juli 1850
Verh. d. K. d. Reichsräthe v. I. 1849 Beil.
Bd. 1 S. 359 u. 360.
Aus letzterem Motive, der Nothwendigkeit
einer schleunigen, richterlichen Abhülfe, sind die im
Art. 3 Ziff. 14 aufgezählten Differenzen dem Ein-
zelnrichter zugewiesen, säinmtliche dortselbst (Ziff. 14)
aufgeführte Klagen bezwecken ihrer Natur nach keine
definitve Regelung des Streites, sondern nur
vorsorgliche Erlaffe und setzen außer Zweifel,
daß die Ziffer 14 auf dem Grundgedanken beruht,
provisorische, mit dem Vorbehalte späterer Verhand-
lung und Entscheidung der Hauptsache zu erlassende
Verfügungen wegen deren Dringlichkeit dein einzeln-
richterlichen Ressort zuzuweisen/ Vgl. Edel's Kom-
ment. Ausi. 1 S. 44 (Auch 2 S. 51).
Erwägt man nun, daß die „Klagen, welche
den Einspruch gegen die Errichtung eines neuen
oder die Aenderung eines bestehenden Werkes be-
treffen", neben den Klagen auf Erwirkung vorsorg-
licher Verfügung wegen Selbsthülfe u. dergl. in
Ziff. 14 eingereiht sind, so liegt die Annahme nahe,
daß der Gesetzgeber unter jenen Klagen lediglich die
auf einen Provisionalbescheid abzielende operi8
novi nunciatio Verstund, welche jedem Benach-
theiligten gegen ein ihm präjudizirliches auf Grund
und Boden angelegtes, jedoch noch unvollendetes
Werk zusteht und die Einstellung des Baues bis
zur Erledigung der Präjudizialfrage über die Bau-
berechtigung zum Gegenstand hat. —
Arrestklagen und inzidente Arrestgesuche. 473
Im vorliegenden Falle ist aber nicht die einst-
weilige Inhibition eines Werkes in Frage, son-
dern die Kläger wollen einen definitiven Aus-
spruch darüber: daß Beklagter gehalten sei, die an
seiner Mühle vorgenommenen und bereits vollende-
ten angeblich vertragswidrigen baulichen Aenderungen
wieder zu entfernen und den in Mitte liegenden
Vertrag zu erfüllen. Allein die Entscheidung dieser
Streitpunkte kommt dem Einzelnrichter, dessen Kom-
petenz strenge auf die iu Art. 3 angegebenen Fälle
zu beschränken ist, nicht zu.
OAGE. v. 22. Mai 1860. RNr. 72959/60. x.
XL.
Zu Art. 3 Nr. 14.
Selbständige Arrestklagen gehören ohne Rücksicht auf den
Betrag des Streit- oder Arrestgegenstandes vor den Ein-
zelnrichter, dagegen Arrestgesuche, welche inoickenter in
einem bereits anhängigen Prozesse angebracht werden, vor
den Gerichtsstand der Hauptsache.
Die Grundsätze, welche Edel in seinem Kom-
mentar über unser Gesetz (Ausg. 1 S. 39 und
43 — 45, Ausg. 2 S. 45 und 49 — 51) über die
Kompetenz bei Arrestgesuchen aufgestellt hat, haben
in der Praxis bereits Anerkennung gefunden.
So hat der oberste Gerichtshof in einem Falle,
wo ein Gläubiger zur provisorischen Sicherung einer
Forderung von 1100 fl. ohne gleichzeitige Einklag-
ung derselben um Arrestanlage auf eine ausstehende
Kaufschillingsrestforderung seines Schuldners zu
1000 fl. den Antrag beim Einzelnrichter gestellt
hatte, deffen Kompetenz mit dem Bemerken aner-
kannt, daß unter den Klagen auf Erwirkung einer
vorsorglichen Verfügung wegen dringender Gefahr
insonderheit auch Klagen auf Erzielung eines Arrestes
verstanden werden.
OAGErk. v. 13. Aug. 1860 RNr. 144559/6Ü.
Dagegen kam bei dem k. AG. von.Oberbayern
nachfolgender Kompetenzkonstikt zur Entscheidung:
474 Gerichtsverf.-Ges. Art. 3 Nr. 14.
W. stellte beim Bezirksgerichte als Kollegial-
gericht Klage wegen einer Forderung zu 1366 fl.
Hauptsache. Am nämlichen Tage überreichte er bei
demselben Gerichte eine Arreftklage, worin er bat,
zur Sicherung seiner Forderung eine Hypothekforder-
ung der Beklagten mit Beschlag zu belegen. Das
Bezirksgericht als Kollegialgericht lehnte sedoch be-
züglich der Arrestklage unter Hinweisung auf Art. 3
Ziff. 14 des Ger.-Verf.-Ges. seine Zuständigkeit ab;
aber auch der Einzelnrichter am Bezirksgerichte er-
klärte sich für inkompetent, weil jene Klage lediglich
ein mit der zuin Kollegialgericht ressortirenden Haupt-
klage eingelaufener Antrag sei.
Dieser negative Kompetenzkonflikt wurde un-
teren 28. Juli 1860 (RNr. 232 v. 1860) dahin
entschieden, daß das Bezirksgericht als Kolleqialqe-
gericht zuständig sei.
Gründe: Allerdings gehören zu den Klagen
auf Erwirkung einer vorsorglichen Verfügung wegen
dringender Gefahr, die nach Art. 3 Ziff. 14 des
Ger.-Verf.-Ges. der einzelnrichterlichen Zuständigkeit
zugewiesen sind, auch Klagen auf Erwirkung eines
Arrestes. Dieses gilt jedoch nur von jenen Arrest-
klagen, welche die Verhängung eines Real- oder
Personalarrestes zur Begründung des forum
arresti für die Hauptklage bezwecken; nicht aber
auch von Arrestgesuchen, welche im Laufe eines
anhängigen Rechtsstreites zur Sicherung der künfti-
gen Exekution gestellt werden. Solche Arrestgesuche
wie die letzterwähnten fetzen die Existenz eines Haupt-
streites voraus; sie bilden.- gleichviel, ob sie in der
Form selbständiger Gesuche angebracht wurden oder
nicht — einen Jnzidentpnnkt desselben und gehören
nach GO. Kap. I §.10, so wie nach dem in
kr. 54 I). (5, 1) ausgesprochenen und auch im
Ger.-Verf.-Ges. anerkannten Grundsätze: per min-
orem causam majori cognitioni praejudicium
fieri non oportet; major enim quaestio minorem
Streitgegenstand. Klagenhäufung.
475
caii8am ad se trahit, — zur Zuständigkeit des
für die Hauptsache kompetenten Gerichtes und
zwar selbst dann, wenn dieses ein Kollegialgericht
ist; vgl. auch Edel's Komment, a. a. O. Da
nun fragliches Arrestgesuch nicht die Begründung
des fori arresti, sondern lediglich die Sicherung
der künftigen Exekution in der beim Kollegialgerichte
gleichzeitig anhängig gemachten Klagsache bezweckt,
und deßhalb, wenn gleich als gesondertes Gesuch
übergeben, nicht als s e l b st ä n d i g e Arrestklage
sich darstellt, so erscheint obiger Ausführung gemäß
das Kollegialgericht zur Instruktion und Verbe-
scheidung fraglichen Gesuches zuständig.
77.
XLI.
Zu Art. 3 Nr. 154) und Art. 9.
Klagen, welche alternativ auf Herausgabe von Gegenständen
oder Ersatz ihres Werthes in einem Betrage von mehr als
150 fl. gerichtet sind, gehören auch dann vor das Kollegial-
gericht, wenn der Beklagte einen geringeren Werth als
150 fl. behauptet. Klagenhäufung.
F. verpachtete seine Wirthschaft sammt Inven-
tar an P. Nach ausgelöstem Pachtverträge entstan-
den über Restituirung der Pachtobjekte Differenzen,
in Folge deren F. gegen den Pächter den Rechts-
weg betrat mit der Bitte, auszusprechen: der Be-
klagte sei schuldig, die in der Klage näher be-
zeichnten Gegenstände entweder in natura iin näm-
lichen Zustande, in dem er solche erhalten,
zu restituiren, oder den beigesetzten Werth von 154 st.
36 kr. zu ersetzen.
Dieser beim Bezirksgerichte als Kollegialgericht
eingereichten Klage opponirte der Beklagte die
4) Ueber die Berücksichtigung des Interesses beider
Parteien bei der Schätzung des Streitgegenstandes
findet sich eine Mittheilung in der Zeitschr. des An-
waltvereines f. Bayern Bd. I S. 189.
476 Gerichtsverf.-Ges. Art. 3 Nr. 15 und Art. 9.
Einrede des inkompetenten Gerichtes, da keiner
der reklamirten Gegenstände einen Werth über 150 fl.
habe, aber auch sämmtliche reklamirte Gegenstände
zusammen kaum einen Werth von 100 ft. haben.
Diesem forideklinatorischen Einwande wurde
durch bezirksgerichtliches Erkenntniß statt gegeben
in der Erwägung, daß Kläger nur den Werth
ersetzt verlangen könne, den die zurückgeforderten
Objekte in ihrem durch Abnützung während des
Pachtjahres geminderten Zustande haben, daß
die Abnützung solcher Gegenstände, welche dem täg-
lichen Gebrauche unterliegen, mindestens auf 5%
anzuschlagen sei, und sich daher mit Bestimmtheit
sagen lasse, daß die Gegenstände jedenfalls um 7 fl.
weniger Werth seien, als Kläger angegeben habe,
der sie zu einem Werthe veranschlagt, welchen sie
nur neu gehabt haben können.
Die vorn Kläger ergriffene Berufung wurde
vom k. AG. von Oberbayern durch Erkenntniß vom
24. Juli 1860 (RNr. 788 v. 1860) als begrün-
det erachtet, da die Entscheidung der Frage: ob die
Gegenstände, deren Rückgabe bezw. Werthersatz Klä-
ger verlangt, einen geringeren Werth als 154 fl.
36 kr. haben, — zugleich einen Ausspruch in der
Hauptsache selbst enthalte, welche Entscheidung
aber nur von dem in der Hauptsache selbst zuständigen
Richter erfolgen könne. Es ist daher — so fahren
die Gründe des oberrichterlichen Erkenntnisses fort —
das Untergericht damit, daß es sich für inkompe-
tent erklärte, zugleich aber die zwischen den Par-
teien streitige Frage entschied, ob Kläger berechtigt
sei, die Rückgabe der fraglichen Gegenstände in bem
Zustande, wie er sie dem Beklagten übergeben habe,
zu verlangen, bezw. ob der Beklagte für deren
Abnutzung keinen Ersatz zu leisten hätte, in einen
inneren Widerspruch gerathen^).
5) Das Untergericht verfiel hier in denselben Fehler, der
Streitgegenstand. Klagenhäufung.
