1st post-conversion edition
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Aegister
zum
neunundsechzigsten Bande der Blätter für Rechtsanwendung.
(Die Ziffern bezeichnen die Seitenzahl.)
I. Alphavetisches Wegister.
A.
Ablösung der Hypothekforderung bei teil-
weiser Befriedigung des im Range vor-
gehenden Gläubigers; auf die A. an-
zuwendendes Recht 384.
Abtrennung eines Teiles von einem
hypothekarisch belasteten Grundstück 274.
Abtretung des Anspruchs aus dem Bau-
kapitalsvertrag 204.
— rechtshängiger Forderungen: Wirkung
561.
^etiväeäolo: Einfluß der Erbringung
des Wahrheitsbeweises bei Verdächti-
gungen 482.
Aktiengesellschaft: Verpflichtung des
Vorstandes zur Bücherführung 166.
Anerkennung der Vaterschaft zu
einem unehelichen Kinde. Form 19.
— Voraussetzungen, Anfechtung 169.
— Zuständigkeit für die Beurkundung in
Bayern 149.
Anfechtung der Ehe wegen Täuschung
über Vermögensverhältnisse 232.
— des Vaterschaftsanerkenntnisses 171.
— des Vergleichs 36.
Angehörige i. S. des Strafgesetzbuchs
297.
Anlagen, gewerbliche, Begriff 21.
Annuitäten, Eintragung im Grundbuch
39.
Anrechnung einer im Auslande voll-
zogenen Strafe 297.
Anstiftung: Feststellung der Haupttat 58.
— und Beihilfe zur nämlichen Tat 311.
— strafunmündiger Kinder 269.
Anteil des Miterben, Bewertung von
Verträgen über Abtretung 25.
Anträge im Strafprozeß : Widerspruch des
Verteidigers gegen eine vom Staats--
anwalt beantragte Fragestellung 82.
Anwesen, bäuerliche, Nachlaßbehandlung
105.
Arbeitsamt: rechtliche Stellung 267.
Arbeitslohn: Pfändung für Ansprüche
unehelicher Kinder, Form der Geltend-
machung der Notbedarfseinrede 479.
Arbeitsvermittelung 261.
Arzneimittel: Großhandel mit A. 125.
Arztähnlicher Titel: Führung; primäre
Strafe 294.
— objektiver Tatbestand 571.
— subjektiver Tatbestand 370.
— Führung durch in Grenzorten prakti-
zierende österreichische Ärzte 20.
— Magnetopath 369, 571.
Aufforderung zur Begehung von Ver-
brechen, an mehrere nicht individuell er-
kennbare Personen 572.
— zum Widerstand gegen die Staatsgewalt:
„obrigkeitliche Anordnungen", „Unge-
horsam" 417.
Aufforstung: Strafbarkeit wegen Unter-
lassung 426.
Anfgebotsverfahren: unrichtige Be-
stimmung des Aufgebotstermines, An-
fechtungsklage Hierwegen 181.
Aufrechnung, rechtlicher Zusammenhang
im Sinne des § 302 CPO. 92.
— gegen rechtshängige Forderungen nach
Abtretung oder Überweisung 561.
Auseinandersetzung des Nachlasses.
Vertretung unter elterlicher Gewalt'
stehender Minderjähriger bei den nach
Art. 4 Abs. 2 des Bayer. Nachlaßge-
setzes abzugebenden Erklärungen 241.
— Befugnisse des N^chlaßgerichts 239.
Ausschluß vom Richtcramt bei Militär-
gerichten 303.
Ausspielung durch Aufstellung von Würfel-
automaten 122.
— durch eine Zeitung 164.
.Ausstandsverzeichnis: Ausspruch der
Verpflichtung des Ehemanns zur Duldung
der Zwangsvollstreckung 351.
A uto mobil führ er-.Haftung des Geschäfts-
herrn für einen solchen 328.
IV
Alphabetisches Register.
S. ^ !
Bandendiebstahl 269. !
Bankerott unordentliche Buchführung 165.!
— Gewährung einer Sicherheit an einen!
Gläubiger 185. -
B aukapit als vertrag nach dem in Bayern !
geltenden Rechte 195. j
Bauordnung: eigenmächtige Abweichung
von Bauplänen 293.
Bauten: gefährliche Ausführung 332.
Beamte: Körperverletzung in Ausübung
oder in Veranlassung der Ausübung des
Amtes 236.
Begünstigung 161.
— subjektiver Tatbestand 420.
— B. durch wahrheitswidrige Zeugenaus-
sage 576.
— Bezahlung einer Geldstrafe 298.
Beihilfe: Erfolg 161.
— vereinbarte, oder Mittäterschaft 161.
— und Anstiftung zur B. zur nämlichen
Tat 311.
Bekanntmachung, siehe „Publikation".
Beleidigung: Beendigung des Strafver-
fahrens wegen der den Gegenstand der
verleumderischen B. bildenden Straf-
tat 186.
— Ermächtigung der beleidigten Körper-
schaft zur Strafverfolgung 187.
— Öffentlichkeit 97.
— Publikationsbesugnis 15.
— Wahrnehmung berechtigter Interessen 23.
— vermeintliche Wahrung berechtigter Inte-
ressen 254.
Beleuchtungspflicht des Hausherrn 347.
Berichtigung des Grundbuchs durch nach-
trägliche Eintragung einer bei Grund-
buchanlegung nicht in dasselbe über-
tragenen Hypothek 238.
Berufung in Strafsachen: Beschrän-
kung auf das Strafmaß 301.
— Rechtsmittel gegen die Zulässigkeitser-
klärung der B. nach § 360 Absatz 2
StPO. 22.
Beschlagnahme zum Zweck der Zwangs-
versteigerung, Stellung des Baukapita-
listen 202, 517.
Beschwerde in der freiwilligen Gerichts-
barkeit wegen Unzuständigkeit des Ge-
richts 273.
Besitzveränderungsgebühr in Erb-
fällen bei einer Mehrheit von Erben 126.
Bestellung, Begriff 147.
Betrug: Bewußtsein der Rechtswidrigkeit
bei Warenbestellung auf den Namen
Dritter 120.
— vorgespiegelte Tatsache, rechtswidriger^
Bermögensvorteil 315.
— allgemeine Anpreisungen oder Vor-
spiegelung konkreter Tatsachen 210.
— B. durch Kurpfuscher 211.
Betrug: Vermögensbeschädigung 212.
— Bereicherungszweck der Betrugshandlung
211.
— durch Veräußerung gestohlener Sachen 8.
— Zusicherung einer Leistung als falsche
Vorspiegelung 162.
— Vermögensbeschädigung bei Vertrags-
erfüllung, vorübergehende Verschlechte-
rung der Vermögenslage 293.
— fortgesetzter B. bei Verschiedenheit der
Beschädigten 312.
Beweisaufnahme im Strafprozeß:
Augenscheinsobjekte als herbeigeschaffte
Beweismittel 60.
— Widerspruch eines Antrags des Ver-
teidigers m.Angaben des Angeklagten 164.
— Ablehnung von Zeugen, die ihre Ansicht
äußern sollen 237.
— Ablehnung eines Beweisantrages wegen
unbestintmter Angaben über die Person
270.
— Beweisantretung durch Urkundenüber-
gabe 270.
— Ablehnung eines Antrages wegen Ver-
schleppung 270.
— Voraussetzung der Verlesung der Aus-
sagen nicht zu ermittelnder Zeugen 271.
— menschlicher Körper als Beweisobjekt 301.
— Beeidigung des Verletzten und zugleich
der Mittäterschaft Verdächtigen 332.
— Vernehmung eines erschienenen, vor der
Vernehmung erkrankten Zeugen 346.
Beweis last, daß ein bestimmter Preis
oder Lohn nicht vereinbart wurde 38.
Brandversicherung: Zuständigkeit zur
Entscheidung über Schadensersatzan-
sprüche 102.
Brechstuben: Rechtsverhältnisse daranllO.
Bürgschaft: Einfluß des Vergleichs 31.
— für öffentlichrechtliche Verbindlichkeiten
355.
Buße: Verzicht auf B, Widerruf des-
selben 571.
Damenkonfektionsgeschäft: fabrik-
mäßiger Betrieb 445.
Depotgesetz: Mehrheit der Straftaten
gegenüber einer Konkurseröffnung 346.
Deutsche Sprache: Unkenntnis des Erb-
lassers 12.
Diebstahl: Annahme einer irrtümlichen
Zahlung 504.
— Einsteigenlassen eines Dritten 268.
— Bandendiebstahl 269.
Dienstvertrag: Anspruch des Dienstherrn
auf eine Erfindung des Angestellten 248.
— Haftung bei außerordentlicher Kündigung.
327.
Dienstzeugnis: Recht auf ein richtiges
D. 449, 518.
Alphabetisches Register.
V
Dingliche Gewerbsrechte: Konstatie-
rung 389.
Dingliche Nechtsgeschäfte: Vornahme
in einem Vergleiche 32.
Dolmetscher, siehe „Testamentsprotokoll".
Duldung der Zwangsvollstreckung durch
den Ehemann: Zuständigkeit der Ver-
waltungsbehörden zur Entscheidung 351.
G.
Eheliche Gemeinschaft: Verweigerung
der Herstellung 139.
Eheschließung: „Außerachtlassen" gesetz-
licher Vorschriften durch den Standes-
beamten 384.
Eidesfähigkeit: Wiedererlangung im
Gnadenwege 545.
Eides zuschiebung an die uneheliche
Mutter über den Beischlaf mit einem
Dritten 246.
Eigen tu ms Übertragung durch Vergleich
33.
Einigung über Rechte an Grundstücken,
Erklärung im Prozeßvergleich 33.
Einwendungen gegen den durch ein aus-
ländisches Urteil festgestellten Auspruch,
Zuständigkeit 521
— gegen die Zwangsvollstreckung: Zulässig-
keit gegen Entscheidungen des Voll-
streckungsgerichts 479.
Einzelnhut: Zulässigkeit auf ungeschlosse-
nen Grundstücken 575.
Eisgewinnung aus öffentlichen Gewässern,
ausschließliches Recht 213.
Entfernung des Angeklagten während
Vernehmung des Mitangeklagten 165.
Entführung: Mitwirkung der Entführten
161.
Erbbaurecht an Kellern 410, 412.
Erbschaftssachen: Aneignung 419.
Erbschein: Prüfung der Voraussetzungen
der Erteilung 146.
— Recht des Schuldners auf Vorlage eines
E. durch den Erben des Gläubigers 473.
— Eintragung im Grundbuch auf Grund
eines E. 109, 574.
Erfindung: Anspruch des Dienstherrn auf
eine E. eines Angestellten 248.
Erfolgsdelikte: Eintritt des Erfolgs nach
Urteilsfällung 301.
Erlöschen einer Handelsfirma 507.
Eröffnung des Hauptverfahrens gegen
eine ansgehobene Militärperson 302.
Eventualanträge im Civilprozeß: Be-
handlung 493.
F.
Fabrikmäßiger Betrieb 445.
Fahrlässige Gefährdung eines Eisen-
bahntransports 330.
Fahrlässige Körperverletzung: Pflicht
zu besonderer Aufmerksamkeit vermöge
eines Gewerbes 255.
— Kurpfuscher 254.
Fahrlässiger Falscheid: subjektiver Tat-
bestand 312.
Fahrlässige Tötung: Beleuchtungs-
pflicht des Hausherrn. Mitvernrsachung
des Todes durch krankhafte Anlage des
Verunglückten 347.
— Haftung des Unternehmers neben dem
Betriebsleiter 99.
— bei Behandlung seitens eines Naturheil-
kundigen 442.
Fahrlässigkeit: Maßstab für die im Ver-
kehr erforderliche Sorgfalt 567.
— bewußte F. 172.
F als ch e A n s ch uldi g u ng: mittelbareTäter-
schaft 256.
Feilbieten 295.
Filiale: gewerbliche 63.
Fischerei: Feststehendes Netz 447.
Fischereirecht: Beeinträchtigung 213.
Forstrecht: hypothekenrechtliche Behand-
lung der Ablösung 490.
— Strafbarkeit wegen unterlassener Auf-
forstung 426.
Fortgesetztes Verbrechen oder Vergehen
269, 311, 559.
Fragerecht im Civilprozeß 313.
— des Vorsitzenden in Civilsachen 525, 531.
Fragestellung des Verteidigers gegen-
über einem 'Mitangeklagten 236.
Fund: verlorener Sachen 337.
G.
Gastwirtschaftsbetrieb: Gewährung
der Ruhezeit an Gehilfen 334.
Gebäude: Zerstörung 97.
Gebühr, siehe „Kosten".
Geldstrafe: keine Gesamtgeldstrafe; Um-
wandlung mehrerer G. in Zuchthaus-
strafen 468.
Gemeindewald: Rechte der Nutzungs-
berechtigten 166.
Gemeingefährliche Verbrechen und
Vergehen: fahrlässige Gefährdung eines
Eisenbahntransports 330.
— gefährliche Bauausführung 331.
Gemeinschaftliche Rechte: Behandlung
bei Grundbuchanlegung 193.
Gerichtsstand der Presse 300.
Gesamthypothek auf einem abgetrenn-
ten Teilstück eines Grundstücks 274.
Geschwister: Vormundschaft über außer-
eheliche 259.
Gesindevermieter: Pflichten 265.
Gewerbebetrieb: Beschränkungen durch
ortspolizeiliche Vorschriften 21.
— i. S. des § 230 Abs. 2 RStGB. 255.
VI
Alphabetisches Register.
Gewerbebetrieb im Umherziehen: Straf-
barkeit des Auftraggebers 295.
Gewerbliche Niederlassung 63.
Gewerbs unzncht: Gewerbsmäßigkeit 293.
Gottesdienst: Störung 572.
Grober Unfug: Begriff 315.
Großhandel: Begriff 125.
Grundbu ch: Eintragung gemeinschaftlicher
Rechte 193.
— Eintragung der Teilung eines Grund-
stücks, der Veräußerung des Teilstückes
257.
— Prüfung des Ersuchens um Eintragung
des Ergebnisses der Zwangsversteige-
rung 229.
— Prüfung des Ersuchens um Eintragung
auf Grund eines Erbscheins 109.
— Eintragung der Unterwerfung unter die
sofortige Zwangsvollstreckung 332.
— Eintragung der Vereinbarung über
Annuitätenleistungen 39.
Grunddienstbarkeit an einem Nachbar-
keller 411.
Grundschuld: Übernahme der persön-
lichen Schuld des Subhastaten durch den
Ersteher 222.
H.
Haftbefehl: mehrfacher 300.
Haftpflicht: Eigenes Verschulden des Be-
schädigten 308.
— Betriebsunfall 116.
Haftung des Geschäftsherrn für Angestellte
(Automobilführer) 328.
Handelsregister: Anmeldung des Er-
löschens der Firma 507.
Hauptverhandlung im Strafprozeß:
Entfernung eines Angeklagten während
Vernehmung des Mitangeklagten 165.
— Hinweis auf die Veränderung des recht-
lichen Gesichtspunkts 570.
Hausieren: Begriff 147.
Hausierhandel: Strafbarkeit des Auf-
traggebers 295.
Hehlerei: Annehmenmüsfen 298.
— An sich bringen 314, 501.
— Mitwirken zum Absätze 420.
— Verheimlichen 501.
— oder Beihilfe zur Unterschlagung 59.
— H. der Frau an vom Manne gefreveltem
Wild 81.
Herkommen: Bildung und Erlöschen 83,
510.
Hinterlegung: auf die Tilgung durch H.
anzuwendendes Recht 61.
— Ungewißheit über die Person des Gläu-
bigers 61.
Hunde: Freilaufenlassen 294.
Hunde st euer: Anmeldepflicht des Besitzers
559.
Hypothek: Entstehung aus dem Pfand-
recht älteren Rechtes 89.
— nachträgliche Eintragung einer im Hhpo-
thekenbuch eingetragen gewesenen, bei
Anlegung des Grundbuchs in dieses
nicht eingetragenen H. 238.
— Übernahme der persönlichen Schuld des
Subhastaten durch den Ersteher 217.
— Verzicht auf die H. bis zur Einführung
des Grundbuchs 18.
— auf die Übernahme der persönlichen
Schuld anzuwendendes Recht 525.
Hypothekenbank: Bieten bei Zwangs-
versteigerung 223.
Hypothekerneuerung bei teilweisem Er-
löschen der bisherigen Forderung 386.
Hypothenbuch: Eintragung von Rechts-
änderungen an Sternplannummern 424.
— Eintragung von Rechtsänderungen auf
Grund Erbfalles 574.
Hypothekgläubiger: Rechte bei Ver-
schlechterung des Grundstücks 194.
I.
Jagd: Ansprüche und Rechte des Jagd-
ausübungsberechtigten gegenüber dem
Wilderer 357.
— Fahrlässigkeit eines Jägers 567.
Inbegriff von Gegenständen, Verzeichnis-
pflicht 251.
Invalidenversicherung: Quittungs-
karte kein Legitimationspapier 383.
— Straffestsetzung gegen Offiziere und Mi-
litärpersonen 303.
Inventarfrist: Prüfung der Voraus-
setzungen für die Bestimmung durch das
Nachlaßgericht 100.
Irrenanstalt: Unterbringung eines voll-
jährigen Entmündigten 43.
Irrtum beim Vergleich 36.
K.
Kauf: Vollzug der Wandelung und Preis-
minderung 45.
Kaufmann i. S. des HGB. (Zimmer-
meister, Bauunternehmer) 159.
Kautionshypothek: Übergang in Siche-
rungshypothek 91.
Keller: Recht an Kellern 409.
Kommunbraurecht 392.
Körper, menschlicher, Beweisobjekt im
Strafprozeß 301.
Körperverletzung: ärztliche Eingriffe
298.
— subjektiver Tatbestand bei lebensge-
fährdender Behandlung 442.
Körperverletzung im Amt: in Aus-
übung oder in Veranlassung der Aus-
übung des Amts 236.
Kosten bei der Widerspruchsklage nach
8 771 EPO. 373.
Alphabetisches Register.
VII
Kosten in der freiwilligen Gerichts-
barkeit: Bewertung von Verträgen
über Abtretung von Erbanteilen 25.
Kosten im Strafprozeß: bei Beschrän-
kung der Berufung auf das Strafmaß 296.
— Kostenentscheidung nach Wiederaufnahme
des Verfahrens und neuerlicher Ver-
urteilung 15.
Kündigung: Form der Kapitalskündigung
85, 563.
Kuppelei: Vorschubleisten durch Aufpassen
aus die Polizei 489.
— Teilnahme der verkuppelten Person, Ver-
eidigung als Zeugin 557.
Kurpfuscher: Betrug 211.
— fahrlässige Körperverletzung 254.
L.
Ladung des Verteidigers bei unterbrochener
Hauptverhandlnng 146.
Landstreicher: Begriff 60.
Legitimation durch nachfolgende Ehe:
Form 19.
Legitimationspapier: Fälschung von
Jnvaliditätsversicherungsquittungskarten
383.
Leibgedingsansprüche: rechtliche Na-
tur, Sicherung 422.
Literaturüb erficht zum Straf- und
Strafprozeßrechte 297.
M.
Magnetopäth: arztähnlicher Titel 369,
571.
Mäklervertrag: Verbindlichkeiten aus
demselben, insbesondere bei Arbeitsver-
mittelung 261.
Maximalhypothek 91.
Meineid: Wiedererlangung der Eidesfähig-
keit im Gnadenwege 545.
Miete: Pfandrecht an eingebrachten Sachen,
Zeitpunkt der Einbringung 412.
— Schadensersatzansprüche bei außerordent-
licher Kündigung 317.
— Aushängen von Türen und Fenstern
durch den Vermieter 187.
Mildernde Umstände: Verbescheidung
des Antrags darauf 272.
Mittäterschaft strafunmündiger Kinder
269.
Mittelbare Täterschaft 256.
Münzverbrechen: Zulässigkeit der Poli-
zeiaufsicht 82.
Muttergutsverträge 435.
lt.
Nachlaßbehandlung: einige Fragen der
N. 105.
Nachlaßgericht: Befugnisse bei Nachlaß-
auseinandersetzung 239.
Nahrungsmi ttelfäl sch ung: Verhältnis
zum Betrug 531.
Namensänderung: Strafbarkeit in
Bayern 4.
Namensrecht: Schutz des Namens im
Gebrauch zu Warenbezeichnungen 215.
Naturheilkundiger: Fahrlässigkeit 442.
Neben klage: Publikationsbefugnis des
Nebenklägers 15.
Nötigung: Aushängen von Türen und
Fenstern durch den Vermieter 187.
Notwehr gegen Tiere 298. -
— subjektive Voraussetzung 441.
Notarielle Beurkundung: Ergänzung
des unvollständigen Inhalts der Urkunde
443.
Nötigung: Feststellung des angedrohten
Verbrechens oder Vergehens, Widerrecht-
lichkeit 500.
O.
Oberkriegsgericht: Besetzung bei Ver-
folgung eines Sanitätsoffiziers 302.
Offenbarungseid über den Bestand der
Erbschaft, anzuwendrndes Recht 123.
— über einen Inbegriff von Gegenständen
251.
— Beschwerderecht gegen die Anordnung
der Ladung zum O. im Verfahren der
freiwilligen Gerichtsbarkeit 557.
Öffentliche Ämter: Wiederverleihung
der Fähigkeit zur Bekleidung im Gna-
denwege 545.
Öffentlicher Weg: Haftung für den Zu-
stand desselben 188.
Öffentlichkeit der Beleidigung 97.
— einer Verhandlung 98.
Ortspolizeiliche Vorschriften: ^Be-
schränkung der Ausübung des Gewerbe-
betriebs 21.
p.
Pfandbruch: Irrtum über die Wirkung
der Einstellung der Zwangsvollstreckung
Pfandrecht: Einfluß des Vergleichs 31.
— Einfluß des Rücktritts vom Vertrag 70.
— Übergang inHypothek des neueren Rechts
89.
— des Vermieters, Selbsthilfeklausel im
Vertrag 1.
Pfändung des Anspruchs aus dem Bau-
kapitalsvertrag 246.
— der Baukapitalshypothck 515.
Pflegschaft: Zuständigkeit für die Pfl.
über einen Ausgewanderten 273.
— für eine Vermögensangelegenheit 274.
Photographie: Nachbildung an einem
Werke der Industrie rc. 571.
VIII
Alphabetisches Register.
Polizeiaufsicht: Beseitigung im Gnaden-
wege 545.
— bei Müttzverbrechen 82.
Portohinterziehung durch streckenweise
Beförderung von Briefen in einem
Packet 291.
Postbeamter: Unterdrückung und Unter-»
schlagung von Briefen 556.
Preisminderung: Vollzug 45.
Presse: Wahrnehmung berechtigter Inte-
ressen 370. ,
— siehe auch „Berichtigung".
Privatklage: Einstellung des Verfahrens
wegen Nichtzahlung des Auslägenvor-
schüsses 302.
Protestation im Hypothekenbuch: Unzu-
lässigkeit zur Sicherung der Zwangs-
vollstreckung wegen einer Geldforderung
256.
— Eintragung wegen bloß obligatorischer
Ansprüche 469.
Prozeßhindernde Einreden: Form
der Geltendmachung. Voraussetzung der
Zurückverweisung an die Vorinstanz bei
Entscheidung über pr. E. 436.
Pseudonym, Strafbarkeit des Gebrauchs 7.
Publikationsbefugnis des Beleidigten
nach Verurteilung des Angeklagten nach
Wiederaufnahme des Verfahrens 15.
R.
Raub: Jdealkonkurrenz mit Körperver-
letzung 188.
R e ch t s h i lf e bei Beurkundung von Rechts-
geschäften 132.
Rechtsnachfolge: Nachweis 349.
Rentenschuld: Übernahme der persön-
lichen Schuld des Subhastaten durch
den Ersteher 222.
Revision in Civilsachen: Berechnung
der Beschwerdesumme 350.
— in Strafsachen: Ausdehnung der
Urteilsfindung auf Angeklagte, die nicht
Revision eingelegt haben 509.
Rücktritt vom Vertrag: Bedeutung der
Rücktrittserklärung 65.
Ruhezeit: Gewährung an Gehilfen 334.
— von Arbeiterinnen: Fabrikbetrieb 445.
— von Arbeiterinnen: strafrechtliche Ver-
antwortlichkeit für die Erhaltung 466.
Run: künstliche Veranstaltung 299.
S.
Sachbeschädigung: Begriff. Dolus 509.
— Zerstörung eines Gebäudes 97.
Sachverständige, Anwesenheit beiZeugen-
Vernehmung 96.
Schadensersatz: Eventualantrag auf Geld-
entschädiguug neben dem Antrag auf
Herstellung 496.
Schadensersatzansprüche bei außer-
ordentlicher Kündigung 317.
— wegen unbefugten Weidens, Zuständig-
keit 153.
Schadensersatzpflicht aus dem Zustand
öffentlicher Wege 188.
— wegen Vollstreckung eines für vorläufig
vollstreckbar erklärten nachträglich auf-
gehobenen Urteils, rechtliche Natur 272.
— Einfluß eigenen Verschuldens des Be-
schädigten 308.
— Haftung für Angestellte (Automobil-
führer) 328.
Scheidungsklage: Wahrung der Frist
für Anfechtungsgründe 232.
Schenkung durch Verzicht auf ein be-
tagtes Recht 430.
Schnellfahren: Strafbarkeit von Rad-
fahrern 349.
Schuldübernahme: Übernahme der per-
sönlichen Schuld des Subhastaten durch
den Ersteher 217.
— Auf die Übernahme der persönlichen
Schuld durch den Erwerber des belasteten
Grundstücks anzuweudendes Recht 525.
Schwurgericht: Mord- und Todtschlags-
versuch 89.
— Fragestellung bei Vergehen wider das
Depotgesetz 346.
— Nichtangabe des Stimmenverhältnisses
bei Beantwortung der Frage nach Jdeal-
konkurrenz 237.
— Verlesung auf Antrag zugesetzter Hilfs-
fragen, Zuziehung des Angeklagten bei
Verhandlung über weitere Fragestellung
159.
— Widerspruch gegen eine Fragestellung 82.
— „Kundgebung" des Geschworenenspruchs
421.
Selbsthilfeklausel der Mietverträge 1.
Sicherung des Nachlasses bei Unbekannt-
heit des Erben 102.
Sorge für die Person eines volljährigen
Entmündigten 43.
Stellenvermittler: Pflichten 265.
Sternplannummer: Bedeutung, Rechts-
änderungen daran 424.
Stillschweigen im Handelsverkehr 156.
Stockwerkseigentum: Recht am Keller
412.
Störung des Gottesdienstes, Begriff der
Religionsgesellschast, Störung von außen
572.
Strafantrag: vergleichsweiser Verzicht 34.
— bedingte Zurücknahme 98.
— Stellung durch den gesetzlichen Vertreter
124.
— des Vaters 298.
— Unterzeichnung mit der Firma 347.
— Feststellung in der Hauptverhandlung347.
Alphabetisches Register.
IX
Straffo lgen: Auchebungim Gnadenwege
nach Bayer. Rechte 533.
Strafverfolgung: Zulässigkeit hinsicht-
. lich eines ins Ausland geflohenen und
unfreiwillig nach Deutschland zurückge-
. kommenen Angeklagten 290.
Subhastationsverfahren: Bedeutung
des Verteilungsplans, Wirkung der
Unterlassung des Widerspruchs gegen
den Plan 505.
Sühneversuch bei Verschiedenheit des
Wohnsitzes des Beleidigers und des ge-
setzlichen Vertreters des Beleidigten 302.
Taferngerechtigkeit 398.
Tanzmusik: öffentliche Abhaltung, Her-
kommen 83, 510.
Teilung eines Grundstücks, Eintragung
im Grundbuch 257.
Telephongeheimnis: Schutz 277.
Testamentsprotokoll: Form der Er-
klärung der Nichtkenntnis der deutschen
Sprache und der Kenntnis der fremden
Sprache 12.
Treppenbeleuchtung 347.
Überleitung, hypothekenrechtliche 193.
Übernahme fremder Verbind lich-
keiten: Genehmigung durch das Vor-
mundschaftsgericht 99.
Ü b e r w e i s u n g an die Landespolizeibehörde:
Aufhebung im.Gnadenwege 545.
— rechtshängiger Forderungen: Wirkung
561.
Unbekanntheit des Erben 102.
Uneheliches Kind: Umfang der Unter-
haltspflicht des Vaters 429, 492.
— vollstreckbare Ausfertigung der vom er-
suchten Amtsgericht aufgenommenen
Unterhaltsverträge 129.
Unerlaubte Handlungen: Einfluß der
Erbringung des Wahrheitsbeweises bei
Verdächtigungen 482.
Ungebühr: Begriff 300, 314.
Unlauterer Wettbewerb: Antragsrecht
ärztlicher Vereine; Reklame oder un-
richtige tatsächliche Angaben 42 L
— Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis, Wett-
bewerb 508.
Unmöglichkeit der Leistung: Eventual-
antrag für den Fall derselben 493.
Unterdrückung von Postsendungen 556. I
Unterhalt: Zuständigkeit für die Ent- 1
■ sch eidun g über den U. minderjähriger !
Kinder 9.
rterl
78.
j Unterschlagung: Aneignung von Erb-
schaftssachen 419.
! — Beihilfe 59.
— im Amt: Empfang von Geld in amt-
licher Eigenschaft 115.
— im A mt: von Postsendungen 556.
Untreue an der Forderung oder dem ein-
gezogenen Geld 121.
— Einwand der Aufrechnung und parater
Ersatzmittel 121.
— eines Kellners an vereinnahmtem Geld
120.
— bei Diskontierung von Wechseln 212.
— an dem durch Postanweisung zur Be-
zahlung eines Wechsels überschickten Gelde
504.
Unvordenkliche Verjährung 214.
Unzucht: Begriff der Unzüchtigkeit von
Abbildungen, Schriften 186.
— Strafbarkeit der Versendung unzüchtiger
Schriften k. nur an Ärzte und Apo-
theker 573.
— unzüchtige Postkarten 98.
Urheberrecht: verbotener Abdruck aus
Zeitungen, subjektiver Tatbestand, Ver-
nichtung der Nachdruckexemplare 467.
Urkunden: Behandlung zu den Prozeß-
akten übergebener U. 303.
Urkunden beweis im Strafprozeß 270.
Urkundenfälschung: Rechtswidrigkeit der
Absicht; einmaliges Gebrauchmachen von
mehreren gefälschten Urkunden 212.
— Täuschung über die Person des Aus-
stellers, Dolus 555.
— Beweiserheblichkeit von Privaturkunden
162.
— Beweiserheblichkeit von Hypothekschätz-
ungen 164.
— Spesennoten auf Frachtbriefen 255.
Urteil im Strafprozeß: unterlassene
Angabe des Strafgesetzes 165.
— Erkenntnis über den Antrag auf mil-
dernde Umstände 272.
Vatergutsverträge: 435.
Vaterschaft: Anerkennung und Anfechtung
derselben 169
— Zuständigkeit für die Beurkundung der
Anerkennung in Bayern 149.
Veränderung des rechtlichen Gesichts-
punktes: Hinweis bei Annahme von
„Verbreiten" statt „Verteilen" im Falle
des § 184 Nr. 1 StGB. 570.
Vergleich nach dem BGB. (Begriff, Form,
Gegenstand, Wirksamkeit, Anfechtung) 28.
— Zuständigkeit zur Erteilung vollstreckbarer
Ausfertigungen 135.
— Erteilung der Vollstreckungsklausel gegen
Rechtsnachfolger, maßgebendes Recht 349.
X
Alphabetisches Register.
Verhandlungsgrundsatzim Civilprozeß
313.
Verjährung: Einfluß der Verhinderung
der Klageerhebung durch den Verpflich-
teten 482.
Verkehrssicherst eit: Verantwortlicher
Teil für Gefährdung, Haftung bei un-
befugtem Verkehr 447.
Verlorene Sachen: Begriff^338
Verschlechterung des hypothekarisch be-
lasteten Grundstücks 134.
Verteidiger, Ladung bei unterbrochener
Hauptverhandlung 146.
Verteilungsverfahren: Bedeutung des
Verteilungsplans, Wirkung der Unter-
lassung des Widerspruchs gegen den Plan
505.
Vertragsstrafe: Eventualantrag auf die-
selbe 438.
Verwaltungsbehörden: Vollstreckungs -
recht 351.
Verzeichnis über einen Inbegriff von
Gegenständen 251.
Vollstreckbare Ausfertigung der vom
ersuchten Amtsgericht aufgenommenen
Verträge über den Unterhalt unehelicher
Kinder 129.
— von Vergleichen 135.
Bollstreckungsklauselfür eine Eventual-
verpflichtung 498.
Vollstreckungs urteil: Zuständigkeit für
die Einwendungen gegen dessen Voll-
streckung 521.
Vormerkung im Grundbuch zum Schutze
eines Ansechtungsanspruchs 471.
— nach älterem Recht, Behandlung bei
Grundbuchanlegung 90.
Vormundschaftsgericht: Genehmigung
zu einem Rechtsgeschäfte 99.
Vornamen: Strafbarkeit der Änderung 6.
M.
Wandelung: Vollzug 45.
Wanderlager: Begriff 295.
Warenzeichen: wissentlicheVerletzung 383.
Weiderecht: Zulässigkeit derEinzelnhut575.
Weiderechtsstreitigkeiten, Zuständig-
keit 153.
Widerspruch gegen die Richtigkeit des
Grundbuchs: Unzulässigkeit zur Sicherung
der Zwangsvollstreckung wegen einer
Geldforderung 256.
Widerspruchsklage: Kosten 373.
Widerstand gegen die Staatsgewalt:
Rechtmäßige Amtsausübuug 59.
— „Obrigkeitliche Anordnungen", „Unge-
horsam" 417.
Wiederaufnahme des Verfahrens in
Strafsachen: Anhörung des Gegners
des Antragstellers 302.
Wilderer: Rechte und Ansprüche des Jagd-
ausübungsberechtigten 357.
Wirtsgerechtigkeit nach Bayer. Recht,
Konstatierung 389.
Wucher: Notlage 255.
Z.
Zeugen im Civilprozeß: Verwertung
nicht protokollierter Aussagen bei späterer
veränderter Besetzung des Gerichts 368.
— im Strafprozeß: Verweilen im
Sitzungssaal vor der Vernehmung 60.
— Anwesenheit zugleich als Sachverständiger
zu vernehmender Z. beim Verhör ander er
96.
— Beeidigung des Verletzten und zugleich
der Mittäterschaft Verdächtigen 332.
— Beeidigung der verkuppelten Person 557.
— Berufung auf den früher geleisteten Eid
465.
Zeugnisweigerung: Belehrung über
das Recht bei polizeilicher Vernehmung
eines Zeugen 269.
— Vernehmung von Gerichtspersonen über
frühere Aussagen zeugnisweigerungsbe-
rechtigter Personen 17.
Zuhälterei: Begriff der Ausbeutung 253.
— 298.
Zwangserziehung: BeschwerdegegenAb-
lehnung der Anordnung 445.
Zwangsversteigerung: Eintritt des
Erstehers in die persönliche Schuld des
Subhastaten 217.
— unwirksame Gebote 223.
— Abtretung des Rechtes aus dem Meist-
gebote 224.
— Vereinbarung zwischen dem Berechtigten
und dem Ersteher über das Bestehen-
bleiben eines Rechtes 226.
— Prüsungspflicht des Grundbuchrichters
bei Ausführung des Ersuchens um Ein-
tragung des Verstelgerungsergebnisses
229.
— Doppelausgebot aus Antrag eines Real-
gläubigers, Zuschlagserteiluug 230.
— Bedeutung des Verteilungsptans, Wir-
kung der Unterlassung des Widerspruchs
gegen den Plan 505.
Zwangsvollstreckung: Eintragung der
Unterwerfung unter die sofortige Z. im
Grundbuche 332.
—- Befriedigung des Gläubigers durch einen
Dritten 385.
Zweigniederlassung, gewerbliche 63.
Systematisches Register.
XI
II. Systematisches Wegister.
A. Civilrecht.
I. Würg erlich es Hefetzvuch und WeVengesehe.
1) Bürgerliches Gesetzbuch.
8 12. Schutz des Namens im Gebrauch
zu Warenbezeichnungen 215.
8 95. Sondereigentum an Kellern 410.
8 96. Brechstuben 113.
tz 119. Anfechtung des Vaterschafts-
anerkenntnisses 171.
Z 119. Anfechtung des Vergleichs 36.
ß 119. Anfechtung des Verzichts auf
Buße 574.
Z 147. Stillschweigen auf einen An-
trag 156.
§ 223. Zeitliche Geltung der Vor-
schrift 527.
8 229. Aushängen von Türen und
Fenstern durch den Vermieter 187.
8 229. Selbsthilfe gegenüber dem
Wilderer 367.
8 249. Naturalrestitution hinsichtlich
der Beute des Wilderers 364.
8 251. Schadensersatzpflicht des Wil-
derers 366.
8 251. Eveutualantrag auf die Geld-
entschädigung 496.
8 254. Anwendbarkeit der Vorschrift
auf Schadensersatzansprüche aus dem Reichs-
hastpflichtgesetz 308.
§ 254. Abwägung der Schadensur-
sachen 308.
8 268. Zeitliche Anwendbarkeit der
Vorschrift auf das Ablösungsrecht des nach-
stehenden Hypothekgläubigers 385.
8 276. Maßstab für die im Verkehr
erforderliche Sorgfalt 567.
8 276. Bewußte Fahrlässigkeit 172.
8 280. Eventualantrag für den Fall
der Unmöglichkeit der Leistung 493.
8 286. Entsprechende Anwendung der
§§ 346 ff. 73.
8 313. Ergänzung des unvollständigen
Inhalts der Urkunde 445.
8 320. Rücktritt vom Bailkapitals-
vertrag 196.
8 321. - Anwendung beim Baukapitals-
vertrag 197.
8 325. Bedeutung der Rücktrittser-
klärung 65.
8 325. Eveutualantrag für den Fall
der Unmöglichkeit der Leistung 493.
8 339. Eventualantrag auf die Ver-
tragsstrafe 498.
8 346. Bedeutung der Rücktrittser-
klärung 65.
8 372. Ungewißheit über die Person
des Gläubigers 61.
8 398. Abtretung des Anspruchs aus
dem Baukapitalsvertrag 204.
8 406. Aufrechnung gegen rechts-
hängige Forderungen nach Abtretung oder
Überweisung 561.
8 412. Analoge Anwendung ans die
Gesamtnachfolge 477.
8 416. Zeitliche Geltung der Vor-
schrift 525.
8 465. Vollzug der Wandelung und
Preisminderung 45.
8 517. Verzicht auf ein betagtes Recht43O.
8 542. Schadensersatzansprüche bei
außerordentlicher Kündigung 317.
8 553. Schadensersatzansprüche bei
außerordentlicher Kündigung 317.
8 554. Aushängen von Türen und
Fenstern durch den Vermieter 187.
8 555. Inhalt und Bedeutung der
Vorschrift 325.
8 559. Wann sind Sachen eingebracht?
413.
8 560. Selbsthilfeklausel der Miet-
verträge 1.
8 607. Baukapitalsvertrag 195.
8 610. Anwendung beim Baukapitals-
vertrag 197.
8 611. Anspruch des Dienstherrn auf
Erfindungen des Angestellten 248.
8 628 Abs. 2. Haftung des anderen
Teiles bei außerordentlicher Kündigung 327.
8 630. Recht auf ein richtiges Dienst-
zeugnis 449, 518.
8 652. Verpflichtungen aus dem Mäkler-
vertrag, insbesondere bei Arbeitsvermitte-
lung 261.
8 742. Geltung der Vermutung im
Grundbuchverkehr 193.
8 766. Form der Änderung der ver-
tragsmäßigen Fälligkeit der Bmgschafts-
schuld 403.
8 773. Begriff, Form, Gegenstand des
Vergleichs 28.
8 823. Schadensersatzanspruch wegen
Beeinträchtigung des Fischereirechts 213.
8 823. Schadensersatzanspruch gegen
den Wilderer 363.
8 831. Maß der Sorgfalt bei Aus-
wahl eines Angestellten 326.
8 873. Erklärung der Einigung im
Prozeßverglcich 33.
8 883. Vormerkung zum Schutze eines
Anfechtungsanspruchs 471.
XII
Systematisches Register.
§ 899. Unzulässigkeit der Eintragung
eines Widerspruches zur Sicherung der
Zwangsvollstreckung wegen einer Geld-
forderung 256.
§ 925. Eigentumsübertragung durch
Vergleich 33.
§ 958 Absatz 2. Rechtsstellung des
Wilderers und des Jagdausübungsberech-
tigten 357.
§ 965. Fund verlorener Sachen 337.
§ 1012. Erbbaurecht an Kellern 410.
§ 1018. Dienstbarkeit an einem Nach-
barkeller 411.
§ 1027. Beeinträchtigung des Rechts
auf Eisgewinnung 213.
§ 1115 Abs. 2. Eintragung der Ver-
einbarung über Annuitätenleistungen im
Grundbuch 39.
Z 1133. Schutz des Hypothekengläu-
bigers 194.
§1163. Hypothek für ein Baukapital 513.
§ 1252. Einfluß des Rücktritts vom
Vertrag auf das Pfandrecht 70.
§ 1334 Abs. 2. Anfechtung der Ehe
wegen Täuschung überVermögensverhältnisse
§ 1353 Abs. 2. Verweigerung der
Herstellung der ehelichen Gemeinschaft 139.
§ 1362. Verzeichnispflicht eines Ehe-
gatten 251.
§1571. Bedeutung des Fristablaufes139.
§ 1572. Wahrung der Frist für alle
Eheanfechtungsgründe 232.
§ 1603 Abs. 2. Umfang der Unter-
haltspflicht der Eltern 78.
§ 1612 Abs. 2. Bestimnmng über die
Art des Unterhalts minderjähriger Kinder,
Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts,
Rechtsweg 9.
2) Einführungsgesetz zum
Art. 74. Wirtsgerechtigkeiten in Bayern
389, 400.
Art. 141. Umfang des Vorbehalts 150.
Art. 164. Brechstuben 112.
Art. 170. Tilgung einer Forderung
durch Aufrechnung 61.
Art. 170. Pflicht zum Offenbarungs-
eid hinsichtlich herauszugebender Sachen 123.
Art. 170. Unerlaubte Handlungen 186.
3) Bayerisches Ausführungsges,
vom 9. I
Art. 1. Wirtsgerechtigkeiten 389, 400.
Art. 3. Namensänderung 4.
Art. 15 Abs. 2. Zuständigkeit für die
Vaterschaflsbeurkund'ung 150.
Art. 41. Sicherung der Leibgedings-
ansprüche 422.
§ 1708. Umfang der Unterhaltspflicht
des Vaters 429, 492.
§ 1717. Eideszuschiebung an die Mutter
über den Beischlaf mit einem Dritten 246.
§ 1718. Voraussetzungen des Vater-
schaftsanerkenntnisses 169.
§1718. Zuständigkeit für die Beur-
kundung des Vaterschaftsanerkenntuisses 149.
§ 1720. Zuständigkeit für die Beur-
kundung des Vaterschaftsaiierkenntnisses 149.
§ 1720 Absatz 2. Anerkennung der
Vaterschaft in einem öffentlichen Testa-
mente 19.
§ 1768 Abs. 1 Nr. 8. Vormundschaft
über außereheliche Geschwister 259.
§ 1775. Vormundschaft über außer-
eheliche Geschwister 259.
§ 1822 Nr. 10. Genehmigung der
Übernahme fremder Verbindlichkeiten 99.
§ 1901. Unterbringung des Entmün-
digten in einer Irrenanstalt 43.
§ 1911 Abs. 1. Pflegschaft für eine
Vermögensangelegenheit 273.
§ 'i960. Unbekanntheit des Erben 102.
§ 1994. Prüfung der Voraussetzung
für Bestimmung einer Jnventarfrist durch
das Nachlaßgericht 100.
§ 2032. Verstöße gegen die Be-
stimmung bei Nachlaßbehandlung 105.
§ 2046. Einmischung des Nachlaß-
gerichts in die Berichtigung von Nachlaß-
verbindlichkeiten 239.
§ 2245. Form der Erklärung der
Nichtkenntnis der deutschen Sprache und der
Kenntnis der fremden Sprache 12.
§ 2359. Prüfung der Voraussetzungen
für Erteilung des Erbscheins 146.
§ 2367. Recht des Schuldners auf
Vorlage eines Erbscheins 473.
Bürgerlichen Gesetzbuche.
Art. 170. Ablösung eines Hypothek-
gläubigers 385.
Art. 189. Auf die Übernahme der
Hypothekschuld als persönliche Schuld anzu-
wendcndes Recht 525.
Art. 189 Abs. 1. Form des Verzichts
auf die Hypothek vor Grundbuchanlegung 18.
Art. 192. Auslegung der Vorschrift 89.
tz zum Bürgerlichen Gesetzbuche
rni 1899.
Art. 129. Rechtshilfe bei Beurkundung
von Rechtsgeschäften 132.
Art. 177. Form des Verzichts auf die
Hypothek vor Grundbuchanlegung 18.
Systematisches Register.
XIII
4) Bayerisches Gesetz, Übergangsvorschriften zum Bürgerlichen Gesetzbuche
betr., .vom 9. Juni 1899.
Art. 10. Brechstuben 114. Art. 116. Sicherung der Leibgedings-
Art. 42. Recht am Keller bei Stock- ansprüche 422.
Werkseigentum 412. ' .
5) Hessisches Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche.
Art. 220. Recht an einem selbständigen Keller 413.
6) Reichsgesetz über Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit
vom 17. Mai 1898.
§ 86. Auseinandersetzung bäuerlicher
Berlassenschaften 105.
§ 86. Befugnisse des Nachlaßgerichts
in Bezug auf die Auseinandersetzung 239.
§ 163. Beschwerderecht gegen die An-
§ 39. Zuständigkeit für die Pflegschaft > ordnung der Ladung zur Eidesleistung 557.
über emen Ausgewanderten 273. | § 167. Zuständigkeit für die Beur-
or,. § 57 1 Mr. 9. Beschwerde gegen Endung des Vaterschaftsanerkenntnisses in
Ablehnung der Anordnung der Zwangs- j Bayern 149.
erziehung 445. j '
§ 2. Verweigerung der Rechtshilfe 429.
8 20. Beschwerderecht wegen Unzu-
ständigkeit des Gerichts 273.
8 36 Absatz 1. Vormundschaft über
außereheliche Geschwister 259
7) Bayer. Gesetz, das Nachlaßwesen betr., vom 9 August 1902.
! licher Gewalt stehender Minderjähriger bei
Art. 4 Abs. 2. Vertretung unter elter-! den abzugebenden Erklärungen 241.
8) Nachlaßordnung vom 20. März 1903.
8 73. Erfordernisse der Eintragung von Rechtsänderungen auf Grund Erbfalles 574.
9) Grundbuchordnung vom 24. März 1897.
8 19. Eintragung der Unterwerfung
unter die sofortige Zwangsvollstreckung 332.
8 22. Nachträgliche Eintragung einer
im Hypothekenbuch eingetragen gewesenen,
bei Anlegung des Grundbuchs in dieses
nicht eingetragenen Hypothek 238.
8 28. Eintragung der Teilung eines
Grundstücks, der Veräußerung des Teil-
stückes 257.
8 48. Eintragung der Bruchteile bei
der Überleitung 193.
10) Bayer. Ausführungsgesetz zu der Grundbuchordnung und zu dem
Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung
vom 9. Juni 1899.
Art. 57. Verwandlung von Hypothekvormerkungen in Sicherheitshypotheken 91.
11) Gesetz, betr. die Vorbereitung der Anlegung des Grundbuchs in den
Landesteilen rechts des Rheins, vom 18. Juni 1898.
Art. 5 Abs. 2. Freigabe einzelner Grundstücke bei der Gesamthypothek 18.
12) Gesetz über das Liegenschaftsrecht in der Pfalz vom 1. Juli 1898.
Art. 1. Nachträgliche Eintragung einer tragenen bevorrechteten Hypothek als Siche-
im Hypothekenbuch' eingetragen gewesenen, rungshypothek 238.
bei Anlegung des Grundbuchs nicht einge-
H. Lttere Sartikukarrechle.
Bayerisches Landrecht.
Tl. II Kap. 8 8 17. Wirtsgerechtig-
keiten 395.
Tl. III Kap. 1 8 18 Nr. 19. Pflicht
des Ehemanns zum Offenbarungseide gegen-
über Erben der Frau 123.
Tl. IV Kap. 16 8 6. Haftung der Ge-
meinde für Schäden durch den Zustand
öffentlicher Wege, Einrede eigenen Ver-
schuldens des Verletzten 188.
XIV
Systematisches Register.
III. Sonstige HefeHe civitrechMHen Inhalts.
1) Reichsgesetze.
») Haftpflichtgesetz vom 7.Juni 1871. | c) Gesetz zur Bekämpfung des un-
lauteren Wettbewerbes vom
§ 1. Betriebsunfall 116.
§ 1. Eigenes Verschulden des Be-
schädigten 308.
d) Gesetz über das Telegraphenwesen
des Deutschen Reichs vom
6. April 1892.
§ 8. Schutz des Telephongeheim-
nisses 277.
27. Mai 1896.
8 1. Antragsberechtigung ärztlicher
Verbände 4SI.
8 4. Reklame oder unrichtige tatsäch-
liche Angaben 421.
8 9. Geschäfts- oder Betriebsgeheim-
nis, Wettbewerb 508.
d) Gewerbeordnung.
§ 113. Recht auf ein richtiges Dienst-
zeugnis 449.
2) Landesgesetze und Verordnungen.
a) Bayer. Hypothekengesetz
vom 1. Juni 1822.
8 22 Ziff. 3. Brechstnben 114.
8 27. Unzulässiakeit der Eintragung
ein er Protestation zur Sicherung der Zwangs-
vollstreckung wegen einer Geldforderung 256.
8 27. Eintragung einer Protestation
wegen bloß obligatorischer Ansprüche 469
8 44 Absatz 2. Zeitliche Geltung der
Vorschrift 470.
8 54. Schutz des Hypothekengläubigers
194.
8 63. Zeitliche Geltung der Vorschrift.
Ablösungsrecht bei teilweiser Befriedigung
des im Rang vorgehenden Gläubigers 384.
8 84. Hypothekerneuerung bei teilweisem
Erlöschen der bisherigen Forderung 386.
8 97. Rechtsänderung an Sternplan-
nummern 424.
8 141. Formelle Voraussetzungen der
Eintragung von Rechtsänderungen auf Grund
Erbfalles 574.
d) Bayer. Gewerbsgesetz vom
11. September 1825.
Art. 1,4. Wirtsgerechtigkeiten 389,400.
©) Bayer. Forstgesetz vom
28. Marz 1852.
Art. 30. Hypothekenrechtliche Behand-
lung der Ablösung von Forstrechten 490.
Art. 49 Abs. 2. Rechte der Nutzungs-
berechtigten am Gemeinden,atd 166.
d) Bay er. Gesetz, die Benutzung des
Wassers betr., vom 28. Mai 1852.
Art. 9. 15, 40. Aneignung von Eis,
ausschließliches Recht 213.
e) Bayer. Gesetz über die Ausübung
und Ablösung des Weiderechts auf
fremden Grund und Boden
vom 28. Mai 1852.
Art. 47. Zuständigkeit für Schadens-
ersatzansprüche wegen unbefugten Weidens
153.
f) Bayer. Notariatsgesetz vom
10. November 1861.
Art. 14. Ergänzung des unvollstän-
digen Inhalts einer Notariatsurkunde 443.
g) Verordnung vom 21. April 1862,
den Vollzug der gesetzlichen Grund-
bestimmungen für das Gewerbe-
wesen betr.
8 114. Zuständigkeit und Verfahren
bei Konstatierung dinglicher Gewerbsrechte.
insbesondere Wirtsgerechtigkeiten 389.
h) Bayer. Gewerbegesetz vom
30. Januar 1868.
Art. 7. Wirtsgerechtigkeiten 389, 400.
1) Bayer. Gesetz, die Brandver-
sicherungsanstalt für Gebäude in
den Landesteilen r. d. Rh. betr-,
vom 3. April 1875.
Art. 53. Zuständigkeit für Schadens-
ersatzanfprüche 102.
k) Bayer. Gesetz über das Gebühren-
_ r 18. Aunust 1879
roe^ett vom 29 Suirf 1899
Art. 145. Bewertung von Verträgen
auf Abtretung von Erbanteilen 25.
Art. 249. Besitzveränderungsgebühr in
Erbfällen bei einer Mehrheit von Erben 126.
160.
B. Handels- und Wechselrecht.
Kandeksgesetzvuch vom 10. Mar 1897.
8 1 Abs. 2 Ziff. 1. Weiterveräußerung 8 31 Abs. 2. Anmeldung des Erlöschens
der Handelsfirma 507.
8 2. Kaufmännischer Betrieb 160. §56. Zeitliche Geltung der Vorschrift 525
Systematisches Register.
xy
§ 70 Abs. 2. Haftung des anderen Teils - 8 239. Verpflichtung des Vorstandes
bei außerordentlicher Kündigung 327. | zur Buchführung 166.
8 73. Recht auf ein richtiges Dienst- § 346. Stillschweigen im Handelsver-
zeugnis 449, 518. j kehr 156.
G. Civilprozeß- und Konkursrecht.
1. Givitprozeßrecht mit Ausschluß der Zwangsvollstreckung in Grundstücke.
1) Civilprozeßordnung vom 17. Mai 1898.
ß 93. Kosten bei der Widerspruchs-
klage 373.
8 134. Behandlung übergebener Ur-
kunden 303.
8 139. Grenzen des Fragerechts 313.
8 139. Fragerecht des Vorsitzenden
525, 531.
§ 142. Behandlung übergebener Ur-
kunden 303.
8 160. Form und Inhalt des Prozeß-
vergleichs 32.
8 161. Verwertung nicht protokollierter
Zeugenaussagen bei veränderter Besetzung
des Gerichts 368.
8 259. Behandlung von Eventual-
anträgen 493.
8 265. Wirkung der Abtretung oder
Überweisung, Aufrechnung 56 t.
8 274. Form der Geltendmachung
prozeßhindernder Einreden 436.
8 302. Rechtlicher Zusammenhang 92.
8 376. Amtsgeheimnis für Telephon-
beamte 282.
8 420. Behandlung übergebener Ur-
kunden 303.
8 528. Einrede der Unzulässigkeit des
Rechtswegs 10.
8 538 Abs. 1 Ziff. 2. Voraussetzungen
der Zurückverweisung in die Vorinstanz 436.
8 546. Berechnung der Beschwerde-
summe 350.
8 717 Abs. 2. Rechtliche Natur des
Schadensersatzanspruchs 272.
8 726. Urkundlicher Nachweis der
Kapitalskündigung 85, 563.
8 726. Ausspruch einer Eventualver-
pflichtung, Erteilung der Vollftreckungs-
klausel 493, 498.
8 739. Anwendung bei Ausstands-
verzeichnissen der Verwaltungsbehörden 351.
Z 766. Einwendungen gegen Ent-
scheidungen des Vollstreckungsgerichts 479.
8 767. Einwendungen gegen Voll-
streckung von Eventualverpflichtungen 495.
8 767. Zuständigkeit für die Ein-
wendungen gegen die Zwangsvollstreckung
aus einem ausländischen Urteil 521.
8 771. Kosten bei der Widerspruchs-
klage 373.
8 797. Erteilung vollstreckbarer Aus-
fertigungen von Unterhaltsverträgen un-
ehelicher Kinder 129.
8 797. Anwendung der Vorschrift auf
Vergleiche 135.
8 800. Eintragung der Unterwerfung
unter die sofortige Zwangsvollstreckung im
Grundbuch 332.
8 850 Absatz 4 Satz 2. Form der
Geltendmachung der Notbedarfseinrede 479.
-8 851. Pfändung des Anspruchs aus
dem Baukapitalsvertrag 206.
8 877. Wirkung der Unterlassung des
Widerspruchs gegen den Plan 505.
8 888. Vollstreckung auf eine Eventual-
verpflichtung 497.
8 947 Abs. 2 Nr. 4. Unrichtige Be-
stimmung des Aufgebotstermins 181.
8 957 Abs. 2 Nr. 2. Anfechtungsklage
bei Mängeln der Bekanntmachung des Auf-
gebots 181.
2) Einführungsgesetz zur Civilprozeßordnung vom 30. Januar 1877.
8 21. Erteilung der Rechtsnachfolge-! Bayer. Prozeßordnung geschlossenen Ber-
klausel zu einem unter der Herrschaft der | gleich 349.
3) Bayer. Ausführungsgesetz zur REPO, und KO. vom 23. Februar 1879.
Art. 7. Anwendbarkeit des 8 739 i Art. 127. Nachweis der Rechtsnachfolge
CPO. 351. I durch die Hypothekenurkunde 350.
Art. 85. Pflicht des Ehemanns zum!
Offenbarungseide nach dem Tode der Frau123. j
4) Bayer. Ausführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetze
23. Februar 1879
"E 9. Juni 1899.
j fertigungen von Unterhaltsverträgen unehe-
Art. 15. Erteilung vollstreckbarer Aus- j licher Kinder 129.
XVI
Systematisches Register.
II. Zwangsvollstreckung in Krundstücke.
1. Reichsgesetz über die Zwangs-
versteigerung und die Zwangsver-
oj cmÄM. 1 ot\n
§ 53. Eintritt des Ersteh ers in die
persönliche Schuld des Subhastaten 217.
§ 71. Unwirksame Gebote 223.
§ 81 Abs. 3. Abtretung des Rechtes
aus dem Meistgebote 224.
§ 91 Abs. 2. Vereinbarung zwischen
dem Berechtigten und dem Ersteher über
das Bestehenvleiben eines Rechtes 226.
ß 130. Prüfungspflicht des Grund-
buchrichters bei Ausführung des Ersuchens
um Grundbuchberichtigung 229.
§ 174. Doppelausgebot, Zuschlag
darauf 230.
2. Subhastatiousordnung für das
Königreich Bayern vom
23. Februar 1879. .
Art. 97 Abs. 1 Nr. 2. Wirkung der
Unterlassung des Widerspruchs gegen den
Teilungsplan 505.
D. Strafrecht.
I. Strafgesetzbuch für das Deutsche Weich.
8 7. Anrechnung der im Auslande ver-
hängten Strafe 297.
§ 28. Umwandlung mehrerer^Geld-
strafen in Zuchthausstrafen 468.
8 47. Mittäterschaft Strafunmündiger
269.
§ 47. Mittäterschaft oder vereinbarte
Beihilfe 161.
8 48. Feststellung der Tatbestands-
merkmale der Haupttat 59.
§48. Anstiftung Strafunmündiger 269.
8 48. Anstiftung und Beihilfe zur näm-
lichen Tat 311.
8 49. Erfolg der Beihilfe-161.
8 49. Beihilfe und Anstiftung zur
Beihilfe 311.
8 49a. Aufforderung an mehrere nicht
individuell bestimmte Personen 572.
8 52 Abs. 2. Begriff „Angehörige" 297.
§ 53. Subjektive Voraussetzung der
Notwehr 441.
8 53. Notwehr gegen Tiere 298.
8 61. Inhalt des Strafantrags 14.
8 61. Unterzeichnung des Strafan-
trags mit der Firma 347.
8 61. Feststellung des Strafantrags
in der Hauptverhandlung 347.
8 64. Bedingte Zurücknahme des Straf-
antrags 98.
8 65. Strafantrag des gesetzlichen Ver-
treters 124.
8 65. Strafantrag des Vaters 298.
8 68. Unterbrechung der Verjährung
’ § 73. Fortgesetztes Delikt 269, 311,559.
8 78. Keine Gesamtgeldstrafe 468.
88 HO, 111. „Obrigkeitliche Anord-
nung", „Ungehorsam" 417.
8 113. Rechtmäßige Amtsausübung 59.
8 137. Irrtum über die Wirkung der
Einstellung der Vollstreckung 330.
8 146 Abs. 2. Polizeiaufsicht bei An-
nahme mildernder Umstände 82.
8 163. Subjektiver Tatbestand 312.
8 164. Mittelbare Täterschaft 256.
8167. Begriff der Neligionsgesellschaft,
Störung von außen 572.
8 180. Vorschubleisten durch Auspassen
auf die Polizei 489.
8 181a. Zuhälterei 298.
8 181a. Begriff der Ausbeutung 253.
8 '184.- Hinweis nach § 264 StPO,
bei Annahme von „Verbreiten" statt „Ver-
teilen" 570.
8 184 Nr. 1. Unzüchtigkeit einer
Schrift, Abbildung 186.
8 184 Nr. 1. Unzüchtige Postkarten 98.
8 184 Nr. 1... Strafbarkeit bei Ver-
sendung nur an Ärzte und Apotheker 573.
8 191. .Beendigung der eingeleiteten
Untersuchung 186.
8 193. Wahrnehmung berechtigter In-
teressen 23.
8 193. Subjektiver Standpunkt des
Täters 254.
8 193. Anwendung bei Erstattung einer
Strafanzeige 501.
8 193. Rügen der Dienstherrschaft
gegenüber Dienstboten 425.
8 193. Wahrung berechtigter Interessen
durch die Presse 370, 418.
8 197. Begriff der Ermächtigung 187.
8 199. Feststellung des Vorhanden-
seins der Voraussetzungen des 8 199 im
Urteil 348.
8 199. Straffreierklärung eines Be-
leidigers 447.
8 200. - ffentlichkeit der Beleidigung 97.
8 200. Publikationsbefugnis nach Wie-
deraufnahme des Verfahrens und neuerlicher
Verurteilung 15.
8 222. Haftung des Unternehmers
neben dem Betriebsleiter 99.
8 222. Beleuchtungspflicht des Haus-
herrn. Mitverursachung des Todes durch
krankhafte Anlage des Verunglückten 347.
Systematisches Register,
XVII
§ 222. Fahrlässigkeit eines Naturheil-
kundigen 442.
§ 223. Strafbarkeit ärztlicher Ein-
griffe 298.
§ 223a. Subjektiver Tatbestand bei
lebensgefährdender Behandlung 442.
§ 230 Abs. 2. Begriff des Gewerbe-
betriebes, Lehrling 255.
8 230 Abs. 2. Kurpfuscher, Gewerbe254.
Z 231. Widerruf des Verzichts auf
Buße 573.
Z 237. Mitwirkung der Entführten 161.
ß 240. Feststellung des angedrohten
Verbrechens oder Vergehens, Widerrecht'
lichkeit 500.
8 240. Aushängen von Türen und
Fenstern durch den Vermieter 187.
8 242. Annahme einer irrtümlichen
Zahlung 504.
8 243 Nr. 2. Ausführung des Dieb-
stahls durch Einsteigenlassen eines Dritten
268.
8 243 Nr. 6. Banden-Diebstahl und
fortgesetztes Verbrechen 269.
8 246. Aneignung von Erbschafts-
sachen 419.
8 246. Verkauf einer fremden Sache
als eigene 502.
8 246. Beihilfe zur Unterschlagung 59.
8 249. Jdealkonkurrenz von Raub mit
Körperverletzung 188.
8 257. Subjektiver Tatbestand 420.
8 257. Vereinbarte Beihilfe 161.
8 257. Begünstigung durch wahrheits-
widrige Zeugenaussage 576.
8 257. Bezahlung einer Geldstrafe für
den Bestraften 298.
8 259. „Annehmenmüffen" 299.
8 259. Verheimlichen 501.
8 259. Ansichbringen 314, 503.
8 259. Mitwirken zum Absätze 420.
8 259. Hehlerei oder Beihilfe zur Unter-
schlagung 59.
8 259. Hehlerei der Ehefrau durch
Verwendung und Verkauf vom Ehemann
gefrevelten Wildes 81.
8 263. Bereicherungszweck der Be-
trugshandlung 211.
8 263. Vermögensvorteil 315.
8 263. Rechtswidrigkeit des Vermö-
gensvorteils 315.
8 263. Bewußtsein der Rechtswidrig-
keit bei Warenbestellung auf den Namen
Dritter 120.
8 263. Borgespiegelte Tatsache '315.
8 263. Zusicherung einer Leistung als
falsche Vorspiegelung 162.
8 263. Allgemeine Anpreisungen 210.
8 263. Betrug durch Kurpfuscher 211.
8 263. Verpfändung unterschlagener
Sachen an einen gutgläubigen Dritten 503.
§ 263. Annahme einer irrtümlichen
Zahlung 504.
8 263. Betrug durch Veräußerung ge-
stohlener Sachen 8.
8 263. Vermögensbeschädignng 212.
8 263. Vermögensbeschädigung bei
Vertragserfüllung, vorübergehende Ver-
schlechterung der Vermögenslage 293.
8 263 Fortgesetzter Betrug bei Ver-
schiedenheit der Geschädigten 312.
8 263. Verhältnis des Betrugs zur
Nahrungsmittelfälschung 531.
8 266. Veruntreuung der Forderung
oder des eingenommenen Geldes 121.
8 266. Einwand der Aufrechnung und
parater Ersatzmittel 121.
8 266. Untreue des Kellners an ver-
einnahmten Geld 120.
8 266. Untreue bei Diskontierung von
Wechseln 212.
8 266. Untreue an dem durch Post-
anweisung zur Bezahlung eines Wechsels
überschickten Gelde 504.
8 .267. Rechtswidrigkeit der Absicht,
einmaliges Gebrauchmachen von mehreren
gefälschten Urkunden 211.
8 267. Beweiserheblichkeit von Pri-
vatnrkunden 162.
8 267. Beweiserheblichkeit von Hy-
pothekichätznngen 164.
8 267. Täuschung über die Identität
der Person des Ausstellers, ckolus 555.
8 267. Fälschung von Spesennoten
auf Frachtbriefen 255.
8 286. Ausspielung mittelst Würfel-
automaten 122.
8 286. Ausspielung durch die Zei-
tung 164.
8 302a. Notlage 255.
8 303. Begriff der Sachbeschädigung,
dolu8 509.
8 305. Zerstörung eines Gebäudes 97.
8 316 Abs. 1. Fahrlässigkeit bei Ge-
fährdung eines Eisenbahntransportes 330.
8 328. Hausieren mit Vieh, Be-
stellung 147.
8 330. Gefährdung durch die Bau-
führung 331.
8 340. In Ausübung oder in Ver-
anlassung der Amtsausübuug 236.
8 348 Abs. 2. Verheimlichen einer Ur-
kunde 348.
8 350. Empfang von Geld in amt-
licher Eigenschaft 145.
8 350. Unterschlagung von Postsen-
dungen, Jdealkonkurrenz mit Unterdrückung
von solchen 556.
8 354. Unterdrückung von Postsen-
dungen 556.
8 355. Anwendung auf Telephonbe-
amte 286.
XVIII
Systematisches Register.
§ 360 Nr. 8. Änderung des Vor-
namens, Gebrauch eines Pseudonyms 6, 7.
§ 360 Nr. 11. Ungebühr 314.
8 360 Nr. 11. Grober Unfug 315.
§ 361 Nr. 3. Begriff des Land-
streichers 60.
8 361 Nr. 6. Gewerbsmäßigkeil der
Gewerbsunzucht 293.
8 363. Jnvaliditätsversicherungs-Quit-
tungskarten 383.
§ 366 Nr. 2. Strafbarkeit von Rad-
fahrern 349.
§ 367 Nt. 3. Großhandel mit Arznei-
mitteln 125.
§ 367 Nr. 12. Verantwortliche Per-
son, Haftung bei unbefugtem Verkehr 447.
8 367 Nr. 15. Eigenmächtige Ab-
weichung von genehmigten Bauplänen 293.
8 370 Abs. 2. Strafantragsrecht der
Eisenbahnverwaltung in Beziehung auf
Frachtgut 14.
II. Weitere Hesetze strafrechttichen Inhalts,
a) Reichsgesetze.
1. Gewerbeordnung.
8 1. Beschränkung der Ausübung des
Gewerbebetriebs durch ortspolizeiliche Vor-
schriften 21.
8 16. Begriff gewerblicher Anlagen 21.
8 42. Gewerbliche Niederlassung, Zweig-
niederlassung. Filiale 63.
8 55. Begriff der Bestellung 147.
8 120e. Verpflichtung zur Gewährung
einer Ruhezeit 334.
8 137. Fabrikmäßiger Betrieb, Da-
menkonfektionsgeschäft 445.
8 146 Nr 2. Strafrechtliche Verant-
wortlichkeit des Werkführers 466.
8 147 Abs. 1 Nr. 3. Führung eines
arztähnlichen Titels, primäre Strafe 294.
8 147 Abs. 1 Nr. 3. Objektiver Tat-
bestand 571.
8 147 Abs. 1 Nr. 3. Subjektiver Tat-
bestand 370.
8 147 Abs. 1 Nr. 3. Magnetopath
369 571.
8 147 Abs. 1 Nr. 3. Führung eines
arztähnlichen Titels durch..in Grenzorten
praktizierende österreichische Ärzte 20.
2. Gesetz über das Postwesen des
Deutschen Reiches vom
28. Oktober 1871.
88 1, 27 Nr. 1. Portohinterziehung
durch streckenweise Beförderung von Briefen
in einem Packet 291.
3. Gesetz über die Presse vom
7.. Mai 1874.
8 11. Recht auf Berichtigung 370.
8 11. Beteiligte, tatsächliche Angaben,
strafbarer Inhalt der Berichtigung 406.
4. Gesetz betr. die Beurkundung des
Personenstandes und die Ehe-
schließung vom 6. Februar 1875.
8 69. „Außerachtlassen" 384.
5. Gesetz betr. den Schutz der
Photographien vom 10. Januar 1876.
8 4. Nachbildung eines photographi-
schen Werkes an einem Werk der Industrie rc.
571.
6. Gerichtsverfassungsaesetz vom
27. Januar 1877
20. Mai 1898.
8 179. Ungebühr 300.
8 180. Öffentlichkeit einer Verhand-
lung 98.
7. Gesetz betr. den Verkehr mit
Nahrungsmitteln, Genußmitteln
und Gebrauchsgegenständen
vom 14. Mai 1879.
8 10. Verhältnis der Nahrungsmittel-
fälschung zum Betrug 531.
8. Gesetz zum Schutze der Waren-
zeichen vom 12. Mai 1894.
8 14. Wissentliche Verletzung 383.
8 14. Irrtum über Freizeichen und
Verwechselungsfähigkeit 570.
9. Gesetz betr. die Pflicht der Kauf-
leute bei Aufbewahrung fremder
Wertpapiere vom 5. Juli 1896.
8 11. Täterschaft. Mehrheit der Straf-
taten gegenüber einer Konkurseröffnung 346.
10. Konkursordnung vom
20. Mai 1898.
8 239. Kaufmannseigenschaft des
Schuldners 159.
8 239. Zeitliches Zusammentreffen der
unordentlichen Buchführung und der Kon-
kurseröffnung 165.
8 241. „Gewährung" einer Sicher-
heit 185.
11. Jnvalidenversicherungsgesetz
vom 13. Juli 1899.
88 176, 179. Straffestsetzung gegen
Offiziere und Militärpersonen 303.
Systematisches Register.
XIX
12. Gesetz, betr. das Urheberrecht
an Werken der Literatur und der
Tonkunst, vom 19. Juni 1901.
§ 18 Abs. 2. Subjektiver Tatbestand 467.
8 42. Voraussetzung der Vernichtung
der Nachdrucksexemplare 467.
13. Bekanntmachung des Bundes-
rats vom 23. Januar 1902, betr. die
Beschäftigung von Gehilfen in
Gastw irtschaften.
Verpflichtung, Ruhezeit zu gewähren332.
d) Landesgesetze und Verordnungen.
A ^ e» a. f U ^ 28. März 1852
1-Bayer. Forstgesetz
Art. 77. Strasbarkeit wegen unter-
lassener Aufforstung 426.
2. Allerh. B., die Abhaltung öffent-
licher Tanzmusik betr.,
vom 18. Juni 1862.
§ 1. Öffentliche Abhaltung 510.
8§ 7, 8. Bildung und Erlöschen eines
Herkommens 83, 510.
Art. 101. Begriff „Bauherr" 560.
Art. 126. Übertretung der Landes-
fischereiordnung 447.
Art. 119. Zulässigkeit der Einzelnhut
aus ungeschlossenen Grundstücken 575.
4. Gesetz, betr. die Erhebung einer
Gebühr für das Halten von Hunden,
2. Juni 1876
vom
Art. 3.
sitzers 559.
ZI. Januar 1888.
Anmeldepflicht des Hundebe-
3. Polizeistrafgesetzbuch für das
Königreich Bayern.
Art. 15. Prüfung der Zulässigkeit
einer polizeilichen Vorschrift 575.
Art. 25. Bestrafung der Namens-
änderung 4.
Art 35. Öffentliche Abhaltung einer
Tanzmusik 510.
Art. 35. Herkommen in Bezug auf
Tanzmusik 83, 510.
Art. 47. Strafbarkeit der Vornamens-
änderung 6.
Art.83. Freilaufenlassen vonHunden294.
Art. 94. Beschränkung des Gewerbe-
betriebs durch ortspolizeiliche Vorschriften 21.
5. Gesetz, betr. die Besteuerung des
Gewerbebetriebs im Umherziehen
hnm 10- März 1879
. ÜTn 20. Dezbr. 1897.
Art. 16. Wanderlager, Feilbieten 295.
Art. 20. Strafbarkeit des Auftrag-
gebers 295.
6. Landesfischereiordnung vom
4. Oktober 1884.
§ 12. Feststehende Netze 447.
7. Bauordnung vom 17. Febr. 1901.
ß 71. Eigenmächtige Abweichung vom
genehmigten Bauplan 293.
8. Strafprozeß.
I. Strafprozeßordnung für das Deutsche Merch.
§ 7. Gerichtsstand der Presse 300.
§ 34. Nichtberücksichtigung eines Wider-
spruchs des Verteidigers gegen eine vom
Staatsanwalt beantragte Fragestellung 82.
tz 51 Abs. 2. Belehrung bei polizei-
licher Vernehmung des Zeugen 269.
8 53. Amtsgeheimnis für Telephon-
beamte 282.
§ 56 Ziff. 3. Beeidigung des gleich-
zeitig der Mittäterschaft Verdächtigen und
Mißhandelten 332.
8 56 Ziff. 3. Beeidigung der ver-
kuppelten Person 557.
8 58. Anwesenheit Sachverständiger
bei Zeugenvernehmung 96.
8 58. Verweilen eines Zeugen im
Sitzungssaal vor seiner Vernehmung 60.
8 66. Berufung auf den vor Auf-
hebung des ergangenen Urteils durch die
Revisionsinstanz geleisteten Eides 465.
8 80 Abs. 2. Anwesenheit Sachver-
ständiger bei Zeugenvernehmung 96.
8 86. Menschlicher Körper als Be-
weisobjekt 301.
8 126. Superarrest 300.
8 217. Ladung des Verteidigers bei
unterbrochener Hauptverhandlung 146.
8 230. Entfernung des Angeklagten
während Begutachtung seines Geisteszu-
standes 301.
8 239 Abs. 2. Fragerecht des Ver-
teidigers gegenüber einem Mitangeklagten
236.
8 243. Widerspruch von Anträgen
des Verteidigers mit Angaben des Ange-
klagten 164.
8 243. Ablehnung von Zeugen, die
ihre Ansicht äußern sollen 237.
8 243. Ablehnung eines Beweisan-
trages wegen unbestimmter Angabe über
die Person des Zeugen 270.
XX
Verzeichnis der Mitarbeiter.
§ 243. Beweisantrag durch Urkunden-
übergabe 270.
§ 244. Akten als Beweismittel 382.
§ 244. Augenscheinsobjekte als herbei-
geschaffte Beweismittel 60.
§ 244. Vernehmung eines erschienenen,
vor der Vernehmung erkrankten Zeugen 346.
§ 244. Ablehnung wegen Verschleppung
270.
§-246 Absatz 1. Wirkung der Ver-
letzung der Vorschrift aus Mitangeklagte 165.
§ 250. Voraussetzungen der Verlesung
271.
§ 251. Vernehmung von Gerichts-
personen über Aussagen zeugnisweigerungs-
berechtigter Personen im Vorverfahren 17.
§ 260. Verwertung des Ergebnisses
eines anderen Strafprozesses 59.
§ 264. Belehrung bei Annahme von
„Verbreiten" statt „Verteilen" im Falle des
§ 184 Nr. 1 StGB. 570.
. § 266 Absatz 1. Unterlassene Angabe
des Strafgesetzes 165.
§ 266 Abs. 2. Feststellung des Vor-
handenseins der Voraussetzungen des § 199
StGB. 348.
§ 266 Abs. 3. Antrag auf mildernde
Umstände 272.
§ 291 Abs. 2. Verlesung der Fragen 159.
Z 293. Fragestellung bei Mord- und
Totschlagversuch 289.
§ 306 Abs. 2. Zuziehung des Ange-
klagten 159.
§ 307. Nichtangabe des Stimmenver-
hältnisses bei Beantwortung der Frage nach
Jdealkoukurrenz 237.
§ 308. „Kundgebung" des Spruches
der Geschworenen 421.
§ 360 Abs. 2. Rechtsmittel gegen die
Zulässigkeitserklärung der Berufung 22.
§ 368. Einfluß der Beschränkung der
Berufung auf das Strafmaß 301.
§ 397. Ausdehnung der Urteilsfindung
auf 'Angeklagte, die nicht Revision einge-
legt haben 509.
§ 408 Abs. 2. Anhörung des Gegners
des Antragstellers 302.
§ 420 Abs. 2. Sühneversuch bei Ver-
schiedenheit des Wohnsitzes des Beleidigers
und des gesetzlichen Vertreters des Be-
leidigten 3Ö2.
§ 431 Absatz 2. Einstellung wegen
Nichtzahlung des Allslagenvorschusses 302.
ß 497. Kostenentscheidung nach Wieder-
aufnahme des Verfahrens und neuerlicher
l Verurteilung des Angeklagten 15.
§ 505. Kosten bei Beschränkung der
j Berufung auf das Strafniaß 296.
§ 505 Abs. 2. Kostenteilung bei teil-
! weisem Erfolg des Wiederaufnahmege-
j suches 17.
II. WMtärstrafgerichlsordnung vom 1. Dezember 1898.
§ 7. Eröffnung des Hauptverfahrens
vor dem bürgerlichen Gerichte gegen eine
zur Erfüllung ihrer Dienstpflicht eingestellte
Militärperson 302.
§ 55. Besetzung des Oberkriegsgerichts
im Verfahren gegen einenSauitätsoffizier302.
§ 160 Abs. 3. Ausschluß vom Richter-
amt als erkennender Richter 303.
§ 394. Beschränkung der Berufung
auf das Strafmaß 301.
III. Gesetz, betr. die Aufhebung der Straffokgen vom 10. Juki 1861.
8 1 ff. Aufhebung von Straffolgen im Gnadenwege 533.
III. Verzeichnis der Mitarbeiter.
Bayer, Adolf, RechtsanwaltinAnsbach 153.
Bechmann, Dr., Amtsrichter in Nürn-
berg 303.
Blume, Dr. W. von, Professor in .Kö-
nigsberg i. Pr. 1 (jetzt in Halle a. S.).
-sBrunner, Dr. Eugen, Justizrat, Notar
in München 85.
Brückmann, Dr. Arthur, Berlin449, 518.
Dennler, Dr., Notar in Lauf 89, 193.
Dispeker, Dr. S., Rechtanwalt in Mün-
chen 169.
Eßlinger, Dr. Wilh., in München 172.
? Francke, W. CH., Oberlandesgerichtsrat
a. D. in Hannover 561.
Friedländer, Dr. Max, Rechtsanwalt
in München 195, 513.
i Hellwig, Dr., Geh. Justizrat, Professorin
: “ Berlin 473.
Heule, Ed.. Amtsrichter a. D. 389.
! H us s o ng, Landgerichtsrat in Deggendorf 8.
Keidel, Fr., Landgerichtsrat in München
149, 317.
Köhler, 'Dr. Aug., Privatdozent in Mün-
chen 277.
XXI
Chronologische Übersicht der mitgeteilten Entscheidungen jc.
Kriener, Wilhelm, Anlegungskommissär
in Krumbach 110.
Ä! eitel. Georg, II. Staatsanwalt in Mün-
chen 413.
Meyer, Karl, Landgerichtsrat in München
4, 25, 217, 297.
Müller, vr. Gustav, II. Staatsünwalt in
München 45..
Neuhierl, Oberamtsrichter in Neukirchen
435.
Neumiller, Landgerichtsrat in München
563.
Oelhafen, S. von, Oberamtsrichter in
Nürnberg 241.
Oertmann, vr. Paul, Professor in Er-
langen 65.
Pritzt, Joseph in Straubing 479.
^ Riß, Frz., Landgerichtsrat in München 533.
i Schäfer, Oberlandesgerichtsrat in Bam-
1 berg 129, 373.
Schmelz, Landgerichtssekretär in Schwein-
furt 246.
Schmidt, Karl, Rechtspraktikant in Pa-
sing 357.
Schneickert, Hans, gepr. Rechtspraktikant
in München 261.
Seipel, A., Oberamtsrichter in Wald-
münchen 429.
Seltner, G., Landgerichtsrat in Traun-
stein 28, 493.
Silberschmidt, Vr., Landgerichtsrat in
Aschaffenburg 337, 409.
Spaett, Edm., Amtsrichter in Schroben-
hansen 105.
IV. Khronotogische Äöerstcht der mitgeteitten
Entscheidungen von Kerichtshafen.
A. Reichsgericht.
I. Civilsachen.
Urteile.
1902 1. Dezember.12
„ 11. Dezember. 9
„ 22. Dezember.78
1903 2. Januar.92
„ 12. Januar.38
„ 30. Januar ........ 156
„ 2. Februar.139
„ 2. Februar.181
„ 27. Februar ..368
„ 4. März. 248
„ 23. März.232
„ 6. April.251
„ 16. Juni.116
„ 25. Juni.403
„ 19. Oktober.308
„ 23. November.521
„ 30. November.482
1904 21. März.437
„ 28. März.328
„ 11. Mai..567
II. Strafsachen.
Urteile.
1903 20. April.185
„ 18. Juni.14
„ 25. Juni ..17
„ 2. Juli.97
„ 6. Juli.15
„ 13. Juli.82
„ 17. September.81, 96
„ 21. September.82
„ 28. September.97
XXII
Chronologische Übersicht rc. — Alphabetische Übersicht rc.
1904 16. Mai. 441, 442
f, 30. Mai. 501, 502
„ 2. Juni.570
6. Juni 504, 555, 556, 557, 570
9. Juni 468, 489, 500, 503, 571
1904 10. Juni
„ 13. Juni
„ 16. Juni
„ 23. Juni
„ 30. Juni
. . 573
. . 501
571, 573
. . 572
. . 572
B. Bayerisches Oberstes Landesgericht.
6. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof.
1903 19. Oktober.126
T. Alphabetische Übersicht zu den Literaturberichten.
All selb, vr. Philipp, Kommentar zu den
Reichsgesetzen über das gewerbliche Ur-
heberrecht, Patentgesetz, Ges., betr. das
Urheberrecht an Mustern und Modellen,
Ges., betr. den Schutz von Gebrauchs-
mustern, Ges. zum Schutze der Waren-
bezeichnungen, sowie zu den inter-
nationalen Verträgen zum Schutze des
gewerblichen Urheberrechts 316.
Bendix, B.,DasD eutsche Bürgerliche Recht,
2. Aust. 512.
Bernhöst, vr. Franz und vr. Binder,
Beiträge zur Auslegung des Bürger-
lichen Gesetzbuchs 44.
Alphabetische Übersicht zu den Literaturberichten.
xxm
Betzinger, B., Die Beweislast im Civil-
prozesse 192.
Binder, Dr. Julius, Die Rechtsstellung
des Erben nach dem Deutschen Bürger-
lichen Gesetzbuche 104.
— Dt. Julius, siehe „Bernhöst".
Bruns, Karl, Verdeutschungsbücher des
Allgemeinen Deutschen Sprachvereins,
V. die Amtssprache 356.
Delius, vr. H., siehe „Groschuff".
Eheberg, vr. Karl Theodor und vr.
Anton Dyroff, Annalen des Deutschen
Reichs 492.
Eichhorn, G., siehe „Groschuff".
Feder, Ernst, Verantwortlichkeit für fremdes
Verschulden 336.
Fischer, vr. Hans Albrecht, Der Schaden
nach dem BGB. für das Deutsche Reich
428.
— vr. Otto und vr. W. von Henle,
Bürgerliches Gesetzbuch nebst dem Ein-
führungsgesetz, 6. Auflage 127.
Freudenthal, Hugo, Civilprozeßordnung
nebst dem Einführungsgesetz, 2. Aust. 127.
Ganghofer, Kommentar zum Forstgesetze
für das Königreich Bayern, 4. Auflage
bearbeitet von Ernst Weber 428.
Gareis, vr. Karl, Allgemeine Deutsche
Wechselordnung nebst den Nürnberger
. Novellen und dem Wechselstempelsteuer-
gesetz, 4. Aust. 44.
— vr. Karl, Lehrbuch des DeutschenHandels-
rechts einschließlich des Wechselrechts und
Seerechts, 7. Aufl. 128.
Graßmann, vr. Joseph, siehe „Seydel".
Groschuff, A., G. Eichhorn und vr.
Delius, Die Preußischen Strafgesetze,
2. Aufl. 191, 336.
Haber stumpf, vr. A., Die Hypotheken-
gesetznovelle vom 20. Dezember 1903,216.
Hartmann, Bernhard, Gesetz, betr. die
Anfechtung von Rechtshandlungen eines
Schuldners außerhalb des Konkurs-
Verfahrens vom ~ 6- Auflage
bearbeitet von G. Meikel 64.
Heinsheim er, Vr. Karl, Das Recht des
Mannes am Vermögen der Frau bei
dem ordentlichen gesetzlichen Güterstande
des BGB. 448.
Henle, vr. Wilhelm v., Das Hypotheken-
gesetz für das Königreich Bayern vom
1. Juni 1822 in seiner dernmligen
Geltung, 5. Aufl. 276.
— vr. Wilhelm v., siehe „Fischer".
Koschembahr-Lyskowski, vr. I. von,
Die Condictio als Bereicherungsklage
im klassischen römischen Rechte 84.
Kuhlenbeck, vr. Ludwig. Das Bürgerliche
Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 2. Aufl.,
276, 372.
Landmann, Vr. Robert u. vr. Rohmer,
Kommentar zur Gewerbeordnung für
das Deutsche Reich, 4. Aufl. 191.
Landsberg, vr. Ernst, Das Recht des
Bürgerlichen Gesetzbuchs 511.
Leist, vr. Alexander, Untersuchungen zum
inneren Vereinsrechte mit Beiträgen
zum Rechte der Aktiengesellschaften. Ge-
sellschaften mit beschränkter Haftung
und Genossenschaften 472.
Martin, vr. sur. Karl, Die Verwandlung
bestehender Schulden in Darlehens-
schulden 471.
Meikel, Georg, siehe „Hartmann".
— Georg, siehe „Müller".
Menzinger, vr. Leopold und vr. I. B.
Prenner. Gesetz betr. die Kaufmanns-
gerichte 560.
Meyer, Hans, Gerichts- und Prozeß-
praxis 491.
Müller, vr. E., Gesetz über den un-
lauteren Wettbewerb, 4. Aufl. 472.
— vr. Gustav und G. Meikel, Das
Bürgerliche Recht des Deutschen Reiches,
2. Aufl. 296.
Op et, vr., Kommentar zum Bürgerlichen
Gesetzbuch, Eherecht 532.
O er t mann, vr. Paul, Bayerisches Landes-
privatrecht 23.
Pfaff, H. von, und A. v. Reisenegger,
Die Gebühren in Nachlaß- und Teilungs-
sachen nach dem Gebührengesetz i. d. F.
vom 9. August 1902 167.
Pfordten, Theod. von der, Die Behand-
lung des Nachlasses von Ausländern,
mit besonderer Rücksicht auf die bayeri-
schen Verhältnisse 64.
Pinn er, Albert, Das Reichsgesetz zur Be-
kämpfung des unlauteren Wettbewerbes
vom 27. Mai 1896 168.
Pöschl, Heinrich, Die Praxis des Gesetzes
zur Bekämpfung des unlauteren Wett-
bewerbes 166.
Prenner, siehe „Menzinger".
Rauchenberger, vr. Max, Die Ein-
wendungen aus dem Rechte Dritter
und gegen Dritte 386.
Rehm, vr. Hermann, Quellensammlung
zum Staats- und Verwaltungsrecht des
Königsreichs Bayern 104.
— Vr. Herm., Die Bilanzen der Aktien-
gesellschaften und Gesellschaften m. b. H.,
Kommanditgesellschaften auf Aktien, ein-
getragenen Genossenschaften, Versiche-
rungsvereine auf Gegenseitigkeit, Hypo-
theken- und Notenbanken und Handels-
gesellschaften überhaupt nach deutschem
und österreichischem Handels-, Steuer-,
Verwaltungs- und Strafrechte 240.
XXIV
Alphabetische Übersicht zu den Literaturberichten.
Rohmer, Dr. Gustav, Reichsgesetz vom
30. März 1903, betr. Kinderarbeit in
gewerblichen Betrieben 191.
Rosenthal, Dr. Karl, Die Sachlegiti-
mation 128.
Rudorfs, Otto, Systematische Sammlung
der für das gegenwärtige Recht von
Bedeutung gebliebenen Entscheidungen
des Reichsgerichts in Civilsachen 43.
Schmitt, Hermann, siehe „Staudinger".
Schneider, Konrad, Treu und Glauben
im Civilprozeß und der Streit über die
Prozeßleitung 148.
Schröder, Dr. jur. Jos. Ulrich, Zur Ge-
währleistung für Sachmängel beim Kaufe
nach dem Bürgerl. Gesetzbuche (§§ 459
bis 480) 103.
Schweitzer, Ernst, Begriff und Nachweis
der Eintragungsbewilligung 128.
Sekler, Dr. jur. G., Die Lehre von der
Vormerkung nach dem neuen Reichs-
rechte 148.
Seuffert, Dr. Lothar, Kommentar zur
Civilprozeßordnung, 9. Aust. 191.
Sehdel, Dr. Max von, Das Staatsrecht
des Königreichs Bayern. 3. Aufl., heraus
gegeben von Dr. I. Graßmann 104.
Silberschmidt, Dr., Kumpanie und
Sendeve 216.
Sörgel, Dr. Hs. Th., Rechtsprechung 1903
z. BGB. r. s. f. 216.
! Staudinger, Dr. I. von, Kommentar
! zum Bürgerlichen Gesetzbuche für das
! Deutsche Reich, 2. Aufl. 260.
— Dr. Julius von, Das Polizeistrafgesetz-
buch für das Königreich Bayern, 5. Aufl.,
bearbeitet von Hermann Schmitt 576.
! Stephan, Dr. jur. R., Das Gesetz zur
i Bekämpfung des unlauteren Wettbe-
j werbs vom 27. Mai 1896 168.
^Tecklenburg, Dr. Adolf, Lebzeitige Zu-
wendungen in ihrer Einwirkung auf die
Erb- und Pflichtteilsberechnung 408.
Triepel, Dr. Heinrich, Quellensammlung
zum Staats-, Verwaltungs- und Völker-
recht 104.
Ullmann, Das gesetzliche eheliche Güter-
recht in Deutschland 316.
Weber, Forstgesetz für das Königreich
Bayern rechts des Rheins, Textausgabe,
4. Aufl. 491.
— siehe „Ganghofer".
Wochinger, Karl, Bayerns Gebührenge-
setze 148.
Wolff-Beckh, Bruno, Das Recht des bil-
denden Künstlers und des Kunstgewerbe-
treibenden 388.
iWunderer,G.. Schweitzers Terminkalender
für die bayerischen Juristen für 1904128,
für 1905 576.
Zwick, Dr. Hermann, Kinderschutzgesetz
vom 30. März 1903 128..
Druck von U. E. Sebald, Nürnberg.
69. Jahrgang.
M 1.
2. Januar 1904.
Dr. I. A. SerrffevL's
Akätter für Wechtsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Whelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
Dr. Karl Gareis. ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Die Selbsthilfe-Klausel der Mietverträge. II. Die Bestrafung eigenmächtiger Namens-
änderungen in Bayern. III. Betrug durch Veräußerung gestohlener Sachen? IV. Recht-
sprechung: Reichsgericht (Civil- und Strafsachen); Bayer. Oberstes Landesgericht in München
(Civil- und Strafsachen). V. Literatur.
I. Z>ie Setßsthitfe-Kkauset der Mietverträge.
Von Professor Dr. W. von Blume in Königsberg i. Pr.
In der brennend gewordenen Frage, ob die Vermieter sich an den
unpfändbaren Sachen der Mieter ein Zurückbehaltungsrecht ausbedingen
können, schien nach den Erklärungen des Staatssekretärs Dr. Nieberding
und zahlreichen Äußerungen in den juristischen Zeitschriften, unter denen
die von Hellwig im „Recht" (Jahrgang 7 Nr. 7) und von Oertmann
in der Juristenzeitung (Jahrgang 8 Nr. 6) am tiefsten begründet waren,
sich eine communis opinio gebildet zu haben, die der bekannten Reichsgerichts-
Entscheidung stracks zuwiderlief (Entsch. d. RGer. in Strass. Bd.35S. 151).
Indessen zeigt das Verhalten der Hausbesitzer-Vereine und zeigt ein
Aufsatz von Ortloff im Archive für Bürgerliches Recht (Bd. 22 S. 281 fg.)
daß die Überzeugung, das Reichsgericht werde die in dieser Frage einge-
nommene Stellung wieder aufgeben müssen, noch keineswegs allgemein ist.
Und, da mir in den bisherigen Erörterungen der entscheidende Irrtum des
Reichsgerichts und seiner Verteidiger noch nicht völlig genügend hervor-
gehoben zu sein scheint, möchte ich nochmals auf die Sache zurückkommen.
Man ist wohl so ziemlich einig darüber, daß ein vertragsmäßiges
Pfandrecht an den nicht pfändbaren Sachen des Mieters durch eine
bloße Klausel im Mietverträge nicht bestellt werden könne. Und zwar
einfach deshalb nicht, weil § 1205 BGB. zur Begründung eines Pfand-
rechts an beweglichen Sachen die Übergabe der Sache, d. h. die Übertragung
des unmittelbaren Besitzes an den Pfandgläubiger verlangt.
Auch darüber ist hinreichend Klarheit vorhanden, daß ein Recht, „die
Wegschaffung der in die Mietswohnung eingebrachten Sachen des Mieters
LXIX.
2
Die Selbsthilfe-Klausel der Mietverträge.
bis zur Befriedigung des Vermieters wegen seiner Forderungen aus dem
MietverhäLtnisse zu verhindern", nicht als „Zurückbehaltungsrecht" im Sinne
des BGB. zu bezeichnen ist, sondern „Zurückbehaltungs- oder Sperr-Recht"
genannt werden muß. Denn der Vermieter kann offenbar nur zurückbehalten,
was er hat, die eingebrachten Sachen des Mieters hat aber nicht er, sondern
eben der Mieter.
Ein solches „Sperr-Recht" gibt das Gesetz im § 561 dem Vermieter
als Waffe zur Verteidigung seines gesetzlichen Pfandrechts, das, wenn die
Sachen des Mieters vom Grundstück entfernt werden, in die Gefahr gerät,
zu Gunsten eines etwaigen gutgläubigen Erwerbers der Sache zu erlöschen.
Kann der Mieter dem Vermieter ein derartiges Recht vertragsmäßig auch an
solchen Sachen bestellen, die dem gesetzlichen Pfandrechte nicht unterliegen?
Für zulässig halte ich — um das von vornherein zu bemerken —, daß
der Vermieter dem Mieter sich verpflichtet, mit den unpfändbaren Sachen,
die er einbringt, so zu verfahren, wie er gemäß den AZ 560, 561 BGB.
mit den pfändbaren Sachen verfahren müßte, d. h. sie nur dann vom
Grundstücke zu entfernen, wenn es „den gewöhnlichen Lebensverhältnissen
entspricht", oder „wenn die zurückbleibenden Sachen zur Sicherung des
Vermieters offenbar ausreichen", oder wenn der Vermieter in die Ent-
fernung willigt. Eine solche Abrede ist nicht so sinnlos, wie Oertmann
(S. 138) und Hellwig (S. 171) anzunehmen scheinen. Denn, da das
Gesetz die freiwillige Verpfändung unpfändbarer Sachen-nicht-für ungültig
erklärt, so ist auch dem Vermieter nicht verboten, sich von dem ausziehenden
Mieter für etwaige Mietsrückstände ein Faustpfand an derartigen Sachen
bestellen zu lassen. Sich diese Bestellung durch die in Frage stehende Ab-
rede, wenn auch nur mit obligatorffcher Wirkung, im Voraus zu sichern, ist
aber für den Vermieter immerhin von Vorteil.
Die Abrede ist weder zwecklos noch chikanös. Ob sie dem Vermieter
viel hilft gegenüber einem Mieter, der nicht zahlen will, ist eine andere
Frage, die man schwerlich bejahen wird.
Einen erheblichen Nutzen dürfte der Vermieter von der Sicherungs-
klausel nur dann haben, wenn sie ihm das Recht verschafft, die Fort-
schaffung auch der unpfändbaren Sachen zu verhindern und sie im Falle
des Auszugs des Mieters in Besitz zu nehmen.
Ein derartiges „Sperr-Recht" kann aber — trotz dem Reichsgerichte! —
kein Schuldner seinem Gläubiger vertragsmäßig bestellen, folglich auch nicht
der Mieter dem Vermieter. Das ist jetzt nachzuweisen.
Welcher Art von Rechten würde dieses Recht angehören ? Das ist die
entscheidende Frage. Denn von ihr hängt es ab, ob seine. Bestellung inner-
halb der Grenzen der Vertragsfreiheit liegt.
Die Selbsthilfe-Klausel der Mietverträge.
3
Hellwig hat ausgeführt, es handle sich um ein Recht, kraft dessen
der Vermieter bewirken könne, daß sich Mieter im Interesse des Ver-
mieters im Besitze der Sache (und zwar innerhalb der gemieteten Woh-
nung) erhalte, also um ein Herrschaftsrecht, dessen Objekt der Besitz des
Mieters bilde. Das scheint mir nicht ganz zutreffend zu sein. Denn nicht,
daß der Mieter im Besitze der Sache bleibe, sondern, daß die Sache auf
dem Mietsgrundstücke bleibe, gleichviel in wessen Besitze, darf der Ver-
mieter verlangen und erzwingen. Ist aber der Mieter ausgezogen, so
kann er sich den Besitz der Sache verschaffen. Wie aber sollte der Besitz
des Mieters den Gegenstand des Vermieterrechts bilden, wenn dieses auf
seine Einschränkung, ja Vernichtung zielt? .
Ja, Angriffs gegenständ dieses Rechtes ist der Besitz des Mieters!
Zu einem Angriffe gibt das Sperr-Recht Befugnis. Darin liegt seine
Eigentümlichkeit. Es gehört in die Gruppe der Selbsthilfe-Rechte, wie
schon Oertmann (S. 138) richtig gesehen hat.
Ein jedes Selbsthilfe-Recht setzt ein Recht voraus, zu dessen Schutze
es bestimmt ist. Das gesetzliche Sperr-Recht des Vermieters dient seinem
gesetzlichen Pfandrechte. Diesem ist durch die §8 560, 561 die beson-
dere Wirkung verliehen, daß kraft seiner der Vermieter die Wegbringung
der eingebrachten Sachen verbieten und, wenn der Mieter auszieht, ver-
langen kann, daß sie ihm zu Besitz überlassen werden. Diesem Rechte
darf der Vermieter Genüge verschaffen, wie § 560 es ausdrückt: auch
ohne Anrufen des Gerichts, d. h.: im Wege der Selbsthilfe.
Kann der Vermieter sich dieses Selbsthilfe-Recht auch vertragsmäßig
bedingen zum Schutze der obligatorisch wirkenden Beredung, daß der
Mieter auch die unpfändbaren Sachen auf dem Grundstücke zu lassen
habe? Die Antwort kann nur lauten: Nein.
Zur Begründung verweist Oertmann lediglich darauf, daß die
Normen des Gesetzbuchs über die Selbsthilfe, wie sie die §§ 229 und
561 geben, im Interesse der öffentlichen Ordnung gegeben, also einer er-
weiternden Parteiabrede entzogen seien. Das dürfte Manchem als petitio
prineipii erscheinen. Auch ist es nicht ganz schlüssig, denn die Rücksicht
auf die öffentliche Ordnung kann doch nur ein Selbsthilfe-Verbot Hervor-
rufen. Wo aber findet sich dieses im Gesetzbuche?
Das-Richtige ist von Hellwig angedeutet worden. Die Selbsthilfe-
handlung des Vermieters muß notwendig den Besitz des Mieters antasten
und ist daher verbotene Eigen macht. Und hier stoßen wir auf den
Kernfehler der Reichsgerichtsentscheidung und der Ortloffffchen Dar-
legungen. Sie beachten nicht, daß ein Recht zur Eigen macht gegen-
über dem Besitze nicht vertragsmäßig begründet werden kann.
4
Die Selbsthilfe-Klausel der Mietverträge.
Zwar Ortloff meint (S. 289): Wenn der Mieter dem Vermieter
den Eingriff vertragsmäßig gestattet habe, so handle der gar nicht „ohne
Willen" des Mieters. Dabei wird aber die Bedeutung des „ohne Willen
des Besitzers" in 8 858 gründlich verkannt. Denn wie die gesamte
Literatur zu § 858 einstimmig anerkennt*), ist der lebendige Wille
gemeint, den das Gesetzbuch an anderer Stelle, z. B. in § 258, „Ge-
stattung" nennt, nicht aber der gefesselte Wille, die durch eine Willens-
erklärung erzeugte Berechtigung. Oder anders ausgedrückt: Der „Wille"
des Besitzers, der einen Eingriff in seinen Besitz erlaubt, ist ein bewußtes
Dulden der Eigenmacht, ein Vorgang, nicht ein Vorgegangenes. Darf
der Eigentümer, der doch nach § 903 berechtigt ist, mit seiner Sache
„nach Belieben zu verfahren", nicht einmal dem Mieter die Sache weg-
nehmen, es sei denn, daß die Voraussetzungen des § 859 Abs. 2 vorliegen, so
kann vollends nicht eine obligatorische Berechtigung die Macht gewähren,
gegen den gegenwärtigen Willen des Besitzers zu handeln. Oder sollte
das Gesetzbuch in dieser Frage grundsätzlich einen anderen Standpunkt ein-
nehmen als das römische Recht, das bekanntlich dem Vermieter, weil er
im Besitze war, die Möglichkeit gab, den Mieter an die Luft zu setzen
und dem Verpächter die Möglichkeit, den Pächter an der Einerntung der
Früchte zu hindern?
Und warum geht der Besitz dem Rechte vor? Das führt in die
Tiefen des Besitzproblems. Nur darauf möchte ich Hinweisen, daß sich
hier die enge Beziehung des Besitzrechts zum Persönlichkeitsrechte' kund-
gibt. Im Besitze wird der Besitzer selbst geschützt; die Rechtsordnung
aber darf nicht gutheißen, daß jemand sich selbst die Hände binde, um
einem anderen das Schlagen zu ermöglichen, oder um es mit Oertmann's
Worten auszudrücken: „Die Rechtsordnung kann dem Einzelnen nicht ge-
statten, sich zu frischfröhlichem Faustrecht einen Freibrief erteilen zu lassen."
Darum kann der Mieter dem Vermieter nicht das Recht gewähren,
die eingebrachten Sachen eigenmächtig zu sperren oder in Besitz zu nehmen.
II. Die Bestrafung eigenmächtiger Namensänderungen in Bayern.
Von Landgerichtsrat Karl Meyer in München.
Die Frage, was Namensänderung ist, ist unter der Herrschaft des
BGB. nach Landesrecht zu beantworten. Die grundlegende Bestimmung
für das landesrechtliche Namensrecht ist in Art. 3 Bayer. Ausf.-Ges. z.
BGB. enthalten. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift kann ein Familienname,
*) Vgl. Dernburg, Bürgerliches Recht Bd. 3 S. 67; Biermann, Komm, zu
8 858 Anm. 1; Cosack, Bürgerliches Recht Bd. 2 § 190 Nr. III, 2a; Turnau-
Förster, Liegenschaftsrecht Bd. 1 S. 57.
Die Bestrafung eigenmächtiger Namensänderungen in Bayern.
5
soweit nicht ein Anderes vorgeschrieben ist, nur mit Bewilligung des Königs
geändert werden; nach Abs. 2 ist zu einer Änderung des Vornamens die
Bewilligung der zuständigen Behörde erforderlich. In Abs. 3 ist dann
weiter angeordnet, daß die Ausführungsbestimmungen von den zuständigen
Staatsministerien erlassen werden. Gemäß § 3 der Zuständigkeitsverordnung
vom 24. Dezember 1899 (Ges.- und Verordn.-Bl. 1899 S. 1229) ist von
den Staatsministerien der Justiz und des Innern die Bekanntmachung
vom 27. Dezember 1899, Namensänderungen betr. (Just.-Min.-Bl. 1899
S. 853) erlassen worden. Diese Ministerialbekanntmachung ist gemäß der
BLankettbestimmung in Art. 3 Bestandteil des Gesetzes geworden und für
den Strafrichter bindend. Nach § 6 Abs. 1 dieser Bekanntmachung bezieht
sich die Bestimmung in Art. 3 Abs. 1 Ausf.-Ges. nur auf solche Personen,
welche die bayerische Staatsangehörigkeit besitzen. In Abs. 2 des § 6 ist
dann bestimmt, daß als Änderung des Familiennamens auch die Änderung
der Schreibweise, sowie die Beifügung eines weiteren Namens oder eines
sonstigen Zusatzes anzusehen ist. Diese Vorschrift geht möglichst weit und
will — wohl in Übereinstimmung mit dem Rechte anderer Bundesstaaten*) —
sowohl aus Gründen der Rechts- und Namenssicherheit, wie zum Schutze
des landesherrlichen Bewilligungsrechts jede Änderung des Familiennamens
der Bewilligung des Königs unterstellt haben.
Oertmann, Bayer. Landesprivatrecht S. 50 nimmt an, daß die Vor-
schrift des ß 6 Abs. 2 hinsichtlich der Änderung der Schreibweise nur die
mit einer Änderung der Aussprache (des Lautes) verbundenen Änderungen
trifft, nicht aber kleine Änderungen in der Schreibweise, z. B. Scheurl
statt Scheuerl, die keine Änderung des Wortklangs begründen**). Allein
der Wortlaut des § 6 Abs. 2 ist strikt und trifft jede Änderung der
Schreibweise***). Nach § 14 fg. dieser Bekanntmachung ist dann weiter
zu einer Änderung des Vornamens die Bewilligung der zuständigen Behörde
— Distriktspolizeibehörde — erforderlich si).
Das polizeistrafrechtliche Korrelat zu 8 6 Abs. 2 enthält Art. 25 PStGB.
Dieser nimmt in Strafe, wer ohne Bewilligung der Staatsregierung seinen
Geschlechtsnamen ändert. Er enthält ein Polizeidelikt, will das Vor-
recht des landesherrlichen Rechtes auf Bewilligung von Namensänderungen
schützen und erfordert zu seiner Anwendung keinen besonderen strafrechtlichen
*) Vgl. v. Staudinger-Löwenfeld, Komm. z. BGB. Bd. 1 S. 82 Note
2. Aufl.
**) Ebenso für das Preußische Recht Dernburg Bd. 1 § 55 Nr. 4.
***) Kammergericht, Urteil vom 12. April 1900, Deutsche Jur.-Ztg. 1900 S. 484;
Reger, Entscheidungen 2. Erg.-Bd. S. 93; Löwenfeld a. a. O. S. 81 Note «;
Müller in d. Bl. f. administrative Praxis Bd. 50 S. 429; hier auch — S. 419 fg. —
über die Feststellung der Schreibweise von Familiennamen.
1) Im einzelnen Müller a. a. O. S. 412 fg.
6 Die Bestrafung eigenmächtiger Namensänderungen in Bayern.
Vorsatz*). Die Übertretung kann also auch fahrlässig begangen werden.
Die Strafnorm des Art. 25 setzt eine ohne Bewilligung der Staatsregierung
vorgenommene dauernde Abänderung des Geschlechtsnamens voraus, nicht
aber daß eine Täuschung beabsichtigt oder erzielt worden ist und trifft nicht
die eigenmächtige Änderung des Vornamens**). Demgemäß enthält nur
der ständige Gebrauch eines der betreffenden Person nicht zukommenden
Familiennamens eine Änderung des Geschlechtsnamens im Sinne des
Art. 25***). Für den vorübergehenden Gebrauch eines falschen Namens
oder die Änderung eines Vornamens kommen lediglich die Strafbe-
stimmungen in § 360 Nr. 8 StGB.f), oder Art. 47 PStBG. in Betracht.
Diese, namentlich § 360 Nr. 8, setzen aber voraus, daß der Täter die
Erweckung eines Irrtums über die Identität seiner Person beabsichtigt hat.
Die Zuwiderhandlung nach 8 360 Nr. 8 enthält zudem kein Polizei-, sondern
ein Verletzungsdelikt, das sich gegen die staatliche Autorität oder Verwaltung
richtet, und kann nur vorsätzlich begangen werdenff).
Im übrigen ist die eigenmächtige Änderung eines Vornamens nicht
strafbar.
Unter die Strafnorm des Art. 25 fällt nun im einzelnen die Über-
setzung eines deutschen Namens in eine fremde Sprache und der Gebrauch
dieses fremdsprachigen Namens, die Beifügung des Geburtsorts zum
Familiennamen fff) und die Beifügung eines weiteren Namens zu dem bis-
her geführten oder eines sonstigen Zusatzes dazu. Gleichgültig ist es hierbei,
ob der beigefügte Name vor oder nach dem bisherigen Familiennamen und
mit oder ohne Verbindungsstrich gesetzt wird. Oertmann a. a. O. S. 50
erblickt darin keine Namensänderung, wenn eine Ehefrau dem Namen ihres
Mannes ihren früheren Mädchennamen mit Verbindungsstrichen beifügt,
denn hierin liege nur ein Hinweis aus den früheren Namen der Frau,
die allein den Doppelnamen führe. Ebenso Löwenfeld a. a. O. S. 82.
Allein 8 6 Abs. 2 der Bekanntmachung verbietet jede Namenszufügung
schlechtweg, demgemäß auch den Doppelnamen. Die Reichskommission hat
in ihrem Berichte bei Beratung des BGB. (S. 222), allerdings aus dem
Gesichtspunkte des 8 1355 BGB., der Frau das Recht abgesprochen, daß
sie ihren Mädchennamen anders als in der Bezeichnung z. B. geb. Schulze
*) Vgl. Urteil des Kammergerichts vom 30. Dezember 1895 bei R e g e r, Bd. 16 S. 431.
**) v. Riedel, PStGB., 6. Aufl. S. 102; Reger, PStGB., 2 Aufl. S. 169.
***) Müller a. a. O. S. 429.
f) Reichsgericht in Strafsachen Bd. 28 S. 244 und Bd. 30 S. 230; Oberlandes-
gericht München Bd. 3 S. 297.
f-f-) Reichsgericht in Strafsachen Bd. 33 S. 305 und die Zusammenstellung der hier
einschlägigen Literatur und Rechtsprechung in diesen Blättern Bd. 67 S. 328.
fff) Kammergericht, Urteil vom 30. Dezember 1695 bei Reger Bd. 16 S. 431.
Die Bestrafung eigenmächtiger Namensändernngen in Bayern.
7
dem Namen ihres Mannes beifügen dürfe*). Daß natürlich'die Anfügung
geb. Schulze keine Namensänderung im Sinne des' Art. 25 enthält, be-
darf keiner weiteren Ausführung. Es liegt hier kein Doppelname vor.
Ob dieses Ergebnis bei der strikten Interpretation des § 6 Abs. 2 im
einzelnen und insbesondere in der Frage der Doppelnamen befriedigend ist,
ergibt sich im gegebenen Falle von selbst. Allein der Wortlaut der Bekannt-
machung entscheidet. Praktische Auslegungsgesichtspnnkte können dem gegen-
über nicht herangezogen werden. Eine Änderung des Familiennamens
würde schließlich auch dann vorliegen, wenn der Mann den Familiennamen
seiner Frau seinem eigenen beifügen würde**).
Nicht trifft Art. 25 den Gebrauch eines Pseudonyms***), den sog.
Schriftsteller- oder Theaternamen. Der Gebrauch eines Pseudonyms ist
nicht als Namensänderung zu erachten und außerhalb des Rechtsverkehrs
an sich straflos. Doch kann die Angabe eines Pseudonyms bei dem Vor-
handensein der übrigen Tatbestandsmerkmale aus § 360 Nr. 8 StGB,
strafbar seinf).
Für die Frage, ob eine Änderung des Geschlechtsnamens im Sinne
des Art. 25 vorliegt, entscheidet schließlich nicht, was der Täter gewollt
hat, sondern welchen Namenszustand er z. B. durch die Beifügung eines
anderen Namens zu seinem Familiennamen herbeigeführt hat. Auch die
Beifügung eines Namens, der nach deutscher Sprachsitte kein Vorname ist,
wird eine Änderung des Geschlechtsnamens involvieren, auch wenn der Täter
einwendet, er habe sich diesen Namen nur als weiteren Vornamen beilegen
wollen. Denn die Frage, ob eine Änderung des Geschlechtsnamens vorliegt,
kann nicht der Kognition des Angeklagten unterstellt sein. Der gute Glaube,
zu einer Namensänderung berechtigt zu sein, ebenso die irrtümliche Meinung,
man dürfe ein bestimmtes Wort oder einen Zusatz dem Geschlechtsnamen
beifügen und es liege dann keine Namensänderung vor, enthalten nur
einen unbeachtlichen strafrechtlichen Irrtum und beseitigen daher die Straf-
barkeit aus Art. 25 PStGB. nichtss).
*) Hierüber im einzelnen vr. Engelmann, Familienrecht Bd. 4 des Stau ding er-
schen Kommentars, 2. Aufl. S. 120 und 121.
**) Müller a. a. O. S. 407.
***) Hierüber im einzelnen Gareis, Komm. z. Allg. Teile des BGB. S. 21;
Löwenfeld a. a. O. S. 75.
t) v. Staudinger in diesen Blättern Bd. 62 S. 193 und in seinen Vorträgen
S. 81; v. Riedel a. a. O. S. 93 und 103; Reger a. a. O. S. 169.
ff) Vgl. Kammergericht, Urteil vom 30. Dezember 1895 bei Reger Bd. 16 S. 431;
Müller a. a. O. S. 429. Bezüglich des internationalen Privatrechts und des Über-
gangsrechts: Löwenfeld a. a. O. S. 90 und Rechtsprechung der Oberlandesgerichte
Bd. 3 S. 86.
8 Betrug durch Veräußerung gestohlener Sachen?
III. WeLrrrg durch Veräußerung gestohlener Suchend
Von k. Landgerichtsrat Hussong in Deggendorf.
Es kommt in der Praxis nicht selten vor, daß der, der sich durch
eine strafbare Handlung eine fremde Sache verschafft hat und sie dann
verkauft oder verpfändet, nicht bloß wegen der ersteren Handlung (Dieb-
stahl, Betrug, Unterschlagung) verurteilt wird, sondern auch wegen der
zweiten als einer mit jener sachlich zusammenhängenden, wenigstens dann,
wenn der gutgläubige Käufer oder Pfandnehmer dem Geschädigten die
Sache zurückgegeben hat und somit selbst geschädigt ist. Man findet § 263
StGB, gegeben, weil der Angeklagte ja nicht Eigentümer der Sache war
und durch Verschweigen dieses Umstandes den Abnehmer in der Absicht,
sich den Preis der Beute zu verschaffen, in Irrtum und dadurch in Schaden
versetzt habe. Es wird somit eine zweite Strafe wegen Betrugs aus-
gesprochen und gemäß 8 74 StGB, eine Gesamtstrafe gebildet.
Das widerstrebt durchaus dem Gefühle für Billigkeit. Das Be-
dürfnis nach Strafe wird ja befriedigt, und da der nie zweimal gestraft
werden kann, der sich durch seine strafbare Handlung gleich das zweck-
mäßigere und erwünschtere Bargeld verschafft, läßt es sich nicht begreifen,
warum immer der zwei Strafen bekommen sollte, der nur Sachen erbeutet,
die er erst zu Gelde machen muß, soll seine Straftat für ihn einen Zweck
gehabt haben. Denn das Verfahren bei dieser Verwertung, falls einer
nicht ganz vom Fache ist und seine Hehler bei der Hand hat, wird freilich
fast immer im Verkaufen oder Verpfänden an gutgläubige Dritte bestehen,
denen die Herkunft der Sache verschwiegen bleiben muß.
Es ist aber auch m. E. gar nicht richtig, daß das Gesetz zu dieser
Unbilligkeit zwinge, wenn man auch an sich richtig bei Vertretung dieser
Ansicht betont, daß ja eine Absicht, den Vermögensschaden zu bereiten,
im § 263 StGB, nicht gefordert ist, und auf 8 935, bezw. 8 1207 BGB.
hinweist, wonach der gutgläubige Erwerber gestohlene, verlorene oder
sonst abhanden gekommene Sachen dem Geschädigten herausgeben muß.
Wenn dies tatsächlich, vielleicht gar unter Vermittelung der Polizei, ge-
schehen ist und somit der gutgläubige Abnehmer wirklich geschädigt ist, so
wird nun schon sehr oft übersehen, daß der Eigentümer nach 88 935 und
1207 BGB. bloß die Sachen zurücknehmen konnte, die er ohne sein Zu-
tun verliert, nicht solche, die er selbst aus der Hand gibt. Mit anderen
Worten, fast immer beim Betrüge, meistens bei der Unterschlagung, kann
der Eigentümer die Sache nicht zurückholen, der gutgläubige Erwerber,
der sie trotzdem herausgibt, ist nicht durch die Handlung des An-
geklagten geschädigt. Trotzdem wird in solchen Fällen nur zu leicht
angenommen, daß die Schädigung durch den Angeklagten ja klar auf der
Hand liege und weiterer Prüfung und Unterscheidung nicht bedürfe. Aber
Rechtsprechung. Reichsgericht Zivilsachen).
9
es ist bezeichnend, daß trotzdem nicht leicht der Fall vorkommt, daß auch
nur die Anklage wegen Betrugs versuch erhoben wird, wenn zufällig
der gutgläubige Dritte in seinem Besitze nicht gestört wird, auch wenn es
sich um gestohlene Sachen handelt, die ihm tatsächlich nach §§ 935, 1207
BGB. genommen werden können.
Denn sobald die vordringliche Tatsache der wirklichen Schädigung
nicht beirrt, merkt man doch, und das ist der zweite und erheblichere Ein-
wand, weil er alle Fälle trifft, auch die, in denen, wie stets beim Dieb-
stahle, die Schädigung des Erwerbers durch die Handlung des Angeklagten
verursacht ist, daß auch ein anderes Tatbestandsmerkmal des § 263 StGB,
fehlt. Denn die Sache liegt folgendermaßen: Der Dieb (Betrüger u. s. f.)
wünscht ebenso lebhaft, daß sein Abnehmer nicht erfahre, daß und wo die
Sache gestohlen ist, wie daß dem Geschädigten, der Polizei und wem
sonst der Diebstahl bekannt ist, verborgen bleibe, wo sie untergebracht ist.
Denn sobald etwas derartiges geschieht, wird seine Überführung wahr-
scheinlich, ja sicher. Wenn er also in seinem Sinne zweckmäßig handelt,
dann fehlt ihm nicht bloß die Absicht, sondern auch das zweifellos erforder-
liche Bewußtsein, daß der Abnehmer geschädigt werden wird durch
eine Rückforderung des Eigentümers. Sogar wenn er an diese Möglich-
keit denkt, denkt er nur mit Besorgnis daran und handelt in der Er-
wartung, daß sie nicht eintreten wird. Gerade diese Möglichkeit will er
nicht, diese Folge lehnt sein Wille ab, das gerade Gegenteil vom clolu5
eventualis, der allermindestens erforderlich wäre (vgl. Oppen hoff § 263
Nr. 11; Olshausen Nr. 42; Entsch. d. RGer. Bd. 21 S. 420).
Da die m. E. verfehlte Praxis ziemlich tief eingewurzelt zu sein
scheint, ist es wohl angebracht, einmal zur Besprechung zu bringen, ob sie
berechtigt ist, zumal der Angeklagte nicht so leicht Rechtsmittel benützen
wird. Schuldig weiß er sich ja und unterwirft sich somit leicht einer Ge-
samtstrafe, über deren Zusammensetzung er sich nicht viel Gedanken macht.
Mag auch das Gefühl, daß man doch eigentlich bis in idem verurteile,
die Ausmessung der Einzel- und Gesamtstrafen beeinflussen, der Angeklagte
bleibt, zumal bei den Rückfallstrafen. wegen Betrugs, doch mit Unrecht
geschädigt. _____
IT. Wechlsprechung.
A. Reichsgericht (Hivilsachen).
Clvttrecht.
Bestimmung über die Art des Unterhalts minderjähriger
Kinder. Zuständigkeit des Bormundschaftsgerichts. Rechtsweg.
Klägerin, die am 25. Oktober 1897 geboren ist, verlangt mit der am
15. Juli 1901 erhobenen Klage von dem Beklagten, als ihrem Vater, auf
10
Rechtsprechung.
Grund seiner gesetzlichen Unterhaltungspflicht, die Gewährung von Unterhalt
durch Entrichtung einer Geldrente von jährlich 72 Mk. bis zum vollendeten
achtzehnten Lebensjahre. Es ist nämlich die im Mai 1894 geschlossene Ehe
der Eltern der Klägerin durch das rechtskräftig gewordene Urteil des Land-
gerichts zu K. vom 6. Juni 1899 geschieden und dabei kein Teil für über-
wiegend schuldig erklärt. Seitdem hält sich die Klägerin bei ihrer Mutter
auf, die ihr auch vom Vormundschaftsgerichte zur Pflegerin bestellt ist, in-
haltlich der Bestallung zur „Wahrnehmung der Rechte in dem gegen ihren
Vater anzustrengenden Alimentenprozesse". Der Beklagte machte in erster
Instanz geltend, daß er sich bereit erklärt habe, die Klägerin nach der
Vollendung ihres vierten Lebensjahres zu sich zu nehmen, daß aber ihre
Mutter ihm die Herausgabe verweigert habe.
Das Landgericht hat dem Klageantrag entsprechend erkannt.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung mit der Maßgabe zurückgewiesen,
daß der Beklagte zur Entrichtung der Unterhaltsbeiträge an die Klägerin
nur bis zu deren vollendeten sechzehnten Lebensjahre verpflichtet ist.
Die Revision des Beklagten wurde zurückgewiesen.
Aus den Gründen: Entgegen steht der Revision nicht der Umstand,
daß der Beklagte die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtwegs erst in der
Berufungsinstanz geltend gemacht hat. Denn auf diese prozeßhindernde
Einrede kann, weil öffentlichen Rechtes, die Partei nicht rechtswirksam ver-
zichten, und ist daher auf sie die Vorschrift in § 528 Abs. 1 Satz 1 CPO.
über die Ausschließung anderer prozeßhindernder Einreden in der Berufungs-
instanz nicht anwendbar. Die Einrede selbst stützt sich auf § 1612 Abs. 2
BGB.: „Haben Eltern einem unverheirateten Kinde Unterhalt zu ge-
währen, so können sie bestimmen, in welcher Art und für welche Zeit im
voraus der Unterhalt gewährt werden soll. Aus besonderen Gründen kann
das Vormundschaftsgericht auf Antrag des Kindes die Bestimmung der
Eltern ändern." Unhaltbar ist der Ausgangspunkt der Revision, daß es
schlechthin Sache des Vormundschaftsgerichts sei, im Streitfälle zwischen
Eltern und ihren minderjährigen Kindern über den gesetzlichen Unterhaltungs-
anspruch der letzteren die Art des Unterhalts zu bestimmen. Die Vor-
schrift in Abs. 2 des § 1612 BGB. über die Befugnis der Eltern zur
Bestimmung der Art und der Termine des ihren minderjährigen Kindern
zu gewährenden Unterhalts stellt sich dar als eine Sondervorschrift gegenüber
der in Abs. 1 dieses § aufgestellten Regel: „Der Unterhalt ist durch Ent-
richtung einer Geldrente zu gewähren ..." Wenn nun die Eltern gemäß
Abs. 2 bestimmen „können", in welcher Art und für welche Zeit im Voraus
der Unterhalt gewährt werden soll, so folgt daraus mit Notwendigkeit, daß
falls und so lange eine solche Bestimmung von ihnen nicht getroffen wird,
es bei der in Abs. 1 vorgesehenen Regel der Gewährung des Unterhalts
Reichsgericht (Civilsachen).
11
durch Entrichtung einer Geldrente verbleibt. Dem so ohne weiteres be-
gründeten Ansprüche des Kindes gegenüber ist kein Raum für ein Eingreifen
des Vormundschaftsgerichts auf Grund des Abs. 2 Satz 2. Diese Be-
stimmung dient allein dem Zwecke, im Interesse des Kindes eine von den
Eltern etwa getroffene Anordnung über die Unterhaltsgewährung zu ändern;
sie kann daher auch nicht zur Anwendung kommen, wenn eine solche An-
ordnung seitens des unterhaltspflichtigen Elternteils gar nicht getroffen ist.
Da im übrigen das Vormundschaftsgericht über die Unterhaltspflicht als
solche, wie ja auch die Revision anerkennt, nicht zu entscheiden hat, und
der auf Grund des § 1612 Abs. 2 Satz 2 BGB. getroffenen Anordnung
des Vormundschaftsgerichts Vollstreckbarkeit nicht beiwohnt, letztere vielmehr
gegen den Willen des Unterhaltspflichtigen, nur im Prozeßwege zu erlangen
ist, so schränkt diese Gesetzesbestimmung den ordentlichen Rechtsweg lediglich
dahin ein, daß die auf deren Grund getroffene Entscheidung des Vormund-
schaftsgerichts auch das Prozeßgerichl seiner Entscheidung Zugrunde zu
legen hat, sowie daß das Prozeßgericht eine etwa von dem unterhalts-
pflichtigen Elternteil nach Maßgabe des § 1612 Abs. 2 Satz 1 BGB.
getroffene Anordnung zu ändern nicht befugt ist.. Nur insoweit also, als
der im ordentlichen Rechtswege geltend gemachte Unterhaltsanspruch auf
Gewährung des Unterhalts in anderer Art oder in anderen terminlichen
Vorausleistungen, wie dies vom Unterhaltspflichtigen selbst oder in Änderung
dessen Anordnung vom Vormundschaftsgerichte bestimmt wurde, gerichtet ist,
kann die prozeßhindernde Einrede der Unzulässigkeit des Rechtwegs mit
Erfolg erhoben werden. Eine auf Grund des § 1612 Abs. 2 Satz 2 BGB.
getroffene Anordnung des Vormundschaftsgerichts steht aber im vorliegenden
Falle überhaupt nicht in Frage, und ebensowenig wird eine Änderung der
Bestimmung des Beklagten über die Art und die terminlichen Voransleistungen
der Gewährung des Unterhalts der Klägerin verlangt. Das Berufungs-
gericht nimmt vielmehr, im Anschluß an das Urteil des Reichsgerichts vom
28. Oktober 1901 (Jur. Wochenschr. S. 870), zutreffend an, daß, da der
Beklagte eine für die Klägerin unausführbare Art der Unterhaltsgewährung
gewählt habe, die Sache rechtlich nicht anders liege, als wenn von ihm
eine Bestimmung gar nicht getroffen wäre. Die hieraus sodann gezogene
Rechtsfolge, daß danach die Klägerin nach der Regel des § 1612 Abs. 1
Satz 1 BGB. Geldrente verlangen könne, ist daher auch nicht als eine
Änderung einer Bestimmung des Beklagten im Sinne des § 1612 Abs. 2
Satz 2 BGB. anzusehen und verstößt somit auch nicht gegen die in dieser
Vorschrift vorgesehene Einschränkung des ordentlichen Rechtwegs. Hiernach
hat das Berufungsgericht mit Recht den Rechtsweg für zulässig erachtet
und versagt daher der allein nach dieser Richtung erhobene Revisionsangriff,
ohne daß es darauf ankommen kann, ob der Beklagte seine Unterhaltspflicht
12
Rechtsprechung.
als sosche bestritten hat oder nicht. IV. Civilsenat Nr. 252/02. Urteil
vom 11. Dezember 1902.
Formvorschriften des § 2245 BGB. Erklärung der Nicht-
kenntnis der deutschen Sprache und der Kenntnis der fremden
Sprache.
Der erste Richter hat, entsprechend dem Klageanträge, dahin erkannt:
Der am 6. Juli 1901 zwischen der Witwe P. geborenen D. und
dem Beklagten vor Notar B. errichtete Erbvertrag wird für nichtig
erklärt.
In zweiter Instanz ist diese Entscheidung aufgehoben und die Klage
abgewiesen worden. Die Revision der Klägerin ist zurückgewiesen.
Gründe: Der Revision mußte der Erfolg versagt werden.
Für die Annahme von Erbverträgen, welche nicht zwischen Ehegatten
oder Verlobten geschlossen werden, finden nach § 2276 BGB. die Vor-
schriften der §§ 2233 bis 2245 Anwendung, und zwar dergestalt, daß
alles, was nach diesen Vorschriften für den Erblasser gilt, bei Erbverträgen
für jeden der Vertragschließenden gilt. Der somit auch bei Erbverträgen
zur Anwendung kommende § 2245 a. a. O., welcher von der im § 2244
über die Zuziehung eines Dolmetschers aufgestellten Regel eine Ausnahme
dann zuläßt, wenn sämtliche mitwirkende Personen ihrer Versicherung nach
derjenigen fremden Sprache mächtig sind, in welcher sich der Erblasser erklärt,
schreibt für solchen Fall (im Abs. 2) ausdrücklich vor:
Unterbleibt die Zuziehung eines Dolmetschers, so muß das Pro-
tokoll in der fremden Sprache ausgenommen werden und die Er-
klärung des Erblassers, daß er der deutschen Sprache nicht mächtig
sei, sowie die Versicherung der mitwirkenden Personen, daß
sie der fremden Sprache mächtig seien, enthalten.
In dieser Beziehung lautet der Eingang des Protokolls, welches am
6. Juli 1901 zu W. über den zwischen dem Beklagten L. und der jetzt
verstorbenen Witwe P. geschlossenen Erbvertrag, ohne Zuziehung eines
Dolmetschers, in französischer Sprache ausgenommen worden ist, folgender-
maßen:
Pardevant moi . . . notaire . . . en presence des temoins . . .:
ont comparu . . .
Madame . . veuve - de M. P_, qui declare ne pas con-
naitre la langue allemande et s’est exprimee en langue fran^aise,
langue qui est connue du notaire et des temoins soussignes,
et M. ... L. ... ne connaissant pas la langue allemande,
mais s’exprimant en langue frangaise langue connue du notaire
et des temoins soussignes.
Reichsgericht ((Zivilsachen).
13
Hierauf folgt im Protokolle die Erklärung der Beteiligten, inhalts
deren die Witwe P. und der Beklagte sich gegenseitig zu Universallegataren
einsetzten. Sodann schließt das Protokoll mit den Worten:
vont proces verbal lequel apres lecture faite a ete approuve
par les comparants et signe par eux, dispensant les comparants
le notaire de.sceller les presentes.
Darunter befinden sich die Unterschriften der Wittwe P., des Beklagten
L., der beiden Zeugen und des Notars.
Das Protokoll enthält in seinen oben wiedergegebenen Eingangsworten
neben der Feststellung, daß die Witwe P. erklärt habe, sie sei der deutschen
Sprache nicht mächtig, ferner die doppelte Angabe, daß L. der deutschen
Sprache unkundig sei (L. . . . ne connaissant pas la langue allemande)
und daß der Notar, sowie die Zeugen der französischen Sprache mächtig
seien (langue qui est connue du notaire et des temoins soussignes).
Der Beklagte L. hat das zur Verlesung gebrachte Protokoll und damit
auch die seine Unkenntnis der deutschen Sprache betreffende Angabe ge-
nehmigt. - Es erhellt dies aus den Worten des Schlußsatzes: „Dont proces
verbal lequel apres lecture faite a ete approuve par les comparants
et signe par eux.“ Danach war vom Beklagten zweifellos zum Ausdrucke
gebracht, daß jene sich auf ihn beziehende Angabe richtig sei und daß er
dieselbe also inhaltlich zu der seinigen mache. Da die Feststellung dieser
Erklärung in dem einen Teil des Protokolls bildenden Schlußsätze des-
selben enthalten ist, und da, bezüglich der Auslegung dieses Protokollteils
in den Darlegungen des Berufungsrichters die unbedenkliche tatsächliche
Feststellung gefunden werden muß, daß danach das ganze Protokoll, ein-
schließlich des'in sich wiederum einheitlich zusammenhängenden Schlußsatzes
vollständig vorgelesen, genehmigt und unterschrieben worden ist, so kann
seitens der Revision auch nicht mit Erfolg geltend gemacht werden, daß
nach dem Inhalte des Protokolls — wie aus den Worten „apres lecture
faite“ mit Unrecht gefolgert wird — jene genehmigende Erklärung erst
nach der Vorlesung des Protokolls abgegeben und also nicht mit zur Ver-
lesung gebracht sein würde. Was sodann die andere im Protokoll ent-
haltene Angabe betrifft, welche sich auf die Sprachkenntnis der mitwirkenden
Personen, nämlich des Notars und der Zeugen, bezieht, so muß davon
ausgegangen werden, daß nicht nur der instrumentierende Notar, sondern
auch die neben ihm als Kontrolpersonen bei der Beurkundung mitwirkenden
Zeugen durch ihre das Protokoll abschließende Unterschrift die Richtigkeit
aller im Protokoll enthaltenen Feststellungen zu bestätigen haben, soweit
diese Feststellungen nicht etwa vom instrumentierenden Notar allein zu be-
wirken waren oder doch ausgesprochener Maßen von ihm allein getroffen
worden sind. Die in dem vorliegenden Protokolle gebrauchten Worte
14
Rechtsprechung.
„langue connue du notaire et des temoins soussignes“ lassen nicht er-
kennen, daß diese Feststellung lediglich vom instrumentierenden Notar ge-
trosten worden sei, während andererseits allerdings auch eine dahin gehende
ausdrückliche Erklärung fehlt, daß diese Angabe von allen drei bei der
Beurkundung mitwirkenden Personen gemacht werde. Da aber diese sich
gleichmäßig auf den Notar und die beiden Zeugen beziehende Angabe, vom
Standpunkte der mitwirkenden Urkundspersonen aus betrachtet, als eine von
ihnen abgegebene Versicherung ihrer Sprachkenntnis erscheint, und da ferner
das so formulierte Protokoll von allen mitwirkenden Personen unterzeichnet
worden ist, so kann ein Zweifel darüber nicht obwalten, daß die fragliche
Angabe als eine Erklärung angesehen werden muß, welche von jeder der
drei mitwirkenden Personen abgegeben wurde. IV. Civilsenat Nr. 248/02.
Urteil vom 1. Dezember 1902.
B. Jleichsgerrcht (Strafsachen).
Strafrecht; Strafprozeß.
Strafantragsrecht der Eisenbahnverwaltung wegen Über-
tretung nach 8 370 Nr. 8 StGB., in Beziehung auf Frachtgut
(StGB. 88 61, 370 Nr. 3.)
1) In den Urteilsgründen wird der Eisenbahnverwaltung die Be-
rechtigung zum Strafantrag um deswillen beigelegt, weil sie dem Absender
gegenüber für den ihm durch die Tat erwachsenen Schaden hafte. Diesen
Standpunkt hält die Revision für verfehlt, nachdem der Eigentümer der
entwendeten Waren Ersatzansprüche nicht angemeldet und seinerseits auf
Stellung eines Strafantrags verzichtet hat. Es bedarf indessen keiner
Erörterung, ob den Urteilsgründen oder der Revision beizüpflichten sein
mag. Denn die Berechtigung der Eisenbahnverwaltung ergibt sich mit
Sicherheit jedenfalls aus einer anderen Erwägung. -
Im vorliegenden Falle hatte festgestelltermaßen die Eisenbahnverwaltung
zur Zeit der Begehung der Tat, kraft des zwischen ihr und dem Absender ver-
einbarten Frachtvertrags, an den fraglichen Waren nicht nur die tatsäch-
liche Jnnehabung, sondern auch rechtlich geschützten unmittelbaren Besitz
im Sinne von 8 868 des BGB. erworben. Sie wurde mithin, ohne
Rücksicht auf ihre etwaige Schadenersatzpflicht gegenüber dem Absender,
durch die Tat des Angeklagten verletzt und damit war ihre Berechtigung
zum Strafantrage von selbst gegeben (Rechtspr. des RGer. in Strafsachen
Bd. 8 S. 703; Entsch. des RGer. in Strafsachen Bd. 19 S- 378).
2) Wenn die Urteilsgründe in dem von der Eisenbahndirektion an die
Staatsanwaltschaft gerichteten Ersuchen, gegen den jetzigen Angeklagten
„wegen Diebstahls von vier Rebhühnern die Untersuchung einleiten zu
lassen", einen Strafantrag sinden, wie ihn 8 61 StGB, im.Auge hat, so
Reichsgericht (Strafsachen).
15
halten sie sich innerhalb der Grenzen richtiger, einwandfreier Auslegung von
Willenserklärungen. Mit Unrecht schützt die Revision vor, wer lediglich
Untersuchung einer Tat fordere, begehre damit noch nicht deren Bestrafung;
vielmehr schließt im Gegenteil die Anregung eines strafgerichtlichen Vor-
gehens gegen einen bestimmt bezeichneten Verdächtigen an sich die Kund-
gebung des Willens, daß er bestraft werde, stillschweigend, aber unzweifel-
haft, in sich und nur wenn der Antragsteller in erkennbarer Weise zum
Ausdrucke brachte, daß er die Bestrafung des Verdächtigen nicht verlange
oder wenigstens zu verlangen sich noch Vorbehalte, könnten über die Be-
deutung der Anregung Zweifel erwachsen. Da das Ersuchen irgend einen
Vorbehalt nicht einmal andeutet, muß es für einen rechtswirksamen Straf-
antrag gelten (Entsch. d. RGer. in Strafsachen Bd. 19 S. 378). I. Straf-
senat Nr. 1578/03. Urteil vom 18. Juni 1903.
1) In welcher Weise ist es zulässig, einem Nebenkläger
dann, wenn er von der ihm zugesprochenen Publikations-
befugnis bereits Gebrauch gemacht hat, das betreffende Urteil
aber im Wiederaufnahmeverfahren aufgehoben und ein neues
verurteilendes Erkenntnis erlassen worden, in diesem abermals
die Publikationsbefugnis zu erteilen? (StGB. 8 200; StPO 8 263).
2) Wie ist in diesem Falle im Kostenpunkte zu erkennen?
(StPO. 8 499, 437, 503, 505).
Durch das landgerichtliche Urteil vom 22. Januar 1902 wurde dem
Nebenkläger die Befugnis zugesprochen, die Verurteilung des Angeklagten
wegen falscher Anschuldigung und sachlich damit zusammenhängender ver-
leumderischer Beleidigung (88 164 und 187 StGB.) öffentlich bekannt
zu machen. Ferner wurde durch das im Wiederaufnahmeverfahren, erlassene
angefochtene neuerliche Urteil vom 29. Januar 1903 der Nebenkläger zur
Veröffentlichung der nunmehr aus 8 186 StGB, erkannten Verurteilung
des Angeklagten für berechtigt erklärt.
Wenn sich auch die in der ersten landgerichtlichen Entscheidung auf
Grund des 8 187, in der zweiten nach 8 186 StGB, ausgesprochene
Verurteilung auf die nämliche Tat bezieht, so liegt dennoch in der wieder-
holten Einräumung der Berechtigung zur öffentlichen Bekanntmachung nicht,
wie die Revision meint, eine Verletzung des Grundsatzes non bis in idem
(8 263 der StPO.). Denn mit der im Wiederaufnahmeverfahren erfolgten
Aufhebung des früheren Urteils vom 22. Januar 1902 ist auch der in
der damiligen Verurteilung gelegene Verbrauch der Strafklage beseitigt
worden. Richtig ist der landgerichtlichen Feststellung zufolge, daß der
Nebenkläger von der im ersten Urteil ihm zugesprochenen Veröffentlichungs-
befugnis bereits Gebrauch gemacht hat und daß die öffentliche Bekannt-
16
Rechtsprechung.
4
nrachung einer Verurteilung im Sinne des Z 200 StGB., wie von den
vereinigten Strafsenaten des Reichsgerichts angenommen worden ist (Entsch.
Bd. 6 S. 180) die Eigenschaft einer Strafe hat.
Daraus folgt aber nicht, daß niemals dem Nebenkläger neuerdings die
Publikationsbefugnis habe Zugesprochen, vielmehr äußerstenfalls nur habe
ausgesprochen werden dürfen, daß es bei der erfolgten Publikation sein
Bewenden habe und daß auf Antrag des Angeklagten die Freisprechung
von der Anklage der falschen Anschuldigung und Verleumdung im Reichs-
anzeiger hätte veröffentlicht werden müssen.
Dem Beschwerdeführer ist soviel zuzugeben, daß — und zwar jedenfalls
sofern er es beantragt — die naturgemäß fortdauernde Wirkung der früheren
Publikation seiner Verurteilung wegen falscher Anschuldigung und Verleumdung
soweit möglich beseitigt und also die jetzt erfolgte Aufhebung des früheren
Urteils geeigneten Ortes öffentlich bekannt gemacht werden muß. Dafür
jedoch, daß dies durch den Reichsanzeiger geschehen müsse, ist ein Grund
nicht erfindlich. Eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 411 Abs. 4
StPO, auf einen Fall der hier vorliegenden Art ist nicht angängig (Entsch.
d. RGer. Bd. 15 S. 188), und ob die Bekanntgabe im Reichsanzeiger
als geeignet zu betrachten wäre, die Wirkung der Publikation durch die im
Urteile vom 22. Januar 1902 bezeichneten Lokalblätter zu beseitigen, braucht
deshalb nicht erörtert zu werden. Jedenfalls steht nichts im Wege, daß
im Vollzüge des angefochtenen Urteils die öffentliche Bekanntmachung der
jetzt erfolgten Aufhebung des früheren den Angeklagten aus § 164 und
187 StGB, verurteilenden Erkenntnisses in einer dem Zwecke dieser Bekannt-
machung entsprechenden Weise, etwa in denselben Zeitungen, wie sie im
Urteile vom 22. Januar 1902 angeordnet war, demnächst erfolgt. Kann
und muß aber so nach Möglichkeit die frühere Bekanntmachung in ihrer
Wirkung beseitigt werden, so ist auch kein Grund erfindlich, aus welchem
dem Nebenkläger sein im § 200 StGB, begründetes Recht auf Publikation
der neuerlichen Verurteilung des Angeklagten wegen übler Nachrede ver-
kümmert werden sollte. Die Befugnis hierzu ist ihm also mit Recht zu-
gesprochen worden.
Was den Kostenpunkt anbelangt, so hätte die Strafkammer, welche im
Wiederaufnahmeverfahren hinsichtlich des Vergehens der falschen Anschuldigung
auf Freisprechung des Angeklagten erkannte, die sämtlichen auf die Anklage
wegen dieses Vergehens erwachsenen Kosten, gleichviel ob sie vor oder nach
der Stellung des Antrags auf Wiederaufnahme entstanden sind, gemäß
§ 499 StPO, der Staatskasse auferlegen sollen. Auch wäre im Hinblick
auf §§ 437, und 503 Abs. 1 StPO, der Angeklagte nur zur Erstattung
der dem Nebenkläger erwachsenen notwendigen Auslagen zu verurteilen
gewesen. Wenn das angefochtene Urteil im übrigen die bis zur Stellung
Reichsgericht (Strafsachen).
17
des vorerwähnten Antrags erlaufenen Kosten dem verurteilten Angeklagten
allein überbürdete, so entspricht dies der Vorschrift des § 497 StPO.
Gegen diese verstößt es aber, daß die seit dem Antrag entstandenen Kosten
zu zwei Dritteilen der Staatskasse und zu einem Drittel dem Angeklagten
zur Last gelegt worden sind. Eine Verteilung der Kosten im Sinne des
§ 505 Abs. 1 Satz 3 StPO, hätte das Urteil nur bezüglich der durch
den Antrag auf Wiederaufnahme verursachten (§ 505 Abs. 2), d. i. der-
jenigen Kosten, welche durch den Antrag, das hieran sich anschließende
Verfahren und den dem Anträge stattgebenden gerichtlichen Beschluß ver-
anlaßt worden sind, vornehmen dürfen, während für die anderen Kosten
des Wiederaufnahmeverfahrens die §§ 497 und 499 StPO, maßgebend
gewesen wären (Entsch. des RGer. Bd. 20 S. 115 [117, 118]).
Durch die unter teilweiser Außerachtlassung des erwähnten § 497
getroffene Regelung des Kostenpunkts erscheint aber der Angeklagte nicht
beschwert. I. Strafsenat Nr. 1648/03. Urteil vom 6. Juli 1903.
Vernehmung von Gerichtspersonen über Aussagen zeugnis-
verweigerungsberechtigter Personen im Vorverfahren (StPO.
88 51, 251).
Nach Ausweis der Akten wurde die Anna E. im Vorverfahren
wegen der gegen den Angeklagten Johann R. zur Anzeige gebrachten
Diebstahls als Zeugin vor dem Amtsgerichte D. durch den Gerichts-
assessor M. vernommen, sie hat aber in der der Urteilsfällung voraus-
gehenden Hauptverhandlung unter Berufung auf § 51 Abf. 2 Nr. 1
der StPO, sich des Zeugnisses entschlagen. Das Gericht hat die Ver-
nehmung des zu dieser Verhandlung als Zeuge auf seine eigene Veranlassung
hin geladenen und erschienenen Assessors M. nur um deswillen abgelehnt,
weil es der Vorschrift des § 251 der StPO, nicht entspräche, wenn der
Zeuge, welcher lediglich über die von ihm als Richter entgegengenommenen
Aussagen der E. vernommen werden sollte, gehört würde. Nach der von
allen Senaten des Reichsgerichts vertretenen Anschauung aber (vgl. ins-
besondere Entsch. Bd. 35 S. 5) steht das Verbot der Verlesung der Aussage
eines von der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen, welcher in der
Hauptverhandlung von seinem Rechte, das Zeugnis zu verweigern, Gebrauch
macht, der Vernehmung derjenigen Gerichtspersonen, welche bei jener Ver-
nehmung mitgewirkt haben, über den Inhalt der früheren Aussage nicht
entgegen, gleichgültig ob die vorgeschriebene Belehrung über das
Recht der Zeugnisverweigerung erfolgt ist oder nicht. I. Straf-
senat Nr. 1362/03. Urteil vom 25. Juni 1903.
18
Rechtsprechung.
C. ZSayer. Hverstes Larrdesgerrchl in München (Givrtsachen).
Freiwillige Gerichtsbarkeit.
Form des Verzichts aus eine Hypothek bis zur Einführung
des Grundbuchs.
Die Verwaltung der Distriktssparkasse hat mit Genehmigung des
Bezirksamts H. bei dem Amtsgerichte H., Hypothekenamt, die schriftliche
Erklärung eingereicht, daß die zu dem belasteten Grundbesitze gehörenden
Grundstücke Plan-Nr. 3961 und 3962 Steuergemeinde H. freigegeben werden.
Das Hypothekenamt hat die Löschung der Hypothek abgelehnt. Nach-
dem die eingelegte Beschwerde verworfen worden war, verwies das Oberste
Landesgericht , auf weitere Beschwerde die Sache an das Amtsgericht zurück
aus folgenden Gründen:
Für den Verzicht auf eine Hypothek sind nach Art. 189 Abs. 1
Einf.-Ges. z. BGB. und Art.. 177 Ausf.-Ges. z. BGB. einstweilen,
solange das Grundbuch nicht als angelegt anzusehen ist, die bisherigen Vor-
schriften in Geltung geblieben. Er kann daher, soweit das Gemeine Recht
maßgebend ist, nur durch Vertrag erfolgen, und der Vertrag ist der Form-
vorschrift des Art. 14 des Notariatsgesetzes von 1861 in dem Sinne unter-
worfen, daß mindestens die Verzichtserklärung des Gläubigers notariell
beurkundet werden muß. Eine Ausnahme für Vertragserklärungen öffent-
licher Behörden ist im Art. 14 nicht gemacht. Die Ansicht der Beschwerde-
führerin, der Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek stehe der Be-
willigung der Löschung einer durch Zahlung getilgten Hypothek gleich, ist
verfehlt. Die Löschungsbewilligung ist nicht, wie der Verzicht, eine Ver-
fügung über die Hypothek, die Hypothek ist vermöge ihrer accessorischen
Natur mit der Tilgung der Forderung von selbst, kraft des Gesetzes (§ 71
Nr. 5, § 80 Hyp.-Ges.) untergegangen, das Hypothekenbuch ist infolge-
dessen unrichtig geworden und soll durch die Löschung der nicht mehr
bestehenden Hypothek berichtigt, mit der wirklichen Rechtslage wieder in
Einklang gebracht werden. Wird eine solche Löschung von einer öffent-
lichen Behörde in ihrer Eigenschaft als Verwalterin öffentlichen Vermögens,
bewilligt, so genügt eine in der vorgeschriebenen Form ausgestellte schrift-
liche Erklärung.
Im vorliegenden Falle kann aber die Erklärung der Beschwerde-
führerin, daß sie zwei der mit der Hypothek belasteten Grundstücke frei-
gebe, während die übrigen belastet bleiben sollen, als eine Verteilung des
Betrags der Forderung auf die belasteten Grundstücke im Sinne des Art. 5
Abs. 2 des Gesetzes vom 18. Juni 1898, die Vorbereitung der Anlegung
des Grundbuchs in den Landesteilen rechts des Rheins betreffend, angesehen
werden. Das Gesetz gibt wie § 1132 BGB. für den Fall des Bestehens
einer Gesamthypothek im Abs. 1 des Art. 5 dem Gläubiger das Recht, die
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
19
Befriedigung nach seinem Belieben aus jedem der belasteten Grundstücke
ganz oder zu einem Teile zu suchen, und räumt ihm im Abs. 2 des Art. 5
die Befugnis ein, den Betrag der Forderung gleichfalls nach seinem Be-
lieben auf die belasteten Grundstücke zu verteilen. Er kann die Verteilung
nicht nur so bewirken, daß jedes einzelne Grundstück für einen bestimmten
Betrag allein haftet, sondern auch mehreren Grundstücken zusammen einen
Betrag in der Weise zuweisen, daß für diesen Betrag eine Gesamthypothek
bestehen bleibt, er kann auch den ganzen Betrag einem oder einigen der
Grundstücke zuweisen, so daß die Hypothek an den übrigen gegenstandslos
wird und infolgedessen erlischt. Eine Bestimmung solchen Inhalts kann
der Gläubiger nach dem Art. 5 Abs. 2 einseitig treffen, es bedarf nicht,
wie zu dem Verzicht auf die Hypothek, eines Vertrags mit dem Eigentümer
der zu befreienden Grundstücke, die nur fiir Verträge geltende Vorschrift
des Art. 14 des Notariatsgesetzes von 1861 findet deshalb keine An-
wendung (Henle, Anlegung des Grundbuchs S. 128). I. Civ.-S.
Nr. HI 23/02; Beschluß vom 10. Mai 1902.
Wenn ein Mann ein von seiner Ehefrau vor der Ehe
geborenes Kind in einem Schriftstück als sein eheliches Kind
bezeichnet, das er dem Notar mit der Erklärung überreicht, daß
dies seinen letzten Willen enthalte, so liegt hierin eine gültige
Legitimation des Kindes.
In dem Umstande, daß der Standesbeamte die beantragte Eintragung
in das Standesregister von der Anordnung der Aufsichtsbehörde abhängig
gemacht hat, die dann von dieser abgelehnt wurde, ist die Ablehnung der
dem Standesbeamten angesonnenen Vornahme einer Amtshandlung im Sinne
des § 11 Abs. 3 des Personenstandsgesetzes zu finden. Die Ablehnung
war aber nicht gerechtfertigt.
Es handelt sich nicht um die Eintragung der Anerkennung eines un-
ehelichen Kindes nach § 25, sondern um den Vermerk der durch Legitimation
eingetretenen Veränderung der Standesrechte nach § 26 des Gesetzes, der
auf Antrag einzutragen ist, sofern die Veränderung durch öffentliche Urkunden
nachgewiesen ist.
E. G. hat dadurch, daß er in seinem Testamente das von seiner Ehefrau
vor der Ehe geborene Kind Max als ein aus seiner Ehe mit ihr stammendes
Kind bezeichnet hat, klar zum Ausdrucke gebracht, daß er seine Vaterschaft
anerkenne und das durch nachfolgeude Ehe ligitimierte Kind als eheliches
Kind ansehe. Das die Anerkennung enthaltende Testament ist nicht ein
nach § 2231 Nr. 2 BGB. errichtetes Privattestamellt, sondern ein nach
§ 2231 Nr. 1, § 2238 Abs. 1 vor einem Notar errichtetes Testament.
Der Erblasser hat nicht ein von ihm allein errichtetes Testament nach
20
Rechtsprechung.
§ 2248 dem Notar zur Übernahme in amtliche Verwahrung übergeben,
sondern das Testament unter Mitwirkung des Notars und der zwei zu-
gezogenen Zeugen in der Weise errichtet, daß er dem Notar eine Schrift
mit der mündlichen Erklärung übergeben hat, daß die Schrift seinen letzten
Willen enthalte, und der Notar hat darüber ein den Vorschriften für die
Testamentserrichtung entsprechendes Protokoll ausgenommen. Das Testament
ist also mittels öffentlicher Urkunde errichtet und die dem Notar übergebene,
von ihm mit dem Protokoll in besondere amtliche Verwahrung gebrachte
Schrift bildet einen Teil des Protokolls im Sinne des § 176 Abs. 2 GFG.,
sie hat dieselbe Bedeutung, wie wenn ihr Juhalt selbst in das Protokoll
ausgenommen worden wäre.
Die in dem öffentlich beurkundeten Testamente niedergelegte Anerkennung
begründet die im § 1720 Abs. 2 BGB. bestimmte Vermutung und in
Verbindung mit der Vorschrift des § 1720 Abs. 1 die Vermutung, daß
das Kind durch nachfolgende Ehe legitimiert ist. Daß im 8 1720 Abs. 2
nicht wie im § 1598 Abs. 3 für die Anerkennung eines in der Ehe oder
innerhalb der Empfängniszeit nach Auflösung der Ehe geborenen Kindes
ausdrücklich bestimmt ist, daß die Anerkennung auch in einer Verfügung
von Todes wegen erfolgen kann, schließt die Wirksamkeit einer solchen An-
erkennung nicht aus. Die ausdrückliche Erwähnung der letztwilligen Ver-
fügung im ß 1598 hat ihren Grund darin, daß die Anerkennung in diesem
Falle die Rechtslage ändert, indem sie die Anfechtbarkeit der Ehelichkeit
beseitigt und damit das Kind endgültig zu einem ehelichen Kinde macht; die
Anerkennung nach § 1720 Abs. 2 läßt aber die Rechtslage an sich unver-
ändert und hat nur Einfluß auf den Beweis, und in dieser Beziehung
kommt der Beurkundung der Vaterschaft durch den Ehemann der Mutter
auch ohne ausdrückliche Vorschrift dieselbe Bedeutung zu, gleichviel ob sie
in der einen oder in der anderen Weise erfolgt. Die Veränderung der
Standesrechte des Kindes Max R. durch Legitimation ist also durch eine
öffentliche Urkunde nachgewiesen, die beantragte Eintragung eines sie ersichtlich
machenden Vermerks dürfte daher nach § 26 des Personenstandsgesetzes
nicht abgelehnt werden. I. Civ.-S. Nr. III 36/1902; Beschluß vom
26. Juni 1902.
D. Mayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
Strafrecht; Strafprozeß.
Das Verbot der Führung arztähnlicher Titel erstreckt sich
auf im Jnlande nicht approbierte österreichische, in Grenzorten
praktizierende' Ärzte dann, wenn sie in Deutschland dauernde
Niederlassung oder Domizil haben (8 147 Abs. 1 Nr. 3 Gew.-Ordn.,
Übereinkunft zwischen dem Deutschen Reiche und Österreich-
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
21
Ungarn, betr. die gegenseitige Zulassung der an der Grenze
wohnhaften Medizinalpersonen (RGBl. 1883 S. 39).
Mit der dauernden Niederlassung oder der Begründung eines Domizils
im Gebiete des Deutschen Reiches wird jeder österreichische Arzt, auch der
an der Grenze wohnende, des Rechtes der Ausübung seiner Berufstätigkeit
in den deutschen, in der Nähe der Grenze belegenen Orten verlustig, wenn
er sich nicht der im Deutschen Reiche geltenden Gesetzgebung und namentlich
einer nochmaligen Prüfung unterwirft. Dies trifft selbst dann zu, wenn er
seine Praxis auf die in der Nähe der Grenze gelegenen Orte des deutschen
Reichsgebiets beschränkt; denn nicht die territorial eingeschränkte Ausübung
der Praxis ist maßgebend, sondern lediglich der Umstand, ob die im Deut-
schen Reiche ausgeübte Praxis von einer im Gebiete desselben befindlichen
dauernden Niederlassung aus ausgeübt wird oder dort ein Domizil begründet
wurde. Ist das eine oder das andere der Fall, so ist die Anwendung des
§ 147 Abs. 1 Nr. 3 Gew.-Ordn. auch auf die an der deutsch-österreichischen
Grenze wohnhaften österreichischen Ärzte zulässig. Unter „dauernder Nieder-
lassung" im Sinne des Art. 3 der citierten Übereinkunft ist die Niederlassung
als Arzt, die gewerbliche Niederlassung verstanden, wobei darauf nichts an-
zukommen hat, wo der Betreffende wohnt oder sonst den Mittelpunkt seiner
übrigen Tätigkeit hat, und wobei es rechtlich nicht ausgeschlossen ist, daß
Niederlassungen an verschiedenen Orten bestehen. Zur Niederlassung gehört
ein zu bleibendem Gebrauch eingerichtetes, beständig oder doch in regelmäßiger
Wiederkehr für den Betrieb benütztes Lokal, sowie die ernstliche Absicht, in
diesem dauernd ein Gewerbe betreiben zu wollen. Als dauernd im Sinne
der Gewerbeordnung und der Übereinkunft ist eine Niederlassung zu erachten,
wenn sie ohne Einschränkung auf eine bestimmte Zeit bis auf weiteres, bis
zur Änderung des Willens begründet wurde.
Die Bezeichnung ,,Dr. med.“ ist nicht unter allen Umständen als ein
durch das Gesetz den nicht approbierten Ärzten verbotener arztähnlicher Titel
anzusehen. Im Zusammenhänge mit Beisätzen, wie „an der Universität
Wien diplomiert", „ordiniert" ist sie als arztähnlicher Titel zu erachten
(Entsch. d. R.Ger. Bd. 29 S. 5; Entsch. d. Obersten Gerichtshofs Bd. 5
S. 135; Samml. der Entsch. d. Obersten Landesgerichts Bd. 1 S. 237,
Bl. f. R. A. Bd. 67 S. 322). Urteil vom 18. August 1903; Rev.-Reg.
Nr. 18/03.
Ortspolizeiliche Vorschriften können Beschränkungen für
die Ausübung eines Gewerbebetriebs enthalten. Gewerbliche
Anlagen (Art. 9.4 PStGB; 8 367 Nr. 10 StGB; 88 1, 16, 142
R.-Gew.-Ordn.)
Durch ordnungsgemäß bekannt gemachte, von der Vorgesetzten Kreis-
verwaltungsstelle für vollziehbar erklärte gemäß Art. 94 PStGB. erlassene
22 Rechtsprechung. Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
ortspolizeiliche Vorschrift bestimmte der Stadtmagistrat T.:„ Das Lagern
von rohen Häuten, Lumpen . . . innerhalb des Stadtbezirks ist nur mit
Genehmigung des Magistrats gestattet." Die Revision des wegen Ver-
fehlung gegen diese Bestimmung Verurteilten macht geltend, daß gemäß
KZ 1, 16 und 142 Gew.-Ordn. die statutarische Bestimmung der Gemeinde
T. keine verbindliche Kraft habe. Die Revision ist nicht begründet. Die
Erlassung der Vorschrift des Art. 94 PStGB. neben den Bestimmungen
des §'360 Nr. 10 StGB, ist nicht unzulässig. Letztere Bestimmung bedroht
mit Strafe die Übertretung der zur Erhaltung der Reinlichkeit u. s. w.
auf öffentlichen Wegen erlassenen Polizeiverordnungen; Art. 94 PStGB.
trifft Vorsorge für die öffentliche Reinlichkeit u. s. w. unter den Straßen,
in Höfen und Gebäuden und in den Lufträumen. Die erwähnte orts-
polizeiliche Vorschrift verstößt auch nicht gegen Art. 10 PStGB. ins-
besondere nicht gegen §§ 1, Itf oder 142 Gew.-Ordn. Unter § 142 a. a.O.
fallen ortspolizeiliche Vorschriften überhaupt nicht. Durch die Vorschriften
des § 1 Gew.-Ordn. sollen nur die der Zulassung zum Gewerbebetrieb
entgegenstehenden Beschränkungen beseitigt, die Art und Weise der Aus-
übung des Gewerbes aber nicht berührt werden. Beschränkungen in
letzterer Beziehung, die im allgemeinen Interesse aus Rücksicht der Gesund-
heit u. s. w. getroffen werden, sind nicht nach der Gewerbeordnung, sondern
nach dem Landesrechte zu beurteilen. Unter gewerblichen Anlagen im Sinne
des § 16 Gew.-Ordn. werden Vorrichtungen verstanden, die zur gewerblichen
Erzeugung dienen; soweit Niederlagen (Lumpenlager) nicht Bestandteile einer
Anlage sind, fallen sie nicht unter § 16 a. a. O. Allein auch abgesehen
hiervon steht eine aus allgemeinen polizeilichen Rücksichten getroffene Be-
schränkung in der Art der Ausübung eines Gewerbes den Vorschriften des
§ 16 Gew.-Ordn. nicht entgegen (Motive z. Gew.-Ordn., Land mann,
Komm , 4. Aufl. Bd. I S. 125; Entsch. d. Obersten Landesgerichts in
Strafsachen Bd. 1 S. 7; Entsch. d. OLG. München Bd. 10 S. 221;
Entsch. d. Verwaltungsgerichtshofs Bd. 14 S. 148; Reger, Entsch. Bd. 13
- S. 120.) Urteil vom 28. August 1903; Rev.-Reg. Nr. 202/03.
Im Verfahren auf erhobene Privatklage steht dem Gegner
des Berufungsführers ein Rechtsmittel gegen einen über die
Zulässigkeit der Berufung ergangenen Gerichtsbeschluß nicht
zu (§§ 360, 347, 496, 505, StPO.).
Das Amtsgericht hatte die Berufung des Privatklägers gegen ein
schöffengerichtliches Urteil gemäß § 360 Abs. 1 StPO, als unzulässig ver-
worfen. Auf Antrag des Privatkägers war dieser Beschluß aufgehoben,
die Berufung als zulässig erklärt und waren unter Bezugnahme auf §§ 496,
505 StPO dem Beklagten die Kosten auferlegt worden. Gegen diese über
Literatur.
23
die Zulässigkeil der Berufung getroffene Entscheidung des Landgerichts ist
ein Rechtsmittel dem Beklagten nicht gegeben, da das dem Berufungsführer
nach § 360 Abs. 2 StPO Anstehende Antragsrecht kein Beschwerderecht
im Sinne des § 346 StPO, und die vom Berufungsgerichte daraufhin
erlassene Entscheidung keine der Rechtskraft fähige Entscheidung, sondern
nur eine prozeßleitende Zwischenverfügung ist (§ 347 StPO.), welche
eine nochmalige Prüfung der Zulässigkeit der Berufung und des im land-
gerichtlichen Beschluß ergangenen Kostenausspruchs in der Hauptverhandlung
nicht hindert. Die Unzulässigkeit einer Beschwerde in der Hauptsache
bedingt auch die einer Beschwerde im Kostenpunkte (Birkmeyer, Straf-
prozeßrecht S. 703; Löwe, Komm. z. StPO. Note 3 zu § 360, Note 7
zu § 496; Friedenreich, Kosten im Strafprozesse S. 108 ff.). Beschluß
vom 2. September 1903; Beschw.-Reg. Nr. 578/03.
Wahrnehmung berechtigter Interessen (§ 193 StGB.). Eine
Äußerung kann den Schutz des § 193 StGB, nicht nur dann beanspruchen,
wenn sie zur Wahrnehmung berechtigter Interessen geeignet ist. Nicht darauf
kommt es an, ob eine Äußerung hierzu geeignet ist, sondern darauf, ob sie
zu diesem Zwecke gemacht wurde. Urteil vom 24. September 1903;
Rev.-Reg. Nr. 253/03.
V. Literatur.
1) Buchhandlung des Waisenhauses, Verlag in Halle a. S.
Bayerisches Landesprivatrecht. Von vr. Paul Oertmann, o. ö. Professor
der Rechte in Erlangen. Erste Abteilung: Allgemeiner Teil, Schuld-
verhältnisse, Sachenrecht. 1903. 540 S. — Zweite Abteilung:
Familienrecht, Erbrecht. 1903. S. 541-679.
Das Bayerische Landesprivatrecht von Professor Oertmann stellt sich äußerlich
dar als der Inhalt des Ergänzungsbandes 1 von Dernburg's umfangreichem Werke:
Das Bürgerliche Recht des Deutschen Reiches und Preußens, und der Herausgeber
stellt sich die Aufgabe, die neben dem Bürgerlicher Gesetzbuche dauernd, d. h. nicht bloß
für die Übergangszeit in Kraft bleibenden Sätze des Bayerischen Landesprivatrechts
darzustellen, gleichviel, ob sie auf dem Ausf.-Ges. zum BGB., den anderen damit in
Verbindung stehenden Nebengesetzen oder ob sie auf den in Kraft bleibenden älteren
Vorschriften beruhen. Ausgeschieden sind selbstverständlich die in Geltung bleibenden
Sätze des Preußischen Landrechts, weil ja diese in Dernburg's Werk bereits dar-
gestellt sind, und ausgeschieden ist auch das Recht des Cocte civil frangais, weil dieses
nun für Bayern gegenstandslos geworden ist (Ausf.-Ges. Art. 175 Abs. 2). Für die
Auswahl und Anordnung des Stoffes ist in der vorliegenden Arbeit wesentlich Dern-
burg's Bürgerliches Recht maßgebend gewesen. Die historische Entwickelung des
Bayerischen Privatrechts ist absichtlich nicht dargestellt. Der Verfasser beruft sich mit
Recht auf Roth's meisterhaftes Werk. Ein Blick auf den reichen Inhalt des vor-
liegenden Buches zeigt, wie überraschend viel Bayerisches Recht denn doch noch neben
24
Literatur.
dem Reichsrecht in Geltung besteht; denn fast alle die Vorbehalte, welche das Einf.-Ges.
zum BGB. in seinen Art. 55—152 bringt, die sogenannte Verlustliste des deutschen
Einheitsgedankens, wie Crome sie nämlich genannt hat, veranlassen hier positive
Rechtsdarstellnngen. Als besonders in die Augen fallende wichtige Partieen des Werkes
möchten wir das Bayerische Vereinsrecht bezeichnen, ferner das Enteignungsrecht, — diese
beiden Abschnitte stehen im allgemeinen Teile. Im zweiten Buche: Schuldverhältnisse,
sind besonders Vertragsobligationen des Bayerischen Rechtes, z. B. die Staatsschuld,
das Gesinderecht, die Sparkassen, das Beamtenrecht und sodann die besonderen bayerischen
Obligationen aus unerlaubten Handlungen, z. B. die Schadensersatzpflicht der Hypotheken-
schätzleute, die Haftung der Staats- und der Kommunalverbände für ihre Beamten, die
Haftung bei Aufruhr, das Wildschadengesetz u. s. w. dargestellt. Im Sachenrechte
(3. Buch) findet sich außerordentlich viel noch geltendes Bayerisches Recht, so z. B.
Forstrechtliches, Baurecht, Nachbarrecht, Jagd-, Fischerei-, Wege-, Wasser-, Bergrecht,
Familienfideikommisse, Erbgüter, Erbpacht, Leibgeding, Ewiggeld. Im Familienrechte
treten Bayerische Verehelichnngsbeschränkungen und das Bayerische Überleitungsrecht
des ehelichen Güterstandes, sowie die Fragen der religiösen Kindererziehung in den
Vordergrund, dazu die Zwangserziehung und der Anstaltsvormund nach Bayerischem
Rechte. Im Erbrecht endlich macht sich ein besonderes Bayerisches Recht im Erbrecht
öffentlicher Anstalten, dann im Anerbenrecht, und in der Tätigkeit des Nachlaßgerichts
gellend. Wir sind überzeugt, daß dieses Bayerische Landrecht Oertmann^s außer-
ordentlich viele Freunde in der bayerischen Juristenwelt finden wird. G\
2) Verlag von Wilhelm Violet in Stuttgart.
a) Justinianis Institutionen in sinngetreuer deutscher Übersetzung nebst sprach-
lichen und sachlichen Erläuterungen, Glossarien und Indizes. Bearbeitet von
einem praktischen Juristen. Neue Ausgabe. 1903. 316 S. Preis 2 Mk.
d) Justinianis Pandekten Buch I—IV in sinngetreuer deutscher Übersetzung
nebst sprachlichen und sachlichen Erläuterungen, Glossarien und Indizes.
Bearbeitet von einem praktischen Juristen. Neue Ausgabe. 332 S.
Preis 2 Mk.
Obgleich das Gemeine Recht römischen Ursprungs in Deutschland seit dem
1. Januar 1900 seine praktische Geltung verloren hat und obgleich zu wissenschaftlichen
Arbeiten auf dem Gebiete des Gemeinen Rechtes die Kenntnis der Originalüberlieferung
unentbehrlich ist, dürfte doch die vorliegende Übersetzung manchem Juristen nicht un-
willkommen sein, sei es auch nur zum Zwecke der Kontrole oder Prüfung seiner eigenen
Bemühung, den Sinn des Originals richtig zu erfassen. Eine besonders selbständige,
nicht geringe Bedeutung haben die Erläuterungen unter dem Texte. Daß die Über-
setzung selbst große Schwierigkeiten zu überwinden hat und daß ferner über das „sinn-
getreu" wird an nicht wenig Stellen gestritten werden können, ist selbstverständlich; in
der Tat ist es nicht immer möglich, die Bedeutung eines lateinischen technischen Aus-
drucks mit einem deutschen Worte zu geben. G.
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Joseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: Di*. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und Karl Ophelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
69. Jahrgang.
M 2.
16. Januar 1904.
Er. I. A. SerrfferL's
Alalter für Hlechtsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Whelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
Dr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Über die Bewertung von Verträgen auf Abtretung von Erbanteilen. II. Der Vergleich
nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche. III. Rechtsprechung: Reichsgericht (Civilsachen); Bayer.
Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen). IV. Literatur.
I. Wer die Wewertung von Verträgen auf Abtretung von
Erbanteilen*).
Von Landgerichtsrat Karl Meyer in München.
Nach § 2033 BGB. kann jeder Milerbe während des Bestehens der
Erbengemeinschaft über seinen Anteil an dem Nachlasse, nicht aber an den
einzelnen Nachlaßgegenständen verfügen. Der Vertrag, durch den ein Mit-
erbe über feinen Anteil verfügt, bedarf in Bayern der notariellen Be-
kundung. Diese Anteilsübertragung seitens eines Miterben auf einen
anderen geschieht durch einen einheitlichen, mit dinglicher Wirkung ausge-
gestatteten Rechtsakt, erstreckt sich nicht auf die einzelnen Nachlaßgegen-
stände, ergreift vielmehr nur den ganzen Anteil als solchen und enthält
demgemäß, wenn Grundstücke zum Nachlasse gehören, keine Verfügung
über die Grundstücke. Gegenstand der Übertragung ist die Mitberechtigung
am Nachlaß als Ganzem**). Mehrere Veräußerungen von Anteilen am
Nachlasse können schließlich zu dem Ergebnisse führen, daß sich alle Anteile
in einer Person vereinigen. Diese Ermächtigung, über einen Anteil am
Nachlasse zu verfügen, enthält in ihrer rechtlichen Ausgestaltung eine Aus-
nahme von dem diesbezüglichen Prinzipe bei anderen Gemeinschaften zur
gesamten Hand; sie will nur die Härten der Erbengemeinschaft mildern***).
Dabei ist es gleichgültig, aus welchen Vermögensbestandteilen sich der
*) Vgl. Bl. s. Rechtsanwendung Bd. 67 S. 437 fg., Bd. 66 S. 65 fg.
**) Oberstes Landesgericht, II. Civilsenat, Beschluß vom 13. Januar 1903, neue Folge
Bd. 4 S. 23 fg.
***) Im Einzelnen Protokolle Bd. 5 S. 838; v. Staudinger-Herzfelder,
Erbrecht S. 254.
LXIX.
26 Über die Bewertung von Verträgen auf Abtretung von Erbanteilen.
Nachlaß zusammensetzt. Auch dann, wenn im Falle der unbeerbten
Ehe im GüLerstande der allgemeinen ehelichen Gütergemeinschaft der Anteil
des verstorbenen Ehegatten am Gesamtgute den Nachlaß bildet, also nach
§ 1482 BGB. oder nach dem Überleitungsrechte (Art. 96 Abs. 2 des
Bayer. Übergangsgesetzes) keine Fortsetzung der Gütergemeinschaft ein-
tritt, können die Miterben durch Verfügung über ihren Anteil am
Nachlaß indirekt auch über den ihrem Erbteil entsprechenden Anteil am
Gesamtgute verfügen*). Zu scheiden von dieser dinglich wirkenden Ver-
fügung nach ß 2033 Abs. 1 BGB. ist das eigentliche Veräußerungs-
geschäft, der Erbschaftskauf nach § 2371 fg., § 2385 BGB., der ebenfalls
der notariellen Form bedarf. Diese beiden Verträge, der dingliche und
obligatorische, können selbstverständlich mit einander in einer Urkunde ver-
bunden werden**).
Nun hat das Oberste Landesgericht hinsichtlich der Bewertung von
Verträgen, durch welche einzelne Miterben ihre Anteile am Nachlaß an
die übrigen Miterben veräußern, daran festgehalten, daß solche Verträge
sich als Erbschaftskäufe, d. h. Verkauf eines Erbschaftsanteils und nicht als
Erbschaftsauseinandersetzungen darstellen und als Gegenstand dieser Ver-
träge nicht die einzelnen Nachlaßgegenstände, sondern der Anteil des ver-
äußernden Erben als solcher, der unmittelbar^durch den Vertrag auf den
Käufer übergeht, in Betracht kommt und daß auf solche Verträge in An-
sehung der Gebührenbewertung der Art. 145 mit seiner Gebühr von drei
vom Tausend des Gegenstandswerts, auch wenn Grundstücke zum Nach-
lasse gehören, nicht aber Art. 146 Geb.-Ges. Anwendung zu finden hat***).
In seinen Beschlüssen vom 13. Januar uud 27. Mai 1903 (Bd. 4 S. 23,
387 fg.) hatte hierbei der erkennende Senat die Frage, ob bei der Be-
rechnung der Gebühren für einen Vertrag, durch den ein Miterbe seinen
Erbanteil einem anderen überträgt, die Nachlaßschulden von dem Werte der
zum Nachlasse gehörenden Gegenstände abzuziehen sind, verneint und ange-
nommen, daß den Gegenstand des Vertrags die Gesamtheit der zum Nachlasse
gehörenden Gegenstände bilde und der Wert dieser Gegenstände durch das
Vorhandensein von Nachlaßschulden nicht berührt werde. An dieser An-
nahme hat der II. Civilsenat des Obersten Landesgerichts in seinem neuer-
lichen Beschlüsse vom 16. November 1903 (Reg.-Nr. V 23/1903) nicht fest-
*) Planck-Unzner Bd. 4 § 1471 Nr. 3; v. Stauding er-Engelmann,
2. Aufl. Bd. 4 § 1471 Nr. 2 a.
**) Im Einzelnen Herzfelder a. a. O. S. 254 und 702.
***) Oberstes Landesgericht, Beschlüsse des II. Civilsenats vom 13. Januar, 3. März
und 27. Mai 1903, neue Folge Bd. 4 S. 23 sg., 186 fg., 387 fg. Vgl. hierzu über
die Wirkung der Erbengemeinschaft: Oberstes Landesgericht, Beschluß des I. Civilsenats
vom 4. Juli 1902, neue Folge Bd. 3 S. 604.