477
Daß aber der Streitwerth in eovereto
über 150 fl. beträgt, geht daraus hervor, daß die
Entscheidung des Uutergerichtes darüber angerufen
ist, ob die fraglichen Gegenstände zur Zeit der
Pachtauflösung jenen Werth hatten.-Die Frage:
ob Kläger berechtigt sei, eine Entschädigung von
154 fl. 36 kr. vom Beklagten zu verlangen, kann
sohin nach Art. 3 Ziff. 15 und Art. 8 des Ger.-Verf.-
Ges. nur vom Kollegialgerichte entschieden
werden. —
Beklagter suchte zwar seine gerichtsablehnende
Einrede auch durch das Vorbringen zu begründen,
daß keiner der reklamirten Gegenstände einen
Werth über 150 fl. habe, und eine Zusammen-
zählung der Werthe der einzelnen Objekte unstatt-
haft sei. Allein eine solche Zusammenrechnung ist
nur im Falle einer Klagenkumulation aus-
geschlossen; eine solche liegt jedoch hier nicht vor,
da die Rückgabe, bezw. der Werthersatz all' dieser
Gegenstände mit einer und derselben Klage aus dem
Miethverhältnisse verlangt wird. k.
XLII.
Zu Art. 3 Nr. 15.
Wenn sich nicht bestimmen läßt, ob der Werth des Streit-
gegenstandes 150 fl. übersteigt, so ist das Kollegialgericht
kompetent.
Diesen von Edel (Ausg. I S. 47 ff.,
Ausg. II S. 54 ff. seines Komm.) in manchfachen
zuweilen bei Prüfung der Berufungssumme begangen
wird, indem der Oberrichter ausspricht, die Beschwerde
sei nicht in dem Umfang begründet, in welchem sie
angebracht wurde, der hienach übrig bleibende Be-
schwerdegegenstand erreiche aber die Berufungssumme
nicht. Vgl. Seuffert, Komm. ü. d. GO. Bd. IV
'Ausg. I S. 3l, Ausg. II S. 36.
St.
478 GerichtSverf.--Ges. Art. 3 Nr. 15.
Anwendungen verteidigten Satz hat der oberste Ge-
richtshof in einem Falle zur Entscheidungsnorm ge-
nommen, wo der Kläger vom Beklagten demselben
anvertraute Urkunden (das Einkaufsbuch einer
Bräuerei und einen Kaufvertrag) vor dem Einzeln-
richter zurückforderte, der Beklagte aber die Einrede
des unzuständigen Gerichtes vorbrachte, weil die
Urkunden als Beweismittel in einem bereits an-
hängigen 22,000 fl. betreffenden Prozesse dienlich
seien, daher einen so hohen Werth hätten.
Die erste Instanz hatte diese Einrede verwor-
fen, weil die Urkunden keinen höheren Werth als
150 fl. hätten. Die beiden oberen Instanzen er-
klärten den Einzelnrichter für unzuständig, erwägend,
daß Urkunden der hier vorliegenden Art an sich kei-
nen Gebrauchswerth hätten, das Interesse der Par-
teien an deren Inhalt aber keinen festen Geldan-
schlag zulasse6), daher die ordentliche Gerichtsbar-
keit des Bezirksgerichtes als Kollegialgericht eintrete.
77.
XLIII.
Zu Art. 3 Nr. 15') und Art. 6, 7,8.
Zuständigkeit, wenn Grundlasten Streitgegenstand sind. Ge«
richtsablehnende Einreden.
Eine Standesherrschaft verklagte einen Grund-
holden vor dem Bezirksgerichte als Kollegialgericht
«) Anders verhält es sich offenbar, wo die Urkunde
lediglich Beweismittel über einen bestimmten Geldbe-
trag oder über einen Gegenstand von unmittelbar
bestimmbarem Geldwerthe ist, z. B. eine Anweisung
auf 10 fl., eine Bescheinigung über den Empfang
eines Buches, dessen Ladenpreis 3 fl. beträgt, eine
quittirte Rechnung über Handwerksarbeiten im Be-
trage von 12, fl.
Die Entscheidung eines Kompetenzkonfliktes durch
Streitsumme. Gerichtsablehnende Einreden. 479
auf Anerkennung und Zahlung eines realen Fröhnd-
geldes von jährlich 5 fl. - Der Beklagte erhob
die forideklinatorische Einrede, daß das Landgericht
als Einzelnrichteramt, in dessen Bezirk die Pflichtige
Sache liegt, nach Art, 3 Nr. 15 des Ger.-Verf.-
Ges. zuständig sei, verband aber mit dieser Einrede
die Vernehmlassung in der Hauptsache. Nach durch-
geführter Verhandlung verwarf das BG. die gerichts-
ablehnende Einrede und bezog sich zur Rechtfertigung
dieses Ausspruches zuerst auf die Erörterung in diesen
Blättern Bd. XXV S. 472 ff,8), sodann anfüg-
end , daß auch der Art. 1 des Ges. v. 23. Mai
1846 ü. d. Berusungssumme die Anwendbarkeit des
angeführten Art. 3 Nr. 15 ausschließe.
Die beiden oberen Instanzen erklärten die ge-
richtsablehilende Einrede für begründet und sagen
in den Entscheidnngsgründen im Wesentlichen Fol-
gendes :
Das Allegat aus den Bl. f. RA. Passe nicht,
nachdem es sich weder um eine Beschwerde wegen
unheilbarer Nichtigkeit zu Anfechtung eines rechts-
kräftigen Erkenntnisses, noch um ein offizielles Vor-
das k. Appellationsgericht von Unterfranken, worin,
wie bei der oben mitgetheilten oberstrichterlichen, die
in Bd. XXV S. 458 Nr. XII entwickelten Grund-
sätze zur Anwendung kamen, ist mitgetheilt in der
Zeitschrift f. Gesetzg. u. Rechtspfl. d. K. B. Bd. VII
S. 239 Nr. 2.
®) Wie das Gericht zu dieser Ansicht und zu dieser
Begründung derselben gelangen konnte, ist rein un-
begreiflich. Nach derselben müßte jede aus der
Kompetenzabtheilung zwischen Kollegialgerichten und
Einzelnrichtern abgeleitete forideklinatorische Einrede
wenigstens dann verworfen werden, wenn damit die
Einlassung verbunden wird. Dies widerstreitet aber
geradezu den Vorschriften des Art. 7 Abs. 2 und deS
Art. 8 pr., wo solche forideklinatorische Einreden ganz
ausdrücklich zugelassen sind und deren Gebrauch nur
der Zeit nach beschränkt ist.
480 Gerichtsverf.-Ses. Art. 3 Nr. 15 und Art. 6, 7, 8.
gehen des Oberrichters zur Verhütung einer zu be-
fürchtenden unheilbaren Nichtigkeit, sondern um eine
gerichtsablehnende Einrede handle, welche
der Beklagte schon mit seiner Antwort auf die Klage
verbunden und inittelst Berufung zur zweiten
Instanz verfolgt habe. Niemand, und sei die Nicht-
anerkennung des Klagsanspruches noch so ungerecht-
fertigt , sei schuldig, einem unzuständigen Richter
zu folgen.
Das Gesetz vom 23. Mai 1846, als nur für
die Obergerichte und zu Regulirung ihrer Zuständig-
keit erlassen, Paste schon an sich nicht für die Frage
nach der Zuständigkeit der Gerichte erster Instanz
und habe es sich bei dessen Erlassung nur um Ab-
hilfe gegen den Mißstand gehandelt, daß Gegen-
stände von sehr hohem Betrage für die Berechtigten
wegen ihrer Vertheilung auf viele Pflichtigen in
kleinen Beträgen nicht an die höheren Instanzen
gebracht werden konnten. — Aus dem Ger.-Verf.-
Ges. Art. 3 Nr. 15 sei dagegen der zweite Satz
des §. 1 Nr. 1 des Proz.-Ges. v. 17. Nov. 1837
absichtlich weggelasten worden und habe unbe-
denklich weggelasten werden können, da die früher
als ewige Rechte unschätzbaren Grundlasten durch
das Ablösungsgesetz vom 4. Juni 1848 einen nach
besten Art. 29 leicht zu ermittelnden Werth erlangt
habend).
OAGErk. v. 28. Mai 1861 RNr. 1023«°/«
77.
#) Praktische Belege zur Erörterung Nr. XVI (Bd. XXV
S. 466) s. unten zu Art. 13 über die Berufungs-
frist in Expropriationssachen, welche von Einzeln-
rtchtern entschieden sind.
Rrdakt.: vr. Gteppes. Verl.: Palm Fr Enke (Adolph Enke)
in Erlangen. Druck von Junge k Sohn.
Ergänzungsblatt
Jti 5.
26. Jahrgang.
ür. I. A. Seuffert's
Hlätter für HechtsMÜitudiMA
zunächst in Bayern.
Inhalt: Ueber die Nothwendigkeit gerichtlicher Inventarisation bei Verlassen^
schäften von Ehegatten im Falle Vorhandenseins minderjähriger Kin-
der. — Erörterungen und Entscheidungen zu dem Gerichrsverf. - Ges.
v. 1. Juli 1856; Prorogation durch stillschweigende Uebereinkunst. —
Statutenkollision. Hochstift Augoburgische Protokollirorvnung vom
29. Dez. 1775.
Meder die Nothwendigkeit gerichtlicher Inventarisation
bei Verlay'enschasten von Ehegatten im Falle Vor-
handenseins minderjähriger Kinder.
Seit dem Vollzüge der allerhöchsten Verord-
nung vom 15. Juni 1855, die Behandlung der
Komptabilitäts- und Finanzgegenstände bei den k.
Landgerichten und den k. Kreis- und Stadtgerichten
betr., ist aus Anlaß der Bestimmungen der §§. 19
und 20 des Taxgesetzes vom 28. Mai 1852 eine
genaue Präzisirung der Fälle, in denen die Erben
wider ihren Willen die Jnventarserrichtung sich auf-
dringen taffen müssen, für Verlassenschaftsbehörden
und Parteien znm besonders dringenden Bedürfnisse
geworden. Es dürfte deshalb manchem Leser der
Bl. f. RÄ. erwünscht sein, die Ergebnisse der Praxis
kenneir zu lernen, wie sie sich in jüngster Zeit für
das gemeine Recht, das bayerische Landrecht und
einige Statute in den Fällen gebildet hat, in wel-
chen ein Elterntheil mit Hinterlassung noch minder-
jähriger Kinder stirbt. Denn in diesen Fällen wird
die Nothwendigkeit der gerichtlichen Jnventarserricht-
llng am häufigsten behauptet und bestritten.
Der Fall des Vorab sterben s der Mutter
bietet g e m e i n r e ch t l i ch keine erheblichen Zweifel
Neue Folge VI. Band.