Über die Bewertung von Verträgen auf Abtretung von Erbanteilen. 27
gehalten und entschieden, daß der Berechnung der Gebühr nach Art. 145
Geb.-Ges. bei Abtretung eines Erbanteils der Wert zugrunde zu legen
ist, der sich für den Anteil an dem Nachlaß aus dem Werte des Nach-
lasses nach Abzug derSchulden ergibt. Im Einzelnen hat hierzu das
Oberste Landesgericht solgendes erwogen: „Nach § 1922 Abs. 1 BGB.
geht mit dem Tode einer Person deren Vermögen als ganzes auf einen
oder mehrere Erben über. Zu dem Vermögen des Verstorbenen im Sinne
des Z 1922, zu seinem Nachlasse, gehören nach der in der Rechtslehre
herrschenden Ansicht die sämtlichen vermögensrechtlichen Beziehungen des
Erblassers, soweit sie ihrer Natur nach der Vererbung fähig sind, die Ver-
mögensrechte wie die Verbindlichkeiten. Die sämtlichen Bestandteile des
Vermögens, sämtliche Rechte und Verbindlichkeiten, gehen hiernach, soweit
sie nicht mit dem Tode des bisherigen Trägers erlöschen, als Einheit oder
wie das Gesetz sagt, als Ganzes auf den Erben über (Strohal, Das Deutsche
Erbrecht, 3. Ausi. Bd. 1 § 1 13 fg. und die in der Note 14 er-
wähnten Schriftsteller; vgl. auch Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen
Rechtes Bd. 3 § 2 Nr. 1 und die Bemerkungen zum § 1922 in den
Kommentaren z. BGB. von Planck, Staudinger, Neumann). Sind
mehrere Erben vorhanden, so wird nach § 2032 BGB. der Nachlaß zu-
nächst gemeinschaftliches Vermögen der Erben. Der Miterbe hat, so lange
die Gemeinschaft dauert, nicht einen Anteil an den zum Nachlasse gehörenden
Gegenständen, sondern einen Anteil an dem Nachlaß als Ganzem. Daraus
ergibt sich, daß, wenn der Miterbe seinen Anteil an dem Nachlasse ver-
äußert, Gegenstand des Vertrags nicht ein Anteil an den zum Nachlasse
gehörenden Gegenständen, sondern ein Anteil an dem durch die Gesamt-
heit der Rechte und Verbindlichkeiten des Erblasses gebildeten Vermögens-
inbegriff ist. Die Rechte vermehren das Vermögen, die Verbindlichkeiten
vermindern es. Bei der Frage nach dem Werte des Vertragsgegenstandes
im Falle der Veräußerung eines Anteils an dem Nachlasse können daher
nicht die zum Nachlasse gehörenden Gegenstände allein in Betracht gezogen
und die Verbindlichkeiten, die gleichfalls einen Bestandteil des Nachlasses
bilden, außer Berücksichtigung gelassen werden. Der Berechnung der Ge-
bühr ist deshalb der Wert zugrunde zu legen, der sich für den Anteil
an dem Nachlaß aus dem Werte des Nachlasses nach Abzug der Schulden
ergibt. Dem steht auch nicht die Vorschrift des Art. 188 Geb.-Ges. ent-
gegen, daß bei der Berechnung der Gebühr nach der Gegenstandssumme
die auf dem Gegenstände hastenden Schulden nicht abgezogen werden. Diese
Vorschrift setzt voraus, daß Vertragsgegenstard ein Gegenstand ist, auf
dem Schulden haften. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, hier handelt
es sich nicht um Schulden, die auf dem Vertragsgegenstände haften, sondern
um Schulden, die mit den der Vererbung fähigen Rechten des Erblassers
26 Der Vergleich nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche.
dessen Nachlaß .bilden und Gegenstand des Vertrags ist ein Anteil an
Äesem Inbegriffe. Der Erwerber eines Anteils an dem Nachlasse er-
langt auch nicht Miteigentum an den zum Nachlasse gehörenden Gegen-
ständen, er tritt an Stelle des Veräußernden in die Erbengemeinschaft und
setzt sie mit den übrigen Miterben bis zur Auseinandersetzung fort. Erst
bei dieser handelt es sich um die Zuweisung der Nachlaßgegenstände
an die einzelnen Miterben; hier findet daher die Vorschrift des Art. 188
Anwendung, daß die auf den Gegenständen haftenden Schulden bei der
Berechnung der Schulden nicht abgezogen werden."
Daß diese Entscheidung des Obersten Landesgerichts, welche ich hier
ehestens mitteilen wollte und welche auch gebührenrechtlich die Härten der
Erbengemeinschaft mildert, für die gebührenrechtliche Praxis von. größter
Bedeutung ist, bedarf keiner weiteren Erörterung.
II. Der Wergkeich nach dem Bürgerlichen Hesetzöuche.
Von k. Landgerichtsrat Seltner in Traunstein.
I. Begriff des Vergleichs.
1) Nach 8 779 BGB. ist der Vergleich ein Vertrag, durch welchen
der Streit oder die Ungewißheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis
im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird.
Die Beseitigung wird dadurch erreicht, daß das streitige oder un-
gewisse Rechtsverhältnis ganz oder teilweise anerkannt oder auf einen der-
artigen Anspruch verzichtet oder daß neue Verbindlichkeiten übernommen
werden. Inhaltlich der Kommissionsprotokolle (Bd. 2 S. 520, 522) war
beantragt, als Vergleich nur den Vertrag zu bezeichnen, durch welchen
gegenseitiges Nachgeben in Beziehung auf ein streitiges oder ungewisses
Rechtsverhältnis vereinbart werde; das Wort „Vergleich" sollte nur für
den obligatorischen Vertrag verwendet werden, durch welchen sich die
Parteien zum gegenseitigen Nachgeben verpflichten. Der Antrag wurde
abgelehnt, da der Verkehr das ganze Geschäft, soweit es durch den bloßen
Vertrag zu Stande kommt, Vergleich nenne, mithin auch die objektive mit
dinglicher Wirkung versehene Regelung.
Die Ablehnung war um so begründeter, als in vielen Vergleichen eine
Verpflichtung zum gegenseitigen Nachgeben nicht vereinbart, sondern
sofort die gewollte Rechtsänderung an die Stelle der streitigen Rechts-
verhältnisse gesetzt wird. Befinden sich Käufer und Verkäufer im Streite
über die Zurdispositionsstellung der Kaufsache, so kann der Vergleich da-
hin lauten» daß Verkäufer auf einen Teil seiner Forderung, Käufer auf
alle Rechte wegen der Mängel der Kaufsache verzichtet und den Kauf-
preis, soweit nicht verzichtet, anerkennt. Für die Rechtsgültigkeit des
Der Vergleich nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche.
29
Vergleichs würde es zwar genügen, wenn sich die Parteien zu jenen Ver-
zichten und Anerkenntnissen nur verpflichten würden; auf eine solche Ver-
pflichtung beschränken sich indessen die Kontrahenten nur, wenn die objektive
Rechtsänderung insbesondere wegen der hierzu erforderlichen Form nicht
sofort in den Vertrag mit üufgenommen werden kann.
Die Vereinbarungen, welche unter dem Namen „Vergleich" zusammen-
gefaßt werden, erhalten daher eine äußerliche Begrenzung; sie umfassen
nämlich neben der zum Vergleichsabschluß eingegangenen Verpflichtung
noch jene obligatorischen oder dinglichen Vereinbarungen von objektiver
Wirkung, welche gleichzeitig abgeschlossen werden, während alles Spätere
zum Vollzüge des Vergleichs gehört.
Wenn nun auch der Vergleich großenteils nur aus objektiven Rechts-
änderungen besteht, so entbehrt derselbe doch nicht seines obliglatorischen
Charakters; die im Wege gegenseitigen Nachgebens abgegebenen Verzichte,
Anerkenntnisse oder sonstigen Leistungen stehen unter sich in kausalem Ver-
hältnisse; die eine Rechtsänderung wird nur vorgenommen, weil auch auf
der Gegenseite eine Rechtsänderung erfolgt; die Gesamtheit der Rechts-
änderungen ist nur gewollt, sofern der Streit oder die Ungewißheit wirk-
lich beseitigt wird und der als feststehend zu Grunde gelegte Sachverhalt
der Wirklichkeit entspricht.
Der Vergleich kann auch andere obligatorische Verträge in sich auf-
nehmen. Wird eine andere Sache zu Vergleichszwecken übertragen, so
finden die Grundsätze von Kauf und Tausch Anwendung (§§ 445, 493
BGB.); ebenso bei Übertragung einer Forderung oder eines anderen
Rechtes. Mietverträge, Bürgschaften re. können vergleichsweise einge-
gangen werden. Dann kommen neben den für den Vergleich geltenden
Grundsätzen noch jene des besonderen Rechtsgeschäfts zur Anwendung.
2) Wesentlich ist dem Vergleiche, daß Streit oder Ungewißheit über
ein Rechtsverhältnis besteht. Ermangelt es hieran, nehmen die Parteien
etwa aus Mißverständnis an, daß sie verschiedener Meinung sind, während
sie tatsächlich mit ihrer Auffassung übereinstimmen, so fehlt die causa für
die eingegangenen Verpflichtungen. Ein Vergleich ist in diesem Falle nicht
zu Stande gekommen; aber die objektiven Rechtsänderungen bleiben zu-
nächst bestehen; es kann nur mangels eines rechtlichen Grundes Rück-
gängigmachung verlangt werden (§ 812 BGB.). Aus diesem Grunde ist
die Untersuchung der Frage von Bedeutung, wann Streit oder Ungewiß-
heit gegeben ist. Hier ist zunächst § 779 Abs. 2 BGB. hervorzuheben,
wonach es der Ungewißheit über ein Rechtsverhältnis gleichsteht, wenn
die Verwirklichung eines Anspruchs unsicher ist; desgleichen fällt unter
§ 779 BGB. die Ungewißheit darüber, ob ein Recht überhaupt existiert,
ob es in diesem Umfang, in dieser Art besteht, ob es mit Mängel be-
30
Der Vergleich nach dem Bürgerlichen Gesetzbuchs.
haftet oder durch Verjährung erloschen. Es genügt die lediglich subjektive
Ungewißheit der Parteien, mag auch die Rechtslage objektiv völlig sicher
sein (vgl. Gruchot Bd. 45 S. 365).
Deshalb kann ein Vergleich über eine nichtige Forderung geschlossen
werden, sofern Ungewißheit über die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts bestand
(Entsch. d. Bayer. Obersten Landesgerichts Bd. 3 S. 522, 527).
Aus dem gleichen Grunde steht der Gültigkeit eines Vergleichs der
Umstand nicht entgegen, daß das Rechtsverhältnis durch ein rechtskräftiges
Urteil festgestellt war oder daß Urkunden bestanden, welche die Streit-
punkte außer Zweifel setzten, soforn diese Umstände den Parteien bei
Vergleichsabschluß nicht bekannt waren (vgl. Motive Bd. 2 S. 656;
Prot. Bd. 2 S. 523). Aber auch wenn den Parteien das Urteil be-
kannt ist, können dieselben einen Vergleich schließen, sofern Streit oder
Ungewißheit über den Sinn, die Tragweite oder die Durchführbarkeit
desselben besteht (Cosack, Lehrbuch 8 160 Ziff. 3). Die Wirkung des
Vergleichs ist aber hinsichtlich eines vorhandenen rechtskräftigen Urteils
eine beschränkte; die rechtsgeschäftliche Willensmacht der Parteien reicht
nicht so weit, daß dasselbe unmittelbar in seinem Bestand aufgehoben und
dadurch dessen Vollstreckbarkeit mit endgültiger Wirkung beseitigt würde;
vielmehr steht denselben nur ein Verfügungsrecht über die Rechtsfolgen
dergestalt zu, daß aus einem über die Urteilsforderung vorgenommenen
rechtsaufhebenden Akte eine nach Maßgabe des § 767 CPO. geltend zu
machende Einrede gegenüber der weiteren Zwangsvollstreckung erwächst.
Wird daher der Vergleich späterhin wieder aufgehoben, so kann das Ur-
teil ungehemmt seine Rechtswirkung entfalten (Entsch. d. Reichsgerichts
vom 12. Oktober 1900, Bl. f. RA. Bd. 66 S. 264).
Die Kenntnis des Urteils tut der Gültigkeit des Vergleichs auch
dann keinen Eintrag, wenn die Parteien dasselbe nicht für rechtswirksam
oder rechtskräftig erachteten, sondern z. B. der Meinung waren, das Ur-
teil sei noch nicht in letzter Instanz bestätigt (Prot. Bd. 2 S. 523).
Der Streit oder die Ungewißheit kann sich auf tatsächlichem oder
rechtlichem Gebiete bewegen. Befindet sich nur eine Partei in Ungewiß-
heit über ihren Anspruch, während die andere Partei dessen Berechtigung
genau kennt, so wird der abgeschlossene Vergleich meist durch arglistige
Täuschung dieser Partei, insbesondere arglistiges Verschweigen zu Stande
gekommen und nach 8 123 BGB. anfechtbar sein; auch wird vorsätzliche
Schadenszufügung nach 8 826 BGB. gegeben sein (Rechtspr. d. OLG.
Bd. 4 S. 204).
3) Der Streit oder die Ungewißheit muß im Wege gegenseitigen
Nachgebens' beseitigt werden. Jede Partei hat der anderen Partei ein
Opfer zu bringen. Diese Leistungen können in einem teilweisen Verzicht
Der Vergleich nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche.
31
auf das in Anspruch genommene Recht, in teilweiser Anerkennung des
Rechtes des anderen oder in irgend einer anderen Leistung bestehen. Es
ist nicht Gleichwertigkeit erforderlich; vielmehr kann das Nachgeben der
einen Partei ganz geringfügig sein. Hierbei ist der Begriff des Nach-
gebens in dem weiteren Sinne auszulegen, den der Sprachgebrauch mit
ihm verbindet (Entsch. d. Reichsgerichts vom 17. Mai 1903, Juristische
Wochenschr. S. 100: der Nachlaß an einer verjährten Forderung als
Nachgeben).
Es können auch außerhalb des streitigen Rechtsverhältnisses liegende
Leistungen übernommen oder auf solche Ansprüche verzichtet werden. Die-
selben müssen aber, um unter den Vergleich zu fallen, integrierende Be-
standteile desselben sein, d. h. der Vergleich soll nur mit diesen Rechts-
geschäften und diese nur mit dem Vergleiche Bestand haben.
Unterwirft sich ein Teil völlig den Ansprüchen des anderen, so liegt
kein Vergleich vor, sondern ein anderes Rechtsgeschäft, z. B- Schuld-
anerkenntnis, Verzicht. Hier findet die Formbefreiung des 8 782 BGB.
keine Anwendung.
4) Der Vergleich enthält an sich keine Novation. Das BGB. hat
dieses Nechtsrestitut überhaupt nicht ausgenommen; insbesondere ist in dem
Schuldanerkenntnisse nach § 781 BGB. eine Beseitigung des alten Schuld-
verhältnisses und Ersetzung durch ein neues nicht enthalten. Dasselbe gilt
von dem vergleichsweisen Anerkenntnisse. Hieraus folgt, daß Pfandrechte
oder Bürgschaften bestehen bleiben.
II. Form des Vergleichs.
1) Der zwischen den Parteien ohne gerichtliche Mitwirkung geschlossene
Vergleich bedarf nach § 779 BGB. nicht der Schriftform; auch für das
vergleichsweise abgegebene Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis ist
nach ausdrücklicher Vorschrift des § 782 BGB. Schriftlichkeit nicht er-
forderlich. Nach dem unter I Ziff. 1 Ausgeführten umfaßt der gesetzliche
Begriff des Vergleichs nicht nur die zur Beseitigung eines Streites ein-
gegangenen Verpflichtungen, sondern auch die im Vergleichsvertrage sofort
abgeschlossenen, objektiv wirkenden Erfüllungsgeschäfte. Daraus, daß § 779
BGB. die Schriftform nicht erfordert, folgt nun aber keineswegs, daß
alle im Vergleich enthaltenen Rechtsgeschäfte formlos geschlossen werden
können; dies geht aus dem citierten § 782 BGB. p. a. a. c. hervor.
Vielmehr können Erfüllungsgeschäfte im formlosen Vergleiche nur dann
abgeschlossen werden, falls für dieselben die Beobachtung einer besonderen
Form nicht vorgeschrieben ist. Es kann daher wohl eine Forderung über-
tragen, eine Schuld übernommen, ein Erlaß erteilt, nicht aber ohne Ein-
haltung der Schriftform eine Bürgschaft eingegangen oder eine Hypothek-
32
Der Vergleich nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche.
forderung nach § 1154 BGB. ober eine Anweisung nach § 792 BGB.
übertragen werden.
Noch weniger können natürlich jene Rechtsgeschäfte in einem form-
losen Vergleiche vorgenommen werden, für welche gerichtliche oder notarielle
Form erforderlich ist. Die Verpflichtung zur Vornahme einer objektiven
Rechtsänderung, für welche schriftliche oder notarielle Form erforderlich ist,
kann dagegen in einem formlosen Vergleich insoweit übernommen werden,
als solche Verträge im allgemeinen formlos gültig sind. Letzteres ist der
Fall bei der Verpflichtung, eine Hypothek zu bestellen (Entsch. des Reichs-
gerichts vom 24. April 1901 in der Deutsch. Juristenztg. 1901 S. 387;
Jur. Wochenschr. 1901 S. 382) oder ein Grundstück mit einer Dienst-
barkeit zu belasten (vgl. Entsch. im „Recht" 1902 Nr. 1682) oder eine
Hypothekforderung nach § 1154 BGB. zu übertragen. Überhaupt bedarf
der obligatorische Vertrag, der die Verpflichtung zu einer dinglichen Rechts-
änderung enthält, nicht der für die letztere vorgeschriebenen Form (Entsch.
des Reichsgerichts, Jur. Wochenschr. 1901 S. 383; Samml. Bd. 50 S. 81;
Beiträge z. Erl. d. Deutsch. Rechtes Bd. 47 S. 51; ferner die Aufsätze
im „Recht" 1903 S. 53 und 57). Eine Ausnahme besteht für Verträge,
durch welche sich jemand verpflichtet, Eigentum an einem Grundstücke zu
übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen; für diese Verträge ist nach
Z8 313, 1017 BGB. gerichtliche oder notarielle Beurkundung erforderlich.
Eine derartige Verpflichtung kann mithin auch nicht in einem formlosen
Vergleiche vereinbart werden.
Schreibt das Gesetz im übrigen schriftliche Abfassung oder gerichtliche
oder notarielle Beurkundung für die vertragsmäßige Verpflichtung vor, wie
z. B. in 88 311 und 312 Abs. 2, 8 566 BGB., so kann in dem Vergleich
auch nicht die Verpflichtung zum Abschluß eines solchen Vertrags begründet
werden, weil ein Vorvertrag der für den Hauptvertrag vorgeschriebenen
Form bedarf (Entsch. des Reichsgerichts Bd. 14 S. 93; des OLG. Frank-
furt vom 21. November 1902 im „Recht" 1903 S. 235; Planck, BGB.
8 125 Anm. 5).
2) Der vor Gericht abgeschlossene Vergleich ist nach 8 160 Ziff. 1
CPO. in das Protokoll aufzunehmen; perfekt wird derselbe schon durch
die Erklärung; aber ohne Protokollierung ist keine Ausfertigung möglich
(Gaupp und Stein, Civilprozeßordnung zu 8 794). Auf solche Vergleiche
erstrecken sich die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, welche Proto-
kollierung vor dem Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit oder notarielle
Beurkundung erfordern, nicht. In dem Prozeßvergleiche können daher
z. B. Erbverzichtsverträge (8 2348 BGB.), Eheverträge (8 1434) oder
Verträge nach 88 1491, 1570, 2033, 2348 BGB., sowie Verträge
der in 88 311, 312, 313 BGB. bestimmten Art geschlossen werden;
Der Vergleich nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche. 33
insbesondere kann auch die Verpflichtung, Eigentum an Grundstücken
zu übertragen, begründet werden; dagegen kann die Eigentumsübertragung
selbst, welche nach § 925 BGB. Auflassung und Eintragung im
Grundbuch erfordert, im Vergleiche nicht erfolgen. Für Beurkundung
der Einigung ist nach Art. 81 des Bayer. Ausf.-Ges. nur der Notar zu-
ständig, der gemäß Art. 30 Not.-Ges. für die Übereinstimmung des be-
absichtigten Geschäfts mit dem Grundbuche zu sorgen hat. Die Aufnahme
der Einigung der Parteien in den gerichtlichen Vergleich bildet hierfür
keinen gleichwertigen Ersatz (Entsch. des Reichsgerichts Bd. 48 S. 183 ff.
und d. Bayer. Obersten Landesgerichts vom 27. März 1903, Samml.
Bd. 4 S. 232; vgl. die Erörterungen im „Recht" 1903 S. 260 von
Reichsgerichtsrat Förster; ferner auf S. 357 und 502, sowie den Beschluß
des OLG. Dresden vom 13. Januar 1903, „Recht" S. 183 Nr. 997.
Dieselbe Beschränkung kann aber für die Belastung eines Grundstücks
mit einem Rechte und für die Übertragung oder Belastung eines solchen
Rechtes nicht gefordert werden; vielmehr kann hier die nach § 873 BGB.
erforderliche dingliche Einigung im gerichtlichen Vergleich erklärt werden.
Das Argument aus Art. 30 des Bayer. Not.-Ges. würde zwar für die
beschränktere Auffassung sprechen. Aber das BGB. erfordert in diesen
Fällen nicht eine besonders qualifizierte Einigung wie bei der Auflassung
(8 925 BGB.), sondern Erklärung vor Gericht, Notar oder Grundbuchamt.
Auch aus der Entsch. des Reichsgerichts Bd. 48 S. 190, 191 folgt, daß
die Einigung hinsichtlich dieser Rechtsänderungen im Vergleiche getroffen
werden kann. Nur ist in diesem Falle die Fassung so zu wählen, daß
eine Partei Eintragung einer Hypothek oder Grunddienstbarkeit auf ihrem
Grundstücke bewilligt, nicht daß sie sich zur Bestellung dieser Rechte ver-
pflichtet. Auf Grund dieser Einigung erfolgt die Eintragung.
Wenn nun der Vergleich lediglich die Verpflichtung zu einer dinglichen
Rechtsänderung enthält, sei es, daß er wie bei der Eigentumsübertragung
an Grundstücken überhaupt nicht anders lauten kann, sei es, daß eben nur
eine Verpflichtung vertragsmäßig zu Stande kam, so erhebt sich die Frage,
ob die Erklärung desjenigen, der sich zur Bestellung des Rechtes re. ver-
pflichtete, etwa nach §§ 794, 894 CPO. bereits als Einigungserklärung
nach 8 873 BGB. aufzufassen ist und deshalb eine genügende Grundlage
für die Eintragung bildet. Die Frage ist zu verneinen, da nur das richter-
liche Urteil die Abgabe einer Willenserklärung ersetzt (Gaupp-Stein 8 894
Anm. I, 1, „Recht" 1903 S. 260). Der Gläubiger hat daher entweder
nach 8 888 CPO. zu verfahren oder aus dem Vergleiche zu klagen, worauf
er dann allerdings sich auf 8 894 CPO. berufen kann.
Da der gerichtliche Vergleich in großem Umfange die Formvorschriften
des bürgerlichen Rechtes ersetzt, so wird im einzelnen Falle die Frage wichtig,
34 Der Vergleich nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche .
ob ein in den Vergleich bezogenes Rechtsgeschäft auch wirklich einen Bestand-
teil desselben bildet. Nach 8 794 Ziff. 1 CPO. ist zulässig, daß die Ver-
einbarung mit einem Dritten geschlossen wird; der Vergleich braucht sich
auch nicht auf die Streitpunkte zu beschränken. Aber alles, was vereinbart
ist, muß zur Beseitigung des Streites oder der Ungewißheit dienen. Gelegent-
liche Abmachungen, die nicht als Bestandteile des Vergleichs anzusehen
sind, erfordern die für das spezielle Rechtsgeschäft vorgeschriebene Form;
die Zuständigkeit des Prozeßgerichts erstreckt sich hierauf nicht (Entsch.
des Reichsgerichts Bd. 48 S. 188).
III. Gegenstand des Vergleichs.
Gegenstand des Vergleichs können nicht nur obligatorische, sondern
auch dingliche, familienrechtliche und erbrechtliche Verhältnisse sein. Der
Vergleich ist aber in allen Fällen obligatorischer Natur, selbst wenn ding-
liche Rechtsverhältnisse ohne Begründung einer besonderen Verpflichtung
durch objektiv wirkende Erfüllungsgeschäfte geordnet werden. Hieran ist
deshalb festzuhalten, weil aus der obligatorischen Natur des Vergleichs
dessen Wirksamkeit, Anfechtbarkeit rc. zu beurteilen ist.
Dem Vergleiche sind keine engeren und weiteren Grenzen gezogen als
den Verträgen und der. rechtsgeschäftlichen Verfügung überhaupt (Motive
Bd. 2 S. 653). Nichtig ist daher eine vergleichsweise Regelung, die gegen
ein gesetzliches Verbot verstößt, wobei die teilweise Nichtigkeit regelmäßig
den ganzen Vergleich trifft (§§ 134, 139 BGB.). Zu den gesetzlichen
Verboten gehört insbesondere das gesamte Gebiet des Strafrechts. Ver-
gleiche, welche Verpflichtungen zu unmöglichen Leistungen enthalten, sind
nach ß 306 BGB. nichtig.
Endlich ist der Verfügung durch Vergleich das gesamte Gebiet der-
jenigen Rechtssätze des BGB. entzogen, welche zwingendes Recht ent-
halten (Motive Bd. 1 S. 17; Windscheid, Pandekten Bd. 18 30;
Dernburg, Bd. 1 8 31; Bl. f. RA. Bd. 66 S. I ff.). Besonders häufig
finden sich dieselben im Familienrechte. Von den Motiven wird der Ali-
mentenvergleich erwähnt, der durch 8 1614 BGB. insofern beschränkt ist,
als für die Zukunft auf den Unterhalt nicht verzechtet werden kann. Daß
Vergleiche über Ansprüche aus Delikten insbesondere auch strafbaren Hand-
lungen geschloffen werden können, ist selbstverständlich. Als nicht gegen
die guten Sitten verstoßend ist der Vergleich über den Schadensersatz-
anspruch gegen die Verpflichtung, keine Strafanzeige zu erstatten, zu erachten,
wogegen allerdings die vergleichsweise eingegangene Verpflichtung, die Straf-
anzeige rückgängig zu machen, einen solchen Verstoß enthält (Entsch. des
OLG. Marienwerder, Seuffert's Archiv Bd. 58 S. 179; ROHG. Bd. 23
S. 226). Da das Strafrecht den Verzicht auf den Strafantrag für wirkungs-
los erklärt, so ist der Vergleich, wodurch auf den Strafantrag unmittelbar
Der Vergleich nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche. 35
verzichtet wird, ungültig (Motive Bd. 2 S. 652). Allein der Vertrag wird
dahin zu deuten sein, daß eine Vergütung für den Fall versprochen wird,
daß der Strafantrag nicht gestellt wird. Sofern hiermit Ausgleich eines
Vermögensschadens verfolgt wird, liegt kein Verstoß gegen die guten
Sitten vor . (vgl. noch Entsch. d. Reichsgerichts Bd. 33 S. 337).
Ob ein Vergleich gegen einen zwingenden Rechtssatz verstößt, kann im
übrigen nur im einzelnen Falle entschieden werden.
Gegenstand des Vergleichs sind regelmäßig nur die bekannten Streit-
punkte; oft geht indessen der Parteiwille dahin, auch nicht bekannte An-
sprüche in den Vergleich mit aufzunehmen. Andererseits kann sich der
Vergleich auf einen Teil des Streitstoffs beschränken
IV. Wirksamkeit des Vergleichs.
1) Die Wirksamkeit des Vergleichs ist davon abhängig, daß der von
den Parteien als feststehend zu Grunde gelegte Sachverhalt der Wirklich-
keit entspricht. Bei jedem Vertrag ist es möglich, daß eine bestimmte Tat-
sache derart zum Bestandteile des Rechtsgeschäfts gemacht wird, daß ohne
sie der Vertrag als nicht geschlossen gellen muß. Beim Vergleiche wird
dies bezüglich des demselben zu Grunde gelegten unstreitigen Sachverhält-
niffes vom Gesetz als feststehend vorausgesetzt. Sind z<B. die Urkunden,
auf denen der Vergleich beruht, gefälscht, so ist derselbe unwirksam. Hat
sich der Schuldner eines Verstorbenen mit dem Testamentserben überfeine
Schuld verglichen, so bildet die Rechtsbeständigkeit des Testaments die still-
schweigende Bedingung für den Abschluß des Vergleichs; erweist sich später
das Testament als ungültig, so wird damit der Vergleich unwirksam (Motive
Bd. 2 S. 521, 523).
Der Irrtum muß sich auf das unstreitige Sachverhältnis beziehen;
bezieht sich derselbe auf den Streitpunkt selbst, so tut dies der Wirksamkeit
des Vergleichs keinen Eintrag. Es kann sich daher Derjenige nicht auf
die Unwirksamkeit berufen, der einen ihm zustehenden Enschädigungs-
anspruch zu niedrig taxierte, weil er die Folgen nicht übersah oder nicht
richtig berechnete (vgl. Entsch. d. OLG. Kiel vom 10. Juni 1902,
„Recht" 1902 Nr. 2561).
Die Unwirksamkeit tritt nicht ein, wenn nur eine Partei über einen
von ihr als feststehend erachteten Punkt im Jrrtume war.
Ferner tritt nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift die Unwirksamkeit
dann nicht ein, wenn der Streit oder die Ungewißheit bei Kenntnis der
Sachlage auch entstanden sein würde, wenn mithin dieser Punkt unwesent-
lich und für den Streit ohne Einfluß war. Beide Parteien müssen über
die Bedeutung des Punktes als Voraussetzung des Vergleichs einverstanden
gewesen sein (vgl. Entsch. im. „Recht" 1902 Nr. 1347). Wesentlich wäre
36 Der Vergleich nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche.
der Irrtum darüber, daß das Pferd des Einen das des Anderen verletzte,
während letzteres in Wahrheit sich selbst geschlagen hat. Unwesentlich wäre
die Annahme, daß es sich um eine Trittverletzung handelte, während es in
Wahrheit eine Bißverletzung war.
2) Die Anwendung der allgemeinen Grundsätze über Verträge ergibt
noch folgende Fälle der Unwirksamkeit des Vergleichs. ,
Haben sich die Parteien bei einem Vergleiche die Regelung mehrerer
Streitpunkte vorgenommen, in Wirklichkeit aber über einen Streitpunkt
nicht geeinigt, so gilt der Vergleich nach § 154 BGB. als nicht geschlossen.
Dies trifft namentlich dann zu, wenn die. Einigung hierüber vergessen
wurde. Nach § 155 BGB. gilt indessen ausnahmsweise das Vereinbarte,
sofern anzunehmen ist, daß der Vergleich auch ohne eine Bestimmung über
diesen Punkt geschlossen worden sein würde (Cosack, Lehrbuch Bd. 2 § 64
Abs. 9, b, § 584, b).
Ein weiterer Fall ist der, daß die Parteien der irrtümlichen Meinung
sind, daß ihre Willenserklärungen sich vollständig decken, während dies in
Wirklichkeit nicht zutrifft; §: B. dieselben haben verschiedene Objekte und
die hierauf bezüglichen Streitpunkte im Auge, während jeder glaubt, daß
auch die Gegenpartei dasselbe meine, wie er. Es liegen in einem solchen
Falle nicht irrtümliche Willenserklärungen, sondern Mißverständnisse vor,
welche die Einigung hindern (vgl. Endemann, Lehrbuch § 70 Bd. 2 Abs. 3).
Daher ist keine Anfechtung nötig, sondern der Vergleich ist unwirksam.
V. Anfechtbarkeit des Vergleichs.
Der Vergleich kann wie jeder andere Vertrag wegen Irrtums nach
den §§ 119, 120, 121 BGB. angefochten werden.
1) Die Anfechtung ist gestattet bei einem Irrtum in der Erklärungs-
handlung selbst; wenn mithin eine Erklärung, wie tatsächlich abgegeben,
überhaupt nicht abgegeben werden wollte; hierher gehören die Fälle des
Sich-Versprechens, Sich-Verschreibens, Sich-Vergreifens. Z. B. eine der
Vergleichsparteien will mit dem Kaufpreis auf 1000 Mk. herabgehen, ver-
spricht sich aber und erklärt auf 100 Mk. herabgehen zu wollen. Die An-
fechtung ist zulässig, wenn anzunehmen ist, daß der Erklärende diese Willens-
erklärung bei Kenntnis der Sachlage und verständiger Würdigung des
Falles nicht abgegeben haben würde. Dem Irrtum in der Erklärungs-
handlung steht nach § 120 BGB. die unrichtige Übermittelung einer Willens-
erklärung gleich. Es kann daher derjenige den Vergleich anfechten, dessen
Erklärung infolge unrichtiger Übermittelung seinem Willen nicht entspricht.
2) Der Vergleich kann ferner angefochten werden, wenn eine Partei
bei Abgabe ihrer Willenserklärung über den Inhalt derselben im Jrrtume
war; wenn dieselbe mithin eine, falsche Vorstellung über den Sinn ihrer
Der Vergleich nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche.
37
Erklärung hatte. Außer Betracht bleibt eine falsche Vorstellung über die
Rechtsfolgen der Willenserklärung (Seuffert's Archiv Bd. 58 S. 91);
ferner eine falsche Vorstellung über das, was nicht unmittelbar zur rechts-
geschäftlichen Erklärung selbst gehört, sondern die Unterlage oder den Grund
derselben bildet. Daher kann der Vergleich nicht angefochten werden, weil
eine Partei falsch kalkulierte oder sich verrechnet hat und deshalb sich mit
einer geringeren Summe zufrieden gab (Entsch. d. OLG. Bd. 3 S. 40,
Bd. 4 S. 30).
Wohl aber ist die Anfechtung möglich, wenn eine Partei mit einer
Geld- oder Warenbezeichnung einen anderen Sinn verband, als derselben
nach dem Verkehre zukommt; oder wenn sie über den Sinn ihrer Annahme-
erklärung irrte, weil sie das Vergleichsoffert der Gegenpartei infolge Ver-
hörens oder Verlesens falsch auffaßte (Cosack § 64 Bd. 2 Abs. 1, b
und 8, b).
Hinsichtlich des Irrtums über den als feststehend erachteten Tatbestand
gilt folgendes: Erklärt eine Partei bei dem Vergleichsabschlusse, daß sie eine
Tatsache für feststehend erachte und wird dies von der Gegenpartei nicht
bestritten, so tritt bei gegenteiliger Sachlage Unwirksamkeit nach § 779 BGB.
ein; eine Anfechtung nach § 119 BGB. kommt daher nicht in Frage.
Erachtet eine Partei eine Tatsache für feststehend, ohne dies zu erklären,
so kommt weder § 779 noch § 119 BGB. zur Anwendung; letzterer deshalb
nicht, weil der Irrtum nicht den Inhalt der Willenserklärung, sondern
einen außerhalb der Erklärung liegenden Punkt betrifft. Es liegt ein sog.
Irrtum im Motive vor.
3) Nach § 119 Abs. 2 BGB. gilt als Irrtum über den Inhalt der
Erklärung auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder der
Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden. Beim Vergleiche
kommt eine falsche Vorstellung hinsichtlich des Streitpunkts oder der Un-
gewißheit nicht in Betracht, da letztere beseitigt werden soll. Liegt der
Irrtum über Eigenschaften außerhalb des Streitpunkts, so kann auf Grund
desselben zwar nicht der Vergleich, aber das ursprüngliche Rechtsgeschäft
angefochten werden. Haben sich Käufer und Verkäufer hinsichtlich eines
bestimmten Mangels der Kaufsache dahin verglichen, daß ersterer die Sache
gegen Preisnachlaß behalten soll, so kann wegen eines neuen Mangels
gleichwohl Wandelung oder Minderung verlangt werden; für diesen Fall
war der Vergleich nicht geschlossen. War dagegen der Kauf im Vergleichs-
wege gegen eine Entschädigung seitens des Käufers aufgehoben worden, so
kann der Vergleich nicht angefochten werden, wenn infolge später entdeckter
Mängel die Zahlung der Entschädigung sich als nicht gerechtfertigt erweist;
denn der Vergleich war in diesem Falle geschloffen, um alle Streitigkeiten
abzuschneiden. Im übrigen kann § 119 Abs. 3 BGB. insbesondere bei
38 Rechtsprechung.
den zum Zwecke der Beseitigung eines Streites eingegangenen neuen Ver-
pflichtungen zur Anwendung kommen. Wird die Verpflichtung wirksam
angefochten, so ist auch der Vergleich unwirksam.
Nicht die Unwirksamkeit des Vergleichs nach § 779 BGB., wohl
aber die Anfechtung nach § 119 BGB. hat zur Folge, daß der Erklärende
dem Anderen das negative Vertragsinteresse ersetzen muß, sofern dieser die
Anfechtbarkeit weder kannte, noch kennen mußte (§ 122 BGB.).
4) Der Vergleich unterliegt der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung
und widerrechtlicher Drohung nach § 123 BGB.
III. Rechtsprechung.
A. WeichsgerichL (Givikfachen).
Civilprozeß.
Beweislast im Falle des Streites, ob ein bestimmter Preis,
beziehungsweise Lohn beim Vertragsschlusse bedungen ist oder
nicht.
Hier handelt es sich um die bekannte Streitfrage wegen der Beweis-
last im Falle des Streites darüber, ob ein bestimmter Preis, bezw. Lohn
beim Vertragsschlusse bedungen sei, oder nicht. Nun gehört die Festsetzung
des Preises oder Lohnes zu dem allerwesentlichsten Inhalt eines solchen
gegenseitigen Vertrags, und daher ist ein Vertrag mit einer bestimmten
Preisberedung von vornherein ein anderer Vertrag, als einer mit der
ausdrücklichen oder stillschweigenden Beredung, daß der angemessene, oder
daß der ortsübliche Preis gezahlt werden solle. Zur Begründung der
Klage gehört mithin die Behauptung des Einen oder des Anderen, wobei
nur zu beachten ist, daß regelmäßig, wenn gar nichts ausdrücklich über
den Preis abgemacht ist, darin die stillschweigende Verabredung des orts-
üblichen, eventuell des angemessenen Preises zu finden sein wird, und daß
ebenso regelmäßig ein Sachvortrag, der nur den gegenseitigen Vertrag
als abgeschlossen erwähnt, ohne dabei irgend etwas über die Preisberedung
anzuführen, dahin zu verstehen sein wird, daß der Vertrag ohne eine aus-
drückliche Preisfestsetzung abgeschlossen worden sei. Daraus folgt, daß,
wenn in einem solchen Falle der Beklagte die Beredung eines bestimmten
Preises behauptet, er damit einfach den vom Kläger geltend gemachten
Klagegrund bestreitet, und daß daher dann der Kläger in dem hier frag-
lichen Punkte beweispflichtig ist. Dahin geht auch die in der Literatur
durchaus vorherrschende Ansicht, und auch z. B. Staub, der bei ver-
wandten Fragen, wie der über die Beweislast beim Streite über die Be-
dingtheit oder Unbedingtheit eines Vertrags, sich für die Beweispflicht
des Beklagten ausgesprochen hat, ist doch hier in Übereinstimmung mit
Reichsgericht (Civilsachen).
39
Stölzel für die Beweispflicht des Klägers (Kommentar zum Handelsgesetz-
buch, Aufl. 6 und 7 Bd. 1 Allg. Einleitung 8 32, S. 12 fg.). Das Reichs-
gericht aber hat nach dem Vorgänge des Reichsoberhandelsgerichts beständig
an dieser Verteilung der Beweislast festgehalten, wie noch zuletzt wieder
dargelegt ist von dem gegenwärtig erkennenden Senate, allerdings zunächst
für das Preußische Landrecht, in der Sache VI 45/01 (gedruckt im „Recht"
Jahrg. 1901 S. 504; vgl. auch Bolze, Praxis des Reichsgerichts
Bd. 6 Nr. 1051.) Wenn das Oberlandesgericht in dieser Sache einen
Gegengrund darin zu finden gemeint hat, daß ohne Zweifel die bloße Be-
hauptung des Klägers, daß auf Bestellung des Beklagten geliefert, und
daß der geforderte Preis ortsüblich, bezw. angemessen sei, als ausreichende
Grundlage für eine Verurteilung des Beklagten im Versäumnisverfahren
gelten würde, so ist dabei übersehen, daß, wie oben schon bemerkt ist, in
einem solchen Falle im Zweifel eine stillschweigende Verabredung des orts-
üblichen, eventuell des angemessenen Preises als behauptet anzusehen ist.
Aus diesen Gründen erscheint das Zwischenurteil als unhaltbar.
VI. Civilsenat Nr. 299/1902. Urteil vom 12. Januar 1903.
B. Mayer. Oberstes Larrdesgerrcht in München (Givitfachen).
Freiwillige Gerichtsbarkeit.
Bei der Eintragung der Hypothek für ein Annuitäten-
anlehen in das Grundbuch genügt es, wegen der Art und Weise
der Rückzahlung des Kapitals in Teilbeträgen auf die Ein-
tragungsbewilligung Bezug zu nehmen.
Die Anwesensbesitzerin B. M. in N. hat mit einer notariellen Urkunde
für ein mit 47^ % verzinsliches, durch Entrichtung von 5°/o Annuitäten
in 52 Jahren rückzahlbares Darlehen der Bayer. Hyp.- und Wechselbank
Hypothek bestellt.
Die Eintragung der Hypothek erfolgte in Übereinstimmung mit dem
Eintragungsantrage der Schuldnerin in der Weise, daß in Ansehung dZr
Tilgung nur angegeben wurde: „Das Kapital ist annuitätenweise zu tilgen,"
während im übrigen auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen
wurde.
Unter Hinweis auf die in der Rechtsprechung der OLG. (herausgegeben
von Mugdan und Falkmann) Bd. 4 S. 70 mitgeteilte Entscheidung des
Kammergerichts Berlin vom 2. Dezember 1901 beantragte die Direktion der
Hyp.- und Wechselbank, die Vereinbarung über die Annuitätenleistung voll-
ständig in das Grundbuch einzutragen. Diese wurde vom Amtsgerichte N.,
Grundbuchamt, mit Recht abgelehnt.
Das Kammergericht und die von ihm angeführten Schriftsteller, von
denen übrigens Turnau-Förster (Bd. 2 S. XXV) ihre Ansicht geändert
40
Rechtsprechung.
(jafeen, gehen von der Vorstellung aus, daß der 8 1115 Abs. 1 BGB.
sich in Ansehung der Eintragung der Tilgungszuschläge dem § 30 des
Preuß. Eigentumserwerbsgesetzes vom 5. Mai 1872 angeschlossen habe, der
ebenso wie für die Zinsen auch für die „sonstigen Jahreszahlungen" die
Eintragung verlangte. Da der § 1115 Abs. 1 neben den Zinsen nicht
„sonstige Jahreszahlungen", sondern „andere Nebenleistungen" nennt, wird
angenommen, daß die Tilgungszuschläge, die nach der Auffassung des Verkehrs
und insbesondere nach der Auffassung der Beteiligten den Zinsen völlig
„assimiliert" (Prot. Bd. 1 S. 215) und deshalb im § 197 in Ansehung der
Verjährung und im § 10 Abs. 1 Nr. 4, 8, § 12 Nr. 2 des Gesetzes über
die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung in Ansehung der
Rangordnung den Zinsen gleichgestellt seien, als Nebenleistungen zu betrachten
seien, obwohl sie, wie das Kammergericht nicht verkennt, „rechtlich und
wirtschaftlich Kapitalbeträge, also teilweise Hauptleistung, nicht Nebenleistung"
sind. Zur Unterstützung dieser Annahme wird die Entstehungsgeschichte
des Z 1115 herangezogen. Der Entwurf I § 1064 verlangte nur die
Angabe des Geldbetrags der Forderung, der Verzinslichkeit und des Zins-
satzes in der Eintragung selbst, und in den Motiven (Bd. 3 S. 650) wurde
die Aufnahme einer Bestimmung über die Eintragung sonstiger Jahres-
zahlungen abgelehnt, weil die Jahreszahlungen entweder auf das Kapital
oder auf die Zinsen geleistet würden und, wenn sie den Gegenstand einer
besonderen Forderung bilden, für diese besonders Hypothek bestellt werden
könne. In den Beschlüssen der Kommission II. Lesung (Prot. Bd. 3 S. 544
bis 546) wird eine Änderung des Entwurfs I gefunden; die Kommission
soll die Haftung des Grundstücks auf die nicht eingetragenen Jahreszahlungen
an die im Abs. 2 des § 1115 genannten Kreditanstalten erstreckt und im
Zusammenhänge damit im Abs. 1 neben den Zinsen die anderen Neben-
leistungen angeführt haben, wobei nicht ersichtlich sei, daß die Tilgungs-
zuschläge „von den zinsenähnlichen Nebenleistungen haben ausgeschlossen
werden sollen". Sind die Tilgungszuschläge nicht in der Eintragung selbst
angegeben, so soll das Grundstück für sie „als solche" nicht haften, „auf
Zahlung der Tilgungszuschläge aus dem Grundstücke" soll „nicht geklagt
werden" können. Aus der Eigenschaft der Tilgungszuschläge als Neben-
leistungen wird gefolgert, daß die Hypothek für rückständige Leistungen
dieser Art nach § 1178 Abs. 1 erlischt, wenn sie sich mit dem Eigentum
in einer Person vereinigt.
Der Wortlaut der Vorschriften des BGB. bietet keinen Anhalt für
die Ansicht des Kammergerichts. Die Tilgungszuschläge sind ihrem Wesen
nach nicht,Nebenleistungen, sondern Kapitalsteilleistungen, sie werden nicht
neben dem geschuldeten Kapitalbetrag entrichtet, sondern durch sie wird die
Forderung selbst getilgt, das geschuldete Kapital gezahlt. Sollen, sie rechtlich
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen). 41
als das behandelt werden, was sie sind, so bedarf es nicht einer Vorschrift,
durch die sie von den „zinsenähnlichen Nebenleistungen" ausgeschlossen
werden, zu denen sie ihrem Wesen nach nicht gehören, sondern es versteht
sich in Ermangelung einer besonderen Vorschrift von selbst, daß für die
Bestimmung, vermöge deren der geschuldete Betrag durch Tilgungszuschläge
zu entrichten ist, das Gleiche gilt wie für alle Zahlungsbestimmungen
(Entsch. des Reichsgerichts Bd. 50 S. 150), es genügt die Bezugnahme
auf die Eintragungsbewilligung. Da die Tilgungszuschläge nicht rieben
dem Kapitalbetrage gezahlt werden sollen, sondern Teilzahlungen dieses
Betrags sind, so ist schwer einzusehen, wie die Haftung des Grundstücks
für sie von der Angabe in der Eintragung abhängig sein soll. Das Grundstück
haftet ja für den in der Eintragung angegebenen Betrag der Forderung,
also jedenfalls für den Betrag der Tilgungszuschläge, und es könnte sich
nur um eine Ausnahme von dem Grundsätze handeln, daß für die Zahlungszeit
und die zu leistenden Teilzahlungen die Bestimmungen der in der Eintragung
in Bezug genommerren Eintragungsbewilligung maßgebend sind. Eine Aus-
nahmevorschrift des Inhalts, daß eine Bestimmung über die Zahlung des
Kapitals mittelst Tilgungszuschläge in die Eintragung selbst ausgenommen
werden müsse, ist aber im § 1115 nicht gegeben und konnte nicht wohl
gegeben werden, ohne daß für den Fall, daß die Aufnahme unterbleibt,
eine ergänzende Vorschrift, etwa wie für die Grundschuld im § 1193, ge-
troffen wurde.
Die Tilgungszuschläge sind ebenso wie die Zinsen und die übrigen
im 8 197 genannten Leistungen wiederkehrende Leistungen, deshalb sind
sie wie die Zinsen der im § 197 für Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen,
gleichviel ob sie Haupt- oder Nebenleistungen sind, bestimmten Verjährung
unterworfen und finden die im § 10 Abs. 1 Nr. 4, 8, § 12 Nr. 2 des
Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung für die
Rangordnung der Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen getroffenen Vor-
schriften auf sie Anwendung. Aus diesen Wirkungen ihrer Eigenschaft als
wiederkehrender Leistungen kann selbstverständlich nicht gefolgert werden,
daß sie, obwohl sie Teile der Hauptleistung sind, rechtlich als Nebenleistungen
behandelt werden. Wenn im § 12 Nr. 2 des Gesetzes über die Zwangs-
versteigerung und die Zwangsverwaltung neben den wiederkehrendenLeistungen
„andere Nebenleistungen" genannt werden, so soll damit nicht gesagt werden,
daß alle wiederkehrenden Leistungen als solche Nebenleistungen sind, sondern
es werden den wiederkehrenden Leistungen, die großenteils Nebenleistungen
sind, die Nebenleistungen gleichgestellt, die nicht in wiederkehrenden Leistungen
bestehen.
Die Berufung des KGer. auf die Entstehungsgeschichte des § 1115
beruht auf Mißverständnis. Die Kommission II. Lesung hat in Ansehung
42 Rechtsprechung. Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
der „Jahreszahlungen" den Standpunkt des Entwurfs I gebilligt, sie ist
insbesondere damit einverstanden gewesen, daß für die Jahreszahlungen,
die teils Zinszahlungen, teils Kapitalszahlungen sind, eine besondere Vor-
schrift nicht aufzunehmen sei, weil für sie, soweit sie Zinszahlungen sind,
die für die Zinsen, und soweit sie Kapitalszahlungen sind, die für die
Zahlungsbestimmungen getroffene Vorschrift maßgebend ist. Die Abweichung
von dem Entwurf I bestand nur darin, daß die Haftung des Grundstücks
auf andere Nebenleistungen als Zinsen, insbesondere Verzugszinsen von
rückständigen Beträgen und Vertragsstrafen (Prot. Bd. 3 S. 545), erstreckt
wurde. Bei diesen Nebenleistungen muß der Geldbetrag in der Eintragung
selbst angegeben werden, es ist aber für die Darlehen von Kreditanstalten,
deren Satzungen von der zuständigen Behörde öffentlich bekannt gemacht
worden sind, wie dies für die Bayer. Hypotheken- und Wechselbank durch
Bekanntmachung des Staatsministeriums des Innern vom 7. Februar 1900
(Ges.- und Verordn.-Bl. S. 107) geschehen ist, die im Abs. 2 des § 1115
bestimmte Vereinfachung der Eintragung zugelasien.
Sachliche Gründe, die es rechtfertigen, die Tilgungszuschläge im Wider-
spruche mit ihrem Wesen rechtlich als Nebenleistungen zu behandeln, lassen
sich schwer auffinden. Insbesondere konnte die Erwägung, daß die Tilgungs-
zuschläge nach der Auffassung des Verkehrs und insbesondere nach der Auf-
fassung der Beteiligten den Zinsen, mit denen sie zu entrichten sind, völlig
„assimiliert" seien, die für ihre Gleichstellung mit den Zinsen in Ansehung
der Verjährung maßgebend war (Prot. Bd. 1 S. 215), nicht dazu führen, die
durch Entrichtung von Tilgungszuschlägen bewirkte Kapitalszahlung zum
Nachteile des Eigentümers anders zu behandeln als jede sonstige Kapitals-
zahlung und dem Eigentümer, abweichend von dem preußischen Rechte
(Achilles-Strecker, Grundeigentum und Hypothek S. 275 Note 1 Lit. e),
die Vorteile zu entziehen, die ihm der Erwerb der Hypothek zu dem gezahlten
Betrage nach § 1163 Abs. 1 Satz 2, § 1177 gewährt. Daß dies nicht
die Absicht des Gesetzes ist, wird durch den 8 21 Abs. 2 des Hypotheken-
bankgesetzes vom 13. Juli 1899 (RGBl. S. 375) bestätigt, der den
Hypothekenbanken verbietet, sich im Voraus von der Verpflichtung zu befreien,
in Ansehung des durch Tilgungszuschläge entrichteten Betrags die ihnen
behufs der Herstellung eines Terlhypothekenbriefs nach den Vorschriften des
Bürgerlichen Rechtes (§ 1145 Abs. 1 Satz 2) obliegenden Handlungen vor-
zunehmen.
Für die hier vertretene Ansicht haben sich außer Turn au-Fürst er
insbesonderePlanck-Strecker,Komm. zumBGB.Bd. 3S.459Note4Lit.a
ausgesprochen.
Daß der Antragsteller nicht berechtigt ist, die Aufnahme eines Vermerks
in die Eintragung zu verlangen, der nach dem Gesetze nicht erforderlich ist,
Literatur.
43
hat das Reichsgericht in dem Beschlüsse vom 22. Januar 1902 (Entsch.
Bd. 50 S. 145) eingehend dargelegt. I. Civ.-S. Nr. III 39/1902; Beschluß
vom 10. Juli 1902.
Das Kammergericht hat in einem Beschlüsse vom 26. Mai 1902
(Rechtspr. d. Oberlandesgerichte Bd. 5 S. 256) seine frühere Ansicht auf-
gegeben, weshalb in der Sache eine Entscheidung des Reichsgerichts nach
§ 79 GBO. nicht zu ergehen hatte. Vgl. noch den Aufsatz in Nr. 26
dieser Bl. Bd. 67.)
Befugnis zur Unterbringung einer entmündigten Person in
einer Irrenanstalt.
Während nach 8 1793 BGB. der Vormund eines Minderjährigen für
dessen Person und Vermögen zu sorgen hat, ist im § 1901 bestimmt, daß
der Vormund des Volljährigen für die Person nicht unbedingt zu sorgen
habe. Er ist hierzu insoweit berechtigt und verpflichtet, als es der Zweck
der Vormundschaft erfordert. Hiernach kann er auch veranlaßt sein, die
Unterbringung in einer Irrenanstalt zu veranlassen. Es gehört zum Zwecke
der Vormundschaft, Sorge zu tragen, daß dem Mündel eine entsprechende
Pflege zuteil wird, daß er gehörig beaufsichtigt und gesichert wird und wo-
möglich Heilung erlangt. Erziehungs- und Zwangsrechte stehen dem Vor-
mund gegen den Volljährigen in der Regel nicht zu. Zwangsmaßregeln
sind aber nicht absolut ausgeschlossen; sie stehen dem Vormunde zu, soweit
es die Zwecke der Vormundschaft erfordern. Jerien-Civ.-S. Nr. III 49/1902;
Beschluß vom 13. August 1902.
IT. Literatur.
1) I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung, G. m. b. H. in Berlin.
Systematische Sammlung der für das gegenwärtige Recht von Bedeutung
gebliebenen Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen nach der
Gesetzesordnung zusammengestellt aus den Amtlichen Entscheidungen
des Reichsgerichts, Blum's Annalen, Gruchot's Beiträgen, der
Juristischen Wochenschrift und Seuffert's Archiv von Otto
Rudorfs, Oberlandesgerichtsrat in Hamburg. Erster Band. Bürger-
liches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz. Berlin 1003. VIII und
1162 S.
Eine überaus schwierige Arbeit hat der Herausgeber dieser Sammlung unter-
nommen, die genaue Sichtung der Hunderte von Entscheidungen des Reichsgerichts in
Civilsachen, die darauf geprüft werden sollten, ob sie noch eine unmittelbare praktische
Bedeutung nach der Einführung des BGB. besitzen. Nur auf diese Bedeutung, nicht auf
Rechtsgeschichtliches oder Rechtsvergleichendes kam es dem Herausgeber an; denn er
wollte ein praktisches Hilfsmittel für den Gebrauch zunächst des. BGB. und damit zu-
gleich eine Ergänzung der Kommentare desselben liefern. War nun von diesem Gesichts-
punkt aus schon die Auswahl schwierig, so war es nicht minder auch die Frage, inwie-
44
Literatur.
weit die einzelnen aufzunehmenden Entscheidungen selbst in ihrer Ausdehnung repro-
duziert werden sollen. Der Herausgeber suchte in dieser Beziehung einen Mittelweg zu
gehen, er teilt nicht den abstrakten Rechtsspruch mit, sondern mehr, jedoch weniger von
Tatbeständen und Entscheidungsgründen als die sämtlichen Sammlungen u. s. w. Mit-
teilen, aus denen der Herausgeber geschöpft hat. So ist es ihm gelungen, 1539 Ent-
scheidungen auf 1092 Seiten zu reproduzieren. Angehängt ist ein chronologisches und
alphabetisches Register. Interessant ist, daß die zum Einführungsgesetze zusammen-
gestellten Entscheidungen mehr als die Hälfte des Raumes einnehmen. Gerade in dieser
Hinsicht dürfte unserer Meinung nach die Absicht des Herausgebers, das Studium des
neuen Rechtes zu erleichtern, am besten verwirklicht werden. 6.
2) C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung (Oskar Beck) in München.
Allgemeine Deutsche Wechselordnung nebst den Nürnberger Novellen und
dem Wechselstempelsteuergesetze. Textausgabe mit Einleitung über das
Wechselrecht samt Formularen und mit erläuternden Noten unter Berück-
sichtigung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, des Handelsgesetzbuchs und der Ent-
scheidungen der obersten Gerichte des Reichs, verbunden mit einem Sach-
register, herausgegeben von Dr. Karl Gareis, Geh. Justizrat und ord.
Professor der Rechte zu München. Vierte veränderte Auflage (Format der
roten Textausgaben). 192 S. München 1904.
Auf diese Ausgabe ist in diesen Blättern, als die 3. Auflage erschienen war, auf-
merksam gemacht worden, Jahrgang 1901 S. 480. Auch in der vorliegenden 4. Auf-
lage ist Rechtsprechung und Literatur, so weit es, ohne das Büchlein über das gegebene
Maß anschwellen zu lassen, zu ermöglichen war, eingehend berücksichtigt. 0.
3) A. Deichert'sche Verlagsbuchhandlung, Nachf. (Georg Böhme) in Leipzig.
Beiträge zur Auslegung des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Herausgegeben von
Dr. Franz Bernhöft und vr. Julius Binder, Professoren der Rechte
an der Universität Rostock. 1902. 2. bis 5. Heft.
Auf das 1. Heft dieser Beiträge ist in unserem 67. Jahrgange 1902 S. 44 auf-
merksam gemacht worden. Das 2. Heft enthält eine Fortsetzung der Rechtsprechung zum
Bürgerlichen Gesetzbuche von Oberamtsrichter B unsen und diese Berichterstattung ist
auch im 3., 4 und 5. Hefte von demselben fortgesetzt. Das 2. Heft enthält ferner eine
Abhandlung von Professor Binder über Prozeßführung und Verfügungsmacht; das 3.
eine Abhandlung von Landgerichtsrat vr. Rönnberg, betitelt: Anspruch der Dienstver-
pflichteten auf Entschädigung für eine Versäumnis nach § 2 der Gebührenordnung für
Zeugen und Sachverständige. Im 3. Hefte findet sich zudem eine Erörterung von
Professor Bernhöft zur Frage der Haftpflicht (Haftpflichtversicherung, Haftpflicht der
Hausbesitzer, Haftpflicht der Gemeinden für Wege und Straßen, Operationspflicht des
durch Unfall Geschädigten). Im Doppelhefte 4/5 erörtert Professor Friedrich Oetker
Notwehr und Notstand nach §§ 227, 228 und 904 des BGB. Außerdem enthält jedes
Heft noch einen sogenannten Sprechsaal, in welchem praktische Fälle in Fragen und
Antworten erörtert werden. G.
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Joseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: Dr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
Verlag von Palm & Enke (Earl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
69. Jahrgang.
M 3.
39. Januar 1904.
Dr. I. A. Serrffert's
Alätter für Mechtsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Gsthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
vr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Vollzug der Wandelung und Preisminderung. II. Rechtsprechung: Reichsgericht (Straf-
sachen); Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civil- und Strafsachen). III. Literatur.
I. Wosszug der Wandelung und Wreismindernng.
Von k. II. Staatsanwalt vr. Gustav Müller in München.
Gemäß Z 462 BGB. kann der Käufer wegen eines Mangels, den
der Verkäufer nach den Vorschriften der 88 459, 460 BGB. zu vertreten
hat, regelmäßig Rückgängigmachung des Kaufes (Wandelung) oder Herab-
setzung des Kaufpreises (Minderung) verlangen. Zu der Frage, wie
Wandelung und Minderung vollzogen werden, bestimmt 8 465 BGB.: „Die
Wandelung oder die Minderung ist vollzogen, wenn sich der Verkäufer
auf Verlangen des Käufers mit ihr einverstanden erklärt." Nach Fassung
und Stellung kann 8 465 BGB. bedeuten, daß Wandelung und Minderung
nur in der Weise vollzogen werden können, daß der Verkäufer auf Ver-
langen des Käufers mit der Wandelung oder Minderung sich einverstanden
erklärt. Hat 8 465 BGB. diese Bedeutung, dann ist zum Vollzüge von
Wandelung und Minderung ein Vertrag erforderlich und können Wandelung
und Minderung dann, wenn der Verkäufer sich weigert, auf das Ver-
langen des Käufers einzugehen, nur dadurch vollzogen werden, daß der
Verkäufer auf Klage des Käufers rechtskräftig dazu verurteilt wird, in
die Rückgängigmachung des Kaufes oder die Herabsetzung des Kaufpreises
auf einen bestimmt angegebenen Betrag zu willigen. Klageantrag und
Urteil müßten also lauten: a) bei dem Verlangen nach Wandelung: „Der
Verkäufer ist schuldig, in die Rückgängigmachung des Kaufes zu willigen";
b) bei dem Verlangen nach Minderung: „Der Verkäufer ist schuldig, in
die Herabsetzung des Kaufpreises auf diesen oder jenen Betrag zu willigen."
Erst auf Grund der freiwillig erteilten Zustimmung des Verkäufers oder
des die fehlende. Zustimmung ersetzenden Urteils wäre der Käufer in der
lxix.
46
Vollzug der Wandelung und Preisminderung.
Lage, die ihm aus der vollzogenen Wandelung oder Minderung zustehenden
Ansprüche geltend zu machen.
Solche Bedeutung wird dem 8 465 BGB. von der sog. Vertrags-
theorie beigelegt. Dieselbe wird vertreten von Greifs in Plancks
Kommentar, von Staudinger in dessen Kommentar, von Oertmann
in dessen „Recht der Schuldverhältnisse", von Windscheid-Kipp, Pan-
dekten Bd. 2 S. 656 ff., Flechtheim in Gruchot's Beiträgen
Bd. 44 S. 65 ff., Schollmeyer in dessen „Das Recht der einzelnen
Schuldverhältnisse" S. 16 ff., Neumann in Bemerkung 2 zu 8 462,
Co sack iu dessen „Lehrbuch des Deutschen Bürgerlichen Rechtes" Bd. 1
S. 423, Endemann in dessen „Lehrbuch des Bürgerlichen Rechtes" Bd. 2
S. 721, Dernburg Bd. 2 Z 145 Nr. V. Auch die Praxis hat sich
dieser Theorie teilweise angeschlossen. Ich verweise auf das in Bd. 4
S. 35 der „Rechtsprechung der Oberlandesgerichte" abgedruckte Erkenntnis
des Oberlandesgerichts Marienwerder.
Freilich ist die Vertragstheorie, wenn sie auch als die herrschende
Theorie bezeichnet werden muß, nicht ohne Widerspruch geblieben. An
der Spitze der Gegner steht Staub in seinem Kommentare zum HGB.
Anm.45—51 zu § 377. Ihm folgen Fischer-Henle in den Anmerkungen
zu tz 465 BGB., Eccius in Gruchot's Beiträgen Bd. 43 S. 316 ff.,
Matthiaß in Nr. 9 der Deutschen Juristenzeitung 1902 und in seinem
Lehrbuche Bd. 1 8 106. Neuerdings ist die Vertragstheorie energisch,
angegriffen worden von Langheinecken in dessen Werk „Anspruch und
Einrede nach dem Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuche" S. 215 ff. Auch
in der Praxis hat sich eine der Vertragstheorie abholde Strömung gellend
gemacht. Gerade das Erkenntnis eines bayerischen Gerichts, welches einen
von der Vertragstheorie abweichenden Standpunkt eingenommen hat, gab
mir Veranlassung zu gegenwärtigen Ausführungen.
Die Vertragstheorie erscheint mir auch als unrichtig und verkehrs-
gefährlich.
I.
Ihre einzige Stütze findet die Vertragstheorie in den Protokollen der
Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des BGB. Dort ist
die Konstruktion eines Anspruchs auf Abschluß eines Wandelungs-
oder Minderungsvertrags zuerst hervorgetreten. Es verlohnt sich
indessen, sich nicht mit dieser Tatsache zu begnügen, sondern die Dinge
vor und nach der Geburt der Vertragstheorie etwas schärfer unter die Lupe
zu nehmen, um zu untersuchen, ob diese einzige Stütze der Vertragstheorie
dieselbe zu halten vermag.
Die Ansprüche auf Wandelung und Minderung haben ihren Ursprung
im römischen Rechte, in der durch das Edikt der Ädilen gewährten actio
Vollzug der Wandelung und Preisminderung.
47
redhibitoria und actio aestimatoria — actio quanti minoris des gemeinen
Rechtes. Danach haftete der Verkäufer wegen Mängel der Kaufsache dann,
wenn er die Abwesenheit der Mängel versprochen oder dieselben gekannt,
jedoch arglistigerweise verschwiegen hatte oder wenn die Mängel so erheblich,
daß sie den Gebrauch der Sache beeinträchtigten, jedoch nicht so offenkundig
waren, daß sie dem Käufer in die Augen fallen mußten. Beim Vorliegen
dieser Voraussetzungen konnte der Käufer nach seiner Wahl entweder Rück-
nahme der Kaufsache oder verhältnismäßige Minderung des Kaufpreises
verlangen. Die actio redhibitoria bezweckte Aufhebung des Kaufgeschäfts
durch Rückerstattung des gezahlten Kaufpreises einerseits und Rückgabe der
Kaufsache nebst Zubehör andererseits; die actio quanti minoris dagegen
ging auf Kürzung des Kaufpreises um den Betrag, welchen die Kaufsache
wegen des Mangels weniger wert war als beim Abschlüsse des Kauf-
vertrags angenommen wurde.
Diesen Rechtszustand fand der Gesetzgeber vor. So klar und einfach
dieser Rechtszustand war, so wenig glücklich war der Gesetzgeber in der
Formulierung der diesem Rechtszustand entsprechenden Rechtsnormen.
Der Z 383 des ersten Entwurfs zum BGB. lautete: „Ist die Haftung des
Veräußerers nach den §§ 381, 382 (d. h. für Mängel der veräußerten
Sache) begründet, so kann der Erwerber nach seiner Wahl verlangen, ent-
weder daß der Vertrag rückgängig gemacht, oder daß die Gegenleistung
herabgesetzt werde." Die Wahl zwischen dem Rechte der Wandelung und
dem Rechte der Minderung sollte gemäß § 384 des ersten Entwurfs voll-
zogen sein, wenn sie von dem Käufer gegenüber dem Verkäufer erklärt
worden ist. Sonstige gemeinschaftliche Bestimmungen über den Vollzug
von Wandelung und Minderung fanden sich im ersten Entwürfe nicht.
Zu 88 383, 384 des ersten Entwurfs bemerken die Motive in Bd. 2
S. 227, 228, daß der Entwurf sich im wesentlichen in Übereinstimmung
mit dem geltenden Rechte befinde, daß das Recht der Wandelung und
Minderung als Anspruch konstruiert sei, daß aber der Entwurf zur Aus-
übung der Wahl nicht die Erhebung der Klage oder die Geltendmachung
der Wandelung oder Minderung im Wege der Einrede erfordere. Durch
den ersten Entwurf wollte also an dem bestehenden Rechtszustande nichts
geändert werden.
Der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des BGB.
lagen zu 88 383, 384 des ersten Entwurfs zur Frage des Vollzugs der
Wandelung und Minderung unter anderem folgende Anträge vor:
a) als Bestimmung aufzunehmen:
„Im Falle der Haftung des Verkäufers kann der Käufer nach seiner
Wahl Rückgängigmachung des Kaufes oder Herabsetzung des Kaufpreises
verlangen. .
48
Vollzug der Wandelung und Preisminderung.
Die Wahl ist vollzogen, wenn sie von dem Käufer gegenüber dem
Verkäufer erklärt worden ist. Die vollzogene Wahl ist unwiderruflich."
b) an Stelle der §§ 383, 384 einen Paragraphen des Inhalts zu
beschließen:
„Im Falle der Haftung des Verkäufers kann der Käufer nach seiner
Wahl vom Vertrage zurücktreten oder den Kaufpreis verhältnismäßig mindern.
Die Wahl ist vollzogen, wenn der Käufer dem Verkäufer gegenüber
den Rücktritt, sowie wenn er die Minderung erklärt hat. Die Erklärung
ist unwiderruflich."
Unter Berücksichtigung dieser Anträge erwog die zweite Kommission
die Frage, ob im Falle der Haftung des Verkäufers dem Käufer das Recht
zustehen solle, durch eine einseitige, dem Verkäufer gegenüber abzugebende
Erklärung vom Vertrage zurückzutreten, bezw. den Kaufpreis verhältnis-
mäßig zu mindern oder ob ihm ein im Wege der Klage verfolgbarer
Anspruch des Inhalts zu geben fei, daß der Verkäufer in die Wandelung
oder Minderung willige. Damit war der Boden des vorhandenen Rechts-
zustandes verlassen. Die gestellte Frage war aber keine rein alternative,
sondern eine Verquickung der Frage nach der Konzentration der Ansprüche
auf den einen oder anderen Anspruch mit der Frage nach dem Vollzüge
der Wandelung und Minderung. Auf der einen Seite stand die Frage,
ob die Wahl des Käufers zwischen den ihm zustehenden Ansprüchen auf
Wandelung oder Minderung vorgenommen werde, auf der anderen Seite
dagegen die Frage, wie Wandelung und Minderung selbst vollzogen werden.
Diese Verschiedenheit der Fragen wurde bei den Beratungen nicht beachtet.
Vollzug der Wahl und Vollzug von Wandelung und Minderung wurden
als Gegensätze behandelt, obwohl es sich nur um Zusammenhanglos-
Verschiedenes handelte. Dieser Mangel einer Logischen Basis ist fühlbar
geblieben. Die Mehrheit der Kommission war schließlich der Anschauung,
man könne „das Verhältnis" ohne Zwang auch in der Art gestalten, daß
der Mangel den Käufer berechtige, die Aufhebung des Kaufes oder die
Herabsetzung des Kaufpreises durch einen darauf gerichteten Vertrag von
dem Verkäufer zu verlangen, weigere sich der Verkäufer, einen solchen
Vertrag einzugehen, so könne er darauf verklagt werden und werde seine
Einwilligung durch das rechtskräftige Urteil ersetzt (Protokolle der Kom-
mission für die zweite Lesung Bd. 1 S. 680). Warum das „Verhältnis"
so gestaltet werden sollte, und welche Gründe gerade diese Gestaltung
wünschenswert erscheinen ließen, darüber hat die Kommission sich ausge-
schwiegen. Auch ist es nicht klar, ob mit dem Ausdrucke „Verhältnis" nur
der Vollzug der Wandelung und Minderung oder auch das Wahlrecht
des Käufers umfaßt werden wollte. Dies ist umsomehr zweifelhaft, als
unmittelbar anschließend an die Entschlußfassung der Mehrheit in der
Vollzug der Wandelung und Preisminderung.
49
zweiten Kommission von dieser der Einwand der Minderheit, daß die
Konstruktion des dem Käufer einzuräumenden Rücktrittsrechts als eines
Anspruchs auf Vertragseingehung den sonstigen Bestimmungen des BGB.
über Rücktritt widerspreche, durch den Hinweis darauf zu widerlegen ver-
sucht wurde, daß in jenen Fällen des Rücktrittsrechts, in denen die ein-
seitige Erklärung des Berechtigten für ausreichend erachtet werde, dies
daran liege, daß in diesen Fällen keine gesetzliche Frist zu wahren sei.
Hier also befaßte man sich wieder mit dem Vollzüge der Wahl.
Wenn auch in der zweiten Kommission deren von der Mehrheit ein-
genommene Standpunkt, „der Entwurf konstruiere das Recht auf Wande-
lung und entsprechend das auf Minderung nicht als das Recht, durch
einseitige Erklärung den Vertrag zur Aufhebung zu bringen, sondern als
Anspruch, kraft dessen der Käufer vom Verkäufer die Einwilligung in die
Aufhebung des Kaufes, die Annahme des auf diesen gerichteten Vertrags-
antrags verlangen könne" und die daraus gezogene Folgerung, „die Wan-
delung sei vollzogen mit der Erklärung des Einverständnisses seitens des
Verkäufers oder der diese ersetzenden Verurteilung desselben", wiederholt
Ausdruck gefunden hat (Protokolle der Kommission für die zweite Lesung
des Entwurfs des BGB. Bd. 1 S: 710), so ist doch nicht zu ver-
gessen, daß diese Sätze nicht aus der alleinigen Erwägung,
wie Wandelung und Minderung vollzogen werden sollen,
sondern auch aus der Erwägung hervorgegangen sind, wann
und wie das Wahlrecht des Käufers erledigt werden solle, daß
diese Erwägungen nicht klar von einander geschieden waren
und daher jener Grundlage entbehrten, welche die Voraus-
setzung für einen sicheren Rückschluß von den aus ihr heraus-
gewachsenen gesetzgeberischen Vorschlägen auf den gesetzgebe-
rischen Willen selbst ist. Weiterhin ist zu bedenken, daß die Mehrheit
der zweiten Kommission eine stichhaltige Begründung ihrer Idee nicht
bieten konnte und bei der Ausgestaltung ihrer Idee in einen zweifellos
fehlerhaften Gedankengang, wie unten näher gezeigt werden wird, ver-
fallen ist.
Aus der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs gingen
8 383 und Z 384 des ersten Entwurfs in folgenden Fassungen hervor:
1) ß 399 „Wegen eines Mangels, welchen der Verkäufer nach den Vor-
schriften der 88 397, 398 zu vertreten hat, kann der Käufer Rückgängig-
machung des Kaufes (Wandelung) oder Herabsetzung des Kaufspreises
(Minderung) verlangen und 2) 8 402 in Abs. 1 und 2 „die Wandelung
oder Minderung ist vollzogen, wenn der Verkäufer sich mit der von dem
Käufer verlangten Wandelung oder Minderung einverstanden erklärt hat
oder rechtskräftig dazu verurteilt ist. Bis zur Vollziehung der Wandelung
50 Vollzug der Wandelung und Preisminderung.
oder der Minderung kann der Käufer die getroffene Wahl ändern oder
bei dem Vertrage stehen bleiben." Der § 399 des zweiten Entwurfs
ging in den § 456 des Entwurfs in der Fasfung der dem Reichstage ge-
machten Vorlage unverändert über, § 402 dagegen erschien in der ver-
kürzten Formulierung des § 459 folgendermaßen wieder: „Die Wandelung
oder die Minderung ist vollzogen, wenn sich der Verkäufer auf Verlangen
des Käufers mit ihr einverstanden erklärt". Hierzu ist in der Denk-
schrift (S. 62) bemerkt: „Wegen eines von dem Verkäufer zu vertreten-
den Mangels gibt der Entwurf im Anschluß an das geltende Recht
dem Käufer das Recht, Wandelung, d. h. Rückgängigmachung des Kaufes
oder Minderung, d. h. Herabsetzung des Kaufspreises zu verlangen. Die
Wandelung oder Minderung ist nach § 459 vollzogen, wenn sich der Ver-
käufer auf Verlangen des Käufers mit ihr einverstanden erklärt. Bis da-
hin steht es dem Käufer frei, die von ihm getroffene Entschließung zu
ändern oder bei dem Vertrage stehen zu bleiben. Die Zulassung einer
Änderung der Entscheidung bis zu dem bezeichneten Zeitpunkt ist zum
Schutze des Käufers namentlich für die Fälle erforderlich, in denen nach
der dem Verkäufer gegenüber abgegebenen Erklärung des Käufers sich die
Umstände geändert haben, z. B. nach der Erklärung, wandeln zu wollen,
der Verkäufer in Konkurs geraten ist." Nach der Denkschrift wollte
man also in erster Linie Anschluß an das geltende Recht, in zweiter Linie
einen Schutz des Käufers durch die Bestimmung, daß dem Käufer bis' zu
dem Moment, in welchem sich der Verkäufer mit dem Verlangen nach
Wandelung oder Minderung einverstanden erklärt, sein Wahlrecht offen
gehalten werden solle. Für denjenigen, der die Entwickelung der Dinge
in der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs nicht kennt,
dem nur der Entwurf des BGB. in der Fassung der dem Reichstage ge-
machten Vorlage bekannt ist und dem nur die Erläuterungen der Denk-
schrift zur Verfügung stehen, bedeuten die §§ 456, 459 der Reichstags-
vorlage nichts anderes als erstens ein Festhallen an dem bisherigen
Rechtszustand und zweitens die Offenhaltung des dem Käufer gewährten
Wahlrechts bis zur Einverständniserklärung des Verkäufers. Diese Be-
deutung hatten die Bestimmungen der Reichstagsvorlage und die Aus-
führungen der Denkschrift für den einen der im Deutschen Reiche gesetz-
gebenden Faktoren, nämlich für den Reichstag.
Weder in der Reichstagskommission noch im Plenum des Reichstags
gelangte der Vollzug der Wandelung oder Minderung zu einer Spezial-
diskussion.
Angesichts dieser Entstehungsgeschichte der §§ 462, 465 des BGB.
wird man wohl kaum eine Berechtigung dazu anerkennen dürfen, die Er-
örterungen in der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs als
Vollzug der Wandelung und Preisminderung.
51
ein ausschlaggebendes Anslegungsmittel zu verwerten oder gar einer authen-
tischen Interpretation gleichzustellen. Jedenfalls ist die Mehrheit
der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs nicht
der Gesetzgeber und jedenfalls ermangeln die Ausführungen
derselben einer einwandfreien Grundlage und damit einer
durchschlagenden Beweiskraft umsomehr, als in einer jüngeren
Vorarbeit zum BGB., in der Denkschrift die Idee der Mehr-
heit der zweiten Kommission wieder in den Hintergrund ge-
drängt worden ist. Unter keinen Umständen kann daher die in den
erwähnten Protokollen niedergelegte Anschauung der Mehrheit der zweiten
Kommission einer freien Auslegung des Gesetzes hinderlich sein. Dies ist
um so weniger möglich, als der Wille, von dem vorhandenen Rechts-
zustand abzugehen und etwas Neues einzuschalten, einen unzweideutigen
Ausdruck'im Gesetze keinesfalls gefunden hat.
Wenn daher die Vertragstheorie nur in den Protokollen der Kom-
mission für die zweite Lesung des Entwurfs ihre Stütze findet, eines
inneren Haltes aber entbehrt, dann dürfte meines Erachtens die Praxis
nicht zögern, sie über Bord zu werfen.
II.
Die Unhaltbarkeit der Vertragstheorie zeigen vor allen deren Kon-
sequenzen :
1) Sobald der Verkäufer sich weigert, in die Rückgängigmachung des
Kaufes oder die Herabsetzung des Kaufspreises zu willigen, ist der Käufer
auf den umständlichen Weg doppelter Klagestellung angewiesen. Er muß
zunächst auf den Abschluß des Wandelungs- oder Minderungsvertrags
und dann nach rechtskräftiger Verurteilung des Verkäufers zur Eingehung
des Vertrags erst auf Leistung auf Grund des Wandelungs- oder Minde-
rungsvertrags klagen. Diese Konsequenz ist unumgänglich und kann ins-
besondere nicht dadurch ausgeschaltet werden, daß man eine Verbindung
der Klage auf Eingehung des Wandelungs- oder Minderungsvertrags mit
der Klage auf Leistung aus dem Vertrage für zulässig erklärt (Planck
zu 8 467 BGB. Anm. 2 h; Staudinger zu § 467 BGB. Anm. VIII;
Neumann zu § 462 BGB.; Flechtheim bei Gruchot Bd. 44
S. 42 ff.; Windscheid-Kipp Bd. 2 S. 657; Urteil des Oberlandes-
gerichts Marienwerder in Bd. 4 S. 36 der Rechtsprechung der Ober-
landesgerichte). Diese Klageverbindung ist ein Fehler, in den auch die
Mehrheit der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs verfallen
ist (Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs Bd. 1
S. 680). Denn erst durch das Zustandekommen des Vertrags wird
die Grundlage für die Klage auf Leistung aus diesem Vertrage geschaffen.
52
Vollzug der Wandelung - und Preisminderung.
Vorher ist die letztere Klage unbegründet. In der Tat ist es im gelten-
den Rechte nicht angängig, daß jemand, der auf den Abschluß eines
Vertrags klagt, zugleich auf diesen erst herzustellenden Vertrag eine
Klage gründet, wenn es ihm selbst noch freisteht, diesen Vertrag zu
schließen oder nicht zu schließen, wenn er selbst an diesen erst herzu-
stellenden Vertrag so wenig gebunden ist, daß er seinen Vertragswillen
jederzeit noch ändern kann. Die Zulassung der Verbindung beider Klagen
würde der Zulassung einer bedingten Leistungsklage gleichkommen. Eine
solche kennt jedoch das geltende Gesetz nicht.
Würde aber die Verbindung der Klage auf Abschluß des Wandelungs-
oder Minderungsvertrags mit der Klage auf Durchführung der Wandelung
oder Minderung zulässig sein, dann erscheint die ganze Konstruktion des
Wandelungs- oder Minderungsvertrags als eine rein formale, zwecklose
Künstelei ohne jeden praktischen Wert und nur mit dem einzigen Nachteile,
daß das Urteil, durch welches der Verkäufer verurteilt wird, in die Wan-
delung oder Minderung zu willigen und zugleich den bereits oder zuviel
bezahlten Kaufspreis ganz oder zum Teile zurückzuerstatten, nicht für vor-
läufig vollstreckbar erklärt, sondern erst nach Eintritt der Rechtskraft voll-
streckt werden kann (§ 894 CPO.).
2) Unerträglich sind die Konsequenzen der Vertragstheorie, wenn
gegen die Ansprüche aus Wandelung oder Minderung aufgerechnet werden
will. Nach der Vertragstheorie ist eine einseitige Aufrechnung erst dann
möglich, wenn der Verkäufer sich mit der Wandelung oder Minderung
einverstanden erklärt hat oder wenn der widerstreitende Verkäufer rechts-
kräftig dazu verurteilt ist, in die Wandelung oder Minderung zu willigen.
Wie unpraktisch diese Folge ist und zu welchem Ergebnisse sie führt, mag
ein Beispiel zeigen: A. hat dem B. unmittelbar nacheinander zwei Sachen
um je 300 Mark abgekauft. Den Kaufpreis für die zuerst gekaufte Sache
hat er sofort bezahlt, jenen für die andere Sache ist er schuldig geblieben.
Die ersterstandene Sache hat sich als mangelhaft erwiesen, die andere
nicht. A. will Rückgängigmachung des ersten Kaufes. B. bestreitet aber
in frivoler Weise die Mangelhaftigkeit der Sache und verweigert sein Ein-
verständnis zur Wandelung. Bevor A. dazu kommt, Klage auf Ein-
willigung in die Wandelung zu stellen, verklagt B. den A., der, weil zu
dem Verlangen auf Wandelung des ersten Kaufes berechtigt, die Zahlung
der zweiten 300 Mark ablehnt, auf Bezahlung derselben. A. kann nach
der Vertragstheorie erst aufrechnen, wenn er ein rechtskräftiges Urteil
gegen B. auf Einwilligung in die Wandelung erstritten hat, d. h. er kann,
praktisch genommen, überhaupt nicht aufrechnen. Gerät B. nach Verur-
teilung des A. zur Zahlung und nach Rechtskraft des seine Verpflichtung
zur Einwilligung in den Wandelungsvertrag aussprechenden Urteils, je-
Vollzug der Wandelung und Preisminderung.
53
doch vor seiner Verurteilung zur Leistung in Konkurs und hat B. die
Zwangsvollstreckung vor dem Eintritte- der Rechtskraft des seine ver-
weigerte Einverständniserklärung ersetzenden Urteils gegen A. betrieben, so
ist gerade jener Schutz des Käufers illusorisch gemacht, welcher nach den
Ausführungen der Denkschrift mit dem nunmehrigen § 465 BGB. erreicht
werden wollte. . ' .
3) Eine geradezu unüberwindliche Wand bildet die Vertragstheorie
dann, wenn der Anspruch auf Wandelung oder Minderung und die sich
daraus für. den Käufer ergebenden Rechte einredeweise geltend gemacht
werden wollen. Hier ist Folge der Vertragstheorie, daß die Einrede der
Wandeluüg oder Minderung den Vollzug der Wandelung oder Minderung
durch Vertrag voraussetzt. Im Falle Weigerung des Verkäufers kann
demnach der Käufer die Einreden erst gebrauchen, wenn er die rechts-
kräftige Verurteilung des Verkäufers zur Einwilligung in die Wandelung
oder Minderung erstritten hat. Mit anderen Worten: Der Käufer kommt
trotz seines Rechtes auf Wandelung oder. Minderung stets zu kurz, sobald
ihm der Verkäufer mit der Klage' auf Zahlung des Kaufspreises zuvor-
kommt. Dann mag der Käufer mit seinen Ansprüchen aus der endlich
vollzogenen Wandelung oder Minderung zusehen, was er einstweilen mit
der mangelhaften Sache anfängt,: und, wie er von dem insolventen Ver-
käufer sein Geld wiederbekommt.
Die Vertragstheorie führt alsov zu Konsequenzen, welche, für den Ver-
kehr unerträglich sind.
' . III.
Die Vertragstheorie steht aber auch im Widerspruche mit ander-
weitigen Bestimmungen des Gesetzes über die Gewährleistung für Mängel
einer gekauften Sache.
1) Auf einen solchen Widerspruch stößt man, sobald man sich mit
der Vertragstheorie auf das Gebiet der Gewährleistung für Mängel einer
nur der Gattung nach bestimmten Sache wagt. Das Gesetz bestimmt hier,
daß der Käufer einer nur der Gattung nach bestimmten Sache statt der
Wandelung oder Minderung Lieferung einer mangelfreien Sache an
Stelle der mangelhaften Sache verlangen kann (§ 480 BGB ). Auf diesen
Anspruch finden die Vorschriften der §§ 464, 465 BGB. entsprechende
Anwendung. Planck hat die Konsequenzen der Vertragstheorie auch hier
bis aufs Äußerste verfolgt. Er sagt in Anmerkung 4 b zu § 480 BGB. ?
„Die auf die Nachlieferung gerichtete Wahl des Käufers ist vollzogen,
wenn sich der Verkäufer mit der verlangten Nachlieferung einverstanden
erklärt hat oder zur Nachlieferung rechtskräftig verurteilt ist." Stand in g er
hat sich dem angeschlossen (Anm. 5 Abs. 2 zu § 480 BGB). Man wird
schon daraus, daß nach dieser Auffassung das Wahlrecht des Käufers ein
54
..Vollzug 'der Wandelung und Preisminderung.
"recht' prekäres - ist, -einen Anstoß ableiten dürfen. ..Jedenfalls hat -nach
biefer Auffassung der Käufer zunächst nicht.das.Recht, die Nachlieferung
einer Mangelfreien Sache zu verlangen, sondern mur das weit minder-
wertigere Recht, von dem Verkäufer zu verlangen, .daß dieser in das Ver-
gangen nach einer Nachlieferung willige. Im Gesetz aber 'heißt es: „Der
Käufer kann Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen." Das Gesetz
'gewährt also ein unmittelbares Recht auf Nachlieferung. Damit ist die
Vertragstheorie - auf einen Punkt .gedrängt, wo sie .mit den klarem Worten
-des Gesetzes kollidiert und an Stelle des Gesetzes etwas setzen muß, was
nicht im Gesetze steht -und, lediglich einer -schwerfälligen Konstruktion zu
-liebe, nicht in«das Gesetz hineingetragen werden darf.
Kannmber der Käufer einer nur der Gattung-nach bestimmten Sache
statt der -mangelhaften Sache Lieferung einer mangelfreien Sache unmittel-
bar .verlangen und sind :bie Vorschriften der §§ 464—466 BGB. > auch
auf diesen Fall -für anwendbar - erklärt, dann können auch die Vorschriften
der . §§ 464—466 BGB-, -insbesondere-aber ß 465 BGB. nicht den Sinn
und den Inhalt haben, daß :ein Vertrag da eingeschoben werden soll, wo
-er weder nötig noch nützlich ist.
2) .Ebenso-ist jene Konsequenz der Vertragstheorie, näch welcher der
Käufer- die 4hm aus Wandelung oder Minderung .zustehenden-Rechte erst
nach rechtskräftiger Verurteilung des Verkäufers, in Wandelung oder
.Minderung zu-willigen, einredeweise geltend machen kann, mit dem Gesetze
nicht in Einklang zu bringen. Gemäß § 478 BGB. kann der -Käufer,
wenn er den Mangel dem Verkäufer angezeigt oder die Anzeige vor Ver-
jährung seines Anspruchs auf.Wandelung.oder Minderung an den Ver-
- käufer - abgesendet hat, auch nach nach der Vollendung der Verjährung > die
Zahlung des Kaufpreises insoweit verweigern, als rr auf Grund -der
Wandelungoder Minderung dazu berechtigt-sein- würde. Diese Vestimmung
-setzt ohne Zweifel.voraus, - daß <die. Rechte auf Wandelung oder. Minderung
auch vor ihrer Verjährung . einredeweise geltend gemacht werden 'können.
In -dieser Bestimmung ist - aber nichts davon. zu finden, daß die einrede-
weise Geltendmachung. der Rechte aus.Wandelung oder Minderung davon
abhängig sein solle, daß der Verkäufer 4n die. Wandelung oder Minderung
-gewilligt Hat -oder zur.Erteilung; seiner Einwilligung. verurteilt worden ist.
Da aauch-sonst mivgends -im Gesetz eine derart einengende Vorschrift.vor-
handen ist, so - ist iwohl der.Rückschluß /gerechtfertigt, daß dann, ' wenn eine
EinwUigung in Wandelung - und Minderung -oder Verurteilung hierzu - im
,Falle des rZ 478 .BGB. zur einredeweisen Geltendmachung der Rechte.-aus
'Wandelung oder Minderung nicht erforderlich ist, ein - solches Erfordernis
-?auch.sfür'sonstigeieinrcheweffe Geltendmachung dieser Rechte - nicht ausgestellt
ist- oder sein' kann. -
Vollzug der.Wandelung und Preisminderung.
.55
3) Endlich widerstreitet die Verträgstheorie dem Z 466 BGB. Nach
.dieser Norm kann dann, wenn der Käufer dem Verkäufer gegenüber einen
Mangel der gekauften Sache nur behauptet, der Verkäufer den Käufer
unter, dem Erbieten zur Wandelung ünd unter Bestimmung einer ange-
messenen Frist zur Erklärung darüber aufsordern, ob er Wandelung ver-
lange, und .kann in diesem Falle die Wandelung auch dadurch .vollzogen
werden, daß der Verkäufer sich zur Wandelung erbietet und der . Käufer
, alsdann die Wandelung verlangt. .Dabei ist es gleichgültig, ob der Ver-
käufer in dem Augenblick, in welchem der Käufer die Wandelung ver-
langt, mit dieser ^ noch einverstanden ist. In diesem Falle, wird also die
Wandelung durch das einseitige Verlangen: des, Käufers vollzogen. .Der
Vollzug der Wandelung ist mithin diesfalls• wenigstens ein anderer als.er
nach der Vertragstheorie sich gestalten müßte und jedenfalls ist-es nicht
richtig, zu sagen, die Wandelung könne nur dadurch -vollzogen werden,
-daß der Verkäufer sich mit der Wandelung einverstanden .erkläre .oder zur
Einwilligung in die Wandelung verurteilt wird.
4) Besteht, wie nach der Vertragstheorie anzunehmen ist, die.Wandelung
oder Minderung in dem Abschluß eines Vertrags, j dann ist. der Wandelungs-
oder Mindernngsanspruch auf Abschluß dieses Vertrags gerichtet. .Ist das
- der , Fall, i dann , verjährt nur. dieser Anspruch in sechs Monaten, hezw. einem
i Jahre, während die Ansprüche aus der vollzogenen Wandelung oder Min-
derung der -regelmäßigen Verjährung von dreißig Jahren .unterworfen
bleiben. Daß diesen Sinn -der § 477 BGB. -nicht hat, kann . nicht ^be-
zweifelt werden. Den kurzen Verjährungsfristen des § 477 BGB. .unter-
liegen gerade jene Ansprüche, welche die Vertragstheorie Ansprüche -aus
der; vollzogenen Wandelung oder Minderung nennt.
Da, wie zu zeigen versucht worden ist, . die Verträgstheorie - mit
verschiedenen Gesetzesnormen derjenigen Materie, welcher die Vertragstheorie
angehört, in unvereinbarer Weise kollidiert, so wird man in der Struktur
der Vertragstheorie einen gegen .ein. allgemeines Prinzip verstoßenden Fehler
vermuten-dürfen.
IV.
In der Tat krankt. die Vertragstheorie auch an - einem solchen. Fehler.
Nach Z 462 BGB. ist dem Käufer ein Anspruch auf RückgäMg-
unachung des Kaufes und-auf'Herabsetzung des-Kaufpreises eingeräumt.
Der Inhalt dieses: Anspruchs ist genau festgelegt. Insbesondere kann. der
.Käufer im Falle -der-Wandelung Rückzahlung des bereits gezahlten Kauf-
preises, im Falle. der Minderung Rückzahlung des zuviel bezahlten Kauf-
preises verlangen, beziehungsweise die Bezahlung-des noch nicht^entrichteten
Kaufpreises verweigern. Der Anspruch ist ein obligatorischer. Aus der
Natur des obligatorischen Anspruchs als solchen 7 folgt ohne -weiteres, daß
56 Vollzug der Wandelung und Preisminderung.
der Inhalt dieses Anspruchs wie der Inhalt eines jeden anderen obliga-
torischen Anspruchs, also durch das Verlangen auf Leistung dessen, was
den Inhalt des Anspruchs ausmacht, geltend gemacht werden kann. Es
geht nicht an, der Geltendmachung eines seinem Inhalte nach umschriebenen
und unter bestimmten Voraussetzungen vom Gesetze gewährten und ge-
schaffenen Anspruchs noch eine weitere Anspruchsbasis, im konkreten Falle
einen erst herzustellenden Vertrag zu unterschieben. Nirgends im modernen
Rechte wird erfordert, daß der Anspruchsberechtigte, um einen ihm vom
Gesetze gewährten obligatorischen Anspruch geltend machen zu können, neben
der bereits vorhandenen gesetzlichen Grundlage seines Anspruchs sich noch
eine zweite.Grundlage für diesen Anspruch durch Herbeiführung und eventuelle
Erzwingung eines Vertrags hinzuverschafft. Wo das Gesetz einen Anspruch
gewährt, da gewährt es denselben unmittelbar und niemals in der Weise,
daß' es nur einen Anspruch auf Schaffung der Grundlagen für jenen
Anspruch, welchen es gewähren will, schafft, und noch viel weniger in
der Weise, daß es nur einen Anspruch auf Mitwirkung der Gegenpartei,
gegen welche der Anspruch gerichtet sein soll, auf Schaffung der Grund-
lage für den^ gegen sie geplanten Anspruch gewährt. Es widerspricht jeder
legislatorischen Politik, die Grundlage eines Anspruchs abhängig zu machen
von der Mitwirkung jener Partei, gegen welche der Anspruch sich richten
oll. Wenn der Gesetzgeber denjenigen, dem er einen Anspruch geben will,
auf die Mitwirkung der Gegenpartei anweist, dann gewährt er in Wirk-
lichkeit diesen Anspruch nicht. Zudem ist die Einschiebung eines solchen
Anspruchs auf Schaffung der Grundlagen für jenen Anspruch, der gewährt
werden will, etwas Überflüssiges, Schwerfälliges und Verkehrshinderliches,
eine Konstruktion, welche auf dem Gesamtgebiete des neuen bürgerlichen
Rechtes nicht bekannt ist.
V.
Läßt sich die Verträgstheorie nicht rechtfertigen und erweist sich die-
selbe als unhaltbar und falsch, dann muß die Wandelung und Minderung
auf andere Weise als durch den Abschluß eines diesbezüglichen Vertrags
vollzogen werden können.
Die nächstliegendste, natürlichste und einfachste Art des Vollzugs von
Wandelung und^Minderung wird, ; da dem Käufer ein Anspruch auf
Wandelung und Minderung eingeräümt ist, darin bestehen, daß der Käufer
den Inhalt seines Anspruchs auf Wandelung und Minderung ebenso wie
den Inhalt eines jeden anderen obligatorischen Anspruchs, d. h. die ihm
aus der Wandelung oder Minderung zukommenden Rechte geltend macht.
Steht dieser Art des Vollzugs das'Gesetz, nicht entgegen, dann ist nicht
einzusehen, warum Wandelung und Minderung nicht auf diese Art sollten
vollzogen werden können.
Vollzug der Wandelung und Preisminderung.
57
In der Tat besagen die §§ 465, 480 BGB. nur, daß die Wandelung
und Minderung vollzogen sind, wenn der Verkäufer sich mit derselben auf
Verlangen des Käufers einverstanden erklärt, und daß von dem Augen-
blick an, in welchem der Verkäufer sich auf Verlangen des Käufers mit
der Wandelung oder Minderung einverstanden erklärt, das Wahlrecht des
Käufers erloschen ist. Die genannten Paragraphen besagen aber keines-
wegs, daß Wandelung und Minderung nur durch Einigung der Parteien
vollzogen werden können.
Demgemäß ist der Vollzug der Wandelung oder Minderung gemäß
ß 465 BGB. nur eine Art, nicht aber die einzige Art des Vollzugs von
Wandelung und Minderung. Erfüllt der Gegenkontrahent das Verlangen-
des Käufers nach Wandelung oder Minderung oder auf Befriedigung eines
Rechtes aus Wandelung oder Minderung nicht oder kommt eine Einigung
darüber, ob und wie gewandelt oder gemindert werden soll, nicht zustande,
so kann der Käufer nicht auf Erklärung des Einverständnisses mit Wandelung
oder Minderung, sondern nur unmittelbar auf Befriedigung seiner Ansprüche
aus Wandelung und Minderung, bei der Wandelung, also z. B. auf Rück-
zahlung des Kaufpreises und Rücknahme der gekauften Sache u. s. w. klagen.
Wandelung und Minderung werden also regelmäßig voll-
zogen unmittelbar durch das außergerichtliche oder klage- oder
einredeweise Verlangen auf Leistung dessen, was den Inhalt
der den Ansprüchen aus Wandelung oder Minderung ent-
sprechenden Verpflichtungen ausmacht.
Dabei kann der Käufer von der getroffenen Wahl bis zur Rechts-
kraft des dem Verkäufer verurteilenden Erkenntnisses abweichen. Diese Be-
fugnis entfällt nur dann, wenn der Verkäufer auf Verlangen des Käufers
mit der Wandelung oder Minderung sich einverstanden erklärt.
Diese Auffassung, daß die Wandelung und Minderung durch unmittel-
bare Geltendmachung der Rechte aus Wandelung und Minderung voll-
zogen wird, steht im Einklänge mit der Fassung der §§ 462, 467 BGB.
Diese Gesetzesvorschriften gewähren keinen Anspruch auf Einwilligung in
Wandelung und Minderung, sondern Anspruch auf Rückgewähr, Rück-
nahme, Schadensersatz u. s. w. Die diesen Ansprüchen gegenüberstehenden
Verpflichtungen, nicht eine Verpflichtung zur Einwilligung sind als An-
spruchsinhalt festgelegt.
Einen weiteren Beweis dafür, daß § 465 BGB. nur eine, nicht aber
die einzige Art des Vollzugs von Wandelung und Minderung regelt,
bietet § 466 BGB., nach welchem die Wandelung auch dadurch vollzogen
werden kann, daß der Verkäufer zur Wandelung sich erbietet und den
Käufer zur Erklärung darüber nötigt. Hier ist also eine andere Art des
-Vollzugs der Wandelung geregelt.
58
Rechtsprechung.
Der Vollzug von Wandelung und Minderung in der hier als richtig
angenommenen Art stößt auch nicht auf jene seltsamen und verkehrsstören-
den Konsequenzen, welche sich aus der Vertragstheorie ergeben. Die ein-
redeweise Geltendmachung der Ansprüche aus Wandelung und Minderung
vollzieht sich glatt und ebenso, wie jeder andere Anspruch einredeweise
geltend gemacht werden kann. Das Gleiche gilt von der Aufrechnung.
Die Konstruktion des Anspruchs auf Wandelung und Minderung
als eines Rechtes zur unmittelbaren Geltendmachung der Ansprüche aus
Wandelung und Minderung steht ferner im Einklänge mit der ein Recht
auf Nachlieferung einer mangelfreien Gattungssache gewährenden Be-
stimmung des ß 480 BGB., da auch hier dem Käufer die Befugnis, un-
mittelbar eine mangelfreie Sache zu verlangen, gegeben ist.
Diese Konstruktion harmoniert ferner mit der Vorschrift des 8 478
BGB., zu welcher die Möglichkeit unmittelbarer einredeweiser Geltend-
machung der Rechte aus Wandelung und Minderung geradezu die Vor-
aussetzung bildet, und weiterhin mit der Bestimmung in 8 469 BGB.,
nach welcher dann, wenn mehrere Sachen als zusammengehörend verkauft
werden, jeder Teil verlangen kann, daß die Wandelung auf alle Sachen
erstreckt wird, wenn die mangelhaften Sachen nicht ohne Nachteil von den
übrigen getrennt werden können.
Es wird daher dieser Konstruktion das Prädikat „gesetzesgemäß"
nicht zu versagen sein.
II. HlechLsprechrmg.
A. Reichsgericht (Strafsachen).
Strafrecht; Strafprozeß.
§ 48 StGB. Feststellung der Tatbestandsmerkmale der
Tat, zu welcher angestiftet wird.
Der Angestiftete war vom Schwurgerichte wegen Urkundenfälschung
— Fälschung von Gepäckscheinen, deren Eigenschaft als öffentliche Urkunden
die Geschworenen verneint hatten — verurteilt worden. Das in einer
späteren Verhandlung vor dem Landgerichte gegen den Anstifter ergangene
Urteil nimmt in den Gründen lediglich Bezug auf das schwurgerichtliche
Urteil, ohne den Tatbestand der Urkundenfälschung selbständig zu prüfen
und festzustellen.
Auf Revision des Angeklagten wurde das Urteil des Landgerichts
aufgehoben mit der Begründung: In dem vorliegenden Verfahren bedurfte
es außerder Feststellung der Begriffsmerkmale der Anstiftung weiter der
selbständigen Feststellung des Tatbestandes der von dem Angestifteten
begangenen strafbaren Handlung, von welcher zunächst das Vorhandensein
Reichsgericht (Strafsachen).
59
des Tatbestandes der Anstiftung abhing. Der Vorderrichter hatte selbst-
ständig zu prüfen, ob gegen den Haupttäter der Tatbestand der Urkunden-
fälschung vorlag und durfte sich dieser Prüfung, soweit es sich um irgend
eine für die Gesetzesverletzung wesentliche Feststellung handelte, nicht durch
die Bezugnahme auf ein in einer anderen Strafsache ergangenes Urteil
entziehen (Entsch. in Strass. Bd. 33 S. 319, Bd. 4 S. 367), letzteres
selbst dann nicht, wenn jenes' Urteil durch Verlesung zum Gegenstände der
Verhandlung gemacht wurde; vielmehr ist erforderlich, daß das Urteil selbst
die gesetzlichen Merkmale des Tatbestandes und die Tatsachen, in welchen
dieselben gefunden werden, angibt. Das Urteil ermangelt insbesondere der
selbständigen Prüfung und Feststellung hinsichtlich der Urkundenqualität
der. Gepäckscheine. Der Vorderrichter sagt lediglich, sie seien Urkunden
und nimmt weiter, gestützt auf das schwurgerichtliche Urteil, an, sie seien
Privaturkunden. Diese Bezugnahme ist, wie oben erwähnt, unzulässig.
War das Urteil nicht zum Gegenstände der Verhandlung gemacht, so ver-
stößt sie zugleich gegen 8 260 StPO. IU. Strafsenat Nr. 4394/03.
Urteil vom 7. Dezember 1903.
8 113 StGB. Rechtmäßige Amtsausübung. Ein Schutzmann
hielt das Fuhrwerk des Angeklagten an, in der Meinung, der Angeklagte
habe eine straßenpolizeiliche Vorschrift übertreten und zum Zwecke der
Feststellung der Persönlichkeit des Angeklagten, behufs Anzeigeerstattung.
Es konnte ein rechtmäßiges Handeln des Beamten im Sinne des § 113
StGB, als vorliegend angenommen werden. Denn die Tätigkeit des Beamten
fiel in den Bereich seiner im allgemeinen bestehenden Zuständigkeit, und
die Rechtmäßigkeit derselben würde auch dadurch nicht ausgeschlossen werden,
daß er sich etwa über das Vorhandensein der tatsächlichen Voraus-
setzungen, von denen seine Zuständigkeit und Befugnis zum Einschreiten
im konkreten Falle abhing, im Jrrtume befunden hätte (Entsch. in Strass.
Bd. 6 S. 400, Bd. 30 S. 348). Ul. Strafsenat Nr. 3920/03. Urteil
vom 10. Dezember 1903.
ß 259 StGB. Hehlerei oder Beihilfe zur Unterschlagung.
Die Hehlerei setzt begrifflich voraus, daß die strafbare Handlung, durch
welche die den Gegenstand der Hehlerei bildende Sache erlangt war, dem
Ansichbringen u. s. w. des Hehlers zeitlich vorausgeht. Im vorliegenden
Urteile wird die strafbare Handlung, durch welche die gehehlte Sache vom
Haupttäter erlangt war, nur als Veruntreuung ohne Angabe ihres speziellen
Charakters bezeichnet und die Darstellung des Urteils läßt annehmen, daß
der Haupttäter sich einer Unterschlagung der Sache schuldig gemacht habe
und zwar gerade dadurch, daß er die Sache an die Angeklagte verkauft
und übergeben hat. Demnach würden Unterschlagung und Hehlerei in
60
Rechtsprechung.
einen Akt zusammenfallen und es würde die gedachte Voraussetzung der
Hehlerei fehlen. Es käme vielmehr in erster Linie die Beihilfe des An-
geklagten zur Unterschlagung des Haupttäters in Betracht (Entsch. in Straff.
Bd. 2 S. 69, Bd. 5 S. 218). III. Strafsenat Nr. 3836/03. Urteil vom
7. Dezember 1903.
^ 361 Nr. 3 StGB. Begriff des Landstreichens. Es ist nicht
nötig, daß der Täter aller Mittel entblößt ist, es genügt, daß er während
des Zeitraums, in welchem er nach Aufzehrung seiner Barschaft umher-
gezogen ist, die zu seinem Unterhalt erforderlichen Mittel weder gehabt
noch durch Arbeit erworben hat. III. Strafsenat Nr. 5097/03. Urteil vom
7. Dezember 1903.
§ 58 Abs. 1 StPO. Verweilen eines Zeugen im Sitzungs-
saale vor seiner Vernehmung.
Der Umstand, daß der Zeuge H., bevor seine zeugschaftliche Ver-
nehmung von dem erkennenden Gerichte erster Instanz in der Hauptver-
handlung beschlossen wurde, bereits im Zuhörerraum anwesend war und
der Vernehmung der bis zu diesem Zeitpunkt abgehörten Zeugen beigewohnt
hatte, war nicht geeignet, seine eigene Vernehmung als prozessual unstatthaft
erscheinen zu lassen. Die Vorschrift in § 58 Abs. 1 StPO, ist lediglich
instruktioneller Natur, ihre Verletzung vermag die Revision nicht zu begründen.
III. Strafsenat Nr. 5229/03. Urteil vom 5. Dezember 1903.
8 244 StPO. 'Augenscheinsobjekte als „herbeigeschaffte"
Beweismittel.
An sich gehört ein Gegenstand, der als Augenscheinsobjekt dem er-
kennenden Gerichte vorgelegt werden soll, wenn er zu diesem Zwecke herbei-
geschafft worden ist, zu denjenigen Beweismitteln, auf welche sich die Beweis-
aufnahme nach § 244 StPO, zu erstrecken hat. Von Urkunden hat das
Reichsgericht in ständiger Praxis angenommen, daß sie dadurch, daß sie
in der Anklageschrift als Beweismittel bezeichnet sind, auch wenn sie sich
bei den Akten befinden, noch nicht zu herbeigeschafften Beweismitteln im
Sinne des § 244 StPO, werden, dies vielmehr erst dann der Fall ist,
wenn sie dem Gericht in der Hauptverhandlung vorgelegt werden oder ihr
Zurstellesein festgestellt und ein Antrag auf Verlesung gestellt wird. Denn
erst dadurch erhält das Gericht Kenntnis von diesen Beweismitteln, von
denen es sonst, da nur die Zeugen und Sachverständigen bei Beginn der
Hauptverhandlung.aufgerufen werden und die Anklageschrift in der Haupt-
verhandlung nicht verlesen wird, nichts erfährt (Entsch. in Straff. Bd. 5
S. 268; Rechtspr. Bd. 7 S. 20; Goltdammer, Archiv Bd. 39 S. 220).
Diese Gründe treffen in gleicher Weise für Gegenstände zu, die in der
Bayer. Oberstes LandesgerichL in München (Civilsachen).
61
Anklageschrift als Augenscheinsobjekte bezeichnet sind und von der Staats-
anwaltschaft in Verwahrung gehalten werden. Auch sie werden erst dadurch
zu herbeigeschafften Beweismitteln, daß ihr Zurstellesein in der Verhandlung
festgestellt und ein Antrag auf Vorlegung gestellt wird. III. Strafsenat
Nr. 3839/03. Urteil vom 10. Dezember 1903.
B. Wayer. Oberstes Landesgericht in München (Givitsachen).
Civilrecht.
Tilgung einer vor dem Inkrafttreten des BGB. entstandenen
Schuldforderung durch Hinterlegung des geschuldeten Betrags
nach diesem Zeitpunkte. Nach welchem Gesetze ist die Frage der
Erlöschung des Schuldverhältnisses zu beurteilen? Umfang des
Begriffs „Ungewißheit über die Person des Gläubigers" (Einf.-
Ges. zum BGB. Art. 170; BGB. 88 372, 420, 428).
Den nach W.'er Statutarrecht in allgemeiner Gütergemeinschaft leben-
den Eheleuten G. und Ehr. H. in N. stand gegen die Eheleute O. und
M. D. in N. eine Hypothekenforderung im Betrage von 4500 Mk. zu,
die am 1. Mai 1901 fällig wurde. Am 11. Mai^ließ der Ehemann G. H.
die Schuldner auffordern, bis zum 13. Mai zu zahlen, widrigenfalls Klage
erhoben werde. Schon vorher aber — durch einen Brief vom 9. Mai —
hatte die Ehefrau Ehr. H. den Schuldnern mitgeteilt, daß die Forderung
„auch ihr gehöre", daß sie sich mit ihrem Ehemann im Scheidungsprozesse
befinde und demnächst Gütertrennung stattfinden werde. Sie verband da-
mit die Warnung, den Schuldbetrag bei Vermeidung der Gefahr nochmaliger
Zahlung nicht an ihren Ehemann zu zahlen. Am 13. Mai hinterlegte die
Mitschuldnerin M. D. die Schuldsumme bei der gerichtlichen Hinterlegungs-
stelle in N., von welcher Tatsache der Gläubiger G. H. spätestens am 22. Mai
Kenntnis erlangt hatte. An diesem Tage erhob er gegen die Eheleute D.
Klage auf Zahlung von 4500 Mk. Das Landgericht erkannte nach dem
Klagantrag, und zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem für
vorläufig vollstreckbar erklärten Urteile zahlten die Beklagten die geforderten
Betrüge. Auf ihre Berufung hob das Oberlandesgericht das erste Urteil
auf, wies die Klage ab und verurteilte nach dem Anträge der Beklagten
den Kläger zur Erstattung des Geleisteten. Die Revision des Klägers ist
zurückgewiesen. Aus den Gründen des letztinstanziellen Urteils:
Ob die am 13. Mai 1901 erfolgte Hinterlegung die Erlöschung des
Schuldverhältnisses bewirkte, ist nach den Vorschriften des BGB. zu beur-
teilen. Das Schuldverhältnis, auf das sich der durch die Klage geltend
gemachte Anspruch gründet, ist zwar vor dem Inkrafttreten des BGB.
entstanden, aber die Hinterlegung bildet ein selbständiges Rechtsgeschäft.
Da dieses nach jenem Zeitpunkte vorgenommen wurde, finden die Vor-
62
Rechtsprechung.
schristen des BGB. darauf Anwendung*) (Mugdan, Materialien zum
BGB. Bd. 1 S. 79/223; Planck, Komm, zum Einf.-Ges. zum BGB.
Bem. 9 b zum Art. 170; Niedner, Einf.-Ges. zum BGB. Bemerk. II 3 c
zum Art. 170; Urteil des R.Ger. vom 9. Februar 1901, Jur. Wochenschr.
1901 S. 182).
Zu der im § 372 Satz 2 BGB. erforderten Ungewißheit genügt'
es, daß der Schuldner über die Person des Gläubigers in Ungewiß-
heit ist. Auf die Gründe der Ungewißheit kommt es nicht an; sie kann
auch auf Zweifeln beruhen, welche aus der rechtlichen Beurteilung
der Umstände herrühren. Ungewißheit über die „Person des Gläubigers"
besteht nicht bloß dann, wenn ungewiß ist, ob von zwei Personen die
eine oder die andere der Gläubiger ist, sondern auch dann, wenn ungewiß
ist, ob die Personen, die als Gläubiger in Betracht kommen, Gesamt-
gläubiger oder nur je zu einem Anteile berechtigt sind, ferner wenn un-
gewiß ist, zu welchem Anteile jeder Gläubiger berechtigt ist. In jedem
dieser Fälle ist der Schuldner seine Verbindlichkeit mit Sicherheit zu er-
füllen nicht imstande, sondern, falls er an eine der Personen leistet, der
Gefahr ausgesetzt, noch einmal an eine andere leisten zu müssen. Die
Ungewißheit darf aber nach § 372 nicht auf Fahrlässigkeit beruhen; sie darf
also insbesondere nicht auf Zweifeln beruhen, die eine verständige Person
überhaupt nicht hegen kann, oder die bei Anwendung der im Verkehr
erforderlichen Sorgfalt. gehoben werden können. Sie muß auf einem ver-
nünftigen Grunde beruhen; der Zweifel muß ein solcher sein, den auf seine
Gefahr zu lösen dem Schuldner nicht zugemutet werden kann. Ob dies
der Fall ist, muß nach den Umständen beurteilt werden (Mugdan a. a. O.
Bd. 2 S. 52, 53; Planck, Komm, zum BGB. Bem. 2c zum § 372;
Heule-Fischer, BGB. Bem. 9 zum § 372; Bolze, Praxis des Reichs-
gerichts Bd. 17 Nr. 330; Entsch. des Reichsgerichts Bd. 44 S. 166).
(Es folgt dann die Ausführung darüber, daß nach dem festgestellten
tatsächlichen Verhalten der Schuldner ihre Ungewißheit über die Person
des Gläubigers nicht auf Fahrlässigkeit beruhte.) II. Civ.-S. Nr. 1 184,02;
Urteil vom 24. November 1902.
*) Diese Auslegung des Art. 170 hinsichtlich der sog. Erfüllungsgeschäste entspricht
der auf die Motive (zu Art. 103 d. Entwurfs) gestützten herrschenden Meinung; dieser
allgemein lautende Grundsatz bedarf jedoch der Einschränkung (s. auch die Entscheidung
des Reichsgerichts vom 3. Dezember 1901.) Jur. Wochenschr. 1902 S. 68. Richtige
Unterscheidung der Gesetzesanwendung in Bezug auf die Hinterlegung bei Neumann
Handausgabe Bd. 3 S. 158—159 (3. Aufl.); s. auch Habicht, Einwirkung u. s. w,
8 21 Ziff. 2 S. 192-194 (3. Aufl.). Anm. d. Eins.
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
63
6. Wayer. Hkerstes Landesgericht in München (Strafsachen).
Strafrecht.
Gewerbliche Niederlassung. Eine Zweigniederlassung,
Filiale kann als solche nur erachtet werden, wenn sie gegen-
über dem Hauptgeschäft eine gewisse Selbständigkeit besitzt
(8 42 Abs. 2 Gew.-Ordn.).
Unter dem Besitz eines zur gewerblichen Niederlassung erforderlichen
Lokals versteht die Gewerbeordnung die tatsächliche Verfügungsgewalt
über dasselbe, die auch durch einen Mietvertrag begründet werden kann;
die Verfügungsgewalt braucht sich nicht weiter zu erstrecken, als zur Aus-
übung des betreffenden Gewerbes erforderlich ist, und wenn das Lokal
nicht beständig, sondern nur an einem Tage jeder Woche zur Gewerbsaus-
übung benötigt wird, so braucht es nur an diesem Tage zur Verfügung
des Gewerbtreibenden zu stehen und kommt nichts darauf an, wer an den
übrigen Tagen die Verfügungsgewalt über dasselbe hat.
Das Lokal muß zum dauernden Gebrauche, das ist zur Ausübung des
Gewerbes, welches darin betrieben wird, eingerichtet sein. Was in diesem
Sinne im Einzelfalle zur Einrichtung erforderlich ist, hat der Tatrichter zu
bemessen. Dauernd ist der Gebrauch auch, wenn er nicht beständig, sondern
in regelmäßiger Wiederkehr erfolgt und eine solche darf in einer sich von
Woche zu Woche wiederholenden Benützung gefunden werden.
Der ß 42 Abs. 2 Gew.-Ordn. bezeichnet jedoch nur das Mindest-
maß dessen, was erforderlich ist, um das Vorhandensein einer gewerblichen
Niederlassung annehmen zu können (vgl. Motive zur Novelle vom 1. Juli 1883
bei Landmann, Komm., 4. Aufl. S. 355).
Auch eine Zweigniederlassung, eine Filiale gilt als eine gewerbliche
Niederlassung im Sinne des § 42 Gew.-Ordn., doch muß auch sie den
Mittelpunkt des gewerblichen Betriebsteils in dem Bezirke bilden, wo sie
errichtet ist (Schicker, Gew.-Ordn. Note 6 zu § 42). Hieraus folgt, daß die
Zweigniederlassung dem Hauptgeschäfte gegenüber eine gewisse Selbständigkeit
haben muß. Als Merkmale einer solchen Selbständigkeit werden namentlich
im Handelsgewerbe bezeichnet, daß die Niederlassung eine äußerlich selb-
ständige Leitung hat, daß sie mit einem nach innen gesonderten Geschäfts-
vermögen ausgestattet ist und eine besondere Buchführung für sie besteht
(Entsch. d. RGer. Bd. 19 S. 281). Urteil vom 29. September 1903;
Rev.-Reg. Nr. 247/03.
64
Literatur.
III. JUtexatux.
1) Carl Heymann's Verlag, Berlin.
Gesetz, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners
außerhalb des Konkursverfahrens vom 21. Juli 1879 / 20. Mai 1898.
Erläutert von Bernhard Hartmann, weil. Rechtsanwalt zu Nürnberg.
Fünfte, vermehrte und verbesserte Auflage, herausgegeben von Georg Meikel,
k. II. Staatsanwalt in München. 1904.
Wer mitten im Prozeßleben steht, weiß, daß nur zu oft das schöne Weib des ge-
wonnenen Rechtsstreits in den Fisch des Pfändungswiderspruchsprozesses ausläuft, indem
Beklagter hart vor der Pfändung mittels constitutum possessorium oder einer anderen
der variae causarum üZurac dem Vorwärtsdringen des Gerichtsvollziehers ein ge-
bieterisches Halt Zurufen läßt. So gewinnt das oben erwähnte Gesetz im Pfändungs-
stadium eine erhöhte Bedeutung, und Anwalt wie Richter begrüßen jeden die An-
wendung dieses Gesetzes erleichternden Kommentar. Zu den führenden Kommentaren
in dieser Materie gehört obiges jetzt in 5. Auflage — die 3 ersten Auflagen sind von
Hartmann, die 4. Auflage von Rechtsanwalt Leonhard Frankenburger in Nürn-
berg bearbeitet — erschienene Werk, welchem wir dieselbe Note erteilen möchten, die
der Reichskanzler den Sozialdemokraten in Bezug auf Opferfreudigkeit gegeben hat.
Das Werk berücksichtigt nicht nur die durch das Einführungsgesetz zu dem Gesetze, be-
treffend Änderungen der Konkursordnuug vom 17. Mai 1898, sondern auch die indirekt
durch das BGB. und seine Nebengesetze veranlaßten Änderungen, wie auch die reiche
seit der 4. Auflage veröffentlichte Rechtslehre und Rechtsübung eingehend. Allenthalben
ist die bessernde Hand bemerkbar, neue Zweifelsfragen sind erörtert, andere eingehender
begründet, die rechtliche Konstruktion hat in der Tiefe und im Aufbaue gewonnen,
überall zeigt sich Selbständigkeit und Reife des Urteils; die Seitenzahl ist auch von
280 auf 325 gestiegen. An der Verbesserung hat leider das dem Praktiker so er-
wünschte Register nicht teil genommen; im Gegenteile hat solches — vergleiche z. B.
den Buchstaben C — an Schlagwörtern verloren. B.
2) I. Schweitzer Verlag (Arthur Sellier) München.
Die Behandlung des Nachlasses von Ausländern. Mit besonderer Rücksicht
auf die bayerischen Verhältnisse. Von Theodor von der Pfordten,
k. Amtsrichter in München. 1904.
Das Merkchen — VI und 56 S. — erörtert die allgemeinen Grundlagen der
Behandlung der Nachlässe von Ausländern, ferner die Nachlaßbehandlung beim Vor-
handensein und die beim Mangel von Staatsverträgen, woran sich ein Sachregister mit
85 Schlagwörtern anschließt. Bei dem Dunkel, das über dem ganzen Gebiete liegt,
bei der Notwendigkeit, die sich für den Amtsrichter ergibt, rasch einzuschreiten, bei den
Folgen, die sich an den ersten Zugriff knüpfen können einerseits, und bei dem modernen,
aller Seßhaftigkeit spottenden Wandertrieb andererseits wird dieser kleine Böhm vom
Richter wie von den interessierten Hinterbliebenen gerne und meist mit Erfolg zur Hand
genommen werden. B.
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Joseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: Br. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
69. Jahrgang.
M 4.
13. Februar 1904.
Br. I. A. KeuffsrL's
Atätter für Aechtsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Whelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
Dr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Die Bedeutung der Rücktrittserklärung. II. Rechtsprechung: Reichsgericht (Civil- und
Strafsachen); Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen). III. Literatur.
I. Me Wedenlnng der AricklritLserkkärung.
Von Professor Dr. Paul Oertm ann in Erlangen.
I.
Der erste Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuchs hatte unter der
Rubrik „Rücktritt vom Vertrag" in § 427 Abs. 1 bestimmt:
„Der Rücktritt bewirkt, daß die Vertragschließenden unter ein-
ander so berechtigt und verpflichtet sind, wie wenn der Vertrag
nicht geschlossen worden wäre, insbesondere, daß kein Teil eine nach
dem Vertrag ihm gebührende Leistung in Anspruch nehmen kann,
und daß jeder Teil verpflichtet ist, dem anderen Teile die emp-
fangenen Leistungen zurückzugewähren."
Der Rücktritt sollte also nur indirekte Wirkung haben. Von einer
vollständigen Aufhebung des Schuldverhältuisses war keine Rede; es
entstehe aus jenem, führen die Motive (Bd. 2 S. 281) aus, nur eine
selbständige, unverjährbare Einrede gegen den Vertragsanspruch und eine
obligatio ad restituendum in integrum.
' Man wollte mit dieser Gestaltung dem bisherigen Rechtszustande, der
das Rücktrittsrecht meist in Verbindung mit der Resolutivbedingung
gebracht hatte, entgegentreten. „Die Sicherheit des Verkehrs gebietet, die
Konsequenzen der Resolutivbedingung (ipso iure Rückfall, dingliche Bindung)
fern zu halten."
Innerhalb der zweiten Kommission fand der Standpunkt des Ent-
wurfs Widerspruch. Allerdings lehnte sie (s. Prot. Bd. 1 S. 788 sg.)
den gestellten Gegenantrag, der ein vollständiges Erlöschen des Schuld-
LX1X.
66
Die Bedeutung der Rücktrittserklärung.
Verhältnisses als Folge des vollzogenen Rücktritts ausgesprochen wissen
wollte, zunächst ab, aber ohne sich den Standpunkt der Motive anzu-
eignen. Die Gründe des Antragstellers, wonach die Polemik der Motive
gegen die auflösende Bedingung irrtümlich sei, da sie nur Zur unmittel-
baren Aufhebung „des Schuldverhältnisses, des Kausalgeschäfts" führe und
die ihm zufolge vollzogenen dinglichen Rechtsänderungen an sich bestehen
lasse, machten offenbar Eindruck. Nach der Parteiabsicht, so führte die
Mehrheit aus, solle der Vertrag infolge des Rücktritts „nicht erst von
jetzt an erlöschen, sondern rückwärts hinfällig werden". Nur weil der
Entwurf dieser Absicht bereits Rechnung trage, glaubte man den Antrag
ablehnen zu sollen.
Bei den späteren Revisionsberatungen erfuhr der § 427 einen zweiten,
diesmal glücklichen, Angriff (s. Prot. Bd. 6 S. 158). Die Sätze 1—2
wurden durch folgenden Wortlaut ersetzt:
„Hat sich bei einem Vertrag ein Teil den Rücktritt Vorbehalten,
so sind die Parteien, wenn der Rücktritt erfolgt, verpflichtet, ein-
ander die empfangenen Leistungen zurückzugewähren."
Eine Konstruktion des Verhältnisses sollte nach den von der Kommission
gebilligten Gründen des Antragstellers damit nicht im Gesetz ausgesprochen
sein, aber andererseits wollte man mit der Änderung den Standpunkt des
ersten Entwurfs ausmerzen. Man führte nämlich aus:
„Der Rücktritt für die Zukunft wirkt in Ansehung des Schuld-
verhältnisses objektiv; er beendigt es. In gleicher Weise hebt der
Widerruf einer Schenkung diese als Kausalgeschäft auf; das Leistungs-
geschäft bleibt bestehen. Die Leistung muß aber wegen Wegfalls der
causa zurückgegeben werden. Warum bei dem vorbehaltenen Rück-
tritt allein auch das Kausalgeschäft an sich bestehen bleiben soll, ist
nicht einzusehen."
Die weiteren Stadien der Entstehungsgeschichte sind für unsere Frage
unergiebig geblieben; der jetzige § 346 weist in Satz 1 noch genau den-
selben Wortlaut auf, den man in der zweiten Kommission ihm zuletzt ver-
liehen hatte.
II.
Welche Bedeutung hat nun im Sinne des geltenden Rechtes die
Rücktrittserklärung? Soviel ist von vornherein klar: die Antwort muß
für die Fälle des vertragsmäßigen und die, neben der Wandelung,
wichtigsten Fälle des gesetzlichen Nücktrittsrechts: diejenigen der Aß 325
und 326' BGB., gleichartig ausfallen. Denn auf diese sollen ja nach
§ 327 die Vorschriften der §§ 346—356 „entsprechende Anwendung"
finden. Anders steht es freilich in dem nicht minder bedeutsamen Falle
Die Bedeutung der Rücktrittserklärung.
67
der Wandelung, da diese nach der herrschenden und m. E. allein zu-
treffenden Ansicht erst mit dem erklärten oder durch rechtskräftiges Urteil
ergänzten Einverständnisse des Verkäufers in das entsprechende Verlangen
des Käufers zustande kommt (BGB. 8 465).
In der Literatur herrscht darüber fast allgemeines Einverständnis, daß
das (vertragsmäßige) Rücktrittsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs von der
auflösenden Bedingung, als welche es sich im. Gemeinen Rechte nach der
Ansicht Wind scheid's*) und anderer dargestellt hatte, getrennt zu halten
sei. Das bekennen auch die allermeisten Parteigänger der gleich zu er-
wähnenden herrschenden Lehre. Nur Enneccerus macht, soweit ich sehe,
allein eine Ausnahme: bei'ihm ist der Vorbehalt des Rücktritts „seinem
Wesen nach die Festsetzung einer Resolutivbedingung, denn es wird ver-
einbart, daß das Schuldverhältnis, wenn der Rücktritt erfolge, wieder
aufgelöst sein solle. Aber die Wirkung dieser Resolutivbedingung ist
vom BGB. durchaus abweichend von anderen Resolutivbedingungen ge-
ordnet."
Was aber positiv die Rücktrittserklärung bedeute, darüber finden sich
in der bisherigen Literatur zwei verschiedene Grundanschauungen,
zwischen denen eine vermittelnde Lehre bisweilen vertreten wird.
1) Die weitaus größte Zahl der Schriftsteller verficht eine direkte
Wirkung: durch den Rücktritt wird das ganze Schuld Verhältnis
vollständig („ipso iure“) aufgelöst, wie man meist hinzufügt: mit
rückwirkender Kraft („ex tune“). Die Verpflichtungell des
Kontrahenten, der noch nicht geleistet hat, erlöschen ohne weiteres,
nicht etwa gewinnt er nur eine Einrede. Die bereits vollzogenen
Leistungen verlieren nachträglich ihren Rechtsgrund und würden daher
an sich mit den allgemeinen Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung
(BGB. ZZ 812 fg.) zurückgefordert werden können. Wenn statt dessen
das Gesetz in den 88 346 fg. die aus dem Rücktritt entspringenden Rück-
gewähransprüche besonders geregelt hat, so ist das nur im Sinne einer
Erweiterung der Pflichten geschehen (Planck).
Diese Auffassung findet sich schon, mehr rechtspolitisch, bei
S t r o h a l **); derzeit überwiegt sie sowohl bei den K o m m e n -'
tatoten***), wie bei den Systematikern und sonstigen Schrift-
*) Pandekten Bd. 2 § 323 bei Anm. 5.
**) Jhering's Jahrbücher Bd. 33 S. 367/368.
***) S. die Kommentare von Fischer-Henle zu 8 346 Nr. 3, Kaufmann
S. 202, Neumann vor und zu § 346, O e r t mann Vordem, vor 8 346 Nr. 2,
Planck ebenso Nr. 2, Schollmeyer zu § 346 Nr. 2, Staudinger-Mayring
das. Nr. 1a.
>
68
Die Bedeutung der Rücktrittserklärung.
stellern*); auch das Reichsgericht**) hat sich gelegentlich zu ihr
bekannt.
2) Demgegenüber haben einige, teilweise besonders einsluhreiche, Schrift-
steller die Gegenmeinung aufgestellt, daß der Rücktritt das Schuldverhältnis
keineswegs vernichte, sondern an sich bestehen und nur die daraus ent-
sprungenen Wirkungen entkräftet werden lasse. Soweit geleistet ist, be-
wirkt der Rücktritt demnach nur neue Ansprüche auf Rückgabe der
vollzogenen Leistungen („Gegenverpflichtungen"); soweit das noch nicht der
Fall ist, begründet er Einreden gegen die, ipso iure fortbestehenden,
Vertragsansprüche***).
3) Einzelne Schriftsteller unterscheiden hinsichtlich der Rücktritts-
wirkung, ob die Verpflichtungen aus dem Schuldverhältnis im Augenblicke
des Rücktritts schon erfüllt waren oder nicht. Ersterenfalls war jenes
schon untergegangen, der Rücktritt „wirkt hier also nicht liberatorisch,
sondern lediglich forderungsbegründend". Dagegen .letzterenfalls stehen
keine Rückgewähransprüche in Frage, vielmehr werden die Parteien einfach
von ihren Vertragspflichten befreit. „Das Rücktrittsrecht entfaltet hier
nur seine Liberations-, nicht seine Rekuperationsfunktion."
Diese Theorie findet sich am schärfsten formuliert bei Seckelfi); zu
ihren Anhängern wird man außerdem Kipp und Hellwigfst) rechnen
dürfen. Jener läßt aus dem Rücktritt einerseits nur Rückgewährpflichten
entspringen, andererseits aber die noch nicht erfüllten Verpflichtungen durch
ihn aufgehoben werden. Und Hellwig führt unter Polemik gegen
Dernburg aus, daß der Rücktritt eine völlige Vernichtung der noch un-
erfüllten Vertragspflichten herbeiführe. Er wirkt aber übrigens nach Hell-
*) S. die Lehrbücher von Co sack, Aufl. 4 Bd. 1 S. 385 Nr. V; Enneccerus,
Aufl. 2 S. 461; Goldmann-Lilienthal, Aufl. 2 S. 401, 866 No. 19; Kuhlen-
beck Bd. 2 S. 199; ferner Kisch, Unmöglichkeit der Leistung S. 134 fg., 143;
Langheineken, Anspruch und Einrede S. 315/316; Otto, Sächsische Vorträge über
das BGB. S. 271; Ioh. Demelins, Zur Lehre von der Aufhebung der Rechts-
verhältnisse, Erlanger Dissertation von 1902, passim, bes. S. 54, 58. Widerspruchs-
voll Littmann, Rücktrittsrecht — er spricht S. 90 von der Aufhebung des Vertrags,
dagegen S. 91 von einer „peremptorischen Einrede der Vertragsauflösung".
**) Entsch. in Civils. Bd. 50 Nr. 59 S. 266/267 (II. Civilsenat v. 11. April 1902).
***) So besonders Dernburg, Bürgerl. Recht Bd. 2 § 107 S. 240; ferner
Matthiaß, Lehrbuch, Aufl. 3 Bd. 1 S. 410; Szkolny-Caro, Kommentar S. 347
Nr. 8; auch wohl, minder entschieden, Crome, System Bd. 2 § 174 Nr. 4b, der
zwar Rückgewährpflicht ex tune annimmt, aber aus dem vollzogenen Rücktritte nur
eine Einrede entstehen laßt und kein Erlöschen der entstandenen Ansprüche zugibt.
Ähnlich anscheinend Endemann, Lehrbuch, Aufl. 8 Bd. 1 S. 851: keine Resolutiv-
bedingung, sondern nur Umwandelung des bisherigen Schuldverhältnisses. Endlich auch
wohl Stammler (Schuldverhältnisse S. 130) mit den Worten: „Die juristische Durch-
führung des Rücktrittsrechts geschieht in der Art, daß durch Ausübung jenes ein neues
Schuldverhältnis zwischen den Beteiligten entsteht."
f) „Die Gestaltungsrechte des Bürgerl.Rechtes" S.222 (aus der Festschrift f. R.K o ch).
fck) Kipp-Windscheid Bd. 2 S. 320, 499 oben; Hellwig, Anspruch und
Klagerecht S. 21 fg.
Die Bedeutung der Rücktrittserklärung.
69
wig nur ex nunc; das Geschäft wird nicht aufgehoben, und die Rück-
gewähransprüche beruhen keineswegs auf dem Gesichtspunkte der ungerecht-
fertigten Bereicherung, stellen sich vielmehr ihrerseits als Pflichten aus
dem Vertrage dar. Hellwig konstruiert sich aus der Rücktrittsabrede
geradezu ein bedingtes Rückzahlungsversprechen.
III.
Es empfiehlt sich, vor der eigenen Stellungnahme die mit der
herrschenden und der gegnerischen Lehre verbundenen praktischen Kon-
sequenzen klarzustellen. Allzu bedeutend sind sie, soweit ich übersehen
kann, gerade nicht, und es ist einzuräumen, daß die theoretische Bedeutung
der Streitfrage weit über die praktische Erheblichkeit hinausgeht. Aber
man muß sich darum doch hüten, die letztere allzu gering einzuschätzen;
sie zeigt sich in folgenden, teilweise belangvollen Punkten:
1) Ist von dem einen oder anderen Kontrahenten vor dem Rücktritte
noch nicht oder nicht vollständig geleistet, so kann er sich hinfort auf jenen
im Sinne einer Einwendung, einer rechtsvernichtenden Tatsache, be-
rufen. Dagegen nach der Lehre der Gegner steht ihm nur eine Einrede
im technischen Sinne offen: Der Rücktritt erzeugt für die Parteien ledig-
lich ein Gegenrecht; soweit sie sich nicht darauf berufen — also be-
sonders im Versäumnisverfahren —, müssen sie des vollzogenen und
unstreitigen Rücktritts ungeachtet auf Erfüllung ihrer Vertragspflichten
verurteilt werden.
Seckel und Hellwig stehen in diesem Punkte auf dem Stand-
punkte der herrschenden Lehre.
2) Erzeugt der Rücktritt nur eine Einrede, so ist dem mit ihr
Bedachten die Möglichkeit unverschränkt, auf sie als auf em bloßes Gegen-
recht zu verzichten, sei es einseitig, sei es wenigstens mit Einwilligung
des Gegners. Also können die Parteien durch wechselseitigen Einrede-
verzicht die Wirkungen des Rücktritts vollständig beseitigen. Sie können
das nicht minder, soweit sie die Vertragspflichten vor dem Rücktritte be-
reits erfüllt hatten, durch vertragsmäßigen Erlaß der aus dem Rücktritt
entsprungenen Rückgewähransprüche.
Dagegen nach der herrschenden Lehre bedarf es zur Wiederherstellung
des Schuldverhältnisses nach vollzogenem Rücktritt überall eines neuen
Vertragsschlusses, also je nach dem Inhalte, bezw. der Eigenart, desselben
gegebenenfalls auch einer Wiederholung der etwa vorgeschriebenen Ver-
tragsform*).
Die Mittelansicht muß hier unterscheiden: auf die neu entstandenen
Rückgewähransprüche kann beiderseits formlos verzichtet werden (mittels
Erlaß); dagegen zur Wiederherstellung der ipso iure erloschenen alten,
*) So auch Protokolle Bd. 2 S. 789.
70
Die Bedeutung der Rücktrittserklärung.
noch unerfüllt gebliebenen Vertragspflichten dürfte ein neuer Vertrags-
schluß unter Beobachtung der entsprechenden Formen (z. B. derjenigen
des 8 313) unerläßlich erscheinen.
3) Nach der Lehre Dernburg's und seiner Parteigänger ist für
die Rückgewähransprüche der Gesichtspunkt der Konditionen aus §§ 812 fg.
von vornherein unanwendbar, dagegen nach der herrschenden Auffassung
ist das die Leistungen der einen oder anderen Partei stützende Schuld-
verhältnis weggefallen, „causa finita est“, und somit der Tatbestand er-
füllt, den Z 812 Abs. 1 Satz 2 BGB. zur Entstehung eines Bereicherungs-
anspruchs im Sinne der sogen, condictio ob causam finitam erfordert.
Es fallen somit die Rückgewähransprüche an sich unter den Gesichtspunkt
sowohl der 88 346 fg., wie der 88 812 fg., sei es im Sinne einer An-
spruchs-, sei es, nach Hellwig's bekannter Lehre, einer Gesetzeskonkurrenz,
und nur das könnte sich fragen, ob nicht die Anwendung der kondiktizischen
durch die Zuständigkeit der durchweg weitergehenden spezifischen Rücktritts-
haftung verdrängt werde.
Die Mittelmeinung muß in diesem Punkte mit Dernburg's An-
hängern gehen.
4) War das eine oder andere der vertragsmäßigen Schuldverhältnisse
mit einem Pfandrechte gesichert, so erreicht dasselbe nach der herrschenden
Lehre mit dem Rücktritte sofort sein Ende (8 1252) und müßte gegebenen-
falls, bei Wiederherstellung des Vertrags, erst wieder neu bestellt werden.
Darin stimmt die Mittelmeinung mit ihr offenbar überein.
Dagegen für die Gegner bleibt das Pfandrecht zunächst bestehen;
der Rücktritt kannn nur gemäß 8 1254 BGB. in Verbindung mit 8 1211
einen Anspruch auf Rückgabe des Pfandes erzeugen, so daß das Pfand-
recht dann erst mit der tatsächlich vollzogenen Rückgabe erlischt (8 1253).
5) Wenigstens hypothetisch möchte ich noch folgenden, bisher un-
beachtet gebliebenen, Unterschied hervorheben: daß nach der herrschenden
Meinung der vollzogene Rücktritt die entstandenen Ansprüche auch trotz
etwa in der Zwischenzeit vollzogener Abtretung derselben an Dritte zer-
stört, kann, schon wegen der von jener verfochtenen rückwirkenden Kraft
der Erklärung, keinem Zweifel unterliegen. Minder gesichert ist diese
Folgerung für diejenigen, die mit Hellwig den Rücktritt nur cx nunc
wirken lassen. Und wer vollends mit Dernburg durch ihn nur eine
Einrede entstehen läßt, wird sich schwer vor einem gegenteiligen Er-
gebnisse retten können. Denn als einzigen Rechtsgrund für Dernburg's
angebliche, im Gesetze nicht positiv anerkannte, Rücktrittseinrede wird man
den bekannten Grundsatz ausfindig machen können: „dolo facit, qui petit,
quod statim redditurus sit.“ Nun aber entstehen die positiven Rück-
gewähransprüche entweder überhaupt erst aus dem Rücktritt, oder sie be-
Die Bedeutung der Rücktrittserklärung.
71
sitzen ihren Rechtsgrund, wie Hellwig will, in einem in der Rücktritts-
abrede zu findenden bedingten Rückgewährversprechen: in keinem Falle läßt
sich also ein Gesichtspunkt dafür ausfindig machen, sie auch gegen einen
etwaigen Cessionar des Rücktrittsgegners zu verwerten. Es ist nicht im
mindesten einzusehen, wieso ein solcher zu ihrer Erfüllung heranzuziehen sei.
Dann aber kann m. E. auch die Rücktrittseinrede ihm gegenüber nicht
durchschlagen; schwerlich läßt sie, die erst durch den vollzogenen Rücktritt
entsteht, sich als eine Einrede bezeichnen, die znr Zeit der Abtretung der
Forderung gegen den bisherigen Gläubiger bereits begründet war, und
die daher nach § 404 BGB. auch dem neuen Gläubiger entgegengesetzt
werden kann.
IV.
Wenn ich im folgenden mich zunächst zur Bekämpfung der Dern-
burg'schen Lehre anschicke, so gebe ich unumwunden zu, daß sich ein jeden
Zweifel ausschließender Beweis gegen dieselbe aus dem Gesetzbuche kaum
wird erbringen lassen. Trotzdem glaube ich ihre Unhaltbarkeit mit ge-
nügender Sicherheit dartun zu können:
1) Sie wird dem ausgesprochenen oder doch zu unterstellenden Partei-
willen nicht gerecht. Wer sich den Rücktritt ausbedingt und wirklich er-
klärt, bei dem wird wohl ausnahmslos die Vorstellung obwalten, von dem
Vertrage ganz losgekommen zu sein; der Erwerb einer bloßen Einrede
genügt weder seinen zu unterstellenden Wünschen noch seinen Zwecken.
Das tritt besonders handgreiflich zu Tage in den Fällen der Ver-
wirkungsklausel: falls ein Vertrag „mit dem Vorbehalte geschlossen
ist, daß der Schuldner seiner Rechte aus dem Vertrage verlustig sein soll,
wenn er seine Verbindlichkeit nicht erfüllt". Trotz Ausübung dieser
Klausel das Vertragsverhältnis „an sich" noch fortdauern, die Rechte,
deren der Schuldner doch verlustig gegangen sein soll, als einrede-
behaftete weiterbestehen zu lassen, würde dem klaren Wortlaute solcher
Abrede zuwider sein. Und doch begründet sie, darauf hat schon Lang-
h eineken treffend aufmerksam gemacht, nach §360 nur ein Rücktrittsrecht!
2) Mit dem Gesagten hängt ein weiterer, mehr rechtspolitischer
Gesichtspunkt nahe zusammen. Gerade weil die Parteien meist die Vor-
stellung einer weitergehenden Wirkung des Rücktritts haben werden, mögen
sie sich unschwer der Mühe überhoben glauben, die ihnen angeblich zu-
stehende bloße Einrede noch besonders geltend zu machen. Leicht kann es
daher kommen, daß trotz des vollzogenen Rücktritts der eine oder andere
dennoch zur Leistung verurteilt wird, besonders im Wege des Versäumnis-
verfahrens.
Aber auch, wenn die Einrede vorgeschützt und darauf die Klage ab-
gewiesen wird, ist damit das Schuldverhältnis, wenigstens nach der
72
Die Bedeutung der Rücktriltserklärung.
herrschenden Auffassung von Wesen und Wirkung der Einrede, nicht voll
beseitigt — es wird als macht- und wesenloser Spuk in die unabsehbare
Zukunft hineinreichen, statt daß ihm, nach der hier verfochtenen Kon-
struktion, durch den Rücktritt ein schnelles und „schmerzloses" Ende be-
reitet wird.
Die Gegner müssen somit zu komplizierten und praktisch wenig an-
mutigen Ergebnissen gelangen.
3) Die Bedenken verstärken sich, wenn wir unterstellen, daß zur Zeit
des Rücktritts zwar die eine, aber nicht auch die andere Partei bereits ihre
Verbindlichkeiten erfüllt hatte. Dann ergibt sich im Sinne der Gegner
folgende eigentümliche Rechtsgestaltung: Wer geleistet hat, gewinnt einen
Rückgewähranspruch auf das von ihm Geleistete, behält aber andererseits
demungeachtet zunächst seinen Anspruch auf die Gegenleistung, wennschon
als einen fortan einredebehafteten. Das ist schon theoretisch eine höchst
wundersame, fernliegende Vorstellung, es kann aber auch praktisch uner-
freulich wirken. Jener kann hintereinander, ja, wenn er die nötige Un-
verfrorenheit besitzt, sogar in Verbindung miteinander beide Ansprüche, auf
Rück- wie auf Gegenleistung, erheben, und das Gericht muß ihm trotz
der innerlichen Ungereimtheit eines solchen Begehrens beides widerspruchs-
los zuerkennen, falls der Gegner nicht erscheint oder die Einrede, vielleicht
aus Ungeschick, vorzubringen unterläßt. Ein geradezu insipides, aber für
die Gegner unvermeidliches Ergebnis!
4) Auch ohne vorgängige Erfüllung durch eine Partei führt die
gegnerische Lehre zu einer ähnlichen Jnkonzinnität in dem besonderen Falle
des Z 326. Ist die dem säumigen Gegner von der Partei gestellte Nach-
frist fruchtlos verstrichen, so soll der Anspruch des Friststellers auf Er-
füllung ausgeschlossen, d. h. ipso iure weggefallen sein; er gewinnt
dafür nach seiner Wahl einen Schadensersatzanspruch oder ein (gesetzliches)
Rücktrittsrecht. Wählt er letzteres, so bewirkt das nach den Gegnern —
denn § 346 ist ja gemäß § 327 darauf anwendbar — kein Erlöschen
seiner Verpflichtung, sondern nur eine Einrede gegen den Anspruch des
säumigen Gegners*). Dieser ist also einerseits voll befreit, andererseits
ipso iure noch berechtigt, also rechtlich besser gestellt als sein nicht-
säumiger Gegner. Seine Säumnis, so scheint es, wird also geradezu
prämiiert. Eine Theorie, die solche Früchte zeitigt, sollte schon um des-
willen gerichtet sein!
5) Die oben zu III, 5 dargestellte Konsequenz der D ernbürg Aschen
Lehre darf ohne weiteres als eine weitere Instanz gegen sie bezeichnet
werden; das Rücktrittsrecht würde dadurch aufs bequemste illusorisch ge-
macht werden können.
*) S- auch Langheineken S. 316.
Die Bedeutung der Rücktrittserklärung.
73
6) Für die herrschende Lehre läßt sich auch die Analogie des Rechtes
der Wandelung verwerten, wenigstens wenn man sie mit der herrschenden,
auch von Dernburg und Crome vertretenen Lehre durch einen Vertrag
zustande kommen läßt. Denn sicherlich ist der Wandelungsvertrag im
Sinne des § 465 auf eine vollkommene Beseitigung des bestehenden
Schuldverhältnisses gerichtet. Da nun aber ferner nach § 467 auf die
Wandelung „die für das vertragsmäßige Rücktrittsrecht geltenden Vor-
schriften" der ZZ 346 fg. entsprechende Anwendung finden, würde die
Lehre der Gegner wiederum zu einer argen Disharmonie führen.
Zuzugeben ist andererseits, daß die Regeln des vertragsmäßigen
Rücktrittsrechts auch in einem Falle für entsprechend anwendbar erklärt
werden, wo von einer vollständigen Vertragsauflösung nicht füglich ge-
sprochen werden darf: im Falle des 8 286 (Recht des Gläubigers zur
Ablehnung der Leistung, die infolge des Verzugs für ihn kein Interesse
mehr fiat). Denn hier kann der Gläubiger fortan statt der ursprünglichen
Leistung Schadensersatz fordern — das Schuldverhältnis ist also noch
nicht aufgelöst, sondern nur inhaltlich verändert worden.
Wenn trotzdem darauf die Rücktrittsregeln für entsprechend anwend-
bar erklärt werden, so kann man das in doppelter Weise erklären: ent-
weder man sieht darin mit Kuhlenbeck (Bd. 2 S. 199) eine Ausnahme
von der vertragsaufhebenden Kraft des Rücktritts, oder man hält dafür,
daß 8 286 trotz der entsprechenden Anwendbarkeit der Rücktrittsregeln
darum doch nicht einen eigentlichen Rücktrittsfall vorstelle (so z. B. Oert-
mann zu 8 286 Nr. 2). Ich habe keinen Grund, von dieser meiner
früheren Ansicht abzugehen. Die Leistungsablehnung hat hier offenbar
nur die mindere Bedeutung, den Inhalt des Schuldverhältnisses zu
ändern, nicht die weitere, es ganz zu beseitigen. Wegen der Voraus-
setzungen und Wirkungen dieser Ablehnungserklärung auf die Regeln des
Rücktrittsrechts als entsprechend anwendbar zu verweisen, war vom Gesetze
durchaus sachgemäß. Es läßt sich daraus sogar viel eher für uns, als
für die Gegner ein Argument gewinnen. Denn wenn die Rücktritts-
erklärung den alten Anspruch auf Leistung nur indirekt, „per exceptionem",
vernichtete, könnte die nach 8 286 in ihren Wirkungen „entsprechend" zu
beurteilende Leistungsablehnung nicht gut eine stärkere Wirkung auf jenen
ausüben: sie ließe also den Leistungsanspruch als einen exzeptivisch ge-
hemmten bestehen, riefe aber trotzdem daneben nach dem klaren Wortlaute
des 8 286 Satz 1 bereits den Schadensersatzanspruch in's Leben. Wieder-
um ein nahezu unmögliches Ergebnis!
V.
Während sich somit die Dernburg'sche Lehre als ungeeignet erweist,
das Rücktrittsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs befriedigend zu erklären,-
74
Die Bedeutung der Rücktrittserklärung.
kann auch der mittleren Ansicht Seckel's und Hellwig's nicht beige-
pflichtet werden. Was ich im folgenden dagegen Vorbringen werde, läßt
sich natürlich überall neben dem schon bisher Bemerkten auch, ja erst recht,
gegen Dernburg und seine Anhänger verwerten.
Durch Zahlung, meint Seckel, ist das Schuldverhältnis unter-
gegangen, für den späterhin erfolgenden Rücktritt ist also eine liberatorische
Funktion nicht mehr am Platze.
1) Von vornherein erscheint als klar, daß diese Ansicht nur bei An-
nahme einer bloß ex minc wirkenden Rücktrittserklärung in Frage kommen
kann. Hat der Rücktritt, wie weitaus die meisten Verfechter der herrschenden
Lehre mehr oder minder entschieden betonen, rückwirkende Kraft auf den
Zeitpunkt des Vertragsschlusses, so wird das Schuldverhältnis fortan als
ein auch in der Vergangenheit nie vorhanden gewesenes behandelt; die
daraufhin erfolgte Zahlung kann also als Zahlung einer Schuld nicht
mehr erachtet werden, und für die Anwendung der Kondiktionen ist Raum
geschaffen. Wenn statt dessen die besonderen Rückgewähransprüche der
§§.346 fg. Platz greifen, so hat das jenen gegenüber nur den Sinn
einer besonderen Erweiterung.
In der Tat lassen sich für eine solche rückwirkende Kraft der Rück-
trittserklärung gewichtige Gründe anführen. Denn zu ihr stimmt allein
die Ausdehnung der Rückgewähransprüche. Grundsätzlich ist zu erstatten
nicht nur das, was von dem Geleisteten beim Empfänger noch vor-
handen ist, sondern alles, was er seinerzeit empfangen hat (§ 346).
Die Ansprüche auf Schadensersatz wegen Verschlechterung u. s. w. bestimmen
sich gemäß § 347 von dem Empfange der Leistung an „nach den
Vorschriften, welche für das Verhältnis zwischen dem Eigentümer und dem
Besitzer von dem Eintritte der Rechtshängigkeit des Eigentumsanspruchs
an gelten".
„Das Gleiche gilt von dem Anspruch auf Herausgabe oder Vergütung
von Nutzungen und von dem Anspruch auf Ersatz von Verwendungen.
Eine Geldsumme ist von der Zeit des Empfangs an zu verzinsen."
Ferner wird (§ 350) der Rücktritt nicht dadurch ausgeschlossen, „daß
der Gegenstand, welchen der Berechtigte empfangen hat, durch Zufall
untergegangen ist".
Diese Gestaltung der Rückgewährpflichten wäre schwer erklärlich, ja
sinnwidrig, wenn man nicht eine rückwirkende Kraft der Rücktrittserklärung
beabsichtigt hätte. Die Aufhebung des Vertrags als Tatsache vollzieht
sich freilich erst im Momente des Rücktritts, aber ihre Wirkungen werden
in die Vergangenheit zurückbezogen. .
Gerade in dieser rückwirkenden Kraft des Rücktritts liegt dessen haupt-
sächlichster Unterschied gegenüber der Kündigung, als welche dem Schuld-
Die Bedeutung der Rücktrittserklärung.
75
Verhältnisse .nur ox nunc sein Ende Bereitet, ohne Einwirkung auf die
bereits inzwischen entstandenen Ansprüche. Hütte auch der Rücktritt nur
ex nunc wirken sollen, so erschiene es angesichts der so sorgfältig aus-
gebildeten Terminologie des Bürgerlichen Gesetzbuchs kaum verständlich,
warum man zwei gleichartige Erscheinungen mit verschiedenen Namen be-
legt hätte*).
2) Aber von der Frage der rückwirkenden Kraft ganz abgesehen,
muß Seckel's Auffassung grundsätzlich bekämpft werden. Es ist freilich
wahr, daß die Erfüllung der daraus entsprungenen Einzelansprüche ein
Schuldverhältnis in dem Sinne vollständig vernichtet, daß es, als
bereits untergegangen, weiterhin nicht mehr in Frage gestellt werden kann.
Aber anders steht es mit dem Entstehungsgrunde (der causa) des ge-
tilgten Schuldverhältnisses. Er zeigt seine fortwirkende Bedeutung noch
positiv und negativ. Positiv: indem sich aus seiner Eigenart auch nach
der Tilgung der früheren Ansprüche noch weitere Rechtsfolgen ergeben
können, z. B. beim Kaufe die Ansprüche auf Wandelung und Minderung,
die sich nach der herrschenden und richtigen Ansicht keineswegs daraus er-
klären, daß der Verkäufer zur Lieferung der Kaufsache in mangelfreiem
Zustande verpflichtet gewesen wäre und dieser Pflicht wegen des ihr an-
haftenden Mangels noch nicht vollauf Genüge getan hätte**).
Negativ: indem diese cau3a auch nach Befriedigung der aus ihr
entstandenen Ansprüche noch weiterer rechtlicher Schicksale fähig ist, fort-
fallen kann und dadurch die vollzogenen Leistungen nachträglich ihres
rechtlichen Haltes beraubt, so daß sie, die anfänglich korrekten, nunmehr
eine grundlose, der Rückforderung ausgesetzte Bereicherung ihres Empfängers
darstellen. Auf diesem Gesichtspunkt allein baut sich die sogen, condictio
ob causam finitam auf, wie sie nunmehr im BGB. § 812 Abs. 1 Satz 2
in aller Form anerkannt worden ist. Sie wäre vom gegnerischen Stand-
punkt aus einfach unkonstruierbar.
Niemand wird bezweifeln, daß das aus einem anfechtbaren Geschäfte
Geleistete nach vorgenommener Anfechtung, das aus einem auflösend be-
dingten Geschäfte Geleistete nach Eintritt der Bedingung gemäß den Regeln
der ungerechtfertigten Bereicherung zurückgefordert werden kann; in einem
dritten ähnlichen Falle, wegen des schenkungshalber Geleisteten nach Wider-
ruf der Schenkung, ist es bekanntlich im Gesetze (8 531) sogar besonders
*) Übrigens bildet die schwächere Wirkung der Kündigung gegenüber dem Rück-
tritt ein weiteres Argument gegen die Dernburg'sche Ansicht. Daß sie das Schuld-
verhältnis — ex nunc — vollständig vernichte, ist unbestritten und unbestreitbar (s. z. B.
88 564, 620, 671 in Verbindung mit 8 674); wie seltsam, wenn dagegen der Rücktritt
zwar ex tune, aber nur einredebegründend wirken sollte!
**) S. namentlich vr. I. U. Schröder, Zur Gewährleistung für Sachmängel
beim Kaufe, 1903.
76
Die Bedeutung der Rücktrittserklärung.
ausgesprochen. Überall zeigt sich klar, daß trotz vollzogener Leistung eine
Beseitigung ihrer cau3a noch möglich ist und die Kondiktion begründet,
mit anderen Worten: daß an sich diese cau3a noch bestehen muß, da sie
als nicht mehr bestehende auch nicht wegfallen könnte. Steht aber die
Erfüllung des in anfechtbarer Weise Versprochenen einer späteren Ver-
nichtung des Geschäfts durch Anfechtung nicht im Wege, so ist nicht ab-
zusehen, warum es bei dem mit Rücktrittsrecht geschlossenen im ent-
sprechenden Falle sich anders verhalten sollte.
Diese Möglichkeit nachträglichen Wegfalls der cau3a einer bereits
vollzogenen Leistung und ihrer Kondiktionswirkung hängt auch in keiner
Weise von einer etwaigen rückwirkenden Kraft des Beseitigungsakts ab*).
Im Falle der Anfechtung ist eine solche allerdings bekanntlich anerkannt
(8 142 BGB.), aber anders steht es bei der auflösenden Bedingung
(Z 159) und beim Schenkungswiderrufe. Die condictio ob causam
finitam ist auch und gerade da begründet, wo die zur Zeit der Leistung
vorhandene causa erst später mit Wirkung ex nunc fortgefallen ist.
3) Mit dem Gesagten harmoniert die vom Standpunkte der Gegner
unverständliche Vorschrift des 8 327:
„Auf das in den 88 325, 326 bestimmte Rücktrittsrecht finden
die für das vertragsmäßige Rücktrittsrecht geltenden Vorschriften der
88 346—356 entsprechende Anwendung. Erfolgt der Rücktritt
wegen eines Umstandes, den der andere Teil nicht zu vertreten hat,
so haftet dieser nur nach den Vorschriften über die Herausgabe
einer ungerechtfertigten Bereicherung."
Daraus ergibt sich deutlich die Meinung des Gesetzgebers, die Sonder-
regeln der 88 346 fg. gegenüber den allgemeinen Vorschriften über die
ungerechtfertigte Bereicherung lediglich als eine Erweiterung, ein plus,
aufzufassen. An sich, mangels besonderer Bestimmung, müßten die letzteren
auch für die Fälle des 8 327 anwendbar sein. Das Wort „nur" ergibt
offenbar, daß an keine Hinzufügung von neuen Rechtsbehelfen, sondern
allein an eine Einschränkung der ohnedies vorhandenen gedacht wurde**).
Kein vernünftiger Grund aber läßt sich dafür ausfindig machen, das
in den Fällen des gesetzlichen Rücktrittsrechts gemäß 88 325 fg. zugrunde
gelegte Verhältnis zwischen den allgemeinen Bereicherungs- und den be-
sonderen Rückgewährverpflichtungen nicht auch für diejenigen des ver-
tragsmäßigen als maßgebend anzuerkennen***).
*) Anders freilich I. Demelius a. a. O. S. 55.
**) Wann eine derartige Einschränkung der Rückgewährpflichten eintritt, bedarf
als hier nicht interessierend keiner weiteren Untersuchung.
***) Verkannt von Dernburg a. a. O., der in der Regelung des § 347 eine
Ablehnung der kondiktieischen Haftung erblickt.
Die Bedeutung der Rücktrittserklärung.
77
Der maßgebende Gesichtspunkt ist offenbar bei den hiernach grund-
sätzlich anerkannten Bereicherungsansprüchen wiederum derjenige der causa
finita. Und er dürfte nicht minder den nur im Sinne einer Erweiterung
gewährten Rückgewähransprüchen aus §§ 346 fg. zugrunde liegen. Sie
mit Hellwig aus einem in der Rücktrittsabrede zu findenden bedingten
Erstattungsversprechen abzuleiten, erscheint willkürlich und überflüssig;
keinenfalls kann man damit die Rückgewähransprüche aus einem gesetzlichen
Rücktrittsrecht erklären wollen, die doch denen aus einem vertragsmäßigen
gleichartig behandelt werden.
4) Aus dem Gesagten ergibt sich auch, warum das Gesetzbuch das
Rücktrittsrecht nicht unter dem Gesichtspunkte des Erlöschens der Schuld-
Verhältnisse behandelt hat. Allerdings beseitigt der Rücktritt die entstan-
denen, noch unerfüllten Verbindlichkeiten der Parteien: aber dies nur
indirekt; direkt ist er auf Beseitigung des Vertrags gerichtet, mit dem
natürlich auch seine Folgen verschwinden. Bildlich gesprochen: Zahlung,
Aufrechnung, Erlaß zerstören das Gebäude; Rücktritt, Anfechtung, Wider-
ruf die Fundamente des Gebäudes, mit denen dann freilich auch letzteres
selbst zusammenstürzt. So gehört der Rücktritt, wie schon I. Demelius
beachtenswert nachgewiesen hat, zu den Fällen einer mittelbaren Auf-
hebung der Rechtsverhältnisse.
VI.
Ob man berechtigt sei, das Rücktrittsrecht mit der auflösenden
Bedingung in Zusammenhang zu bringen, wurde mit dem Gesagten noch
nicht entschieden. Soviel ist sicher, daß die übliche Verwerfung der Be-
dingungstheorie sich den Kampf erstaunlich leicht gemacht hat. Schon die
Motive kranken an dem schwereu Fehler einer handgreiflichen Ver-
wechselung zwischen dem Kausalakt und den daraufhin erfolgten Ver-
fügungen. Daß diese letzteren durch den Rücktritt nicht mit dinglicher
Wirkung hinfällig werden, ist mit der Annahme einer den Kausalakt bei
ihrem Eintritt ipso iure beseitigenden Resolutivbedingung keineswegs un-
verträglich. Nichts berechtigt uns, die dem obligatorischen Vertrage bei-
gefügte Bedingung ohne weiteres auch in die auf Grund desselben voll-
zogenen „dinglichen" Verfügungsakte als stillschweigend wiederholt hinein-
zutragen. Soweit wir dazu aber ausnahmsweise berechtigt sein sollten,
würden eben auch jene, wie allgemein zugegeben wird, mit dem Rücktritt
ohne weiteres ihr Ende erreichen.
Dagegen scheinen mir der Bedingungstheorie andere Bedenken ent-
gegenzustehen. Vor allem läßt sich mit ihr das gesetzliche Rücktritts-
recht nicht erklären, man müßte denn zu der höchst gekünstelten An-
nahme einer jedem Vertrag innewohnenden resolutiven Rechtsbedingung
greifen.
78
Rechtsprechung.
Des weiteren erscheint es — die formelle Zulässigkeit selbst zuge-
geben — als gequält und unnatürlich, in einem Tatbestände bloße Be-
dingungserfüllung zu sehen, der stets und notwendig in einer rechts-
geschäftlichen Willenserklärung besteht. Einer gesunden Betrachtungsweise
liegt es entschieden näher, den (näheren) Grund der eintretenden Rechts-
änderung in der Erklärung selbst zu erblicken, statt in dem das Rücktritts-
recht verleihenden Tatbestände*).
Aber selbst wenn man darüber anders denken sollte — sicherlich
würde man angesichts der besonderen, abweichenden Regelung der Rück-
trittsfolgen mit der Identifizierung von Rücktrittsrecht und Resolutiv-
bedingung praktisch doch nur einen eingebildeten Erfolg erzielen.
Daß Beides mit einander eine nicht unerhebliche theoretische Ver-
wandtschaft aufweist, soll nicht bestritten werden; wie weit sie reicht und
welches die Kriterien der Abgrenzung sind, ist eine über den Rahmen des
vorliegenden Aufsatzes hinausgehende Frage der allgemeinen Rechtslehre.
II. Uechlsprechrmg.
A. Zteichsgerrchl (Girütlachen).
Civilrecht.
Unterhaltspflicht derElterngegenüber ihren minderjährigen
unverehelichten Kindern.
Die Beklagten, von denen die zu 1 im Januar 1886, der zu 2 im
Dezember 1887 geboren ist, sind die Kinder des Klägers aus seiner
Ehe mit deren Mutter; die Ehe der Eltern der Bekagten ist durch rechts-
kräftig gewordenes Urteil unter Erklärung des Klägers für den allein
schuldigen Teil geschieden. Seit der Scheidung befinden sich die Beklagten
bei der Mutter und ist der Kläger mittels in Rechtskraft übergegangenen
Versäumnisurteils des Landgerichts in B. vom 30. November 1899 zur
Zahlung von 40 Mk. monatlicher Unterhaltsgelder an die Beklagten ver-
urteilt. Mit der jetzt auf Grund des § 323 CPO. erhobenen Klage ver-
langt Kläger Abänderung des Urteils vom 30. November 1899 dahin,
daß er vom 1. März 1901 ab an die Beklagten nur 10 Mk. monatlich
zu zahlen habe. Er will seit dem 30. November 1899 in die denkbar
schlechteste Vermögenslage und in Schulden geraten sein. Sodann macht
Kläger geltend, daß er herzleidend sei und dies Leiden seit dem 30. No-
vember 1899 sich erheblich verschlimmert habe; auf Anordnung des Arztes
müsse er besonders gute Ernährung haben, die erhöhte Kosten verursache.
*) Die rückwirkende Kraft der Rücktrittserklärung läßt sich nicht gegen das Ge-
sagte verwerten — ist doch im Gegenteile gerade der erfüllten Bedingung durch das
neue Recht die rückwirkende Kraft entzogen!
Reichsgericht (Civilsachen).
79
Er macht ferner geltend, daß die beklagten Kinder jetzt erwachsen und im
Stande seien, sich selbst zu unterhalten. Endlich behauptet der Kläger,
daß auch die Mutter der Beklagten in guten Vermögensverhältnissen und
in der Lage sei, die Kinder zu unterhalten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, dagegen hat ihr das Be-
rufungsgericht insoweit stattgegeben, als auf Abänderung des Urteils vom
30. November 1899 dahin erkannt ist, daß Kläger vom 1. März 1901
ab nur noch 20 Mk. monatliche Unterhaltungsgelder an die Beklagten
zu zahlen hat.
Auf die Revision der Beklagten wurde das Berufungsurteil auf-
gehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Aus den Gründen: Der Kläger hat im Hinblick auf die Bestim-
mung in §323 Abs. 2 CPO. den Nachweis zu erbringen, daß nach Ablauf
der Frist für den Einspruch gegen das vorgedachte Versäumnisurteil die
von ihm geltend gemachte wesentliche Änderung der in Betracht kommenden
Verhältnisse eingetreten ist. Hiervon geht auch das Berufungsgericht aus
und würdigt unter diesem Gesichtspunkte das beiderseitige Parteivorbringen
in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung. Dabei gelangt es zunächst, in
überall bedenkenfreier Weise, zu dem Ergebnisse, daß die von dem Kläger
geltend gemachte Verschlechterung seiner Vermogensverhältnisse keineswegs
erst nach dem maßgebenden Zeitpunkt eingetreten ist, sowie daß beide
Beklagten auch jetzt noch unterhaltsberechtigt sind, auch daß nicht erwiesen
sei, daß eine Unterhaltspflichtig^ der Mutter der Beklagten vor der-
jenigen des Klägers bestehe. Dagegen erachtet sodann das Berufungs-
gericht auf Grund des Gutachtens des Arztes Dr. D. die Behauptung
des Klägers für erwiesen, daß sein bereits früher bestandenes Herzleiden
sich seit dem 1. Januar 1900 erheblich verschlimmert habe und eine kost-
spieligere Verpflegung erfordere, und stellt daraufhin fest, daß infolgedessen
eine wesentliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Klägers ein-
getreten sei, welche einen höheren Aufwand von monatlich 20 Mk. zur Be-
streitung seines Lebensunterhalts erforderlich mache. Nach der Darlegung,
daß nicht erwiesen sei, daß Kläger eigenes Vermögen besitze, während unstreitig
sei, daß dessen jetzige Ehefrau ein Kapitalvermögen von 500 Mk. besitze, an
welchem das Nießbrauchs- und Verwaltungsrecht dem Kläger nicht zustehe,
heißt es dann im Berufungsurteil, unter Bezilg auf die schon vorher erfolgte
Feststellung, daß Kläger im Jahre 1900 von seinem 1580 Mk. betragenden
Gehalte, nach Abzug von 388 Mk. 64 Pfg., noch 1191 Mk. 36 Pfg. und
im Jahre 1901 von dem auf 1616 M. sich belaufenden Gehalt, nach
Abzug der an die Gläubiger entrichteten 844 Mk. 29 Pfg., noch 771 Mk.
71 Pfg- gezahlt erhalten habe, folgendermaßen: „Allerdings bezieht der
80
Rechtsprechung.
Kläger seit dem Jahre 1901 ein um 36 Mk. höheres Gehalt als früher.
Allein dieser Betrag ist zu geringfügig, um bei Bemessung der Höhe der
Unterhaltsgelder in Betracht gezogen zu werden." Hiergegen richtet sich
die Revision mit der Rüge der Verletzung des § 1603 BGB.
Die Revision meint, daß, wenn nach diesem Paragraphen die Eltern
mit den unterhaltsbedürftigen, minderjährigen unverheirateten Kindern alle
verfügbaren Mittel gleichmäßig zu teilen haben, der Kläger daher auch
nicht geltend machen könne, daß ihm der standesmäßige oder auch nur
notdürftige Unterhalt teilweise entzogen werde. Dieser Auffassung der
Revision ist beizutreten. Die Erweiterung der Unterhaltspflicht der Eltern
gegenüber ihren minderjährigen unverheirateten Kindern, wie sie sich aus
der Bestimmung in § 1603 Abs. 2 Satz 1, abweichend von der in Abs. 1
vorgesehenen Regel, ergibt, beruht auf dem sittlichen Verhältnisse zwischen
Eltern und Kindern und wird durch das natürliche Gefühl, die engere
Familieneigenschaft und die Aufgabe der Eltern, ihre Kinder zur Selb-
ständigkeit, insbesondere auch in wirtschaftlicher Richtung, zu bringen, ge-
fordert (vgl. Motive zu dem I. Entwürfe des BGB. § 1482 fBd. 4
S. 680]). Für die Eltern ist die sittliche Pflicht, ihre Kinder zu erhalten,
eine unbeschränkte; sie findet ihre Grenze allein in der Unmöglichkeit.
Diese sittliche Pflicht der Eltern hat ihren minderjährigen unverheirateten
Kindern gegenüber ihre rechtliche Gestaltung erhalten durch die Bestimmung
in Abs. 2 Satz 1 des § 1603 BGB., und wenn danach die Eltern ihren
unterhaltsberechtigten minderjährigen unverheirateten Kindern gegenüber,
auch wenn sie ohne Gefährdung ihres eigenen standesgemäßen
Unterhalts zur Gewährung von Unterhalt an diese nicht im Stande sind,
gleichwohl verpflichtet sind, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder
Unterhalte gleichmäßig zu verwenden, so ergibt sich daraus, daß die
Eltern nicht befugt sind, aus diesen Mitteln zur Sicherung ihres eigenen
standesgemäßen oder auch nur notdürftigen Unterhalts etwas vorweg zu
entnehmen, da sonst von einer gleichmäßigen Verwendung nicht die Rede
sein könnte. Vielmehr müssen nötigenfalls auch die Eltern sich auf das
Unentbehrlichste für ihren Lebensbedarf einschränken, und nur die Möglich-
keit der eigenen Fortexistenz bildet, unter Berücksichtigung ihrer Lebens-
stellung, die Grenze der elterlichen Unterhaltspflicht ihren minderjährigen
unverheirateten Kindern gegenüber. Auf gleichen Erwägungen beruht auch
das Urteil des jetzt erkennenden Senats vom 19. November 1900 in Sachen
B. wider B. (Jur. Wochenschr. S. 849). Welcher Betrag von den ver-
fügbaren Mitteln, falls diese zur Bestreitung des standesgemäßen oder
wenigstens des notdürftigen Unterhalts des unterhaltspflichtigen Elternteils
und der unterhaltsberechtigten minderjährigen unverheirateten Kinder nicht
ausreichen, zur Ermöglichung der Fortexistenz des ersteren erforderlich ist,
Reichsgericht (Strafsachen).
81
bemißt sich im einzelnen Falle nach den dafür in Betracht kommenden
persönlichen Verhältnissen des Unterhaltspflichtigen. Nach dieser Richtung
ist das Berufungsgericht in eine tatsächliche Würdigung der Sachlage nicht
eingetreten. Nach seinem Urteile haben die Beklagten den ganzen notwendig
gewordenen Mehraufwand zur Lebensführung des Klägers zu tragen, ohne
daß erkennbar wäre, daß diese Herabminderung der Unterhaltsgelder auf
die Hälfte ihres gegenwärtigen (offensichtlich nur mäßigen) Betrags be-
hufs Herbeiführung einer gleichmäßigen Verwendung der verfügbaren
Mittel des Klägers oder zur Ermöglichung seiner Fortexistenz geboten ist.
Das Berufungsurteil beruht hiernach auf einer Verkennung des Inhalts
der Bestimmung in Abs. 2 Satz 1 des § 1603 BGB. und unterliegt
daher schon aus diesem Grunde gemäß § 564 CPO. der Aufhebung.
Es fällt dem Berufungsgericht aber eine weitere für die Aufhebung be-
gründende Verletzung dieser Gesetzesvorschrift insofern zur Last, als es die
Erhöhung des Gehalts des Klägers von 1580 Mk. auf 1616 Mk., also
um 36 Mk., seit dem Jahre 1901 für zu geringfügig erklärt, um bei Be-
messung der Unterhaltsgelder der Beklagten in Betracht gezogen zu werden.
Eine solche Nichtinbetrachtziehung steht in unlösbarem Widerspruch mit
der gesetzlich gebotenen gleichmäßigen Verwendung, die die Berück-
sichtigung aller verfügbaren Mittel des unterhaltspflichtigen Elternteils
schlechthin erfordert.
Gemäß § 565 CPO. war die Sache an das Berufungsgericht zurück-
zuverweisen. IV. Civilsenat Nr. 278/02. Urteil vom 22. Dezember 1902.
IZ. Weichsgericht (Strafsachen).
Strafrecht.
Z 259 StGB. Verwendung des von ihrem Ehemanne ge-
frevelten Wildes im Haushalt oder Verkauf solchen Wildes
begründet nicht immer Hehlerei der Ehefrau.
Der erste Richter hat festgestellt, daß der Ehemann der Angeklagten
zwei Wildenten durch unberechtigte Jagdausübung erworben und sie seiner
Frau gebracht, welche die eine Ente im Haushalte verwendet und die
andere verkauft habe.
In dem Empfange der mittels einer strafbaren Handlung erworbenen
Sachen durch eine Ehefrau, welche dieselben durch ihren Mann zur Ver-
wendung im Haushalt erhält, ist ebensowenig wie in dem allenfallsigen
Mitgenießen der Sachen durch die Frau unter allen Verhältnissen ein
Ansichbringen des eigenen Vorteils wegen zu erblicken, wenngleich ein
solches Ansichbringen darin unter besonderen Umständen gelegen sein kann
(Entsch. des RGer. Bd. 2 S. 401, Bd. 4 S. 48, Bd. 9 S. 199). Solche
besondere Umstände hat die Strafkammer nicht dargelegt, da sie offenbar
82
Rechtsprechung.
in rechtsirriger Weise den Empfang der Sachen durch die Ehefrau und die
Verwendung im Haushalt allein schon für das Tatbestandsmerkmal des
Ansichbringens als ausreichend ansah.
Es kann deshalb das angefochtene Urteil nicht aufrecht erhalten werden.
In der neuerlichen Entscheidung wird auch anzugeben sein, ob die An-
geklagte die eine der Enten für sich verkaufte. Hätte sie deren Verkauf
für ihren Ehemann betätigt, so würde sie bei dem Mitwirken zum.Absätze
nicht notwendig ihres Vorteils wegen gehandelt haben. I. Strafsenat
Nr. 2068/03. Urteil vom 17. September 1903.
8 146 Abs. 2, 8§ 32, 38 StGB. Bei Verurteilung wegen
Münzverbrechens unter mildernden Umständen kann nicht auf
Zulässigkeit der Polizeiaufsicht erkannt werden.
Nachdem die Geschworenen den Angeklagten eines Münzverbrechens
im Sinne von § 146 Abs. 1 StGB, schuldig gesprochen und ihm
mildernde Umstände bewilligt hatten, ist neben Verhängung einer Gefängnis-
strafe und Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte „die Polizeiaufsicht
über denselben für zulässig erklärt" worden.
Nach Z 146 Abs. 1 StGB., woselbst als ordentliche Strafe für
Münzverbrechen Zuchthaus nicht unter zwei Jahren angedroht wird, ist
„Polizeiaufsicht zulässig", d. h. ihre Anordnung dem richterlichen Ermessen
anheimgegeben. Dagegen bestimmt Abs. 2, ohne die Zulässigkeit von
Polizeiaufsicht nochmals zu erwähnen, daß beim Vorhandensein mildernder
Umstände Gefängnisstrafe eintrete. Nach § 38 Abs. 1 StGB, kann
aber nur in den durch das Gesetz vorgesehenen Fällen auf die Zulässigkeit
von Polizeiaufsicht erkannt werden, und daß dies — ähnlich wie bezüglich
der Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte nach § 32 StGB. — allgemein
für die Fälle gelten solle, in denen wegen Annahme mildernder Umstände
Gefängnisstrafe an Stelle von Zuchthausstrafe ausgesprochen wird, findet
sich im Gesetze nirgends angedeutet.
Es gebricht folgerichtig bei Verurteilung des Täters aus § 146 Abs. 2
StGB, an einem gesetzlichen Boden für die Anordnung der Zulässigkeit von
Polizeiaufsicht. I. Strafsenat Nr. 3241/03. Urteil vom 13. Juli 1903.
8 34 StPO. Der Widerspruch des Verteidigers gegen eine
vom Staatsanwalte beantragte Fragestellung ist kein Antrag im
Sinne des § 34 StPO., muß also nicht durch Gerichtsbeschluß er-
ledigt werden.
Vergebens macht die Revision geltend, eine Verletzung des § 34 StPO,
liege darin, daß der „Antrag, die Frage aus § 159 StGB, nicht zu stellen",
durch einen nicht mit Gründen versehenen Gerichtsbeschluß abgelehnt
worden sei.
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
83
In dem Sitzungsprotokolle findet sich wörtlich beurkundet: „Es wurde
seitens der Staatsanwaltschaft beantragt, gegen D. die Hilfsfrage aus §§ 159
und 160 StGB, zu stellen. Der Verteidiger des D. widersprach
der Fragestellung aus § 159 StGB. Der Beschluß wurde dahin
verkündet: Die beantragten Fragen, insbesondere auch die von der Staats-
anwaltschaft beantragte Frage aus § 159 StGB., sollen gestellt werden."
Hiernach bildeten den Gegenstand des beanstandeten Gerichtsbeschlusses
lediglich Anträge, die von dem Staatsanwalt eingebracht waren, und wenn
ja der Verteidiger seinen „Widerspruch" gegen die Zulassung der Frage
aus 8 159 StGB, in die äußere Gestalt eines Antrags gekleidet haben
sollte, worüber indes aus dem Sitzungsprotokolle nichts erhellt, so hätte es
sich auf seiner Seite sachlich doch nicht um einen Antrag im Sinne des
Z 34 StPO., nämlich ein selbständiges, dem Gerichte zur Entscheidung
vorgelegtes Begehren, sondern nur um die Entgegnung auf einen staats-
anwaltschaftlichen Antrag gehandelt. Da aber der staatsanwaltschaftliche,
eigentliche Antrag nicht abgelehnt worden ist, so gebrach es — entgegen
dem von der Revision vertretenen Standpunkt — an der einschlägigen
Voraussetzung des 8 34 StPO., ganz abgesehen davon, daß der Antrag
gemäß 8 296 StPO, nur aus Rechtsgründen abgelehnt werden durfte und
daß solche Rechtsgründe gegebenenfalls nirgends ersichtlich sind. 1. Straf-
senat Nr. 4165/03. Urteil vom 21. September 1903.
0. Mayer. Oberstes Landesgerrcht in München (Strafsachen).
Strafrecht.
Herkommen» dessen Bildung und Erlöschen (Art. 35
PStGB.; Allh. Verordn, vom 18. Juni 1862, die Abhaltung
öffentlicher Tanzmusik betr.).
Ein „Herkommen" kann sich niemals gegen ein durch das Gesetz aus-
gesprochenes Verbot bilden.
Von einem solchen kann nur gesprochen werden, wenn eine fortgesetzte
Übung vorliegt, eine konstante und gleichförmig wiederholte Übung, aus
welcher der Begriff der Gewohnheit abgeleitet werden kann; gerade aus
dem Worte „Herkommen" ist die Voraussetzung einer längere Zeit fort-
gesetzten Übung abzuleiten (Entsch. des OLG. Bd. 2 S. 482).
Diese für die Frage der Entstehung eines Herkommens maßgebenden
Grundsätze gelten in gleicher Weise bei der Frage, ob ein Herkommen
wieder erloschen ist. Daß ein Herkommen durch Nichtübung wieder erlöschen
kann, unterliegt keinem Zweifel. Eine Unterbrechung durch einzelne Fälle
eines abweichenden Handelns wird allerdings dann unschädlich sein, wenn
die Zahl derselben in keinem Verhältnisse steht zu den Fällen der Übung.
Eine für alle Fülle gültige Regel läßt sich in dieser Richtung nicht auf-
84
Literatur.
stellen, die Entscheidung muß vielmehr nach der jeweiligen Sachlage des
einzelnen Falles getroffen werden.
Hierbei ist aber, wie für die Entstehung des Herkommens die längere
Zeit der Übung, so für die Frage des Erlöschens die Zeitdauer der Unter-
brechung in erster Linie in's Auge zu fassen.
Die Frage, ob die Gründe, aus denen die Unterbrechung stattfand,
zu berücksichtigen sind, kann allerdings im allgemeinen nicht verneint werden.
Es kann aber, wenn die Unterbrechung (hier 10 Jahre) so lange gedauert
hat, daß schon diese Dauer für das Abgehen von der Gewohnheit, das
Aufgeben der Übung spricht, das Gegenteil nur dann angenommen werden,
wenn festgestellt ist, daß die Unterbrechung ihren Grund in bestimmten
Tatsachen hat, aus denen das Aufhören der Übung nicht gefolgert werden
kann. Urteil vom 9. September 1903; Rev.-Reg. Nr. 218/03.
III. Literatur.
Verlag von Hermann Böhlau's Nachfolger, Weimar.
Die Condictio als Bereicherungsklage im klassischen römischen Rechte. Von
vr. I. von Koschembahr-Lyskowski, Professor des römischen Rechtes
an der Universität Lemberg. Erster Band. 1903.
Der Verfasser stellt sich auf den Standpunkt Pernice's — seinem Andenken ist
das Buch gewidmet —, der als Rechtsgrund der condictio den Billigkeitssatz neminem
eum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem annimmt; er fordert aber
als Voraussetzung der condictio einen Rechtsgrund für die Vermögensvermehrung auf
Seiten des Bereicherten, wahrend Pernice mit der condictio jede tatsächliche unrecht-
mäßige Jnnehabung treffen will; er geht ferner über Pernice hinaus, indem er
Kriterien für die Unrechtmäßigkeit der Vermögensvermehrung auffindet. Er bezeichnet
als unrechtmäßig die Vermögensvermehrung, a) welche durch unabsichtliche Zahlung
einer nichtigen Schuld entstanden ist, oder d) gegen welche dem Kondizenten ein Recht
zustand, oder c) welche mit Rücksicht auf eine nachträglich angefochtene Vermögens-
vermehrung erfolgt ist, oder d) welche sich ausschließlich auf einen formellen Erwerbs-
grund stützt, ohne den sie dem Kondizenten zukommen würde, oder e) welche einer Ab-
rede widerspricht, oder f°) welche nur treuweise erfolgt ist, oder g) welche zu einem be-
stimmten Zwecke erfolgt ist, sofern dieser Zweck nicht erreicht wird, oder h) welche contra
legem erfolgt ist (§§ 4—11), führt aber aus, daß die condictio nicht nur in diesen
im Gesetz ausdrücklich erwähnten Fällen, sondern überall auf Rückgabe der unrecht-
mäßigen Vermögensvermehrung eingreift, wo nach der Anschauung ehrlicher Leute eine
aus einem bestimmten Rechtsgrund erfolgte Vermögensvermehrung als unrechtmäßig
empfunden wird. Hiernach scheint es uns aber, als ob die condictio ihre Grundlage
nach der Ansicht des Verfassers nicht im objektiven Rechte hat, sondern im subjektiven
Gefühl ehrlicher Leute, eine Anschauung, die schwer zu begründen sein dürste. B.
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Joseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: J)r. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
69. Jahrgang.
M 5.
27. Februar 1904.
Dr. I. A. Seriffevt's
Wlätter für Wechtsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl WheLder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
I>r. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Form der Kapitalskündigungen. II. Zur Bedeutung des Art. 192 Einf.-Ges. zum B6W.
III. Rechtsprechung: Reichsgericht (Civil- und Strafsachen); Bayer. Oberstes Landesgericht
in München (Civilsachen). IV. Vermischte Mitteilungen. V. Literatur.
I. Aorm der Kapitaksünndigungen.
Von Justizrat vr. Eugen Brunner, k. Notar in München. .
In Art. 19 des Bayerischen Gesetzes vom 23. Februar 1879, be-
treffend Ausführung der Reichscivilprozeßordung und Konkursordnung,
wird bestimmt:
„Wo bestehende Gesetze oder Verordnungen verlangen, daß
Proteste, Anerbietungen, Kündigungen oder sonstige Erklärungen
gerichtlich gemacht oder gerichtlich mitgeteilt werden, hat die im
Aufträge des Beteiligten durch einen Gerichtsvollzieher geschehene
Zustellung die Wirkung der gerichtlich gemachten oder mitgeteilten
Erklärung."
Auf Grund dieser landesgesetzlichen Bestimmung, deren Zulässigkeit
darauf beruhte, daß es sich hierbei um Rechtsverhältnisse handelte, welche
reichsgesetzlich nicht geregelt waren, wurden, in Bayern, solange die fragliche
Bestimmung in Geltung sich befand, von der Praxis Kapitalskündigungen,
welche nur in einer unbeglaubigten Privaturkunde bestanden, jedoch im
Aufträge des Gläubigers dem Schuldner durch einen Gerichtsvollzieher zu-
gestellt worden waren, nach Ablauf der im einzelnen Falle festgesetzten
Kündigungsfrist als ausreichende Grundlage für Erteilung vollstreckbarer
Ausfertigungen von Schuldurkunden behandelt, deren Vollstreckbarkeit durch
den Eintritt der Fälligkeit der Schuld infolge vorausgegangener Kündigung
bedingt war, und von welcher daher gemäß § 664 (nun § 726 Abs. 1)
und § 703 (nun § 795) CPO. vor erbrachtem Nachweise der erforder-
lichen Kündigung eine vollstreckbare Ausfertigung nicht erteilt werden
durfte.
LXIX.
86
Form der Kapitalskündigungen.
Der Art. 19 des erwähnten Gesetzes wurde jedoch durch Art. 166
Ziff. XVI des Bayer. Ausführungsgesetzes zum BGB. vom 9. Juni 1899
(Ges.- und Verordn.-Bl. v. I. 1899 Beilage S. 63) aufgehoben und
nicht durch eine andere landesgesetzliche Bestimmung ersetzt.
Es sieht sich deshalb der Praktiker in Bayern nunmehr vor die
Frage gestellt, welche Form unter der nunmehrigen Gesetzgebung den
Kapitalskündigungen gegeben werden muß, damit auf Grund derselben
von Schuldurkunden, deren Vollstreckung von dem Eintritte der Fälligkeit
der Schuld infolge vorausgegangener Kündigung abhängig ist, gemäß
§ 726 Abs. 1 mit 8 795 CPO. vollstreckbare Ausfertigung erteilt
werden dürfe.
Die soeben bezeichnete Frage wird von einem Teile der Praxis in
Bayern zur Zeit dahin beantwortet, daß es auch jetzt noch zulässig sei,
auf die Vorlage einer lediglich in einer Privaturkunde enthaltenen Kün-
digungserklärung des Gläubigers hin nach Ablauf der Kündigungsfrist
vollstreckbare Ausfertigung einer Urkunde der bezeichneten Art zu erteilen,
wenn die Kündigungserklärung dem Schuldner durch Gerichtsvollzieherakt
zugestellt wurde, und daß sohin für eine Kapitalskündigung, durch welche
die Möglichkeit der Erteilung vollstreckbarer Ausfertigung einer Schuld-
urkunde nach tz 726 Abs. 1 CPO. begründet werden soll, die Form einer
Privaturkunde in Zusammenhang mit der Zustellung einer solchen Urkunde
an den Schuldner durch Gerichtsvollzieherakt als genügend zu erachten
sei, indem der Privaturkunde durch den Znstellungsakt des Gerichtsvoll-
ziehers öffentliche Eigenschaft im Sinne des 8 726 Abs. 1 CPO. ver-
liehen werde.
Der Annahme, daß einer nur in einer Privaturkunde enthaltenen
Kündigungserklärung durch Zustellung an den Schuldner mittels Gerichts-
vollzieherakts öffentliche Eigenschaft im Sinne des 8 726 Abs. 1 CPO.
verliehen werde, dürften jedoch gewichtige Bedenken entgegenstehen.
Die Beurkundung des Gerichtsvollziehers bezüglich der Zustellung
eines Schriftstücks der hier in Rede stehenden Art hat sich nach 8 41
der Geschäftsanweisung für die Gerichtsvollzieher vom 28. April 1900
(Just.-Min.-Bl. v. I. 1900 S. 644) und nach den dieser Geschäfts-
anweisung beigefügten, in 8 42 der fraglichen Anweisung in Bezug ge-
nommenen Formularien auf die Bestätigung zu beschränken, daß eine be-
glaubigte Abschrift des den Gegenstand der Zustellung bildenden Schrift-
stücks nebst einer beglaubigten Abschrift der Zustellungsurkunde zum Zwecke
der Zustellung den in der Zustellungsurkunde bezeichneten Personen über-
geben oder die Zustellung durch Zurücklassung oder Hinterlegung von Ab-
schriften in der durch die erwähnte Dienstesanweisung vorgeschriebenen
Weise betätigt worden sei, und enthält nur die Bestätigung der Zu-
Form der Kapitalskündigungeir.
87
stellung an sich, wobei die Frage der Echtheit der der Urkunde, welche
den Gegenstand der Zustellung bildet, beigesetzten Unterschrift und der
durch die Echtheit dieser Unterschrift gemäß § 416 CPO. bedingten Richtig-
keit des Inhalts einer solchen Urkunde vollständig unentschieden bleibt.
Nun erstreckt sich aber die Beweiskraft von öffentlichen Urkunden
nach Z8 415, 417, 418 CPO. nur auf dasjenige, was in der Urkunde
bezeugt oder beurkundet wird.
Es dürfte deshalb in Fällen, in welchen eine Urkunde der hier in
Rede stehenden Art den Gegenstand einer Zustellung bildet, dem Gerichts-
vollzieherakte nur hinsichtlich der Tatsache der Zustellung an sich,
welche, wie erwähnt, in dem Gerichtsvollzieherakte bestätigt ist, nicht aber
auch hinsichtlich der Echtheit der einer solchen Urkunde beigesetzten Unter-
schrift und der durch die Echtheit der Unterschrift bedingten Nichtigkeit
des Inhalts der Urkunde, worüber der Gerichtsvollzieherakt keine Be-
stätigung enthält, Beweiskraft im Sinne einer öffentlichen oder öffentlich
beglaubigten Urkunde nach den §§ 415—418 CPO. beigelegt werden
können.
Irgend welche Bestimmungen, durch welche nach der nunmehrigen
Gesetzgebung und den damit in Zusammenhang stehenden Vorschriften an
dem Ergebnisse der soeben angeführten Erwägungen etwas geändert würde,
dürften nicht nachgewiesen werden können.
Nach 8 167 Abs. 2 CPO., welche Bestimmung zufolge ausdrücklicher
Anordnung in 8 132 Abs. 1 BGB. auch für Angelegenheiten außerhalb
eines Streitverfahrens Geltung hat, wird zwar in Fällen, in welchen eine
Zustellung durch einen Gerichtsvollzieher bewirkt wurde, bis zum Beweise
des Gegenteils angenommen, daß die Zustellung auf Veranlassung der
Partei, welche in dem Zustellungsakt als Auftraggeberin bezeichnet ist,
erfolgt sei.
Die nach dieser Gesetzesbestimmung in Zusainmenhang mit 8 132
Abs. 1 BGB. den Zustellungsakten der Gerichtsvollzieher beigelegte be-
sondere Beweiskraft beschränkt sich jedoch auf die Tatsache, daß die Zu-
stellung wirklich auf Veranlassung der Partei, welche in dem Zustellungs-
akt als Auftraggeberin genannt ist, vorgenommen worden sei, und kann
deshalb bei dem Umstande, daß aus der Tatsache der Zustellung eines
Schriftstücks an sich nicht auch ein Schluß auf die Echtheit der Unter-
schrift des Schriftstücks und auf die hierdurch bedingte Richtigkeit des
Inhalts des Schriftstücks gezogen werden kann, aus der angeführten Ge-
setzesbestimmung ein Argument für die Annahme, daß mit der fraglichen
Bestimmung auch der Urkunde, welche den Gegenstand der Zustellung
bildete, eine erhöhte Beweiskraft verliehen werden wollte, nicht abgeleitet
werden.
88
Form der Kapitalskündigungen.
Nach ß 40 der Dienstesvorschriften für die Gerichtsvollzieher vom
28. Dezember 1899 (Just.-Min.-Bl. v. I. 1899 S. 1146), ergänzt durch
Just.-Min.-Bek. vom 14. November 1902 (Just.-Min.-Bl. v. I. 1902
S. 1049), wird ferner den Gerichtsvollziehern zwar zur Pflicht gemacht,
bei der Entgegennahme von Aufträgen mit der den Umständen des
einzelnen Falles entsprechenden Vorsicht zu verfahren, und ihr Verfahren
hierbei den Verhältnissen des einzelnen Falles anzupassen.
Allein darüber, daß diese Vorschrift etwa den Zweck verfolge, einem
Schriftstücke, welches den Gegenstand einer Zustellung bilden soll, auch
eine über den Nachweis der Identität desselben mit dem Gegenstände der
Zustellung hinausgehende Beweiskraft zu sichern, so daß diese Vorschrift
einen Rückschluß darauf zulassen würde, daß es in der Absicht der be-
stehenden Gesetzgebung und der damit zusammenhängenden Vorschriften
liege, solche Schriftstücke nach geschehener Zustellung als Beweisbehelfe
mit öffentlicher Eigenschaft im Sinne des 8 726 Abs. 1 CPO. gelten zu
lassen, ist aus der angeführten Bestimmung nichts zu entnehmen.
Vielmehr wird es zur Erklärung der angeführten Vorschrift genügen,
anzunehmen, daß hierdurch lediglich der Zustellungsakt an sich gegen die
Möglichkeit einer unrichtigen Fassung tunlichst gesichert werden sollte.
Wenn nun nach der nunmehrigen Gesetzgebung und den damit in
Zusammenhang stehenden Vorschriften die Zustellung durch Gerichtsvoll-
zieherakt für sich allein nicht als ausreichend erachtet werden kann, um
einer eine Kapitalskündigung eines Gläubigers enthaltenden Privaturkunde
auch abgesehen von der Tatsache der Zustellung des Schriftstücks als
solcher vollbeweisende Eigenschaft zu verleihen, so wird es der nunmehrigen
Gesetzgebung und den damit in Zusammenhang stehenden Vorschriften
gemäß auch nicht als zulässig erachtet werden können, auf die Vorlage
einer mit Nachweis der Zustellung an den Schuldner versehenen Kapitals-
kündigung hin, welche abgesehen von der Bestätigung der geschehenen Zu-
stellung nur die Eigenschaft einer Privaturkunde an sich trägt, Ausfertigung
der einschlägigen Urkunde mit Vollstreckbarkeitserklärung bezüglich des
Kapitals zu erteilen, und wird deshalb nunmehr für Kapitalskündigungen,
welche einen ausreichenden Behelf für Zulässigkeit der Erteilung vollstreck-
barer Ausfertigungen gemäß 8 726 Abs. 1 CPO. bilden sollen, öffentliche
oder öffentlich beglaubigte Form neben dem Nachweise der Zustellung
durch Gerichtsvollzieherakt als notwendig erachtet werden müssen.
Zur Bedeutung des Art. 192 Einf.-Ges. zum BGB.
89
II. Zur Bedeutung des Art. 192 Kinf.-Hes. zum AHM.
Von k. Notar Dr. Dennler in Lauf.
Eine der wichtigsten Bestimmungen für den Übergang in's neue
Liegenschaftsrecht bildet der Art. 192 Einf.-Ges. z. BGB.; es dürften
deshalb einige Bemerkungen über ihn an der Hand der bisherigen Recht-
sprechung nicht unangebracht sein. ‘
1) Der allgemeine Grundsatz von der Nichtrückwirkung neuer Gesetze
gilt auch für das BGB. (Entsch. d. RGer. Bd. 54 S. 155, 438).
Das Einf.-Ges. z. BGB. steht auf einem abweichenden Standpunkt,
indem es in § 181 das zur Zeit des Inkrafttretens des BGB. bestehende
Eigentum von dieser Zeit an den Vorschriften des BGB. unterwirft.
Diese Regel durchbricht aber wieder der § 184 EG. z. BGB., wo-
nach bestehende Rechte an einer Sache auch nach dem Inkrafttreten des
BGB. mit ihrem bisherigen Inhalt und Range bestehen bleiben sollen.
diesem Grundsätze jedoch entfernt sich selbst wieder der Art. 192
a. a. O. bezüglich der Grundstückspfandrechte.
Art. 192 ist also eine Ausnahmebestimmung und darf deshalb
nicht ausdehnend ausgelegt werden (Kammergericht, Beschluß vom 17. März
1902; Rechtspr. d. OLG. Bd. 5 Nr. 1 S. 1; Entsch. d. RGer. Bd. 53
S. 41, 43).
2) Gegenstand des Art. 192 ist das Rechtsverhältnis der bestehenden
Pfandrechte im neuen Liegenschaftsrechte.
Er bezieht sich also nicht auf die Entstehung und Begründung des
Pfandrechts, hierfür sind die altrechtlichen Voraussetzungen maßgebend.
Bei nach altem Rechte mangelhafter Eintragung und dadurch be-
wirkter Ungültigkeit der Hypothek kann nicht von einem „bestehenden"
Pfandrechte gesprochen werden (Entsch. d. RGer. vom 2. Juli 1902, vom
4. März 1903, Bd. 52 S. 114, Bd. 54 S. 84).
Gleichgültig ist es, ob die Eintragung an formellen oder materiellen
Mängeln leidet (Entsch. d. RGer. Bd. 54 S. 84).
Nach altem Rechte bemißt sich deshalb auch der Erwerb auf Grund
der Wirkung des öffentlichen Glaubens des Hypothekenbuchs, bezw. Grund-
buchs, da die konstitutive Kraft des guten Glaubens an die Richtigkeit
dieses Buches keine Eigenschaft des Pfandrechts selbst, sondern nur ein
Element für die konkrete Entstehung des Rechtes bildet.
Die im Wege der Zwangsvollstreckung im Vertrauen auf den öffent-
lichen Glauben des Hypothekenbuchs erworbenen Hypotheken sind des-
halb auch „bestehende" im Sinne des Art. 192 (Urteil des Obersten Ge-
richtshofs vom 6. März 1902, Samml. n. F. Bd. 3 S. 205), während
der rechtsgeschäftliche Erwerb sowohl im Hypothekenbuch-, wie im Grund-
90
Zur- Bedeutung des Art. 192 Einf.-Ges. zum BGB.
buchrechte - „bestehende Pfandrechte" schafft (Entsch. d. RGer. Bd. 54
S. 105; Rechtspr. d. OLG. Bd. 5 S. 2).
Zu dem rechtsgeschäftlichen Erwerb ist nicht bloß der originäre,
sondern auch der translative zu zählen (Entsch. d. RGer. vom 9. Februar
1901, Bd. 47 S. 230).
3) Die bestehenden Pfandrechte werden Hypotheken des neuen Rechtes.
Der Inhalt und Umfang derselben bestimmt sich also nach dem BGB.
Die Wirkung davon ist eine Veränderung des bisherigen Pfand-
rechts; dieses erfährt teils eine Erweiterung, teils eine Einschränkung, eine
Erweiterung insofern, als sich die Hypothek jetzt auch auf Erzeugnisse, Be-
standteile, Zubehörstücke, Miets- und Pachtzinse, Versicherungsansprüche
erstreckt, welche bisher noch nicht verhaftet waren, und eine Einschränkung
in der Beziehung, als die Hypothek keinen größeren Umfang haben kann,
wie eine des BGB. (Entsch. d. RGer. Bd. 47 S. 230, Bd. 46 S. 173).
Die Folge davon ist, daß sie die gewillkürten Pertinenzen des bis-
herigen Rechtes nicht mehr ergreift (Urteil des OLG. Stuttgart I. Civ.-S.
vom 27. Februar 1903, Rechtspr. Bd. 6 Nr. 45 6 S. 273; Centralbl.
f. freiw. Gerichtsbark. Bd. 3 S. 811 Nr. 491; dagegen: Urteil d. OLG.
Stuttgart II. Civ.-S. vom 3. Oktober 1901, Rechtspr. Bd. 3 Nr. 766
S. 296; Centralbl. Bd. 4 S. 123 Nr. 127).
4) Da die bestehenden Pfandrechte als Hypotheken des BGB. gelten,
hat sich ihre Abtretung auch nach den bezüglichen Vorschriften des BGB.
zu vollziehen (Entsch. d. RGer. vom 9. Mai 1903, Bd. 54 S. 364).
Ein Übergang der Hypothek auf den neuen Gläubiger kann also an
sich nur durch Eintragung der Abtretung im Grundbuch auf Grund
Einigung des bisherigen Gläubigers mit dem neuen erfolgen; eine Ab-
tretung ohne vorherige Eintragung des abtretenden Gläubigers wäre nur
dann gültig, wenn sie mit Zustimmung des eingetragenen Berechtigten er-
folgte; da diese Zustimmung aber auch im Voraus erteilt werden kann,
so hat die Abtretung seitens eines nicht eingetragenen Gläubigers dann
keinen Anstand, wenn diesem die Hypothek von dem eingetragenen Be-
rechtigten seinerzeit zur „freien Verfügung" abgetreten wurde (Entsch. d.
RGer. a. a. O.).
5) Streitig ist, ob zu den Pfandrechten im Sinne des Art. 192
auch die Hypothekenvormerkungen gehören.
Für das Preußische Recht wird dies bezüglich der im Zwangsvoll-
streckungsweg eingetragenen Vormerkungen verneint vom Kammergerichte,
Beschluß vom 10. April 1901 (Rechtspr. d. OLG. Bd. 2 Nr. 164 S. 402)
und vom Reichsgericht, Urteil vom 18. Juni 1902 (Samml. in Civils.
Bd. 52 S. 43), bejaht vom OLG. Köln, Beschluß vom 15. April 1903
(Centralbl. Bd. 4 S. 273 Nr. 300).
Zur Bedeutung des Art. 192 Einf.-Ges. zum BGB. 91
Die Gründe für erstere Anschauung werden aus dem Umstand ent-
nommen, daß der Gesetzgeber die Vormerkungen, wenn er sie als bestehende
Pfandrechte erachtete, unbedingt in bloße Sicherungshypotheken hätte um-
wandeln müssen, da ja sonst der Schuldner mit der Rechtsänderung auf
einmal sein Einrederecht gegenüber noch gar nicht defintiv festgestellten
Forderungen verlieren würde.
Diese Abschwächung der Rechtsumwandelung wurde in Bayern vor-
genommen.
Der Art. 57 AG. z. GBO. verwandelt ausdrücklich die zu der Zeit,
zu welcher das Grundbuch als angelegt anzusehen ist, im Wege der Zwangs-
vollstreckung oder Arrestvollziehung eingetragenen Hypothekenvormerkungen,
bezüglich deren in diesem Zeitpunkte noch nicht die zulässige Umwandelung
in einer Hypothekeneintragung beantragt ist, in Sicherungshypotheken.
Hieraus aber bezüglich der übrigen Vormerkungen mit dem Reichs-
gerichte zu folgern, daß nun diese als „bestehende Pfandrechte" im Sinne
des Art. 192 anerkannt seien, dürfte im Hinblick auf Art. 22 a. a. O.
nicht zulässig sein.
Nach letzterer Bestimmung bleiben für die Umwandelung der nach
den bisherigen Vorschriften geschehenen Vormerkungen in Eintragungen
auch im Grundbuchrechte die bisherigen Vorschriften maßgebend; daraus
erhellt, daß der Gesetzgeber die Hypothekenvormerkungen als bedingte
Hypothekenrechte mit dem bisherigen Inhalt und Range aufrecht er-
halten wollte (Becher, Mat. Bd. 6 S. 22); sie verwandeln sich also
nicht, wie Habicht, Übergangszeit, 3. Aufl. S. 505 annimmt, in Buch-
hypotheken des neuen Rechtes, sondern bleiben mit dem sich aus dem bis-
herigen Rechte ergebenden Inhalt und Range bestehen (Henle und
Schneider, Ausführungsgesetze S. 494).
6) Zu den „bestehenden Pfandrechten" im Sinne des Art. 192 sind
auch die bisherigen Kautionshypotheken zu rechnen; sie werden jedoch,
da der Betrag der Forderung, für die das Pfandrecht besteht, nicht be-
stimmt ist, zu Sicherungshypotheken, und zwar zu Maximalhypotheken
(Entsch. d. RGer. vom 6. November 1901, Bd. 49 S. 163, und vom
1. Juli 1902, Bd. 52 S. 107).
Hierdurch tritt aber auch eine Änderung in der Hypothek ein;
während bisher aus der Eintragung der Kautionshypothek nicht unmittel-
bar ein Hypothekenrecht entsteht, die Eintragung vielmehr nur den Keim
zur künftigen Entstehung eines Hypothekenrechts legt und das Hypotheken-
recht erst mit der in Aussicht genommenen Forderung zum Dasein gelangt,
dann aber auch in Form einer unbedingten, endgültigen Hypothek, der nur
die Vorteile der öffentlichen Beurkundung im Hypothekenbuche fehlen
(Regelsberger, Bayer. Hypothekenrecht S. 189), wird bei der Maximal-
92
Rechtsprechung.
Hypothek des BGB. das Grundstück sogleich durch die Eintragung zum
vollen eingetragenen Höchstbetrag unbedingt belastet.
Durch die Entstehung unb Feststellung der Forderung wird aber
andererseits später auch der Inhalt und Charakter der Maximalhypothek
nicht geändert, sie wird nicht im Betrage der Forderung zu einer un-
bedingten, gewöhnlichen Hypothek, sondern sie bleibt, wie bisher, eine
Sicherungshypothek; die Feststellung der Forderung hat nur die Be-
deutung, daß bestimmt wird, ob und zu welchem Betrage die Hypothek
dem Gläubiger oder dem Eigentümer als Grundschuld zusteht (Entsch. d.
RGer. vom 6. November 1901 a. a. O.).
III. WechLsprechung.
A. Aeichsgerichl (Liinksachcn). 4
Civilprozeß.
Rechtlicher Zusammenhang im Sinne des 8 302 CPO. Die
Beklagte hatte die Herstellung der Harz-Quer- und Brockenbahn übernommen
und hat einen Teil der, hiermit verbundenen- Erd- und Oberbauarbeiten
den Cedenten des Klägers, den Bauunternehmern Be. und Bo. übertragen.
Der Klageanspruch im gegenwärtigen Prozesse betrifft sogenannte Neben-
arbeiten, welche die Bauunternehmer, angeblich zufolge besonderen Auf-
trags des leitenden Baubeamten, insbesondere durch Stellung von Tag-
lohnarbeitern, geleistet haben und worüber von ihnen die beiden Rechnungen
mit 1458 Mk. 28 Pfg. und 3842 Mk. 90 Pfg. aufgestellt sind. Der Klage-
antrag ging auf Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung dieses Betrags
von 5031 Mk. 18 Pfg. samt Zinsen. Die Beklagte hat den Klageanspruch
bestritten, weil der bauleitende Beamte M. die Arbeiten ohne die vorge-
schriebene schriftliche Ermächtigung bestellt habe und weil es außerdem
unzulässig sei, die einzelnen Leistungen besonders geltend zu machen, viel-
mehr ihre Aufnahme in die über die Gesamttätigkeit zu legende Schluß-'
rechnung notwendig gewesen sei. Die den Cedenten des Klägers gebührende
Vergütung wird nach Behauptung der Beklagten durch die ihnen geleisteten
Zahlungen weit überschritten, wie sie berechnet um 7868 Mk., und sie
hat den überzahlten Betrag hier zur Aufrechnung gestellt.
Der erste Richter hat mit einem als „Teilurteil" bezeichneten Urteil,
welches gegen Sicherheitsleistung für vollstreckbar erklärt ist, den Beklagten
verurteilt, an den Kläger 5301 Mk. 18 Pfg. nebst 5% Zinsen vom
1. Juli 1898 bis 31. Dezember 1899 und 4°/o seil 1. Januar 1900 zu
zahlen, und hat die Entscheidung über die Aufrechnung Vorbehalten.
Dieses Urteil ist auf die Berufung der Beklagten durch Teilurteil des
Kammergerichts zu B. vom 15. Mai 1902 dahin geändert:
Reichsgericht (Civilsachen).
98
a) dah die Beklagte nur zur Zahlung von 2201 Mk. 42 Pfg. nebst
Zinsen zu 5°/o vom 1. Juli 1898 bis 31. Dezember 1899 und zu
40/0 seit 1. Januar 1900 verurteilt ist, unter Aufrechthaltung des
Vorbehalts der Entscheidung über die Aufrechnung, wogegen
b) der Kläger in Höhe von 1766 Mk. 98 Pfg. nebst Zinsen mit der
Klage abgewiesen und verurteilt ist, diesen Betrag an Kapital und
Zinsen der Beklagten zurückzubezahlen.
Es hat nämlich die Beklagte zur Abwendung der Zwangsvollstreckung
aus dem landgerichtlichen Urteile die Urteilssumme samt Zinsen ain 18. Mai
1900 bezahlt und deshalb in der Berufungsinstanz weiter beantragt, den
Kläger zur Rückzahlung des bezahlten Betrags von 5807 Mk. 98 Pfg.
nebst 50/0 Zinsen seit 18. Mai 1900 zu verurteilen.
Auf die Revision des Beklagten wurde das Teilurteil des Berufungs-
gerichts vom 15. Mai 1902 insoweit, als die Beklagte zur Zahlung von
2201 Mk. 42 Pfg. nebst Zinsen zu 5"/o vom 1. Juli 1898 bis 31. De-
zember 1899 und zu 40/0 vom 1. Januar 1900 an den Kläger unter
Aufrechthaltung des Vorbehalts der Entscheidung über die Aufrechnung
verurteilt ist, aufgehoben und in der Sache selbst in gleichem Umfang auch
das landgerichtliche Urteil vom 23. Februar 1900 aufgehoben, der Kläger
verurteilt, den genannten Betrag an Kapital und Zinsen der Beklagten
zurückzuzahlen, und zu diesem Teile die Sache an das Gericht erster Instanz
zurückverwiesen.
Aus den Gründen: Das Berufungsurteil erörtert zunächst die dem
Vertrage der Beklagten mit den Cedenten des Klägers zugrunde liegenden
Bestimmungen in § 2 der „Allgemeinen Vertragsbedingungen" in Ver-
bindung mit K 1 Abs. 3 derselben, sowie §§ 16 und 8 der „speziellen Be-
dingungen." Danach hat der Unternehmer binnen sechs Wochen nach
Vollendung der Arbeiten der Gesellschaft eine Schlußabrechnung einzureichen,
welche von dem bauleitenden Beamten geprüft, auf Grund dessen, für beide
Teile maßgebenden Urteils festgestellt und vorbehaltlich der noch bestehenden
Ansprüche beglichen wird. Bei dieser Schlußabrechnung sollen namentlich
die bis daher dem Unternehmer von der Gesellschaft gewährten Abschlags-
zahlungen verrechnet und sollen auch die seitens der Gesellschaft in Dis-
position der auszuführenden Arbeiten vorgenommenen Abänderungen mit
berücksichtigt werden. Aus diesen Vertragsbestimmungen folgert das Be-
rufungsgericht, daß wenn die mit der Klage geltend gemachten Arbeiten
zu den auf Grund des Vertrags geleisteten, in den Bereich des Vertrags
fallenden gehören würden, der erhobene Anspruch als unsubstanziiert zu
verwerfen wäre; denn zur Begründung der Klage wäre alsdann die Auf-
stellung einer Gesamtberechnung erforderlich, in der die Leistungen ben
empfangenen Zahlungen gegenübergestellt sind und auf diese Weise das
94
Rechtsprechung.
Restguthaben der Unternehmer berechnet wäre. Diese Auffassung des Be-
rufungsgerichts ist als rechtlich zutreffend anzuerkennen. Der Berufungs-
richter nimmt aber weiterhin auf Grund des Gutachtens des Sachverständigen
H. an, daß die mit der Klage geltend gemachten Arbeiten (mit einzelnen
Ausnahmen) Taglohnsarbeiten gewesen seien, welche in Gemäßheit der
Bestimmungen zu C des sog. Angebotsverzeichniffes geleistet wurden. Es
handelt sich hierbei nach der Feststellung des Berufungsurteils um Arbeiten
für die Banverwaltung, zu- deren Ausführung die Unternehmer vertraglich
nicht verpflichtet waren, die von der Bauverwaltung in eigener Regie aus-
geführt wurden unter Verwendung des hierzu von den Unternehmern zu
stellenden Arbeiterpersonals. Die Verpflichtung zur Stellung dieses Per-
sonals ist nach Ansicht des Berufungsgerichts eine gegenüber dem Haupt-
vertrag ganz selbständige; sie sei, wenn auch im Hauptvertrage festgesetzt,
doch mit diesem nur äußerlich verbunden und habe nach dem Willen der
Beteiligten mit den Rechten und Pflichten aus jenem Vertrag in keinem
Zusammenhänge stehen sollen. Es entspreche der Verkehrssitte beim Eisen-
bahnbau, die Vergütung für eine derartige Arbeitergestellung nicht in die
Schlußabrechnung aufzunehmen, sondern alsbald auf Grund besonderer
Rechnungen zur Zahlung zu bringen. Das sei auch im vorliegenden Falle
der Vertragswille der Parteien gewesen; namentlich hätten auch die Ab-
schlagszahlungen nicht auf jene Leistungen, sondern lediglich auf die in die
Schlußabrechnung aufzunehmenden Arbeiten erfolgen sollen. Das Berufungs-
gericht nimmt hiernach an, daß soweit die Arbeiten unter die Ziffer C des
Angebotsverzeichnisses fallen, auch die Aufrechnungseinrede gemäß § 302
CPO. mit Recht Vorbehalten worden sei, weil der Klageanspruch mit der
Gegenforderung in keinem rechtlichen Zusammenhänge stehe. Es bestehe
ferner ein innerer Zusammenhang zwischen dem Bauvertrag und der Fest-
setzung einer Verpflichtung der Unternehmer zur Stellung von Taglohn-
arbeitern überhaupt nicht; auch eine aus dem Bauvertrag entnommene Ein-
rede der nicht gehörigen Vertragserfüllung würde der Klage auf Ver-
gütung für die Taglohnarbeiten nicht entgegengestellt werden können, weil
beide Leistungen nach dem Willen der Vertragsparteien durchaus von
einander gesondert seien.
Die Revision ist als begründet anzuerkennen.
Der Berufungsrichter ist bei Anwendung des § 302 CPO. von
einem zu engen Begriffe des dort vorausgesetzten rechtlichen Zusammenhangs
ausgegangen. Ein solcher Zusammenhang zwischen zwei Ansprüchen ist
gegeben, wenn dieselben auf ein gemeinsames Rechtsverhältnis zurückzuführen
sind oder wenn sie in einem Bedingungsverhältnisse zu einander stehen.
Völlige Jndentität des tatsächlichen und rechtlichen Grundes, wie solche
wohl für die materielle Konnexität im engsten Sinne nach den Lehren des
Reichsgericht (Civilsachen).
95
gemeinrechtlichen Civilprozesses erfordert wurde, ist für den rechtlichen
Zusammenhang des 8 302 (§ 33, § 145) CPO. nicht zu verlangen (vgl.
die Urteile des Reichsgerichts in Entsch. Bd. 25 S. 396, Jur. Wochenschr.
von 1893 S. 14 Nr. 7, 1895 S. 223 Nr. 3, 1899 S. 3 Nr. 11;
Gaupp-Stein, CPO. 8 302 Ziff. II S. 671, 8 33 Ziff. IV S. 98;
Petersen-Anger, CPO. 8 33 S. 90 Nr. 30). Ein notwendiger Zu-
sammenhang ist nicht erforderlich; die Ansprüche brauchen auch nicht im Ver-
hältnisse von Leistung und Gegenleistung zu stehen. Wenn die mehreren
Ansprüche aus demselben Vertrag abgeleitet werden, so wird regelmäßig
auch ein rechtlicher Zusammenhang zwischen ihnen bestehen. Es ist aller-
dings nicht ausgeschlossen, daß in der nämlichen Vertragsurkunde mehrerlei
Gegenstände rechtsgeschäftlich geregelt werden, welche in keinem rechtlichen
Zusammenhänge stehen; aber solcher Zusammenhang liegt doch jedenfalls
dann vor, wenn die betreffenden Bestimmungen nach ihrem Inhalt und
nach dem Willen der Vertragschließenden ein einheitliches, untrennbares
Rechtsgeschäft bilden (s. Urteil des Reichsgerichts vom 13. Juli 1888,
Jur. Wochenschr. S. 341 Nr. 2).
Im gegenwärtigen Falle ist die Vertragsbestimmung, aus welcher der
Klageanspruch hergeleitet wird, Ziff. C des Angebotsverzeichnisses, ein
Bestandteil der Grundlagen des Hauptvertrags, auf welchem die Gegen-
forderung der Beklagten beruht. Die Verpflichtung der Unternehmer zur
Gestellung von Arbeitern nach der erwähnten Bestimmung steht mit dem
Hauptvertrage nicht in einer bloß äußerlichen, urkundlichen, vielmehr auch
in einer inneren, sachlichen Verbindung. Zweifellos war jene Verpflichtung
von den Cedenten des Klägers nur in ihrer vertraglichen Eigenschaft als
Unternehmer des Bahnbaues und nur. für die Dauer dieses Hauptvertrags
übernommen. Ob die Abhängigkeit der Nebenberedung von dem Haupt-
vertrag ein Verhältnis der Präjudizialität zwischen den beiderlei Ansprüchen
begründen würde, kann' dahinstehen; unverkennbar aber liegt hier eil: Zu-
sammenhang vor, der nicht bloß von tatsächlicher oder wirtschaftlicher,
sondern von rechtlicher Natur ist. Es handelt sich um Ausflüsse eines
zwar mehrseitigen, aber doch einheitlichen Vertragsverhältnisses. Dem
stände auch nicht entgegen, daß die Verpflichtung der Unternehmer aus
0 des Angebotsverzeichnisses eine rechtlich andere Art von Schuldverhält-
nis, als die Werkverdingungen des Bauvertrags darstellen würde. Ein
untrennbarer Zusammenhang kommt sodann auch darin zum Ausdrucke, daß
einzelne der „Allgemeinen Vertragsbedingungen", so nach dem Bernfungs-
urteil der 8 3 Abs. 3, sich auf die streitigen Taglohnarbeiten mitbeziehen.
Und wie schwierig , es ist, diese Arbeiten bezw. die Ansprüche Hierwegen von
der Gesamtheit des Vertragsverhältnisses auszuscheiden, zeigt sich tatsächlich
in den, die verschiedenen Rechnungsposten betreffenden Erörterungen des
96
Rechtsprechung.
Berufungsurteils selbst. Auch dem erkennbaren Vertragswillen der Parteien
kann hier nicht die Bedeutung zukommen, einen rechtlichen Zusammenhang
für den Streitfall auszuschließen. Wenn die fraglichen Arbeiten unab-
hängig von der Gesamtabrechnung und ohne Rücksicht auf die gewährten
Abschlagszahlungen, alsbald gesondert bezahlt werden sollten, so kann
diese Behandlungsweise doch nur für die Zeit der Ausführung des Bau-
vertrags und der vertraglichen Auseinandersetzung, nicht aber darüber
hinaus für den, über die Abwickelung des Verhältnisses geführten Prozeß
Geltung haben,. nachdem die Arbeiten längst beendet sind. Daß hinsichtlich
der Vergütung für die Nebenarbeiten vertragsmäßig eine Aufrechnung
überhaupt ausgeschlossen worden sei, behauptet auch der Kläger nicht.
Die im Vertrage wegen der Gesamtabrechnung getroffene Regelung mag
die Folge haben, daß als Gegenstand einer Aufrechnung nur der hierbei
zugunsten der Beklagten sich ergebende Saldo in Betracht kommt, und
daß zunächst die Feststellung dieses Ergebnisses erforderlich ist, sie kann
jedoch das Recht der Beklagten auf Durchführung ihrer Aufrechnungs-
einrede im gegenwärtigen Verfahren nicht beeinträchtigen. Und durch die
hinterher erfolgte Cession des Anspruchs wegen der Nebenarbeiten kann
die nach Beendigung des Baues für die Beklagte eingetretene Rechtslage
nicht zu deren Nachteil verändert worden sein.
Nach alledem erweist sich die Anwendung des § 302 CPO. auf den
gegenwärtigen Fall als prozessual unstatthaft und mußte das Berufungs-
urteil aufgehoben werden. VI. Eivilsenat Nr. 283/1902. , Urteil vom
2. Januar 1903.
B. Meichsgericht (Strafsachen).
Strafrecht; Strafprozeß.
§§ 58, 242, 580 StPO. Anwesenheit solcher Zeugen, die
zugleich als Sachverständige vernommen werden sollen, vor ihrer
Vernehmung in der Hauptverhandlung bei Vernehmung anderer
Zeugen ist nicht.unstatthaft.
Dem Kreisärzte vr. K. ist als Sachverständigem gestattet worden, vor
seiner Vernehmung der Hauptverhandlung beizuwohnen. Daß er sodann
nicht nur als Sachverständiger, sondern auch als Zeuge beeidigt und ver-
nommen worden ist, kann trotz der Vorschrift der §§ 58 und 242 StPO.,
wonach die Vernehmung der Zeugen in Abwesenheit der später abzuhörenden
Zeugen erfolgen soll, nicht als ungesetzlich betrachtet werden. Denn die —
übrigens an sich nur instruktionelle — Vorschrift des § 58 StPO, läßt
sich ihrem Sinne nach auf Zeugen, die zugleich als Sachverständige zu
vernehmen firtb, nicht beziehen. Die Vorschrift des § 80 StPO, soll dem
Sachverständigen die Möglichkeit bieten, sich von vornherein über die
gesamte Sachlage zu informieren und dieser Zweck würde unter Umständen
Reichsgericht (Strafsachen).
97
vereitelt werden, wenn man seine Anwesenheit bei dem seiner Vernehmung
vorangehenden Teile der Verhandlung ausschließen wollte, weil er auch über
tatsächliche Wahrnehmungen Auskunft geben soll. Gegenüber dem Interesse
an möglichst vollständiger Aufklärung der Sache muß die Rücksicht darauf,
daß die Glaubwürdigkeit der Zeugenaussage des Sachverständigen mög-
licherweise beeinträchtigt werden könnte, zurücktreten (Entsch. des RGer.
Bd. 22 S. 434; Rechtspr. des RGer. Bd. 3 S. 496). I. Strafsenat
Nr. 2272/03. Urteil vom 17. September 1903.
8 305 StGB. Begriff der Zerstörung eines Gebäudes.
Der § 305 StGB, erfordert die gänzliche oder teilweise Zerstörung
eines Gebäudes. Eine solche teilweise Zerstörung, welche von bloßer Be-
schädigung zu unterscheiden ist, liegt dann vor, wenn einzelne Gebäude-
bestandteile, denen eine selbständige Gebrauchsbestinnnung zukommt, hierfür
unbrauchbar gemacht sind oder wenn das Gebäude für eine einzelne Zweck-
bestimmung desselben unbrauchbar geworden ist (Rechtspr. des RGer. Bd. 7
S. 274). I. Strafsenat Nr. 1924/03. Urteil vom 28. September 1903.
§ 200 StGB. Zum Begriffe der Öffentlichkeit. Geschäfts-
zimmer des Amtsrichters.
Die Äußerung, wegen deren der Angeklagte einer öffentlich verübten
Beleidigung im Sinne des § 185 StGB, für schuldig erkannt worden
ist, wurde von ihm nach den Urteilsgründen vor dem Amtsgerichte O.
in einer dort anhängig gewesenen Civilprozeßsache bei einem Zeugenver-
nehmungstermine gemacht, in welchem der jetzige Angeklagte als Kläger er-
schienen war und die Beklagte von dem dermaligen Nebenkläger anwalt-
schaftlich vertreten worden ist. Diese Vernehmung hat nicht im Sitzungs-
säle, sondern in dem Geschäftszimmer des betreffenden Amtsrichters statt-
gefunden, in welchem außer diesem nur dessen Protokollführer, der Kläger,
der Anwalt der Beklagten und ein Zeuge anwesend waren.
Die Revision des Angeklagten rügt, daß die Beleidigung als eine
öffentlich erfolgte erachtet worden sei.
Der Ausdruck „öffentlich" ist im Strafgesetzbuch in mehrfacher Be-
deutung gebraucht. Im Sinne des § 200 StGB, erscheint eine Be-
leidigung dann als eine öffentliche, wenn sie unbestimmt von welchen und
wie vielen Personen wahrgenonunen werden konnte. Daß sie von einer
unbestimmten Vielzahl auch wirklich wahrgenommen worden ist, wird nicht
erfordert (Entsch. des RG. Bd. 1 S. 357; Rechtspr. des RG. Bd. 5
S. 317 und 333).
Der erste Richter hält das Merkmal der Öffentlichkeit deshalb für
gegeben, weil die beleidigenden Worte, wenn auch nicht im Sitzungssäle,
so doch in öffentlicher Sitzung und in einem, obgleich besonderen, so doch
98
Rechtsprechung.
jedem zugänglichen Raume gefallen seien. Die Verhandlungen vor den
Amtsgerichten in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten haben dann, wenn die-
selben erkennende Gerichte sind, nach § 170 GVG. öffentlich zu erfolgen.
Dies ist auch der Fall, wenn in einer Sitzung außer der Zeugenver-
nehmung keine weitere Verhandlung stattfindet. Denn der Termin, in
welchem die Beweisaufnahme erfolgt, ist nach gesetzlicher Vorschrift (§ 370
Abs. 1 CPO.) zugleich zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung bestimmt.
Einer solchen öffentlichen Verhandlung beizuwohnen, ist, auch wenn sie
nicht im Sitzungssäle, sondern im Geschäftszimmer des Amtsrichters abge-
halten wird, jedermann nach dem Gesetze berechtigt. Daß im gegebenen
Falle irgend jemand tatsächlich verhindert worden wäre, von seiner gesetz-
lichen Befugnis Gebrauch zu machen, geht aus dem landgerichtlichen Urteile
nicht hervor und wird auch von dem Beschwerdeführer nicht behauptet.
Der vorwürsige Fall unterscheidet sich in wesentlicher Hinsicht von
der in der Rechtspr. des RG. Bd. 7 S. 269 erörterten und auch in dem
Urteile, sowie in der Revision angeführten Strafsache, bei welcher die frag-
liche Äußerung nur vor dem Richter und Protokollführer gemacht worden
ist. Mit dem weiter in Bezug genommenen Urteile (Rechtspr. Bd. 8
S. 600) steht aber die erstrichterliche Entscheidung nicht im Widerspruche.
Demzufolge erscheint der Revisionsangriff als verfehlt. 1. Strafsenat
Nr. 1470/03. Urteil vom 2. Juli 1903.
8 184 Nr. 1 StGB. Unzüchtige Postkarten. Die Strafkammer
hat festgestellt, daß die von den Beschwerdeführern hergestellte Postkarte
offensichtlich nur dazu bestimmt und geeignet ist, zur Sinnenlust und ge-
schlechtlichen Trieben anzuregen, daß dieselbe in geschlechtlicher Beziehung
das ästhetische Gefühl des normalen Menschen verletzt und den herrschenden
Anschauungen über Sitte und Anstand widerspricht, deshalb als unzüchtig
im Sinne des § 184 StGB, zu erachten ist. Diese Ausführungen sind
rechtlich nicht zu beanstanden. Ob durch eine Abbildung das Scham- und
Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung verletzt wird, dafür sind
nicht ausschließlich Form und Inhalt der Abbildung und deren äußere
Gestaltung entscheidend, sondern ebensosehr auch deren erkennbarer Zweck
und deren Verwendung (Entsch. in Straff. Bd. 21 S. 306, Bd. 35
S. 133, Bd. 33 S. 18). III. Strafsenat D. 3859/03. Urteil vom
17. Dezember 1903.
§ 64 StGB. Bedingte Zurücknahme des Strafantrags.
Die Beleidigten hatten erklärt: „Wir nehmen den Strafantrag gegen N.
wegen Beleidigung hiermit auf dessen Kosten zurück." Die Strafkammer
hat den Inhalt dahin ausgelegt, daß die Zurücknahme des Strafantrags
davon abhängig gemacht worden sei, daß der Beleidiger die Kosten über-
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
99
nehme und in dieser nur bedingt ausgesprochenen Zllrücknahme eine rechts-
gültige Zurücknahme des Strafantrags nicht erblickt. Dem ist beizutreten.
Denn die von dem Antragsberechtigten beurkundete Willenserklärung muß,
wenn sie rechtswirksam sein soll, mit genügender Bestimmtheit erkennen
Lassen, daß der Verletzte auf die strafrechtliche Verfolgung des Täters end-
gültig verzichtet. Diese Voraussetzung trifft nicht zu, wenn, wie hier, die
Wirksamkeit der Willenserklärung von der Erfüllung einer Bedingung ab-
hängig gemacht wird, welche in das Belieben des Beleidigers gestellt ist
(Vgl. Oppenhoff, Rechtspr. des vormal. Preuß. Obertribunals Bd. 14
S. 126, Bd. 20 S. 198). III. Strafsenat D. 4393/03. Urteil vom
21. Dezember 1903.
8 222 StGB. Haftung des Unternehmers neben dem Be-
triebsleiter.
Nach den Feststellungen des ersten Richters war das Schutzdach nie-
mals über die Welle gelegt, auch nicht, wenn der Revident zugegen war.
Das ist geschehen, weil er der Meinung war, die Polizeivorschrift brauche
nicht befolgt zu werden, weil niemand beim Dreschen in der Nähe der
Welle etwas zu tun habe. Diesen Feststellungen ist zu entnehmen, daß
der erste Richter von der Annahme ausgegangen ist, die Übertretung der
Polizeivorschrift sei fortdauernd und auch zur Zeit des Unfalls mit Vor-
wissen des Beschwerdeführers begangen. Auf dieser Grundlage in Ver-
bindung mit der weiteren tatsächlichen Feststellung, daß der Beschwerde-
führer den schädlichen Erfolg seiner Unterlassung und insbesondere auch
den Tod bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte voraussehen können, konnte
der Vorderrichter die Strafbarkeit desselben ohne Rechtsirrtum für erfüllt
erachten. Der Umstand, daß neben dem Beschwerdeführer auch der Mit-
angeklagte N. verantwortlich ist, ändert hieran nichts; dessen Schuld hebt
die des Beschwerdeführers nicht auf. Für die Polizeiverordnung ist das
ausdrücklich in § 15 bestimmt. Die dort gegebene Vorschrift ist aber keine
Spezialvorschrift, sondern die Anwendung des allgemeinen Rechtssatzes,
der z. B. auch in dem § 618 BGB. und den ZK 120a, 151 Gew.-Ordn.
Ausdruck gefunden hat, daß neben dem Betriebsleiter der Gewerbetreibende
dann strafbar ist, wenn die Gesetzesverletzung aut seinem Vorwissen be-
gangen ist. III. Strafsenat v. 4114/03. Urteil vom 7. Dezember 1903.
0. Bayer. Höerstes Landesgericht in München (Givitsachen).
Freiwillige Gerichtsbarkeit.
Erfordernis der Genehmigung eines Rechtsgeschäfts durch
die Vormundschaftsbehörde.
Das BGB. hat nicht nur die Vertretungsmacht des Vormundes, sondern
auch die des Vaters und der Mutter als Inhaber der elterlichen Gewalt
100
Rechtsprechung.
dadurch beschränkt, daß sie für bestimmte Arten von Rechtsgeschäften, die
außerhalb des Bereichs der gewöhnlichen Verwaltung liegen, der Ergänzung
durch die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedarf. Es macht keinen
Unterschied, ob das seiner Art mach der Genehmigung bedürftige Rechts-
geschäft selbständig geschlossen wird oder einen Bestandteil eines anderen
Rechtsgeschäfts bildet. Für das Erfordernis der"Genehmigung ist lediglich
die Art des Rechtsgeschäfts maßgebend. Das Gesetzbuch hat darauf ver-
zichtet, die einer der bestimmten Arten angehörenden Rechtsgeschäfte von
dem Erfordernisse der Genehmigung frei zu belassen, wenn Umstände vor-
liegen, unter denen eine Gefährdung des Mündels oder des Kindes als
ausgeschlossen angesehen werden darf, es verlangt die Prüfung der Frage,
ob das Rechtsgeschäft für den Mündel oder das Kind ersprießlich ist, bei
jedem, Rechtsgeschäft einer ^der..bestimmten Arten.
"~3u den Rechtsgeschäften, für welche auch der Vater der Genehmigung
des Vormundschaftsgerichts bedarf, gehört die Übernahme fremder Verbind-
lichkeiten (§ 1643 Abs. 1, § 1822 Nr. 10), gleichviel ob sie mit oder ohne
Deckung geschieht. Ein Rechtsgeschäft dieser Art ist insbesondere die Über-
nahme einer Schuld des Veräußerers eines Grundstücks, für die das Grund-
stück mit HyMh^^MM^s^^b^U^Erwerbe des belasteten Grundstücks
(§§ 415, 416). Der^Überuehmer, der für die übernommene Schuld, wenn
die Übernahme dem Gläubiger gegenüber wirksam wird, in der Weise haftet,
daß er aus seinem Rechtsverhältnisse zu dem Veräußerer Einwendungen
nicht herleiten kann (§ 417 Abs. 2), wird zwar in der Mehrzahl der Fälle
in dem Werte des Grundstücks Deckung finden, das Grundstück kann aber
auch mit Hypothekschulden überlastet sein, und das BGB. hat auch bei der
mit dem Erwerbe des belasteten Grundstücks verbundenen Schuldübernahme
eine Ausnahme von dem Erfordernisse der Genehmigung des Vormund-
schaftsgerichts nicht gemacht (Neumann, Handausgabe des BGB., 2. Aust.
Bd. 2 S. 1022 Nr. 10 Lit. e; Urteil des Oberlandesgerichts Kiel von
7. Februar 1902, Mugdan und Falkmann, Rechtspr. der Oberlandes-
gerichte Bd. 4 S. 240).
Im vorliegenden Falle hat aber M. Str. sich nicht verpflichtet, einen
Teil der Kaufpreisschuld an den Darlehensgläubiger zu zahlen, sondern
die Darlehensschuld der bisherigen Eigentümer als neuer Schuldner über-
nommen. I. Civ.-S. Nr. III 40/1903; Beschluß vom 10. Juli 1903.
Das Nachlahgericht hat selbständig zu prüfen, ob die gesetz-
lichen Voraussetzungen zur Bestimmung der Frist zur Errichtung
eines Inventars vorlieaen. '
Das Beschwerdegericht hat die rechtliche Bedeutung der Bestimmung
einer Jnventarfrist und die dem Nachlaßgerichte dabei obliegende Aufgabe
verkannt.
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
101
Nach ß 1994 BGB. hat das Nachlaßgericht auf den Antrag eines
Nachlaßgläubigers, der seine Forderung glaubhaft gemacht hat, dem Erben
zur Errichtung des Inventars eine Frist zu bestimmen. Hat der zur
Erbschaft Berufene die Erbschaft ausgeschlagen, so setzt die Bestimmung
einer Jnventarfrist voraus, daß die Ausschlagung unwirksam ist, und dies
ist nach tz 1943 der Fall, wenn der Erbe die Erbschaft schon vorher an-
genommen hat. In der Verfügung über einen Nachlaßgegenstand kann
die Annahme zu finden sein. Hängt die Bedeutung einer von dem Erben
getroffenen Verfügung davon ab, ob der Gegenstand der Verfügung zum
Nachlasse gehört, so ist dies — erforderlichen Falles nach der Veranstaltung
von Ermittelungen (8 12 GFG.) — festzustellen. Ist gleichzeitig die Er-
teilung eines Erbscheins beantragt, so ist dabei dieselbe Frage zu entscheiden,
die Bestimmung der Jnventarfrist hängt aber nicht von der Erteilung des
Erbscheins ab, das zufällige Zusammentreffen der beiden Anträge hat aus
die Entscheidung über den einen und den anderen keinen Einfluß. Der
8 1994 gibt dem als Erbe Bezeichneten, der bestreitet, Erbe zu sein, nicht
das Recht, zu verlangen, daß die Bestimmung einer Jnventarfrist so lang
ausgesetzt bleibe, bis rechtskräftig festgestellt ist, daß er Erbe ist; ein solches
Recht kann auch nicht aus dem 8 1958 hergeleitel werden und ebensowenig
steht dem Nachlaßgerichte die Befugnis zu, aus Zweckmäßigkeitsrücksichten
die Entscheidung über die Bestimmung einer Jnventarfrist auszusetzen, bis
die Feststellung der Erbeneigenschaft erfolgt ist (Neue Samml. Bd. 2 Nr. 135
S. 573). Durch die Bestimmung einer Jnventarfrist wird dem Erben für
einen künftigen Rechtsstreit die Einwendung nicht abgeschnitten, die von ihm
getroffene Verfügung enthalte nicht die Annahme der Erbschaft, weil der
Gegenstand, über den er verfügt hat, nicht zum Nachlasse gehört habe.
Wird in dem Rechtsstreite zwischen dem Gläubiger und dem Erben rechts-
kräftig festgestellt, daß die Ausschlagung wirksam ist, so ist die Bestimmung
einer Jnventarfrist ohne rechtliche Bedeutung; der Erbe, der wirksam aus-
geschlagen hat, ist nicht Erbe (8 1953 Abs. 1) und haftet nicht als Erbe
für die Nachlaßverbindlichkeiten. In dieser Beziehung gilt von der Be-
stimmung einer Jnventarfrist das Gleiche wie von der Erteilung eines
Erbscheins; die Erteilung des Erbscheins wird nicht dadurch ausgeschlossen,
daß über das Erbrecht Streit besteht (8 2360), und der in dem Erbschein
als Erbe Gezeichnete ist nicht gehindert zu bestreiten, daß er Erbe sei.
Dem Beschwerdegerichte kann auch darin nicht beigestimmt werden, daß
die Entscheidung über die Bestimmung einer Jnventarfrist für die beiden
Erbinnen nur einheitlich getroffen werden könne und deshalb die Verfügung
des Nachlaßgerichts auch in Ansehung der K. aufgehoben werden müsse, ob-
wohl diese die sofortige Beschwerde nicht eingelegt hat. Das BGB. ent-
hält keine Bestimmung des Inhalts, daß bei dem Vorhandensein mehrerer
102
Vermischte Mitteilungen.
Erben nur allen zusammen eine Jnventarfrist bestimmt werden könne
(Planck, Komm, zum BGB. Bd. 5 S. 226 Note 2). Hat einer der Erben
durch Versäumung der ihm bestimmten Jnventarfrist das Recht auf Be-
schränkung feiner Haftung für die Nachlaßverbindlichkeiten verloren, so
kommt ihm das von dem anderen Erben errichtete Inventar nach 8 2063
Abs. 1 nicht mehr zu statten.
Da das Beschwerdegericht infolge irriger Rechtsanschauung eine fachliche
Entscheidung über den Antrag auf Bestimmung einer Jnventarfrist für einst-
weilen ausgeschlossen erachtet hat, so muß sein Beschluß aufgehoben und
die Sache zu anderweitiger Entscheidung an das Beschwerdegericht zurück-
verwiesen werden. Bei der anderweitigen Entscheidung wird das Beschwerde-
gericht zu beachten haben, daß es für die Frage, ob in der Verfügung über.
die Lebensversicherungssumme die Annahme der Erbschaft zu finden ist,
nicht ausschließlich darauf ankommt, ob der Anspruch auf die Versicherungs-
summe zum Nachlasse gehört, daß vielmehr die Verfügung auch dann nicht
als Annahme der Erbschaft anzusehen sein wird, wenn die Erbin geglaubt
hat, daß der Anspruch nicht zum Nachlasse gehört (Staudinger, Komm,
z. BGB. tz 1943 Anm. 3 Ziff. 1). I. Civ.-S. Nr. III 57/1903; Beschluß
vom 11. Oktober 1902.
Fürsorge desNachlaßgerichts wegenUnbekanntheit desErben.
Die Anschauung des Beschwerdeführers, daß ein Erbe nur dann als bekannt
zu gelten habe, wenn seine Erbberechtigung zur Gewißheit gebracht ist, kann
nicht für Zutreffend erachtet werden, da eine völlige Gewißheit hierüber
überhaupt nicht erbracht werden kann. Es muß vielmehr ein hoher Grad
von Wahrscheinlichkeit genügen. Dies ist hier der Fall, da das Nachlaß-
gericht eingehende Erhebungen gepflogen hat, und keine Anhaltspunkte
vorliegen, daß außer den ermittelten Erben noch andere Personen in Be-
tracht kommen können. Ferien-Civ.-S. Nr. III 48/1902; Beschluß vom
13. August 1902. __
IT. Wermischte Mitteilungen.
Administrative Zuständigkeit für Schadensersatzansprüche,
welche ein Versicherter aus unrichtiger Festsetzung, gänzlicher
Ablehnung oder verzögerter Gewährung der Brandentschädigung
herleitet (Bayer. Brandversicherungsgesetz vom 3. April 1875).
Ein Versicherter hatte im verwaltungsrechtlichen Verfahren die Ent-
scheidung, daß ein sog. kalter Blitzschlag und damit ein Entschädigungsfall
gemäß Art. 34 BrVG. vorliege, erst 3 */2 Jahre nach Eintritt des Schadens
erwirken können. Er klagte nun beim Civilgerichte gegen die Brandver-
sicherungsanstalt auf Ersatz jener Schäden, die ihm durch die Unmöglich-
keit des Wiederaufbaus seiner Gebäude vor erfolgter Schadensregulierung
Literatur.
108
am Viehstand, an Fahrnissen, Baubestandteilen und dergl. während obiger
langen Zeit erwachsen waren. Die Gerichte haben sich in drei Instanzen
für unzuständig und den Verwaltungsrechtsweg für gegeben erachtet.
Aus den Gründen: Durch den Eintritt in die Brandversicherungs-
anstalt wird ein Rechtsverhältnis des öffentlichen Rechtes begründet.
Daher Ausschluß des Rechtswegs für die Frage, welche Entschädigung
dem Versicherten gebührt, ob die Versicherungskammer die Entschädigung
richtig oder unrichtig festgesetzt hat (BrVG. Art. 53; VerwGerHG. Art. 8
Ziff. 40; Seydel, Staatsrecht, 2. Ausl. S. 335 zu Note 113). Dabei
macht es keinen Unterschied, ob dieselbe den eingetretenen Schaden nur
teilweise als unter die Versicherung fallend anerkennt oder die Ent-
schädigung ganz verweigert, weil der Schaden auf eine nicht unter die
Versicherung fallende Ursache zurückzuführen sei (Hauck, BrVG., 3. Aust.
S. 65). Erst mit der (administrativen) Festsetzung der Entschädigungs-
summe erlangt der Versicherte einen im Rechtswege verfolgbaren Anspruch
auf den festgesetzten Betrag.
Ferner ist es eine Frage des öffentlichen Rechtes, welche Änderung
in dem Inhalte der Verpflichtung der Versicherungskammer, die gebührende
Entschädigung festzusetzen, dadurch eintritt, daß die Kammer jene Ver-
pflichtung durch unrichtige Bemessung oder gänzliche Ablehnung der Ent-
schädigung verletzt, und ob wegen schuldhafter Nichterfüllung oder Ver-
zögerung der Erfüllung Schadensersatz zu leisten ist. Einer solchen
Änderung des Inhalts sind auch Verpflichtungen des öffentlichen Rechtes
fähig, und es finden hierauf in Ermangelung besonderer Vorschriften des
öffentlichen Rechtes jene für Schuldverhältnisse des bürgerlichen Rechtes,
insbesondere jene über die Folgen des Verzugs, entsprechende Anwendung.
Letztere ändert aber nichts an dem Wesen des öffentlich-rechtlichen An-
spruchs, sie macht ihn nicht zu einem bürgerlich-rechtlichen (Entsch. des
RGer. Bd. 25 S. 306; Wach, Civilprozeß Bd. 1 S. 108; BGH. Bd. 7
S. 316, Bd. 11 S. 441; Komp.-Konfl.-Entsch. im Reg.-Bl. 1858 S. 33
und im Ges.- und Verordn.-Bl. 1886 Beil. 1). Beschluß des Obersten
LG. vom 30. Dezember 1903; Reg. Nr. H 116/03.
_(OLGR. Dr. Schierlinger.)
Y. Literatur.
1) Verlag von Struppe & Winckler, Berlin NW., Dorotheenstraße 82.
Zur Gewährleistung für Sachmängel beim Kaufe nach dem Bürgerlichen
Gesetzbuche (88 459-480). Von vr. jur. John Ulrich Schröder. 1903.
Eine innerhalb der vom Verfasser sich selbst gesteckten Grenzen mit Fleiß be-
arbeitete Erläuterung, die jedoch mehr eine weitere Begründung von anderen bereits
ausgestellter Meinungen, als eine Vorführung neuer Gesichtspunkte enthält. Daß der
Verfasser die Viehgewährschaft nicht in den Umkreis seiner Erörterungen zog, drückt
der Arbeit einen gewissen Stempel des Nichtabgeschlossenen auf. B.
104
Literatur.
2) A. Deichert'fche Verlagsbuchhandlung Nachf. (Georg Böhme) in Leipzig.
Die Rechtsstellung des Erben nach dem rutschen Bürgerlichen Gesetz-
buche. Von vr. Julius Binder, Pp,-. ?chr der Rechte an der Universität
Rostock. II. Teil. 250 S. Leipzig 1905. Preis geheftet 6 Mk.
Mit vorliegendem 2. Teile wird die streng wissenschaftliche Arbeit, auf welche in
diesen Blättern im 67. Jahrgange Seite 24 aufmerksam gemacht worden ist, nach einer
längeren Pause fortgesetzt. Der Hauptinhalt dieses 2. Teiles ist eine sehr eingehende
Darstellung der Haftung der Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten. G.
3) C. B. Mohr's (Paul Sieb eck) Verlag, Tübingen und Leipzig.
Das Staatsrecht des Königreichs Bayern. Bon vr. Max von Seydel,
Professor des Staatsrechts an der Universität München. Dritte Auflage, nach
des Verfassers Tode herausgegeben von vr. Joseph Graß mann, Legationsrat
im K. Bayer. Staatsminifterium des Königlichen Hauses und des Äußern.
(Handbuch des Öffentlichen Rechtes II, 4). Tübingen und Leipzig 1903. XII
und 381 S. Preis geheftet 9 Mk., geb. 10 Mk.
Die vorliegende 3. Auflage der sogenannten kleineren Ausgabe des bayerischen
Staatsrechts hat ihren Wert darin, daß sie die bisherige Darstellung in allen den Punkten
ergänzt und berichtigt, wo dieselbe durch Gesetzgebung bereits überholt war. Der Heraus-
geber, ein Schüler und Freund Max von Seydel's hat versprochen, das bayerische Staats-
recht Seydel's gegenüber der Flut neuer Gesetze vor dem Veralten zu bewahren. Dieses
Versprechen ist nun hier in Bezug auf die kleinere Ausgabe in trefflicher Weise erfüllt.
4) C. L. Hirfchfeld, Verlag, Leipzig.
Quellensammlung zum Staats-, Berwaltungs- und Völkerrechte. In Ver-
bindung mit vr. Hermann Rehm, Professor in Erlangen, vr. Karl
Freih. v. Stengel, Professor in München, vr. Walther Schücking,
Professor in Marburg, vr. Karl Zeumer, Professor in Berlin vornehmlich
zum akademischen Gebrauche herausgegeben von vr. Heinrich Triepel,
Professor in Tübingen. 6. Band:
Quellensammlung zum Staats- und Verwaltungsrecht des Königreichs
Bayern. Zusammengestellt von vr. Hermann Rehm, Professor in
Erlangen. 1903.
Das vorliegende Sammelwerk bildet abermals einen Bestandteil der großen Quellen-
fammlung, auf welche wir im 67. Jahrgange 1902 auf S. 320 eingehend aufmerksam
gemacht haben. Dieser vorliegende Bestandteil zerfällt in zwei Teile, von denen der erstere
(166 Seiten) das Verfassungs-, der zweite größere (209 Seiten) das Verwaltungsrecht
umfaßt. Das leitende Prinzip bei dieser Ausgabe war, die als Endziel des akademischen
Studiums aufgefaßte Schulung für die Praxis auf den einschlägigen Gebieten zu
fördern. Der vorliegende Band enthält 114 bayerische Gesetze und Verordnungen, deren
Benützung durch drei Register, nämlich ein systematisches, ein chronologisches und ein
alphabetisches, außerordentlich erleichtert wird. G.
Redaktions-Adresse: München 33, Franz-Joseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: vr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
69. Jahrgang.
M 6.
12. März 1904.
Dr. I. A. SeuffevL's
Alätter für Mechtsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Whelder. Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
Dr, Karl Gareis, ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Noch einige Fragen der Nachlaßbehandlung. II. Rechtsverhältnisse an Brechstuben.
III. Rechtsprechung: Reichsgericht (Civil- und Strafsachen); Bayer. Oberstes Landesgericht
in München (Civil- und Strafsachen); Bayer. Verwaltungsgerichtshof. IV. Literatur.
I. Noch einige Iragen der Machkaßöehandkung.
Von kgl. Amtsrichter E d m. S p a e t t in Schrobenhausen.
Im Anschluß an den Aufsatz in Bd. 68 Nr. 27 S. 510 dieser
Blätter ist es vielleicht im Interesse der Praxis gelegen, noch einige
weitere Fälle kurz zu beleuchten, in denen in Bayern althergebrachte
Rechtsbegriffe und beliebte Ausdrucksformeln des alltäglichen Rechtslebens
seit dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs ihre frühere Be-
deutung und Richtigkeit verloren haben.
1) Vor dem. Inkrafttreten des BGB. war die regelmäßige Form der
Erledigung bäuerlicher Verlassenschaften beim Vorhandensein von minder-
jährigen Kindern, sowie eines überlebenden Eheteils die, daß nach Ver-
kündung des fast in allen Fällen vorliegenden Ehe- und Erbvertrags,
Entgegennahme der Erklärungen über Erbschaftsantritt und nach Errichtung
eines notariellen Inventars der Nachlaß dem überlebenden Ehegatten gegen
Auszeigung des Vater-oder Mutterguts überwiesen wurde; für dieses Vater-,
bezw. Muttergut der minderjährigen Kinder wurde gemäß F 12 Nr. 7 des
Hypothekengesetzes Hypothek auf dem elterlichen Anwesen eingetragen.
Stirbt nun in solchen Fällen nach dem Inkrafttreten des BGB. eines
dieser minderjährigen Kinder und wird es auf Grund gesetzlicher Erbfolge
von seinem noch lebenden und im Besitze des Anwesens befindlichen Eltern-
teile, sowie von seinen Geschwistern beerbt, so wird von den Nachlaßrichtern
häufig folgende Erklärung der Erben zu Protokoll entgegengenommen:
„An dem für den Verlebten hypothekarisch versicherten Muttergute
beantragen die erschienenen Erben den auf den überlebenden Vater treffenden
Hälfteanteil wegen Konsolidation zu löschen und den weiteren Hälfteanteil
LXIX.
106
Noch einige Fragen der Nachlaßbehandlung.
auf die Geschwister des Verlebten zu unter sich gleichen Anteilen als ver-
erbt umzuschreiben."
Diese Erklärung ist der Rechtslage nicht entsprechend und zu be-
anstanden.
Denn gemäß § 2032 BGB. wird der Nachlaß, wenn der Erblasser
mehrere Erben hinterläßt, gemeinschaftliches Vermögen der Erben und ent-
sprechend dem hierdurch zum Ausdrucke gebrachten Grundsätze, daß die
Erbengemeinschaft eine sog. Gemeinschaft zur gesamten Hand ist, ist in
ß 2033 BGB. bestimmt, daß ein Miterbe nur über seinen Anteil an dem
Nachlaß (im ganzen) verfügen kann, nicht aber auch über seinen Anteil
an den einzelnen Nachlaßgegenständen.
Demnach zerfallen auch die zum Nachlasse gehörenden Forderungen
nicht in einzelne, den Erbteilen entsprechende Teilforderungen; da hiernach
Gläubiger der Forderung die Erben in Erbengemeinschaft sind, Schuldner
der Forderung aber lediglich der überlebende Eheteil allein ist, ist auch
eine Vereinigung von Gläubigern und Schuldnern nicht eingetreten und
demnach auch kein Raum für eine Löschungserklärung wegen Konsolidation.
Aus dem Erörterten ergibt sich zugleich, daß die Erben lediglich be-
antragen können, die Forderung auf die Erbengemeinschaft umzuschreiben.
Diesen aus §§ 2032, 2033 BGB. sich ergebenden Rechtsfolgen wird
in der Praxis manchmal der Einwand engegengestellt, daß die Erklärung
zum Nachlaßprotokoll eben zugleich die Auseinandersetzung bezüglich der
zum Nachlasse gehörenden Forderung enthalte.
Im Falle der Minderjährigkeit der miterbenden Geschwister steht dieser
Annahme schon die Bestimmung in 8 181 BGB. entgegen, wonach der
überlebende Eheteil im Namen der von ihm gesetzlich vertretenen Kinder
mit sich im eigenen Namen ein Rechtsgeschäft, die Auseinandersetzung,
nicht vornehmen kann.
Allein abgesehen hiervon ist der erwähnte Einwand schon um des-
willen unbehelflich, weil die Aufhebung der Erbengemeinschaft bezüglich der
Forderung und die Neuschaffung von Bruchteilsanteilen der einzelnen
Miterben an der Forderung eine Verfügung über die Hypothekforderung
enthält und deshalb gemäß Art. 14 des Notariatsgesetzes der notariellen
Beurkundung bedarf.
Auch die Vorschrift in Art. 6 des Nachlaßgesetzes und § 120 Abs. 1
und 2 der Nachlaßordnung, wonach lediglich bei Zugehörigkeit von Grund-
stücken zum Nachlasse, nicht auch beim Vorhandensein von Rechten an
Grundstücken die Durchführung der Auseinandersetzung nicht dem Nachlaß-
gerichte, sondern den Notariaten obliegt, ändert an dieser Rechtslage nichts.
Denn diese Beschränkung ist auf die Bestimmung in § 37 GBO.
Zurückzuführen, da hiernach nach dem Inkrafttreten der Grundbuchordnung
Noch einige Fragen der Nachlaßbehandlung.
107
dann, wenn bei einer zum Nachlasse gehörenden Hypothekforderung einer
von mehreren Erben als neuer Gläubiger eingetragen werden soll, zum
Nachweise der Erbfolge und der Eintragungsbewilligung der Erben ein
Zeugnis des Nachlaßgerichts genügt; diese Bestimmungen regeln auch nur
die Zuständigkeit für die Vermittelung der Auseinandersetzung; an der
ausschließlichen Zuständigkeit der Notare zur Beurkundung des dinglichen
Vertrags nach Maßgabe des Art. 14 Not.-Ges. und Art. 219 Ausf.-Ges.
z. CPO. ist hierdurch nichts geändert, wie auch in § 120 Abs. 8 der
Nachlaßordnung ausdrücklich hervorgehoben ist.
Zur Erreichung des von den Beteiligten gewollten Zieles erübrigt
demnach nichts anderes, als daß sie einen auf Teilung der Hypothek be-
schränkten Vertrag notariell beurkunden lassen des Inhalts, daß jedem
Miterben an der Hypothek gesonderte, der freien Verfügung eines jeden
Miterben unterliegende Bruchteilsanteile zugewiesen werden.
2) Beim Ableben des Eigentümers eines bäuerlichen Anwesens, das
im Miteigentum der Ehefrau des Verlebten steht, wird bei Eintritt ge-
setzlicher Erbfolge und beim Vorhandensein von Kindern seitens der Be-
teiligten häufig der Wunsch zum Ausdrucke gebracht, der Mutter vorerst
das Anwesen vollständig zu überlassen bis zur Übernahme desselben durch
einen der Söhne nach Ausfindigmachung einer passenden Braut.
Da nun die Beteiligten fast niemals die Eintragung der gesetzlichen
Erben als Miteigentümer des Anwesens wünschen, andererseits aber vor
einer notariellen Beurkundung wegen der damit verbundenen Kosten zurück-
schrecken, wird in wohlmeinender Absicht zur Verwirklichung des gewollten
Zweckes sehr häufig folgende Erklärung der Beteiligten entgegengenommen:
„Der Nachlaß des Verlebten besteht in dem Hälfteanteil desselben an
dem, von ihm und seiner heute erschienenen Ehefrau gemeinschaftlich be-
sessenen Anwesen rc. re. Als gesetzliche Erben erscheinen die Witwe zu */*
und die erschienenen Kinder zu Die Kinder verzichten jedoch zu gunsten
ihrer Mutter auf jeden Anspruch an den väterlichen Rücklaß; es be-
antragen demgemäß die Erschienenen die Ausstellung eines Erbscheins auf
die Witwe als Alleinerbin des Verlebten, sowie die Umschreibung seines
Hälfteanteils an dem Anwesen auf die Witwe als nunmehrige Allein-
eigentümerin."
Entsprechend diesem Anträge wird dann auch der Erbschein erteilt.
Dieses Verfahren ist aber zur Herbeiführung des gedachten Zweckes
völlig ungeeignet und rechtlich nicht haltbar.
Vor allem wird hier übersehen, daß gemäß §§ 1942, 1946, 1947
BGB- die Erben nur erklären können, entweder, daß sie die Erbschaft
ausschlagen, oder, daß sie die Erbschaft annehmen.
108
Noch einige Fragen der Nachlastbehandlung.
Schlagen aber die Kinder die Erbschaft aus, so.gilt gemäß § 1953
BGB. der Anfall an die Ausschlagenden als nicht erfolgt und die Erb-
schaft fällt demjenigen an, welcher berufen sein würde, wenn der Aus-
schlagende zur Zeit des Erbfalls nicht gelebt hätte; es treten dann gemäß
§ 1924 Abs. 3 BGB. die eventuell vorhandenen Kindeskinder an die
Stelle der Ausschlagenden, und nur wenn weder weitere Verwandte der
ersten Ordnung, noch solche der zweiten Ordnung oder Großeltern vor-
handen wären, würde kraft Gesetzes gemäß § 1931 Abs. 2 BGB. infolge
der Ausschlagungserklärung der Kinder der von den Beteiligten gewollte
Zweck, die Ausstellung eines Erbscheins für die Witwe als Alleinerbin
und die sofortige Umschreibung des Anwesens auf dieselbe als Allein-
eigentümerin zu ermöglichen, erreicht werden können.
Nehmen aber die Kinder die Erbschaft an, so kann in der Erklärung
des Verzichts zu gunsten der Mutter nicht etwa eine Annahme der Erb-
schaft und eine gleichzeitige Übertragung derselben an die Mutter erblickt
werden; denn eine solche Übertragung würde im Hinblick auf §§ 2033,
2371, 2385 BGB. in Bayern der notariellen Beurkundung bedürfen, die
allerdings wegen, der Zugehörigkeit von Grundstücken znm Nachlasse für
sich allein nicht geboten wäre (vgl. Entsch. d. Obersten Landesgerichts in
Civils. Bd. 4 S. 29).
Überdies würde eine solche Übertragung der Erbteile an der recht-
lichen Stellung der Kinder als gesetzlicher Erben des Verstorbenen nichts
ändern und könnte demnach auch beim Vorliegen der erforderlichen
notariellen Beurkundung niemals ein Erbschein für die Witwe als Allein-
erbin erteilt werden.
Unter diesen Umständen werden es die Beteiligten auf geeignete Be-
lehrung hin meistens vorziehen, die Erteilung eines Erbscheins entsprechend
der gesetzlichen Erbfolge und Umschreibung des Anwesenshälfteanteils ent-
sprechend dem Erbscheine zu beantragen; ihren Wünschen kann dann in
der Weise entgegengekommen werden, daß die Frist zur Bewirkung der
außergerichtlichen Auseinandersetzung gemäß § 101 Abs. 2 der Nachlaß-
ordnung auf Antrag verlängert wird, oder die Erben können auch gemäß
U 102, 103 Abs. 1 Nr. 3 a. a. O. in dem gemäß § 43 Abs. 4 a. a. O.
alsbald nach dem Eintritte des Erbfalls anzuberaumenden Erbenermittelungs-
termin einfach erklären, daß sie sich nicht auseinandersetzen wollen; bei der
Übergabe des Anwesens übertragen dann die Erben ihre Erbschaft oder
ihre Anwesenshälfte an den Übernehmer.
3) Trotz der Bestimmungen in 88 2032, 2033 BGB. und trotz der
Ausführungen in Bd. 3 S. 604 ff. d. Entsch. d. Obersten Landesgerichts
in Civils. findet sich in Nachlaßsachen, in denen laut Protokoll „der Nach-
laß lediglich in dem Anwesen Hs.-Nr. x. besteht", in Anlehnung an früher
Noch einige Fragen der Nachlaßbehandlung.
109
gültige Rechtssätze und an die Formel des früheren Überweisungsbeschlusses,
noch häufig der Antrag, das Anwesen als vererbt zu gleichen Anteilen
auf die Kinder umzuschreiben, und zum Zwecke der Herbeiführung dieser
Umschreibung wird dann auch, ein auf „den einzigen Nachlaßgegenstand"
beschränkter Erbschein des Inhalts erteilt,. daß das Anwesen Hs.-Nr. x.
kraft Gesetzes auf Ableben des 3£. zu gleichen Anteilen auf dessen Kinder
.... übergegangen ist.
Die Unrichtigkeit dieser Sachbehandlung bedarf mit Rücksicht auf die
angeführten Gesetzesstellen, sowie die Darlegungen in der erwähnten Ent-
scheidung hier keiner weiteren Erörterung (vgl. auch Musterbeispiel in
Form. Ya Nachlaßordnung).
Wenn aber manchmal dieser unrichtige Standpunkt noch damit zu
rechtfertigen gesucht wird, daß ja sonst nichts da sei als das Anwesen und
demnach der jedem Erben am Nachlasse'zustehende, seiner Erbberechtigung
entsprechende Anteil im vorliegenden Falle identisch sei mit dem Anteil am
Anwesen, so genügt einer solchen Begründung gegenüber der Hinweis
darauf, daß ein ländliches Anwesen doch immer aus mehreren Grund-
stücken, also selbständigen Vermögensobjekten zusammengesetzt ist und jeder
Anwesensbesitzer mindestens doch auch Kleider und Barbeträge hinterläßt.
4) Im Anschluß an vorstehende Erörterungen mag noch kurz die
Frage berührt werden, wie sich der Hypothekenbeamte einer derartigen
Nachlaßbehandlung gegenüber zu verhalten hat.
Soweit, wie in dem Falle zu Ziff. 3, aus dem Inhalte des Erb-
scheins selbst die unmittelbar aus den gesetzlichen Vorschriften in §§2032 ff.
BGB. hervorgehende Unrichtigkeit desselben erhellt, wird man dem Hypo-
thekenbeamten sowohl das Recht, als auch die Pflicht zuerkennen müssen,
Eintragungen auf Grund des Erbscheins abzulehnen (vgl. Planck, BGB.
Note 6 Lit. b zu § 2365).
In allen Fällen aber, in denen die Unrichtigkeit des Erbscheins nicht
unmittelbar aus dem Inhalte selbst hervorgeht, wird man vor allem im
Hinblick auf § 2365 BGB. eine Pflicht des Hypothekenbeamten zur Nach-
prüfung der Richtigkeit des Inhalts verneinen müssen; aber auch das
Recht hierzu wird dem Hypothekenbeamten abzusprechen sein, da die Ver-
antwortung für amtliche Handlungen des Nachlaßgerichts nur dieses selbst
treffen kann und das Hypothekenamt auch nicht als Aufsichtsorgan über
das Nachlaßgericht bestellt ist; abgesehen hiervon besteht mit Rücksicht auf
§ 2365 BGB. kein Recht des Hypothekenamts, neben der Vorlage des
Erbscheins die Vorlage der Nachlaßakten zu verlangen, und deshalb würde
es auch in vielen Fällen an der nötigen Grundlage für eine Nach-
prüfung fehlen.
110
Rechtsverhältnisse an Brechstuben.
Soweit nicht unmittelbar der Inhalt des Erbscheins in Frage kommt,
wie z. B. im Falle der Ziff. 1, besteht natürlich das Recht und die Pflicht
zur Nachprüfung der vom Nachlaßgerichte lediglich an Stelle des Hypo-
thekenamts entgegengenommenen Erklärungen (vgl. Krech, GBO. Bem.
zu Z 37; Achilles und Strecker, GBO. Bem. zu §§ 36, 37, 39).
II. Nechlsverhättnisse an Wrechstuöen.
Von Anlegungskommissär Wilhelm Kriener in Krumbach.
In den Hypothekenbüchern finden sich — soweit südbayerische Ver-
hältnisse in Betracht kommen — nicht selten Vorträge der Art:
Anteil am Flachsbrechhaus auf Pl.-Nr. 1643; Anteil an dem
bei Besitz Nr. '/2 Steuergemeinde (Gemeindeeigentum) vorgetragenen
Brechhaus; Anteil an der Köllner Brechstube u. a. mehr.
Nach dem Grundsteuerkataster, der auf den Liquidationsverhandlungen
zu Ende der 50 er Jahre des vorigen Jahrhunderts beruht, sind Eigen-
tümer dieser Brechstuben entweder
1) die Genossenschaft der Brechstubenbesitzer, bestehend aus den
Eigentümern von 6—20 Anwesen, oder
2) die Ortsgemeinde oder es ist
3) als Eigentümer des Grund und Bodens der Brechstube, der über-
bauten Fläche, irgend eine dritte Privatperson genannt, während
als Miteigentümer der Brechstube eine Reihe von Anwesensbesitzern
aufgeführt ist.
Dabei ist als Erwerbstitel zu 1 und 3 in der Regel gemeinsame
Erbauung vor vielen Jahren genannt, während bei 2 die Ortsgemeinde
Eigentümerin auf Grund unfürdenklichen Besitzes sein soll.
In den beiden ersten Fällen hat das Hypothekenamt wohl nie Anlaß
zur Blattanlage gehabt, dagegen ist im dritten Falle die Brechstubenfläche
je nach der wirtschaftlichen Lage ihres Eigentümers teils folienfrei, teils
mit Hypotheken belastet.
In allen drei Fällen sind die einzelnen Anteile nur teilweise in der
oben erwähnten Weise im Hypothekenbuch eingetragen und dann immer
dem Anwesenskomplexe zugeschrieben, teils haben sie bisher keine Aus-
nahme in's Hypothekenbuch gefunden.
I.
Aufgabe des Anlegungsbeamten ist es, das Eigentum an den Grund-
stücken und die rechtliche Natur der einzelnen Anteile festzustellen.
Bei der hiermit veranlaßten Prüfung wird sich aber zeigen, daß den
im Grundsteuerkataster auf Eigentum der Genossenschaft vorgetragenen
Rechtsverhältnisse an Brechstuben.
111
Brechstuben genau dieselben Berhältnisse zugrunde liegen, wie den auf
Eigentum der Ortsgemeinde vorgetragenen.
In beiden Fällen wurden die Brechstuben vor meist schon 100 Jahren
von benachbarten Anwesensbesitzern gemeinsam erbaut, werden seitdem ge-
meinsam unterhalten und von den einzelnen Beteiligten zur Brechung des
auf ihren Feldern gewonnenen Flachses im Turnus benützt; als zu den
Anwesen gehörige Rechte betrachtet, gelten diese Anteile bei Anwesens-
veräußerungen als stillschweigend mitveräußert, wenn sie in den Urkunden
nicht ausdrücklich aufgeführt sind; eine gemeindliche oder staatsaufsichtliche
Einwirkung auf solche Brechstuben ist in keinem Falle nachweisbar; ließen
die Brechstubenbesitzer ihr Brechhaus verkommen, so war das ihre Sache;
ein öffentliches Interesse an deren Erhaltung war nie gegeben und wurde
auch niemals beansprucht*).
Des weiteren ergibt aber die Prüfung, daß die in den Katastern als
Eigentümerin genannte Ortsgemeinde in den meisten Fällen ein anderes
Vermögensstück als die Brechstube gar nicht besitzt, daß in den meisten
Fällen gemeindliche Verwaltungsorgane nicht vorhanden sind, ja, daß in
den meisten Fällen eine Ortsgemeinde L. rechtlich gar nicht existiert.
Unter diesen Umständen läßt sich die verschiedene Behandlung in den
Katastern wohl nur so erklären: Deckte sich der Kreis der Brechhaus-
besitzer ganz oder großenteils mit den Inwohnern eines mit einem eigenen
Namen ausgestatteten, im übrigen rein geographischen Bezirks — derartige
Namen sind bekanntlich im Oberlande mit seinem Höfesysteme sehr häufig —,
so wurde in den Liquidationsprotokollen dieser Bezirk einfach zum Rechts-
subjekte, zur Ortsgemeinde und zum Eigentümer der Brechstube erhoben.
Waren dagegen nur wenige Inwohner eines solchen Bezirks oder solche
mehrerer Bezirke Besitzer der Brechstube, so wurde die Gesamtheit der-
selben, die Genossenschaft, als Rechtssubjekt aufgeführt.
Mitunter deckte sich der Kreis der Berechtigten mit dem Bezirk einer
in Wirklichkeit bestehenden Ortsgemeinde, und wurde dann diese als Eigen-
tümerin bezeichnet.
Die in den Katastern vorgenommene Zuschreibung von Brechstuben
auf Eigentum der Ortsgemeinden auf Grund unfürdenklichen Besitzes
dürfte daher in keinem Falle der Rechtslage entsprechen; größtenteils
haben diese „Ortsgemeinden" überhaupt keine Persönlichkeit und sind
daher weder besitz- noch rechtsfähig; teilweise sind sie zwar Rechtssubjekte,
haben aber diese Brechstuben in Wirklichkeit niemals besessen.
*) Das Bestehen gemeindlicher Brechstuben, besonders in Franken, wird selbst-
redend nicht in Abrede gestellt; im Gegensätze zu jenen handelt es sich hier infolge des
nie bedeutenden und immer mehr zurückgehenden Flachsbaues um meist ziemlich wert-
lose Objekte.
112
Rechtsverhältnisse an Brechstuben.
Gleichmäßige Behandlung solcher Brechstuben dürfte daher ange-
zeigt erscheinen.
II.
Die Behandlung solcher Brechhäuser und ihrer Anteile ist in ver-
schiedener Weise denkbar:
1) Am Nächstliegenden ist folgende Deduktion:
Steht die Brechstube im Alleineigentum eines Anwesensbesitzers,
so kommt ihr vermöge ihrer Bestimmung, dem wirtschaftlichen Zwecke des
Anwesens dauernd zu dienen, nach bisherigem Rechte die Natur einer ge-
setzlichen unbeweglichen Pertinenz (Zugehörung) zu, die nach § 22 Ziff. 3
des Bayer. Hypothekengesetzes des Eintrags in's Hypothekenbuch nicht be-
durfte und doch nach § 33 a. a. O. das rechtliche Schicksal des An-
wesens teilte.
Der 8 97 BGB. schließt die Zubehöreigenschaft von unbeweglichen
Sachen aus, das Brechhaus bildet vielmehr nach Reichsrecht als räumlich
begrenzter Teil der Erdoberfläche ein (wenn mit eigener Plannummer
versehen) selbständiges Grundstück, das nach 8 3 der Grundbuchordnung
ein eigenes Blatt zu erhalten hat; selbstverständlich kein von den Hypo-
theken des Anwesens befreites, denn das Brechhaus befand sich bisher,
wenn auch nicht gebucht, nach § 33 a. a. O. im Pfandverbande des An-
wesens und hat sich der Inhalt dieses dinglichen Rechtes bisher nicht ge-
ändert (Art. 189 EG. z. BGB.).
Falls also ein solches Brechhaus bisher noch folienfrei ist, erfolgt
Blattanlage am besten durch Zuschreibung zum Anwesen, welches Verfahren
ja auch dem 8 5 der Grundbuchordnung entspricht..
Der Gedanke liegt nahe, bei Brechstuben im Eigentum mehrerer
ebenso zu verfahren, also die noch nicht gebuchten Anteile von Amts wegen
den betreffenden Anwesen zuzuschreiben.
Diese an sich zu einem brauchbaren Resultate führende Konsequenz
beruht aber auf falschen Voraussetzungen: nur dem Brechhause selbst
kommt Grundstücksnatur zu, nicht aber den einzelnen Anteilen; denn
diese bilden keineswegs ideelle Teile am Eigentume des Grund und
Bodens, sondern Nutzungsrechte an einem im Eigentume des Genossen-
schaftsverbandes stehenden Objekte.
Nur diese Konstruktion entspricht der Auffassung des wirklichen Lebens
und der historischen Entwickelung; es liegt also ein Gemeinschafts-
verhältnis im Sinne des Art. 164 EG. z. BGB. vor.
Die Folge ist, daß jedenfalls für die im Eigentume der Genossen-
schaft stehende Brechstube ein Blatt von Amts wegen anzulegen ist.
Die Abteilung I des für die Brechstube selbst angelegten Blattes hat
dann zu lauten: „Eigentümer ist die aus den jeweiligen Eigentümern
Rechtsverhältnisse an Brechstuben.
113
der Anwesen Hs.-Nr. X., D., Z. . . . bestehende Genossenschaft (oder
Verband)."
2) Ist hiermit das Eigentumsrecht an den B rech st üben festgestellt, so
ist noch die rechtliche Natur der einzelnen Nutzanteile zu untersuchen.
Die Annahme nun, es handele sich hier um „Rechte, die den Grund-
stücken gleichstehen" und für welche nach Art. 17 des Ausführungsgesetzes
z. Grundbuchordnung und Zwangsversteigerungsgesetz auf Alltrag oder im
Falle ihrer Veräußerung und Belastung ein besonderes Grundbuchblatt
anzulegen ist, wäre unrichtig. Denn den Grundstücken gleich stehen nur
jene Rechte, die für sich allein frei veräußerlich und frei verpfändbar sind,
z. B. Fischereirechte, Realgewerbeberechtigungen, Erbbaurechte, walzende
Nutzungsrechte am Genossenschaftsvermögen; wo diese freie Veränßerungs-
fähigkeit fehlt, wie z. B. bei radizierten Gewerbeberechtigungen, bei eigent-
lichen Gemeindenutzungs- und Patronatsrechten, bei nicht walzenden
Nutzungsrechten am Genossenschaftsvermögen, steht, sowenig wie bei Grund-
dienstbarkeiten, ein dem Eigentumsrecht an einem Grilndstück analoges
Rechtsgebilde nicht in Frage.
Zu . diesen nicht walzenden Nutzungsrechten gehören aber auch die
mit ihrem Anwesen verbundenen Brechstubenanteile. Anlage besonderer
Blätter für solche Rechte wäre daher unter allen Umständen irrig.
3) Es handelt sich bei der letztgenannten Art von Rechten vielmehr
um sog. subjektiv dingliche, d. h. mit dem Eigentum an einem Grund-
stücke verbundene, gewissermaßen diesem Objekte selbst zustehende Rechte,
um Accessionen des Eigentums an diesem Objekte.
Ausdrückliche Bestimmungen, für die Behandlung dieser Rechte im
Anlegungsverfahren finden sich nicht.
Nachdem sich nun aber die Anteilsrechte an den Brechhütten schon
teilweise in den Hypothekenbüchern bei den Anwesen vorgetragen finden,
dürfte es sich wohl empfehlen, die übrigen, noch nicht im laufenden
Dienste gebuchten Anteile von Amts wegen den betreffenden Anwesen als
wesentliche Bestandteile nach § 96 BGB. zuzuschreiben; jedenfalls ist ein
solches Verfahren nicht unstatthaft (vgl. Henle-Dandl, Die Anlegung
des Grundbuchs, 2. Aufl. S. 287 Ziff. f.).
HI.
Es erübrigt noch die Untersuchung des dritten Falles, wonach laut
Grundsteuerkatasters Miteigentümer der Brechstube eine Reihe von An-
wesensbesitzern, Eigentümer der überbauten Fläche dagegen eine dritte
Privatperson ist.
Hier handelt es sich um ein gemeinschaftliches Recht an einer fremden
Sache, das infolge seiner langen Ausübung wohl in den meisten Fällen
zu einem dinglichen erstarkt ist.
114
Rechtsverhältnisse an Brechstuben.
Nach seinem Inhalte, dem Rechte, auf der Oberfläche eines fremden
Grundstücks ein Bauwerk zu haben und nach der in den Katastern üb-
lichen Art des Vortrags scheint es ein Erbbaurecht zu sein und könnte
allerdings in diesem Falle nach künftigem Rechte für die am Brechhause
Nutzungsberechtigten eine ernstliche Rechtsgefährdung gegeben sein) denn
Art. 187 EG. z. BGB. und § 9 EG. zum Gesetz über die Zwangs-
versteigerung und Zwangsverwaltung nimmt im Zusammenhalte mit Art. 10
des Bayer. Übergangsgesetzes nur die Grunddienstbarkeiten, und auch diese
zum größten Teile nur bis auf weiteres, von dem in § 892 BGB. auf-
gestellten Grundsätze des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs aus; ist
also die Belastung bei dem dienenden Grundstücke nicht eingetragen —
und an eine derartige Antragstellung denken die Brechhausbesitzer, die ihre
Anteile als Zugehörungen ihrer Anwesen auffassen, in keinem Falle —,
so würde bei Veräußerung des dienenden Anwesens das Erbbaurecht
erlöschen.
In Wirklichkeit aber haben diese Nutzungsrechte die Beschaffenheit von
Grunddienstbarkeiten, zudem noch von solchen, mit denen das Halten
einer dauernden Anlage verbunden ist und die daher nach Art. 10 des
Bayer. Übergangsgesetzes dem Eintragszwang überhaupt nicht unterworfen
werden können; die Dienstbarkeitsnatur dieser Rechte folgt aus ihrer Ge-
bundenheit an den herrschenden Anwesen, denen sie Vorteil bieten.
Erweisen sich daher solche Vorträge im Hypothekenbuch als Grund-
dienstbarkeiten, so sind sie rechtlich als Vermerke im Sinue des § 8 der
Grundbuchordnung zu qualifizieren; ein solcher Vermerk setzt aber den
Eintrag der Grunddienstbarkeit auf dem belasteten Grundstücke voraus;
da dies aber, wie schon oben erwähnt, mangels Antragstellung fast nie
der Fall ist, so wird, abgesehen von der nach Grundbuchrecht nicht korrekten
Art des Vortrags, in Zukunft, ebensowenig wie es bisher der Fall war,
aus dem Vortrag ohne weiteres zu ersehen sein, ob es sich beim „Anteil
an der Köllner Brechstube" um Nutzungsrecht am Verbandseigentum oder
um dingliches Recht an fremder Sache handelt.
Allerdings kommt dieser Unklarheit praktische Bedeutung nicht zu;
handelt es sich doch in beiden Fällen um subjektiv dingliche Rechte und
um nahe verwandte Rechtsinstitute; dennoch könnte es zweckmäßig er-
scheinen, zur Verhütung etwa künftig zu befürchtender Zweifel diesen Zu-
stand zu beseitigen.
Dies könnte auf dreifache Art geschehen: Entweder durch Löschung
der sich als Grunddienstbarkeiten qualifizierenden Vorträge von Amts
wegen, oder durch Veranlassung der sämtlichen Berechtigten, Eintrag der
Grunddienstbarkeit auf dem herrschenden und dienenden Grundstücke zu
Rechtsverhältnisse an Brechstuben.
115
beantragen, oder durch den Versuch, den Eigentümer des belasteten Grund-
stücks zu dessen Abtretung an die Brechstubenbesitzer zu veranlassen.
Vielleicht dürfte sich das letzte Verfahren am meisten empfehlen, zu-
mal ja auch hier die Brechstuben genau auf dieselbe Weise entstanden sind
wie in den beiden erstgenannten Fällen, und keineswegs ausgeschlossen er-
scheint, daß auch in diesen Fällen die verschiedene Sachbehandlung in den
Katastern seinerzeit eines rechtlichen Grundes entbehrte. Der Eigentümer
des Grundes wird die infolge der Belastung für ihn völlig wertlose Fläche
wohl stets an die Nutzungsberechtigten abtreten; hierdurch wäre aber das
allein der wirtschaftlichen Lage entsprechende Rechtsverhältnis geschaffen.
Allerdings könnte, sollte nicht die Rechtslage der Brechstubenbesitzer
verschlechtert werden, eine solche Umschreibung nur nach vorheriger Pfand-
entlassung des etwa belasteten Grundstücks stattfinden; denn als am
Grundstücke Servitutberechtigte hatten die Brechstubenbesitzer stets
Vorrang vor den Hypothekengläubigern desselben Grundstücks; infolge der
stets vorhandenen Priorität ihres jahrhundertalten Rechtes und des für
Realdienstbarkeilen nicht statthabenden Prinzips der Öffentlichkeit des
Hypothekenbuchs sind ihre Nutzungsrechte vor Untergang im Falle einer
Zwangsversteigerung des Grundstücks gesichert (vgl. die Erläuterungen zu
Art. 57 der Bayer. Subhastationsordnung bei Ortenau-Henle); würden
sie dagegen Eigentümer des mit Hypotheken belasteten Grundstücks, so
ginge dieser Schutz selbstredend verloren und könnte der Ansteigerer des
Grundstücks frei über dasselbe verfügen.
Nachdem aber eben wegen des bei dem bisher bestehenden Rechts-
zustande gegebenen Vorrangs der Realberechtigung das Grundstück für
die Hypothekengläubiger ebenso wertlos ist wie für den bisherigen Eigen-
tümer, werden auch dem Versuche von Pfandentlassungen sich Hindernisse
wohl nicht in den Weg stellen.
Daß die zu einer derartigen Umschreibung erforderlichen Beurkundungen
durch Anlegung des Grundbuchs veranlaßt sind und daher zu deren Vor-
nahme der Anlegungsbeamte nach Art. 10 des Bayer. Ges. vom 18. Juni
1898, die Vorbereitung der Anlegung des Grundbuchs in den Landes-
teilen rechts des Rheins betreffend, befugt ist, dürfte gleichfalls außer
Zweifel stehen.
Würde sodann auch in diesen Fällen in der unter II Ziff. 3 er-
wähnten Weise mit den sämtlichen Nutzungsrechten und dem Eigentums-
recht an der Brechstube verfahren, so wäre für die Zukunft eine wünschens-
werte Klarheit für die immerhin zu manchen Zweifeln Anlaß gebenden
Brechstubenanteile geschaffen.
116
Rechtsprechung.
III. Wechlsprechitng.
A. Weichsgericht (Givilsachen)t
Civilrecht.
Betriebsunfall im Sinne des Reichshaftpflichtgesetzes. Be-
deutung der Möglichkeit eines ursächlichen Zusammenhangs für
die Feststellung der Kausalität.
Der Kläger wurde am 17. August 1899 in der R.-Straße in B.
von der herabstürzenden Bekrönung eines der daselbst aufgestellten eisernen
Maste, die zum Tragen der Leitungsdrähte der elektrischen Straßenbahn
dienen, am Kopfe getroffen und erheblich verletzt.
Er erhob infolgedessen auf Grund des § 1 des Haftpflichtgesetzes und
der §§ 115, 116 Tl. I Tit. 6 des Allg. Landrechts Klage gegen die
Große Berliner Straßenbahn-Aktiengesellschaft mit dem Anträge, die Be-
klagte zu verurteilen, an den Kläger eine jährliche Geldrente bis zu seiner
vollständigen Wiederherstellung zu zahlen und die Kosten des Rechtsstreits
zu tragen.
Durch Urteil des Landgerichts I zu B. vom 17. Oktober 1900 wurde
die Beklagte dem Klageantrag entsprechend verurteilt.
In der Berufungsinstanz wurde der weitere Antrag des Klägers dem
Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die Revision des Beklagten wurde
zurückgewiesen.
Gründe: Das Berufungsgericht erachtet zunächst die in der Be-
rufungsinstanz erfolgte Erweiterung des Klageantrags für zulässig, die
Klagebegründung jedoch, soweit sie auf die Bestimmungen der ZK 115 und
116 Tl. I Tit. 6 des Landrechts und in der Berufungsinstanz überdies
auf Z 366 Ziff. 8 des Reichsstrafgesetzbuchs in Verbindung mit Z 26
Tl. I Tit. 6 des Landrechts ° gestützt wurde, für hinfällig.
Es stellt vielmehr auf Grund der Beweiserhebung fest, daß die Be-
klagte ein Verschulden weder hinsichtlich der Aufstellung der Maste und
der Befestigung der Mastkappen, noch hinsichtlich der gehörigen Jnordnung-
haltung der aufgestellten und im Betriebe befindlichen Maste treffe. Hin-
sichtlich der Begründung der Klage auf das Reichshaftpflichtgesetz stellt
das Berufungsgericht zunächst fest, daß dem Kläger die Bekrönung eines
Trägermastes gerade, nach dem eben ein Motorwogen vorbeigefahren ge-
' wesen, auf den Kopf gefallen sei.
Es erachtet einen Betriebsunfall als vorliegend, weil nach dem Be-
weisergebnis anzunehmen sei, daß die Erschütterung, die ein an dem Maste
vorüberfahrender Wagen hervorgerufen, die Stelle, an der die schon gebrochene
Bekrönung noch festgesessen, gesprengt habe. Jedenfalls liege eine starke
Möglichkeit für diese Annahme vor. Die auf die Einwirkung eines Orkans
gestützte Einrede der höheren Gewalt hält das Berufungsgericht durch den
Reichsgericht (Civilsachen).
117
Nachweis für entkräftet, daß am Tage des Unfalls in B. kein Orkan
geherrscht habe.
Die Revision konnte nicht als begründet erachtet werden.
Als nnbedingte Voraussetzung der Haftung des Unternehmers aus
8 1 des Haftpflichtgesetzes ist allerdings der innere Zusammenhang des
Unfalls mit der besonderen, gerade dieser Art der Transportunternehmung
eigentümlichen Gefährlichkeit zu erachten (Eger, Reichshaftpflichtgesetz,
5. Aufl. S. 32).
Diese eigentümliche Gefährlichkeit kann in den Betriebsmitteln,
wie in der bewegenden Kraft, deren Äußerungen und Wirkungen liegen.
Zu den Betriebsmitteln einer elektrischen Bahn gehören zweifellos
die Maste, welche die Leitungsdrähte tragen. Wird durch sie ein Schaden
verursacht, so können sie hinsichtlich ihrer Bestimmung zweifellos nicht in
Teile zerlegt werden, selbst wenn einzelne Teile nur dekorativen Zweck
haben. Der Unternehmer hat für die Einrichtung einzustehen, wie er sie
eben getroffen. Auch bei Schäden, die durch die Ablösung von Teilen
eines Gebäudes verursacht werden, kann man nicht zwischen dekorativen
und konstruktiven Teilen unterscheiden. . .
Der Umstand also, daß der herabgestürzte Teil des Mastes mit: einen
aus ästhetischen Rücksichten angebrachten Abschluß des Mastes bildete, würde
der Annahme eines Betriebsunfalls an sich nicht entgegenstehen.
Das Reichsoberhandelsgericht hat sogar bei der Verletzung eines auf
einem vorbeifahrenden Zuge bestndlichen Bremsers durch einen vom Stations-
gebäude herabfallenden Dachstein einen Betriebsunfall im Sinne des § 1
des Haftpflichtgesetzes angenommen, diese Annahme aber wesentlich darauf
begründet, daß die Platte von dem mangelhaften Stationsgebäude auf den
vorübergehenden Zug herabgefallen sei und somit die Beförderung auf dem-
selben gefährdet habe (Entsch. des ROHG. Bd. 12 S.162; Eg e r a. a. O. S.12).
Im vorliegenden Falle fehlt aber jede Beziehung dieser Art zum^Be-
triebe der Bahn; denn der Kläger ist nicht als Fahrgast, sondern als
Vorbeikommender, somit, ohne in irgend eine Beziehung zu dem Bahn-
unternehmen getreten zu sein, getroffen worden.
Somit kann es sich lediglich darum handeln, ob die Ablösung und
das Herabstürzen der Bekrönung durch eine durch den Betrieb ausgelöste
Kraft verursacht wurde.
Dies wäre allerdings nach der Annahme des Berufungsgerichts der
Fall, wenn der Bekrönung wirklich die infolge der Schwingungen der
Leitungsdrähte hervorgerufene Erschütterung des Mastes, wie sich das Be-
rufungsgericht ausdrückt, „den Rest gegeben hätte".
Hinsichtlich der Frage, ob nun dieses „den Rest geben" auf die durch
Stromabnahme eines vorüberfahrenden Wagens in letzter Linie zurück-
118
Rechtsprechung.
zuführen sei, macht nun die Revision zunächst geltend, das Berufungs-
gericht lasse außer acht, daß die R.-Straße von mehreren Linien der
Straßenbahn befahren werde, die 3 oder 5 Minutenverkehr hätten und
sowohl auf dem Hinwege wie auf dem Rückwege dieselbe Straße berührten.
Demnach werde stets, wenn in der R.-Straße etwas herunterfalle, zu der-
selben Zeit oder kurz vorher ein Motorwagen vorbeigefahren sein.
Diese Erwägung würde nun gegen die Verlässigkeit der Schlußfolgerung
des Berufungsgerichts, nicht aber gegen deren Zulässigkeit sprechen.
Sie beruht aber auf den Aussagen der Zeugen D., deren Darstellung
keinen Zweifel darüber läßt, daß diese den Eindruck der unmittelbaren
Aufeinanderfolge des Vorüberfahrens des Wagens und des Herabfallens
der Kappe hatten.
Die Revision ist ferner der Meinung, das Berufungsgericht berück-
sichtige nicht, daß nach dem Gutachten der Sachverständigen eine viel
größere Wahrscheinlichkeit bestehe, daß die nach der Mitteilung des meteoro-
logischen Instituts am Tage des Unfalls herrschende Luftbewegung der
nur noch ganz schwach mit der Kappe zusammenhängenden Bekrönung den
Rest gegeben habe> als daß der vorüberfahrende Wagen ursächlich dafür
gewesen sei.
Weiter berücksichtige das Urteil nicht, daß nach der sachverständigen
Bekundung von Dr. nur dort, wo ein Mast bei einem Baume gestanden
sei, Kappen schief geworden oder herabgefallen seien. Demnach hänge das
Herabfallen aller Wahrscheinlichkeit nicht mit der Gefährlichkeit des Bahn-
betriebs, sondern damit zusammen, daß ein Ast vom Winde gegen die
Bekrönung geschlagen worden sei. Jedenfalls hätte nach der gesamten
Sachlage insbesondere auf Grund des Gutachtens der Sachverständigen das
Gericht zu erwägen gehabt, ob nicht die zuletzt angegebene Ursache die
größere Wahrscheinlichkeit für sich habe.
Wenn auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Teile nicht
unbedenklich erscheinen, so konnte doch auch dieser Revisionsangriff nicht
für begründet erachtet werden.
Daß der Bruch der Kappe im ganzen nicht durch die Schwingungen
der Leitungsdrähte und die dadurch hervorgerufene Erschütterung des
Mastes herbeigeführt worden ist, stellt das Berufungsgericht fest. Seinem
eigenen Ausdrucke nach hat es sich nur darum gehandelt, der Kappe „den
Rest zu geben". Dieser letzte Anstoß muß, um die Haftpflicht zu be-
gründen, auf die Schwingungen der Leitungsdrähte zurückzuführen sein.
Das Berufungsgericht nimmt nun den Ausgangspunkt von der Schluß-
erklärung des Sachverständigen M., es sei nicht ausgeschlossen, daß die
Schwingungen des Mastes das Herabfallen der bereits durch andere Ur-
Reichsgericht (Civiljachen).
119
suchen beschädigten Kappe, wenn auch nicht veranlaßt, so doch begünstigt
haben.
Im Zusammenhalte mit der Bekundung der D.'schen Eheleute, es sei
unmittelbar vor dem Herabfallen der Bekrönung ein Motorwagen an dem
Maste vorübergefahren, kommt das Berufungsgericht zu dem Schlüsse, daß
in der Tat die Erschütterungen, die dieser Wagen in dem Maste hervor-
gerufen, die geringe Stelle, an der die Bekrönung noch festgesessen, ge-
sprengt hätten, und daß dieser Wagen der Kappe sozusagen „den Rest
gegeben" habe.
Daran schließt sich die weitere Erwägung, jedenfalls liege eine
starke Möglichkeit zu dieser Annahme vor und diese Möglichkeit eines
kausalen Zusammenhangs, möge letzterer auch nur mittelbar sein, genüge,
um den Unfall als bei dem Betriebe der Eisenbahn erfolgt anzusehen.
M/s Schlußgutachten ist zwar schwankend und unbestimmt. Bildet
sich aber das Gericht aus seinem Gutachten im Zusammenhalte mit anderen
Beweisergebnissen einen bestimmten Schluß, so liegt darin kein Rechtsirrtum.
Würde die mit dem Satze „Jedenfalls liegt eine starke Möglichkeit
zu dieser Annahme vor" eingeleitete Schlußerwägung des Berufungsgerichts
in dem Sinne zu verstehen sein, daß die vorher gezogene Folgerung über
die wirkliche Ursache des Herabstürzens der Bekrönung wieder in Zweifel
gestellt und mit Rücksicht auf die nicht als unzweifelhaft erachtete voraus-
gehende Schlußfolgerung der durchschlagende Entscheidungsgrund gegeben
werde, so würde die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht aufrecht er-
halten werden können. Die Schlußerwägung kann nämlich in ihrem recht-
lichen Teile nicht für richtig erachtet werden.
Voraussetzung der Haftung aus § 1 des Haftpflichtgesetzes ist aller-
dings die Möglichkeit des Kausalzusammenhangs mit dem Betriebe, aber
in dem Sinne, daß die Möglichkeit des Zusammenhangs die Grenze der
Haftungskonstruktion bildet. Daraus folgt aber nicht, daß, wenn unter
verschiedenen möglichen Ursachen sich eine findet, die, wenn sie feststände,
den Unfall als Betriebsunfall charakterisieren würde, diese Möglichkeit
als die bewirkende Ursache festgestellt werden müßte, obwohl für die
Wirksamkeit anderer Ursachen eine stärkere Wahrscheinlichkeit sprechen würde.
Der ganz bestimmten Fassung der dieser Schlußerwägung voraus-
gehenden tatsächlichen Folgerung und Feststellung der Ursache gegenüber
kommt aber der Schlußerwägung nur die Bedeutung einer eventuellen
Erwägung zu.
Kann diese nicht gebilligt werden, so beeinträchtigt sie doch die Unan-
fechtbarkeit der vorausgehenden Feststellung nicht, auf welche die gemäß
dieser Feststellung nicht anfechtbare Entscheidung zunächst gestützt ist.
VI. Civilsenat Nr. 119/03. Urteil vom 18. Juni 1903.
120
Rechtsprechung.
B. ILeichsgericht (Strafsachen).
Strafrecht.
§ 263 StGB. Bestellung und Abnahme von Waren auf
den Namen eines Dritten. Bewußtsein der Rechtswidrigkeit.
Der Angeklagte hatte wiederholt auf den Namen Dritter Bier holen
lassen. Aus den Gründen: Das Urteil läßt jede Feststellung dahin ver-
missen, daß N. das Bier nicht auf Kredit gegeben haben würde, wenn er
gewußt hätte, daß H. und K. nicht die Besteller waren. Eine solche Fest-
stellung war aber erforderlich, da nur in diesem Falle der ursächliche Zu-
sammenhang zwischen der Jrrtumserregung und der Vermögensbeschädigung
gegeben ist. Weiter erfordert der Tatbestand des Betrugs das Bewußt-
sein des Täters, daß er durch sein Handeln das Vermögen des Getäuschten
schädige. Ob der Angeklagte dieses Bewußtsein in allen Fällen hatte,
erscheint umsomehr zweifelhaft, als es an einer Stelle des Urteils heißt:
Der Angeklagte habe offenbar gedacht, H. und K. würden das aus ihr
Konto gesetzte Bier bezahlen. Im Falle K. wird der Vorderrichter auch
wiederholt zu prüfen haben, ob der Angeklagte mit Rücksicht auf die
Aeußerung des K.: „darauf solle es ihm nicht ankommen" sich notwendig
der Rechtswidrigkeit des von ihm erstrebten Vermögensvorteils bewußt
sein mußte, wobei zu berücksichtigen ist, daß zur Erfüllung des subjektiven
Tatbestandes Eventualdolus auch.in Ansehung der Rechtswidrigkeit des er-
strebten Vermögensvorteils nicht ausreicht (Goltdammer Bd. 49 S. 277).
III. Strafsenat v. 5702/03. Urteil vom 30. Dezember 1903.
§ 266 StGB. Untreue des Kellners an dem von den Gästen
vereinnahmten Gelde.
Der Vorderrichter sieht für erwiesen an, daß die Gäste, wie es selbst-
verständlich sei, gewußt hätten, daß der Angeklagte das Bier nicht in
eigenem Namen verkaufe, sondern im Namen eines anderen, sei es der
Wirt oder der Busfetier, und sie den Willen gehabt hätten, die Person,
die es anging, zum Eigentümer der Gelder zu machen, dies Rechtsverhält-
nis dem Angeklagten auch völlig klar gewesen sei, die von den Gästen
für das ihnen gelieferte Bier an den Angeklagten gezahlten Münzen nach
dem Willen aller Beteiligten mit der Hingabe an den Angeklagten Eigen-
tum des Buffetiers M. geworden seien. Diese Annahme ist rechtlich nicht
zu beanstanden, denn sie entspricht dem Grundsatz des §164 Abs. 1 BGB.
Indem der Beschwerdeführer verneint, den Willen gehabt zu haben, das
Eigentum der einzelnen Geldstücke als Vertreter zu erwerben', bekämpft er
in unzulässiger Weise die tatsächliche Feststellung des Vorderrichters. Da
M. Buffetier, nicht gewerblicher Gehilfe des Wirtes war, wie aus dem
Zusammenhang des Urteils zu entnehmen ist und das Bier selbständig
Reichsgericht (Strafsachen).
121
für eigene Rechnung und in eigenem Namen verkaufte und der Angeklagte
nicht nur zum Wirt, sondern auch zu M. in einem Vertragsverhältnisse
stand und kraft des letzteren bevollmächtigt war, namens des M. den
Kaufpreis für das Bier von den Gästen in Empfang zu nehmen, so kann
die Annahme des Vorderrichters, daß die von den Gästen für das Bier
gezahlten Geldstücke mit der Zahlung an den Angeklagten in das Eigentum
des M. übergegangen seien, rechtlich nicht beanstandet werden.
Wenn der Angeklagte auszuführen sucht, der Wille, die einzelnen
Geldstücke nur als Vertreter des M. anzunehmen und diesen zmn Eigen-
tümer zu machen, müsse ihm gefehlt haben, da kein Kellner mit Rücksicht
darauf, daß er fortdauernd Geld wechseln müsse, auch nur imstande sei,
die einzelnen gezahlten Stücke Abends abzuliefern, so ist diese Ausführung
verfehlt, da bei dem Umwechseln von Geld nach dem Willen der Beteiligten
die empfangenen Geldstücke in allen rechtlichen Beziehungen an die Stelle
der weggegebenen treten, und insoweit die Umwechselung von Geldstücken
gegeneinander für die Eigentümer der eingewechselten Geldstücke ein recht-
lich gleichgültiger Akt bleibt. Daher kann aus der Tatsache, daß zwischen
dem Gast und dem Kellner darüber Einverständnis besteht, daß der Kellner
nicht verpflichtet sein soll, die einzelnen, ihm vom Gast gezahlten Geldstücke
an den Gläubiger des Gastes, sei es der Wirt oder der Buffetier, abzu-
liefern, sondern zur Umwechselung berechtigt sein soll, nichts gegen die
Annahme gefolgert werden, daß Gast und Kellner den übereinstimmenden
Willen gehabt haben, daß das Eigentum an den vom Gaste dem Kellner
gezahlten Geldstücken nicht auf den Kellner, sondern auf den Gläubiger
des Gastes übergehen soll. III. Strafsenat D. 3773/03. Urteil vom
14. Dezember 1903.
§ 266 StGB. Forderungen oder eingezogenes Geld ver-
untreut? Einwand der Aufrechnung und parater Ersatzmittel.
Der Angeklagte hat als Provisionsreisender der Firma S. eine Reihe
von Forderungen der Firma eingezogen, wozu er berechtigt war, die ein-
gezogenen Beträge jedoch nicht an die Firma abgeliefert, sondern, ohne
hierzu berechtigt zu sein, für sich verwendet. Hierin konnte der Vorder-
richter ohne Rechtsirrtum ein Vergehen nach § 266 Ziff. 2 StGB, erblicken.
Die Entscheidungsgründe enthalten allerdings im Widerspruch mit den
vorhergehenden Ausführungen in der Schlußfeststellung den Ausspruch,
der Angeklagte habe über Forderungen des Auftraggebers absichtlich zu
dessen Nachteil verfügt, eine Annahme, welche der Begründung entbehren
würde, da die in der Entgegennahme der Zahlung bestehende Verfügung
über die Forderung dem erteilten Auftrag entsprach und nicht notwendig
durch Annahme der geschuldeten Zahlung den: Auftraggeber ein Nachteil
122
Rechtsprechung.
erwächst. Allein es kann bei der in den Entscheidungsgründen sich kund-
gebenden Anschauung und rechtlichen Würdigung des Tatbestandes nicht
angenommen werden, daß dadurch die ausstehenden Forderungen des
Auftraggebers — im Gegensätze zu den eingezahlten Geldstücken — als
unmittelbares Dfcjeft der Untreue haben hingestellt werden sollen und die
getroffene Entscheidung auf einer derartigen Auffassung beruht.
Der Einwand des Angeklagten, er habe sich wegen bestehender Gegen-
forderungen zur Zurückbehaltung der vereinnahmten Beträge berechtigt ge-
halten, wird vom Vorderrichter, abgesehen davon, daß hier, wo es sich
nicht um Untreue an den Forderungen, sondern an dem vereinnahmten
Gelde handelt, das bloße Bestehen fälliger Gegenforderungen die Rechts-
widrigkeit der Zueignung und das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit min-
destens dann nicht ausschließen würde, wenn nicht die Zueignung in der
Absicht der Aufrechnung erfolgte (Goltdammer, Arch. Bd. 50 S. 142,
Urteile des IV. Strafsenats vom 10. und 17. Juni 1902), zutreffend auf
Grund der tatsächlichen Feststellung zurückgewiesen, daß die betreffenden
Gegenforderungen dem Angeklagten erst später, also offenbar nach Ver-
wendung der vereinnahmten Gelder erwachsen sind.
Daß der Angeklagte zum jederzeitigen und alsbaldigen Ersätze der in
eigenem Nutzen verwendeten Gelder in der Lage war, hat der Vorderrichter
ohne Rechtsirrtum verneint. Die bloße Tatsache und das Bewußtsein des
Vorhandenseins solcher Mittel würde übrigens die Strafbarkeit des Ange-
klagten nicht ohne weiteres ausschließen. Selbst eine hierauf gestützte Ab-
sicht künftiger Ersatzleistung seitens des Angeklagten würde für den sub-
jektiven Tatbestand nur insofern eine Bedeutung haben können, als diese
Absicht in dem Angeklagten das Bewußtsein zu begründen geeignet war
und begründete, sein Geschäftsherr werde unter den obwaltenden Um-
ständen mit der Aneignung der Gelder einverstanden sein (Entsch. Bd. 21
S. 366). III. Strafsenat v. 4504/03. Urteil vom 17. Dezember 1903.
8 286 StGB. Begriff der Ausspielung und der Veran-
staltung. Aufstellung von Würfelautomaten in Gastwirt-
schaften. Subjektiver Tatbestand.
Der Reisende einer Automatenfabrik hatte in verschiedenen Gasthäusern
mit Genehmigung der Gastwirte Würfelautomaten aufgestellt und mit den
Gastwirten vereinbart, er werde nach einigen Tagen die Automaten ent-
leeren und den Gastwirten einen Teil des darin Vorgefundenen Geldes
als Gewinnanteil aushändigen, ihnen auch versichert, die Automaten würden
in ganz Deutschland vertrieben, er übernehme alle Verantwortung.
Die Gastwirte wurden wegen Vergehens nach § 286 Abs. 2 StGB,
verurteilt, die Revision wurde verworfen. Der Begriff der Ausspielung
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
123
ist nicht verkannt. Er umfaßt jede Veranstaltung, durch welche dem Publi-
kum gegen Entrichtung eines Einsatzes die Hoffnung in Aussicht gestellt
wird, je nach dem Ergebnis einer wesentlich durch Zufall bediugten
Ziehung oder eines ähnlichen zur Herbeiführung eines Ergebnisses benutzten
Mittels einen mehr oder weniger bestimmt bezeichneten Wertgegenstand zu
gewinnen (Entsch. Bd. 10 S. 245, Bd. 29 S. 66).
Ebensowenig ist der Begriff der Veranstaltung verkannt. Als Veran-
stalter einer Ausspielung wird regelmäßig derjenige in Betracht kommen,
welcher als Unternehmer zu den einzelnen Spielern in ein Rechtsverhältnis
treten will, vermöge dessen er einesteils den Einsatz oder die Prämie zu
beziehen hat, andererseits die Verbindlichkeit zur Zahlung des etwaigen
Gewinns übernimmt, also selbst als Kontrahent des Spielvertrags auf-
tritt (Entsch. Bd. 1 S. 139, Bd. 5 S. 432, Bd. 11 S. 212).
Tatsächlich bildet die Regel, ist aber begrifflich nicht notwendig, daß
die Ausspielung auf Rechnung des Veranstalters geht (Entsch. Bd. 34
S. 447), ebensowenig, daß der aus der Summe der Einsätze sich ergebende
Ueberschuß über den Gesamtbetrag der Gewinne oder der ausgespielten
Sachen beim Veranstalter bleibt, das Geschäft also auf seinen Vorteil be-
rechnet ist (Rechtspr. Bd. 3 S. 728).
Die Angeklagten wußten, daß sie die polizeiliche Erlaubnis einholen
mußten. Gegenüber dieser Feststellung kommt der Umstand, daß der
Reisende ihnen versicherte, die Automaten würden in ganz Deutschland
vertrieben, er übernehme die Verantwortung, nicht weiter in Betracht.
Abgesehen davon würde ein bei den Angeklagten vorhandener Irrtum, daß
in der Aufstellung der Automaten eine Ausspielung nicht liege, oder daß
eine solche Ausspielung der polizeilichen Genehmigung nicht bedürfe, ein
auf strafrechtlichem Gebiete liegender Irrtum sein (Entsch. Bd. 16 S. 86,
Bd. 19 S. 260). HI. Strafsenat D. 4674/03. Urteil vom 17. Dezember 1903.
C. ZSayer. Oberstes Landesgerrcht in München (Givilfachen).
Civilrecht.
Die Pflicht zur Leistung des Offenbarungseides in
Bezug auf den Bestand einer Erbschaft, die sich vor dem
1. Januar 1900 eröffnet hat, deren Bestand aber erst nach-
her festgestellt wird, bemißt sich nach dem bisherigen Rechte.
Wenn auch für das Gebiet des Bayer. Landrechts, das in Tl. III
Kap. 1 8 18 Nr. 19 dem Erben das Recht auf Leistung des Offen-
barungseides nur gegen denjenigen gibt, gegen den billiger Verdacht be-
steht, von der Erbschaft etwas „hinterschlagen" zu haben, und nach der
Entscheidung des III. Civilsenats vom 10. Dezember 1879 (Samml. Bd. 8
Nr., 52 S.. 132) „es mit den Verdachtsgründen keineswegs leichtfertig
124
Rechtsprechung.
nehmen" will, die gemeinrechtliche Rechtsprechung, die der Eidespflicht eine
weitere Ausdehnung gegeben hat (Dernburg, Pand. Bd. 3 § 173 zu
Note 6), nicht maßgebend ist, so muß die Verpflichtung des Beklagten zur
Leistung des Eides doch auf Grund der Sondervorschrift, die das Bayer.
LR. Tl. III Kap. 1 8 17 Nr. 9 für den Ehemann im Verhältnisse zu
den Erben der Ehefrau aufstellt, in Verbindung mit dem Art. 85 des
Ausführungsgesetzes zur REPO, und KO. vom 23. Februar 1879 als
begründet anerkannt werden. Die angeführte Vorschrift erklärt es mit der
Stellung des Mannes in der Ehe, vermöge deren nach LR. Tl. I Kap. 6
§ 23 Nr. 1 vermutet wird, daß das bei einem der Ehegatten Vorge-
fundene Vermögen ihm gehört, für unverträglich, die Nachlaßgegenstände
in den Räumen und Behältnissen, die die Frau benutzt hat, zu ermitteln,
verpflichtet aber den Mann, den Erben, die sich infolgedessen über den
Nachlaßbestand nicht selbst vergewissern können, den Nachlaß „auszuzeigen",
d. h. dessen Bestand anzugeben. Mit der Verpflichtung zur Auskunft-
erteilung über eine Vermögensmasse ist aber nach dem Art. 85 Ausf.-Ges.
die Verpflichtung verbunden, die erteilte Auskunft auf Verlangen durch
den Eid zu bekräftigen, daß der Verpflichtete alles vollständig und ge-
treulich angegeben habe, sofern nicht der Bestand der Vermögensmasse
durch ein Inventar oder in anderer Weise hinlänglich festgestellt erscheint.
Die Auskunfts- und Eidespflicht beschränkt sich nicht auf die Nachlaß-
bestandteile, die der Beklagte zur Zeit des Todes seiner Ehefrau im Be-
sitze gehabt hat, sondern erstreckt sich auf den ganzen Nachlaß, an dessen
selbständiger Ermittelung die Erben durch das Recht des Beklagten ge-
hindert sind. Die unter der Herrschaft des früheren Rechtes mit diesem
Inhalt entstandene Verbindlichkeit des Beklagten hat nach Art. 170 EG.
zum BGB. durch das Inkrafttreten des BGB. keine Änderung erfahren;
es ist daher auch für die zum Inhalte der Verbindlichkeit gehörige Eides-
pflicht nicht, wie Habicht, Einwirkung des BGB. auf zuvor entstandene
Rechtsverhältnisse, 3. Aufl. S. 189, 190 annimmt, der § 260 BGB.,
sondern der Art. 85 Ausf.-Ges. maßgebend, der Eid also mit der dort
bestimmten Eidesnorm zu leisten. I. Civ.-S. Nr. I 143/02; Urteil vom
30. Oktober 1902.
D. Mayer. Höerstes -Landesgericht in München (Strafsachen).
Strafrecht.
Recht des gesetzlichen Vertreters eines nicht Achtzehn-
jährigen zur Stellung des Strafantrags (Z 65 StGB.).
Der gesetzliche Vertreter eines noch nicht achtzehnjährigen Verletzten
kann lediglich in- dieser seiner Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter, nicht
aber auch im eigenen Namen Strafantrag stellen. Es ist rechtlich von
keiner Bedeutung, daß die in eigenem Namen ausgetretene Person auch in
Bayer. Oberstes Landesgencht in München (Strafsachen).
125
der Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter hätte handeln können; es kommt
lediglich darauf an, in welcher Eigenschaft sie wirklich gehandelt hat. Es
muß dies bei Stellung des Antrags bestimmt und unzweifelhaft zum Aus-
drucke gebracht werden als notwendiger Bestandteil des Antrags, da sich
hiernach die Rechte und Pflichten des Antragstellers, dann desjenigen, für
welchen er handelt, bemessen, und unter Umständen auch die Gegenpartei
hierbei interessiert ist, z. B. bezüglich des Kostenpunkts, sowie der Frage der
Berechtigung der Erhebung der Privatklage und der Widerklage. Der
Ansicht, die Angabe, in welcher Eigenschaft eine an sich berechtigte Person
in einem konkreten Falle von ihrem Rechte der Antragstellung Gebrauch
mache, erscheine lediglich als ein Bestandteil der Antragsbegründung und
sei, falls unrichtig, unschädlich, kann nicht beigepflichtet werden. Ist der
Strafantrag vom gesetzlichen Vertreter eines noch nicht achtzehnjährigen
Verletzten im eigenen Namen gestellt, so liegt ein von einem Antrags-
berechtigten gestellter Antrag nicht vor und es ist das Verfahren einzustellen
(Entsch. d. RGer. Bd. 22 S. 256, Bd. *24 S. 427; Urteil des Obersten
Landesgerichts vom 5. Mai 1903, Rev.-Reg. 111/03, Bl. f. RA. Bd. 68
S. 230). Urteil vom 8. Oktober 1903; Rev.-Reg. Nr. 292/03.
Verkehr mit Arzneimitteln. Großhandel (§ 367 Nr. 3 StGB.;
Kaiserliche Verordnung vom 22. Oktober 1901, betr. den Verkehr
mit Arzneimitteln). < v:
Für den Begriff des Großhandels ist in Ermangelung einer gesetz-
lichen Begriffsbestimmung die Auffassung der beteiligten Verkehrskreise
maßgebend. Eine scharfe Grenze zwischen Groß- und Kleinhandel läßt
sich nicht ziehen; es läßt sich nur sagen, daß gewisse Merkmale beim
Großhandel, gewisse andere beim Kleinhandel sich regelmäßig zu finden
pflegen. Als regelmäßige Merkmale des Großhandels gelten insbesondere,
daß Gegenstand der einzelnen Geschäfte eine verhältnismäßig große Waren-
menge ist, das ist eine Menge, welche im Verhältnisse zu der in den Verkehr
gelangenden Gesamtmenge der betreffenden Ware als groß erscheint, ferner
daß die Ware zum Zwecke der Weiterveräußeruug oder zum Handwerks-
oder fabrikmäßigen Verbrauch abgesetzt wird und zwar meist innerhalb
eines räumlich ausgedehnten Absatzgebiets aus größeren Lagerbeständen,
oft in der vom Produzenten stammenden Verpackung und gewöhnlich zu
einem mit Rücksicht auf die Größe der abgenommenen Menge ermäßigten
Preise. Der Kleinhändler dagegen verkauft meist vom Produzenten oder
dem Großhändler bezogene Waren in offenem Laden an den Konsumenten
in kleineren dem Bedürfnisse des Käufers angepaßten Mengen zu einem
höheren Preise als dem im Großhandel üblichen (vgl. Thöl, Handelsrecht
Bd. 1 § 14; Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts Bd. 1 § 46;
126
Rechtsprechung. Bayer. Verwaltungsgerichtshos.
Urteil des Kammergerichts vom 14. März 1901 in Regeres Samml.
Bd. 22 S. 103; Urteil des OLG. Dresden vom 28. Januar 1892, ebenda
Bd. 13 S. 311).
Der Absatz an Konsumenten ist wenigstens der Regel nach Kleinhandel
und kann sich nur ausnahmsweise als Großhandel darstellen (vgl. Erlaß des
Kgl. Sachs. Ministeriums des Innern vom 19. Januar 1889; Erlaß des
Kgl.. Preuß. Ministeriums der geistlichen Unterrichts- und Medizinal-
angelegenheiten vom 29. September 1881; ferner Urteil des OLG. Köln
vom 28. Dezember 1888, mitgeteilt in der Reger'schen Samml. Bd. 10
S. 1. und in Meißner^ Kommentar z. V. vom 22. Oktober 1901 auf
S. 169, 183). Keinesfalls wird die Annahme des Großhandels in diesem
Falle hinreichend begründet durch die Feststellung, daß das Arzneimittel nur
in Quantitäten abgesetzt wurde, die das augenblickliche Bedürfnis des kaufen-
den Konsumenten überstiegen; der zwischen einem Kaufmanne, dessen Ge-
schäftsbetrieb im allgemeinem sich als Kleinhandel darstellt, und einem
Konsumenten abgeschlossene Kauf kann nicht schon deshalb als Großhandels-
geschäft angesehen werden, weil der Käufer nicht bloß den augenblicklichen,
sondern auch einen künftigen Bedarf seines Haushalts deckt. Urteil vom
2. September 1903; Rev.-Reg. Nr. 215/03.
E. Mayer. MerrvattirngsgerrchlsHof.
Die Besitzveränderungsgebühr in Erbfällen bei einer Mehr-
heit von Erben. Bayer. Gebührenwesen.
Eine Frage, auf welche sich mehrere Erörterungen in diesen Blättern
beziehen (s. Jahrg. 67 Nr. 25 S. 437 ff., Jahrg. 68 Nr. 4 S.65ff. und
Nr. 9 S. 173 ff.), ist kürzlich vom k. bayer. Verwaltungsgerichtshos ent-
schieden worden, nämlich die Frage, inwieweit mit Inkrafttreten des BGB.
in Erbfällen bei einer Mehrheit von Erben Besitzveränderungsgebühren
erhoben werden können. Der genannte Gerichtshof hat mit Beschluß vom
19. Oktober 1903 (Nr. 72 HI 02) sich dahin ausgesprochen, 1) daß, wenn
der Erblasser nach Inkrafttreten des BGB. gestorben, für den Übergang
seines Vermögens auf den Erben, mithin auch für den erbweisen Erwerb
von Besitz und Eigentum an Nachlaßgrundstücken die Bestimmungen des
neuen Rechtes maßgebend sind, gleichviel ob das Grundbuch angelegt ist
oder nicht, und 2) daß, wenn das Nachlaßvermögen im Erbweg auf eine
Mehrheit von Erben übergegangen ist, dies ohne Einfluß auf den Anfall
der Besitzveränderungsgebühr bleibt. (Befinden sich unter den Erben
Personen, denen nach Art. 250 [214] Abs. 3 Geb.-Ges. Gebührenbefreiung
zukommt, so ist die Besitzveränderungsgebühr für die einzelnen Erben nach
ihren Anteilsrechten am Nachlasse gesondert zu berechnen.) In den Ent-
scheidungsgründen des Beschlusses vom 19. Oktober 1903, die in den
Literatun
127
„Blättern für das bayerische Finanzwesen" Bd. 11 (1903) Nr. 19 und 20
S. 304 ff. ausführlich mitgeteilt sind, ist u. a. gesagt: Wie immer das
Rechtsverhältnis der mehreren Erben unter einander und zu dem ererbten
Nachlaß als Ganzem und zu den einzelnen Nachlaßgegenständen konstruiert
werden mag (Endemann, Einführung in das BGB. 1899 Bd. 3 S. 477),
in keinem Falle kann geleugnet werden, daß kraft Gesetzes (§§ 1922,
857 BGB.) Eigentum und Besitz mit dem Tode des Erblassers ohne
weiteres auf die berufenen mehreren Erben übergegangen ist. „Mit
Recht ist in den Blättern für Rechtsanwendung Jahrg. 68 S. 68 aus-
geführt, daß die Erben als Gesamtnachfolger des Erblassers in alle ver-
erblichen Rechte desselben eintreten, daß daher in der Person des Erben
für die Nachlaßsachen ein neues Rechtssubjekt an die Stelle des bis-
herigen tritt" (Bl. f. d. bayer. Finanzwesen Bd. 11 S. 308). G.
IV. Literatur.
I. C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung (Oskar Beck), München.
1) Bürgerliches Gesetzbuch nebst dem Einführungsgesetze. Handausgabe mit
Einleitung, erläuternden Anmerkungen und Sachregister, in Verbindung mit
Eugen Ebert, Oberlandesgerichtsrat in Breslau und Heinrich von
Schneider, Ministerialrat im Bayer. Justizministerium, herausgegeben
von vr. Otto Fischer, o. Professor d. Rechte zu Breslau und I)r. Wil-
helm vonHenle, Ministerialrat iru Bayer.Justizministerium in München.
Sechste, umgearbeitete und ergänzte Auflage. 1428 S. 8°. Geb. 7 Mk.
Zu den Handbüchern unseres juristischen Büchermarkts, die sich einer so fest-
gegründeten Beliebtheit erfreuen, daß man mit ihrer regelmäßigen Wiederkehr in Ge-
stalt neuer Auflagen rechnen darf, gehört in allererster Linie das vorliegende Werk, das
nunmehr in 50000 Exemplaren verbreitet ist. Es ist auch in seiner 6. Auflage zwar
in alter Form, aber neu bereichert durch die Ergebnisse von Theorie und Praxis seit
Erscheinen der letzten Auflage, wiedergekehrt. Trotz der großen Bereicherung, welche
das Buch auch in dieser Auflage wieder erfahren hat, war es durch Anbringung un-
schädlicher Kürzungen möglich, die Erweiterung des Gesamtumfangs in den bescheidenen
Grenzen von 4*/2 Bogen zu halten.
2) Civilprozeßordnung nebst dem Einführungsgesetz in der neuen Fassung.
Handausgabe mit Erläuterungen und einem Anhänge, herausgegeben von
Hugo Freudenthal, Oberlandesgerichtsrat in Colmar i. E. Zweite,
vermehrte und verbesserte Auflage. 962 S. 80. Geb. 6 Mk.
Ein jüngeres Schwesterbuch des vorgenannten, an Güte ihm gleichwertig. Durch
die erstaunliche Fülle des Stoffes, welchen der Verfasser verarbeitet hat, erreicht das
Werk, wenn es auch in der anspruchsloseren Form einer Handausgabe erscheint, doch
nach seinem Inhalte den Wert eines förmlichen Kommentars. Dabei ist der gesamte
Inhalt aller in dieses Gebiet einschlagenden Zeitschriften und Entscheidungssammlungen
bis zum Ende der letzten Gerichtsferien mit solcher Sorgfalt benützt worden, daß die
neue Auflage trotz mancher Kürzungen in der Form um 10 Bogen angewachsen ist.
Ein schätzenswerter Anhang enthält die für das Civilprozeßrecht wesentlichen Bestim-
mungen des Gerichtsverfassungsgesetzes und eine Anzahl weiterer Nebengesetze. Das
128
Literatur.
vortreffliche Handbuch, das auch derzeit die neueste Erscheinung unter den Ausgaben
der Civilprozeßordnung bildet, verdient es, weiteste Verbreitung in allen juristischen
Kreisen zu finden.
II. I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung, G. m. b. H., Berlin.
Lehrbuch des Deutschen Handelsrechts einschließlich des Wechselrechts und See-
rechts von Geh. Justizrat und o. Professor der Rechte Dr. Karl Gareis.
704 S. 80. Preis in Leinwandbd. 10 Mk.
Die vorliegende 7. Auflage ist in der äußeren Form nicht unwesentlich gegenüber
der 6. Auflage gekürzt, die Methode ist die gleiche geblieben. Dabei sind die neuen
Ergebnisse von Wissenschaft und Rechtsprechung berücksichtigt; auf Grundlage der neueren
Gesetzgebung vollständig neu behandelt erscheint das Verlagsrecht und das Ver-
sicherungsrecht.
III. Der Verlag von Otto Liebmann in Berlin bringt eine Erläuterung des
Kinderschntzgesetzes vom 30. März 1903 in engem Anschluß an die Reichs-
tagsverhandlungen von kgl. Schulrat und Stadtschuldirektor Dr. Hermann
Zwick in Berlin. 72 S. 8«. Preis 80 Pfg.
Ein besonderer Teil behandelt die sozialpolitische Bedeutung des Gesetzes an der
Hand reichen statistischen Materials.
IV. I. Schweitzer Verlag (Arthur Sellier) München.
1) Schweitzers (früher Stahls) Terminkalender für die bayerischen Juristen
auf das Schaltjahr 1904. Herausgegeben von G. Wunderer, Oberlandes-
gerichtsrat in München. 1904. Preis 3 Mk.
Der äußerst reichhaltige, nicht bloß für Justizbeamte, sondern auch für Rechts-
praktikanten nützliche Kalender, welchen Oberlandesgerichtsrat Wunderer, nachdem
sein bisheriger Mitarbeiter Reber gestorben ist, allein herausgab, ist sowohl in Bezug
auf die die Juristenwelt berührenden Gesetze und anderen Vorschriften, als irr Bezug
auf die Personalverhältnisse bis in die neueste Zeit ergänzt und wird auch im neuen
Jahrgange seinen alten Ruf bewähren.
2) Die Sachlegitimation von Dr. Karl Rosenthal, von der rechts- und
staatswissenschastlichen Fakultät der Universität in Würzburg gekrönte Preis-
schrift. 8 0. 82 S.
Der Begriff und die rechtliche Bedeutung der Sachlegitimation wird unter Ver-
gleichung mit der Prozeßfähigkeit, dem Verwaltungs- und Verfügungsrechte der Be-
teiligten in materiell- und prozeßrechtlicher Beziehung erörtert. Als gekrönte Preis-
schrift bedarf ihr innerer Wert keiner weiteren Hervorhebung.
V. Verlag von C. L. Hirschfeld in Leipzig.
Begriff und Nachweis der Eintragungsbewittigung der ZA 19, 22 GBO. von
Ernst Schweitzer, Amtsgerichtsrat in Guben. 1903. 80. 32 S. Preis 80Pfg.
Die in dem Titel bezeichnete Materie ist in der Schrift in sachkundiger Weise
nach ihrer formell- uud materiellrechtlichen Seite behandelt. 0.
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Joseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: Dr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
69. Jahrgang.
M 7.
26. März 1904.
Er. A. A. SerrffsrL's
Alätter für Aechtsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Gsthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
J)r. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Über die Ausfertigung vollstreckbarer Urkunden, hier der vom ersuchten Amtsgericht auf-
genommenen Verträge über den Unterhalt unehelicher Kinder und der vom Prozeßgcricht
aufgenommenen Vergleiche. II. Rechtsprechung: Reichsgericht'(Civil- und Strafsachen);
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civil- und Strafsachen). III. Literatur.
I. Aber die Ausfertigung vollstreckbarer Urkunden, hier der vom
ersuchten Amtsgericht aufgenommenen Verträge über den Unter-
halt unehelicher Kinder und der vom Urozeßgericht aufgenommenen
Ungleiche.
8 797 «Vf. 1, 2, 5 CPO.
Von k. Oberlandesgerichtsrat Schäfer in Bamberg.
Der Streit über die Auslegung des § 797 CPO. dauert fort und
zeigt wiederum, wie schwer es ist, Unklarheiten und Lücken eines Gesetzes
durch die Rechtslehre und Rechtsprechung zu beseitigen. Mag die gesunde
Vernunft und das praktische Bedürfnis auch noch so sehr auf eine gewisse
Auslegung hindrängen: das unerbittliche Festhalten an dem toten Buch-
staben des Gesetzes von dieser oder jener Seite läßt eine Einigung nicht
zustande kommen. Ich erinnere z. B. nur an die über den § 500 Ziff. 3
CPO. (alt) entstandene Streitfrage, ob eine in der Berufungsinstanz an-
hängige Sache in die 1. Instanz zurückzuweisen sei, wenn im Falle eines
nach Grund, und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Ur-
teil über den Grund des Anspruchs in der Weise vorab entschieden worden
war, daß die Klage abgewiesen wurde: obwohl der Gesetzestext nicht ent-
gegenstand und der Umstand, daß die Parteien hinsichtlich der Feststellung
der Höhe des Betrags durch die Beschränkung auf eine Instanz schwer
geschädigt wurden, dringend für die Zulassung der Zurückweisung sprach,
konnte doch eine dementsprechende Auslegung nicht erreicht werden; es
mußte der Gesetzgeber eingreifen und durch die Novelle zur CPO. in
§ 538 Ziff. 3 CPO. (neu) eine ausdrückliche Vorschrift erlassen. Auch
LX1X.
130
Über die Ausfertigung vollstreckbarer Urkunden 2c.
der § 797 hätte einer Neufassung durch diese Novelle bedurft; denn es
besteht keine Aussicht, daß die vielen Streitfragen über seine Auslegung
auf eine andere Art jemals erledigt werden. Dennoch darf der Kampf
um die richtige Auslegung nicht aufhören, wenn er auch schließlich keinen
weiteren Erfolg haben sollte, als für eine künftige gesetzliche Änderung
das nötige-Material zu schaffen. ' ; :
Ich will heute zwei Streitfragen besprechen, nämlich' zuerst die in
diesen Blättern schon oft behandelte, welches Gericht zur vollstreckbaren
Ausfertigung der vom ersuchten Amtsgericht aufgenommenen Verträge
über den Unterhalt unehelicher Kinder zuständig ist, dann, welches
Gericht über die Erteilung der Vollstreckungsklausel zu einem vor dem
Prozeßgericht abgeschlossenen Vergleiche zu entscheiden befugt ist.
■ . . - ■ - i
Die Streitfrage über die Zuständigkeit zur Ausfertigung der vorbe-
zeichneten Alimentenverträge ist in diesen Blättern (Bd. 66 S. 389, 413,
Bd. 67 S. 49) schon besprochen worden; seitdem sind auch mehrere ge-
richtliche, von einander abweichende Entscheidungen ergangen. Das Land-
gericht Regensburg (Bl. f. RA. Bd. 67 S. 271) erklärt das ersuchende,
das Oberlandesgericht ZwMMcken (Rechtspr. der OLG. Bd. 3 S. 419
Nr. IQTuft^dMTrsüch^Gericht für Zuständig. Auch das Oberste Landes-
gericht in München hat Entscheidungen erlassen, die einander widerstreiten:
der I. Civilsenat hat sich mit Beschluß vom 21. Juni 1902 (Bl. f. RA.
Bd. 67 S. 392 a; Samml. v. EntA, neue Folge Bd. 3 S. 565) für
die Zuständigkeit des ersuchten Gerichts ausgesprochen, während der
II. Civilsenat mit den Beschlüssen vom 18. Juni 1902 (Bl. f. RA. Bd. 67
S. 394b) und vom '30. Dezember 1902 (Samml. v. Entsch., n. Folge
Bd. 3 S. 1068) den anderen Standpunkt einnimmt. Eine kurze Be-
sprechung dieser oberstrichterlichen Entscheidungen möge hier gestattet sein.
1) Dem Beschlüsse des l. Civilsenats lag folgender Tatbestand zu-
grunde. Bei dem als Vormundschaftsgericht zuständigen Amtsgericht A.
bezeichneten die Kindsmutter und der Vormund die Ansprüche gegen den
Vater; das Amtsgericht nahm ihre Erklärungen zu Protokoll und ersuchte
das Amtsgericht M., den Vater hierüber zu vernehmen. Letzteres Gericht
nahm die Erklärung des Vaters mit dem Zusatze, daß er sich der so-
fortigen Zwangsvollstreckung unterwerfe, zu Protokoll und sandte dieses
an das Amtsgericht A. In dem über die Erteilung der vollstreckbaren
Ausfertigung entstandenen Streite entschied das Oberste Landesgericht, es
habe das Amtsgericht A. die Vormundschaftsakten dem Amtsgerichte
M. zu übersenden, damit letzteres die vollstreckbare Ausfertigung erteile.
Diese Entscheidung ist damit begründet, das Amtsgericht M. habe dem
Amtsgericht A. nicht in einer Angelegenheit, mit der es befaßt war, Rechts-
Über die Ausfertigung vollstreckbarer Urkunden rc. 131
Hilfe geleistet, sondern eine zu seiner eigenen Zuständigkeit gehörende Ver-
richtung ausgeführt; das Amtsgericht A. habe nur als Vormundschafts-
gericht um Rechtshilfe ersuchen können und das Amtsgericht M. habe nur
soweit Rechtshilfe geleistet, als es den Vater zur Abgabe seiner Erklärung
veranlaßt habe; dagegen sei die Aufnahme des Protokolls selbst keine
Rechtshilfe mehr gewesen, sondern eine gerichtliche Beurkundung eines Rechts-
geschäfts nach Art. 15 Abs. 2 AG. z. GVG., die das Amtsgericht M.
im Wege der Rechtshilfe nicht aufnehmen konnte; als Beurkundungsbehörde
habe das Amtsgericht A. mit der Herbeiführung der Erklärung des Vaters
nichts zu Lun, als solches habe es seine Tätigkeit mit der Aufnahme seines
Protokolls abgeschlossen; es habe nicht in dieser außerhalb seines Wirkungs-
kreises liegenden Angelegenheit das Amtsgericht M., zu dessen eigenen:
Wirkungskreise sie gehörte, um Rechtshilfe ersuchen Butten.
Hierzu bemerke ich folgendes. Es mag dahingestellt bleiben, ob das
Amtsgericht A. als Vormundschaftsbehörde das Amtsgericht M. nicht um
die Protokollierung der fraglichen Erklärung ersuchen konnte. Da aber
nach Art. 15 Abs. 2 a. a. O. jedes bayerische Amtsgericht zur Be-
urkundung der fraglichen Vertrüge im ganzen oder einzelner Teile (An-
gebot und Annahme) zuständig ist, ohne daß es eines Ersuchens des Vor-
mundschaftsgerichts bedarf (Henle und Schneider, Ausf.-Ges. z. BGB.
S. 331 a, d), so kann der Fall auch so betrachtet werden, als ob das
Amtsgericht A. nicht Vormundschafts-, sondern nur Beurkundungsgericht
wäre. Dies soll in folgendem geschehen. Gesetzt, der Vormund läßt bei
dem Beurknndungsgericht A. sein Angebot protokollieren und bean-
tragt, es solle das Amtsgericht M. veranlaßt werden, die Annahme-
erklärung des Vaters zu beurkunden, so ftagt es sich, einerseits, ob das
Gericht A. dem Anträge des Vormundes gemäß das Gericht M. ersuchen
muß oder darf, andererseits, ob das Gericht M. dem Ersuchen des Ge-
richts A. stattgeben muß oder darf, m. a. W. ob ein Beurkundungs-
gericht dem anderen Rechtshilfe leisten muß oder darf.
a) Ein Beurkundungsgericht wird gleich einem Notar (vgl. Not.-
Gesch.-Ordn., Just.-Min.-Bl. 1899 S. 596 § 13 Abs. 1, 2) regelmäßig
nur auf Ansuchen von Beteiligten tätig; es ist verpflichtet, innerhalb
der Grenzen seiner örtlichen und sachlichen Zuständigkeit dem Ansuchen
stattzugeben und alles, was zur Durchführung des Geschäfts gehört, von
sich aus zu tun, jedenfalls diesbezüglichen Anträgen zu entsprechen;
hierbei wird der Mangel der örtlichen Zuständigkeit durch die Rechts-
hilfe ersetzt.
Im gegebenen Falle übertrügt der Vormund durch sein Ansuchen dem
Amtsgericht A. die Errichtung des ganzen Alimentenvertrags: das An-
gebot soll von ihm unmittelbar, die Annahme mittelbar durch die
132
Über die Ausfertigung vollstreckbarer Urkunden rc.
Beihilfe des Amtsgerichts M. beurkundet werden. Diesen Antrag des
Vormundes darf das Amtsgericht A. nicht ablehnen; denn die Be-
urkundung des ganzen Vertrags gehört zu seinem Wirkungskreis;
es ist hierzu örtlich und sachlich zuständig, mit Ausnahme der An-
nahmeerklärung, wozu ihm nur die örtliche Zuständigkeit fehlt; letztere
wird ihm aber durch die Rechtshilfe des Amtsgerichts M. verschafft
(Rechtspr. der OLG. Bd. 3 S. 393 Nr. 100a). Die Beurkundung des
Angebots allein wäre für den Vormund nutzlos; was soll er und das
Amtsgericht A. mit dem ohne Annahmeerklärung wertlosen Protokoll an-
fangen?
Der Umstand, daß das Protokoll über die Annahmeerklärung die
nach 8 794 Abs. 1 Nr. 5 CPO. maßgebende Beurkundung des Schuld-
titels enthält, ist für die hier vorliegende Frage, ob das Amtsgericht dem
Anträge des Vormundes auf Herbeiführung der Beurkundung im Wege
der Rechtshilfe stattgeben muß, ohne Belang.
Das Gericht ist nicht befugt, den Antrag des Vormundes abzu-
weisen; wollte man aber das Gegenteil annehmen, so besteht doch jeden-
falls keine Vorschrift, welche dem Amtsgerichte verbietet, dem be-
zeichnten Anträge Folge zu leisten. Also: das Gericht A. muß das Ge-
richt M. ersuchen, wenigstens aber darf es dies tun.
Es ist selbstverständlich, daß sich an dieser Sachlage nichts ändert,
wenn das vom Vormund um die Beurkundung angegangene Gericht A.
nebenher zugleich auch das zuständige Vormundschaftsgericht ist; in letzterer
Eigenschaft nimmt es das Angebot und den Antrag des Vormundes, das
Amtsgericht M. um Rechtshilfe zu ersuchen, nicht auf, sondern als Be-
urkundungsgericht.
Die nebenher laufende Beteiligung als Vormundschaftsgericht ist für
die Beurkundung des Geschäfts an sich ohne Belang; da aber das Vor-
mundschaftsgericht ein eigenes Interesse an der Erledigung der Sache im
Wege des Ersuchens hat, weil es nach § 9 Abs. 6, 7 Vorm.-Ordn. ver-
pflichtet ist, darauf hinzuwirken, daß der uneheliche Vater die Unter-
werfungserklärung abgibt, und zwar nötigenfalls in der Weise, daß es
ein anderes Gericht um die Beurkundung ersucht, wird das mit ihm
verbundene Beurkunduugsgericht (zwei Seelen in einer Brust!) nur umso
lieber dem Anträge des Vormundes stattgeben.
d) Das Amtsgericht M. ist aber auch zur Gewährung der Rechts-
hilfe verpflichtet. Die Beurkundung eines Rechtsgeschäfts bildet eine
Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit; da für die hier fragliche
Beurkundung die landesgesetzlichen Vorschriften maßgebend sind, so findet
auf sie der Art. 129 Ausf.-Ges. z. BGB. Anwendung, wonach sich die
Über die Ausfertigung vollstreckbarer Urkunden re.
133
Gerichte nach Maßgabe des § 2 FGG. Rechtshilfe im Rahmen der
§§ 158—169 GVG. zu leisten haben. Dies wird zwar bestritten, aber
mit Unrecht. Der bayerische Gesetzgeber hat zur Sicherung der Rechts-
hilfe unter den Gerichten hinsichtlich der Angelegenheiten, für welche die
landesgesetzlichen Vorschriften maßgebend sind, zwei Bestimmungen ge-
troffen: in Art. 129 a. a. O. für die Angelegenheiten der frei-
willigen Gerichtsbarkeit, in Art. 77 Abs. 1 Ausf.-Ges. z. GVG. in
der Fassung desArt.167 Nr.XXIIl Ausf.-Ges.z.BGB. für alle sonstigen
Angelegenheiten, und dennoch soll eine Lücke bestehen? Dies ist nicht
der Fall: es greift hier der Art. 129 Platz. Die in den Motiven zum
Gesetzentwurf Art. 115 (Becher, Materialien, Abt. 4—5 Bd. 1 S. 130)
enthaltene Aufzahlung der einschlägigen Angelegenheiten ist, wie das
Wörtchen „insbesondere" ergibt, nicht erschöpfend; es fallen unter Art. 129
alle Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die
außerhalb desBereichs der Reichsgesetzgebnng liegen (Becher
a. a. O. S. 130, 733, 870). Hierzu gehört auch die gegenwärtige An-
gelegenheit.
Es finden demnach die §§ 158—169 GVG. Anwendung. Nach
§ 159 Abs. 2 darf das Ersuchen eines gleichgestellten Gerichts nur ab-
gelehnt werden, wenn die vorzunehmende Handlung nach dem Rechte
des ersuchten Gerichts verboten ist, was hier nicht zntrifft. Es
muß also das Amtsgericht M. Rechtshilfe leisten.
Jedenfalls ist es hierzu beim Mangel eines entgegenstehenden Ver-
bots befugt. Eine Verweigerung der Rechtshilfe im vorliegenden Falle
ist von keinem bayerischen Amtsgerichte zu besorgen, da einerseits das
Interesse der gegenseitigen Unterstützung besteht, andererseits das Amts-
gericht, das die Beurkundung in eigener Zuständigkeit vornehmen würde,
nur seine Arbeitslast vermehren würde.
Ob eine Beurkundung in eigener Zuständigkeit oder im Wege der
Rechtshilfe geschah, ist eine Tat frage. Im obenbezeichneten Falle lag
zweifellos Leistung der Rechtshilfe vor; dies läßt sich mit Rechtsgründen
nicht beseitigen; es wäre daher ein gesetzliches Verbot der Rechtshilfe-
leistung darzutun gewesen, was aber nicht geschah und auch nicht mög-
lich war.
Wird aber Rechtshilfe geleistet, so ist nach dem in Bd. 66 S. 389 ff.
der Bl. f. RA. entwickelten Stellvertretungsprinzipe das ersuchende
Gericht als jenes anzusehen, welches die Urkunde ausgenommen und nach
tz 797 Abs. 1 CPO. die vollstreckbare Ausfertigung zu erteilen hat. Der
I. Civilsenat hat diese Frage außer Betracht gelassen; da seine Entscheidung
darauf gestützt war, daß Rechtshilfe nicht vorliege, so brauchte er zu dem
Stellvertretungsprinzipe keine Stellung zu nehmen; aus dem Stillschweigen
134
Über die Ausfertigung vollstreckbarer Urkunden rc.
hierüber ist aber zu folgern, daß solches an sich nicht verworfen wird,
wenn wirklich Rechtshilfe vorliegt.
Meine Ansicht, daß auch der Abs. 2 des § 797 anwendbar sei, weil
im Sinne der §§ 794, 797 auch die vom Amtsgericht als Benrknndnngs-
behörde aufgenommene Urkunde als notarielle zu gelten habe, wurde mit
der Begründung zurückgewiesen, daß sie keiner Widerlegung bedürfe. Bei
dieser lakonischen Kürze ist mir die Verteidigung meiner Auffassung schwer;
ich kann mir nur denken, daß die Worte des Gesetzes „notariell" und
„Notar" nach dem strengen Wortsinn ausgelegt wurden. Freilich, wenn
man sagt, eine notarielle Urkunde sei nur die von einem mit dem Titel
„Notar" versehenen Beamten aufgenommene, dann sind die vom Amts-
gerichte beurkundeten Alimentenverträge keine Notariatsurkunden. Wenn
man aber die Ansicht Gaupp's für richtig hält, daß unter „Notaren"
im Sinne der §§ 794, 797 alle Personen zu verstehen sind, welchen nach
den Landesgesetzen die Funktionen des Notariats übertragen sind, sollten
sie auch den Titel „Notar" nicht führen, so kann man die vom Amts-
gericht errichteten Alimentenverträge recht wohl als notarielle Urkunden
erachten; man braucht nur das Wort „Notar" für gleichbedeutend mit
„Urkundsbeamter" zu erklären. Die Sache liegt demnach durchaus nicht
so glatt, daß man darüber nicht verschiedener Meinung sein könnte.
Mein Vorschlag, den Abs. 2 des § 797 im Wege ansdehnender
Auslegung auch auf gerichtliche Urkunden für anwendbar zu erklären,
ist nicht erwähnt worden; er mag wohl etwas kühn erscheinen; aber sollen
denn die von der Wissenschaft aufgestellten Auslegungsregeln nicht benützt
werden, um offenbare Lücken des Gesetzes auszufüllen? Mit ziemlicher
Sicherheit ist anzunehmen, daß bei einer neuen Fassung des § 797 in einer
Novelle der Abs. 2 etwa so geändert wird: „Befindet sich die notarielle
oder gerichtliche Urkunde in der Verwahrung einer Behörde, so hat
diese die vollstreckbare Ausfertigung zu erteilen." Kein vernünftiger Mensch
könnte es tadeln, wenn jetzt schon die vorhandene Lücke des Gesetzes durch
Auslegung in dieser Weise beseitigt würde. Zweifellos liegt ein großer
Mißstand vor; man sollte daher jeden gangbaren Weg benützen, um ihn
zu heben. Es ist doch gewiß ein recht merkwürdiges Verfahren, wenn
das Amtsgericht A. angewiesen werden muß, seine Vormundschaftsakten
dem Amtsgerichte M. zu schicken, damit dieses eine Ausfertigung eines
Aktenstücks daraus erteile. Welche Verzögerung tritt hierdurch ein und
welche Nachteile können dadurch der Vormundschaft bezüglich des Ergeb-
nisses der beabsichtigten Zwangsvollstreckung entstehen? Das kann man
doch kein geordnetes Verfahren nennen.
Das k. Staatsministerium der Justiz ist offenbar auch mit der Auf-
fassung des I. Civilsenats nicht einverstanden: abgesehen von der in § 9
Über die Ausfertigung vollstreckbarer Urkunden, re 135
Abs. 6 und 7 Vorm.-Ordn. niedergelegten gegenteiligen Ansicht, geht dies
daraus hervor, daß es Vorschriften über ein einheitliches Verfahren, welche
doch.unbedingt erforderlich wären, so z. B über Aufbewahrung der Ur-
schrift bei dem Beurknndungsgerichte, statt bei der Vormundschaftsbehörde,
über Erteilung einer Abschrift zu den Vormundschaftsakten re., bisher
nicht erlassen hat. •
• 2) Den Beschlüssen des il. Civilsenats vom 18. Juni und 80. De-
zember .1902 lag der nämliche Tatbestand wie vor zugrunde. Das Gericht
nahm aber einen anderen Standpunkt ein : es ließ die obigen Streitfragen
unentschieden, stellte aber tatsächlich fest, einerseits, daß das Vormund-
schaftsgericht das andere Amtsgericht, ersucht hat , die etwaige Er-
klärung des Vaters.entgegenzunehmen und zu beurkunden, andererseits,
daß das ersuchte Amtsgericht dem Ersuchen seinem ganzen Umfange
nach entsprochen hat und hierbei nicht in eigener Zuständigkeit handeln
wollte und handelte, sondern nur in der Eigenschaft des ersuchten Ge-
richts .tätig werden wollte. Der Umstand, daß das ersuchte Amtsgericht
auch in eigener Zuständigkeit ohne ein Ersuchen des Vormnndschaftsgerichts
die Beurkundung Hütte vornehmen können, wurde für belanglos erklärt,
weil das ersuchte Gericht von dieser Befugnis keinen Gebrauch gemacht
hat; es wurde ausgeführt, daß das ersuchte Gericht an Stelle des er-
suchenden gehandelt habe, und sonach das oben erwähnte Stellvertretungs-
Prinzip als richtig anerkannt.
Gegen diese Entscheidungen ist nichts einznwenden. Die Amtsgerichte
mögen aber hieraus die Lehre ziehen, daß es sich für sie empfiehlt, ihren
Willen recht deutlich zum Ausdrucke zu bringen, und zwar die ersuchenden,
daß sie Leistung' der Rechtshilfe verlangen, und die ersuchten, daß sie
Rechtshilfe geleistet und nicht in eigener Zuständigkeit gehandelt haben.
II.
Eine weitere Streitfrage besteht darüber, ob die in § 794 Abs. 1
Nr. 1, 2 CPO. aufgeführten Prozeßvergleiche und Vergleiche im Sühne-
verfahren zu den in § 797 a. a. O. bezeichneten „gerichtlichen Ur-
kunden" zu zählen sind; dieselbe kam in einem beim Oberlandesgerichte
Bamberg vor Kurzem anhängig gewesenen Rechtsstreite zur Erörterung.
Der im Bezirke des Landgerichts Greifswald wohnhafte Fischhändler
A. hatte dem Kaufmann B. in Bayreuth eine Wagenladung Bratheringe
geliefert. Die Sendung wurde wegen Mangelhaftigkeit der Ware zur
Verfügung gestellt. A. klagte den Kaufpreis beim Landgerichte Bayreuth,
K. f. HS., ein; der Prozeß endete aber mit einem in öffentlicher Sitzung
vor dem Gericht abgeschlossenen Vergleiche, wonach B. sich verpflichtete,
die Heringe auf Rechnung des A. bestmöglich zu verkaufen, letzterer aber
versprach, dem B. die von ihm verauslagten Frachtkosten zu 405 Mk.
136
Uber die Ausfertigung vollstreckbarer Urkunden rc.
nach Abwickelung des Verkaufs der Heringe Zu ersetzen. Der Verkauf
stellte sich aber wegen der schlechten Beschaffenheit der Ware als unmöglich
heraus. B. verlangte nun von A. die Zahlung der 405 Mk., welche je-
doch verweigert wurde. Dies veranlaßt den B., nunmehr selbst Klage
beim Landgerichte Bayreuth gegen A. zu erheben mit dem Antrag, es
wolle zu dem Vergleiche die Vollstreckungsklausel erteilt werden. A. be-
stritt in diesem Prozesse, daß die Heringe unverkäuflich gewesen seien,
brachte aber vor allem vor, es handle sich um eine Klage aus §§ 731,
794 Abs. 1 Nr. 1 CPO.; für diese Klage sei aber nach § 797 Abs. 5,
§ 795 a. a. O. nur dasjenige Gericht zuständig, bei welchem der Schuldner
seinen allgemeinen Gerichtsstand habe, also hier beim Landgerichte Greifs-
wald; der Z 797 a. a. O. beziehe sich auch auf Vergleiche im Prozesse.
Es dürfte für die Praxis nicht ohne Interesse sein, wenn die auf-
geworfene Streitfrage an der Hand dieses Falles hier etwas näher be-
sprochen wird.
Nach ß 794 Abs. 1 Nr. 1 a. a. O. findet aus Vergleichen, welche
nach Erhebung der Klage zwischen den Parteien zur Beilegung des Rechts-
streits vor einem deutschen - Gericht abgeschlossen sind, die Zwangsvoll-
streckung statt, und nach 8 795 a. a. O. finden auf die Zwangsvoll-
streckung aus solchen Vergleichen die Bestimmungen der 88 724—793
o. a. O. entsprechende Anwendung, soweit nicht in den 88 796—800
a. a. O. abweichende Vorschriften enthalten sind.
Der 8 731 a. a. O. erklärt für die Klage auf Erteilung der Voll-
streckungsklausel das Prozeßgericht 1. Instanz für zuständig; dieser Ge-
richtsstand ist nach 8 802 a. a. O. ein ausschließlicher (Gaupp-Stein,
Komm. z. CPO., 4. Ausl. 8 731 Anm. II).
Diese Bestimmung greift gemäß 8 795 auch bei den Schuldtiteln aus
8 794 regelmäßig Platz, jedoch enthält für gerichtliche Urkunden
der 8 797 Abs. 5 eine Ausnahme dahin, daß nicht das Prozeßgericht,
sondern das Gericht, bei welchem der Schuldner seinen allgemeinen Ge-
richtsstand hat, als zuständig erklärt wurde. Es fragt sich also, ob die
Prozeßvergleiche zu den in 8 797 bezeichnten gerichtlichen Urkunden ge-
hören; würde dies bejaht, so wäre im gegebenen Falle der Einwand der
Unzuständigkeit begründet.
Die deutsche Juristenwelt ist auch hier wieder in zwei Heerlager
getrennt, das Reichsgericht hat in einem Urteile vom 6. März 1888
(Entsch. Bd. 21 S. 345 ff.) die Frage bejaht und auch in weiteren Ent-
scheidungen (Entsch. Bd. 35 S. 397; Jur. Wochenschr. 1897 S. 110
Nr. 18, 1899 S. 97 Nr. 35) daran festgehalten. Dieser Ansicht stimmt
auch eine Reihe von Rechtsgelehrten und Gerichten (Petersen-Anger,
Komm. z. CPO., 4. Aufl. 8 797 Bem. 1 und die daselbst Angeführten) zu.
Über die Ausfertigung vollstreckbarer Urkunden rc.