482 Jnventarserrichtung bei Verlassenschaften.
dar. Hier ist der Vater in der Regel nicht ver-
bunden, sich eine gerichtliche Inventarisation wider
seinen Willen gefallen zu lassen. Denn nach dem
Tode der Mutter ist der überlebende Vater natür-
licher Vormund seiner Kinder und übt ungehindert
die ihm zukommenden Rechte und Pflichten mit
treuer Verwaltung des seinen Kindern angefallenen
mütterlichen Vermögens. Er hat zwar, wenn man
auch nach gemeineln Rechte von einer Auszeigung
des Muttergutes sprechen will, zu diesem Zwecke
ein Verzeichniß des mütterlichen Rücklasses der Ver-
lassenschaftsbehörde zu übergeben; allein hier ge-
nügt in der Regel ein außergerichtliches Privatver-
zeichniß, zumal es ja auch den Interessenten und
dem für die minderjährigen Kinder zu bestellenden
Spezialkurator unbenommen bleibt, dasselbe je nach
dem Resultate ihrer Nachforschungen zu ergänzen
und, wenn ihnen bei Ausübung dieser Kontrole vorn
Vater Hindernisse in den Weg gelegt werden soll-
ten, zu deren Wegräumuug die geeigneten An-
träge zu stellen *).
Dasselbe Verfahren rechtfertigt sich auch nach
bayerischem Landrecht. Hier ist zwar Thl. III
Kap. I §. 18 verordnet, daß die Inventur unter
Lebenden unter anderen auch in dem Falle gegen
den Willen der Erben nothwendig sei, wenn sich
unter diesen Minderjährige befinden, in welchein
*) In diesem Sinne ward erkannt durch Urtheil des
k. Appellationsgerichts von Schwaben und Neuburg
vom 1. März 1861. Gleiche Bestimmungen enthält
die Pflegordnung der Stadt Augsburg von 1799
§. XXXI. Einzelne Partikularrechte, wie z. B. das
hochstiftl. Augsburg'sche Dekret vom 29. Febr. 1768,
lassen nur dann Ausnahmen zu, wenn der über-
lebende Ehetheil zur zweiten Ehe schreiten will, oder
zu befürchten steht, daß er das Vermögen ver-
schwende.
Znventarserrichtung bei Verlaffenschaften. 483
Falle sogar ein Verbot oder Nachlaß derselben durch
letztwillige Verfügung nicht zu beachten sei. Allein
schon im vorhergehenden §. 17 Nr. 9 war als
Ausnahme von dieser Regel zugelassen, daß, nach-
dem der Eheleute Vermögen im Rückblicke auf Thl. I
Kap. VI §. 23 Nr. 1 im Zweifel allzeit mehr dem
Ehemanne als der Ehefrau angehörig zu sein ge-
muthmaßt werde, „auf Absterben der letzteren in
Lebzeiten des ersteren keine Inventur, folglich auch
keine Sperre vorgenommen werden solle, sondern
der Mann dasjenige, was er von seiner Ehefrau
Mitteln den Rechten nach etwa auszuzeigen oder
herauszugeben habe, gleichwohl selbst seiner Zeit
redlich auszeigen, respektive herausgeben solle." In-
dem wir für die Lehre von der Auszeiguug des
Muttergutes nach bayer. Recht auf diese Blätter
Bd. VIII S. 321, 343, 359, 373, 385,
Bd. IX S. 157, Bd. XVI S. 281, Bd. XVII
S. 140, Bd. XXI S. 385, Bd. XXVI S. 97,
138 verweisen, lassen wir zur Erläuterung obiger
Sätze noch einige oberstrichterliche Entscheidungen
folgen.
1) Daß die Minderjährigkeit der vorhandenen
Kinder den Vater nicht zur Jnventarserrichtung ver-
pflichte, dafür hat der oberste Gerichtshof folgende
Gründe angeführt:
Im bayer. Landr. Thl. III Kap. I §. 18 Nr. 9
ist zwar verordnet, daß dann inventirt werden
müsse, wenn einer der Erben minderjährig ist.
Allein daß diese Bestimmung dem Vater gegen-
über nicht gelte, ergibt sich klar daraus, daß in den
Anmerklmgen zum Landrechte Thl. III Kap. I §. 18
Nr. 2 der Grund für die Nothwendigkrit der In-
ventur dahin angegeben ist, weil das Inventarium
2) OAGE. v. 12. Dez. 1848, RNr. 189"/^.
484 Jnventarserrichtung bei Verlaffenschasten.
die Basis der VorlllUlidschaftsadministration werden
müsse. Dieser Grund paßt aber nicht auf den Vater,
der nach §. 17 Nr. 9 a. a. O. zu nichts weiter
verbunden ist, als zur Auszeige des Muttergutes,
da, sobald dieses geschehen ist, gar keine Vormund-
schaft für seine Kinder bestellt wird. Durch die
Vorschrift des §. 18 Nr. 9 wird daher die im §.17
Nr. 9 enthaltene besondere Bestimmung für den über-
lebenden Vater nicht aufgehoben.
2) Ueber die Jnventarserrichtung bei dem
Tode von Bauersfrauen sagen die Entscheidungs-
gründe eines anderen oberftrichterlichen Erkennt-
nisses 3):
Das bayerische Landrecht von 1756 befreit den
eheleiblichen Vater als natürlichen Vormund und
Nutznießer des Kindervermögens von der Obliegen-
heit, hierüber ein Inventar errichten zu lassen, und
verpflichtet ihn lediglich zu einer gebührenden Aus-
zeige, wie die Gesetzesftellen Thl. I Kap. V §. 5
Nr. 4 und Kap. VI §. 37, dann Thl. III Kap. I
§. 17 Nr. 9 entnehmen lassen, und im Thl. II
Kap. IX §. 6 Nr. 7 ausdrücklich wiederholt ist.
Der Grund dieser Vergünstigung liegt, wie die
Anmerkungen Thl. II Kap. IX §. VI Nr. 1 und 2 er-
läutern, vornehmlich in dein besonderen Vertrauen,
welches dem ehelichen Vater hinsichtlich der voll-
ständigen Erfüllung aller Vaterpflichten und der
redlichen Obsorge für das wahre Interesse der Kin-
der gewährt wird.
Diesem geinäß kann diese gesetzliche Begünstig-
ung namentlich nicht durch einen Alltrag der Kinder
oder deren Vertreter — spezielle Fälle wie z. B.
Verschleuderungsgefahr u. dgl. ausgenommen —
3) OAGE. v. lO.Nov. 1866, RNr.8^/„. — Ueber
die Inventur bei dem Tode von Bauersfrauen nach
Oberpsälzischem Rechte s. oben S. 44 dieses Bandes.
Jnventarserrichtung bei Verlassenschaften. 485
neutralisirt werden, und zwar um so weniger, als
dem Vater gerade den Kindern gegenüber eine blose
Muttergutsauszeige ohne Inventarisation in der
Regel gesetzlich gestattet ist.
Von dieser allgemeinen Regel macht zwar das
bayerische Landrecht Thl. III Kap. I §. 17 Nr. 9,
§. 18 Nr. 8 und 9 eine Ausnahme, indem es die
Inventursvornahme auch bei Vorabsterben der Ehe-
frau gebietet, wenn es sich um Verlassenschaften der
Bauersleute handelt; jedoch beschränkt es diese Aus-
nahme auf diejenigen vier Fälle, welche in der er-
neuerten Taxordnung vom 29. Januar 1735 (Gen.-
Samml. v. 1771 Bd. I S. 40 ff., bezw. S. 67
Abs. 1 u. 2) vorgesehen sind, weshalb in jedem
einzelnen Falle untersucht werden muß, ob das kon-
krete Sachverhältniß hierauf paßt. Die allgemeine
provisorische Taxordnung vom 8. Oktober 18*10 gibt
hierin kein Maß, indem dieselbe im §. 57 nur all-
gemein anordnet: es solle da inventirt werden, wo
es die Gesetze erfordern oder die Betheiligten ver-
langen, Letzteres selbstverständlich dann, wenn kein
Spezialgesetz in Mitte liegt, welches Jemanden eine
besondere Vergünstigung verleiht.
In der weiteren Ausführung wurde dargelegt,
daß keiner jener vier Ausnahmsfälle vorhanden sei,
in welchen der Vater zur Errichtung eines Jnven-
tares zum Zwecke der Ermittelung des Mnttergutes
verpflichtet sei.
3) In einem der eben genannten Ausnahms-
fälle wurde die Jnventarserrichtung aus folgenden
Gründen gebilligt4):
a) Es ist keinem Zweifel unterworfen, daß die
Bestimmung des Landrechtes Thl. III Kap. I §. 17
Nr. 9 in ihrer Anwendung nicht blos auf den Fall
4) OAGE. v. 6. Mai 1854, RNr. 458"/, 4.
486 Jnventarserrichtung bei Verlaffenschaften.
beschränkt werden kann, wem: es sich nur allein
nm die Muttergutsanszeige von Seite des über-
lebenden Mannes an seine eigenen mit der ver-
lebten Ehefrau erzeugten Kinder handelt, sondern
daß dieselbe vielmehr auch dann in Kraft tritt, wenn
auch Kinder aus einer früheren Ehe der verstor-
benen Ehefrau, gleichviel ob bereits volljährig oder
noch minderjährig, vorhanden sind, weil hierin nicht
blos von „Auszeigen" sondern auch von „Her-
aus geben" des mütterlichen Vermögens gesprochen
wird, und die hiemit in unzertrennlicher Verbindung
stehende weitere Bestimmung Thl. I Kap. VI §. 37
Nr. 1 und 2 keinen Zweifel übrig läßt, daß sich
der erste jener Ausdrücke auf die eigenen, der
zweite aber ans die vorehelichen Kinder zu be-
ziehen hat 5).
b) Als Grund (ratio legis), warum auf Vor-
absterben einer Ehefrau weder eine Sperre noch eine
Inventur vorgenommen werden soll, wird in der
Gesetzesstelle Thl. III Kap. I §, 17 Nr. 9 aus-
drücklich die bereits Thl. I Kap. VI §. 23 Nr. 1
statnirte Vermuthung bezeichnet, nach welcher der
Eheleute Vermögen im Zweifel allzeit mehr dem
Ehemanne als der Ehefrau angehörig zu erachten ist.
Inhaltlich der Anmerkungen hiezu ist jedoch diese
Rechtsvermuthung nur eine einfache, indem zu ihrer
Entkräftung keineswegs voller Beweis erforderlich,
sondern auch schon eine bloße Konjekturalprobe für
zureichend erklärt ist. Wird nun aber derselben durch
einen solchen Nachweis des Gegentheiles ihre Wirk-
samkeit entzogen, so fällt damit auch die auf ihr
als ihrem Beweggründe beruhende gesetzliche Vor-
schrift von selbst zusammen; denn es tritt sodann
in Kraft, was das Landrecht Thl. I Kap. I §. 10
5) Vgl. OAGE. v. 18. Juni 1856 RNr. 22855/5fl.
Jnventarserrichtung bei Verlassenschaften. 487
Nr. 3 verordnet: „daß nemlich eine in generalen
termini lanrende Ordnung in besonderen Fällen
dann eingeschränkt werden solle, wenn offenbar und
augenscheinlich ist, daß die ratio legis vollkommen
und gänzlich hierin cessirt." Dieser Fall ist aber
hier ganz unzweifelhaft gegeben. Denn mochte es
auch im Augenblicke des Ablebens der Ehefrau L.
noch ungewiß sein, ob und in wie weit in Ansehung
des ehelichen Gesammtvermögens die oben ange-
führte Vermuthung Platz greife, und hat somit auch
das Gericht M. auf den Grund der gesetzlichen Be-
stimmung Thl. III Kap. I §. 17 Nr. 9 die Vor-
nahme einer Obsignation mit Recht unterlassen, so
hat doch die Verkündung der von der Verstorbenen
hinterlassenen letztwilligen Verordnungen im Vereine
mit dem hierin in Bezug genommenen gerichtlichen
Ehevertrage die vollständigste Ueberzeugung gewährt,
daß der bei weitem größte Theil, ja mit Ausnahme
der unbedeutenden eheherrlichen Widerlage und der
Werthshälfte der dem Manne zum Miteigenthume
angeheiratheten Realitäten alles übrige zur Zeit
des Todes der Ehefrau L. vorhandene Ver-
mögen das ausschließende Eigenthum der-
selben war und dein überlebenden Manne wegen
dessen ausdrücklich erklärter Rezeptizeigenschaft,
kraft deren es als in die Ehe niemals wirklich ein-
gebracht auch kein Gegenstand der Auszeige oder
Herausgabe durch denselben werden konnte, schon
während der Ehe jede Disposition hierüber entzogen
war, endlich, daß hierüber von der Verstorbenen
letztwillige Verordnungen getroffen worden sind, welche
von der Art sind, daß sie die Vornahme einer ge-
richtlichen Inventur gesetzlich erheischen. Mit Recht
hat daher die Verlassenschaftsbehörde die Vornahme
der gerichtlichen Inventur angeordnet.
Bei der Frage, ob nach bayer. Landrecht der
488 Jnventarserrichtung bei Verlaffenschasten.
Vater bei dem Tode seiner Ehesran Inventar zu
errichten habe, macht es auch keinen Unterschied,
ob von den Ehegatten allgemeine Gütergemeinschaft
bedungen war oder das Dotalsystem, welches das
bayerische Landrecht als die gesetzliche Regel für den
Güterstand der Ehegatten aufstellt, maßgebend ist.
Das bayer. Landrecht hat in Thl. I Kap. VI
§. 32 Nr. 1 und 2 auch die allgemeine Güterge-
meinschaft zugelassen und in seinen Schutz genom-
men, wo dieselbe durch besonderes Geding ausdrück-
lich beliebt oder, was diesem gleichkömmt, durch ein
Lokalstatut oder Herkommen eingeführt ist 6). Wenn
mm gleich für den Fall der allgemeinen Güterge-
meinschaft die Rechtsvermuthung für das Eigen-
thum des Mannes in Bezug auf das Gesammt-
besitzthum der Faurilie wegfällt, so ist doch kein
Gruild abzuseheu, warum dem Vater in diesem Falle
jene Glaubwürdigkeit seinen Kindern gegenüber ver-
sagt sein sollte, welche das Gesetz auf der Grund-
lage des Dotalsystemes seiner Redlichkeit schenkte.
Die gerichtliche Inventur ist eine Erhebung des
ganzen zu vertheilenden Nachlasses durch Augen-
schein und Haussuchung, die Auszeige setzt an deren
Stelle ein Geständuiß, nach Umständen durch den
Manifestationseid bekräftigt, wogegen noch imuter
Einwendungen und Gegenbeweise zur Vervollständig-
ung und Berichtigung Gehör finden, welches aber
in der Regel in einem gütlichen Einverständnisse
aller Glieder der Faurilie und übrigen Jrrteressenteir
seine Besiegelung findet. Ob sodann die hiebei be-
zielte Ausscheidung des vermischten Vermögens bei-
der Ehegatten nach dem Verhältnisse von präsum-
tiver Regel und erweislicher Ausnahme, von Urbesitz
und Einbringen oder nach aliquoten Theilen zu er-
B. Landr. Thl. I Kap. II §. 13 Nr. 1 u. 2; §. 15
Nr. 1. Gerichtsordnung Kap. XIY §. 7 Nr. 7.
Jnventarserrichtung bei Verlassenschaften. 489
folgen hat, ist für die Verlässigkeit der Anhalts-
punkte, woran sich die Operation anlehnt, völlig
gleichgültig.
In dein einen wie in dem anderen Falle er-
weckt das Gewissen des Vaters als die Quelle zur
Abgrenzung der Gebührniß seiner Kinder das gleiche
Vertrauen, so lange dasselbe nicht durch besondere
Umstände erschüttert wird.
Dazu kömmt noch die weitere Betrachtung,
daß die Inventur nach bayer. Landr. Thl. III Kap. I
§. 18 Nr. 8 nicht um des Eigennutzes, d. i. des
Einzuges der Taxgefälle, sondern der Sicherheit
wegen vorgenommen werden soll, und daß in den
meisten Fällen auch das Vermögen des überleben-
den Ehegatten selbst mit gestürzt und inventirt wer-
den müßte, was man gewiß keiner Gesellschaft bei
dem Hinscheiden eines ihrer Mitglieder aufdringen
kann. Aus solchen Motiven erkannte denn auch be-
reits der oberste Gerichtshof in einem Falle, wo
die beiden Gatten im Heirathbriefe allgemeine und
unbedingte Gütergemeinschaft bedungen hatten und
die Ehefrau mit Hinterlassung des Ehemannes und
fünf minderjähriger Kinder mit Tod abgegangen war,
daß von der Seitens der Verlassenscha'stsbehörde be-
schlossenen Inventur des Nachlasses der Mutter zum
Behufe der Abschichtung ihrer Kinder Umgang zu
nehmen sei7).
In gleicher Weise wird es aber auch bei be-
dungener oder herkömmlicher fortgesetzter allge-
meiner Gütergemeinschaft im Falle des Vorab-
sterbens des Vaters gehalten und hier ist, nach-
dem das bayerische Landrecht in dieser Richtung
näherer Bestimmung entbehrt und somit auf die
Grundsätze des gemeinen Rechts zurückgegangen wer-
den muß, eine gemeinsame Betrachtung ermöglicht.
7) OAGE. v. 9. März 1861, RNr. 63860/61.
490 Jnventarserrichtung bei Verlassenschasten.
Sowohl dann, wenn kraft Vereinbarung der
Betheiligten die Wirkungen der Ehe auf die Gestalt-
ung der ehelichen Güter auch jenseits der Ehe noch
eine Zeit lang in ihrem faktischen Bestände festge-
halten werden, als auch dann, wenn dieses nach
dem geltenden Partiknlargesetze oder Herkommen von
selbst eintritt, stellt sich ein unmittelbar nach dem
Tode des Mannes errichtetes Inventar eben so un-
nothwendig als unnütz dar.
Im Zweifel ist anzunehinen, daß auch die über-
lebende Mutter das Gesammtvermögen mit den
nämlichen Rechten verwaltet und benützt, wie der
Ehemann wahrend der Ehe8), ein Grundsatz, wel-
cher auch durch offenbare Billigkeitsgründe unter-
stützt wird; denn die überlebende Mutter soll für
die Ernährung, Erziehung und Bildung der Kinder
sorgen. Soll der Mutter jenes Nutzungs- und Ver-
waltungsrecht nicht geschmälert werden, so darf sie
nicht jenen Beschränkungen unterworfen sein, welche
ihr durch das gewöhnliche Vormnndschaftsrecht auf-
erlegt sind. Mit anderen Worten: Die vormund-
schaftliche Thätigkeit während der Periode der Fort-
setzung der Gemeinschaft darf dem Administrations-
rechte der Wittwe gegenüber nicht bis zu einer
rechnerischen, ziffermäßigen Kontrole eingreifen, son-
dern hat sich mit einer allgemeinen Ueberschau zu
begnügen, um bei wahrnehmbarer Deterioration auf
Vermögensabtheilung zu dringen.
Ferner bemißt sich bei der fortgesetzten Güter-
gemeinschaft der Erbanspruch der abzuschichtenden
Kinder an dem Vermögen des verstorbenen Vaters
nicht nack dem gegenwärtigen Stande des gemein-
schaftlichen Vermögens der Eltern, sondern nach
dem Stande bei dem künftigen Abschlüsse der Wirth-
9) Mittermaier's Grundsätze des deutschen Privatr.
Bd. II S. 426 (VII. Aufl.)
Inventarserrichtung bei Verlassenschaften. 491
schaftsperiode der Mutter. Die Vertheilung der
Masse richtet sich uach dem Staude des Vermögens,
wie sich dasselbe zur Zeit der Auflösung der fort-
gesetzten Gütergemeinschaft befindet^). Es begreift
sich von selbst, daß ein unmittelbar nach dem Tode
des Vaters errichtetes Inventar keine verlässige
Grundlage für die künftige Vermögensabtheilung zu
bilden vermag. Dieses schließt natürlich nicht aus,
daß zum Zwecke der durch die Eigenthümlichkeit der
Sachlage allerdings modifizirten obervormundschaft-
lichen Ueberwachung von der Wittwe ein unter Mit-
wirkung des Vormundes gefertigtes Privatverzeichniß
gefordert werden kann, wie dies z. B. von der
auf ganz gleichen Prinzipien fußenden Augsburger
Pflegordnung §. 37 geschieht. Eine gerichtliche In-
ventarisation aber mit den an dieselbe sich anknüpfen-
den Jnkonvenienzen und lästigen Obliegenheiten
braucht sich die Wittwe nicht gefallen zu laffen l0^).
Nur dann wird eine Inventarisation nicht wohl
zu umgehen sein, wenn die Abschichtung mit den
Kindern entweder von der überlebenden Mutter selbst
verlangt wird oder wenn dieselbe zur zweiten Ehe
schreitet oder verschwenderisch wirthschaftet oder sonst
wegen schlechten Lebenswandels des nöthigen Ver-
trauens sich verlustig gemacht hat.
Nach diesen Grundsätzen hat der Gerichtshof
von Schwaben und Neilburg die angeregte Frage
bisher gleichförmig entschieden u). Ganz in gleichem
Sinne hat sich auch der oberste Gerichtshof in einer
nach hochfürstl. Kempten'schem Statutarrechte zu re-
gulirenden Verlassenschaftssache ausgesprochenn).
°) M i t t e r m a i e r a. a. O. S. 428.
10) S. Gerber's deutsches Privatrecht §.236 Anm. 3
S. 528.
11) AG.-Urtheile vom 25. Januar u. 1. Februar 1861.