137
Aber auch die gegenteilige Auffassung hat viele Vertreter ge-
funden (Planck, Lehrb. des Civ.-Proz. Bd. 2 S. 654 Note 30; Seuffert,
Komm. z. CPO., 8. Aufl. § 795 Anm. Id, § 797 Anm. 1; Fitting,
R.-Civ.-Proz., 9. Aufl. S. 509 Anm. 27; Falkmann, Zwangsvollstr.,
2. Aufl. S. 67 Note 31; Wolf im Arch. f. civ. Praxis Bd. 88 S. 218 ff;
Gaupp-Stein a. a. O. § 797 Anm. I und die daselbst in Note 4
Citierten). Diese stützen sich im wesentlichen auf nachstehende Gründe.
Der ß 797 kann sich nach seinem Zusammenhänge, Wortlaut
und Inhalte nicht auf die Prozeßvergleiche beziehen.
a) Was den Zusammenhang der einschlägigen Gesetzesstellen betrifft,
so ist zu bemerken: . der § 795 enthält die allgemeine Bestimmung
über die entsprechende Abwendbarkeit der §§ 724—793 auf alle Schuld-
titel des § 794, soweit nicht die §§ 796—800 Ausnahmen.aufstellen.
Nun behandelt aber der § 796 als erste Ausnahme die in 8 794 Abs. 1
Nr. 4 anfgeführten Vollstreckungsbefehle; da man aber doch annehmen
muß, daß das Gesetz logisch geordnet ist, so ist hieraus doppeltes zu
folgern: einerseits, daß bezüglich der Nr. 1, 2, 3 des 8 794 Abs. 1 Aus-
nahmen überhaupt nicht bestehen, weil solche sonst vor den in 8 796 er-
wähnten Vollstreckungsbefehlen aufgeführt worden wären, andererseits, daß
die Ausnahmen des 8 797 sich nur auf die nachfolgende Nr. 5 der 8 794
Abs. 1 beziehen (Planck a. a O.).
d) Nach seinem Wortlaut unterscheidet das Gesetz zwischen „Ver-
gleichen" und „Urkunden"; in 8 794 Abs. 1 Nr. 1 ist die Rede von „Ver-
gleichen", welche vor einem Gericht „abgeschlossen" sind, in Nr. 5
daselbst von „Urkunden", welche von einem Gericht „ausgenommen"
sind; der Ausdruck „Urkunden" kommt aber nur in 8 794 Abs. 1 Nr. 5
und 8 797 vor (Planck a. a. O.) Schon der Norddeutsche Entwurf
der CPQ hat die Zwangsvollstreckung aus gerichtlichen und notariellen
Urkunden der Zwangsvollstreckung aus Vergleichen gegenüber gestellt.
Wörtlich dieselbe Terminologie ist dann in die Motive (S. 418, 419)
und in die CPO. selbst übergegangen und jetzt auch von 8 218 BGB.
angenommen worden. Die Verschiedenheit der gewählten Ausdrücke ist
nicht bedeutungslos; die Tätigkeit des Gerichts und der handelnden Privat-
personen ist, da die Vergleiche nach 8 794 Abs. 1 Nr. 1 eine Prozeß-
handlung und ein Rechtsgeschäft, die Urkunden nach Nr. 5 daselbst nur
ein Rechtsgeschäft enthalten, in dem einen und anderen Falle ganz ver-
schiedenartig (Gaupp-Stein, Wolf, Fitting, Falkmann a. a. O.).
e) Was den Inhalt des 8 797 anlangt, so ergeben die Motive zum
Gesetz unzweifelhaft, daß der 8 797 nur für die Erteilung vollstreckbarer
Ausfertigungen solcher Urkunden die Zuständigkeit bestimmen wollte, hin-
sichtlich deren eine Bestimmung notwendig war, also für solche Fälle,
138
Über die Ausfertigung vollstreckbarer Urkunden re.
rücksichtlich deren es an einem Prozeßgerichte fehlt (Hahn, Ma-
terialien z. CPO. S. 447, 654). Dieser Fall ist aber bei den Prozeß-
vergleichen nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 nicht gegeben; es fehlt hier das
Prozeßgericht nicht, also ist auch § 797 nicht anwendbar (Planck, Wolf,
Fitting a. a. O.).
Das Reichsgericht gibt in dem obenbezeichneten Urteil (Entsch. Bd. 21
S. 347) selbst zu, daß die Motive unter den Urkunden, rücksichtlich deren
es an einem Prozeßgerichte fehle, die Vergleichsurkunden des § 794 nicht
gemeint haben, weil der Entwurf nur die Vergleiche des § 794 Abs. 1
Nr. 1 ausgenommen hatte, bei welchen ein Prozeßgericht immer vorhanden
ist, glaubt aber, daß die Schlußfolgungen, welche aus dem erwähnten Satze
der Motive gezogen werden konnten, dahinfallen, weil im Gesetz auch noch
die Vergleiche vor dem Sühnegerichte (88 510, 794 Abs. 1 Nr. 2), bei
denen es an einem Prozeßgerichte fehlt, Aufnahme gefunden haben. Diese
Ansicht wird aber mit Recht als unhaltbar bezeichnet; denn es ist sicherlich
unzulässig, bloß deshalb, weil bei den im Sühneverfahren abgeschlossenen
Vergleichen vor einem Prozeßgericht im strengen Sinne nicht gesprochen
werden kann, ein Ersatz für das Prozeßgericht zu bestimmen gewesen wäre,
dies aber unterblieben ist, alle Vergleiche, auch die des § 794 Abs. 1
Nr. 1, unter die „Urkunden" des § 797 einzureihen, obwohl unter den
letzteren der Entwurf ausgesprochenermaßen nur die Urkunden des § 794
Abs. 1 Nr. 5 verstanden wissen wollte (Falkmann a. a. O.).
Diesen auf dem Gesetze selbst und seiner Entstehungsgeschichte be-
ruhenden Gründen gegenüber hat das Reichsgericht in dem obigen Urteile
seine Auslegung lediglich damit gerechtfertigt, daß durch dieselbe die prak-
tischen Jnkonvenienzen vermieden würden, zu welchen die entgegengesetzte
Ansicht notwendig führen müsse. Als solche Jnkonvenienzen sind angeführt,
daß der 8 724 auch auf Vergleiche angewendet werden müßte, welche vor
einem als Behörde der freiwilligen Gerichtsbarkeit fungierenden Gerichte
abgeschlossen werden, und ferner, daß der § 767 Abs. 2 auch für Vergleiche
gelten müßte. Das sind aber bloß Zweckmäßigkeitsgründe. Abgesehen
davon, daß solche nicht zu einer Auslegung gegen das Gesetz führen können,
läßt sich auch ihre Berechtigung nicht anerkennen; denn der § 794 Abs. 1
Nr. 1 trifft nicht alle gerichtlichen Vergleiche, insbesondere nicht die vor
den Behörden der freiwilligen Gerichtsbarkeit abgeschlossenen, und der
8 767 Abs. 2 findet auf die Anfechtung von Vergleichen keine An-
wendung (Gaupp-Stein, Falkmann, Wolfs a. a. O.).
Die Zweckmäßigkeitsgründe des Reichsgerichts sind somit widerlegt.
Vom Standpunkte der Zweckmäßigkeit ist vielmehr, wie der vorliegende
Rechtsfall beweist,. gerade die entgegengesetzte Ansicht ausschließlich gerecht-
fertigt. Dem Prozeßgerichte liegen die Akten vor, welche über die
Rechtsprechung. Reichsgericht (Civilsachen).
139
Entstehung des Vergleichs und über die zu seiner etwaigen Erläuterung
oder Auslegung erforderlichen Tatsachen Aufschluß geben; bei ihm sind in
der Regel alle oder doch einige der Richter, welche bei der Errichtung des
Vergleichs mitgewirkt haben, wie hier die beisitzenden Handelsrichter, und
daher aus eigener Wissenschaft den wahren Inhalt des Vergleichs kennen,
noch vorhanden; den Richtern des Prozeßgerichts sind die einschlägigen
örtlichen Verhältnisse, wie hier bezüglich des Verkaufs der Heringe, am
besten bekannt, jedenfalls viel besser als einem fremden Gerichte, wie
z. B. hier dem so weit entfernten Landgerichte Greifswald. Es würde
also dem praktischen Bedürfnisse geradezu widersprechen, wenn die Ent-
scheidung über die Zulässigkeit der Vollstrecknngsklausel dem informierten
Prozeßgericht entzogen und einem nicht informierten, mit der Sache bis-
her noch nicht befaßten Gericht ohne jede vernünftige Veranlassung über-
tragen würde.
Das Gericht des Wohnsitzes des Schuldners ist nur dann
einigermaßen in der Lage, über die Zulässigkeit der Vollstreckungsklansel
zu entscheiden, wenn ihm das Prozeßgericht seine Akten übersendet. Es
liegt also hier ein ähnlicher Mißstand, wie oben unter I, 1 erörtert, vor,
und das Verfahren verdient auch keine günstigere Beurteilung als dort.
In dem eingangs erzählten Falle haben die l. und II. Instanz den
Einwand der Unzuständigkeit des Prozeßgerichts als unbegründet zurück-
gewiesen. Revision wurde eingelegt. Der Entscheidung des Reichsgerichts
wird mit dem größten Interesse entgegengesehen.
II. Rechtsprechung.
A. Jteichsgericht (Grviljachen).
Civilrecht.
Durch die Versäumnis der Frist des 8 1571 Abst 1 BGB.
geht das Recht der Ehegatten, die Herstellung des ehelichen
Lebens auf Grund des Satzes 1 Abs. 2 § 1353 BGB. zu ver-
weigern, nicht verloren.
Parteien haben sich am 2. Februar 1899 in D. mit einander ver-
heiratet; aus der Ehe ist ein Kind hervorgegangen. Am 6. September 1900
hat die Klägerin die eheliche Wohnung verlassen und lebt seitdem getrennt
von dem Beklagten mit dem Kinde bei ihren Eltern. Mit ihrer Klage
verlangt sie vom Beklagten die Zahlung einer Unterhaltsrente von monat-
lich 45 Mk. und die Herausgabe der zur Führung eines abgesonderten
Haushalts erforderlichen Sachen. Klägerin behauptet, von dem Beklagten
während ihres Zusammenlebens fortgesetzt, besonders auch noch am 5. und
6. September 1900 roh beschimpft und schwer mißhandelt worden zu sein,
140
Rechtsprechung.
so daß ihr der Scheidungsgrund aus § 1.568 BGB. zur Seite stehe und
sie berechtigt sei, die Herstellung der ehelichen Gemeinschaft zu verweigern.
Der Beklagte hat die ihm vorgeworfenen Ehevergehen bestritten.
Das Landgericht hat zunächst durch Teilurteil über den Uuterhalts-
anspruch erkannt und den Beklagten verurteilt, an die Klägerin eine viertel-
jährlich vorauszahlbare monatliche Rente von 36 Mk. zu zahlen.
Die von dem Beklagten eingelegte Berufung ist zurückgewiesen. Er
machte noch geltend, daß Klägerin der an sie in seinem Namen gerichteten,
ihr am 3. April 1901 zugestellten Aufforderung, die häusliche Gemein-
schaft mit ihm herzustellen oder die Scheidungsklage zu erheben, innerhalb
der. im § 1571 BGB. vorgesehenen Frist nicht nachgekommen sei, so daß
der von der Klägerin behauptete Scheidungsgrund keinesfalls mehr vor-
liege und deshalb auch kein Grund zur Unterhaltsrente.
Die Revision des Beklagten ist zurückgewiesen.
Gründe: Klägerin verlangt von dem Beklagten als ihrem Ehemanne
die Gewährung des ihm nach Z 1360 Abs. 1 BGB. ihr gegenüber ob-
liegenden Unterhalts durch Entrichtung einer Geldrente. Als Voraus-
setzung. dieser Art der Gewährung des Unterhalts, der regelmäßig
(8 1360 Abs. 3 BGB.) in der durch die eheliche Lebensgemeinschaft
gebotenen Weise zu gewähren ist, wird in § 1361 Abs. 1 Satz 1 BGB.
erfordert, daß die Ehegatten getrennt leben, sowie daß einer von ihnen die
Herstellung des ehelichen Lebens verweigern darf und verweigert. Das
Recht eines Ehegatten zur Verweigerung der Herstellung des ehelichen
Lebens, insbesondere auch der häuslichen Gemeinschaft, bestimmt sich nach
8 1353 BGB.:
„Die Ehegatten sind einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft
verpflichtet.
Stellt sich das Verlangen des einen Ehegatten nach Herstellung der
Gemeinschaft als Mißbrauch seines Rechtes dar, so ist der andere
Ehegatte nicht verpflichtet, dem Verlangen Folge zu leisten. Das
Gleiche gilt, wenn der andere Ehegatte berechtigt ist, auf Scheidung
zu klagen."
Und in Ansehung des letzteren Grundes greift auch der 8 1571 BGB.
ein, nach dessen Absatz 1 die Scheidungsklage in den Fällen der 88 1565
bis 1568 BGB. binnen sechs Monaten von dem Zeitpunkt an .erhoben
werden muß, in dem der Ehegatte von dem Scheidungsgrunde Kenntnis
erlangt^ und dessen Abs. 2 dann weiter bestimmt: „Die Frist läuft nicht,
solange die häusliche Gemeinschaft der Ehegatten aufgehoben ist. Wird
der zur Klage berechtigte Ehegatte von dem anderen Ehegatten ‘ auf-.
gefordert, entweder die häusliche Gemeinschaft. herzustellen oder die Klage
&i::erheben, so läuft die Frist von dem Empfange der Aufforderung an.":
Reichsgericht (Civilsachen).
141
Allgesichts der Bestimmung in 8 1571 Abs. 2 BGB. steht der
Klägerin, wie das Berufllngsgericht annimmt, da sie hiernach das Recht
auf Scheidung wegen der vor der erfolgten Aufhebung der häuslichen
Gemeinschaft liegenden Scheidungsgründe infolge Ablaufs der sechs-
lnonatigen Frist von Empfang der Aufforderung vom 3. April 1901 ver-
loren hat, der in § 1353 Abs. 2 Satz 2 BGB. vorgesehene Grund, die
Herstellung der häuslichen Gemeinschaft zu verweigern, nicht mehr zur
Seite. Dabei ist es, was die beanspruchte Unterhaltsrente für die Zeit
nach Ablauf der sechsmonatigen Frist betrifft, gleichgültig, daß der Grund
erst im Laufe des Rechtsstreits, also nach der Klageerhebung, weggefallen
ist; denn das aus diesem Grunde erwachsene Recht auf Gewährung des
ehelichen Unterhalts gerade durch Entrichtung einer Geldrente ist auch in
seinem Bestände mit dem Fortbestände des Grundes verknüpft und davon
nicht trennbar. „Aber — so führt das Berufungsgericht aus — nach § 1353
Abs. 2 BGB. ist die Berechtigung, auf Scheidung zu klagen, nilr einer
der Gründe, welche den Ehegatten der Verpflichtung elltheben, dem Ver-
langen des anderen Ehegatten nach Herstellung der ehelichen Gemeinschaft
Folge zu leisten; diese Verpflichtung fehlt außerdein in allen Fällen, in
denen das Verlangen des anderen Ehegatten sich als ein Mißbrauch seines
an sich vorhandenen Rechtes darstellt. Und ein solcher Fall liegt nach dem
Ergebnisse des vom ersten Richter richtig gewürdigten Beweisverfahrens
erster Instanz zweifellos vor. In die kurze Zeit des ehelichen Zusammen-
lebens der Parteien — Eheschließung 2. Februar 1899, Trennung 6. Sep-
tember 1900 — fallen, abgesehen von häufigen gemeinen Beschimpfungen,
mindestens vier Fälle nachgewiesener grober Mißhandlung. Wiederholt
hat die Klägerin ihrem Manne verziehen, wiederholt ist' sie, nachdem sie
sich seinen Mißhandlungen durch die Flucht entzogen hatte, zu ihm zurück-
gekehrt; er hat ihre Nachgiebigkeit durch neue Mißhandlungen gelohnt.
Es ist Sache des Beklagten, die Klägerin davon zu überzeugen, daß er,
wofür Anhaltspunkte im gegenwärtigen Rechtsstreite nicht hervorgetreten
sind, sein Unrecht einsieht nnd daß sich seine Gesinnung ihr gegenüber
gebessert hat, so daß die Gewähr eines guten ehelichen Zusammenlebens,
welches sie zur Zeit mit Grund für unmöglich hält, wiedergegeben ist.
Falls sie alsdann ohne Grund die Rückkehr verweigern sollte, würde
dem Beklagten die Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens und dem-
nächst eventuell auf Scheidung zustehen." Die hier gepflogene,: tatsäch-
lichen Würdigungen und gewonnenen Feststellungen geben zu Bedenken
keinen Anlaß.
Den weiteren Einwendungen der Revision steht entgegen, daß gar
nicht abzusehen ist, wie der Umstand, daß dieselben Tatsachen, welche zu-
nächst als Scheidungsgrund im Sinne des 8 1353 Abs. 2 Satz 2 BGB.
142
Rechtsprechung.
geltend gemacht waren, demnächst aber, nach Erlöschen des Rechtes auf
Scheidung infolge des Ablaufs der sechsmonatigen Ausschlußfrist für . die
Erhebung der Scheidungsklage, zum Nachweise des Rechtsmißbrauchs im
Sinne des § 1353 Abs. 2 Satz 1 BGB. verwertet werden, die-Anwend-
barkeit des § 1353 Abs. 2 BGB. im Hinblick auf dessen — oben wieder-
gegebenen — Wortlaut,, hier ausschließen. könnte. Zutreffend geht das
Berufungsgericht davon aus, daß nach der Bestimmung des Abs. 2 das .
Recht, auf Scheidung zu klagen, nur einen- der Gründe bildet, welche zur
Verweigerung der Herstellung der ehelichen Gemeinschaft berechtigen;
daneben steht als anderer selbständiger Grund , daß das Verlangen
des anderen Ehegatten nach Herstellung -der Gemeinschaft sich als Miß-
brauch seines — ihm an sich gemäß Abs. 1§ 1353 BGB. znstehenden —
Rechtes darstellt. Der Tatbestand der beiden Gründe ist aber insofern,
verschieden gestaltet, als der Grund des Satz 1 Abs. 2 den Nachweis der
Mißbräuchlichkeit des Rechtes erfordert, während der Grund des Satzes 2
allein den Tatbestand eines Scheidungsgrundes, und zwar eines der auf
Verschuldung beruhenden Scheidungsgrundes der §§' 1565 bis 1568 BGB.
erfordert, ohne daß es letzteren Falls darauf ankommt, ob das Verlangen
des schuldigen. Ehegatten sich als ein Mißbrauch seines bis zur rechts-
kräftigen Scheidung an sich noch trotz der Verfehlung fortbestehenden Rechtes
darstellt. Diese Verschiedenartigkeit in der Gestaltung des Tatbestandes
der beiden Verweigerungsgründe schließt aber selbstverständlich nicht aus
und wird sogar zumeist die Regel bilden, daß der in dem einzelnen Falle
vorliegende Tatbestand an sich den Tatbestand sowohl des einen wie auch
des . anderen Grundes erfüllt, und kann es, wenn dies zutrifft, keinem ge-
gründeten Zweifel' unterliegen, daß der unschuldige Ehegatte diesen Tat-
bestand zur Rechtfertigung beider Gründe, gleichzeitig oder nach einander,
verwerten kann. Daraus folgt dann aber mit Notwendigkeit, daß, wenn
das durch den vorliegenden Tatbestand an sich begründete Recht auf
Scheidung zu klagen, infolge Ablaufs der sechsmonatigen .Ausschlußfrist
für die Erhebung der Scheidungsklage erloschen und damit zugleich der
aus dem Rechte, auf Scheidung hergeleitete Grund zur Verweigerung der
Herstellung der ehelichen Gemeinschaft entfallen ist, von diesem. Wegfall
unberührt bleibt das durch eben diesen Tatbestand etwa Zugleich begründete
Recht des unschuldigen Ehegatten zur Verweigerung der Wiederherstellung
der Gemeinschaft aus dem Grunde, weil sich das Verlangen des anderen
Ehegatten als Mißbrauch seines Rechtes darstellt. Die Unhaltbarkeit der
Auffassung der Revision ergibt sich insbesondere auch daraus, daß bei
gleichzeitiger Geltendmachung der beiden Verweigerungsgründe, des Abs. 2
des. Z 1353 ÄGB. auf Grund des festgestellten Tatbestandes und dem-
nächstigen Wegfall des Rechtes der Klägerin auf Scheidung schon während
Reichsgericht (Civilsachen).
143
der Aichüngigkeit des Rechtsstreits noch in erster Instanz doch keinesfalls
auch von dem Wegfälle des aus der Mißbräuchlichkeit hergeleiteten Ver-
weigerungsgrnndes Hütte die Rede sein können. Rechtlich mtb prozessual
kann es aber keinen Unterschied machen, daß bei unverändert gebliebenen:
Tatbestände daraus andere Rechtsfolgen erst in der Berufungsinstanz
gezogen sind. Auch die von der Revision in Bezug genommenen Aus-
führungen von Neumann, Handausgabe des BGB. zu § 1353 2b
Abs. 2 und zu §1361 l 2a ß stehen ihrer Auffassung nicht Zur
Seite. An der ersteren Stelle wird nur ausgesprochen, daß die Berech-
tigung des die Herstellung wegen seines Rechtes auf Scheidung ver-
weigernden Ehegatten von dem andern Teile durch Setzung einer Frist
zur Herstellung des ehelichen Lebens oder Erhebung der Scheidungsklage
gemäß § 1571 Abs. 1 Satz 2 BGB. zum Erlöschen gebracht werden
kann, und an letzterer Stelle, daß die Trennung unbefugt ist
„a) wenn ein Ehegatte die häusliche Gemeinschaft herzustellen sich
weigert, obwohl er zu dieser Weigerung nach §§ 1353 fg. nicht
befugt ist, "
ß) wenn die zur Erhebung der Scheidungsklage gemäß § 1571 Abs. 2
gesetzte Frist fruchtlos verstrichen ist".
■ Selbstverständlich kann auch die Bemerkung zu ß nur den Fall im
Auge haben, daß die Verweigerung der Herstellung mit dem Rechte auf
Scheidung begründet wird, nicht mit der Mißbräuchlichkeit des Rechtes auf
Herstellung, da ja hierbei das Recht auf Scheidung gar nicht in Frage
kommt. Übrigens hat sich auch schon der VI. Civilsenat des Reichsgerichts
in dem Urteile vom 20. Oktober 1902, Vi 187/1902 (mitgeteilt in der
Jur. Wochenschr. Beil. 13 zu Nr. 75 S. 278) im Sinne des Berufungs-
gerichts ausgesprochen, und die gleiche Auffassung findet sich auch ver-
treten bei Planck, BGB. zu § 1353 unter 3. Auch aus der von der
Revision, unter Bezugnahme auf Mugdan, die Mater, z. BGB. Bd-. 4
S. 733 fg., 1212 dargelegten Entstehungsgeschichte des § 1353 Abs. -2,
BGB. ist für die gegenteilige, von ihr vertretene Auffassung nichts zu
entnehmen. Im Gegenteile spricht gerade gegen sie das daraus von der
Revision zutreffend gezogene-Ergebnis, daß danach die Tatbestände, die
einen „Rechtsmißbrauch", und solche,-die ein „Recht auf Scheidung" be-
gründen, nach dem Willen des Gesetzes und in Abweichung vor: der nach
den Entwürfen möglichen Auffassung streng auseinander gehalten werden
müssen. Aus dieser Selbständigkeit der beiden Verweigerungsgründe folgt
eben, daß der Wegfall des einen an sich den Bestand des anderen unbe-
rührt läßt, wie dies oben des näheren dargelegt ist.
In zweiter Reihe macht die Revision geltend, daß die Voraussetzungen
des § 1353 Abs. 2 BGB. aber auch um deshalb nicht vorlägen, weil Be-
144
Rechtsprechung.
klagter nicht ausschließlich und unbedingt die „Herstellung der ehelichen
Gemeinschaft" verlangt habe, die Aufforderung des Beklagten an seine Ehe-
frau vielmehr dahin gegangen sei, entweder die häusliche Gemeinschaft her-
zustellen oder die Scheidungsklage zu erheben. Allein diese Aufforderung
des .schuldigen Ehegatten hat nur die ihr in seinem. Interesse, um dem
Zustande der Ungewißheit ein Ende zu machen, von dem Gesetze beigelegte
Rechtsfolge, daß nach Ablauf der mit dem Empfange der Aufforderung
beginnenden sechsmonatigen Ausschlußfrist das Recht des unschuldigen Ehe-
gatten auf Scheidung erlischt, sodaß dadurch wohl die Voraussetzung für
die Anwendbarkeit des Satzes 2 Abs. 2 § 1353 BGB. beseitigt werden
kann, nicht zugleich aber auch die Voraussetzung für die Anwendbarkeit
des Satzes 1 Abs. 2 dieses Paragraphen. Die Auffassung der Revision findet
auch in der dafür, nach Mugdan a. a. O. Bd. 4 S. 909 fg., 1116, 1367
Abs. 2, in Bezug genommenen Entstehungsgeschichte des Abs. 2 des § 1571
BGB. keine Unterstützung. Daraus ergibt sich nur der — auch aus dem
Wortlaute klar und unzweideutig zu entnehmende — Grund und Zweck
dieser Gesetzesbestimmung, einerseits durch eine vorübergehende Trennung
die Möglichkeit zu gewähren, eine Scheidungsklage hinauszuschieben, um
eine Versöhnung vorzubereiten, andererseits die unbestimmte Verlängerung
des dem Wesen der Ehe nicht entsprechenden Zwischenzustandes auszu-
schließen, durch die dem schuldigen Ehegatten zu bietende Möglichkeit, eine
endgültige' Entscheidung herbeizuführen, um den durch die tatsächliche
Trennung geschaffenen, ihm etwa unerträglichen Zustand zu beseitigen.
Nun ist es richtig, daß bei der zweiten Beratung des Entwurfs zum BGB.
in der Fassung der Reichstagskommission, im Plenum des Reichstags zu
den gleichzeitig zur Erörterung gestellten §§ 1554 und 1336, die in das
Gesetz selbst als die jetzigen §§ 1571 und 1353 übergegangen sind, der
Reichstagsabgeordnete Haußmann, ohne Widerspruch zu finden, erklärt
hat: „Der gleichfalls zur Beratung stehende § 1336 hatte bestimmt:
„Stellt sich das Verlangen eines Ehegatten nach Herstellung der Gemein-
schaft als Mißbrauch seines Rechtes dar, so ist der andere Ehegatte nicht
verpflichtet, dem Verlangen Folge zu leisten —". Es konnte also der
Richter noch im konkreten Falle entscheiden, ob die Wiederherstellungs-
forderung auch nach Ablauf der sechs Monate ein Mißbrauch der ehe-
lichen Gewalt sei. Diese Möglichkeit hat die Kommission beseitigt, indem
sie den Zusatz hinzufügte: „Das Gleiche gilt, wenn der andere Ehegatte
berechtigt ist, auf Scheidung zu klagen." Durch diesen Zusatz wird dieser
Fall nicht subsumiert unter die allgemeine Regel, sondern er wird neben
die allgemeine Regel gestellt in der Weise, daß der Rückschluß zwingend
ist für den Richter, wenn der andere Ehegatte nicht berechtigt ist, auf
Scheidung zu klagen, dann kann der andere immer die Rückkehr erzwingen.
Reichsgericht (Strafsachen).
145
Damit schaffen wir die Situation, daß, weil nach sechs Monaten oder
sechs Monate nach übersandter Rückkehraufforderung das Recht, Scheidung
zu verlangen, erlischt, deshalb mittelbar in § 1336 die Pflicht statuiert
ist zur weigerungslosen Rückkehr, auch wenn das Verlangen ein Mißbrauch
des schuldigen Ehegatten ist." Indessen abgesehen davon, daß nicht er-
kennbar ist, daß die durch den Wortlaut des vorgedachten § 1336 — jetzt
§ 1353 BGB. —, wie oben dargelegt, keineswegs unterstützte und durch
dessen gesetzgeberischen Grund nicht gebotene Auffassung des Abgeordneten
auch von den gesetzgeberischen Faktoren selbst gebilligt ist, kommt in Be-
tracht, daß der Abgeordnete selbst seine Ausführungen nur als im Wege
der Auslegung gezogene Folgerung hinstellt, durch welche selbstverständlich
der dem erkennenden Gericht obliegenden selbständigen Gesetzesauslegung
nicht vorgegriffen werden kann. Die Unbegründetheit der von dem Ab-
geordneten Haußmann vertretenen Auffassung ergibt sich aber schon
daraus, daß danach die schwersten ehelichen Verfehlungen, sofern sie
nur den Tatbestand eines der in den §§ 1565 bis 1568 BGB. vor-
gesehenen Scheidungsgründe erfüllen, der Eignung, das Verlangen des
schuldigen Ehegatten nach Herstellung der ehelichen Gemeinschaft als
Rechtsmißbrauch darzustellen, durch den Ablauf der in § 1571 BGB.
vorgesehenen Ausschlußfrist für die Erhebung der Scheidungsklage ent-
kleidet werden würden, während minder schwere eheliche Verfehlungen,
die nicht den Tatbestand eines dieser Scheidungsgründe erfüllen, aber
geeignet sind, das Herstellungsverlangen des schuldigen Ehegatten als einen
Rechtsmißbrauch zu kennzeichnen, ohne Zeitbeschränkung fortwirken, so daß
im praktischen Ergebnis ein Fall dieser Art in der Tat, worauf schon in
dem erwähnten Urteile des Reichsgerichts vom 20. Oktober 1902 hin-
gewiesen ist, der früheren Trennung von Tisch und Bett gleichsteht.
Ein solcher Widerspruch in der Gesetzesanwendung muß abgelehnt werden.
IV. Civilsenat Nr. 360/1902. Urteil vom 2. Februar 1903.
ir. Reichsgericht (Strafsachen).
Strafrecht; Strafprozeß.
§ 350 StGB. Empfang der Gelder in amtlicher Eigenschaft.
Voraussetzung für die Anwendung des 8 350 StGB, ist, daß der Ange-
klagte die unterschlagenen Gelder in amtlicher Eigenschaft empfangen hatte
und daß er zur Zeit der Unterschlagung noch Beamter war (Rechtspr.
Bd. 2 S. 181; Entsch. Bd. 35 S. 75). Ob er zur Empfangnahme der Gelder
zuständig, ob ihm die Empfangnahme in formell oder materiell unzuständiger
Weise übertragen war, ob ihm eine solche vielleicht überhaupt nicht zustand,
ist ohne Bedeutung; es genügt, daß ein unmittelbarer ursächlicher Zu-
sammenhang zwischen seiner dienstlichen Obliegenheit und der Empfang-
146 Rechtsprechung. Bayer. Oberstes Landesgericht.in München (Civilsachen).
nähme der Gelder bestand und die Hingabe in der Meinung der Be-
rechtigung des Angeklagten zur Empfangnahme erfolgte (Entsch. Bd. 1
S. 153, 124; Goltdammer Bd. 41 S. 410). Hl. Strafsenat v. 5702/03.
Urteil vom 30. Dezember 1903.
8 217 StPO. Nichtladnng des Verteidigers bei unter-
brochener Hauptverhandlung.
Die Verhandlung war nach Vernehmung einiger Zeugen auf Antrag
des Staatsanwalts nach Anhörung des Angeklagten und des Verteidigers
bis.l'/s Uhr nachmittags ausgesetzt und um diese Zeit oder später, ohne
daß das Erscheinen des Verteidigers abgewartet wurde, fortgesetzt und zu
Ende geführt worden.
Aus den Gründen: Es handelte sich um eine kürzere Unterbrechung
der Hauptverhandlung, zu deren Anordnung nach § 227 Abs. 2 StPO,
der Vorsitzende berechtigt war und welche den Charakter der gesäurten
Verhandlung als prozessuale Einheit nicht aufhebt. Es kann daher rricht
die Rede davon sein, daß die Fortsetzung der Verhandlung als eine neue
selbständige Hauptverhaudluug anzusehen wäre, zu welcher es einer aber-
maligen besonderen Ladung des vom Zeitpunkte der Fortsetzung bereits
durch mündliche Eröffnung verständigten Verteidigers bedurfte. Auch
wenn die Wiederaufnahme über die vorbestimmte Zeit hinaus sich ver-
zögert hätte, wäre eine Verletzung der Rechte des Angeklagten nicht ein-
getreten. Durch die Bestimmung der Fortsetzung auf eine bestimmte
Stunde war die Wiederaufnahme nicht absolut an genau diesen Zeitpunkt
geknüpft. Die Angabe der Zeit konnte nur die Bedeutung haben, daß
sich von * da an der Verteidiger zum Erscheinen bereit zu halten hatte
(Entsch. Bd. 1 S. 235). III. Strafsenat I). 4069/03. Urteil vom
17. Dezember 1903.
0. ZSayer. Höerstes Landesgericht in München (tziviksachen).
Freiwillige Gerichtsbarkeit.
Das Nachlaßgericht hat selbständig zu prüfen, ob die gesetz-
lichen Voraussetzungen für die Erteilung des nachgesuchten Erb-
scheins bestehen.
Das Amtsgericht P. verweigerte dem im Testamente des Erblassers
eingesetzten Erben die Erteilung des Erbscheins und das Vorgesetzte Land-
gericht wies die hiergegen erhobene Beschwerde zurück, weil nach den ge-
pflogenen Erhebungen zweifelhaft sei, ob die hier maßgebenden Form-
vorschriften des Bamberger Landrechts bei Errichtung des Testaments be-
obachtet worden waren, und die Entscheidung dieser Frage nicht dem
Nachlaßgerichte, sondern dem Prozeßgerichte zustehe. Die gesetzlichen Erben
hatten bestritten, daß das Testament in gültiger Forni errichtet wurde.
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
147
Ein Rechtsstreit hierüber war aber nicht anhängig gemacht worden. Auf
weitere Beschwerde verwies das Oberste Landesgericht die Sache zur ander-
weiten Entscheidung an das Landgericht zurück aus folgenden Gründen.
Die Entscheidung des Veschwerdegerichts beruht auf Verkennung der
Aufgabe des Nachlaßgerichts. Nach § 2353 BGB. hat das Nachlaß-
gericht dem Erben auf Antrag den Erbschein zu erteilen. Die Erteilung
des Erbscheins wird nicht dadnrch ausgeschlossen, daß das Erbrecht des
Antragstellers nicht von allen Beteiligten anerkannt wird, der § 2360
legt, abweichend von dem § 2071 Abs. 2 des Entwurfs I (Mot. Bd. 5
S. 560, 562), auch der Anhängigkeit eines Rechtsstreits über das Erb-
recht nicht die Bedeutung bei, daß die Erteilung des Erbscheins einstweilen
auszusetzen ist (Prot. Bd. 5 S. 680, 681; vgl. Mugdan und Falk-
mann', Rechtspr. d. Oberlandesgerichte Bd. 2 S. 257, 466). Das Nach-
laßgericht darf den Erbschein nach § 2359 nur erteilen, wenn es die zur
Begründung des Antrags erforderlichen Tatsachen, für deren Ermittelung
es erforderlichen Falles nach Maßgabe des § 2358 Sorge zu tragen hat,
für festgestellt erachtet; es darf aber die Erteilung des Erbscheins nicht
deswegen verweigern, weil ihm die Geltung oder der Inhalt einer in
Betracht kommenden Rechtsnorm zweifelhaft erscheint. Der Richter ist
auf dem Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit ebenso zur Anwendung
des Gesetzes berufen wie in der streitigen Gerichtsbarkeit, er darf hier
ebensowenig wie dort die Entscheidung wegen Zweifelhaftigkeit des anzu-
wendenden Rechtes ablehnen. Die Fragen, die nach der Begründung der
angefochtenen Entscheidung „nicht außer Streit stehen", sind aber reine
Rechtsfragen, und auch die als „zweifelhaft" bezeichnete Frage liegt in-
sofern auf dem Gebiete der Rechtsanwendung, als es sich darum handelt,
ob der von den Zeugen geschilderte Hergang der Testamentserrichtung der
gesetzlichen Vorschrift Genüge leistet. 1. Civ.-S. Nr. HI 64/02; Beschluß
vom 8. November 1902.
v. Bayer. Hverstes Landesgerrcht in München (Strafsachen).
Strafrecht.
Begriff des Hausierens (§ 328 StGB.; Ges. vom 23. Juni
1880/1. Mai 1894, die Abwehr und Unterdrückung von Vieh-
seuchen betr.).
Unter „Hausieren" ist nach dem gemeinen Sprachgebrauche das ohne
vorgüugige Bestellung erfolgende Feilbieten von mitgeführten Waren von
Ort zu Ort und von Haus zu Haus zu verstehen. Als Bestellung ist die
an einen Gewerbetreibenden gerichtete Aufforderung, hinreichend bezeichnete
Gegenstände seines Gewerbebetriebs zur Auswahl zu.bringen, änznsehen,
wobei es gleichgültig ist, ob ein Geschäftsabschluß erfolgt oder nicht.
148
Literatur.
Das bloße Jnaussichtstellen der Möglichkeit der Abnahme einer Ware ist
kein Bestellen (Entsch. des OLG. München Bd. 10 S. 271). Urteil vom
1. Oktober 1903; Rev.-Reg. Nr. 250/03.
III. Literatur.
IC. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung (Oskar Beck), München.
1) Die Lehre von der Vormerkung nach dem neuen Reichsrechte, von Dr. jur.
G, Sekler. 1904. 8«. VIl und 312 S. Preis 7 Mk.
Die Schrift enthält mit kurzer historischer Ausführung eine eingehende Erörterung
der Materie, insbesondere des Begriffs, der formellen und materiellen Erfordernisse,
der rechtlichen Natur und Wirkungen der Vormerkung mit Rücksicht auf die verschiedenen
in Betracht kommenden Rechtsverhältnisse, der Herbeiführung der vorgemerkten Rechts-
änderung und der Beseitigung der Vormerkung. Mit juristischer Schärfe begründet der
Verfasser seine Stellungnahme zu den sich ergebenden Rechtsfragen, und wenn man auch
zu einzelnen Lösungen, die er gibt, ein Fragezeichen machen möchte, wird man doch
dem Gewichte seiner Gründe die Anerkennung nicht versagen.
2) Treu und Glauben im Civilprozeß und der Streit über die Prozeß-
leitung von Oberlandesgerichtsrat Konrad Schneider in Stettin. 1903.
gr. 80. 48 S.
Ein geistreich geschriebener Beitrag zur Beantwortung der Prozeßleitungsfrage,
der die Verwendbarkeit der Begriffe Treu und Glauben im Civilprozesse verneint und
an deren Stelle für den Prozeß die Pflicht des Richters aufstellt, sich der Ermittelung
und Feststellung des Sachverhalts anzunehmen. 0.
II. I. Schweitzer Verlag (Arthur Sellier) München.
Bayerns Gebührengesetze, umfassend das Gebührengesetz, die Hinterlegungs-
gebührenordnung, die Gebührenvorschriften der Gerichtsvollzieher, die Ge-
bührenordnungen der Rechtsanwälte, nebst einem Anhänge mit den Texten
der Gebührenordnungen für die Notare und pfälzischen Hypothekenämter, so-
wie einer Zusammenstellung älterer noch geltender Gebührenvorschriften,
Tabellen und ausführlichem Sachregister. Handausgabe mit Erläuterungen
für den Gerichtsdienst, bearbeitet von Karl Wochinger, rechnungsführender
Amtsgerichtssekretär. 1904. 8°. XY und 429 S.
Das Buch enthält eine zweckmäßige Zusammenstellung der im Titel bezeichneten
für Bayern geltenden besonderen Gebührenvorschriften unter Voranstellung des den
Hauptteil des Buches bildenden Gesetzes über das Gebührenwesen. Die in knapper
Form gehaltenen, schätzbaren Erläuterungen erstrecken sich auf das Gebührengesetz, so-
wie die übrigen, nicht bloß im Anhang ab gedruckten Gebührenvorschriften, mit Aus-
nahme des sich auf Notariatsurkunden beziehenden Teiles des Gebührengesetzes. Wegen
des letzteren ist insbesondere auf die erläuterte Ausgabe des Gebührengesetzes von
Pfasf und Reisenegger zu verweisen. Das Buch von Wochinger wird für alle,
die mit dem Gebührenwesen zu tun haben oder sich damit vertraut machen wollen, ein
nützliches Hilfsmittel sein. 0.
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Jvseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: I)i . Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
69. Jahrgang.
M 8.
9. April 1904.
Dr. I. A. SeufferL's
Blätter für Mechtsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Gsthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
Dr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Zuständigkeit für die Beurkundung des Baterschaftsanerkenntnisses in Bayern. II. Zu-
ständigkeit für Schadensersatzansprüche wegen unbefugten Weidens. III. Rechtsprechung:
Reichsgericht (Civil- und Strafsachen); Bayer. Oberstes Landesgericht in Müncheil (Straf-
sachen). IV. Literatur.
I. Zuständigkeit für die Beurkundung des WaLerschaftsanerkennt-
uistes in Bayern.
Von k. Amtsrichter Fr. Keidel in München.
Nach § 1718 BGB. verliert derjenige welcher seine Vaterschaft zu
einem unehelichen Kinde nach dessen Geburt in einer öffentlichen
Urkunde anerkennt, die Einrede der mehreren Zuhälter; der § 1720
BGB. stellt folgende Vermutung auf: Von demjenigen, der die Mutter
eines unehelichen Kindes heiratet, wird angenommen, daß er der Mutter
innerhalb der einrechnungsfähigen Zeit beigewohnt habe, wenn er seine
Vaterschaft zu dem Kinde nach dessen Geburt in einer öffentlichen
Urkunde anerkennt.
Die sachliche Zuständigkeit zur Aufnahme dieser Urkunden ist reichs-
rechtlich in § 167 GFG. geregelt: „Außer den Notaren sind die Amts-
gerichte zuständig."
In Bayern sind nun, wie schon nach altem Rechte, so auch seit In-
krafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs und seiner Nebengesetze von den
Amtsgerichten diejenigen Vaterschaftsanerkenntnisse anstandslos beurkundet
worden, welche bei Gelegenheit der Unterhandlungen über den Unterhalt
eines zu bevormundenden unehelichen Kindes abgegeben wurden.
Diese Beurkundungen dienten allerdings, abgesehen von der Fest-
stellung der Vaterschaft zum Vormundschaftsakte, hauptsächlich dem Zwecke,
auf Grund derselben die Standesämter um den Vermerk der Abstammung
des Kindes im Personenstandsregister ersuchen zu können; hierzu ist eine
LXIX.
150 Zuständigkeit für die Beurkundung des Vaterschaftsanerkenntnisses re.
„gerichtliche oder notarielle" Beurkundung verlangt (§ 25 des Personen-
standsgesetzes).
Daß diese Beurkundungen auch jetzt noch als öffentliche angesehen
werden, geht daraus hervor, daß auf Grund derselben die Standesämter
um den Vermerk der Abstammung des Kindes im Personenstandsregister
ersucht werden (siehe hierzu die Bekanntmachung vom 19. Januar 1900,
das Vormundschaftswesen betr., § 9 Abs. 5, Just.-Min.-Bl. S.. 181).
Zweifel, ob das Amtsgericht zur Beurkundung des Vaterschafts-
anerkenntnisses zuständig ist, sind in einem Falle entstanden, in welchem
die Vaterschaft zu einer schon volljährigen Person von dem Ehemanne der
Mutter derselben anerkannt werden wollte.
Für die Entscheidung, ob in Bayern für die öffentliche Be-
urkundung des Vaterschaftsanerkenntnisses im Sinne der §§ 1718, 1720
Abs. 2 BGB. die Amtsgerichte zuständig sind, können außer dem er-
wähnten ß 167 GFG. die Vorschriften des § 189 daselbst, des Art. 141
EG. z. BGB. und des Art. 15 AG. z. GVG. in der Fassung des
Art. 167 AG. z. BGB. in Betracht kommen.
Nach Art. 141 des Einführungsgesetzes können die Landesgesetze be-
stimmen, daß für die Beurkundung von Rechtsgeschäften, die nach den
Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs gerichtlicher oder notarieller Be-
urkundung bedürfen, entweder nur die Gerichte oder nur die Notare zu-
ständig sind.
Von diesem Vorbehalt ist in Bayern bekanntlich zugunsten der Notare
in ausgiebigstem Maße Gebrauch gemacht. Die Notare sind zur Vor-
nahme aller öffentlichen Beurkundungen zuständig, soweit nicht nach be-
sonderen Vorschriften eine ausschließliche Zuständigkeit anderer Beamter
oder Behörden gegeben ist (Art. 1 Not.-Ges.).
Die Amtsgerichte sind in Bayern nur für die Beurkundung eines
Unterhaltsübereinkommens zwischen dem Vater eines unehelichen Kindes
und diesem, sowie für die gleichzeitige Beurkundung von Vereinbarungen
zwischen dem Vater und der Mutter des unehelichen Kindes über die An-
sprüche der letzteren aus der Beiwohnung und der Entbindung neben den
Notaren für zuständig erklärt (Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AG. z. GVG.).
Dagegen ist in Satz 2 daselbst ausdrücklich bestimmt, daß die Amts-
gerichte nicht zuständig sind für die Beurkundungen, die nach den Vor-
schriften der Reichsgesetze durch ein Gericht oder einen Notar zu be-
wirken sind.
Hier ist also der Vorbehalt des Art. 141 EG. z. BGB. verwendet.
Während aber Art. 141 nur von Beurkundungen „von Rechtsgeschäften
nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs" spricht, zieht Art. 15
Zuständigkeit für die Beurkundung des Baterschaftsanerkenntnisfes re. 151
Abs. 2 Satz 2 AG. z. GVG. glle Beurkundungen „nach den Vorschriften
der Reichsgesetze" in seinen Kreis.
Die Ausschließung der Amtsgerichte von der Beurkundung des Vater-
schaftsanerkenntnisses könnte sich nur auf die Vorschrift des mehrerwähnten
Art. 15 stützen. Entscheidend ist also die Frage, ob diese Vorschrift
gegenüber dem § 167 GFG. Geltung hat, ob überhaupt zugunsten der
Landesgesetzgebnng ein Vorbehalt besteht, welcher hier den Ausschluß der
amtsgerichtlichen Zuständigkeit erlaubte.
Nach der oben angedeuteten Fassung des Art. 141 EG. z. BGB.
kann diese Vorschrift auf die Fälle des Vaterschaftsanerkenntnisses nicht
direkt Anwendung finden. Der dort der Landesgesetzgebung eingeräumte
Vorbehalt betrifft nur die Fälle, in welchen das Bürgerliche Gesetzbuch
gerichtliche oder notarielle Beurkundung verlangt. In den §§ 1718,
1720 Abs. 2 BGB. ist dagegen von öffentlicher Beurkundung die Rede
und erst § 167 Abs. 2 GFG. regelt ergänzend die Zuständigkeit.
Regelmäßig wird allerdings die gerichtliche oder notarielle Be-
urkundung eine öffentliche sein; das ermächtigt aber nicht, eine Vorschrift,
welche die Beurkundung der ersteren Art zum Gegenstände nimmt, auf Fälle
der öffentlichen Beurkundung auszudehnen, selbst dann nicht, wenn dieselbe
nach anderweitigen Vorschriften durch das Gericht oder den Notar erfolgt.
Es kann also nicht deswegen, weil sich für die Fälle der §§ 1718,
1720 Abs. 2 BGB. im Zusammenhalte mit § 167 GFG. eine Be-
urkundung durch ein Gericht oder einen Notar ergibt, der Vorbehalt des
Art. 141 auf diese Fälle Anwendung finden.
Dazu kommt übrigens auch noch, daß da, wo das Bürgerliche Gesetz-
buch von gerichtlicher oder notarieller Beurkundung spricht, noch offen
gelassen ist, ob ein Gericht oder der Notar zuständig fein soll, während
§ 167 GFG. die Zuständigkeit des Amtsgerichts und des Notars nicht
alternativ, sondern kumulativ — „außer den Notaren" — bestimmt, so
daß auch aus diesem Grunde Art. 141 unanwendbar erscheint.
Ob das Vaterschaftsbekenntnis eine rechtsgeschäftliche Erklärung ist,
wie es auch für die Anwendung des Art. 141 erforderlich wäre, braucht
hiernach nicht mehr erörtert zu werden.
In der Begründung des Entwurfs des Gesetzes, die durch die Ein-
führung des BGB. veranlaßten Änderungen der seit 1818 erlassenen Ge-
setze betreffend, ist zu Art. 34 (dem jetzigen Art. 167 AG. z. BGB.) die
Vorschrift des Abs. 2 des Art. 15 AG. z. GVG. auch zu § 189 GFG.
in Beziehung gebracht (Becher, Mat., Abt. IV und V Bd. 2 S. 100).
Der § 189 bestimmt: „Soweit im Einführungsgesetze zum Bürger-
lichen Gesetzbuche zugunsten der Landesgesetze Vorbehalte gemacht sind,
gelten sie auch für die Vorschriften der Landesgesetze über diejenige!: An-
152 Zuständigkeit für die Beurkundung des Vaterschaftsanerkenntnisses rc.
gelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, welche Gegenstand dieses
Gesetzes sind."
Soweit die Landesgesetzgebung nach dem Einführungsgesetze freie Ver-
fügung in materiellrechtlicher Beziehung hat, soll sie dieselbe auch hinsicht-
lich der Regelung der Zuständigkeit und des Verfahrens in Angelegen-
heiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die sich daraus ergeben, haben.
Dies ist der Sinn des § 189.
Da in Art. 141 nur die Zuständigkeitsbestimmung für gewisse Fälle
dem Landesrechte Vorbehalten ist, steht also § 189 mit ihm in keiner Be-
ziehung. Es kann nicht etwa aus § 189 gefolgert werden, daß der
Landesgesetzgebung die Regelung der Zuständigkeit auch in den im Gesetz
über die freiwillige Gerichtsbarkeit geregelten Fällen zukommt, weil ihr
durch den Vorbehalt des Art. 141 die Zuständigkeitsscheidung zwischen
Gerichten und Notaren für im Bürgerlichen Gesetzbuche vorgesehene Fälle
überlassen ist.
Damit ist der Beweis erbracht, daß gegenüber der Vorschrift des 8167
Abs. 2 Satz 2 GFG. ein Vorbehalt zugunsten der Landesgesetzgebung, in
der Richtung, daß die Zuständigkeit zwischen Amtsgerichten und Notaren
abgegrenzt, die eine oder die andere ausgeschlossen werden könnte, nicht
besteht, weil weitere Vorbehalte zugunsten der Landesgesetzgebung nicht
geschaffen sind: der Vorbehalt des § 191 GFG. hat hierher keinen Bezug
(ebenso Dorner Note 6e zu § 167).
Art. 15 Abs. 2 Satz 2 AG. z. GVG. kann also gegenüber dem
8 167 GFG. keine Geltung beanspruchen. Übrigens träfe für ihn das-
selbe zu, was schon hinsichtlich des Art. 141 EG. z. BGB. ausgeführt
ist, er hat nur alternative Zuständigkeitsbestimmungen im Auge, nicht
kumulative wie 8 167.
Die Zuständigkeit für die Beurkundung von Vaterschaftsanerkenntnissen
nach Maßgabe der 88 1718, 1720 Abs. 2 BGB. ist sohin ausschließlich
reichsrechtlich geregelt; die Amtsgerichte sind also in allen vorkommenden
Fällen auf Grund des 8 167 GFG. zuständig, gleichviel ob das Kind,
zu dem der Erklärende sich als Vater bekennt, unter Vormundschaft steht
oder nicht. Insbesondere gründet sich die Zuständigkeit nicht etwa auf
8 15 Abs. 2 Satz 1 AG. z. GVG., wenn das Vaterschaftsanerkenntnis
bei Gelegenheit der Vereinbarungen über den Unterhalt des Kindes und
gleichsam als Grundlage für dieselben abgegeben wird. Dies anerkennt
auch die Bayerische Vormundschaftsordnung in 8 9 Ms. 6.
Für die örtliche Zuständigkeit sind Grenzen nicht gesetzt. Es kann
also bei bestehender Vormundschaft über das Kind das Vaterschaftsaner-
kenntnis auch durch ein anderes Amtsgericht beurkundet werden.
Zuständigkeit für Schadensersatzansprüche wegen unbefugten Weidcns. 153
LI. Zuständigkeit für Schadensersatzansprüche wegen unöefuglen
Werdens.
Von Rechtsanwalt Adolf Bayer in Ansbach.
In einem Aufsatze der Blätter für administrative Praxis Bd. 31
S. 331 ff. ist die Ansicht vertreten worden, für die Entscheidung über den
Anspruch auf Ersatz des durch unbefilgtes Weiden entstandenen Schadens
seien nach Art. 47 und 48 des Bayerischen Weidegesetzes vom 28. Mai
1852 die Verwaltungsbehörden zuständig.
Dieser, auch in einem laudgerichtlichen Urteil ausgesprochenen Ansicht
haben sich neuerdings auch andere Gerichte wiederholt angeschlossen, meines
Erachtens wohl mit Unrecht.
Da es sich nach der Natur der Sache in solchen Fällen nur um
Forderungen von geringer Höhe handelt, kamen die Entscheidungen nicht
in die Revisionsinstanz, auch in früherer Zeit waren solche Prozesse nicht
zum Obersten Gerichtshof in Bayern gekommen. Doch wurde in der Zeit
nach Erlassung des Weidegesetzes, als derartige Streitigkeiten noch viel
häufiger waren, dieselbe Ansicht bezüglich der Zuständigkeit, allgemein
wenigstens, nicht vertreten, sondern die Zuständigkeit der Gerichte für der-
artige Schadensersatzansprüche in einer Reihe von Prozessen angenommen.
Die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden wird nult darauf gestützt,
daß für alle von dem Vollzüge des Weidegesetzes abhängigen Fragen die
Verwaltungsbehörden zuständig sind, wenn nicht dieser Fall ausdrücklich in
Art. 48 des Weidegesetzes angenommen ist.
Richtig ist zweifellos, daß nach der Regel des Art. 47 die Ent-
scheidung aller beim Vollzüge des Weidegesetzes vorkommenden Streitig-
keiten den Verwaltungsbehörden obliegt, und daß in Art. 48 a. a. O. die
Ausnahmen erschöpfend aufgezählt sind. Schadensersatzforderungen wegen
unbefugten Weidens sind in Art. 48 nicht genannt, die hierüber ent-
stehenden Prozesse gehören aber auch nicht zu den über die Art und Weise
des Vollzugs des Weidegesetzes vorkommenden Streitigkeiten.
Bei der Regelung der Zuständigkeit in Weiderechtsstreitigkeiten war
nicht beabsichtigt, privatrechtliche Ansprüche den Verwaltungsbehörden zu-
zuweisen, sondern es war auch hier der allgemeine Grundsatz maßgebend:
öffentlich-rechtliche Fragen haben die Verwaltungsbehörden, privatrechtliche
die Gerichte zu entscheiden. Daß die Zuständigkeit der Verwaltungs-
behörden bei Weideprozessen zur Regel wurde, hat seinen Grund nur
darin, daß das Weiderecht im öffentlichen Interesse durch das Gesetz be-
schränkt wurde, und deshalb alle Streitigkeiten über Umfang, bezw. Be-
schränkung des Weiderechts öffentlich-rechtlicher Natur sind (vgl. Pözl,
Komm, zum Weidegesetz in der Gesetzgebung des Königreichs Bayern Tl. I
Heft 5 S. 434).
154 Zuständigkeit für Schadensersatzausprüche wegen unbefugten Weidens.
Wird unter den Parteien strittig, ob die Ausübung des Weiderechts,
durch welche der Schaden entstanden ist, erlaubt war oder nicht, so ist
zweifellos ein Streit über die Art und Weise des Vollzugs des Weide-
ges'etzes gegeben, die Verwaltungsbehörden sind ausschließlich berufen, über
die Berechtigung oder Nichtberechtigung des Weidens zu entscheiden. Allein
hierdurch wird die Entschädigungsforderung selbst nicht öffentlich-rechtlicher
Natur und nicht der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden unterworfen.
Der Ersatzanspruch bleibt ein rein privatrechtlicher, die actio legis Aquiliae
gehört auch in diesem Falle vor die ordentlichen Gerichte. Sobald
Schadensersatz wegen unbefugten Weidens begehrt wird, ist daher gericht-
liche Zuständigkeit begründet. Wird im gerichtlichen Verfahren die Be-
rechtigung, bezw. Nichtberechtigung des Weidens auch strittig, so ist ein
Zwischenstreit über öffentlich-rechtliche Fragen entstanden, welcher vom
Gerichte nicht entschieden werden kann; es bleibt nichts anderes übrig,
als das gerichtliche Verfahren bis zur Entscheidung des Zwischenstreits
durch die Verwaltungsbehörden auszusetzen.-
Nur der Inhalt der Klage kann für die Entscheidung der Zuständig-
keitsfrage maßgebend sein. Würde man der in den Blättern für ad-
ministrative Praxis gebilligten Ansicht folgen, so ergebe sich das Gegen-
teil, daß nicht der Inhalt der Klage, .sondern die Einwendung des Be-
klagten für die Zuständigkeit maßgebend sei. Es ist zum Beispiel folgender
Fall rechtshängig geworden.
Einem Pächter wird das zweite Grummet abgeweidet. Er verlangt
von den Weideberechtigten Schadensersatz, diese verweigern die Ent-
schädigung mit der Begründung, sie hätten seine Wiese überhaupt nicht
abgeweidet. Auf gerichtliche Klage hin erfolgte dieselbe Einwendung, bis
durch Beweiserhebung festgestellt wird, daß die Beklagten tatsächlich die
Pachtwiese abgeweidet haben. Jetzt erst machen die Beklagten geltend, sie
seien zur Abweidung des zweiten Grummets berechtigt gewesen und — die
Klage wird wegen Unzuständigkeit der Gerichte abgewiesen. Billigt man
diese Entscheidung, so stellt man es in das Belieben des Beklagten, die
Zuständigkeit der zuerst angegangenen Stelle zu vereiteln. Bei gericht-
licher Klage kann er seine Weideberechtigung geltend machen, bei An-
rufung der Verwaltungsbehörden kann er seine Nichtberechtigung zugeben,
dagegen wieder eine Schadenszufügung seinerseits bestreiten und die Folge
wäre, daß der Geschädigte sowohl bei Gericht als bei den Verwaltungs-
behörden abgewiesen würde. Daß eine solche Entschädigung widersinnig
wäre, kann wohl nicht zweifelhaft sein.
Zugunsten der meines Erachtens falschen Ansicht über die Zuständig-
keit der Verwaltungsbehörden bei Schadensersatz durch unbefugtes Weiden
wird nun auf Entscheidungen des Gerichtshofs für Kompetenzkonflikte vom
Zuständigkeit für Schadensersatzansprüche wegen unbefugten Weidens. 155
26. Oktober 1855, 23. März 1857, 15. März 1859, 26. März 1860 Be-
zug genommen. Keiner dieser Entscheidungen lag jedoch der gleiche Tat-
bestand, der gleiche Schadensersatzanspruch zugrunde.
1) Bei der Entscheidung vom 26. Oktober 1855, Regierungsblatt S. 1154
(Samml. oberstrichterlicher Plenarbeschlüsse Bd. 2 S. 162), war über
den Antrag zu erkennen, daß die Beklagten nicht berechtigt seien, die
Grundstücke der Kläger während ihrer Eigenschaft als Kleefelder zu
behüten.
2) Der Entscheidung vom 23. März 1857, Regierungsblatt S. 333
(Samml. oberstrichterlicher Plenarbeschlüsse Bd. 2 S. 321) lag der
Antrag zugrunde, die Beklagten zu verurteilen, bei Ausübung der
Weide die Kleefelder zu meiden.
3) Bei dem Erkenntnisse vom 15. März 1859, Regierungsblatt S. 337
(Samml. oberstrichterlicher Plenarbeschlüsse Bd. 2 S. 605), handelte
es sich um die Frage, ob einer Gemeinde bei der beabsichtigten
Wiesenkultur das Weiderecht der Gutsherrschaft im Wege stehe.
4) Die Entscheidung desselben Gerichtshofs endlich vom 26. März 1860,
Regierungsblatt S^ 361 (Samml. oberstrichterlicher Plenarbeschlüsse
Bd. 3 S. 101), war veranlaßt durch den Antrag, der Gutsherrschaft
die Ausübung der Weide zu untersagen.
In allen diesen Fällen handelt es sich um den Vollzug des Weide-
gesetzes selbst und war der Ausspruch, die Verwaltungsbehörden seien zu-
ständig, vollkommen gerechtfertigt. Bezüglich der Frage der Zuständigkeit
bei Entschädigungsklage sind diese Erkenntnisse nicht verwendbar.
Es lassen vielmehr andere Entscheidungen des Gerichtshofs für Kom-
petenzkonflikte darauf schließen, daß Schadensersatzklagen bei Weidesachen
allgemein nicht als öffentlich-rechtliche, bei dem Vollzüge des Weidegesetzes
vorkommende Streitigkeiten erachtet wurden. So wurde z. B am 28. März
1867 (Regierungsblatt S. 441, Samml. oberstrichterlicher Plenarbeschlüsse
Bd. 4 S. 145) auf eine Entschädigungsklage wegen widerrechtlich verur-
sachten Weideentgangs mit 288 Gulden die Zuständigkeit der Gerichte aus-
gesprochen mit der Begründung, daß eine unerlaubte, rechtswidrige Hand-
lung in Frage sei und die Klage nur Ersatz des an dem Genüsse der
Weide zugefügten Schadens bezwecke. Es komme daher kein öffentliches
Interesse in Frage, die Klage betreffe nur die privatrechtlichen Verhältnisse
der Streitsteile bezüglich des eingeklagten Schadensersatzes. Dieses Er-
kenntnis läßt sich auf den Fall der Entschädigungsklage wegen unbefugten
Weidens analog anwenden. Von weiteren Entscheidungen wären hier noch
zu beachten die des Gerichtshofs für Kompetenzkonflikte vom 17. Mai 1870
(Regierungsblatt S. 825, Samml. oberstrichterlicher Plenarbeschlüsse Bd. 4
S. 568), bei welcher auch die gerichtliche Zuständigkeit für die condictio in-
156
Rechtsprechung.
debiti „analog der actio legis Aquiliae" anerkannt wurde, sowie vom
15. März 1869 (Regierungsblatt S. 590, Samml. oberstrichterlicher Plenar-
beschlüsse Bd. 4 S. 368, endlich die Entsch. des Obersten Gerichtshofs,
Samml. von Entsch. Bd. 6 S. 86, Bd. 7 S. 134 und S. 982).
III. Rechtsprechung.
A. Aeichsgerlcht (Livitsachen).
Civil- und Handelsrecht.
Stillschweigen im Handelsverkehr als Zustimmung.
Neues Recht (BGB. und HGB. n. F.).
Am 17. Juli 1900 kam zwischen der Klägerin und der Beklagten
ein „Abschluß auf 3000 Stück große Kontrollkassenschlösser", welche die
Klägerin der Beklagten zu liefern hatte, „Abnahme nach Bedarf", zum
Preise von 2 Mk. für das Stück zustande. Unterm 17. August 1900
schrieb die Beklagte unter Bezugnahme auf den Besuch eines Vertreters
der klägerischen Firma an letztere, sie habe davon Vormerkung genommen,
daß Klägerin ihr die kleinen Kontrollkassenschlösser von Messing zum
Preise von 50 Pfg. pro Stück liefern wolle u. s. w. Hierauf erwiderte
die Klägerin durch Brief vom 18. August 1900 unter anderem: „Mit
dem Inhalte (des Schreibens vom 17. August) gehe ich in der Weise kon-
form, daß ich zu je einem des vor kurzem beorderten Stangenschlosse je
2 Stück der kleinen messingenen Automatenschlößchen pro Stück zu 0,50 Mk.
vormerkte." Eine Antwort auf diesen Brief erfolgte nicht.
Hierauf Lieferte die Klägerin der Beklagten im Jahre 1900 713 große
und 1369 kleine Schlösser. Vom Dezember 1900 an nahm aber die Be-
klagte weitere Schlösser nicht ab.
Auf Grund dieser Tatsachen erhob die Klägerin Klage mit dem
Anträge, zu erkennen, daß die Beklagte schuldig sei, die noch rückständigen
2287 Stück großen und 4631 Stück kleinen Kontrollkasfenschlösser sofort
abzunehmen und dafür 6889 Mk. 50 Pfg. nebst 5 °/o Zinsen seit Zustellung
der Klage an Klägerin zu zahlen. Klägerin berief sich bezüglich der von
ihr behaupteten festen Bestellung der 6000 kleinen Schlösser hauptsächlich
darauf, daß die Beklagte auf ihren diese Bestellung erwähnenden Brief vom
18. August 1900 nichts erwidert habe.
Die Beklagte beantragte Abweisnng der Klage, indem sie ausführte:
Sie habe der Klägerin keine feste Bestellung von je 2 Stück kleiner
Schlösser zu 50 Pf. erteilt. Der Brief der Klägerin vom 18. August
1900 sei aus Versehen nicht beantwortet worden. Zur Abnahme der von
ihr in Bestellung gegebenen 3000 großen Schlösser, sei sie aber nicht
Reichsgericht (Civilsachen).
157
verpflichtet, da sie dieselben nur „nach Bedarf" abzunehmen habe, ein
solcher aber noch nicht eingetreten sei.
Das Landgericht zu B. verurteilte die Beklagte, 57 Stück kleine
Kontrollkassenschlösser sofort abzunehmen und dafür an die Klägerin 28 Mk.
50 Pfg. nebst 5 o/o Zinsen seit Zustellung der Klage zu zahlen, wies die
Klage im übrigen aber ab, indem es die Beklagte bezüglich des Restes der
bestellten großen Schlösser als noch nicht abnahmepflichtig, bezüglich der
6000 Stück kleinen Schlösser aber die Beklagte auch nur als mit der Ab-
nahme von 57 Stück (nach Verhältnis der von ihr bereits abgenommenen
großen Schlösser) im Rückstände befindlich erachtete.
Auf die Berufung der Klägerin änderte das Oberlandesgericht zu H.
das landgerichtliche Urteil dahin, daß es die Beklagte verurteilte, die noch
rückständigen 2287 Stück großer und 4631 Stück kleiner Kontrollkassen-
schlösser sofort abzunehmen, und dafür 6889 Mk. 50 Pfg, nebst 5 % Zinsen
von 3000 Mk. seit Zustellung der Klage, von 1500 Mk. seit 1. Januar 1902
von 1500 Mk. seit 1. Mai 1902 und von 889Mk. 50 Pfg. seit 1. Sep-
tember 1902 zu zahlen, und die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die
Revision der Beklagten wurde zurückgewiesen.
Grunde: Die Revisionsklägerin hat nur ihre Verurteilung zur Ab-
nahme und Bezahlung der kleinen Kontrollschlösser angefochten, da das Be-
rufungsgericht mit Unrecht eine Annahme des in dem Schreiben der Klä-
gerin vom 18. August 1900 enthaltenen, auf die Lieferung einer be-
stimmten Zahl von kleinen Kontrollschlössern gerichteten Vertragsaner-
bietens seitens der Beklagten und somit das Zustandekommen eines Vertrags
festgestellt habe. Diese Rüge ist unbegründet. Zwar hat das Berufungs-
gericht angenommen, die Parteien seien schon vor dem Schreiben der Klä-
gerin vom 18. August 1900 darüber einig gewesen, daß von der Klägerin
der Beklagten eine größere Zahl kleiner Schlösser zu liefern sei, dieses
Schreiben habe aber bezweckt, festzulegen, daß eine bestimmte Zahl der-
selben fest in Auftrag gegeben werde. Hiernach sollte gerade durch dieses
Schreiben eine feste Verpflichtung der Beklagten zur Abnahme und Be-
zahlung der 6000 kleinen Schlösser begründet werden, auf deren Bestellung
der für die Revisionsinstanz allein noch in Frage kommenden Klageanspruch
gestützt ist. Es handelte sich also bei diesem Schreiben um ein Vertrags-
anerbieten der Klägerin, welches sich zwar auf ein zwischen den Parteien
bereits bestehendes Vertragsverhältnis bezog, aber die Begründung einer be-
stimmteren und weitergehenden beiderseitigen Verpflichtung bezweckte, als die-
jenige war, welche nach der Annahme des Berufungsgerichts auf Grund des
schon vorher vorhandenen Einverständnisses der Parteien damals bereits be-
standen hatte. Dieses weitere Vertragsanerbieten der Klägerin bedurfte der
Annahme durch die Beklagte. Es ist aber aus den Gründen des angefoch-
158
Rechtsprechung.
tenen Urteils zu entnehmen, daß das Berufungsgericht eine stillschweigende
Annahme dieses Vertragsanerbietens seitens der Beklagten in der Nicht-
beantwortung des klägerischen Schreibens vom 18. August 1900 gefunden
und daß dasselbe diese Ansicht damit begründet hat, daß wenn die Beklagte
mit dem Inhalte dieses Schreibens nicht einverstanden gewesen wäre, sie
verpflichtet gewesen sein würde, dieses der Klägerin binnen kurzer Frist
anzuzeigen, zumal da sie gewußt habe, daß die Klägerin im Falle ihres
Schweigens die mit Kosten verbundenen Einrichtungen zur Herstellung der
kleinen Schlösser treffen werde. Hiermit hat das Berufungsgericht, da beide
Parteien Kauflente sind, in Ansehung der Bedeutung und Wirkung der be-
treffenden Erklärung der Klägerin einerseits und der daraufhin stattgehabten
Unterlassung einer Antwort seitens der Beklagten, andererseits auf die im
Handelsverkehre geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht genommen
und demgemäß der fraglichen Unterlassung der Beklagten die Bedeutung
und Wirkung einer Zustimmung zu der Erklärung der Klägerin beigelegt
und hiernach den fraglichen Zusatzvertrag über die Lieferung von 6000
Stück kleiner Schlösser als zustande gekommen angesehen. Dieses ent-
spricht einerseits der Vorschrift des § 346 HGB. und steht andererseits
mit keiner Vorschrift des BGB. im Widerspruche; denn wenn auch die
hierbei in Betracht kommende Frage, ob namentlich im Handelsverkehr ein
Vertrag auch durch Stillschweigen auf ein Vertragsanerbieten zustande
kommen kann, weder im HGB. noch im BGB. ausdrücklich geregelt ist,
so ist hieraus doch nicht zu schließen, daß der Gesetzgeber die rechtliche
Möglichkeit eines derartigen Zustandekommens eines Vertrags verneinen
wollte, zumal da in den Protokollen der II. Kommission für das BGB.
(S. 8365) hervorgehoben ist, daß die Frage, was als stillschweigende
Willenserklärung zu gelten habe, in dem BGB. nicht habe entschieden
werden sollen. Hiernach ist jedenfalls die Beibehaltung des bezüglich dieser
Frage früher bestehenden Rechtszustandes nicht als der Absicht des Gesetz-
gebers widersprechend anzusehen. Da aber unter der Herrschaft und auf
Grund des Art. 279 des HGB. a. F., mit welchem 8 346 HGB. n. F.
hinsichtlich der Beziehungen von Kaufleuten unter einander übereinstimmt,
gerade auf dem Gebiete des Handelsverkehrs von den Gerichten vielfach
das Schweigen des einen Teiles auf eine im Falle des Nichteinverständ-
nisses eine alsbaldige Antwort erheischende Willenserklärung des anderen
Teiles als Zustimmung des letzteren aufgefaßt worden ist (vgl. z. B. Entsch.
des ROHG. Bd. 1 S. 81 fg., Bd. 3 S. 113, Bd. 4 S. 205, Bd. 15
S. 96, Bd. 16 S. 41, Bd. 22 S. 130 ff., Bd. 24 S. 196; Entsch. des
RGer. ^Bd^30^S^62 und weitere Urteile des RGer. vom 4. Mai 1894,
Jur. Wochenschr. S. 318 Nr. 22 und vom 10. Februar 1898, Sächs. Arch.
Bd. 8 S. 451), so darf schon im Hinblick auf die erwähnte Vorschrift
Reichsgericht (Strafsachen).
159
des § 346 HGB. n. F. unbedenklich angenommen werden, daß auch nach
der neuen Gesetzgebung im Handelsverkehre das Stillschweigen auf ein voy
einem anderen gemachtes Vertragsanerbieten unter Umständen als Zu-
stimmung angesehen werden kann, wie dies der erkennende Senat, auch
bereits in seinen Urteilen vom 30. Mai 1902 Nr. II 60/02 und 21. Ok-
tober 1902 Nr. II 187/02 ausgesprochen hat. Im gegebenen Falle hat
aber das Berufungsgericht das Vorliegen solcher besonderer Umstände
festgestellt, auf Grund deren es bei Berücksichtigung der in den: Handels-
verkehre geltenden Gewohnheiten und Gebräuche, die Beklagte als zur als-
baldigen Beantwortung des Schreibens' der Klägerin vom 18. August 1900
im Falle ihres Nichteinverständnisses verpflichtet, und deren Stillschweigen
hierauf als Zustimmung zu dem vertraglichen Anerbieten der Klägerin
ohne Rechtsirrtum ansehen durfte. II. Civilsenat Nr. 490/1902, Urteil
vom 30. Januar 1903.
B. Aerchsgerkcht (Strafsachen).
Strafrecht; Strafprozeß; Spezialstrafgesetze.
8 291 Abs. 2, 8 306 Abs. 2 StPO. - Die auf Antrag der Staats-
anwaltschaft zugesetzten Hilfsfragen konnten auf den Sinn der bereits zur
Verlesung gebrachten Fragen einen Einfluß nicht ausüben, es hatte sich
deshalb die Festsetzung und Verlesung auf diese nachträglich zugefügten
Fragen zu beschränken, denn der § 291 Abs. 2 StPO, ist dahin zu ver-
stehen (Entsch. Bd. 28 S. 415), daß er nur bezüglich solcher Fragen,
welche von der Beanstandung und Abänderung betroffen werden, eine Fest-
stellung und Verlesung vorschreibt. Dieser Auffassung stehen die in den
Entsch. Bd. 26 S. 336, Bd. 40 S. 436 mitgeteilten Urteile nicht ent-
gegen. Nach 8 306 Abs. 2 StPO, würde die Zuziehung des Angeklagten
zu der nachträglich auf Ersuchen der Geschworenen denselben erteilten
Rechtsbelehrung nur dann erforderlich gewesen sein, wenn, was rächt zu-
trifft, sich Anlaß zur Änderung oder Ergänzung der Fragen ergeben hätte.
III. Strafsenat D. 5673/03. Urteil vom 30. Dezember 1903.
88 239, 240 Konk.-Ordn., 88 1, 2, 4 HGB. Eigenschaft des
Vollkaufmanns.
Der Vorderrichter erachtet den Angeklagten als Kaufmann, „weil sein
Geschäft seiner Art, seiner Größe, seiner Einrichtung nach — zumal da
Maschinenbetrieb vorhanden war —, sowie nach seinem Umfang ein über
den Betrieb des Kleingewerbes und des Handwerks hinausgehendes min-
destens vom November 1901 ab war, als der Angeklagte Maschinenbetrieb
einrichtete und ein größeres Kapital in. sein Geschäft steckte". Er zieht
dabei weiter die Höhe des Umsatzes — 24000 Mk. von Januar bis.
November 1902 — und die Tatsache der am 25. Januar 1902 erfolgten
160 Rechtsprechung.
Eintragung der Firma in das Handelsregister in Betracht und spricht an
anderer Stelle davon, daß mindestens vom Januar 1902 ab das Geschäft
nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Betrieb
erforderte. Er übersieht hierbei zunächst die Art des-von dem Angeklagten
betriebenen Geschäfts. Der Angeklagte war Zimmermeister und Architekt.
Der Geschäftsbetrieb erstreckte sich zunächst auf Anfertigung von Zeich-
nungen,' Bauausführungen und Zimmerarbeiten. Später richtete der An-
geklagte einen Dampfschneidemühlenbetrieb ein und baute auf eigene Rech-
nung drei'Wohnhäuser. 'Weiteres über die Beschaffenheit der von dem
Angeklagten betriebenen Geschäfte ist dem Urteile nicht zu entnehmen. Die
Anschaffungsgeschäfte der.Zimmermeister, Bauunternehmer rc. sind keine
reinen' Handelsgrundgeschäfte im Sinne des tz 1 Abs. 2 Ziff. 1 HGB.,
sofern die Tätigkeit darin besteht, daß das angeschaffte Material derart in
ein Grundstück hinein verarbeitet wird, daß es einen wesentlichen Bestand-
teil desselben bildet. Pie angeschafften Sachen werden in diesem Falle
nicht als bewegliche Sachen weiter veräußert, was § 1 Abs. 2 Ziff. 1 a. a.O.
voraussetzt (Entsch. Bd. 33 S. 419). Soweit also die Tätigkeit des An-
geklagten darin bestand, Holz und andere Baumaterialien anzuschaffen zu
dem Zwecke, sie nach erfolgter Bearbeitung zum Bau von Häusern, sei es
auf eigene oder fremde Rechnüng, zur Herstellung von Dachstühlen rc. zu
verwenden, trieb er ein Handelsgewerbe im Sinne der mehrerwähnten
Gesetzesbestimmung überhaupt nicht. Dagegen würde es keinem Bedenken
unterliegen, das Gewerbe des Angeklagten als Handelsgewerbe zu er-
achten, so weit er sich damit befaßte, Baumaterialien anzuschaffen und sie
in bearbeitetem oder unbearbeitetem Zustand als bewegliche Sachen weiter
zu veräußern, also z. B. Holz kaufte, das er nach Verarbeitung auf seiner
Sägemühle zu Brettern als solche weiter verkaufte. Ob und in welcher
Art und in welchem Umfange der Angeklagte einen als Handelsgewerbe
in diesem Sinne zu erachtenden Gewerbebetrieb hatte, ist dem Urteile
nicht zu entnehmen. Nun kann allerdings nach §. 2 HGB. ein gewerb-
liches Unternehmen, auch wenn die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 nicht
vorliegen, ai$ Handelsgewerbe im Sinne des Handelsgesetzbuchs und der
Inhaber als Vollkaufmann dann erachtet werden, wenn-das Unternehmen
nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Betrieb
erfordert und die Firma des Unternehmers in das Handelsregister einge-
tragen worden ist. Beim Vorhandensein dieser beiden Voraussetzungen
kann sonach z. B. auch das Gewerbe des lediglich mit der Herstellung von
Gebäuden auf eigene oder fremde Rechnung sich befassenden Bauunter-
nehmers oder Zimmermeisters Handelsgewerbe sein. Die Voraussetzung
der Firmeneintragung war beim Angeklagten vom 25. Januar 1902 ab
gegeben. Von diesem Zeitpunkt ab, keinesfalls aber früher, konnte er
Reichsgericht (Strafsachen).
161
daher auch bezüglich desjenigen Teiles seines Geschäfts, der nicht an sich
Handelsgewerbe war, Vollkaufmann sein, vorausgesetzt, daß dieser Teil
seines Gewerbebetriebs allein und für sich betrachtet nach Art und Um-
fang einen kaufmännisch eingerichteten Betrieb erforderte. Ob dies der
Fall war, läßt das Urteil in seiner dermaligen Fassung gleichfalls nicht
ersehen. HI. Strafsenat D. 4700/03. Urteil vom 17. Dezember 1903.
§ 47 StGB. Mittäterschaft oder vereinbarte Beihilfe?
Der Vater stiehlt; hinsichtlich des Sohnes ist nur festgestellt, daß er im
Einverständnisse mit seinem Vater mit den gestohlenen Sachen, wissend,
daß sie gestohlen sind, den Tatort verlassen hat, um sie nach seiner elter-
lichen Wohnung zu bringen. Beide sind als Mittäter verurteilt. Das
Urteil wurde aufgehoben.
Ans den Gründen: Daß die Tätigkeit des Sohnes schon vor der
durch die Wegnahme der gestohlenen Sachen erfolgten Vollendung des
Diebstahls begonnen, er also bei der Ausführung mitgewirkt hat, ist den
Feststellungen des Vorderrichters nicht zu entnehmen. Auch ergibt sich
nicht, daß die Tätigkeit des Sohnes von dem Willen getragen war, den
Diebstahl als eigene Tat zu begehen und nicht nur von dem Willen,
seinen Vater bei Begehung des von diesem verübten Diebstahls zu unter-
stützen. Eine' vereinbarte Beihilfe hört nicht schon wegen der Verein-
barung auf, Beihilfe zu sein. Bei der neuerlichen Verhandlung kann in
Frage kommen, ob der Tatbestand der nach § 257 Abs. 3 StGB, als
Beihilfe zu bestrafenden, vor Begehung der Tat zugesagten Begünstigung
gegeben ist. III. Strafsenat D. 3862/03. Urteil vom 7. Januar 1904.
8 49 StGB. Erfolg der Beihilfe nicht nötig. Für die Frage
nach Beihilfe ist es gleichgültig, ob dem Täter durch die Hilfeleistung
überhaupt eine Förderung des beabsichtigten Erfolgs zu teil geworden ist;
Kausalität der geleisteten Hilfe für den Erfolg der Tat ist keine Voraus-
setzung für die Beihilfe im Sinne des § 49 StGB.; es genügt unter
der Voraussetzung einer Mitwirkung jede Tätigkeit, mittels welcher eine
Förderung der Haupttat bezweckt wird. III. Strafsenat E). 3961/03.
Urteil vom 4. Januar 1904.
8 237 StGB. Mitwirkung der Entführten. Der Entführer
muß der betreibende und bestimmende Teil gewesen sein, der die minder-
jährige Frauensperson an einen anderen Ort hingebracht hat, an dem sie
der Willensbestimmung des Verfügungsberechtigten entzogen und der will-
kürlichen Behandlung eines anderen Unberechtigten preisgegeben ist, was
allerdings nicht ausschließt, daß die Frauensperson selbst Physisch bei dem
Gelangen' an einen anderen Ort mittätig war, sofern sie nur noch Objekt
162
Rechtsprechung.
der Handlung geblieben ist, nicht ihrerseits der betreibende Teil geworden
ist. III. Strafsenat D. 4635/03. Urteil vom 21. Dezember 1903.
§ 263 StGB. Zusicherung künftiger Leistungen. In der
Zusicherung einer künftigen Leistung kann für sich allein noch nicht die
Vorspiegelung einer falschen Tatsache gefunden werden. Anders gestaltet
sich die Sache, wenn der Zusichernde schon im Zeitpunkte der Zusicherung
weder den Willen, noch die Fähigkeit besitzt, die gemachte Zusicherung zu
erfüllen, gleichwohl aber das Gegenteil dritten Personen gegenüber be-
hauptet. Daß es sich dabei um eine sogenannte innere Tatsache handelte,
ist rechtlich bedeutungslos. Daß die Getäuschten in der Lage waren, bei
aufmerksamem Durchlesen der von ihnen unterschriebenen Bestellscheine zu
erkennen, daß der Angeklagte nicht in der Lage war, die zugesicherte
Leistung — Übertragung des Alleinverkaufs einer Ware — zu machen,
schließt vorliegenden Falles die Annahme eines Betrugs nicht aus.
Da die gekaufte Ware mit Rücksicht auf die vertragswidrig unter-
bliebene Übertragung des zugesicherten Alleinverkaufsrechts für die beiden
Käufer nur sehr schwer wiederverkäuflich und infolgedessen im Vergleiche
zu dem dafür vereinbarten Preise minderwertig war, war als Wirkung
des Vertragsabschlusses der Eintritt einer Vermögensbeschädigung gegeben.
III. Strafsenat D. 3994/03. Urteil vom 7. Januar 1904.
§ 267 StGB. Beweiserheblichk-eit von Privaturkunden. Die
Angeklagte, Dienstmagd, hat zwei Briefe fälschlich angefertigt, um von
ihrem Dienstherrn Urlaub zu erhalten. Der erste, angeblich von ihrer
Mutter verfaßte und an die Angeklagte gerichtete, enthielt die Mitteilung
vom Tode einer Schwester und wurde von der Angeklagten dem Dienst-
herrn vorgezeigt. Der zweite an den Diensthern adressierte und ihm zu-
gestellte, angeblich vom Großvater der Angeklagten herrührende, meldete
den Tod der Mutter der Angeklagten und bat um Urlaub für diese.
Beide Todesfälle waren von der Angeklagten ersonnen. Der Vorder-
richter hat die Beweiserheblichkeit der Urkunden verneint, weil die Briefe
lediglich dartun würden, daß von den angeblichen Verfassern die Anzeige
der Todesfälle gemacht sei, im zweiten Falle in Verbindung mit der Bitte
um Mitteilung an die Angeklagte und Erteilung von Urlaub, diese Tat-
sachen aber weder für sich allein, noch in Verbindung mit anderen Tat-
sachen als solche anzusehen seien, welche die Entstehung, Erhaltung, Ver-
änderung oder Erlöschung eines Rechtes oder Rechtsverhältnisses bewirken.
Das Urteil wurde aufgehoben.
Aus den Gründen: Insofern es sich um die einfache Anzeige der
Todesfälle handelt, würden die Briefe allerdings nur den Charakter von
Reichsgericht (Strafsachen).
163
Privatzeugnissen der angeblichen Verfasser all sich tragen, lvelchen die
Judikatur des Reichsgerichts, abgesehen von besonderen Verhältnissen, in
welchen ihnen Gesetz, die bestehende Verkehrssitte oder spezielle Verein-
barung Beweiskraft beigelegt haben, die Qualifikation der Beweis-
erheblichkeit abgesprochen hat. Als dasjenige Rechtsverhältnis, auf dessen
Gestaltung die Briefe von Einfluß sein könnten, kommt Zunächst das
zwischen der Angeklagten und ihrer Dienstherrschaft bestehende Gesinde-
verhältnis in Betracht, und es ist zuzugeben, daß auf dessen Fortbestand
im allgemeinen Äußerungen dritter Personen, wie sie in den Briefen ent-
halten sind, an und für sich keine rechtliche Einlvirkullg äußern. Dabei
ist jedoch zu erwägen, daß die Briefe angefertigt wurden, um eine Be-
urlaubung der Angeklagten herbeizuftihren, was im zweitel: Falle auch
tatsächlich erreicht ist. Die Beurlaubung eines Dienstboten seitens der
Herrschaft schließt aber regelmäßig einen Verzicht auf die Arbeitsleistungen
des Dienstboten für die Dauer des Urlaubs ein und führt dadurch eine
Veränderung der aus dem Dienstvertrage selbst resultierenden beiderseitigen
Rechte und Pflichten, somit eine Veränderung des bis dahin bestehellden
Rechtsverhältnisses herbei. Die Urteilsgründe lassen in ihrer Kürze nicht
erkennen, ob auch nach dieser Richtung hin die tatsächliche. Bedeutung der
fraglichen Briefe vom Vorderrichter gewürdigt ist.
Sodann aber kommt noch eine in anderer Beziehung mögliche Be-
deutung wenigstens des zweiten Briefes in Frage. Die Mitteilung des
Todes der Mutter war unwahr. Es würde nahe liegen, eine vorsätzliche
Täuschung anzunehmen, wenn trotzdem von Seiten des Großvaters der
Tod gemeldet wird, und es verstößt ohne Zweifel gegen die guten Sitteil,
wenn dies geschieht, um einem anderen eine auch nur zeitweilige Be-
freiung von Arbeitsleistungen, zu denen er rechtlich verpflichtet ist, zu ver-
schaffen. So aber köllnte die Sache hier liegen, wenn der fälschlich her-
gestellte Brief echt wäre. Es würde sich alsdann, wenn die Befreiung
der Angeklagten von ihrer Dienstpflicht mit einem Nachteile für den
Dienstherrn verbunden ist, welcher die Dienste für die Zeitdauer des Ur-
laubs entbehrt, nach Maßgabe des § 826 BGB. ein Schadensersatz-
anspruch gegen den Aussteller des Briefes herleiten lassen, bezüglich dessen
eine Beweiserheblichkeit des Briefes nicht abzuweisen wäre. Dabei würde
es unerheblich sein, ob die Angeklagte ihrerseits es auf eine vorsätzliche
Schadenszufügung, welche unter Umständen die Annahme eines Betrugs
begründen könnte, abgesehen hatte, da für die Qualifikation der Urkunde
im Sinne des § 267 die objektive Beweiserheblichkeit nach irgend einer
Nechtsbeziehung hin genügt. Auch in dieser Richtung ermangelt das Ur-.
teil der näheren Erörterung. III. Strafsenat U. 3999/03. Urteil vom
17. Dezember 1903.
164
Rechtsprechung.
8 267 StGB. Beweiserheblichkeit von Hypothekschätzungen.
Aus den Gründen: Die Frage, ob in einer Würderungserklärung
(Hypothekschätzung) an sich ein lediglich privates Sachverständigengutachten
zu erblicken ist, dem Beweiserheblichkeit im Sinne des § 267 StGB,
nicht beiwohnt (Entsch. Bd. 24 S. 395), kommt hier als ausschlaggebend
nicht in Betracht, entscheidend ist, daß in abstracto zu prüfen ist, ob
einer Privaturkunde Beweiserheblichkeit beizumessen ist oder nicht, und bei
dieser Prüfung die Beweiserheblichkeit einer Taxe wie der vorliegenden
nicht geleugnet werden kann. In der für die Taxatoren erlassenen In-
struktion ist gesagt, daß unrichtige Wertsbestimmnngen umsomehr zu ver-
meiden sind, als die Taxatoren für die Richtigkeit ihrer Schätzungen mit
ihrem Vermögen haften. Sonach kann die von ihnen abgegebene Würde-
rungserklärung mindestens als beweiserheblich für das Verhältnis zwischen
ihnen und den beteiligten Hypothekengläubigern in Betracht kommen (Entsch.
Bd. 13 S. 112, Bd. 24 S. 114). Auch für die Gebührenfordernng der
Taxatoren gegen die Grundbesitzer können die Würderungsscheine als
prozessuale Unterlage dienen und insofern beweiserheblich sein. HL Straf-
senat D. 4000/03. Urteil vom 14. Dezember 1903.
8 286 StGB. Veranstaltung einer Ausspielung durch
eine Zeitung.
Aus den Gründen: Ohne Rechtsirrtum konnten die Abonnenten der
Zeitung als Spieler auch dann angesehen werden, wenn neben der Zahlung
des Abonnementspreises ein besonderer Einsatz für die Beteiligung an der
Ausspielung nicht erfolgte (Entsch. Bd. 16 S. 83, Bd. 36 S. 447 ff.).
Die Ausspielung setzt allerdings voraus, daß die Entscheidung über den
Gewinnanspruch vom Zufall abhängig gemacht ist. Als solcher ist, es aber
auch anzusehen, wenn die Entscheidung darüber, wer unter den Einsetzenden
einen Gewinn erhalten soll, von der reinen Willkür des Einsatzempfüngers,
die nicht an voraus bestimmte erkennbare Motive gebunden ist, abhängig
gemacht wird. HL Strafsenat D. 3997/03. Urteil vom 4. Januar 1904.
8 243 StPO. Beweisanträge des Verteidigers, die in
Widerspruch stehen mit eigenen Angaben des Angeklagten.
. Aus den Gründen: Der Beschluß bietet keinen Anhalt dafür, daß
der Vorderrichter rechtsgrnndsätzlich angenommen hat, der Verteidiger sei
nicht in der Lage, selbständig auch mit eigenen Angaben des Angeklagten
in Widerspruch stehende Anträge auf Beweiserhebung über Tatsachen zu
stellen, die er im Interesse desselben zur Aufklärung des Sachverhalts für
richtig erachtet. Eine derartige Ansicht wäre allerdings als rechtsirrtümlich
nicht imstande, den Beschluß zu tragen. I1L Strafsenat D. 4000/03.
Urteil vom 14. Dezember 1903.
Reichsgericht (Strafsachen).
165
§ 266 Ziff. 3, 8 246 Abs. 1 StPO. Unterlassene Angabe
des Strafgesetzes. Wirkung der Verletzung des § 246 Abs. 1
auf die Mitangeklagten.
In Fällen, in welchen der Tatbestand des Delikts, wegen dessen die
Verurteilung des Angeklagten erfolgt, in dem gerichtlichen Urteile mit den
Worten des Strafgesetzes in einer Weise zur Feststellung gelangt, welche
jeden vernünftigen Zweifel bezüglich des angewendeten Strafgesetzes aus-
schließt, ist die Bezeichnung dieses Gesetzes in den Urteilsgründen entbehr-
lich und wird durch die dem Wortlaute des Gesetzes angepaßte Tat-
bestandsfeststellung ersetzt. Vorliegend ergibt der Geschworenenspruch un-
zweifelhaft den Tatbestand des § 154 StGB., er ist in den Gründen des
Urteils ausdrücklich in Bezug genommen und es kann die unterlassene
ausdrückliche Anführung des Gesetzes in den Gründen den Rechtsbestand
des Urteils nicht in Frage stellen. Jedenfalls würde aber, wenn man
auch den § 266 Abs. 3 für anwendbar und als verletzt ansehen wollte,
ein Beruhen des Urteils auf dem vorliegenden Verstoß ausgeschlossen er-
scheinen.
Der § 246 Abs. 1 StPO, ist allerdings insofern verletzt, als die
beiden rechtskräftig freigesprochenen Mitangeklagten, welche das Schwur-
gericht während der Dauer der Vernehmung des Beschwerdeführers hatte
abtreten lassen, nicht alsbald nach ihrem Wiedereintritt in das Sitzungs-
zimmer von dem wesentlichen Inhalte der'von dem Beschwerdeführer bei
seiner Vernehmung gemachten Angaben Kenntnis erhielten (Entsch. Bd. 8
S. 153, Bd. 20 S. 123). Die durch § 246 StPO, dem Angeklagten
eingeräumten Rechte sind indessen in der hier fraglichen Richtung nur
persönlicher Natur und können nur von demjenigen Angeklagten, welchem
sie zustehen, geltend gemacht werden. Der Beschwerdeführer wurde aber
durch die in Frage stehende Verletzung des § 246, welcher ihm gegenüber
keine Anwendung gefunden hat, gar nicht berührt, die Gesetzesverletzung
konnte deshalb nicht von ihm, sondern nur von den beiden Mitangeklagten
geltend gemacht werden. Die in den Entsch. Bd. 29 S. 294 und Bd. 34
S. 332 mitgeteilten Erkenntnisse stehen der hier vertretenen Auffassung
nicht entgegen, da denselben prozessual anders gelagerte Fälle zugrunde
lagen, bei denen wesentlich auch der absolute Revisionsgrund des § 877
Nr. 5 StPO, in Frage kam. III. Strafsenat D. 3835/03. Urteil vom
4. Januar 1904.
§ 239 Konk.-Ordn. Zeitliches Zusammentreffen der un-
ordentlichen Buchführung und der Konkurseröffnung.
Private Vereinbarung über die Buchführung.
Die unordentliche Buchführung hatte bis zum 1. Juli 1901 fort-
gedauert, von da ab wies sie keinerlei Mängel mehr auf, die Konkurs-
166
Rechtsprechung. '
eröffnung fand erst am 15. November 1901 statt. Die beiden Tat-
bestandsmerkmale trafen sonach zeitlich nicht zusammen, dies stand jedoch
im vorliegenden Falle der Bestrafung wegen einfachen Bankerotts nicht
entgegen. Denn nach den vorderrichterlichen Feststellungen hat die Buch-
führung vom 1. Juli 1901 an nur über die feit dieser Zeit gemachten
Geschäfte eine genügende Übersicht gewährt und muß deshalb mit Rücksicht
auf die Kürze der zwischen dem 1. Juli und 15. November 1901 inmitte-
liegenden Zeit in Verbindung mit der Art der festgestellten Mängel der
Buchführung als die Auffassung des ersten Richters unterstellt werden,
daß die der Buchführung anhaftenden Mängel noch über den 1. Juli 1901
hinaus bis zur Eröffnung des Konkurses fortgewirkt und noch in letzterem
Zeitpunkte keine genügende Übersicht des Vermögensstandes der Aktien-
gesellschaft gewährt haben. Unter dieser Voraussetzung bildet aber das
zeitliche Zusammentreffen der unordentlichen Buchführung mit der Konkurs-
eröffnung kein notwendiges Tatbestandserfordernis, des einfachen Bankerotts
(Entsch. Bd. 29 S. 222).
Die durch § 239 HGB. für die Mitglieder des Vorstandes einer
Aktiengesellschaft begründete Verpflichtung, für Führung der erforder-
lichen Bücher Sorge zu tragen, ist öffentlich-rechtlicher Natur und kann
durch privatrechtliche Vereinbarungen der Vorstandsmitglieder unter sich
oder mit dem Aufsichtsrate nicht beseitigt und auch nicht auf einzelne
Vorstandsmitglieder unter Befreiung der übrigen von dieser Ver-
pflichtung übertragen werden. III. Strafsenat v. 3921/03. Urteil vom
11. Januar 1904.
0. Wayer. Höerstes Landesgericht in München (Strafsachen).
Strafrecht.
Ein Gemeindewald ist auch für die, die Gesamtheit der
Nutzungsberechtigten bildenden Gemeindebürger ein fremder
Wald (Art. 6 ff., 49, 79 des Forstgesetzes; Art. 1, 6, 153, 26
der Gemeindeordnung f. d. Landesteile diess. des Rheins).
Die Ortsgemeinde P. ist Eigentümerin eines Waldes. Die Ange-
klagten, welche die Gesamtheit der Ortsbürger und zugleich die Gesamtheit
der am Walde Nutzungsberechtigten bilden, verkauften auf Grund gemein-
sam gefaßten Beschlusses, aber entgegen dem forstpolizeilich genehmigten
Wirtschaftsplan und ohne forstpolizeiliche Genehmigung das Holz eines
Teiles dieses Waldes auf Abtrieb an den Holzhändler N., der es ohne
Beihilfe der Angeklagten fällen und abführen ließ. Zur Annahme eines
von den Angeklagten in ihren Personen begangenen Forstfrevels fehlt es
allerdings an dem Erfordernisse der Besitzergreifung der Walderzeugnisse;
allein in Beziehung auf N. liegt eine Verfehlung gegen Art. 79 Abs. 1
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen). Literatur. 167
mit Art. 49 Abs. 2 des Forstgesetzes vor, wenn er vor Beginn und
Vollendung seines Holzhiebes davon unterrichtet war, daß die Angeklagten
die Erlaubnis zur Holzfällung von der Forstpolizeibehörde nicht erlangt
hatten; und bezüglich der Angeklagten selbst kann eine Teilnahme an dem
Forstfrevel des N. aus §§ 47 oder 48 RStGB. in Frage kommen. Un-
geachtet der Tatsache, daß die Angeklagten die Gesamtheit der Ortsbürger
und der Nutzungsberechtigten bilden, handelt es sich um einen für sie
fremden Wald. Nach Art. 1 der rechtsrh. Gemeindeordnung sind die
Gemeinden öffentliche Körperschaften mit dem Rechte der Sellbstverwaltung.
Auch die den politischen Gemeinden zugeteilten Ortschaften sind als öffent-
liche Körperschaften und Rechtspersönlichkeiten anerkannt (Art. 5 und 153
a. a. O-). Wenn nun die Ortsgemeindemitglieder Nutzungsrechte an der
zum Gemeindevermögen gehörenden Waldung haben, so sind sie zum Ge-
nüsse der Früchte berechtigt, nicht aber befugt, über die Waldung in einer
Weise zu verfügen, daß der Nutzgenuß ihrer Nachfolger darunter leidet
(Art. 26 a. a. O.). Auch sind nicht sie in ihrer Gesamtheit die Eigen-
tümer des Gemeindewaldes, sondern die Gemeinde als eine von den Ge-
meindebürgern wohl zu unterscheidende selbständige Rechtspersönlichkeit.
Dazu kommt, daß nach Art. 6 ff. des Forstgesetzes solche Nutzungs-
berechtigte ihre Rechte nicht nach freiem Ermessen, sondern nur unter
Berücksichtigung der aufgestellten und forstpolizeilich genehmigten Wirt-
schaftspläne ausüben dürfen. Die Angeklagten haben sich durch ihre
Handlungsweise eines Eingriffs in fremdes Eigentum schuldig gemacht,
weil der Wald als Bestandteil des Vermögens der Gemeinde ihnen, den
Gemeindebürgern, gegenüber als fremder Wald erscheint. Urteil vom
3. Oktober 1903; Rev.-Reg. Nr. 224/03.
IV. Literatur.
I. C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung (Oskar Beck), München.
1) Die Gebühren in Nachlaß- und Teilungssachen nach dem Gebührengesctz in
der Fassung des Gesetzes vom 9. August 1902, das Nachlaßwesen betreffend.
Nachtrag zur 4. und 5. Auflage der erläuterten Ausgabe des Bayer. Ge-
bührengesetzes in der Fassung vom 11. November 1899. Herausgegeben von
H. von Pfaff und A. von Reisenegger, Ministerialräten im Staats-
ministerium der Finanzen. 1904. 8°. 63 S. Preis 80 Pfg.
Durch das Bayer. Gesetz vom 9. August 1902 über das Nachlaßwesen sind die
einschlagenden Vorschriften des Gesetzes über das Gebührenwesen mehrfach geändert
worden. Diese neuen Vorschriften sind in der angezeigten Schrift unter Vorausschickung
einer die Bayer. Vorschriften über das Nachlaßwesen im allgemeinen kennzeichnenden
Einleitung eingehend erläutert worden. Am Schlüsse ist ein Sachregister beigefügt.
Die Erläuterungen sind im Geiste der rühmlich bekannten, von den Verfassern her-
rührenden erläuterten Ausgabe des Gebührengesetzes vom 11. November 1899 gehalten.
0.
168
Literatur.
2) Sammlung von Reichs gesehen staats- und verwaltungsrechtlichen Inhalts.
Textausgabe mit alphabetischem Sachregister.
Die Sammlung enthält die. Reichsverfassung samt Einführungsgesetz und fünf
Anlagen, 44 Gesetze und Verordnungen, im Anhang und Nachtrage die Friedensverträge
des Jahres 1871, die Konsularkonvention mit den Vereinigten Staaten und den Gesetz-
entwurf, betr. Ergänzung des Reichsbeamtengesetzcs. Sie schließt sich den im gleichen
Verlag erschienenen Sammlungen von Reichsgesetzen privat- und handelsrechtlichen In-
halts an. H.
II. Verlag von Otto Liebmann, Berlin.
Die Praxis des Gesetzes zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs.
Dargestellt auf Grund von 310 Entscheidungen nebst Vorschlägen zur Ab-
änderung des Gesetzes. Im Aufträge des Bundes der Handels- und Ge-
werbetreibenden bearbeitet von Heinrich Pöschl.
>1!. I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung, Berlin.
1) Das Gesetz znr Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs vom 27. Mai
1896. Textausgabe mit Anmerkungen und Sachregister von Dr. iur.
R. Stephan. Dritte, unter eingehender Berücksichtigung der Rechtsprechung
des Reichsgerichts vermehrte Auflage.
2) Das Reichsgesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs vom
27. Mai 1896 nebst den ergänzenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetz-
buchs^ Kommentar von Justizrat AlbertPinner, Rechtsanwalt in Berlin.
Von diesen drei Bearbeitungen des Gesetzes zur Bekämpfung des unlauteren
Wettbewerbs verfolgt diejenige Pöschl's den Zweck, die Unzulänglichkeit des Gesetzes
darzutun. Dem entsprechend bringt die an sich mit großem Fleiße hergestellte Samm-
lung gerichtlicher Entscheidungen beinahe ausschließlich solche, in denen in letzter oder in
einer Vorinstanz nach Anschauung des Verfassers ein hinreichender Schutz gegen den
unlauteren Wettbewerb nicht gewährt wurde. Die Abänderungsvorschläge bestehen zu-
meist in spezialisierender Einfügung bestimmter Erscheinungsformen des Wettbewerbs,
die als verboten und strafbar erachtet werden sollen, wobei allerdings der' Verfasser
andererseits, die in der Einleitung angedeuteten vermeintlichen Nachteile der Generali-
sierung nichtachtend, nach § 1 allgemein den in Anspruch genommen wissen will, der
sich „unlauteren Wettbewerbs bedient".
Pinner's Bearbeitung kommentiert die einzelnen Bestimmungen des Gesetzes
räumlich jeweils in unmittelbarem Anschluß an diese in eingehender und äußerst über-
sichtlicher Weise und unter weitestgehender Berücksichtigung von Literatur und Recht-
sprechung, welche letztere, soweit sie sich auf das Reichsgericht bezieht, auch in Stephans
Textausgabe Aufnahme gefunden hat. Pinn er weist mit Recht im Anhänge seines
Kommentars darauf hin, wie das Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs
durch das BGB. in einem Maße Ergänzung gefunden hat, daß zu Abänderungen im
Sinne Pöschl's kein Anlaß besteht. Eine Vermehrung der Strafbestimmungen er-
scheint nicht vordringlich. H.
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Joseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: lir. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und. Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
69. Jahrgang.
M 9.
23. April 1904.
Dr. A. A. SeirfferL's
Mkatter für Mechtsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Gsthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
1H\ Karl Gareis, ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Die Anerkennung der Vaterschaft nach 8 1718 BGB. II. Über'bewußte Fahrlässigkeit.
III. Rechtsprechung: Reichsgericht (Civil- und Strafsachen); Bayer. Oberstes Landesgericht
in München (Civilsachen). IV. Literatur.
I. Die Anerkennung der Waterschafl nach 8 1718 AHW.
Von vr. S. Dispeker, Rechtsanwalt in München.
Der als Vater des außerehelichen Kindes in Anspruch Genommene
kann die praesumtio juris et de jure des § 1717 Abs. 1 Satz 1 BGB.
durch die sog. exceptio plurium entkräften. Hat er aber seine Vaterschaft
nach der Geburt des Kindes in einer öffentlichen Urkunde anerkannt, so
kann er sich nach § 1718 BGB. nicht darauf berufen, daß ein anderer
der Mutter innerhalb der Empfängniszelt beigewohnt habe.
Der Z 1718. setzt also voraus:
1) Die Anerkennung der Vaterschaft. Diese enthält zunächst
das Geständnis der Tatsache, daß der Anerkennende innerhalb der ein-
rechnungsfähigen Zeit — § 1717 Abs. 2 — der Kindsmutter außerehelich
beigewohnt hat, ferner aber auch die Willensäußerung, die aus der erfolg-
reichen Beiwohnung entstandenen privatrechtlichen Folgen auf sich zu
nehmen (vgl. Entsch. d. Obersten Landesgerichts München vom 6. August
1901, abgedr. in den Entsch. in Angelegenheiten der freiw. Gerichtsbarkeit,
zusammengestellt im Reichs-Justizamte Bd. 2 S. 158). Damit ist die
rechtliche Eigenschaft des einseitigen Rechtsgeschäfts gegeben, durch welches
der Anerkennende auf die Geltendmachung der mehreren Zuhälter ver-
zichtet (vgl. Planck, Anm. 2 zu § 1718). Die Anerkennung braucht
nicht gegenüber der Mutter oder dem Kinde oder dem Vormundschafts-
gericht erklärt werden, sie ist nicht empfangsbedürftig und unwiderruflich.
Da die Anerkennung ein Rechtsgeschäft darstellt, kann sie rechts-
wirksam nicht von Geschäftsunfähigen (§ 104) abgegeben werden, eine
solche Erklärung wäre nach § 105 Abs. 1 nichtig.
LXIX.
170
Die Anerkennung der Vaterschaft nach § 1718 BGB-
Erfolgt die Anerkennung von einem in der Geschäftsfähigkeit Be-
schränkten — Minderjährigen, der das siebente Lebensjahr vollendet hat
(8 106), einem wegen Verschwendung oder Trunksucht Entmündigten oder
nach ß 1906 unter vorläufige Vormundschaft Gestellten (8 114) —, so ist
die Emwilligung (8 183) des gesetzlichen Vertreters erforderlich, es genügt
nicht die nachfolgende (8 184) Genehmigung (vgl. Planck 8 111 Anm. 2;
Schmid im Centralbl. f. freiw. Gerichtsbarkeit 4. Jahrg. S. 319; OLG.
Hamm in Rechtspr. d. Oberlandesgerichte Bd. 4 S. 220; a. M. Oberstes
Landesgericht München vom 6. August 1901 a. a. O.).
2) Die Anerkennung nach der Geburt des unehelichen Kindes.
Erfolgt die Anerkennung vorher in einer öffentlichen Urkunde, so tritt die
Wirkung des 8 1718 nicht ein. Eine solche Anerkennung hat nur die
Bedeutung eines Beweismittels (vgl. Planck 8 1718 Anm. 1; Fischer-
Henle 8 1718 Anm. 1). Solange ein Kind nach der gesetzlichen Ver-
mutung der 88 1591, 1592 als ehelich gilt, ist für eine Anerkennung
seitens eines Dritten, der Vater des Kindes Zu sein, kein Raum. Es muß
zuerst die Unehelichkeit des Kindes (88 1593 ff.) festgestellt sein (vgl. OLG.
Darmstadt vom 5. September 1900 in Hess. Rechtspr. Bd. 1 S. 183).
3) Die Anerkennung in einer öffentlichen Urkunde (CPO.
8 415). Zuständig für die Aufnahme dieser Urkunden sind die Amts-
gerichte als Organe der freiwilligen Gerichtsbarkeit, nicht aber in ihrer
Eigenschaft als Prozeßgerichte. Erfolgt vor dem Amtsgericht als Prozeß-
gericht die Anerkennung der Vaterschaft, so liegt ein prozessuales Aner-
kenntnis vor, auf welches die Bestimmungen der CPO. 88 288—290,
160 Abs. 2 Ziff. 1, nicht aber des 8 1718 BGB. Anwendung finden
(vgl. Bl. f. Rechtspfl. im B. des Kammerger. 1901 S. 107). Weiter
sind zuständig die Notare und die Standesbeamten, welche die Geburt
oder die Eheschließung beurkunden (FG. 8 167 Abs. 2). Landesrechtlich
kann die Zuständigkeit noch. anderen Behörden oder Beamten übertragen
werden (FG. 8 191); hiervon hat u. a. Preußen im AG. Art. 70,
Bayern aber keinen Gebrauch gemacht. Beurkundung zu Protokoll des
Gerichtsschreibers (FG. § 11) genügt natürlich nicht (vgl. Centralbl. f.
freiw. Gerichtsbarkeit Bd. 4 S. 319). Der Standesbeamte hat nicht bei
der Ermittelung und Feststellung der Vaterschaft zu einem unehelichen
Kinde mitzuwirken, sondern nur die Befugnis, die Erklärung entgegen-
zunehmen und als nebensächlichen Bestandteil der Geburtsanzeige zu be-
urkunden (RGer. in Strass. Bd. 20 S. 15). Er hat die Anerkennungs-
erklärung, sofern sie nur überhaupt von einem Willensfähigen abgegeben
wird, zu beurkunden, auch wenn er Zweifel an ihrer Rechtswirksamkeit
wegen beschränkter Geschäftsfähigkeit des Erklärenden hegt (vgl. Oberstes
Landesgericht München a. a. O.).
Die Anerkennung der Vaterschaft nach § 1718 BGB.
171
Entspricht das Anerkenntnis, welches weder an eine Bedingung, noch
an eine Zeitbestimmung geknüpft sein darf, diesen Voraussetzungen, so be-
steht seine Wirkung darin, daß der Anerkennende die Einrede der
mehreren Zuhälter nicht Vorbringen kann. Dagegen wird er nicht ge-
hindert, die Beiwohnung überhaupt oder die Beiwohnung innerhalb der
Empfängniszeit zu bestreiten oder die offenbare Unmöglichkeit der Er-
zeugung des Kindes aus seiner Beiwohnung zu behaupten (vgl. Planck
ß 1718 Anm. 1), die Anerkennung begründet nicht die Vaterschaft (vgl.
Fischer-Henle 8 1718 Anm. 5).
Hiermit sind wir bereits bei der nicht unbestrittenen Frage der An-
fechtbarkeit des nach 8 1718 abgegebenen Vaterschaftsanerkenntnisses
angelangt. Auf die Anfechtung finden die allgemeinen Regeln des BGB.
an sich Anwendung. Wenn z. B. der Anerkennende über den Zeitpunkt
der Beiwohnung sich geirrt hat, den er fälschlich in die. Empfängniszeit
verlegte, so befindet er sich wohl in einem Irrtum über den Inhalt seiner
Erklärung, da die Tatsache, daß er innerhalb der einrechnungsfähigeu Zeit
der Kindsmutter beigewohnt hat, nicht nur das Motiv, sondern, wie oben
dargelegt, einen Teil der von ihm abgegebenen Erklärung bildet. Er kann
das Vaterschaftsanerkenntnis daher wegen Irrtums nach § 119 anfechten
(vgl. Fischer-Henle 8 1718 Anm. 3; Kuhlenbeck 8 1718 Anm. 2;
a. M. Planck 8 1718 Anm. 2 Abs. 2). Anders ist die Frage der
Anfechtbarkeit hinsichtlich der Einrede der mehreren Zuhälter zu beant-
worten.
Das Vaterschaftsanerkenntnis enthält außer den: Gestäudnisse der Bei-
wohnung die Willensäußerung, die aus ihr entstandenen privatrechtlichen
Folgen zu tragen. Der als Vater in Anspruch Genommene kann wissen
und daher, auch anerkennen, daß er innerhalb der Empfängniszeit der
Kindsmutter beigewohnt hat, er kann aber naturgemäß nicht aus eigelier
Wahrnehmung wissen, daß die Geburt des Kindes die Folge seines Bei-
schlafs war und daß innerhalb der Empfängniszeit kein anderer Mann
der Mutter beigewohnt hat. In dieser Richtung enthält das Vaterschafts-
anerkenntnis nicht das Anerkenntnis einer Tatsache, sondern den Verzicht
auf^ie ^Einrede der mehreren Zuhälter. Der diesbezügliche „Inhalt" der
Willenserklärung des Anerkennenden ist also nicht die Tatsache, daß kein
weiterer Zuhälter vorhanden war, sondern der Verzicht, sich hierauf zu
berufen. Er wird zwar das Anerkenntnis gewöhnlich nur dann abgeben,
wenn er der Ansicht ist, daß kein weiterer Zuhälter vorhanden war.
Stellt sich nachträglich das Irrige dieser Ansicht heraus, so ist trotzdem,
weil er bei Abgabe des Anerkenntnisses nicht über deren Inhalt im Jrr-
tume war — die andere Alternative des 8 119, daß er eine Erklärung
dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte, konunt im gewöhnlichen
172
Über bewußte Fahrlässigkeit.
Verlaufe der Vaterschaftsanerkennungen nicht in Frage —, eine An-
fechtung wegen Irrtums ausgeschlossen.
Aus der Entstehungsgeschichte (Prot, des BGB. Bd. 4 S. 679) und
dem Wortlaute des § 1718 folgt der Ausschluß der Einreden des Irr-
tums oder des Betrugs und der Drohung nicht. Wenn auch für die erst
in zweiter Lesung gestellten beiden Anträge geltend gemacht wurde: „man
müsse dem einmal erklärten Anerkenntnis eine Wirkung beilegen, die einem
solchen späteren Bestreben (1. 6. sich seiner Pflicht zu entziehen) entgegenstehe
und vor allem die hinterherige Vorschützung der 6xc6ptio plurium con-
cumbentium unzulässig mache", und wenn es auch, was wesentlicher ist,
im Gesetze von dem Anerkennenden heißt, er könne „sich nicht darauf be-
rufen", daß ein anderer der Mutter innerhalb der Empfängniszeit bei-
gewohnt habe, so folgt hieraus nicht mehr, als daß, solange das Aner-
kenntnis rechtlich existent ist, diese Einrede ausgeschlossen ist. Nicht aber
folgt mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung, wieweit das
Vaterschaftsanerkenntnis selbst nach den im allgemeinen Teile des BGB.
enthaltenen Regeln angefochten werden kann. Daß dasselbe nicht wegen
Irrtums über die Tatsache der mehrfachen Beiwohnung angefochten werden
kann, folgt, wie dargelegt, aus § 119. Andererseits ist kein Grund er-
sichtlich, weshalb der Anerkennende, der über diesen Punkt von der Kinds-
mutter oder einem Dritten arglistig getäuscht und hierdurch zur Abgabe
seines Vaterschaftsanerkenntnisses bestimmt wurde, diese Willenserklärung
nicht nach § 123 sollte anfechten können (vgl. Co sack, Lehrb. d. deutschen
bürgert. Rechtes Bd. 2 S. 569; a. M. Landgericht München II, Urteil
vom 19. Oktober 1903, Ber.-Reg. Nr. F. 101/03). Es ist nicht zu ver-
kennen, daß im Wege der Anfechtung nach § 123 der vom Gesetzgeber
verfolgte Zweck, einerseits die häufige Anfechtung öffentlicher Urkunden
und eine hierdurch herbeigeführte Unsicherheit in Statusfragen abzu-
schneiden, andererseits dem häufig frivolen Bestreiten der Unterhaltspflicht
im Prozesse zu begegnen, teilweise vereitelt wird. Nachdem aber das
Gesetz selbst in 8 1718 keinen Vorbehalt bezüglich der Anfechtung der
Willenserklärung wegen arglistiger Täuschung oder Drohung gemacht hat
(vgl. z. B. 8 1334, 2078), so ist die Anfechtung nach den allgemeinen
Bestimmungen, hier also nach 8 123 BGB., zulässig.
II. Aber bewußte Fahrlässigkeit.
Von Dr. Wilhelm Eßlinger in München.
8 276 BGB. bestimmt: „Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr
erforderliche Sorgfalt außer Acht läßt."
Über bewußte Fahrlässigkeit.
173
Man ist allgemein darüber einverstanden, daß damit keine Definition
des Begriffs Fahrlässigkeit gegeben werden soll. Das Gesetz sagt nur,
welches Maß von Sorgfalt anzuwenden ist.
Nicht gesagt wird, worauf die Sorgfalt zu richten ist. Hierüber
bedurfte es auch keiner Bestimmung. Die schuldhafte Handlung bietet für
das Recht nur dann Interesse, wenn durch sie ein objektiv rechtswidriger
Erfolg herbeigeführt worden ist. Daraus folgt, daß die vom Gesetze verlangte
Sorgfalt auf die Vermeidung des rechtswidrigen Erfolgs zu richten ist*).
Ihrem Inhalte nach ist Sorgfalt Anspannung der Geisteskräfte.
Gewöhnlich erblickt man das Wesen der Fahrlässigkeit im Anschluß an
die Aussprüche römischer Juristen (z. B. 1. 31 D. 9, 2: culpam autem
esse, quod cum a diligente provideri poterit, non esset provisum; 1. 213
§ 2 D. 50,16: lata culpa... non intellegere, quod omnes intellegunt.)
im Nichtvorhersehen des vorhersehbaren Erfolgs, also in einer ungenügenden
Anspannung der intellektuellen Kräfte. Hierbei wird der Fall der be-
wußten Fahrlässigkeit übersehen. Auch wenn der Handelnde den Erfolg
als möglich voraussieht, liegt nicht immer Vorsatz (Eventualdolus) vor,
sondern nur dann, wenn er den Eintritt des Erfolgs billigt. Hieraus
ergibt sich das Gebiet der bewußten Fahrlässigkeit**). Bei dieser liegt der
Fehler nicht im Nichtvoraussehen, überhaupt weniger auf der intellektuellen,
als auf der ethischen Seite. Es handelt sich bei der bewußten Fahrlässig-
keit nicht um einen Mangel an Einsicht, sondern an Rücksicht.
Das gesetzliche Gebot, die im Verkehr erforderliche Sorgfalt anzn-
wenden, hat also einen doppelten Inhalt. Der Handelnde ist erstens ver-
*) Planck Bd. 2 S. 611; Oertmann Anm. 4c zu § 823; v. Liszt, Deliktsobl.
S. 28, 35. Auch das im Stauding er'scheu Kommentar Anm. II C 1 zu § 823 Vor-
getragene weicht hiervon nur scheinbar ab. Es heißt da: „Vorsatz und Fahrlässigkeit
brauchen nur hinsichtlich der verletzenden Handlung, nicht hinsichtlich des entstandenen
Schadens gegeben zu sein. Es genügt also für die Schadensersatzpflicht, daß der
Handelnde wissentlich und willentlich oder unter Außerachtlassung der im Verkehr er-
forderlichen Sorgfalt das Recht eines anderen verletzt hat, mag auch die hierdurch be-
wirkte Schädigung des Berechtigten von ihm nicht beabsichtigt, bezw. für ihn nicht
voraussehbar gewesen sein. Nach Liszt soll sich Vorsatz und Fahrlässigkeit hier (im
Gegensätze zu § 823 Abs. 2) auf den Erfolg der Handlung beziehen. Für diese Ansicht
dürste aber weder der Wortlaut, noch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes genügend
Anhaltspunkte bieten." Allein Liszt versteht unter „Erfolg" die Rechtsverletzung (nicht
auch den weiteren, mittelbaren Schaden), vgl. Liszt a. a. O. S. 28 Ziff. 5. Wenn
nun im Staudinger'schen Kommentare Vorsatz und Fahrlässigkeit bezüglich der „ver-
letzenden Handlung" gefordert wird, so ist klar, daß hier „Handlung" den Erfolg im
Liszt'schen Sinne, d. h. die Rechtsverletzung, umfaßt. Es besteht also kein Streit,
sondern nur ein terminologisches Mißverständnis.
**) Sehr klar über die Grenze zwischen culpa und äolus evcntualis: M.E'Mayer,
Die schuldhafte Handlung und ihre Arten im Strafrechte S. 166 ff.
174
Über bewußte Fahrlässigkeit.
pflichtet, mit der im Verkehr erforderlichen Anspannung seines Verstandes
die voraussichtlichen Folgen seines Tuns zu erwägen, und zweitens, wenn
er erkennt, daß möglicherweise die berechtigten Interessen Dritter durch
sein Vorhaben beeinträchtigt werden können, auf diese die im Verkehr er-
forderliche Rücksicht zu nehmen.
Dieses zweite Erfordernis der Sorgfalt, die Pflicht zur Rücksicht auf
die Interessensphäre anderer, soll hier einer Erörterung unterzogen werden.
Hierbei ist davon auszugehen, daß nicht jede wissentliche Gefährdung
fremder berechtigter Interessen ein Verschulden bedingt.
Jede menschliche Handlung ist geeignet, im Verlaufe der Dinge irgend
welche Schäden für die Mitwelt herbeizuführen, jedes Tun schließt also
irgend welche Gefahren für die berechtigten Interessen anderer in sich.
Der Grundsatz: neminem laedere darf das Spiel der Kräfte, die freie
Bewegung des einzelnen, nicht allzusehr einschränken. Andererseits muß
die Rechtsordnung von jedem verlangen, auf seine Mitmenschen das Maß
von Rücksicht zu nehmen, das zu einem sozialen Zusammenleben in der
jeweils herrschenden Wirtschaftsform erforderlich ist. Nichts anderes drückt
8 276 BGB. aus, indem er vorschreibt, mit der im Verkehr erforderlichen
Sorgfalt die Verletzung fremder Rechtsgüter zu vermeiden*).
Die Rücksichtnahme besteht in einer objektiven Abwägung der
eigenen und fremden Interessen. Der Gedanke, eine solche Abwägung
von dem Handelnden zu verlangen, ist dem Juristen für den Fall des
sog. Notstandes längst vertraut. Der im Notstände Befindliche verletzt
vorsätzlich fremde Rechtsgüter, um andere (regelmäßig eigene) Interessen
zu schützen, welche vom Rechte als objektiv wertvoller anerkannt werden.
Es findet also eine objektive Vergleichung der Größe der widerstreitenden
Interessen statt, d. h. es ist weder die einseitige Wertung des Handelnden,
noch die des Verletzten maßgebend, sondern das Urteil, welches ein billig
denkender Unbeteiligter abgeben würde.
Identisch ist in beiden Fällen aber nur die Methode der Vergleichung
der widerstreitenden Interessen ihrer objektiven Bedeutung nach; das Ziel
der Vergleichung ist ein verschiedenes. Denn der Notstand gibt ein Recht
zum Eingriff in die fremde Rechtssphäre, er schließt also die objektive
Widerrechtlichkeit aus. Bei der wissentlichen Gefährdung dagegen
handelt es sich um die Frage, ob die Handlung mit der im Verkehr er-
forderlichen Rücksichtnahme unvereinbar und daher pflichtwidrig, schuld-
haft ist. Das Verhältnis, in welchem die Rechtsgüter zu einander stehen
*) Der Hinweis des BGB. auf das im Verkehr Erforderliche, d. h. aus die
Forderungen, welche sich aus dem Gedanken eines sozialen Zusammenlebens ergeben,
ist durchaus nicht inhaltslos, wie W e n d t im Archive für civ. Praxis Bd. 87
S- 422 ff. meint-
Über bewußte Fahrlässigkeit.
175
müssen, um dort die Rechtswidrigkeit und hier die Fahrlässigkeit auszu-
schließen, ist ein verschiedenes. Beim Notstände gibt diesen Maßstab un-
mittelbar das Gesetz (§§ 904, 228 BGB.); bei der Fahrlässigkeit ist nur
auf das im Verkehr Erforderliche verwiesen. Eine Vergleichung der Tat-
bestände des Notstandes und der bewußten Gefährdung kann einen Finger-
zeig geben, welches Maß von Rücksichtnahme der Gesetzgeber als im Ver-
kehr erforderlich betrachtet.
Der im Notstände Handelnde sieht die Verletzung der fremden
Interessen als gewiß voraus, da ja eben die Verletzung als das Mittel
erscheint, den eigenen Zweck zu erreichen. Diese Sachlage rechtfertigt es,
daß das gefährdete Rechtsgut, um zur Notstandshandlung zu berechtigen,
ein vom Rechte sehr hoch gewertetes („Leib oder Leben" nach § 54 StGB.)
oder doch dem verletzten Rechte gegenüber weit wertvolleres sein muß
(ß 904 BGB.), oder daß die Gefahr gerade von der fremden Sache her
drohen muß (§ 228 BGB.), so daß eigentlich von dieser Seite der status
quo verändert wird.
In den Fällen bewußter Gefährdung dagegen ist die Verletzung
fremder Rechtsgüter nicht sicher, sondern es besteht nur eine gewisse Ge-
fahr der Verletzung. Es kommt daher bei der Abwägung der beiderseitigen
Interessen noch die Nähe und Größe der Gefahr in Rechnung*).
Ist die Möglichkeit einer Verletzung fremder Rechte so fernliegend,
daß das Nichtvorhersehen des später doch eingetretenen Erfolgs dem
Handelnden nicht zur Schuld gereichen würde, so kann es ihm auch nicht
schaden, wenn er infolge außergewöhnlich sorgfältiger Überlegung die Mög-
lichkeit der Schädigung erkannt hat, diese Möglichkeit aber (vom Stand-
punkte der Prognose mit Recht) für ganz gering gehalten und deshalb
außer Acht gelassen hat. Denn der Maßstab der im Verkehr erforder-
lichen Sorgfalt ist ein objektiver, und es geht nicht an, besonders peinlich
überlegende Menschen schärfer haften zu lassen als andere. Auch insofern
ist die Nähe der Gefahr von Bedeutung, als in vielen Fällen, wenn nicht
Gefahr für konkrete Rechtsgüter, sondern nur eine allgemeine Gefährlichkeit
des Unternehmens für eine gewisse Kategorie von Gittern zu erkennen ist,
beim Bestehen von Polizeivorschriften, welche wegen dieser abstrakten Ge-
fahr getroffen sind, regelmäßig deren Beobachtung genügen wird, um
*) Vgl. über diese Begriffe die grundlegende Abhandlung von I. v. Kries:
Über den Begriff der objektiven Möglichkeit und einige Anwendungen desselben, in der
Bierteljahrsfchrift f. wissensch. Philosophie Bd. 12 S. 179 ff. Die Ergebnisse dieser
Untersuchung sind beinahe nur für die Lehre von der Kausalität herangezogen worden;
sie sind aber auch für die Schuld von großer Bedeutung, namentlich für die Begriffe
des Vorsatzes und der bewußten Fahrlässigkeit, als der Schuldarten, welchen die Er-
kenntnis der Kausalität zugrunde liegt.
176
Über bewußte Fahrlässigkeit.
ein Verschulden auszuschließen. Die Sache ist aber durchaus nicht so
anzusehen, daß die Einhaltung der Polizeivorschriften die objektive Wider-
rechtlichkeit der Handlung beseitige; vielmehr haben die Polizeivorschriften
nur dieselbe Bedeutung wie ein sachverständiger Rat, dessen Beachtung
ebenfalls regelmäßig ein Verschulden ausschließt (Entsch. d. RGer. vom
23. April 1894, Gruchot's Beitr. Bd, 38 S. 942).
Im übrigen kommt es mehr auf die Größe, als auf die Nähe der
Gefahr an. Ganz geringfügige Gefahren darf man stets außer Acht lassen,
denn solche sind auf Schritt und Tritt unvermeidlich. Wie man, auch
ohne leichtsinnig zu sein, genötigt ist, solche Gefahren selbst fortgesetzt auf
sich zu nehmen, muß und darf man sie auch anderen zumuten. Weiter
läßt sich über das Maß der ohne Fahrlässigkeit erlaubten Gefährdung
wohl kaum etwas allgemein Gültiges sagen*).
Die Größe der Gefahr ist nicht für sich allein maßgebend, sie bildet
nur einen Faktor bei der Abwägung des Wertes der sich gegenüberstehenden
Güter. Schwerer als selbst eine erhebliche Gefährdung des Eigentums
fällt eine geringe Gefahr für Leib oder Leben in's Gewicht.
Auch das vom Handelnden wahrgenommene Interesse ist in seiner
objektiven Bedeutung zu würdigen. Einer bloßen Laune willen fremde
berechtigte Interessen zu gefährden, kann den Vorwurf der Fahrlässigkeit
begründen, selbst wenn nach Art und Größe der Gefahr und nach dem
Werte des gefährdeten Rechtsguts eine solche Gefährdung vielleicht zum
Schutze wichtiger Interessen nicht pflichtwidrig wäre. Da die Bedürfnisse
des sozialen Zusammenlebens, die Erfordernisse des Verkehrs, den Aus-
gangspunkt für die Beurteilung bilden, so ist es von besonderer Wichtigkeit,
welche Bedeutung dem Interesse des Handelnden bei generalisierender
Betrachtung zukommt. In einer belebten Straße Rad zu fahren, ist auch
bei mäßiger Geschwindigkeit mit einer nicht ganz unerheblichen Gefahr für
die Fußgänger verbunden und würde daher wohl ein fahrlässiges Handeln
darstellen, wenn nicht das Fahrrad als unentbehrliches Verkehrsmittel an-
zusehen wäre. Entsprechendes gilt in erhöhtem Maße von dem Betrieb
einer Eisenbahn, gewisser industrieller Anlagen u. s. w. **) In allen diesen
*) Ein Beispiel für einen Fall, in welchem das Urteil über die Größe der Gefahr
für die Entscheidung hauptsächlich maßgebend war, siehe Entsch. d. RGer. vom 18. Juni
1895, Gruchot's Beitr. Bd. 39 S. 995 (Unternehmen von Gletschertouren); vgl. auch
Entsch. d. RGer. vom 22. Dezember 1890 in Gruchot's Beitr. Bd. 35 S. 401 (Ge-
fahren einer Operation). Im letzteren Falle wurde die Entscheidung des Vorderrichters
aufgehoben, weil derselbe dem Verletzten das Recht, eine Operation abzulehnen, wegen
der mit jeder Operation verbundenen Gefahren zugebilligt hatte, während das Reichs-
gericht eine Feststellung der Größe der konkreten Gefahr mit Recht für erforderlich hielt.
**) M. Rümelin, Die Gründe der Schadenszurechnung S. 45.
Über bewußte Fahrlässigkeit.
177
Fällen wird das von dem Handelnden vertretene Interesse wegen seiner
generellen Bedeutung als das überwiegende betrachtet und darum keine
Pflichtwidrigkeit angenommen. Man darf aber auch bei der Berück-
sichtigung der von dem Handelnden wahrgenommenen Interessen Glicht
einseitig verfahren. Der Zweck einer Handlung ist nicht gleichgültig, aber
er heiligt nicht jedes Mittel. Es müssen stets die beiderseitig in Betracht
kommenden Interessen in Rechnung gestellt werden.
Ist mit Rücksicht auf die vorbezeichneten Faktoren trotz wissentlicher
Gefährdung kein Verschulden anzunehmen, was besonders wegen der wirt-
schaftlichen Notwendigkeit des gefährlichen Unternehmens oft vorkommt, so
kann dennoch eine Ersatzpflicht des Handelnden wegen der durch das ge-
fährliche Unternehmen hervorgerufenen Schäden unter Umständen billig
scheinen. Hier greifen die besonderen Gesetze ein, welche eine Kausalitäts-
oder richtiger Gefährdungshaftung normieren und so in Ergänzung der
Knlpahaftung die rechtspolitische Forderung zu verwirklichen suchen, daß
jeder die Kosten der Geltendmachung seiner Interessen tragen solle
(A. Merkel, Enzyklopädie § 683). Knlpahaftung und Kausalhaftung,
so beliebt auch die Antithese sein mag*), sind keine sich ausschließenden
Gegensätze. Eine Handlung kann sehr wohl unter beiden Gesichtspunkten
Ersatzpflicht begründen. Die Frage nach dein Vorliegen eines Verschuldens
ist daher auch auf dem Gebiete des Haftpflichtrechts nicht bedeutungslos
geworden.
Die Praxis steht den Fällen wissentlicher Gefährdung mit einer ge-
wissen Unsicherheit gegenüber. Die für diese Tatbestände nicht passende,
übliche Definition der Fahrlässigkeit verleitet oftmals dazu, den Begriff
der objektiven Widerrechtlichkeit in dem Maße einzuschränken, als sich der
Begriff der Fahrlässigkeit als zu weit erweist. Besonders lehrreich in
dieser Hinsicht ist die Rechtsprechung des Bayerischen Obersten Landes-
gerichts und bezw. des ehemaligen Oberster: Gerichtshofs.
Dem Urteile des letzteren vom 2. November 1874 (Samml. Bd. 5
S. 217) lag folgender Tatbestand zugrunde. Eine Gemeinde hatte ihre
Kiesgrube in solcher Tiefe ausgebeutet, daß dem benachbarten Grundstücke
die Tragfähigkeit entzogen wurde und ein Teil desselben in die Grube
hinabrutschte. Die Frage, ob ein Verschulden der Gemeinde vorlag, wurde
vom Gerichtshöfe nicht geprüft, da die Handlung nicht objektiv rechtswidrig
gewesen sei. Allgemeine Rechtsregel sei, daß man sein Recht selbst dann
ausüben dürfe, wenn man dadurch einem anderen schade, und diese Regel
sei namentlich beim Eigentume sehr bestimmt anerkannt. Ein ganz ähn-
*) Vgl. z. B. die Abhandlung von Rümelin hoc titulo im Arch. f. civ. Praxis
Bd. 88 S. 285 ff.
178 Über bewußte Fahrlässigkeit.
licher Fall wurde im Urteile vom 2. Juni 1878 (Samml. Bd. 7 S. 403)
ebenso entschieden.
Dagegen macht die Entscheidung des Obersten Landesgerichts vom
1. April 1886 (Samml. Bd. 11 S. 379) mit Recht geltend, daß die
Widerrechtlichkeit nur ausgeschlossen wäre, wenn ein Recht auf Herbei-
führung der Sachbeschädigung (oder sonstigen Rechtsverletzung) dargetan
würde. Objektiv rechtswidrig kann ja immer nur der Erfolg, die Ver-
letzung eines fremden Rechtsguts sein; die Widerrechtlichkeit kann also auch
nur dadurch ausgeschlossen sein, daß ein Recht auf Herbeiführung des
Erfolgs besteht. Auf seinem eigenen Grundstücke zu graben, ist an- sich
nichts Widerrechtliches; wird aber durch das Graben die Beschädigung
einer fremden Sache herbeigeführt, so wird die Handlung durch diesen
Erfolg zu einer objektiv widerrechtlichen.
Während nun die angeführte Entscheidung vom 1. April 1886 das
Wesen der objektiven Widerrechtlichkeit in völlig zutreffender Weise erörtert,
gelangt sie durch Anwendung des herkömmlichen Begriffs der Fahrlässigkeit
zu einem offenbar unbilligen Ergebnisse. Ein Pferd war mit den Hufen
in den Schienen der Trambahn hängen geblieben und hatte sich dadurch
eine Verletzung zugezogen. Das Gericht verurteilte die von dem Besitzer
des Pferdes beklagte Trambahngesellschaft zum Schadensersätze. Denn die
Beklagte habe die Möglichkeit solcher Unfälle erkannt. Daß eine andere
Schienenkonstruktion, durch welche solche Unfälle verhütet werden könnten,
nicht bekannt sei, mache keinen Unterschied. Nur dann sei Verschulden
ausgeschlossen, wenn der Erfolg weder vorhergesehen worden sei, noch habe
vorhergeseherr werden können*).
Neuerdings hat nun das Oberste Landesgericht die in dem ange-
führten Erkenntnisse vom 1. April 1886 und einem weiteren Urteile vom
21. Januar 1898 (Samml. Bd. 17 S. 13) niedergelegten Rechtsan-
schauungen wieder verlassen und erklärt dieselben im Urteile vom 4. De-
zember 1902 (neue Samml. Bd. 3 S. 1001 ff., bes. S. 1011) aus-
drücklich für unrichtig. Aber das Gericht ist sich über die Art des früher
begangenen Fehlers nicht völlig klar geworden. Die bisherige, durch das
Urteil vom 1. April 1886 eingeleitete Praxis wird verworfen, weil die-
*) Genau denselben Fall hatte das OLG. Stuttgart am 22. November 1895
(Seuffert's Arch. Bd. 52 Nr. 19) zu entscheiden. Es wies die Klage gegen die
Trambahngesellschaft ab, aber mit der unzutreffenden Begründung, die Anlage sei
polizeilich genehmigt und deshalb könne von einem Verschulden keine Rede sein.
Die auf Grund des Art. 105 EG. z. BGB. in Art. 58 des Bayer. Ausf.-Ges.
eingeftthrte Ausdehnung der Haftpflicht der Eisenbahnunternehmer auf Sachbeschädigungen,
welche bei dem Betrieb entstehen, würde auf den vorliegenden Fall nicht zutreffen, weil
hier der Schaden durch die Anlage, nicht beim Betriebe der Trambahn entstanden
ist (vgl. Henle-Schneider Anm. 3 zu Art. 58 AG. z. BGB.).
Über bewußte Fahrlässigkeit.
179
selbe die Begriffe der Widerrechtlichkeit und des eine solche voraussetzenden
Verschuldens vermische mit einer Haftpflicht, einer Kausalhaftung, die mit
gewissen mit Gefahr verbundenen Veranstaltungen verknüpft sei und den
Unternehmer ohne Rücksicht auf Verschulden für den aus der Gefährlichkeit
der Veranstaltung entstehenden Schaden verantwortlich mache. Genau
denselben Einwand hatte schon v. Jacubezky in seinen Bemerkungen zum
Entwurf eines BGB. S. 170 gegen das Urteil vom 1. April 1886 er-
hoben. Allein man vermißt bei dieser Kritik eine Begründung dafür,
warum in diesen Fällen kein Verschulden vorliegen und nur Gefährdungs-
Haftung in Betracht kommen könne. Daraus, daß der Fall einem durch
das Reichshaftpflichtgesetz getroffenen Tatbestände — Verletzung von Per-
sonen durch ein Eisenbahnunternehmen — ähnelt, ohne unter die Be-
stimmungen dieses Gesetzes zu fallen, kann nicht gefolgert werden, daß
nun von einer Kulpahaftung nicht die Rede sein könne. Denn selbst bei
den unter jenes Gesetz fallenden Tatbeständen kann mit der Haftpflicht auf
Grund des Gesetzes die Ersatzpflicht wegen Verschuldens nach allgemeinen
Grundsätzen konkurrieren, worauf bereits oben hingewiesen wurde.
Dem Urteile vom 4. Dezember 1902 lag folgender Tatbestand zu-
grunde. In einen Arm der Isar, welche bekanntlich öfters Hochwasser
führt, hatten die Beklagten — die Stadt München und der dortige All-
gemeine Gewerbeverein — mit wasserpolizeilicher Genehmigung ein Stau-
wehr innntten der Stadt eingebaut. Der Aufstau diente dem Betrieb
einer Wasserrutschbahn in den vom Allgemeinen Gewerbeverein 1898 und
1899 veranstalteten Ausstellungen auf der Kohleninsel in München. Bei
dem Hochwasser im Herbste 1899 wurde von den Grundstücken der Kläger
ein Teil der Bodenfläche durch die Fluten abgerissen. Dies wäre, wie die
Vorinstanzen einwandfrei festgestellt haben, nicht geschehen, wenn nicht das
Stauwehr das Abfliehen des Hochwassers gehindert hätte.
Das Oberste Landesgericht (a. a. O. S. 1011) führt aus, nach den
Entscheidungen vom 1. April 1886 und 21. Januar 1898 handele der-
jenige, der eine Veranstaltung treffe, von der er Gefahr für Dritte vor-
hersehen müsse, den mit der Gefahr Bedrohten gegenüber widerrechtlich,
und das Urteil sucht nun nachzuweisen, daß in solchen Fällen die bewußte
Gefährdung keine widerrechtliche Handlung sei. Indem die Wider-
rechtlichkeit der Handlung verneint wird, kommt es — wie bei den oben
erwähnten ursprünglichen Erkenntnissen des Obersten Gerichtshofs — gar
nicht zu einer eigentlichen Prüfung der Frage der Fahrlässigkeit. Nun
gebraucht aber das Urteil vom 1. April 1886, gegen welches polemisiert
wird, das Wort widerrechtlich, wie der Zusammenhang, ergibt, im sub-
jektiven Sinne (gleich schuldhaft), während das Urteil vom 4. Dezember
1902 widerrechtlich im objektiven Sinne meint. Auch das frühere Er-
180
Über bewußte Fahrlässigkeit.
kenutnis hatte nicht die Anschauung vertreten, daß die wissentliche Ge-
fährdung an sich schon eine objektive Widerrechtlichkeit darstelle. Das
Civilrecht kennt ja nicht den Begriff des Versuchs, es sieht in der bloßen
Gefährdung noch keinen widerrechtlichen Erfolg. Das Urteil vom 4. De-
zember 1902 geht daher fehl, wenn es (a. a. O. S. 1012) sagt, eine
Stauanlage fei in gewissem Maße gefährlich und deshalb an polizeiliche
Genehmigung gebunden, aber nicht an sich schon widerrechtlich. Die Frage
ist nicht, ob die Anlage „an sich" widerrechtlich ist, sondern ob die durch
die Anlage herbeigeführte Beschädigung des Eigentums dritter Personen
widerrechtlich ist. Ein Recht zur Verletzung fremden Eigentums hatten
die Unternehmer der Stauanlage zweifellos nicht. Ein solches Recht kann
insbesondere nicht aus der wasserpolizeilichen Genehmigung hergeleitet
werden. Die Polizeibehörde hat weder den Willen noch die Macht, die
Verletzung fremden Eigentums zu gestatten; ihre Genehmigung läßt die
bestehenden Privatrechte unberührt (vgl. auch § 26 R.-Gew.-Ordn.). „Die
Konzession ist kein Freibrief zu unverantwortlicher Schadenszufügung"
(Unger, Handeln auf eigene Gefahr S. 11). Der in dem besprochenen
Urteile wiederholt sich findende Hinweis auf die polizeiliche Erlaubnis ist
daher nicht geeignet, den Ausschluß der Widerrechtlichkeit zu begründen.
Dennoch scheint das Oberste Landesgericht geradezu ein Recht auf Ver-
letzung fremden Eigentums den Beklagten zugebilligt zu haben. Es sagt
(a. a. O. S. 1012): . . Das Recht auf Benutzung des Flusses mittels
eines Stauwerks steht dem Rechte der Eigentümer der Ufergrundstücke
gleichwertig gegenüber." Eine Vergleichung der beiderseitigen.Interessen
ist, wie oben ausgeführt wurde, für die Frage des Verschuldens von Be-
lang, aber — von dem nicht gegebenen Falle des Notstandes abgesehen —
nicht für die Frage der objektiven Widerrechtlichkeit. Wie soll daraus,
daß mein Recht so viel wert ist als ein fremdes, folgen, daß ich das
fremde Recht verletzen dürfe? Der angeführte Satz der Urteilsgründe
scheint also anzunehmen, daß „das Recht auf Benutzung des Flusses
mittels eines Stauwerks" inhaltlich geradezu ein Recht auf Verletzung
fremden Eigentums sei. In der Tat müßte das Staurecht, wenn es ein
solches absolutes Recht gäbe, notwendig diesen Inhalt haben, da jede
Stauanlage mit einer gewissen Gefahr für die Uferanlieger verbunden ist.
Allein es gibt kein Recht auf Duldung eines Stauwerks und der dadurch
herbeigeführten Beeinträchtigungen des Eigentums des Uferanlieger. Jenes
„Recht auf Benutzung des Flusses mittels eines Stauwerks" ist nichts
anderes, als ein Ausdruck für die durch die wasserpolizeiliche Genehmigung
geschaffene, Rechtslage. Sobald man zugibt, daß die polizeiliche Ge-
nehmigung nicht in die Privatrechte Dritter einzugreifen vermag, wird
auch jenem Staurechte der Boden entzogen.
Rechtsprechung. Reichsgericht (Civilsachen).
181
Die Besprechung der angeführten Urteile dürfte gezeigt haben, daß
der Begriff der Fahrlässigkeit mit Rücksicht auf die Fälle wissentlicher Ge-
fährdung noch weiterer Erörterung bedarf, und es ist zu bedauern, daß
die Praxis, welche allein imstande ist, die im einzelnen maßgebenden
Grundsätze festzustellen, sich den Weg hierzu oft verlegt, indem sie mit
Unrecht die objektive Widerrechtlichkeit für ausgeschlossen erachtet.
III. Wechlsprechung.
A. Weichsgericht (Girütsachen).
Civilprozeß.
Anfechtung des im Aufgebotsverfahren zum Zwecke der
Todeserklärung ergangenen Ausschlußurteils wegen unrichtiger
Angabe des Aufgebotstermins im Aufgebot und in der Bekannt-
machung desselben.
Die Witwe des O. O., Bürgers in I., Franziska geb. H., welche
in zweiter Ehe den Taglöhner I. Sch. in H. geheiratet hatte, wanderte
im Jahre 1849 nach dem Tode dieses zweiten Ehemanns mit ihren drei
Töchtern erster Ehe, darunter der am 27. August 1834 geborenen I. O.,
nach Nordamerika aus und wurde aus dem württembergischen Staatsverband
entlassen. Im Jahre 1876, als die Franziska geb. H. bei einer Erb-
teilung als Miterbin beteiligt war, leitete der Gemeinderat zu L. für sie
und ihre vier Töchter erster Ehe (darunter auch auch für die schon vor
der Auswanderung verstorbene M. O.) eine Abwesenheitspflegschaft ein.
Im Juni 1900 erteilte das Vormundschaftsgericht dem Pfleger, Ratsschreiber
Pf., die Anweisung, den Antrag auf Todeserklärung bei dem Amtsgerichte
zu L. einzureichen. Der Pfleger kam dieser Anweisung nach und das
Amtsgericht erließ das Aufgebot zum Zwecke der Todeserklärung der als
Ehefrau des O. O. bezeichneten Mutter und ihrer vier Töchter. Hierbei
und in der öffentlichen Bekanntmachung des Aufgebots wurde als Aufge-
botstermin „Donnerstag, der 12. März 1901, vormittags 11 Uhr" be-
zeichnet, obwohl der 12. März 1901 auf einen Dienstag fiel. Als das
Versehen bemerkt wurde, verlegte am 11. März 1901 das Amtsgericht den
Aufgebotstermin auf Donnerstag, den 25. April 1901, ohne dies öffentlich
bekannt zu machen. In diesem Termine beantragte der Pfleger, das Aus-
schlußurteil zu erlassen, während von den als verschollen aufgebotenen
Personen niemand erschienen war. In einem darauf anberaumten Ver-
kündüngstermine vom 2. Mai 1901 erging demnächst das Ausschlußurteil
dahin, daß die Frau Franziska O. geb. H. und ihre vier näher bezeichneten
Töchter, darunter auch I. O. für tot erklärt und als Zeitpunkt des Todes
der 1. Januar 1900 nachts 12 Uhr festgesteUt wurde. Die Klägerin
182
Rechtsprechung.
I- geb. O., Ehefrau des I. G. in Peoria (Staat Illinois) behauptet,
sie sei die für tot erklärte I. O. und hat am 20. Juni 1901 gegen den
Pfleger Pf. Klage mit dem Antrag erhoben, ihre Todeserklärung für zu
Unrecht erfolgt zu erklären und festzustellen, daß sie noch am Leben sei.
Beide Jnstanzgerichte haben den Nachweis der vom Beklagten bestrittenen
Identität der Klägerin mit der für tot erklärten I. O. für erbracht ange-
nommen. Der erste Richter hat der Klage in Rücksicht auf das erwähnte
Versehen bei der Anberaumung und Bekanntmachung des Aufgebotstermins
stattgegeben und hat dahin erkannt, daß die Todeserklärung der I. geb. O.
aufgehoben, die Kosten des Rechtsstreits aber dem Beklagten, und zwar nach
den Entscheidungsgründen ihm persönlich auferlegt werden. Auf die Be-
rufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht unter Abänderung des
Urteils erster Instanz die Klage abgewiesen.
Auf die Revision der Klägerin wurde das Berufungsurteil aufgehoben
und in der Sache selbst die Berufung des Beklagten gegen das landge-
richtliche Urteil mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die gerichtlichen Ge-
bühren der I. Instanz niedergeschlagen wurden. Die Kosten der Berufungs-
instanz und die Kosten der Revisionsinstanz wurden unter Niederschlagung
der gerichtlichen Gebühren dem Beklagten auferlegt.
Gründe: Die für die Anfechtung der Todeserklärung im 8 976
Abs. 1 CPO. verordnete Frist von einem Monate, deren Beginn sich nach
der Verkündung des die Todeserklärung aussprechenden Urteils zu richten
hat, ist mit der Klage nicht eingehalten. Denn sie lief, da das Urteil am
2. Mai 1901 erging, am 2. Juni 1901 ab, während die Klage erst am
20. Juni 1901 zugestellt wurde. Dagegen hat die Klägerin die Anfechtungs-
frist des tz 957 Abs. 2 CPO. eingehalten, weil, wie der Berufungsrichter
rechtlich bedenkenfrei feststellt, Klägerin nicht vor dem 20. Mai 1901 von
der Todeserklärung Kenntnis erlangt hat (8 222 CPO., 8 188 Abs. 2,
8 187 BGB.). Nach 8 976 Abs. 1 a. a. O. sind bei solcher Sachlage
der Klägerin alle Anfechtungsgründe verloren gegangen, welche sich auf die
sachliche Rechtmäßigkeit der Todeserklärung beziehen (88 973, 975 CPO.),
während sie, soweit die Anfechtungsklage auf die im 8 957 Abs. 2 Ziff. 1
bis 6 CPO. vorgesehenen Anfechtungsgründe gestützt ist, damit gehört
werden muß. Mit Unrecht behauptet die Revision, daß trotz der Nicht-
einhaltung der Frist des 8 976 Abs. 1 die Todeserklärung unter allen
Umständen aufgehoben werden müßte, weil, wie festgestellt, die als verschollen
aufgebotene Klägerin noch am Leben sei. Das Auftreten des Verschollenen
nach der Todeserklärung fällt unter keinen der Anfechtungsgründe des
8 957 Abs. 2. Eine für und gegen alle wirkende Entkräftigung der Todes-
erklärung würde daher, wenn keiner dieser formalen Anfechtungsgründe zu
ihrer Aufhebung führt, nicht mehr möglich und Klägerin in solchem, Falle
Reichsgericht (Civilsachen).
183
von dem Nachteile betroffen sein, daß sie bei der Wahrnehmung ihrer Rechte
gegenüber einem jeden, der sich auf die Todeserklärung beruft,, ihre Iden-
tität mit der für tot erklärten I. O. von neuein zu beweisen hätte (§ 18
Abs. 1 BGB.).
Der Klage durfte jedoch der Erfolg nicht versagt werden, weil der
Anfechtungsgrund des § 957 Abs. 2 Nr. 2 CPO. durchgreift. Denn bei
dem Widerspruch zwischen dem Monatstag und dem Wochentage des in
der Bekanntmachung angegebenen Anfgebotstermins hat es nicht nur dem
Aufgebote, sondern auch der Bekanntmachung an dem wesentlichen Erfordernisse
des § 947 Nr. 4 CPO. gefehlt.
Es ist zunächst unzutreffend, daß wenn diejenigen, an welche die in
dem Aufgebot enthaltenen Aufforderungen gerichtet waren, nämlich die Ver-
schollenen selbst und alle, welche über ihr Leben und ihren Tod Auskunft
zu geben vermochten (§ 964 a. a. O.), sich auf Vermutungen darüber an-
gewiesen fanden, wie sie die Anberaumung eines Termins auf „Donnerstag,
beu 12. März 1901" zu verstehen hatten, sie unter allen Umständen auf
Dienstag, den 12. März 1901 oder auf Donnerstag, den 14. März 1901
verfallen nlußten. Die Unrichtigkeit der Angabe konnte vielmehr ebenso-
wohl in der Benennung des Monats oder des Jahres vermutet, es konnte
also z. B. auch mit Donnerstag, dem .12. September 1901, Donnerstag,
dem 12. Dezember 1901 oder mit Donnerstag, dem 12. März 1903 als
dem gemeinten Tage gerechnet werden. Rechtsgrundsätzlich darf aber niemand,
dem für die Vornahme einer Handlung eine mit einem bestimmten Zeit-
punkt ablaufende Frist zu setzen ist, bei der Fristbestimmung darüber in
irgend einer Ungewißheit gelassen werden, wie lange es ihm freisteht, den
ihm drohenden Nachteil durch die Vornahme der Handlung abzuwenden.
Ebensowenig ist er verpflichtet, an der Stelle, von welcher die Fristsetzung
ausgeht, hierüber nähere Erkundigungen einzuziehen oder auf eine Ver-
besserung einer fehlerhaften Fristbestimmung hinzuwirken. Eine Fristbe-
stimnmng mit unbestimmtem Endtermine steht einem gänzlichen Mangel der
Fristbestimmung gleich. Da aber ohne eine solche das Ausschlußurteil
nicht erlassen werden darf (8 947 Abs. 2 Nr. 2, 8 964 CPO.), so kann
auch der Versuch des Oberlandesgerichts, den Erlaß des Urteils vom
2. Mai 1901 damit zu rechtfertigen, daß er nicht in dem fehlerhaft be-
stimmten, sondern in einem neuen Termine stattgefuuden hätte, daß aber
eine Bekanntmachung dieses neuen Termins nach 8 955 CPO. nicht er-
forderlich gewesen wäre, nicht zur Aufrechterhaltung der Todeserklärung
führen. Es bedurfte keiner ausdrücklichen Gesetzesvorschrift, um die An-
wendbarkeit des 8 955 in der Weise einzuschränken, einmal, daß wenn den
Beteiligten eine öffentlich bekannt gemachte Frist gesetzt ist, sie nicht ohne
öffentliche Bekanntmachung verkürzt werden darf und. sodann, daß der
184 Rechtsprechung.
Mangel einer Termins- und Fristüestimmung oder, was ihm gleichsteht,
ein ihre Bestimmtheit aufhebender Fehler durch die Anberaumung eines
neuen bestimmten Termins ohne öffentliche Bekanntmachung nicht ausge-
glichen werden kann. Es kommt hinzu, daß der Aufgebotstermin keines-
wegs nur die vom Berufungsrichter in Betracht gezogene Bedeutung hat,
den Endpunkt einer Meldefrist zu bezeichnen. Er enthält vielmehr zugleich
die an alle Beteiligten, bei der Todeserklärung aber auch an alle Unbetei-
ligten, wenn nur über die Schicksale des Verschollenen unterrichteteil Personen
erlassene Mitteilung, wann und wo über das Aufgebot mündlich ver-
handelt werden soll. Bei der Wichtigkeit, die der mündlichen Verhandlung
in einem Verfahren zukommt, welches wie das Aufgebotsverfahren zum
Zwecke der Todeserklärung darailf berechnet ist, auch unabhängig von den
Auslassungen und Beweisanträgen der Prozeßbeteiligten von Amts wegen
den Sachverhalt zu ermitteln und der Wahrheit nach Möglichkeit nahe zu
kommen (88 968, 969, 970 CPO., 8 18 Abs. 2 BGB.), würde durch die
Zulassung eines Aufgebots mit unbestimmtem Aufgebotstermin eine der
wesentlichsten Gewährschaften dafür verloren gehen, daß das Verfahren
zu dem eben bezeichneten Ziele führt.
Es entsteht daher nur noch die Frage, ob von der Vorschrift des
8 957 Abs. 2 Nr. 2, wonach, wenn die öffentliche Bekanntmachung des
Aufgebots überhaupt, oder wenn eine im Gesetze vorgeschriebene Art der
Bekanntmachung unterblieben ist, dies einen Grund zur Anfechtung des
Ausschlußurteils bildet, auch der hier vorliegende Fall mitbetroffen wird,
in welchem die Bekanntmachung zwar der zum Zwecke des Aufgebots er-
lassenen richterlichen Verfügung entspricht, der richterliche Erlaß selbst aber
in einem der durch 8 947 Abs. 2 CPO. vorgesehenen Punkte den gesetz-
lichen Anforderungen nicht gerecht wird. Daude, des Aufgebotsverfahren,
2. Aufl. S. 42 Anm. 15, Petersen-Anger Bem. 3, b'zu 8 957 und
andere verweisen auf das Urteil des Reichsgerichts vom 23. November 1893
(Entsch. Bd. 32 S. 136 ff.) und stellen den Satz auf: Der Inhalt des
Aufgebots fällt nicht unter die „Art der Bekanntmachung". Nun hat aber
bereits der VI. Civilsenat des Reichsgerichts in jenem Urteil einen Verstoß
gegen die Vorschriften des 8 947 (früher 824) Abs. 2 CPO. für geeignet
gehalten, die Anwendung des 8 957 (früher 834) Abs. 2 Nr. 2 zu be-
gründen, weil in einem solchen Falle ein dem Ausschlußurteil ent-
sprechendes Aufgebot nicht bekannt gemacht sei. Im Ergebnis ist der jetzt
erkennende Senat dieser Auffassung beigetreten. Denn erst durch die Be-
kanntmachung wird der richterliche Erlaß zum Aufgebote. Daß er auch
ohne diese als ein fertiges Aufgebot zu Recht bestände, ist ausgeschlossen.
Es handelt sich deshalb bei der öffentlichen Bekanntmachung nicht um einen
zu dem fertigen Aufgebot äußerlich hinzutretenden Prozeßakt, sondern um
Reichsgericht (Strafsachen).
185
das Zustandekommen des Aufgebots selbst. Unfertig ist indessen auch der
richterliche Erlaß, wenn er es an einem der wesentlichen Anforderungen
des ß 947 Abs. 2 fehlen läßt. Es kann somit gar keine Rede davon sein,
daß gleichviel welchen Inhalt dieser Erlaß haben mag, das Aufgebot rechts-
wirksam zustande gekommen sein könnte, sofern nur die öffentliche Bekannt-
machung diesen Inhalt getreu wiedergibt. Der im § 834 Abs. 2 Nr. 2
vorgesehene Anfechtungsgrund, daß die öffentliche Bekanntmachung „des"
Aufgebots unterblieben ist, kann mithin nur in dem Sinne verstanden
werden, daß nicht nur ein Formmangel oder ein gänzliches Unterbleiben
der öffentlichen Bekanntmachung, sondern daß ebenso der Mangel eines
für das Aufgebot seinem Inhalte nach wesentlichen Bestandteils die An-
fechtung begründet, weil auch in diesem Falle ein dem Gesetz ent-
sprechendes Aufgebot nicht veröffentlicht und deshalb ein solches über-
haupt nicht zustande gekommen ist. Es war daher in der Sache auf
Zurückweisung der Berufung zu erkennen.
Mit den Kosten des Prozesses war nach § 91 Abs. 1 CPO. als
unterliegende Partei der Beklagte zu belasten. Jedoch erschien es angezeigt,
da er ohne sein Verschulden infolge einer unrichtigen Behandlung der Sache
im Aufgeboesverfahren hiervon betroffen wird, die Bestimmung im § 6 des
Gerichtskostengesetzes anzuwenden und die gerichtlichen Gebühren nieder-
zuschlagen. Im übrigen ist die Kostenentscheidung nicht im Sinne der
Entscheidungsgründe des ersten Richters, sondern in dem Sinne zu verstehen,
daß, da zu einer Anwendung des 8 102 CPO. gar kein Anlaß vorliegt,
der Beklagte die Kosten nicht persönlich zu tragen hat, er vielmehr auch
in dieser Beziehung gemäß §§ 962, 974 Abs. 2 CPO. nur in seiner
Eigenschaft als Pfleger an dem Prozesse beteiligt ist. IV. Civilsenat
Nr. 320/02. Urteil vom 2. Februar 1903.
B. ZLeichsgerichl (Strafsachen).
Strafrecht; Spezialstrafgesetze.
§ 241 Konk.-Ordn. Nötig ist der tatsächliche Erwerb der
zu gewährenden Sicherheit.
Der Angeklagte hatte dem Gläubiger fälliger Wechselforderungen eine
Hypothek bestellt. Ob der Hypothekenbrief dem Gläubiger ausgehändigt
wurde, war nicht festgestellt.
Aus den Gründen: Voraussetzung für die Anwendung des § 241
Konk.-Ordn. war, daß der Firma N. die durch die Hypothekbestellung zu
gewährende Sicherheit tatsächlich erworben, nicht nur die Aussicht auf
Sicherung oder demnächstige Erlangung einer realen Deckung für den zu
sichernden Anspruch eröffnet wurde (Entsch. Bd. 34 S. 174). Letzteres
würde unter Umständen dann der Fall sein, wenn die Vorschriften des
186
Rechtsprechung.
BGB. als maßgebend zu erachten .wären. Dann würde nach § 1117
BGB. die Hypothek vom Gläubiger erst mit der Übergabe des Hypotheken-
briefs seitens des Eigentümers des Grundstücks erworben worden sein.
Da jedoch im Großherzogtume Sachsen-Weimar das Grundbuch noch nicht
angelegt ist, gelten die Bestimmungen des Gesetzes vom 27. Mai 1839
über das Recht an Faustpfändern und Hypotheken und nach den Be-
stimmungen dieses Gesetzes erfolgt die Bestellung der Hypothek durch Ein-
tragung in das Hypothekenbuch von^Seiten der zuständigen Behörde, neben
der Eintragung bedarf es zum Rechtsbestande der Hypothek der Ausstellung
einer besonderen Urkunde nicht und die Zeit der Erwerbung des Unter-
pfandes ist die der Eintragung in das Hypothekenbuch. Ein Anspruch
auf Sicherheitsleistung nach Art. 29 der Wechselordnung stand der Firma
N. um deswillen nicht zu, weil ihre Forderungen fällig waren, Art. 29
aber nur nicht fällige Wechselordnungen im Auge hat. UI. Strafsenat
v. 692/03, 4742/03. Urteil vom 20. April 1903 und 21. Dezember 1903.
8 184 Ziff. 1 StGB. Unzüchtigkeit einer Schrift, eines
Bildes.
Aus den Gründen: Das Urteil läßt bezüglich des Inhalts des hier
fraglichen beschlagnahmten Anfangsheftes des Werkes erkennen, daß der
Vorderrichter in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts davon ausgegangen ist, daß der Rechtsbegriff der „Unzüchtigkeit"
eine Schrift voraussetzt, welche in ihrem Zusammenhänge die Absicht er-
kennen läßt, einen Geschlechtsreiz hervorzurufen und das durch gröbliche
Verletzung des Scham- und Sittlichkeitsgefühls unbefangener Personen
erstrebt.
Verfehlt ist die Ansicht des Beschwerdeführers, daß em Bild erst
dann unzüchtig ist, „wenn es in seiner äußeren Erscheinung, in seinen
einzelnen Darstellungserscheinungen, also im Gesamtbild oder in einzelnen
Teilen an sich und durch sich unzüchtig erscheint als Bild". Die Ent-
scheidung, ob eine Darstellung oder ein Bild als unzüchtig anzusehen, ist
vielmehr, da Dinge und Handlungen, die unbedingt und unter allen Um-
ständen unzüchtig sind, zu den Ausnahmen gehören, in der Regel durch
die Rücksicht auf Personen, Verhältnisse, Zweckbestimmung und ihre Be-
ziehung auf anderweite begleitende Umstände bedingt, aus denen in Ver-
bindung mit der Darstellung ihr Charakter zu prüfen und zu bestimmen
ist. III. Strafsenat v. 4701/03. Urteil vom 28. Januar 1904.
§ 191 StGB. Der Angeklagte hatte vor der Hauptverhandlung
vom 5. August gegen den Beleidigten Anzeige bei der Staatsanwalt-
schaft wegen der strafbaren Handlung gemacht, die den Gegenstand der
verleumderischen Beleidigung bildet. Am 22. Juli wurden Hierwegen
Reichsgericht (Strafsachen).
187
polizeiliche Ermittelungen veranlaßt, am 4. August stellte der Staats-
anwalt das Verfahren ein, die hiergegen vom Angeklagten erhobene Be-
schwerde wurde vom Oberstaatsanwalt am 12. August zurückgewiesen, An-
trag auf gerichtliche Entscheidung wurde nicht gestellt. Die eingeleitete
Untersuchung ist sonach zur Zeit im Sinne des § 191 StGB, beendigt.
Daß die Endgültigkeit des Einstellungsbeschlusses erst nachträglich fest-
gestellt ist, erscheint ohne Belang. Bei der jetzigen Sachlage kann die
Vorschrift des § 191 StGB, ihrer Tendenz nach nicht mehr zur An-
wendung gelangen. Denn weder kann gegenwärtig eine gleichzeitige Ver-
handlung desselben Vorgangs vor zwei verschiedenen Behörden in Frage
kommen, noch liegt eine Ungewißheit darüber vor, daß die ursprünglich
eingeleitete Untersuchung der Staatsanwaltschaft zu einem Ergebnisse führen
kann, das auf die Entscheidung über die vorliegende Anklage von Einfluß
sein würde. Hl. Strafsenat v. 4759/03. Urteil vom 28. Januar 1904.
§ 197 StGB. Zum Begriffe der Ermächtigung. Die Stadt-
verordnetenversammlung hatte beschlossen, sich der Beleidigungsklage gegen
den Angeklagten anschließen zu wollen und hat unter Überreichung einer
vom Magistrate beglaubigten Abschrift dieses Beschlusses der Stadt-
verordnetenvorsteher bei der Staatsanwaltschaft schriftlich Strafantrag
gestellt. Nun ist bei den Beleidigungen, von denen die §§ 99, 101, 197
StGB, handeln, die Strafverfolgung allerdings nicht, wie bei den übrigen
Beleidigungen, von einem Strafantrage, sondern von der Ermäch-
tigung des Verletzten abhängig gemacht. Da aber in dem Strafantrage
die bestimmte Erklärung des Willens der Stadtverordnetenversammlung
auf Verfolgung der Beleidigung erkennbar zum Ausdrucke gebracht worden
ist, muß'darin auch die Ermächtigung zur Strafverfolgung als inbegriffen
angesehen werden. III. Strafsenat D. 5113/03. Urteil vom 25. Januar 1904.
H 240 StGB. Aushängen von Türen und Fenstern in einer
Mietwohnung.
Die Angeklagten leiten aus dem ihnen nach § 554 BGB. zustehenden
Rechte sofortiger Kündigung die Befugnis her, ihren Räumungsanspruch
im Wege der Selbsthilfe zu verwirklichen. Dies ist nicht zutreffend. Er-
laubte Selbsthilfe schließt allerdings die Widerrechtlichkeit des Zwanges
nach § 240 aus. Die Voraussetzungen des § 229 BGB. waren aber im
vorliegenden Falle nicht gegeben. Diese Voraussetzungen gelten aber auch
für Geltendmachung des dem Vermieter nach § 554 BGB. zustehenden
Räumungsanspruchs. Daß der Gläubiger zur Anwendung von Selbst-
hilfe nicht schon wegen der mit der gerichtlichen Geltendmachung stets ver-
bundenen Verzögerung der Verwirklichung seines Anspruchs berechtigt ist,
bedarf keiner Ausführung.
188
Rechtsprechung.
Wenn die Angeklagten geltend machen, das von ihnen angewandte
Mittel sei nicht bewußt widerrechtlich gewesen, so befinden sie sich in einem
für das Revisionsgericht unbeachtlichen Widerspruche mit dem Vorder-
richter, welcher feststellt, daß die Angeklagten das Bewußtsein von der
Widerrechtlichkeit ihrer Handlung gehabt haben. III. Strafsenat D. 4885/03.
Urteil vom 4. Februar 1904.
§§ 249, 223, 223a, 73 StGB. Jdealkonkurrenz zwischen
Raub und Körperverletzung.
Nicht jede gegen die Person eines anderen gerichtete Gewalt schließt
mit Notwendigkeit eine Körperverletzung oder Gesundheitsbeschädigung
dieses anderen in sich und es läßt sich deshalb die Annahme von Jdeal-
konkurrenz zwischen Raub und Körperverletzung überhaupt rechtlich nicht
beanstanden. Keinesfalls aber ist Jdealkonkurrenz von Raub und einem
der vielgestaltigen Tatbestände des 8 223a ausgeschlossen. Der Tat-
bestand des Raubes erfordert nur Gewaltanwendung gegen eine Person,
nicht aber, sofern nur einfacher Raub im Sinne des 8 249 StGB, in
Betracht kommt, eine Körperverletzung oder gar eine gefährliche Körper-
verletzung. Das gleiche gilt für das Verhältnis zwischen Körperverletzung
und räuberischer Erpressung. III. Strafsenat D. 6123/03. Urteil vom
21. Januar 1904.
0. ZSayer. Oberstes LarrÜesgerichL in München (Givitsachen).
Civilrecht.
Haftung der Gemeinden für den Schaden, der daraus ent-
steht, daß die auf ihrem Grund und Boden errichteten öffent-
lichen Wege nicht in einem jederzeit die Sicherheit ungefährdeten
Verkehrs gewährleistenden Zustand unterhalten wurden. Ein-
rede des eigenen Verschuldens des verletzten und infolge der
Verletzung gestorbenen Unterhaltspflichtigen gegen die Klage des
Unterhaltsberechtigten. Erfordernis genügender Feststellung des
Verschuldens (Bayer. LR. sGem. Rechts; BGB. §§ 823f 844, 254;
Einf.-Ges. Art. 170).
Mit Recht haben die Vorinstanzen angenommen, daß das Bayer. LR.
der Beurteilung des streitigen Rechtsverhältnisses zugrunde zu legen ist;
denn für das Schuldverhältnis aus einer unerlaubten Handlung ist der
Zeitpunkt der Handlung, nicht der Zeitpunkt des eingetretenen Erfolgs
entscheidend (Art. 170 Einf.-Ges. z. BGB.; Planck, Komm. Bem. 3;
Niedner, Komm. Bem. 6). Der Anspruch der Kläger ist allerdings ein
selbständiger, nicht von der Person des P. abgeleiteter, aber daraus folgt
nicht, daß die Beklagte auf ein Verschulden des P. sich nicht berufen kann.
Die Beantwortung der Frage, ob dies zulässig ist, hängt davon ab, welche
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
189
Stellung dem Schadenersatzansprüche der Hinterbliebenen im Systeme des
Gesetzes angewiesen ist. Ein allgemeiner Gerichtsgebrauch gewährte im
Falle der Tötung des Ehemanns, beziehungsweise Vaters der Witwe und
den Kindern in Anlehnung an die Bestimmungen des Aquilischen Gesetzes
einen Schadensersatzanspruch (Mugdan, Materialien Bd. 2 S. 428). Auf
diesem Standpunkte steht das Bayer. Landrecht. Hiernach bemißt sich der
Schadensersatzanspruch der Hinterbliebenen nach den Grundsätzen des
Aquilischen Gesetzes und hieraus folgt, daß der Beschädiger, soweit er sich
auf das eigene Verschulden des Verletzten berufen kvnn, auch demSchadens-
ersatzanspruche der Hinterbliebenen gegenüber diesen Einwand Vorbringen
darf (vgl. auch Planck, BGB. Bem. zu § 844). Daß nach Bayer. LR.
der Schadensersatzanspruch ausgeschlossen ist, wenn den Verletzten eine Mit-
schuld trifft, ist in ständiger Rechtsprechung festgehalten (vgl. übrigens
8 254 BGB.).
Es handelt sich nicht bloß darum, ob den P. ein Verschulden trifft,
sondern auch darum, ob der Stadtgemeinde W. ein solches Zur Last fällt,
die Entscheidung hierüber unterliegt der Nachprüfung des Revisionsgerichts
(Samml. v. Entsch. u. s. w., neue Folge Bd. 2 S. 99, Bd. 3 S. 232).
Nach beiden Richtungen hin können die festgestellten Tatsachen nicht als
genügend erachtet werden, um die Annahme eines Verschuldens zu be-
gründen. Indem die Stadtgemeinde bestreitet, daß auf ihrer Seite ein
Verschulden vorliegt, stützt sie sich allerdings zum Teile auf irrige Rechts-
anschauungen. Die Ausstellung, niemand habe ein Recht darauf, daß ein
öffentlicher Weg in einem ungefährlichen Zustande sich befindet, scheint sich
auf einen mißverstandenen Satz in Seydel's Staatsrecht, 2. Anfl. Bd. 3
S. 298 zu gründen, wo es heißt: „Es besteht kein subjektives Recht auf
den Bestand öffentlicher Wege und ebensowenig auf eine bestimmte Ein-
richtung oder einen bestimmten Zustand derselben. Der einzelne mich sich
bei dem bescheiden, was und wie es dargeboten wird." Hierbei bezieht
sich Seydel auf die in der Samml. v. Entsch. Bd. 7 S. 50, 842 und
Bd. 8 S. 611 veröffentlichten oberstrichterlichen Erkenntnisse, und diese
Bezugnahme kann als Erläuterung dienen, in welchem Sinne die obigen
Sätze gemeint sind. In jenen Erkenntnissen ist nämlich ausgeführt, daß
die Verwaltung an einem öffentlichen Wege Änderungen vornehmen kann
und daß von einem erworbenen Privatrechte der einzelnen auf die bis-
herige Benützungsweise der Straße keine Rede sein kann (vgl. auch Kahr,
Gemeindeordnung Bd. 1 S. 396). Wenn aber die Gemeinde einen Weg
für den öffentlichen Verkehr bestimmt und eingerichtet hat, so ist sie ver-
pflichtet, ihn in zweckentsprechendem Zustande zu unterhalten und die Vor-
kehrungen zu treffen, die zur Sicherheit des Verkehrs erforderlich sind.
Es trifft hier der gleiche Rechtsgrund zu, aus dem der Hausbesitzer, wenn
190 Rechtsprechung. Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
er einen Verkehr in seinem Hause herstellt, fitf die Sicherheit des Verkehrs
zu sorgen hat (Entsch. d. RGer. in Civils. Bd. 33 S. 229; Juristische
Wochenschr. 1898 S. 85 Nr. 63, 1901 S. 143 Nr. 12; Samml. von
Entsch. Bd. 13 S. 604, Bd. 17 S. 110). Die Gemeinde kann einen
öffentlichen Weg auflaffen, aber solange er dem Verkehre dient, muß sie
ihn unterhalten und wenn durch Versäumung dieser Pflicht ein Schaden
entsteht, so ist sie ersatzpflichtig. Die Unterhaltungspflicht der Gemeinde
ist auch durch den Art. 38 Gem.-Ordn. begründet (Kahr, Gem.-Ordn.
Bd. 1 S. 367, 818, 977; Krais, Handbuch der hm. Verwaltung, 3.Aufl.
Bd. 3 S. 107) und es läßt sich nicht bezweifeln, daß auch die Nicht-
beachtung einer öffentlich-rechtlichen, den Schutz von Personen bezweckenden
Vorschrift zum Schadensersätze verpflichtet (Kahr, Gem.-Ordn. Bd. 1
S. 373; Gierke, Genossenschaftstheorie S. 790; Samml. von Entsch.,
n. F. Bd. 2 S. 99; vgl. auch Planck, BGB. S. 611 zu 8 823). Was
im einzelnen Falle zu tun ist, bemißt sich nach den Umständen. Jeden
Unglücksfall zu verhüten, ist nicht möglich, und es kann nicht verlangt
werden, daß stets gegen jede nur denkbare Gefahr Vorkehrungen getroffen
werden müssen; es ist darauf zu sehen, was nach vernünftigem Ermessen
und nach den örtlichen Verhältnissen erforderlich ist (Jur. Wochenschr. 1900
S. 164 Nr. 38). Das Berufungsgericht hat sich den Ausführungen des
Erstrichters, soweit sie ein Verschulden der Beklagten darlegen, ange-
schlossen. Nach der Feststellung des Erstrichters war am Tage des Un-
falls kein Glatteis vorhanden, sondern der Weg durch das mehrtägige
Fahren und Schleifen der Eisfuhrwerke glatt geworden. Weiter aber
stellte der Erstrichter fest, daß am Tage des Unfalls den ganzen Morgen
hindurch Eisfuhrwerke verkehrten und an der abschüssigen Stelle, wo P.
zu Falle kam, gebremst wurden, so daß durch die schleifenden Räder der
nicht tiefe Schnee fest zusammengedrückt wurde. Hiernach ist es möglich,
daß die gefährliche Glätte erst am Tage des Unfalls entstand, und der
Vertreter der Beklagten hat in der zweiten Instanz behauptet, daß das
Zusammenfahren des Schnees am Tage des Unfalls und bis unmittelbar
vor dem Unfall erfolgte. Diese Behauptung ist erheblich, denn wenn sie
wahr ist, so kann es zweifelhaft sein, ob eine schuldhafte Verspätung vor-
lag, wenn nachmittags zwischen 2 und 3 Uhr gestreut wurde. Das Be-
rufungsgericht hat jedoch diese Behauptung nicht gewürdigt; es hat sich
auf die Feststellung beschränkt, daß der Bahnhofsteig „zur kritischen Zeit"
sehr glatt und nicht mit Sand bestreut war, ohne zu prüfen, seit wie
lange die Glätte schon bestanden hatte. Die Ansicht, daß die Gemeinde
auch für die Entdeckung unbekannter Mängel zu sorgen hat, ist nur unter
der Einschränkung richtig, daß sie bei Anwendung gehöriger Sorgfalt
Veranlassung hatte, Mängel zu vermuten. (Es wird dann ausgeführt,
Literatur.
101
daß die bei der Beantwortung der Frage des Verschuldens der beklagten
Stadtgemeinde sowohl, als des verletzten P. weiter in Betracht kommenden
Tatumstände teils nicht vollständig, teils nicht richtig gewürdigt seien.)
ll. Civ.-S. Nr. I 115/02; Urteil vom 22. Dezember 1902.
IV. Literatur.
1) C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung (Oskar Beck), München.
a) Kommentar zur Civilprozeßordnung (in der Fassung der Bekanntmachung
vom 20. Mai 1898) nebst dem Einführungsgesetze von vr. Lothar Seuffert,
o. ö. Professor der Rechte in München. Neunte, neu bearbeitete Auflage.
München 1904. Erste Lieferung (§§ 1—97) 160 S. Preis 3 Mk. 40 Pfg.
Kaum ist die letzte (4.) Lieferung der achten Auflage dieses Standardworks des
deutschen Civilprozeßrechts erschienen (1903), so dürfen wir auch schon den Beginn des
Erscheinens der neunten Auflage begrüßen. Und haben diese Blätter die achte Auflage
mit voller, herzlicher Freude empfangen (s. Jahrg. 66, 1901 S. 168 und S. 504), so
teilen wir auch heute diese Empfindung mit den sämtlichen Juristen unseres deutschen
Vaterlandes, die sich mit bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zu befassen und Lothar
Seuffert's CPO. bereits längst in einer der bisherigen Auslagen schätzen gelernt
haben. Bücher haben ihre Schicksale, sind aber auch ihres Schicksals Schmied; und die
Seuffert'sche CPO. hat sich ihr Schicksal selbst verdient, das nun zuletzt darin be-
stand, daß alsbald nach dem Erscheinen der letzten Lieferung die ganze 8. Auflage ver-
griffen war und zahlreiche Bestellungen nicht mehr befriedigt werden konnten. Auf
Einzelheiten, insbesondere die Resultate der neuen sorgfältigen Überarbeitung, die der
Verfasser dem Werke nun wiederum auf's neue angedeihen ließ, hier einzugehen, müssen
wir uns heute leider versagen. Nur Glück wünschen wollen wir noch dem Verfasser, dem
Verleger und den Benützern des Werkes zu dieser neuesten Verjüngung des letzteren. 0.
b) Der Kommentar zur Gewerbeordnung für dasDeutsche Reich von vr. Robert
von Landmann und 1)r. Gustav Rohmer (s. Bl. f. RA. 68. Jahrg. S. 44)
liegt nun in 4. Auflage vollendet vor. Preis geb. 30 Mk.
Die dankenswerte Neubearbeitung des Werkes hat die Aufgabe in vorzüglicher
Weise gelöst, unter Berücksichtigung der einschlägigen Gesetzgebung und Rechtsprechung
allen ein auf wissenschaftlicher Basis beruhendes Handbuch zu bieten, die sich mit dem
Reichsgewerberecht in Theorie und Praxis zu befassen haben. Als Anhang II ist der
Auflage eine von vr. Gustav Rohmer erläuterte Ausgabe des Reichsgesetzes vom
30. März 1903, betr. Kinderarbeit in gewerblichen Betrieben, beigegeben, die auch als
Separatausgabe im C. H. Beck'schen Verlag, München (roter Leinwbd. Preis 1 Mk.
20 Pfg.) erschienen ist. v.
2) Otto Liebmann, Verlag, Berlin.
Die Preußischen Strafgesetze. Zweite, gänzlich neu bearbeitete und vermehrte
Auflage. Erläutert von A. Groschuff, weil. Senatspräsidenten beim Kammer-
gericht, G. Eichhorn, Senatspräsidenten beim Kammergericht und vr. H.
Delius, Landgerichtsrat. Erste Lieferung. Berlin 1903. Preis 4 Mk.
Komplet ca. 20 Mk.
Da seit dem Erscheinen der 1.. Auflage dieses Werkes nahezu 8 Jahre verstrichen
sind, ist eine 2. Auflage dieses praktischen Sammelwerks bereits längst ein Bedürfnis;
diesem kommt die vorliegende Auflage umso besser entgegen, als in ihr sämtliche seit der
192
Literatur.
1. Auflage außer Kraft getretenen Gesetze ausgeschieden, die neu ergangenen aber ein-
geschaltet sind und auf die Rechtsprechung besonderes Gewicht gelegt worden ist. Zahl-
reiche bisher noch nicht gedruckte Urteile des Kammergerichts sind nun berücksichtigt.
G.
3) Carl Heymann's Verlag, Berlin.
Die Beweislast im Civilprozesse mit besonderer Rücksicht auf das Bürgerliche
Gesetzbuch. Ein Handbuch für die Praxis von B. Betzinger. Zweite, um-
gearbeitete Auflage. 1904. XVI und 196 S.
In der 1894 erschienenen ersten Auflage dieses Buches sollte der erste Teil in
254 sachlich geordneten Urteilsauszügen ein Bild der Entwickelung bieten, welche die
deutsche Rechtsprechung der letzten 30 Jahre hinsichtlich der Beweislast aufweist. Diese
Urteilsauszüge wurden bei der zweiten Auflage in einem selbständigen Ergänzungsbande
zusammengestellt, wodurch die zweite Auflage von 382 aus 196 Seiten zusammenschmolz.
In 6 Abschnitten werden jetzt materiellrechtliche Vorfragen, die Grundlagen der Beweis-
lastverteilung im allgemeinen, die Beweislast-Regelung im positiven Rechte, einzelne
Schwierigkeiten, Streitfragen bezüglich des sogenannten qualifizierten Geständnisses,
scheinbare Ausnahmen von der Beweislastregel behandelt; im 7. Abschnitte wird gleich-
sam als Ersatz des 1. Teiles der ersten Auflage Kasuistik zur Beweislasttheorie gegeben,
der Anhang enthält auszüglich „Bemerkungen zu einigen Urteilen des badischen Ober-
hofgerichts in Mannheim, die Behandlung des sog. qualifizierten Geständnisses be-
treffend" (1867) von Oberhofgerichtsrat I. B. Betzinger, dem Vater des Verfassers.
Das vom Verfasser behandelte Thema ist ein namentlich infolge der Streichung der in
den Z8 193 -198 des Entwurfs des BGB. enthalten gewesenen Grundsätze über den
Beweis neuerdings von der Wissenschaft mit Vorliebe behandeltes. Betzinger be-
arbeitet dieses Feld mit Selbständigkeit und Gründlichkeit; insbesondere ist es in der
Lehre vom qualifizierten Geständnisse die Frage der Leugnungstheorie gegenüber der
Einredetheorie, für welch' letztere er mit lebhafter Wärme und überzeugender Schärfe
auftritt. Er führt aus, daß die Leugnungstheorie einer Reihe von anerkannten und
grundlegenden Gesetzen des Prozeßrechts und der juristischen Logik widerspricht und bei
folgerichtiger Durchführung die Wahrheit des Eides und das objektive Recht gefährdet.
Er formuliert leitmotivartig die allgemeine Beweislastregel dahin, daß jede Partei den
Mindesttatbestand der für ihren Sachantrag vorteilhaften Rechtsnorm im Prozesse zur
Feststellung zu bringen hat. Ob freilich die bei der Begründung beliebte Aufftellung
der „Regelnormen", der „Gegennormen", der „Gegen-Gegennormen", der „dreifachen
Gegennorm", der „ansprucherzeugenden, anspruchvernichtenden, anspruchhindernden (keim-
zerstörenden) Norm" —, welche Aufstellung an die Auseinandersetzung der Tön' und
Weisen, gar viel an Nam' und Zahl, welche David, Sachsens Lehrbube, dem Walther
von Stolzing in den Meistersingern gibt, erinnert — den Praktiker, dem das Handbuch
gewidmet ist, für sich zu gewinnen vermag, dürfte ftaglich erscheinen. Nicht für Bayern
zutreffend wird die Bemerkung S. 3 sein, daß bei den landesrechtlichen Enteignungs-
gesetzen die materielle Rechtsnorm nicht revisibel ist (vgl. 8 6 der Kaiserlichen Ver-
ordnung vom 28. September 1879). B.
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Joseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: I>r. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
69. Jahrgang.
M 10.
7. Mai 1901.
Dr. I. A. SeufferL's
Mlätler für Wechtsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Gjthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
I)r. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Zur hypothekenrechtlichen Überleitung. II. Der Baukapitalsvertrag nach dem in Bayern
geltenden Rechte. III. Rechtsprechung: Reichsgericht (Strafsachen); Bayer. Oberstes Landes-
gericht in München (Civilsachen). IV. Literatur.
I. Aur hypothekenrechttichen Aöerteitung.
Von f. Notar Dr. Dennler in Lauf.
I. Nach § 48 GBO. sind bei der Eintragung eines für Mehrere
gemeinschaftlichen Rechtes im Grundbuche, wenn die Mehreren nicht eine
Gemeinschaft zur gesamten Hand bilden, die Anteile der Berechtigten nach
Bruchteilen anzugeben.
Die ziffernmäßige Angabe der Größe eines Bruchteils ist Voraus-
setzung einer Verfügung über ihn, da nach herrschender Anschauung die
Vermutung des § 742 BGB. einen genügenden Beweis für das Grund-
buch nicht abgibt (Rechtspr. d. Oberlandesgerichte Bd. 6 Nr. 76c; Lobe,
Centralbl. Bd. 4 S. 97).
Die Bezeichnung der Bruchteile hat, worauf letzthin Kübler in
Nr. 22 dieser Zeitschrift hingewiesen hat, auch schon bei den jetzt er-
folgenden Eintragungen in unserem Hypothekenbuche zu geschehen.
Es fragt sich nun, ob auch über die bisherigen Eintragungen eine
Verfügung erst dann getroffen werden kann, wenn vorher die Bruchteile
vermerkt werden.
Bejaht wird diese Frage u. a. vom Kammergerichte mit Beschluß
vom 8. Oktober 1900 (Lobe a. a. O. Bd. 1 S. 531; Rechtspr. d. Ober-
landesgerichte Bd. 1 S. 4) und vom 8. April 1903 (Lobe a. a. O.
Bd. 4 S. 117; Rechtspr. d. Oberlandesgerichte Bd. 6 S. 488), vom
Oberlandesgericht Dresden mit Beschluß vom 11. November 1902 (Lobe
a. a. O. Bd. 1 S. 808 Nr. 474 a) und vom Reichsgericht mit Urteil vom
4. März 1903 (Entsch. d. RGer. in Civils. Bd. 54 S. 86).
LXJX
104
Zur hypothekenrechtlichen Überleitung.
Verneint wird sie vom Landgerichte Köln (Lobe a. a. O. Bd. 1
S. 280).
Wie hieraus ersichtlich, ist die Rechtsprechung überwiegend der ersteren
Anschauung; die Folge davon ist, daß, wenn eine Verfügung über ein
solch gemeinschaftliches Recht getroffen werden will, erst vorher immer das
Grundbuch durch Eintragung der Bruchteile zu berichtigen ist (Entsch. d.
RGer. a. a. O.).
Dies muß aber bei den vielen bisherigen Eintragungen im Hypo-
thekenbuch ohne Angabe der Bruchteile zu großen Weiterungen führen,
zumal die Grundbuchberichtigung wohl meist erst im Wege der Klage er-
langt werden kann.
Es dürfte deshalb im Interesse des Rechtsverkehrs liegen, durch
Landesgesetz die Vermutung des § 742 BGB. auf die bisherigen Ein-
tragungen auszudehnen.
Der erste Entwurf zum BGB. enthielt ja schon in 8 827 eine be-
zügliche materiell-rechtliche Bestimmung, dahin gehend, daß beim Mangel
besonderer Angaben im Eintragungsvermerke mehrere im Grundbuche zu
gemeinschaftlichem und ungeteiltem Rechte eingtragene Personen als Ge-
meinschafter zu gleichen Bruchteilen zu gelten haben. Der 8 827 wurde
aber in der zweiten Kommission gestrichen und dafür dann in Ergänzung
der Ordnungsvorschrift des § 27 Entwurf I GBO. der jetzige 8 48 ge-
schaffen..
Die Gesetzgeber des BGB. hatten also selbst schon ein Bedürfnis für
eine solche Vorschrift empfunden; daß sie jetzt nachträglich durch Landes-
gesetz in dein obigen Sinne erlassen werden kann, dürfte keinem Bedenken
unterliegen, da ß 48 GBO. sich eigentlich nur auf erst zu betätigende
Eintragungen bezieht, und übrigens auch nur eine Sollvorschrift enthält,
also keine imperative Bedeutung hat (Rechtspr. Bd. 6 Nr. 62a; Entsch.
d. RGer. in Civils. Bd. 54 S. 364).
II. Nach 8 54 Hyp.-Ges. kann der Hypothekgläubiger bei Werts-
minderung des verhypotherierten Gegenstandes durch den Schuldner seine
Befriedigung vor der Verfallzeit fordern oder eine einstweilige Verfügung
auf Einstellung der schädigenden Handlungen beantragen.
Dieser Bestimmung entsprechen die 88 1133 und 1134 BGB., wo-
nach bei bereits eingetretener Verschlechterung des Grundstücks sofortige
Befriedigung, bei drohender Verschlechterung die Erlassung gerichtlicher
Sicherheitsmaßregeln verlangt werden kann.
So gut die Intention dieser Bestimmungen ist, so enthalten sie doch
keinen genügenden Schutz der Hypothekgläubiger; denn die Anwendung
dieser Schutzmittel hängt immer davon ab, daß der Hypothekgläubiger
Der Baukapitalsvertrag nach dem in Bayern geltenden Rechte. 1<)5
Kenntnis von den gefährdenden Handlungen hat; das ist aber oft nicht
der Fall.
Nach Staudinger, Komm. z. BGB., 1. Ausl. Anm. 2 b ist die
Abtragung eines Hauses zum Zwecke eines Neubaues keine Gefährdung,
wenn der Eigentümer für die Wiederherstellung ausreichend Sicherheit zu
bieten vermag.
Der Hypothekgläubiger aber kann sich diese Sicherheit auch nur ver-
schaffen, wenn er vom Neubau weiß; so ist es denn auch tatsächlich vor-
gekommen, daß ein Haus eingerissen wurde, der Hypothekgläubiger hier-
von aber erst erfuhr, als der Neubau mangels des nötigen Baukredits
in's Stocken geriet, und der Hypothekgläubiger so als Pfandobjekt lediglich
einen halben Neubau hatte.
Es dürfte deshalb angezeigt sein, wenn die Hypothekglänbiger über
solche gefährdenden Handlungen, als welche in der Hauptsache wohl Ein-
legung von Gebäuden zum Zwecke des Neubaues und Waldrodungen zu
betrachten sind, von den Verwaltungsbehörden, soweit sie die Vornahme
dieser Handlungen genehmigen müssen, durch. Vermittelung des Hypotheken-
amts in Kenntnis gesetzt würden; gar manche nicht unbeträchtliche Ver-
mögensbeschädigung könnte so hintangehalten werden.
H. Der WaukaprtatsverLrag nach dem in Wayern geltenden Wechte*).
"Von Rechtsanwalt Dr. Max Friedländer in München.
§ 1. Begriff und rechtliche Natur des Baukapitalsvertrags.
Unter den zahlreichen neuen Vertragsformen, welche das moderne
Wirtschaftsleben geschaffen hat, nimmt der Baukapitalsvertrag eine, hervor-
ragende Stellung ein. Die selbständige Bedeutung dieses Rechtsinstitnts
ist in der Praxis längst anerkannt worden**). Die Wissenschaft hat dem-
selben aber noch fast gar keine Beachtung geschenkt. Auch die Gesetzgebung
hat den Baukapitalsvertrag bis jetzt ignoriert, und es ist dem in Aussicht
stehenden Reichsgesetz über den Schutz der Bauforderungen Vorbehalten,
zum ersten Male diese Materie gesetzlich zu regeln***).
*) Die nachstehende Abhandlung ist im wesentlichen einem Vortrag entnommen,
den der Verfasser am 22. Januar 1904 in der Juristischen Gesellschaft München ge-
halten hat.
**) Sehr prägnant sind die Ausführungen der Reichsgerichtsentscheidung Bd. 37
S. 336.
***) Vgl. die Entwürfe des Reichsjustizamts vom Jahre 1901, besonders die
§§ 20, 21 und 22. Dort ist die rechtliche Natur des Baukapitals mit großer Schärfe
zum Ausdrucke gebracht, und die Theorie des Zweckdarlehens kommt voll zu ihrem
Rechte.
IW
Der Baukapitalsvertrag nach dem in Bayern geltenden Rechte:
Der BaukapitaLsvertrag ist derjenige Vertrag, durch welchen sich der
eine Teil — der Baukapilalist — verpflichtet, dem anderen Vertrags-
kontrahenten — dem Anwesensbesitzer -- ein Darlehen zum Zwecke der
Errichtung eines Baues zu geben, wogegen der Darlehensnehmer sich ver-
pflichtet, den Bau unter Verwendung der Baugelder auszuführen und zur
Sicherheit für das zu gewährende Baudarlehen auf dem Anwesen Hypothek
bestellt. Charakteristisch ist ferner, daß die Auszahlung des Baukapitals
meist in fortlaufenden Raten nach Maßgabe des fortschreitenden Baues
erfolgen soll — und zwar gewöhnlich nach einem ziffernmäßig voraus-
bestimmten Plane — und daß der Anwesensbesitzer bezüglich der Aus-
führung des Baues bestimmte Normen einzuhalten hat. Trotzdem das
Baukapital erst allmählich Schritt für Schritt ausbezahlt wird, erfolgt so-
fort die Eintragung einer Definitivhypothek — nicht bloß einer hypo-
thekarischen Kaution — für die ganze Baukapitalssumme, deren Empfang
im Voraus in der Hypothekenurkunde vom Anwesensbesitzer bestätigt wird.
Meist verpflichtet sich der Anweseusbesitzer zur sofortigen Verzinsung des
ganzen, noch gar nicht ausbezahlten Darlehens, von welchem ferner der
Baukapitalist üblicherweise von vorneherein die sogenannte Provision, das
Hauptentgelt für die Darlehensgewährung, in Abzug bringt.
Aus der soeben gegebenen Begriffsbestimmung des Barlkapitalsvertrags
ergibt sich sofort zweierlei.
Wirtschaftlich folgt daraus die Tatsache einer ganz außergewöhnlichen
ökonomischen Abhängigkeit des Bauunternehmers von dem Baukapitalisten;
ersterer besitzt in der Mehrzahl der Fälle außer dem Anwesen kein nennens-
wertes Vermögen, und wirtschaftlich gebietet auch über das Anwesen,
wenigstens bis zur Vollendung des Baues, der Baukapitalist.
Aus der allgemeinen Begriffsbestimmung des Baukapitalsvertrags er-
gibt sich ferner sofort die rechtliche Natur desselben.
Der Baukapitalsvertrag ist kein gewöhnlicher Darlehens-Vorvertrag,
sondern ein paetum sui generis, und, was besonders zu beachten ist, ein
gegenseitiger Vertrag im Sinne des BGB.*). Die §§ 320 bis 327
dieses Gesetzes finden daher unbeschränkte Anwendung. Wenn also z. B.
der Anwesensbesitzer vertragswidrig nicht baut, so kann ihm der Bau-
kapitalist zur vertragsmäßigen Fortsetzung des Baues eine Frist bestimmen
und nach Ablauf der Frist vom Vertrage zurücktreten oder Schadensersatz
wegen. Nichterfüllung verlangen. Da die teilweise Erfüllung der Ver-
pflichtung zum Bauen hier meist für den Baukapitalisten kein Interesse
haben wird, so wird der Verzug des Anwesensbesitzers in der Regel zur
Aufhebung des ganzen Vertrags, d. h. zur sofortigen Rückforderung der
bereits ausbezahlten Beträge gemäß §§ 326, 325 BGB. führen.
*) Vgl. Reichsgericht Bd. 37 S. 336.
Der Baukapitalsvertrag nach dem in Bayern geltenden Rechte.
197
Auch ß 321 und Z 610 BGB. können Anwendung finden. Doch ist
hierbei eine Tatsache nicht außer Acht zu lassen. Der Vorbesitzer des
Bauplatzes weicht mit seinem Kaufschillingsreste meift dem Baukapitalisten
im Range aus, so daß dessen Hypothek die erste Stelle einnimmt. Die
Sicherheit für die Baukapitalshypothek besteht daher in diesen Fällen nicht
allein in dem zu errichtenden Baue, sondern — freilich nur zum weitaus
kleineren Teile — auch in dem Bauplätze selbst. Insoweit es sich daher
um Auszahlungen handelt, welche durch den Baustellenwert zweifellos noch
gedeckt werden, ist bei Anwendung der 88 321 und 610 BGB. der vom
Reichsgericht in seiner Entscheidung Bd. 53 S. 244 aufgestellte Grundsatz
zu berücksichtigen, wonach diese Bestimmungen dann nicht zur Anwendung
kommen, wenn die Gegenleistung durch Hypothek absolut sichergestellt ist.
8 2. Der Inhalt des Baukapitalsvertrags.
I.
Der Baukapitalist verpflichtet sich zur Gewährung eines Zweckdar-
lehens. Es gehört zum Wesen und zum Inhalte des Vertrags, daß das
Darlehen zu Zwecken des Baues hergegeben und von dem anderen Teile
zu Zwecken des Baues verwendet wird.
Es entsteht zunächst die Frage, welche Leistungen als Vertragserfüllung
seitens des Baukapitalisten anzusehen sind, oder — hypothekenrechtlich aus-
gedrückt — welche Leistungen der Kapitalist in die als Baukapitals- oder
Baudarlehenshypothek bezeichnte Hypothek einrechnen darf.
Das Bayerische Hypothekenrecht beruht auf dem Prinzipe der Spezialität.
Es ist notwendig, diesen Begriff etwas näher zu erörtern. Die Definitiv-
hypothek — im Gegensätze zur hypothekarischen Kaution — kann nur für
eine bestimmte Forderung errichtet werden, d. h. für eine Forderung, welche
mindestens dem Entstehungsgrunde und der Summe nach bestimmt ist. Das
Erfordernis der bestimmten Summe ist klar und unterliegt keinem Zweifel.
Was aber die Bestimmtheit des Entstehungsgrundes anbetrifft, so kommt in
Betracht, daß in dem Bayerischen Hypothekengesetze die Eintragung des Ent-
stehungsgrundes oder einer sonstigen Bezeichnung der Forderung nicht als
unbedingt notwendiges Erfordernis für die Gültigkeit der Hypothek ange-
führt ist. Da aber erst durch die Eintragung in's Hypothekenbuch die
Hypothek entsteht, so liegt die Annahme nahe, daß eine Bestimmtheit des
Entstehungsgrundes nicht erforderlich sei.
Dennoch behaupte ich, daß dies ein Irrtum ist*). Die Hypothek ist
anerkanntermaßen und nach der ausdrücklichen Bestimmung in 8 2 Hyp.-
*) Auch Regelsberger, Bayerisches Hypothekenrecht (2. Auflage) S. 127 be-
zeichnet die Bestimmtheit des Entstehungsgrundes der Forderung als notwendiges Er-
fordernis.
198 Der Baukapitalsvertrag nach dem in Bayern geltenden Rechte.
Ges. accessorischer Natur. Sie muß eine Forderung als Substrat haben.
Eine Forderung ist aber begrifflich gar nicht anders denkbar, als so, daß
sie durch ihren konkreten Entstehungsgrund individualisiert und bestimmt ist.
Existiert bei Eintragung der Hypothek die zu sichernde Forderung bereits,
so ist kein Zweifel, daß die Hypothek nur für diese bestehende und daher
genau individualisierte Forderung haftet. Wird aber die Hypothek zu einer
Zeit errichtet, zu welcher die Entstehung der Forderung erst erwartet wird
— und dies ist beim Baukapitale der Fall —, dann muß wenigstens der
Entstehnngsgrund der zu sichernden Forderung bestimmt feststehen, und nur
für diese Forderung haftet dann die Hypothek. Dies wäre selbst dann der
Fall, wenn — was praktisch bei Definitivhypotheken wohl nie vorkommt —
die Forderung bei dem Eintrag im Hypothekenbuche gar nicht näher — sei es
auch nur durch Bezugnahme auf die Notariatsurkunde — bezeichnet wäre.
Ist sie aber einmal im Hypothekenbuche bezeichnet, als Kaufschillings-,
Lieferungs- oder Baudarlehenshypothek, so leuchtet es ohne weiteres ein,
daß auch der eingetragene Entstehnngsgrund maßgebend sein muß für die
zu sichernde Forderung*); es sei denn, daß ein offenbares, etwa aus der
Notariatsurkunde nachzuweisendes Versehen oder eine unrichtige Bezeichnung
des Entstehungsgrundes vorliegt, deren juristische Unrichtigkeit ans der
Notariatsurkunde selbst zu entnehmen ist. Ich meine hiermit diejenigen
Fälle, in denen die Notariatsnrkunde selbst ein Rechtsverhältnis, welches
in ihr des näheren zum Ausdrucke kommt, juristisch unrichtig qualifiziert,
also z. B.: ein Pachtverhältnis als Kauf, so daß die als Kaufschillings-
hypothek bezeichnet Hypothek in Wirklichkeit für eine Forderung aus dem
Pachtvertrag errichtet ist, deren Individualisierung und Bestimmtheit aber
im übrigen nach der Notariatsurkunde keinem Zweifel unterliegt. Dabei
ist jedoch zu beachten, daß, soweit die Notariatsurkunde den Entstehungs-
grund nur durch die rechtliche Qualifikation bezeichnet, ohne daß weitere
Tatsachen angeführt werden — also z. B. : der A. bekennt, von dem B.
ein Baudarlehen empfangen zu haben —', ich sage, daß insoweit auch nur
der in der Urkunde bezeichnet^ beziehungsweise im Hypothekenbuch einge-
tragene Entstehnngsgrund, nicht ein anderer von den Parteien gewollter
Entstehnngsgrund in Betracht kommen kann, weil nach Art. 14 des
Notariatsgesetzes hier nur das Beurkundete Geltung erlangt.
Für den Baukapitalsvertrag ergibt sich nun aus den vorstehenden
Erörterungen folgendes: Das Baudarlehen ist, wie wir gesehen haben, ein
Darlehen zum Zwecke der Bauführung. Daher haftet die Baudarlehens-
*) A. M. das Bayerische Oberste Landesgericht in der Entscheidung Bd. 4 S.415 ff.
(neue Folge), welche überhaupt mit dem Spezialitätsprinzip im wesentlichen gebrochen
hat. Vgl. dagegen die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs in den Bl. f. RA.
Erg.-Bd. 2 S. 407 ff. (1873).
Der Baukapitalsvertrag nach dem in Bayern geltenden Rechte.
199
Hypothek an sich nur für diejenigen Beträge, welche der Baukapitalist
wirklich zum Zwecke der Bauführung hergegeben, selbstverständlich ohne
Rücksicht darauf, ob sie der Anwesensbesitzer auch wirklich zum Baue ver-
wendet hat oder nicht.
Nun fragt es sich aber: Kann nicht durch Vereinbarung zwischen den
beiden Kontrahenten, dem Anwesensbesitzer und dem Baukapitalisten, auch
die Einrechnung anderer Forderungen in die Baukapitalshypothek gültig
stipuliert werden? Dies ist wohl die schwierigste und praktisch wichtigste
Frage aus der Lehre vom Baukapitalsvertrage. Sehr häufig wird von
allem Anfang an oder nachträglich zwischen den beiden Teilen privatim
vereinbart, daß irgend eine andere Forderung des Baukapitalisten gegen
den Anwesensbesitzer in die Baukapitalshypothek eingerechnet werde, so daß
die wirklich ausbezahlte Baukapitalssumme sich um diesen Betrag ver-
mindert. Die Geschäftsleute, welche im Vertrauen auf die Höhe des ein-
getragenen Baukapitals dem mittellosen Bauunternehmer ihre Lieferungen
kreditieren, welche damit rechnen, daß aus dem Baukapital ihre Forderungen
zum größten Teile getilgt werden, und welche für den Rest hinter dem
Baukapital eine Gleichrangshypothek annehmen oder eine Vormerkung ein-
tragen lassen, um nach glücklicher Vollendung des Baues bei der Bank-
geldregelung bezahlt zu werden; alle diese werden auf solche Weise schmäh-
lich getäuscht und verlieren ihr Geld, weil das wirklich ausbezahlte Bau-
kapital dem Betrage der Hypothek nicht entspricht. Der Bau wird nicht
fertig, es kommt zur Subhastation und die Geschäftsleute, denen die
Hypothek des Kapitalisten vorgeht, fallen mit ihren Forderungen aus.
Ist nun eine derartige Abmachung zwischen den Kontrahenten zulässig unb
hypothekenrechtlich gültig?
Ich bin der Meinung, daß zur Lösung dieser Frage die Grundsätze
über die Novation heranzuziehen sind. Auch nach dem Rechte des BGB.
bezweifelt niemand, daß man eine Forderung in eine andere umwandeln
kann, und speziell die Umwandelung in eine Darlehensforderung ist mög-
lich und häufig. Allein während man wohl jede Forderung novieren
kann, eignet sich auf der anderen Seite durchaus nicht jede Forderung
dazu, um durch Novation aus einer anderen zu entstehen. Schon die
Pandekten lehren uns, daß — ich bediene mich der Worte Dern-
burg's*) — nur solche Verträge zur Novation dienen können, die nicht
an einen bestimmten anderen Zweck gebunden sind. Auch das Bayerische
Oberste Landesgericht hat in einer älteren Entscheidung (Bd. 5 S. 157)
in zutreffender Weise ausgeführt, daß die Novation eines Darlehens in
eine Kaufsumme, einer Kaufschuld in eitte Mietschuld unmöglich sei. Es
ist ferner begrifflich unsinnig, ein Darlehen in eine Forderung aus einem
*) Dernburg, Pandekten, 8. Aufl. Bd. 2 S. 165.
200 Der Baukapitalsvertrag nach dem in Bayern geltenden Rechte.
Dienstvertrag umzuwandeln, zumal wenn Dienste gar nicht geleistet
worden sind. . ,
Ein solcher Vertrag, bei welchem die Leistung des Forderungs-
berechtigten eine ausgesprochene, zum Vertragsinhalte gehörige Zweck-
bestimmung hat,, ist aber der Baukapitalsvertrag. Das Darlehen ist ein
Zweckdarlehen, wird nur zum Zwecke' des Baues gegeben, und nur für
die hieraus erwachsende Forderung soll der Baukapitalist aus dem Grund-
stücke befriedigt werden. Es ist aber begrifflich unmöglich, jedwede Leistung
in ein Darlehen zum Zwecke des Baues, in ein Baudarlehen umzuwandeln.
Ein Anspruch des Baukapitalisten aus einem früheren Mietverhältnis, einer
früheren Warenlieferung, einem früheren Jmmobiliargeschäfte kann wohl zu
einem Darlehen noviert werden, nicht aber zu einem Baudarlehen*).
Zu einer solchen Umwandelung, beziehungsweise vertragsmäßigen Ein-
rechnung eignen sich vielmehr nur Kreditgewährungen, welche znm Zwecke
der Bauführung geschehen. Dazu werden z. B. Auslagen für die Her-
stellung der Baupläne zweifellos zu rechnen sein. Dagegen bin ich nicht
der Meinung, daß jede Auslage zwecks Beseitigung eines der Bauführung
entgegenstehenden Hindernisses unter das Baudarlehen gerechnet werden
kann: wenn also irgend ein Kurrentgläubiger, dessen Forderung mit dem
Baue gar nichts zu schaffen hat, das Baugrundstück beschlagnahmt und
der Baukapitalist zahlt, um die Versteigerung zu verhüten, diesen Gläubiger
weg, so ermöglicht freilich diese Zahlung die Weiterführung des Baues,
und doch kann sie nicht als Darlehen zum Zwecke der Bauführung ange-
sehen werden, denn das Baudarlehen soll der positiven Bauführung, der
Schaffung von Bauwerten dienen und zur Zahlung derjenigen Kräfte ver-
wendet werden, welche den Bau Herstellen, nicht derjenigen, welche sich
seiner Errichtung entgegenstellen. Daher halte ich es auch für unzu-
lässig, daß, weun der Baukapitalist das Platzgeld, d. h. den Kaufschillings-
rest des Vorbesitzers, für den Anwesensbesitzer wegfertigt, diese Auslage
in die Baukapitalshypothek eingerechnet wird. Auch hier pflegt man zu
sagen: Ja, der Vorbesitzer ließe sein Platzgeld nicht stehen; wenn er nicht
weggefertigt würde, käme es zur Subhastation, also dient diese Auslage
den Zwecken des Baues. Und wenn schließlich der Baukapitalist von
vorneherein irgend eine eigene ältere Forderung in das Baukapital ein-
rechnet, so begründet er dies mit weitherziger Logik so, daß er ausführt:
wenn sich der Schuldner diese Einrechnung nicht gefallen ließe, so hätte
er ihm gar kein Baukapital gegeben, folglich diene auch die nunmehr ein-
gerechnete Forderung den Zwecken des Baues.
*) Dies wird völlig verkannt vom Obersten Landesgericht in seiner oben, S. 198
Note *, citierten Entscheidung.
Der Bailkapitalsvertrag nach dem in Bayern-geltenden Rechte.
20.1.
Mit dieser Logik kann man allerdings jede Forderung in ein Bau-
darlehen umwandeln. Aber jedermann wird zugeben, daß dies aus den
schon erörterten Gründen nur eine scheinbare Logik ist. Niemand hindert
den Baukapitalisten daran, die Versicherung jener älteren Forderung auf
dem Anwesen zur Bedingung seiner Baukapitalsgewährung zu machen.
Dann muß er aber die Hypothek für die ältere Forderung sich ge-
sondert bestellen lassen und sie nicht zur Täuschung anderer unter eine
Rubrik bringen wollen, unter die sie nun und nimmermehr gebracht
werden kann.
Ich habe zu diesem Abschnitte noch eines wichtigen Punktes zu er-
wähnen. Der Baukapitalist zieht üblicherweise an dem zu gewährenden
Darlehen die sogenannte Provision ab und läßt sich eine weitere, außer-
ordentliche Vergütung dadurch gewähren, daß er sich Zinsen für die ganze
Summe, auch soweit sie noch nicht ausbezahlt ist, versprechen läßt. Dies
ist eine allgemeine Übung, die jedem Beteiligten bekannt ist. Ich bin der
Meinung, daß hieran rechtlich nichts zu beanstanden ist; denn hier handelt
es sich um die übliche Entlohnung des Baukapitalisten für die Gewährung
des Baudarlehens, also um eine ordnungsmäßige Leistung, welche der
Baukapitalist sich selbst zum Zwecke des Baues gewährt. Ich würde da-
gegen keinen Anstand nehmen, die Einrechnung der Provision für unzu-
lässig zu erklären, soweit dieselbe die übliche Höhe erheblich übersteigt, wo-
bei ich selbstverständlich die Frage, ob etwa im einzelnen Falle ein Wucher
vorliegt, hier ganz außer Betracht lasse. Hängt nun die Einrechnung der
Provision prinzipiell davon ab, daß das Baukapital tatsächlich zur Aus-
zahlung gelangte? . Wenn die Auszahlung ganz oder teilweise aus Ver-
schulden des Kapitalisten unterblieb, so entfällt zweifellos die Provision
ganz, beziehungsweise zu dem entsprechenden Prozentsätze. Ferner muß
beachtet werden, daß wenn Rücktritt des Baukapitalisten vom ganzen Ver-
trage vorliegt, gemäß §§ 346, 347 BGB. nur das wirklich Geleistete mit
Zinsen zurückverlangt werden kann, der Anspruch auf die Provision also
entfällt. Ist nur ein Teil des Baukapitalsvertrags ohne Verschulden des
Kapitalisten nicht zur Ausführung gekommen, beziehungsweise aufgelöst
worden, so kann meiner Meinung nach nur der dem ausbezahlten Teile
des Baukapitals entsprechende Teil der Provision in die Hypothek ein-
gerechnet werden. Freilich kann civilrechtlich — aus dem Gesichts-
punkte des damnum cessans, oder weil nach der Parteiabsicht die
Provision als Abschlußprovision sofort ganz geschuldet wird — ein Mehr-
anspruch bestehen, derselbe fällt jedoch nicht unter das Baudarlehen.
Wohl aber kann er durch die 10 °/o ige Unterkaution, die für Neben-
forderungen, insbesondere Schadensersatzforderungen rc. bestellt wird, ge-
deckt werden.
202 . Der Baukapitalsvertrag nach dem in Bayern geltenden Rechte.
II.
Von großem Einfluß auf die Rechte und Pflichten der beiden
Kontrahenten des Baukapitalsvertrags ist der Eintritt einer Befchlagnahme
des zu bebauenden Anwesens.
Maßgebend für die Rechtsfolgen derselben ist die Bestimmung des
Art. 33 der Subhaftationsordnung, welcher besagt, daß nach erfolgter
Beschlagnahme alle Verfügungen des Anwesensbesitzers hinsichtlich des
Grundstücks insoweit nichtig sind, als sie die Rechte der Hypothekgläubiger
beeinträchtigen.
Um nun diese Gesetzesbestimmung auf unseren Fall anwenden zu
können, müssen wir uns zunächst über eines klar werden. Die Bau-
kapitalshypothek wird als Vollhypothek errichtet, noch ehe das Baukapital
ausbezahlt ist. Der Anwesensbesitzer erkennt an, das Baukapital empfangen
zu haben, obwohl er es erst in Zukunft empfangen soll. Es ist natürlich
auch die Absicht der Parteien, daß der Hypothekgläubiger nur insoweit
etwas zu fordern haben soll, als er das Baukapital ausgewiesen hat) das
Hypothekrecht gelangt daher erst Schritt für Schritt mit der Auszahlung
des Baukapitals zur Entstehung und die Belastung des Anwesens wächst
mit der fortschreitenden Ausweisung des Kapitals*).
Die Entgegennahme einer weiteren Leistung auf das Baukapital ent-
hält mithin jeweils eine Verfügung des Eigentümers über das Anwesen,
weil ja die Belastung desselben sich hierdurch erhöht**). Liegt also Be?
schlagnahme des Anwesens vor, so darf diese Verfügung bei Strafe der
Nichtigkeit die Rechte der anderen Gläubiger nicht beeinträchtigen.
Eine solche Beeinträchtigung wird nun dann nicht vorliegen, wenn
die nach der Beschlagnahme ausbezahlten Gelder tatsächlich zur rationellen
Förderung des Baues vollständig verwendet werden. Denn dann steigert
sich entsprechend der Erhöhung des Hypothekrechts auch der Wert des An-
wesens , und eine Benachteiligung der nachfolgenden Hypothekgläubiger
tritt nicht ein.
Was folgt nun daraus praktisch für den Baukapitalisten? Meines
Erachtens soviel, daß der Baukapitalist nach der Beschlagnahme sich nicht
mehr darauf berufen kann, daß er für die Zwecke des Baues ausbezahlt
*) Die wiederholt citierte Entscheidung des Obersten Landesgerichts nimmt auch
hier einen anderen Standpunkt ein. Es soll die Absicht der Parteien bei Bestellung der
Baukapitalshypothek sein, daß dieselbe sofort in voller Höhe zu Recht bestehe und nicht
erst allmählich zur Existenz gelange. Diese Meinung ist wegen der accessorischen Natur
der Hypothek unhaltbar. Der Bauunternehmer will doch wahrlich dem Baukapitalisten
rächt 50000 Mk. schuldig sein, wenn dieser gar nichts ausbezahlt hat! Vgl. auch
Entsch. des Obersten Landesgerichts, neue Folge Bd. 3 S. 162.
**) A. M. Dernburg, Preußisches Hypothekenrecht S. 203 mit Bezug auf
Kreditkautionen.
Der Baukapitalsvertrag nach dem in Bayern geltenden Rechte.
203
habe, und daß es ihn nichts angehe, ob das Geld auch hierfür verwendet
wurde. Jetzt muß er vielmehr in seinem eigenen Interesse für die richtige
Verwendung der Baugelder sorgen, da er sonst für die nach der Beschlag-
nahme ausbezahlten Beträge die Hypothek nicht zum Schaden der nach-
folgenden Gläubiger in Anspruch nehmen könnte. Er wird also gut tun,
äußerst vorsichtig zu sein und womöglich nach der Beschlagnahme im Ein-
vernehmen mit dem Anwesensbesitzer nur direkt an die Geschäftsleute aus-
bezahlen, beziehungsweise denselben in Anrechnung auf das Baukapital zu
haften. Will der Anwesensbesitzer hiervon nichts wissen, so kann der
Baukapitalist die Zahlungen einstellen und die weiteren Konsequenzen aus
einem etwaigen Vertragsbrüche des Anwesensbesitzers ziehen. Natürlich
ist der Baukapitalist überhaupt nicht verpflichtet, in Abänderung des ur-
sprünglichen Vertrags eine direkte Haftung gegenüber den Geschäftsleuten
zu übernehmen; er wird jedoch hänfig trotz der Beschlagnahme ein Interesse
daran haben, dies zu tun, insbesondere wenn es sich um eine Beschlagnahme
handelt, für deren baldige Beseitigung begründete Aussicht besteht.
Soweit der Baukapitalist schon vor der Beschlagnahme, speziell auf
Grund des Baukapitalsvertrags, gegenüber Geschäftsleuten, die zum Baue
liefern, die Haftung übernommen hat, kann und muß er selbstverständlich
diese Personen auch nach der Beschlagnahme für ihre Leistungen befriedigen.
Hier liegt eben die Verfügung schon in der Haftungsübernahme, beziehungs-
weise in der acceptierten Anweisung seitens des Anwesensbesitzers, nicht
erst in der Zahlung. Der Baukapitalist hat hier schon vor der Beschlag-
nahme eine bedingte Regreßforderung gegen den Anwesensbesitzer, für
welche ihm die Hypothek haftet.
III.
Schon aus der Begriffsbestimmung des Baukapitalsvertrags ergibt
sich, daß ein gewisses Vertrauensverhältnis zwischen Darlehensgeber und
Darlehensnehmer bestehen muß, und daß daher die Personen der beiden
Kontrahenten nicht ohne weiteres als fungibel und dem beliebigen Wechsel
unterworfen angesehen werden können.
Der Baukapitalist kann zweifellos das Geld von einer dritten Person
für seine Rechnung ausbezahlen lassen. Er kann aber nicht etwa durch
Cession seiner Hypothek an einen anderen Kapitalisten sich seiner Ver-
pflichtungen aus dem Vertrag entledigen.
Der Darlehensnehmer kann die Ausführung des Baues auch nicht
beliebig einem anderen übertragen, wenn er sich persönlich zur Bau-
führung verpflichtet hat. In erster Linie ist hier selbstverständlich der
spezielle Vertrag entscheidend. Im Zweifel ist daran festzuhalten, daß der
Darlehensnehmer die persönliche Verantwortlichkeit für den Bau nicht ab-
wälzen kann, auch nicht etwa dadurch, daß er das Anwesen veräußert.
204 Der Baukapitalsvertrag nach dem in Bayern geltenden Rechte.
Einen derartigen Fall hat das Reichsgericht in Bd. 37 S. 336 durchaus
zutreffend in dem eben erwähnten Sinne entschieden und den Rücktritt
vom Vertrag in einem Falle zugelassen, in welchem der Darlehensnehmer
vertragswidrig aufgehört hatte, Bauherr zu sein.
Wie aber steht es nun mit dem Anspruch auf Auszahlung der Bau-
gelder selbst? Ist auch dieser Anspruch ein höchst persönlicher, oder kann
er auf andere Personen durch Cession oder Pfändung übertragen werden?
Eine Forderung kann nach § 399 BGB. nicht abgetreten werden,
wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger
nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann, oder wenn die Ab-
tretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist. Eine
nach dieser Gesetzesbestimmung nicht übertragbare Forderung kann aber
gemäß § 851 CPO. insoweit gepfändet und zur Einziehung überwiesen
werden, als der geschuldete Gegenstand der Pfändung unterworfen ist.
1) Die Cession des Anspruchs auf die Baugelder.
Soweit ein pactum de non cedendo vorliegt — und dies ist neuer-
dings in den Baukapitalsverträgen meistens der Fall — ist nach § 399
BGB die Cession ausgeschlossen. Wie aber, wenn eine solche Verein-
barung nicht gegeben ist?
Im gemeinen Rechte ging die herrschende Meinung dahin, daß die
Ansprüche aus dem pactum de mutuo dando überhaupt nicht übertragbar
seien. Diese Meinung ist z. B. in Windscheid's Pandekten*) vertreten.
Zahlreiche Entscheidungen**) sprechen ferner den Satz aus, daß beim Dar-
lehen der Wechsel des Schuldners zugleich eine Veränderung der Leistung
bewirken würde, und daß daher der Darlehensgeber nicht gezwungen werden
könne, sich einen anderen Schuldner substituieren zu lassen. Insoweit ist
das Resultat ein selbstverständliches.
Man hat ferner die Frage erörtert, ob nicht wenigstens der Anspruch
auf die Darlehensvaluta cebiert werden könnte, wobei dann die Rück-
zahlungspflicht bei dem Cedenten, also dem ursprünglichen Schuldner, ver-
bleiben sollte. Auch diese Frage ist im gemeinen Rechte vorwiegend ver-
neint worden***), und zwar mit der Begründung, daß der Anspruch auf
Auszahlung der Valuta untrennbar sei von der Verpflichtung zur Rück-
zahlung, daß also nur cebiert werden könnte der Anspruch auf Zahlung
des Darlehens gegen Übernahme einer Darlehensobligation; dies sei aber
wieder unmöglich, weil man dem Gläubiger nicht einen anderen Schuldner
aufzwingen könne.
*) Bd. 2 Z 335 Note 5 a (7. Auflage).
**) Vgl. z. B. Seuffert's Archiv Bd. 26 Nr. 212, Bd. 19 Nr. 35, Bd.25 Nr. 19.
***) Bgl. Seuffert's Archiv Bd. 19 Nr.-35, Bd. 25 Nr. 19.
Der Baukapitalsvertrag nach dem in Bayern geltenden Rechte.
205
In neuerer, Zeit ist man von dieser strengeren Praxis abgekommeu,
und das Reichsgericht hat wiederholt die Cession von Ansprüchen auf Be-
zahlung der Darlehensvaluta, speziell bei Baugeldern, in der Weise für zu-
lässig erklärt, daß der Cedent und die vou diesem bestellte Hypothek allein
für die Rückzahlung haften sollten*). Befriedigende Einzelheiten erfahren
wir auch hier nicht.
Die Frage, um die es sich handelt, wird nach dem BGB. nicht
anders zu beantworten sein als nach gemeinem Rechte. Denn wesentlich
ist hier wie dort, inwieweit ein höchst persönlicher Anspruch, oder wie das
BGB. sich ausdrückt, ein Anspruch vorliegt, bei dem die Leistung an
einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung
ihres Inhalts erfolgen kann.
Der Anspruch des Anwesensbesitzers geht auf Auszahlung eines Dar-
lehens zur Bauführung gegen Hypothek. Die Leistung des Baukapitalisten
verändert ihren Inhalt sofort, wenn sie an eine Person erfolgt, welche
mit der Bauführung in keinem Zusammenhänge steht. Niemand wird im
Ernste die Meinung vertreten, daß der Bauherr einen Teil des Bau-
kapitalsanspruchs zu Geschenken oder zur beliebigen Schuldentilgung ver-
wenden könne, und daß der Kapitalist diese Cessionen anerkennen müsse.
Damit würde ihm ja eine wertlose Hypothek auf unbebautem Anwesen
aufgezwungen, und das - oben gefundene Prinzip der Spezialität würde
auf diesem Wege wieder illusorisch gemacht werden.
Erfolgt dagegen die Cession so, daß auch die Leistung an den Cessionar
als Darlehen zu Bauzwecken erscheint, so sehe ich keinen Grund ein, an
der Zulässigkeit zu zweifeln. Aber auch hier ist mit Rücksicht darauf, daß
der Cessionar nicht mehr Rechte erwirbt, als der Cedent hatte, noch zu
unterscheiden. Wenn im Baukapitalsvertrage für die einzelnen Geschäfts-
leute bestimmte Summen ausgesetzt sind, so können den betreffenden Ge-
schäftsleuten immer nur die entsprechenden Summen eediert werden. Die
2000 Mark, welche für die Schlosserarbeiten bestimmt sind, können nicht
dem Maurermeister eediert werden, und die 5000 Mark, welche bis zur
Vollendung des ersten Tramlagers auszubezahlen sind, können nicht dem
Schlossermeister eediert werden, welcher erst nach Vollendung des Roh-
baues zu liefern beginnt. Wenn freilich der Bau bis zum ersten Tram-
lager gediehen ist, und es sind von den 5000 Mark noch 1000 Mark
nicht ausbezahlt, so können diese auch an den Schlossermeister eediert
*) Vgl. Entsch. Bd. 38 Nr. 83, Bd. 40 Nr. 77, Bd. 32 Nr. 90; Bolze, Praxis
des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 12 Nr. 80; Jur. Wochenschr. 1902 S. 143 Nr. 74.
(Die beiden ersten betreffen das preußische, die dritte das französische, die beiden letzten
das gemeine Recht.)
206
Der Baukapitalsvertrag nach dem in Bayern geltenden Rechte.
werden, ohne daß die Zustimmung des Kapitalisten erforderlich wäre.
Mit anderen Worten: Soweit die Baugelder für bestimmte Zwecke
vorausbestimmt sind, kann vor Erreichung dieser Zwecke eine
anderweitige Verfügung über dieselben einseitig nicht getroffen
werden.
Ist eine Zweckbestimmung der einzelnen Leistungen im Baukapitals-
vertrage nicht fixiert, so kann trotzdem die Cession an die Lieferanten u. f. w.
nur in der Höhe der zum Baue betätigten oder zu betätigenden Lieferungen
erfolgen. Es geht natürlich auch hier nicht an, daß der Bauherr dem
Parkettbodenlieferanten, welcher für 4000 Mark zu liefern hat, 40 000 Mark
eediert, etwa weil er demselben aus einem anderen Geschäfte noch 36000
Mark schuldig ist. Da übrigens auch bei nicht fixierter Zweckbestimmung
der einzelnen Leistungen der Baukapitalist immer nur nach Fortschreiten
und zum Fortfchreiten des Baues auszuzahlen verpflichtet ist, so wird
derselbe stets die Cession erst dann zu berücksichtigen haben, wenn nicht
durch die Auszahlung an den Cessionar die Weiterführung des Baues ge-
fährdet wird*). Solange das Geld für die Maurerarbeiten benötigt wird
und ohne Bezahlung derselben der Bau stillstehen würde, kann nicht eine
Cession an den Installateur, dessen Arbeit erst viel später in Betracht
kommt, berücksichtigt werden.
Sehr interessant, aber auch sehr kompliziert- gestalten sich unter Um-
ständen die- Verhältnisse bei Zusammentreffen einer Cession mit der An-
wesensbeschlagnahme. Soweit die Cession zur Zeit der Beschlagnahme
bereits erfolgt war und derart ist, daß sie im Zeitpunkte der Beschlag-
nahme von dem Baukapitalisten beachtet werden muß, liegt die Verfügung
über das Anwesen natürlich vor der Beschlagnahme und kann daher durch
diese nicht mehr hinsichtlich ihrer Gültigkeit berührt werden. Nach der
Beschlagnahme kann die Cession nur mit Zustimmung des Baukapitalisten,
welcher dann auch das Risiko trägt, erfolgen.
2) Die Pfändung des Anspruchs auf die Baugelder.
Eine nach 8 399 BGB. nicht übertragbare Forderung kann insoweit
gepfändet mV. zur Einziehung überwiesen werden, als der geschuldete
Gegenstand der Pfändung unterworfen ist.
Der geschuldete Gegenstand ist beim Baudarlehen Geld, und Geld ist
natürlich der Pfändung in hervorragendem Maße unterworfen. Der An-
spruch auf Auszahlung der Baugelder erscheint daher nach 8 851
CPO. als unbeschränkt pfändbar.
*) Zu ähnlichen Resultaten gelangt die Reichsgerichtsentscheidung Bd. 38
Nr. 83.
Der Baukapitalsvertrag nach dein in Bayern geltendeil Rechte.
207
Die praktische Konsequenz dieses Satzes ist nun aber nicht die, daß
auf dem Wege der Pfändung mtb Überweisung die Baugelder einfach den
Zwecken des Baues entzogen werden könnten, daß der Baukapitalist an
den Pfändungspfandgläubiger den überwiesenen Betrag auszahlen und
mit einer wertlosen Hypothek vorlieb nehmen müßte. Der Pfändungs-
pfandgläubiger kann ja niemals mehr Rechte erwerben als sein Schuldner
besaß. Der Baukapitalist kann auch jenem gegenüber einwenden, daß er
nur zu Zwecken des Baues und zum Fortschreiten desselben ausbezahle,
zumal da sein Hypothekrecht nur durch Zahlungen zu Bauzwecken entsteht.
Außerdem kann er natürlich die Einrede des nichterfüllten Vertrags, z. B.
bei Stillstand des Baues, geltend machen. Wir kommen also zu dem
Resultate, daß die Pfändung zwar immer zulässig ist, daß aber die Aus-
zahlung der Baugelder, an den Rechtsnachfolger nur insoweit zu erfolgen
braucht, als dies bei einer Cession der Fall wäre. Die Einzelheiten sind
oben erörtert worden. In allen übrigen Fällen wirkt zwar das in der
Pfändung liegende Zahlungsverbot, die Überweisung zur Einziehung ist
aber praktisch nicht vorhanden.
§ 3. Die Stellung des Baukapitalisten gegenüber dritten
Personen.
I.
Zunächst ist hier die Stellung des Baukapitalisten gegenüber den
nachfolgenden Hypothekgläubigern zu besprechen.
Bei dem strengen Spezialitätsprinzipe, von welchem wir oben aus-
gegangen sind, werden die hier in Betracht konunenden Fragen keine be-
sonderen Schwierigkeiten mehr bereiten. Es ist in 8 2 erörtert worden,
welche Leistungen in die Baukapitalshypothek eingerechnet werden können.
Daraus ergibt sich von selbst, daß auch der nachfolgende Hypothekgläubiger,
sei es nun im Verteilungsverfahren, sei es außerhalb desselben — nämlich
im Falle des Art. 11 der Novelle zur Subh.-Ordn. —, die strenge Ein-
haltung dieser Grundsätze verlangen kann. Er rückt vor, soweit das Bau-
kapital nicht nach diesen Grundsätzen ausgewiesen ist.
Man wird hier vielleicht einwenden: „Was hat es für eine Be-
deutung, wenn der Baukapitalist nicht andere Forderungen in seine
Hypothek einrechnen darf? Er kann ja eines Tages einen Teil seiner
Baukapitalshypothek löschen und sich in den dadurch frei werdenden Rang
für die anderen Forderungen eine neue Hypothek eintragen lassen." Dieser
Einwand, welcher in der Praxis schon erhoben worden ist, trifft jedoch
nicht zu. Die Hypothekerneuerung, welche § 84 des Bayerischen Hypo-
thekengesetzes zuläßt, setzt voraus, daß die erloschene Hypothek zu Recht
bestanden hat. Die Baukapitalshypothek bestand aber nur insoweit zu
208
Der Baukapitalsvertrag nach dem in Bayern geltenden Rechte.
Recht, als die Valuta bereits ausgewiesen wurde. Nur insoweit ist daher
eine Hypothekerneuerung möglich*).
Wie schon mehrfach erwähnt wurde, steht das Bayerische Oberste
Landesgericht hinsichtlich des Spezialitätsprinzips in seiner Entscheidung
Bd. 4 S. 415 ff. nicht auf dem hier vertretenen Standpunkte. In dieser
Entscheidung wird ausgeführt, daß die Bezeichnung der Forderung als
Baudarlehen gar nichts bebeute; daß eine Verabredung des Baukapitalisten
und des Anwesensbesitzers, wonach beliebige andere Forderungen in die
Hypothek eigerechnet werden sollen, gültig und von dem nachfolgenden
Hypothekgläubiger nicht zu beanstanden sei, sofern derselbe nicht der Bau-
kapitalshypothek als solcher im Range ausgewichen sei und daher einen
vertragsmäßigen Anspruch darauf habe, daß die Gelder wirklich zum Baue
ausbezahlt werden. .
Ich habe oben versucht, nachzuweisen, daß die Anschauung des Obersten
Landesgerichts, deren praktische Konsequenzen übrigens höchst bedenkliche
sind, rechtlich nicht gehalten werden kann.
Allein auch wenn man sich aus den Standpunkt des Obersten Landes-
gerichts stellen wollte, so käme doch m. E. ein Gesichtspunkt in Betracht,
welcher in zahlreichen Fällen zu einem anderen Resultate führt als dem-
jenigen, Zu welchem der Oberste Gerichtshof gelangt ist.
Es verstößt zweifellos wider die guten Sitten, wenn sich der
Baukapitalist unter dem Namen Baukapital eine Forderung versichern
läßt, die mit dem Baue nicht das geringste zu tun hat, und wenn er
hierdurch die Geschäftsleute in den Glauben versetzt, es werde wirklich das
Baukapital in der angegebenen Höhe ausbezahlt. Durch dieses unmoralische
Treiben werden die Bauhandwerker veranlaßt, den Bau auszuführen, zu
dem Baue zu liefern, bezw. eine Hypothek im Nachrang anzunehmen, und
wenn sie ganz oder teilweise geliefert haben, stellt sich mit einem Male
heraus, daß das erhoffte Geld nicht da ist, weil der Baukapitalift nur
die Hälfte 'des sogenannten Baukapitals ausbezahlt hat und auch nicht
daran denkt, mehr auszubezahlen. Sollte hier nicht der § 826 BGB.
zur Anwendung kommen? Ich dächte, ganz gewiß. Wer durch diesen
*) Ganz anders werden sich diese Verhältnisse nach dem Reichshypothekenrechte
gestalten. Denn nach § 1163 BGB. steht die Hypothek insoweit, als die Forderung
nicht zur Entstehung gelangt ist, dem Eigentümer zu; dieselbe verwandelt sich nach
§ 1177 in eine Grundschuld, Äber welche der Eigentümer bei Zustimmung des Bau-
kapitalisten beliebig verfügen kann. Man wird zur Vermeidung dieser Konsequenzen
als Nachhypothekgläubiger den Eigentümer jeweils gemäß § 1179 BGB. im voraus
auf die Eigentümerhypothek verzichten lassen müssen (vgl. Gerhard in der Deutschen
Juristenzeitung 1898 S. 406). Auch der Vorschlag, die Baukapitalshypothek als be-
dingte zu errichten, ist gemacht worden (vgl. Predari, Grundbuchordmmg S- 1u9).
Der Baukapitalsvertrag nach dem in Bayern geltenden Rechte.
209
Verstoß gegen die guten Sitten geschädigt ist, kann Schadensersatz ver-
langen, und da der Schadensersatz nach § 249 BGB. zunächst auf dem
Wege der Naturalrestitution erfolgt, so ist der Zustand herzustellen, welcher
ohne die schädigende Handlung bestehen würde, d. h. es rückt im Ver-
teilungsverfahren der geschädigte Gläubiger, wenn er der nächstfolgende
ist, einfach in den Rang der nicht ausbezahlten Baukapitalshypothek ein,
es wird also dasselbe Resultat erzielt, welches wir durch die strenge An-
wendung des Spezialitätsprinzips erreicht haben*). Ob die Voraus-
setzungen des § 826 vorliegen, ob der notwendige Kausalzusammenhang
gegeben ist u. s. w., kann selbstverständlich nur im konkreten Falle ent-
schieden werden.
ll.
Eine Haftung des Baukapitalisten gegenüber Baugläubigern kann
juristisch nur durch ein Vertragsverhältnis — Bestellung, Bürgschaft,
Kreditauftrag re. — oder durch ein deliktisches Verhalten. begründet
werden. Allein die Praxis ist in vielen Fällen, in welchen ein Vertrags-
Verhältnis tatsächlich nicht vorliegt, darauf verfallen, ein solches zu fingieren,
indem sie den Baukapitalisten wegen feines wirtschaftlichen Interesses am
Baue und wegen seiner dominierenden Stellung für den eigentlichen Bau-
herrn erklärte, in dessen Auftrag die Bestellungen der Arbeiten, Liefe-
rungen u. s. w. als erfolgt zu betrachten seien. Auf Grund dieser fingierten
Vollmacht hat man dann eine Haftung des Baukapitalisten konstruiert.
Die so oder ähnlich begründeten Entscheidungen, welche hauptsächlich bei
den Gewerbegerichten üblich find, setzen sich über das positive Recht hin-
weg. Der Baukapitalist ist nicht Bauherr; er will nicht aus eigene
Rechnung den - Bau ausführen, und wenn er aus der Bauführung einen
hohen Nutzen zieht, so ist dies nicht der Gewinn des Bauunternehmers,
sondern der von vorneherein fixierte Gewinn des Darlehensgebers, nämlich
die Provision,' welche sich z. B. nicht steigert, wenn es dem Anwesensbesitzer
später gelingt, das Haus mit außerordentlichem Nutzen zu veräußern.
Daher ist auch die Praxis des Reichsversicherungsamts und des
Bayerischen Landesversichernngsamts, welche den Baukapitalisten nach 8 27
des Bauunfallversicherungsgesetzes als Bauherrn zur Zahlung der Unfall-
prämien heranzieht, falls er wirtschaftlich der eigentliche Beherrscher des
Baues ist und der Bauunternehmer keine Mittel besitzt, rechtlich unhaltbar.
Das Reichsgericht hat in seiner Entscheidung Bd. 45 S. 1 die Unrichtig-
keit dieser Praxis dargetan.
Wenn der Baukapitalist rechtlich nicht verpflichtet ist, die Prämien
zu bezahlen, so kann er die trotzdem erfolgte Zahlung natürlich nicht in
*) Kommt ein Borrücken des Gläubigers mit seiner Hypothek nach Lage des
Falles nicht in Frage, so ist der Schaden in Geld zu ersetzen.
210
Rechtsprechung.
die Hypothek oder die Unterkaution einrechnen und zwar auch dann nicht,
wenn er vom Reichs-- oder Landesversicherungsamte zur Zahlung ver-
urteilt worden ist, es sei denn, daß bei der Hypothekbestellung ausdrücklich
eine Verpflichtung zur Zahlung dieser Prämien übernommen und die Unter-
kaution für diesen Anspruch mitbestellt wurde*).
III. Kechtsprechung.
A. Wekchsgericht (Strafsachen).
Strafrecht.
8 263 StGB. Allgemeine Anpreisung oder Vorspiege-
lung konkreter Tatsachen?
Die Angeklagten spiegelten vor, einer von ihnen sei Fabrikant, habe
sein Geschäft verkauft, seine ausstehenden Forderungen um eine Reihe von
Stoffen zurücknehmen müssen, die er jetzt unter dem Werte, 187 Mk., um
65 Mk. ablassen wolle.
Von allgemeinen Anpreisungen kann in diesem Falle keine Rede sein.
Es wurden bestimmte konkrete Tatsachen vorgespiegelt, die nach der Fest-
stellung des Vorderrichters für den Willensentschluß der Käufer bestimmend
waren. Es hat ein Hinweis auf bestimmte, der Vergangenheit und Gegen-
wart angehörige positive Umstände stattgefunden, in denen unbedenklich
Tatsachen im Sinne des § 263 StGB, gefunden werden konnten.
Einem der Käufer wurde auch vorgefpiegelt, es handele sich um einen
Konkurs, vor dem die Waren gerettet werden mußten. Es kann der Revision
zugegeben werden, daß Personen, welche zu einander im Verhältnisse straf-
barer Teilnahme an einem Delikte gestanden haben, für ihre angeblichen
Forderungen keinen Rechtsschutz genießen und daß der Ankauf von Waren,
welche aus einem Konkurse bei Seite geschafft worden sind oder werden
sollten, rechtlich als strafbare Beihilfe zu einem betrügerischen Bankerotte
sich qualifizieren kann. Vorliegend war jedoch ein Verbrechen des be-
trügerischen Bankerotts von niemand verübt und damit die Möglichkeit der
Beihilfe von vornherein ausgeschlossen. Der Versuch einer Beihilfe zu
einem in Wirklichkeit gar nicht verübten, sondern nur in der irrtümlichen
Vorstellung des vermeintlichen Gehilfen existierenden Delikts ist aber nicht
strafbar. Der Glaube an die Strafbarkeit eines derartigen Versuchs der
Beihilfe kann für sich allein nicht als geeignet vorgesehen werden, demjenigen,
der sich in diesem rechtsirrtümlichen Glauben befindet, den Anspruch auf
strafgesetzlichen Schutz zu entziehen, wenn er in diesem Glauben in be-
trügerischer Weise zum Allkauf einer angeblich aus einer Konkursmasse
. *) Im Resultat ebenso: ein Urteil des Oberlandesgerichts München vom
Jahre 1903.
Reichsgericht (Strafsachen).
211
herrührenden Ware bestimmt wird. III. Strafsenat D. 6769/03. Urteil
vom 25. Januar 1904.
H 263 StGB. Betrug durch Kurpfuscher. Wenn der Kur-
pfuscher sich nicht für einen sachverständigen Arzt ausgegeben hat, so erhält
der an ihn sich wendende Kranke nicht schon durch die Erteilung eines der
ärztlichen Sachkunde entbehrenden Rates eine minderwertige Gegenleistung
und wird nicht schon hierdurch in seinem Vermögen beschädigt (Entsch.
Bd. 16 S. 93 ff.); erteilt jedoch der Heilkünstler, auch wenn er sich nicht
für einen Arzt ausgegeben hat, einen für den Kranken völlig wertlosen
Rat oder gibt er ihm gegen Bezahlung ein Mittel, von dem feststeht, daß
es vollkommen wirkungslos und wertlos für den Kranken ist, so steht der
Annahme einer Vermögensbeschädigung nichts im Wege.
Die Übernahme der Garantie, das Versprechen des Einsteheils für
Heilung kann allerdings ohne weiteres als eine Willenserklärung, welche an
und für sich auf ein gegenwärtiges oder vergangenes Ereignis Bezug nimmt,
sonach als eine Behauptung tatsächlicher Natur nicht erachtet werden, wohl
aber kann die Behauptung der Fähigkeit, gewisse oder alle Krankheiten zu
heilen, nach Lage des Falles die Angabe von tatsächlichen Vorgängen oder
Zuständen enthalten, so die Behauptung einer beruflichen Ausbildung, des
Besitzes dienlicher Mittel, der Erreichung bestimmter Erfolge. III. Straf-
senat 1). 6376/03. Urteil vom 4. Februar 1904.
8 263 StGB. Der Bereicherungszweck braucht nicht der
ausschließliche Beweggruud betrügerischen Handelns zu sein.
Angeklagter hatte bei einem Schützenfeste versucht, den ersten Preis
dadurch zu erlangen, daß er die von der Schiitzengesellschaft zur Auf-
zeichnung der Schießergebnisse bestellten Personen zu Fälschungen be-
stimmen wollte.
Nach den Feststellungen des Urteils war die Absicht des Angeklagten,
mag er auch aus Ehrsucht oder Eitelkeit gehandelt haben, auf die Erlangung
des Geldwerts des Preises milgerichtet. Dies, genügt. Der Bereicherungs-
zweck braucht nicht der alleinige und ausschließliche Beweggrund be-
trügerischen Handelns zu sein. Es handelt auch derjenige betrügerisch,
dessen Wille gleichzeitig, sei es nebeneinander, sei es nacheinander, von zwei
Vorstellungen beherrscht wird: er will entweder durch Jrrtumserregung
und Vermögensbeschädigung neben anderweiten Zwecken zugleich eine bessere
Gestaltung seiner Vermögenslage erreichen und wird so von einem doppelten
Beweggründe geleitet oder er will die rechtswidrigen, ihn im übrigen in
erster Reihe nicht iuteveffiereuben Vermögensvorteile lediglich als das
Mittel für einen anderweit dahinter liegenden Endzweck und ordnet solcher-
gestalt den ihn zunächst leitenden Beweggrund einem damit untrennbar
212
Rechtsprechung.
verknüpften, mehr subsidiären, unter. In beiden Fällen liegt die von § 263
StGB, erforderte Absicht vor.
Auch der Begriff der Vermögensbeschädigung ist nicht verkannt. Die
Schützengesellschaft mußte den ihr gehörigen und in ihrem Besitze befind-
lichen Preis nur dem besten Schützen aushändigen. Wäre sie durch das
betrügerische Handeln des Angeklagten veranlaßt worden, diesem den Preis
zu geben, so würde für sie schon in der Entziehung des Besitzes des
Preises und in der ihr genommenen Möglichkeit, über diesen wertvollen Be-
standteil ihres Vermögens der ihr obliegenden Verpflichtung gemäß zu
verfügen, eine Vermögensbeschädigung gelegen sein. III. Strafsenat D.
5048/03. Urteil vom 28. Januar 1904.
8 266 StGB. Untreue bei Diskontierung von Wechseln.
Angeklagter hatte von A. einen Wechsel erhalten mit dem Aufträge, ihn
gut unterzubringen und dem A. die volle Valuta zu bringen oder den
Wechsel zurückzugeben. Er gab den Wechsel über 650 Mk. an B., der
ihm dafür 350 Mk. gab, den Rest zur Deckung einer ihm gegen den
Angeklagten zustehenden Forderung verwendete. Angeklagter gab von den
erhaltenen 350 Mk. 200 Mk. dem A. mit dem Vorgeben, mehr habe er
nicht erhalten; den Rest behielt er für sich zur Deckung angeblicher Provisions-
ansprüche gegen A. Der Vorderrichter nahm eine an dem Wechsel be-
gangene Untreue an. In den Gründen des Revisionsurteils wird u. a.
ausgeführt: Die Annahme einer an dem Wechsel begangenen Untreue
hatte zur notwendigen Voraussetzung, daß der Beschwerdeführer schon bei
Aushändigung des Wechsels an B. zum Zwecke der Beschaffung von Geld
auf denselben von dem Willen geleitet war, hierbei nicht im Interesse
seines Auftraggebers, sondern in seinem eigenen Interesse tätig zu sein,
schon in jenem Zeitpunkte die Absicht hatte und entschlossen war, von der
Valuta des Wechsels auftragswidrig nur einen Teil an seinen Vollmacht-
geber abzugeben, den Rest aber zu seinem eigenen Nutzen zu verwenden. Eine
bestimmte Feststellung, in welchem Zeitpunkte der Angeklagte einen solchen
Entschluß faßte, fehlte. Ebenso läßt das Urteil eine Darlegung nach der
Richtung vermissen, ob und eventuell in welcher Höhe dem Beschwerdeführer
Provisionsansprüche gegen A. zustanden, durch deren etwaiges Vorhanden-
sein immerhin, wenn auch nicht der objektive Tatbestand- der Untreue, so
doch unter Umständen das Bewußtsein des Beschwerdeführers, daß er durch
seine Handlungsweise seinen Auftraggeber benachteilige, beeinflußt sein
konnte. III. Strafsenat 0. 4906/1903. Urteil vom 28. Januar 1904.
§ 267 StGB. Fälschung von Urkunden behufs Ent-
larvung eines Konkurrenten. Einmaliges Gebrauchmachen von
mehreren gefälschten Urkunden.
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
213
Die Angeklagten hatten sich, um festzustellen, ob ein Konkurrent mit
Mustern ihrer Firma reisen lasse und darauf Bestellungen entgegennehme,
dem Konkurrenten als Reisende verdungen, anscheinend für ihn gereist und
ihm eine Reihe fingierter Bestellungen schriftlich aufgegeben.
Aus den Gründen: Der Einwand, der Begriff der „rechtswidrigen
Absicht" sei verkannt, geht fehl. Die Angeklagten wollten den I. über die
Tatsache erfolgter Bestellungeit und über die von ihnen für ihn entwickelte
Tätigkeit täuschen. Dies genügte zur Annahme des Handelns in rechtswidriger
Absicht. Das Wesen der Urkundenfälschung besteht in dem dem objektiven
Rechte zuwiderlaufenden Mißbrauche der Form der Beurkundung im recht-
lichen: Verkehr in den vom Strafgesetze hervorgehobenen Fällen. Das
Merkmal der rechtswidrigen Absicht setzt nicht die Tendenz voraus, einen
materiell rechtswidrigen Erfolg herbeizuführen, sondern nur den Willen,
durch die Fälschung der Urkunde im rechtlichen Verkehre mittels Täuschung
für eine Tatsache Beweis zu erbringen. Liegen diese Voraussetzungen vor,
so ist der Tatbestand der Urkundenfälschung auch dann gegeben, wenn der
Täter durch seine Handlung einen erlaubten Zweck erreichen wollte. Auch
in diesem Falle ist die Absicht eine rechtswidrige, denn ein Recht, durch
gefälschte Beweismittel jenen Erfolg herbeizuführen, besteht nicht.
Wird von mehreren gefälschten Urkunden durch einen einzigen körper-
lichen Akt Gebrauch gemacht, so ist trotz der Mehrheit der Urkunden der
Tatbestand der Urkundenfälschung nur einmal verwirklicht. III. Straf-
senat v. 5008/03. Urteil vom 28. Januar 1904.
B. Wayer. Hverstes Landesgericht in München (Givikfachen).
Civilrecht; Wasserrecht.
Recht des Gemeingebrauchs von öffentlichen Gewässern
ourch Aneignung von Eis. Unmöglichkeit der Entstehung eines
privaten Gegenrechts auf ausschließliche Aneignung des Eises
seit dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 28. Mai 1852, die Be-
nützung des Wassers betr. Verhältnis dieses Gemeingebrauchs
zum Fischereirechte. Schadensersatzpflicht im Falle schuldhafter
Beeinträchtigung des Fischereirechts (Angef.-Ges. Art. 1, 9,
15, 40; Gemeines Recht; BGB. 88 823, 1004, 1027).
Dem Kläger steht das Fischereirecht in einer bestimmten Strecke der
Altmühl zu, die ein im Eigentume des Staates stehender Privatfluß ist.
Der Kläger behauptete, Eigentümer des „Fischwassers" und deshalb mit
Ausschließung eines jeden anderen zur Nutzung dieses Wassers auch durch
Aneignung des sich in ihm bildenden Eises zu sein. Er gründete dieses
Recht aber auch auf die Tatsache, daß er und seine Rechtsvorgänger seit
unvordenklicher, jedenfalls seit rechtsverjührender Zeit mit Ausschließung
214
Rechtsprechung.
anderer Personen das Eis aus diesem Gewässer entnommen haben. Der
Klageantrag ging dahin, dem Beklagten (der größere Mengen Eis aus
dem Fischwasser hatte abführen lassen) die Entnahme von Eis für die
Zukunft zu untersagen unb ihn zun: Ersätze des entstandenen Schadens
zu verurteilen.
Die Klage wurde in erster Instanz abgewiesen; die Berufung ist
zurückgewiesen. Auch die Revision hatte nur insoweit Erfolg, als die Klage
den angeblich schuldhaften, schädigenden Eingriff in das Fischereirecht zum
Gegenstände hatte. Die Gründe des Revisionsurteils führen zunächst aus,
daß das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum den Beweis des Eigentums
des Klägers am „Fischwasser" als mißlungen erachtet habe, und sagen dann:
Insoweit die Klage sich darauf stützt, daß der Kläger oder seine Besitz-
vorgänger durch Ersitzung oder unvordenkliche Verjährung das Recht
erworben haben, das Eis ausschließlich sich anzueignen, sind die Ausführungen
des Berufungsgerichts gleichfalls frei von der Verletzung einer Rechtsnorm.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß eine Nutzung des Eises durch
die Fischer sich für die Zeit vor der Mitte des vorigen Jahrhunderts
überhaupt nicht Nachweisen läßt. Vom Erwerbe durch unvordenkliche Ver-
jährung kann also keine Rede sein. Auch der Erwerb des Rechtes durch
ordentliche oder außerordentliche Ersitzung ist ausgeschlossen. Mit Recht hat
das OLG. angenommen, daß nach Art. 9 und Art. 40 Abs. 2 des Gesetzes über
die Benützung des Wassers die Nutzung von Eis aus der in Frage stehenden
Strecke der Altmühl jedem freisteht. Daß der Art. 9 die Nutzung von
Eis umfaßt*), verträgt sich mit dem Wortlaute dieser Vorschrift, der die
Anwendung auf ähnliche Fälle nicht ausschließt, und entspricht dem Zwecke
dieser Vorschrift, der darin besteht, daß eine vorübergehende Benützung des
Wassers durch Waschen, Baden, Tränken „und dergleichen" im Gegensätze
zu den die Ordnung des Flusses und seinen gemeinnützigen Gebrauch ge-
fährdenden dauernden Anlagen freizugeben ist. Diese Auffassung des
Art. 9 haben die Staatsministerien des Innern und der Finanzen durch
die Entschließung vom 22. Januar 1876 anerkannt. Vergebens bekämpfte
sie der Vertreter des Revisionsklägers mit der Erwägung, daß dem Eise
die für den Begriff des Wassers als öffentlicher Sache wesentliche Beweglich-
keit fehle. Diese sich dem römischen Rechte nähernde Naturanschauung
paßt nicht für das auf wirtschaftlichen Grundlagen ruhende, die Ziele der
*) Der Gemeingebrauch des Wassers von öffentlichen Gewässern durch Entnahme
von Eis läßt sich nur auf eine erweiternde Auslegung des Art. 9 oder des Art. 15
des Gesetzes gründen. Die Ableitung aus Art. 15 dürfte jedoch den Vorzug verdienen
(so auch Pözl, Komm., 2. Ausl. S. 72—73). Auch die neueren Wassergesetze erwähnen des
Gemeingebrauchrechts der Eisgewinnung nur bei der Bestimmung, die inhaltlich dem
Art. 15 entspricht (Hessisches Gesetz 41887s Art. 2; Badisches Ges. [1897] H 38; Württemb.
Ges. [1900] Art. 19). Anm. d. Eins.
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen). 215)
Landwirtschaft und der Industrie verfolgende Gesetz der Neuzeit. Hiernach
handelt es sich um eine Norm des öffentlichen Rechtes, die den Gebrauch
einer öffentlichen Sache regelt und für eine entgegengesetzte Rechtsbildung
durch Vertrag, ordentliche oder außerordentliche Ersitzung keinen Raum
gewährt. Dagegen rügte die Revision mit Recht, daß das OLG. die
Ansprüche auf Zahlung von 50 Mk. für die von dem Beklagten herbei-
geführte Schädigung des Fischwassers und auf Unterlassung der rechts-
widrigen Störung des Fischereirechts, auch wenn mit diesem nicht die
ausschließliche Eisnutzung verbunden ist, unberücksichtigt gelassen hat. Der
Kläger hatte laut des Tatbestandes des Urteils der ersten Instanz behauptet
und allgemein Beweis dafür angetreten, daß ihm durch die Entnahme von
Eis ein Schaden von 50 Mk. zugefügt wurde, weil der Beklagte es schuld-
hafterweise unterließ, die für den Bestand der Fische notwendigen Maß-
regeln zu treffen, insbesondere ein Sperrnetz anznbringen, und dadurch
die Fische verjagt wurden. Der Kläger hat hiernach seinen Ansprüchen,
soweit sie auf Zahlung von 50 Mk. und darauf gerichtet sind, daß der
Beklagte sich der die Ausübung des Fischereirechts rechtswidrig beeinträch-
tigenden Entnahme von Eis zu enthalten habe, eine weitere Grundlage gegeben,
die davon unabhängig ist, ob ihm das Eigentum an dem Fischwasier zu-
steht oder sein Fischereirecht als Recht an einer fremden Sache die Befugnis
umfaßt, das Eis ausschließlich zu nutzen. Daß dem Kläger ohne eine solche
besondere Befugnis das Fischereirecht zusteht, ist nicht bestritten. Auch bei
dieser Gestaltung seines Rechtes kann er vermöge der dinglichen, gegen
jeden anderen wirkenden Natur des Fischereirechts verlangen, daß andere,
auch wenn ihnen die Befugnis zur Entnahme von Eis zusteht, davon
ohne schuldhaften Eingriff in das Recht des Klägers so Gebrauch machen,
daß die Ausübung des Fischereirechts geschont, nicht vereitelt*) wird.
Darüber, ob hiernach jene Ansprüche des Klägers begründet sind, ist eine
weitere Verhandlung erforderlich; das Berufungsgericht hätte daher nach
ß 538 Abs. 1 Nr. 3 der Civilprozeßordnung die Sache in dieser Be-
ziehung an das Gericht der ersten Instanz zurückverweisen sollen. IL Civ.-S.
Nr. I 63/1902; Urteil vom 7. Januar 1903.
Recht auf Schutz des Namens im Gebrauche zu Waren-
bezeichnungen (BGB. § 12).
Für die Meinung, daß der im § 12 BGB. gewährte Schutz des
Namensrechts gegenüber demjenigen versage, der einen fremden Namen
zur Bezeichnung seiner Waren gebraucht (vgl. dagegen Prot. Bd. 6 S. 113;
Planck, Komm. z. BGB. Bd. 1 S. 66 Note 2), hat Rechtsanwalt M.
*) oder beeinträchtigt. Faßt man, wie üblich, das Fischereirecht als Dienstbar-
keitsanspruch auf, so würden künftig die 88 1004, 1027 BGB. maßgebend sein.
Anm. d. Eins.
216
Literatur.
einen Grund nicht anzugeben gewußt. Das Recht, den unbefugten Gebrauch
des Namens zur Warenbezeichnung zu verbieten, steht neben der Ent-
schädigungspflicht, die der § 14 Abs. 1 des Gesetzes zum Schutze der
Warenbezeichnungen vom 12. Mai 1904 (RGBl. S. 441) für den Fall
bestimmt, daß der widerrechtliche Gebrauch des fremden Namens zur
Warenbezeichnung wissentlich oder aus grober Fahrlässigkeit geschieht, und
der Strafdrohung des § 14 Abs. 2 gegen den wissentlichen widerrechtlichen
Gebrauch. 1. Civ.-S. Nr. 1 145/1902; Urteil vom 6. November 1902
IV. Literatur.
1) Deutsche Berlagsanstalt in Stuttgart.
Rechtsprechung 1993 zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Einführungsgesetze zum
Bürgerlichen Gesetzbuche, zur Civilprozeßordnung, Konkursordnung, Grund-
buchordnung, zum Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit und zum Zwangs-
versteigerungsgesetze, nach der Reihenfolge der Gesetzesparagraphen bearbeitet
von vr. Hs. Th. Soergel. 4. Jahrgang. 571 S^ 8°. Preis geb.
5 M. 20 Pfg.
Das Werk von Soergel hat sich als ein zur raschen Orientierung über den
Stand der Rechtsprechung höchst wertvolles Hilfsmittel bewährt. Der 4. Jahrgang
enthält obergerichtliche Entscheidungen aus den Jahren 1902 und 1908 in knapp ge-
faßten, aber wohlverständlichen Auszügen. 0.
2) I. Schweitzer Verlag (Arthur Sellier) München.
Die Hypothekengesetznovelle vom 20. Dezember 1903 mit Abdruck der Be-
gründung des Gesetzentwurfs und einer Beilage, enthaltend eine Zettel-
ausgabe. Für den praktischen Gebrauch zufammengestellt von i)r. A. Haber-
stumpf, k. Amtsrichter — jetzt II. Staatsanwalt — in München. 1904.
Bildet eine willkommene Ergänzung zu den bisherigen erläuterten Ausgaben des
zur Zeit in Bayern geltenden Hypothekengesetzes. 0.
3) In dem von Carl Heymann's Verlag, Berlin, herausgegebenen Archiv f.
bürgerl. Recht (Bd. 23) erschien:
Kumpanie und Sendeve. Ein Beitrag zur Geschichte der Handelsgesellschaften
in Deutschland. Bon Landgerichtsrat vr. Silberschmidt in Aschaffenburg.
Unser geschätzter Mitarbeiter, hochgeschätzt auch auf dem Gebiete handelsrechts-
geschichtlicher Forschung, liefert in dieser Abhandlung den interessanten Nachweis, daß
sich in Deutschland die Kommenda (hierüber s. Gareis, Lehrbuch d. Handelsrechts,
7. Aust. 1903 S. 111, 164 u. a.) in derselben Weise entwickelt hat, wie in den
romanischen Ländern; Sendeve (Sende - ve) bedeutet das kommendierte — anvertraute —
Gut (Waren oder Geld). 6.
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Joseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: l)r. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
VS. Jahrgang.
M 11.
14. Mai 1904.
Er. A A. KeufferL's
Alatter für Mechtsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Gsthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
Dr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Fragen aus dem Zwangsversteigerungsrechte. II. Rechtsprechung: Reichsgericht (Civil-
und Strafsachen); Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen). JII. Literatur.
I. Kragen aus dem Awangsversteigerungsrechte.
Von Landgerichtsrat Karl Meyer in München.
Einige Fragen aus dem Rechte der Zwangsversteigerung nach Maß-
gabe des Reichsgesetzes vom 24. März 1897 (Fassung vom 20. Mai 1898)
hier zu erörtern, ist der Zweck dieser Ausführungen.
I. Zum Eintritte des Erstehens in die persönliche Schuld des
Subhastaten nach § 53.
Das Zwangsversteigerungsgesetz ist für die Feststellung des geringsten
Gebots (tz§ 44 fg.) vom Deckungsprinzipe beherrscht; das Anrechnungsprinzip
ist entgegen Art. 6 der Novelle zur Bayer. Subhastationsordnung abgelehnt
worden. Das aerinaste Gebot verfällt in zwei Teile:
1) in die Rechte, welche bestehen bleiben und weder eingerechnet noch
beim Bieten erwähnt werden. Sie bilden eine gesetzliche Kaufbedingullg
und ihr Bestehenbleiben hat für den Ersteher die Bedeutung eines Ent-
gelts für die Überlassung des Grundstücks*).
2) in denjenigen Betrag, welcher zur Deckung der durch Barzahlung
zu befriedigenden Ansprüche erforderlich wird. Geboten wird nur der
Betrag, welchen der Bieter für das mit jenen Rechten belastet bleibende
Grundstück bar zu zahlen bereit ist (8 49**). Die Zahlungspflicht des
*) Oberlandesgericht Posen vom 5. Dezember 1900 in Seuffert's Archiv
Bd. 56 S. 337 und Oberlandesgericht Königsberg vom 8. Januar 1902 in der Recht-
sprechung der Oberlandesgerichte Bd. 4 S. 157.
**) Gegen die unrichtige Festsetzung des geringsten Gebots gibt es lediglich die
v Beschwerde: Reichsgericht vom 21. Dezember 1901 in d. Juristischen Wochenschrift 1902
S. 102. Ebenso ist die Anfechtung eines Meistgebots wegen Irrtums nur im
Beschwerdewege möglich: Reichsgericht v. 22. April 1903 Bd. 54 S. 308. D
LXIX.
218
Fragen aus dem Zwangsversteigerungsrechte.
Erstehers erschöpft sich regelmäßig in der Pflicht zur Bezahlung des Bar-
gebots. Sie erweitert sich in den Fällen der ZK 50 und 51 durch die
Zuzahlungspflicht, die eintritt, wenn ein Recht bei der Feststellung des
geringsten Gebots berücksichtigt worden ist, das nicht besteht, oder wenn
ein verwandter Tatbestand vorliegt. Die in der Bayer. Subhastations-
ordnung (Art. 7 der Novelle) vorgesehene Ersatzübernahme kennt das
Reichsgesetz nicht. Das geringste Gebot ist für die Rechtsstellung des
Erstehers maßgebend. Die Rechte bleiben insoweit bestehen, als sie
bei der Feststellung des geringsten Gebots, berücksichtigt und nicht durch
Zahlung zu decken sind; im übrigen erlöschen die Rechte (Z 52). Dieses
Erlöschen beschränkt sich aber nur auf das dingliche Recht am Grundstücke.
An die Stelle des erloschenen Rechtes tritt der Anspruch auf Befriedigung
aus dem Versteigerungserlöse (Z 92). Es erlischt nur die dingliche Haftung,
die Verbindlichkeit des persönlichen Schuldners bleibt bestehen. Um das
Schicksal der persönlichen Forderung kümmert sich das Zwangsversteigerungs-
gesetz nur ausnahmsweise. Die Versteigerung und Zuschlagserteilung
berühren die mit der dinglichen Haftung verbundene persönliche Verbind-
lichkeit nur in den im Gesetze vorgesehenen Fällen*). Ein solcher Aus-
nahmefall ist in Z 53 gegeben.
Diese Vorschrift ergänzt den Z 52, der nichts über die den Hypotheken
zugrunde liegenden persönlichen Forderungen bestimmt. Sie bezweckt
den Schutz des bisherigen persönlichen Schuldners, des Subhastaten,
regelt den Eintritt des Erstehers in die persönliche Schuld des Subhastaten
unter dessen gleichzeitiger Schuldbefreiung und begründet eine unter den
Voraussetzungen des Z 59 wandelbare gesetzliche Versteigerungsbedingung.
Die Übernahme der persönlichen Schuld durch den Ersteher vollzieht sich
kraft des Gesetzes; die Wirkungen der Übernahme gegenüber dem Gläubiger,
gegen dessen Willen die Sondernachfolge in die Schuld nicht erfolgen soll,
treten nach Z 416 BGB. ein**). Die Rechtslage ist demnach so, wie
wenn bei einer freiwilligen Veräußerung die Schuldübernahme zwischen
dem Veräußerer und Erwerber vereinbart worden ist.
A. Voraussetzung. Die ans dem versteigerten Grundstücke ruhende
Hypothek muß nach der gesetzlichen Versteigerungsbedingung bei Feststellung
des geringsten Gebots (ZZ 44, 52) oder kraft besonderer Versteigerungs-
bedingung nach Z 59 bestehen bleiben. Es scheiden daher an sich die
Fälle aus, in denen die persönliche Forderung des Gläubigers zufolge
Befriedigung durch Barzahlung aus dem Versteigerungserlöse nach Z 362
*) v. Henle, Zwangsversteigerungsgesetz, 2. Aufl. § 52 Note 5; Reinhard,
Zwang^versteigerungsgesetz Bd. 1 § 44 Note Hl, 4 und § 52 Note I!, 3. Vgl. §§ 117,
118 Abs. 2 ZVG.
**) Niedner, Zwangsversteigerungsgesetz § 53 Note 1; Reinhard § 53 Note I.
Frazieii aus dem Zlvaiilisuersteigcrimgsrechte.
2N>
BGB. erlischt oder wegen Ausfalls des Rechtes des Gläubigers bei der
Zwangsversteigerung gegen den Subhastaten bestehen bleibt. Weitere
Voraussetzung ist, daß der Subhastat persönlicher Schuldner im materiell-
rechtlichen Sinne ist. Die Anwendbarkeit des § 53 entfällt demnach,
wenn. nicht der Subhastat, sondern eia dritter persönlich haftet. Da-
gegen läßt ein Eigentumswechsel während schwebender Zwangsversteigerung
die Anwendbarkeit des § 53 unberührt*). Der Subhastat muß ferner dem
Hypothekgläubiger die Schuldübernahme durch den Ersteher mitteilen.
Das vom Ersteher ausgehende Angebot der Übernahme der persönlichen
Schuld enthält lediglich einen Vertragsantrag im Sinne des § 414 BGB.
und die zustimmende Erklärung des Gläubigers hierauf ist keine Genehmigung
der Schuldübernahme im Sinne des 8 416, sondern nur die Annahme des
Vertragsantrags nach § 414 BGB.**), denn die Mitteilung muß vom
Subhastaten ausgehen. Sie kann nicht erst nach der Eintragung des
Erstehers in das Grundbuch, sondern schon nach der Erteilung des Zu-
schlags erfolgen. So Fischer-Schäfer 8 53 Note 1 und Reinhard
8 53 Note II 2e. Anderer Meinung Wolfs, Zwangsversteigerungsgesetz
8 53 Note 5, Jäckel 8 53 Note 5 und Niedner 8 53 Note 2ä, welche
diese Mitteilung erst nach der Eintragung des Erstehers in das Grund-
buch zulassen. Allein 8 53 enthält eine Schutzbestimmung für den Sub-
hastaten, 8 416 BGB. ist nur für entsprechend anwendbar erklärt und
der Ersteher hat bereits mit dem Zuschlag Eigentum an dem Grundstück
erlangt (8 9.0), so daß auch von diesem Zeitpunkt ab die Mitteilung für
zulässig erklärt werden muß.
Diese Mitteilung des Subhastaten an den Gläubiger muß nun schrift-
lich mit dem Hinweis erfolgen, daß der Ersteher an die Stelle des bis-
herigen Schuldners tritt, wenn nicht der Gläubiger die Verweigerung
innerhalb 6 Monaten erklärt (88 126, 416 Abs. 2 BGB.). Zu dieser
Mitteilung ist der Subhastat auf Verlangen des Erstehers verpflichtet.
Dieser hat hierauf ein klagbares Recht, doch kann diese Mitteilung in
einem besonderen Falle entbehrlich sein. Hat sich nämlich der Hypothek-
gläubiger gemäß 8 59 Abs. 3 als Versteigerungsbedingung erwirkt, daß
seine nicht in das geringste Gebot fallende Hypothek bestehen bleibt, so
ist im Regelfall anzunehmen, daß der Wille des Gläubigers auch auf
die Übernahme der persönlichen Schuld des Subhastaten durch den Ersteher
gerichtet ist. Demgemäß wird im Zweifel anzunehmen sein, daß die
Erwirkung jener Versteigerungsbedingung auch die im Voraus erklärte
*) Fischer-Schäf er, Die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen,
1902 S. 264 § 53 Note 2b; Reinhard § 53 Note I, 2a; Jäckel, Zwangsver-
steigerungsgesetz § 53 Note 1. Vgl. 88 23, 26, 55, 67, 68 ZVG.
**) Prot. Bd. 28. 474; Planck 8^16 Note la; Reinhard 8 53 II, 1b.
220
Fragen aus dem Zwangsversteigerungsrechte.
Einwilligung in die Schuldübernahme enthält. Infolgedessen bedarf es
in diesem Falle nicht mehr des auf die Herbeiführung der Genehmigung
abzielenden Verfahrens*).
Der Rechtszustand ist nun verschieden, je nachdem die Genehmigung
des Gläubigers noch nicht erteilt, verweigert oder erteilt ist.
B. Schwebezustand. Der Subhastat bleibt bis zur Genehmigung
der Schuldübernahme dem Gläubiger verpflichtet. Er haftet persönlich,
der Ersteher dinglich mit dem Grundstücke. Beiderseits besteht eine Haftung
auf das Ganze, jedoch kein Gesamtschuldverhältnis**). Der Ersteher ist
dem Subhastaten gegenüber verpflichtet, den Gläubiger zu befriedigen
(8 415 Abs. 3 BGB.), denn er übernimmt in der Höhe der bestehen
bleibenden Hypothek die persönliche Haftung des Schuldners durch den
Zuschlag kraft der gesetzlichen Versteigerungsbedingung, ohne daß es einer
hierauf bezüglichen Erklärung des Versteigerungsbeamten bedarf. Diese
von dem Subhastaten im Klageweg erzwingbare Verpflichtung des Erstehers
bleibt auch bestehen, wenn der Gläubiger feine Genehmigung zur Schuld-
übernahme verweigert***).
G. Entscheidung. 1) Zustand der Verweigerung. Wird
die Genehmigung der Schuldübernahme verweigert, so ist der Ersteher
nicht persönlicher Schuldner geworden. Die Erfüllungsübernahme des
Erstehers ist nicht zur Schuldnbernahme geworden. Der Subhastat *
bleibt vielmehr persönlicher Schuldner des Gläubigers, hat aber den
Befriedigungsanspruch gegen den Ersteher und kann gegen diesen auf
Befriedigung des Gläubigers klagen f). Befriedigt nun der Ersteher
im Vollzüge seiner Erfüllungsübernahme den Gläubiger, so geht nicht
nach 8§ 1143, 1153, 1177 Abs. 2 BGB. die Forderung gegen den
Subhastaten mit der Hypothek auf den Ersteher über. Dieser erwirbt,
da die Forderung, zu deren Befriedigung er dem Subhastaten gegenüber
verpflichtet war, als getilgt gilt, nach 8 1163 Abs. 1, ß 1177 Abs. 1 das
dingliche Recht als Eigentümergrundschuld. So Fischer-Schäfer 8 53
Note 1. Anderer Meinung Jaeckel 8 53 Note 5 und Reinhard
8 53 Note II 3 a, die mit Rücksicht auf 8 1143 BGB. auch den Über-
gang der Forderung auf den Ersteher annehmen, der nicht der persönliche
Schuldner ist. Nach Reinhard ist jedoch diese Forderung mit der
persönlichen Einrede behaftet, daß der Ersteher dem Subhastaten gegen-
über zur Befriedigung des Hypothekgläubigers verpflichtet war und vom
Schuldner daher keinen Ersatz fordern kann.
*) Reinhard § 53 Note i, 2/>‘; Jäckel § 53 Note 3; Planck § 415 Note 1.
**) Reinhard § 53 Note 11 3b Vgl. hierzu Wolfs § 53 Note 4.
***) Jäckel 8 53 Note 5; Art. 25 Bayer. Ausf.-Ges. z. GBO. und z. ZVG.
f) Kß.329, 415 Abs.3 BGB.; Reinhard §53 Note II 3; Planck § 329 Notel.
Fragen aus dem Zwangsversteigerungsrechte.
221
Befriedigt andererseits der Subhastat, der persönlicher Schuldner
geblieben ist, den Gläubiger, so hat er einen Ersatzanspruch gegen den
Ersteher und erwirbt gemäß §§ 1J64 Abs. 1 Satz 1, 1167 BGB. die
Hypothek. Die Ersatzforderung des persönlichen Schuldners gibt nunmehr
die obligatorische Grundlage zur erworbenen Hypothek ab*).
2) Zustand der Genehmigung. Der Subhastat hat den Ersteher
zu benachrichtigen, sobald die Erteilung oder Verweigerung der Genehmigung
feststehl (tz 416 Abs. 3 BGB.). Der Zustand der Genehmigung tritt ein,
wenn der Gläubiger nach Empfang der Mitteilung des Subhastaten die
Schuldübernahme entweder ausdrücklich genehmigt oder die sechsmonatliche
Erklärungssrist ohne Erklärung verstreichen läßt. Der Gläubiger muß
also eine Erklärung abgeben, wenn er das Präjudiz der Genehmigung
ausschließen will. Diese Frist beginnt mit dem Empfange der von dem
Subhastaten gemachten Mitteilung und berechnet sich nach § 187 fg BGB.
Von Beginn der Frist ist die Genehmigung wirkungslos. Diese fauu
sowohl dem Subhastaten wie dem Ersteher gegenüber erklärt werden, die
Verweigerung aber nur gegenüber dem Subhastaten (8 416 Abs. 1 BGB.).
Die Annahme von Zinsen vom Ersteher seitens des Gläubigers enthält
noch keine Erklärung der Genehmigung, wohl aber wird, wie Fischer-
Schäfer 8 53 Note 1 ausführen, in der Mahnung zur Zinszahlung
oder der Kündigung des Kapitals eine solche Genehmigung des Gläubigers
zu finden sein, da dieser hierdurch zur Genüge zu erkennen gibt, daß er
den Ersteher als seinen nunmehrigen Schuldner ansieht.
Durch die — ,ausdrücklich oder zufolge Fristablaufs eingetretene —
Genehmigung tritt kraft Gesetzes der Ersteher als persönlicher Schuldner
an die Stelle des bisherigen Schuldners (8 415 Abs. 1 BGB.). Er ist
nunmehr der alleinige — dingliche und persönliche — Schuldner des
Gläubigers. Der Subhastat ist aus dem Schuldverband ausgeschieden.
Seine Schuldbefreiung gilt nunmehr als mit dem Zeitpunkte des Zuschlags
eingetreten (8 184 BGB.). Die Schuldübernahme tritt in der Höhe der
Hypothek ein. Es entscheidet der Zinssatzeintrag im Grundbuche. Nur
nach Maßgabe der Verpflichtung des Schuldners, wie sie zur Zeit der
Schuldübernahme bestand, ist der Ersteher dem Gläubiger verpflichtet.
Dieser hat als Übernehmer alle Einwendungen, die dem Schuldner gegen
den Gläubiger zustanden, kann aber nicht mit einer dem bisherigen
*) v. Staudinger-Kober, Sachenrecht, 2. Ausl. § 1164 Note I lb/i. Über
die hier einschlägige Streitfrage, ob der Schuldner die Hypothek mit der alten Forderung
oder der Ersatzforderung oder ohne Forderung als Grundschnld erwirbt, im einzelnen
Kober a. a. O., ferner Prot. Bd. 3 S. 728; Oberneck, Grundbuchrecht § 133
Nr. 2; Fuchs, Grundbuchrecht § 1164 Note 6; Planck § 1164 Note 3 und
Turnau-Förster § 1164 Note 2.
222
Fragen aus beut Zwangsversteigerungsrechte.
Schuldner zustehenden Forderung aufrechnen (§ 417 BGB.). Befriedigt
er den Gläubiger, so erlischt die Forderung und die Hypothek verwandelt
sich für ihn in eine Eigentümergrundschuld (§ 1177 Abs. 1 BGB.)*).
Infolge der Schuldübernahme erlöschen die für die Forderung des
Gläubigers anderweitig bestellten Bürgschaften, Mobiliarpfandrechte und
Hypotheken, wenn nicht der Bürge oder derjenige, welchem der verhaftete
Gegenstand zur Zeit der Schuldübernahme gehört, in diese einwilligt
(8 418 BGB.). Bei einer Gesamthypothek für die Forderung erlischt
mangels dieser Einwilligung die Hypothek an dem mithaftenden Grundstück,
da die Genehmigung der Schuldübernahme durch den Gläubiger als Ver-
zicht auf die Hypothek gilt (8 418 Abs. 1, 8 1175 Abs. 1 BGB.)**).
Das Prinzip des 8 53 Abs. 1 ist weitergeführt für die Schuldüber-
nahme bei einer Grund- und Rentenschuld durch Abs. 2 des 8 53.
Der Grund- und Rentenschuld ist eine persönliche Haftung an sich fremd.
Diese abstrakten dinglichen Schuldbelastungsformen bestehen ohne eine
persönliche Forderung. Doch ist auch unter der Herrschaft des BGB. die
Möglichkeit des Bestehens persönlicher Verbindlichkeiten als Grundlage
dieser Belastungen gegeben. Die Grundschuld kann zur Sicherung einer
im Grundbuche nicht in Erscheinung tretenden persönlichen Forderung
dienen oder der Eigentümer hat für die Güte und Sicherheit der Grund-
schuld die persönliche Garantie übernommen***). Derartige Fälle sind aber
eine Ausnahme. Von diesem Ausnahmegesichtspunkt aus ist auch die
Regelung in Abs. 2 erfolgt. Die Übernahme ist hier von der Anmeldung
der persönlichen Forderung und deren eventuellen Glaubthaftmachung durch
den Subhastaten abhängig gemacht. Diese Anmeldebefugnis kommt nur
dem Schuldner, nicht dem Gläubiger zu; eine Anmeldung von dessen
Seite begründet für den Ersteher keine Verpflichtung zur Übernahme f).
Der Gläubiger hat hieran kein Interesse, wohl aber der Schuldner, der
von seiner persönlichen Verpflichtung befreit sein will. Die Anmeldung,
welche spätestens im Versteigerungstermin vor der Aufforderung zur
Abgabe von Geboten zu erfolgen und die persönliche Forderung nach
Grund und Betrag zu bezeichnen hat, und die eventuelle Glaubhaftmachung
der angemeldeten Forderung (8 294 CPO.), welche auf Verlangen des
*) Reinhard § 53 Note II, 3a und b und 4a und b.
**) Reinhard § 53 Note II 4c; Fischer-Schäfer § 53 Note 1; Wolfs § 53
Note 5; Niedner§53 Note 2 b. Anderer Meinung Jäckel §53 Note 5; der das Erlöschen
der hypothekarischen Mithaftung an anderen Grundstücken verneint.
***) Motive S. 170; Denkschrift S. 47; Fischer-Schäfer § 53 Note 3.
f) Reinhard § 53 Note III; Fischer-Schäfer § 53 Note 3; Niedner § 53
Note 4; Meyerhosf, ZVG. §53 Note 5a. Anderer Meinung Eccius bei Gruchot
Bd. 41 S. 213 fg.
Fragen aus dem Zwaugsversteigernngsrechte.
223
Gerichts oder eines Beteiligten bis zum gleichen Zeitpunkte zu erfolgen
hat, sind notwendige Voraussetzungen für die Schuldübernahme. Als Be-
teiligte kommen hier nur solche Personen in Betracht, die ein Interesse
daran haben, daß die Verpflichtung des Erstehers nicht durch Eintritt in
die persönliche Verbindlichkeit erschwert wird. Dazu gehören nicht die in
das geringste Gebot fallenden Beteiligten, sondern nur diejenigen, deren
Rechte nicht durch das geringste Gebot gesichert sind*). Mangels nicht
oder nicht rechtzeitig erfolgter Anmeldung oder Glaubhaftmachung bleibt
der Subhastat persönlicher Schuldner. des Grundschuldgläubigers, kann
aber, wenn er den Gläubiger befriedigt, gegen den Ersteher einen Ersatz-
anspruch wegen rechtloser Bereicherung geltend machen**) (8 812 BGB.).
Andernfalls bei rechtzeitiger Anmeldung und Glaubhaftmachung treten die
Regelwirkungen des 8 53 Abs. 1 ein.
Die Vorschrift des § 53 ist schließlich auf Reallasten nicht an-
wendbar. Für die vom Zuschlag an laufenden Leistungen Haftel der
Ersteher persönlich; die rückständigen, bis zum Zuschlag angefallenen
Leistungen sind aus dem Versteigerungserlöse zu decken (88 49, 56 ZVG.,
8 1108 BGB.)***).
II. Zur Frage der unwirksamen Gebote nach 8 71.
Auf ein unwirksames Gebot darf der Zuschlag nicht erteilt werden.
Ein solches Gebot ist sofort im Versteigerungstermine durch den Ver-
steigerungsbeamten unter Erwähnung im Protokolle (8 78) zurückzuweisen.
Die Anfechtung der Zurückweisung erfolgt durch Beschwerde gegen den
Zuschlag (88 81, 100.). Derartige Unwirksamkeitsgründe können in der
Person des Bieters oder im Gebote selbst liegen st). Sie können sich aus
dem Zwangsversteigerungsrechte, z. B. aus 88 44, 70 Abs. 2 — oder
aus dem materiellen Rechte ergeben z. B. wenn der Bieter geschäftsunfähig
ist (8 104 fg. BGB.) oder wenn die Notwendigkeit staatlicher Genehmigung
für den Liegenschaftserwerb durch juristische Personen gegeben iststst).
Ein solcher Unwirksamkeitsgrund ergibt sich auch aus 8 5 Abs. 3 des
Hypothekenbankgesetzes vom 13. Juli 1899. Danach ist der Erwerb von
Grundstücken den Hypothekenbanken nur zur Verhütung von Verlusten
an Hypotheken oder zur Beschaffung von Geschäftsräumen gestaltet ststst).
*) Jäckel § 53 Note 4; Reinhard § 53 Note III 1 b. Anderer Meinung
Wolfs § 53 Note 7. ,
**) v. Heule § 53 Note 4; Jäckel § 53 Note 4; Wolfs § 53 Note 8; Reinhard
§ 53 Note III 2.
***) Vgl. Art. 27 Bayer. Ausf.-Ges. z. GBO. und z. ZVG. § 9 Einf.-Ges. z. ZVG.
1) Reinhard § 71 Note II.
. ff) Art. 86 EG. zum BGB.; Art. 8 und 10 Bayer. Ausf.-Ges. zum BGB.; von
Henle § 71 Note I; Osenstätter in der Zeitschrift für Notariat 1902 S. 115.
fff) Vgl. 8 46 dieses Gesetzes für die alten Hypothekenbanken.
224 Fragen aus dem Zwangsversteigerungsrechte.
Reinhard § 71 Note II 4 sieht in dieser Vorschrift keine Beschränkung
der Erwerbsfähigkeit dritten gegenüber, erachtet deshalb die Gebote für
wirksam und beruft sich insbesondere darauf, daß die Gerichte meist auch
tatsächlich nicht in der Lage seien, die Beweggründe, welche die Hypotheken-
bank zum Mitbieten veranlassen, festzustellen. Allein diese Gebotsvorschrift
enthält nicht bloß eine nach innen wirkende aufsichtliche Bestimmung,
sondern sie ist absoluter Natur, wirkt nach außen und schafft einen Un-
wirksamkeitsgrund. So Jäckel § 71 Note 2a und Fischer-Schäfer
Note 2 cc, die darauf Hinweisen, daß die Berechtigung zum Erwerb
erforderlichenfalls durch Bescheinigung der Aufsichtsbehörde nachzuweisen
ist. Der Erwerb von Grundstücken ist daher auch für die Zwangsver-
steigerung nur in den Grenzen des Absatzes 3 gestattet.
Eine weitere Frage ist, ob Gebote des Versteigerungsrichters und
dessen Protokollführers zulässig sind. v. Heule § 71 Note 1 bemerkt
hierzu unter Bezugnahme auf Entwurf l § 97, §§ 456—458 BGB. und
§ 579 Nr. 2 CPO., daß keine Vorschrift über die Unwirksamkeit von
Geboten des Richters und der von ihm zugezogenen Gehilfen besteht.
Wolfs tz 71 Note le und Günther, Zwangsversteigerungsgesetz S. 96
lassen sie bedingungsweise zu und unter Zustimmung aller Beteiligten
wirksam werden. Fischer-Schäfer § 71 Note 2e, Reinhard § 71
Note 4 und Jäckel § 71 Note 2b schließen derartige Gebote mit Rücksicht
auf §§ 41, 49 CPO. aus und erachten die §§ 456—458 BGB. auf die
gerichtliche Zwangsversteigerung nicht für anwendbar*).
Der Versteigerungsbeamte (Art. 25 bayer. Ausf.-Ges.) darf kein Gebot,
weder im eigenen noch im fremden Namen abgeben. Er steht nach
Art. 25 Abs. 4 dem Richter gleich. Ein Gebot von seiner Seite würde
als nicht abgegeben zu erachten sein; einer Zurückweisung desselben würde
es nicht bedürfen**). Hierzu kann auch noch die dienstrechtliche Verschrift
in Art. 15 Nr. 1 Not.-Ges. herangezogen worden***).
III. Zur Abtretung des Rechtes aus dem Meistgebote
nach Z 81 Abs. 2.
Das Recht aus dem Meistgebot ist abtretbar, vererblich, pfändbar
(8 857 Abs. 2 u. 5 CPO.) und dem Konkursbeschlag unterworfen f).
Stirbt der Meistbietende nach Abgabe seines Gebots, so ist beffeu Erben
der Zuschlag zu erteilen ff). Die Abtretung des Rechtes aus dem Meist-
gebote, d. h. des Rechtes auf Erteilung des Zuschlags regelt 8 81 Abs. 2.
*) Bgl. au$ Fischer-Schäfer a. a. O. S. 70 Note 1.
**) Fischer-Schäfer § 71 Note 2e.
***) Vgl. Becher's Materialien Bd. 8 S. 45.
f) Fischer-Schäfer § 81 Note 3.
ff) Reinhard ß 81 Note 16.
fragen aus dem Zwangsversteigerungsrechte.
22h
Sie ist zu unterscheiden von dem in § 81 Abs. 3 geregelten Falle des
Nietens für einen anderen, wenn auch die Zuschlagswirkung nach § 81
Abs. 4 für beide Fälle die gleiche ist. Von der Abtretung des Rechtes
aus dem Meistgebote sind weiter die Fälle des tz 71 Abs. 2, wo der
Bieter im Namen des Dritten auftritt, und des § 61 zu unterscheiden,
wo der Dritte nur in die Pflichten, nicht auch in die Rechte aus dein
Meistgebot eintritt*).
Der § 81 Abs. 2 regelt nur den dinglichen Vertrag, durch den das Recht
aus dem Meistgebot auf den Erwerber übertragen wird. Der obligatorische
Kausalvertrag, welcher dem Abtretungsgeschäft zugrunde liegt, gehört
nicht zur Kognition des Versteigerungsbeamten. Dieser hat lediglich die
dingliche Einigung im Versteigerungstermin entgegenzunehmen**). Dieser
dingliche Vertrag besteht aus der Abtretungserkläruug des Cedenten, daß
er das Recht aus dem Meistgebot auf den anderen übertrage und aus
der Übernahmeerklärung des Cessionars, daß er die Verpflichtung aus dem
Meistgebot übernehme. Beide Erklärungen sind notwendige Bestandteile
der Einigung***). . Diese Erklärungen sind entweder mündlich im Ver-
steigerungstermine, zu dem auch der Verkündungstermin gehört, abzugeben
oder nachträglich schriftlich durch Vorlage öffentlich beglaubigter Urkunden
nachzuweisen. Nach der Verkündung des Zuschlags ist die Abtretung des
Rechtes aus dem Meistgebote nicht mehr zulässig; es gibt dann nur die
regelmäßige Eigentumsübertragung durch Auflassung, die aber erst nach
Berichtigung des Grundbuchs eingetragen werden kannf). Zulässig ist
eine Abtretung zu bestimmten Anteilen an mehrere oder eine mehrfache
Abtretung des Rechtes aus dem Meistgebote-ff).
Notwendige Voraussetzung ist aber, daß der Übernehmer, der an
Stelle des Erstehers treten soll, zuschlagsfähig ist; er muß die Fähigkeit
zur Abgabe von Geboten und zum Erwerbe des versteigerten Grundstücks
besitzen. Andernfalls hat der Versteigerungsbeamte das Grundstück dein
Meistbietenden zuzuschlagen und in den Gründen des Zuschlagsbeschlusses
die Nichtberücksichtigung der Abtretung zu rechtfertigen fff). An den Ver-
steigerungsbeamten kann ein Recht aus dem Meistgebote nicht abgetreten
werden, denn er ist nicht bietungsberechtigt. Der Übernehmer wird zu-
schlagsberechtigt, wenn der dingliche Abtretungsvertrag dem Versteigerungs-
*) Niedner § 81 Note 1112.
**) Reinhard 8 81 Note 1; Jäckel § 81 Note 3; Meyerhoff § 81 Note 8.
*■**) Reichsgericht Bd. 40 S. 316; Reinhard § 81 Note 2; Fischer-Schäfer
§ 81 Note 3; Jäckel § 81 Note 3; Niedner § 81 Note 111,1.
f) Reinhard § 81 Note 2; Wolfs § 81 Note 10.
. - -j-j-) Jäckel § 81 Note 3.; Reinhard § 81 Note 4.
fff) Jäckel § 81 Note 3; Fischer-Schäfer § 81 Note 4; Wolfs § 81 Note 0.
226
Fragen aus dem Zwangsversteigcrungsrechte.
beamten in der erforderlichen Form vorliegt. Die Rechtslage ist nun so,
als hätte der Übernehmer im Versteigerungstermin ein ihn bindendes
Meistgebot abgegeben*). Der Versteigerungsbeamte muß ihm nun den
Zuschlag erteilen. Gegen eine Zuschlagsversagung sind der ursprünglich
Meistbietende, und der Übernehmer beschwerdeberechtigt (§§ 97, 100.). Erst
die Erteilung des Zuschlags und nicht die zwischen Cedent und Cessionar
bestehende vertragliche Haftung gibt der Abtretung des Rechtes aus dem
Meistgebote die Wirksamkeit gegenüber den Beteiligten**). Der Zuschlag
an den Übernehmer darf aber nicht von einer Sicherheitsleistung
(88 67—70) abhängig gemacht werden, da die Haftung des Meist-
bietenden fortdauert***) (§ 81 Abs. 4).
Infolge dieses Zuschlags an den Unternehmer tritt nun eine Doppel-
Haftung ein. Der Übernehmer haftet als Ersteher aus dem Rechtsgrunde
der Zuschlagserteilung, der Meistbietende, Cedent, haftet auf Grund seines
Meistgebots. Die Zuschlagserteilung an den Übernehmer begründet seine
Mithaftung, auch wenn diese im Zuschlagsbeschlusse nicht ausgesprochen
wurde f). Die Beiden haften als Gesamtschuldner und bei einer mehr-
fachen Abtretung des Rechtes aus dem Meistgebote trifft auch die
Zwischenberechtigten die gesamtschuldnerische Haftung ff), doch wird eine
Rückgängigmachung der Abtretung und Rückübertragung des Rechtes aus
dem Meistgebot au den Meistbietenden vor Erteilung des Zuschlags
zulässig sein und einen Zuschlag an den Cessionar und dessen Mithaftung
ausschließen fff).
IV. Zu der Vereinbarung zwischen dem Berechtigten und dem
Ersteher über das Bestehenbleiben des Rechtes nach § 91 Abs. 2.
Zuschlagswirkung ist das Erlöschen der nach den Versteigerungs-
bedingungen nicht bestehenbleibenden Rechte, also der durch Zahlung aus
dem Versteigerungserlöse zu berichtigenden oder ausfallenden Rechte
(88 52, 91 Abs. 1, 92). Das Erlöschen tritt kraft Gesetzes im Momente
der Verkündung des Zuschlags unter der Voraussetzung ein, daß dieser
nicht im Beschwerdewege wieder aufgehoben wird (§§ 89, 104). Der Um-
*) Jäckel § 81 Note 3; Fischer-Schäfer § 81 Note 4; Reinhard § 81
Note 3.
**) Reinhard § 81 Note 3.
***) Motive S. 241; v. Henle § 81 Note 4.
f) Reinhard § 81 Note 4; Niedner § 81 III Note 2;.§ 132 ZVG.
ff) Jäckel § 81 Note 3; Wolfs § 81 Note 4. Anderer Meinung Reinhard
^ 81 Note 4, der eine solche Haftung der Zwischenberechtigten ablehnt, ebenso Niedner
Z 81 Note III l b.
flf) So Reinhard § 81 Note 3. Die Frage ist strittig. Anderer Meinung
Fischer-Schäfer § 81 Note 4; Jäckel § 81 Note 3; Wolfs § 81 Note 4.
Fragen aus dem Zwangsversteigerungsrechte.
221
fang des Erlöschens wird durch den Inhalt des eventuell aus den Ber-
steigerungsbedingungen zu ergänzenden Zuschlagsbeschlusses umgrenzt *).
Die Berichtigung des Grundbuchs vollzieht sich nach § 180.
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz enthält die Vorschrift in
ß 91 Abs. 2. Sie ermöglicht aus wirtschaftlichen Gründen die Aus-
schließung des Erlöschens durch Vertrag zwischen dem Berechtigten und
dem Ersteher.
A. Voraussetzung. Die Vereinbarung muß ein Recht am Grund-
stücke — Hypothek-, Grund- oder Rentenschuld oder ein anderes das
Grundstück belastendes Recht — betreffen**), das nach den Versteigeruugs-
bedingungen erlöschen würde, und bestimmen, daß dieses Recht bestehen
bleiben soll. Sie ist vor und nach dem Zuschläge zulässig und muß ent-
weder im Verteilungstermine verlautbart oder dem Vollstreckungsgerichte
durch eine öffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen werden (§ 129 BGG.).
Sie ist nicht mehr zulässig, wenn das Grundbuchamt bereits um Löschung
des Rechtes ersucht ist (§ 130). Der Eingang des Ersuchens des Voll-
streckungsgerichts auf Berichtigung des Grundbuchs beim Grundbuchamt
ist die zeitliche Grenze für die Zulässigkeit und Berücksichtigung. Bei
einem späteren Nachweis entfallen die Wirkungen des § 91***). Die Ver-
einbarung muß weiter zwischen dem Ersteher und dem Berechtigten, d. h.
demjenigen, der bei Zahlung zur Hebung des ans das Recht entfallenden
Betrags berechtigt sein würde, getroffen Werdens). Diese Berechtigung
muß dem Vollstreckungsgericht ebenfalls nachgewiesen werden, falls sie sich
nicht aus dem Grundbuch ergibt, also beim Briefpfande durch Vorlegung
des Briefes und, wenn der Berechtigte nicht als Gläubiger eingetragen ist,
weiter durch Vorlegung der Abtretungserklärung nach dem Formerforder-
nisie des § 91 Abs. 2 in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunde
oder des Überweisungsbeschlusiesss). Beim Buchpfande muß die Verein-
barung mit dem im Grundbuch eingetragenen Gläubiger getroffen werden.
B. Wirkung. Diese Vereinbarung erstreckt sich nur auf die dingliche
Haftung des Grundstücks. Diese Haftung bestimmt sich nach dem ursprüng-
lichen Rechtsverhältnisse. Die obligatorischen Beziehungen zwischen Ersteher
und Berechtigtem bestimmen sich zuvörderst nach dem Vertrag und falls
mit der Vereinbarung auch eine Übernahme der persönlichen Schuld durch
*) v. Heule 8 91 Note 1; Reinhard ß 91 Note l 3; Niedner H 91 Note 1 und 2.
**) Motive S. 262. Hierzu Flachs im Centralbl. f. FGB. Bd. 4 S. 615 fg.
***) Wolfs § 91 Note 10.
f) Fischer-Schäfer § 91 Note 3.
11) So Fischer-Schäfer § 91 Note 3; Reinhard § 91 Note II 2 d. Anderer
Meinung Jäckel § 91 Note 5, der eine solche Legitimierungspflicht gegenüber dem Voll-
streckungsgericht verneint. Vgl. §§ 42, 43 GBO.; § 1154 BGB.
228
Fragen aus dem Zwaugsversteigerungsrechte.
den Ersteher beabsichtigt ist, nach § 414 BGB.*). Das Recht des Sub-
hastaten, Widerspruch nach §§ 113, 115 zu erheben, wird durch eine solche
Vereinbarung nicht berührt**).
Diese bewirkt nun, daß das Recht bestehen bleibt, also nicht gelöscht
wird. Das Vollstreckungsgericht darf also um die Löschung des itn Ver-
hältnisse zwischen Ersteher und Berechtigten bestehenbleibenden Rechtes nicht
ersuchen (§ 130). Der über das Recht erteilte Brief bleibt unver-
ändert***). Weiter vermindert sich infolge dieser Vereinbarung der nach
§ 49 bar zu zahlende Betrag des Meistgebots um den Betrag, welcher
bei der Verteilung auf das Recht gefallen wäre. Diese Minderung
kommt auch dem für zahlungspflichtig erklärten Dritten (§ 61) und dem
Meistbietenden im Falle des § 81 zu Gutef). Die Verminderung tritt
auch dann ein, wenn das unter die Vereinbarung gestellte Recht im Ver-
teilungstermine bestritten wird ff).
Nun beschränkt sich diese dingliche Regelung nicht aus das versteigerte
Grundstück und das Verhältnis der Vertragschließenden untereinander,
sondern äußert ihre Wirkung auch auf einen allenfallsigen persönlichen
Schuldner, sonstige milverhaftete Dritte oder mitverhaftete Grundstücke fff).
Die Rechtslage ist so zu beurteilen, als ob das Recht gelöscht und auf
Grund der Vereinbarung ein Recht mit dem gleichen dinglichen Inhalte
neu eingetragen worden wäre*f). Deshalb bewirkt die Vereinbarung nach
§ 91 Abs. 3, ferner die Schuldbefreiung des persönlichen Schuldners
dem Berechtigten gegenüber; sie wirkt wie eine Befriedigung des Be-
rechtigten aus dem Grundstücke. Demgemäß erlischt die persönliche Schuld
des bisherigen Eigentümers oder eines Dritten (8 362 BGB.). Die
Hypothek verwandelt sich in eine Grundschuld. Weiter erlöschen die
- Bürgschaften und Pfandrechte (§§ 767, 1252 BGB.) und wenn für das
Recht noch andere Grundstücke haften, werden diese frei (§ 1181
Abs. 2 BGB.), außer der Fall des Ersatzanspruchs nach § 1182 BGB.
*) Reinhard § 91 Note II 1 und § 53 Note I 2 y; Fischer-Schäfer § 91
Note ob. Die Regelung nach § 91 Abs. 2 und die gesetzliche Versteigerungsbedingung
in § 53 haben keinen Berührungspunkt. Wolfs § 53 Note 8 nimmt dies an.
**) Kammergericht, Beschluß vom 5. Dez. 1902, Rechtsprechung der Oberlandes-
gerichte Bd. 6 S. 98. ■
***) Lasrenz im „Recht" 1902 S. 258; Fischer-Schäfer § 91 Note 5 b, Vgl.
hierzu bezüglich Eintragung neuer Nebenbedingungen Kammergericht, Beschluß vom
10. Juni 1901 in Entscheidungen der FGG., herausgegeben vom Reichsjustizamt Bd. 2
S. 184.
f) Motive S. 262.
tt) Fischer-Schäfer § 91 Note 5 a.
fff) Im einzelnen: Motive S. 262 fg.
*1) Fischer-Schäfer § 91 Note 5b. Hierzu Linckelmann in der Juristischen
Wochenschr. 1903 S. 336 fg.
Fragen aus dem Zwangsversteigerungsrechte.
229
läge vor*). Die Berichtigung des Grundbuchs in dieser Richtung liegt aber
jenseits der Aufgaben des Vollstreckungsgerichts und ist Sache der Be-
teiligten**) (8 894 BGB., W 22, 27, 29 GBO.).
V. Zur Prüfungspflicht des Grundbuchrichters bei Ausführung
des Ersuchens nach 8 130.
Der Ersteher hat ein Recht auf ein reines Grundbuch. Der Zu-
schlagsbeschluß ist auszuführen und das Ergebnis der Versteigerung in das
Grundbuch einzutragen. Diese Grundbuchberichtigung ist vom Vollstreckungs-
gerichte von Amts wegen zu veranlassen. Voraussetzung hierfür ist die
Rechtskraft des Zuschlags und die vorherige Ausführung des Teilungs-
plans. Diese Tätigkeit des Vollstreckungsgerichts tritt auch bei der
außergerichtlichen Verteilung nach 88 143—145 ein***). Unmittelbare
Eintragungsanträge des Erstehers oder der Berechtigten beim Grundbuch-
amte sind nicht zulässig^), ebensowenig eine Eintragung des Erstehers vor
dem in 8 130 erwähnten Zeitpunkte.
Die Eintragungen seitens des Grundbuchamts erfolgen lediglich auf
Grund des vom Vollstreckungsgerichte gestellten Ersuchens (8 39 GBO.).
Dieses trügt die Verantwortung hierfür. Das Grundbuchamt darf die
Legalität des Zwangsversteigerungsverfahrens nicht nachprüfen. Seine
Prüfung erstreckt sich nicht auf die Grundlagen des Ersuchens, sondern
nur auf dessen Formsisi). Nur der Inhalt des Ersuchens ist maßgebend.
Der Grundbuchrichter hat alles, was er einzutragen hat, aus dem Er-
suchen zu entnehmen. Akten oder eine Ausfertigung des Zuschlags-
beschlusses oder eine Abschrift des Protokolls des Verteitungstermius
werden dem Ersuchen nicht beigefügt. Das Vollstreckungsgericht hat daher
in dem Ersuchen die einzelnen Eintragungen von Löschungen genau zu
bezeichnen und muß für letztere den Löschungsgrund — Ausfall oder Be-
friedigung — angeben-j-fsi). Die angesonnene Eintragung muß an sich zu-
lässig sein und zwischen dem Inhalte des Grundbuchs und dem Ersuchen
*) Im einzelnen über diese Rechtsfolgen und die Behandlung dieser bestehen
bleibenden Rechte bei Ausführung des Teilungsplans Fischer-Schäfer § 91 Note
6b « und d; Jäckel § 91 Note 8 und Niedner § 129 Note 2e 6. Hierzu 88 118,
128, 129, 130 ZVG.
**) Fischer-Schäfer 8 91 Note ö b Reinhard 8 91 Note II 3ck; Niedner
8 91 Note 4b; Jäckel 8 91 Note 7; Meyerhoff § 91 Note 13.
***) Niedner 8 145 Note 4.
f) v. Henle 8 130 Note 1; Bayer. Oberstes Landesgericht, neue Folge Bd. 4
S. 599 und 608.
ff) Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Bd. 3 S. 340, Bd. 6 S. 99.
tft) Kommissionsbericht S.-13. Wolff 8 130 Note 2; Fischer-Schäfer 8 130
Note 1; Niedner 8 130 Note 1; Jäckel 8 130 Note 8; Reinhard Bd. 2 S. 126.
230
Fragen aus dem Zwangsversteigerungsrechte.
darf sich kein unvereinbarer Widerspruch zeigen*). Eine Zurückgabe zur
Ergänzung ist möglich. Ist das Ersuchen nach dem Inhalte des Grund-
buchs unvollständig oder unrichtig, so kann es der Grundbuchrichter
zurückgeben und das Vollstreckungsgericht auf die Anstände und Bedenken
aufmerksam machen**). Über die Begründetheit der Beanstandung ent-
scheidet das Vollstreckungsgericht. Dieses hat, wenn das Grundbuchamt
das Ersuchen nicht oder nur unvollständig vollzieht, die grundbuchrechtliche
Beschwerde nach § 71 fg. GBO.***). Ist ein nicht erloschenes Recht
infolge unrichtigen Ersuchens des Vollstreckungsgerichts zur Löschung ge-
bracht worden, so ist das Vollstreckungsgericht befugt, um die Wiederein-
tragung zu ersuchen. Der' Grundbuchrichter hat dann zu prüfen, ob das
Ersuchen nicht zur Benachteiligung wohlerworbener Rechte Dritter führt,
und Verneinendenfalls die Wiedereintragung herbeizuführen. Ist diese
nicht mehr möglich, so ist wenigstens ein Widerspruch gegen die Richtigkeit
des Grundbuchs einzutragen f).
VI. Zum Doppelausgebote nach § 174.
Die Berechtigung des Konkursverwalters, die Zwangsversteigerung
eines zur Konkursmasse gehörigen Grundstücks zu beantragen, ergibt sich
aus 8 126 Konk.-Ordn. Er ist zur Betreibung der Zwangsversteigerung
nicht verpflichtet; es steht ihm auch die freihändige Veräußerung frei ff).
Der Konkursverwalter vereinigt in sich die Doppelstellung des Schuldners
— Subhastaten —- und des betreibenden Gläubigers. Ihm gehen daher
alle am Grundstücke bestehenden Rechte vor. Diese sind deshalb in das
geringste. Gebot aufzunehmen; nur die nach § 15 Konk.-Ordn. den Konkurs-
gläubigern gegenüber unwirksamen Rechte werden nicht aufgenommenfff).
Der Beschluß, durch den das Verfahren angeordnet wird, gilt vorbehaltlich
der Ausnahmen in § 173 Satz 2 nicht als Beschlagnahme. Der Schuldner
ist schon gemäß M 6 und 7 Konk.-Ordn. der Verfügungsbeschränkung
*) Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Bd. 4 S. 190; „Recht" 1901 S. 545
und 1902 S. 347.
**) Jäckel § 130 Note 7.
***) Fischer-Schäfer § 130 Note 1; Jäckel § 130 Note 7; Niedner § 130
Note 1; Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Bd. 6 S. 437 und 439. Hierzu
Seuffert's Archiv Bd. 56 S. 429; Meyerhoff 8 130 Note 3.
1) Kammergericht, Beschluß vom 29. Dezember 1902, Rechtsprechung der Oberlandes-
gerichte Bd. 6 S. 99; Niedner ß 130 Note 1; Fischer-Schäfer § 130 Note 1
verneinen die Zulässigkeit der Eintragung eines Widerspruchs auf Antrag des Voll-
streckungsgerichts oder von Amts wegen (§ 899 BGB; § 54 GBO.). Vgl. auch Recht-
sprechung der Oberlandesgerichte Bd. 3 S. 399; Reinhard im Centralbl. f. FGB.
Bd. 4 S. 146 und dessen Übersicht dort Bd. 3 S. 212.
41) Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Bd. 3 S. 48.
444) Fischer-Schäfer § 172 Note 4.
Fragen aus den: Zwangsversteigerungsrechte.
231
unterworfen und andererseits soll der Konkursverwalter in seinem freien
Verfügungsrechte nicht beschränkt werden*). Der Verwalter kann trotz
des Anordnungsbeschlusses über das Grundstück und die mithaftenden
Gegenstände (8 20 Abs. 2, § 55) durch Veräußerung oder Belastung mit
der Wirkung weiter verfügen, daß die veräußerten beweglichen Gegenstände
— Früchte und Zubehör — von der Haftung für die Realgläubiger,
welche übrigens den Schutz nach §§ 1133 fg. BGB. haben, frei werden
und daß diese ein Recht auf abgesonderte Befriedigung aus dem Erlöse
nach ß 127 Abs. 1 Konk.-Ordn. nicht geltend machen können**).
Eine Abweichung von der sich aus 8 44 ergebenden Feststellung des
geringsten Gebots kann nach § 174 auf Antrag eines Realgläubigers ein-
treten. Die Absonderungsberechtigten sind im Konkurse gemäß 88 64,
151—153 Konk.-Ordn. nur auf die Höhe ihres Ausfalls unter der
Voraussetzung dividendenberechtigt, daß sie den Nachweis ihres Ausfalls
innerhalb der in 8 153 bestimmten Frist führen. Sie haben daher ein
erhebliches Interesse an der baldigen Feststellung dieses Ausfalls. Der
8 174 will nun den Realgläubigern die Führung dieses Nachweises er-
möglichen. Deshalb räumt er ihnen behufs Feststellung des geringsten
Gebots die Rolle eines betreibenden Gläubigers ein. Dieses Antragsrecht
hat zur Voraussetzung, daß der Absonderungsberechtigte zugleich persön-
licher Gläubiger des Gemeinschuldners ist***), und daß die persönliche
Forderung und das dingliche Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück
entweder ausdrücklich oder stillschweigend vom Konkursverwalter anerkannt
ist. Eine Feststellung im Prüfungstermine wird nicht erfordert. Es ge-
nügt, wenn der Konkursverwalter dem Antrag im Versteigerungstermine
nicht widerspricht^). Der Antrag muß schließlich bis zum Schlüsse der
Verhandlung im Versteigerungstermine gestellt werden. Nicht notwendig
ist, daß der Gläubiger einen vollstreckbaren Titel vorlegt oder dem Ver-
fahren beitritt. Es steht lediglich eine Antragsberechtigung aus dem Ver-
steigerungsgeschäfte heraus in Frage. Wird von dem Antragsrechte kein
Gebrauch gemacht, so bleibt es bei dem geringsten Gebote nach 8 44-ff).
*) Niedner § 172 Note la.
**) So Niedner § 174 Note 3; Fischer-Schäfer § 173 Note 1 b. Anderer
Meinung Reichsgericht Bd. 42 S. 90 fg.; Reinhard § 173 Note I 2; Jäckel
§ 173 Note 1. Vgl. hierzu Jäger, Konk.-Ordn. § 126 Note 10.
***) Der Grundschuldgläubiger wird im Regelfälle kein Interesse an der Feststellung
des Ausfalls haben, außer es läge der Grundschuld eine persönliche Forderung zugrunde.
Vgl. oben unter Nummer I und Fischer-Schäfer § 174 Note 2 a.
Motive S. 368; Denkschrift S. 69; Niedner § 174 Note 2; Fischer-
Schäfer § 174 Note 2ii.
ff) v. Henle 8 174 Note 4.
232
Rechtsprechung.
Der Antrag bezweckt nun ein Allsgebot, daß bei der Feststellung des
geringsten Gebots nur die dem Ansprüche des Gläubigers vorgehenden
Rechte berücksichtigt werden, hat also ein doppeltes Ausgebot zur Folge,
das eine unter den regelmäßigen gesetzlichen Versteigerungsbedingungen,
das. andere mit der beantragten abweichenden Versteigerungsbedingung.
Über die Frage, auf welches Gebot der Zuschlag zu erteilen ist, besteht nun
Streit. Nach v. Henle § 174 Note 5, Reinhard § 174 Note III 2
und Wolfs § 174 Note 6 soll der Zuschlag auf das höchste der beiden
Gebote erteilt werden*), nach Jäckel § 174 Note 4 und Niedner § 174
Note 3 auf dasjenige Gebot, welches auf das vom Gläubiger beantragte
Ausgebot abgegeben wurde, Fischer-Schäfer § 174 Note 4 schließlich
lassen ähnlich wie in § 64 Abs. 2 dem Gläubiger die Wahl, für welches
Gebot der Zuschlag erteilt werden soll. Meines Erachtens wird ein der-
artiges Wahlrecht der in ß 174 im Interesse des Gläubigers geschaffenen
Ermächtigung am besten gerecht**).
II. Rechtsprechung.
A. Meichsgericht (Givitfachen).
Civilrecht.
Ist die Anfechtung einer Ehe auf Grund einer Täuschung
über Vermögensverhältnisse unbedingt ausgeschlossen? (§ 1334
Abs. 1 und 2 BGB.).
Die fristgemäße Erhebung der Scheidungsklage wahrt zu-
gleich die Frist für alle im Laufe desselben Verfahrens, wenn
auch erst nach Ablauf von 6 Monaten geltend gemachten An-
fechtungsgründe (ß 1572 BGB.; 88 614, 616 CPO.).
Die Parteien sind seit 5. Mai . 1900 miteinander in kinderloser Ehe
verheiratet, leben seit 8. Mai 1901 getrennt, am 27. September 1901
hat Sühnetermin stattgefunden. Die Klägerin hat in erster Instanz auf
Scheidung der Ehe aus 8 1568 BGB. geklagt und beantragt, den Be-
klagten als schuldigen Teil zu erklären. Das Landgerichts B. hat auf
einen richterlichen Eid der Klägerin erkannt und hiervon die Ehescheidung
abhängig gemacht. Hiergegen hat Beklagter Berufung eingelegt. Klägerin
hat Anschlußberufung erhoben und in der mündlichen Verhandlung bean-
tragt prinzipaliter: die Ehe der Parteien für nichtig zu erklären, eventuell
unbedingt nach dem Klageanträge zu erkennen. Die Anfechtungsklage,
worauf das Berufungsgericht die Verhandlung beschränkt hat, ist auf die
Behauptung gestützt: der Beklagte habe auf Befragen des Vaters der
*) Ebenso Meyerhoff § 174 Note 7. . ... . •
**) Im einzelnen Fischer-Schäfer a. a. O. und dagegen Niedner § 174 Note3.
Reichsgericht (Civilsachen).
233
damals noch minderjährigen Klägerin vor der Eheschließung bestätigt, daß
er eine gute Praxis habe, bei der er sich auf 10000 Mark jährlich stehe.
In Wahrheit hätten die Erträgnisse der Praxis nicht einmal zur Bestreitung
der Bureaukosten hingereicht. Der Beklagte sei verschuldet, wiederholt
verklagt und gepfändet gewesen, habe auch alte Erbstücke auf den Namen
eines seiner Klienten versetzt gehabt. Er habe ferner die Klägerin zu
bestimmen gewußt, eine eingebrachte, auf ihren Namen lautende Hypothek
von 100000 Mark an ihn abzutreten. Diese Hypothek habe er demnächst
zur Sicherung einer Darlehnsschuld von 20000 Mark verpfändet. End-
lich sei der Beklagte zur Zeit der Eheschließung syphilitisch erkrankt gewesen.
Sie habe sich mithin über physische wie über Charaktereigenschaften des
Beklagten im Sinne von § 1333 BGB. im Jrrtume befunden. Von
alledem habe sie erst im Sommer oder Herbst 1902 Kenntnis erhalten.
Der Beklagte schützt Ablauf der Anfechtungsfrist vor. Er bestreitet, mit
dem Vater der Klägerin überhaupt über seine Vermögensverhältnisse
gesprochen zu haben, und leugnet, daß sie zerrüttet gewesen seien. Die
ihm abgetretene Hypothek habe er der Klägerin inzwischen zurückgewührt.
Ebenso bestreitet er die ihm beigemessene geschlechtliche Erkrankung.
Das Kammergericht hat durch Teilurteil die Anfechtungsklage ab-
gewiesen. Auf die Revision der Klägerin wurde das Berufungsurteil
aufgehoben und die Sache zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Gründe: Der Berufungsrichter verkennt nicht, daß zu den persön-
lichen Eigenschaften eines Ehegatten, deren Unkenntnis den anderen Ehe-
gatten gemäß § 1333 BGB. zur Anfechtung der Ehe berechtigt, auch
Charaktereigenschaften gehören. Er verneint jedoch, daß aus den einzelnen
von der Klägerin behaupteten Vorkommnissen auf das Vorhandensein eines
so hohen Maßes von Charakterlosigkeit, Unzuverlässigkeit und Unwahr-
haftigkeit zurückzuschließen sei, wie zur Anwendung des § 1333 gefordert
werden müsse. Die ebengenannten Eigenschaften seien relativer Art und
könnten die Anfechtung der Ehe regelmäßig nur begründen, wenn sie in
sehr hohem Maße vorhanden seien. Diese Gesetzesauslegnng ist nicht zu
beanstanden, wenn auch das weiter aufgestellte Begriffsmerkmal, die üblen
Eigenschaften müßten als „die Persönlichkeit ganz beherrschend nach-
gewiesen werden", nicht bedenkenfrei erscheinen mag. Das Gesetz selbst
stellt für Beurteilung jener Eigenschaften nur das Erfordernis auf, daß
sie „bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des
Wesens der Ehe von der Eingehung der Ehe abgehalten haben würden".
Dieser Maßstab ist ein objektiver, insofern dabei auf das Wesen der Ehe
als einer rechtlichen und sittlichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 BGB.)
Bezug genommen wird. Als solche legt sie beiden Gatten die Pflicht auf,
234
Rechtsprechung.
gegen Schwächen des anderen Teiles, die in der Unvollkommenheit der
menschlichen Natur begründet sind, ohne doch den Bestand der Ehe selbst
in Frage zu stellen, Nachsicht zu üben. Zugleich muß für jeden in die
Ehe tretenden Gatten die verständige Würdigung des Wesens der Ehe im
Zusammenhalt mit der alltäglichen Lebenserfahrung den Gedanken nahe
legen, daß gewisse Enttäuschungen über Charaktereigenschaften des anderen
Teiles kaum ganz ausbleiben werden. Den hieraus sich ergebenden objektiven
Maßstab hat aber das Berufungsurteil ohne Rechtsirrtum der Beurteilung
zugrunde gelegt. Wenn das Gesetz, indem es die „Sachlage" betont,
weiter auch einen individuellen Maßstab, die Berücksichtigung der Lebens-
Verhältnisse der Ehegatten gelten läßt, so steht die Würdigung dieser Ver-
hältnisse der Natur der Sache nach nahezu ausschließlich dem Tatrichter
zu. Damit ist den hiergegen erhobenen Revisionsangriffen von vornherein
der Boden entzogen, auch ist das Berufungsurteil im Sinne von § 286
Abs. 1 CPO. genügend begründet. Namentlich rügt die Revision mit
Unrecht, daß der Berufungsrichter auf die Standesverhältnisse des Be-
klagten als Rechtsanwalt eingegangen sei, ohne der Klägerin durch Aus-
übung des Fragerechts den Nachweis zu ermöglichen, daß über mehrfache
Verfehlungen des Beklagten gegen die Standespflichten ein ehrengericht-
liches Verfahren anhängig sei. Ob zur Ausübung des Fragerechts nach
dieser Richtung überhaupt Veranlassung gegeben war, kann dahingestellt
bleiben. Denn wie das Urteil der Disziplinarinstanzen für den Eherichter
überhaupt nicht maßgebend sein würde, so kann noch weniger die bloße
Tatsache, daß ein ehrengerichtliches Verfahren gegen den Beklagten schwebt,
den Schluß auf das Vorhandensein von Eigenschaften im Sinne des 8 1333
schon für die Zeit der Eheschließung rechtfertigen. Dagegen hat sich der
Berufungsrichter der Prüfung nicht entzogen, ob jene angeblichen Ver-
fehlungen gegen die Standessitte im allgemeinen den Vorwurf ehrloser
Gesinnung gegen den Beklagten begründen und ist ohne Rechtsirrtum zur
Verneinung dieser Frage gelangt.
In anderer Beziehung erweist sich jedoch die Revision als begründet.
Bei Würdigung des Verhaltens des Beklagten lehnt nämlich der Berufungs-
richter ausdrücklich ab, die von der Klägerin behauptete Tatsache in Be-
tracht zu ziehen, daß der Beklagte kurz vor Eingehung der Ehe ihren
Vater über die Höhe der Erträgnisse seiner Praxis getäuscht habe. Er
stellt dabei geradezu den Rechtssatz auf, daß, wenn auch aus einer Täuschung
über Vermögensverhältnisse auf das Vorhandensein der Charaktereigenschaft
der Unwahrhaftigkeit geschloffen werden könne, doch niemals ein Irrtum
über die so ermittelte Eigenschaft als Anfechtungsgrund im Sinne von
ß 1333 BGB. verwertet werden dürfe. Denn jede solche Täuschung setze,
da in 8 1334 inuner arglistige Täuschung gemeint sei, solche Unwahr-
Reichsgericht (Civilgicheu).
235
Hastigkeit voraus und gleichwohl erkläre § 1334 Abs. 2 die Anfechtung
auf Grund einer Täuschung über Vermögensverhältnisse ein für allemal
als ausgeschlossen. Dem Berufungsrichter ist zuzugeben, daß selbstverständ-
lich der bloße Irrtum über die Vermögensverhältnisse des anderen Teiles
nicht als Anfechtnngsgrund im Sinne von 8 1333 dienen kann, da sogar
einem durch Täuschung erzeugten Jrrtume dieses Inhalts in § 1334 Abs. 2
der Anfechtungserfolg abgesprochen ist. Auch mag sein, daß die nackte
Behauptung 'einer derartigen, vielleicht gar durch bloßes Stillschweigen
begangenen Täuschung schwerlich jemals ausreichen wird, um den Vorwurf
eines so hohen Grades von Unwahrhaftigkeit, wie ihn der Berufungs-
richter nach dem oben Ausgeführten mit Recht erfordert, genügend zu
begründen. Es uruß aber als rechtsirrtümlich bezeichnet werden, wenn
die Möglichkeit, eine solche Schlußfolgerung auch aus der Täuschung über
Vermögensverhältnisse abzuleiten, von vornherein zurückgewiesen wird.
Ganz gewiß lassen sich Fälle denken, wo Z. B. aus der Beharrlichkeit der
Täuschung, aus der Verwerflichkeit und Raffiniertheit der Täuschungs-
mittel und dergl. auf eine vollkommene Verlogenheit und Ehrlosigkeit des
Täuschenden geschlossen werden muß. Es wäre ein unerträgliches, durch
die Fassung des Gesetzes keineswegs gebotenes Ergebnis, wenn dem recht-
schaffenen, gröblich getäuschten Ehegatten, dem auch § 1568 BGB. nicht
zur Seite stände, dennoch zugemutet werden müßte, mit einem so geeigen-
schafteten Gatten — etwa einem entlarvten offenbaren Schwindler, auf
den auch der Berufungsrichter exemplifiziert — die Ehe fortzusetzen. Ob
freilich der hier behauptete Sachverhalt die Anwendung des 8 1333 recht-
fertigt, kann, weil in das Gebiet tatsächlicher Feststellung fallend, vom
Revisionsgericht nicht beurteilt werden. Vielmehr mußte die Entscheidung
hierüber dem Berufungsrichter überlassen werden.
Nun hat zwar der Berufungsrichter die Anfechtung der Ehe wegen
geschlechtlicher Erkrankung des Ehemanns noch unter der weiteren selbst-
ständigen Begründung zurückgewiesen, daß sie gemäß 8 1339 BGB. ver-
jährt sei. Allein, wie der Senat bereits in der Sache IV. 303/02 aus-
geführt hat, so ergibt sich aus 8 1572 BGB. in Verbindung mit 88 614,
616 CPO. mit Notwendigkeit, daß die fristgemäße Erhebung der Scheidungs-
klage zugleich die Frist wahrt für alle im Laufe desselben Verfahrens,
wenn auch erst nach Ablauf von 6 Monaten geltend gemachten Anfechtungs-
gründe. Somit war, vorausgesetzt, daß die Scheidungsklage noch vor
Ablauf von 6 Monaten von dem Zeitpunkt ab gerechnet, erhoben ist,
für welchen die Kenntnis der Klägerin von der Krankheit des Beklagten
festgestellt ist, die Verjährung auch bezüglich der Anfechtungsgründe noch
nicht abgelaufen. Endlich erledigt sich der begangene prozessuale Verstoß
auch nicht durch die Feststellung, daß für die Klägerin nachteilige Folgen
236
Rechtsprechung.
aus dem Geschlechtsverkehre mit dem Ehemanne nicht hervorgetreten sind.
Denn auf die weitere, auch vom Berufungsrichter betonte Frage, ob
hierdurch auch zu erwartende Kinder gefährdet werden könnten, ist er nicht
näher eingegangen. IV. Civilsenat Nr. 395/02. Urteil vom 23. März 1903.
1?. Weichsgcrichl (Strafsachen).
Strafrecht; Strafprozeß.
8 340 StGB. „In Ausübung oder in Veranlassung der
Ausübung des Amtes".
Ein vom Dienste zur Wache zurückkehrender Schutzmann steht mit
einem Bekannten im Gespräch auf der Straße. Ein Dritter stellt sich
unbefugt dazu. Der Schutzmann, von seinem Bekannten zur Entfernung
des Dritten aufgefordert, verlangt von diesem, daß er sich entfernt und
mißhandelt ihn, als er dem Verlangen nicht nachkommt.
Aus den Gründen: Der § 340 setzt voraus, daß der Beamte bei Ver-
übung der Körperverletzung in seiner amtlichen Eigenschaft aufgetreten ist.
Ist daher die Körperverletzung von dem Beamten verübt, ohne daß die
amtliche Eigenschaft irgendwie geltend gemacht wurde oder sonst ein Zu-
sammenhang zwischen Amtsausübung und Körperverletzung erkennbar hervor--
Lrat, hat vielmehr eine Amtshandlung nur zufällig und rein äußerlich die
Gelegenheit geboten, aus lediglich privaten Beweggründen eine Körper-
verletzung zu verüben, so wird diese weder als in Ausübung noch als in
Veranlassung der Ausübung des Amtes verübt angesehen werden können.
Der Sachverhalt läßt die Möglichkeit offen, daß der Angeklagte, wenn er
sich auf dem Rückwege zur Wache auch in der Ausübung seines Dienstes
befunden haben mag, bei seinem Vorgehen gegen F. nicht in Ausübung
und nicht in Überschreitung dieser seiner Dienstausübung gehandelt hat,
sondern nur gelegentlich derselben und ohne daß seine Beamteneigen-
schaft dem Verletzten gegenüber irgendwie geltend gemacht worden oder
sonst hervorgetreten wäre, daß er lediglich aus Unwillen über die Störung
in seinem Privatgespräche dem F. die Schläge versetzt hat. Träfe diese
Voraussetzung zu, so würde der Tatbestand des § 340 StGB, nicht für
vorliegend zu erachten sein. III. Strafsenat 0. 4859/03. Urteil vom
1. Februar 1904.
§§ 237, 239 StPO. Kein Fragerecht des Verteidigers
gegenüber dem Mitangeklagten.
Der Verteidiger des Angeklagten A. hatte beantragt, an den Mit-
angeklagten B. eine Frage zu richten. Der Vorsitzende hatte die Stellung
dieser Frage und den weiteren Antrag auf Herbeiführung eines Gerichts-
beschlusses abgelehnt. In der Ablehnung ist ein die Revision begründender
Reichsgericht (Strafsachen).
237
prozessualer Verstoß nicht zu erblicken. Nach §§ 237, 239 StPO, steht
dem Vorsitzenden die Vernehmung des Angeklagten zu, welche nach
§ 242 nach Maßgabe des § 136 zu erfolgen ijat. Wünscht der Ver-
teidiger die Vorlegung einer Frage an den Angeklagten, so hat er sich
dieserhalb an den Vorsitzenden zu wenden, von dessen pflichtgemäßem Er-
messen es abhängt, ob er die Frage stellen will oder nicht. HI. Straf-
senat v. 6267/03. Urteil vom 28. Januar 1904.
§ 243 StPO. Ablehnung von Zeugen, die ihre Ansicht
äußern sollten.
Zwei Zeugen sollten darüber vernommen werden, daß nach ihrer
Ansicht nach dem Gange der in einer früheren Anklagesache gegen den
Angeklagten stattgehabten Hauptverhandlung der damalige Allgeklagte und
jetzige Beschwerdeführer der in diesem Falle zur Entscheidung gestellten
Straftat sich nicht schuldig gemacht habe. Der Vorderrichter hat als wahr
unterstellt, daß die Zeugen auf Grund der Ergebnisse der Beweisaufnahme
in der früheren Hauptverhandlung zu der von dem Beschwerdeführer be-
haupteten Ansicht gekommen sind. Hiermit erübrigte sich die Notwendigkeit
der Vernehmung dieser Zeugen. Welche Schlüsse aus der von diesen
Zeugen hinsichtlich der Schuld des Beschwerdeführers in der früheren
Sache gewonnenen Ansicht in Bezug auf dessen Täterschaft und Schuld in
der gegenwärtigen Sache vom erkennenden Gerichte zu ziehen waren, war
Sache der freien Beweiswürdigung des letzteren. UL. Strafsenat v. 6306/03.
Urteil vom 1. Februar 1904.
A 307 StPO. Nichtangabe des Stimmenverhältnisses bei
Beantwortung der Frage nach Jdealkonkurrenz.
Aus den Gründen: Richtig ist, daß die Frage I Nr. 4, welche sich
auf die Jdealkonkurrenz von Körperverletzllng mit Raub bezieht, von den
Geschworenen ohne Angabe des Stimmenverhältnisses bejaht wurde. Hieraus
kann ein Revisionsgrund mit Erfolg nicht hergeleitet werden. Die Schuld-
frage hinsichtlich der Körperverletzung wurde von den Geschworellen ein-
wandfrei mit mehr als sieben Stimmen bejaht. Das Verhältnis der
Körperverletzung zum Raube konnte nur das der realen oder idealen
Konkurrenz sein. Von diesen beiden allein möglichen Alternativen stellt
sich die ideale Konkurrenz im Vergleiche zu der realen als die dem Be-
schwerdeführer günstigere, ihm nicht zum Nachteile gereichende dar. Es
bedurfte deshalb gemäß § 307 StPO, bei der Entscheidung über die
ideale Konkurrenz keiner Angabe des Stimmenverhältnisses. LU. Strafsenat
D. 6123/03. Urteil vom 21. Januar 1904.
288
Rechtsprechung.
C. Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Givil'sachen).
Grundbuchrecht; Civilrecht; Freiwillige Gerichtsbarkeit.
Ein Vorzugsrecht — bevorrechtete Hypothek — des Pfälzisch-
französischen Rechtes, das vor Anlegung des Grundbuchs in
das Hypothekenbuch eingetragen ward, zur Zeit der Anlegung
des Grundbuchs aber in dieses nicht eingetragen wurde, kann,
soweit nicht die Vorschriften über den öffentlichen Glauben
des Grundbuchs entgegenstehen, auch später noch als Sicherungs-
Hypothek (Art. 1 des pfälz. Liegenschaftsgesetzes) in das Grund-
buch eingetragen werden*).
Das Vorzugsrecht, das nach Art. 2103 Code civil mit der Kauf-
preisforderung der E. L. verbunden war, hat sich, da es zu der Zeit, zu
welcher das Grundbuch für angelegt erklärt worden ist, im Hypotheken-
buch eingeschrieben war, nach der auf Grund des Art. 193 des Einf.-Ges.
z. BGB. erlassenen Vorschrift des Art. 1 Abs. 1 des Gesetzes vom
1. Juli 1898 über das Liegenschaftsrecht in der Pfalz in eine Sicherungs-
hypothek im Sinne des § 1184 BGB. verwandelt. Die Umwandelung
in eine Sicherungshypothek ist — mit Einführung des Grundbuchs —
kraft des Gesetzes eingetreten, sie hing nicht davon ab, daß die Sicherungs-
hypothek im Anlegungsverfahren eingetragen worden war, und die so ent-
standene Sicherungshypothek war als dingliches Recht auch ohne Ein-
tragung gegen jedermann wirksam, soweit nicht die hier nicht in Frage
kommenden Vorschriften über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs
ein anderes mit sich brachten. Der in der Beschwerdeschrift vorausgesetzte
Rechtssatz, daß die Hypothek zu ihrem Bestand oder doch zur Wirksamkeit
gegen Dritte der Eintragung in das Grundbuch bedürfe, ist dem BGB.
fremd. Die Eintragung ist bei der Begründung der Hypothek durch Rechts-
geschäft (8 873 BGB.) oder im Wege der Zwangsvollstreckung oder Arrest-
vollziehung (8§ 867, 93.2 CPO.) zur Entstehung des Rechtes notwendig;
kraft des Gesetzes entstehen aber Hypotheken ohne Eintragung (8 1287 BGB.;
8 848 CPO.), und eine zu Unrecht erfolgende Löschung läßt den Bestand
der Hypothek unberührt. Die Vorschriften des BGB. über den Inhalt
und die Wirkungen der Hypothek machen zwischen eingetragenen und nicht
eingetragenen Hypotheken, abgesehen von den Wirkungen des öffentlichen
Glaubens des Grundbuchs, keinen Unterschied, eine nicht eingetragene
Hypothek steht mit dieser Maßgabe und vorbehaltlich einzelner die Ver-
jährung (88 901, 902 BGB.) und die Zwangsversteigerung und Zwangs-
*) Der in dem Beschluß ausgesprochene Grundsatz hat offensichtlich eine all-
gemeinere Bedeutung, als in der Überschrift angegeben ist, und paßt insbesondere
allgemein auf Hypotheken.
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
239
Verwaltung (§§ 45, 52, 110, 156 ZVG.) betreffenden Sondervorschriften
der eingetragenen gleich (vgl. Planck, Komm. z. BGB. Bd. 3 S. 77
Note 9a zum § 873, S. 80 Note 7 zum § 875, S. 115, 116, 117 Bem.
zu den §§ 894 bis 898, Noten I, II 1, III 1 zum § 894; Turnau-
Förster, Liegenschaftsrecht Bd. 1 S. 92 Nr. 4, S. 210 Nr. 4, S. 217,
218 Nr. II 1).
Bei der Sicherungshypothek bestimmt 'sich nach § 1184 BGB. das
Recht des Gläubigers aus der Hypothek nur nach der Forderung, es hängt
also von dem Bestände der Forderung ab, dabei ist es aber gleichgültig,
ob der Eigentümer des Grundstücks oder ein anderer der Schuldner ist.
/ Das Grundstück Plan-Nr. 701 ist hiernach seit dem 1. Dezember 1900
mit einer auch gegenüber dem Beschwerdeführer und dessen Ehefrau wirk-
samen Sicherungshypothek für die Kaufpreisforderung der E. L. belastet
(Schneider, Liegenschaftsrecht in der Pfalz, 2. Ausl. S. 44, 255).
Da die Hypothek im Grnndbuche nicht eingetragen war, so war der Inhalt
des Grundbuchs in Ansehung ihrer unrichtig. Zur Herbeiführung der
Berichtigung waren der Beschwerdeführer und seine Ehefrau nach § 894
BGB. verpflichtet, ihre Zustimmung zu der Eintragung der Hypothek zu
erteilen; die Berichtigung konnte aber nach Maßgabe des § 22 GBO.
aucf) ohne ihre Zustimmung erfolgen. I. Civ.-S. Nr. III 77/1902;
Beschluß vom 15. Januar 1903.
Befugnisse des Nachlaßgerichts in Bezug auf die Aus-
einandersetzung des Nachlasses.
Die Verwaltung des Nachlasses steht den Erben zu (§ 2038 BGB.)
und war nicht dadurch, daß das Nachlaßgericht die Auseinandersetzung
zwischen ihnen nach den §§ 86 bis 95 GFG. zu vermitteln hatte, auf
das Nachlaßgericht übergegangen. Zur Vermittelung der Auseinander-
setzung mußte es die Einigung der Erben über die Berichtigung der Nach-
laßverbindlichkeiten (ß 2046 BGB.) herbeizuführen suchen, es war aber
nicht berufen, die Befriedigung der Nachlaßgläubiger selbst in die Hand
zu nehmen, zu diesem Zwecke Nachlaßforderungen einzuziehen und sich in
das Rechtsverhältnis einzumischen, das zwischen einem Pfandgläubiger,
dein eine Nachlaßforderung verpfändet war, und dem Drittschuldner bestand.
Erachtete einer der Erben zur Abwendung einer Gefährdung des Nach-
lasses es für geboten, den Pfandglänbiger an der Einziehung der ihm ver-
pfändeten Nachlaßforderung zu hindern, so mochte er bei dem zuständigen
Gericht eine einstweilige Verfügung erwirken, dem Nachlaßgerichte kam es
aber nicht zu, eine Anordnung zu erlassen, die wie eine einstweilige Ver-
fügung wirken sollte. Das Amtsgericht hat deshalb durch die angefochtenen
Verfügungen seine Befugnisse überschritten und das Recht des Beschwerde-
240
Literatur.
führers, der als Pfandgläubiger nach § 1282 BGB. znr Einziehung der
verpfändeten Forderungen ohne Zustimmung der Erben berechtigt war
und nach dem Verpfändungsvertrage durch die Einziehung in dieselbe
Rechtslage kommen sollte, wie wenn ihm die Sicherheit in baarem Gelde
geleistet worden wäre, beeinträchtigt. I. Civ.-S. Nr. III 72/1902; Be-
schluß vom 18. Dezember 1902.
III. Literatur.
I. Schweitzer Verlag (Arthur Sellier) München.
Die Bilanzen der Aktiengesellschaften und Gesellschaften m. b. H., Kom-
manditgesellschaften auf Aktien, eingetragenen Genossenschaften,
Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, Hypotheken- und
Notenbanken und Handelsgesellschaften überhaupt nach deutschem
und österreichischem Handels-, Steuer-, Verwaltungs- und Straf-
rechte. Von vr. Hermann Rehm, Professor der Rechte an der Universität
Straßburg i. E. München 1903. XX und 938 S. 8°.
Das vorliegende umfangreiche Werk bietet weit mehr als auf den ersten Blick
vermutet werden möchte; es enthält ein recht bedeutendes Stück des Handelsgesellschafts-
rechts im weitesten Sinne und zwar des öffentlichen wie des Privatrechts der ein-
schlägigen Associationen, Bilanzhandelsrecht und öffentliches Bilanzrecht. Nach einem
allgemeinen Teile, in welchem die rechtliche Natur und die Arten der Bilanzen der
Aktiengesellschaft besprochen, sowie die Grundgedanken des Bilanzrechts dargestellt
werden, behandelt das 1. Buch des besonderen Teils, welches das materielle Bilanz-
recht umfaßt, die zwei Fragen: Was darf und was muß in die Bilanz eingestellt werden
und wie ist das Eingestellte zu bewerten? (mithin die Bilanzposten und den Wertansatz),
das II. Buch aber handelt vom Bilanzverfahren (formelles Bilanzrecht), von den
Organen, der Zeit und dem äußeren Gange der Bilanzausstellung. Innerhalb dieses
Rahmens werden zahllose juristische Fragen beantwortet, aber auch vieles rein Kauf-
männische mit dem Auge des Juristen beobachtet und in die Sprache des Juristen
gebracht; so wird das Wesen der doppelten Buchführung erblickt in der Buchung des
Bestandes der Veränderungen der einzelnen Vermögensbestandteile und in der Buchung
des Reinvermögens und seiner Veränderungen im ganzen und im einzelnen mittels
eines Systems von Konten mit Soll- und Habenspalten. Eine praktische Haupt- und
Schlußtendenz des Werkes ist, durch Rechtskenntnis dazu beizutragen, daß in den
Kreisen des geschäftlichen Lebens mehr als bisher die Wissenschaft sich Bahn breche,
wie die zu vermutende Bertragspflicht des Buchhaltungspersonals und die gesetzliche
Pflicht der Geschäftsleitung nicht auf die Einhaltung der Vorschriften über die formelle
Richtigkeit der Buchführung beschränkt sei, sondern sich auch auf die Beachtung der
Rechtsvorschriften erstrecke, welche die materielle Richtigkeit der Buchführung betreffen.
G.
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Joseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: Dr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
69. Jahrgang.
M 12.
28. Mai 1904.
Dr. I. A. Seufferl's
Atatter für Ilechtsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Gsthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
vr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Die Vertretung unter elterlicher Gewalt stehender Minderjähriger bei den nach Art. 4
Abs. 2 des Bayer. Nachlaßgesetzes abzugebeuden Erklärungen. II. Kann der unehelichen
Mutter über den Einwand aus 8 1717 BGB., daß auch ein anderer ihr innerhalb der
Empfängniszeit beigewohnt habe, der Eid ohne nähere Bezeichnung des „anderen" zuge-
schoben werden? III. Rechtsprechung: Reichsgericht (Civil- und Strafsachen); Bayerisches
Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen). IV. Literatur. Berichtigungen.
I. Pie Vertretung unter elterlicher Gewalt stehender Minderjähriger
öei den nach Art. 4 Aös. 2 des Dayer. Dachlaßgesetzes aözngeöenden
Krklärungen.
Von k. Oberamtsrichter S. von Oelhafen in Nürnberg.
Verschiedene Ansichten bestehen bei den Gerichten darüber, ob und
inwieweit für die in Art. 4 Abs. 2 des Bayer. Nachlaßgesetzes vorgesehene
Erklärung sämtlicher Erben, daß sie sich nicht auseinandersetzen wollen,
die Aufstellung eines Pflegers für minderjährige Erben geboten ist, wenn
die Erbengemeinschaft zwischen diesen und ihrem elterlichen Gewalthaber
besteht. Die einen halten die Aufstellung eines Pflegers überhaupt nicht
für geboten, andere dagegen stets, dritte glauben die Entscheidung von Fall
zu Fall treffen zu sollen.
Es mag daher vielleicht angebracht sein, diese immerhin nicht un-
wichtige Frage hier zur Erörterung zu bringen. Das Bayer. Nachlaßgesetz
hat seine Grundlage in dem Vorbehalte des § 192 GFG. für die Landes-
gesetzgebung. Wie die Begründung zum Gesetze besagt, soll durch dasselbe
den Beteiligten nur von Amts wegen Gelegenheit gegeben werden, die
Auseinandersetzung vorzunehmen, wenn sie dieselbe vornehmen wollen.
Daraus ergibt sich von selbst, daß das Nachlaßgesetz in keiner Weise
zwingend in die Rechtssphäre der Beteiligten eingreifen will und daß
die hauptsächlich in Betracht kommende Erklärung, sich nicht auseinander-
setzen zu wollen, nur das Verfahren betrifft und lediglich die Wirkung hat,
daß sie, wenn von allen Erben abgegeben, eine weitere Tätigkeit des
LXIX.
242 Die Vertretung unter elterlicher Gewalt stehender Minderjähriger rc.
Nachlaßgerichts ausschließt und das eingeleitete Verfahren zum Abschlüsse
bringt. Die Erklärung, sich nicht auseinandersetzen zu wollen, kann in
einem dreifachen Sinne abgegeben werden:
1) in dem Sinne, daß die Erbengemeinschaft fortgesetzt werden will,
ohne Bindung an einen Zeitpunkt, vor dessen Eintritt die Aufhebung
der Gemeinschaft ausgeschlossen sein soll (§ 2042 Abs. 1 BGB.);
2) in dem Sinne, daß die Erbengemeinschaft für immer oder wenigstens
mit Bindung an einen Zeitpunkt, bis zu dem die Aufhebung der
Gemeinschaft ausgeschlossen sein soll, fortgesetzt werden will (8 2042
Abs. 2, ß 749 Abs. 2 und 3 BGB.);
3) in dem Sinne, daß zwar die Auseinandersetzung gewollt, aber nur
die amtliche Vermittelung abgelehnt wird.
Die Erklärung im ersten Sinne entspricht der allgemeinen Regel und
ist deshalb immer anzunehmen, wenn keine ausdrückliche gegenteilige Willens-
äußerung vorliegt; sie ist aber auch diejenige, welche allein verschiedener
Meinung Raum geben kann.
Nicht haltbar ist die Ansicht, daß diese zum Nachlaßgerichte zu
bringende Erklärung das Ergebnis eines unter den Miterben getroffenen
bindenden Übereinkommens, also eines zweiseitigen Rechtsgeschäfts sei; denn
eine solche Vereinbarung wirkt nicht unter den Beteiligten Recht erzeugend.
Es wird keine andere Rechtslage geschaffen als schon vorher war, weil die
Erbengemeinschaft ohnehin kraft Gesetzes eintritt und solange dauert, bis
zur Auseinandersetzung geschritten wird.
Diese Erklärung schließt aber nicht aus, daß von denselben Beteiligten,
die heute sämtlich die Fortsetzung der Erbengemeinschaft erklären, morgen
einer die gerichtliche Auseinandersetzung beantragt, weil nach 8 2042 jeder
Miterbe jederzeit die Auseinandersetzung verlangen kann und nach 8 86
GFG. jeder Miterbe das Auseinandersetzungsverfahren beantragen kann
und erst ein Widerspruch im Verhandlungstermine nach 8 95 GFG die
Einstellung des Verfahrens herbeiführt.
Die Erklärung im ersten Sinne erscheint daher als ein einseitiges,
nur das Verfahren betreffendes Rechtsgeschäft, bei dem jeder Milerbe für
sich unabhängig vom anderen erklärt, daß er die Erbengemeinschaft fortfetzen
will. Ob nun dieses Rechtsgeschäft der elterliche Gewalthaber, der Mit-
erbe mit seinen minderjährigen Kindern ist, für diese vornehmen kann, hat
der Nachlaßrichter auf der Grundlage des 8 1909 BGB. zu prüfen.
Demnach hat ein unter elterlicher Gewalt Stehender einen Pfleger nur
dann zu erhalten, wenn der Gewalthaber an der Besorgung der den
Minderjährigen betreffenden Angelegenheit verhindert ist; dies ist aber
nach 8 1630 und 1680 der Fall, wenn die Voraussetzungen des 8 1795
Die Vertretung unter elterlicher Gewalt stehender Minderjähriger re. 243
BGB. gegeben sind. Einschlägig hier könnte höchstens Ziff. 1 § 1795
mit § 181 BGB. sein, da aber, wie erörtert, es sich hier um kein Rechts-
geschäft zwischen Gewalthaber und Kind handelt, scheiden diese Bestim-
mungen hier aus.
Übrig bleibt dann noch die Aufstellung eines Pflegers auf Grund
des 8 1796 BGB. Ob aber von diesem Gesichtspunkt aus ein Pfleger
aufzustellen ist oder nicht, darüber hat nicht der Nachlaßrichter, sondern
der Vormundschaftsrichter zu entscheiden; denn unabhängig von dem
Interessengegensatz zwischen Gewalthaber und Kind ist ersterer zur Ver-
tretung des letzteren befugt, so lange nicht das Vormundschaftsgericht den
Interessengegensatz festgestellt und deshalb einen Pfleger aufgestellt hat
(Samml. d. Entsch. d. Obersten Landesgerichts Bd. 4 S. 378 ff.).
Die Erklärung im ersten Sinne, die Erbengemeinschaft fortsetzen zu
wollen, kann mithin in einer für das Nachlaßgericht gültigen Weise von
dem Gewalthaber recht wohl für seine Person und zugleich für das Kind
abgegeben werden.
Welchen Standpunkt hat aber der Vormundschaftsrichter einzunehmen?
Nach Ztz 1630 und 1796 BGB. soll die Entziehung der Vertretung des
Kindes durch den Gewalthaber in einer einzelnen Angelegenheit nur er-
folgen, wenn das Interesse des Kindes zu dem Interesse des Gewalthabers
in erheblichen Gegensätze steht.
Stellt man den Satz auf, daß die Aufstellung eines Pflegers zur
Abgabe der fraglichen Erklärung stets erforderlich ist, so wird damit
behauptet, daß bei der durch das Bayer. Nachlaßgesetz mehr als früher
in den Vordergrund gestellten Frage, ob Erbengemeinschaft fortgesetzt werden
soll oder nicht, stets das Interesse des Kindes zu dem des Gewalthabers
in erheblichem Gegensätze steht und die Folge wäre die, daß auf Grund
des Bayer. Nachlaßgesetzes sich der Gewalthaber die Auseinandersetzung
mit seinen Kindern fast ausnahmslos gefallen lassen müßte. Denn die Auf-
stellung des Pflegers ist ja wegen des Interessengegensatzes stets gerecht-
fertigt. Die Entscheidung darüber, ob Auseinandersetzung eintreten soll
oder nicht, steht nun nicht mehr dem Gewalthaber, sondern dem Pfleger
zu, und dieser kann auf Grund des 8 2042 Abs. 1 BGB. jederzeit
die Auseinandersetzung verlangen und sie schließlich, wenn nicht im Aus-
einandersetzungsverfahren, im Prozeßweg erzwingen, es müßte denn dem
Pfleger der 8 226 BGB. entgegengehalten werden können.
So würde das^Bayer. Nachlaßgesetz einen Liefen Eingriff in die Rechte
des elterlichen Gewalthabers möglich machen, der selbstredend, vom Gesetzgeber
keineswegs beabsichtigt ist. Freilich ist das Nachlaßgesetz zum Teil gerade
im Interesse der Minderjährigen, die auf Ableben eines Elternteils mit dem
244 Die Vertretung unter elterlicher Gewalt stehender Minderjähriger rc.
anderen in Erbengemeinschaft treten, geschaffen worden, weil, wie der Bericht-
erstatter Wagner bei der Beratung in der Kammer der Abgeordneten vom
10. April 1902 ausführte, man erwartet, daß gelegentlich der Erben-
ermittelung und Nachlaßfeststellung sich unter möglichst wenig Belästigung
der Beteiligten zuverlässigere Vermögensverzeichnisse nach § 1640 BGB.
Herstellen lassen, als es bisher der Fall war. Ausdrücklich hob er hervor,
daß, wenn die Beteiligten nicht wollen, das Gericht ihnen die gerichtliche
Auseinandersetzung nicht aufdringen kann.
Die Stellungnahme des Vormundschaftsrichters zur Frage ist jetzt
genau dieselbe wie vor Geltung des Nachlaßgesetzes. Daß der Eintritt
der Erbengemeinschaft zwischen Kind und Gewalthaber an sich keinen Anlaß
gibt, einen Pfleger aufzustellen, ist ausdrücklich in § 47 Abs. 4 der Vor-
mundschaftsordnung vom 19. Januar 1900 hervorgehoben.
Damit ist aber keineswegs ausgeschlossen, daß in einzelnen Fällen die
Aufstellung eines Pflegers geboten ist und zwar dann, wenn dem Vor-
mundschaftsrichter gelegentlich der Nachlaßfeststellung oder auf irgend welche
andere Weise Umstände bekannt werden, aus denen zu entnehmen ist, daß
das Interesse an der Erbengemeinschaft seitens des Gewalthabers in erheb-
lichen Gegensätze steht zu dem Interesse des Kindes an der Aufhebung
derselben, z. B. wenn die Fortführung der Erbengemeinschaft die Teilnahme
der Kinder an gewagten Geschäften mit sich bringen würde.
Nicht notwendig allerdings ist zur Aufstellung eines Pflegers, daß
ein Widerstreit der Interessen bereits vorliegt, es genügt, daß ein solcher
Widerstreit nur möglich ist. Ob wirklich der Widerstreit besteht, hat
alsdann der Pfleger zu prüfen und er kann dann wohl in die Lage kommen,
sich bei eingehender Prüfung, wenn es dem Wohle des Kindes förderlicher
oder wenigstens nicht nachteilig ist, sich mit der Fortsetzung der Erben-
gemeinschaft einverstanden zu erklären (s. Samml. der Entsch. des Obersten
Landesgerichts Bd. 2 S. 360).