12) OAGE. v. 8. Mai 1860, RNr. 881°»/^.
492 Jnventarserrichtung bei Verlassenschasten.
Nach diesem Statutarrechte (Erhard'sche Landes-
ordnung §.3 Art. 91) ist nemlich der überlebenden
Mutter das „Recht der Nutznießung und des Ge-
brauches des väterlichen Gutes mit den Kindern und
aller Verwaltung unbeirrt männiglichs bis zu Ende
ihres Lebens oder Greifung zur anderen Ehe einge-
räumt." Im besagten Erkenntnisse konstatirte nun
vor Allem der oberste Gerichtshof auf dem Grunde
der genauesten Recherchen bei allen Gerichten, in
deren Sprengel jenes Partikularrecht gilt, daß so
wenig eine spezielle Gesetzesbestimmung wie ein Ge-
richtsgebrauch besteht, wonach im Gebiete des fürstl.
Kempten'schen Rechts bei prorogirter Gütergemein-
schaft in der Regel ein Inventarium zu errichten
ist, und fügte sodann noch bei, wie es sich hienach
aus allgemeinen Erwägungen und den Wirkungen
der Prorogirung der Gütergemeinschaft von selbst
ergebe, daß bei der eommrmio bonorum proro-
gata auch beim Vorhandensein minderjähriger Kin-
der die überlebende Wittwe nur aus besonders er-
heblichen Gründen, als Ausnahme von der Regel,
zur Vornahme einer förmlichen Inventur, insbeson-
dere einer gerichtlichen, angehalten werden soll.
In allen übrigen Fällen außer der sogen, fort-
gesetzten allgemeinen Gütergenieinschaft wird beim
Vorableben des Vaters und Vorhandensein minder-
jähriger Kinder zum Vollzüge der Bestimmung der
L. 7 pr. I). de admin. et perle. (26, 7) und
L. ult. §. 1 C. arb. tut. (5, 51) die allgemein
übliche 13) gerichtliche Inventarisation sich selten
umgehen lassen. Doch ist eine positive Rechtsregel
dieses Inhaltes nirgends erfindlich, vielmehr wer-
den die Verlassenschaftsbehörden, dem Grundsätze
getreu, daß den Unterthanen durch gerichtliche Hand-
*3) Vgl. Seuffert's prakt. Pand.-Recht §.499 Bd. III
90 der HI. Aufl.
Prorogation.
493
langen keilte vergeblichen Kosten gemacht werden
sollen, in jedem einzelnen Falle zu erwägen haben,
ob nicht auch ein außergerichtlich unter Mitwirkung
des Vormundes errichtetes Inventar eben so gut
als Grundlage der vormundschaftlichen Geschäfts-
führung und Rechuungsstellung, sowie der obervor-
mundschaftlichen Koutrole benützt werden kann. Eine
derartige Auffassung scheint selbst dem bayer. Landrecht
nicht ferne zu liegen, intern in den Anmerkungen
zu Thl. III Kap. I §. 18, 2do erwähnt ist, daß,
„wen einer der Erben etwa abwesend oder minder-
jährig sein sollte, das Inventarium von der künf-
tigen Vormundschaftsadministration bu8i8 et fun-
damentum sein muß, folglich nicht wohl unter-
lassen werden kann." <p.
Erörterungen und Entscheidungen zu dem Gerichts-
verfajs'ungsgej'etze vom 1. JhUi 1856.
XLIV.
Zu Art. 6.
Prorogation durch stillschweigende Uebereinkunft.
Vgl. Bl. f RA. Bd. 25 S. 472 u. flg. — Seuffert's Komm.
Aufl. 2 Bd. I S. 259 Bd. II S. 27.
Die Motive eines reformirenden oberstrichter-
lichen Erkenntnisses äußern sich hierüber, wie folgt:
-Die Zuständigkeit des angegangenen Ein-
zelnrichters durch Prorogation nach GO. Kap. I §. 17
und Art. 6 des Gerichtsverf.-Ges. ist gegeben, da
der Beklagte ohne Protestation bei demselben sich
eingelassen hat. — Zur Prorogation wird zwar aller-
dings erfordert, daß die Theile die Unzuständigkeit
des Gerichtes, bei welchem sie sich einlassen, ken-
nen. Daß dieses aber auf Seite des Beklagten
wirklich der Fall war, kann um so weniger bezweifelt
494
Gerichtsverf.-Ges. Art. 6.
werden, als die anderweitige Inkompetenz des Land-
gerichtes N. sich aus dem Gesetze klar ergibt. Jeder-
mann gehörig publizirte Gesetze zu kennen schuldig
ist, und der Beklagte auch durchaus keine Tat-
sachen dafür anzubringen wußte, daß er sich zur
Zeit seiner Einlassung vor dem Landgerichte über-
haupt im Jrrthum befunden habe, — welcher zu-
dem in feinem Falle vermuthet wird, — und daß
dieser Jrrthum ein entschuldbarer gewesen.-
-Daß die Ladung des Beklagten zur
Verhandlung nicht nach §. 3 Abs. 2 des Proz.-Ges.
vom Jahre 1837 erfolgte, steht dem nicht entgegen,
da die Annahme einer stillschweigenden Uebereinkunft
der Parteien nicht auf den dort aufgeführten Fall
beschränkt wurde, wie sich aus dem beigesetzten Worte
„insbesondere" klar ergibt, vielmehr der Richter bei
der Würdigung der Thatsachen, aus welchen der
Abschluß einer stillschweigenden Uebereinkunft hervor-
gehen soll, durch das Gesetz, welches nur Einen
Fall besonders hervorzuheben beabsichtigte, vollkoim
men uneingeschränkt geblieben ist.
OAGE. v. 22. Mai 1860 RNr. 729"/^. k.
Mittheilungen aus der Praris.
Statutenkollision. HochjtiftAugsburgische Protokollirordnung
vom 29. Dez. 1775.
Vgl. Bd. XII S. 41 d. Erg.-Bl. und Bd. XXI S. 377.
Die Wittwe B. von Biberbach, k. Landgerichts
Wertingen, schloß mit I. B. G. in Biberbach einen
Kaufvertrag über eine Waldparzelle ab, welche sie
auf der Gemarkung von Herbertshofen, gleichen
Landgerichts, besaß. In Herbertshofen, nicht aber
in Biberbach, gilt Hochstift Augsburgisches Recht.
Der Käufer klagte später auf Rückzahlung des zum
größten Theil bereits bezahlten Kaufschillings aus
Statutenkollision. Augsburg. Protokollirordn. 495
dem Grunde, weil der Kaufvertrag nach der Hoch-
stiftischen Protokollirordnung v. 29. Dez. 1775 wegen
mangelnder gerichtlicher Protokollirnng nichtig sei.
Die zweite Instanz hielt diese Klage für be-
gründet, weil es sich um die Wirkung eines Ver-
trages handle, diese aber nach den Gesetzen des
Ortes, wo der Vertrag zu vollziehen sei, also hier
nach den zu Herbertshofen geltenden, zu beurtheileu sei.
Der oberste Gerichtshof bestätigte diesen Aus-
spruch, jedoch aus nachstehenden, von denen der
Vorinstanz abweichenden Gründen:
Int vorliegenden Rechtsstreite handelt es sich
nicht, wie die Vorinstanz annahm, um die Wirk-
ungen eines Vertrages. Denn es ist ja bestritten,
ob ein giltiger, einer rechtlichen Wirkung fähiger
Vertrag überhaupt existire, ob nicht vielmehr das,
was die Beklagten für einen solchen Vertrag ange-
sehen wissen wollen, eine durchaus nichtige, rechtlich
unwirksame Handlung sei, weil diejenigen Förmlich-
keiten mangeln, welche das Gesetz zur Entstehung
eines Vertrages der in Frage stehenden Art erfordert.
Es handelt sich also recht eigentlich um die
Form und Solennität eines Rechtsgeschäftes. Da-
mit ist aber noch keineswegs entschieden, daß die
Gesetze des Ortes Biberbach, wo fragliche Handlung
vorgenommen wurde, zur Anwendung zu kommen
haben. Bei der Kollision von Statuten muß stets
vorerst untersucht werden, ob denn nicht das Par-
tikulargesetz selbst, dessen Anwendung in Frage steht,
Bestimmungen enthalte, welche die Anwendung frem-
den Rechtes ausschließen, da die Rechtsregel: 1oeu8
regit actum — lediglich auf gemeinrechtlichem
Gerichtsgebrauche beruht, daher sie positiven statu-
tarrechtlichen Vorschriften über den örtlichen Um-
fang der Giltigkeit eben dieser Statute weichen muß
und nur subsidiär bei dem Mangel partikularrecht-
licher Vorschriften znr Anwendung kommen kann.
496 Statutenkollifion. Augsburg. Protokollirordn.
Nun verordnet die Hochstift Augsburgische Pro-
tokollirordnung v. 29. Dez. 1775, daß Kaufver-
träge über Liegenschaften gerichtlich protokollirt wer-
den sollen, daß die Unterlassung der Protokollirnng
Nichtigkeit des Geschäftes und sonstige Strafe zur
Folge habe, daß ohne Unterschied der kontrahiren-
den Personen die Obrigkeit, worunter solche
Güter gelegen sind, die Protokollirnng vor-
nehmen soll, endlich, daß kein Verzicht ans die Pro-
tokollirung giltig ist. Aus allen diesen Bestimmungen
folgt, daß über die Giltigkeit von Kaufverträgen
über Immobilien, die im Fürftenthum Augsburg
gelegen sind, nur die Bestimmungen der dortigen
Gesetze Maß geben, daß kein derartiger Kauf zmn
Vollzug gelangen kann, dem die Protokollirnng der
Augsbnrgischen Obrigkeit fehlt, selbst wenn die Kon-
trahenten ihrer Person nach den Augsbnrgischen Ge-
setzen nicht unterworfen sind oder die Verabredung
des Kaufes außerhalb des Augsbnrgischen Gebietes
erfolgte.
Gegenüber den absolut zwingenden und prohi-
bitiven Bestimmungen der Protokollirordnung könnte
von einer Kollision anderer Statuten mit ihr nur
da die Rede sein, wo das vermeintlich kollidirende
Statut ein entgegensteheudes Verbot enthielte, im
vorliegenden Falle also, wenn in Biberbach die ge-
richtliche Protokollirnng der Verträge verboten wäre,
welcher Fall aber weder in Biberbach, noch sonstwo
je eintreten wird. An den älteren, spezielleren und
prohibitiven Bestimmungen des Statutes v. 29. Dez.
1775 konnte denn auch die Vorschrift der GO.
Kap. XIV §. 7 Nr. 8, als des im Augsbnrgischen
erst nach der Protokollirordnung eingeführten, all-
gemeineren und nicht prohibitiven Gesetzes, nichts
ändern.