Immerhin müssen aber vor Aufstellung des Pflegers dem Vormund-
schaftsrichter die Umstände entgegengebracht werden, welche die Aufstellung
des Pflegers rechtfertigen, denn der Pfleger ist dazu bestimmt, den Pfleg-
ling bei bestehenden Widerstreit an Stelle des Gewalthabers bei einer
Angelegenheit zu vertreten, seine Aufgabe kann aber nicht darin erblickt
werden, erst nachzuspüren, ob sich für seine Aufstellung irgend eine gesetz-
liche Unterlage finden läßt (s. Samml. der Entsch. in Angel, der freiw.
Gerichtsbarkeit Bd. 2 S. 223).
/ Es wird daher für die Erklärung im ersten Sinne der Grundsatz zu
' gelten haben:
„Die Erklärung zum Nachlaßgerichte kann in der Regel der Ge-
walthaber zugleich für sich und sein Kind abgeben; besondere Um-
Die Vertretung unter elterlicher Gewalt stehender Minderjähriger re. 245
/stände können die Aufstellung eines.Pflegers zur Vertretung des
Kindes in dieser Angelegenheit rechtfertigen."
Die Erklärung, sich nicht auseinandersetzen zu wollen, in dem Sinne,
daß die Auseinandersetzung auf immer oder auf bestimmte Zeit ausge-
schlossen sein soll oder in dem Sinne, daß nur die amtliche Vermittelung
der Auseinandersetzung abgelehnt wird, ist zwar dem Nachlaßgerichte gegen-
über gleichfalls ein nur einseitiges, das Verfahren betreffendes Rechtsgeschäft,
aber diese Erklärungen setzen ein zwischen den Beteiligten getroffenes Überein-
kommen voraus, also ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, zu dem nach 8 1795
Abs. 1, §§ 181 und 1630 Abs. 2 BGB. die Aufstellung eines Pflegers für
das Kind gemäß § 1909 BGB. notwendig ist, wobei im letzteren Falle
überdies die beabsichtigte, wenn auch außergerichtliche Auseinandersetzung
selbst die Bestellung eines Pflegers bedingt.
Der Nachlaßrichter kann sich daher in diesen Fällen mit der Erklärung
des Gewalthabers für sich uitb das Kind allein nicht begnügen.
Der Pfleger ist aber nicht bestellt zu dieser Erklärungsabgabe, sondern
zur Herbeiführung der dieser Erklärung notwendig vorausgehenden Verein-
barung. Da die Erklärung zum Nachlaßgericht ein einseitiges Rechts-
geschäft ist, und sie nicht mehr in den Rahmen der Angelegenheit fällt,
für die die Aufstellung des Pflegers nach § 1795 Abs. 1 und § 181 BGB.
notwendig geworden ist, ist auch zur Abgabe dieser Erklärungen im zweiten
und dritten Sinne der Gewalthaber berechtigt; aber der Nachlaßrichter be-
darf außer der Erklärung selbst auch noch den Nachweis der Richtigkeit der
Angabe des Gewalthabers. Dieser Nachweis faitrt erbracht werden auf ver-
schiedene Art, so z. B. durch Bezugnahme auf die Verhandlungen im Pfleg-
schaftsakt, oder ebenso auch dadurch — und dies wird der meist einzu-
schlagende und einfachste Weg sein —, daß der Pfleger selbst Hand in
Hand mit der bei dem Vormundschaftsgerichte zu pflegenden Verhandlung
zum Nachlaßgerichte mit dem Gewalthaber die entsprechende Erklärung
abgibt.
Für die Erklärung, sich nicht auseinandersetzen zu wollen, im zweiten
und dritten Sinne wird daher der Satz zu gelten haben:
„Das Nachlaßgericht kann die Erklärung vom Gewalthaber für
sich und für das Kind zugleich nur entgegennehmen, wenn er zu-
gleich den Nachweis der zwischen ihm und dem Pfleger getroffenen
> Vereinbarung beibringt; dieser Nachweis kann durch Erklärung des
j Pflegers selbst beigebracht werden."
246
Zuschiebung des Eides über den Einwand aus § 1717 BGB.
II. Kann der unehelichen Mutter über den Kinwand aus 8 171?
WHW., daß auch ein anderer ihr innerhalb der Kmpfängrriszeit
öeigewohnt habe- der Kid ohne nähere Bezeichnung des „anderen"
zugeschoben werdend
Von k. Landgerichtssekretär Schmelz, Schweinfurt.
Über diese, eigentlich nur für Ansprüche der Mutter aus §§ 1715,
1716 und 1711 mit 677 ff. BGB. wichtige Frage sind im „Recht"
(1902 S. 481), in der „Deutschen Juristenzeitung" (1902 S. 173 und
455) und in diesen Blättern (1903 S. 274 und 469) mehrere Abhand-
lungen veröffentlicht worden, welche sich teils verneinend, teils — mit oder
ohne Einschränkung — bejahend äußern. Sie alle würdigen jedoch meines
Erachtens zu wenig den Kernpunkt der Sache und bieten deshalb keine
überzeugende Begründung der in ihnen vertretenen Ansichten. Ich glaube,
daß eine befriedigendere Antwort gefunden wird, wenn man Grund und
Zweck des § 1717 BGB. genauer in's Auge faßt und das Ergebnis dieser
Prüfung zur Vorschrift des § 451 CPO. in Beziehung bringt.
Während viele frühere partikulare Gesetzgebungen und Rechtsan-
schauungen den außerehelichen Beischlaf für eine unerlaubte (unsittliche)
Handlung erklärten und alle Personen, welche nachgewiesenermaßen mit
der Mutter eines unehelichen Kindes in der Empfängniszeit geschlechtlich
verkehrt hatten, für die daraus entstandenen Verpflichtungen entweder
samtverbindlich oder pro rutu haften ließen, gründet bekanntlich das
Bürgerliche Gesetzbuch trotz der (fiktiven) Bestimmung des § 1589 Abs. 2
die Ansprüche der unehelichen Mutter und deren Kinder auf das durch
die Zeugung zwischen dem Kinde und dem Erzeuger geknüpfte natürliche
Band der Blutsverwandtschaft, auf die Vaterschaft. Grundsätzlich will
das die Deliktstheorie verwerfende Bürgerliche Gesetzbuch nur den wirk-
lichen Vater, den Erzeuger, als Unterhaltspflichtigen in Anspruch ge-
nommen haben. Bei folgerichtiger Durchführung dieses Gedankens hätte
für den Rechtsstreit der Beweis der Vaterschaft gefordert werden müssen.
Da hierdurch aber die Stellung der Klagepartei ungemein erschwert worden
wäre, so ist in § 1717 BGB. bestimmt: „Als Vater des unehelichen
Kindes.gilt, wer der Mutter innerhalb der Empfängniszeit bei-
gewohnt hat" und: „Als Empfängniszeit gilt die Zeit von dem 181. bis
zu dem 302. Tage vor dem Tage der Geburt des Kindes..." Dieser
Zeitraum entspricht zwar nicht ganz dem von der heutigen Wissenschaft
als regelmäßige Empfängniszeit anerkannten, ist aber im Anschluß an die
Mehrzahl der früheren Rechte beibehalten worden, um zugunsten des
Kindes auch solche Fälle zu treffen, in denen die Geburt schon am An-
fänge des siebenten, bezw. erst am Ende des zehnten Monats erfolgt ist.
Die behauptete Beiwohnung ist zu beweisen.
Zuschiebung des Eides über den Einwand aus §1717 BGB. 247
Die gesetzliche Vermutung der Vaterschaft wird aber umgestoßen durch
die Tatsache, daß die Mutter in der bezeichneten Zeit auch einem anderen
Liebhaber ihre Gunst geschenkt hatte. In einem solchen Falle kommt —
von der nach den Umständen offenbar unmöglichen Empfängnis abgesehen
— auch der andere als möglicher Vater in Betracht. Das die Grund-
lage derUnterhaltspflicht bildende natürliche Verhältnis zwischen
dem Kinde und dem Beischläfer ist jetzt wegen des den inneren
Zeugungsvorgang umgebendenNaturgeheimnisses nicht mehr fest-
stellbar und deshalb für das Recht nicht vorhanden (vgl. Motive
Bd. 4 S. 885). Aus diesem Grunde kann die durch den Nachweis des
Beischlafs innerhalb der kritischen Zeit gestützte Behauptung der Vater-
schaft durch den in § 1717 BGB. zugelassenen Einwand entkräftet werden,
daß auch ein anderer der Mutter innerhalb dieser Zeit beigewohnt habe.
Wer dieser andere ist, wie er heißt, wo, unter welchen Umständen er den
Beischlaf ausgeführt hat und ähnliches ist für die Absicht des Gesetzes
ganz belanglos. Es genügt der Nachweis, daß die Mutter während der
Empfängniszeit nicht nur mit einem, sondern auch mit irgend einem
zweiten sich eingelassen hatte. Denn damit ist schon der aus Rück-
sichten der Gerechtigkeit und Billigkeit (vgl. Motive Bd. 4 S. 886)
hervorgegangene Wille des Gesetzgebers, allein den Erzeuger
des Kindes haften zu lassen, unerfüllbar geworden. Die Un-
gewißheit über die Person des Vaters bleibt die gleiche, ob nun
der Name des bezw. der anderen genannt ist, ob sonstige be-
gleitende Umstände angegeben werden oder nicht.
Daraus folgt,. daß dem in § 451 CPO. aufgestellten Erfordernisse
der bestimmt zu bezeichnenden Tatsache vollkommen Genüge geschieht mit
der Behauptung, „daß der Mutter innerhalb der Empfängniszeit auch
ein anderer beigewohnt habe". Genauere, bestimmtere Bezeichnung des
anderen schadet selbstverständlich nicht, erscheint aber nach vorstehenden
Ausführungen als überflüssig. Wenn man dagegen etwa anführen wollte,
daß der auf solche Weise leicht gemachte Einwand eine aus der Luft ge-
griffene leere Vermutung sein könne, die für eine Eideszuschiebung nicht
geeignet sei, so frage ich: Wird die Sache dadurch besser, daß der Be-
klagte, dem sichere Anhaltspunkte fehlen, willkürlich einen x beliebigen
Mann namentlich oder sonstwie näher bezeichnet und so vielleicht eine
ganz unbeteiligte Person in einen für diese höchst peinlichen Rechtsstreit
hineinzieht?
Mögen in anderen Prozessen bei Eideszuschiebungen bestimmtere An-
gaben als die hier vorgeschlagenen verlangt werden. Man darf daraus
keinen verallgemeinernden Schluß ziehen. Es kommt auf den einzelnen
Fall an und auf das Gepräge, das ihm die einschlägigen materiellrecht-
248
Rechtsprechung.
lichen Vorschriften verleihen. Sie sind es, die in erster Linie die Art der
Beweisführung beeinflussen. In den mit § 1717 BGB. zusammen-
* / hängenden Rechtsstreitigkeiten der unehelichen Mutter erscheint aus den
Anspruch des Dienstherrn auf die von seinen Angestellten
gemachten Erfindungen.
Dem Antraggegner ist auf Anmeldung vom 28. Dezember 1898 das
Patent Nr. 121735 auf einen elektrischen Pflug nach dem Zweimaschinen-
system erteilt worden. Die Antragstellerin macht auf Grund des An-
stellungsverhältnisses des Erfinders Anspruch auf das Patentrecht und hat
mit einer anfangs Januar 1902 bei dem Landgerichte B. erhobenen, noch
in erster Instanz schwebenden Klage von dem Antraggegner die Anerkennung
ihres Eigentums an dem patentierten Pfluge, Einwilligung in die Um-
schreibung des Patents und Aushändigung der Patenturkunden verlangt.
Schon vor der Klagerhebung hat auf ihren Antrag das bezeichnete Gericht,
da der Antraggegner mit der Veräußerung seines Patents umging, durch
Beschluß im Wege der einstweiligen Verfügung angeordnet,
daß der Antraggegner bei Meidung einer Strafe von 10 00O Mark
bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Hauptsache sich jeder Ver-
fügung über das bezeichnete Patent, insbesondere der Übertragung
des Patents auf andere zu enthalten habe.
Auf erhobenen Widerspruch des Antraggegners ist die einstweilige
Verfügung durch Urteil vom 8. April 1902 aufrecht erhalten und auch
die weiter zur Hand genommene Berufung durch Urteil des Kammer-
gerichts B. vom 5. Juli 1902 zurückgewiesen worden.
Die Revision des Antraggegners wurde zurückgewiesen.
Gründe: Das Berufungsgericht hält es für glaubhaft gemacht, daß
die Antragstellerin, eine der bekannten größeren Berliner Fabriken, die
Spezialität der Anfertigung von Originalkonstruktionen von Pflügen und
landwirtschaftlichen Maschinen pflege und in ihrem Betriebe schon seit 1895
auch elektrische Pslugapparate hergestellt, installiert und probiert habe.
Der Natur dieses Betriebs entnimmt es, daß die Antragstellerin notwendig
auf Vervollkommnung ihrer Produkte bedacht sein müsse und daß dies von
keinem bei. Ihr ungestellten Techniker habe verkannt werden können. Für
Civilrecht.
Reichsgericht (Civilsachen).
249
glaubhaft gemacht sieht das Berufungsgericht weiter an, daß der Antrag-
gegner von Anfang an als Leiter der neu eingerichteten elektrischen Ab-
teilung angenommen worden und niemals bloßer Monteur für elektrische
Maschinen gewesen fei. Ebenso, daß zwar bei der Antragstellern neben
der elektrischen Abteilung auch ein Konstruktionsbureau vorhanden gewesen
sei, daß aber bei einer großen Maschinenfabrik die Tätigkeit des Kon-
strukteurs und des Leiters der elektrischen Abteilung nicht scharf aus-
einander könne gehalten werden, vielmehr auch der Elektrotechniker, wenn
er mit Erfolg Leiter der elektrischen Abteilung sein wolle, die Konstruktion
der einzelnen Maschinen genau verstehen und ein Urteil darüber haben
müsse, ob und wie die Konstruktion im Interesse der möglichst vorteilhaften
Installation zu verbessern sei. Daraus zieht es, als glaubhaft, den Schluß,
daß, wenn auch im Anstellungsvertrag über diesen Punkt nichts bestimmt
worden sei, es doch zu den Dienstobliegenheiten des Antraggegners gehört
habe, auch auf die Verbesserung der Konstruktion der Maschinen mit
bedacht zu sein, und daß die Antragstellern: berechtigt gewesen sei, die
Erfindungen, welche er auf dem gemeinsamen — konstruktiven und
elektrischen — Arbeitsgebiete machte, für sich in Anspruch zu nehmen, weil
er hierfür von ihr angestellt gewesen sei und sein Diensthonorar erhalten
habe. Endlich entnimmt das Berufungsgericht aus dem Inhalte der Patent-
schrift Nr. 121735, daß die streitige Erfindung nicht ausschließlich auf
dem Gebiete des Konstrukteurs, sondern zum wesentlichen Teile mit auf
dem des Elektrotechnikers gelegen habe. Auf dieser Grundlage schließt es,
daß, wenn die streitige Erfindung vom Antraggegner während seines Dienst-
verhältnisses bei der Antragstellerin gemacht worden sei, sie dann auch der
Antragstellerin gehöre.
Diese im einzelnen näher begründeten Ausführungen geben keinen
Anlaß zu rechtlicher Beanstandung. Der rechtliche Standpunkt, von dem
aus das Berufungsgericht die für glaubhaft gemacht erachteten Tatsachen
beurteilt hat, entspricht den in der Rechtsprechung des Reichsgerichts
anerkannten Grundsätzen über die Voraussetzungen, unter welchen der
Dienstherr Anspruch auf die von seinen Angestellten gemachten Erfindungen
erheben kann. Wenn die Revision unter Hinweis auf die Entscheidung
des erkennenden Senats vom 28. April 1898 (Jur. Wochenschr. 1898
S. 365 Nr. 53) vermißt, daß die Antragstellerin bei der Anstellung
des Antraggegners oder im Laufe der Dienstzeit den Willen zum Aus-
drucke gebracht oder auch nur gehegt habe, diesen zur Ausübung seiner
erfinderischen Tätigkeit für sich zu verpflichten, so ist dabei übersehen, daß
das Berufungsgericht den eben gerade auf diese Verpflichtung gerichteten
Inhalt des Anstellungsverhältnisses für glaubhaft angesehen hat. Mit
dieser Frage hat es nichts zu tun, wenn auch die Beamten der Antrag-
250
Rechtsprechung.
stellerin, wie vom Antraggegner behauptet worden ist, ihn bei der Mit-
teilung seiner Erfindung ausgelacht haben sollten. Sie würden dann im
Anfänge nur nicht erkannt haben, daß eine Erfindung wirklich gemacht
war. Nicht einzusehen ist, wie der Vorwurf der Revision, daß die An-
gaben der Antragstellerin über den Inhalt des Dienstverhältnisses nicht
genügend gewesen seien, einen in der Revisionsinstanz beachtlichen Angriff
begründen könnte. Die Antragstellerin hat darüber so viel vorgebracht,
daß sich der Berufungsrichter in der Lage geglaubt hat, den oben erwähnten
erheblichen Inhalt dieses Dienstverhältnisses als glaubhaft gemacht anzu-
sehen. Der Angriff der Revision ist danach nur ein Versuch, die Tat-
sachen- und Beweiswürdigung der Vorinstanz anzufechten, und kann, da
ein Verstoß gegen prozessuale Normen dabei nicht nachgewiesen ist, keinen
Erfolg haben. Das gleiche Bedenken steht der Revision entgegen, wenn
sie darzulegen unternimmt, daß die Antragstellerin nach ihrem Verhalten
selbst nicht der Ansicht gewesen sei, sie habe aus dem Dienstvertrag einen
Anspruch auf die Erfindung, sondern diese nur auf Grund späterer angeb-
licher Vereinbarung für sich beansprucht habe. Das Berufungsgericht ist
auf Grund seiner Prüfung des einschlagenden Streitstoffs zum entgegen-
gesetzten Ergebnisse gelangt. Es hält es für glaubhaft gemacht, daß die
Antragstellerin den ihr aus dem Dienstverhältnisse des Antraggegners
erwachsenen Anspruch auf die Erfindung stets geltend gemacht und niemals
aufgegeben habe, insbesondere nicht durch die Duldung der Patentanmeldung
auf den Namen des Antraggegners, und daß bei den späteren Verhand-
lungen nicht der Ankauf der Erfindung, sondern Versuche gütlicher Einigung
über die Patentumschreibung gegen ein dem Antraggegner zuzubilligendes
Extrahonorar in Frage gestanden hätten. Diese tatsächliche Grundlage ist
für die Revisionsinstanz maßgebend, Es kann daher der Revision auch
nicht zugegeben werden, daß es einen Verstoß gegen Treu und Glauben
enthalte, wenn die Antragstellerin ihren Anspruch auf die Erfindung jetzt
auf den Inhalt der Dienstverpflichtung des Antraggegners begründen wolle.
Angemeldet worden ist das Patent am 28. Dezember 1898, nachdem
der Antraggegner schon über ein Jahr lang — seit dem 1. Dezember 1897
— in Diensten der Antragstellerin gestanden hatte. Der Antraggegner
hat behauptet, daß die Erfindung schon vor seinem Dienstantritte gemacht
gewesen sei. Demgegenüber nimmt aber das Berufungsgericht unter
Prüfung des Parteivorbringens für glaubhaft gemacht an, daß „die Aus-
arbeitung der Idee zu einer patentfähigen Erfindung" erst später, in der
Zeit der Reise des Antraggegners nach Java erfolgt sei, und ist der An-
sicht, daß die eidesstattliche Erklärung der Ehefrau des Antraggegners,
auch wenn man ihr Glauben beimessen wollte, nur ergebe, daß dieser die
Idee seiner Erfindung bereits im Oktober 1897 gehabt habe. Die Revision
Reichsgericht (Civilsachen).
251
will dies bemängeln. Offenbar aber handelt es sich hier nur um tatsäch-
liche Würdigung, von einem Irrtum im Rechte kann keine Rede sein.
Unter „Idee der Erfindung" können sehr verschiedene Stadien der Er-
findungstätigkeit verstanden werden. Vollendet ist die Erfindung erst,
wenn es zur Durchführung der Konstruktion keines erfinderischen Aktes
mehr bedarf (Urteil des Reichsgerichts vom 18. Juli 1886, Pat.-Blatt
1887 S. 56). I. Civilsenat Nr. I 361/1902. Uxtdi vom 4. März 1903.
Bieten § 1362 BGB. und 8 45 KO. eine Grundlage für
die Annahme eines dieVerzeichnispflicht im Sinne des 8 260
BGB. begründenden einheitlichen Rechtsverhältnisses?
Über das Vermögen des E. in H., des Ehemanns der Beklagten, der
mit ihr in dem Güterstande der Gütertrennung lebt, ist durch Beschluß
des dortigen Amtsgerichts vom 1. November 1900 das Konkursverfahren
eröffnet. Der klagende Konkursverwalter behauptet, daß die Beklagte zur
Zeit der Konkurseröffnung sich im Besitze von Geldern, Wertpapieren,
Sparkassenbüchern, sowie von sonstigem Vermögen befunden habe, auch noch
befinde, und macht unter Hinweis auf die Bestimmungen in den 88 260,
1362 BGB. und 8 45 KO. geltend, daß die Beklagte zur Vorlegung
eines Verzeichnisses hierüber verpflichtet sei. Nachdem der Gemeinschuldner
am 18. Juni 1901 den Offenbarungseid geleistet, hat der Konkursverwalter
Klage erhoben mit dem Anträge:
Die Beklagte zu verurteilen, dein Kläger ein Verzeichnis der-
jenigen beweglichen Sachen, namentlich der Wertpapiere, der Spar-
kassenbücher re: vorzulegen, welche sie zur Zeit der Konkurseröffnung
über das Vermögen ihres Ehemanns im Besitze hatte, sowie ein Ver-
zeichnis derjenigen Ansprüche und Forderungen, deren Gläubigerin
sie zu dieser Zeit war, vorzulegen.
Die Beklagte erachtet den Klageanspruch insbesondere auch deshalb
für unbegründet, weil es sich im vorliegenden Falle gar nicht um einen
„Inbegriff von Gegenständen" im Sinne des 8 260 BGB. handele.
Das Landgericht hat aus Abweisung der Klage erkannt.
Die Berufung und die Revision des Klägers wurden zurückgewiesen,
letzteres im wesentlichen aus folgenden Gründen:
Den Gegenstand des Klageanspruchs, wie er mit dem Klageanträge
geltend gemacht wird, bildet die in 8 260 Abs. 1 BGB. vorgesehene
Verzeichnispflicht, wonach derjenige, der verpflichtet ist-, einen Inbegriff
von Gegenständen herauszugeben oder über den Bestand eines solchen In-
begriffs Auskunft zu erteilen, dem Berechtigten ein Verzeichnis des Be-
standes vorzulegen hat. Die Verzeichnispflicht ist also ein Ausfluß der
Verpflichtung zur Herausgabe eines Inbegriffs von Gegenständen oder
252
Rechtsprechung.
zur Auskunstserteilung über dessen Bestand, so daß das Bestehen dieser
Verpflichtung die Voraussetzung bildet für die damit verknüpfte Verzeichnis-
pflicht. Unter einem Inbegriffe von Gegenständen im Sinne des § 260
Abst 1 BGB. ist jede Mehrheit von Vermögensgegenständen zu verstehen,
bei welcher der Berechtigte nach, dem ' obwaltenden Verpflichtungsgrunde
nicht, in der Lage ist, die einzelnen Vermögensgegenstände zu bezeichnen
(vergl. Mot. zum Entwürfe des BGB., 1. Lesung Bd. 2 S. 894,
Denkschrift des Bundesrats S. 71). Der obwaltende Verpflichtungsgrund
ist hier das Rechtsverhältnis, auf Grund dessen die Herausgabe oder die
Auskunftserteilung verlangt werden kann, und bildet die Einheitlichkeit
dieses Rechtsgrundes, wie das Berufungsgericht, im Anschluß an die Aus-
führungen von Schollmeyer, Komm. z. BGB. von Hölder u.-s. w.
Bd. ‘2 zu. Z 260 Anm. 2a, weiter mit Recht annimmt, das Band,
welches die Mehrheit der herauszugebenden Gegenstände zum Inbegriff im
Sinne des Z 260 Abs. 1 BGB. vereinigt. Das Berufungsgericht verkennt
nun zwar nicht, daß der Konkursverwalter regelmäßig nicht , in der Lage
sein wird, die einzelnen Vermögensgegenstände des Gemeinschuldners, welche
dessen Frau hinter sich hat, zu bezeichnen; es vermißt aber den dem
Kläger obliegenden Nachweis der weiteren Voraussetzung des Klageanspruchs,
des Vorliegens eines einheitlichen Rechtsverhältnisses, kraft dessen
die Ehefrau zur Herausgabe oder Auskunftserteilung bezüglich einer Mehr-
heit von Vermögensgegenständen des Gemeinschuldners verpflichtet ist. Das
Berufungsgericht ist der Meinung, daß der § 1362 BGB. und § 45 KO.,
auf die der Kläger sich berufen hat, für die Annahme eines solchen ein-
heitlichen Rechtsverhältnisses keine Grundlage bieten. Das Rechtsverhältnis,
kraft 'dessen der Konkursverwalter die Herausgabe von Sachen— von
jedem Dritten so gut wie von der Eehefrau des Gemeinschuldners — ver-
langen könne, sei lediglich das Eigentum des Gemeinschuldners an ihnen.
Das Eigentum des Gemeinschuldners ergreife nur einzelne Sachen als
solche, bezüglich deren es auf die verschiedensten Erwerbsgründe, zurück-
geführt werden könne. Es fehle an einem zur Herausgabe einer etwa
vorliegenden Mehrheit von Sachen einheitlich verpflichtenden Rechts-
verhältnisse. Ein solches liege auch nicht etwa in der Tatsache der Kon-
kurseröffnung, denn diese gebe dem Konkursverwalter nur eine Veranlassung,
das Eigentum des Gemeinschuldners gegenüber den Besitzern von Gegen-
ständen seines Vermögens geltend zu machen, begründe aber diesen gegen-
über kein neues, sie zur Herausgabe verpflichtendes Rechtsverhältnis.
Bei der Bestimmung in § 1362 Abs. 1 BGB. handelt es sich nun
allein um die Aufstellung einer Rechtsvermutung zugunsten der Gläubiger
des Ehemannes, die, ihrer rechtlichen Natur entsprechend, in die Regelung
der Beweislast eingreift, aber auch nur insoweit für die Eigentumsklage
Reichsgericht (Strafsachen).
253
der Gläubiger des Mannes von Einfluß ist. Und ebenso ist nicht abzu-
sehen, weshalb die Vermutung des § 45 KO. die Vermutung des § 1362
Abs. 1 BGB. für den Konkurs entbehrlich machen könnte. Der § 45
betrifft allein solche Gegenstände, welche die Frau während der Ehe er-
worben hat, und daneben ist unbedenklich auch Raum für die allgemeine
Vermutung aus § 1362 Abs. 1 BGB. (vgl. Mot. zum Entw. des BGB.,
1. Lesung Bd. 4 S. 130), in dem Sinne, daß auch dem Konkurs-
verwalter diese Vermutung zur Seite steht und er, gegenüber deren Wider-
legung durch die Frau, sich im Wege der Replik auf den § 45 KO.
berufen kann. Gegenüber dem nach § 1362 Abs. 1 BGB. zunächst
begründeten Ansprüche des Konkursverwalters famt mit Grund auch nicht
gesagt werden, daß die Ehefrau im Sinne des § 260 BGB. verpflichtet
sei, eine Mehrheit oder einen Inbegriff von Gegenständen herauszugeben.
Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 260 BGB. ist ein einheit-
liches Rechtsverhältnis, kraft dessen die Herausgabe einer Mehr-
heit oder eines Inbegriffs von Gegenständen verlangt werden kann, und
daß ein solches einheitliches Rechtsverhältnis hier nicht vorliegt, ins-
besondere durch das Eigentum des Gemeinschuldners an den im Besitze
seiner beklagten Ehefrau befindlichen Sachen nicht hergestellt wird, ist
von dem Berufungsgericht in bedenkenfreier Begründung dargetan. Die
Deutsche Konkursordnung beschränkt sowohl in der älteren Fassung (§ 115),
wie in der neueren Fassung (§ 125), die Verpflichtung zur Leistung
des Offenbarungseides auf den Gemeinschuldner, so daß also die Tatsache
der Konkurseröffnung an sich die Offenbarungspflicht nur für diesen be-
gründet. Aus dieser bewußten Beschränkung ergibt sich aber unzweideutig,
daß der Gesetzgeber die aus der Tatsache der Konkurseröffnung
hergeleitete weitergehende Offenbarungspflicht der Preußischen Konkurs-
ordnung auch für andere Personen als den Gemeinschuldner nicht hat an-
erkennen wollen. Für andere Personen als den Gemeinschuldner bewendet
es daher im Konkursverfahren bei den allgemeinen Vorschriften über die
Offenbarungspflicht. IV. Civilsenat Nr. 414/02. Urteil vom 6. April 1903.
B. Reichsgericht (Strafsachen).
Strafgesetzbuch.
§ 181a StGB. Begriff der Ausbeutung. Die Prostituierte
A. hatte dem Angeklagten, der nach dem Tode seiner Ehefrau ein Ver-
hältnis mit ihr angefangen hatte, das zum Ankauf eines Anzugs fehlende
Geld zugelegt, auch lebte der Angeklagte mit seinem Kinde einige Wochen
von dem Gelde, das er von der A. erhielt. Er wußte, daß das Geld
im gewerbsmäßigen Unzuchtsbetriebe verdient war. Die Strafkammer
hatte den Tatbestand des § 181a StGB, verneint, weil in der bloßen
254
Rechtsprechung.
Entgegennahme von Geldbeträgen für Beschaffung eines notwendigen An-
zugs und zum Unterhalte das Moment der Ausbeutung bei mangelnder
gewinnsüchtiger Absicht nicht zu finden sei. Aufhebung.
Aus den Gründen: Wie das Reichsgericht, Entsch. Bd. 34 S. 74.
ausgesprochen hat, ist wie beim Wucher so hier das Merkmal der Aus-
beutung allerdings durch eine auf Gewinn gerichtete Absicht bedingt, welcher
im Falle der Zuhälterei im Sinne des § 181a jedoch eine über den
„Eigennutz" hinausreichende Bedeutung nicht beigelegt werden kann. Es
muß deshalb die bewußte Ausbeutung der Prostituierten als eine Erwerbs-
quelle für den Lebensunterhalt, gleichgültig, ob der den Täter bestimmende
Beweggrund, den Unterhalt ganz oder teilweise aus dem unzüchtigen Ge-
werbe zu beziehen, in den hiermit verbundenen Vermögensvorteilen oder in
der Befriedigung anderweiter Neigungen oder Bedürfnisse zu finden ist, als
genügend angesehen werden. Soweit der Abs. 1 des 8 181a StGB, in
Frage kommt, ist es rechtlich ohne Belang, ob die Prostituierte dem Täter
den Unterhalt aus eigenem Antrieb oder auf sein Verlangen gewährt.
Gleichgültig ist auch im vorliegenden Falle, daß die A. spätere Wieder-
erstattung der Gelder erwartete und daß sie durch die Notlage des An-
geklagten einerseits und durch ihre intimen Beziehungen zu ihm anderer-
seits zur Hergabe des Geldes bewogen wurde. Es handelte sich weder
um eine Rechtspflicht, noch um eine moralische Verbindlichkeit, noch um
ein aus Mitleid gegebenes Almosen. Der Angeklagte hat die A. als eine Er-
werbsquelle für seine und seines Kindes Unterhalt ausgenützt und ihren
unsittlichen Erwerb ausgebeutet. III. Strafsenat D. 4556/03. Urteil vom
11. Januar 1904.
8 193 StGB. Subjektiver Standpunkt des Täters. Die
Annahme, daß eine zur Wahrnehmung berechtigter Interessen gemachte
Äußerung nur dann vorliege, wenn die Äußerung objektiv geeignet sei,
diesem Zwecke zu dienen, ist rechtsirrig. Für die Entscheidung der Frage,
ob eine Äußerung zur Wahrnehmung berechtigter Interessen gemacht sei,
ist nicht die objektive Beschaffenheit der Äußerung, sondern der subjektive
Standpunkt des Täters maßgebend. Auch eine objektiv nicht geeignete
Äußerung kann unter den Schutz des § 193 StGB, fallen, wenn der
Täter von seinem Standpunkt aus sie zur Rechtswahrung für geeignet
gehalten hat. IIL Strafsenat D. 4315/03. Urteil vom 14. Januar 1904.
§ 230 Abs. 2 StGB. Kurpfuscher Gewerbe. Eines Straf-
antrags bedarf es zur Verfolgung der durch Fahrlässigkeit verursachten
Körperverletzung dann nicht, wenn diese mit Übertretung einer Amts-,
Berufs- oder Gewerbspflicht begangen worden. Aus dem Begriffe des
Gewerbes als einer auf fortgesetzten Erwerb gerichteten Tätigkeit ist zu
Reichsgericht (Strafsachen).
255
folgern, daß derselbe nicht auf eine die Erzeugung oder Bearbeitung, den
Umtausch oder den Vertrieb von Waren oder Produkten betreffende Tätig-
keit beschränkt ist, daß vielmehr als Gewerbe auch der von einem Kur-
pfuscher betriebene ärztliche Beruf aufgefaßt werden kann. HI. Strafsenat
D. 4703/03. Urteil vom 18. Januar 1904.
g 230 Abs. 2 StGB. Gewerbebetrieb. Lehrling. Zu dem
Gewerbebetriebe gehören nicht nur die notwendig, d. h. begrifflich dazu
erforderlichen Handlungen oder Einrichtungen, sondern auch alle Hilfs-
und Nebenverrichtungen, die den Betrieb unmittelbar oder mittelbar
fördern (Entsch. Bd. 34 S. 65 ff.). Daß die Benützung von Fuhrwerken
zu geschäftlichen Besorgungen als ein Hilfsmittel des Metzgereigewerbes
anzusehen ist, entspricht der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts.
Der Umstand, daß der Angeklagte „Lehrling" in einem Fleischergeschäfte
ist, steht der Anwendbarkeit des Abs. 2 des § 230 StGB, nicht entgegen.
Weder bei dem Begriffe des Berufs noch bei demjenigen des Gewerbes
wird eine selbständige Stellung der in Frage stehenden Person voraus-
gesetzt, vielmehr kann auch derjenige, der als Gehilfe oder Bediensteter
eines anderen Verwendung findet, im Sinne des § 230 ein Gewerbe oder
einen Beruf betreiben. III. Strafsenat v. 4938 / 03. Urteil vom
21. Januar 1904.
g 267 StGB. Spesennoten auf Frachtbriefen Privat-
urkunden.
Die auf den Frachtbriefen befindlichen Spesennoten stellen sich in-
haltlich als Rechnungen dar, werden auch in den Frachtbriefen selbst als
solche bezeichnet und bezüglich der Rechnungen ist durch die ständige Recht-
sprechung des Reichsgerichts anerkannt, daß sie den zum Beweise von
Rechten und Rechtsverhältnissen erheblichen Privaturkunden beizuzählen
sind. HL Strafsenat D. 4772 03. Urteil vom 18. Januar 1904.
g 302 a StGB. Notlage. Die Witwe V., welche durch Ab-
vermieten für sich und ihr Kind freie Wohnung ermöglichte und an Pen-
sion und Alimenten monatlich 90 Mk. bezog, hatte sich bei Ankauf der
zwecks Vergrößerung der Wohnung neu beschafften Einrichtung ihrer sämt-
lichen Barmittel entblößt und war, um leben zu können, gezwungen, ein
Darlehen aufzunehmen. Die Annahme des Vorderrichters, daß die V.
sich zu dieser Zeit objektiv in einer Notlage befunden habe, ist nicht rechts-
irrtümlich. Die Notlage eines Darlehensuchers wird nicht durch günstige
oder ungünstige Vermögenslage desselben überhaupt bedingt, sondern durch
die augenblicklich dringende Not. Wenn auch eine günstige Vermögenslage
meist die Mittel bieten wird, dem Eintritt einer Notlage vorzubengen
256
Rechtsprechung.
oder derselben abzuhelfen, so wird doch durch eine solche die Möglichkeit
einer augenblicklichen zu Geld opfern drängenden Not nicht ausgeschlossen
und gerade eine solche gegenwärtige Notlage gegen Ausbeutung zu schützen,
liegt in der Absicht des Gesetzes (Entsch. Bd. 5 S. 15). III. Strafsenat
D. 4525/08. Urteil vom 11. Januar 1904.
8 164 StGB. Mittelbare Täterschaft bei wissentlich
falscher Anschuldigung.
Aus den Gründen: Der Umstand, daß der Angeklagte die Anzeige
an die Staatsanwaltschaft, in welcher gegen N. die wissentlich falsche An-
schuldigung erhoben wurde, nicht selbst schrieb und unterschrieb, sondern
sie durch G. schreiben und unterschreiben ließ, schließt die Annahme der
Täterschaft nicht aus. Derjenige, welcher mit dem zum Tatbestand einer
strafbaren Handlung erforderlichen Vorsatz die äußere Handlung durch
einen anderen vornehmen läßt, ist nicht nur dann Täter, wenn der andere
willenloses Werkzeug ist, sondern auch in dem Falle, wenn der andere
die Handlung bewußt rechtswidrig aber ohne den für den betreffenden
Tatbestand erforderlichen Vorsatz ausführt, mag auch der andere dazu be-
nützt worden sein, die wichtigsten derjenigen äußeren Handlungen zu voll-
ziehen, welche erforderlich sind, um das Vergehen zur Ausführung zu
bringen. Eine Ausnahme tritt nur dann ein, wenn das Gesetz gerade
ein eigenes Handeln des Täters voraussetzt. G. hatte den zum Tatbestände
des 164 StGB, erforderlichen Vorsatz mindestens insofern nicht, als er
die Unwahrheit der in der Anzeige aufgestellten Behauptung nicht kannte.
III. Strafsenat v. 5099/03. Urteil vom 11. Februar 1904.
C. Mayer. Oberstes Landesgericht in München (Givitsachen).
Civilrecht; Grundbuchrecht; Freiwillige Gerichtsbarkeit.
Die Eintragung einer Protestation, eines Widerspruchs
gegen die Richtigkeit des Grundbuchs kann nicht zur Sicherung
der Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung erfolgen.
Die Protestation dient ebenso wie die Eintragung eines Widerspruchs
gegen die Richtigkeit des Grundbuchs nach § 899 BGB. lediglich zum
Schutze des in Ansehung des Grundstücks bestehenden Rechtszustandes, sie
beschränkt nicht den Schuldner in der Verfügung, sondern verhütet nur,
daß eine schon vorhandene, aber nicht eingetragene Beschränkung des Rechtes
des Schuldners infolge des öffentlichen Glaubens, des Hypothekenbuchs
einem gutgläubigen Dritten gegenüber unwirksam wird. In dem Beschlüsse
vom 14. Juni 1897 ist insbesondere ausgesprochen, daß die Protestation
nicht zur Sicherung der Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
257
dienen kann, und die zwei Beschlüsse vom 12. August 1897 erklären im
Gegensätze zu früheren Beschlüssen, die Eintragung einer Protestation für
das Recht des Gläubigers, eine von dem Schuldner vorgenommene Rechts-
handlung gegenüber dem anderen Teile anzufechten, für unstatthaft, weil
das Gesetz vom 21. Juli 1879 das Anfechtungsrecht als ein Forderungs-
recht auf Rückgewähr des in anfechtbarer Weise Erlangten gestaltet hat.
Bei der Anfechtung ist die Sachlage freilich seit dem 1. Januar 1900 eine
andere geworden, wenn mit Crome, System des deutsch. Bürg. Rechtes
Bd. 1 S. 353, Hellmann, Das Reichskonkursrecht in Birkmeyer's
Enzyklopädie der Rechtswissenschaft S. 743, Hellwig, Verträge auf Leistung
an Dritte S. 379 ff. und das Anfechtungsrecht nach der neuen Konk.-
Ordn. in Busch's Zeitschr. f. d. Civilprozeß Bd. 25 S. 474 ff. anzn-
nehmen ist, daß das Anfechtungsrecht durch die Änderungen, die das Gesetz
vom 21. Juli 1879 durch den Art. VII des Einf.-Ges. zu dem Ges., betr.
Änderungen der Konk.-Ordn., vom 17. Mai 1898 erfahren hat, in ein
Anfechtungsrecht im Sinne des § 142 BGB. umgewandelt worden ist, die
gemäß § 143 BGB. durch Abgabe der Anfechtungserklärung gegenüber
dem anderen Teile vollzogene Anfechtung daher bewirkt, daß die angefochtene
Rechtshandlung dem anfechtendem Gläubiger gegenüber als von Anfang an
nichtig anzusehen ist. Die Berufung darauf, daß das eingetragene Recht
dem Gläubiger gegenüber als nicht bestehend gelte, könnte dem öffentlichen
Glauben des Hypothekenbuchs gegenüber durch Protestation gewahrt
werden. Es ist aber nicht erforderlich, auf diese Frage einzugehen, weil
weder Tatsachen angeführt und glaubhaft gemacht sind, die die Anfechtbar-
keit der erwirkten Vormerkungen begründen, noch behauptet ist, daß ihnen
gegenüber eine Anfechtung nach § 143 BGB. erfolgt sei. I. Civ.-S.
Nr. III 65/1902; Beschluß vom 5. Dezember 1902.
Teilung eines Grundstücks und Bezeichnung der Teilstücke
behufs der Eintragung in's Grundbuch.
Zur Rechtswirksamkeit der Auflassung eines Teilstücks ist allerdings
nicht erforderlich, daß das Teilstück in dem für die Bezeichnung der
Grundstücke im Grundbuche nach § 2 GBO. maßgebenden amtlichen Ver-
zeichnisse der Grundstücke, nach § 13 der Bekanntmachung vom 17. Juli
1900, die Führung des Grundbuchs in der Pfalz betr., dem Sachregister,
in dem die Grundstücke nach den Plannummern des Grundsteuerkatasters
aufgeführt sind (§ 36 der Bekanntmachung vom 17. Juli 1900, Nr. 292
bis 302 der Grundbuchanlegungsordnung für die Pfalz vom 15. Sep-
tember 1902, JMBl. S. 741), schon als selbständiges Grundstück vor-
getragen ist, und zur Eintragung der Teilung des Grundstücks Plan-
Nr. 2757*/3 in die Grundstücke Plan-Nr. 2757‘/3 und Plan-Nr. 2757 V»
258
Rechtsprechung.
genügen nach 8 16 der Bekanntmachung vom 17. Juli 1900 die mit dem
Anträge vom 29. Oktober 1902 vorgelegten Nachweise. Dem Antrag auf
Eintragung der Teilung würde stattzugeben sein, wenn die Eintragung
der Teilung unabhängig von der Eintragung des Übergangs des Eigen-
tums an den Teilstücken beantragt wäre, aber für die Eintragung des
Eigentumsübergangs genügt es nicht, daß eine Eintragungsbewilligung
vorliegt, die eine rechtswirksame Eintragung möglich macht, sondern sie
darf nach der Ordnungsvorschrift des § 28 GBO. nur erfolgen, wenn
das Grundstück in der Eintragungsbewilligung übereinstimmend mit dem
Grundbuche bezeichnet ist. Statt dieser Bezeichnung genügt die Hinweisung
auf das Grundbüchblatt, wenn dieses nach § 3 GBO. nur für ein Grund-
stück bestimmt ist oder wenn die Auflassung alle Grundstücke zum Gegen-
stände hat, für die das Grundbuchblatt nach § 4 GBO. gemeinschaftlich
geführt wird. Der Nachweis, daß das Grundstück, an dem sich die ein-
zutragende Rechtsänderung vollziehen sott, das in dem Grundbuch ein-
getragen ist, muß sich aus der übereinstimmenden Bezeichnung oder dem
Hinweis auf das Grundbuchblatt ergeben, auf eine anderweitige Prüfung
der Frage soll das Grundbuchamt sich nicht einlassen (Achilles-Strecker,
Grundbuchordnung S. 225 Note 2 lit. a zu Z 28). Dabei kommt es,
weil es sich um eine Voraussetzung der Eintragung handelt, auf die Zeit
an, zu der die Eintragung geschehen soll. Die Eintragung ist abzulehnen,
wenn die Eintragungsbewilligung das Grundstück so bezeichnet, wie es zur
Zeit der Beurkundung oder der Vorlegung der Eintragnngsbewilligung
im Grundbuche bezeichnet war, inzwischen aber die Bezeichnung im Grund-
buche geändert, z. B. die Teilung in zwei Grundstücke eingetragen worden
ist. Soll eine Rechtsänderung an einem Grundstück eingetragen werden,
das bisher nicht im Grundbuch eingetragen war, so muß die Eintragungs-
bewilligung die Bezeichnung enthalten, mit der das Grundstück in das
Grundbuch einzutragen ist. Die Eintragung einer Rechtsänderung setzt
das Bestehen des Grundbuchblatts (§§ 3, 4 GBO.) voraus, auf dem sie
erfolgen soll, es macht daher keinen Unterschied, ob das Grundstück un-
mittelbar vorher oder gleichzeitig mit ihr eingetragen wird.
Ebenso verhält es sich mit der Eintragung einer Rechtsänderung an
dem durch Teilung eines eingetragenen Grundstücks zu einem neuen
selbständigen Grundstücke gemachten Teilstücke, sie setzt voraus, daß das
nunmehr selbständige Teilstück seine Stelle im Grundbuche (Grundbuch-
blatt) erhalten hat, und erfordert, wie das Kammergericht Berlin in einem
Beschlüsse vom 7. Mai 1900 (Mugdan und Falkmann, Rechtspr. der
OLG. Bd. 1 S. 454) ausgesprochen hat, Übereinstimmung der Ein-
tragungsbewilligung mit der Eintragung, durch welche das Teilstück seine
Stelle im Grundbuch erhält.
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
259
Da die Eintragungsbewilligung vom 16. August 1901 die Angabe
der Plannummern der Teilstücke nicht enthält, ist die beantragte Eintragung
mit Recht abgelehnt worden. I. Civ.-S. Nr. III 73/1902; Beschluß vom
18. Dezember 1902.
Mehrere außereheliche Kinder derselben Frauensperson
gelten in Bezug auf die Vormundschaftsbestellung als
Geschwister.
Das BGB. bestimmt im 8 1775, daß, wenn mehrere Geschwister zu
bevormunden sind, für alle Mündel nur ein Vormund bestellt werden soll.
Im Zusammenhänge damit bezeichnet 8 36 Abs. 1 Satz 2 GFG. für den
Fall, daß die Anordnung einer Vormundschaft über Geschwister erforder-
lich wird, die in den Bezirken verschiedener Vormnndschaftsgerichte ihren
Wohnsitz haben, wenn für einen der Mündel schon eine Vormundschaft
anhängig ist, das für diese zuständige Gericht, anderenfalls das Gericht,
in dessen Bezirk der jüngste der Mündel seinen Wohnsitz hat, als das für
alle Geschwister zuständige Vormundschaftsgericht. Andererseits läßt 8 1786
Abs. 1 Nr. 8 BGB. für das Recht, die Übernahme einer Vormundschaft
wegen Führung von mehr als einer Vormundschaft oder Pflegschaft abzu-
lehnen, die Vormundschaft über mehrere Geschwister nur als eine gellen.
Diese Vorschriften unterscheiden nicht zwischen vollbürtigen und halb-
bürtigen, ehelichen und unehelichen Geschwistern und in den Motiven zu
dem dem 8 1786 BGB. entsprechenden 8 1643 des Entw. I (Bd. 4 S. 1075
bis 1077) ist ausdrücklich bemerkt, daß es nicht darauf ankommen soll, ob
das Vermögen der Geschwister ungeteilt und dem Vormunde gemeinschaft-
liche Rechnungsführung gestattet ist. Das Vorhandensein getrennten, eine
gesonderte Verwaltung erfordernden Vermögens kann nach 8 1775 unter
Umständen Anlaß zur Bestellung mehrerer Vormünder geben; wird aber
trotz der Verschiedenheit der vermögensrechtlichen Beziehungen der einzelnen
Geschwister der Regel des 8 1775 gemäß für alle nur ein Vormund
bestellt, so gilt die Vormundschaft auch im Sinne des 8 1786 Abs. 1 Nr. 8
nur als eine. Die Gleichstellung der ehelichen und der unehelichen Ge-
schwister in dieser Beziehung, mögen die letzteren auch verschiedene Väter
haben, ist allgemein anerkannt. I. Civ.-S. Nr. III 68/1902; Beschluß
vom 5. Dezember 1902.
260
Literatur.
IV. Literatur.
'I/ Schweitzer Verlag (Arthur Sellier) in München.
I. v. Staudinger's Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbnche für das
Deutsche Reich nebst Einführungsgesetz herausgegeben von Dr. Th. Löwen-
feld, k. Univ.-Professor und Rechtsanwalt, Dr. E. Riezler, Univ.-Professor,
PH. Mayring, k. Oberlandesgerichtsrat, K. Kober, k. Landgerichtsrat,
Dr. Th. Engelmann, k. Landgerichtsrat, Dr. F. Herzfelder, Rechts-
anwalt, I. Wagner, k. Oberlandesgerichtsrat und Landlagsabgeordneter.
Zweite, vollständig neubearbeitete Auflage. Im Erscheinen begriffen. Das
Werk gelangt in Lieferungen zur Ausgabe, wird voraussichtlich bis Ende
1904 vollendet vorliegen und komplett ca. 75 Mk. kosten.
Von der zweiten Auflage dieses. bereits rühmlichst bekannten Kommentars, auf
dessen erste Auflage in diesen Blättern wiederholt (1898 S. 236, 356; 1899 S. 40,
320, 456, 525; 1900 S. 24 ; 1901 S. 99, 236) hingewiesen worden ist, liegen nun
bereits zwei Bände fertig vor, nämlich der I. von Löwenfeld (bis BGB. § 89) und
von E. Riezler (88 90—240) bearbeitete Allgemeine Teil (erschienen in den
Lieferungen 8, 9 und 10) und das von LGR. Kober kommentierte Sachenrecht,
welches den III. Band bildet (erschienen in den Lieferungen 1. 3, 5 und 6). Vom
vierten Bande, welcher das Familienrecht umfaßt, sind die Lieferungen 2, 4, 7 und 11
erschienen, welche die von LGR. Dr. Engelmann kommentierten 88 1297—1600 des
BGB. enthalten. Angekündigt ist die 12. Lieferung, welche den Anfang des fünften
Bandes (Erbrecht, erläutert von Dr. Herzfelder) bringen wird. Leider hat der so
verdienstvolle, allen unseren Lesern unvergeßliche Gründer dieses Kommentars die zweite
Auflage desselben nicht mehr erlebt, ja nicht einmal die Vollendung der ersten. Aber
in seinem Geiste wird das Werk fortgeführt; die Materien, die Geheimrat.v. Staudinger
in der ersten Auflage erläutert hatte, bearbeiten nun.LGR. Dr. Engelmann (eheliches
Güterrecht) und LGR. Kober (speziellen Teil des Schuldrechts), welche Beide die
redaktionelle Leitung des Gesamtwerkes übernommen haben. In die Reihe der Mit-
arbeiter ist Professor Dr. Ludwig Kuhlenbeck (Lausanne) eingetreten. Die Kom-
mentierung hat in allen bisher erschienenen Teilen der zweiten Auflage eine hauptsäch-
lich durch die Berücksichtigung der inzwischen erschienenen Literatur bewirkte Vertiefung
erfahren. G.
Druckfehlerberichiigrmg.
Seite 14 Zeile 17 von oben lies Nr. 5 statt Nr. 8.
„ 14 „ 18 „ „ „ „ 5 „ „ 3.
„ 21 „ 4 „ unten „ 8 866 statt 8 367.
„ 22 „ 8 „ oben „ 8 366 „ § 360.
„ 85 „ 5 „ „ „ „war" „ „wird".
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Joseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: Dr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckcrei, Nürnberg.
69. Jahrgang.
M 13.
11. Juni 1904.
Dr. A. A. SeuffevL's
Mlatter für Mechtsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Gsthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
Dr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Welche civilrechtlichen Berbindlichkeiten kann hie Maklerei, insbesondere die Arbeitsver-
mittelung begründen? II. Rechtsprechung: Reichsgericht (Strafsachen); Bayerisches Oberstes
Landesgericht in München (Civilsachen). III. Literatur.
I. Welche civilrechtlichen Verbindlichkeiten kann die Maklerei,
insbesondere die Arbeitsvermittelung begründen?
Von Hans Schneickert, gepr. Rechtspraktikant in München.
Die Arbeitsvermittelung (der Arbeitsnachweis) gehört unserem modernen
Rechte an, während die Vermittelung von Geschäften und Verträgen der
verschiedensten Art schon lange als Gewerbe betrieben wird, zunächst aber
nur im Handelsverkehre*). Erft der späteren und neueren Zeit blieb es
Vorbehalten, den Vermittlern ein neues Gebiet ihrer Tätigkeit zu eröffnen.
Ein solches neues Gebiet ist der Arbeitsmarkt unseres modernen Ver-
kehrslebens. Die Regulierung von Angebot und Nachfrage bezüglich der
menschlichen Arbeitskräfte diente bald zur Grundlage eines neuen einträg-
lichen Erwerbsgeschäfts. Unleidliche Auswüchse des Gewerbes der Ver-
mittler, insbesondere die gewissenlose Ausbeulung der Arbeitsuchenden, ver-
anlaßten den Staat im Laufe der Zeit, deren Tätigkeit zu beaufsichtigen
und durch positive Vorschriften genau zu regeln; so durch § 34 Abs. 1 der
Reichsgewerbeordnung, ferner in Bayern durch die Min.-Bek., betreffend
den Gewerbebetrieb der Gesindevermieter, vom 28. Juli 1879. (Ges.- und
Verordn.-Bl. S. 709). Nicht lange dauerte es, so erkannte man, daß
diese Art der Vermittler die alten Vorschriften in eigennütziger Weise aus-
nützten, bezw. zu umgehen wußten, so daß neue zeitgemäße Vorschriften den
alten Platz machen mußten (vgl. die Min.-Bek., betreffend den Umfang der
Befugnisse und Verpflichtungen, sowie den Geschäftsbetrieb der Gesinde-
*) Endemann, Bürgert. Recht, 5. Ausl. Bd. 1 S. 767 Anm. 9 macht einige
Angaben über die Entwickelung des Rechtsinstitnts der Mäkler.
lxix.
262
Die civilrechtlichen Verbindlichkeiten bei der Maklerei.
Vermieter und Stellenvermittler, vom 29. Mai 1901, Ges.- und Berordn.-
Bl. S. 435).
Der gewerbsmäßige Betrieb der Arbeitsvermittelung war aber nicht
hinreichend, diese Art der Vermittler dem Handelsrechte zu unterstellen, da
die hier geregelten Vermittelungen lediglich auf „den Handel betreffende
Gegenstände" (Art. 67 d. alten Handelsgesetzbuchs) sich erstrecken („Handels-
mäkler").
Das neue Handelsgesetzbuch schuf hier — abgesehen von der Auf-
hebung des Amtscharakters des Handelsmäklers — keine Wandelung (vgl.
ß 93 d. n. HGB.). Soweit nun aber die Tätigkeit der Vermittler nicht
durch das Handelsgesetzbuch zu -regeln war, ist dies geschehen im BGB.
8Z 652—656. Das BGB. enthält hier ganz allgemeine Vorschriften über
die Befugnisse und Verpflichtungen der Vermittler und bezeichnet das Über-
einkommen mit einem Vermittler eines Vertrags oder einer Gelegenheit
zum Abschluß eines solchen „Mäklervertrag". Anderen Gesetzen (desReichs-
und Landesrechts) war es Vorbehalten, die Rechtsverhältnisse der Mäkler
und insbesondere die Vorbedingungen zur Ausübung der Mäklerei nach der
Art der zu vermittelnden Rechtsgeschäfte näher festzusetzen (vgl. 88 34, 35,
38, 75 a der Reichsgewerbeordnung, sowie die oben citierten bayerischen
Mnisterialbekanntmachungen).
Der Frage nach derHaftpflicht der Arbeitsvermittler muß die Er-
läuterung der allgemeinen Verpflichtungen derselben vorausgehen. Da-
bei stoßen wir gleich am Anfang auf eine Streitfrage, die in Zweifel zieht, ob
der Vermittler (Mäkler) zur Annahme eines Mäklervertragsangebots und
Erledigung desselben überhaupt verpflichtet ist. Mehrere Autoren ver-
neinen dies mit der Begründung, daß die vom Mäkler versprochene
Leistung etwas Unbestimmtes, Unbestimmbares sei; seine Leistung bestehe
nicht in obligatione, sondern nur in oonäitiono. Die Provision werde
dem Mäkler nur bedingt versprochen, und nur ^rm diese zu verdienen,
werde er tätig, aber nicht, weil er dazu verpflichtet sei. Wenn er dem
Vertrauen, welches der Auftraggeber auf ihn setze, nicht entspreche, den-
selben namentlich schwer schädige, so hafte er außervertraglich wegen seiner
unerlaubten Handlungen, keineswegs aber als Vertragsschuldner*). Sollte
die Frage, ob der Vermittler auch obligatorisch zur Übernahme und Aus-
führung eines Vertragsangebots verpflichtet sei, bejaht werden, so käme nicht
mehr der „Mäklervertrag" in Betracht, sondern der „Dienstvertrag"**).
*) Vgl. die bei Dernburg, Die Schuldverhältnisse nach dem Rechte des Deutschen
Reiches, 1. und 2. Ausl. (1901) Bd. 2 S. 481 ff. genannten Autoren. Im Resultat
auch übereinstimmend Fischer-Henle, Komm. z. BGB. § 652 und Endemann
a. a. O. S. 795.
**) So Endemann a. a. O. S. 495 Anm. 4.
Die civilrechtlichen Verbindlichkeiten bei der Maklerei.
2 63
Wir wollen die Richtigkeit dieser Folgerung nicht bestreiten, wie man dann
aber auch wird zugeben müssen, daß nicht schon deswegen, weil ein
„Mäkler" eine Vermittelung übernimmt, ein „Mäklervertrag" im Sinne
des BGB. vorliegt. Das BGB. hat entgegen seiner Gewohnheit hier
unterlassen, eine Definition von „Mäkler" oder „Mäklervertrag" zu geben,
ebenso können die vier allgemeinen §§ 652—655*) die bei Vermittelungen
überhaupt in Frage kommenden Rechtsverhältnisse unmöglich erschöpfend
behandeln, vielmehr nur die besondere Art der Vergütung für die
beliebig auszuführende Vermittelung von Verträgen, wie sie eben im Ver-
kehrsleben vielfach vorkommt, war maßgebend, der Mäklerei im BGB.
überhaupt zu gedenken. Diese besondere Art der zu erwartenden Ver-
gütung einer Arbeitsleistung besteht lediglich in dem Versprechen eines
sogen. „Mäklerlohns" für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß
eines Vertrags, bezw. für die Vermittelung dieses Vertrags selbst, wobei
nur in dem Auftraggeber günstigen Fällen eine Pflicht Zur Zahlung
des versprochenen Mäklerlohns besteht. Es ist selbstverständlich, daß
dieses zweifellos bedingte Zahlungsversprechen den Dritten, den Ver-
mittler, nicht allein schon verpflichten kann, die Gelegenheit zu einem
gewünschten Vertragsabschlüsse zu erforschen und nachzuweisen, es wird
lediglich das Motiv zu seinem Tätigwerden sein, er wird tatsächlich nur,
um die versprochene Vergütung zu verdienen, sich zur Erforschung
und zum Nachweise der gewünschten Gelegenheit bemühen, und wird dies
sicher unterlassen, auch sich in keiner Weise dazu verpflichten, wenn ihm
die Vermittelung zu schwierig und seine Bemühungen, bezw. seine Ver-
gütung aussichtslos, erscheinen. Niemand kann durch das bloße Versprechen
einer Vergütung, deren Auszahlung zudem noch sehr zweifelhaft ist, wie
beim Mäklervertrag, ohne weiteres zu einer Leistung obligatorisch ver-
pflichtet werden, wohl aber ist der Versprechende obligatorisch ver-
pflichtet, indem er an sein Vertragsangebot gebunden ist (8 145 BGB.).
Je nachdem sich der Versprechensempfänger über die Annahme des Vertrags
angebots erklärt, wird er zur Ausführung der gewünschten Vernrittelung
obligatorisch verpflichtet sein oder nicht. Enthält seine Erklärung eine
Verpflichtung, dann ist seine Arbeitsleistung keinesfalls mehr nach den gesetz-
lichen Bestimmungen des Mäklervertrags zu beurteilen, sondern nur noch
nach jenen des beide Parteien von vornherein obligatorisch verpflichtenden
Dienstvertags**) (§§ 611 ff. BGB.). Der Vermittler wird dann auch
unter allen Umständen für seine Bemühungen, seine „Dienstleistung" eine
Vergütung beanspruchen können, gleichviel ob diese Erfolg hatte oder
*) § 656, eine spezielle Vermittelung, nämlich die Ehevermittelung betreffend,
kann dazu nicht mehr gerechnet werden.
**) Ebenso Ende mann a. a. O. S. 4N5 Anm. 4.
264 Die civilrechtlichen Verbindlichkeiten bei der Maklerei.
nicht. Beim reinen Mäklervertrag aber hängt die Pflicht zur Bezahlung
der versprochenen Vergütung für die Arbeitsleistung nur vom Erfolge
derselben ab. Bei der für den Vermittler sehr ungünstigen Rechtslage
strebt dieser selbstverständlich dahin, eine Vergütung für seine Bemühungen
unter allen Umständen, also auch wenn sie keinen Erfolg hätten, zu erhalten,
m. a. W., er wird sein Tätigwerden von der Bedingung einer Gegenleistung
(etwa in der Form eines Geldvorschusses) abhängig machen und sich aber
auch damit zu einem bestimmten Vorgehen obligatorisch verpflichten.
Erreicht er nichts damit oder nicht den gewünschten Erfolg, so ist ihm
so doch wenigstens eine Entschädigung für seine Arbeitsleistung gesichert.
Der Auftraggeber wird den etwa geleisteten Vorschuß nicht mehr zurück-
verlangen können, da es sich hier m. E. um eine naturalw obligatio handelt,
welche für den Fall der erfolglosen Ehevermittelung im Gesetze sogar
direkt anerkannt wurde (§> 656 Abs. 1 Satz 2). Welchen Charakter man
einem dem Vermittler geleisteten Geldvorschusse geben wollte, den eines
Mäklerlohns oder eines Trinkgeldes, bleibt hier gleichgültig, jedenfalls ist
die Rückforderung des Gezahlten ausgeschlossen, wie dies die Rechtsordnung
überall da tut, wo Anstand und Sitte eine Gegenleistung erfordern, wenn-
gleich in irrtümlicher Annahme eine Zahlungspslicht erfüllt wurde*).
In der Natur des Mäklervertrags liegt es, daß dieser erst perfekt,
d. h. für beide Teile rechtsverbindlich wird mit dem eingetretenen Er-
folge der Vermittelung; er hat also — und nur für diesen Fall — ge-
wissermaßen eine rückwirkende Kraft und die Wirkung eines von vornherein
obligatorischen Vertrags; aber an und für sich kann er nicht als obliga-
torischer Vertrag gelten, während ihm jedoch die Wirkung eines solchen
durch die Vereinbarung der Parteien beigelegt werden kann, wie
sich aus dem oben Dargestellten ergibt.
Dernburg kommt a. a. O. zu einer anderen Ansicht, indem er sagt,
jenes sei der Standpunkt des römischen Rechtes, nicht aber der des heutigen.
In Rom habe er sich dadurch gerechtfertigt, daß der Mäkler keine Ver-
tragsklage auf Mäklerlohn gehabt habe. Heutzutage, wo derselbe ein solches
Klagerecht habe, würde es der Gerechtigkeit und der Gleichberechtigung
beider Parteien wenig entsprechen, dem Auftraggeber die Vertragsklage
gegen den Mäkler zu versagen. Dabei darf man aber nicht übersehen, daß
dem Mäkler nicht schlechterdings die Vertragsklage zugestanden ist, sondern
nur bedingungsweise, wenn nämlich seine Vermittelung Erfolg gehabt
hat; und das ändert doch die sonst begünstigte Rechtslage des Auftrag-
gebers ganz entschieden, so daß „die Gerechtigkeit und Gleichberechtigung
beider Parteien" keineswegs Einbuße erleiden wird.
*) Übereinstimmend Endemann a. a. O. S. 420 Anm. .8.
Die civilrechtlichen Verbindlichkeiten bei der Maklerei. 265
Welche rechtliche Eigenschaft ist dem Arbeitsnachweise beizu-
legen? Ist er etwa ein Vertrag, vielleicht ein Vorvertrag ? Zu dem Ab-
schluß eines solchen gehören notwendig zwei Parteien. Die eine Partei
wäre der Auftraggeber, z. B. der Arbeitsuchende, und die andere, wäre
diese etwa der Arbeitsvermittler? Keineswegs, es müßte denn sein, daß
er berechtigt, also z. B. ausdrücklich beauftragt wäre, als Stellvertreter
eines Arbeitgebers einen Dienstvertrag mit dem zum Eintritt in die offene
Stelle sich meldenden Arbeitnehmer abzuschließen. Das ist aber beim
Arbeitsnachweise nicht üblich, wenigstens nicht die Regel. Dieser ist viel-
mehr, wie schon das Wort andeutet, der Nachweis einer Gelegenheit
zum Abschluß eines Arbeitsvertrags, er ist die Empfehlung einer
geeigneten offenen Arbeitsstelle. Hierbei ist es in das Belieben des
Arbeitsuchenden gestellt, ob er die nachgewiesene Gelegenheit zum Abschluß
eines Arbeitsvertrags benützen will oder nicht. Benützt er sie und gelingt
es ihm, einen gültigen Arbeitsvertrag abzuschließen, so entstehen jetzt erst
Rechte und Pflichten und zwar nach drei Seiten, da gleichzeitig zwei Ver-
träge perfekt werden, ein Dienstvertrag und ein Mäklervertrag. Einen
rechtlichen Anspruch begründet dagegen der bloße Arbeitsnach-
weis für den Auftraggeber nicht, da er kein Vertragsverhältnis
darstellt und der Wille zum Vertragsabschlüsse mangels einer Ver-
tretungsbefugnis auf Seiten des Vermittlers nicht vorhanden sein kann*).
Der Arbeitsnachweis ist lediglich, wie schon erwähnt, eine Empfehlung
im Sinne des § 676 BGB., bei deren Erteilung regelmäßig die Absicht
fehlt, sich für den Erfolg irgendwie verbindlich zu machen; wer sie befolgt,
handelt auf eigene Gefahr**). Eine Haftung des Empfehlenden für
den durch Befolgung der Empfehlung entstehenden Schaden tritt nur ein
bei arglistigem Handeln***).
Nun fragt es sich weiter, wie es mit den Verpflichtungen unserer
Arbeitsvermittler (Gesindevermieter und Stellenvermittler) bezüglich der
Annahme und Ausführung der ihnen zugehenden Vertragsofferten steht.
Zweifellos verrichten sie auch Mäklerdienste, denn die ihre Befugnisse und
und Verpflichtungen regelnde Ministerialbekanntmachung vom 29. Mai 1901
schreibt, was ihren Anspruch auf Vergütung anlangt, in Übereinstimnlung
mit den Bestimmungen des BGB. über den Mäklervertrag in § 8 Abs. 4
vor: „Die Vermittelungsgebühr darf nur dann erhoben werden, wenn die
*) Auf diesem Standpunkte steht z. B. auch das Berliner Gewerbegericht (5. und
6. Kammer); dem Berliner Arbeitsnachweise der Schlächter fällt usancemäßig die
Rolle eines Beauftragten zu. Vgl. die einschlägigen Entscheidungen im „Reichs-
amtsblatt" (Verlag von Heymann, Berlin), 1. Jahrg. Nr. 2 vom Mai 1903 S. 137.
**) Übereinstimmend Endemann a. a. O. § 177 Ziff. 5.
***) Vgl. Entsch. d. Bayer. Obersten Landesgerichts vom 6. Dezember 1901 („Recht"
1902 S. 235).
266
Die civilrechklichen Verbindlichkeiten bei der Maklerei.
Vermittelungstätigkeit zum Abschluß eines gültigen Dienstvertrags geführt
hat." Damit ist die Tätigkeit dieser Arbeitsvermittler nach den allgemeinen
Bestimmungen der §§ 622—655 BGB. zu beurteilen, so daß nach unseren
obigen Ausführungen von einer obligationsmäßigen Verpflichtung zu
Vermittelungen keine Rede sein kann. Sofern aber doch eine gewisse Pflicht
hierzu besteht, resultiert diese einzig und allein aus der obrigkeitlichen Be-
aufsichtigung dieser Arbeitsvermittler (vgl. §§ 34, 35 R.-Gew.-Ordn.).
Die Verweigerung der Annahme und Ausführung eines Vertragsangebotes
kann leicht eine Tatsache begründen, die zur polizeilichen Untersagung des
Gewerbebetriebes (§ 35 Abs. 3 Gew.-Ordn.) führen könnte.
Die schlimmen Erfahrungen, die die Polizei mit den gewerbsmäßigen
Arbeitsvermittlern machte, bedingten eine Einschränkung ihrer Befugnisse
und Erweiterung ihxer Verpflichtungen zugunsten der Arbeitnehmer und
Arbeitgeber durch die am 1. Juli 1901 in Kraft getretene Ministerial-
bekanntmachung. Die Vorschriften dieser Ministerialbekanntmachung be-
zwecken in erster Linie einen Schutz der Arbeitsuchenden (Arbeitnehmer),
so daß deren Übertretung außer den in § 148 Ziff. 4 a, Ziff. 8 und § 149
Ziff. 7a R.-Gew.-Ordn. festgesetzten Strafen auch eine civilrechtliche
Haftpflicht der Arbeitsvermittler gemäß 8 823 Abs. 2 BGB. begründet.
Eine Überschreitung 6er festgesetzten Taxe ist sowohl nach § 148 Ziff. 8
und § 149 Ziff. 7 a R.-Gew.-Ordn. strafbar, als auch Vereinbarungen
über Zahlung einer höheren als der tarifmäßigen Vermittelungsgebühr
gemäß § 134 BGB. nichtig sind (vgl. auch Komm. Ber. § 75a
R.-Gew.-Ordn. S. 9).
Aber auch zum Schutze der Arbeitgeber sind die genannten Vor-
schriften jener Min.-Bek. erlassen. So dürfen nach § 7 derselben die Ge-
sindevermieter und Stellenvermittler nur die Aufträge solcher Stetten-
suchenden entgegennehmen, die ihnen glaubhaft Nachweisen, daß sie für die
Zeit, für die sie sich verdingen wollen, nicht anderwärts zu Diensten ver-
pflichtet sind; ferner ist diesen Gewerbetreibenden a. a. O. eine Beeinflussung
von Personen, die sich in ungekündigter Stellung befinden, zum Zwecke der
Lösung des Dienstverhältnisses verboten. Der Dienstbote, der sich eines
Vertragsbruches schuldig macht, verfällt der in Art. 106 PolStGB. ange-
drohten Strafe. Sofern auch der Gesindevermieter hier mitwirkt, wird
er auf Grund des vorerwähnten § 7 der Min.-Bek. strafbar und
zugleich der Dienstherrschaft zum Schadensersätze verpflichtet sein gemäß
tz 823 Abs. 2 BGB. Die Haftpflicht der Arbeitsvermittler dem Arbeit-
geber gegenüber ergibt sich in diesem Falle auch aus Art. 30 des Bayer.
Aussiges, z. BGB. (vgl. auch Art. 95 EG. z. BGB.).
Verdingen die Gesindevermieter Dienstboten, von denen sie wissen, daß
sie ail einem allsteckenden Übel leiden, mit Verheimlichung desselben, so
Die civilrechtlichen Verbindlichkeiten bei der Maklerei. 267
machen sich allerdings nur die Dienstboten selbst strafbar nach Art. 66
PolStGB., da einerseits das Verbot, solche Dienstboten zu verdingen, in
die erwähnte Min.-Bek. nicht ausgenommen wurde, andererseits aber Ver-
such, Beihilfe und Begünstigung bei Übertretungen straflos sind (vgl. W 43,
49, 257 RStGB.). Gleichwohl können die Gesindevermieter in solchen
Fällen civilrechtlich haftbar gemacht werden und zwar gleichfalls nach
§ 823 Abs. 2 BGB. im Hinblick auf den einen Schutz der Dienstherr-
schaft bezweckenden Art. 66 PolStGB., eventuell auch auf Grund des
8 826 BGB.
Auf eine besondere Art der Arbeitsvermittelung muß hier, namentlich
vom Standpunkte der civilrechtlichen Haftpflicht aus, noch aufmerksam ge-
macht werden. In vielen Städten sind seit einigen Jahren sog. Arbeits-
ämter mit kommunaler Unterstützung und Verwaltung eingerichtet.
Unterstehen diese auch den Bestimmungen des BGB. (§8 652—655) und
denen der Min.-Bek. vom 29. Mai 1901? Dies ist zu verneinen, denn
1) schließen diese Ämter keine Mäklerverträge ab, ihre Arbeitsvermittelung
erfolgt grundsätzlich unentgeltlich, was aber dem Wesen der Mäklerei
widerspricht; 2) üben sie auch nicht das „Gewerbe" eines Gesindevermieters
oder Stellenvermittlers aus, deren Betrieb nach § 34 R.-Gew.-Ordn.
genehmigungspflichtig ist. Sie haben vielmehr den Charakter einer
städtischen Wohlfahrtseinrichtung, die unter Mitwirkung von Ver-
trauensmännern der Arbeitgeber und Arbeitnehmer berufen ist, der in letzter
Zeit überhand nehmenden Arbeitslosigkeit zu steuern; nicht in letzter Linie
sucht sie den Schäden der privaten Arbeitsvermittelung entgegenzuwirkeu.
Nur das Prinzip der Uneigennützigkeit, des mangelnden Erwerbsinteresses
kann den Arbeitsuchenden förderlich sein, die bei privaten Stellenver-
mittelungen oft sehr hohe Gebühren (5—20 und mehr Mark) zu bezahlen
haben, was bei ärmlichen Verhältnissen des Arbeitsuchenden und ungünstigen
Verhältnissen des abgeschlossenen Arbeitsvertrags (z. B. nur vorübergehende
Beschäftigung) als eine unerträgliche Ausbeutung gelten muß.
Bei dieser Beschaffenheit der kommunalen Arbeitsämter, bei denen
also noch viel weniger als bei den privaten Arbeitsvermittlern von einer
obligatorischen Verpflichtung zur Vermittelung eines Arbeitsvertrags die
Rede sein kann, bleibt gleichwohl nicht die Frage erspart, ob und unter
welchem Gesichtspunkte sie den Auftraggebern civilrechtlich haften. Daß
der bei einem kommunalen Arbeitsamte Beschäftigte in Ausübung seines
Amtes einen Dritten, den Auftraggeber, schädigen kann, ist nach dem oben
Ausgeführten leicht denkbar. In erster Linie wird für den Schaden die
Gemeinde selbst haften, in zweiter Linie der Kommunalbeamte selbst (vgl.
Art. 60 Abs. 1 und 4 Bayer. Ausf.-Ges. z. BGB.). Für den Erfolg
der Arbeitsvermittelung haftet das Arbeitsamt ebenso wenig als der private
268
Rechtsprechung.
Arbeitsvermittler; doch darf der Arbeitsnachweis, d. i. die Empfehlung
dieser oder jener offenen Stelle zum Eintritte des Arbeitsuchenden nicht
die Anwendbarkeit der §§ 826 und 676 BGB. bedingen.
Schließlich sei noch erwähnt, daß eine private Arbeitsvermittelung,
d. h. eine solche ohne Mitwirkung von gewerbsmäßigen Stellenvermittlern
oder von Arbeitsämtern, in der Form eines obligatorischen Vertrags, wie
auch ohne einen solchen in Form eines Rates oder einer Empfehlung denk-
bar ist. Hier wird sich die Haftpflicht aus den entsprechenden Vorschriften
des BGB. (88 241 ff., 823 ff., 676) ergeben.
II. Rechtsprechung.
A. Jleichsgericht (Strafsachen).
Strafrecht; Strafprozeß.
§§ 242, 243 StGB. Ausführung des Diebstahls durch Ein-
steigenlassen eines Dritten.
Der Vorderrichter stellt fest, daß die Angeklagte ihre 9 und 10 Jahre
alten Kinder mittels Einsteigens in den Keller Sachen stehlen ließ und
führt aus, die Tat der unmündigen Kinder sei der Angeklagten als von
ihr selbst begangen zuzurechnen, da sie sich der Kinder nur als Werkzeuge
bedient habe. Hieraus würde sich ergeben, daß nach der Auffassung des
Vorderrichters die Angeklagte den Diebstahl als Alleintäterin begangen
und daß sie ihre Kinder nur als Werkzeuge, ohne daß ihnen ein ver-
brecherischer Vorsatz beiwohnte, benutzt habe. Bei Unterstellung eines
solchen Sachverhalts würde aber der Erschwerungsgrund des mittels Ein-
steigens verübten Diebstahls nicht zur Feststellung gebracht werden können
(Entsch. Bd. 4 S. 175, Bd. 24 S. 86). Andererseits spricht die Be-
merkung, es falle strafschärfend in's Gewicht, daß die Angeklagte ihre noch
kleinen Kinder zum Stehlen angehalten habe, gegen die Annahme der Be-
nutzung der Kinder als willenlose Werkzeuge, ^ie Annahme von Mit-
täterschaft oder Anstiftung wäre rechtlich nicht unzulässig. Denn die in
8 55 StGB, ausgesprochene strafrechtliche Unverfolgbarkeit von Kindern,
welche bei Begehung der Handlung das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet
haben, enthält nur einen persönlichen Strafausschließungsgrund. Im Falle
des Zusammenwirkens eines Kindes unter 12 Jahren in den äußeren
Formen strafbarer Teilnahme mit einer strafmündigen Person ist daher
die Auffassung, das Kind lediglich als Werkzeug in den Händen des
anderen zu behandeln, keineswegs mit rechtlicher Notwendigkeit geboten,
sondern es ist die Annahme strafbarer Teilnahme an der Straftat des
Strafunmündigen als Mittäterschaft, Anstiftung re. rechtlich denkbar. Ob
das Kind als Werkzeug in Betracht zu kommen hat oder ob eine Teil-
Reichsgericht (Strafsachen).
269
nähme an der Tat des Kindes anzunehmen ist, wird üoit dem Maße der
individuellen Entwickelung des Kindes abhängen. III. Strafsenat D. 5095/03.
Urteil vom 15. Februar 1904.
§ 243 Nr. 6 StGB. Bandendiebstahl und fortgesetztes
Verbrechen.
Die Angeklagten verübten in verschiedenen Städten gemeinschaftlich
eine Anzahl von Überzieherdiebstählen. Der Vorderrichter nahm an, daß
die verschiedenen Diebstähle nicht als einzelne selbständige Straftaten an-
zusehen sind, sondern, da sie durch denselben Entschluß hervorgerufen und
aus Grund eines einheitlichen Vorsatzes ausgeführt wurden, unter sich im
Fortsetzungsverhältnisse stehen und deshalb bei jedem Angeklagten nur die
unselbständigen Bestandteile einer einheitlichen Straftat bilden. Gleich-
zeitig wurde § 243 Nr. 6 gegen die Allgeklagten zur Anwendung gebracht,
weil angenommen wurde, daß sie sich zur fortgesetzten Begehung von
Überzieherdiebstählen iu Wirtschaften verbunden hatten. Die Annahme
eines Bandendiebstahls ist mit der Feststellung eines in gemeinschaftlicher
Ausführung begangenen, in mehrere unselbständige Einzelakte zerfallenden
fortgesetzten Diebstahls unvereinbar. Der Bandendiebstahl im Sinne des
Z 243 Nr. 6 StGB, setzt begrifflich mit Notwendigkeit die Verbindung
mehrerer zur Verübung einer Mehrheit unter sich selbständiger, individuell
unbestimmter Diebstähle voraus und hat daher airszuscheiden, wenn die
Verbindung nur einen einzigen fortgesetzten Diebstahl zum Gegenstände
hat, mag derselbe sich auch aus verschiedenen Einzelhandlungen zusammen-
setzen, von denen jede für sich den vollen Diebstahlstatbestand in sich
schließt. Das Urteil stellt aber eine auf die Begehung einer Mehrheit
sebständiger Diebstähle gerichtete Verbindung der drei Angeklagten nicht
fest. Bei der neuen Verhandlung wird zu prüfen sein, ob die Annahme
eines fortgesetzten Diebstahls mit Rücksicht auf die Verschiedenheit der be-
stohlenen Personen, sowie die Verschiedenheit von Zeit und Ort der Be-
gehung der einzelnen Diebstähle, welche je nach der sich zufällig darbietenden
Gelegenheit zur Ausführung gelangten, ohne Rechtsirrtum aufrechterhalten
werden kann (Entsch. Bd. 26 S. 175). III. Strafsenat D. 496/04. Urteil
vom 22. Februar 1904.
8 51 Abs. 2 StPO. Die in § 51 Abs. 2 StPO, vorgeschriebene
Belehrung des Zeugen bezieht sich nur ans richterliche Ver-
nehmungen.
Zeuge M. war im Ermittelungsverfahren auf Ersuchen der Staats-
anwaltschaft vom Polizeisergenten B. als Zeuge abgehört worden und hatte
sich als der Ehemann der Schwester des Angeklagten bezeichnet. Er wurde
ohne Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht vernommen, in der
270
Rechtsprechung.
Hauptverhandlung PoliZeisergent B. über den Inhalt der ihm von dein
inzwischen verstorbenen M. gemachten Aussage als Zeuge gehört. Der
8 51 StPO, ist nicht verletzt. Die in diesem Paragraphen vorgeschriebene
Belehrung der zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigten Personen
über ihr Recht bezieht sich nur auf gerichtliche Vernehmungen (Rechtspr.
Bd. 8 S. 504). Die Vernehmung des M. war keine gerichtliche Unter-
suchungshandlung und daher verstieß seine Nichtbelehrung nicht gegen
8 51 StPO. Es kann auch nicht als formell unzulässig angesehen werden,
daß B. über den Inhalt der Aussage des M. als Zeuge vernommen wurde.
Die Zulässigkeit eines solchen Verfahrens hat das Reichsgericht schon
früher gebilligt (Rechtspr. Bd. 8 S. 502). III. Strafsenat D. 4456/03.
Urteil vom 11. Januar 1904.
8 243 StPO. Unbestimmte Angaben über die Person
des Zeugen.
Der Verteidiger hatte bei Stellung des Beweisantrags bemerkt, daß
er weder die frühere noch die jetzige Adresse des Zeugen noch auch dessen
Personalien angeben könne. Dies berechtigte das Gericht nicht, den An-
trag um deswillen abzulehnen, weil keine Anhaltspunkte für die Er-
mittelung des Zeugen vorliegen, denn die Angabe des Familiennamens
und der Hinweis darauf, daß der Zeuge früher als Buchhalter im Dienste
des Angeklagten stand, schlossen die Möglichkeit nicht aus, durch Nachfrage
auf dem Meldeamte der Polizeibehörde den gegenwärtigen Aufenthalt des
Zeugen festzustellen. Unter diesen Umständen hatte das Gericht die Ver-
pflichtung, falls es die in das Wissen des Zeugen gestellten tatsächlichen
Behauptungen rechtlich für erheblich erachtete, den Versuch zu machen,
den Aufenthaltsort des Zeugen zu ermitteln, sei es, daß die Vermittelung
der Staatsanwaltschaft in Anspruch genommen wurde, sei es, daß dem
Angeklagten eine Frist zur genauen Angabe des Wohnorts und der Per-
sonalien des Zeugen gestellt wurde. II!. Strafsenat D. 5374/03. Urteil
vom 22. Februar 1904.
§§ 243, 244 StPO. In der Sitzung übergebene Urkunden.
Ablehnung wegen Verschleppung.
Aus der bloßen Überreichung eines Schriftstücks in der Haupte
Verhandlung erhellt nicht ohne weiteres der Zweck, auf den Inhalt Beweises
halber sich beziehen zu wollen. Es muß vielmehr mit der Überreichung
eine den Gebrauchszweck kennzeichnende Kundgebung verbunden werden,
wenn das Schriftstück als ein vom Überreichenden für die Verhandlung
in Anspruch genommenes Beweismittel gelten soll. Sind solche, vom
Angeklagten oder von anderer Seite überreichte Schriftstücke vorher der
Staatsanwaltschaft nicht mitgeteilt, so kommt weiter in Betracht, daß sie,
Reichsgericht (Strafsachen).
271 .
ebenso wie die erst in der Hauptverhandlung gestellten Zengen, überhaupt
nicht unter den § 244 StPO, fallen, das Gericht vielmehr vor ihrer be-
antragten Benutzung als Beweismittel ihre Beweiserheblichkeit prüfen kann.
Der Antrag des Verteidigers auf Vernehmung der Zeugen N. N.
wurde vom Jnstanzgericht unter eingehender Begründung auf Grund der
aus dem Gesamtergebnisse der Verhandlung gewonnenen Überzeugung ab-
gelehnt, daß die unter Beweis gestellte Behauptung wider besseres Wissen
und lediglich zum Zwecke der Verschleppung vom Angeklagten aufgestellt
wurde. Die Ablehnung mit dieser Begründung ist nicht zu beanstanden
und enthält weder einen Verstoß gegen § 245 Abs. 1 StPO., noch eine
Beschränkung der Verteidigung. Ob Verschleppungsabsicht vorlag, hatte
das Jnstanzgericht gemäß § 260 StPO, nach seinem Ermessen zu beurteilen.
Daß es die Überzeugung von dem Vorliegen dieser Absicht auf rechtlich
anfechtbarer Grundlage — etwa wegen verspäteten Vorbringens der Beweis-
anträge — gewonnen hätte, ist der Begründung des Ablehnungsbeschlusses
nicht zu entnehmen. Wie sich aus dem Anträge der Verteidigung, die
Verhandlung zwecks der beantragten Beweiserhebung auf einige Tage
auszusetzen, ergibt, würde die Beweiserhebung auch objektiv eine Ver-
schleppung verursacht haben. Bei dieser Sachlage ist die Ablehnung so
wie geschehen unbedenklich. III. Strafsenat D. 5971/03. Urteil vom
14. Januar 1904.
8 250 StPO. Zulässigkeit der Vorlesung einer Zeugen-
aussage, wenn die Ermittelungen über den Aufenthalt zur
Zeit der Hauptverhandlung noch nicht abgeschlossen sind.
Der Z 250 StPO, erfordert, daß der Aufenthalt des Zeugen „nicht
zu ermittteln gewesen" ist und daraus ergibt sich, daß, bevor zur Ver-
lesung seiner Aussage geschritten werden darf, Ermittelungen angestellt
und ergebnislos gewesen sein müssen. Vorliegend waren zur Zeit der
Hauptverhandlung die angeordneten Ermittelungen noch nicht abgeschlossen.
Die Staatsanwaltschaft hatte unterm 22. August 1903 die Polizeiver-
waltung zu H., wohin der Zeuge sich begeben haben sollte, um Ermittelung
seines Aufenthalts ersucht und die hierauf erteilte Auskunft ist erst nach
der Hauptverhandlung zu den Akten gelangt. Vor Eingang der Auskunft
durfte nicht angenommen werden, daß der Zeuge nicht zu ermitteln gewesen
sei, da die Möglichkeit bestand, daß die angeordnete Ermittelung zu einem
günstigen Ergebnisse führte. Dies war allerdings, wie die nach dem Ver-
handlungstermin eingezogene Auskunft ergab, nicht der Fall. Da hiernach,
wie sich nachträglich herausgestellt hat, die Voraussetzungen, unter denen
die Verlesung der Aussage des Zeugen angeordnet werden durfte, tat-
sächlich Vorlagen, so kann gemäß § 376 StPO, eine Revisionsbeschwerde
272
Rechtsprechung.
darauf, daß das Verfahren dem § 250 a. a. O. nicht entsprach, nicht
gestützt werden. III. Strafsenat D. 4920/03. Urteil vom 8. Februar 1904.
§ 266 Abs. 3 StPO. Antrag auf Geldstrafe als Antrag
auf mildernde Umstände.
Wenn das Strafgesetz die Anordnung einer geringeren Strafe von
dem Vorhandensein mildernder Umstände abhängig macht, müssen die Ur-
teilsgründe nach § 266 Abs. 3 StPO, die hierüber getroffene Entscheidung
bekannt geben, sobald ihr Vorhandensein einen in der Hauptverhandlung
gestellten Antrag entgegen verneint wird. Ist also dieser Antrag gestellt
worden, so wird die ausdrückliche Anführung der hierüber getroffene Ent-
scheidung zu einem notwendigen Bestandteil der Urteilsgründe, deren
Fehlen die Revision begründet. Vorliegend hat der Angeklagte zunächst
„milde Bestrafung", sodann Verhängung einer Geldstrafe beantragt. Ein
Antrag auf Annahme mildernder Umstände ist ausdrücklich nicht gestellt,
allein bei der den Gegenstand der Anklage bildenden Unterschlagung ist
Geldstrafe nur unter der Voraussetzung der Annahme mildernde Umstände
zugelassen. Sonach lag in dem Antrag, auf Geldstrafe zu erkennen, selbst-
verständlich auch der Antrag auf Annahme mildernder Umstände. III. Straf-
senat D. 5121/03. Urteil vom 15. Februar 1904.
B. ZSayer. Höerstes Land es geeicht in München (Givitfachen).
Civilprozeß; Freiwillige Gerichtsbarkeit.
Gerichtszuständigkeit für Klagen auf Schadensersatz wegen
Vollstreckung eines nachträglich aufgehobenen, für vorläufig
vollstreckbar erklärten Urteils. Gerichtsstand der „unerlaubten
Handlung"? (CPO. 88 32, 717 Abs. 2).
Die Annahme des Berufungsgerichts, daß die auf den 8 717 Abs. 2
CPO. gestützte Klage einen Anspruch ans einer unerlaubten Handlung
zum Gegenstände habe, ist nicht haltbar. Weder der Wortlaut, noch die
Entstehungsgeschichte des 8 717 Abs. 2 bietet für diese Annahme eine
Stütze. Der Wortlaut des 8 711 Abs. 2 ist ganz objektiv gefaßt. Er
knüpft die Verpflichtung des Klägers, den Schaden zu ersetzen, der dem
Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Ab-
wendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist, nicht an ein
Verschulden des Klägers, sondern nur an die Tatsache, daß das für vor-
läufig vollstreckbar erklärte Urteil aufgehoben oder abgeändert worden ist.
Es liegt hier einer der Fälle vor, in denen der Handelnde kraft des Ge-
setzes ohne Rücksicht auf sein Verschulden haftet (Komm, der CPO. von
GauppfStein, 4. Ausl. Bem. II zum 8 711) Petersen-Anger
Bern, zum 8 717; Endemann, Einführung in das Studium des BGB.
Bd. 1 8 130 Abs. 2; Co sack, Lehrb. des D. Bürg. Rechts, 3. Aufl.
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
273
Bd. 1 § 166; Dernburg, Das Bürgerl. Recht des D. Reichs und
Preußens Bd. 2 § 399 Abs. 2; Enneccerus-Lehrnann, Das Bürgerl.
Recht, 2. Aufl. Bd. 1 § 120). Die Rüge der Revision, das Berufungs-
gericht habe nicht geprüft, ob im vorliegenden Falle die Beklagte ein Ver-
schulden trifft, und dadurch den § 551 Nr. 7 CPO. verletzt, ist hiernach
allerdings nicht begründet. Dagegen haben die Vorinstanzen den § 32
CPO. dadurch verletzt, daß sie die Einrede der Unzuständigkeit des Ge-
richts zurückwiesen, da die Klage ihren Grund nicht in einem Verschulden
des Schadensersatzpflichtigen hat, eine unerlaubte Handlung daher nicht
vorliegt (Wach, Handb. des D. Civilrechts Bd. 1 8 38 S. 468 ff.;
Entsch. des RGer. in Civils. Bd. 24 S. 424).
(Es wird dann noch ausgeführt, daß die Meinung von Stein bei
Gaupp a. a. O. Bem. II, III zu § 32 und IV Nr. 1 zu § 717, es
habe der Begriff der „unerlaubten Handlung" im Sinne des 8 32 durch
die Vorschriften des 25. Titels des BGB. eine Erweiterung erfahren,
welche die Anwendbarkeit des 8 32 rechtfertige, nicht haltbar ist.)
II. Civ.-S. Nr. I 176/02; Urteil vom 13. Januar 1903. .
Zulässigkeit der Bestellung einer Pflegschaft für einen
mit Auswanderungserlaubnis und unbekanntem Aufent-
haltsort Abwesenden. Beschwerderecht.
Die weitere Beschwerde ist in formeller Beziehung nicht zu beanstanden,
insbesondere ist sowohl der Pflegling als der Pfleger selbst nach 8 20
GFG. zur Einlegung der Beschwerde berechtigt, weil die Anordnung der
Pflegschaft durch ein unzuständiges Gericht das Recht des Pfleglings und
die Bestellung des Pflegers durch das unzuständige Gericht dessen Recht
beeinträchtigt.
Dem Beschwerdegerichte muß darin zugestimmt werden, daß nach 8 6
Nr. 2 der I. Beilage zu der Verfassungsurkunde der Verlust der Staats-
angehörigkeit erst mit den: Erwerbe der Staatsangehörigkeit in dem Staate
der neuen Niederlassung eintrat (Pözl, Bayer. Verf.-R., 4. Aufl. § 25
Note 11) und daß, da feit der Abreise der Fr. von R. eine Kunde von
ihr nicht mehr eingegangen ist, nicht festgestellt werden kann, daß sie An-
gehörige der Vereinigten Staaten von Amerika geworden ist oder die Reichs-
und Staatsangehörigkeit nach 8 13 Nr. 3 und 8 21 des Gesetzes vom
1. Juni 1870 verloren hat. Die Lebensvermutung, die wenigsten seit
dem 1. Oktober 1879 nach Art. 100 AG. zur CPO. und KO. bestand
und auch im 8 19 BGB. aufgestellt ist, hat nicht die Bedeutung, daß
auf sie die Feststellung gegründet werden kann, der Verschollene habe eine
fremde Staatsangehörigkeit erworben, oder daß der Mangel einer Nach-
richt über ihn als ununterbrochener Aufenthalt im Ausland im Sinne
274
Rechtsprechung.
des § 21 des Gesetzes vom 1. Juni 1870 gilt. Vielmehr muß ein In-
länder, von dem wegen seiner Verschollenheit nicht ermittelt werden kann,
ob er aufgehört hat, Deutscher zu sein, bei der Anordnung einer Ab-
wesenheitspflegschaft ebenso als Deutscher behandelt werden, wie der Ver-
schollene nach Art. 9 Abs. 1 EG. z. BGB. als Deutscher für tot erklärt
wird, wenn er bei dem Beginne der Verschollenheit ein Deutscher war, weil
es an jedem Grunde fehlt, die Frage bei der Abwesenheitspflegschaft anders
zu entscheiden als bei der Todeserklärung. Die im § 39 GFG. vor-
geschriebene entsprechende Anwendung der Vorschrift des § 36 Abs. 2, nach
welcher, wenn der Mündel ein Deutscher ist und im Jnlande weder Wohn-
sitz noch Aufenthalt hat, das Gericht zuständig ist, in dessen Bezirk er
seinen letzten inländischen Wohnsitz hatte, führt hiernach zu dem Ergebnisse,
daß zur Anordnung der Pflegschaft für einen nach Aushebung des in-
ländischen Wohnsitzes Verschollenen das Gericht des letzten inländischen
Wohnsitzes zuständig ist, wenn der Verschollene bei dem Beginne der Ver-
schollenheit ein Deutscher war.
Die Beschwerde ist aber deswegen begründet, weil es an der im
§ 1911 Abs. 1 BGB. bestimmten Voraussetzung fehlt, daß eine Ver-
mögensangelegenheit der Abwesenden der Fürsorge bedarf.
Bei dem im Jahre 1888 eingetretenen Erbfalle handelt es sich, wie
das Amtsgericht als Nachlaßgericht mitgeteilt hat, um eine Erbschaft, die
nach den maßgebenden Vorschriften des früheren Rechtes dem Berufenen
nicht kraft des Gesetzes erworben wurde, sondern durch Antretung erworben
werden muß. Die Fr., deren Fortleben bis zum 26. Februar 1898 nach
Art. 100 A. G. zur CPO. und KO. vermutet wurde, hat aber die
Erbschaft bisher nicht angetreten und der Pfleger kann sie nicht mehr für
sie antreten oder ausschlagen, weil jetzt nach § 19 BGB. eine Lebens-
vermutung für sie nicht mehr besteht und der Nachweis, daß sie noch
lebt, nicht erbracht werden kann. Ihre Beteiligung bei der Erbschaft
bildet deshalb nicht eine zu ihren Vermögensangelegenheiten gehörende
Angelegenheit, für die eine Fürsorge erforderlich oder möglich wäre.
I. Civ.-S. Nr. III 1/1903; Beschluß vom 22. Januar 1903.
Bei Abtrennung eines Teilstücks von dem mit einer Hypo-
thek belasteten Grundstücke besteht die Hypothek an den nun-
mehr getrennten Teilen als Gesamthypothek fort. Die Be-
freiung des abgetrennten Teilstücks von der Hypothek mit Zu-
teilung des ganzen Betrags derselben auf den anderen Teil des
ursprünglich belasteten ganzen Grundstücks kann auch in der Zeit
vor Anlegung des Grundbuchs dem Hypothekenamte zu Proto-
koll erklärt werden (vgl. 8 29 GBO.).
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
275
Das Beschwerdegericht hat mit Recht angenommen, daß bei der Ab-
trennung eines Teilstücks von dem belasteten Grundstücke die Hypothek
an dem Teilstücke fortbesteht, auch wenn das Teilstück eine besondere
Plannummer nicht erhalten hat, und daß daran auch durch die Vereinigung
des Teilstücks mit einem anderen Grundstücke nichts geändert wird. Die
ein Grundstück bildenden Flächenteile sind nach dem bisherigen Rechte
ebensowenig wie nach dem BGB. wesentliche Bestandteile des Grundstücks
in dem Sinne, daß sie nur Gegenstand einheitlicher Rechtsverhältnisse
sein können, wenn auch die rechtsgeschäftliche Belastung einzelner Flächen-
teile aus Zweckmäßigkeitsgründen ausgeschlossen ist (Motive Bd. 3 S. 56;
Planck, Komm. z. BGB. Bd. 1 S. 131 N. 2 zum 8 94, Bd. 3 S. 105
Nr. 3 zum 8 890).
Die Abtrennung vollzieht sich ohne Eintragung in das Hypotheken-
buch, die Eintragung hat nur den Zweck, das Hypothekenbuch mit der
vollzogenen Änderung in Einklang zu bringen.
Nach der Abtrennung könnte die Hypothek die Eigenschaft einer Hppo-
thek an einem einheitlichen Gegenstände nur behalten, wenn die Abtrennung
für die Hypothek als nicht geschehen gälte, wie es nach den aufgehobenen
8Z 39, 40 des Hypothekengesetzes der Fall war. Da eine Vorschrift
solchen Inhalts nicht besteht, so hat die Hypothek neben dem nunmehr ein
selbständiges Grundstück bildenden Reste des ursprünglichen Grundstücks
in dem Teilstück einen weiteren, mit diesen nicht mehr in Verbindung
stehenden Gegenstand, und deshalb ist sie Gesamthypothek.
Die Umwandelung der einheitlichen Hypothek in eine Gesamthypothek
tritt mit der Abtrennung von selbst ein. Es ist deshalb belanglos, daß
zu der Eintragung in das Hypothekenbuch die Bezeichnung des Teilstiicks
mit einer besonderen Plannummer erforderlich sein würde.
Besteht hiernach eine Gesamthypothek, so kann ihr Betrag nach Art. 5
Abs. 2 des Gesetzes vom 18. Juni 1898, die Vorbereitung der Anlegung
des Grundbuchs in den Landesteilen rechts des Rheins betr., ganz dem
aus dem Reste des ursprünglichen Grundstücks bestehenden Grundstücke
zugeteilt werden, und dazu bedarf es einer notariellen Beurkundung
— nach Art. 14 des Notariatsgesetzes vom 10. November 1861 — nicht,
die hierauf bezügliche Erklärung des Gläubigers kann zum Protokolle des
Hypothekenamts abgegeben werden. Mit dieser Zuteilung erlischt die Hypo-
thek an dem Teilstück, ohne daß es einer Löschung bedarf.
Bei der Abschreibung des Teilstücks handelt es sich lediglich um eine
Berichtigung des Hypothekenbuchs, und dazu ist nicht erforderlich, daß erst
für das Teilstück, das nicht als selbständiges Grundstück fortbestehen,
sondern Bestandteil eines anderen Grundstücks werden soll, ein besonderes
Folium zu dem Zwecke angelegt wird, um ans ihm die an dem Teilstücke
276
Literatur.
bestehende Hypothek zu löschen. I. Civ.-S. Nr. III 8/03; Beschluß
vom 24. Januar 1903.
III. Literatur.
1) C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung (Oskar Beck), München.
Das Hypothekengesetz für das Königreich Bayern vom 1. Juni 1822 in seiner
dermaligen Geltung. Mit den hierzu erlassenen Ministerialvorschriften unter
Berücksichtigung aller auf das Hypothekenwesen sonst bezüglichen Gesetze und
Ministerialvorschriften, sowie der Rechtsprechung. In 1. bis 4. Auslage be-
arbeitet von Karl Gütl, k. Landgerichtsrat in Passau, in 5. Auflage neu-
bearbeitet von vr. Wilhelm von Henle, Ministerialrat im k. Staats-
ministerium der Justiz. München 1904. XVII und 410 S.
Diese in dem bekannten kleinen Format und roter Einbanddecke erschienene Gesetzes-
ausgabe wird allen mit dem Hypothekenwesen befaßten Praktikern ganz besonders lieb
sein. Denn bei dem starken Eingreifen des Reichsrechts in das einschlägige Landes-
recht, dem trotzdem berechtigten Fortgelten des letzteren, neuerlich besonders modifiziert
durch das Bayer. Gesetz vom 20. Dezember 1903, betr. Änderungen des Hypothekengesetzes,
ist es gewiß nicht leicht, sofort einen Überblick über den dermalig geltenden Inhalt der
rechtsrheinischen Hypothekenrechtsvorschriften zu gewinnen; dies wird namentlich z. B.
der pfälzische Notar unangenehm empfinden, der nun ja auch zur Beurkundung von
Rechtsgeschäften über rechtsrheinische Grundstücke zuständig ist. Das Buch bietet weit
mehr, als der bloß auf das Hypothekengesetz vom Jahre 1822 hinweisende Titel ver-
heißt, es bietet alle geltenden hypothekenrechtlichen Bestimmungen aller einschlägigen
bayerischen Gesetze und Verordnungen, zusammengestellt und erläutert von sachkundigster
Hand. G.
2) Carl Heymann's Verlag, Berlin.
Das Bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Einführungs-
gesetze. Im Aufträge des Vorstandes des Deutschen Anwaltsvereins erläutert
von Dr. Ludwig Kuhlenbeck. Zweite, neu bearbeitete und vermehrte
Auflage. 1903. Erster Band, XXIV und 784 S. (Allgemeiner Teil und
Recht der Schuldverhältnisse). Preis 10 Mk., geb. 11 Mk. Zweiter Band,
X und 946 S. (Sachenrecht und Familienrecht). Preis 12, bezw. 13 Mk.
Die Absicht des Verfassers, der z. Z. Professor des deutschen Rechtes an der
Universität Lausanne ist und von dessen bisherigen Arbeiten namentlich das dreibändige
Werk: „Von den Pandekten zum Bürgerlichen Gesetzbuche" bekannt sein dürfte, geht in
erster Linie dahin, dem Praktiker einen Handkommentar als erstes Hilfs- und
Orientierungsmittel zu liefern; die Erläuterungen gehen aber weiter; sie bringen Ver-
gleichungen mit dem gemeinen Rechte, auf dessen Literatur verwiesen wird, Und sind
viel umfangreicher als die der beliebten Fisch er-H enle'schen Ausgabe, wie schon die
Seitenzahlen der beiden Bände ergeben. Ganz besonders eingehend ist das Sachregister
gestaltet, mit dem jeder Band versehen ist. G.
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Joseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: Dr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
69. Jahrgang.
M 14.
25. Juni 1904.
Dr. I. A. Serrfferl's
Alätter für Mechtsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Gstheldrr, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
Dr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Der Schutz des Telephongeheimnisses. II. Rechtsprechung: Reichsgericht (Strafsachen);
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen). III. Literatur.
1. Der Schutz des Kekcphongeheiiinnsses.
Von Privatdozent vr. A u g. Köhler in München.
Durch die Zunahme des Telephonverkehrs und die Häufung der Fälle
einer Beleidigung durch das Telephon hat die Frage nach der Wahrung
und dem Schutze des Telephongeheimnisses, die man früher mit Recht für
weniger wichtig halten konnte*), an Bedeutung gewonnen.
Die zur Bedienung des Telephons berufenen Beamten wissen die ver-
bundenen Nummern und hören häufig die Gespräche. Es ist auf Grund
dieser bekannten Tatsache an die Postverwaltung schon öfters das Ersuchen
um Benennung der Nummer gestellt worden, mit welcher der Angerufene
verbunden war, oder auch das Ersuchen um Bezeichnung der Telephonistin,
welche das Gespräch angehört haben kann. Außerdem ist es leicht möglich,
daß ein Telephonbeamter von sich aus Mitteilungen über Gespräche zu
machen wünscht, denen er gelauscht hat, gleichviel ob rechtlich relevante
oder andere Dinge besprochen worden sind.
Prüft man die Zulässigkeit solcher Mitteilungen, so stößt man auf
eine Reihe interessanter, noch verhältnismäßig wenig erörterter Fragen,
welche hier besprochen werden sollen. -
I. Fällt das Telephongeheimnis begrifflich unter das Telegraphen-
geheimnis ?
II. Kann im bejahenden Falle eine Mitteilung über das Gespräch
ohne Einwilligung eines Teilnehmers an dem Gespräche durch die Vor-
gesetzten Postbehörden rechtswirksam gestattet werden?
*) Vgl. Meili, Telephonrecht, 1885 S. 289.
LXIX.
278
Der Schutz des Telephougcheruiuisses.
III. Auf welcherlei Arten von telephonischen Übermittelungen erstreckt
sich das Telephongeheimnis?
IV. Hat ein telephonisch Verbundener einen Anspruch gegen die Post
auf Mitteilung der Person, mit der er verbunden war? Darf ihm dieser
Aufschluß überhaupt erteilt werden?
V. Ist die Unrechtsfolge einer Verletzung des Telephongeheimnisses
im geltenden Strafrechte geregelt, oder besteht lediglich*) die Möglichkeit
disziplinären Einschreitens?
I.
Bei der Frage, ob und inwieweit unter dem Telegraphen das
Telephon begrifflich mit zu verstehen ist, wird zu unterscheiden sein, in
welchem Zusannnenhange der Ausdruck Telephon zur Verwendung kommt.
Gibt man jemandem den Auftrag, zu telegraphieren, so ist darin im
Zweifel der Auftrag, zu telephonieren, nicht eingeschloffen. Das Publikum
versteht unter dem Telegraphieren die Vornahme einer anderen Handlung
als unter dem Telephonieren Spricht dagegen jemand davon, daß er
eine Beschädigung an dieser oder jener Telegraphenstange oder an Tele-
graphendrähten wahrgenommen habe, so ist unter dem Telegraphen das
Telephon im Zweifel mit inbegriffen. Es wird hier hinsichtlich der
spezielleren Zweckbestimmung der Leitung nicht unterschieden, mag die
Stange gleichzeitig Telephondrähte, vorwiegend Telephondrähte oder sogar
ausschließlich Telephondrähte tragen. Ohne besondere Notwendigkeit wird
man solchen Falles weder von einer „Telegraphen- und Telephonstange",
noch von einer „Telegraphen- oder Telephonstange" sprechen. Vielmehr
umfaßt das Wort Telegraphenstange beides, wohl deshalb, weil keine
äußerliche Verschiedenheit wahrnehmbar ist und die Telegraphie dasjenige
Institut bedeutet, welches geeignet erscheint, die Verschiedenheiten der durch
den elektrischen Strom in die Ferne vermittelten Übertragungsformen von
Gedanken und musikalischen Tönen zusammenzufassen. Das Gleiche wird
zu gellen haben, wenn jemand davon spricht, er gehe auf's Telegraphen-
amt. Man wird somit im Sprachgebrauche des Lebens einen Begriff
des Telegraphen im weiteren Sinne und im engeren Sinne feststellen
können. Der Telegraph im weiteren Sinne begreift in sich sowohl die-
jenige Einrichtung der Drahtmitteilung, welche Gedanken nur in der Über-
tragung festgestellter Zeichen übermittelt (Telegraph im engeren Sinne),
als auch diejenige, welche Töne direkt (d. h. ohne solche Übertragung in
Zeichen von vereinbarter Bedeutung) übermittelt.
Es fragt sich nun, ob es gerechtfertigt ist, auch für die Gesetzessprache
den Begriff der Telegraphie im weiteren Sinne zu verwerten. Die Frage
*) seil.: abgesehen von etwaigem bürgerlich-rechtlichem Schadensersätze nach den
88 823, -826 BGB.
Der Schutz des Lelephongeheimnisscs.
279
kann je nach dem Willen des Gesetzes verschieden beantwortet werden, ist
aber im Sinne des Telegraphenregals, Telegraphengeheimnisses und Tele-
graphenschutzes unbedingt zu bejahen. Als die Telegraphie mittels der
Elektrizität aufkam, entstanden alsbald verschiedene Methoden, sich des
elektrischen Stromes zur Nachrichtenvermittelnng zu bedienen. Die Gesetz-
gebung hatte nicht den mindesten Grund, mit dem Ausdrucke Telegraph
sich auf eine bestimmte Art der elektrischen Nachrichtenvermittelung zu be-
schränken, etwa auf diejenige, bei welcher die Worte auf der Ankunfts-
station geschrieben werden. Bekanntlich ist dies durchaus kein wesent-
liches Merkmal des Telegraphen*). Bei dem heute noch in kleineren
Stationen gebräuchlichen Morsetelegraphen kann ein geübter Tetegraphen-
beamter die sämtlichen Worte bereits aus der verschiedenen Länge der
Klopflaute erkennen. Er braucht also den Hilfsapparat, welcher die
Zeichen auf den Papierstreifen druckt, gar nicht in Funktion zu setzen.
Besteht hierin das Wesen des Telegraphen nicht, so ist zu fragen, ob die-
jenigen Eigenschaften, welche man 1870 bei Erlaß des Strafgesetzbuchs
als wesentliche und notwendige Unterscheidungsmerkmale des Telegraphen
von anderen Nachrichtenvermittelungen aufzustellen hatte, auch bei dem
zuerst von Graham Bell 1875/76 für den Verkehr brauchbar gemachten
Sprechtelephon vorliegen. Muß man dies bejahen, so bedarf es keines
weiteren Beweises mehr dafür, daß der Gesetzgeber von 1870 keinen Gegen-
satz des Telegraphen und des Telephons kennt, daß vielmehr das Telephon
unter dem gesetzlichen Begriffe des Telegraphen mit enthalten ist. Der
Umstand, daß man heutzutage das Telephon gelegentlich auch im Gegen-
sätze zum Telegraphen gebraucht, hat dann für die Auslegung der älteren
Gesetzgebung keine praktische Bedeutung.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß beim Telephon ebensowenig wie
beim Telegraphen die Worte im Originial als Schallwellen am Bestim-
mungsort eintreffen. Sonst würde es im Hinblick auf die relative Lang-
samkeit, mit welcher der Schall im Vergleiche zum elektrischen Strome sich
fortpflanzt, bei größeren Entfernungen viele Minuten dauern, bis das ge-
sprochene Wort am Ende der Leitung anlangt. Die telephonierten Worte
wie die telegraphierten Zeichen werden vielmehr in einen elektrischen Strom
umgesetzt, welcher auf Metallplatten u. s. w. die auf seinen Lauf ein-
wirkenden Schwingungen fast genau reproduziert. Diese durch Apparate
künstlich neu erzeugten Schwingungen reproduzieren damit auch die Tone
in gleicher Weise, wie an der Abgangsstation durch Schwingungen auf
den elektrischen Strom eingewirkt worden war**). Daraus leitet bann
*) Vgl. hierüber Scheffler, Gerichtssaal (1884) Bd. 86 S. 483 fg.
**) Vgl. dazu Entsch. d. RGer. Bd. 10 S. 55 fg.; Scheffler, Gerichtssaal Bd. 36
S. 484, welche auf diese Erwägungen gestützt, dazu gelangen, die Reichsfernsprech-
leitungen als Telegraphenanstalten zu erachten.
280
Der Schutz des Telephongeheimnisses.
Scheffler*) die Begriffsbestimmung ab, Telegraph sei „jede Vorrichtung,
welche eine Nachrichtenbeförderung dadurch ermöglicht, daß der an einem
Orte Zum sinnlichen Ansdrucke gebrachte Gedanke an einem entfernten Orte
wahrnehmbar wiedererzeugt wird, ohne daß der Transport eines Gegen-
standes mit der Nachricht erfolgt". Im gleichen Sinne bezeichnet das
Reichsgericht**) als Telegraphenanstalt „jede Nachrichtenbeförderung, welche
nicht durch den Transport des körperlichen Trägers der Nachricht von Ort
zu Ort, sondern dadurch bewirkt wird, daß der an einem Orte zum sinn-
lichen Ausdrucke gebrachte Gedanke an einem anderen entfernten Orte
sinnlich wahrnehmbar wieder erzeugt wird". Das Reichsgericht bemerkt
außerdem: „Gehören einmal die SchaÜbewegnngen der Akustik mit zu
den der Telegraphie unterworfenen Zeichen, dann ist auch schlechterdings
kein Grund mehr findbar, das artikulierte, der menschlichen Stimme nach-
gebildete Wort als Lauterscheinung anders zu behandeln, wie den un-
artikulierten, von einer Metallglocke oder einem metallenen Stifte er-
zeugten Ton."
In der Tat ist nicht abzusehen, weshalb man Anlaß genommen haben
sollte, den Telegraphen, der noch so viele Vervollkommnungsmöglichkeiten
bot, 1851 (im Preuß. StGB.) oder 1870 enger zu verstehen. Bildet
doch die Telephonie nur eine Vervollkommnung der früher erkannten Ver-
wendbarkeit des elektrischen Stromes zur Überbringung von Mitteilungen,
nachdem man schon vorher von „optischen Telegraphen" gesprochen hatte***).
Mit Recht betont daher Meili, Telephonrecht S. 52, daß beim
Telegraphen und beim Telephon das gleiche technische Agens verwendet
werde, und fügt S. 53 hinzu: „Kern der Telegraphie ist die Möglichkeit
einer geistigen Korrespondenz durch Verwendung der Elektrizität." (Unbe-
denklich hat man heutzutage sogar den Draht als Beförderungsmittel der
Nachrichten von den wesentlichen Merkmalen der Telegraphie gestrichen,
indem jetzt für die Sprache des Lebens, allerdings hier kaum für den ge-
setzlichen Begriff des Telegraphen, die drahtlose Telegraphie zu einem
geläufigen Ausdrucke geworden ist.) Ob aus dem heutigen Begriffe des
Telegraphen die elektromagnetische Kraft als Mittlerin gestrichen werden
dürfte, erscheint als sehr zweifelhaft^)- Für die hier interessierende
Frage, ob das Telephon zu den Telegraphen im Sinne des Rechtes ge-
*) a. a. O. S. 486.
**) a. a. O. S. 58.
***) Vgl. darüber van der Borg ht in Elster, Wörterb. der Volkswirtsch.
Bd. 2 S. 695.
1) Dagegen außer Meili auch van der Borght a. a. O. gemäß seiner Be-
griffsbestimmung: „Telegraphie ist die Beförderung geschriebener Nachrichten mittels
der Elektrizität."
Der Schutz des Telephongeheimnisses.
281
höre, ist dies indessen belanglos. Diese letztere Zugehörigkeit ist seit den
Ausführungen von Scheffler durchaus herrschende Ansicht geworden
(vgl. außer den Angeführten auch Binding, Lehrbuch des Gemeinen
Deutschen Strafrechts Bd. H, 1 ©..45; Stenglein, Neb.-Ges., 3. Aufl.
S. 313; Dambach, Telegraphenstrafrecht, 2. Aufl. 1897 S. 7 und über
vorhergehende Literatur die Angaben bei Meili S. 47 N. 3; Entsch. d.
RGer. Bd. 19 S. 62 N. 1). Anderer Meinung ist hauptsächlich Fuld,
Gerichtssaal Bd. 36 S. 202 (205), der gegen die Einbeziehung des
Telephons insbesondere einwendet, daß beim Telephon keine Schrift, keine
Zeichen umgesetzt werden und keine Beamten zur Übertragung der Nach-
richt benötigt werden. Darauf ist zu entgegnen, daß Zeichen oder Schrift
kein wesentliches Merkmal des Telegraphen bilden, das Telephon aber
ebensogut durch Beamte für andere bedient werden kann wie der Telegraph
und tatsächlich da, wo Telegramme durch das Telephon weitergegeben
werden, durch Beamte auch wirklich bedient wird.
Umfaßte der rechtliche Begriff des Telegraphen beim Aufkonunen des
Telephons auch dessen Merkmale mit, so hätten spätere Gesetze es aus-
drücklich erklären müssen, wenn sie den Begriff der Telegraphie in einem
engeren Sinne fassen wollten. Es bedurfte also streng genommen keiner
ausdrücklichen Feststellung in späteren das Telegraphenwesen regelnden
Gesetzen, daß unter den Telegraphen auch Telephone mit zu verstehen seien.
Da sich jedoch Zweifel erhoben hatten, wurde in späteren Bestimmungen
die Identität, zunächst nur von Fall zu Fall, ausdrücklich ausgesprochen.
So in § 318 a Abs. 2 StGB. (Ges. vom 13. Mai 1891); 8 1 Abs. 2
des Telegraphengesetzes vom 18. Dezember 1899; § 1 des Gesetzes über
das Telegraphenwesen des Deutschen Reiches vom 6. April 1892.
Das letztere Gesetz sagt zwar in 8 1 nur: Unter Telegraphenanlagen
sind die Fernsprechanlagen mitbegriffen. Wenn dann aber 8 8 fortfährt:
Das Telegraphengeheimnis ist unverletzlich, so kann dies im Zusammen-
hänge mit 8 1 und mit Rücksicht auf die bereits besprochene innere Zu-
gehörigkeit des Telephons zum Telegraphen nicht anders verstanden werden,
als daß das Telephongeheimnis ebenfalls und zwar in gleichem Umfang
unverletzlich sein soll wie das Telegraphengeheimnis'.
U.
Ausnahmen vom Telegraphengeheimnisse dürfen gemäß 8 8 des Tele-
graphengesetzes nur stattfinden, insoweit sie reichsgesetzlich, insbesondere für
strafgerichtliche Untersuchungen und Konkurse, festgestellt sind*). Eine Ge-
stattung von Mitteilungen, welche an sich unter das Telegraphengeheimnis
*) Vgl. des näheren Laband, Staatsr. d. Deutschen Reiches, 4. Aufl. Bd. 3
S. 57 sg.
282 Der Schutz des Telephongeheimuisses.
fallen würden, durch dienstlich Vorgesetzte ist als solche reichsgesetzliche
Ausnahme nicht vorgesehen.
Dambach, Telegraphenstrafrecht S. 94 nimmt an, die Befugnis zur
Mitteilung des Inhalts eines Telegramms (Gegensatz: Eröffnung oder
Unterdrückung des Telegramms) könne auf administrative, im Landesrechte
begründete Anordnungen der Behörden sich gründen. Er schließt dies aus
§ 355 StGB., welcher die Telegraphenbeamten mit Kriminalstrafe be-
droht, wenn sie in anderen als den gesetzlich vorausgesehenen Fällen
Depeschen eröffnen oder unterdrücken, oder von ihrem Inhalte Dritte
rechtswidrig benachrichtigen. Allein Dambach berücksichtigt dabei nicht,
daß in § 8 des.Telegraphengesetzes das Telegraphengeheimnis auf den
Depescheninhalt, sowie darauf erstreckt wird, „ob und zwischen welchen
Personen telegraphische Mitteilungen stattgefunden haben". Wenn das
Gesetz dieses Telegraphengeheimnis vorbehaltlich der reichsgesetzlichen Aus-
nahmen für unverletzlich erklärt, so ist damit auch die von § 355 StGB,
verlangte Rechtswidrigkeit der Mitteilung stets ohne weiteres vor-
handen, wenn kein Reichsgesetz die Ermächtigung zur Mitteilung gibt.
Der citierte § 8 bildet die lex posterior; aber auch wenn er lex prior
wäre, dürfte aus der Erwähnung des „rechtswidrig" in § 355 nur eine
Verweisung auf die außerhalb des Strafrechts jeweils gegebene Regelung
der Frage entnommen werden, inwieweit die Tatsache einer telegraphischen
Korrespondenz geheim zu halten ist. Gemäß § 8 des Telegraphengesetzes
ist es aber nicht gestattet, daß Telegraphenbeamte an außeramtliche Stellen
Nachricht über die Personen, zwischen denen telegraphische Mitteilungen
stattgefunden haben, oder über den Inhalt der Depesche geben. Die Er-
laubnis der Aufsichtsbehörde kann, da sie als reichsrechtliche Ausnahme
nicht besteht, die Rechtswidrigkeit solcher Mitteilungen auch nicht beseitigen.
Wenn also in § 376 REPO, und in 8 53 RStPO. gesagt ist, daß
die Vorgesetzte Dienstbehörde ihre Genehmigung zur Vernehmung eines
öffentlichen Beamten über Umstände, auf welche sich seine Pflicht Zur
Amtsverschwiegenheit bezieht, nur versagen darf, wenn die Ablegung des
Zeugnisses dem Wohle des Reiches oder eines Bundesstaats Nachteil be-
reiten würde, so ist dieser Fall zu erweitern durch die Bestimmung des
Telegraphengesetzes, wonach eine Pflicht zur Wahrung des daselbst näher
umgrenzten Telegraphengeheimnisses vorbehaltlich reichsgesetzlicher Alls-
nahmen besteht. Weder die REPO., noch die RStPO. sehen aber die
ausnahmsweise Zulässigkeit einer zeugschaftlichen Vernehmung von Be-
amten über den Depescheninhalt oder darüber vor, ob, beziehungsweise
zwischen wem Depeschen gewechselt wurden. Dagegen machen die RStPO.
8 99 und die RKO. 8 121 allerdings eine Ausnahme vom Telegraphen-
geheimnisse zugunsten der Beschlagnahme bestimmter schriftlicher Depeschen,
Der Schutz des Telephongeheimnisses.
283
die zu dem Beschuldigten, bezw. dem Gemeinschuldner in einer genauer
bezeichneten Beziehung stehen. Insoweit sind dann die Postbehörden auf
Anfrage der zuständigen Stelle auch zu der Angabe verpflichtet, ob
Depeschen, welche die ihnen bezeichneten Merkmale aufweisen, eingelaufen
sind. Irgend welcher Zeugniszwang hierüber der Behörde gegenüber
findet aber auch bei dieser reichsrechtlichen Ausnahme nicht statt. Es
mag zugegeben werden, daß für die Zwecke des Strafprozesses seit der
Ausbildung des telephonischen Verkehrs durch diese weitgehende Herrschaft
des Telegraphengeheimnisses zu viel verboten ist. Es bedürfte hier einer
gesetzlichen Zulassung der Vernehmung von Telephonbeamten, etwa mit
Ausnahme des Gebiets der Privatklagen. Für beit Civilprozeß dagegen
hat die gegenwärtige Rechtslage die gleichen Bedenken nicht gegen sich.
Ebensowenig'wie man die Post im Civilprozesse gerichtlich ausfragen darf
über die schriftliche, insbesondere die briefliche Korrespondenz der Parteien,
sei es auch nur über die Briefaufschriften*), ebensowenig soll ihr die Pflicht
auserlegt werden, Rede zu stehen über die telephonische Korrespondenz.
III.
Man kann vermittelst des elektrischen Stromes nicht nur Gedanken
mitteilen, sondern auch musikalische Töne. Durch den Telegraphen im
engeren Sinne läßt sich der Ton dem Klange nach nicht reproduzieren,
wohl aber durch das Telephon. Es fragt sich da, ob das Telephongeheim-
nis auch die Benachrichtigung über eine stattgehabte Klangmitteilung von
Tönen umfaßt. Hierbei ist verschiedenes auseinander zu halten.
Der gewöhnliche Fernsprecher reproduziert auch rein musikalische Töne.
Es bedarf dazu am Telephon keiner besonderen Vorrichtung. Wenn man
also von einem Musiktelephon (Binding, Lehrbuch Bd. II, 1 S. 45 Nr. 2)
oder von Anwendungsformen der Telephonie, die mit der Sprache schlechter-
dings nichts zu tun haben (Entsch. d. RGer. Bd. 19 S. 55 [61]), spricht, so
braucht nicht notwendig ein -besonders konstruiertes Telephon gemeint zu sein,
mag man auch mit Rücksicht auf den musikalischen Zweck den Telephonen
eine veränderte Konstruktion geben können. Das Telephon behält also
seine sachliche Wesensgleichheit mit dem Telegraphen, gleichviel was tat-
sächlich vermittels seiner reproduziert werden soll. Aber nicht jede Gebrauchs-
bestimmung der Telephonanlage ist in gleicher Weise rechtlich geschützt.
Wenn die Telegraphie geschützt wird gegen Geheimnisverrat, so ist damit
nur an einen Verrat von Gedankenmitteilungen gedacht. Ist der Schutz
des Telegraphengeheimnisses schon an sich beschränkt (arg.: §§ 317, 318,
*) Vgl. über diese jetzt mehr und mehr im dargelegten Sinne entschiedene Streit-
frage, ob sich das Briefgeheimnis auch auf die Adresse bezieht, u. a. Löwe-Hellweg,
StPO. (11. Aufl.) ß 99 Nr. 1.
284
Der Schutz des Telephongeheimnisses.
355 StGB.) auf die „öffentlichen Zwecken dienenden" Telegraphen-
anlagen*), so erhellt, daß im positiven Rechte der Telegraphen schütz mit
dem Begriffe des Telegraphen im weiteren Sinne nicht zufammenfallen
muß. Es geht daher nicht an, aus dem fehlenden Schutze auf das
mangelnde Vorliegen des Begriffs eines Telegraphen zu schließen**).
Das Telegraphenregal, welches § 1 des Telegraphengesetzes feststellt, dient
den Telegraphenanlagen ausgesprochenermaßen nur für die Vermittelung
von „Nachrichten", d. h. von Gedanken. Ausdrücklich sind auch bezüglich
der Telephone nur die Fernsprechanlagen den Telegraphen zugezählt.
Daraus darf entnommen werden, daß Anlagen, welche generell (wenigstens
zeitweilig) nur dazu bestimmt sind, musikalische Töne, sei es auch
für öffentliche Zwecke, zu übermitteln, nicht unter das Telegraphenregal
und nicht unter das Telegraphengeheimnis fallen. Zum Begriff einer
telegraphischen Anlage aber gehören sie immerhin.
Dagegen kommt es für die Zweckbestimmung auf die Verwendung
im Einzel falle nicht an. Ebensowenig wie das Telegraphengeheimnis
für den Fall wegfällt, daß jemand, etwa um sich einen Scherz zu erlauben,
nur sinnlose Buchstaben telegraphiert oder telephoniert hat, obwohl doch
nur die für Nachrichtenvermittelung bestimmten Telegraphen geschützt sind,
wird das Telephongeheimnis aufgehoben, wenn es sich darum handelt,
festzustellen, wer irgend eine gespielte oder gepfiffene Melodie dem Sprech-
telephon anvertraut hat, oder was für eine Melodie dies ist. Dergleichen
braucht durchaus nicht ohne rechtliche Bedeutung zu fein, sondern kann
unter Umständen für eine symbolische Beleidigung, den Alibibeweis, den
Beweis der Brauchbarkeit eines Instruments, für Urheberrechte wichtig
werden.
IV.
Man könnte versucht sein, aus der Formulierung des § 355 StGB.:
Telegraphenbeamte...., welche Depeschen verfälschen, eröffnen oder unter-
drücken, oder „von ihrem Inhalte Dritte rechtswidrig benachrichtigen" den
Schluß abzuleiten, daß unter solchen „dritten" Personen diejenigen Personen
selbst nicht zu verstehen sind, zwischen welchen der Verkehr stattgefunden
hat, so daß also wenigstens der Absender oder Empfänger einer telephonischen
Nachricht erfahren könnte, mit wem er verbunden war. Allerdings hat nun
*) Also z. B. nicht auf die Privatverbindung, welche ein Unternehmer auf Grund
des § 3 des Telegraphengesetzes errichtet. Darüber, wann eine Telegraphenanlage
„öffentlichen Zwecken" dient, vgl. Entsch. d. RGer. Bd. 29 S. 244 und genauer Bin-
ding L. II I S. 45, S. 46 N. 1. Ein öffentlicher Zweck liegt vor, wenn die Anlage
dem amtlichen Verkehr oder dem Gebrauche durch das Publikum geöffnet ist.
**) Gl. M. wohl Dambach, Telegraphenstrafrecht S. 9; bedenklich die Formu-
lierung von Binding a. a. O. S. 45 N. 2.
Der Schutz des Telephongeheimuisses.
285
der Absender eines Telegramms das Recht, (gegen Gebühr) zu erfragen,
ob sein Telegramm an die richtige Adresse gekommen ist. Und ebenso
hat der Anrufende ein Recht, zu erfragen, ob er wirklich mit der angerufenen
Nummer verbunden wurde. Außerdem ist speziell der Empfänger des
Telegramms natürlich kein „Dritter", insoweit als er von dem Inhalte
der Depesche Kenntnis erhält. — Andererseits^haben Telegraphenbeamte
beim Fernsprechwesen überhaupt nicht die Aufgabe, einen Inhalt des Ge-
sprächs zu übermitteln. Ferner erstreckt sich der Umfang des Telegraphen-
geheimnisses ja auch darauf, ob und zwischen welchen Personen tele-
graphische Mitteilungen stattgefunden haben. Diese letzteren Tatsachen
gehören aber nie zu dem „Inhalte" der Depesche, sofern sie nicht im
Wortlaute derselben Vorkommen. Wer am Schalter steht und depeschiert,
ist für den Beamten eine gleichgültige Sache, deren Feststellung nicht zur
Beförderung des Telegramms gehört, und wenn der Absender eines Tele-
gramms etwa für den Fall der Unbestellbarkeit seinen Namen angibt, so
braucht der Beamte die Richtigkeit dieser Angabe nicht zu kontrollieren,
abgesehen davon, daß diese Namensangabe sich nur bezieht auf ein Rechts-
verhältnis des Absenders zur Telegraphenverwaltung, bei welchem der
Empfänger ganz unbeteiligt ist. Nur der Absender erhält dann über das
Schicksal der Depesche Nachricht. In analoger Weise tritt beim Telephon
der Angerufene in keinerlei Rechtsverhältnis zur Postverwaltung, welches
diese verpflichten würde, ihm die anrufende Nummer oder gar die zufällig
feststellbare Person des Anrufenden zu sagen. Schließlich wäre gegen
die Argumentation aus 8 355 noch einznwenden, daß dieser sich nicht mit
der Frage, welchen Personen geheimzuhalten ist (also nicht mit den Grenzen
des Telegraphengeheimnisses), beschäftigt, sondern sich nur auf die Grenzen
des strafrechtlichen Schutzes gegen Geheimnisverrat bezieht. Speziell für
etwaige Mitteilungen über das telephonische Gespräch kommt auch in
Betracht, daß zwar die Absender eines Telegramms einen Anspruch auf
Bestätigung der richtigen Bestellung an die Telegrammadresse haben und
für diese Mitteilung als „Dritte" nicht in Betracht kommen, daß aber
Adressat einer telephonischen Verbindung allemal nur die Nummer, d. h.
der Ort ist, wohin die jene Nummer tragende Leitung führt. Nur insoweit
kann der Anrufende eine Mitteilung über die Richtigkeit der gewünschten
Verbindung verlangen.
Es mag auch hier zugegeben werden, daß es nicht unbedingt not-
wendig erscheint, das Telegraphen- und Telephongeheimnis so weit auszu-
dehnen, daß selbst der Empfänger einer telegraphischen oder telephonischen
Nachricht als „Dritter" von der Post keine Aufklärung über ihr zufälliges
oder regelmäßiges Wissen von der Person des Absenders oder Anrufenden
verlangen darf. Allein wenn der Name des Absenders, wie ihn, der
286
Der Schutz des Telephongeheimnisses.
Beamte bei der Empfangnahme des Telegramms oder beim Anrufen im
Telephon vielleicht in Erfahrung bringt, nach dem hierbei zur Ausführung
kommenden Werkverträge der Post nicht zu dem gehört, was die Post auf-
tragsgemäß dem Adressaten zu übermitteln hat, muß die Mitteilung dieses
Namens als eine besondere Auskunftserteilung darüber angesehen werden,
welche Person eine telegraphische Mitteilung gemacht hat. Dazu ist aber die
Post alsdann gar nicht befugt, da sie damit eine Auskunft erteilen würde,
zwischen wem telegraphische Mitteilungen stattgefunden haben. (Auch sind
Fälle leicht denkbar, wo der Absender eines Telegramms ein beachtliches
Interesse daran hat, ungenannt zu bleiben.) Man kann gegen die gegebene
Auslegung nicht einwenden, daß nur verboten sei, die beiden Korre-
spondenten zu verraten, d. h. die Personen, zwischen denen korrespondiert
wurde, nicht eine einzelne von ihnen. Denn dies wäre eine offensichtliche
Umgehung des gesetzlichen Verbots, die dessen Wert zu nichte machen
würde und daher nicht im Sinne des Gesetzes liegen kann. Wenn § 8
des Telegraphengesetzes verbietet, mitzuteilen, zwischen wem telepraphische
Mitteilungen stattgefunden haben, so untersagt er damit jeder einzelnen
Postverwaltung natürlich zugleich, auch nur den einen von den beiden
Korrespondenten zu verraten*).
V.
Der Anwendbarkeit des § 355 StGB, auf Telephonbeamte, welche
jemanden rechtswidrig von einem Gespräch oder von der Person der
gesprächführenden Teile benachrichtigen, steht der Ausdruck „Telegraphen-
beamte" in Z 355 nicht im Wege, da wie oben unter I ausgeführt wurde,
unter dem Telegraphen das Telephon mitzuverstehen ist.
Es läßt sich aber die Frage aufwerfen, ob für das StGB, diese
Regel nicht vielleicht unanwendbar ist, da in 8 318 a Abs. 2 StGB, bestimmt
wird: „Unter Telegraphenanlagen im Sinne der 88 317 und 318 sind
Fernsprechanlagen mitbegriffen." Man könnte etwa annehmen: Weil der
Weg der Gesetzesanalogie zur Auffindung von Strafbestimmungen gemäß
8 2 StGB, verboten ist und die Gleichstellung der Fernsprechanlagen
nur bezüglich der 88 317, 318 ausgesprochen ist, darf diese Gleichstellung
im Zusammenhänge des StGB, nicht auf 8 355 ausgedehnt werden.
Dazu käme dann noch ein unterstützendes Moment aus der Entstehungs-
geschichte. Die den 8 318 a beratende Reichstagskommission hat nämlich
im Gegensätze zu Dambach, der empfahl, eine Fassung zu wählen, welche
*) Bgl. dazu auch die vorbehaltslos lautende Bemerkung des Kommissionsberichts
(Drucksachen des Reichstags, Session 1890/91, Aktenstück Nr. 460, S. 2707): „Das
Telegraphengeheimnis erstreckt sich auch auf die Tatsache, daß jemand ein Telegramm
aufgegeben oder zugestellt erhalten hat." Es erstreckt sich danach also nicht nur auf
die gleichzeitige Mitteilung der beiden Personen.
Der Schutz des Telephongeheimnisses.
287
es unzweifelhaft lasse, daß es sich nur um eine authentische Interpretation
handele, ohne Widerspruch konstatiert, daß in der Kommission die Streit-
frage, ob und inwieweit im allgemeinen Fernsprechanlagen unter den Be-
griff der Telegraphenanlagen fallen, in keiner Weise*), weder bejahend
noch verneinend entschieden werden sollte**). Diese Beweisführung hat
indessen überwiegende Gründe gegen sich. Zwar braucht kein besonderes
Gewicht darauf gelegt zu werden, daß im Plenum des Reichstags der
Berichterstatter Dr. Horwitz die Intention der Kommission nicht ganz
wortgetreu wiedergab, indem er mitteilte, es handele sich mit § 318 a Abs. 2
darum, im strafrechtlichen Sinne den gleichen Schutz für die Fernsprech-
anlagen zu fixieren, wie dies für die Telegraphenanlagen geschah***).
Jedenfalls ist aus den mitgeteilten Äußerungen ersichtlich, daß man anderer-
seits auch nicht gewillt war, die etwa vorhandenen Zugehörigkeiten des
Telephonbegriffs zum Telegraphenbegriffe zu verneinen. Außerdem würde
der Z 318a als Novelle zu einem anderen Bestandteile des StGB, auch
bei gegenteiliger Absicht der gesetzgebenden Faktoren nicht imstande gewesen
sein, auf die Auslegung des § 355 einschränkend zurückzuwirken, da er
sich auf denselben gar nicht bezieht. Es verbleibt demnach für 8 355 bei
der oben bereits besprochenen allgemeinen Zugehörigkeit des Telephons zu
dem, was man unter einem Telegraphen im weiteren Sinne verstehen muß.
Ist somit dieses Bedenken kraftlos, um die Anwendbarkeit des 8 355
auf den Verrat des Telephongeheimniffes auszuschließen, so besteht doch
das weitere Bedenken, ob man die telephonisch vermittelte Nachricht als
Depesche bezeichnen kann. Denn der 8 355 spricht nur von strafbaren
Handlungen mit „Depeschen". Sicher ist nun, daß der Begriff der Depesche
. sehr weit gefaßt werden muß, um überhaupt den Schutz des Telegraphen-
geheimnisses in Wirksamkeit zu bringen. Es fällt darunter zweifellos die
Urschrift, die Übertragung in die telegraphischen Zeichen und die Aus-
fertigung der Nachricht an der Empfangsstation f). Es fällt aber noch
mehr darunter als das geschriebene oder gedruckte Wortzeichen. Wenn
*) Es ist demnach in der Formulierung nicht völlig unbedenklich, wenn Ols-
hausen, StGB. § 317 Nr. 2 bemerkt, der § 318a spreche „zur Vermeidung aller
Zweifel" ausdrücklich aus, daß die Fernsprechanlagen zu den Telegraphenanlagen ge-
hören. Denn der § 318 a hat nur die Aufgabe, für die zwei vorangehenden Para-
graphen eine Entscheidung zu treffen, und diese Entscheidung tritt auch nicht mit dem
Anspruch einer authentischen Interpretation des Begriffs „Telegraphenanlage" auf.
**) Vgl. Drucksachen des Reichstags 1890/91, Aktenstücke Nr. 242 S. 1845 fg.
***) Stenograph. Berichte des Reichstags 1890/91 S. 1968.
f) So im Anschluß an Meves, Holtz. Handb. des Straft. Bd. 3 S. 1003, die
herrschende Lehre, z. B. Geyer, Grundr. Bd. 2 S. 100; Hälschner, Gemeines
Deutsches Straft. Bd. 2 S. 1093, 1094; Olshausen, StGB. 8 355 Nr. 2; Oppen-
Hofs-Delius, StGB. (14. Aust.) 8 355 Nr. 2. -
288 Der Schutz des Telephongeheimnisses.
neuerdings von den Postagenturen die Depeschen nach der nächsten größeren
Station per Telephon weitergegeben werden, so dürfte es zweifellos sein,
daß auch die gesprochenen Worte unter den der Depesche verliehenen
Strafschutz fallen. Ebenso sind auch früher schon mündliche Mitteilungen
über die schriftliche Depesche, etwa das Diktat des die Depesche in Empfang
nehmenden Beamten, welches Kollegen hören, sowie die Töne des Morse-
klopfers, welche ein mithörender Beamter beim Eintreffen der Depesche
unmittelbar gleichfalls vernimmt, gewiß von jeher von der Strafdrohung
gegen rechtswidrige Mitteilung der Depesche mit betroffen gewesen. Zur
Depesche gehört also jede bei Amt entstehende Angabe oder Wieder-
gabe der mittels eines Telegraphen im weiteren Sinne zu
befördernden Nachricht.
Hiergegen muß man auf den Einwand gefaßt sein, daß der § 355
doch nur von Depeschen spricht, welche verfälscht, eröffnet oder unterdrückt
werden können, was bei telephonischen Gesprächen nicht eintreten kann.
Es verstößt auch, wie einzuräumen ist, in gewissem Maße gegen den
üblichen Sprachgebrauch, unter Depeschen Nachrichten zu verstehen, welche
nicht durch Beamte befördert werden und auch nicht irgendwie in schrift-
lichen oder gedruckten Zeichen zur Erscheinung kommen. Daraus würde
dann eine Einschränkung des gegebenen Depeschenbegriffs dahin sich ergeben,
daß nur solche mittels eines Telegraphen zu befördernde Nachrichten
Depeschen im Sinne des 8 355 sind, welche entweder durch Vermittelung
von Beamten befördert werden oder doch in Schriftform oder durch gedruckte
Zeichen zur Aufgabe gelangen. In der Tat wäre es fraglich, ob nicht auf
Grund des § 355 anzunehmen ist, daß der Gesetzgeber von 1870 einen
derartigen Zusatz zu seinem Depeschenbegriffe vorausgesetzt habe. Gegen
einen solchen Zusatz ließe sich mit zweifelhafter Beweiskraft anführen,
daß die Vermutung nicht dafür spricht, daß der Begriff des Telegramms
oder der offenbar als gleichwertig gebrauchte Begriff der Depesche mit
mehr Begriffsmerkmalen beschwert sein sollte als der Begriff des Tele-
graphen. Aber es läßt sich auch ein direkterer Nachweis erbringen, daß
jene Merkmale schon vor Verwendung des Telephons zur elektrischen Nach-
richtenvermittelung für eine Depesche nicht wesentlich waren. Wenn auf der
Eisenbahn Zugverspätungen gemeldet oder wenn sonst von Behörden, z. B.
von Militärbehörden in Außenforts, dienstliche Telegramme aufgegeben
wurden, war es nie ein begriffliches Erfordernis für das Vorhandensein
einer Depesche, daß die Nachricht schriftlich aufgegeben oder hernach schrift-
lich oder gedruckt fixiert wurde, ebensowenig, daß' der Absender sich einer
Zwischenperson zur Beförderung seiner Nachricht bediente. Gleichwohl
fielen derartige telegraphische Nachrichten, welche bei einer Behörde ein-
treffen, von jeher unter den Begriff der Depeschen, deren durch Telegraphen-
Rechtsprechung. Reichsgericht (Strafsachen).
289
beamte oder sonstige ihnen in § 355 gleichgestellte Personen erfolgende
Mitteilung an Dritte, welche nach dem Willen der Beteiligten zu ihrer
Kenntnisnahme nicht berufen sind, den 8 355 anwendbar macht. Wenn
man somit zwar zugeben muß, daß man bei der Depesche zunächst an eine
schriftlich fixierte, durch Beamte vermittelte Nachricht denkt, so sind dies
doch keine wesentlichen Merkmale und die Depesche umfaßt daher im Sinne
des Gesetzes auch die telephonisch beförderte Nachricht in gleicher Weise,
wie die Telegraphie den Begriff der Telephonie zu decken vermag.
Der Strafschutz des Telegraphengeheimnisses erstreckt sich
mithin zwar nicht so weit als dieses Geheimnis selbst reicht,
nämlich nicht auf telegraphisch nicht zu befördernde Nachrichten
über die Tatsache eines telegraphischen Verkehrs und über die
korrespondierenden Personen. Soweit er sich aber erstreckt,
umfaßt er auch die Wahrung des Telephongeheimnisses.
II. Rechtsprechung.
A. Reichsgericht (Strafsachen).
Strafprozeß; Spezialstrafgesetze.
8 293 StPO. Fragestellung bei Mord und bei Totschlags-
versuch.
1) Die Verbrechen des Mordes und des Totschlags unterscheiden sich
nur dadurch, daß bei dem ersteren zu den sämtlichen Tatbestandsmerkmalen
des Totschlags noch das erschwerende Moment der Ausführung „mit
Überlegung" hinzukommt und es ist deshalb rechtlich nicht zu beanstaiiden,
wenn die Frage, ob die vorsätzliche Tötung mit Überlegung ausgeführt
ist, zum Gegenstand einer Nebenfrage im Sinne des 8 295 StPO, geinacht
wird. Nicht erforderlich ist die positive Feststellung des Fehlens der
Überlegung, wie sie die Revision für nötig hält; eine derartige Feststellung
ist vielmehr sogar unzulässig, wenn der Hinzutritt des erschwerenden
Moments der Ausführung mit Überlegung einer Nebenfrage Vorbehalten
wird, wie es im vorliegenden Falle geschehen ist.
2) Hauptfrage 1 lautete: „Ist der Angeklagte schuldig, zu H. am . . .
nachmittags den Entschluß, den N. zu töten, durch Handlungen betätigt zu
haben, welche den Anfang der Ausführung des Verbrechens des Totschlags
enthalten?" Diese Fragestellung verletzt das Gesetz. Es mußte gemäß 8 293
StPO, bei der Fragestellung aus 8 212 in Verbindung mit 8 43 StGB,
notwendig das im Gesetz ausdrücklich hervorgehobeue Merkmal der „Vorsätz-
lichkeit" des Handelns zum Ausdrucke gebracht werden. Dies gesetzliche
Tatbestandsmerkmal ist in der Frage vollständig übergangen. Dieser Mangel
wird durch die Bezeichnung der Tat als „Totschlag" nicht gehoben. Das
290
Rechtsprechung.
Wort „Totschlag" ist an sich nur ein abstrakter Deliktsbegriff und es kann
sich erst aus der Beantwortung der die gesetzlichen Merkmale der Tat
enthaltenden Frage ergeben, ob der Straftat die Bezeichnung „Totschlag"
zukommt. Es würde deshalb die Aufnahme dieses Wortes in-die Frage
nur dann nicht zu bemängeln sein, wenn im übrigen die Straftat voll-
ständig nach ihren gesetzlichen Merkmalen bezeichnet worden wäre. Dies
ist aber nicht der Fall, da das wesentliche Moment der Vorsätzlichkeit des
Handelns in der Frage fehlt. Über diesen Mangel der Fragestellung
kann nicht etwa aus der Erwägung heraus, daß ein Entschluß, fahrlässig
zu töten, begrifflich nicht wohl denkbar ist, hinweggegangen werden. Diese
Erwägung würde nur dahin führen können, eine Frage zu billigen, die
lautet: „Ist der Angeklagte schuldig, den Entschluß, den ... zu töten,
durch vorsätzliche Handlungen betätigt zu haben, welche einen Anfang
der Ausführung dieses beabsichtigten .... Verbrechens enthalten" (Entsch.
Bd. 35 S. 70—72, Bd 3 S. 296).
Bei der völligen Weglassung des Merkmals der Vorsätzlichkeit aber
bleibt ungewiß, ob die Geschworenen der Frage den richtigen Sinn bei-
gelegt haben und es mußte die Bedeutung des Spruches erst im Wege
der Auslegung ermittelt werden, was unstatthaft ist. III. Strafsenat
D. 132/04. Urteil vom 11. Februar 1904.
Zulässigkeit der Strafverfolgung gegenüber einem An-
geklagten, der in's Ausland geflohen war und später nicht
freiwillig nach Deutschland zurückgekommen ist.
Der Angeklagte war nach Verübung zahlreicher Straftaten aus Deutsch-
land flüchtig gegangen. Er hielt sich zuletzt in Portugal auf, das seine
Auslieferung an Rußland wegen verschiedener dort begangener strafbarer
Handlungen bewilligte. Russische Beamte nahmen ihn in Portugal in
Empfang, lieferten ihn nach Hamburg und gaben ihn dort bis zur Er-
ledigung der diplomatischen Verhandlungen über die Durchlieferung in
Polizeigewahrsam. Er wurde nach Bremen, von wo aus er wegen dort
begangener Straftaten verfolgt wurde, in Untersuchungshaft gebracht und
dort das Strafverfahren gegen ihn durchgeführt. Er behauptet in der
Revision dessen Unzulässigkeit. Die Revision wurde verworfen. Zunächst
hat die Frage, ob der Angeklagte zu Recht von Portugal an Rußland
ausgeliefert wurde, als für die Beurteilung der gegenwärtigen Sache
bedeutunglos auszuscheiden. Abgesehen davon, daß die Legalität der Aus-
lieferung, selbst wenn z. B. eine solche direkt von Portugal an Deutschland
erfolgt wäre, weder vom Angeklagten mit Erfolg bestritten werden könnte,
noch von Amts wegen nachzuprüfen wäre (Entsch. Bd. 29 S. 22, Bd. 33
S. 99), hat es im vorliegenden Falle darauf, ob der Angeklagte im Wege
legaler Auslieferung an Rußland gelegentlich der Durchlieferung in den
Reichsgericht (Ltrchsnchen).
291
Machtbereich der deutschen Strafverfolgungsbehörde gekommen ist, überhaupt
nicht anzukommen, es handelt sich vielmehr nur darum, ob der Umstand,
daß der Angeklagte nicht freiwillig nach Dentschland zurückgekehrt, sondern
nach seiner Auslieferung von Portugal an Rußland durch die russischen
Behörden zwangsweise nach Deutschland gebracht worden ist, der Durch-
führung des gegen ihn in Bremen anhängig gewesenen Strafverfahrens
im Wege stand. Diese Frage ist zu verneinen. Der Angeklagte hatte
durch die Flucht aus Deutschland selbstverständlich keinen Anspruch auf
Straflosigkeit und auf Schutz gegen Verfolgung wegen seiner Straftaten,
deren Aburteilung trotz der Ausländereigenschaft des Angeklagten nach
§ 3 StGB, unbestritten den deutschen Behörden zukam, erworben. Das
Recht eines Staates zur Verfolgung solcher Verbrecher, welche sich in's
Ausland geflüchtet haben, ist lediglich durch die Tatsache beschränkt, daß
es insolange nicht ausgeübt werden kann, als der betreffende Täter nicht
in die Gewalt dieses Staates zurückgelangt ist, es ist aber keineswegs
dadurch bedingt, daß der Täter freiwillig zurückkehrt oder rechtmäßig aus-
geliefert wird. So wenig etwas darauf anzukommen hat, ob der Täter
im. Falle der Auslieferung freiwillig sich im Gebiete des ersuchten
Staates aufhält, ebensowenig hängt in einem Falle wie dem vorliegenden,
wo eine Auslieferung überhaupt nicht in Frage kommt, die Zulässigkeit
der Strafverfolgung davon ab, daß der Täter freiwillig in den Macht-
bereich des verfolgenden Staates zurückgelaugt ist. III. Strafsenat
D. 22/04. Urteil vom 8. Februar 1904.
§§ 1 und 27 Nr. 1 des Postgesetzes vom 28. Oktober 1871.
Portohinterziehung.
Angeklagter S. hatte eine Reihe von adressierten, verschlossenen
Reklamebriefen von Stettin aus an den Angeklagten W. in Neumünster als
Postpackel gesendet, W. sie von Neumünster aus durch die Post dem Adressaten
zustellen lassen.
Das Gericht hatte auf Freisprechung erkannt, die Revision der Staats-
anwaltschaft wurde verworfen.
Den Reklamebriefen kommt die Eigenschaft von Briefen im Sinne
des Postgesetzes zu; es kann deshalb keinem Zweifel unterliegen, daß sie
dem Postzwang unterworfen gewesen sind. Es ist auch anzuerkennen, daß
die Beförderung eines Briefes durch die Post den Inbegriff der Hand-
lungen umfaßt, welche dazu dienen, den Brief an den vom Absender
bestimmten Empfänger gelangen zu lassen und zwar von der Entgegennahme
zum Behufe des Transports durch die Post an bis zur Abgabe an den
Adressaten. Beide Angeklagte wären daher zu verurteilen gewesen, wenn
S. als Absender der verschlossenen Briefe schon von Stettin aus an die
von ihm bestimmten Adressaten in Neumünster in Frage gekommen wäre,
292
Rechtsprechung.
mithin ein einheitlicher Beförderungsakt Vorgelegen hätte und die Tätigkeit
des Mitangeklagten W. lediglich eine vermittelnde in der Weise gewesen
wäre, daß er die unter seiner Adresse an ihn in einem verschlossenen
Packete von Stettin aus nach Neumünster durch die Post beförderten bereits
mit ihren Adressen versehenen verschlossenen einzelnen Reklamebriefe ohne
bezüglich der weiteren Verwendung derselben freie Hand zu
haben, dem ihm zugekommenen Packete entnahm und sodann für S. von
Neumünster aus durch die Post an die dortigen Adressaten beförderte.
Denn in diesem Falle wurde der einheitliche Beförderungsakt durch die
zunächt an W. erfolgte Übersendung der Briefe in einem verschlossenen
Packet, ohne daß dieser nach dem Willen des S. als der eigentliche
Adressat und Empfänger der einzelnen Briefe anzusehen war, eine unstatt-
hafte Unterbrechung erlitten haben, um auf diese Weise Postporto zu
sparen und diese Unterbrechung der einheitlichen postalischen Beförderung
würde sich als eine strafbare widerrechtliche Umgehnng der Vorschriften
des Postgesetzes qualifizieren. Ebenso hätte unter dem gleichen Gesichts-
punkt eine Verurteilung der beiden Angeklagten erfolgen müssen, wenn
nicht S., sondern W. als derjenige anzusehen gewesen wäre, der seinerseits
die Briefe als Absender der Post zur Beförderung an die Adressaten von
Stettin aus übergeben haben sollte und sich zu diesem Zwecke wegen seiner
Abwesenheit von Stettin aus der Vermittelung des S. bediente. Denn
auch in diesem Falle würde es sich um einen unberechtigten Eingriff in
das staatliche Postmonopol handeln, wenn die Briefe entgegen dem eigent-
lichen Willen der Beteiligten aus Ersparnisrücksichten zunächst von Stettin
aus in einem Postpacket unter der Adresse des W. nach Neumünster ver-
schickt und dort erst einzeln durch W. an ihre Adressaten daselbst, sei es
auch wiederum durch die Post weiter befördert wurden (Entsch. Bd. 29
S. 369, Bd. 33 S. 242.
Wesentlich anders ist aber die Sache rechtlich aufzufassen, wenn nach
dem erkennbaren Willen der Beteiligten eine doppelte Beförderung in
Aussicht genommen ist, von denen jede als eine in sich selbständige sich
darstellt und zwar derart, daß die erste Beförderung mit der Bestellung
an den ersten Adressaten ihren vollständigen Abschluß findet und die
zweite Beförderung als eine völlig neue sich anschließt, bei der der erste
Adressat als selbständiger Absender zu erachten ist und nicht nur in
mechanischer Weise für den eigentlichen ersten Absender die Weiterbeförderung
der ihm von diesem zugeschickten Sendung vermittelt. Ob im einzelnen
Falle die konkrete Sachgestaltung diese oder jene der an sich möglichen
verschiedenen Alternativen zuläßt, ist wesentlich Tatfrage, deren Entscheidung
regelmäßig in den Händen des Jnstanzgerichts liegen wird. III. Straf-
senat D. 4943/03. Urteil vom 8. Februar 1904.
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
293
B. ZZayer. Hverstes Landesgericht in München (Strafsachen).
Strafrecht; Strafprozeß.
ß 263 StGB. Betrug. Vermögensbeschädigung bei Ver-
tragserfüllung.
Handelt es sich um eine Täuschung bei Erfüllung, nicht um eine
solche zur Eingehung eines Vertrags, so kommt es auf den Wert des vom
Getäuschten vor der Täuschung erworbenen Vertragsrechts gegenüber dem
Werte derjenigen Leistung an, welche der Täuschende gibt und der Ge-
täuschte als Erfüllung infolge des in ihm erregten Irrtums annimmt.
Der Getäuschte kann also bei der Erfüllung beschädigt sein, ungeachtet
seine eigene Leistung durch den Wert der tatsächlich erfolgten, nicht ver-
tragsmäßigen Gegenleistung gedeckt ist. In diesem Falle kann auch in
dem Entgehen eines unmittelbar aus dem Wertverhältnisse, z. B. der ge-
kauften Sache zum Kaufpreis, erwarteten Gewinns eine Vermögens-
schädigung liegen.
Zum Tatbestände des Betrugs genügt eine auch nur vorübergehende
Verschlechterung der Vermögenslage, und es ist z. B. rechtlich ohne Be-
lang, wenn der Angeklagte nach Entdeckung vertragswidriger Lieferung
einen Nachlaß am Kaufpreise gewährte. Urteil vom 26. Januar 1904;
Rev.-Reg. Nr. 374/03.
§ 361 Nr. 6 StGB. Gewerbsunzucht. Die Gewerbsmäßig-
keit erfordert die Absicht, aus der Unzucht fortgesetzt eine Quelle des
Einkommens zu machen und zwar durch Unzuchtbetrieb mit einer nicht
individuell abgeschlossenen Personenzahl; bei Vorhandensein dieser Absicht
genügt die einmalige Ausübung der Unzucht für die Annahme der Ge-
werbsmäßigkeit. Daß das erhoffte Geschenk als Belohnung für die Preis-
gabe gegeben wurde, ist nicht erforderlich (Entsch. d. Obersten LG. Bd. 1
S. 295). Urteil vom 19. Dezember 1903; Rev.-Reg. Nr. 338/03.
Z 367 Nr. 15 StGB. Bauordnung vom 17. Februar 1901.
Als eine eigenmächtige Abweichung vom genehmigten Bauplan ist jede
Nichtbefolgung der von der Behörde bei Genehmigung des Bauplans bei-
gefügten „besonderen Anordnungen" anzusehen, sofern solche in der Ball-
ordnung oder in sonstigen Verordnungen, in ober- oder ortspolizeilichen
Vorschriften begründet sind.
Ob die Anordnung im einzelnen Falle notwendig oder zweckmäßig
war, ist der Nachprüfung durch den Strafrichter entzogen.
Diese besonderen Anordnungen sind nicht deshalb rechtsungültig, weil
sie im genehmigten Plane nicht ersichtlich gemacht sind. Gemäß § 71 der
Bauordnung sollen zwar besondere Anordnungen noch durch deutliche
Einzeichnung in die Pläne dem Bauherrn kundgegeben werden; diese
294
Rechtsprechung.
Vorschrift enthält aber lediglich eine instrnktionelle Weisung an die Bau-
polizeibehörden, von deren Beachtung weder die Rechtsgültigkeit der „be-
sonderen Anordnung", noch die Strafbarkeit des Bauherrn abhängig ge-
macht ist. Entscheidend ist die Tatsache, daß dem Bauherrn der Inhalt
der Anordnung überhaupt zuverlässig bekannt geworden ist (Entsch. des
OLG. München Bd. 9 S. 355/357, Bd. 8 S. 326/329, 330). Urteil
vom 1. Dezember 1903; Rev.-Reg. Nr. 323/03.
ß 147 Ziff. 3 R.-Gew.-Ordn. Führung arztähnlichen Titels.
Für die Anwendbarkeit des § 147 Ziff. 3 R.-Gew.-Ordn. ist es ohne
Belang, zu welchem Zwecke und für welche Zeitdauer Angeklagter sich des
Arzttitels bedient und ob er wirklich die Heilkunde ausgeübt habe, es ge-
nügt, daß er, ohne als Arzt approbiert zu sein, sich z. B. durch Eintrag
im Fremdenbuch einer Pension und durch mündliche Erklärung gegenüber
verschiedenen Personen als Arzt bezeichnet hat (Landmann, Gew.-Ordn.
Note 5a zu § 147 und Reger-Stößel, Gew.-Ordn. S. 493). In
subjektiver Beziehung genügt, daß er diese Bezeichnung bewußter Weise
gewählt hat; ob er sich hierbei der Strafbarkeit der Handlung bewußt
war, ist für den Tatbestand des Vergehens unerheblich.
Der § 147 R.-Gew.-Ordn. läßt dem Gerichte nicht die Wahl
zwischen Geld- und Haftstrafe, sondern droht Geldstrafe an, an deren
Stelle nur im Falle Unvermögens des Verurteilten Haftstrafe zu treten
hat. Auch wenn das Gericht den Angeklagten für unvermögend hält, hat
es auf Geldstrafe zu erkennen und Lediglich für den Fall, daß solche nicht
beitreibbar ist, eine entsprechende Haftstrafe festzusetzen (vgl. Landmann,
Gew.-Ordn. unter N. 2 Abs. 1 zu § 147, N. 2 Abs. 2 zu § 146,
N. 2 Abs. 2 zu ß 148). Urteil vom 21. Dezember 1903; Rev.-Reg.
Nr. 339/03.
Art. 83 PolStGB. Freilaufenlassen von Hunden. Die
Strafkammer hat festgestellt, daß der Hofraum von zwei Seiten frei zu-
gänglich war, daß die Hunde jederzeit durch die stets offene Einfahrt,
durch das meistens unversperrte Türchen und durch Überspringen eines
niederen Zaunes auf die am Hofe vorüberführende öffentliche Straße ge-
langen konnten, daß die Hunde in diesem Hofe ohne Maulkorb frei
herumliefen, und daß, wer in die Wohnung des Angeklagten oder seines
Verwalters gehen wollte, den Hofraum betreten mußte. Diese Fest-
stellungen genügen zur Erschöpfung des Begriffs des Freilaufens von
Hunden.
Der Art. 83 hat seine Stellung im 6. Hauptstücke des Polizeistraf-
gesetzbuchs unter der Überschrift „Übertretungen in Bezug auf Leben und
Gesundheit". Er bezweckt unter anderem den Schutz der Menschen vor
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
295
Gefährdungen durch freilaufende Hunde größerer Gattung. Diesen Schutz
fallen die Menschen nicht bloß auf öffentlichen Plätzen und Straßen ge-
nießen, sondern überall da, wo sie verkehren müssen. Nach dem von dem
Art. 83 Abs. 1 Ziff. 3 PolStGB. verfolgten Zwecke ist den Polizei-
behörden die Befugnis eingeräumt, überall, wo Menschen verkehren und
Gefahren durch Hunde ausgesetzt sind, das Freilaufenlassen t>on Hunden
größerer Gattung ohne wohlbefestigten Maulkorb zu verbieten.
Den Gegensatz von Freilaufenlassen bildet die Behinderung des freien
Laufes, die durch Einsperren, Anketten oder Führen an einer Leine herbei-
geführt werden kann. Einen Gegensatz aber zwischen Hunden, die sich in
einem frei zugänglichen Hofe, und solchen, die sich auf öffentlichen Straßen
und Plätzen bewegen, kennt Art. 83 Abs. 1 Ziff. 3 a. a. O. nicht. Urteil
vom 30. Dezember 1903; Rev.-Reg. Nr. 341/03.
Gesetz, betreffend die Besteuerung des Gewerbebetriebs
vom 10. März 1879/20. Dezember 1897. Wanderlager. Feil-
bieten. Strafbarkeit des Auftraggebers.
Der Begriff des Wanderlagers erfordert ein vorübergehendes Feil-
bieten oder Feilbietenlassen von Waren zum Verkauf aus freier Hand
oder im Wege der Versteigerung außerhalb des Wohnorts des Unter-
nehmers und außer dem Meß- und Marktverkehre von einer festen Ver-
kaufsstätte aus. Da der Wanderlagerbetrieb zum Gewerbebetrieb im Um-
herziehen gehört, wird weiter erfordert, daß der Betrieb ein gewerbs-
mäßiger sei und daß der Unternehmer die Waren ohne Begründung einer
gewerblichen Niederlassung ohne vorgängige Bestellung selbst feilbietet oder
feilbieten läßt.
Ein Feilbieten ist dann gegeben, wenn die Waren erkennbar zum
Verkaufe bestimmt sind und sofort übergeben werden können.
Die Strafbarkeit ist von einem Vorsatz oder einer Fahrlässigkeit des
Pflichtigen nicht abhängig.
Art. 20 a. a. O. bestimmt, daß, wenn die im Art. 16 erwähnte
strafbare Handlung im Auftrag einer anderen Person ausgeübt worden
ist, gegen den Auftraggeber auf die gleiche Strafe wie gegen den Be-
auftragten zu erkennen ist, und daß beide für die Strafbeträge, die Kosten
und die vorenthaltene Steuer solidarisch haften.
Eines Nachweises des ursächlichen Zusammenhangs zwischen dem
Auftrag und dem Gewerbebetriebe bedarf es nicht; ebensowenig ist die
Bestrafung vom Beweise der wissentlichen Anstiftung abhängig (Entsch. d.
OLG. München Bd. 10 S. 306 ff.). Hieraus folgt, daß der Auftrag-
geber nicht davon Kenntnis haben muß, daß der Beauftragte den er-
forderlichen Wandergewerbeschein und den Nachweis über die Festsetzung
296
Literatur.
und Entrichtung der Steuer nicht besitzt und daß er den Gewerbebetrieb-
gerade an einem bestimmten Orte ausübe. Urteil vom 9. Januar 1904;
Rev.-Reg. Nr. 376/03.
497, 505 StPO. Kosten des Berufungsverfahrens bei
Beschränkung der Berufung auf das Strafmaß.
Hat der Angeklagte Berufung eingelegt, weil die Strafe zu hoch ge-
griffen sei, sucht er also durch sein Rechtsmittel eine Strafermäßigung
herbeizuführen, ohne jedoch ein bestimmtes Strafmaß anzugeben, so ist
anzunehmen, daß er nur eine Ermäßigung überhaupt erzielen wollte. Hat
er dies erreicht, so hatte sein Rechtsmittel vollen Erfolg, und es müssen
daher die Kosten des Berufungsverfahrens in Gemäßheit der §§ 497, 505
StPO, der Staatskasse überbürdet werden. Urteil vom 12. Januar 1904;
Rev.-Reg. Nr. 365/03.
III. Literatur.
In I. Schweitzers Verlag (Arthur Sellier) München erscheint:
Das Bürgerliche Recht des Deutschen Reiches. Systematisch dargestellt und
durch Beispiele erläutert von I)r. Gustav Müller, k. II. Staatsanwalt in
München und Georg Meikel, k. II. Staatsanwalt in München. Zweite,
vollständig umgearbeitete Auflage. 1. Lief. enth. Bd. I (Bogen 1—5)
88 1—33; 2. Lief. enth. Bd. II (Bogen 1-5) 88 302-328; 3. Lief. enth.
Bd. I (Bogen 6-10) 88 34-55; 4. Lief. enth. Bd. II (Bogen 6—10)
88 329-348).
Die Umarbeitung dieser lehrbuchartigen Darstellung, auf deren erste Auflage in
diesen Blättern im 63. Jahrg. (1898) S. 212 und 356 anerkennend hingewiesen worden
ist, mußte deshalb eine vollständige sein, weil das Buch in feiner Neugestaltung nicht
mehr „verständlich für jedermann dargestellt" sein soll, wie die erste Auflage es sein
wollte und in gewissem Sinne auch war, sondern nun nur für Juristen bestimmt ist.
Geblieben ist die Haupttendenz: ein praktisches Handbuch zu schaffen, und geblieben ist
die anmutende Sprache der aus den Vorschriften der Gesetze geschaffenen Lehrsätze, so-
wie der systematische Aufbau dieser. Durch den letzteren wird es sowohl dem Anfänger
möglich, sich im Gesetzesganzen zurecht zu finden, als auch dem praktischen Juristen
erleichtert, aus dem System heraus Normen für Entscheidungen in Fällen zu finden,
für welche keine ausdrückliche Einzelvorschrist gegeben ist und also in der Regel auch
die Kommentare sich in Schweigen hüllen. Sind die Beispiele namentlich für die an-
gehenden Juristen (Studenten, Rechtspraktikanten, Referendare) wertvoll, so machen die
angeführten Entscheidungen des Reichsgerichts und der oberen und obersten Gerichte
der Bundesstaaten das Buch in seiner neuen Gestalt besonders dem fertigen, in der
Praxis stehenden Juristen recht brauchbar. G.
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Joseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: Dr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
69. Jahrgang.
M 15.
9. Juli 1904.
Dr. I. A. Seuffevt's
Alatter für Mechlsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Gsthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
Dr. Karl Gareis, orb. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Literaturübersicht zum Straf- und Strafprozeßrechte. II. Urkunden und Prozeßakten.
III. Rechtsprechung: Reichsgericht (Civil- und Strafsachen); Bayer. Oberstes Landesgericht
in München (Civil- und Strafsachen). IV. Literatur.
I. Literaturüöerficht zum Straf- und Strafprozeßrechte.
Von k. Landgerichtsrat Karl Meyer in München.
Der Zusammenstellung in diesen Blättern Bd. 68 S. 381 fg. lasse
ich wieder eine Übersicht über die inzwischen in den Fachzeitschriften er-
schienenen, für die Praxis unmittelbar verwertbaren Abhandlungen zum
Straf- und Strafprozeßrechte folgen.
I. Strafrecht. Unter dem Titel „Tatbestandsmerkmale und Be-
dingungen der Strafbarkeit" bahnt Finger*) in einer ausführlichen Ab-
handlung eine gleichmäßige Terminologie auf diesem Gebiet unter Ab-
grenzung nach den einzelnen Tatbeständen des StGB. an. Zu 8 7 StGB,
erörtert Orthal**) den Fall, daß auf ein im Jnlande verübtes Vergehen
im Ausland eine Arreststrafe verhängt wurde. Er kommt zu dem Er-
gebnisse, daß diese Strafe im Inland einer eintägigen Gefängnisstrafe
gleich zu rechnen und, falls im Inland eine Gesamtstrafe zu bilden ist,
nicht auf die für das Vergehen erkannte Einzelstrafe, sondern auf die
Gesamtstrafe anzurechnen ist. Zu § 52 Abs. 2 StGB, weist der Bericht-
erstatter***) darauf hin, daß der Begriff der Angehörigen für das materielle
Strafrecht durch § 52 Abs. 2 StGB, festgelegt wird, daß die Bestimmung
des Art. 33 EG. z. BGB. die Vorschriften des BGB. über Verwandt-
schaft und Schwägerschaft nur für das Strafprozeßrecht für anwendbar
*) Dr. Finger, „Tatbestandsmerkmale und Bedingungen der Strafbarkeit" in
Goltdammer's Archiv Bd. 50 S. 32 fg.
**) Dr. Orthal, „Zur Auslegung des § 7 StGB." im „Recht" 1903 S. 337.
***) Meyer, „Eine Grenzlinie zwischen Strafrecht und Strafprozeß" im „Recht"
1903 S. 455 fg.
LX1X
298
Literaturübersicht zum Straf- und Strasprozeßrechte.
erklärt und daß demgemäß die uneheliche, noch nicht 18 Jahre alte Tochter
des aus 8 173 StGB, angeklagten Vaters, der sich mit dieser vergangen
hat, kein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 51 Nr. 3 StPO, mehr hat,
daß sie aber, wenn sie bereits 18 Jahre bei Tatbegehung alt war, nach
ß 173 Abs. 1 und 4 StGB, straffällig ist und nach materiellem Straf-
recht als Verwandte gilt. Die Frage der Notwehr gegen Tiere und das
Verhältnis des 8 228 BGB. zum StGB, bespricht Hasse*) unter Bezug-
nahme auf die Entsch. des Reichsgerichts (Bd. 34 S. 296) und eine
Entsch. des Oberlandesgerichts Kiel vom 29. Juli 1903. Zu den Er-
örterungen Hussong's über die künstliche Unterbrechung der Verjährung
in diesen Blättern Bd. 68 S. 481 weise ich auf die die gleiche Frage
betreffende Mitteilung Fisch er's**) hin. Pollack***) kommt bei einer
Untersuchung über das Thema „Das Recht zum Antrag auf Be-
strafung und das Recht zur Stellung des Strafantrags" zu 88 65,
195 StGB, und 8 414 StPO, insbesondere zu dem Ergebnisse, daß
88 65 und 195 StGB, keinen Vater mehr, sondern nur noch einen
gesetzlichen Vertreter kennen, und daß der Vater, soweit er bei Beleidi-
gungen seines Kindes auf Grund der Strafgesetze einschreitet, nicht sein
eigenes, sondern ein fremdes Recht ausübt und demgemäß allein im
Namen seines Kindes handelt und mit dem Vormund auf gleicher Stufe
steht. Schmidt-Ernsthausensi) gibt eine systematische Darstellung der
bereits früher in diesen Blättern Bd. 67 S. 348 fg. erörterten Zuhülterei
nach Deutschem Reichsstrafrecht und bespricht hierbei im einzelnen (S. 234 fg.)
das Verhältnis des 8 181 a zu 88 180 und 181 StGB. In seiner Ab-
handlung „Medizin und Strafrecht" untersucht Behrff) zu 8 223 StGB,
die Strafbarkeit des ärztlichen Eingriffs und kommt hierbei, indem er die
Ansicht, daß die tatsächliche Straflosigkeit ärztlicher Eingriffe mit einer
negotiorum gestio seitens des Arztes zu erklären sei, bekämpft, zu dem
Ergebnisse, daß jeder nach Maßgabe der ärztlichen Norm nicht gegen den
ausdrücklich geäußerten Willen des Patienten vorgenommene ärztliche Ein-
griff straflos sei. Schloßmannsi1"f) kommt zu 8 257 StGB, unter Bezug-
nahme auf die Entsch. des Reichsgerichts (IV. Strafsenat vom 21. Sep-
*) Dr. Hasse, „Notwehr gegen Tiere. Verhältnis des § 228 BGB. zum StGB."
in der Deutschen Juristenzeitung 1903 S. 523.
**) Dr. Fischer, „Die künstliche Unterbrechung der Verjährung" im „Recht"
1903 S. 503.
***) ^ollad im „Gerichtssaal" Bd. 62 S. 388 fg.
1) Dr. Schmidt-Ernsthausen, „Die Zuhälterei nach Deutschem Reichsstraf-
recht" in der Zeitschrift f. d. gesamte Strafrechtswissenschaft Bd. 29 S. 184 fg.
11) Dr. Behr im „Gerichtssaal" Bd. 62 S. 400 fg.
111) Dr. Schloßmann, „Begünstigung in Bezug auf Geldstrafen" in der Zeit-
schrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Bd. 23 S. 660 fg.
Literaturübersicht zum Straf- und Strafprvzesirechte. 200
tember 1897 in 33b. 80 S. 232 fg.) in Erörterung der Frage, ob eine
Begünstigung in Bezug auf Geldstrafen statthaben kann, zu dem Ergeb-
nisse, daß man sich durch die Übernahme einer von einem anderen ver-
wirkten Geldstrafe auf das eigene Vermögen einer Begünstigtlng weder
rücksichtlich der Geldstrafe, noch hinsichtlich der Freiheitsstrafe schuldig
mache, in welche die nicht beizutreibende Geldstrafe umzuwandeln ist.