OAGE. v. 28. Dez. 1861 RNr. 159660/61. St.
Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm «* @nfe (Adolph Enke)
in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Ergänzungsblatt
M. 6
26. Jahrgang.
Dr. I. A. Seufferl's
Hlätter für KechtsAnloendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Erörterungen und Entscheidungen zu dem Gerichtsverfassungsgesetze
vom 1. Juli 1856: Die einmal begründete Kompetenz kann durch eine
erst im Laufe des anhängigen Rechtsstreites vorgenommene Schätzung
des Streitobjektes nicht mehr verändert werden. — Der Einzelnrtchter
ist hei den auf Grund des Art. 3 Ziff. 15 des Ger.-Verf.-Ges. vor ihn
gebrachten Klagen nicht befugt, seine Kompetenz von Amtswegen HU
prüfen. - Mit einer der Summe nach vor das Kollegialgerrcht gehö-
rigen Klage kann bei demselben eine Klage verbunden werden, welche
ohne diese Verbindung, der Summe nach, vor den Einzelnrichter ge.
hören würde. — Streitigkeiten nach Art XIX und XX des Gesetzes
vom 17. Nov. 1837 über die Zwangsabtretung von Grundeigenthum
für öffentliche Zwecke- Verufungs- nnd Revisiionsfrist dabei. — Zu-
ständigkeit des Einzelnrichters in Verschollenheits- und Verlassenschafts,
sacheu. — Zur Prioritätsordnung §. 21 Nr. 1. — Kuriosum.
Erörterungen nnd Entscheidungen zu dem Eerichts-
verfahungsgesetze vom 1. Juli 1856.
XLV.
Zu Art. 6, 7 und 810).
Die einmal begründete Kompetenz kann durch eine erst im
Laufe des anhängigen Rechtsstreites vorgenommene Schätzung
des Streitobjektes nicht mehr verändert werden.
Der oberste Gerichtshof hat in dem unten be-
zeichneten Erkenntnisse die Nichtigkeitsbeschwerde des
L. Pf. in seiner Sache gegen die Gemeinde B.
wegeil Viehtriebes abgewiesen. Wir theilen einfach
die Gründe dieser Entscheidung mit, welche über die
Prozeßgeschichte genügsamen Aufschluß ertheilen.
Diese Rechtssache bietet einen recht auffallenden
Beweis, zu welchen durchaus verkehrten Resultaten
die Gerichte gelangen können und müssen, welche
die von Edel in seinem Komm. ü. d. Gerichtsverf.-
Ges. vom 1. Juli 1856 Ausg. I S. 76 und 79,
Ausg. 2 S. 99, 101 und 102, dann von uns im
">) Zu obigen Artikeln s. auch S. 477 u. flg. Nr.Xllll
und XLHI.
Neue Folge VI. Band.
498 Gerichtsverf.-Ges. Art. 6, 7, 8.
Bd. XXV S. 478 f. und S. 484 so eindringlich
hervorgehobene Rechtsregel unbeachtet lassen, daß
die Kompetenzfrage zwischen Kollegialgericht und Ein-
zelnrichteramt vor der Einlassung auf die Haupt-
sache definitiv festznstellen sei, später aber
von keiner Seite her, aus keinem Grunde und durch
kein Mittel mehr angefochten werden könne.
En tscheiduugs gründe: L. Pf. greift mit
seiner an den obersten Gerichtshof gebrachten Nichtig-
keitsbeschwerde vom 3. Septbr. 1860 die in dieser
Streitsache nicht nur vom k. Bez.-Ger. B. getrof-
fenen Verfügungen liebst dem Erkenntnisse des k.
App.-Gerichts von . . . vom 8. Januar 1858 und
das dasselbe theils bestätigende theils abändernde
Erkenntniß des k. App.-Gerichtes v. 13. Aug. 1858,
sondern auch die von von da an vom k. Landger.
H. getroffenen Verfügungen nebst dessen Erkenntnisse
vom 7. August 1860 als nichtig an, und will den
Prozeß auf die Lage vorn 1. Oktober 1857 zurück-
geführt wissen. Allein diese Nichtigkeitsbeschwerde
ist theils gegenstandslos, theils unzulässig an den
obersten Gerichtshof gebracht, wie sich aus Folgen-
dem ergibt.
Als nach der Angabe des Klägers einen Werths-
gegenstand von mehrereil hundert Gulden betreffend
wurde diese beim k. Landger. H. anhängig gewesene
Klagsache nach Vorschrift des Gerichtsverf.-Gesetzes
mit dem 1. Oft. 1857, als noch die Frist zur Ab-
gabe der Replik im Laufe war, all das k. Bez.-
Gericht B. abgegeben, welches nach Einkommen der
Replik uiid Duplik unterm 8. Jan. 1858 auf Be-
weis erkannte, welcher auf Berufung des Klägers
voni k. App.-Ger. unterm 13. Aug. 1858 anders
normirt wnrde, und zu dessen Antritte das k. App.-
Ger., weil die zur Erhebung der Berufungssumme
gepflogene Schätzung zum Resultate hatte, daß es
sich uln eilien Werthsgegenstand von kaum 100 fl.
Verspätete Schätzung.
499
handle, eine nur 14 tägige Frist vorsetzte. Daraus
nahm das k. Bez.-Ger. B. sofort Veranlassung,
diese Klagsache, als nach seiner Meinung, zum Ein-
zelnrichteramte sich eignend, wieder an das k. Land-
ger. H. abzugeben, welches zwar seine Kompetenz
zur Fortführung des Prozesses anerkannte, jedoch
vorerst die Erklärungen der Parteien einholte, ob
sie alles Bisherige als Grundlage der weiteren Pro-
zeßführung gelten lassen wollten. Da die Erklärung
der beklagten Gemeinde bejahend, die der Kläger
aber verneinend ausfiel, erfolgte die landgerichtliche
Eröffnung, nach den gegebenen Erklärungen sei zwar
die numnehrige Kompetenz des k. Landgerichtes, auch
die vom k. Bez.-Ger. B. gepflogene Instruktion der
ersten vier Sätze und die Spruchreife der Akten an-
erkannt, bem Weiterschreiten in dieser Sache durch
den Einzelnrichter müsse jedoch ein rechtskräftiges
Erkenntniß über die vom Kläger behauptete Nullität
der bezirksgerichtlichen und appellgerichtlichen Be-
weisinterlokute vorausgehen, welches Erkenntniß zu
erwirken Sache des Klägers. — Auf Berufung des
Klägers wegen Annahme der Spruchreife der Akten
und wegen verfügten Prozeßstillstandes erfolgte vom
k. App.-Ger. die Ordination, daß ein Stillstand im
Prozesse nicht stattfinden dürfe, daher auf die Sache
eingehend zu verfahren sei, im Uebrigen aber be-
stätigendes Erkenntniß. Das k. Landgericht, eine
Zeit lang im Ungewissen, worin sein auf die Sache
eingehendes Verfahren bestehen solle, entschloß sich
endlich unterm 7. Aug. 1860, die seiner Meinung
nach nichtigen Erkenntnisse des k. Bez.-Ger. B. vom
8. Jan. 1858 und des k. App.-Ger. vom 13. Aug.
1858 als nicht vorhanden zu erachten und selbst
auf die vier Sätze hin ein Beweisinterlokut zu fäl-
len, welches mit dein appellatiousgerichtlicheu Er-
kenntnisse gleichlautend ist. — Hierauf hat nun Kläger
an den obersten Gerichtshof die Nichtigkeitsbeschwerde
500 Gerichtsverf.-Ges. Art. 6, 7, 8.
obigen Inhaltes ergriffen mit dem Bemerken, an
das k. App.-Ger. habe er sich nicht wenden können,
weil dasselbe durch seine Ordination, in der Sache
materiell zu verfahren, das k. Landgericht gezwungen
habe, gegen dessen Erklärung, daß es vor Annullir-
ung des Vorausgegangenen nicht weiter verfahren
könne, doch ein neues Beweiserkenntniß zu fällen,
und dadurch eine Nichtigkeit zu begehen.
Von der Zurückweisung der Sache Seitens des
k. Bez.-Ger. an das k. Landgericht an gibt das
vorliegende Verfahren ein höchst unerfreuliches Bild
der Monstrosität, welche unmöglich, wie auch wirk-
lich nicht, das Produkt gesetzlicher Bestimmungen ist.
Es ist ein prozessualischer Grundsatz, daß die
Rechtshängigkeit einer Klagsache bei einem zur Zeit des
Rechtshängigwerdens nach Lage der Akten kompe-
tenten Gerichte die Fortdauer der Gerichtsbarkeit
bis zur Beendigung des Rechtsstreites begründet,
sollten auch im Verlaufe des Prozesses in der Person
des Beklagten oder mit dem Streitsgegenstande Ver-
änderungen eingetreten sein, welche, wenn sie vor
eingetretener Rechtshängigkeit Vorgelegen wären,
einen anderen Gerichtsstand begründet hätten. Von
diesem Grundsätze tritt eine Ausnahme ein, wenn
in Folge organisatorischer Gesetze die Gerichtsbarkeit
eine Aenderung erleidet. In einem solchen Falle
fällt eine rechtshängige Sache sofort oder mit dem
Beginne des nächsten Prozeßstadiums von der Juris-
diktion des bisherigen unter die eines anderen Ge-
richtes. Sobald aber der Uebergang geschehen, hat
nach obigem Grundsätze die Jurisdiktion des neuen
Gerichtes wieder unabhängig von nachherigen Aender-
ungen ihre Fortdauer bis am Ende des Streites.
Nachdem gegenwärtige Klagsache als nach An-
gabe des Klägers einen Werthgegenstand von 650 fl.
betreffend vom k. Landger. H. mit dem 1. Okt. 1857
während des Laufes der Replikfrist an das k. Bez.-
Verspätete Schätzung.
501
Ger. B. nach Vorschrift des Gerichtsverf. - Gesetzes
vom 1. Juli 1856 abgegeben und, weil dieses zu
einer Schätzung des Streitsgegenstandes von Amts
wegen sich nicht veranlaßt sah, auch die beklagte
Gemeinde nicht bestritten hatte, daß das Interesse
des Klägers mehr als 150 fl. betrage, beim k. Bez.-
Ger. B. rechtshängig geworden war, war die erst
sieben Vierteljahre nachher, nachdem schon ein be-
zirksgerichtliches und appellationsgerichtliches Be-
weiserkenntniß in Mitte gelegen, erfolgte Zurückgabe
der Klagsache an das k. Landger. H. eine Verletz-
ung des mehrerwähnten prozessualischen Grundsatzes.