Das Tatbestandsmerkmal des „Annehmenmüssens" bei der Sachhehlerei
prüft Pelargus*) unter Berücksichtigung der bisherigen Literatur und
Rechtsprechung und zieht das Ergebnis dahin, daß dieses Tatbestands-
merkmal ein selbständiges Merkmal für den inneren Tatbestand bei der
Sachhehlerei aufstellt und ohne in einem gegensätzlichen, sich wechselseitig
ausschließenden Verhältnisse zu dem anderen Merkmale des „Wissens" zu
stehen, so ziemlich jede durch die Begleitumstände aufgenötigte Ahnung
eines rechtlich fehlerhaften, strafbaren Besitzwechsels umfaßt. Frank**)
erörtert anläßlich des Falles, wo über die Kreditwürdigkeit einer deutsch-
böhmischen Sparkasse ungünstige Gerüchte laut wurden und infolgedessen
ein sog. Run entstand, d. h. die Einleger in großen Mengen ihre Erspar-
nisse zurückholten, die Frage, wie sich das Deutsche Strafrecht zu der
künstlichen Veranstaltung eines Runs verhalte. Frank weist auf die
Strafbestimmung des § 187 StGB. — Kreditgefährdung — hin, deren
Ahndung einen Strafantrag erfordert, und prüft dann weiter, ob sich der
künstlich veranstaltete Run nach deutschem Rechte als Betrug auffassen
lasse und zwar nach doppelter Richtung, ob ein Betrug begangen werde
gegenüber der durch falsche Ausstreuungen in ihrem Kredite geschädigten
Sparkasse oder gegenüber den Personen, die infolge der falschen Gerüchte
ihre Einlagen aus der Sparkasse zurückziehen. Er verneint nach beiden
Richtungen die Anwendbarkeit des § 263 StGB., da bei dem Urheber
der falschen Gerüchte die Absicht der rechtswidrigen Bereicherung nicht
gegeben sei, läßt aber die Möglichkeit der Anwendung des § 75 des
Börsengesetzes offen, wenn eine als Aktiengesellschaft organisierte Bank in
Frage komme, oder des § 7 des Gesetzes zur Bekämpfung des unlauteren
Wettbewerbs, vorausgesetzt daß die Tatbestandsmerkmale hierfür und
namentlich das Requisit des „wider besseren Wissens" gegeben sind. Die
Einwirkung der §§ 932 fg., § 1207 BGB. — der Vorschriften über den
gutgläubigen Erwerb — auf die strafrechtliche Beurteilung gewisser Be-
trugsfälle untersucht Dürbig***) unter Bezugnahme auf das Tatbestands-
*) Pelargus, „Das Tatbestandsmerkmal des „Annehmenmüssens" bei der Sach-
hehlerei" im „Recht" 1903 S. 373 fg.
**) Dr. Frank, „Die künstliche Veranstaltung eines Runs nach Deutschem Straf-
recht" im „Recht" 1903 S. 331 fg.
***) Dürbig im „Recht" 1903 S. 441 fg.
300 Literaturübersicht zum Straf- und Strafprozeßrechte.
Merkmal der Vermögeusbeschädigung und das Versuchs- und Vollendungs-
stadium des Betrugs, Rönnberg*) zieht unter Bezugnahme auf §§ 267,
268, 363 StGB, die Grenzlinien zwischen diesen Tatbeständen des Straf-
gesetzbuchs und den Kontraventwnsbestimmuugen des Jnvaliditätsgesetzes
(88 151 und 184) in den Bereich seiner Erörterungen.
Zum Schlüsse möchte ich noch auf die Abhandlung von Birkmeyer**)
über „teilweisen Nachdruck" und auf die drei untenverzeichneten Beiträge
zum Konkursstrafrechte***) (88 239, 240 Konk.-Ordn.) Hinweisen.
II. Strafprozeßrecht. A. Strafprozeßordnung und Gerichts-
verfassungsgesetz. Bartolomäusf) führt zu 88 179, 180 GVG. unter
Bezugnahme auf die Definition, daß Ungebühr jede gröbliche Verletzung
der Ordnung ist, aus, daß die Weigerung, deutsch zu sprechen, als eine
Ungebühr nicht anzusehen ist uitb daß es eines Gesetzes bedürfen würde,
wenn eine solche Weigerung als Ungebühr bestraft werden sollte, da auch
erwogen werden müsse, daß diese Erklärung eine Verweigerung der Aus-
sage überhaupt enthalten könne, also beim Angeklagten den Gebrauch seines
Rechtes, nichts zu sagen, bei dem Zeugen eine strafbare Verweigerung des
Zeugnisses. Zu 8 7 StPO, bespricht Kitzingerff) die bisherige Recht-
sprechung des Reichsgerichts zur Novelle über den Gerichtsstand der Presse.
In zwei Erörterungen zu 8 126 StPO, wird die Frage des sog. Super-
arrestes berührt. Me uzen fff) wendet sich gegen die Praxis der Staats-
anwälte und Gerichte, wonach ein Beschuldigter, gegen welchen wegen
verschiedener von ihm begangener Straftaten mehrere Strafverfahren
anhängig und verschiedene Haftbefehle erlassen worden sind, zunächst auf
Grund eines der Haftbefehle in Untersuchungshaft genommen, hinsichtlich
der übrigen aber auf Antrag des Staatsanwalts ein sog. Super- oder
Überarrest notiert wird, so daß der zweite oder dritte Haftbefehl erst dann
in Kraft tritt, sobald der erste Haftbefehl, sei es durch Ablauf oder durch
Aufhebung sein Ende erreicht. Hiergegen betont Stelling*f), daß dieser
*) Dr. Rönnberg, „Kontravention des Jnvaliditätsversicherungsgesetzes oder
Urkundenfälschung" im „Recht" 1903 S. 489 fg.
**) Dr. Birkmeyer, „Teilweiser Nachdruck" in der Deutschen Juristenzeitung
1903 S. 256.
***) Dr. Weber, „Zum Leipziger Bankprozeß" im „Gerichtssaal" Bd. 62
S. 362 fg.; Meyer, „Differenzhandel und Konkursstrafrecht" und Dr. Jacobson,
„Disferenzgeschäft und Konkursrecht" in der Deutschen Juristenzeitung 1903 S. 268
und 520.
4) Bartolomäus, „Ist die Weigerung, vor Gericht deutsch zu sprechen, eine
Ungebühr" in der Deutschen Juristenzeitung 1903 S. 244.
44) Dr. Kitzinger im „Recht" 1903 S. 542.
444) Dr. Menzen im „Recht" 1903 S. 235.
*4) Stelling im „Recht" 1903 S. 288.
Literciturübersicht zürn Straf- und Strafprvzeßrechte.
:-}0i
Superarrest, wenn auch in der StPO, nicht erwähnt, durchaus nicht gesetz-
widrig ist, auch nicht mit den Normen der StPO, in Widerspruch stehe,
sondern geradezu die gesetzmäßige Durchführung des Strafanspruchs sichere.
Rosenmeyer*) prüft, ob und inwieweit der menschliche Körper als
Beweisobjekt dienen kann, stellt die körperliche Untersuchung unter den
Begriff der Augenscheinseinnahme und bejaht, da das Gesetz die Augen-
scheinseinnahme von keiner Voraussetzung abhängig macht, die Verpflichtung
zur Duldung der Untersuchung. Zu § 230 StPO, verneint Levinger**)
die Zulässigkeit der Entfernung des Angeklagten aus der Hauptverhandlung
während der Begutachtung seines Geisteszustandes. Steinthal***) kommt
bei Untersuchung der Frage, ob der nachträgliche Eintritt des Erfolgs
— z. B. statt einfache Körperverletzung solche mit nachgefolgtem Tode —
nach der Aburteilung einen Revisionsgrund oder einen Wiederaufnahme-
grund oder schließlich einen Grund zur Erneuerung der Strafklage abgeben
könne, zu einem verneinenden Ergebnis, indem er annimmt, daß der
Grundsatz ne bis in idem auch dann Platz greife, wenn bei Erfolgs-
verbrechen der zum strafrechtlichen Tatbestände gehörige und ihn abschließende
Erfolg erst nach der Urteilsfällung eintritt. Über die Bedeutung der Ver-
lesung eines vom Revisionsgericht aufgehobenen Urteils in der erneuten
Verhandlung verbreitet sich Alsbergf) mit dem Bemerken, daß die Ver-
lesung des aufgehobenen Urteils in keiner Beziehung als ein Ersatz der
notwendigen erneuten Verhandlung angesehen werden dürfe. Schlayerff)
erörtert unter Bezugnahme auf §§ 357, 359, 368 StPO, und §§ 380,
383, 394 MStGO. das Prüfungsrecht des Berufungsgerichts über die
einzelnen Beschwerdepunkte, stellt sich hierbei insbesondere auch auf die in
diesen Blättern Bd. 67 S. 129 f. vertretene Ansicht, daß das Berufungs-
gericht von Amts wegen die Legalität des erstinstanziellen Verfahrens zu
prüfen habe und kommt hierbei gegen die herrschende Ansicht zu dem Ergeb-
nisse, daß die Trennbarkeit der Schuld- und Straffrage und demgemäß eine
Beschränkung des Richters auf die Prüfung des Strafausspruchs im Rechts-
mittelverfahren grundsätzlich ausgeschlossen sei. Nur diese Ansicht sei inner-
lich konsequent, praktisch durchführbar und mit der Aufgabe des Straf-
*) Dr. Rosenmeyer, „Der menschliche Körper als Beweisobjekl" im „Gerichts-
saal" Bd. 63 S. 91 fg.
**) Levinger im „Recht" 1904 S. 102.
***) Dr. Steinthal, „Eintritt des Erfolgs bei Erfolgsdelikten nach Aburteilung"
in der Deutschen Juristenzeitung 1903 S. 518.
-j-) Alsberg im „Gerichtsfaal" Bd. 63 S. 147 fg.
-j-j-) Dr. Schlayer, „Die Beschwerdepunkte bei der Berufung und ihre Bedeutung
für den Umfang des richterlichen Prüfungsrechts nach der StPO, und MStGO. nebst
Vorschlägen zu einer anderweitigen gesetzlichen Regelung des Rechtsmittelsystems" in
er Zeitschrift für die gesämte Strafrechtswissenschaft Bd. 23 S. 702 fg.
302
Literaturübersicht zum Straf- mit) Strafprozeßrechte.
richters vereinbar. Schuld- und Slraffrage stünden in einem untrennbaren
inneren Zusammenhang und der Schuldausspruch gehe auch nicht infolge
Beschränkung der Berufung auf das Strafmaß in Rechtskraft über. Der
Hauptfall wirksamer Beschränkungsmöglichkeit bei der Berufung sei der, daß
das Urteil mehrere real konkurrierende Straftaten umfaßt. Zu 8 408
StPO, führt Mumm*) aus, daß über die Zulassung des Antrags auf
Wiederaufnahme des Verfahrens, bevor er gemäß § 408 Abs. 2 dem
Antragsgegner zur Erklärung zugestellt wird, ausdrücklich eine Entscheidung
— Beschluß — zu treffen sei und erachtet es weiter für erforderlich, daß
vor der Beschlußfassung über den Wiederaufnahmeantrag des Verurteilten
der Staatsanwalt nach seiner Stellung im Strafverfahren und gemäß
8 33 StPO, zu hören ist. Unter Bezugnahme auf 88 419, 431 Abs. 2
StPO.' und 8 84 Abs. 3 GKG. begründet Gülland**) die Möglichkeit
der Einstellung des Privatklageverfahrens als Folge der Nichtzahlung des
Auslagenvorschusses imPrivatklageverfahren. Strauß***) erklärt zu § 420
StPO, einen Sühneversuch nicht für erforderlich, wenn der gesetzliche
Vertreter des über 18 Jahre alten Minderjährigen nicht in demselben
Gemeindebezirke wohnt, wie der Beleidiger und das beleidigte Mündel, da
Partei im Sinne des 8 420 Abs. 2 StPO, nicht das Mündel, sondern
der gesetzliche Vertreter sei.
B. Militärstrafgerichtsordnung. Zu 8 ^ MStGO. vertritt
Rosenbergers) die Ansicht, daß der von dem bürgerlichen Gerichte gegen
eine zur Erfüllung ihrer Dienstpflicht eingestellte Militärperson wegen vor
ihrem Dienstantritte verübter Zuwiderhandlung gegen die allgemeinen
Strafgesetze erlassene Beschluß auf Eröffnung des Hauptverfahrens die
Anklageverfügung des Gerichtsherrn vollständig ersetzt. Dem tritt Fie-
lt tzss) insbesondere unter Bezugnahme auf 88 254, 258, 272, 317
und 330 MStGO. entgegen. Zu 88 55, 59 erörtert von Bippensss),
wie ein Oberkriegsgericht zu besetzen ist, wenn ein Sanitätsoffizier Ange-
klagter ist und kommt unter Bezugnahme auf die Vorgeschichte des Ge-
setzes zu dem Schluffe, daß in einem derartigen Falle immer zwei Sani-
tätsoffiziere als Richter zu berufen sind. In einer Erörterung zu ß 97
*) Mumm, „Zu § 408 StPO." in der Deutschen Juristenzeitung 1903 S. 507.
**) Dr. Gülland in der Deutschen Juristenzeitung 1903 S. 426.
***) Dr. Strauß in der Juristischen Wochenschrift 1904 S. 36
1) Rosenberger, „Die Eröffnungsbeschlüsse der bürgerlichen Strafgerichte
im Militärstrafverfahren" im „Gerichtssaal" Bd. 62 S. 4-16 fg.
ff) Fielitz, „Über § 7 der Militärstrasgerichtsordnung" im „Gerichtssaal"
Bd. 63 S. 61 fg.
fff) Dr. von Bippen, „Oberkriegsgericht über einen Sanitätsoffizier" in der
Deutschen Juristenzeitung 1903 S. 341.
Urkunden und Prozeßakten.
303
untersucht Hafis*) die in dieser Gesetzesstelle enthaltenen Nechtsgarantieen.
Fielitz**) betont zu § 160 Abs. 3, das als erkennender Richter nach
Analogie des § 22 Nr. 4 RStPO. gemäß den Ausführungen auf S. 125
der Begründung des Entwurfs zur MStGO. nicht nur „der Gerichts-
herr" und „der Untersuchungsführer" ausgeschlossen ist, sondern wer als
Gerichtsherr oder als Untersuchungsführer in der Sache tätig geworden ist
und daß deshalb auch der richterliche Militärjustizbeamte, welcher gemäß
tz 160 Abs. 3 auf Anweisung des ersuchten Gerichtsherrn eine einzelne Unter-
suchungshandlung vornimmt, von der Ausübung des Richteramts in den
erkennenden Gerichten ausgeschlossen ist. Hilfe***) zieht die Festsetzung
der Strafen der §§ 176, 179 des Jnvalidenversicherungsgesetzes gegen
Offiziere und Militärpersonen in den Bereich seiner Erörterungen unb
kommt zu dem Ergebnisse, daß, wenn der Versicherte bei einem Offizier
im Dienste steht, im Falle der §§ 176, 148 Jnv.-Vers.-Ges. der Vor-
sitzende des Landesversicherungsamts auch gegen Offiziere die Geldstrafen
festzusetzen hat und daß mit Rücksicht auf § 2 MStGO. im Falle der
§§ 179, 148 Jnv.-Vers.-Ges. die Strafsetzung von den bürgerlichen
Gerichten zu erfolgen hat und daß nur, wenn die verhängte Geldstrafe nicht
beigetrieben werden famt und die Festsetzung der für diesen Fall einzu-
tretenden Freiheitsstrafe unterlassen worden ist, über die Umwandelung
auf dem Wege des § 463 eine militärgerichtliche Entscheidung zu erfolgen
habe, daß aber eine solche Umwandelung der Geldstrafen nach §§ 176,
179 Jnv.-Vers.-Ges. in Freiheitsstrafen seitens der gesetzgebenden Körper-
schaften nicht beabsichtigt worden sei. Zum Schlüsse möchte ich noch auf
die Aufsätze von Rotermundf), „Einige Ungenauigkeiten der MStGO."
und von Tamaschkef-f), „Zu §§ 253 und 259 MStGO." Hinweisen.
II. Urkunden und Urozeßakten.
Von k. Amtsrichter Dr. Bechmann in Nürnberg.
In einem Rechtsstreit ist die Frage strittig geworden, wann die
beweisführende Partei die von ihr freiwillig zu den Prozeßakten über-
gebenen Originalurkunden zurückverlangen könne, insbesondere ist die
Meinung aufgetaucht, sie könne dieses Begehren erst nach Erledigung des
Rechtsstreits stellen.
*) Hafis, „Zu § 97 der MStGO." im „Recht" 1903 S. 517 fg.
**) Fielitz, „Mitwirkung des untersuchenden Militärjustizbeamtcu beim Urteils-
spruch" in der Deutschen Juristenzeitung 1903 S. 424.
***) Dr. Hilfe in Goltdammer's Archiv Bd. 49 S. 259 fg.
1) Rotermund in der Zeitschrift f. d. gesamte Strafrechtswissenschaft Bd. 24
S. 236.
ft) Damaschke ebenda S. 242 fg.
304
Urkunden und Prozeßakten.
Da sich die Übergabe von solchen Urkunden als eine prozessuale
Handlung darstellt, so muß obige Frage zunächst vom Standpunkte der
Civilprozeßordnung aus betrachtet werden. Dies iührt zu folgenden
Ergebnissen:
Die Antretung des Urkundenbeweises erfolgt durch die Vorlegung
der (Original-)Urkunde, bezw. den Antrag, dem Gegner die Vorlegung
der Urkunde aufzugeben, falls sie sich nach der Behauptung des Beweis-
führers in dessen Händen befindet (§ 420 fg. CPO.).
Die Aufnahme des Urkundenbeweises besteht, wenn sie vor dem
Prozeßgericht erfolgt, im mündlichen Vorträge des Inhalts der Urkunde von
Seiten der beweisführenden Partei (Entsch. d. RGer. Bd. 4 S. 369 ff.)*)
und im Besehen und Lesen der Urschrift von Seiten des Gerichts; wenn sie
vor dem beauftragten oder ersuchten Richter erfolgt, in der Protokollierung
des Ergebnisses der Beweisaufnahme und Anfertigung einer Abschrift der
Urkunde oder mindestens der betreffenden Stellen, auf die es ankommt
(Planck Bd. 2 S. 258 fg.).
Nach vollendeter Beweisaufnahme verbleibt die Urkunde in den Händen
des Beweisführers und bildet einen Teil seiner Handakten (Planck a. a. O.;
Gaupp 8 80 VII; Seuffert, 8. Aufl. 8 420 Anm. 2).
Eine Ausnahine besteht lediglich für die Vollmachtsurkunde; diese ist,
und zwar im Originale, zu den Gerichtsakten zu geben, wo sie dauernd zu
verbleiben hat (8 80 CPO.); sie darf demnach auch nicht nach Erledigung
des Rechtsstreits dem Produzenten zurückgegeben werden (Gaupp 8 80 VU).
Freilich wird diese Bestimmung in der Praxis nicht immer streng ein-
gehalten; man begnügt sich dort bei notariellen Generalvollmachten, deren
sich zumal Eheleute häufig vor den Amtsgerichten bedienen, schon mit der
bloßen Vorzeigung; freilich zu Unrecht.
Demnach gehören die Originalurkunden nicht zu den Bestandteilen
der Prozeßakten und werden als solche von den Kommentatoren der CPO.
auch nicht aufgeführt (vgl. Seuffert und Petersen-Anger zu 8 299
Anm. 1). Gaupp, ebenda, bemerkt ausdrücklich, daß die zu den
Akten gegebenen Handelsbücher oder sonstigen Urkunden nicht zu den
Prozeßakten gehören.
Hieran hat die CPO. in allen Fällen festgehalten, wie die Betrachtung
der weiteren hierher einschlägigen Bestimmungen ergibt.
Für den Fall nämlich, daß dem Gericht eine eingehendere Prüfung
der vorgelegten Urkunde erwünscht erscheint, als sie im Termin erfolgen
*) A. M. ®auppr CPO., 4. Aufl. Bd. I S. 327 nebst den in Anm. 15 Cit.,
welche den Grundsatz der Mündlichkeit für die Aufnahme des Urkundenbeweises und
darum den Vortrag ihres Inhalts nicht für erforderlich halten.
Urkunden und Prozeßakten.
305
kann, ist es zu der Anordnung befugt, daß die Urkunde- während
einer von ihm zu bestimmenden Zeit auf der Gerichtsschreiberei
zu verbleiben habe (§ 142 CPO.), wo sie besonders verwahrt wird*)
(vgl. die Geschäftsanweisung für die Gerichtsschreibereien der Amtsgerichte
in bürgert. Rechtsstreitigkeiten und in Konkursen 8 16, welche für die
Landgerichte und Oberlandesgerichte gleichfalls Geltung haben; 8 3, bezw. 1
der einschl. Anweisungen).
Ferner sollen (instruktionell!) Urkunden, bereit Echtheit bestritten ist
oder deren Inhalt verändert sein soll, bis zur Erledigung des Rechtsstreits
auf der Gerichtsschreiberei verwahrt werden; wenn es im Interesse der
öffentlichen Ordnung erforderlich ist, dürfen sie auch an andere Behörden,
z. B. die Staatsanwaltschaft ausgeliefert werden (8 443 CPO.).
Also auch in diesen beiden Fällen wird die Urkunde nicht Akten-
bestandteil und darf diesen nicht einverleibt werden. Ferner darf nur im
zweiten Falle dem Beweisführer der Besitz der Urkunde für die Dauer des
Rechtsstreits entzogen werden, während ihnr itn ersten Falle die Überlassung
ihres Besitzes an das Gericht nur für eine im voraus bestimmte Frist
zugemutet wird. Bemerkt mag sein, daß die Anordnung nach 8 142 CPO.
nicht erzwingbar ist (Gaupp 8 142 Abs. 2).
Es lassen sich aus dem Gesagten demnach zwei Sätze ableiten:
1) Daß der Beweisführer durch die Benützung einer Urkunde als
Beweismittel das Besitzrecht an ihr nicht verliert (der Fall des 8 443 CPO.
ausgenommen) und dieses ihm auch nicht durch richterliche Anordnung ent-
zogen werden darf,
2) daß die Originalurkunde (die Vollmachtsnrkunde ausgenommen) in
keinem der gesetzlich vorgesehenen Fälle einen Bestandteil der Gerichtsakten
zu bilden hat.
Der Satz 1) ist die logische Folge der den Civilprozeß beherrschenden
Verhandlungsmaxime, bezw. des sich aus ihr ergebenden Grundsatzes der
Dispositionsbefugnis der Parteien über das Streitobjekt, die sich natur-
gemäß auch auf den Gebrauch der Beweismittel erstreckt; der Zweite Satz
ist die Folge der Erwägung, daß eine Vermischung der für das Gericht
bestimmten Aktenstücke mit den im Eigentume der Parteien verbleibenden
Schriftstücken unzweckmäßig und darum zu vermeiden sei.
Wenn nun die Parteien, was in der Praxis vielleicht die Regel
bildet, ihre Originalurkunden freiwillig dem Gericht überlassen, so kann
eine solche Handlungsweise, da sie prozeßrechtlich nicht vorgesehen ist,
lediglich vom civilistischen Standpunkt ans betrachtet werden. Es könnte
*) Statt dessen kann das Gericht auch eine wiederholte Vorlegung der Urkunde
auordncn (Planck Bd, 1 S. 288).
306
Urkunden und Prozeßakten.
nämlich die Frage aufgeworfen werden, inwieweit hierin der Abschluß eines
Verwahrungsvertrags oder die Begründung eines anderen, das Gericht
zum Besitze berechtigenden Rechtsverhältnisses erblickt werden muß.
Nun sei im voraus bemerkt, daß es im allgemeinen nicht angängig
erscheint, Prozeßhandlungen dem bürgerlichen Rechte zu unterwerfen; denn
diese werden in Ausübung prozessualer Rechte, bezw. Erfüllung ebensolcher
Pflichten dem Gerichte, nicht dem Prozeßgegner gegenüber vorgenommen;
sie haben nicht Vertragscharakter, sondern sind prozeßrechtlicher Natur und
darum nach Prozeßrecht zu beurteilen. Verletzungen prozessualer Partei-
rechte von Seiten des Gerichts sind daher auch nicht mit den Angriffs-
mitteln des bürgerlichen Rechtes, sondern mit den prozessualen Rechtsmitteln
zu verfolgen. So kann z. B. der Beweisführer den Richter nicht
possessorisch oder auf Grund eines angeblichen Verwahrungsvertrags auf
Herausgabe der zu den Gerichtsakten genommenen und gegen seinen Willen
zurückbehaltenen Urkunde verklagen; er ist vielmehr lediglich auf die
prozessuale Beschwerde angewiesen. Freilich, wendet man zur Begründung
der Haftung des Staates für übergebene und zu Verlust gegangene Beweis-
stücke die Grundsätze des Privatrechts entsprechend an (vgl. RGer. in S. A.
Bd. 58 S. 117 fg.), wo ausgeführt wird, daß die Ausführung einer An-
ordnung nach § 142 CPO. insofern eine privatrechtliche Seite habe, als
sich die Verpflichtung des Staates, über die verwahrte Sache die erforder-
liche Obhut zu führen, nach den Grundsätzen des Privatrechts beurteilt.
Doch indem das RGer. weiter ausführt: „Man mag dieses Verhältnis als
ein stillschweigend geschlossenes, vertragartiges, dem Verwahrungsvertrag
ähnlich oder gleich zu erachtendes Rechtsverhältnis bezeichnen; jedenfalls
haftet der Staat aus ihm dem Kläger unmittelbar für die Rückgabe oder
den Verlust der Karte (es handelte sich um eine Gutskarte), wenn er nicht
nachweist, daß sie ihm durch ein von ihm nicht zu vertretendes Ereignis
abhanden gekommen ist", verkennt es zwar im ersten Halbsatze, daß die
Ausführung einer prozeßleitenden Verfügung keinen privatrechtlichen
Charakter hat und nicht imstande ist, ein Vertragsverhältnis zwischen
dem Staate, hier vertreten durch ben Gerichtsschreiber, und der Partei
zustande zu bringen; im Resilltate freilich wird ihm um deswillen beizu-
pflichten sein, weil bei der Beurteilung der rechtlichen Folgen der Ver-
letzung eines privaten Vermögensrechts mangels einer lex specialis*)
wohl immer auf das bürgerliche Recht zurückgegriffen werden muß; ob
man freilich statt der verschwommenen quasikontraktlichen Haftung (Bolze
Bd. 3 Nr. 30) nicht besser die deliktische Haftung (§ 823 BGB.) annehmen
will, soll hier nicht weiter erörtert werden.
*) Man denke an das Gesetz vom 12. März 1850, die Verpflichtung des bei
Aufläufen diesseits des Rheins verursachten Schadens betr.
Urkunden und Prozeßakten.
307
Aus dem Gesagten ergibt sich ttutt, daß dem Beweisführer die Rück-
gabe seiner dem Gerichte freiwillig überlassenen Urkunde nicht etwa um
eines in Mitte liegenden, das Gericht zum Besitze der Urkunde berechtigenden
Rechtsverhältnisses willen verweigert werden darf. Nebenher mag bemerkt
sein, daß ein Rechtsverhältnis nach § 688 ff. BGB. angenommen, der
Beweisführer auf Grund des 8 696 die Rückgabe der Urkunde jederzeit
verlangen könnte.
Hier sei ferner darauf hingewiesen, daß derartige, freiwillig dem
Gericht überlassene Urkunden den Akten einverleibt zu werden pflegen.
Dies Verfahren ist zu beanstanden, da nicht die Partei, sondern das Gesetz
bestimmt, was Aktenbestandteil sein soll, nach dem oben Dargelegten aber
die Originalurkunde in die Gerichtsakten nicht hineingehört. Sie sollten
daher, solange sie sich bei den Akten befinden, gesondert — etwa in einem
besonderen Umschlag — in diesen aufbewahrt werden.
Mit dem Ausgeführten steht allerdings der oben citierte § 16 der Ge-
schäftsanweisung für A. G. teilweise in Widerspruch. Dort heißt es
nämlich im Abs. 2: „Urkunden und andere Beweisstücke, welche, ohne
zu den Gerichtsakten zu gehören, auf der Gerichtsschreiberei niedergelegt
werden (§§ 134, 142 CPO.), sind besonders zu verwahren . . . Urkunden,
auf die im Tatbestände des Urteils Bezug genommen ist, darf der Gerichts-
schreiber nur zurückgeben, wenn binnen drei Monaten seit dem Aushange
des Urteilsverzeichnisses, in welches das Urteil eingetragen ist, ein
Rechtsmittel nicht eingelegt ist. Früher eingehende Anträge der Parteien
auf Rückgabe solcher Urkunden sind dem Richter zur Entscheidung vor-
zulegen."
Dieser Absatz handelt nur von Urkunden, welche entweder von der
Partei vor der mündlichen Verhandlung (8 134 CPO.) oder auf Grund
richterlicher Anordnung binnen einer bestimmten Zeit (8 142) auf der
Gerichtsschreiberei niederzulegen sind. (Von den Urkunden des 8 443
handelt Abs. 3).
Als Gegensatz hierzu sind solche Urkunden und andere Beweisstücke
gedacht, welche zu den Gerichtsakten gehören. Welche diese sind, ist nicht
gesagt, gedacht mag wohl an die freiwillig übergebenen Urkunden sein;
nach den vorstehenden Darlegungen gibt es überhaupt keine Parteiange-
hörigen Originalurkunden, welche zu den Gerichtsakten gehören.
Wenn nun dem Umstande, daß auf bei der Gerichtsschreiberei hinter-
legte Urkunden im Tatbestände des Urteils Bezug genommen wird, ein
Gewicht beigelegt mtb dem Gerichtsschreiber die Rückgabe solcher Urkunden
an die Partei vor Ablauf der oben genannten Frist verboten wird, so ist
nicht abzusehen, auf welche gesetzliche Bestimnulng sich diese Anordnung
stiitzt. Den Gerichtsschreiber freilich bindet sie; der angegangene Richter
308
Rechtsprechung.
aber wird, wenigstens wenn er den dargelegten Ausführungen folgt, in
diesen Vorschriften einen Grund zur Verweigerung der Hinausgabe der
Urkunde nicht finden.
III. Rechtsprechung.
A. Werchsgerichl (Givilsachen).
Civttrecht.
Anwendbarkeit der Bestimmung des § 254 BGB. über
das mitwirkende Verschulden des Beschädigten auf die aus
dem Reichshaftpflichtgesetz entspringenden Schadensersatz-
allsprüche.
Gegenüber § 1 des Haftpflichtgesetzes kann das Verschulden
des Verletzten nur als mitwirkende, nicht als alleinige Ursache
in Betracht kommen.
Die Abwägung des Verschuldens des Verletzten gegell die
anderen mitwirkenden Ursachen des Schadens hat aucf) die die
Betriebsgefahr erhöhenden oder mindernden Umstände tu Be-
tracht zu ziehen*).
Der Kläger hat einen Unfall dadurch erlitten, daß er von einem
Wagen der von der Beklagteil betriebenen elektrischen Straßenbahn um-
geworfen und ein Stück geschleift wurde. Er war in dem Geleis oder
unmittelbar neben diesem gegangen und wurde so von dem hinter ihm
herfahrenden Wagen im Rücken gestoßen. Er hat Verletzungen davon-
getragen und verlangt klagend von der Beklagten Entschädigung.
Das Laildgericht erklärte beit erhobenen Anspruch dem Grunde nach
für gerechtfertigt, das Berufililgsgericht ernannte abändernd auf Abweisung
der Klage, da nach der Beweisaufnahme nur eigenes Verschulden des
Klägers die Ursache seines Unfalls gewesen sei.
Auf die Revision des Klägers wurde das Berufungsurteil aufgehoben
und die Sache zur anderweiteu Verhandlung und Entscheidung an das
Berufungsgericht zurückverwieseu.
Gründe: Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil nur
das eigene Verschulden des Klägers die Ursache des Unfalls gewesell sei.
Der Ulifall, der die tatsächliche Unterlage des Rechtsstreits bildet, hat
sich am 5. September 1901, also unter der Herrschaft des BGB. Zuge-
tragen. Der erkennende Sellat hat in wiederholten Elltscheidungen aus-
gesprochen, daß die Bestimmung des § 254 Abs. 1 BGB., wonach bei
mitwirkendem eigenem Verschulden des Beschädigten- an der Entstehung
seines Schadens die Verpflichtung zum Schadensersätze, wie dessen Umfang
*) Vgl. Eiltsch. d. RGer. in Civilsachen Bd. 53 S. 75.
Reichsgericht (Civilwchen).
309
von den Umständen des Falles, insbesondere davon abhängt, „inwieweit
der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teile verursacht
worden ist", auch dann zur Anwendung zu bringen ist, wenn die Ersatz-
pflicht des Schädigers rein aus dem Gesetze sich ergibt und ein Verschulden
auf seiner Seite nicht voraussetzt, und daß namentlich die Bestimmung
auch den Rechtskreis des § 1 des Reichshaftpflichtgesetzes ergreift (Entsch.
Bd. 51 S. 275, Bd. 53 S. 75, 394; Jur. Wochenschr. Beil. 1903
Nr. 90, 27, 102, 153, 157, 175, 212, 213, 228).
Vom rechtlichen Gesichtspunkte des § 1 RHPflGes. wie des § 254
BGB. aus kann nun überhaupt nicht davon gesprochen werden, daß ein
Unfall, der „bei dem Betrieb einer Eisenbahn" sich ereignet und eine
Person beschädigt hat, allein auf das Verschulden des Beschädigten als
seine Ursache zurückzuführen wäre. Denn „bei dem Betrieb einer Eisen-
bahn" ist eine Verletzung nur erfolgt, wenn sie aus den Betrieb als Ursache
hinweist (Entsch. d. RGer. Bd. 27 S. 31, Bd. 50 S. 92); daraus ergibt
sich, daß ein eigenes Verschulden des Verletzten nur als mit-
wirkende Ursache in Betracht kommen kann, nicht als alleinige, wie das
Berufungsgericht angenommen hat. Dies ist in gleicher Weise der Stand-
punkt des ß 1 RHPflGes., wie des 8 254 BGB., die sich jedoch darin
unterscheiden, daß nach der ersteren Bestimmung und der Entwickelung,
die ihre Auslegung genommen hatte, ein jedes mitwirkende Verschulden
des Beschädigten die Haftpflicht des Eisenbahnunternehmers ausschloß,
während nach § 254 Abs. 1 BGB. in jedem Falle eines mitwirkenden
Verschuldens des Verletzten eine Prüfung der Umstände, eine Abwägung
dieses Verschuldens gegen die anderen mitwirkenden Ursachen des Schadens
zu erfolgen hat.
Das Berufungsgericht hat nun ein eigenes Verschulden des Klägers
im gegebenen Falle rechtlich zutreffend angenommen und prozessual bedenken-
frei festgestellt; es ist ihm darin beizutreten, daß, wer in den Geleisen
einer Straßenbahn geht — was an sich ein Verschulden nicht darstellt, da
auch die Geleise und ihr Zwischenraum zu der dem Verkehre geöffneten
und bestimmten Straße gehören —, seine Aufmerksamkeit darauf richten
muß, ob nicht ein Fahrzeug der Straßenbahn herannaht, dem er aus-
zuweichen hat, und daß, wer diese Aufmerksanlkeit außer Acht läßt, nicht
mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt handelt. Es ist deshalb die
Unterlassung dieser Aufmerksamkeit mit Recht auch dem Kläger als Ver-
schulden zugerechnet worden. Allein das Berufungsgericht hat der nach
8 254 Abs. 1 BGB. gebotenen Prüfung der Umstände des Falles sich ent-
zogen und nur erörtert, ob etwa dem eigenen Verschulden des Verletzten
auch ein Verschulden der Angestellten des Betriebsunternehmers entgegen-
stehe, was es verneint. Auf diese Erörterung ist jedoch die nach 8 254
31.0
Rechtsprechung.
Abs. 1 BGB. erforderte Prüfung der Umstände nicht zu beschränken; sie
hat alle Momente des Falles in den Kreis der Betrachtung zu ziehen:
einmal diejenigen, die das Verschulden des Verletzten größer oder geringer
erscheinen lassen können, sodann aber auch — und zwar unabhängig von
der Frage eines Verschuldens der Angestellten des Eisenbahnunternehmers
— diejenigen, die etwa die Betriebsgefahr erhöhend oder mindernd
gewirkt haben mögen; auf Grund dieser Abwägung ist alsdann zu ent-
scheiden, ob dem Verletzten ein Anspruch auf Schadensersatz überhaupt und
in welchem Umfange zuzubilligen ist.
Wird in dieser Weise abgewogen, so werden im gegebenen Falle auf
der einen Seite die Stärke des Windes, die dem Verletzten das Läuten
des Fahrers der Straßenbahn überhören lassen konnte, wenngleich dieser
Umstand gewiß nicht geeignet erscheint, ein jedes Verschulden des Klägers
auszuschließen, auf der anderen Seite aber auch die vom Berufungsgerichte
nicht nach dieser Richtung gewürdigten Unvollkommenheiten der Betriebs-
einrichtungen und ihre Einwirkung auf die Gestaltung und den Umfang
des Schadens in Betracht zu ziehen sein. Nach der Beweisaufnahme ist
der Kläger, nachdem er umgeworfen worden war, noch eine ziemlich weite
Strecke geschleift worden, ehe der Wagen zum Stehen kam. Mag die
Wirkmlg der Bremse ausgeblieben sein, weil die Bremsvorrichtung selbst
nicht in Ordnung war, oder weil auf die Geleise gewehtes Laub oder
andere Substanzen — Sand, von dem das Berufungsnrteil spricht, dürfte
die Reibung eher fördern als mindern — den Reibungswiderstand der
Schienen herabgesetzt hatten: in beiden Fällen liegt ein die Gefahr des
Eisenbahnbetriebes erhöhender Umstand vor, der unabhängig von dem Ver-
schulden des Klägers wenn nicht auf die Entstehung, so doch auf die Größe
des Schadens, den der Kläger erlitt, eingewirkt hat. Der Wagenführer
hat bei seiner Vernehmung als Zeuge ausgesagt, er habe es nicht für nötig
gehalten, die stärkere Bremsart anznwenden, weil man mit der gewöhn-
lichen Bremsart noch auf 20 Meter halten kann. Es wird in dieser Be-
ziehung auch ferner erwogen werden müssen, ob nicht doch eine stärkere
Bremsart angezeigt gewesen wäre; diese Frage wird sich kaum auf Grund
der Zeugenaussage des Wagenführers allein entscheiden lassen, zu ihrer
Beantwortung vielmehr die Anhörung eines Sachverständigen geboten
erscheinen. Daß ein Straßenbahnwagen bei gehöriger Anwendung der
Bremse auf 20 Meter Entfernung nicht hat zum Stehen gebracht werden
können und, wenn den Aussagen der Zeugen K. und S. Glauben zu
schenken ist, noch weitere 20—25 Schritt, die der Kläger mitgeschleift
worden ist, gelaufen ist, ehe er stillstand, muß immerhin so auffällig er-
scheinen, daß eine Aufklärung des Hergangs in dieser Richtung sich als not-
wendig erweist. VI. Civilsenat Nr. 248/03. Urteil vom 19. Oktober 1903.
Reichsgericht (Strafsachen).
311
B. Reichsgericht (Strafsachen).
Strafgesetzbuch.
88 48, 49 StGB. Beihilfe und Anstiftung zur Beihilfe zu
derselben Tat.
Aus den Gründen: Daß die Angeklagte W. den Eihautstich nicht
selbst zum Zwecke der Abtreibung der Leibesfrucht an sich vornahm,
sondern von der Mitangeklagten K. an ihrem Körper vornehmen ließ,
stand der Annahme einer von der W. begangenen versuchten Abtreibung
und der von der K. ihr hierzu geleisteten Beihilfe nicht im Wege.
Beanstandet nmß es dagegen werden, wenn der Mitangeklagte D.
neben dem Verbrechen der Beihilfe zu dem der W. zur Last liegenden
Verbrechen der versuchten Abtreibung auch noch der Anstiftung der K. zu
der auch von ihr der W. geleisteten Beihilfe in Jdealkonkurrenz mit der
eigenen Beihilfe für schuldig erachtet wurde.
Beide Teilnahmehandlungen des D. beziehen sich, wenn sie auch nicht
der gleichen Person, sondern verschiedenen Personen gegenüber begangen
wurden, doch sei es auch nur mittelbar auf das nämliche Delikt, die ver-
suchte Abtreibung. Hat sich aber D., wie nach den vorderrichterlichen
Feststellungen angenommen werden muß, durch die gleiche Handlung in
doppelter Richtung an dem Verbrechen der W. beteiligt, so kann er für
diese mehrfache Mitschuld in noch erhöhtem Maße, als wenn zwei ver-
schiedene Teilnahmehandlungen in Betracht kommen würden, nur einmal
und zwar nach Maßgabe der schwersten Beteiligungsform gestraft werden,
während die leichtere Beteiligungsform wegen der bestehenden Gesetzes-
konkurrenz auszuscheiden hat und nur bei der Strafzumessung iu Be-
tracht gezogen werden kann. III. Strafsenat 1164/04. Urteil vom
30. März 1904.
8 73 StGB. Fortgesetztes Vergehen. Verschiedenheit des
Rechtsguts.
Rechtlich wesentlich für die Annahme eines fortgesetzten Vergehens
oder Verbrechens ist die Einbeit des Vorfalles und die Einbeit des ver-
letzten Rechtsguts. Unter diesen Voraussetzungen können mehrere zeitlich
auseinanderfallende Handlungen zu einer Straftat zusammengefaßt werden.
Die Annahme der Revision, daß dem angefochtenen Urteil eine Ver-
wechslung zwischen Entschluß und Vorsatz zugrunde liege, trifft nicht zu.
Beide Rechtsbegriffe sind vielmehr auseinander gehalten, wie die Aus-
führung ergibt, daß nicht nur der Entschluß des Angeklagten, während
seines in die Zeit vom 11. bis 14. Februar 1903 fallenden Urlaubes
Betrügereien zu verüben, ein einheitlicher, sondern auch sein Vorsatz von
vornherein auf die Verübung der einzelnen aufeinanderfolgenden Be-
trügereien gerichtet war. Daß hierbei der Begriff des einheitlichen Vor-
312
Rechtsprechung.
satzes als des auf eine einzige Straftat mit mehreren Ausführungshand-
lungen gerichteten Willens verkannt worden ist, ist nicht erkennbar. Wenn
das aus den Einzelhandlungen sich zusammensetzende Gesamtobjekt der Ver-
letzung in der Vorstellung des Angeklagten seinem Umfange nach noch
nicht von vornherein mit völliger Genauigkeit feststand, sondern erst im
Laufe der Ausführung seine Abgrenzung und Gestaltung erhielt, so schließt
diese Erwägung das Begriffsmerkmal des einheitlichen Vorsatzes ebenso-
wenig aus, wie der Umstand, daß der Angeklagte seine Opfer der Person
nach immer erst nach seiner Ankllnft an dem betreffenden Orte auszuwählen
in der Lage war. Auch das Erfordernis der Einheit.des verletzten Rechts-
guts ist hinreichend festgestellt. Unbegründet ist es, wenn die Revision
dieses Erfordernis aus dem Grunde verneint, weil verschiedene Personen
durch den Angeklagten betrügerisch geschädigt seien. Die Verschiedenheit
der Personen der Geschädigten steht rechtsgrundsätzlich der Annahme einer
fortgesetzten Straftat nur dann entgegen, wenn es sich um Verletzung per-
sönlicher Individualrechte, wie Leben, Ehre verschiedener Personen handelt.
Aus der in der Revision angezogenen Entscheidung Bd. 26 S. 176
ist nichts abweichendes zu entnehmen, da auch hierdurch das Erfordernis
der Personengleichheit nicht auf den Fall erstreckt wird, wo das ange-
griffene Rechtsgut seiner Natur nach eine Verletzung in quantitativ abge-
grenzten Teilen dergestalt zuläßt, daß die einzelnen, auf die Verwirklichung
eines Teiles gerichteten Tätigkeitsakte die gleiche rechtliche Beschaffenheit
haben. Daher ist die Möglichkeit der Annahme eines fortgesetzten Be-
trugs bei einer Mehrheit betrügerischer Vermögensbeschädigungen ver-
schiedener Personen keineswegs ausgeschlossen. III. Strafsenat 1090/04.
Urteil vom 9. April 1904.
F 163 StGB. Subjektiver Tatbestand. Gegenteilige Zeugen-
aussagen.
Der Vorderrichter hat dem Beschwerdeführer geglaubt, daß er bei
seiner zeugeneidlichen Vernehmung der Meinung war, der Mitangeklagte
B. sei am Abend des 29. März 1903 ständig in der Wirtschaft gewesen,
mithin einen Irrtum des Beschwerdeführers in Bezug auf die Richtigkeit
der von ihm bezeugten objektiv unwahren Tatsache als vorliegend ange-
nonunen. Trotzdem ist die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen
fahrlässigen Falscheides erfolgt, weil er nach der Auffassung des ersten
Richters bei gehöriger Aufmerksamkeit und Vorsicht insbesondere gegenüber
der gegenteiligen Aussage der Zeugin L. seine Wahrnehmungen als un-
sicher und nicht völlig bestimmt hätte hinstellen und sich bei genauer
Überlegung der Sache doch hätte sagen müssen, daß er sich irren könne.
Der Umstand allein jedoch, daß der Beschwerdeführer durch seine von ihm
für wahr gehaltene Aussage sich mit den eidlichen Angaben eines anderen
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen). 313
Zeugen in Widerspruch setzte, verpflichtete ihn ebensowenig wie die abstrakte
Möglichkeit menschlichen Irrtums, seine Wahrnehmungen, wenn er von
deren Richtigkeit überzeugt war, als weniger zuverlässig, sicher und be-
stimmt hinzustellen. Diese Verpflichtung würde an ihn erst dann heran-
getreten sein, wenn tatsächliche Anhaltspunkte vorhanden gewesen wären
oder äußere Hilfsmittel, abgesehen von der widersprechenden Aussage der
Zeugin L., zu Gebote gestanden hätten, durch deren Benützung er in den
Stand gesetzt worden wäre, sein Gedächtnis aufzufrischen und die Er-
innerung an den richtigen Sachverhalt wieder wachzurufen. Daß aber
derartige tatsächliche Anhaltspunkte oder äußere Hilfsmittel Vorgelegen
hätten, deren schuldhafte Nichtbenützung dem Angeklagten zur Fahrlässigkeit
angerechnet werden könnte, ist nicht festgestellt. III. Strafsenat 5965 03.
Urteil vom 11. April 1904.
0. Mayer. Oberstes Landesgericht in München (Givltsachen).
Civilprozeß.
Das Prozeßgericht darf einen Klagegrund, den die klagende
Partei nicht geltend machte, auch wenn er zweifellos aus dem
Tatbestand erhellt, nicht berücksichtigen. Grenze des richterlichen
Fragerechts (CPO. § 253 Abs. 2 Nr. 2, §§ 288, 139).
Die Civilprozeßordnung geht, soweit sie nicht abweichende Bestimmungen
trifft, davon aus, daß es Sache der Parteien ist, dem Gerichte den Prozeß-
stoff zu unterbreiten, und daß das Gericht bei seiner Entscheidung an das
tatsächliche Vorbringen der Parteien gebunden ist (Verhandlungsgrund-
satz). Das Gesetz enthält an der erwähnten Stelle*) nicht eine Vorschrift,
die von Amts wegen zu berücksichtigen wäre; sie gibt dem Bürgen nur die
Befugnis, bei dem Vorhandensein bestimmter Voraussetzungen die Enthebung
von der Bürgschaft zu verlangen. Ob er davon Gebrauch machen will, steht
in seinem Ermessen. Es ist allerdings nicht erforderlich, daß die Parteien die
gesetzlichen Vorschriften anführen, die für die rechtliche Beurteilnng der Sache
in Betracht kommen; sie müssen aber die Tatsachen behaupten, auf die sie
ihren Angriff oder ihre Verteidigung stützen. Der Kläger hat zwar Tat-
sachen angeführt, die ihm geeignet schienen, die Klagegründe der arglistigen
Täuschung und des Untergangs der Hauptverbindlichkeil darzutun; er hat
aber nicht behauptet, daß die Beklagte es unterließ, innerhalb der im Ge-
setze bezeichneten Frist Klage gegen die Hauptschuldner zu erheben und
daß er auch aus diesem Grunde die Befreiung von der Bürgschaft ver-
lange. Der Richter darf nicht Tatsachen in den Prozeß hereinziehen, die die
Parteien nicht vorgebracht haben und die nicht Gegenstand der mündlichen
Verhandlung waren. Er ist deshalb nicht befugt, dem Klüger den ver-
*) Nürnberger Reformation, Tit. XIX, Ges. 3 8 1.
314’
Rechtsprechung.
langten Vorteil auf Grund eines Klagegruudes zuzusprechen, den der
Kläger nicht vorgebracht hat, auch wenn er ihn nach Maßgabe des vor-
liegenden Stoffes allenfalls hätte Vorbringen können (Planck, Lehrb. des
D. Civilprozeßrechts Bd. 1 8 73 Hl; Gaupp-Stein, Civilprozeß-
ordnung Bd. 1, Vordem. II zum 3. Abschnitte des 1. Buches; Entsch. des
RGer. in Civils. Bd. 41 S. 293; Seuffert's Arch. Bd. 54 Nr. 252).
Daraus ergibt sich zugleich, daß auch eine Verletzung des § 139 CPO.
nicht vorliegt. Diese Vorschrift verpflichtet den Vorsitzenden, darauf hin-
zuwirken, daß unklare Anträge erläutert uub ungenügende Angaben der
geltend gemachten Tatsachen ergänzt werden; das Fragerecht darf aber
nicht dazu benützt werden, die sachliche Änderung des tatsächlichen Partei-
vorbringens herbeizuführen und den Parteien die anderweitige Begründung
ihrer Ansprüche oder Einreden nahezulegen (Gaupp-Stein a. a. O.
Bem. Il zum § 139; Samml. von Entsch. des Obersten Landesgerichts
Bd. 11 S. 130). II. Civ.-S. Nr. I 95/02; Urteil vom 3. Februar 1903.
v. ZSayer. chverstes Lanbesgerichl in München (Strafsachen).
Strafrecht.
8 360 Nr. 11 StGB. Ungebühr. Unter den Begriff der „Un-
gebühr" im weiteren Sinne fällt alles, was nach gewöhnlicher Lebens-
auffassung sich nicht gebührt. Die Feststellung, daß Angeklagter überlaut
fortgesetzt schimpfte und schrie und sich wie rasend geberdete, erschöpft den
Begriff der Ungebühr.
Ferner erfordert der 8 360 Nr. 11 StGB., daß durch die treffende
Handlung das Publikum in seiner unbestimmten Allgemeinheit unmittelbar
belästigt oder gefährdet wird, und zwar derart, daß in dieser Belästigung
oder Gefährdung zugleich eine Verletzung oder Gefährdung des äußeren
Bestandes der öffentlichen Ordnung zur Erscheinung kommt. Dieses Er-
fordernis ist gegeben, wenn durch das überlaute, weithin hörbare Schimpfen
und Schreien des Angeklagten die übrigen Bewohner des Hauses belästigt
wurden. Auch ist es gleichgültig, daß der ruhestörende Lärm innerhalb
eines Hauses erfolgte, sofern er auch in andere Wohnungen dieses Hauses
drang, also nicht auf den Konflikt mit bestimmten Hausbewohnern beschränkt
blieb, sondern in die Allgemeinheit heraustrat. Was sodann den subjek-
tiven Tatbestand der fraglichen Übertretung anlangt, so erfordert derselbe
ein vorsätzliches Tun, nicht aber Vorsätzlichkeit in Bezug auf den Erfolg
(Goltdammer, Archiv Bd. 43 S. 119). Urteil vom 30. Januar 1904;
Rev.-Reg. Nr. 397/03.
8 259 StGB. Hehlerei. Ansichbringen. Der Begriff des „An-
sichbringens" erfordert einen abgeleiteten Besitzerwerb in Bezug auf die
mittels einer strafbaren Handlung erlangte Sache in der Weise, daß die-
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
315
selbe aus der Verfügungsgewalt des Täters oder auch eines Dritten, in
dessen Hand die Sache gelangt war, in die eigene selbständige Verfügungs-
gewalt des Hehlers übergeht, und dieser Besitzübergang in beiderseitiger
Willensübereinstimmung nicht ohne oder gegen den Willen des Täters
oder des Dritten sich vollzieht. Die Übertragung der durch die strafbare
Handlung erlangten Sache an den Nehmer muß daher in der Art statt-
finden, daß Geber und Nehmer den Willen hatten, es solle der letztere
befugt sein, über die Sache als seine eigene oder doch für seine Zwecke
zu verfügen. Denn wer eine solche Sache gegen oder ohne den Willen
des Täters, beziehungsweise des Dritten lediglich im selbstischen Interesse
an sich bringt, ist nicht Hehler, sondern selbst Dieb u. s. w. Urteil vom
12. Januar 1904; Rev.-Reg. Nr. 377/03.
ß 360 Nr. 11 StGB. Grober Unfug. Unter grobem Unfug
ist zu verstehen: eine grob-ungebührliche Handlung, durch welche das
Publikum in seiner unbestimmten Allgemeinheit unmittelbar belästigt oder
gefährdet wird und zwar dergestalt, daß in dieser Belästigung oder Ge-
fährdung zugleich eine Verletzung oder Gefährdung des äußeren Bestandes
der öffentlichen Ordnung zur Erscheinung kommt. Urteil vom 4. Januar
1904; Rev.-Reg. Nr. 361/03.
8 263 StGB. Betrug. Tatsache. Vermögensvorteil. Rechts-
widrigkeit. Die Absicht, einen Kaufvertrag abschließen und die darin
enthaltenen Vertragsbedingungen, insbesondere jene der rechtzeitigen Ab-
zahlung der Kaufpreisrestbeträge einhalten zu wollen, bildet eine innere
Tatsache, die vorgespiegelt werden kann. Vermögensvorteil ist jeder in
Geld abschätzbare Vorteil, durch welchen die Vermögenslage des Täters
besser gestaltet wird. Rechtswidrig ist der Vermögensvorteil, wenn auf
die erstrebte Vermögenszuwendung ein rechtlich begründeter Anspruch nicht
besteht. Rechtswidrig ist er aber nicht nur, wenn der betreffenden Person
gar kein Recht auf denselben zusteht, sondern auch dann, wenn sie ein
solches Recht zwar besitzt, aber nicht demjenigen gegenüber, von welchem
der Vorteil zu erlangen versucht wird. Entscheidend bleibt, ob unabhängig
von dem betrügerischerweise durch den Täter mit dem Beschädigten ein-
gegangenen Rechtsverhältnisse ersterer gegen letzteren ein Recht auf Be-
friedigung besitzt oder ob er ohne ein solches Recht im Wege der Täuschung
Befriedigung erlangt hätte.
Ein Vermögensvörteil, auf den ein Recht besteht, kann nicht dadurch
rechtswidrig werden, daß zu dessen Erlangmrg das Mittel der Täiffchung
angewendet wird. Urteil vonl 4. Januar 1904; Rev.-Reg. Nr. 362/03.
316
Literatur.
IV. Literatur.
1) In der C. H. Beck'schen Verlagsbuchhandlung (Oskar Beck), München ist
erschienen:
Kommentar zu den Reichsgesetzen über das Gewerbliche Urheberrecht, Patent-
gesetz, Gesetz, betr. das Urheberrecht an Mustern und Modellen, Gesetz, betr.
den Schutz von Gebrauchsmustern, Gesetz zum Schutze der Warenbezeich-
nungen, sowie zu den internationalen Verträgen zum Schutze des gewerb-
lichen Urheberrechts von Dr. Philipp Allfeld, ord. Professor der Rechte
in Erlangen. München 1904. XXX und 806 S. Preis gebd. 12 Mk.
Die Anerkennung, welche in diesen Blättern dem 1902 erschienenen Kommentar
Allfeld's zu den Urheberrechtsgesetzen vom 19. Juni 1901 freudig ausgesprochen
worden ist (67. Jahrg. 1902 S. 412), muß in gleicher Weise auch dem vorliegenden
Kommentare gezollt werden. Dem Berichterstatter ist besonders die sich auch im Haupt-
titel des Buches wiederspiegelnde prinzipielle Auffassung der einschlägigen Schutz-
bestimmungen sympathisch, denn sie entspricht der von ihm seit fast einem Menschen-
alter energisch vertretenen Einreihung der betreffenden Rechtsnormen in die Kategorie
der Urheberrechte und dieser in die der Persönlichkeitsrechte (vgl. Gareis, Grundriß
zu Vorlesungen über das deutsche bürgerl. Recht, 1877, und Gareis, Kommentar zum
Patentgesetze vom 25. Mai 1877). Neben dieser theoretisch richtigen Fundierung des
ganzen Werkes ist es aber die fortgesetzte und sorgfältigste Berücksichtigung der Be-
dürfnisse der Praxis, die diesen Kommentar der so schwierigen Materien ganz be-
sonders empfiehlt. GL
2) Verlag von Franz Siemenroth, Berlin W, Dennewitzstraße 2.
Das gesetzliche eheliche Güterrecht in Deutschland von Ullmann, Rechts-
anwalt in Magdeburg. 2. Auflage. VIII und 815 S.
Der Wunsch, den der Verfasser im Vorworte zur ersten Auflage aussprach, daß
seine Schrift den Berufsgenossen von Nutzen sein möge, ist in Erfüllung gegangen, wie
aus der Tatsache sich ergibt, daß schon jetzt eine zweite Auflage nötig geworden ist.
Der Anklang, den das Buch überall gefunden, rechtfertigt und erklärt sich daraus, daß
der divinatorische Blick des Theoretikers in das wechselvolle Spiel der zukünftigen
Praxis mit dem gründlichen Fleiße des der Rechtslehre und der Rechtsübung der Ver-
gangenheit und Gegenwart emsig nachgehenden Praktikers dem Buche zur Entstehung
verhalfen. Dabei nimmt der Verfasser keinen Anstand, irrige, in der ersten Auflage
vertretene Anschauungen zurückzunehmen (vgl. z. B. S. 74 Anm. 45), so daß eine auf
der vollen Höhe stehende systematische Darstellung des gesetzlichen ehelichen Güterrechts
des BGB. unter Berücksichtigung auch der CPO., der KO. und des FrGG. vorliegt.
Zur Erwägung bei der wohl bald erscheinenden dritten Auflage möchten wir den Wunsch
aussprechen, daß auch ein die praktische Anwendung erleichterndes Gesetzesstellenverzeichnis
neben dem Sachregister und letzteres mit mehr Vollständigkeit (vgl. z. B. die fehlenden
Schlagworte: Löschung einer Hypothek S. 108 Anm. 4, Zeugnis des Gerichts S. 153,
Gütertrennung S. 153, Ehescheidungssache S. 187 Anm. 15, Verfügung, einstweilige
S. 187, Güterrechtsregister S. 310) geboten werden möge. B.
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Joseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: l)r, Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
69. Jahrgang.
M 16.
23. Juli 1904.
Dr. I. A. Seufferl's
Wlatter für Wechtsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Gsthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
Dr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte.
.Inhalt: I. Schadensersatzansprüche bei außerordentlicher Kündigung der Miete. II. Rechtsprechung:
Reichsgericht (Civil- und Strafsachen); Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civil-
und Strafsachen). III. Literatur. Druckfehlerberichtigung.
I. Schadensersatzansprüche öei außerordentlicher Kündigung
der Miete.
Von Landgericyttzrat Fritz Keidel in München.
I. Die Frage, welche Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden
können, wenn bei einem Mietverhältnis ein Teil von dem Rechte der außer-
ordentlichen oder vorzeitigen Kündigung Gebrauch macht, ist im Bürgerlichen
Gesetzbuche nicht ausdrücklich entschieden.
Die Literatur hat zu der Frage eine verschiedene Stellung genommen.
Während einige Schriftsteller dem Kündigenden jeden Schadensersatzanspruch
geben wollen ohne Rücksicht auf Grund und Zeit seiner Entstehung, belassen
ihm andere nur die zur Zeit der Kündigung schon erworbenen Schadens-
ersatzansprüche, räumen ihm aber kein Recht auf Ersatz desjenigen Schadens
ein, der erst aus Anlaß der Kündigung entsteht.
Die Letztere Ansicht vertritt Staudinger (Kober), Komm, zum BGB.
ß 553 Anm. 2 Nr. 4 und § 542 Anm. 1 Nr. 4:
„Selbstverständlich müssendem Vermieter alle Schadensersatzansprüche
bleiben, die er bei Vornahme der außerordentlichen Kündigung bereits
erworben hat, z. B. aus dem vertragswidrigen Gebrauche der Mietsache
durch den Mieter .... Ersatz desjenigen Schadens aber, der dem Ver-
mieter durch die vorzeitige Kündigung selbst entsteht (z. B. die betreffende
Wohnung bleibt leer stehen), kann dieser nicht verlangen, auch wenn das
vertragswidrige Verhalten des Mieters die Kündigung rechtfertigte. Denn
einerseits ist die außerordentliche Kündigung immer Sache des freien
Willens des Vermieters, andererseits spricht für diese Auslegung ins-
LXIX.
318 Schadensersatzansprttche bei außerordentlicher Kündigung der Miete.
besondere der Vorschrift des § 555 BGB., wonach der voraus bezahlte
Mietzins zurückzuzahlen ist."
„Die Geltendmachung dieses außerordentlichen Kündigungsrechts schließt
nicht aus, daß Mieter daneben seine Rechte aus § 537 oder 538 (Schadens-
ersatz) geltend macht für die Zeit bis zur Beendigung des Mietsverhält-
nisses. Der Mieter kann aber keinen Schadenersatz dafür fordern, daß er
infolge seiner Kündigung die Mietsache entbehrt oder daß er deshalb, z. B.
durch Beschaffung einer neuen Mietsache, Unkosten gehabt hat. Maßgebend
für diese Ansicht muß insbesondere auch die Stellung des Vermieters auf
der Gegenseite im Falle der außerordentlichen Kündigung des Vermieters sein."
Im gleichen Sinne spricht sich Mittelstein (Die Miete § 28 a. E.
und Z 35 Nr. 2) aus, hinsichtlich des Vermieters gleichfalls unter Hin-
weis auf § 555 BGB., im übrigen ohne nähere Begründung, ferner
Arnold (Die Wohnungsmiete § 14) ebenfalls ohne Begründung seiner
Ansicht.
Dagegen sagt Dernburg (Das Bürgerliche Recht Bd. 2 Abschnitt 2
§ 218 Ziff. V): „Macht er (der Mieter) von seinem Kündigungsrechte
Gebrauch, so hat er nicht bloß Anspruch wegen des während der ausge-
haltenen Mietzeit erlittenen Schadens, sondern nicht minder wegen des
Schadens, welchen er infolge der Nichtaushaltung der Miete erleidet,
z. B. wegen der Notwendigkeit, eine teuerere Wohnung zu mieten."
Eine vermittelnde Anschauung vertritt Cosack (§ 135 Nr. 4 a. E.):
„Den Schadenersatzanspruch kann der Mieter auch dann geltend machen,
wenn er von seinem Kündigungsrechte Gebrauch macht, jedoch nur wegen
der vor der Kündigung liegenden Mietzeit; für die spätere Zeit kann er
bloß Ersatz seines negativen Vertragsinteresses, z. B. etwaiger durch die
vorzeitige Kündigung veranlaßter Ilmzugskosten fordern."
Mit eingehender Begründung hat das Landgericht M. zu der Frage
Stellung genommen. Ein Mieter, der außerordentlich gekündigt hatte,
verlangte Ersatz der Umzugskosten. Das Landgericht wies seine Klage ab
und sprach aus: Neben der außerordentlichen Kündigung kann Ersatz des
Schadens nicht verlangt werden, welcher infolge der Kündigung und nach
dem Eintritt ihrer Wirksamkeit entstanden ist.
Begründet ist die Entscheidung ungefähr wie folgt:
„Die außerordentliche Kündigung löst den Mietvertrag von dem Zeit-
punkt an, in welchem sie in Wirksamkeit tritt, auf. Sie ist ihrer rechtlichen
Natur nach nichts anderes als der Rücktritt vom Vertrage für die Zukunft.
Der erste Entwurf zum Bürgerlichen Gesetzbuche (§ 528—530) kannte den
Ausdruck „außerordentliche Kündigung" nicht, sondern bediente sich an
Stelle desselben des Ausdrucks „Rücktritt", ebenso die zweite Kommission.
Erst die Redaktionskommission ersetzte den Ausdruck „Rücktritt" durch den
Schadensersatzansprüche bei außerordentlicher Kündigung der Miete. 319
Ausdruck „außerordentliche Kündigung" (vgl. Prot, von Achilles Bd. 2
S. 229, 230, 513, 514). Durch den Wechsel sollte aber keine Änderung
der bereits festgesetzten materiellen Grundsätze eintreten.
Der Rücktritt vom Vertrage schließt die Geltendmachung eines Schadens-
ersatzanspruchs auf Grund des Vertrags aus. Durch den Rücktritt sollen
die Beteiligten in die Lage versetzt werden, als ob der Vertrag nicht geschlossen
wäre. Hiermit verträgt sich ein Anspruch auf Erfüllungsinteresse nicht.
Dieser in den Motiven zum ersten Entwurf ausgesprochenen Grundsatz
(Mot. Bd. 2 S. 210, 211) gilt auch für das Bürgerliche Gesetzbuch. Es
liegt z. B. der Bestimmung des § 326 BGB. zugrunde, nach welcher
bei gegenseitigen Verträgen im Falle des Verzugs des einen Teiles unter
gewissen Voraussetzungen dem anderen Teile entweder der Rücktritt oder
das Recht auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, nicht aber beide Rechte
nebeneinander eingeräumt sind.
Die außerordentliche Kündigung der Mieter unterscheidet sich von dem
gewöhnlichen Falle des Rücktritts vom Vertrage nur in einem Punkte, sie
läßt den Vertrag für die Vergangenheit bestehen und wirkt nur für die
Zukunft (Mot. Bd. 2 S. 211); sie löst den Vertrag für die Zukunft auf,
mit dem Eintritt ihrer Wirksamkeit ist es für die Zukunft so anzusehen,
als sei ein Mietvertrag nicht geschlossen.
Daß diese Auslegung der 88 542, 543 BGB. dem Willen des Gesetz-
gebers entspricht, ergibt sich sowohl aus der Entstehungsgeschichte der
Paragraphen, als auch aus anderen Bestimmungen des BGB.:
1) Bei der ersten Lesung ist zu 8 529, der dem jetzigen 8 542 BGB.
entspricht, folgender Zusatz beantragt worden:
„Neben dem Rücktritte bleibt dem Mieter das Recht auf Nachlaß
am Mietzins und auf Schadensersatz für die Vergangenheit Vor-
behalten."
Die zweite Kommission hatte sich auch schon für Anfügung dieses
Zusatzes zu 8 529 entschieden, er blieb aber schließlich weg, nicht etwa,
weil man nachträglich Bedenken gegen die Bestimmung hatte, sondern
lediglich aus redaktionellen Gründen, weil man ihn nach Einführung des
Ausdrucks „Kündigung" an Stelle des Ausdrucks „Rücktrittsrecht" für
selbstverständlich und darum für entbehrlich hielt (vgl. Prot. Bd. 2 S. 229
zu IV a. E. und S. 514 oben). Wäre der Zusatz Gesetz geworden, dann
wäre es außer Zweifel, daß neben der außerordentlichen Kündigung ein
Anspruch auf Schadensersatz für die Zukunft nicht bestände, da das argu-
mentum e contrario unabweisbar wäre.
2) Das außerordentliche Kündigungsrecht des Mieters kann nicht
anders behandelt werden als das des Vermieters; für diesen ergibt sich
der Ausschluß eines Schadensersatzallspruchs für die Zukllnft neben der
320 Schadensersatzansprüche bei außerordentlicher Kündigung der-Miele.
außerordentlichen Kündigung aus § 555 mit 347 BGB.; er darf bei
Rückzahlung des vorausbezahlten Mietzinses einen Schaden abziehen, der
ihm während des Bestandes des Vertrags infolge einer vom Mieter zu
vertretenden Verschlechterung der Mietsache zugegangen ist, während der
durch die außerordentliche Kündigung entstehende Schaden nicht berück-
sichtigt ist, ein deutlicher Beweis, daß der Vermieter einen Anspruch auf
Ersatz dieses Schadens nach dem Willen des Gesetzgebers nicht hat.
3) Beim Dienstvertrage, der ein der Miete gleichartiges Verhältnis
betrifft und im Gemeinen Rechte sogar als Mietvertrag behandelt wurde,
ist in Z 628 Abs. 2 BGB. ausdrücklich bestimmt, daß der Kündigende
Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden
Schadens verlangen kann, wenn die Kündigung durch vertragswidriges
Verhalten des anderen Teiles veranlaßt wurde. Die gleiche Bestimmung
enthält ß 70 Abs. 2 HGB. für die Handlungsgehilfen.
Der Umstand, daß der Gesetzgeber in beiden Fällen es für erforderlich
hielt, dem Kündigenden diesen Schadensersatzanspruch ausdrücklich einzu-
räumen, beweist, daß ohne diese Einräumung der Anspruch nach der Meinung
des Gesetzgebers nicht bestehen würde und daß er aus allgemeinen Vor-
schriften nicht abzuleiten ist.
Daraus ergibt sich aber für die Miete, bei welcher die für den Dienst-
vertrag getroffene Bestimmung fehlt, der Wille des Gesetzgebers, daß bei
der Miete im Falle der außerordentlichen Kündigung ein Schadensersatz-
anspruch für die Zukunft nicht bestehen soll."
IL Diese Entscheidungsgründe haben auf den ersten Blick so viel
Bestechendes an sich, daß man geneigt wäre, sie als richtig hinzunehmen,
wenn nicht das praktische Resultat, zu dem die Ansicht führt, die größten
Bedenken wachriefe. Wäre die Ansicht richtig, so wäre die außerordent-
liche Kündigung ein Danaergeschenk und die Mietkontrahenten, die sich
nicht etwaige Ansprüche durch Vertrag gesichert haben, könnten nicht genug
vor Ausübung dieses Rechtes gewarnt werden.
Nehmen wir den Fall an, es finde der Mieter beim Einzuge die
Wohnung mit Wanzen behaftet; ohne die Gefahr, daß die Wanzen in seine
Möbel kommen, kann er nicht einziehen, er muß die Möbel zur Aufbe-
wahrung geben, selbst mit Familie in einem Gasthof Unterkunft und Ver-
köstigung suchen. Würde er außerordentlich kündigen, so müßte er die
ganzen Kosten selbst tragen. Wollte er das nicht, so müßte er am Ver-
trage festhalten und Abhilfe verlangen. Eine radikale Vertilgung des Un-
geziefers und die Instandsetzung der Wohnung kann Wochen dauern; in-
zwischen müßte sich der Mieter mit seinem Jnterimslogis begnügen und
auch der'Vermieter ist mitunter schlechter daran, wie wenn das Vertrags-
verhältnis sofort gelöst würde; er hätte dann höchstens für ganz kurze
Schadensersatzansprüche bei außerordentlicher Kündigung der Miete. ,H21
Zeit, bis der Mieter eine andere Wohnung gefunden hätte, für die teuerere
interimistische Unterkunft oder gar bloß für Kosten eines neuerlichen Um-
zugs aufzukommen.
Wenn der Buchstabe des Gesetzes es befehlen würde, dann dürfte
freilich auch die Gefahr solch wenig idealer Zustände nicht dazu bewegen,
das Recht zu beugen. Es soll aber der Nachweis versucht werden, daß
das Bürgerliche Gesetzbuch ein Recht, das eine strenge Kritik herausforderte,
nicht geschaffen hat.
1) Der Angriff muß sich gegen die Unterlage der ganzen Beweis-
führung der oben wiedergegebenen Entscheidungsgründe richten. Diese
gehen davon aus, daß die außerordentliche Kündiglmg nur ein Rücktritt
vom Vertrage sei.
In den M 325 fg. BGB. sind die Voraussetzungen geregelt, unter
welchen ein Rücktritt vom gegenseitigen Vertrage zulässig ist.
Ein Teil kann vom Vertrage zurücktreten,
a) wenn die dem anderen Teile obliegende Leistung infolge eines Um-
standes, den derselbe zu vertreten hat, ganz oder teilweise unmöglich
ist, im letzteren Falle jedoch nur, wenn die teilweise Erfüllung des
Vertrags für ihn kein Interesse hat;
b) wenn der andere Teil mit der ihm obliegenden Leistung im Ver-
zug ist und eine ihm zur Bewirkung der Leistung bestimmte ange-
messene Frist fruchtlos verstrichen ist.
In beiden Fällen besteht auch das Recht, Schadensersatz wegen Nicht-
erfüllung zu verlangen. Ob von dem einen oder dem anderen Rechte
Gebrauch gemacht werden will, ist in die Wahl des Berechtigten gestellt.
Wenn ihm das Recht, Schadensersatz zu fordern oder vom Vertrage
zurückzutreten, gegeben ist, so verliert er zweifellos mit der Ausübung des
einen Rechtes das andere.
Auf dieses Rücktrittsrecht finden die für das vertragsmäßige Rück-
trittsrecht geltenden Vorschriften der 88 346—356 BGB. entsprechende
Anwendung (8 327). Es gilt also vor allem der Satz: Das bisherige
obligatorische Schuldverhältnis erlischt mit Ausübung des Rücktrittsrechts;
an dessen Stelle tritt ein neues Schuldverhältnis, kraft dessen beide Ver-
tragsteile verpflichtet sind, die auf Grund des alten Schuldverhältnisses
empfangenen Leistungen einander zurückzugewähren (8 346 BGB.).
Schadensersatzansprüche können sich wieder bei Ausübung der Rechte aus
diesem neuen Schuldverhältnis ergeben, wenn nämlich der heraus-
zugebende Gegenstand verschlechtert oder untergegangen ist oder dessen
Herausgabe aus einem anderen Grunde nicht möglich ist (vgl. 8 347
BGB.).
322 Schadensersatzansprüche bei außerordentlicher Kündigung der Miete.
Für einzelne Vertragsverhältnisse hat man nun die allgemeinen Vor-
schriften der 8Z 320—327 BGB. nicht für passend oder ausreichend ge-
halten, das letztere auch beim Mietvertrag.
Ein Rücktritt vom Mietvertrag im Sinne der §§ 325, 326 BGB.
ist allerdings möglich, solange das Mietverhältnis nicht begonnen hat.
Sobald aber das Mietverhältnis begonnen hat, ist die tatsächliche Un-
möglichkeit der gegenseitigen Rückgewähr der empfangenen Leistungen
ein Hindernis für die Anwendung der Vorschriften der §§ 325 ff. mit
§§ 346 ff. BGB. Der erfolgte Genuß des Mietgegenstandes kann natur-
gemäß nicht zurückerstattet werden, weshalb anderenteils auch eine Rück-
gewähr des bezahlten Mietzinses nicht am Platze ist.
In Erkenntnis dieses Umstandes gab der Entwurf zum BGB. unter
bestimmten Voraussetzungen, welche denen für den Rücktritt nach §§ 325,
326 BGB. ähneln, aber bei weitem sich nicht mit ihnen decken, ein Rück-
trittsrecht für die Zukunft.
Es wird förderlich sein, den Sinn des Wortes „Rücktritt" überhaupt
näher zu betrachten. Rücktritt bedeutet wörtlich, einen Schritt, der ge-
macht ist, wieder rückwärts machen. Auf andere Verhältnisse angewendet,
bedeutet also Rücktritt, etwas Geschehenes beseitigen, als ob es nicht ge-
schehen wäre, nicht bloß seine Fortwirkung für die Zukunft hindern. Das
wesentliche des Rücktritts im ursprünglichen Sinne des Wortes ist sohin,
daß der frühere Zustand wieder hergestellt wird, daß äußerlich die
Wirkungen einer Handlung so beseitigt werden, als wäre die Handlung
nicht vorgenommen worden.
In diesem Sinne ist das Wort Rücktritt in den 88 325 ff., 346 ff.
BGB. gebraucht, wie die Bestimmung des 8 346 ergibt.
Daneben kommt das Wort Rücktritt noch in einem anderen Sinne
vor; man spricht z. B. von Rücktritt von einem Amte, um auszudrücken,
daß der bisherige Inhaber des Amtes dasselbe aufgibt, in Zukunft nicht
mehr inne haben will.
Das ist der vom Entwürfe zum BGB. sogenannte Rücktritt für die
Zukunft. Hier bleibt der eingetretene Erfolg einer Handlung — Über-
nahme des Amtes und dessen Ausübung — bis zu einem bestimmten Zeit-
punkte bestehen; von da ab hört die Handlung, welche den Erfolg herbei-
geführt hat, auf zu wirken, es tritt das Ende des durch dieselbe herbei-
geführten Zustandes ein, ohne an dem zu rühren, was bisher bestand.
Es wird also hier nicht eigentlich zurück getreten, sondern, könnte man
vielleicht sagen, weg getreten.
Mit dem Rücktritt im zuerst erörterten Sinne hat sohin dieser mehr
infolge eines Sprachirrtums sogenannte Rücktritt für die Zukunft nichts
Schadensersatzansprüche bei außerordentlicher Kündigung der Miete. 323
gemein. Es fehlt ihm gerade das charakteristische des ersteren, die Wieder-
aufhebung eines Erfolgs nach rückwärts. Das geben ja auch die Gründe
der oben angeführten Entscheidung zu, daß in diesem einen Punkte ein
Unterschied bestehe, daß die außerordentliche Kündigung nur für die
Zukunft wirke; dieser Unterschied ist aber dort behandelt, als ob er nur
etwas ganz nebensächliches wäre, während er doch tatsächlich der außer-
ordentlichen Kündigung die Natur als Rücktritt vom Vertrage, wie er in:
allgemeinen Teil des Rechtes der Schuldverhältnisse behandelt ist, vollkommen
raubt. Die Beendigung des Mietverhältnisses für die Zukunft ist nichts,
was dem sog. Rücktritte für die Zukunft allein eigen ist. Die Beendigung
wird auch durch die ordentliche Kündigung, sowie dadurch herbeigeführt,
daß der ursprünglich vereinbarte Endtermin eintritt. Daß aber bei der
außerordentlichen Kündigung die Beendigung für die Zukunft so eintritt, als
sei der Mietvertrag nicht geschlossen, so daß also auch Schadens-
ersatzansprüche über die Beendigung hinaus nicht bestehen könnten, ist eine
Behauptung jener Entscheidung, die erst des Beweises bedürfte; sie wird
durch keine Gesetzesbestimmung gedeckt und auch der Sinn des Ausdrucks
„Rücktritt für die Zukunft" sagt das nicht, wie am besten wieder das
Beispiel vom Rücktritte von einem Amte zeigt; daß es da nach dem Rück-
tritte nicht so gehalten wird, als habe der Dienstvertrag nie bestanden,
bedarf wohl keiner weiteren Ausführung.
Man mag sich in der Redaktionskommission bewußt geworden sein,
daß der Ausdruck „Rücktritt für die Zukunft" mindestens kein ganz glück-
licher sei, als man ihn überall — auch beim Dienstvertrage — beseitigte
und durch den Ausdruck „Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungs-
frist" ersetzte. Daß man mit der Änderung materielle Grundsätze nicht
-berühren wollte und nicht berührt hat, wird zugegeben; denn sprachlich
bedeuten beide Ausdrücke dasselbe, daß nämlich das Mietverhältnis für die
Zukunft sein Ende nehmen solle.
Daraus, daß der Rücktritt für die Zukunft mit dem Rücktritt in des
Wortes ursprünglicher Bedeutung und insbesondere in der Bedeutung, in
welcher er in den §§ 325 ff., 346 ff. BGB. verstanden ist, nichts
gemein hat, ist zu schließen, daß auch die Grundsätze und Rechtsregeln,
welche für den letzteren gelten, nicht ohne ausdrückliche Anordnung des
Gesetzes anwendbar sind. Nach Beseitigung des Ausdrucks „Rücktritt"
wäre umsomehr Ursache gewesen, die Anwendbarkeit von Bestimmungen
des allgemeinen Teiles über den Rücktritt ausdrücklich festzustellen, wenn
der Gesetzgeber eine solche gewollt hätte. Wie in den §§ 325, 326 BGB.
hätte hier der Kündigende wie dort der Rücktretende ausdrücklich vor die
Wahl gestellt werden müssen, ob er kündigen oder Schadensersatz ver-
langen wolle.
324 Schadensersatzansprüche bei außerordentlicher Kündigung der Miete.
Den Grundsatz, daß sich mit dem Rücktritte vom Vertrage die Geltend-
machung von Schadensersatzansprüchen auf Grund des Vertrags nicht
vereinbaren läßt, auf den sog. Rücktritt für die Zukunft, bezw. die außer-
ordentliche Kündigung anzuwenden, ist also vollkommen willkürlich und
unbegründet. Verfehlt ist es schon, dasjenige, was die Motive zur
Begründung bestimmter Gesetzesstellen anführen, ohne weiteres als Grund-
sätze, welche das ganze Bürgerliche Gesetzbuch beherrschen, hinzustellen.
Da, wo die Motive Bd. 2 S. 211 sagen, daß der Rücktritt die Beteiligten
in die Lage versetzen solle, als ob der Vertrag nicht geschlossen worden
wäre, und daß sich damit der Anspruch auf das Erfüllungsinteresse nicht
vertrage, ist der § 427 des Entwurfs — im wesentlichen § 346 des
Gesetzes — beigeschlossen. Es ist also an der erwähnten Stelle der Motive
nur eine Bestimmung wiedergegeben, welche Gesetz werden sollte und
geworden ist. Zu dem paßt die Stelle auf den Rücktritt für die Zukunft
nicht, weil sie ja in erster Linie von der Wiederherstellung des früheren
Zustandes nach rückwärts spricht.
Der Schadensersatzanspruch gegen den anderen Kontrahenten kann sich
auf die allgemeine Vorschrift des § 276 BGB. — Haftung für Vorsatz
und Fahrlässigkeit — oder auf § 538 BGB. stützest Wie sich hierzu das
Recht zur außerordentlichen Kündigung verhalten solle, ist weder für den
Mieter in den §§ 542 ff., noch für den Vermieter in den 88 553 ff. BGB.
geregelt.
Auf eine positive Gesetzesbestimmung läßt sich also der Ausschluß von
Schadensersatzansprüchen für die Zeit nach der Kündigung neben der außer-
ordentlichen Kündigung des Mietvertrags nicht gründen.
2) Nun ist versucht worden, denselben für den Mieter aus der Ent-
stehungsgeschichte der 88 542 f. BGB. abzuleiten, nämlich daraus, daß
dem Mieter in einer nur aus redaktionellen Gründen gestrichenen Bestimmung
der Schadensersatzanspruch neben dem Rücktritt ausdrücklich für die Ver-
gangenheit Vorbehalten war.
In Bd. 2 S. 514 oben der Prot, lesen wir:
„Die Fassung der Redaktionskommission weicht von den Beschlüssen
zu 88 528—530 darin ab, daß an die Stelle des für die Zukunft wirkenden
Rücktrittsrechts ein Kündigungsrecht für den Mieter bezw. Vermieter gesetzt
ist. Hieraus hat sich die Streichung des Abs. 4 in dem 8 529 der
Vorl.-Zus. — das ist die kritische gestrichene Bestimmung — als selbst-
verständlich ergeben."
Das klingt doch ganz anders, als wenn die Entscheidung oben behauptet,
daß man den Zusatz gestrichen habe, weil man ihn — nämlich den Zusatz
— für selbstverständlich gehalten habe. Die Streichung hat sich viel-
mehr als selbstverständlich ergeben und der Grund hierfür wäre zu suchen.
Schadensersatzansprüche bei außerordentlicher Kündigung der Miete. 325
Auf Seite 229 sagen die Protokolle, daß die Anträge zum 8 529
des Entwurfs, damit auch der auf Beifügung des Abs. 4, nur redaktioneller
Natur sind. Diese lakonische Erklärung der Protokolle führt zu keiner
sicheren Erkenntnis. Man wird aber annehmen dürfen, daß der Abs. 4
angesichts des Gebrauchs des Wortes „Rücktritt" und der im Entwurf
enthaltenen mehrfachen Verweisung auf die Bestilmnllngen des Allgemeinen
Teiles des Rechtes der Schuldverhältnisse (so insbesondere in § 530 des
Entwurfs) klar stellen wollte, daß sich mit dem sog. Rücktritte vom Miet-
verträge für die Zukunft, abweichend von den an sich nicht anwendbaren
Vorschriften über den Rücktritt vom gegenseitigen Vertrag überhaupt,
Minderungs- und Schadensersatzansprüche wohl vereinbaren lassen. So
erklärt sich dann auch, daß man nach Beseitigung des Wortes „Rücktritt"
die Streichung des Abs. 4 als selbstverständlich erachtete; denn damit waren
auch die allenfallsigen Bedenken gegen die Zulassung von Schadensersatz-
ansprüchen für die Vergangenheit beseitigt; nur der Ausdruck „Rücktritt"
hätte irreleiten können. Übrigens hielte ich das argumentum e contrario
nicht für so unabweisbar; wenn dem Mieter die bereits erworbenen Schadens-
ersatzansprüche Vorbehalten werden, so ist doch damit nicht gesagt, daß er
solche Ansprüche für die Zukunft nicht mehr erwerben könne; Erhaltung be-
stehender Ersatzansprüche und Entstehung neuer schließt einander doch nicht aus.
Auch' die Vorgeschichte des § 542 BGB. steht deshalb unserer An-
schauung hindernd nicht im Wege.
3) Für den Ausschluß von Ersatzansprüchen des Vermieters für die
Zukunft will insbesondere der 8 555 BGB. verwertet werden und zieht
man daraus den Schluß, daß, was dem Vermieter nicht gegeben sei, auch
dem Mieter nicht gebühre.
Nach 8 555 BGB. hat der Vermieter im Falle der vorzeitigen
Kündigung den für die spätere Zeit im voraus entrichteten Mietzins nach
Maßgabe des 8 347 BGB. zurückzuerstatten.
Daß der im voraus entrichtete Mietzins im Falle der Beendigung
der Miete zurückzuvergüten ist, versteht sich von selbst; denn der Mietzins
ist die Gegenleistung für die Gewährung des Gebrauchs der vermieteten
Sache; die außerordentliche Kündigung beendigt das Mietverhältnis und
der Gebrauch des Mietgegenstandes hört auf. Das schließt aber nicht aus,
daß der Vermieter, der ohne Bestand eines Mietvertrags natürlich feinen
Mietzins beanspruchen kann, für Mietzinsentgang und sonstigen Schaden
Ersatz verlange. Als Mietzins dem Vermieter zu belassen, was er im
voraus vereinnahmt hat, dafür fehlt der Rechtsgrund; ohne Miete kein
Mietzins. Das hindert aber nicht, aus dem früheren Vertragsverhältnis
und auch aus dem Grunde seiner Beendigung an dem Anspruch, also
auch Schadensersatzansprüche herzuleiten.
326 Schadensersatzansprüche bei außerordentlicher Kündigung der Miete.
Der ß 555 BGB. ordnet auch nicht schlechthin an, was selbstverständlich
wäre, daß der vorausbezahlte Mietzins zurückzuzahlen sei, sondern viel-
mehr, daß die Rückerstattung na'ch Maßgabe des 8 347 BGB. —
und darauf ist das Gewicht zu legen — erfolgen solle. Eine Anordnung
im ersteren Sinne war entbehrlich, dagegen war eine Regelung notwendig,
wie und in welchem Umfange die Rückvergütung erfolgen solle: die
zurückzuzahlende Geldsumme ist vom Tage des Empfangs an zu verzinsen;
wäre etwa der Mietzins durch andere Leistungen als Geld — Hingabe
von Wertpapieren, Warenlieferungen — im voraus gedeckt, was dem
Charakter des Mietverhältnisses keinen Ertrag tun würde, so würde der
Vermieter für die infolge seines Verschuldens eingetretene Verschlechterung,
den Untergang und die sonstige Unmöglichkeit der Rückgewähr der Sache
haften, hätte nach Empfang gezogene Nutzungen herauszugeben und für
Nutzungen, die er gegen die Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft
nicht gezogen hätte, Ersatz zu leisten, während er anderenteils für Ver-
wendungen auf die Sache nach den Vorschriften über die auftragslose
Geschäftsführung Ersatz verlangen könnte (8 347 mit §§ 987, 989, 994
Abs. 2 BGB.).
Mehr als das, wie der Vermieter das im voraus Erhaltene zurück-
zuerstatten habe, kann ich aus der Bezugnahme auf 8 347 in 8 555 BGB.
nicht herauslesen.
Anders die oben angeführte Entscheidung; nach ihr soll sich aus
8 555 mit 8 347 BGB. ergeben, daß der Vermieter den Schaden abziehen
dürfender ihm während des Bestandes des Vertragsverhältnisses infolge
einer Verschlechterung der Mietsache zugegangen ist; sie nimmt also offen-
bar an, daß 8 555 BGB. die gegenseitigen Ansprüche der Mietsparteien
nach Auflösung des Vertrags infolge außerordentlicher Kündigung regeln
wollte. Diese Auslegung widerspricht dem klaren Wortlaute des 8 555 BGB.,
der nur anordnet, wie der Vermieter den vorauserhaltenen Mietzins zurück-
zuerstatten habe. Es ist eine mehr als künstliche Konstruktion, aus der
Bezugnahme auf 8 347 BGB. herauslesen zu wollen, daß auch auf den
Rückgabeanspruch des Mieters hinsichtlich des Mietobjekts der 8 347 BGB.
Anwendung finden solle, daß auch die Gegenansprüche des Vermieters
gegen den Anspruch auf Rückzahlung der Miete, mit welchen Vermieter
aufrechnen kann, sich nach jener Vorschrift bemessen sollten. Zu bestimmen,
daß der Vermieter überhaupt aufrechnen könne, war angesichts der allge-
meinen Vorschriften des Rechtes der Schuldverhältnisse gewiß nicht not-
wendig, die Ansprüche des Vermieters aber aus den Mietsverhältnissen
gerade an dieser Stelle zu regeln, hätte keinen Sinn. Wenn der Gesetz-
geber die Aufstellung besonderer Regeln über die Ansprüche des Vermieters
auf Rückgabe des Mietgegenstandes nach außerordentlicher Kündigung für
Schadensersatzansprüche bei außerordentlicher Kündigung der Miete. 327
notwendig gehalten hätte, so hätte er dieselben doch allgemein gegeben und
geben müssen und nicht bloß für den Fall, der gewiß nicht die Regel ist,
daß der Mietzins vorausgezahlt war.
Diese Erwägung zwingt zu der auch einzig dem Wortlaute der Vor-
schrift entsprechenden Auslegung, daß in § 555 nur einseitig der Umfang
der Verpflichtungen des Vermieters geregelt werden sollte.
Der ß 530 des Entwurfs 1. Lesung bestimmte, daß in Ansehung der
Wirksamkeit des Vertrags für die Zeit nach dem Rücktritt und hinsichtlich
der für diese Zeit erfolgten Vorausleistungen die Vorschriften des § 427
des Entwurfs Anwendung finden sollten. Der 8 427 enthielt im wesentlichen
die Vorschriften der 88 346, 347 BGB. Dort war also allerdings noch
von den gegenseitigen Ansprüchen die Rede, insofern 8 427 Abs. 1 die gegen-
seitige Rückgewähr der empfangenen Leistungen anordnete; eine Voraus-
leistung ist aber nur auf Seite des Mieters denkbar und nur auf die Voraus-
leistung paßt der 8 427 Abs. 2 des Entwurfs, der 8 347 BGB.; 8 555
BGB. bespricht überhaupt nur mehr die Vorausleistung des Mieters, kann also
auch nur den Umfang seines Rückerstattungsanspruchs zum Gegenstände haben.
Der 8 530 des 1. Entwurfs ist übrigens noch in anderer Hinsicht
für unsere Frage lehrreich. Derselbe stellte zusammenfassend für das Rück-
trittsrecht des Mieters und des Vermieters die rechtlichen Wirkungen des
Rücktritts fest und zwar hauptsächlich durch Anordnung der Anwendung
anderweitiger Vorschriften, insbesondere solcher über das vertragsmäßige
Rücktrittsrecht. Offenbar sollte die Regelung doch eine erschöpfende sein..
Da wäre es nahe gelegen, gerade an dieser Stelle auch einen Schadens-
ersatzanspruch des vom Mietsvertrage Zurücktretenden etwa durch Bezug-
nahme auf 8 369 des Entwurfs auszuschließen. Daß das nicht geschehen
ist, dürfte doch — da einmal die gegnerische Ansicht mit dem Willen des
Gesetzgebers operiert hat — auf einen dahin gerichteten Willen schließen
lassen, daß solche Schadensersatzansprüche nicht abzulehnen seien.
4) Die aus dem Vergleiche mit 8 628 Abs. 2 BGB. und 8 70
Abs. 2 HGB. hergeleiteten Argumente dürften nach alledem kaum mehr
ausschlaggebend sein. Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hinge-
wieseu, daß es sich in diesen Vorschriften nicht um die Feststellung handelt,
daß eine Haftung desjenigen, welcher zur außerordentlichen Kündigung
des Dienstvertrags Anlaß gegeben hat, besteht, sondern darum, unter
welchen Voraussetzungen die Haftung eintritt. Nach allgemeinen
Vorschriften bestände eine Haftung für Vorsatz und Fahrlässigkeit
(8 276 BGB.). Die erwähnten Bestimmungen lassen denjenigen haften,
welcher durch vertragswidriges Verhalten die Kündigung des anderen
Teiles veranlaßt hat. Nicht jedes vertragswidrige Verhalten braucht
unter den Begriff Vorsatz oder Fahrlässigkeit zu fallen.
328
Rechtsprechung.
Die Motive Bd. 2 S. 470 sagen hierzu, daß allgemeine Rechts-
grundsätze diese Regelung erheischen, mit dem Beisatz: „Es liegt darin
kein Widerspruch mit der Bestimmung des § 369, da die letztere auf einen
besonderen, eine abweichende Beurteilung zulassenden Fall sich bezieht."
Der § 369 des Entwurfs schließt den Schadensersatzanspruch wegen Nicht-
erfüllung beim Rücktritte vom Vertrag aus, wie jetzt § 325 BGB.
Daß der Rücktritt vom gegenseitigen Vertrage, wie er im allgemeinen
Teile behandelt ist, gegenüber dem Rücktritte von: Dienstvertrage für die
Zukunft als Sonderfall bezeichnet wird, liefert einen weiteren Schluß,
daß der Wille des Gesetzgebers entfernt nicht der war, wie die Gegenseite
behauptet, und daß der Ausschluß des Erfüllungsinteresses beim Rücktritte
vom Vertrage kein das ganze Bürgerliche Gesetzbuch beherrschender Grund-
satz sein sollte.
Es ist damit deutlich ausgesprochen, daß der damals sogenannte Rück-
tritt für die Zukunft nicht eine Art des im allgemeinen Teile des Rechtes
der Schuldverhältnisse behandelten Rücktritts ist, sondern daß beide
gesondert zu behandeln sind und daß die Vorschriften des Allgemeinen
Teiles über den Rücktritt nicht als Grundregeln zu gelten haben, welche
auch für den Rücktritt für die Zukunft Anwendung finden müßten.
Die Vorschrift des 8 628 BGB. ist also nicht eine Ausnahme von
einer Regel, sondern eine selbständige Regel für einen bestimmten Fall.
Damit haben die Motive jede Schlußfolgerung aus dieser Vorschrift für
die Behandlung der außerordentlichen Kündigung des Mietvertrags voll-
kommen zerstört. Die von uns aufgestellte Behauptung, daß der Rück-
tritt vom gegenseitigen Vertrage, der nach rückwärts alle Spuren des
Vertragsverhältnisses zur Aufhebung bringen soll, und der sog. Rücktritt
für die Zukunft zwei grundverschiedene Dinge sind, hat in den Worten
der Motive eine ausdrückliche Bestätigung gefunden.
Damit glaube ich, meine Ansicht, daß im Falle der außerordentlichen
Kündigung des Mietverhältnisses eine Beschränkung der Schadensersatz-
ansprüche auf solche, die vor der Kündigung entstanden sind, nicht ange-
bracht ist, genügend begründet zu haben.
II. Rechtsprechung.
A. JteichsgerichL (Ltvisjachen).
Ctvilrecht.
Das Maß der für die Auswahl eines Angestellten im Ver-
kehr exforderlichen Sorgfalt. Anforderungen an diese Sorg-
falt hinsichtich eines Automobilführers.
Der Kläger wurde am 14. Januar 1903 in der W.straße zu M.
durch ein von hinten heranfahrendes Automobil zu Boden geworfen und
Reichsgericht (Civilsachen).
329
dadurch verletzt. Das Automobil gehörte der Beklagten De D. & B.
Gesellschaft und wurde geführt von dem Beklagten G. Der Kläger hat
den genannten Wagenführer, weil er fahrlässig gehandelt, indem er feilt
Signal gegeben, und die beklagte Gesellschaft, weil sie für ihren Ange-
stellten nach § 831 BGB. hafte, wegen des ihm entstandenen Schadens
in Anspruch genommen. Beide Beklagte sind gesamtschuldnerisch durch
das Urteil des Landgerichts verurteilt, ihre Berufung und Revision sind
zurückgewiesen worden.
Aus den Gründen: Für die Haftung der beklagten Gesellschaft als
der Geschäftsherrin des G. kommt es auf ein Verschulden nicht an (vgl.
Urteile des erkennenden Senats vom 6. November 1902, Jur. Wochenschr.
1903 Beil. Nr. 24); sie setzt nur voraus, daß der Schaden dem Ver-
letzten objektiv widerrechtlich zugefügt ist. Die Revision rügt, daß das
Berufungsgericht den dem Geschäftsherrn nach § 831 BGB. zu seiner
Entlastung obliegenden Beweis einer sorgfältigen Auswahl des Motor-
führers G. nicht für geführt erachtet habe, und sucht auszuführen, daß
das Berustmgsgericht überspannte und unerfüllbare Anforderungen an die
Sorgfalt des Geschäftsherrn stelle. Jedoch zu Unrecht. Der § 831 BGB.
stellt in Beziehung auf diese Anforderungen keine Regel auf und kann
keine aufstellen, das Maß der für die Auswahl eines Angestellten im
Verkehr erforderlichen Sorgfalt richtet sich nach der Art der Verrichtung,
mit der der Angestellte betraut wird. Das Berufungsgericht erwägt nun
zutreffend, daß das Fahren der zu schnellster Bewegung eingerichteten
Automobile in den Straßen einer Stadt die größte Gefahr für die dort
verkehrenden Menschen mit sich bringt, eine größere, als selbst die Motor-
wagen der elektrischen Straßenbahn, da diese in fest bestimmter Linie der
Schienengeleise und in bestimmten räumlichen Abständen die Straßen
passieren, jene aber oft in einer oft weit höheren Geschwindigkeit uner-
wartet den Passanten überraschen; es erwägt ferner „die offenkundige
Neigung vieler Führer, sich über die bestehenden polizeilichen Vorschriften
hinwegzusetzen und die Sicherheit des Straßenpublikums niedriger zu stellen
als die Schnelligkeit ihrer Fuhrwerke", die an sich natürliche Lust gerade
solcher Wagenführer, die der Maschine in technischer Beziehung vollständig
Herr sind, die mechanische Kraft eines solchen Gefährts auch spielen zu
lassen, und es kommt aus diesen Gesichtspunkten zu dem Schlüsse, daß
für die Sorgfalt in der Auswahl der Wagenführer der Automobile ganz
besonders strenge Anforderungen zu stellen sind, daß technische Geschicklich-
keit, ja auch die Bekanntschaft mit den polizeilichen Vorschriften nicht ge-
nügend sind, eine Person als Führer eines Automobils in den Straßen
einer Stadt geeignet erscheinen zu lassen, dazu vielmehr auch moralische
Eigenschaften sich gesellen müssen: Besonnenheit, Charakterstärke und ein
330
Rechtsprechung.
Bewußtsein der Verantwortlichkeit, die der Wagenführer im Hinblick auf
die Gefahren des Gefährts für den Verkehr dem Publikum gegenüber auf
sich nimmt, nicht nur das Vermögen, sondern auch der ernste, aus der
Achtung vor der öffentlichen Ordnung und vor der Persönlichkeit der Mit-
menschen entspringende Wille, jede Gefährdung anderer Personen zu ver-
meiden. Wenn das Berufungsgericht hier mehr verlangt, als die Beweis-
aufnahme der ersten Instanz und die weiter von der Beklagten in 1. und
2. Instanz angetretenen Beweise geboten haben und zu bieten imstande
sind, so kann ihm darin nicht Unrecht gegeben werden. Es fehlt an jeder
Darlegung der Erkundigungen über die persönlichen Eigenschaften des G.,
die die beklagte Gesellschaft bei seiner Anstellung eingezogen, der etwaigen
Zeugnisse früherer Dienstherrschaften oder Geschäftsherrn, die sie sich hat
vorlegen lassen, und die ein zuverlässiges Urteil gestatteten, ob die beklagte
Gesellschaft bei der Anstellung des G. in der Tat alle die Vorsicht und
Sorgfalt aufgewendet hat, die für die Bestellung zu einer so gefährlichen
und verantwortungsvollen Verrichtung verlangt werden müssen. Daß von
der beklagten Gesellschaft ein Beweis nach dieser Richtung erwartet wurde,
mußte ihr aus den Gründen des ersten Urteils klar sein; es bedurfte also
eines Hinweises durch das Gericht gemäß § 139 CPO. nicht weiter.
VI. Civilsenat Nr. 564/03. Urteil vom 28. März 1904.
v. Meichsgericht (Strafsachen).
Strafrecht; Strafprozeß.
8 137 StGB. Irrtum des Angeklagten über die Wirkung
der Einstellung der Vollstreckung.
Die nach Erlassung des Einstellungsbeschlnsses bei fortbestehender
Pfändung vorgenommene Veräußerung der Pfandsachen bleibt strafbar,
wenn der Angeklagte vom Fortbestehen der Pfändung Kenntnis hatte.
Ein Irrtum des Angeklagten, inhaltlich dessen er mit der Erlassung des
Einstellungsbeschlnsses von selbst auch die Aufhebung der Pfändung als
erfolgt ansah, würde ihm allerdings zu statten kommen. Wußte er aber,
wie festgestellt, daß die Pfändung trotz der Einstellung fortbestand und
glaubte er, die nunmehrige Veräußerung der Pfandsachen sei nicht rechts-
widrig, so befand er sich in einem strafrechtlichen Jrrtume. III. Straf-
senat v. 6051/03. Urteil vom 21. April 1904.
8 316 Abs. 1 StGB. Nötig-Vorhersehbarkeit der Ge-
fährdung eines Eisenbahntransports.
Die Fahrlässigkeit des Angeklagten wurde lediglich darin gesunden,
daß er 'nt zu enger Kurve um die Straßenecke fuhr und deshalb die
Straße auf weitere Entfernung nicht übersehen konnte. Nach der Auf-
fassung des Vorderrichters mußte der Beschwerdeführer, dem geglaubt
Reichsgericht (Strafsachen).
331
wurde, daß er von dem Vorhandensein einer Straßenbahnlinie in der be-
treffenden Straße keine Kenntnis hatte, mit der Möglichkeit rechnen, daß
er unmittelbar hinter der umfahrenen Ecke auf dort haltende Wagen oder
Menschen stoßen könne und zwar unter Umständen, welche ein Ausweichen
vielleicht nicht mehr möglich machten und deshalb eine Gefährdung dieser
Wagen oder Menschen sehr nahe legten. Allein in der Außerachtlassung
nur dieser Möglichkeit kann eine durch Fahrlässigkeit herbeigeführte Ge-
fährdung des Transports auf einer Eisenbahn noch nicht erblickt werden.
Der Z 316 Abs. 1 StGB, stellt nicht jedes fahrlässige Verhalten unter
Strafe, durch welches Menschen und Fuhrwerke aller Art in Gefahr gesetzt
werden, sondern nur ein Verhallen, durch welches speziell der Transport
auf einer Eisenbahn in Gefahr gesetzt wird, sofern dieses Verhalten dem
Täter zur Fahrlässigkeit angerechnet werden kann. Der subjektive Tat-
bestand des ß 316 Abs. 1 a. a. O. hat mithin zur notwendigen Voraus-
setzung, daß der Handelnde bei Anwendung der durch die Umstände des
konkreten Falles gebotenen Sorgfalt und Aufmerksamkeit die Gefährdung
des Transports auf einer Eisenbahn als mögliche Folge seines Verhaltens
vorhersehen kann. III. Strafsenat 5768/03. Urteil vom 25. April 1904.
§ 330 StGB. Gegenwärtige Gefahr nötig. Angeklagter hatte
die Grundpfeiler aus schlechtem Materiale hergestellt, so daß bei erfolgendem
Weiterbau eine erhebliche Gefahr für Menschen hätte entstehen können.
Durch Einschreiten der Baupolizei wurden die Pfeiler beseitigt und durch
tragfähige ersetzt. Das verurteilende Erkenntnis wurde aufgehoben und in
den Gründen ausgeführt:
Daß mit der Ausführung des Hauses auf den mangelhaften Pfeilern
auch nur begonnen wurde, ist nicht festgestellt. Der Begriff der Gefahr
erscheint verkannt. Der 8 330 StGB, bedroht denjenigen, der bei Leitung
oder Ausführung eines Baues wider die allgemein anerkannten Regeln
der Baukunst handelt, nicht.schon wegen der Zuwiderhandlung als solcher,
sondern nur dann mit Strafe, wenn sie dergestalt erfolgt ist, daß dadurch
Gefahr für andere entsteht. Und zwar gehört es zmn Begriffe der Ge-
fahr, daß sie in der Gegenwart vorhanden ist, so daß der Bau, wie er
tatsächlich vorliegt, eine Gefahr für andere in sich schließt. Die Gefahr,
die entstanden sein würde, wenn der Bau durch Aufführung des Gebäudes
auf den mangelhaften Pfeilern fortgesetzt worden wäre, mag der Angeklagte
solche Fortsetzung auch beabsichtigt haben, durfte, da sie eine gegenwärtige
nicht war, zur Herstellung des Tatbestandes des 8 330 StGB, nicht ver-
wendet werden. Es bedurfte der Feststellung, daß durch den hergestellten
Teil des Baues eine Gefahr bereits entstanden war. III. Strafsenat
6050/03. Urteil vom 21. April 1904.
332
Rechtsprechung.
§ 56 Ziff. 3 StPO. Zeuge gleichzeitig als Mittäter ver-
dächtig und Objekt bei Mißhandlungen.
Die Beeidigung des Zeugen F. unterblieb wegen Verdachts der Mit-
täterschaft desselben bei Verübung der den Angeklagten K., S. und A. zur
Last liegenden Körperverletzung der Mitangeklagten H. und M. Soweit
seine Aussage die Vorkommnisse bei Verübung der fraglichen Körper-
verletzung zum Gegenstände hatte, erschien auch seine Nichtbeeidigung auf
Grund des § 56 Ziff. 3 StPO, vollauf gerechtfertigt. Dies bedingt aber
keineswegs die Unterlassung der Beeidigung des Zeugen F. bezüglich der-
jenigen Körperverletzung, welche ihm selbst und dem Mitangeklagten K.
von dem Beschwerdeführer H. zugefügt wurde. Bezüglich dieser Körper-
verletzung, welche gegen den Zeugen F. selbst gerichtet gewesen ist, war
die Möglichkeit einer strafbaren Beteiligung des F. ausgeschlossen und er
war deshalb hinsichtlich dieses Vorfalls zu beeidigen. Der Umstand, daß
die Körperverletzung des H. und M. durch die drei Angeklagten K., S.
und A., bezüglich deren Zeuge F. im Verdachte der Mittäterschaft steht,
und auf der anderen Seite die Körperverletzung des Zeugen F. und des
Mitangeklagten K. durch H. insofern in einem gewissen Zusammenhänge
stehen, als die letztere Körperverletzung durch die erstere hervorgerufen
wurde, kann an der Notwendigkeit der Beeidigung des Zeugen F., soweit
sich seine Aussage auf die au ihm selbst begangene Körperverletzung be-
zog, nichts ändern (Entsch. Bd. 17 S. 116, Bd. 27 S. 266; Rechtspr.
Bd. 9 S. 274).
Wenn in den in den Entscheidungen Bd. 7 S. 331 und Rechtspr.
Bd. 4 S. 871 mitgeteilten reichsgerichtlichen Erkenntnissen eine abweichende
Rechtsauffassung vertreten erscheint, so kann dieselbe der neueren Judikatur
des Reichsgerichts gegenüber nicht weiter aufrecht erhalten werden.
III. Strafsenat 1). 6121/03. Urteil vom 21. April 1904.
0. Mayer. Höerstes Landesgerrcht in München (Zivilsachen).
Freiwillige Gerichtsbarkeit; Grundbuchrecht.
Wenn in einer Notariatsurkunde eine Hypothek vom Käufer
eines Grundstücks als eigene Schuld übernommen wurde mit
Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung, und
zwar in Bezug auf die Hypothek gegenüber jedem Eigentümer
des Grundstücks, so kann diese Erklärung in's Grundbuch ein-
getragen werden, ohne daß der Hypothekgläubiger seine Zu-
stimmung erklärt hat.
In einem Kaufverträge des Notariats L. übernahmen die Käufer mit
Zustimmung der Verkäufer in Anrechnung auf den Kaufpreis die Be-
zahlung einer Sicherungshypothek des H. K. im Betrage von 400 Mark
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
333
als eigene und persönliche Schuld, auch wenn K. die Schuldübernahme
nicht genehmigen sollte. Die Urkunde enthält die weitere Erklärung der
Käufer, daß sie sich als persönlich haftende Schuldner und als Eigentümer
des Grundstücks der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen und zwar
in Ansehung der Hypothek der Erben von H. K. in der Weise, daß die
Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde gegen den jeweiligen Eigentümer
des Grundstücks zulässig ist, und daß sie bewilligen und beantragen, in
Abteilung III des Grundbuchs einzutragen: „Der jeweilige Eigentümer
des Grundstücks ist der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen und
zwar aus dieser Urkunde".
Das Amtsgericht und auf Beschwerde das Landgericht L. lehnten die
Eintragung der Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung wegen Unzu-
lässigkeit der letzteren ab. Das Oberste Landesgericht hob auf weitere
Beschwerde die Beschlüsse der Vorinstanzen auf und wies das Grnndbuch-
amt zur neuerlichen Beschlußfassung an.
Gründe: Aus der Hypothek ergibt sich nach § 1113 BGB. für den
Gläubiger der Anspruch auf Zahlung der zu seiner Befriedigung bestimmten
Geldsumme aus dem belasteten Grundstücke. Zur Verwirklichung dieses
Anspruchs, der nach 8 1147 BGB. im Wege der Zwangsvollstreckung in
das Grundstück geltend zu machen ist, kann nach § 800 CPO. dem
Gläubiger das gegen jeden Eigentümer des belasteten Grundstücks wirksame
Recht der sofortigen Zwangsvollstreckung eingeräumi werden. Das Recht
kann nur mit einer Hypothek, einer Grundschuld oder einer Rentenschuld
verbunden werden, zu der es als ein das Recht des Gläubigers auf Be-
friedigung aus dem Grundstücke verstärkendes Nebenrecht hinzutritt. In
Ansehung einer persönlichen Forderung beu jeweiligen Eigentümer eines
Grundstücks der Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, ist unmöglich. Den
vollstreckbaren Schuldtitel für den Anspruch aus der Hypothek bildet eine
nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 CPO. errichtete gerichtliche oder notarielle
Urkunde, in der der Eigentümer die Unterwerfung des jeweiligen Eigen-
tümers des belasteten Grundstücks unter die sofortige Zwangsvollstreckung
erklärt. Bei einer Sicherungshypothek, bei der das Recht des Gläubigers
sich nur nach der Forderung bestimmt und diese durch die Eintragung nicht
bewiesen wird (8 1184 BGB.), muß der für den Inhalt der Hypothek
maßgebende Betrag der Forderung in der Urkunde angegeben werden.
Zur Schaffung des vollstreckbaren Schuldtitels genügt die Beurkundung
der Erklärung des Eigentümers, die Beurkundung einer Annahmeerklärung
des Gläubigers ist nicht erforderlich. Dagegen bedarf es zur Begründung
des Rechtes der sofortigen Zwangsvollstreckung, das eine Belastung des
Grundstücks bildet (Beschluß vom 24. Mai 1902, Bl. f. RA. Bd. 68
S. 528), nach 8 873 BGB. der Einigung zwischen dem Eigentümer und
334 Rechtsprechung.
dem Gläubiger darüber, daß das Grundstück in dieser Weise belastet werden
soll. Daraus darf aber nicht gefolgert werden, daß die Eintragung von
dem Nachweise der Einigung abhängig zu machen ist. Nach § 19 der GBO.
erfolgt eine Eintragung, wenn derjenige sie bewilligt, dessen Recht von ihr
betroffen wird. Der Nachweis der Zustimmung desjenigen, der das ein-
zutragende Recht erwerben soll, ist, von den Fällen des § 20 abgesehen,
nicht erforderlich, die zur Begründung des Rechtes erforderliche Einigung
kann, wie im § 892 Abs. 2 BGB. anerkannt ist, auch nach der Eintragung
zustande kommen (Begründung zu § 19 (18) d. GBO. Ausgabe Hey-
mann S. 38 ff.; Mugdan und Falkmann, Entsch. der OLG. Bd. 4
S. 187). Der Mangel einer Vereinbarung zwischen den Käufern und K.
steht daher der Eintragung der Unterwerfung des jeweiligen Eigentümers
unter die sofortige Zwangsvollstreckung nicht entgegen. I. Civ.-S. Nr. III
13/1903; Beschluß vom 7. Februar 1903.
Wenn das Recht des Verkäufers eines Grundstücks wegen Nicht-
zahlung der Staatsgebühr im Hypothekenbuche nicht eingetragen ist, so kann
auch das Recht des Erwerbers nicht eingetragen werden. Dagegen steht
dies der Eintragung einer Protestation zur Sicherung des Rechtes des
jetzigen Eigentümers des Grundstücks nicht im Wege. Bayer. Gebühren-
gesetz in der Fassung von 1892 Art. 261, in der Fassung von 1899
Art. 289, Hyp.-Ges. §§ 140 und 27 (vgl. Neue Samml. Bd. 4 S. 99).
1. Civ.-S. Nr. III 9/03; Beschluß vom 24. Januar 1903.
D. Wayer. Höerstes <Landesgerrch1 m München (Strafsachen).
Strafrecht.
§ 147 Abs. 1 Ziff. 4, § 120 e R.-Gew.-Ordn. Bekannt-
machung des Bundesrats vom 23. Januar 1902, betr. die Be-
schäftigung von Gehilfen in Gastwirtschaften. Verpflichtung,
Ruhezeit zu gewähren.
Die Worte „Ruhezeit gewähren" sind dahin auszulegen, daß auch
bei vorliegendem Verzichte der Gehilfen auf die fragliche Ruhezeit der
Gast- (Schank-) Wirt dafür Sorge tragen müsse, daß die Gehilfen in
seinem Betriebe die Arbeit aussetzen.
Abgesehen davon, daß dieser Auslegung die sprachliche Bedeutung
des gebrauchten Ausdrucks „gewähren" nicht entgegensteht, so spricht für
ihre Richtigkeit die durch diese Vorschrift bezweckte Wohlfahrt der Gehilfen.
Die Gewerbeordnung bestimmt in 8 105, daß die Festsetzung der Ver-
hältnisse zwischen den selbständigen Gewerbetreibenden und den gewerb-
lichen Arbeitern Gegenstand freier Übereinkunft ist, behält aber gesetzliche
Beschränkungen der die Regel bildenden Vertragsfreiheit ausdrücklich vor.
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
385
Aus Grund dieses Vorbehalts sind in Titel VII der R.-Gew.-Ordn.
eine Reihe von Bestimmungen zum Schutze der Arbeiter getroffen worden,
insbesondere im Interesse der Gesundheit derselben. Diese zum Schutze
der Arbeiterschaft erlassenen Vorschriften sind öffentlich-rechtlicher Natur,
sie mußten als zwingende, die private Vereinbarung ausschließende gewollt
sein, wenn sie der Absicht des Gesetzgebers, die Arbeiterschaft als den
wirtschaftlich schwächeren Teil wirksam zu schützen, gerecht werden sollen.
Zu diesen Vorschriften gehören auch die Bestimmungen über die Ge-
währung von Pausen, d. h. der Unterbrechung der Arbeitszeit.
In allen Fällen, in welchen die Gewerbeordnung das Gewähren
einer Pause aus Gründen des Arbeiterschutzes vorschreibt, will sie dem
Arbeitgeber die Verpflichtung auferlegen, für die wirkliche Unter-
brechung der Arbeit auf die bestimmte Zeitdauer Sorge zu tragen.
Diese Auslegung des Begriffs „Ruhezeit gewähren" steht auch im
Einklänge mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts (Entsch. d. RGer.
Bd. 27 S. 139 ff. und Bd. 35 S. 9 ff.).
Die Richtigkeit dieser Anschauung wurde bei Beratung des Gesetz-
entwurfs, betreffend Kinderarbeit in gewerblichen Betrieben, auf Anregung
des Abgeordneten Wurm auch von dem Bundesratsbevollmächtigten, Staats-
sekretär Dr. Grafen von Posadowsky-Wehner in unzweideutigster Weise
anerkannt. Derselbe hob bei diesem Anlasse namentlich noch weiter her-
vor, der Reichstag habe bei allen seinen Arbeiterschutzbestimmungen der
Gewerbeordnung, deren Fassung laute: „es muß gewährt werden", oder
„es ist zu gewähren", eine durch ein Privatabkommen nicht abzuändernde
allgemein öffentlich-rechtliche Vorschrift erblickt. Würden diese Bestim-
mungen als durch persönliche 'Abmachungen abändernngsfähig erklärt, so
würden sich unter Umständen ganze Arbeiterschichten bereit finden lassen,
auf solche Abkommen einzugehen. Durch die Schutzbestimmungen sollten
aber nicht der einzelne geschützt, auch nicht in den einzelnen Betrieben
verschiedene Grade des Arbeiterschutzes geschaffen, sondern allgemeine
hygienische oder die guten Sitten schützende Vorschriften erlassen werden,
welche ohne jedes Zutun der beiden beteiligten Parteien unter allen Um-
ständen beobachtet werden sollten im Interesse der gesamten Arbeiter-
bevölkerung. Diese Darlegung wurde von dem Abgeordneten Trimborn,
ohne daß von irgend einer Seite ein Widerspruch erhoben wurde, als die
Auffassung des gesamten Reichstags erklärt (Verhandlungen des Reichs-
tags 1900—1903, Stenogr. Berichte Bd. 9 S. 7616 ff.).
Daß der Bundesrat in seiner Bekanntmachung vom 23. Januar 1902
das Wort „gewähren" in anderem Sinne gebraucht habe, ist nicht anzu-
nehmen. Urteil vom 4. Februar 1904; Rev.-Reg. Nr. 405/03.
336
Literatur.
III. Literatur.
Verlag von Otto Liebmann, Berlin.
1) Die Preußischen Strafgesetze. Zweite, gänzlich neu bearbeitete und ver-
mehrte Auflage. Erläutert von A. Groschufs, weil. Senatspräsidenten
beim Kammergerichte, G. Eichhorn, Senatspräsidenten beim Kammergericht
und vr. H. Delius, Landgerichtsrat. Zweite Lieferung. Berlin 1903.
Preis 6 Mk. Dritte Lieferung. Berlin 1904. Preis 4 Mk. Komplet
ca. 20 Mk.
Auf die ungemein praktische Ausgabe preußischer Strafgesetze haben wir das
Augenmerk unserer Leser bereits in Nr. 9 dieses Jahrgangs (S. 191, 192) gelenkt.
Von den 105 Gesetzen, deren kommentierte Herausgabe in diesem Sammelwerke ge-
plant ist, enthalten die nun vorliegenden drei Lieferungen bereits 97, die Schluß-
lieferung steht bevor. Die Erläuterungen, gegeben von ausgezeichneten Praktikern,
sind für die Praxis bestimmt und ihr im gewissen Sinne unentbehrlich, da sie, was
dem einzelnen mindestens sehr schwer fallen würde und jedenfalls für ihn höchst zeit-
raubend wäre, die Judikatur zu allen heutzutage gültigen preußischen Strafgesetzen und
strafrechtlichen Bestimmungen der übrigen preußischen Gesetze übersichtlich und voll-
ständig Zusammentragen. Die erläuterten Gesetze sind in fünf Abteilungen gestellt:
solche zum Schutze des Eigentums, dann Gesetze zum Schutze des Staates und der
öffentlichen Ordnung, Gesetze allgemein polizeilichen Charakters, Polizeistrafgesetze (näm-
lich: Bau-, Berg-, Feld- und Forst-, Fischerei-, Feuer-, Gesinde-, Gesundheits-, Jagd-,
Markt- und Gewerbe-, Schul-, Verkehrs- und Wasserpolizei) und Steuergesetze. Auch
den nichtpreußischen Behörden wird das zuverlässige Sammelwerk in vielen Fällen will-
kommen sein. G.
2) Verantwortlichkeit für fremdes Verschulden nach dem Bürgerlichen Gesetz-
buche von Ernst Feder. Von der Friedrich Wilhelms-Universität zu
Berlin mit dem Königlichen Preise ausgezeichnet. Mit einem Vorworte
von Di\ Theodor Kipp, o. ö. Professor an der Universität Berlin.
Verfasser behandelt die Verantwortlichkeit für fremdes Verschulden a) innerhalb,
b) außerhalb eines Schuldverhältnisfes, wobei er unter Verantwortlichkeit nicht nur die
einem Dritten gegenüber bestehende Schadensersatzpflicht, sondern jede Form des Tragens
eines eingetretenen Schadens versteht. Die reiche Kasuistik, die der Verfasser einflicht,
die klare und erschöpfende Bearbeitung des Themas lassen die dem Verfasser zu teil
gewordene Auszeichnung der Berliner Universität als vollauf gerechtfertigt erscheinen.
L.
Druckfehlerberichtigung.
Seite 265 Note *) muß es heißen: „Reichsarbeitsblatt" statt „Reichsamts-
blatt".
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Joseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: I)r- Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Ente) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
69. Jahrgang.
M 17.
6. August 1904.
Br. I. A. SerrfferL's
Mkatler für Wechlsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Gsthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
Dr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Der Fund verlorener Sachen. H. Rechtsprechung: Reichsgericht (Strafsachen); Bayer.
Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen); Bayer. Oberlandesgericht in München.
III. Literatur.
I. Der Zsimd verlorener Sachen.
Von k. Landgerichtsrat Dr. Silberschmidt in Aschaffenburg.
Die durch den Aufsatz des Herrn Oberlandesgerichtsrats Schäfer
in diesen Blättern (Nr. 1 von 1903) angeregten Fragen wollen nicht zur
Ruhe kommen. Während dort verneint wurde, daß eine im Gasthause
verlorene Sache gefunden werden könne, weil sie in dem von einem anderen
beherrschten Raume gar nicht verloren wurde, weil vielmehr der Herr des
Raumes, wenn auch unbewußt, den verlorenen Besitz sofort aufnehme und
damit jedes Finden verhindere, hatte ich geglaubt, diese Wiederbelebung des
Besitzes ohne Besitzwillen, gleichfalls in diesen Blättern (Nr. 6), bekämpfen
zu sollen. Dem folgten mit ähnlicher Absicht ein Aufsatz von Francke
in den Annalen des Deutschen Reichs 1903 S. 310 fg. und von
Schneickert ebenda 1904 S. 229 fg. und eingehend erörterte im Archiv
für bürgerliches Recht Bd. 23 S. 322—359 Dr. Arthur Brückmann
den Begriff der „verlorenen Sache."
Was besonders die letztere Abhandlung anlangt, so sucht sie den
Beweis zu führen, daß es überhaupt verfehlt sei, den Begriff der „ver-
lorenen Sache" mit dem Besitzverlust in Zusammenhang zu bringen, der
Begriff sei vielmehr rein wirtschaftlich und rein subjektiv. „Eine Sache,
die meinem Machtbereiche gegen, bzw. ohne meinen Willen derart entfremdet
ist, daß ich sie vernünftiger Weise nicht mehr wirtschaftlich in Betracht
ziehe, daß ich sie nach aller Wahrscheinlichkeit nicht mehr als zu meinem
Vermögen gehörig rechnen, daß ich nicht mehr aus sie als ein an seinem
Teile für meine Bedürfnisse mitarbeitendes Vermögensstück bauen kann,
muß ich als eine verlorene betrachten, sie ist eine verlorene im Sinne
LX1X.
338
Der Fund verlorener Sachen.
des täglichen Lebens und des Gesetzes." Besitzverlust im Sinne des
§ 856 BGB. sei dazu nicht erforderlich und der Satz, daß das Haus
nichts verliere, gelte ebenso wenig wie der, daß die tatsächliche Gewalt
anderer vor Verlust schütze. Der Hemdenknopf und der Kneifer, die im
Arbeitszimmer verlegt seien, vielleicht in Bücher geraten, seien verloren,
ebenso der bei einer Einladung vertauschte Schirm.
Ich kann nicht zugeben, daß die aufgestellten Sätze richtig sind, viel-
mehr zeigen gerade sie die Notwendigkeit, an den überlieferten Definitionen
festzuhalten und sie nicht gegen frei gebildete zu vertauschen.
Wenn wir zunächst prüfen, ob es denn wahr ist, daß der Begriff
der „verlorenen Sache" rein subjektiv sei, so darf nicht übersehen werden,
daß Brückmann selbst in seine Definition die Worte „vernünftiger
Weise", „nach aller Wahrscheinlichkeit", die einen objektiven Maßstab ent-
halten, hineingebracht hat. Aber auch abgesehen davon ist es nicht wahr,
daß die subjektive Auffassung des Verlierenden allein oder wesentlich für
den Begriff der „verlorenen Sache" entscheidend ist. Ich mag den Kneifer,
den ich in meinem Arbeitszimmer als Buchzeichen benutzt habe, momentan
nicht mehr finden, aus einem großen Bücherbestand, in den er sich
verirrt hat, nicht herausbringen können; wenn er sich nur noch verschoben
im Hause befindet, ist er nicht „verloren". Den besten Beweis würde
die Klage eines Freundes erbringen, der den Zwicker des Bibliophilen
in der Büchersammlung desselben gefunden hat und nun Fundgeld bean-
sprucht; kein Richter wird ihm dasselbe zusprechen, zur Klageabweisung
muß der Umstand führen, daß, wenn die Sache von ihrem Eigentümer
auch nnt allem Grunde für verloren erachtet worden wäre, sie tatsächlich
nicht verloren, sondern in dessen Herrschaftsgebiet, d. h. in dessen Besitz
verblieben war. Wer hätte beim Durchstöbern alter Kästen und Räume
nicht eine Reihe von Gegenständen gefunden, die er längst für verloren
erachtete und wirtschaftlich nicht mehr in Betracht zog? Und doch sind
alle diese Kästen, diese Räume mit demjenigen, der sie besitzt, ohne daß er
sich des ganzen Inhalts bewußt wäre, fest verbunden. Aber auch außer-
halb des Hauses ist eine Sache nicht deshalb verloren, weil der bisherige
Jnnehaber sie für verloren erachtet. Die Börse, die auf der Straße mir
aus der Tasche entfiel und von einem anderen, der sie fallen sah und mich
kennt, aufgehoben wurde, ist so wenig verloren, wie diejenige, welche mir
ein Taschendieb entwendet; ich mag sie für verloren halten und sie wirt-
schaftlich nicht in Betracht ziehen, aber das ist gleichgültig, entscheidend
ist der objektive Vorgang. Brückmann selbst führt am Schluffe einen
praktischen Fall aus dem Beiblatte der Hanseatischen Gerichtszeitung 1903
S. 65 fg. an: ein Junge sah, wie ein anderer eine Geldsumme vergrub,
holte sie und verlangte die Rechte des Finders. Brückmann, der hier
Der Fund verlorener Sachen.
339
S. 352 sehr interessante Ausführungen über die Stellung der Polizei-
behörde und Gemeinde gegenüber deponierten, aber nicht wirklich verlorenen
Sachen gibt, kommt zum gleichen Ergebnisse wie die Gerichte. Diese hatten
angenommen, daß für den bisherigen Inhaber des Geldes, als es der
Knabe an sich nahm, der Gewahrsam noch bestanden habe, Brück mann
sagt: der angebliche „Finder" ist ein dreister „Besitzstörer". Dann wird
man aber zweierlei feststellen müssen. Einmal, daß die subjektive Ansicht
des Mannes, der das Geld versteckt hatte, der es beim Nachsuchen wohl
dann nicht mehr fand, es für „verloren" hielt und wirtschaftlich abschrieb,
ganz gleichgültig ist gegenüber dem objektiven Tatbestände. Und zwar auch
in umgekehrter Richtung. Wenn der Mann das Geld an einer einsamen,
nur ihm bekannten Stelle niederzulegen glaubte und den Gewahrsam sich
so zu erhalten trachtete, wenn aber tatsächlich diese Stelle von anderen
begangen und das Geld gefunden wurde, so war die Sache „verloren" und
ist „gefunden". Goldmann-Lilienthal nehmen in einem solchen Falle
an, der Verlust trete gerade dadurch ein, daß ein anderer die Sache im
Glauben, sie sei verloren, finde. So auch schon Delbrück in Jhering's
Jahrb. Bd. 3 S. 24. Brückmann erklärt auch hier (S. 348), der
„Finder" mache sich der verbotenen Eigenmacht nach § 858 BGB. schuldig.
Entscheidend kann aber meiner Auffasfilng nach auch hier weder die sub-
jektive Auffassung des Niederlegenden sein, der sich den Besitz wahren wollte,
noch, wie Delbrück a. a. O. meint, die des „Finders", der eine ver-
lorene Sache vor sich zu haben glaubte, sondern allein der objektive Tat-
bestand, ob nach der ganzen Sachlage (Ort des Niederlegens, Sicherheit
gegen Hinzukommen anderer Personen re.), der Gewahrsam des Nieder-
legenden fortdauerte oder nicht.
In zweiter Linie aber ist aus der vorerwähnten Stellungnahme
Brück mann's zu konstatieren, daß dieser beide Male zur Ansicht kommt,
es handele sich nicht um eine „verlorene Sache", weil der angebliche
„Finder" tatsächlich den noch fortdauernden Besitz des bisherigen Inhabers
störe, oder mit anderen Worten: Brückmann selbst, der den Begriff der
„verlorenen Sache" von dem des Besitzes loslösen will, verwendet zur
Feststellung, ob eine Sache „verloren" ist oder nicht, ausschließlich das
Unterscheidungsmerkmal des Besitzes. Und das mit gutem Grunde. Wollte
er mittels seiner eigenen, oben wörtlich angeführten Definition den Ham-
burger Fall oder den von Goldmann-Lilienthal entscheiden, so hätte
die subjektive Ansicht des früheren Inhabers über den wirtschaftlichen
Wert der auswärts niedergelegten Sachen wenig objektive Entscheidungs-
gründe an die Hand gegeben. Das fühlt Brückmann natürlich und
darum wendet er sich in der wissenschaftlichen Begründung seines Stand-
punkts an das unvernünftige Subjekt und sagt ihm (S. 350):
340
Der Fund verlorener Sachen.
„Möglich, daß du, Besitzer, der du die Sache im Walde an einer dir
bekannten, bestimmten Stelle niederlegtest, um sie dir demnächst wieder zu
holen, sie nicht als verloren betrachtest. Aber daß sie es dennoch
war, zeigen dir die tatsächlichen Verhältnisse, zeigt dir insbe-
besondere die Tatsache, daß der jetzige Wiederbringer sie an
sich nahm. Genau so wie er sie nahm und brachte, konnte ein anderer
sie nehmen und sie verkaufen .... Die Folgen hast du nicht in Betracht
gezogen, die Folgen, die in einer völligen äußerlichen Besitzentfremdung
bestanden .... Du glaubtest, sie noch zu besitzen, aber du hattest sie
in Wahrheit verloren, denn sie sah derelinquirt aus .... So mußtest
du auch die Chancen der Wiedererlangung bewerten. Du konntest nur
sagen: .... Die völlig mangelnde Gewißheit zwingt mich, sie auf dem
Verlustkonto zu buchen."
Der unvernünftige Besitzer wird jetzt jedenfalls seine falsche subjektive
Ansicht aufgeben, die richtige objektive annehmen, und damit ist die Sache
in Ordnung.
Abgesehen von dieser durch Brückmann selbst etwas scherzhaft ein-
gekleideten peroratio vertritt der Autor in sehr gründlicher Weise seinen
Standpunkt, daß weder terminologische noch dogmatische, weder äußere
noch legislatorische Gründe für die unbedingte Abhängigkeit des Verlust-
begriffs vom Besitzbegriffe sprechen sollen. Terminologisch möchte er
1) die übrigens in der Literatur hier stets berücksichtigten §§ 935,
1006, 1007 BGB. mehr herangezogen haben, um festzustellen, daß das Gesetz
die gestohlene, verlorene und sonst abhanden gekommene Sache unterscheide,
wobei man wenigstens negativ sagen könne, was nicht verloren sei. Aber
einerseits wird man wirklich mit der von Planck Ziff. 1 a zu 8 965 a. a. O.
angeführten Stelle der Motive (Bd. 3 S. 375) annehmen müssen, daß in
§ 965, wie im I. Entwurf ausdrücklich gesagt war, die verlorene Sache
auch die sonst abhanden gekommene in sich begreifen sollte. Andererseits,
was die Besitzfrage speziell anlangt, sollten gerade in § 935 die Sachen,
deren Gewahrsam der Eigentümer wider seinen Willen und ohne sein
Zutun verloren hatte (Entsch. d. RGer. Bd. 1 S. 255) von den anderen
unterschieden werden (Bl. f. RA. 1901 S. 374). Bezeichnend ist, daß
auch in ß 935 der I. Entwurf statt „abhanden gekommen" die begrifflich
bestimmte Ausdrucksweise hatte: „daß die Sache ohne den Willen des
Eigentümers aus seiner Jnnehabung gegangen ist"; in beiden Fällen liegen
nur redaktionelle Änderungen vor. Damit dürfte Brückmann's Auf-
stellung widerlegt sein, daß dem Gesetzgeber bei den 88 935, 1006 und
1007, insbesondere bei der Begriffsbildung nichts ferner gelegen haben
müsse als der Gedanke an die Besitzschranke (S. 334). Wenn dann
Brückmann weiter dartun will, daß bei der Auslegung des Verlustes als
Der Fund verlorener Sachen.
341
Besitzverlust sich unhaltbare Folgerungen ergeben, so muß beachtet werden,
daß nicht überall unter der „verlorenen Sache" das gleiche verstanden
wird, daß z. B. beim Finden einer verlorenen Sache es sich um ein zur
Zeit des Findens vorhandenes Verhältnis, bei 8 935 aber um ein Ver-
hältnis handelt, das in der Vergangenheit liegt: der neue Erwerber soll
kein Eigentum erlangen, wenn die Sache dem früheren Eigentümer ver-
loren ging. Inzwischen ist sie dann freilich wieder in den Besitz eines
anderen gelangt, und selbstverständlich ist sie jetzt keine „verlorene Sache"
mehr, die gefunden werden könnte. Hiermit hängt der von Brück mann
immer wieder betonte Umstand zusammen, daß manche Autoren von einem
Verlust im engeren oder weiteren Sinne, im juristischen Sinne, im Sinne
der Zß. . sprechen, während auch der Sprachgebrauch des gewöhnlichen
Lebens, ausgehend von einer gewissen subjektiven Ängstlichkeit, oft eine
Sache als „verloren" bezeichnet, die es nicht ist, die nur z. B. verlegt,
verschoben ist. Endlich hängt es mit der verschiedenartigen Betrachtungs-
weise zusammen, wenn z. B. die einen zu 8 965 scharf hervorheben, daß
beim „Finden einer verlorenen Sache" diese sich nicht schon in der tat-
sächlichen Gewalt eines anderen befinden darf; wenn andere das nicht
betonen, so besteht deshalb keine „Zerklüftung" in der Besitzpartei. Die
einen stellen das Erfordernis positiv auf, manche andere werden es als
selbstverständlich betrachten, daß ein verlorenes Portemonnaie, das ich auf-
gehoben und in meine Tasche gesteckt habe, insolange nicht mehr verloren
ist und dort auch nicht mehr „gefunden" werden kann. Dem widerstreitet
selbstverständlich nicht, sondern es liegt in der Richtung der von mir im
früheren Aufsatze vertretenen Auffassung, wenn, wie Brückmann S. 359
Art. 50 mitteilt, das k. Polizeipräsidium Berlin, entgegen einer früheren
anderweitigen Praxis, auch auf Gegenstände, die in Droschken, Häusern,
Wohnungen, Geschäfts- und Schanklokalen liegen gelassen wurden, die
Vorschriften des 88 965 ff. für die polizeiliche Behandlung anwenden läßt.
Wenn aber Brückmann es für ein unmögliches Ergebnis erklärt,
daß eine „verlorene" Sache, an der ein eigentlicher Besitzverlust nicht
stattgefunden hat, den Schutz des 8 935 nicht genieße, so werden nur
solche Fälle in Betracht kommen können — Brückmann bildet hier kein
Beispiel —, in denen der Eigentümer die Sache selbst aus der Hand ge-
geben hat, und in diesen Fällen ist eben ausdrücklich der Schutz aus-
geschlossen worden. Es dürfte ganz konsequent sein, daß Sachen, die nicht
verloren sind, auch nicht als verlorene geschlitzt werden.
2) Aus 8 794 BGB. will Brückmann ableiten, daß es hauptsäch-
lich darauf ankomme, ob durch den Verlust (oder Diebstahl) die Sache
ohne den Willen des Eigentümers in den Verkehr gelangte; aber einmal
handelt es sich hier um eine Singularbestimmung für Ausstellung von
342
Der Fund verlorener Sachen.
Schuldverschreibungen, andererseits muß Brückmann selbst zugeben, daß
regelmäßig der Aussteller im Falle des § 794 auch den juristischen Besitz
am Papiere verloren haben wird. Man vgl. hier die Entsch. des Reichs-
gerichts in der Jur. Wochenschr. 1904 S. 127 Nr. 6: Im allgemeinen
festzuhalten ist, daß ein Gegenstand dann in Verkehr gebracht wird,
wenn sein Inhaber ihn derart aus seinem Gewahrsam läßt, daß ein
anderer daran die freie Verfügung erlangt.
3) Der § 701 aber (Haftung des Gastwirts für Schaden durch Ver-
lust oder Beschädigung eingebrachter Sachen) kann terminologisch schon des-
halb nicht verwendet werden, weil hier ein Verlieren als Gegensatz des
Findens überhaupt nicht in Frage kommt, sondern der Verlust im Gegensätze
zur Beschädigung, also die gänzliche Vernichtung für den Eigentümer im
Gegensätze zur teilweisen. Endlich kann
4) die Bezugnahme auf § 940, wonach Unterbrechung der Ersitzung
ausgeschlossen ist, wenn der Eigenbesitzer den Eigenbesitz „ohne seinen
Willen verloren hat," hier gewiß nicht in Betracht kommen, da Brück-
mann selbst keine mit dem Willen des Besitzers verlorene Sache kennt
und die Bestimmung, insbesondere mit der weiteren Bedingung der Wieder-
erlangung, sich aus sich selbst erklärt.
So vermag ich den terminologischen Gründen Brückmann's eine
Beweiskraft nicht beizumessen. Ich gehe auch nicht auf die Beweisführung
insoweit ein, als der Begriff der „verlorenen Sache" zum Gegenstand
einer Auslobung und einer Geschäftsführung gemacht wird, da ich nicht
einsehe, daß man einen einfachen Tatbestand besser erklären kann, wenn
man ihn mit einem verwickelteren verknüpft. Wenn z. B. jemand dem-
jenigen eine Belohnung aussetzt, der eine vom Auslobenden für verloren
gehaltene Sache wiederbringt, so kann recht wohl das Dienstmädchen des
Auslobenden, welches die Sache sucht und sie im Hause findet, Anspruch
auf die ausgesetzte Summe haben, ohne daß an dem Grundsätze „das
Haus verliert nichts" gerüttelt werden könnte; denn entscheidend ist zweifel-
los dann das Wiederbringen.
Terminologisch aber wird davon auszugehen sein, daß das Wort
„verlieren" mhd. Verliesen ahd. firliosan, firliasan, ferliesen an
sich schon die Aufgabe des Besitzes bedeutet*) und daß § 856 BGB. (vgl.
Brückmann S. 333) die Endigung des Besitzes daran knüpft, daß der
Besitzer den Gewahrsam der Sache (freiwillig) aufgibt oder in anderer
Weise verliert. Oder anders ausgedrückt: der Verlust des Gewahrsams
einer Sache ist identisch mit der Beendigung des Besitzes. Da nun der
*) Meiste-Hildebrand, Glossen zum Ssp. s. v. verlisen (z. B. ein Gut vor
Gericht) II, 35, 5 Gegensatz: bedaläon II 42, 1; Verlies: das (dem Auge) Entzogene.
Der Fund verlorener Sachen.
343
Verlust des Gewahrsams gerade dasjenige ist, was die Sache verloren
gehen läßt, so daß der Verlust des Gewahrsams den Verlust der Sache
herbeiführt, so ergibt sich der Zusammenhang zwischen Verlust und Besitz
unmittelbar.
Trotz des Besitzverlustes ist nur in einem Falle und auch hier schon
nach dem Sprachgebrauch, eine Sache nicht verloren, nämlich dann, wenn
der Eigentümer in der Absicht, auf das Eigentum zu verzichten, den Ge-
wahrsam freiwillig aufgegeben hat: eine vom Eigentümer weggeworfene
Geldbörse, Konservenbüchse re. ist nicht verloren. Und dieser Fall ist auch
der einzige, in dem der Wille des bisherigen Jnnehabers, falls dieser nicht
selbst den Gewahrsam widerrechtlich erlangt hat, — die vom Diebe weg-
geworfene Sache erklärt Planck Ziff. 1 ua. a. O. mit Recht als „verloren"—,
entscheidet. Dieser Fall ist aber andererseits bei wertvolleren Sachen so
ungewöhnlich, daß ihn der Gesetzgeber gar nicht berücksichtigt. Weiß ich,
daß es sich um eine derelinquierte Sache handelt, dann kann ich mir gemäß
8 958 BGB. das Eigentum an ihr sofort erwerben, indem ich sie in
Eigenbesitz nehme. Wenn man aber auf eine nicht wertlose Sache stößt,
dann darf man nicht mit Brückmann's „Rede an den Deponenten" an-
nehmen, daß sie „derelinquiert aussehe", sondern man muß aus der Er-
fahrung des Lebens das Gegenteil für gegeben erachten. Wird später
festgestellt, daß die Sache tatsächlich herrenlos war, so erwirbt der Finder
Eigentum, ebenso aber auch durch Fristablauf nach §§ 973 und 974,
wenn die Empfangsberechtigten vorher derelinquiert haben oder nach dem
Funde derelinquieren, bezw. die Ansprüche nach §§ 970—972 nicht be-
friedigen wollen. Stellt sich heraus, daß die Sache von einem Nieß-
braucher, Verwahrer, Mieter re. weggeworfen wurde, oder von dem Eigen-
tümer ohne die Absicht, das Eigentum aufzugeben, so kann von einer An-
eignung der Sache durch den „Finder" keine Rede sein, weil ja die Sache
nicht herrenlos geworden ist; sie bleibt daher auch in diesen Fällen eine
als verloren gefundene, obwohl hier zwar wirklicher Besitzverlust, aber
kein eigentliches „Verlieren" vorliegt.
Ist aber ein Besitzverlust überhaupt nicht eingetreten, ist der Besitz
nicht gemäß 8 856 BGB. beendigt, dann kann von einer verlorenen
Sache und von einem Finden derselben keine Rede sein, und der legen-
däre vergeßliche Professor ist davor behütet, daß gute Freunde sein Haus
als Fundgrube für Fundgeld betrachten, indem sie die vielen verlorenen
Sachen in seinen Räumen wiederfinden.
So verbleibt als Voraussetzung für den Begriff der „verlorenen Sache"
lediglich objektiver Besitzverlust ohne Besitzübertragung und ohne die Ab-
sicht der Dereliktion. Diese Voraussetzungen sind überall zutreffend, wo
sich im bürgerlichen Rechte der Begriff der „verlorenen Sache" findet.
344
Der Fund verlorener Sachen.
Wenn Dernburg und andere (vgl. Brückmann S. 327, 345, 351)
fordern, daß der Verlierende nicht wissen darf, wo die Sache sich befindet,
so enthält das, wenn mehr als objektiver Besitzverlust damit verlangt sein
sollte, eine nicht zu billigende Einräumung an den subjektiven Standpunkt.
Wenn jemand in vielbesuchter Straße seinen Ring hinlegt, weil er vielleicht
bei einer Arbeit hinderlich ist, und dann fortgeht, ohne ihn wieder auf-
zuheben, dann kann er nach einiger Zeit recht wohl wissen, wo er den
Ring gelassen hatte, der Ring war aber verloren und konnte gefunden
werden; nur liegt ja in dem Begriffe des Besitzverlustes ohne Übertragung,
an sich das Moment der Ungewißheit. Viel zu weit geht aber Brück-
mann, wenn er (S. 325) meint, es würden ja immer Sachen, die ihrem
Besitzer unfreiwillig entfremdet wurden, ohne sich fremdem Besitz eingefügt
zu haben, sobald sie an einen ihrem Besitzer unbekannten, bestimmungs-
widrigen Ort gekommen sind, als „verlorene" zu gelten haben, es müßten
aber keineswegs alle drei Bedingungen gegeben sein, und keine von ihnen
sei für die Begriffsbestimmung wesentlich; daß dies für die zwei ersten
Bedingungen zutrifft, glaube ich nachgewiesen zu haben.
Nun handelt es sich in § 965 speziell um das „Finden verlorener
Sachen". Brückmann, der den vertauschten Schirm als „verloren"
betrachtet, sagt nicht ausdrücklich, daß er denjenigen, der ihn bei der Ein-
ladung statt des seinigen genommen hat, auch für den „Finder" erachtet;
davon kann nach den Regeln der Gesetzauslegung gar keine Rede sein.
Das Finden setzt ein Gewahrwerden von Gegenständen, die sich im Be-
sitze keines anderen befinden, voraus (vgl. Grimmenthal, „Vom Finden
verlorener Sachen" im Arch. f. civ. Praxis Bd. 52 S. 523: Finden —
außer Besitz treffen). So muß sich natürlich das Verlieren und das
Finden ergänzen; Brückmann sagt S. 345 mit Recht, daß das Gesetz in
§ 965 den Begriff des Findens ausschließlich an die „verlorenen Sachen"
knüpft. Damit wird der Fundbegriff abhängig von dem der „verlorenen
Sache", so daß zu unterscheiden ist: 1) der Fund im eigenen Raume und
zwar a) Fund der eigenen Sache, b) der fremden Sache, 2) Fund im
fremden Raume.
Zu 1a) wurde bereits dargetan, daß die eigene Sache im eigenen
Raume überhaupt nicht verloren war, also auch nicht gesunden werden
konnte.
Zu 1b). Hier ist, sobald es sich um eine verlorene Sache handelt,
ein Finden möglich; es ist vollendet, wenn der Eigentümer des Raumes von
der fremden Sache Besitz ergreift, und ein weiteres Finden ist dann zu-
nächst unmöglich. Der Sprachgebrauch nimmt als Regel an, daß außer
Besitz befindliche wertvollere Sachen von dem, der sie antrifft, in Besitz
genommen werden. Das Verlieren im fremden Raume ersetzt nicht die
Der Fund verlorener Sachen.
345
Besitzergreifung (vgl. jetzt auch Francke, Annalen 1903 S. 310 und
Schneickert ebenda 1904 S. 229 und 234).
Zu 2) ist am letztangeführten Orte mit Recht hervorgehoben, daß man
in der Regel im fremden Privathaus um deswillen nichts finden kann,
weil man nicht weiß, ob denn die betreffende Sache nicht dem Eigentümer
gehört, eine Folgerung, die sich direkt aus 1a ergibt. Weiß man aber,
daß die Sache dem Eigentümer nicht gehört, so steht dem „Finden" nichts
im Wege, ein Recht des Eigentümers auf den Besitz der in seinem Raume
befindlichen fremden Gegenstände besteht nicht. Handelt es sich um öffent-
liche Straßen, so spielt das Eigentum daran gar keine Rolle; auf die
Fälle des § 978 ff. gehe ich nicht ein. Daß ein Fund in einen: fremden
Privathause möglich ist, wurde erst neuerlich (Rechtsprechung des Ober-
landesgerichte Bd. 8 S. 116) festgestellt: ein Beutel mit Goldstücken neuer
Prägung, im Gasometerraum eines Kellers gefunden, ist kein Schatz, sondern
Fund.
Gefunden werden kann an sich auch eine Sache, die man sucht.
Da aber der Gewahrsam dann noch nicht verloren ist, wenn man alsbald
die Suche beginnt, so kann ein Finden im fremden Raume nicht wohl
erfolgen, wenn der Verlierer sofort mitteilt, daß ihm die Sache dort
abhanden gekommen ist. Auch die von ihm selbst zum Suchen bestellten
Leute können für sich nichts finden. In Privaträumen zurückgelassene
Sachen, deren Besitzer bekannt sind oder doch einem bestimmten Kreise an-
gehören müssen (z. B. den Eingeladenen eines bestimmten Abends) können
zunächst nicht gefunden werden. Nach dem gleichen Gricndsatze wurde
(Rechtspr. der Oberlandesgerichte Bd. 8 S. 112) verneint, daß ein Fund-
recht an einem auf der Straße gefundenen, mit Adresse versehenen Geld-
briefe möglich ist, weil der Finder sofort durch Geschäftsführung den Besitz
für den Adressaten ergreife; aber der § 965 BGB. sieht gerade den Fall
vor, daß der Finder den Verlierer oder Empfangsberechtigten kennt und
mutet dem Finder keineswegs eine bloße Geschäftsführung zu; sobald es
sich also um eine wirklich verlorene Sache handelt — im fraglichen Falle
scheint die Frage der Dereliktion gar nicht geprüft worden zu sein —, ist
auch Fund möglich und anzunehmen.
So bleibt der Begriff der „verlorenen Sache" der entscheidende für
die Auslegung des § 965 BGB. Wenn es richtig wäre, daß dieser
Begriff nur aus sich selbst zu erläutern, daß er rein subjektiv und wirt-
schaftlich aufzufassen wäre, wie Brück mann behauptet, so würden die
Schwierigkeiten für den Richter nur um so größer werden. Es wäre ein
Fall mehr, wo die Entscheidung nahezu in das Ermessen gestellt wäre.
Die wirtschaftliche Auffassung des Verlierenden würde, so sehr der Richter
das Auge für wirtschaftliche Verhältnisse offen halten soll, im gegen-
346
Rechtsprechung.
wärtigen Falle geradezu trügen. Dazu sollte dann die Entscheidung auf
die gefesteten Normen verzichten, welche die Besitzlehre für den Fund
geschaffen hatte; es sollte preisgegeben werden der durch Besitz und Gewahr-
sam hergestellte Zusammenhang des bürgerlichen Rechtes mit der strafrecht-
lichen Frage des Funddiebstahls, bezw. der Unterschlagung.
Wenn der Richter auf all das verzichten sollte, so müßte die Not-
wendigkeit mit zwingenderen Gründen dargetan werden, als es in dem
Aufsatze von Brückmann geschehen ist.
II. Rechtsprechung.
A. Jteichsgerrcht (Strafsachen).
Strafprozeß; Strafrecht; Spezialstrafgesetze.
§ 244 StPO. Vernehmung eines in der Verhandlung krank
gewordenen Zeugen.
Die Zeugin B. war geladen und erschienen, hatte sich aber, da sie
unwohl geworden war, vor ihrer Vernehmung entfernt. Anträge auf
Wiederbeischaffung und Vernehmung waren nicht gestellt. Abgesehen
davon, ob hierin nicht ein Verzicht auf Vernehmung der Zeugin lag,
kann die Zeugin zu der Zeit, als sie vernommen werden sollte, als er-
schienene Zeugin, für welche allein die zwingende Vorschrift des § 244
StPO. Platz greift, nicht erachtet werden; sie stand nicht mehr als herbei-
geschafftes Beweismittel zur alsbaldigen Verfügung, die sofortige Beweis-
aufnahme durch ihre Vernehmung war unausführbar geworden. Hiermit
entfiel die Verpflichtung des Gerichts zu ihrer unbedingten Vernehmung
nach Z 244 StPO., und es war Sache der Beteiligten, wenn sie die
Vernehmung der Zeugin für erforderlich erachteten, dahin gehende Anträge
zu stellen, was nicht geschehen ist. III. Strafsenat D. 1112/04. Urteil
vom 9. April 1904.
Depotgesetz §§ 11 und 13. Vollkaufmann. Mehrere Straf-
taten gegenüber einer Konkurseröffnung.
Das Gesetz vom 5. Juli 1896, betr. die Pflicht der Kaufleute bei
Aufbewahrung fremder Wertpapiere, findet nach 8 13 auf diejenigen
Klaffen von Kaufleuten keine Anwendung, für welche nach § 4, früher
Art. 10 des Handelsgesetzbuchs die Vorschriften über die Handelsbücher
keine Geltung haben. Der Tatbestand des § 11 ist deshalb auf Voll-
kaufleute eingeschränkt. Hiernach bedurfte es zur Anwendung des § 11
eines Ausspruchs der Geschworenen, daß der Angeklagte nicht nur als
Kaufmann, sondern als zur Führung von Handelsbüchern verpflichteter
Kaufmann anzusehen ist. Diese Feststellung fehlt in den auf die Fragen
Reichsgericht (Strafsachen).
347
1, 3, 5 re. abgegebenen Schuldsprüchen und dies mußte zur Aufhebung
des Urteils führen.
Im Falle des § 11 des Depotgesetzes wird wie in den Fällen der
88 239, 240 KO.. der Tatbestand durch das Zusammentreffen der Delikts-
handlung mit der Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung gebildet.
Hier wie dort sind die beiden letzteren Ereignisse Tatbestandsmerkmale,
woraus sich die Konsequenz ergibt, daß durch dieselbe Zahlungseinstellung
oder Konkurseröffnung die mehrfachen, dem Täter zur Last fallenden
Einzelhandlungen zur Einheit zusammengefaßt werden. III. Strafsenat
D. 1895/04. Urteil vom 25. April 1904.
§ 61 StGB. Strafantrag. Feststellung in der Hauptver-
handlung nicht nötig. Unterzeichnung mit der Firma.
Da der Strafantrag bei Antragsdelikten kein gesetzliches Tatbestands-
merkmal bildet, sondern nur als Prozeßvoraussetzung für die Zulässigkeit
des Strafverfahrens anzusehen ist, ist seine Feststellung in der Haupt-
verhandlung prozessual nicht geboten. Dafür, daß der Vorderrichter, wozu
er allerdings verpflichtet war, die Frage, ob ein rechtswirksamer Straf-
antrag vorliege, überhaupt nicht geprüft habe, fehlen alle Anhaltspunkte.
Ob Inhaber der Firma H. & P. zur Zeit der Strafantragstellung
ein Einzelkaufmann oder eine offene Handelsgesellschaft war, erscheint für
die rechtliche Wirksamkeit des unter dieser Firma gestellten und mit ihr
Unterzeichneten Strafantrags bedeutungslos. Dem Umstande, daß der
Strafantrag von den Firmeninhabern nicht mit ihren Familiennamen,
sondern mit ihrem kaufmännischen Namen, der Firma, unterzeichnet ist,
kann eine entscheidende Bedeutung nicht beigelegt werden. Gemäß 8 17
HGB. ist die Firma eines Kaufmanns der Name, unter dem er im
Handel seine Geschäfte betreibt, seine Unterschrift abgibt, klagen und ver-
klagt werden kann, und was von der Einzelfirma gilt, trifft auch für die
Firma einer offenen Handelsgesellschaft zu. Demgemäß kann auch unter
der Firma mit rechtlicher Wirksamkeit im Strafverfahren Strafantrag ge-
stellt werden. HI. Strafsenat v. 5188/03. Urteil vom 17. März 1904.
8 222 StGB. Beleuchtungspflicht des Hausbesitzers. Krank-
hafte Anlage des Verletzten.
Angeklagter war in seiner Eigenschaft als Hausbesitzer zur Beleuchtung
der Treppe verpflichtet. Wenn ein Hauseigentümer in Ausnutzung seines
Eigentums Mitbewohner aufnimmt und dadurch oder auf andere Weise
einen Verkehr in dem Hause herstellt, so hat er die Pflicht, dafür Sorge
zu tragen, daß bei dem von ihm hergestellten Verkehr andere durch die
Anlagen des Hauses an ihrem Körper nicht Schaden erleiden; er muß
also die dem allgemeinen Verkehre dienenden Räume so einrichten, daß sie
348
Rechtsprechung.
ohne Gefahr benützt werden können, insbesondere ist er auch gehalten, die
Flure und Treppenaufgänge seines Hauses bei eintretender Dunkelheit so-
lange zu beleuchten, als der regelmäßige Verkehr in dem Hause stattfindet.
Ein etwaiger Irrtum, zur Beleuchtung nicht verpflichtet zu sein, weil nach
seiner Anschauung bei Dunkelheit nur mit der Örtlichkeit vertraute Personen
auf der Treppe verkehrten, kann ihn nicht entlasten.
: Der ursächliche Zusammenhang zwischen der Fahrlässigkeit des Ange-
klagten und dem schädigenden Erfolg ist rechtsirrtumsfrei festgestellt. Es
ist erwiesen, daß die bei der M. vorhanden gewesene krankhafte Disposition
zur Knocheneiterung durch die Erschütterung, welche die M. bei dem Falle
über die dunkle Treppe erlitten hatte, ausgelöst worden war. Wenn das
Urteil sagt: der Tod der M. sei durch den Sturz von der Treppe mit-
herbeigeführt, so kann dies nur dahin verstanden werden, daß zu dem
Sturze noch die krankhafte Disposition der M. als mitwirkende Ursache
hinzutrat, daß jede dieser beiden Tatsachen für den Erfolg mitkausal ge-
worden ist, daß jede für sich allein den Erfolg nicht herbeigeführt haben
würde. Einer weiteren Begründung des Verhältnisses dieser beiden mit-
wirkenden Tatsachen bedurfte es nicht. Ein etwa mitkonkurrierendes Ver-
schulden der Verletzten durch unvorsichtiges Hinunterspringen über die
Treppe könnte den Angeklagten nicht entlasten. III. Strafsenat v. 6003/03.
Urteil vom 14. März 1904.
199 StGB. Pflicht des Richters, sich über das Vor-
handensein der Voraussetzungen des § 199 auszusprechen.
Die Voraussetzungen des § 199 StGB, gehören in prozessualer Hin-
sicht zu denjenigen vorn Strafgesetze besonders hervorgehobenen Umständen,
welche die Strafbarkeit ausschließen, bezw. vermindern und deshalb der
Vorschrift des § 266 Abs. 2 StPO, unterstehen. III. Strafsenat D. 262/04.
Urteil vom 28. März 1904.
§ 348 StGB. Verheimlichen noch kein Beiseiteschaffen. Es
ist zuzugeben, daß das Verheimlichen einer einem Beamten amtlich zu-
gängigen Urkunde für sich allein noch kein Beiseiteschaffen darstellt. Der
Angeklagte hat aber eine ganze Anzahl von Urkunden, die nur zum Teile
zu den Grundakten gehörten und zur Aufbewahrung im Grundbuchgewölbe
bestimmt waren, namentlich auch Bestandteile von Vormundschaftsakten, im
Grundbuchgewölbe auf einem dort befindlichen Geldschrank in einer hier
angebrachten Vertiefung bei Gelegenheit einer Visitation förmlich versteckt,
und dieses Verstecken, welches weit über ein bloßes Verheimlichen hinaus-
geht, genügt zur Annahme eines Beiseiteschaffens. Eine Entfernung der
Urkunde aus ihrem amtlichen Aufbewahrungslokal ist kein unbedingt not-
wendiges Erfordernis für die Annahme einer Beiseiteschaffung, welche auch
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
349
innerhalb des Lokals erfolgen kann, sofern die mit der seitherigen Ver-
wahrung der Urkunden vorgenommene Änderung unter Umständen in das
Werk gesetzt wird, vermöge deren ihre ungehinderte Gebrauchsbereitschaft
aufgehoben wird und sie der freien Disposition der zuständigen Beamten,
wenn auch nur vorübergehend, entzogen werden. III. Strafsenat D. 5740/03.
Urteil vom 21. März 1904.
§ 366 Nr. 2 StGB. Bezieht sich auch auf Radfahrer. Die
Vorschrift des § 366 Nr. 2 StGB., welche übermäßig schnelles Fahren
oder Reiten in Städten oder Dörfern verbietet, bezweckt im Interesse der
Verkehrssicherheit den Schutz des Publikums gegen die ihm durch das
übermäßig schnelle Fahren oder Reiten in Städten oder Dörfern drohende
Gefahr. Nach dieser Zweckbestimmung sowohl, wie nach dem Wortlaute
der Vorschrift rechtfertigt sich die Auslegung, daß auch das Fahren auf
einem von dem Fahrer durch eigene Kraft bewegten Rade ein Fahren im
Sinne des § 266 Nr. 2 StGB. ist. Daß der Gesetzgeber die gedachte
Vorschrift auf das Fahren mit den zur Zeit der Erlassung des Gesetzes
gebräuchlichen Beförderungsmitteln hat beschränken wollen, ist hingesehen
auf den mit der Vorschrift verfolgten sicherheitspolizeilichen Zweck nicht
anzunehmen. HI. Strafsenat I). 5767/03. Urteil vom 14. März 1904.
B. Mayer. Werstes Landesgericht in München (Givitsachen).
Civilprozeß.
Prozeßvergleich. Maßgebendes Recht. Erteilung der Voll"
streckungsklausel gegen Rechtsnachfolger. Nachweis der Rechts-
nachfolge.
Für die Vollstreckbarkeit des unter der Herrschaft der Bayer. Prozeß-
ordnung von 1869 nach deren Vorschriften geschlossenen Vergleichs vom
18. Mai 1877 sind nicht die Vorschriften des § 794 Nr. 1 und des
§ 795 CPO., sondern ebenso wie für die Vollstreckbarkeit der unter der
Herrschaft des früheren Prozeßrechts erlassenen Urteile die damals in
Geltung gewesenen Vorschriften maßgebend. Nach Art. 223 Abs. 2 der
Bayer. Prozeßordnung sind die vor dem Prozeßgericht oder einem beauf-
tragten Richter geschlossenen Vergleiche in Ansehung der Vollstreckbarkeit
einem rechtskräftigen Urteile gleichgestellt und werden sie wie die Urteile
in der im Art. 290 vorgeschriebenen Form vollstreckbar ausgefertigt. Für
den Fall einer Rechtsnachfolge kennt diese Prozeßordnung nicht die Er-
teilung einer die Zwangsvollstreckung für oder gegen den Rechtsnachfolger
für zulässig erklärenden Vollstreckungsklausel, sondern sie begnügt sich im
Art. 821 Abs. 2 mit der Ergänzung des Urteils oder der sonstigen voll-
streckbaren Urkunde durch eine die Rechtsnachfolge nachweisende Urkunde.
350
Rechtsprechung.
Im vorliegenden Falle ist daher nicht die Vollstreckungsklausel vom
10. Oktober 1902, sondern die am 24. Mai 1877 erteilte vollstreckbare
Ausfertigung maßgebend. Zur Ergänzung der vollstreckbaren Ausfertigung
vom 24. Mai 1877 sind die hypothekenamtlichen Bestätigungen vom 6.
und 26. September 1902 nicht geeignet.
Die Eintragung in der ersten Abteilung, der früheren zweiten Rubrik
des Hypothekenbuchs, ist ein Zeugnis des Hypothekenamts darüber, daß
der Eingetragene Besitzer des Grundstücks im Sinne des Hypvthekengesetzes
ist. Sie genügt deshalb bei einer nach Art. 127 des AG. zur CPO. und
KO. vom 23. Februar 1879 vollstreckbaren Hypothekenurkunde, aus der
die Zwangsvollstreckung gegen den jeweiligen „Besitzer" stattfindet, zur
Erteilung einer Vollstreckungsklausel gegen diesen (Art. 134 des angef.
Ges.). Aber sie ist, wenn der Erwerb des Eingetragenen auf Rechtsnach-
folge beruht, nicht ein Zeugnis über die Rechtsnachfolge. Das Hypotheken-
amt hat die als Erwerbsgrund geltend gemachte Rechtsnachfolge zu prüfen
und darf die Eintragung nur vornehmen, wenn es von dem Eintritte der
Rechtsnachfolge überzeugt ist, es befaßt sich mit ihr aber nur insoweit, als
sie die Grundlage für die Feststellung bildet, daß der Einzutragende
„Besitzer" ist, seine Überzeugung von dem Eintritte der Rechtsnachfolge ist
nur ein Entscheidungsgrund für die Anordnung der Eintragung, es ist
nicht dazu berufen, die Rechtsnachfolge selbständig festzustellen und zu
bezeugen, der Eintragung im Hypothekenbuche kommt daher die Bedeutung
eines öffentlichen Zeugnisses über die Rechtsnachfolge im Sinne des § 418
CPO. nicht zu. Sie beweist einen Umstand, der einen Anhalt für die
Schlußfolgerung gewährt, daß eine Rechtsnachfolge eingetreten ist, aber sie
ist nicht eine die Rechtsnachfolge selbst beweisende Urkunde*). I. Civ.-S.
Nr. II 10/03; Beschluß vom 30. Januar 1903.
Berechnung der Beschwerdesumme für die Zulässigkeit der
Revision. Nebenforderung.
Gegen ein Urteil des Berufungsgerichts, das nur noch die Zinsen
der Hauptforderung und die Prozeßkosten betraf, war Revision eingelegt
worden. Diese wurde auf Grund von 8 546 CPO. für unzulässig erklärt,
weil zwar der Betrag der streitigen Zinsen nicht mehr eine Nebenforderung
im Sinne von 8 4 CPO. bilde, diese aber den Betrag von 1500 Mark
nicht übersteigen und die Prozeßkosten im Verhältnisse zu den streitigen
Zinsen im Hinblick auf 8 99 CPO. nur als Nebenforderung anzusehen
seien. I. Civ.-S. Nr. I 139/1902; Urteil vom 7. Februar 1903.
*) Vgl. zum Rechte des BGB., bei welchem der Eintrag in das Grundbuch eine
andere Bedeutung hat, 88 873 und 892 BGB.
Bayer. Oberlandesgerichl in München.
351
C. ZSayer. HöerlandesgerichL in München.
Gesamthaftung. VoUstreckungsrecht der Verwaltungsbe-
hörden; Zuständigkeit zur Entscheidung über die Dulduugs-
pflicht des Mannes.
Die Gemeindeverwaltung T. ordnete mit für vollstreckbar erklärtem
Ausstandsverzeichnisse die Beitreibung von 1053 Mk. rückständige Prämien
gegen die Kaufmannsehefrau Sophie K. an und erhob gegen ihren Ehe-
mann Salomon K. Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das
eingebrachte Gut.
Das Landgericht München I wies am 3. Januar 1903 die Klage
wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs ab. Das Oberlandesgericht München
hat am 5. Oktober 1903 dieses Urteil bestätigt aus den Gründen:
In sachlicher Würdigung des Rechtsmittels ist zwar in der Vorinstanz
eine Bestreitung der Zulässigkeit des Rechtswegs seitens des Beklagten
noch nicht erfolgt, haben die Vorderrichter aber mit Recht trotzdem vor
allem hierüber entschieden, da nach § 13 GVG. vor die ordentlichen Ge-
richte nur die „bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten" gehören, „für welche nicht
die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten be-
gründet ist", hieraus aber und, da es sich hierbei um öffentliches, dem
Belieben der Parteien entzogenes Recht handelt, folgt, daß die Gerichte
ihre Befugnis zur Entscheidung des Rechtsstreits von Amts wegen zu
prüfen verpflichtet sind und nur bei Bejahung dieser Befugnis überhaupt
ein sachliches Urt-eil abgeben dürfen (Entsch. d. Reichsgerichts Bd. 17
S. 177, Bd. 42 S. 182).
Ist hiernach zunächst zu untersuchen, ob für die vorwürfige Klage
der Rechtsweg zulässig oder ausgeschlossen ist, so ist vor allem auf den
Grund der Klage zu sehen.
Nun blieb der Grund der gegenwärtigen Klage die Behauptung der
klagenden Berufsgenossenschaft, daß die Frau des Beklagten zufolge des
Bauunfallversicherungsgesetzes §§ 29, 23, 27 zur Entrichtung von Ver-
sicherungsbeiträgen und Prämien an die Klägerin uitb daß der Beklagte
selbst vermöge des bestehenden ehelichen Güterstandes nach BGB. § 1412
und CPO. § 739 zur Duldung der Zwangsvollstreckung in das einge-
brachte Gut behufs Befriedigung der besagten klägerischen Prämienforderung
verpflichtet ist.
Was vor allem den hiernach auch der vorwürfigen Klage mit zu-
grunde liegenden Anspruch gegen die Ehefrau des Beklagten anlangt, ist
hierfür der Rechtsweg ausgeschlossen und besteht darüber auch in gegen-
wärtiger Instanz zwischen den Parteien kein Streit. Wohl wäre der Um-
stand, daß die Verpflichtung zur Leistung der Unfallversicherungsbeiträge
im öffentlichen Rechte wurzelt, für sich allein noch nicht ausreichend, die
352
Rechtsprechung.
Zulässigkeit des Rechtswegs auszuschließen, und geht dessen Ausschließung
nicht, wie die Vorderrichter annahmen, schon daraus hervor, daß nach
§ 39 des Bau- mit § 103 des Gewerbeunfallvers.-Ges. rückständige
Prämien in derselben Weise wie Gemeindeumlagen beigetrieben werden.
Die Ausschließung des Rechtswegs für die Klage der Berufsgenossen-
schaft auf Entrichtung der ihr zukommenden Versicherungsbeiträge folgt
vielmehr daraus, daß die Unfallversicherungsgesetzgebung durchgängig un-
zweideutig die Entscheidung über die Verpflichtung zur Fortentrichtung
von Prämien den ordentlichen Gerichten entzogen und in letzter Instanz
dem Reichsversicherungsamt übertragen ist (vgl. Entsch. d. Reichsgerichts
Bd. 35 S. 7—9).
Was sodann den mit der vorwürfigen Klage allein verfolgten Duldungs-
anspruch anlangt, so ist das gar kein selbständiger Anspruch der Klägerin,
sondern wird damit von dieser nur die im bürgerlichen Rechte begründete
beschränkte Haftung des Beklagten als des Ehemanns ihrer Schuldnerin
für deren im öffentlichen Rechte wurzelnde Verbindlichkeit geltend gemacht.
Gemäß 8Z 1411 ff. BGB. können die Gläubiger der Frau ohne
Rücksicht auf die Verwaltung und Nutznießung des Mannes Befriedigung
aus dem eingebrachten Gute verlangen, soweit nicht dort für nach Ein-
gehung der Ehe entstandene Verbindlichkeit Ausnahmen gemacht wurden.
Indem hier bestimmt ist, daß die Gläubiger der Frau aus deren einer
Berechtigung ihres Mannes unterliegendem Vermögen ohne Rücksicht auf
diese Berechtigung „Befriedigung verlangen können", statuiert das Gesetz
eine — beschränkte — Schuldenhaftung des Mannes und erscheint dieser
als Schuldsuccessor zufolge Eintritts in eine sog. „kumulative Schuld-
succession". Wie in den Fällen der 88 1086, 1087 BGB. der Nieß-
braucher, tritt hier der Ehemann in die Schuldenhaftung ein (vgl. Hell-
wig, Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft 8 45 l 3 N., 25a
S. 315; auch Lehrb. des deutsch. Civilprozeßrechts 8 41 III 1c Nr. 12
S. 287).
Soweit hiernach eine Haftung des eingebrachten Gutes der Frau
ohne Rücksicht auf die Rechte des Mannes hieran besteht, ist dieser zur
Duldung der Zwangsvollstreckung in dasselbe zu verurteilen nach Vor-
schrift des 8 739 CPO., wonach bei den hier in Betracht kommenden
Güterständen die Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut der Ehe-
frau nur zulässig ist, wenn diese zu der Leistung und der Ehemann zur
Duldung der Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut verurteilt ist.
Diese von der vorwürfigen Klage bezweckte Verurteilung des Ehe-
manns zur Duldung der Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut
seiner Ehefrau muß und kann aber nur dann auf dem Wege des Civil-
prozesses erfolgen, wenn die also geltend gemachte beschränkte Haftung des
Bayer. Oberlandesgericht in München.
353
Mannes einen privatrechtlichen, nämlich einen im Rechtswege verfolgbaren
Anspruch gegen die Frau betrifft.
Bildet, wie dargelegt, die beschränkte Haftung nichts anderes als
einen Fall kumulativer Schuldsuccession, die kraft Gesetzes besteht, so ist
von selbst klar, daß der Duldungsanspruch gegen den Ehemann gleich dem
Ansprüche gegen den Rechtsnachfolger der Ehefrau die rechtliche Natur
des dieser gegenüber bestehenden Hauptanspruchs teilt, sohin wenn letzterer
öffentlich-rechtlicher Natur und darum im Rechtsweg unverfolgbar, gleich-
falls der gerichtlichen Zuständigkeit entzogen ist. Daß die Rechtsnorm,
welche die Haftung und Schuldsuccession des Mannes begründet, eine
Satzung des bürgerlichen Rechtes bildet, vermag das an und für sich
öffentlich-rechtliche Schuldverhältnis der beklagtischen Ehefrau gegenüber
der Klägerin nicht dem beklagten Schuldsuccessor gegenüber zu einem
bürgerlich-rechtlichen umzugestalten. Zutreffend hat in dem angefochtenen
Urteile schon die Vorinstanz darauf hingewiesen, daß eine Reihe civil-
rechtlicher Grundbegriffe wie dem bürgerlichen auch dem öffentlichen Rechte
angehört. Den hierher bezogenen dortigen Ausführungen ist beizufügen,
daß der Duldungsanspruch gegen den Ehemann der Schuldnerin ganz
ebenso die dem Hauptanspruche gegen letztere eigene rechtliche Natur be-
sitzt, wie das gleiche von dem Ansprüche wider den Erben im Verhältnisse
zu dem Ansprüche gegen den Erblasser gilt.
Demnach ist mit den Vorderrichtern der Ansicht von Meikel in den
Bl. f. RA. Bd. 67 S. 398 ff., auch S. 211 daselbst, beizutreten, daß
die Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichte, soweit sie über öffent-
lich-rechtliche Verpflichtungen der Ehefrau zu entscheiden haben, auch zur
Entscheidung des Mannes hierfür und dessen Verpflichtung zur Duldung
der Zwangsvollstreckung gemäß § 739 CPO. zuständig sein müssen.
Wohl hat nun auch die Bayer. Fin.-Min.-Bekanntmachung vom
27. Dezember 1899, die Vorschriften über die Beitreibung der Staats-
gefälle betr., im § 12 ausgesprochen, daß gegen die Rechtsnachfolger des
in dem Beschluß oder der Urkunde bezeichneten Pflichtigen eine vollstreck-
bare Ausfertigung erteilt werden kann, und die hierüber getroffenen Be-
stimmungen auf die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung gegen den
Nacherben, den Erben, den Testamentsvollstrecker, sowie im Falle der Ver-
äußerung eines Vermögens oder eines Handelsgeschäfts mit dem Rechte
der Fortführung der bisherigen Firma gegen den Übernehmer des Ver-
mögens oder Handelsgeschäfts entsprechende Anwendung finden, wenn der
Beschluß gegen einen Vorerben, einen Erblasser, bezw. gegen den früheren
Inhaber des Vermögens oder Handelsgeschäfts ergangen ist. Im An-
schlüsse hieran hat sodann § 13 der angef. Fin.-Min.-Bek. angeordnet zu-
nächst im Abs. 1:
354
Rechtsprechung.
bafj, wenn nach §§ 737, 739, 740, 743, 745 CPO. zur Zwangs-
vollstreckung in eine Vermögensmasse, an welcher einer dritten Person
Nutzungsrechte znstehen, oder bezüglich deren zwischen dem Pflichtigen
und dem Dritten eine Rechtsgemeinschaft begründet ist, die Ver-
urteilung des Dritten zur Leistung oder zur Duldung der Zwangs-
vollstreckung erforderlich ist, der Zwangsvollstreckung in zu einer
solchen Vermögensmasse gehörige Gegenstände die gerichtliche Klage-
stellung gegen den Dritten zum Zwecke der Erlangung eines voll- .
streckbaren Titels gegen denselben vorausgehen müsse,
sodann im Abs. 2:
daß jedoch, wenn das Nutzungsrecht des Dritten oder die Rechts-
gemeinschaft zwischen dem Pflichtigen und dem Dritten erst nach
Erlaß eines Beschlusses gegen den Pflichtigen begründet worden ist,
die Zwangsvollstreckung in jene Gegenstände auf Grund einer von
dem Finanzamt auf Grund einer nach Maßgabe des § 12 gegen
den Dritten erteilten vollstreckbaren Ausfertigung stattfindet.
Ausweislich der in den beiden Absätzen des citierten Paragraphen
getroffenen Unterscheidung ist das Finanzministerium bei Erlassung der
Vorschriften von der Anschauung ausgegangen, daß die Zuständigkeit der
Verwaltung dem Dritten gegenüber nur in den Fällen bestehe, wenn die
Berechtigung des Dritten erst nach dem Ergehen des im Verwaltungs-
wege gefaßten Beschlusses begründet worden sei. Zu einer solchen Unter-
scheidung ist hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs nach
dem Gesetz jedoch ein Anlaß nicht gegeben, vielmehr schließt die Zu-
ständigkeit der Verwaltung zur Feststellung der Verpflichtung notwendig
auch die Zuständigkeit zu deren Feststellung gegenüber den fraglichen Be-
rechtigungen des Dritten in sich, mögen letztere auch schon zur Zeit der
Entstehung der Verpflichtung bestanden haben. Es tritt daher das Be-
rufungsgericht der von Meikel a. a. O. vertretenen Auschauung bei, daß
in den dort behandelten Fällen die Verwaltungsbehörden und Verwaltungs-
gerichte zuständig sind, wie über die Verpflichtung der Frau, so auch über
die Haftung des Mannes zu entscheiden und die zum Zwecke der Er-
langung eines vollstreckbaren Titels in § 13 Abs. 1 a. a. O. für er-
forderlich erachtete gerichtliche Klagestellung nicht statt hat.