Obgleich sich in Folge der Erhebung der Berufungs-
summe ergeben hatte, daß die Sache beim k. Land-
ger. H. hätte verbleiben sollen, mußte nun doch das
k. Bez..-Ger. B., nachdem die Sache einmal bei
ihm rechtshängig geworden war, dieselbe behalten
und mit Instruktion des Beweisverfahrens im ge-
wöhnlichen Prozesse verfahren, wenn auch im Hin-
blicke auf die vom k. AG. Vorgesetzte Beweisantre-
tungsfrist unter Beobachtung der Vorschrift des
§. 43 des Prozeßgesetzes vom 17. Nov. 1837.
Zur Vermeidung des Rechtshängigwerdens der Sache
beim k. Bez.-Ger. B. mußten im Hinblicke auf Art.
7 und 8 des Gerichtsverfassungsgesetzes sofort als
die Klagsache vom k. Landgerichte H. an das k.
Bez.-Ger. B. abgegeben wurde, entweder Seitens
des einen oder anderen Streittheiles Einwendung
gegen die bezirksgerichtliche Zuständigkeit eingelegt,
oder Seitens des Gerichts von Amts wegen Schätz-
ung erhoben werden. Angesichts der eben bezeich-
nten Gesetzesartikel ist eine spätere Beanstandung
der Gerichtszuständigkeit unzulässig.
Nichtsdestoweniger kann die gesetzwidrige Zu-
rückverweisung der Sache an das Einzelnrichteramt,
und das solche Gesetzwidrigkeit krönende Beweisin-
terlokut des k. Landgerichtes H., wodurch das schon
502 GerichtSverf.-Ges. Art. 6, 7, 8.
vorgelegene bezirksgerichtliche und appellationsgericht-
liche Beweiserkenntniß als gar nicht vorhanden be-
handelt wurde, dem Kläger zn der erhobenen Nich-
tigkeitsbeschwerde einen Grund nicht geben. Kläger
bezweckt dadurch die Annulliruug des bezirksgericht-
lichen Verfahrens und Beweiserkenntnisses, sowie
des auf letzteres gebauten appellationsgerichtlichen
Erkenntnisses vom 13. Aug. 1858, weil er die Zu-
ständigkeit des Einzelnrichteramtes für begründet
hält, und es wäre als mit gegen ein appellations-
gerichtliches Erkenntniß gerichtet die beim obersten
Gerichtshöfe angebrachte Nichtigkeitsbeschwerde for-
niell zulässig. Sie ist aber völlig gegenstandslos;
denn nachdem das k. Landgericht H. unterm 7. Aug.
1800 Beweisinterlokut gefällt hat, als wären das
bezirksgerichtliche und appellationsgerichtliche Erkennt-
niß gar nicht vorhanden, stehen dem Kläger diese
seiner Meinung nach inkompetenten Erkenntnisse in
keiner Weise mehr im Wege; die von ihm beim
obersten Gerichtshöfe nachgesuchte Beseitigung dieser
Erkenntnisse hat er bereits durch das landgerichtliche
Beweisinterlokut erlangt.
Es stellt sich sohin, wie schon im Eingänge
bemerkt worden, die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde,
soweit sie formell zulässig ist, als gegenstandslos dar.
Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde aber die
Nichtigkeit des landgerichtlichen Erkenntnisses vom
7. Aug. 1860 und, wie es scheint, die vorausge-
aangenen oben erwähnten appellationsgerichtlichen
Ordinationen zum Gegenstände hat, ist dieselbe un-
zulässig an den obersten Gerichtshof gebracht. Daß
gegen ein untergerichtliches Erkenntniß nicht beim
obersten Gerichtshöfe Nichtigkeitsquerel geführt werden
kann, bedarf gar keiner Erörterung. Es sucht auch
deshalb Querulant seine Beschwerde dadurch formell
zu begründen, daß er vorbringt, das k. App.-Ger.
habe, nachdem das k. Landgericht sich bereits dahin
Osstzialprüfung der einzelnrichterl. Komp. 503
ausgesprochen habe, daß es in Sachen vor kompe-
tenzmäßig erwirkter Annullirung des bezirksgericht-
lichen Verfahrens und Erkenntnisses, sowie des ap-
pellationsgerichtlichen Erkenntnisses vom 13. Aug.
1858 nicht weiter verfahren könne, dasselbe beauf-
tragt, auf die Sache selbst eingehend zu verfahren
und so den Unterrichter gezwungen, gegen seine
Ueberzeugung Beweisinterlokut zu fällen, sohin an
dein landgerichtlichen Verstoße gegen Rechtskraft
selbst Theil und Schuld.
Allein diese gravirlichen appellationsgerichtlichen
Ordinationen waren als einfach prozeßleitende nicht
einmal stelbständig appellabel, geschweige Gegenstand
einer Nichtigkeitsbeschwerde.
Die erhobene Nichtigkeitsbeschwerde war daher
abzuweisen.
OAGE. v. 3. Juni 1861 RNr. 173759/60.
77.
XL VI.
Zu Art. 7.
Der Einzelnrichter ist bei den auf Grund des Art. 3 Ziff. 15
des Ger.-Verf.-Ges. vor ihn gebrachten Klagen nicht befugt,
seine Kompetenz dem Kollegialgerichte gegenüber von Amts
wegen zu prüfen.
Die Motive eines Erkenntnisses des Gerichts-
hofes zu Freising vom 20. Nov. 1860 RNr. 1251
führen mit Bezug aus Edel's Komm. 1. Aufl.
S. 80, 2. Aufl. S. 103 aus, daß erst dann,
wenn vom Beklagten eine Beanstandung der in der
Klage enthaltenen Taxation des Streitgegenstandes
erhoben wird, der Einzelnrichter berechtigt ist, den
Werth des Streitobjektes festzustellen; vorher aber
desfalls eine Recherche dem Einzelnrichter nicht zu-
steht und ebensowenig derselbe eine solche Klage
3, limine abweisen könne. x.
504
Genchtsverf.-Ges. Art. 9.
XI. VII.
Zu Art. 9.
Mit einer der Summe nach vor das Kollegialgericht gehörigen
Klage kann bei demselben eine Klage verbunden werden,
welche ohne diese Verbindung, der Summe nach, vor den
Einzelnrichter gehören würde.
Bei dem Bezirksgerichte W. war eitle Klage
eingereicht worden, in welcher ein Weinkaufschillings-
rest von 2857 fl. und eine Darlehensforderung zu
150 fl. eingeklagt wurde. Vom Beklagten wurde
die Einrede der unzulässigen Klagenhäufung entgegen-
gesetzt, und zwar auch deswegen, weil die Klage
wegen der Darlehensforderung an einen anderen
Richter — an den Einzelnrichter — gehöre, und
weil die Darlehensklage in einer anderen Prozeß-
art — im mündlichen Verhöre — zu verhandeln sei.
Die Verwerfung dieser Einrede ist in dem
oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 14. Dez. 1861
RNr. 1546y62 durch folgende Gründe motivirt:
Der Beklagte suchte seinen Antrag auf Ab-
weisung der Klage in der angebrachten Art insbe-
sondere auch durch Bezugnahme auf Artikel 3
Nr. 15 und Artikel 13 des Gesetzes vom 1. Juli
1856 zu rechtfertigen und die Kumulirung der beiden
Klagen als unstatthaft zu erklären, weil die Dar-
lehensklage, welche nur 150 fl. betreffe, vor einen
anderen Richter — vor den Einzelnrichter des k.
Landgerichtes K. — gehöre.
Allein nachdem die Zuständigkeit des k. Be-
zirksgerichtes W. in der Klagsache wegen Wein-
kaufschillingsrestes zu 2857 fl. jedenfalls begründet
und von dem Beklagten unbeanstandet anerkannt ist,
so fragt es sich nur, ob mit dieser im gewöhnlichen
(ordentlichen) Verfahren verhandelten Klage die an-
Klagenhäufung.
505
dere an und für sich zur Verhandlung im beschleu-
nigten Verfahren geeignete Klage aus dem Dar-
lehensvertrage verbunden werden konnte")?
Diese Frage muß bejaht werden. Die Zustän-
digkeit des Bezirksgerichts W. wurde eben durch
das prozessuale Recht, mehrere Klageu kumuliren zu
dürfen, begründet, und es hat, wenn die eine der
Klagen vor das Kollegialgericht gehört, nicht daraus
anzukommen, ob die andere damit verbundene Klage
mehr oder weniger als 150 fl. beträgt. In dem
größeren Umfange der Kompetenz des Bezirksge-
richtes, als Kollegialgerichts, liegt der Rechtfer-
tigungsgrund, aus welchem es gestattet ist, mit
einer dahin gehörigen Klage auch eine solche Klage
zu verbinden, welche wegen ihres geringeren Be-
trages an sich beim Einzelnrichter anzubringen wäre").
Es würde eine Verletzung des in der GO. Kap. I.
§. 10 anerkannten Prozeßgrundsatzes sein, wenn
Forderungssachen, welche gleichzeitig in einem Pro-
zesse verhandelt und entschieden werden können,
von einander getrennt würden, lediglich zu dem
Zwecke, um den Gläubiger zur Verzögerung der
Rechtshilfe gegen einen zahlungssäumigen Schuld-
ner zu einer gesonderten neuen Prozeßführung zu
zwingen.
") Im Art. 154 Abs. 2 des Entwurfes einer Prozeß-
ordnung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten ist be-
stimmt :
„Bei Kollegialgerichten wird die Verbindung da-
durch nicht gehindert, daß die Klagen theils zu dem
regelmäßigen, theils zu dem beschleunigten Verfahren
geeignet sind. In solchem Falle folgt die ganze
Verhandlung den Grundsätzen des regelmäßigen
Verfahrens."
12) Major enim quaestio minorem ad se trahit. L. 54
de judiciis (5, 1).
506
Gerichtsverf.-Ges. Art. 9.
Die engere Grenze der Zuständigkeit, welche
für den Einzelnrichter durch die Bestimmungen des
Artikels 3 Nr. 15, sowie der Artikel 6 nnd 9 des
Gesetzes vom 1. Juli 1856 gezogen worden ist,
kann dagegen nicht dadurch erweitert werden, daß
mit einer den Betrag von 150 st. nicht übersteigen-
den und deshalb von dein Einzelnrichter zu verhan-
delnden Klage eine andere Klage, welche einen
Sreitgegenstand von einem größeren Werthe betrifft,
kumulirt und vor den Einzelrichter gezogen werde;
denn die Kompetenz des Einzelnrichters in Bezug
auf Klagenhäufung ist durch die spezielle Bestim-
mung des Artikels 9 a. a. O. ausdrücklich beschränkt
und an die Voraussetzung gebunden, daß jede
einzelne Klage für sich den Betrag von 150 fl.
an Geld oder Geldeswerth nicht übersteige; im Falle
der Kuttmlirung mehrerer solcher Klagen wird die
Zuständigkeit des Einzelnrichters nur durch den
Umstand nicht ausgeschlossen, daß die mehreren
Klagen erst durch Zusammenrechnung einen höheren
Geldbetrag oder Geldeswerth als 150 fl. betreffen.
Der weitere Einwand, daß die Klagenhäufung
unzulässig sei, weil die Darlehensklage in einer an-
deren Prozeß art — nicht im ordentlichen Pro-
zeßwege sondern nach den Vorschriften des beschleu-
nigten Verfahrens im mündlichen Verhöre — zu
verhandeln sei, erweist sich als völlig grundlos;
denn daß das beschleunigte Verfahren im münd-
lichen Verhöre nicht für eine besondere Prozeßart
erklärt werden könne, ist im §. 52 Nr. 3 des Pro-
zeßgesetzes vom 17. November 1837 ausdrücklich
bestimmt und auch im Artikel 14 des Gesetzes vom
1. Juli 1856 anerkannt. Durch die Einklagung
der beiden Forderungen im gewöhnlichen Verfahren
wurde der Beklagte, wenn auch die eine Forderung,
falls sie den alleinigen Gegenstand des Rechtsstrei-
tes ausmachen würde, sich zur Verhandlung vor dem
Expropriationsprozeß. Berufungsfrist. 507
Einzelnrichter im mündlichen Verhöre eignet, an
seinem Rechte der Vertheidigung nicht beschränkt,
und es wurde auch bei der Einfachheit der that-
sächlichen Verhältnisse eine Verwirrung im Prozesse
nicht verursacht").
OAGE. v. 14. Dez. 1861 RNr. 154°V62. §*.
XI.VIH.
Zu Art. 14.
Streitigkeiten nach Art. XIX und XX des Gesetzes vom
17. Nov. 1837 über die Zwangsabtretung von Grundeigen-
thum für öffentliche Zwecke. Berusungs- und Revisions-
frist dabei-
In Bd. XXV S. 466 ff. haben wir ausge-
führt, daß die Kompetenz in Expropriationsprozesseu
sich nach der Streitsumme, nach dem Werthe des
abzutretenden Gegenstandes, bzw. nach dem Betrage
der dafür zu leistenden Entschädigung richtet. In-
zwischen haben wir erfahren, daß der oberste Ge-
richtshof die Frage schon vielfach nach den dort
aufgestellten Grundsätzen entschieden habe.
Auch ist es häufig vorgekommen, daß Entschä-
digungsforderungen über 150 fl. durch freiwillige
Einigung der Parteien bei den Landgerichten als
Einzelnrichterämtern zur Verhandlung und Entschei-
dung gelangten.
Dabei entstand die Frage, ob in den bei
Einzelnrichtern anhängigen Expropiationsprozessen das
") Zu Art. 9 s. auch oben S. 475 Nr. XLI.
508
Gericht-Verf.-Ges. Art. 14.
Berufungs- und Revisionsfatale nach Art. XX
a. a. O. 30 Tage oder nach dem Proz.-Ges. vom
17. November 1837 §. 64 Nr. 2 nur 14 Tage
betrage.
In vielen Fällen, von denen wir unten einige
beispielsweise anführen, entschied sich der oberste
Gerichtshof für die zweite Alternative, weil das
30tägige Fatale nur für diejenigen Prozesse genann-
ter Art Anwendung finde, welche bei den Bezirks-
gerichten als Kollegialgerichten anhängig seien, da-
gegen in §. 64 des Prozeßgesetzes von 1837 für
alle im mündlichen Verhöre verhandelten Rechts-
streitigkeiten ein 14 tägiges Fatale festgesetzt und
für Prozeßsachen der fraglichen Gattung, wenn sie
in diesem und nicht in dem gewöhnlichen Verfahren
verhandelt wurden, eine Ausnahme nicht gemacht,
auch nirgends unterschieden sei, ob die Sache wegen
gesetzlicher Nothwendigkeit oder wegen Prorogation
im mündlichen Verhöre verhandelt wurde14).
OAGE. vom 12. Nov. 1858 RNr. 143757/58,
v. 14. Dez. 1858 RNr. 108 58/59 und v.
27. Juli 1860 RNr. 135659/60.
") In der Zeitschrift des Anwaltvereins für Bayern
Bd. I Nr. 11 S. 164 ff. ist unter der Ueberschrift:
„vom bedingten Mandatprozesse" — ein
polemischer Artikel gegen unsere in Bd. XXV S. 504
Nr. XXIX aufgestellte Ansicht, daß der Art. 14 des
Gerichtsverf.-Ges., wo er vom Mandatsprvzesse spricht,
nur das unbedingte Mandat im Sinne habe, das
bedingte Maudat dagegen bei den Einzelnrichtern keine
Anwendung finde, enthalten. Die Vernehmlassung ist
aber so umfangreich, daß die Replik unter diesen Er-
örterungen keinen Platz finden kann, wir uns daher
Vorbehalten müssen, dieselbe in einem späteren Bande
zu bringen. St.
Verschollenheitssachen.
509
XLIX.
Zu Art. 1815).
Zuständigkeit des Einzelnrichters in Verschollenheits- und
Verlaffenschaftssachen.
In der Verschollenheitssache des Melchior Sch.
war bereits durch Beschluß des Kreis- und Stadt-
gerichts A. v. 19. Dez. 1837 der Katharina Sch.,
einer Schwester des Verschollenen, dessen in 617 fl.
bestehendes Kapitalvermögen gegen Hypothekenbe-
stellung ausgehändigt worden. Am 9. Aug. 1860
wurde von dem Einzelnrichteramte die Ediktalladung
erlassen, in welcher Melchior Sch. aufgefordert wurde,
sich innerhalb 3 Monaten zurUebernahme des Ver-
rnögens anzmnelden, widrigenfalls dasselbe dem
Johann A. R., dem Erben der inzwischen verstor-
benen Katharina Sch. verabfolgt und die eingetra-
gene Hypothek gelöscht werden würde. Innerhalb
dieser Frist trat Joseph Sch. mit Jntestaterbrechts-
ansprüchen hervor, suchte sein Verwandtschaftsver-
hältniß zu dem Verschollenen nachznweisen und
stellte den Antrag, den Melchior Sch. als todt und
verschollen zu erklären und dessen Vermögen zu
617 fl. an ihn als den nächsten und einzigen
Leibeserben pleno jure herauszugeben.
Durch Beschluß des Einzelnrichters v. 7. Dez.
1860 wurde jedoch das in der Ediktalladung ange-
drohte Präjudiz ausgesprochen, und Joseph Sch.
mit den erhobenen Erbschaftsansprüchen in der Er-
wägung abgewiesen, daß nach dem Mainzer Land-
5) 3u diesem Artikel s. auch den Ministerialerlaß vom
31. Juli 1860 über die Pflegschaftstabellen in der
Zeitschr. f. Gesetzgeb. u. Rechtspflege. Bd. VII S. 297.
510
Gerichtsverf.-Ges. Art. 18.
rechte das Vermögen eines seit 25 Jahren Ver-
schollenen demjenigen erbschaftlich anfalle, welcher
bei Ablauf des 25 jährigen Zeitraumes der nächste
Verwandte desselben sei, daß eine wirkliche Erb-
folg e auf den Grund der im Jahre 1837 aus-
gesprochenen Verschollenheitserklärung durch Verab-
folgung des Vermögens an die zu jener Zeit zu-
nächst berechtigte Erbin Katharina Sch. bereits statt-
gefunden habe, und daß das Erbrecht des Joseph
Sch. zu jener Zeit nicht näher als jenes der Ka-
tharina Sch. gewesen sei.
Die gegen diesen Beschluß erhobene Extraju-
dizialbeschwerde des Joseph Sch. wurde durch Er-
kenntniß des k. AGerichtes v. 15. Febr. 1861, in
welchem die Gründe des Einzelurichters gebilligt
wurden, verworfen.
Oberstrichterlich wurde erkannt, es sei der Be-
schluß des Einzelnrichters am k. Bezirksgerichte A.
v. 7. Dez. 1860 und das Erkenntniß des k. AGe-
richtes vom 15. Febr. 1861 außer Wirksamkeit zu
setzen, und Joseph Sch. zur Austragung seiner Erb-
rechtsansprüche an den Nachlaß des Melchior Sch.
gegen den Erben Johann A. R. auf den Prozeß-
weg zu verweisen.
Gründe: Das Einzelnrichteramt war zur Er-
lassung des Beschlusses v. 7. Dez. 1860 nicht zu-
ständig.
a) Die Behandlung der Verschollenheits- und
Verlassenschaftssachen gehört zu deu Rechtssachen
der unstreitigen Gerichtsbarkeit. Jnsoferne nun dem
Einzelnrichter nach Artikel 18 des Gesetzes vom
1. Juli 1856 die Verwaltung der unstreitigen
Gerichtsbarkeit übertragen ist, muß er genau die
gesetzlichen Grenzen seines Wirkungskreises einhalten.
Im gegenwärtigen Falle hat er aber seine Kompe-
tenz überschritten, weil er über eine in einer Ver-
Verscholleiiheitösachcn-
511
lassenschaftssache angeregte Streitfrage, über
die Ansprüche zweier kollidirenden Erbschaftspräten-
denten eine Entscheidung erlassen hat, durch welche
der Nachlaß des Verschollenen dem Einen zuer-
knnnt und dem Anderen aberkannt worden ist.
d) Es ist zwar der Einzelnrichter auch zur
Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten zuständig, allein
es ist hiezu erforderlich, daß eine derjenigen Vor-
aussetzungen des Art. 3 und 4 Abs. 1 des Gesetzes
v. 1. Juli 1856 gegeben sei, durch welche die Zu-
ständigkeit des Einzelnrichters begründet wird; diese
Voraussetzung fehlt aber, denn die Streitsache be-
trifft ein Erbschaftsvermögen von 617 fl., nach Art. 3
Nr. 15 sind den Einzelnrichtern nur solche Rechts-
streitigkeiten zugewiesen, welche in der Hauptsache
den Werthbetrag von 150 fl. nicht übersteigen.
e) Es unterliegt wohl keinem Zweifel, daß
der Einzelnrichter nach durchgeführtem Verschollen-
heitsverfahren zuständig sei, die Todeserklärung
auszusprechen, und auch in einzelnen Fällen die
Hinausgabe des Vermögens des Verschollenen an
die legitimirten Erben zu verfügen; allein es kann
diese Vermögensauslieferung von dein Einzelnrichter
nur dann beschlossen werden, wenn die aufgetretenen
Erben ihre E r b a n s p r ü ch e gegenseitig
anerkennen, wenn sie sich ihr Erbrecht nicht
bestreiten, wenn gegen die Hinausgabe des Erbver-
mögens an den Einzelnen von Seite der übrigen
Interessenten kein Widerspruch erhoben und von
dem Einen gegen den Anderen ein vorzüglicheres
Recht nicht geltend zu machen gesucht wurde.
Tritt einer dieser Fälle ein, so muß die Thä-
tigkeit des Einzelnrichters solange suspendirt bleiben,
bis von dem zuständigen Gerichte über die beider-