Mit Recht haben die Vorderrichter schon darauf hingewiesen, daß die
gegenteilige Auffassung praktisch zu sehr unbefriedigenden Ergebnissen führen
würde, indem die Beitreibung rückständiger Steuern und Umlagen gegen-
über einer Ehefrau wegen der güterrechtlichen Ansprüche des Mannes
regelmäßig die gerichtliche Klagestellung wider letzteren erforderte.
Wie die Vorinstanz gleichfalls bereits richtig erwog, sind zufolge
Art. 6 Bayer. Ausf.-Ges. z. CPO. und KO. in der Fassung vom 26. Juni
Bayer. Oberlandesgericht in München.
355
1899 die Verwaltungsbehörden auch befugt, die Verpflichtung des Mannes
zur Duldung der Zwangsvollstreckung in vollstreckbarer Weise auszu-
sprechen, und steht dem das dort aufgestellte Erfordernis nicht entgegen,
wonach es „sich um eine Geldleistung handeln muß"; denn wenn der
Ehemann die Zwangsvollstreckung wegen einer Geldleistung in das ein-
gebrachte Gut seiner Frau dulden soll, bildet immerhin im Sinne wie
des 8 592 CPO. für die Zulässigkeit des Urkundenprozesses, so hier des
citierten Art. 6 eine Geldleistung den Gegenstand des Anspruchs (vgl.
Entsch. des RGer. Bd. 50 Nr. 14 S. 54; Seuffert's Komm, zur
CPO. 8 592 Anm. 2, b 6 Bd. 2 S. 147, 8. Aufl.).
Die wider die Anschauung der Vorinstanz von der Berufungsklägerin
erhobenen Einwendungen sind durchaus unbegründet.
Wenn hierbei auf den Fall des Eintritts eines neuen Gesellschafters
in eine bestehende, mit öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten belastete offene
Handelsgesellschaft verwiesen wurde, so kann darüber kein Zweifel bestehen,
daß der Anspruch gegen den neuen Gesellschafter, welcher gemäß 8 130
HGB. gleich den anderen Gesellschaftern für die vor seinem Eintritte be-
gründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet, ganz ebenso wie der
gegen die anderen Gesellschafter auf Erfüllung der im öffentlichen Rechte
wurzelnden Verbindlichkeiten, z. B. Zahlung der Steuern und öffentlichen
Abgaben ein Anspruch öffentlich-rechtlicher Natur und der Rechtsweg hier-
für ausgeschlossen ist.
Wenn andererseits der Fall herangezogen wurde, daß jemand für
eine im öffentlichen Rechte begründete Verbindlichkeit eine Bürgschaft über-
nommen hat, so ist es nicht minder unzweifelhaft, daß der Anspruch gegen
den Bürgen, mag auch sein Inhalt durch die öffentlich-rechtliche Verbind-
lichkeit bestimmt werden, da er einzig und allein in der privatrechtlichen
Übernahme der Bürgschaftsverpflichtung feinen Grund hat, nur dem bürger-
lichen Rechte angehört und im Rechtswege zu verfolgen ist. Es kann
solchenfalles von einem durch die Bürgschaftsübernahme begründeten
„Gesamtschuldsverhältnis" im weiteren Sinne des Wortes (vgl. Dern-
burg, Das bürgerl. Recht 8 16 a IV 3 Bd. 2 S. 369) gesprochen
werden, bei welchem in der Tat zutrifft, daß der Ausführung Meikel's
a. a. O. S. 400, sowie der Vorderrichter in dem angefochtenen Urteil
entgegen die Verpflichtung des einen Gesamtschuldners — des Haupt-
schuldners — im öffentlichen Rechte, die des anderen — des Bürgen —
dagegen im bürgerlichen Rechte ihren Grund hat.
Für Bayern sind die das Vollstreckungsrecht der Verwaltungs-
behörden betreffenden Bestimmungen in den Art. 4 mit 8 des Ges. z.
Ausf. der RCPO. und KO. vom 23. Februar 1879 — nun in der
Fassung vom 26. Juni 1899 — auf Grund des Art. 179 Ausf.-Gef. z.
356
Literatur.
BGB. enthalten. Dort ist eine ausdrückliche Übertragung der Ent-
scheidung, die nach der Natur des fraglichen Rechtsverhältnisses bei der
Beitreibung von Versicherungsbeiträgen den Verwaltungsbehörden auch
hinsichtlich der Haftung und hier allein in Frage kommenden Duldungs-
pflicht des Ehemanns zukommt, auf die Gerichte nicht erfolgt. Dafür,
daß eine solche Übertragung stillschweigend erfolgt wäre, fehlt es an jeg-
lichem Anhaltspunkt und ist insbesondere aus der hier offenbar von einer
unrichtigen Voraussetzung ausgehenden oben angeführten Finanzministeral-
bekanntmachung nichts zu entnehmen.
III. Literatur.
Verlag des Allgemeinen Deutschen Sprachvereins (F. Berggold),
Berlin.
Verdeutschungsbücher des Allgemeinen Deutschen Sprachvereins. V. Die
Amtssprache. Verdeutschung der hauptsächlichsten im Verkehre der Gerichts-
und Verwaltungsbehörden, sowie in Rechts- und Staatswissenschaft gebrauchten
Fremdwörter bearbeitet von Karl Bruns, Landgerichtsrat. 32. bis 36.
Tausend. 7. sehr vermehrte Auflage. 1903. Preis 80 Pfg.
Obwohl schon im Jahre 1793 die allgemeine Gerichtsordnung für die preußischen
Staaten anordnete, daß die Gerichte sich einer guten deutschen Schreibart befleißigen
sollen, und obwohl seitdem fast in allen deutschen Landen Ministerialentschließungen er-
gingen, die der Überschwemmung mit Fremdwörtern zu steuern suchten, ist doch die ge-
rügte Versündigung gegen die Muttersprache, namentlich seitens der Juristen aller Art,
noch immer im Schwung. Zu verwundern ist dies freilich nicht, wenn selbst Gesetzgeber
in den gleichen Fehler verfallen, welcher Sünde sich namentlich das Handelsgesetzbuch
schuldig macht. Gebraucht dasselbe doch statt „Rechnungsabschluß" das Wort „Bilanz"
(8 260 und fg.), statt „Ordnungsstrafe" das Wort „Disziplinarstrafe" (§ 520), statt
„Doppelschrist" das Wort „Duplikat" (§ 455), statt „Gemeindeverband" das Wort
„Kommunalverband" (8 36), statt „Prüfer" das Wort „Revisor" (8 192) re., von den
vielen unnötigen Fremdwörtern des Seerechts ganz abgesehen. Ein Büchlein, welches,
wie das vorliegende, die richtige Wiedergabe entbehrlicher Fremdwörter erleichtert, auf
welches auch das Bayerische Justizministerium als „sehr brauchbar" aufmerksam gemacht
hat, sollte daher auf dem Schreibtische keines seine Muttersprache liebenden Rechts-
beflissenen fehlen, zumal da es seiner Zweckbestimmung eines Verdeutschungsbuchs und
keines Wörterbuchs überall treu blieb und den Unterschied zwischen den Lehnwörtern
— umgedeutschten Wörtern — und den Fremdwörtern im engeren Sinne zum Aus-
drucke bringt. B.
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Joseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: I)r. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
Verlag von Palur & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
69. Jahrgang.
M 18.
20. August 1904.
Dr. I. A. Seuffert's
Atätter für Mechtsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Whelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
vr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Ansprüche und rechtliche Befugnisse des Jagdausübungsberechtigten gegenüber dem sein
Aneignungsrecht verletzenden Wilderer. II. Rechtsprechung: Reichsgericht (Civilfachen);
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen). Hf. Vermischte Mitteilungen.
Ter Deutsche Juristentag. IV. Literatur.
I. Ansprüche und rechtliche Befugnisse des Jagdausübungsberechtigten
gegenüber dem sein Aneignungsrecht verletzenden Wilderer.
Von Rechtspraktikant Karl Schmidt-Pasing.
I.
Die vielfach bestrittene und auch vom Reichsgerichte nicht akzeptierte
Doktrin des Gemeinen Rechtes, wonach der Okkupationsberechtigte Eigen-
tümer der von einem dritten in Besitz genommenen Objekte seines
Okkupationsrechts wurde (vgl. hierüber: Pfenningsdorf, Das Jagd-
recht, Diss. Rostock 1900 S. 61, 75 ff.; dann Stobbe, Handbuch des
Deutschen Privatrechts, 3. Aufl. Bd. 2 S. 583 und die bei den beiden
citierte Judikatur und Literatur), hat das BGB., welches sich in § 958
Abs. 2 bei der Verletzung fremder Aneignungsrechte mit der Ausschließung
des Eigentumserwerbs durch den Okkupanten begnügt, nicht übernommen.
Leonhard vertritt in seiner Schrift „Vertretung beim Fahrnis-
erwerb", Leipzig 1899, zwar speziell für die Fälle der Aneignungsbefugnisse
des Jagd- und Fischereirechts die Ansicht, daß, nachdem die Grundsätze
der Partikularrechte, soweit dieselben nicht dem § 958 Abs. 2 BGB.
widersprechen, nach Art. 69 EG. zum BGB. aufrecht erhalten bleiben,
insbesondere im Gebiete des Gemeinen und des Preußischen Landrechts das
Eigentum an allen unter Verletzung fremden Aneignungsrechts okkupierten
Gegenständen ohne weiteres dem verletzten Aneignungsberechtigten zufalle.
Dem ist zu entgegnen, daß das BGB. in seinem § 958 Abs. 2 der in
den Protokollen zum BGB. S. 3788 ff. ausgesprochenen Tendenz des
Gesetzgebers tatsächlich entspricht, daß
LXIX.
358 Ansprüche und rechtliche Befugnisse des Jagdausübungsberechtigten k.
„die Bestimmung des § 958 Abs. 2 in dem Sinne zu fassen sei,
daß sie nicht nur den Eigentumserwerb des unberechtigten Okkupanten
verneine, sondern positiv die Fortdauer der Herrenlosigkeit ausspreche".
So auch: Staudinger in Seuffert's Bl. f. RA. Bd. 63
S. 289, 296, dann die Kommentare von Staudinger-Kober Anm. I, 2
und Planck Anm. 35 c §it § 958 BGB.; Pfenningsdorf a. a. O. S. 85.
Von einer Übernahme der Analogiekonstruktionen, mit denen nach
Gemeinem Rechte die erwähnte Doktrin begründet wurde, kann bei dem
positiven Charakter des neuen Gesetzbuchs keine Rede sein, insbesondere
bei der Normierung, welche die Lehre von der Vertretung und Geschäfts-
führung ohne Auftrag fand, nicht von der Übernahme derjenigen Kon-
struktion, welche den unberechtigten Okkupanten als den unfreiwilligen
Repräsentanten des Berechtigten auffaßt.
H.
Ebensowenig wie die Eigentumsklage steht dem Aneignungsberechtigten
die Besitzklage zur Seite, da der Besitz des Wilderers nicht durch ver-
botene Eigenmacht erlangt, nicht fehlerhaft ist und sohin die Voraus-
setzungen des § 861 BGB. nicht vorliegen (so auch Planck Anm. 3e;
Staudinger-Kober Anm. I, 2b in ihren.Komm, zu § 958 BGB.;
Biermann, Sachenrecht des BGB. Anm. 1b § ßß gu § 958).
Der Wilderer genießt im Gegenteile sogar dem Aneignungsberechtigten
gegenüber den Besitzschutz, welcher unter den Voraussetzungen der erlaubten
Selbsthilfe, wie unten näher auszuführen ist, allerdings zessiert.
III.
Bevor auf die Betrachtung der tatsächlich dem Jagdausübungs-
berechtigten zur Seite stehenden Behelfe des Anspruchs auf Schadensersatz
und der erlaubten Selbsthilfe eingegangen wird, bedarf es einer gründ-
lichen Würdigung der Veränderung des Inhalts des Aneignungsrechts
desselben, sowie der wirtschaftlichen Schädigung, die sich daraus ergibt,
durch den unberechtigten Eingriff des Wilderers, welche m. E. zu einem
in manchen Punkten der in der Literatur allgemein vertretenen Ansicht
widersprechenden Ergebnisse führen muß.
Es wurde bereits die Ansicht, daß durch die Besitzergreifung des
Wilddiebs der Jagdausübungsberechtigte Eigentum erwerbe, als auf der
Basis des neuen Rechtes unhaltbar abgelehnt. Die vom Wilddieb in
Besitz genommene Jagdbeute bleibt vielmehr herrenloses Gut. Es unter-
liegt sonach keinem Zweifel, daß an der herrenlosen Jagdbeute des
Wilderers, sei dieselbe lebend oder tot — daß auch das tote Wild ebenso
Objekt des Jagdrechts ist wie das lebende, ist allgemein anerkannt (vgl. in
jüngster Zeit die Entsch. des OLG. Rostock vom 31. Mai 1899 in der
Ansprüche und rechtliche Befugnisse des Jagdausübungsberechtigten re. 350
Meckl. Zeitschr. 1900 S. 97), das Aneignungsrecht des Jagdausübungs-
berechtigten fortbesteht, solange sich dieselbe im Bereiche seines
Jagdbezirks befindet.
Planck in seinem Komm. d. BGB. Anm. 4 zu Art. 69 EG. zum
BGB. geht weiter, indem er behauptet, daß das durch die Besitzergreifung
des Tieres seitens des Wilderers verletzte Aneignungsrecht des Jagd-
ausübungsberechtigten noch fortbestehe, auch wenn das Tier an einen Ort
außerhalb des Bezirks, auf welchen sich das Aneignungsrecht des Jagd-
ausübungsberechtigten erstreckt, gebracht werde. Eine Begründung aus
dem Gesetze vermag Planck für diese Ansicht nicht beizubringen, seine
Argumentation stützt sich vielmehr lediglich darauf,
„daß es widersinnig sei, wenn zwar der Wilddieb das Eigentum
. nicht erwerbe, nunmehr aber jeder durch die Besitzergreifung des
herrenlos gebliebenen Tieres Eigentum daran erwerben könnte."
Dem ist entgegenzusetzen:
Das Jagdrecht begründet begrifflich ein ausschließliches Aneignungs-
recht in Ansehung der ihm unterliegenden Tiere. Dieses ausschließliche An-
eignungsrecht ist (vgl. Pfenningsdorf a. a. O. S. 90, 93; v. Brünneck,
Das heutige Deutsche Jagdrecht im Arch. f. civ. Praxis Bd. 48 S. 103;
Entsch. d. RGer., Samml. Bd. 7 S. 179, Bd. 18 S. 226; RStGB.
§ 292: Wer an Orten, an denen er zu jagen nicht berechtigt ist . . .)
territorial begrenzt in der Weise, daß der Berechtigte nur das Recht der
Zueignung innerhalb bestimmter Bezirke oder auf einzelnen Grundstücken hat.
Aus dieser Art der Begrenzung ergibt sich naturgemäß ein stetes
Schwanken der Objekte des Jagdaneignungsrechts schon dadurch, daß diese
selbst ihren Standort wechseln. Dies tritt bei der großen Parzellierung
der Jagdbezirke bereits bei Tieren, welche „ständig" sind, welche nur inner-
halb relativ kleiner Bodenflächen „wechseln", häufig hervor; in erheblicherem
Maße macht es sich geltend bei Wundertieren und Zugvögeln (Schnepfe,
wilde Gänse z. B.). Auch andere Naturereignisse mannigfachster Art als
der eigene Trieb des Tieres nach örtlicher Veränderung bringen eine stete
Fluktuation unter den Objekten des Aneignungsrechts des Jagdausübungs-
berechtigten hervor. Dies gilt nicht allein vorn lebenden, sondern auch
vom Fallwild. (Beispiel: Verschleppung des Grindes eines gefallenen
Wildes mit seltenem Gehörne durch Füchse über die Jagdgrenze.)
Ein innerer, in der Natur der Sache liegender Grund, diesen viel-
fachen kasuellen Veränderungen in den Objekten des Aneignungsrechts zu
Schaden des einen und zu Vorteil des anderen Jagdausübungsberechtigten
die durch - menschliche Einwirkung — sei es unbewußt z. B. durch unge-
wolltes Aufscheuchen von Wild, das dann über die Jagdgrenze flüchtig
geht, oder Verschleppen des Grindes mit dem Gehörn eines gefallenen
360 Ansprüche und rechtliche Befugnisse des Jagdausübungsberechtiglen rc.
Rehbocks durch spielende Kinder, sei es bewußt durch Wilderer — herbei-
geführten Änderungen nicht gleichzustellen, besteht nicht (a. M. Pfennings-
dorf a. a. O. S. 98).
Daß die aus diesen Erwägungen sich ergebende Folgerung, daß das
Aneignungsrecht des Jagdausübungsberechtigten mit der Verbringung des
Wilderguts au einen Ort außerhalb seines Jagdbezirks zu der wider-
sinnigen Konsequenz führe, daß nun jeder durch Besitzergreifung des herren-
los gebliebenen Tieres daran Eigentum erwerben könne, ist nicht richtig.
Bezüglich der sich ergebenden Konsequenzen sind vielmehr zwei Fälle
zu unterscheiden:
A.
Wenn der Wilderer das Wildergut an einen Ort verbringt, an dem
ein Dritter das Jagdausübungsrecht innehat, so hat dieser Dritte das
ausschließliche Aneignungsrecht an demselben auf Grund seines Jagd-
ausübungsrechts. Dieses Resultat entspricht dem Rechte und der Billig-
keit, da es parallel läuft mit dem jagdrechtlichen Grundsätze: Gleichviel
durch welche Ereignisse immer herrenloses Wild in den Jagdbezirk ge-
langte, an dem hat der Jagdausübungsberechtigte ausschließliches An-
eignungsrecht, gleichviel durch welche Ereignisse immer herrenloses Wild
den Jagdbezirk verläßt, an dem geht das Aneignungsrecht des im ver-
lassenen Revier Jagdausübungsberechtiglen unter.
Der Umstand, daß in der Regel das verschleppte Wildergut bereits
tot ist, findet sein Analogon in dem mehrfach erwähnten Beispiele der
Verschleppung des wertvollen Gehörns eines nahe der Jagdgrenze ge-
fallenen Rehbocks durch Füchse oder spielende Kinder in das benachbarte
Jagdrevier. Wie in letzteren Fällen nach dem Grundsätze, daß das An-
eignungsrecht am Fallwilde nach den gleichen Bestimmungen wie das An-
eignungsrecht am Lebendwilde zu beurteilen ist, zweifellos nicht derjenige
Jagdberechtigte das Aneignungsrecht hat, auf dessen Jagdgrund der Reh-
bock einging, sondern der, auf dessen Jagdgrund das Geweih gefunden
wurde, so gibt die erwähnte Modalität kein Bedenken gegen die Auf-
fassung einer Entstehung des Aneignungsrechts in der Person desjenigen
Jagdberechtigten, in dessen Bezirke das Wildergut von dem Wilderer ver-
bracht wird.
Zu Schwierigkeiten muß auch, will man der Planck'scheu Ansicht
folgen, die Begründung einer Ausnahme von dem Fortbestehen des An-
eignungsrechts, wie Planck es behauptet, aus dem Gesetze führen in dem
speziellen Falle, daß der Wilderer lebend Wild in Schlingen fing, welches
ihm in einem anderen Jagdbezirke wieder entkommt oder welches er aus
Furcht vor Entdeckung in einem anderen Jagdbezirke wieder laufen läßt.
Wie sollte'nun mit einem Male das nach Planck bis zu diesem Zeit-
Ansprüche und rechtliche Befugnisse des Jagdausübungsberechtigten re. 361
punkte fortbestehende Aneignungsrecht des Jagdausübungsberechtigten, tu
dessen Revier der Wilderer das Wild fing, untergehen? Denn daß das
Wild nunmehr dem Aneignungsrechte dessen, in dessen Jagdbezirk es frei
herumläuft, unterliegt, wird verttünftiger Weise ebensowenig zu bestreiten
sein, wie daß der geschädigte Jagdausübungsberechtigte in dem fremden
Reviere zur Erlegung und Aneignung nicht befugt ist.
Die konsequente Durchführung der Planck'scheu Ansicht müßte sogar
zu dem Resultate gelangen, daß auch die Gefährdung und Verletzung des
Aneignungsrechts, welche in dem unberechtigten Pürschen und Jagen auf
fremdem Jagdgrunde besteht, sofern hierdurch Wild nicht erlegt, sondern
lediglich über die Jagdgrenze in das Revier des sonst unbeteiligten An-
grenzers verscheucht wird und die Pürschenden und Jagenden die Mög-
lichkeit dieses Erfolgs sich vorstellten, das Aneignuugsrecht des durch
dieses Wildern verletzten Jagdberechtigten noch fortbestehen lasse und so
zur unhaltbaren Konsequenz einer Konkurrenz der Aneignungsrechte dessen,
von dessen Revier das Wild verscheucht wurde, und desjenigen, in dessen
Jagdbezirk es sich nunmehr befindet, führen.
Endlich müßte Planck auch folgerichtig auf dem Gebiete des Straf-
rechts den, der das Wildergut in Kenntnis von dessen Herkunft dem
Wilddieb aus dessen Keller entwendet, wegen Jagdvergehens verurteilen.
Pfenningsdorf a. a. O. S. 101 berücksichtigt diesen Fall und führt,
von den gleichen Voraussetzungen wie Planck ausgehend, aus:
„Objektiv liege eine Verletzung des Okkupationsrechts des Jagd-
berechtigten vor, aber keine unter § 292 RStGB. fallende; denn
dieser Paragraph bestrafe nur solche Eingriffe in das Okkupations-
recht, welche sich als Jagdausübung darstellen; von letzterer aber
könne.in diesem Falle keine Rede sein."
Nachdem aber Jagd im Sinne des Gesetzes prinzipiell jede auf die
Okkupation von jagdbarem Wilde gerichtete Handlung ist, insbesondere
das Besitzergreifen von totem Wilde, gleichviel ob die Handlung nach
weidmännischem Gebrauche geschah oder nicht, kann in objektiver Hinsicht,
wenn man die Planck'sche Ansicht festhält, wohl nicht die angedeutete
Konsequenz abgelehnt werden. Auch die subjektiven Voraussetzungen Liegen
in dem konstruierten Falle bei Zugrundelegung der Planck'fchen Ansicht
vor, indem der dolus die Vorstellung umfaßt, daß in das bestehende
Okkupationsrecht des Jagdberechtigten durch die Besitzergreifung einge-
griffen werde.
Gegen die Aufstellung, daß mit dem Überschreiten der Jagdbezirks-
grenze das Aneignungsrecht dessen, bei dem das Wildergut gewildert
wurde, erlischt und an seine Stelle das Aneignungsrecht desjenigen Jagd-
berechtigten tritt, in dessen Revier das Wildergut geschleppt wird, könnte
362 Ansprüche und rechtliche Befugnisse des Jagdausübungsberechtigten re.
in strafrechtlicher Hinsicht eingewendet werden, daß nach derselben sich der
Wilderer, der seine Beute durch verschiedene Jagdbezirke fortschafft, da in
jedem derselben ein Aneignungsrecht des Jagdberechtigten entsteht und
wieder vernichtet wird, sich einer Reihe von Jagdvergehen schuldig ge-
macht habe. Indes abgesehen von dem hier in der Regel fehlenden dolus
wird die strafrechtliche Qualifikation bei der Einheit des Vorsatzes des
Täters in keiner Weise durch die von mir vertretene Auffassung irritiert.
Darüber, daß sich aus diesen mehrfachen Verletzungen der Aneignungs-
rechte der verschiedenen Jagdeigentümer nicht etwa für jeden derselben
civilrechtliche Ansprüche auf Schadensersatz herleiten lassen, sind unten die
Ausführungen über Voraussetzungen und Höhe des Schadensersatzanspruchs
des Jagdberechtigten gegen den Wilderer einschlägig.
6.
Die zweite Möglichkeit, die sich bei der Verbringung des Wilderguts
aus dem Jagdbezirke des Aneignungsberechtigten ergibt, tritt ein, wenn
der Wilderer, sei es lebend Wild durch Anlocken, Treiben oder in ge-
fangenem Zustande, sei es erlegtes oder Fallwild, auf ein Territorium
bringt, auf w elchem er selbst das Jagd ausübungsrecht hat. Nachdem die
Partikularrechte vielfach (vgl. z. B. Bayer. Jagdgesetz vom 30. März 1850
Art. 2 u. a.) dem Eigentümer im eigenen Haus- und Hofraume das
Jagdausübungsrecht gewähren, sind hierher die häufigsten Fälle ein-
schlägig, in denen der Wilderer die Jagdbeute in seine Behausung schafft.
Es gehören hierher aber auch die selteneren Tatbestände, bei denen der
jagdausübungsberechtigte Angrenzer durch Hunde, Treiber und ähnliche
ungesetzliche Mittel Wild auf das seinem Jagdausübungsrecht unterworfene
Grundstück treiben läßt oder sonstwie durch ungesetzliche Mittel auf das-
selbe verlockt und dann erst erlegt. Es handelt sich hier immer um eine
Aneigmlng durch Erwerb oder Jnnehabung des Eigenbesitzes zwar auf
einem Territorium, auf dem der Aneignende jagdberechtigt ist, aber unter
der Modalität vorgängiger kausaler Jagdausübung in fremdem Reviere,
sohin unter Verletzung eines fremden Aneignungsrechts, welche einen
Eigentumserwerb nicht zu begründen vermag.
Aber auch ein beliebiger dritter kann nun nicht durch die Besitz-
ergreifung des herrenlos gebliebenen Tieres ohne weiteres, trotzdem ihm
keinerlei Aneignungsrecht eines Jagdberechtigten im Wege steht, Eigentum
an dem Wildergut erwerben. Diese Aneignung durch einen' dritten würde
nämlich nach 8 958 BGB. zur unerläßlichen Voraussetzung haben müssen
in positiver Hinsicht, daß derselbe die herrenlose bewegliche Sache
in Eigenbesitz nehme,
in negativer Hinsicht, daß die Aneignung nicht einem gesetzlichen
Verbote zuwiderlaufe.
Ansprüche und rechtliche Befugnisse des Jagdausübungsberechtigten re. 363
Dem Schutze des Besitzes, den der Wilderer hinsichtlich des Wilder-
guts genießt, gegenüber stellt sich die Besitzergreifung durch den dritten
immer als verbotene Eigenmacht dar (§ 858 BGB.), deren sich der
Wilderer nach § 859 BGB. zu erwehren befugt ist. Wenn nun trotz
der dem Besitzer hierin gegebenen Abwehrmittel der Gewalt es dem
dritten gelänge, sich in den Eigenbesitz des Wilderguts zu setzen, sei es
durch vom Besitzer und Wilderer nicht bemerkte, sei es durch mittels ent-
gegengesetzter, siegender Gewalt erzwungene Wegnahme, so könnte, sähe
man hierdurch wegen Erfüllung der positiven Voraussetzungen die An-
eignung als vollzogen an, der dritte der rechtlichen Verfolgung des
Besitzanspruchs durch den Wilderer nach 88 861, 1007'BGB. sein durch
die Besitzergreifung erworbenes Eigentum als besseres Recht eutgegensetzen.
Ein Eigentumserwerb durch den dritten tritt jedoch in solchem Falle
nicht ein, weil die Besitzergreifung, welche einen essentiellen Vorgang bei
der Aneignung bildet, und sohin auch die Aneignung einem gesetzlichen
Verbote zuwiderläuft, nämlich dem 8 858 BGB., welcher ausdrücklich die
verbotene Eigenmacht als widerrechtlich bezeichnet.
Das sich unter Zugrundelegung niemer Ausführungen ergebende Ver-
hältnis des Wilderers und seines Wilderguts zu dritten im Falle B ist
hinsichtlich der hier in Betracht kommenden Punkte ganz ähnlich denrjenigen
des Fundbesitzers, des Diebes und ähnlicher Eigenbesitzer ihnen nicht ge-
höriger Sachen, die lediglich den Besitzschutz genießen, es ist in essentialibus
absolut parallel demjenigen des Besitzers, der ein derelinquiertes Gut im
Glauben, es sei lediglich verloren, wegen nicht erfolgter Reklamation als
Finder oder im Glauben, das Eigentum eines unbekannten dritten bestehe
noch, als Dieb in Eigenbesitz nimmt.
Daß diese auf der Basis des positiven Rechtes in logischer Ent-
wicklung gewonnenen Resultate widersinnig seien, kann wohl nicht be-
hauptet werden; damit fällt die einzige Stütze der Planck 'schen Ansicht,
deren praktische Anwendung, wie ausgeführt, in einzelnen Fällen zu recht
bedenklichen Resultaten führt.
IV.
Die Verletzung des Aneignungsrechts des Jagdausübungsberechtigten
durch den Wilderer gewährt demselben einen Schadensersatzanspruch nach
8 823 Abs. 2 BGB. (arg. bei Planck Anm. 3e und Staudinger-
Kober Anm. 2b Abs. 3 in ihren Komm, zu 8 958 BGB.).
Dieser Anspruch des Jagdausübungsberechtigten geht alternativ auf
Naturalrestitution oder
wenn die Voraussetzungen der 88 250, 251 BGB. vorliegen, auf
Geldentschädigung.
364 Ansprüche und rechtliche Befugnisse des Jagdausübungsberechtigten rc.
Als Gegenstand der Naturalrestitution bezeichnen Stau ding er-
Kober, Komm. Anm. 2b Abs. 3 zu § 958 BGB., Planck Anm. 3c
zu § 958 BGB., Stobbe, Handb. des Deutschen Privatrechts Bd. 2
1. Halbbd. S. 583, daß die Herausgabe der Beute in natura von dem
Wilderer durch den Jagdausübungsberechtigten verlangt werden könne.
Diese Ansicht scheint bei der engen Umgrenzung, welche das BGB.
in Z 249 für die Naturalrestitution aufstellt, nicht berechtigt. Dieser
Paragraph definiert die Naturalrestitution in klarer, eindeutiger Weise
dahin, daß
„der zum Schadensersätze Verpflichtete den Zustand herzustellen hat,
der bestehen würde, wenn der zum Ersätze verpflichtende Umstand
nicht eingetreten wäre".
Der Ersatzanspruchsberechtigte soll effektiv in die gleiche Lage gebracht
werden, in der er sich befinden würde, wenn der ersatzverpflichtende Um-
stand nicht eingetreten wäre.
Die Anwendung dieses Grundsatzes auf den Schadensersatzanspruch
des Jagdausübungsberechtigten gegenüber dem unberechtigten Okkupanten
ergibt, daß er lediglich die Wiederherstellung des Zustandes der Mög-
lichkeit der Okkupation, so wie dieselbe vor dem widerrecht-
lichen Eingriffe des Wilderers bestand, fordern kann.
Der ideale Tatbestand der Naturalrestitutionsmöglichkeit in einem
derartigen Falle ist, daß der Wilderer lebend Wild mittels Schlingen
einfing und unverletzt in ein Gehege an seiner Behausung brachte. Hier
kann dann die Naturalrestitution durch Wiederfreilassen des Wildes an
der Fangstelle geschehen.
Ebenso liegt die Sache bei der Besitzergreifung von Fallwild durch
den Wilderer.
Der Besitzergreifung von Fallwild steht es gleich, wenn der Wilderer
das von einem dritten, ebenfalls nicht Jagdberechtigten ohne Einver-
ständnis mit diesem dritten Wilderer erlegte oder in Schlingen gefangene
Wild sich zueignet. Auch in diesem Falle ist die Naturalrestitution in
der angedeuteten Weise möglich, da das von dem dritten erlegte oder
in Schlingen gefangene Wild auch in diesem Zustande dem Aneignungs-
rechte des Jagdausübungsberechtigten unterlag und die Herstellungsmög-
lichkeit des Zustandes, wie er ohne den widerrechtlichen Eingriff
des besitzergreifenden und zueignenden Wilderers bestand, vor-
handen ist.
In allen anderen Fällen ist die Naturalrestitution überhaupt
nicht möglich. Insbesondere kann nicht gefolgert werden, daß ja an dem
von dem Wilderer erlegten Wilde ein Aneignungsrecht des Jagdaus-
übnngsberechtigten bestand, solange es sich in dessen Jagdbezirke befand
Ansprüche und rechtliche Befugnisse des Jagdausübmlgsberechtigten rc. 365
und dementsprechend die Wiederherstellung des Zustandes gefordert werden
könne, der nach Erlegung und vor Fortschaffung des Wildergnts bestand,
daß also die Rückschaffung der Jagdbeute des Wilderers in das Revier
zur Herstellung der Aneignungsmöglichkeit dieses Stadiums gefordert werden
könne. Denn der Zustand, welcher bestehen würde, wenn der ersatzver-
pflichtende Umstand nicht eingetreten wäre, ist nicht etwa ein beliebiges
Stadium des Vorgangs, der den ersatzverpflichtenden Umstand bedeutet
i. e. des Jagdvergehens, sondern der Zustand vor diesem Vorgänge, vor
dem Jagdvergehen, also der Zustand, der Aneignungsmöglichkeit an dem
frei im Reviere herumstreichenden Wilde, und die. Herstell,mg dieses Zu-
standes ist physisch nicht möglich.
Ein Begehren des Jagdausübungsberechtigten auf Herausgabe der
Jagdbeute an ihn bedeutet den so begrenzten Ansprüchen auf Natural-
restitution gegenüber ein plus, das seine Begründung im Gesetze nicht findet.
Man könnte daran denken, ein solches Begehren aus § 226 BGB.
zu stützen, indem man die Weigerung der Herausgabe durch den Wilderer
unter Berufung auf die ihm lediglich obliegende Pflicht der Herstellung
des früheren Zustandes, obgleich ihm diese, deren Möglichkeit in der
geschilderten Weise vorausgesetzt, mehr Mühe macht als die Herausgabe,
als die chikanöse Behauptung eines Erfüllungsmodus seiner Schadenersatz-
verbindlichkeit, die nur den Zweck einer Schädigung des Ersatzberechtigten
haben kann, auffaßt. Dies aber würde um deswillen rechtsirrig sein, weil
unter dem Begriffe des Schadens in § 226 nicht der Entgang eines
Gewinns gefaßt werden kann, auf den der Jagdausübungsberechtigte
keinerlei Anspruch hatte und der nach dem gewöhnlichen Laufe der
Dinge, ohne den Vorgang des zum Schadenersätze verpflichtenden Um-
standes, überhaupt nicht eintreten konnte.
Endlich würde ja die Hinausgabe des Wilderguts an den Jagd-
berechtigten, sofern sie nicht in dessen Jagdbezirk erfolgt, für diesen nur
dann den Erwerb des Eigentums daran zur Folge haben können, wenn
der Wilderer selbst an dem Orte der Herausgabe jagdausübungsberechtigt
wäre, da die Aneignung des in einem anderen Jagdbezirke befindlichen,
herrenlosen Wilderguts — ein anderer Eigentumserwerbstitel steht nicht
in Frage — das an lebendem und totem, jagdbarem, herrenlosem Wilde
bestehende Aneignungsrecht des loco Jagdausübungsberechtigten verletzen
würde.
Diese Auffassung von der Naturalrestitution entspricht nicht nur dem
positiven Rechte, sondern auch den Grundsätzen der Billigkeit, da ein ver-
nünftiger Grund dafür, daß der Jagdberechtigte wegen des Jagdvergehens
eines dritten auf seinen, Jagdgebiete das Wild, das früher frei in seinem
Reviere wechselte, und für ihn ein ganz unsicheres Vermögensobjekt im wirt-
366 Ansprüche und rechtliche Befugnisse des Jagdausübungsberechtigten rc.
schaftlichen Sinne bildete, nunmehr auf einmal in's Haus geliefert erhalten
sollte, nicht vorgebracht werden kann.
Außer der bereits aufgeführten Einschränkung der Naturalrestitution
aus tatsächlichen Gründen, indem deren Durchführung sehr häufig die
physische Unmöglichkeit der Wiederherstellung des früheren Zustandes im
Wege steht, erfährt die Möglichkeit der Naturalrestitution häufig eine
weitere Minderung aus rechtlichen Gründen, da sie oft nicht ohne Ver-
letzung der Aneignungsrechte dessen durchzuführen ist, der am Verwahrungsort
oder auf dem Wege zum Jagdbezirk, in dem das Wildergut. gewildert
wurde, das Jagdausübungsrecht hat.
Man kann dieses Resultat wohl nicht als widersinnig, sondern viel-
mehr nur als billig bezeichnen. Diese Unmöglichkeit der Naturalrestitution
unterscheidet sich nämlich in keinem wesentlichen Punkte von der Unmög-
lichkeit der Naturalrestitution im analogen Falle, in dem durch Pürschen
oder Jagen in fremdem Jagdgebiete Wild über die Reviergrenze gescheucht
wurde. Die physische Möglichkeit, einen derart versprengten Hirsch z. B.
mit seltenem Geweihe wieder ins ursprüngliche Jagdgebiet zurückzutreiben
oder zu locken, vorausgesetzt, wäre hier der Anspruch auf Naturalrestitution
ebenso wie in den obenerwähnten Fällen nur dann aus rechtlichen Gründen
gegeben, wenn der unberechtigt Pürschende und der Angrenzer ein und
dieselbe Person sind, da außerdem die Naturalrestitution die Verletzung
des neuentstandenen Aneignungsrechts des Angrenzers zur Voraussetzung hätte.
Wenn, was bei diesen vielfachen Einschränkungen des Anspruchs auf
Naturalrestitution demnach die Regel bilden wird, die Voraussetzungen des
8 251 BGB. oder wenn die des § 250 BGB. vorliegen, hat der Ersatz-
pflichtige den Jagdausübungsberechtigten in Geld zu entschädigen. Diese
Entschädigung ist nicht immer gleichbedeutend mit dem Geldwerte des
Wilderguts, dieser bildet vielmehr, da die immateriellen Werte, wie z. B.
das Benehmen der Möglichkeit, selbst ein Stück, vielleicht mit seltenem
Gehörne zu erlegen oder die Minderung der Betätigungsmöglichkeit der
Waidmannslust und ähnliche von dem Jagdausübungsberechtigten bei der
Berechnung der Höhe seines Schadens nicht in Anrechnung gebracht werden
können, die Maximalgrenze der Schadensbewertung.
In den häufigsten Fällen war die zerstörte Aneignungsmöglichkeit bei
der Natur gerade des Jagdokkupationsrechts ein sehr unsicherer und
schwankender Vermögensbestandteil des Aneignungsberechtigten (vgl. Kreitt-
mayr in den Anm. z. Bayer. Landrecht Tl. II Kap. 3 § 3, dt. bei Roth
in der krit. Vierteljahrsschrift Bd. 5 S. 551 ff.) und ist sie deshalb erheb-
lich niedriger anzuschlagen. Vielfach wird sich überhaupt ein Schaden des
Aneignungsberechtigten nicht beweisen lassen.
Ansprüche und rechtliche Befugnisse des Jagdausübungsberechtigten re. 367
V.
Die Folgerungen der aus den Bestimmungen des § 229 BGB. über
die erlaubte Selbsthilfe sich ergebenden Befugnisse des Jagdausübungs-
berechtigten gegenüber dem Wildergute hat Staudinger in Seuffert's
Bl. f. RA. Bd. 63 S. 296 gezogen, indem er ausführt, daß der An-
eignungsberechtigte unter den Voraussetzungen des § 229 ff. BGB. dem
Wilderer, den er im Besitze von Wildergut betritt, dieses wegnehmen könne,
ohne daß dieser einen Ersatzanspruch erheben könnte und daß in solchem
Falle sogar kein Arrestantrag nach § 230 Abs. 2 BGB. werde verlangt
werden können, da bisher noch kein Eigentum an der Sache bestand, wohl
aber im Augenblicke jener Abnahme durch den Okkupationsberechtigten sofort
originär in seiner Person Eigentum begründet wurde.
Diese Ausführungen treffen zu, solange das Wildergnt sich auf einem
Territorium, welches vom Jagdrechte des Verletzten beherrscht wird, befindet,
sobald aber das Wildergnt dessen Grenzen überschritten hat, indem der
Wilderer die Beute in einen anderen Jagdbezirk, insbesondere, was die
Regel sein wird, in seine Behausung geschafft hat, ist das Aneignungsrecht
desjenigen Jagdausübungsberechtigten, der durch das Jagdvergehen verletzt
wurde, erloschen und deshalb ein Vorgehen des Jagdausübungsberechtigten
nach § 229 ff. BGB. nicht mehr ohne weiteres erlaubte Selbsthilfe. Es
sind vielmehr folgende zwei Fälle zu unterscheiden:
1) Der Wilderer hat das Wild unter Verletzung des Aneignungs-
rechts des Jagdausübnngsberechtigten an einen Ort verbracht, an dem er
selbst das Jagdausübungsrecht besitzt und das Wildergut ist in einem
Zustande, daß die Naturalrestitution möglich ist, es liegen also die recht-
lichen und physischen Voraussetzungen der Möglichkeit einer Natural-
restitution vor: in diesem Falle kann der Jagdberechtigte mittels erlaubter
Selbsthilfe, sofern deren übrigen Voraussetzungen gegeben sind, sein
gefährdetes Recht auf Naturalrestitution durch Herstellung des Zustandes,
der ihm die Aneignungsmöglichkeit gewährt', im Wege der Selbsthilfe
realisieren.
2) In allen anderen Fällen aber wird die Wegnahme des Wildes
durch den verletzten Jagdausübungsberechtigten zu verbotener Eigenmacht,
eventuell unter gleichzeitiger Verletzung des Aneignungsrechts desjenigen
Jagdberechtigten, in dessen Revier die Wegnahme erfolgt.
In den Fällen der erlaubten Selbsthilfe zessiert selbstverständlich auch
der Besitzschutz des Wilderers als das schwächere Recht.
368
Rechtsprechung.
II. Wechlsprechimg.
A. ZLetchsgericht Mvkrsachen).
Civilprozeß.
Zeugenaussagen, die gemäß 8 161 CPO. nicht protokolliert
sind, sind bei einer späteren Verhandlung vor einem anders
besetzten Gericht als nicht vorhanden anzusehen.
Die Verneinung der Frage, ob ein Mangel der im § 537 BGB.
bezeichnten Art bei dem Abschlüsse des Vertrags vorhanden war, beruht
auf einer Verletzung der Grundprinzipien der CPO. Denn diese tat-
sächliche Feststellung ist getroffen worden unter Mitberücksichtigung der
Aussage des Zeugen B. Letzterer wurde am 16. November 1901 vor
dem Berufungsgerichte vernommen, wobei die Feststellung der Aussage
durch Aufnahme in das Protokoll über die mündliche Verhandlung gemäß
8 161 CPO. unterblieben ist. In der Schlußverhandlung vom 28. Juni
1902 war das Berufungsgericht anders besetzt, wie am 16. November 1901.
Nach dem Protokoll über die mündliche Verhandlung wurde deshalb das
Sach- und Streitverhältnis wiederholt, „insbesondere der bisherige Tat-
bestandsentwurf mit der darin festgelegten Aussage des früher vor dem
Berufungsgerichte vernommenen Zeugen B. im Einverständnisse der Partei-
vertreter verlesen". In dem Tatbestände des Berufungsurteils findet sich
auf S. 6/7 eine Wiedergabe der materiellen Aussage des Zeugen B.,
während auf S. 7 bemerkt ist: „Da bei Fortsetzung der Verhandlung
das Gericht anderweit besetzt war, wurde im Einverständnisse der Parteien
die Verhandlung dem Vorstehenden gemäß wiederholt unter Verlesung der
in Bezug genommenen Schriftstücke und der Zeugenaussagen, insbesondere
auch der in diesen Tatbestand aufgenommenen Aussage des Zeugen B."
Auch wenn dieser wiederholte Vortrag des Sach- und Streitverhältnisses
und die Verlesung des bisherigen Tatbestandsentwurfs mit der darin fest-
gelegten Aussage des Zeugen B. durch die Parteien (und nicht durch
einen Berichterstatter, was gegen den Grundsatz der mündlichen Parteien-
verhandlung verstoßen würde: Urteil des erkennenden Senats vom
13. Februar 1903 IIE 363/02 in Sachen der W.ffchen Staatsfinanz-
verwaltung wider die Kirchengemeinde W.) erfolgt ist, steht dieses Ver-
fahren mit der CPO. nicht im Einklänge. Denn nach 8 285 CPO.
haben die Parteien über das Ergebnis der Beweisaufnahme unter Dar-
legung des Streitverhältnisses zu verhandeln, und haben die Parteien,
wenn die Beweisaufnahme nicht vor dem Prozeßgerichte (d. h. den ur-
teilenden Mitgliedern desselben: Entsch. des RGer. in Civils. Bd. 6
S. 194) .erfolgt ist, das Ergebnis der Beweisaufnahme auf Grund der
Beweisverhandlungen vorzutragen. Letztere können aber nur in der
Form vorgetragen werden, welche den Vorschriften der CPO. entspricht.
Reichsgericht (Civilsachen).
369
Diese Form ist bei Zeugenaussagen die Feststellung durch Aufnahme in
das Sitzungsprotokoll. Eine andere Form einer Beweisverhandlung gibt
es bei Zeugenaussagen nicht. Hieraus ergibt sich, daß auf Grund des
§ 161 CPO. nicht festgestellte Zeugenaussagen nur dann eine rechtliche
Bedeutung haben, wenn dieselben Richter, welche diese Aussagen persönlich
vernommen haben, der Schlußverhandlung, auf die das Urteil ergeht, bei-
wohnen, und daß jenen Aussagen ckm Falle eines Wechsels in der Be-
setzung des erkennenden Gerichts ein Wert nicht zukommt. Das in der
Verhandlung vom 28. Juni 1902 Vorgetragene, der sog. bisherige Tat-
bestandsentwurf mit der darin festgelegten Aussage des Zeugen B., ist
demgemäß lediglich ein juristisches Nichts. Der Tatbestand des Berufungs-
urteils enthält daher nach Vorstehendem Mitteilungen über den materiellen
Inhalt der Zeugenaussage B.'s, welche die sämtlichen erkennenden Richter
auf ihre Richtigkeit nicht vertreten können. Es steht denn auch in der
Rechtsprechung des Reichsgerichts (Urteile des 1. Civilsenats in Entsch. des
RGer. in Civils. Bd. 14 Nr. 107, des IV. Civilsenats in Entsch. des
RGer. in Civils. Bd. 14 Nr. 108, Jur. Wochenschr. von 1886 S. 89
Ziff. 3 und von 1887 S. 67 Ziff. 10, des V. Civilsenats in Entsch. des
RGer. in Civils. Bd. 17 Nr. 85, des VI. Civilsenats in Jur. Wochenschr.
von 1897 S. 601 Ziff. 4) fest, daß gemäß § 161 CPO. nicht proto-
kollierte Zeugenaussagen bei der späteren Verhandlung vor einem anders
besetzten Gericht als nicht vorhanden anzusehen sind. Dieser Grundsatz ist
nicht nur von Amts wegen ohne Parteirüge zu beachten (Entsch. d. RGer.
in Civils. Bd. 14 S. 382, Bd. 17 S. 348), sondern es ist auch ein
Verzicht der Parteien auf diese Prozeßvorschrift oder eine Einwilligung
der Parteien in eine Verletzung dieser Prozeßvorschrift rechtlich unerheblich
(Jur. Wochenschr. von 1887 S. 67 Ziff. 10). Ul. Civilsenat Nr. 303/02.
Urteil vom 27. Februar 1903.
B. ZLayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
Strafrecht.
§ 147 Ziff. 3, § 29 R.-Gew.-Ordn. Führung arztähnlichen
Titels; „Praktischer Magnetopath".
Der Annahme, der Titel „prakt. Magnetopath" sei ein arztähnlicher,
steht rechtlich kein Bedenken entgegen. Die festgestellte Sitte der Ärzte,
ihre staatlich erfolgte Approbation in den Worten „praktischer Arzt" kund-
zugeben, und die gleichfalls festgestellte, sogar in die Sprachweise über-
gegangene Anschauung des Publikums, in dem Beisatze „praktisch" den
Hinweis aus das Vorhandensein einer inländischen Approbation zu er-
blicken, rechtfertigt die Annahme, der Beisatz „praktisch" zu einem Fremd-
worte wie „Magnetopath" gestalte den Gesamtausdruck zu einem „arzt-
370 Rechtsprechung. Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
ähnlichen" umsomehr, als schon der an die arztähnlichen Titel „Allopath"
und „Homöopath" erinnernde Ausdruck „Magnetopath" auf die Tätigkeit
eines staatlich geprüften, zur Führung des Arzttitels berechtigten Arztes
hinweist.
In subjektiver Beziehung erfordert der Tatbestand nicht ein vorsätz-
liches oder mit dem Bewußtsein der Rechtswidrigkeit vorgenommenes
Handeln, es genügt vielmehr, daß sich der Angeklagte bei Anbringung
des Titels in Anwendung der gebotenen Sorgfalt der Rechtswidrigkeit
seiner Handlungsweise hätte bewußt sein müssen (Goltdammer's Archiv
Bd. 49 S. 341; Reger Bd. 23 S. 66, Bd. 21 S. 34; Entsch. des
Obersten. LG. Bd. 1 S. 237/239). Urteil vom 6. Februar 1904;
Rev.-Reg. Nr. 403/03.
§§ 185, 193 StGB. Beleidigung durch die Presse. Wah-
rung berechtigter Interessen.
Die Presse hat so wenig wie der einzelne ein Recht, vermeintliche,
d. h. in Wahrheit nicht bestehende Übelstände zu behaupten und dabei
durch Behaupten oder Verbreiten unwahrer Tatsachen die Ehre des
einzelnen zu kränken. Tut sie es dennoch, so geschieht dies auf ihre Ge-
fahr. Denn es besteht kein objektiv berechtigtes, vom Rechte anerkanntes
allgemeines sittliches oder öffentlich-rechtliches Interesse an der Aufdeckung
und Besprechung nicht bestehender Übelstände. Das Recht auf Achtung
der Person steht höher als das Recht auf Besprechung solcher vermeint-
licher Übelstände. Weder ein subjektives Recht, noch ein objektiv be-
rechtigtes Interesse besteht, nicht erweislich wahre Tatsachen in Beziehung
auf einen anderen zu behaupten und zu verbreiten, sie zu besprechen.
Das objektive Recht stellt das Recht der Meinungsäußerung nicht über
oder neben das Recht des einzelnen auf Achtung seiner Person, sondern
beschränkt es mittels seiner Strafvorschriften durch dieses letztere Recht.
Der sittlichen Pflicht, schutzbedürstige Interessen anderer wahrzunehmen,
steht die andere, ebenso sittliche Pflicht, die Ehre eines anderen nicht ohne
Grund zu verletzen, gegenüber (Entsch. des RGer. Bd. 25 S. 355;
Schwarze-Appelius, Das Reichspreßgesetz, 4. Ausl. S. 163). Urteil
vom 11. Februar 1904; Rev.-Reg. Nr. 3/04.
§ 11 Preßgesetz. Recht auf Berichtigung. Voraussetzung des
Entgegnungsrechts ist lediglich, daß der Entgegnende ein rechtlich be-
achtenswertes Interesse an der Entgegnung habe, weil die mitgeteilte Tat-
sache ihn auf irgend eine Weise direkt oder indirekt berührt. Urteil vom
25. Februar 1904; Rev.-Reg. Nr. 420/03.
Vermischte Mitteilungen.
371
in. Wermischte Mitteilungen.
Der Deutsche Juristentag
wird in diesem Jahre zum 27. Male zusammentreten, und zwar in Innsbruck; dem
vorläufigen Programm ist zu entnehmen, daß am 10. September die 1. Plenarsitzung
und dann Abteilungssitzungen stattfinden, letztere setzen sich am 12. September fort (der
11. September ist Sonntag und soll zu Ausflügen in Innsbrucks wundervolle Um-
gebung u. s. w. verwendet werden) und am 13. September ist die II. Plenarversamm-
lung (Schlußsitzung), am nämlichen Tage soll ein Festessen der Teilnehmer, am Tage
vorher Empfang derselben beim k. k. Statthalter in der Hofburg stattfinden u. s. w.
Auf die Tagesordnung der Plenar-, bezw. Abteilungsversammlungen find folgende Be-
ratungsgegenstände gesetzt:
1. Inwieweit ist das Recht am eigenen Bild anzuerkennen und zu schützen?
Gutachten: 1) des Geheimen Justizrats Kammergerichtsrat a. D. vr. Keyßner
(Berlin), 2) des Geheimen Justizrats Prof. vr. Karl Gareis (München). Als
Referent ist genannt Rechtsanwalt am Reichsgerichte Dr. Wildhagen (Leipzig).
(Diese Frage stand bereits vor zwei Jahren auf der Tagesordnung des Juristentags,
gelangte aber damals wegen Zeitmangels nicht mehr zur Beratung.)
2. Empfiehlt es sich reichsrechtlich oder landesrechtlich dem Staat ein Vorrecht
an Altertumsfunden zu gewähren? Gutachten: 1) des Prof. vr. Clemen (Bonn),
2) des Prof. vr. Pappenheim (Kiel). Referenten: Geheimer Justizrat Professor
vr. Enneccerus (Marburg) und Hofrat Prof. vr. v. Luschi n-Ebengreuth (Graz).
(Dieser Gegenstand hängt mit Bestrebungen zusammen, die neuerlich vielfach von
historischen Vereinen vertreten werden und auch im Bayerischen Landtage kürzlich er-
örtert wurden.)
3. Empfiehlt es sich weitere gesetzliche Vorschriften über den Arbeitsvertrag zu
treffen? Gutachten: 1) des Stadtrats vr. Flesch (Frankfurt a. M.), 2) des Prof,
vr. Grünberg (Wien).
4. Empfiehlt sich eine Änderung der Vorschrift des 8 313 (Deutsches BGB.),
wonach ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem
Grundstücke zu übertragen, der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung bedarf?
Gutachten: 1) des Justizrats und Notars F. Dorst (Köln), 2) des Rechtsanwalts und
Notars Justizrats vr. I. Stranz (Berlin). Als Referent ist genannt der Wirkliche
Geheime Oberjustizrat Oberlandesgerichtspräsident Hamm (Köln).
5. Worin besteht der Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines gegenseitigen
Vertrags? Gutachten: 1) des Prof. vr. Kipp (Berlin), 2) des Privatdozenten
vr. v. Mayr (Wien). Als Referent ist genannt der Geheime Hofrat Professor
vr. Stroh al (Leipzig).
6. Wie weit erstrecken sich Recht und Pflicht des Aufsichtsrats und Vorstandes
einer Aktiengesellschaft zur Einberufung einer Generalversammlung? Gutachten: 1) des
Justizrats vr. Staub (Berlin), 2) des Prof. vr. Karl Lehmann (Rostock).
Referent: Prof. vr. Rehm (Straßburg).
7. Wie weit ist bei Versicherungsverträgen die Vertragsfreiheit hinsichtlich der
Verwirkungsklausel durch zwingende Rechtssätze zu gunsten des Versicherten einzu-
schränken? Gutachten: 1) des Privatdoz. vr. Julius Gierke (Göttingen), 2) des
Direktors der Gothaer Lebensversicherungs-Gesellschaft vr. Samwer (Gotha).
Referent: Privatdoz. der Rechte vr. I. Hupka (Wien).
8. Die strafrechtliche Behandlung der geistig minderwertigen Personen. Gut-
achten: 1) des Geheimen Justizrats Prof. vvr. Kahl (Berlin), 2) des Medizinal-
372
Literatur.
rats Dr. Leppmann (Berlin). Referenten: Prof. Dr. Kleinfell er (Kiel), Prof.
Dr. Carmer (Göttingen), Prof. Dr. Kraepelin (München).
9. Die strafrechtliche Behandlung der jugendlichen Personen. Gutachten: 1) des
Pros. Dr. Groß (Prag)». 2) des Direktors des Strafgefängnisses zu Tegel, Klein.
Referent: Geheimer Oberregierungsrat Kr oh ne (Berlin).
10. Soll die Strafbarkeit der fahrlässigen falschen eidlichen Aussage im deutschen
Rechte beibehalten, im österreichischen Recht eingeführt werden? Gutachten des Reichs-
gerichtsrats Stenglein. Referenten: Oberreichsanwalt Dr. OlsHausen (Leipzig),
Prof. Dr. Adolf Lenz (Czernowitz).
11. Welche Maßnahmen empfehlen sich für die rechtliche Behandlung der Ringe
und Kartelle? Gutachten: 1) des Prof. Dr. Waentig (Münster), 2) des Prof.
Advokat Dr. Landesberger (Wien), 3) des Rechtsanwalts Dr. Scharlach (Ham-
burg), 4) des Oberlandesgerichtsrats Konrad Schneider (Stettin), 5) des Land-
gerichtsrats a. D., Syndikus der Berliner Handelskammer, Dove (Berlin). Referent:
S. Exz. Sektions-Chef im k. k. Justizministerium, Prof. Dr. F. Klein (Wien).
12. Empfiehlt es sich, gesetzliche Vorschriften zwecks Befreiung des Grund und
Bodens von darauf haftenden Lasten und Schulden zu treffen und eine Verschuldungs-
gregze festzufetzen? Gutachten: i) des Regierungsrats Ritter v. Hattingberg
(Wien), 2) des Generalsekretärs des Deutschen Landwirtschaftsrats, Privatdozent
Dr. Dade (Berlin). Referent: Reichsratsabgeordneter Advokat Dr. Karl v. Grab-
mayr (Meran). —
Weitere Aufschlüsse erteilt aus Wunsch der „Ortsausschuß des 27. Deutschen
Juristentags in Innsbruck", dessen Vorsitzende der k. k. Landesgerichtspräsident Hofrat
Dr. Daum in Innsbruck und der ord. Professor Dr. v. Wretschko in Inns-
bruck sind. _ G.
IV. Literatur.
Carl Heymann's Verlag, Berlin.
Das Bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Einsührungs-
gesetze. Im Aufträge des Vorstandes des Deutschen Anwaltvereins erläutert
von Dr. jur. Ludwig Kuhlenbeck, ord. Professor des Deutschen Rechtes
in Lausanne, vorm. Rechtsanwalt beim Oberlandesgericht in Jena. Zweite,
neu bearbeitete und vermehrte Auflage. Dritter Band. Berlin 1904. VIII
und 876 S. Preis 12 Mk., geb. 13 Mk.
Die Eigentümlichkeiten dieses praktischen Handkommentars, sein Verhältnis zur
verwandten Literatur und die Absichten des Verfassers sind bereits in unserer Anzeige
der beiden ersten Bände dieses Werkes — Nr. 13 dieses Jahrgangs S. 276 — hervor-
gehoben worden. Der vorliegende, in Tendenz und Anlage sich jenen beiden an-
schließende (Schluß-) Band bringt das Erbrecht (S. 1—439), dann — nach einer haupt-
sächlich den Ausführungsgesetzen der Einzelstaaten gewidmeten Einleitung — das Ein-
führungsgesetz zum BGB. (S. 453—780), hierauf „Nachträge zu den Erläuterungen,
der Judikatur und den Literaturangaben für sämtliche drei Bände dieses Hand-
kommentars" und zwar in der Reihenfolge der Paragraphen zu Bd. 1 S. 781—795,
zu Bd. 2 S. 795—803 und zu Bd. 3 S. 803—805, und endlich ein sehr gutes Sach-
register zu Bd. 3 (Erbrecht und Eins.-Ges.) S. 806—676. G.
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Joseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: vr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
69. Jahrgang.
M 19.
3. September 1904.
Dr. I. A. SeufferL's
Akätter für Aechlsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Gsthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
Dr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Der Kostenpunkt bei der Widerspruchsklage nach 8 77l CPO. II. Rechtsprechung: Reichs-
gericht (Strafsachen); Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen). III. Literatur.
I, per Kostenpunkt 6ei der Mderspruchsktage nach § 771 ßAÄ.
Im Anschluß an einen praktischen Fall besprochen von Oberlandesgerichtsrat
Schäfer in Bamberg.
Über die im Rechtsleben sehr häufig vorkommende Widerspruchsklage
eines Dritten gegen eine Zwangsvollstreckung (8 771 CPO.) ist schon
eine Reihe von Streitfragen entstanden. In neuerer Zeit gehen insbesondere
die Ansichten über die Behandlung des Kostenpunkts auseinander, wenn
der Rechtsstreit in der Hauptsache nicht zur Durchführung gelangt, sondern
schon vor der gerichtlichen Entscheidung die Zwangsvollstreckung durch
Freigabe der Pfandgegenstände seitens des Gläubigers aufgehoben wird.
Es kommen hier zwei Fälle in Betracht: es ist zu unterscheiden, ob die
Freigabe vor oder nach der Zustellung der Klage erfolgt ist. Eine kurze
Darstellung des gegenwärtigen Standes dieser Streitfragen dürfte hier um
so mehr gerechtfertigt sein, als das einschlägige Material sehr zerstreut ist
und vielen Interessenten die zum Selbstunterricht erforderlichen literarischen
Hilfsmittel fehlen.
I.
Der Pfändungsgläubiger hat in der Regel keine Kenntnis von dem
der Pfändung entgegenstehenden Rechte des Dritten; der pfändende Ge-
richtsvollzieher wird davon aber oft durch den Schuldner selbst benachrichtigt.
Die Anweisungen für die Gerichtsvollzieher enthalten Vorschriften darüber,
wie sich diese in einem solchen Falle zu verhalten haben. In Preußen
(tz 61) ist vorgeschrieben, daß der Gerichtsvollzieher sich zwar durch der-
gleichen Anspüche eines Dritten von der Pfändung nicht abhalten lassen,
jedoch den Gläubiger davon benachrichtigen soll. In Bayern bestimmen
die 88 82, 86, 88 der Anweisung (JMBl. 1900 S. 672, 675), daß
LXIX.
874
Der Kostenpunkt bei der Widerspruchsklage nach § 771 CPO.
der Gerichtsvollzieher sich durch die Einwendungen dritter Personen nicht
von der Durchführung der Zwangsvollstreckung abhalten lassen darf, sondern
denjenigen, welcher Einwendungen erhebt, an den Gläubiger zu verweisen,
nach Umständen eine Anweisung des Gläubigers einzuholen und ihn vom
Verlaufe der Zwangsvollstreckung in Kenntnis zu setzen hat. Ob die so
durch Vermittelung des Gerichtsvollziehers oder durch den Dritten selbst
betätigte Anmeldung des Anspruchs den Gläubiger schon zur Freigabe der
Pfandsachen verpflichtet, oder ob eine Begründung des Anspruchs erforder-
lich ist, soll später unter H erörtert werden.
Zur Geltendmachung seines Rechtes gewährt das Gesetz dem Dritten
die Widerspruchsklage nach § 771 CPO. Es kommt nicht selten vor,
daß^, während diese Klage bereits im Laufe, aber noch nicht zugestellt ist,
der Gläubiger die Freigabe der Pfandgegenstände erklärt, dessen unge-
achtet aber die Zustellung der Widerspruchsklage nachher doch noch erfolgt.
Es fragt sich, welche Partei in diesem Falle die Prozeßkosten zu tragen
hat. Hierüber ist ein lebhafter Streit entstanden, die herrschende Meinung
ist folgendes
Besteht bei der Erhebung der Klage, welche nicht schon mit deren
Anfertigung und Einreichung bei Gericht, sondern erst mit deren Zustel-
lung erfolgt (Z 253 Abs. 1 CPO.), der Hauptanspruch nicht mehr, so
ist die Klage unbegründet und muß daher abgewiesen werden, die Prozeß-
kosten treffen den Kläger. Nach § 91 CPO. zieht das Unterliegen in
der Hauptsache als Rechtsfolge die Pflicht zur Tragung der Kosten des
Rechtsstreits nach sich, dies greift auch dann Platz, wenn der Rechtsstreit
sich in der Hauptsache ohne Erlassung eines Urteils erledigt, wenn er nur
überhaupt durch Zustellung der Klage rechtshängig geworden ist; der Um-
stand, daß dem Beklagten etwa ein Verschulden bezüglich der Klage-
zustellung zur Last fällt, kann hier nicht in Betracht kommen. Will der
Widerspruchskläger aus dem Gesichtspunkte des Schadenersatzes wegen
Verschuldens vom Beklagten die Kostenerstattung fordern, z. B. weil
dieser durch sein Verhalten die Einreichung der Klage veranlaßt und er,
Kläger, deren Zustellung nicht mehr habe hindern können, so kann dies
nur mit einer selbständigen Klage geschehen, weil der Anspruch auf
einem besonderen, dem bürgerlichen Recht angehörenden Grunde, der Er-
satzpflicht wegen Verschuldens, insbesondere wegen Verzugs, beruht,
und weil er den Eintritt des Schadens, die Zahlung der Kosten des
ursprünglichen Rechtsstreits oder wenigstens die Belastung des Klägers
mit der Kostenpflicht zur Voraussetzung hat.
Es darf also nicht in dem durch Befriedigung des Klägers vor der
Klagezustellung bereits gegenstandslos gewordenen Widerspruchsprozesse
vom Standpunkte des Verschuldens aus über die bisherigen Streitskosten
Der Kostenpunkt bei der Widerspruchsklage nach § 771 CPO. 375
verhandelt und etwa darüber in analoger Anwendung des § 93 CPO. ent-
schieden werden. Die Vorschrift des § 93 enthält eine Ausnahme von
der allgemeinen Regel des § 91 zugunsten des Beklagten und darf wegen
ihrer Natur als Ausnahmebestimmung hier nicht entsprechend
zugunsten des Klägers angewendet werden (vgl. Komm. z. CPO. von
Gaupp-Stein, 4. Ausl. 8 91 Anm. H Note 6, 7; Petersen-Anger,
4. Ausl. § 91 Ziff. 1 Note 1; Struckmann-Koch, 7. Aufl. 8 91
Ziff. 1; Seuffert, 8. Aufl. 8 91 Ziff. 6; Reincke, 4. Ausl. 8 91
Ziff. 1b; Förster, Die CPO. Bd. 1 S. 368 Ziff. 5; Wilmowski-
Levy, 5. Aufl. 8 87 Ziff. 1; Busch, Zeitschr. Bd. 15 S. 399; Gruchot,
Beiträge Bd. 35 S. 616 ff., Bd. 36 S. 241; Jur. Wochenschr. 1884
5. 190 ff., S. 444 ff., 1886 S. 368, 370; Seuffert's Archiv Bd. 56
Nr. 36; Rechtsspr. d. OLG. Bd. 2 S. 101, 299; insbes. Urteil des
Reichsgerichts vom 20. Februar 1903 in Entsch. Bd. 54 S. 39 ff.;
a. M. Staub in Jur. Wochenschr. 1886 S. 210 ff.; Seuffert's Archiv
Bd. 49 Nr. 124 und die weiteren bei Petersen-Anger a. a. O.
Citierten).
In der Praxis werden die vorstehend dargelegten, zweifellos richtigen
Grundsätze selten beachtet; wie es gemacht wird, ergibt sich aus einem
kürzlich beim OLG. Bamberg entschiedenen Falle. Der in Berlin wohnende
Gläubiger hatte bei seinem Schuldner in Th. Waren pfänden lassen; ein
Kaufmann zu Gera erhob Widerspruch dagegen, weil die Pfandsachen sein
Eigentum (Kommissionsgut) seien. Es fand ein später noch zu besprechen-
der Briefwechsel statt, wobei der Gläubiger die Glaubhaftmachung der
Eigentumsansprüche verlangte. Dies wurde verweigert und beim Amts-
gerichte Th. Widerspruchsklage eingereicht. Die Zustellung der Klage
erfolgte am 23. April 1902; aber am Tage zuvor war schon die Erklärung
der Pfandfreigabe beim Gerichtsvollzieher in Th. eingelaufen gewesen.
In der mündlichen Verhandlung ersuchte der Kläger unter Einschränkung
seines Klageantrags lediglich um Verurteilung des Beklagten zur Tragung
der Kosten, weil die Pfandfreigabe zu spät erfolgt sei; der Beklagte
beantragte, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären und
die Kosten dem Kläger deshalb zu überbürden, weil er seinen Anspruch
nicht glaubhaft gemacht habe, wozu er vor der Klagestellnng verpflichtet
gewesen sei. Es haben also beide Streitsteile über den Kostenersatz allein
aus dem Gesichtspunkte des Verschuldens verhandelt. Auf Seite des
Klägers wurde die Klage geändert. In der schriftlichen Klage bildete
den Klagegrund die Verletzung des klägerischen Eigentums und der Antrag
ging auf Freigabe der Pfandobjekte und Tragung der Kosten aus dem
Gesichtspunkte des Unterliegens im Rechtsstreite (8 91); in der münd-
lichen Verhandlung aber bildete den Klagegrund das Verschulden des
376
Der Kostenpunkt bei der Widerspruchsklage nach § 771 CPO.
Beklagten durch verspätete Pfandfreigabe und der Antrag ging auf Kosten-
erstattung aus dem Gesichtspunkte des Schadensersatzes; die ursprüng-
liche Klage war eine prozeßrechtliche aus § 771, die spätere eine
materiellrechtliche aus § 823 oder § 990 BGB. Es bestand also eine
prinzipielle Verschiedenheit zwischen dem früheren und späteren Vor-
bringen des Klägers; die Änderung betraf nicht nur den Klagantrag,
sondern auch den Klagegrund; es wurden zwei Ansprüche vertauscht.
In diesem Falle enthält die Klagänderung die Zurücknahme der zuerst
erhobenen Klage, und wenn beklagterseits in die Änderung eingewilligt
wird, liegt darin zugleich die Einwilligung in die Zurücknahme. Es ist
dann nur über die neue Klage zu entscheiden, während hinsichtlich der
Kosten der ursprünglichen Klage der § 271 CPO. zur Anwendung kommt
(Gaupp-Stein a. a. O. 8 268 Anm. III; Busch a. a. O. Bd. 31 S. 63).
Im gegebenen Falle bildeten aber gerade die Kosten der ursprüng-
lichen Klage die Hauptsache des neuen Streites. Der Beklagte, statt
nur kostenfällige Klagabweisung zu beantragen, ließ sich auf die Klage-
änderung ein. In dieser Einwilligung in die sofortige mündliche Erhebung
der neuen Klage (8 500 CPO.) und in die Verhandlung darüber vor
dem Amtsgerichte Th. lag auch eine stillschweigende Vereinbarung hinsicht-
lich der örtlichen Zuständigkeit des Gerichts nach 8 39 CPO.; denn
durch die Zurücknahme der ursprünglichen Klage war der nach 88 771,
802 CPO. bei dem Amtsgerichte Th. begründete ausschließliche Gerichts-
stand weggefallen und es hätte die neue Klage bei dem allgemeinen Gerichts-
stände des Beklagten in Berlin erhoben werden müssen.
Das Amtsgericht Th. hat den Beklagten zur Tragung der Kosten
des Verfahrens ohne irgend eine Ausscheidung verurteilt; es hat somit
zusammeugefaßt sowohl über die Kosten der ursprünglichen Klage, welche
die Hauptsache des neuen Rechtsstreits waren, als auch über die Kosten
des letzteren, also in einem Satze über die Hauptsache und die Prozeß-
kosten entschieden. Dieses Urteil konnte nur mit der Berufung, nicht
aber mit der sofortigen Beschwerde gemäß 8 99 Abs. 3 CPO. angefochten
werden. Voraussetzung dieser Gesetzesbestimmung ist, daß die Hauptsache
des Rechtsstreits ohne Entscheidung erledigt und nur über den Kostenpunkt
entschieden wurde, so daß die Nachprüfung ohne Gefahr des Widerspruchs
mit der Hauptentscheidung erfolgen kann (Gaupp-Stein a. a. O. 8 99
Anm. V). Hier ist aber eine Entscheidung in der Hauptsache ergangen
und die Nachprüfung des amtsgerichtlichen Urteils könnte nicht ohne
Erörterung der Hauptsache und der ihr zugrunde liegenden Frage, ob
den Beklagten ein Verschulden trifft, erfolgen. Die von beiden Parteien
nach 8 99 Abs. 3 a. a. O. eingelegten sofortigen Beschwerden waren daher
nicht statthaft.
Der Kostenpunkt bei der Widerspruchsklage nach § 771 CPO.
377
II.
Erfolgt die Pfandfreigabe erst nach der Zustellung der Klage, so
war diese zur Zeit ihrer Erhebung objektiv begründet und der Beklagte
hat gemäß § 91 die Kosten des Prozesses zu tragen, wenn er sich nicht
auf § 93 berufen kann. Dieser Paragraph setzt voraus, daß der Beklagte
den Anspruch sofort anerkennt und daß er durch sein Verhalten zilr Er-
hebung der Klage keine Veranlassung gegeben hat. Ein sofortiges An-
erkenntnis liegt vor, wenn es in der ersten mündlichen Verhandlung sofort
abgegeben wird; Bestreiten in einem vorbereitenden Schriftsatz ist uner-
heblich (Wilmowski-Levy a. a. O. 8 893, Abs. 3.; OLG. Frankfurt
vom 20. November 1902, s. „Das Recht" Bd. 7 S. 20; Gaupp-Stein
a. a. O. 8 93 Anm. II, 1 Note 7).
Ob der Beklagte durch sein Verhalten zur Klagestellung Veranlassung
gegeben hat, ist unter Berücksichtigung des materiellen Rechtes und der
Anschauungen des Verkehrs zu beurteilen (Seuffert a. a. O. 8 93 Ziff. 1).
Maßgebend ist nur das Verhalten des Beklagten vor der Zustellung der
Klage; sein nachheriges Verhallen kann nur insofern in Betracht kommen,
als bei einem zweideutigen Verhalten des Beklagten vor der Klageerhebung
sein späteres Verhalten dazu dienen kann, sein früheres in das rechte Licht
zu setzen, nämlich darzutun, daß der Beklagte ohne Beschreiten des Rechts-
wegs den Kläger nicht befriedigt haben würde (vgl. „Das Recht" a. a. O.;
Gaupp-Stein a. a. O. 8 93 Anm. II, .2). Unter welchen Voraus-
setzungen die Annahme, der Beklagte habe zur Klagestellung aus 8 771
Anlaß gegeben, gerechtfertigt ist, darüber besteht Streit. Objektiv ist der
Anlaß stets durch die Zwangsvollstreckungshandlung gegeben; allein es ist
anerkannt, daß darin, daß der Gerichtsvollzieher als Beauftragter des
Gläubigers Sachen im Besitze des Schuldners pfändete, welche kein Merk-
zeichen fremden Eigentums trugen, noch nicht ein dem Gläubiger anzu-
rechnendes Verhalten im Sinne des 8 93 zu finden ist. Es muß ein
Verschulden des Beklagten in Bezug auf die Erhebung des Rechtsstreits
vorliegen; ein solches besteht aber nicht, wenn der Beklagte ohne Kenntnis
des klägerischen Anspruchs von seinem gesetzlichen Rechte, die im Besitze
seines Schuldners befindlichen Sachen pfänden zu lassen, Gebrauch macht.
Wenn sich also der Kläger vor den Prozeßkosten schützen will, so hat er
vor der Klagerhebung den Pfändungsgläubiger von seinem Anspruch in
Kenntnis zu setzen.
Ob aber die bloße Benachrichtigung des Pfändungsgläubigers
von dem Bestehen des Anspruchs seitens des Dritten genügt, oder ob
nicht auch eine Begründung desselben erfolgen und wie solche
beschaffen sein muß, darüber sind die Meinungen sehr verschieden.
378 Der Kostenpunkt bei der Widerspruchsklage nach 8 771 CPO.
a) Die eine Ansicht geht dahin, das Gesetz lege weder dem Inter-
venienten eine Verpflichtung zur Glaubhaftmachung seines Anspruchs
auf, noch räume es dem Gläubiger ein besonderes Prüfungsrecht ein; der
Gläubiger müsse sich vielmehr auf die Benachrichtigung hin sofort schlüssig
machen (LG. Dresden, vom 22. September 1900, „Das Recht" Bd. 4
S. 544 Nr. 929; LG. Halle, Naumb. Ztg. 1897 S. 11; LG. Berlin I
KGBl. Bd. 5 S. 110; LG. Hamburg, Hans. Ger.-Ztg. .Bd. 18 S. 62).
Hiernach wird also die einseitige Mitteilung des Dritten, daß er das
fragliche Recht beanspruche, für ausreichend erachtet, um den Pfändungs-
gläubiger in Verzug zu setzen.
b) Nach einer anderen Meinung genügt dies aber nicht, sondern der
Dritte müsse bei der Anmeldung seines Anspruchs die ihn begründenden
Tatsachen so genau angeben, daß sich der Gläubiger ein Urteil darüber
bilden könne; zu Beifügung von Beweismitteln, zur Glaubhaftmachung
oder auch nur zur Angabe der Beweismittel sei der Intervenient im
übrigen nicht verpflichtet (LG. Magdeburg, vom 19. Januar 1901, das
Recht Bd. 5 S. 124 Nr. 430; LG. Dresden, vom 26. April 1901,
„Das Recht" Bd. 5 S. 314).
c) Dagegen wird von anderer Seite behauptet, der Dritte müsse den
Gläubiger auch durch Darbietung der Mittel in die Lage versetzen,
sich von der Richtigkeit des erhobenen Anspruchs zu überzeugen; unter-
lasse der Empfänger einer solchen Benachrichtigung jede Nachforschung,
obwohl ihm Mittel dazu zu Gebote stehen, so werde, wenn anzunehmen
sei, daß er bei Anwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit und Sorgfalt von
der Richtigkeit des Anspruchs sich hätte überzeugen können, er allerdings
dem gleichgestellt werden müssen, der das seinen Erwerb hindernde oder
einschränkende Recht gekannt habe (RGer. vom 21. März 1898, Jur.
Wochenschr. 1898 S. 245 Nr. 3; Freudenthal, CPO. § 93 Ziff. 1,
§ 771 Ziff. 5; vgl. auch Petersen-Anger a. a. O. 8 93 Ziff. 1).
ä) Am weitesten geht Gaupp-Stein a. a. O. § 771 Anm. V Abs. 3:
„Für die konkrete Beurteilung darf nicht von dem subjektiven Rechte des
Dritten ausgegangen werden, sondern von dem Verhalten des Gläubigers
nach erlangter Kenntnis von dem Widerspruche. Ihm ist nicht zuzumuten,
daß er auf den Vermerk im Pfändungsprotokoll oder auf eine
unsubstantiierte Behauptung des Dritten hin sein gesetzmäßig
erworbenes Recht aufgebe und selbst der nach § 769 ergangene Ein-
stellungsbeschluß kann ihn nicht dazu nötigen, da er aus ihm nicht
einmal die tatsächliche Grundlage des Widerspruchs, geschweige denn seine
Glaubhaftmachung ersehen kann. Anlaß gibt der Gläubiger sonach
nur, wenn er auf eine an ihn gerichtete, tatsächlich begründete
Aufforderung passiv bleibt, oder wenn er trotz erfolgter Glaubhaft-
Der Kostenpunkt bei der Widerspruchsklage nach § 771 CPO.
379
machung die Freigabe verweigert, wogegen seine erfolglose Aufforderung
zur Glaubhaftmachung jeden Anlaß beseitigt" (ebenso Kammergericht vom
21. März 1900, Rechtspr. Bd. 1 S. 39; dasselbe, vom 17. und
24. November 1900 a. a. O. Bd. 2 S. 102; dasselbe, vom 8. Ok-
tober 1902, KGBl. Bd. 14, S. 31; OLG. Rostock, vom 25. Februar 1901,
Rechtspr. Bd. 3 S. 130; OLG. Hamburg, vom 22. März 1902, Seuf-
fert's Archiv Bd. 57 Nr. 225 I; OLG. Dresden, vom 13. Juli 1900
und 2. Oktober 1902, Sächs. Annalen Bd. 21 S. 446, Bd. 24 S. 456;
LG. Hamburg, vom 26. Januar 1903, Hans. Ger. Ztg. Bd. 24 S. 64;
LG. Köln, 30. Juni 1902, fr f. d. Rhein ARB. Bd. 20 S. 82).
Im wesentlichen stimmt damit auch das unter c) erwähnte reichs-
gerichtliche Urteil überein, denn die Darbietung der Mittel zur
Erkundigung über den Anspruch und zu dessen Prüfung ist auch nichts
anderes als eine Glaubhaftmachung.
Von anderer Seite wird zwar auch Glaubhaftmachung erfordert, aber
angenommen, es genüge, wenn dem Beklagten ein Einstellungsbeschluß
zugestellt worden sei, weil er daraus ersehe, daß dem Gerichte der Anspruch
des Klägers glaubhaft gemacht worden sei; daß ihm außerdem noch die
Tatsache, auf welche der Kläger seinen Anspruch gründe, näher bezeichnet
werde, könne er nicht verlangen (RGer. vom 21. März 1902, Jur. Wochenschr.
S. 214 Nr. 8; OLG. Dresden, Sächs. Annalen Bd. 24 S. 155). Dagegen
wird wieder von anderer Seite ausgeführt, der pfändende Gläubiger dürfe
von dem Dritten die direkte Glaubhaftmachung derjenigen Tatsachen,
welche der Fortsetzung der Zwangsvollstreckung entgegenstehen, bean-
spruchen, und brauche sich keineswegs damit zu begnügen, daß das Gericht
eine Glaubhaftmachung im Einstellungsbeschlusse feststellt, und zwar umso-
weniger, als zur bloßen Einstellung der Vollstreckung ein geringeres Maß
der Beglaubigung in der Regel ausreichen werde als zur Aufgabe des
durch die Pfändung bereits erworbenen Pfandrechts (Kammergericht vom
25. Januar 1902, Seuffert's Archiv Bd. 57 Nr. 225 II a. E.).
Von allen diesen Ansichten erscheint mir jene, daß eine Glaubhaft-
machung und zwar dem Gläubiger selbst gegenüber erforderlich sei,
als wohl begründet.
Der § 93 behandelt den Fall der Kostenüberbürdung wegen Ver-
schuldens einer Partei in Bezug auf die Erhebung des Rechtsstreits aus
dem Gesichtspunkte des Schadensersatzes (Entsch. d. RGer. Bd. 54 S. 40).
Ob ein solches Verschulden vorliegt, ist nach den für den betreffenden Fall
maßgebenden Bestimmungen des bürgerlichen Rechtes zu beurteilen.
Bei der Klage aus § 771 handelt es sich meistens um einen Eingriff in
fremdes Eigentum; es können zwar durch die Pfändung auch andere Rechte
verletzt werden; hier soll jedoch nur der Hauptfall, die Eigentums-
380
Der Kostenpunkt bei der Widerspruchsklage nach § 771 CPO.
beeinträchtigung, in's Auge gefaßt werden. Das Verschulden des Beklagten
kann auf ßtz 990, 286 oder 8 823 BGB. gegründet werden.
1) Die Pfändung der im Gewahrsame des Schuldners befindlichen
beweglichen Sachen wird dadurch bewirkt, daß der Gerichtsvollzieher dieselben
in Besitz nimmt (8 808 Abs. 1 CPO.). Durch diese Besitzergreifung wird
der Gerichtsvollzieher Besitzer im Sinne des 8 854 BGB., der Pfändungs-
gläubiger aber mittelbarer Besitzer im Sinne des 8 868 BGB. (Gaupp-
Stein a. a. O. 8 808 Anm. IV). Der Dritte als Eigentümer kann die
Herausgabe der Sachen vom Besitzer verlangen (8 085 BGB.); dieselbe
vollzieht sich hier durch deren Freigabe vom Pfandverbande. Es fragt
sich nun, inwiefern der Besitzer bezüglich der Herausgabe der Sache
in Verzug gerät und für den dadurch entstandenen Schaden (hier die
Prozeßkosten) zu haften hat.
Nach 8 990 BGB. ist die Haftung wegen Verzugs davon abhängig,
ob der Besitzer sich entweder schon zur Zeit des Erwerbes oder doch später
durch direktes Erfahren des Rechtsmangels in bösem Glauben befunden
hat. Bösgläubig ist der Besitzer, wenn er weiß oder infolge grober Fahr-
lässigkeit nicht weiß, daß die in Besitz genommene Sache von einem anderen
durch dinglichen Vertrag erworben war (Endemann, Lehrb. d. bürg. R.,
6. Aufl. Bd. 2 S. 6 Note II und S. 62; Biermann, Das Sachenrecht
des BGB. 8 990 Ziff. 1; Staudinger, Komm. z. BGB. Bd. 3 8 990
Ziff. 2a). Der redliche Besitzer haftet nicht wegen Verzug; er kommt
auch durch bloße Mahnung oder Klagestellung nicht ohne weiteres
in Verzug, sondern nur dann, wenn ihm die Rechte des Eigentümers
durch derart liquide Beweise dargetan werden, daß er von da ab nicht
mehr als redlicher Besitzer gelten kann (Staudinger a. a. O. Ziff. 3b;
Biermann a. a. O. Ziff. 2). Es genügt also hier die als Mahnung
anzusehende bloße Anmeldung des Eigentumsanspruchs nicht, um den
Pfandbesitzer in Verzug zu setzen, sondern der Eigentümer muß sein Recht
derart glaubhaft machen, daß der Besitzer davon wirklich überzeugt wird
oder im Falle der Nichtüberzeugung als grob fahrlässig erscheint. Wenn
der Pfandbesitzer dann trotz solcher Glaubhaftmachung des fremden Rechtes
die Freigabe verweigert oder ungebührlich verzögert, so hat er durch sein
Verhalten schuldhafterweise zur Erhebung des Rechtsstreits Veranlassung
gegeben und muß den Schaden, die Prozeßkosten, erstatten (s. auch Kammer-
gericht vom 25. Januar 1902, Seuffert's Archiv Bd. 57 Nr. 225 II).
2) Zu dem gleichen Ergebnisse gelangt man, wenn der Anspruch aus
8 93 auf eine Verschuldung wegen unerlaubter Handlung nach
8 823 BGB. gestützt wird. Diese Gesetzesstelle findet Anwendung bei
widerrechtlicher, schuldhafter Verletzung fremden Eigentums (Staudinger
a. a. O. 8 823 Ziff. II C und III C).
Der Kostenpunkt bei der Widerspruchsklage nach § 771 CPO.
381
Der Gläubiger hat nach §§ 803, 808 CPO. ein Recht zur Pfändung
der im Gewahrsame des Schuldners befindlichen Sachen und erwirbt nach
ß 804 a. a. O. ein Pfandrecht an denselben; das Recht des Gläubigers
beruht also auf gesetzlicher Grundlage und da er von dem entgegenstehenden
Rechte des Dritten keine Kenntnis hat, ist seine Handlung weder wider-
rechtlich, noch schuldhaft; eine Pfändung ist daher an sich keine unerlaubte
Handlung im Sinne des ß 823 (Oertmann, Das Recht der Schuld-
verhältnisse nach dem BGB. 8 823 Ziff. 7 c). Widerrechtlich wird sie
aber dann, wenn der Gläubiger später erfährt, daß sie wegen des Eigen-
tums eines Dritten unberechtigt war, d. h. wenn er bösgläubig wird.
Damit aber der Gläubiger seinen guten Glauben verliere, muß der Dritte,
wie vorerörtert, sein Eigentumsrecht glaubhaft machen. Hält ersterer die
Pfändung dennoch aufrecht, so ist auch die erforderliche Verschuldung
gegeben.
In jedem Falle ist somit die Glaubhaftmachung des Eigentums-
anspruchs nötig, um die Anwendbarkeit des 8 93 herbeizuführen.
Auch die Billigkeit spricht dafür. Dem Gläubiger kann nicht zu-
gemutet werden, ohne weiteres sein gesetzlich begründetes Recht aufzugeben;
es muß ihm. durch Darlegung und Begründung des Jnterventionsanspruchs
Gelegenheit gegeben werden, dessen Rechtmäßigkeit selbst zu prüfen,
insbesondere auch nach der Richtung, ob der Dritte seine Ansprüche, wie
nicht selten, auf anfechtbare oder simulierte Rechtsgeschäfte stützt
(Rechtspr. a. a. O. Bd. 1 S. 40).
Die Art und Weise der Glaubhaftmachung richtet sich nach den
Umständen des betreffenden Falles. Im allgemeinen kann man nur sagen,
daß der Dritte Anlaß hat, alle ihn: zu Gebote stehenden Mittel der
Glaubhaftmachung zu benützen, insbesondere dem Gläubiger etwaige Ur-
kunden in Urschrift zur Einsicht vorzulegen oder ihm beglaubigte Ab-
schriften zuzustellen, auch sonstige Beweismittel und Anhaltspunkte mit-
zuteilen, so daß letzterer in die Lage versetzt ist, das Recht des Dritten
zu prüfen und nötigenfalls durch eigene Nachforschung unter Benützung
der angegebenen Behelfe sich von dessen Bestehen zu überzeugen. Sind
solche Nachforschungen notwendig, so muß der Dritte dem Gläubiger,
bevor die Widerspruchsklage gestellt wird, auch eine angemessene Frist
hierzu bewilligen („Das Recht" Bd. 5 S. 124 Nr. 430; Seuffert's
Arch. Bd. 57 Nr. 225 I). Unterläßt der Gläubiger die erforderlichen
Nachforschungen, so ist er wegen grober Fahrlässigkeit als bösgläubig zu
erachten.
Ob im einzelnen Falle die Glaubhaftmachung ausreicht, ist eine Tat-
frage. Eine Vorschrift, auf Grund welcher Nachweisungen der Gläubiger
einer Intervention gegenüber freiwillig zurücktreten soll, besteht nicht. Es
382
Rechtsprechung.
ist somit immer nach der konkreten Sachlage zu beurteilen, ob dem Gläubiger
zugemutet werden konnte, bei verständiger Würdigung der Verhältnisse den
Kampf aufzugeben (Entsch. d. RGer. vom 9. Februar 1903, Jur. Wochen-
schrift S. 154 Nr. 11). Maßgebend ist dabei die Erwägung, ob die
Glaubhaftmachung eine solche war, daß es als eine grobe Fahrlässigkeit
erscheint, wenn sich der Gläubiger dadurch nicht überzeugen ließ.
In dem obigen praktischen Falle hatte der Vertreter des Dritten mit
Brief vom 10. April 1902 den Anwalt des Gläubigers benachrichtigt, daß
laut des ihm vorliegenden Kommissionsvertrags die gepfändeten Waren
dem Schuldner nur zum kommissionsweisen Verkauf überlassen seien und
das Eigentumsrecht ausdrücklich Vorbehalten sei. Am 11. April erwiderte
der Anwalt des Gläubigers, er ersuche um Glaubhaftmachung der Eigen-
tumsansprüche; erst dann könne er seinem Mandanten die Aufforderung
zur Freigabe unterbreiten. Hierauf antwortete am 15. April der Anwalt
des Dritten, seine Mandantschaft sei keinesfalls verpflichtet, vor der Klage-
erhebung einen Beweis ihres Rechtes oder eine Abschrift des Eigentums-
titels vorzulegen, sondern müsse nur die Angabe von Anhaltspunkten für
das von ihr geforderte Recht machen, was bereits im Briefe vom 10. April
geschehen sei; es dürfte vollständig genügen, wenn ein Kollege mitteile,
daß tatsächlich ein solches Recht einer dritten Person vorhanden sei, und
daß der betreffende Vertrag sich in seinem Besitze befinde; es werde er-
sucht, die Freigabe bis zum 19. April zu erklären, da sonst die Klage
eingereicht werde. Das Verfahren des Widerspruchsklägers war nicht
korrekt; er hätte dem Gläubiger den Kommissionsvertrag samt den ein-
schlägigen Fakturen in Urschrift oder beglaubigter Abschrift vorlegen oder
ihm doch die Einsicht dieser Urkunden anbieten und ermöglichen sollen.
Der Gläubiger zog nun selbst bei seinen Geschäftsfreunden in Th. Er-
kundigungen über das behauptete Recht ein; hierzu war aber mit Rück-
sicht auf seinen entfernten Wohnort Berlin die gewährte Frist vom
15.—19. April viel zu kurz. Allerdings war auf den 24. April schon
die Versteigerung der Waren angesetzt; allein der Dritte hätte nach § 769
CPO. durch Antragstellung auf Einstellung der Zwangsvollstreckung dies
beseitigen können und sollen.
II. Rechtsprechung.
A. Wekchsgencht (Strafsachen).
Strafrecht; Strafprozeß; Spezialstrafgefetze.
§ 244 StPO. Akten als solche keine herbeigeschafften Be-
weismittel. Vorhalt zulässig.
Richtig ist, daß die dem Jnstanzgerichte vorgelegenen Vormundschafts-
akten nicht vorgelesen wurden. Akten als solche sind keine herbeigeschafften
Reichsgericht (Strafsachen).
383
Beweismittel im Sinne des § 244 StPO., und es kann aus. ihrer unter-
bliebenen Verlesung ein Revisionsgrund umso weniger hergeleitet werden,
als von keiner Seite ausweislich des Verhandlungsprotokolls irgend welche
Verlesungsanträge in der vorderrichterlichen Hauptverhandlung gestellt
wurden.
Dies schloß aber nicht aus, daß der Vorderrichter von dem Inhalte
der Vormundschaftsakten auf prozeßordnungsmäßige Weise durch Vorhalte
an die Beschwerdeführer bei ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung
Kenntnis erhielt. Die teilweise Benutzung des Akteninhalts bei der Er-
lassung des Urteils verstößt deshalb auch nicht gegen das durch § 260
StPO, zum Ausdrucke gebrachte Prinzip der Unmittelbarkeit der Beweis-
erhebung. III. Strafsenat D. 1403/04. Urteil vom 30. März 1904.
§ 363 StGB. Jnvaliditätsversicherungs-Quittungskarte
kein Legitimationspapier.
Die Quittungskarte bildet kein Papier der in § 363 StGB, be-
zeichnten Arten. Zu einem Legitimationspapier im Sinne dieses Gesetzes
wird nicht jedes Papier dadurch, daß es wie ein Legitimationspapier ver-
wandt wird; die Eigenschaft eines Papiers als Legitimationspapier ist
unabhängig von der tatsächlichen Verwendung zu bestimmen. III. Straf-
senat v. 929/04. Urteil vom 24. März 1904.
§ 14 Warenzeichengesetz. Subjektiver Tatbestand. Die Straf-
bestimmung des § 14 Abs. 2 des Warenzeichengesetzes setzt in subjektiver
Beziehung voraus, daß die in § 14 Abs. 1 objektiv gekennzeichneten Hand-
lungen wissentlich begangen werden. Zur Wissentlichkeit ist nötig das
Bewußtsein des Täters, daß er sich eines geschützten Zeichens oder des
Namens oder der Firma eines anderen bediene und die Kenntnis von
dem fehlenden eigenen Rechte zur Benutzung des Namens, der Firma
oder des Zeichens. Das vom Gesetze geforderte Wissen ist auch gu be-
ziehen auf das zum gesetzlichen Tatbestände gehörige Begriffsmerkmal der
objektiven Widerrechtlichkeit der Benutzung. War der Angeklagte der An-
schauung, der von ihm benützte Beidruck bezwecke nur eine Reklame, nicht
eine Bezeichnung der eingewickelten Ware, die Firma M. habe nichts
gegen die Benutzung des so bedruckten Papiers zum Einwickeln von nicht
aus ihrer Fabrik stammender Ware, so fehlte ihm das Bewußtsein der
Widerrechtlichkeit, die Kenntnis von dein fehlenden eigenen Rechte.
Soweit 8 14 a. a. O. in Frage kommt, erscheint es auch ohne Be-
deutung, ob dem Angeklagten Fälle nachgewiesen werden konnten, in denen
er direkt eine Täuschung des Publikums beabsichtigte, da die Absicht der
Täuschung zum Tatbestände des 8 14 überhaupt nicht gehört. HI. Straf-
senat D. 6081/03. Urteil vom 17. März 1904.
384
Rechtsprechung.
§ 69 Personenstandsgesetz. „Außerachtlassen". Mit dem Aus-
druck: „Außerachtlassen" ist nicht schon lediglich die Tatsache der Nicht-
beachtung der vorgesehenen gesetzlichen Vorschriften unter Strafe gestellt,
vielmehr ist zur Bestrafung aus § 69 eine schuldhafte Nichtbeachtung der
gesetzlichen Vorschriften, mag sie auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit beruhen,
erforderlich. Ohne Rechtsirrtum geht der Vorderrichter davon aus, daß
die vom Angeklagten vorgeschützte Unkenntnis der gesetzlichen Bestimmungen
über die Ehemündigkeit den Angeklagten dann nicht vor Strafe schützen
kann, wenn diese Unkenntnis durch Fahrlässigkeit verschuldet ist. Ein der-
artig fahrlässiges Verschulden hat der Vorderrichter darin gefunden, daß
der Angeklagte es pflichtwidrig unterlassen hat, sich über eine der wichtigsten
gesetzlichen Bestimmungen über die Vollziehung der Eheschließung zu unter-
richten, des weiteren aber auch darin, daß er es unterlassen hat, aus der
den Standesbeamten vor Einführung des BGB. von den Aufsichtsbehörden
zugestellten Schrift über die durch die Einführung des BGB. bedingten,
von den Standesbeamten besonders zu beachtenden Änderungen der für sie
einschlägigen gesetzlichen Vorschriften sich entsprechend zu informieren, ob-
wohl er sich sagen mußte, daß durch die Einführung des BGB. wichtige,
von ihm zu beachtende Neuerungen eingetreten sein könnten. Dies reicht
aus zur Annahme fahrlässigen Verhaltens.
Wenn auch bei Erlaß des § 69 des Personenstandsgesetzes und Art. 46
Ziff. 4 Einf.-Ges. zum BGB. nicht beabsichtigt gewesen sein mag, den
Standesbeamten die fehlerlose Handhabung des gesamten, für die Ehe-
schließung maßgebenden bürgerlichen und öffentlichen Rechtes reichsgesetz-
lichen und partikulargesetzlichen Ursprungs dergestalt zur Pflicht zu machen,
daß jede auf noch so entschuldbarer Unkenntnis oder auf noch so verzeih-
lichem Mißverständnisse dieses Rechtes beruhende Außerachtlassung irgend
welcher gesetzlicher Vorschriften sofort mit Kriminalstrafe bedroht werde,
so obliegt doch ganz abgesehen von dem Vorhandensein besonderer Jn-
struktionsvorschriften dem Standesbeamten die Pflicht, sich über die grund-
legenden und wesentlichsten Bestimmungen über die Voraussetzungen der
Eheschließung zu unterrichten. Unterläßt er dies und befindet er sich in-
folgedessen in einem Rechtsirrtum über gesetzliche Bestimmungen nicht
strafrechtlichen Inhalts, so ist ein solcher Irrtum durch Fahrlässigkeit
verschuldet. III. Strafsenat v. 6158/03. Urteil vom 28. März 1904.
8. ILayer. Höerstes LandesgerichL in München (ßivitsachen).
Civilrecht.
Das Ablösnngsrecht von § 63 des Hypothekengesetzes besteht
für Forderungen, die unter der Herrschaft des alten Rechtes
entstanden sind, und auch bei nur teilweiser Befriedigung des
im Range vorgehenden Gläubigers.
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
385
Gegen die Ansicht der Vorinstanzen, daß der § 268 BGB. deshalb
nicht anwendbar sei, weil für die Steuergemeinde G. das Grundbuch noch
nicht angelegt ist, läßt sich das Bedenken erheben, daß die Vorschrift des
§ 268 dem Rechte der Schuldverhältnisse angehört und mit dem Liegen-
schaftsrechte' des BGB. in keinem Zusammenhänge steht (vgl. Planck,
Komm. z. BGB. Bd. 6 S. 325 N. 3). Der Art. 189 Abs. 1 Satz 1
des Einf.-Ges. zum BGB. wird deshalb, wenn die Forderung, wegen deren
die Zwangsvollstreckung betrieben wird, mit einer Hypothek verbunden ist,
dem Übergange der Forderung mit der Hypothek auf den den Gläubiger
befriedigenden Dritten nicht entgegenstehen, der Übergang wird sich nach
8 268 Abs. 3 wenigstens dann ohne weiteres vollziehen, wenn das bis-
herige Recht einen von anderen Voraussetzungen, insbesondere der Ein-
tragung, unabhängigen Übergang kraft des Gesetzes bei Hypothekforderungen
kennt.
Die Forderungen der von den Beklagten befriedigten Bank sind aber
unter der Herrschaft des bisherigen Rechtes entstanden, für den Inhalt
der aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des BGB. stammenden Schuld-
verhältnisse sind nach Art. 170 Einf.-Ges. die bisherigen Gesetze maßgebend
geblieben, und zu den Vorschriften über den Inhalt des Schuldverhältnisses
gehören auch die Vorschriften darüber, ob und unter welchen Umständen
der Gläubiger sich die Befriedigung durch einen Dritten gefallen lassen
muß. Die abweichende Ansicht von Planck (Komm. z. BGB. Bd. 6 S. 278
N. 8 Lit. c) und Habicht (Einwirkung des BGB. auf zuvor entstandene
Rechtsverhältnisse S. 232) würde nur dann zu billigen sein, wenn das
Befriedignngsrecht des Dritten als eine Wirkung der Zwangsvollstreckung
anzusehen wäre. Die Vorschrift des 8 268 ist aber nicht bei den Vor-
schriften über die Zwangsvollstreckung im achten Buche der CPO., sondern
im zweiten Buche des BGB. unter den Vorschriften über den Inhalt der
Schuldverhältnisse gegeben.
Es kommt deshalb lediglich die Vorschrift des § 63 des Hyp.-Ges. zur
Anwendung, auch wenn die Bank die Zwangsversteigerung nicht aus-
schließlich auf Grund ihres Hypothekenrechts betrieben haben sollte.
Das Hyp.-Ges. hat zum Schutze der durch die Zwangsvollstreckung
wegen einer Hypothekforderung gefährdeten Rechte zwei Ablösungsrechte
geschaffen, eines im 8 58 (entsprechend den 88 H42, 1143 BGB.) für
den nicht persönlich haftenden Eigentümer des belasteten Grundstücks und
eines im 8 63 (entsprechend dem 8 1150 BGB.) für die anderen Hypothek-
gläubiger. Außerdem gewährt es im 8 84 dem Eigentümer, auch wenn
er zugleich der persönliche Schuldner ist, das im wesentlichen demselben
Zwecke wie die Eigentümerhypothek des BGB. dienende Recht der Hypothek-
erneuerung, der Begründung einer neuen Hypothek an der Rangstelle einer
886
Rechtsprechung.
erloschenen Hypothek. Die Fassung der drei Vorschriften läßt den Fall,
daß der Gläubiger nur teilweise befriedigt wird, außer Betracht. Daraus
allein kann aber nicht gefolgert werden, daß die dem Eigentümer und den
anderen Hypothekgläubigern gewährten Rechte von der vollständigen Be-
friedigung des Gläubigers abhängen, dessen Forderung abgelöst oder dessen
Hypothek durch eine neue Hypothek ersetzt werden soll, daß sie nicht ein-
treten, wenn der Gläubiger, sei es, weil er sich teilweise Befriedigung ge-
fallen lassen muß oder weil er sie freiwillig annimmt, nur teilweise be-
friedigt wird. Bei der Teilbarkeit der Geldschulden bedarf es für die An-
nahme, daß die Vorschriften der §§ 58, 63, 84 bei teilweiser Befriedigung
des Gläubigers gänzlich ausgeschlossen sind, eines besonderen Grundes.
Ein solcher könnte mit der Entscheidung des Reichsgerichts (Bd. 3 S. 183),
welche den Fall betrifft, daß der Bürge nur für einen Teil einer durch
Pfand gesicherten Forderung haftet und den Gläubiger für diesen Teil be-
friedigt, darin gefunden werden, daß der Gläubiger bei teilweiser Be-
friedigung vermöge der Unteilbarkeit des Pfandrechts für den Rest der
Forderung Anspruch auf die ganze Pfandsicherheit hat. Diese Erwägung,
deren Berechtigung nicht zu bestreiten ist, führt aber nicht weiter als dahin,
daß die Sicherheit des Gläubigers nicht durch das Zusammentreffen mit
dem Ablösenden oder dem Gläubiger, dem die neue Hypothek bestellt wird,
beeinträchtigt werden, daß ihre Rechte nicht zu seinem Nachteil ausgeübt
werden dürfen. Ist als Wille des Gesetzes Wahrung der berechtigten
Interessen des Eigentümers und der anderen Hppothekgläubiger ohne
Schädigung des teilweise befriedigten Gläubigers anzusehen, dessen Rechts-
lage sich ungünstiger gestaltet, wenn er den Rang seiner Hypothek mit
einem anderen teilen muß, so bietet sich nur diese Lösung, die auch das
BGB. getroffen hat. Ob sie der Rechtslehre der Zeit der Entstehung des
Hypothekengesetzes bekannt war, ist belanglos; soweit das Gesetz besondere
Vorschriften nicht enthält, ist als sein Inhalt nicht das anzusehen, was
die Verfasser nach dem Maße ihrer Einsicht aus seinen Vorschriften ab-
geleitet haben würden, sondern das, was die folgerichtige Durchführung
der in seinen Vorschriften zum Ausdrucke gekommenen Rechtsgedanken ergibt.
Für die Hypothekerneuerung hat schon v. Gönner (Komm. Bd. 1 S. 580),
dem sich das vormalige Oberappellationsgericht (Bl. f. RA. Bd. 23 S. 527)
und Roth (Bayer. CR. Bd. 2 § 194 zu Note 9) angeschlossen haben,
ausdrücklich anerkannt, daß sie auch bei teilweisem Erlöschen der bisherigen
Hypothek statthaft ist, und Regelsberger (Bayer. HR. § 61 zu Note 7)
fügt hinzu, daß in diesem Falle „die neue Hypothek dem Reste der teil-
weise erloschenen nachsteht", weil eine Abschlagszahlung immer den letzten
Teil der Forderung treffe. Der § 58 würde seinen Zweck zum großen
Teile verfehlen, wenn die Leistung fälliger Fristenzahlungen durch den
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
.887
nicht persönlich haftenden Eigentümer nicht als Ablösung gelten sollte, und
bei der Zahlung des Teilbetrags, wegen dessen der vorgehende Hypothek-
gläubiger die Zwangsvollstreckung betreibt, durch den nachstehenden Hypothek-
gläubiger trifft der Grund zu, den v. Gönner (Komm. Bd. 1 S. 512) für
das Ablösungsrecht anführt, dem vorgehenden Gläubiger „geschieht, was
er verlangte". Die für das preußische Recht ergangene Entscheidung des
Reichsgerichts (Bd. 12 S. 258) betrifft die vorliegende Frage nicht, sie
spricht aus, daß der die Zwangsvollstreckung in ein Grundstück betreibende
Gläubiger, auch wenn er nicht Hypothekgläubiger ist, sich die Ablösung
durch vollständige Berichtigung der beizutreibenden Forderung, die in dem
entschiedenen Falle angeboten war, gefallen lassen muß. Im gegenwärtigen
Falle hätte die Bank die zur Befriedigung ihres Anspruchs nicht voll-
ständig ausreichende Zahlung zurückweisen können; da sie sie aber an-
genommen hat, kommt ihr die gleiche Wirkung zu wie einer Teilzahlung,
die nicht zurückgewiesen werden durfte (Regelsberger § 89 Nr. 4;
Becher, Landes-CR. Bd. 1 S. 888).
Das Ablösungsrecht bei Zinsenansprüchen auszuschließen, fehlt es, wie
Regelsberger (§ 89 Note 4) mit Recht sagt, an jedem Grunde. Den
§ 58 schließt auch v. Gönner bei Zinsenforderungen nicht aus, der durch
die Zwangsvollstreckung wegen einer Zinsenforderung gefährdete Hypothek-
gläubiger hat aber dasselbe Interesse, die Zwangsvollstreckung durch Zahlung
der Zinsen abzuwenden wie der nicht Persönlich haftende Eigentümer.
Die Ablösung hat sowohl im Falle des § 58 als im Falle des § 68
die Wirkung, daß die Forderung des befriedigten Gläubigers, soweit die
Befriedigung reicht, auf den Ablösenden übergeht, sie steht also in der
Wirkung einer Abtretung durch Vertrag gleich. Das Vorzugsrecht der ab-
gelösten Zinsen bleibt der im 8 42 HG. bestimmten zeitlichen Beschränkung
unterworfen und die Rechte der nachstehenden Hypothekgläubiger werden
durch die Ablösung ebensowenig berührt wie durch eine rechtsgeschäftliche
Abtretung, insbesondere wird die Hypothekerneuerung, wenn sie bei der
abgelösten Hypothek ausgeschlossen ist, nicht durch die Ablösung statthaft.
Die Vereinbarung, daß die Löschungsbewilligung erst nach vollständiger
Tilgung der Annuitätenschuld verlangt werden kann, steht der Ablöstmg
ebensowenig entgegen wie einer rechtsgeschäftlichen Abtretung.
Der Übergang der Rechte des befriedigten Gläubigers auf den Ab-
lösenden tritt in den beiden Fällen der Ablösung kraft des Gesetzes ein,
es bedarf nicht der Zustimmung des befriedigten Gläubigers. Auch ein
ausdrückliches Verlangen der Ablösung ist nicht erforderlich. Der § 63
Abs. 2 verlangt ebenso wie der § 58 Abs. 1 nicht mehr als die Befrie-
digung des Gläubigers. Wenn der Ablösungsberechtigte die Zahlung zu
dem Zwecke leistet, für den das Ablösungsrecht bestimmt ist, so wird die
388
Literatur.
Zahlung ohne weiteres als Ablösung angesehen. I. Eiv.-S. Nr. 1 163/02;
Urteil vom 30. Januar 1903.
HI. Literatur.
1) I. Schweitzer Verlag (Arthur Sellier) München.
Die Einwendung aus dem Rechte Dritter und gegen Dritte von Dr. Max
Rauchenberger, Rechtsanwalt in München. 1904.
Unter Benützung von 98 schriftstellerischen Werken — abgesehen von den Gesetzes-
materialien und Entscheidungssammlungen — kommt die flott geschriebene Monographie zu
dem Resultate: Die Einrede aus dem Recht eines Dritten und gegen Dritte ist nur
dann zulässig, wenn der Bestand der Verpflichtung des jetzigen Beklagten nicht nur
durch die Entstehung der Verpflichtung des ursprünglich Einredeberechtigten, sondern
auch durch den Fortbestand derselben mit rechtlicher Notwendigkeit bedingt ist. Dieser
Satz wird dann im einzelnen durchgeführt, wobei insbesondere der concursus duarum
causarum lucrativarum und die Lehre von der compensatio lucri cum damno, sowie die
besonderen Sätze bei Schuldübernahme, Anweisung und Schuldverschreibung auf den In-
haber unsere Aufmerksamkeit erregen. In der für die Praxis so wichtigen Frage, ob
die exceptio doli aus Art. 82 WO. auch dann gegeben ist, wenn der Inhaber nach
dem Erwerbe, sei es auch erst im Laufe des Prozesses, die von dem Aussteller in An-
spruch genommenen Einwendungen erfährt und nunmehr das ihm zustehende formale
Recht dazu mißbraucht, die Geltendmachung derselben lediglich zum Vorteile seines
Vormanns und zum Nachteile des Ausstellers zu verhindern, stellt sich der Verfasser,
wohl mit Recht, wenn auch nicht mit neuen Gründen, entgegen dem Reichsgericht auf
den die Zulässigkeit verneinenden Standpunkt Plancks. B.
2) Verlag von Friedrich G. B. Wolff-Beckh, Steglitz bei Berlin.
Das Recht des bildeuden Künstlers und des Kunstgewerbetreibenden von
Bruno Wolff-Beckh. 1903. Preis 1 Mk. 20 Pfg.
Diese vom Verfasser seinem Vetter Professor Reinhold Begas gewidmete
Monographie ist vorzugsweise für die Bedürfnisse der bildenden Künstler aller Kunst-
zweige berechnet und vertritt warm deren Interesse. Sie enthält in ihren 4 Gliederungen
das Urheberrecht, das Recht am Originale, das Recht der Vervielfältigung und das
Recht an Entwürfen für gewerbliche Zwecke. Dem Juristen bietet sie wenig Neues;
gern hätten wir gewünscht, daß der Verfasser auch von dem in letzter Zeit so vielfach
behandelten Rechte am eigenen Bilde uns ein kräftig Wörtchen sage. Daß (S. 57 und
63) der Anspruch auf Vernichtung der Nachbildung (8 52) und auf Herauszahlung der
ungerechtfertigten Bereicherung, der Anspruch auf die Bereicherung aus einem ungerecht-
fertigten Nachdruck, auf Unterlassung der widerrechtlichen Herstellung und Verbreitung
von Nachdruckexemplaren und auf Vernichtung der zum widerrechtlichen Nachdrucke ver-
wendeten Formen, Platten, Steine und dgl. nach dem BGB. nicht verjähren, ist im
Hinblick auf die §§ 194, 195, 225 BGB. wohl nicht aufrecht zu halten. B.
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Joseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: l)r. KarlGarers, ord. Professor der Rechte in München,
und Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
69. Jahrgang.
M 20.
17. September 1904.
Dr. I. A. KertffsrL's
Alätler für Kechtsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Whelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
Dr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Die Konstatierung von Wirtsgerechtigkeiten nach Bayer. Rechte. II. Rechtsprechung:
Reichsgericht (Civilsachen); Bayer Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen)
III. Literatur.
I. Die Konstatierung von Wirtsgerechtigkeiten nach Mayer. Wechte.
Von Ed. Henle, Amtsrichter a. D.
l. Zuständigkeit und Verfahren bei der Konstatierung dinglicher
Gewerbsrechte überhaupt (nach Bayer. Rechte).
1) Geschichtliche Entwickelung. Das Konstatierungsverfahren
hat seinen Ursprung in der Maut-- und Accisordnung vom Jahre 1765,
Samnilung der neuest und merkwürd. churb. Generalien und Landes-
verordn. 1771, S. 381 ff., wonach zur Vermeidung des Überhandnehmens
von Krämereien, Krämergerechtigkeiten in der Folge nur mit landesherrlicher
Bewilligung entstehen konnten, die Inhaber bereits bestehender Krämer-
gerechtigkeiten bei der höchsten Stelle obrigkeitlich unterschriebene Atteste
ihrer Gerechtigkeiten einreichen mußten und über dergleichen Krämereien
ordentliche Matrikel zu führen waren.
Der Zweck des Konstatierungsverfahrens war also schon ursprünglich,
wie auch noch heute, die Realität eines Gewerbes behufs Eintragung in
das Kataster der realen und radizierten Gewerbe, sowie behufs Erteilung
der Konzession zur Gewerbsausübung feststellen zu lassen.
Mit der Anlegung des Grundbuchs ist heute als weiterer Zweck die
Eintragung des Rechtes im Hypothekenbuche gekommen.
Das fragliche Verfahren war damals reine Polizeisache.
War indes ein legitimus contradictor vorhanden, was dann zutraf,
wenn ein Besitzer eines unbestrittenen realen Gewerbsrechts sich bei der
Polizeibehörde (damals die vormaligen churf. Regierungen) gegen Gewerbs-
beeinträchtigung eines, ein gleiches Recht Prätendierenden oder gegen dessen
Gesuch um Feststellung beschwerte, so waren die Polizeibehörden angewiesen,
LXIX.
390
Die Konstatierung von Wirtsgerechtigkeiten nach Bayer. Rechte.
die Parteien im Zweifel der Billigkeit halber ad forum contentiosum,
d. h. auf den Rechtsweg zu verweisen.
Die Sache wurde so zu einer administrativ-kontentiösen, d. h. Civilstreit-
fache, welche von den Gerichten — damals den genannten Regierungen kraft
ihrer richterlichen Funktionen in I., dem vormal. churf. Hofrat in München
in II. und dem vormal. churf. Revisorium in München in HI. Instanz —
nach Maßgabe der Gerichtsordnung (Codex judiciarius) vom Jahre 1753,
und zwar hiernach in dem für Polizeisachen in Kap. 3 Z 3 Nr. 4 daselbst
vorgeschriebenen processu summariissimo, zu erledigen war (vgl. insbes.
Entschl. vom 8. April 1796 in Mayr, Generaliensamml. Bd. 5 S. 345).
Die rechtliche Natur eines solchen Gewerbsstreits war beim Berech-
tigten die einer dinglichen Verbietungsklage gegen den Prätendenten, konform
der actio negatoria, und beim Prätendenten die einer dinglichen Klage
auf Anerkennung seines gleichen Rechtes gegen den ersteren, konform der
actio confessoria.
Aus dem Vorstehenden ist klar, daß die rechtskräftige Erledigung einer
fraglichen administrativ-kontentiösen Sache im Civilstreitverfahretr (durch
rechtskräftiges Urteil oder durch Vergleich) zugleich auch als eine konforme
Erledigung eines bloßen Konstatierungsverfahrens von Polizei wegen gelten
mußte (vgl. auch Bl. f. RA. Bd. 3 S. 207).
Ein im Civilstreitverfahren erstrittenes Realrecht war also damals
auch für die Polizeibehörde zwecks Eintragung desselben in den Kataster
der realen und radiz. Gewerbe und Erteilung der Gewerbskonzession ohne
weiteres bindend. Wegen nachträglicher Ergänzung des Katasters vgl.
Bl. f. adm. Pr. Bd. 4 S. 88, Bd. 9 S. 182, Bd. 40 S. 259.
Die Eigenschaft der fraglichen Gewerbsstreitigkeiten im Falle eines
Parteienstreits als administrativ-kontentiöser Sachen ist auch in der Ver-
ordnung vom 8. August 1810, die Vervollständigung der Kompetenzregu-
lierung re. betr., Reg.-Bl. S. 642, festgehalten worden.
Das Gewerbsgesetz vom 11. September 1825 nun wies in Nr. 2
des Art. 10 insbes. die unter Gewerbeinhabern entstehenden, nach admini-
strativen oder gewerbepolizeilichen Bestimmungen zu entscheidenden Irrungen
den Polizeibehörden und in Nr. 3 dieses Art. die Streitigkeiten zwischen
zweien und mehreren Beteiligten über Erwerbung, Veräußerung re. von realen
oder radizierten Gewerben und Streitigkeiten überhaupt, bei welchen der
Klagegrund auf einem privatrechtlichen Titel beruht, dem ordentlichen
Civilrichter zu.
Vorstehende Bestimmungen scheinen nun von der Praxis auch die
Auslegung gefunden zu haben, daß hiernach das Konstatierungsverfahren
nach wie vor Polizeisache und von den Polizeibehörden zu erledigen sei.
Die Konstatierung von Wirtsgerechtigkeiten nach Bayer. Rechte.
391
Da hierbei widersprechende Entscheidungen der Polizeibehörden und der
Gerichte (wenn nämlich neben oder nach dem Konstatierungsverfahren ein
Civilstreit durchgeführt wurde) in derselben Sache vorkamen, erging zur
Beseitigung dieser Differenz die JME. vom 28. August 1835, Döllinger
Bd. 14 S. 1524, wonach auch das Konstatierungsverfahren zum ordent-
lichen Civilrichter kompetiert.
Diese Entschließung bildet also eine authentische Interpretation der
citierten Bestimmungen des Gew.-Ges. von 1825; zugleich gibt sie aber auch
dem Richter die Normen für das Verfahren bei der fraglichen Konstatierung.
Nach der angegebenen Nr. 3 des Art. 10 Gew.-Ges. von 1825 bilden die
erwähnten Verbietnngs- und Anerkennungsklagen airstatt administrativ-
kontentiöser Sachen Civilrechtssachen schon kraft des Gesetzes.
Die bezeichneten Klagen wurden erst beseitigt mit der Einführung der
Gewerbefreiheit durch das Bayr. Gewerbegesetz vom 30. Januar 1868 und
die Reichsgewerbeordnung und sind seitdern nicht mehr zulässig (Sarnml.
in Civilsachen Nr. 14 S. 759*).
Die besagten Bestimmungen des Gew.-Ges. von 1825 wurden modifiziert
durch tz 114 der mit Verordnung vom 21. April 1862, den Voll-
zug der gesetzlichen Grundbestimmungen für das Gewerbs-
wesen re. betr., Reg.-Bl. S. 714, erlassenen Vollz.-Jnstruktion,
das. S. 717 ff.
Hiernach kompetieren Streitigkeiten überhaupt, bei
welchen der Klagegrund auf einem privatrechtlichen Titel
beruht, zur Entscheidung des ordentlichen Civilrichters,
wobei diese Kompetenz streng zu interpretieren ist, und sind alle an-
deren Streitigkeiten, insbes. über den Besitz und den Um-
fang der G ewerbsbefugnisse ohne Rücksicht auf die Natur
der Gewerbsrechte polizeilich zu erledigen; nur die aus der-
gleichen letztangegebenen Streitigkeiten sich allenfalls ergebenden Ansprüche
auf Entschädigung sind an den ordentlichen Civilrichter zu verweisen.
Hierbei ist unter „privatrechtlichem Titel" der Titel der Realität des
Gewerbes (Verleihung, unvordenkl. Verjährung, Herkommen xutb privat-
rechtliche Vereinbarung unter Gewerbsgenossen), unter den „Gewerbs-
befugnissen" die einzelnen Befugnisse einer Gewerbsgerechtsame oder -Kon-
zession und unter den „Gewerbsrechten" die Rechte zum Betriebe von
*) Anders Luthardt in Bl. f. adm. Pr. Bd. 44 S. 76 ff. Dagegen ist zu be-
merken, daß aus der Dinglichkeit (Art. 7 d. Gew.-Ges. von 1866) des Gewerbsrechts
nicht der Anspruch auf Nichtbestehen gleicher dinglicher Rechte anderer folgt. Dieser
Anspruch mag aus der Privilegnatur des Gewerbsrechts gefolgt sein und nur, weil das
Privileg dinglich war, war er ein dinglicher (vgl. Arch. f. civ. Pr. Bd. 44 S. 175;
Bl. f. RA. Bd. 5 S. 418; Becher, Das rechtsrh. b. Landescivilr. Bd. 1 S. 1083
Anm. 2).
392 Die Konstatierung von Wirtsgerechtigkeiten nach Bayer. Rechte.
Gewerben verstanden (vgl. Bl. f. RA. Bd. 17 S. 204 und 218, Bd. 22
S. 238, Bd. 8 S. 97; Komp.-Konst.-Entsch. im Reg.-Bl. 1868 S. 919
und im Ges.- und Verordn.-Bl. 1887 Beil. II).
Gegen früher ist hiernach geändert:
a) Gewerbsbefugnisse, welche als Teil oder Ausfluß eines Gewerbe-
betriebs erscheinen, sind nicht mehr Gegenstand richterlicher Fest-
stellung, auch nicht, wenn
d) das Gewerbsrecht oder die betreffenden Befugnisse auf einem Privat-
rechtstitel beruhen, d. h. realer Natur sind.
2) Zuständigkeit. Ausschließlich maßgebend hierfür ist noch heute
besagter § 114 der Instruktion vom Jahre 1862. Das Gewerbegesetz von
1868 und die RGO. haben hieran nichts geändert (vgl. Entsch. des Ge-
richtshofs f. Kompetenzkonflikte im Reg.-Bl. 1871 S. 314 und im Ges.-
und Verordn.-Bl. 1887 Beil. II und 1888 Beil. I).
Der ordentliche Civilrichter ist nunmehr in I. Instanz das örtliche
zuständige Amtsgericht (vgl. einen in Bl. f. adm. Pr. Bd. 41 S. 290
abgedr. landger. Beschl.). Hält indes die Verwaltungsbehörde den Rechts-
weg für unzulässig, insbesondere weil das festzustellende Gewerbsrecht kein
selbstständiges Recht, sondern nur den Ausfluß eines unbestrittenen Gewerbe-
betriebs des Prätendenten bilde*), so kann von der k. Regierung, K. d. I.,
nach Maßgabe des Gesetzes vom 18. August 1879, die Entsch. der Komp.-
Konfl. re. betr., der Kompetenzkonflikt angeregt werden.
In dieser Befugnis liegt für die Verwaltungsbehörde praktisch die
einzige Möglichkeit, ungerechtfertigte gerichtliche Gewerbskonstatierungen,
wogegen sie ein Beschwerderecht nicht hat (s. unten 3), hintanzuhalten.
Denn wenn auch der Gerichtshof für Kompetenzkonflikte auf Zulässig-
keit des Rechtswegs entscheiden sollte, wird der Unterrichter sich doch der
hierbei etwa niedergelegten materiell-rechtlichen Sachwürdigung des genannten
Gerichtshofs anschließen.
Als Beispiel zu dem Vorstehenden dient der in den Bl. f. adm. Pr.
Bd. 44 S. 65 ff., 184 ff. näher mitgeteilte, der oben alleg. Entsch. Samml.
Bd. 14 S. 759 zugrunde gelegene Fall.
Werden Tafernbefugnisse (Ausschank anderer Getränke als des eigenen
Erzeugnisses oder Gastungs- oder Herbergsrecht oder Recht zum Halten
solenner Festlichkeiten) in Verbindung mit einem Bräu- oder Kommun-
bräurecht**) ausgeübt, so sind dieselben entweder unzertrennlich mit dem
*) z. B. die in Anspruch genommene Wirtsbefugnis sei Ausfluß eines Braurechts,
oder einer Badgerechtigkeit.
**),(£. hierzu Gew.-Ges. v. 1868 Art. 9 Lit. d Nr. 1 und § 1 Abs. 2 und 3 d.
RGes. vom 12. Juni 1872, EG. zur RGO. in Bayern betr., sowie v. Land mann,
Komm. z. RGO., 4. Aufl. München 1903 Bd. 1 Anm. 5 1 zu § 33 (S. 257).
Die Konstatierung von Wirtsgerechtigkeiten nach Bayer. Rechte.
393
Brau- oder KommunbraurechLe verbunden (so bei den Münchener Bier-
brauereien kraft der ehemaligen Zunftartikel und Herkommens; vgl.
Schlichthörle, Die Gewerbsbefugnisse in München Bd. 1 Erl. 1844
S. 97 und- insbes. den das. S. 353 ff. abgedr. Magistratsbeschl. vom
24. Februar und Reg.-Entschl. vom 18. April 1843; auch bei den Augs-
burger Brauereien, Bl. f. adm. Pr. Bd. 48 S. 277 ff., den Amberger
Brauereien, Döllinger, V. S. Bd. 14 S. 1070, den Straubinger Bier-
brauereien bezüglich Minntobranntweinverschleißes, das. S. 1071), oder sie
bilden tatsächlich eine zweite selbständige und von dem Bräu- oder Kommun-
bräurechte verschiedene Wirtsgerechtsame, so daß die Verbindung lediglich
auf der gemeinsamen Radizierung beider Gerechtigkeiten auf demselben
Gebäude oder auf dem tatsächlichen gleichzeitigen Besitze beider Rechte in
einer Hand beruht. Letzterer Fall (Vorliegen zweier verschiedener Gerecht-
samen), wobei die Wirtsgerechtigkeit Gegenstand richterlicher Konstatierung
ist, trifft zu, wenn sich ein selbständiger Entstehungsgruud der Wirts-
gerechtsame Nachweisen läßt, und wohl nach der Natur der Sache, wenn
eine vollkommene Wirtsgerechtigkeit in Frage ist.
Das Kommunbräurecht besteht in der Befugnis zum Brauen von braunem Bier
oder von weißem Bier (weißem Gersteubier) in einem gemeinschaftlichen, meist gemeind-
lichen Bräuhause (die Errichtung und Benützung eigener Privatbräuhäuser stand den
Kommunbräuberechtigten jedoch frei) zum eigenen Bedarf und für den Verschleiß unter
dem Zapfen und Reifen (vgl. Döllinger, V. S. Bd. 14 S. 1157; Bl. f. adm. Pr.
Bd. 7 S. 267 fg., Bd. 37 S. 49, 50, Bd. 51 S. 208 ff.). Letztere Befugnis (Verschleiß
unter dem Reifen), d. h. das Recht zum Verkauf im ganzen (auch Ausschrotrecht ge-
nannt, vgl. Seussert's Archiv Bd. 3 Nr. 368) ist eine auf einem Herkommen im
Sinne der besagten Vorschrift Art. 9 Lit. b Nr. 1 beruhende Modifikation des Kom-
munbräurechts.
Ausweislich der Verh. d. besonderen Aussch. d. K. d. Abg. I. Abt. (Beil.-Bd.)
1866/69 S. 78 und II. Abt. (Prot.) 1867'69 S. 35—37 (vgl. auch Bl. f. adm. Pr.
Bd. 19 S. 113 ff., Bd. 40 S. 248) fixiert Art. 9 b 1 a. a. O. lediglich die den
Bräuern und Kommimbräuern (meist) bisher schon, und zwar den Kommimbräuern
nach Maßgabe des örtlichen Herkommens, zugestandene Befugnis des Ausschanks des
eigenen Erzeugnisses und zwar unter Ausdehnung dieser Befugnis auf alle vorhandenen,
sowie auf alle künftigen Bräuer und Kommunbräuer und bei den Kommimbräuern
unter Wiederbeseitigung der bezüglich dieser Befugnis durch Art. 79 der Gewerbe-
instruktion vom 21. April 1862 geschaffenen Einengung, so daß durch den bezeichneten
Art. 9 d 1 eine Änderung in Ansehung der besagten Schänkbefugnis der Bräuer imb
Kommunbräuer, welche dieselbe bisher schon hatten, gegen früher nicht eingetreten ist.
Irrtümlich wäre es daher, die Bestimmung des Art. 9 5 1 a. a. O. zu dein Art. 8
des Gew.-Ges. vom Jahre 1825 mit § 163 d. Vollz.-B. vom 17. Dezember 1853,
Reg.-Bl. S. 1863, tvonach u. a. die auf örtlichem Herkommcii beruheildcn Gewerbe-
betriebe einer Konzessionspflicht nicht unterliegen, dahin in Gegensatz zu bringen, daß
bei der Unterstellung einer mit einem Kommunbräurechte herkömmlich verbundeiien Wirts-
gerechtigkeit solche nunmehr durch die angegebene Bestimmung des Gew.-Ges. vom Jahre
1868 beseitigt sei, weil diese Bestimmung ein derartiges Herkommen nicht mehr kenne.
394 Die Konstatierung von Wirtsgerechtigkeiten nach Bayer. Rechte.
Im ersteren Falle (bei der unzertrennlichen Verbindung) liegt nur
ein einziges Realrecht vor, die fraglichen Wirtsbefugnisse sind lediglich
Ausfluß des Bräu- oder Kommunbräurechts; das eine Gewerbe kann
zwar beim Ruhen des anderen für sich allein ausgeübt, aber nicht vom
anderen getrennt betrieben und nicht ohne das andere veräußert, verpachtet
oder transferiert werden. Die Tafernbefugnisfe bilden hier zwar keinen
Gegenstand richterlicher Konstatierung, indessen sind sie nicht durch das
Gew.-Ges. vom Jahre 1868 konzessionspflichtig im Sinne des Art. 8 das.
(wonach eine Prüfung der Bedürfnisfrage einträte) geworden. Vielmehr
handelt es sich hier um ein aus zwei Teilen bestehendes, mit diesen beiden
Teilen unter Art. 7 des bez. Ges. fallendes Realrecht, bei welchem gemäß
Art. 11 Abs. 3 des genannten Ges. von der Verwaltungsbehörde keinem
der beiden Teile die Konzession versagt werden darf (vgl. alleg. Verh. d.
bes. Aussch. d. K. d. Abg. Abt. II S. 38 ; Verh. d. K. d. RR. 1867/68
Bd. 3 S. 321; Probst, Das neue Gew.-Ges. f. d. Königr. Bayern,
München 1869 S. 102).
Von solchen Erwerbszweigen, welche bisher hie und da als Neben-
zweige einer realen oder persönlichen Berechtigung betrieben wurden, unter-
wirft das bez. Gew.-Ges. von 1868 der Konzessionspflicht nach Art. 8 das.
(mit dem Erfordernis eines Bedürfnisses) nur die Verleitgebung geistiger
Getränke (Ausschank von Likör oder Branntwein bei Konditoreien und
Brotläden, von fremdem Bier durch Kommunbräuer sBl. f. adm. Pr.
Bd. 7 S. 270s). Dies erscheint als ein singulärer Fall, der nicht auf
ausgesprochene Tafernbefugnisfe von Bräuern oder Kouununbräuern aus-
gedehnt werden darf. Denn bei der in den Gesetzgebungsverhandlungen
betonten, aus dem Prinzipe der Gewerbefreiheit folgenden Tendenz des
Gewerbegesetzes vom Jahre 1868, bestehende Gewerbsbefugnisse in keiner
Weise zu beschränken, lag es diesem Gesetze fern, solche Bräuer oder
Kommunbräuer in bloße Schänkwirte ihres Erzeugnisses zu mindern (vgl.
alleg. Verh. d. bes. Aussch. d. K. d. Abg. Abt. II sProt.s S. 37 und 38;
Verh. d. K. d. RR. a. a. O.; Probst a. a. O. S. 136, 137 und 224).
Würde auf ein diesbezügliches Wirtschaftskonzessionsgesuch die Ver-
waltungsbehörde die Erteilung der Konzession versagen, so wäre zur Ent-
scheidung gemäß Art. 8 Ziff. 8 VGHG. letztinstanziell der Verwaltungs-
gerichtshof zuständig, da die Frage, ob die Wirtsbefugnis kraft Realrechts
zusteht und ob bejahenden Falles das sonst bestehende Erfordernis eines
Bedürfnisses entfällt, eine Rechtsfrage bildet (vgl. VGHE. Bd. 6 S. 245;
Landmann a. a. O. Anm. 13 zu § 33 sS. 272 fg.s, Anm. 5 und 6 zu
§ 40 sS. 340 fg.s und Anm. 2 zu § 48 [©. 405 fg.s).
3) Verfahren. Die hierfür maßgebliche Vorschrift ist heute noch die
genannte Just.-Min.-Entsch. vom 28. August 1835 (vgl. auch die bei
Die Konstatierung von Wirtsgerechtigkeiten nach Bayer. Rechte.
395
Wagner, Handb. des amtsger. Verf. § 24 Art. 8 alleg. autogr. Jnst.-
Min.-Entsch. vom 3. März 1888; vgl. hierzu sz. E. v. 28. August 1835]
auch Inn. Min.-Bek. vom 30. Oktober 1835, den Vollzug des Art. 10
Ziff. 3 des Gew.-Ges. von 1825 re. betr., Döllinger, V. S. Bd. 14
S. 1522 ff.).
Hiernach ist das Verfahren ein Verfahren der freiwilligen Gerichts-
barkeit. Das Gericht hat die beantragten Beweise zu erheben, das ein-
schlägige Material aus den eigenen Akten und Büchern, sowie aus den
anderer Behörden von Amts wegen festzustellen und die Akten alsdann nach
Abschluß der Verhandlungen und Erhebungen an die zuständige Gewerbs-
polizeibehörde, welche hierbei auch die Interessen der Konkurrenten
zu vertreten hat, zur Erinnerungsabgabe abzugeben. Diese hat wieder
die Akten der k. Regierung, K. d. I., vorzulegen (vgl. 8 30 der eit.
Instruktion vom 21. April 1862, Reg.-Bl. S. 717 ff.).
Nach Rückkunft der Akten erfolgt beschlußmäßige Beurkundung, daß
dem fraglichen Gewerberechte reale Eigenschaft znsteht oder nicht zusteht.
Gegen den die reale Eigenschaft aussprechenden Beschluß steht der
Verwaltungsbehörde oder den Konkurrenten (alleg. landger. Beschl. in
Bl. f. adm. Pr. Bd. 41 S. 293 fg.) ein Beschwerderecht nicht zu. Be-
züglich der letztereil siehe indes Bl. f. RA. Bd. 5 S. 11, wonach die
von ihnen vorgebrachten Vorstellungen und Gegenbeweise vom Gerichte zu
berücksichtigen sind, weil die behauptete reale Eigenschaft von Amts wegen
zu prüfen ist.
Gegen den ablehnenden Beschluß steht dem Antragsteller Beschwerde
und weitere Beschwerde zu und zwar nunmehr gemäß Art. 129 und 167
Ziff. XII Ausf.-Ges. z. BGB. und 88 19 bis 27, 29 bis 31 und 199 GFG.
Auch nach der ursprünglich diesbezügl. maßgebenden Vorschrift (GO.
Kap. 15 8 5 Nr. 6) war weitere Appellation gegen die die Beschwerde
abweisende Entscheidung der zweiten Instanz und zwar ohne Rücksicht auf
den Wert des Streitgegenstandes zulässig (vgl. Seuffert, Komm. z. GO.,
2. Ausl. Bd. 4, Erl. 1858, S. 74 fg., 80, 165).
II. Materielles Recht bei Wirtsgerechtigkeiten (nach
Bayer. Rechte).
1) Maßgebend sind:
a) iln vormaligen Geltungsgebiete des Bayer. Landrechts*): das. Tl. II
Kap. 8 8 17 und Anm. zu Tl. II Kap. 8 8 17 und 20.
*) Bezügl. des Bayer. Rechtes überhaupt vgl. Mittermaier, D. Pr. R. § 523;
Roth, B. CR., 2. Aust. Bd. 2 Abt. 3 S. 239 ff.; wegen des Preuß. Rechtes insbes.
Fr. Chr. I. Fischer, Lehrbegriff sämtl. Kameral- und Polizeirechte re., Frankfurt a. O.
1785 Bd. 3 S. 303 ff.; Allg. LR. Einl. §§ 63-72,1 7, § 86, 9, § 649 ff.; Förster-
396 Die Konstatierung von Wirtsgerechtigkeiten nach Bayer. Rechte.
Hiernach ist die Wirlsgerechligkeit ein als landesherrliches affirmatives
Privileg zustehendes Realrecht (also dingliches Recht) im Gegensätze zur
bloßen persönlichen Konzession (ein Mittelding .gibt es nicht), wird durch
landesherrliche Verleihung, unvordenkliche Verjährung (30 Jahre, Tl. I
Kap. 2 tz 16 Nr. 2; durch die unvordenkliche Verjährung gilt ein fragliches
Privileg als nachgewiesen) und Herkommen (Anm. Tl. V Kap. 26 § 2 fit. g;
Herkommen ist ein Gewohnheitsrecht einer Gemeinde oder Korporation als
Rechtsquelle svgl. Bl. f. RA. Bd. 5 S. 6, Bd. 8 S. 117 ff.; Bl. f.
adm. Pr. Bd. 1 S. 107 ff.; Stenglein, Komm. z. Ges. v. 23. Februar
1868; Die Ablösbarkeit der Ehehaften in Dollmann's Gesetzgebung I 4
S. 340]) erworben und durch zehnjährigen Nichtgebrauch verloren (Bayer.
LR. Tl. I Kap. 2 § 16)* *).
Als weiterer selbständiger Erwerbsgrund kommt nach konstanter Praxis
und damit übereinstimmender Literatur (vgl. z. B. Bl. f.RA. Bd.7 S.413fg.,
Bd. 8 S. 172 fg.) noch hinzu eine entsprechende privatrechtliche Verein-
barung unter Gewerbsgenossen, insbesondere eine entsprechende rechtskräftige
Erledigung (rechtskr. Urteil oder Vergleich) eines obenerwähnten, bis zum
Inkrafttreten des Gew.-Ges. von 1868 statthaften Verbietungs- oder An-
erkennungsprozesses, da damit ausgesprochen ist, daß ein fragliches Privileg
tatsächlich vorliegt.
Der Eintrag der Wirtsgerechtigkeit im Hypothekenbuche schützt nach
Bayer. Hyp.-Rechte gegen Verjährung durch Nichtausübung nur diejenigen
Hypothekgläubiger, bei deren Hypothekerwerb die Wirtsgerechtigkeit noch
nicht verjährt war. Arg. § 32 Hyp.-Ges. vom Jahre 1822, wonach gegen
den Inhalt des Hypothekenbuchs keine Verjährung zum Nachteile der ein-
getragenen oder vorgemerkten Hypotheken stattfindet. Das Erlöschen eines
Privilegs durch Nichtgebrauch gilt aber als Verjährung (Holzschuher,
Theorie und Kasuist, d. gem. Civ.-R. Bd. 1 S. 149; Seuffert's Arch.
Bd. 9 Nr. 70; vgl. auch Regelsberger, Bayer. Hyp.-Recht § 40
Ziff. II Nr. 2).
Eccius, Pr. PrR., 7. Aufl. 1896 Bd. 1 S. 77, Bd. 3 S. 34 Anm. 43, S. 251;
v. Rönne, Die Gew.-Pol. d. preuß. St. Breslau 1851 Bd. 1 S. 159 ff., Bd. 2
S. 158, 201 fg.; wegen des Bamberger Rechtes Bl. f. RA. Bd. 13 S. 170.
*) Nach Gem. R. durch 30 jährigen Nichtgebrauch. Das Allg. Preuß. LR. kannte
eine Verjährung durch Nichtgebrauch überhaupt nicht (vgl. v. Landmann a. a. O.
Anm. 6 zu Z 10 sS. 93 ff.)).
Unterbrechung der Verjährung durch Antrag bei der Polizeibehörde um Ein-
tragung in die Matrikel: Bl. f. RA. Bd. 5 S. 188, 189, Bd. 22 S. 388 fg., durch
teilweise Ausübung: Bd. 23 S. 400.
Erlöschen des Rechtes durch Verzicht: Roth, B. CR., 2. Aufl. Bd. 2 Abt. 3
S. 302; Bl. f. adm. Pr. Bd. 46 S - 409 mit Bd. 39 S. 41 ff. und Bd. 47 S. 149 ff.
397
Die Konstatierung von Wirtsgerechtigkeiten nach Bayer. Rechte.
Den Eigner der Wirtsgerechtigkeit, den späteren- Erwerber derselbett
oder die nach der Verjährung eingetragenen oder vorgemerkten Hypothek-
gläubiger dagegen schützt ein solcher Eintrag nicht vor Verjährung.
Den Eigner nicht, da nach den Grundsätzen des genannten Bayer.
Hyp.-Ges. dem Eigentümer- oder Eignereintrage keinerlei rechtsbegründende
oder rechtssichernde Bedeutung, insbesondere feine privilegerhaltende Kraft
zukommt, so daß folgerichtig die Eintragung des Eigentümers oder Eigners
gar nicht als für Rechte derselben mit den fraglichen Wirkungen geschehen
beurteilt werden kann; der § 31 des bezeichnten Hyp.-Ges. kann daher
auch keine dahingehende verjährungshindernde Wirkung äußern. Zudem ist
zu beachten, daß 8 31 a. a. O. nur für Fälle paßt, bei denen der
Extinktivverjährung beim bisher Berechtigten die Aquisitivverjährung beim
Erwerbenden gegenübersteht („unterbricht" — interpellat), während vor-
liegend bei der Natur der Wirtsgerechtigkeiten als landesherrlicher Privi-
legien die Erlöschung unabhäng davon erfolgt, ob dadurch Rechte anderer
erweitert werden oder nicht.
Den späteren Erwerber oder btejemgett Hypothekgläubiger, deren
Hypothekerwerb nach der Verjährung erfolgt ist, aber nicht: weil allgemein
der Vortrag der Hypothekobjekte im Hypothekenbuche nicht deren tatsäch-
lichen oder rechtlichen Bestand gewährleistet und weil insbesondere bezüg-
lich der Hypothekgläubiger der öffentliche Glaube des Hypothekenbuchs
formelle Wahrheit schafft nur in Ansehung der Rechte einer eingetragenen
Person im Verhältnisse zu den Rechten anderer nicht eingetragener Per-
sonen, nicht aber in Ansehung der Substanz eines Rechtes selbst, welches
unabhängig von dem Erwerbe durch Dritte oder der Erweiterung von
Rechten Dritter erloschen ist (vgl. hierzu auch Moritz, Sannnl. d. oberstr.
Pl.-Beschl. im bürg. R.-Str. und d. Erk. üb. Komp.-Konfl. Bd. 1 S. 509
(Reg.-Bl. 1853 S. 155] und Bd. 2 S. 140 (Reg.-Bl. 1855 S. 865]).
Bezüglich der nach dem Ausgeführten möglichen verschiedenen relativen
Wirkung der Erlöschung s. Regelsberger a. a. O.
Die Ruhendversteuerung eines dinglichen Gewerbsrechts nach Art. 20
Gew.-St.-Ges. vom 9. Juni 1899 (Art. 17 gl. Ges. vom 19. Mai 1881,
Art. 21 gl. Ges. vom 1. Juli 1856 und bezw. 28. Mai 1852 und 8 1
d. V. vom 15. April 1814, die Rektif. d. Gew.-St. betr., Reg.-Bl. S. 977)
schützt nicht gegen Verjährung durch Nichtgebrauch (Roth, Bayer. Civil-
recht, 2. Aust. Bd. 2 Abt. 3 S. 304; Bl. f. adm. Pr. Bd. 3 S. 304,
Bd. 9 S. 196; Bl. f. RA. Bd. 16 S. 174).
Gegen die Bedenken hiergegen bei v. Landmann a. a. O. Anm. 6 zu
8 10 (S. 94): die Rechtssubstanz des Privilegs ist originär und nicht devi-
rativ, daher unabhängig von den hierdurch etwa faktisch beschränkten Rechten
Dritter; ein gegenüberstehendes, durch die Verjährung gewinnendes Rechts-
398 Die Konstatierung von Wirtsgerechtigkeiten nach Bayer. Rechte.
subjekt ist sonach hier überhaupt nicht erforderlich (vgl. Bl. f. RA. Bd. 11
S. 91). Ferner betreffen die bezeichneten Bestimmungen der Gewerbe-
steuergesetze nur das Gebiet des Steuer-, nicht des Civilrechts, nach dessen
Bestimmungen allein die Erlöschung von dinglichen Gewerbsrechten ein-
tritt (Nar, D. Bayer. Ges. üb. d. Gew.-Wesen vom 30. Januar 1868 mit
Erl., Erl. 1869, S.269). Art. 17 d. Gew.-St.-Ges. von 1881 (—Art.20
d. Ges. von 1899) kam neu in das Gesetz (dessen Entwurf eine solche Be-
stimmung im Hinblick auf die unterdessen eingeführte Gewerbefreiheit nicht
mehr enthielt) auf Anregung eines Ausschußmitgliedes d. K. d. Abg. Der-
selbe verfolgte hierbei allerdings den Zweck eines Schutzes der ruhenden
Realrechte gegen die Verjährung. Demgegenüber erklärte jedoch Fin.-Min.
Frhr. v. Riedel im Plenum d. K. d. Abg., daß die Frage, ob und unter
welchen Voraussetzungen solche Gewerbsrechte erlöschen, durch dieses Gesetz
nicht direkt berührt werde (vgl. Verh. d. K. d. Abg. 1879/81 Veil.-Bd. 11
S. 432, 434; Sten. Ber. Bd. 5 S. 521).
Nach Bayer. Landrecht ist mit der Bezeichnung Taferngerechtigkeit
eine öffentlich ausgeübte vollkommene Wirtsgerechtigkeit (— Schänk-,
Gastungs-, Herbergsrecht und Recht zum Halten von Hochzeiten und
anderen solennen Gastereien) verstanden (Anm.' Tl. II Kap. 8 § 29
Nr. 1 k und 2 5).
Das Bayer. Landrecht scheidet hier einschlägig: vollkommene und un-
vollkommene Wirtsgerechtigkeiten^) und muß diesbezüglich dahin ausgelegt
*) 1) Schon in den frühesten Zeiten, wo Wein das Hauptgetränke war, gab es
zwei Arten von Wirtsgewerben:
a) Gastgeb- — vollkommene Wirtschaft, umfassend das Schänk-, Gastungs-, Herbergs-
recht und Recht zum Halten von Hochzeiten und anderen solennen Gastereien,
. seit dem 14. Jahrh. Taferne (später auch in Städten Gast-, auf dem Lande
Geuwirtschast) genannt;
b) Leutgeb- — wer geistige Getränke ausschänkt, nämlich die Wein- und Metschanke.
Hieraus entstanden die unvollkommenen Wirtschaften.
2) Als dann gegen Ende des Mittelalters das Bier als Getränke mehr aufkam,
bildete sich aus dem Gewerbe der Bierwirte sowohl eine zweite Klasse von vollkommenen
Wirtschaften, auf welche der Ausdruck Tafernen übertragen wurde, als auch eine solche
von bloßen Schänkwirten (unvollkommenen Wirtschaften, Bierzapflereien).
3) Die im Vorstehenden angegebenen Tafernen galten als althergebracht (Etafernen),
nahmen früh (meist radiziert) dinglichen Charakter an und wurden durch den 9. Frei-
heitsbrief von 1358, sowie die erklärte Landesfreiheit von 1553 IIl 5 (beides bei
Roth a. a. O. S. 305 Note 39) als ehehafte (nämlich als ausschließlich zur Abhilfe
des gemeinen und gemeindlichen Bedürfnisses bestimmte und von der Gemeinde (oder
Hofmarksherrschaftj hierzu autorisierte, daher auch mit allen Befugnissen des Gewerbes
ausgestattete) Tafernen monopolisiert, d. h. für nur mit landesherrlicher Bewilligung
vermehrbar erklärt.
4) Seit Erlassung des Gew.-Ges. von 1825 ist die Entstehung jedes neuen realen
Tafernrechts überall ausgeschlossen (Bl. f.. RA. Bd. 9 S. 200, Bd. 13 S. 177 fg.,
Die Konstatierung von Wirtsgerechtigkeitcn nach Bayer. Rechte.
399
werden, daß 1) die Wirtsgerechtigkeiten in ihrem Inhalte tatsächlich in
der mannigfaltigsten Weise abgestuft sein können, angefangen von der.voll-
kommenen Wirtsgerechtigkeit bis herab auf die Gerechtsame bloß eines
einschichtigen Stückes des Gastwirtschaftsbetriebs, 2) der Begriff einer
vollkommenen Wirtsgerechtigkeit auch dann vorliegt, wenn aus Konknrrenz-
rücksichten gewisse Gäste nicht angenommen werden dürfen (z. B. die
Ausspann von schweren Fuhrwägen, die Hochzeiten Auswärtiger) — die
Auslegung zu 2 fand in einer dem Einsender vorgelegenen Entscheidung
des vormal. churf. Hofrats in München vom Jahre 1782. statt — und
3) in keiner Abstufung die Gerechtsame aufhört eine selbständige, und als
solche auch nach dem angegebenen § 114 der Verordnung vom Jahre 1862
im richterlichen Konstatierungsverfahren feststellbare dingliche Wirts-
gerechtigkeit zu sein.
Nach Anm. z. Bayer. LR. Tl. V Kap. 27 8 21 lit. 6 geht ein
auf einem Hause haftendes Gewerbsrecht mit dem Hause zugrunde, lebt
aber bei Wiederaufbau des Hauses von selbst wieder auf. (s. hierzu auch
Seuffert's Arch. Bd. 21 Nr. 193). Während des Rühens des Rechtes
steht die Verjährung still (Bayer. LR. Tl. I Kap. 2 § 16).
b) Verordnung vom 10. Juni 1805, die Wirtschaften betr., Reg.--
Bl. 1805 S. 732.
Hiernach dürfen künftighin nur landesfürstlich verliehene oder bestätigte
— vollkommene oder unvollkommene — Wirtschaften nach Inhalt der
Verleihungsurkunden betrieben werden und ist hierfür für die Folge der
Titel einer Präskription, insbesondere auch der der unvordenklichen Ver-
jährung aufgehoben, so daß seit dem Erlasse dieser Verordnung sich eine
unvordenkliche Verjährung nicht mehr bilden oder vollenden kann* *).
Rückwirkende Kraft auf bei ihrem Erlasse bereits vorhandene unvor-
denkliche Verjährungen kommt der genannten Verordnung nach ihrem
eigenen Inhalte nicht zu. Auch wurde die daselbst enthaltene zweimonat-
liche Frist zur Legitimierung bei der Landesdirektion von der Praxis nie
als präklusiv aufgefaßt und wurde ein präklusiver Termin zur Geltend-
Bd. 21 S. 333; Bl. f. adm. Pr. Bd. 37 S. 69 ff.) und durch das Gew.-Ges. von
1868 infolge seines Prinzips der Gewerbefreiheit ist fragliches Monopol beseitigt.
Der Ausdruck Taferne bedeutet daher heute wieder nur mehr eine (radiziert)
dingliche öffentlich betriebene vollkommene Wirtsgerechtigkeit (vgl. Schlichthörle a.a.O.
Bd. 1 S. 103 ff., Bd. 2 S. 332 ff.; Bl. f. adm. Pr. Bd. 22 S. 356).
*) Die Schlußbestimmung dieser Verordnung, wonach die Gerichtsstellen künstig
keine possessorischen oder petitorischen Klagen auf die Behauptung einer Wirtschaft, die
nicht mit der landesfürstlichen Verleihung oder Bestätigung belegt werden konnte,
annehmen durften, scheint nie praktisch gewesen zu sein, wäre übrigens jetzt mit den
fraglichen Klagen beseitigt.
400
Die Konstatierung von Wirtsgerechtigkeiten nach Bayer. Rechte.
machung der Realität eines Gewerbes auch später nicht festgesetzt (vgl.
z. B. Bl. f. adm. Pr. Bd. 3 S. 18, 19; Nar a. a. O. S. 265).
Die bezeichnete Verordn, vom 10. Juni 1805 ist überhaupt streng
zu interpretieren (s. hierzu Inn. Min.-Entschl. vom 13. Dezember 1817,
Gewerbsstreitigkeiten betr., bei Döllinger, V. S. Bd. 14 S. 1364 und
ober- und oberstrichterliche Urteile bei: „Die Gewerbspolizei in Bayern in
ihrem Verhältnisse zum Civilrecht und Civilprozeß, München 1845, Kom-
mission bei E. A. Fleischmann" S. 42 ff.).
c) Das Gewerbsgesetz vom 11. September 1825:
Art. 1 Abs. 2: Durch Verjährung kann in der Folge keine Gewerbs-
befugnis mehr erworben werden.
Diese Bestimmung, welche sich übrigens nur auf die ordentliche, nicht
auf die unvordenkliche Verjährung bezieht, war für Wirtschaften schon auf
Grund der weitergehenden obigen Verordnung vom 5. Juni 1805 rechtens.
Art. 4, woselbst die Bezeichnung von realen und radizierten Ge-
werben*) enthalten ist.
ä) Bayer. Gew.-Ges. vom 30. Januar 1868 Art. 7, R.-Gew.-Ordn.
8 1 Abs. 2 und 10 Abs. 2 und Art. 74 Einf.-Ges. z. BGB. mit Art. 1
d. B. AG. hierzu.
Hiernach sind die zu Recht bestehenden realen und radizierten Gewerbs-
rechte aufrecht erhalten.
Es sind daher auch alle bei Inkrafttreten des genannten Gew.-Ges.
von 1868 zu Recht bestehende vollkommene und unvollkommene Wirts-
gerechtigkeiten aufrecht erhalten worden.
Damit, daß die Wirtsgerechtigkeiten jeder Abstufung als aufrecht
erhalten zu gelten haben, stimmt überein das Spezifizieren der Gastwirt-
schaftsgewerbe in Z 2 der k. Verordn, vom 25. April 1868, die Gast-
und Schankwirtschaft re. betr., Reg.-Bl. 1868 S. 693 (vgl. auch Schöller,
*) Erstere sind frei verlegbar, jedoch nur innerhalb der Gemeinde, ihre Betriebs-
stätte (die bisherige wie die neue) untersteht der gewerbepolizeilichen Prüfung nur hin-
sichtlich der Lage und Beschaffenheit des Lokals; letztere sind verlegbar nur innerhalb
der Gemeinde und mit gewerbepolizeilicher Genehmigung, welche sich auf die Prüfung
sowohl der Lage und Beschaffenheit der Betriebslokalitäten, als auch der Bedürfnis-
srage erstreckt, während eine gewerbepolizeiliche Prüfung der Lage der bisherigen Wirt-
schaftslokalitäten und eine hieraus abzuleitende Versagung der Ausübungsbewilligung
ausgeschlossen ist. Die radizierten Rechte gelten civilrechtlich als Pertinenzen der Ge-
bäude, mit denen sie verbunden sind (Vollz.-Jnstruktion vom 17. Dezember 1853, Reg.-
Bl. S. 1863 Z 83; alleg. Vollz.-Jnstr. vom 21. April 1862 8 32; VGHE. Bd. 11
S. 1, Bd. 13 S. 169; Bl. f. adm. Pr. Bd. 3 S. 80, 93, 94, Bd. 37 S. 69 sg., 85,
Bd. 51 S. 213, Bd. 40 S. 262 Anm. mb dagegen Bl. f. RA. Bd. 12 S. 43* ff.,
Bd. 57 S. 278 ff.; v. Landmann a. a. O. Anm. 6 zu 8 10 [@. 93], Anm. 13 zu
8 33 [<S. 272] und Anm. 2 zu 8 48 [(3. 406]).
Die Konstatierung von Wirtsgerechtigkeiten nach Bayer. Rechte.
401
Ges. vom 30. Januar 1868, das Gewerbswesen betr., Erl. 1869 S. 32).
Zu beachten ist, daß die nach Art. 33 Abs. 1 des bez. Gesetzes den bis-
herigen Konzessionsinhabern etwa auf Grund der genannten Verordnung
zufallende Ausdehnung des Wirtschaftsbetriebs nur für die konzessionierten
(persönlichen) Wirtschaftsgewerbe, nicht aber auch auf privatrechtliche Ver-
hältnisse Anwendung findet.
2) Anwendung des Vorstehenden unter 1.
a) Liegt ein entsprechender rechtskräftiger Ausgang eines erwähnten
Verbietungs- oder Anerkennungsprozesses aus der Zeit vor dem Inkraft-
treten des Gew.-Ges. vom Jahre 1868 vor, so ist die fragliche Wirts-
gerechtigkeit, sofern nicht deren Erlöschen infolge Nichtgebrauchs
binnen zehn Jahren in Mitte liegt, nach Inhalt des rechtskräftigen
Urteils oder des Vergleichs festzustellen.
Etwa hierbei auferlegte Beschränkungen im Gastwirtschaftsbetriebe zu-
gunsten der gegnerischen Konkurrenten re., welche nun Hierwegen aus-
schließlich berechtigt erscheinen, sind jetzt nicht etwa auf Grund der R.-Gew.-
Ordn. 8 7 Nr. 1, wonach die noch bestehenden ausschließlichen Gewerbe-
berechtigungen aufgehoben sind, hinweggefallen. Denn fragliche Beschrän-
kungen haben ihren Grund nicht so fast in dem ehemaligen Verbietungs-
rechte der Konkurrenten, als vielmehr in dem Mangel des eigenen Rechtes
(vgl. auch v. Landmann a. a. O. Anm. 3 a. E. zu § 1 [0. 51],
Anm. 3 zu 8 7 [0. 80] und Anm. 2 zu 8 10 (0. 88]; Bl. f. RA.
Bd. 8 0. 154).
Die Anwendung der Verordn, vom 5. Juni 1805 ist hier ausgeschlossen,
weil hier ein Erwerbstitel vorliegt, der nicht der Titel der unvordenklichen
Verjährung ist (s. oben a). Noch weniger kann diese Verordnung ange-
wendet werden, wenn nach Inhalt des Prozesses die unvordenkliche Ver-
jährung als schon vor der Zeit des Erlasses der genannten Verordnung
vorliegend angenommen worden ist (s. oben b) und vollends nicht, wenn
ein bezeichnetes rechtskräftiges Urteil oder ein bezeichneter Vergleich aus
der Zeit vor dem 5. Juni 1805 vorliegt.
b) Wird die behauptete Wirtsgerechtigkeit auf unvordenkliche Ver-
jährung gestützt, so muß solche schon am 5. Juni 1805 Vorgelegen haben
(alleg. Verordn, vom 5. Juni 1805). Auch ein Herkommen muß schon
zur Zeit der Erlassung des Gew.-Ges. von 1825 bestanden haben, da sich
hiernach, in Verbindung mit 8 83 d. Vollz.-Jnstruktion vom 17. Dezember
1853, Reg.-Bl. 1863, seitdem ein fragliches Gewohnheitsrecht nicht mehr
bilden konnte.
Auch hier'darf natürlich überall nicht Erlöschen des Rechtes durch
zehnjährigen Nichtgebrauch in Mitte liegen.
402
Die Konstatierung von Wirtsgerechtigkeiten nach Bayer. Rechte.
e) Die Feststellung, ob ein einfach reales oder ein radiziertes Recht
vorliegt, obliegt ebenfalls dem Gerichte (vgl. Bl. f. RA. Bd. 13 S. 180).
Ein Kriterium für das erstere liegt hierbei z. B. in dem nachweislichen
öfteren Besitzübergange der Wirtsgerechtigkeit ohne ein Immobile oder in
der nachweislichen Ausübung des Rechtes an verschiedenen Orten ohne
polizeiliche Beanstandung (vgl. hierzu auch Just. - Min. - Entschl. von:
14. März 1824, die Hypothezierung von Gewerben betr., bei Döllinger,
V. S. Bd. 14 S. 1500), ein Kriterium für das letztere z. B. in der
Eigenschaft der Wirtsgerechtigkeit als Attribut einer bestimmten Stamm-
haus-Nummer einer Gemeinde. Immer muß aber die festgestellte Eigen-
schaft schon bei Erlassung des Gewerbeges. von 1825 Vorgelegen haben.
Die Entscheidung darüber indes, ob einer Wirtschaft nach Art. 4 Ziff. 5
des Gew.-Ges. von 1825*) die Eigenschaft eines radiziert—dinglichen—Rechtes
zugestanden werden muß, steht der Verwaltungsbehörde zu. Die Voraus-
setzung der Anwendung dieser Vorschrift ist hierbei, daß eine schon beim
Juslebentreten des Gewerbegesetzes von 1825 bestandene**) fragliche Wirt-
schaft nach ihren damaligen Einrichtungen geeigenschaftet war, damit sie
als radiziert erklärt werden konnte. Hierbei findet keine Unterscheidung
.zwischen Wirtschaften auf Grund persönlicher Konzession und solchen a::f
Grund Realität statt. Da nun nach den unten alleg. Entsch. vom
17. Oktober 1859 und d. VGH. Bd. 24 S. 265 die genannte Be-
stimmung sich nicht auf Wirtschaften bezieht, welche bereits bei Erlassung
des angegebenen Gesetzes mit einem Realrecht (im Gegensätze zum radi-
zierten Rechte) ausgestattet waren, kann die fragliche Voraussetzung nur
bei persönlichen Wirtsberechtigunge:: Anwendung finden. Hiernach kann
ausnahmsweise eine bei Erlassung des Gew.-Ges. von 1825 bereits be-
standene bloß persönliche Wirtsberechtigung durch Beschluß der Ver-
waltungsbehörde in konstitutiver Weise radiziert dingliche Eigenschaft er-
langen. Erst auf Grund eines solchen Beschlusses kann der Richter in
dem angegebenen Falle des Art. 4 Ziff. 5 a. a. O. auch seinerseits die
radiziert dingliche Eigenschaft der fraglichen Wirtschaft (deklaratorisch) aus-
sprechen. Die Judikatur über die Gesetzmäßigkeit und den Rechtsbestand
des genannten Beschlusses der Verwaltungsbehörde verbleibt jedoch bei der
*) Diese Bestimmung lautet: „Die Tafernen sowohl auf dem Lande als in den
Städten und Märkten, sowie die denselben gleichgeachteten Gasthäuser werden hiermit
überhaupt für radiziert erklärt, und sind deumach nicht nur im allgemeinen, sondern
insbesondere auch in Ansehung der Veräußerung und Vergantung wie jedes andere
radizierte Gewerbe zu behandeln, insofern sie sich hierzu durch ihre Einrichtungen
eignen."
**) Dies versteht sich für reale Wirtschaften von selbst, da seit dem bezeichneten
Zeitpunkte solche nicht mehr entstehen konnten (vgl. Bl. f. RA. Bd. 9 S. 231).
Rechtsprechung. Reichsgericht (Citiilsacheu).
403
Kompetenz der Verwaltung (vgl. Konip.-Konfl.-Entsch. vom 19. Januar
1855 bei Moritz a. a. O. Bd. 2 S. 134 und Reg.-Bl. 1855 S. 871,
vom 17. Oktober 1859 bei Moritz Bd. 3 S. 9 und Reg.-Bl. 1859
S. 1033; VGHE. Bd. 24 S. 265; Bl. f. RA. Bd. 9 S. 218 ff.,
Bd. 13 S. 145 ff., Bd. 22 S. 334 fg.).
II. Wechtsprechung.
A. Neichsgerichl (Liviksachen).
Civilrecht.
Kann die Änderung der vertragsmäßigen Fälligkeit einer
Bürgschaftsschuld nach Maßgabe des Bürgerlichen Gesetzbuchs
rechtswirksam mündlich erfolgen?
Aus den Gründen: Die Revision rügt als rechtsirrtümlich die An-
nahme des Berufungsgerichts, daß die Änderung der vertragsmäßigen
Fälligkeit einer Bürgschaftsschuld nach Maßgabe des BGB. rechtswirksam
mündlich erfolgen könne. Die Fälligkeitsbestimmung bilde einen Teil der
Bürgschaftserklärung und diese erfordere nach § 766 BGB. die schriftliche
Form. Diese Rüge der Revision erscheint begründet. Vorweg ist hervor-
znheben, daß, gemäß Art. 170 Einf.-Ges. z. BGB., für das aus der
Bürgschaftserklärung des F. R. entstandene Schuldverhältnis zwar die bis-
herigen Gesetze, das Allg. Landrecht und das Handelsgesetzbuch a. F. maß-
gebend bleiben; die hier in Rede stehende Vereinbarung zwischen dem F. B.
und der Beklagten Witwe R. ist aber erst im Januar 1901, also nach
dem am 1. Januar 1900 erfolgten Inkrafttreten des BGB. getroffen und
deshalb ihre Rechtsgültigkeit nach dessen Vorschriften zu beurteilen. Es
bestimmt nun der § 766 BGB.: „Zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrags
ist die schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich. Soweit
der Bürge die Hauptverbindlichkeit erfüllt, wird der Mangel der Form
geheilt," und der Rechtsbegriff der Bürgschaft wird in 8 765 BGB. dahin
gegeben:
„Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber
dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des
Dritten einzustehen.
Die Bürgschaft kann auch für eine künftige oder eine bedingte Ver-
bindlichkeit übernommen werden."
Indem das Berufungsgericht annimmt, daß eine anderweite — von
der bei Übernahme der Bürgschaft getroffenen abweichende — Vereinbarung
hinsichtlich der Fälligkeit der Bürgschaftsschnld auch in mündlicher Form
rechtsverbindlich war, geht es offensichtlich, wenn auch die Gründe des Urteils
darüber keinen weiteren Aufschluß geben, davon aus, daß die „Bürgschafts-
404
Rechtsprechung.
erklärung" im Sinne des § 766 Satz 1 BGB., deren schriftliche Er-
teilung zur Gültigkeit des — im übrigen formfreien — Bürgschafts-
vertrags erforderlich ist*), nur den in § 765 Abs. 1 BGB gegebenen
begrifflichen Inhalt der Bürgschaft, den Inhalt der bürgschaftlichen Ver-
pstichtung im allgemeinen, umfaßt, nicht aber Nebenabreden über Modali-
täten der Bürgschaft, insbesondere hinsichtlich der Fälligkeit, so daß der-
artige Nebenabreden, dein allgemeinen Grundsätze der Formfreiheit ent-
sprechend, formfrei sein würden. Eine Auffassung, die sich auch bei Planck,
BGB. Anm. 2 Abs. 2 j. § 766, allerdings ohne alle Begründung, ver-
treten findet. Indessen zu einer solchen Auslegung des 8 766 Satz 1 BGB.
gibt weder der Wortsinn dieser Gesetzesvorschrift, noch ihr Zusammenhang
mit 8 765 BGB. einen ausreichenden Anhalt. Unter der „Bürgschaftser-
klärung" des 8 766 Satz 1 BGB. kann an sich nur die dem abgeschlossenen
Bürgschaftsvertrag im einzelnen Falle entsprechende Bürgschaftserklärung ver-
standen werden, und einen Teil derselben bilden, worauf die Revision zu-
treffend hinweist, auch die Nebenabreden über Modalitäten der Bürgschaft,
insbesondere über die Fälligkeit der Bürgschaftsschuld. Auch der Grund
und Zweck der Formvorschrift des 8 766 Satz 1 BGB., übereilte, leicht-
sinnige Bürgschaften nach Möglichkeiten zu verhüten, erfordert die Er-
streckung des Formzwangs auch auf die Nebenabreden über die Modali-
täten der Bürgschaft, wenigstens auf solche, durch welche die bürgschaftliche
Verpflichtung über das gesetzliche Maß hinaus ausgedehnt wird, da dem
Erklärenden erst so die ganze Tragweite seiner Erklärung eingeschärft wird.
Die Entstehungsgeschichte des 8 766 BGB. läßt sich ebenfalls für eine
einschränkende, alle Nebenabreden unterschiedslos formfrei zulassende Aus-
legung nicht verwerten. Der Paragraph beruht auf dem im Reichstage
selbst zu unveränderter Annahme gelaugten Vorschläge der Reichstags-
kommission für die Vorberatung des Entwurfs des BGB., während der
dem Reichstage vorgelegte Entwurf selbst, in Übereinstimmung mit den
Entwürfen 1. und 2. Lesung, eine Formvorschrift für die Bürgschaft nicht
aufgestellt hatte, indem davon ausgegangen war, daß die Bürgschaft ihrer
Aufgabe nach in die Kategorie der Verkehrsgeschäfte gehöre, von denen
tunlichst jeder Formzwang ferngehalten werden müsse (vgl. Motive zu
dem Entwurf eines BGB., 1. Lesung Bd. 2 S. 659 Abs. 4; Prot, der
Kommision für die 2. Lesung — bearbeitet von Achilles, Gebhard und
Spahn — Bd. 2 S. 463 Abs. 1, 2). In dem von der Reichstags-
kommission erstatteten Berichte Nr. 440 (Materialien z. BGB. für das
*) In einem Urteile des Reichsgerichts vom 18. Februar 1904 (Jur. Wochenschr.
S. 196) ist ausgesprochen, daß nur die Verpflichtungserklärung des Bürgen der schrift-
lichen Form bedürfe und von diesem unterschrieben sein müsse, daß die Annahme der
Erklärung durch den Gläubiger aber formlos erfolgen kann.
Reichsgericht (Civilsachen).
405
D. Reich Bd. 2 S 189) wird mit Bezug auf deu die Aufnahme des
jetzigen Z 766 BGB. in den zur Beratung stehenden Entwurf ausgeführt:
„Zur Begründung wurde auf die große Bedeutung der Bürgschaft und
namentlich auf die Gefahren hingewiesen, welche dieselbe mit sich bringe.
Wenn irgendwo, empfehle es sich hier, durch eine Formvorschrift den sich
Verpflichtenden zu größerer Vorsicht anzuspornen. Gegen die Schriftlich-
keit spreche allerdings, daß, wer sich schriftlich verbürge, dadurch tat-
sächlich nicht selten seine Einrede verliere, weil er nicht zu beweisen imstande
sei, daß die mündliche Nebenabrede neben dem schriftlichen Vertrage habe
gelten sollen. Auch entwickele sich gerade bei schriftlicher Verbürgung der
Verzicht auf die Einrede der Vorausklage zu einer ganz gewöhnlichen
Klausel, was gleichfalls dem Bürgen erhebliche Nachteile bringe." . . . Hier-
nach hat allerdings in der Reichstagskommission die Auffassung Vertretung
gefunden, daß neben der schriftlichen Bürgschaftserklärung Nebenabreden
zwischen dem Gläubiger und Bürgen über Modalitäten der Bürgschaft,
unterschiedslos, ob dadurch die gesetzliche Verpflichtung aus der Bürgschaft
erweitert oder eingeschränkt werde, auch mündlich rechtsgültig getroffen
werden könnten. Es kann darauf aber für die Auslegung des 8 766
Satz 1 BGB. nicht ausschlaggebend ankommen, weil nicht erkennbar ist,
daß eine solche weder mit dem Wortsinne, noch mit dem Grunde und
Zwecke dieser Gesetzesvorschrift im Einklänge stehende Auffassung von den
gesetzgebenden Faktoren selbst oder auch nur von der Mehrheit der Reichs-
tagskommision geteilt ist. Insbesondere ist bei der 2. und 3. Beratung
des Entwurfs des BGB. im Reichstage die Frage nicht berührt und der
jetzige 8 766 BGB. ohne jede Erörterung angenommen. Bemerkt mag
noch werden, daß Dernburg, Das Bürg. Recht Bd. 2 8 285, Bd. 3
Abs. 4, mündliche Nebenabreden, welche die Bürgschaft einschränken, für
zulässig, solche aber, die sie erweitern, für unzulässig erachtet. In gleichem
Sinne spricht sich aus Crome, System des D. Bürg. Rechtes Bd. 2
S. 872. . Die Frage, ob Abmachungen zwischen dem Gläubiger und
Bürgen, welche die gesetzliche Verbindlichkeit des Bürgen oder dessen ur-
sprüngliche vertragsmäßige Verbindlichkeiten mildern, auch in Ansehung der
Erklärung des Bürgen formfrei sind, weil hier der Grund und Zweck der
für die Bürgschaftserklärung erforderten Schriftform, übereilte, leichtsinnige
Bürgschaften nach Möglichkeiten zu verhüten, nicht nur entfällt, sondern
durch das Schrifterfordernis das Interesse des Bürgen geradezu geschädigt
werden könnte, bedarf für den vorliegenden Fall nicht der Erörterung,
da nach dem von den Klägern geltend gemachten Abkommen zwischen F. B.
und der Beklagten Witwe R. deren bürgschaftliche Verpflichtung gegen-
über dem Bürgschaftsscheine vom 29. September 1874 durch Vorrückung
der Fülligkeit der Bürgschaftsschuld erschwert wird. Hiernach erforderte
406
Rechtsprechung.
allerdings die diesem Abkommen zugrunde liegende Erklärung der Be-
klagten Witwe R., daß sie die nach dem Bürgschaftsscheine vom 29. Sep-
tember 1874 erst nach ihrem Tode fällige Bürgschaftsschuld alsbald nach
Eröffnung des Testaments des bereits verstorbenen F. R. zahlen wolle,
zur Gültigkeit, gemäß § 766 Satz 1 BGB. die Schriftform, und ist diese
Erklärung daher, in Ermangelung der Schriftsorm, nach § 125 BGB.
nichtig, mithin das ganze Abkommen, dessen wesentlichen Bestandteil sie
.bildete, von selbst rechtlich wirkungslos. Auf gleichen Erwägungen beruht
auch der Beschluß des V. Civilsenats des Reichsgerichts vom 12. April
1902 (Entsch. Bd. 51 S. 179), der sich mit der Entscheidung der
Frage befaßt, inwieweit Änderungen eines obligatorischen Vertrags, durch
den sich der eine Teil verpflichtet hat, das Eigentum an einem Grund-
stücke zu übertragen, gemäß § 313 Satz 1 BGB. an gerichtliche oder
notarielle Beurkundung gebunden sind. Dort ist angenommen, daß solche
Änderungen an die Stelle der ursprünglichen Vereinbarungen treten und
daher hinsichtlich der Form nicht anders beurteilt werden können, als wenn
sie sofort zu Bestandteilen des Vertrags gemacht worden wären. Daraus
ergebe sich, daß formwidrige Änderungen eines formgerechten Vertrags
rechtsunwirksam seien. Nach alledem verstößt die Annahme des Berufungs-
gerichts, daß die anderweite Vereinbarung zwischen F. B. und der Be-
klagten Witwe N. über die (sonst erst nach ihrem Tode eintretende)
Fälligkeit der Bürgschaftsschuld aus dem Bürgschaftsscheine vom 29. Sep-
tember 1874 auch in mündlicher Form rechtsverbindlich sei, gegen den
8 766 Satz 1 BGB. IV. Civilsenat Nr. IV 36/1903. Urteil vom
25. Juni 1903.
B. Wayer. Oberstes LandesgerichL in München (Strafsachen).
Strafrecht.
Z 11 Preßgesetz. Beteiligte Person. Tatsächliche Angaben.
Strafbarer Inhalt.
Zur Erschöpfung des Begriffs „beteiligt" genügt jedes rechtlich be-
achtungswerte Interesse an der Berichtigung, soweit durch dasselbe der
Antragsteller berührt wird; es ist nicht notwendig, daß die zu berichtigende
Mitteilung geradezu einen Angriff gegen denselben enthält.
Unter tatsächlichen Angaben sind nicht stets nur äußere, mit den
Sinnen wahrnehmbare Ereignisse begriffen, vielmehr können auch Schluß-
folgerungen und Urteile, sofern sie nicht allgemeiner Natur und lediglich
der Ausdruck persönlichen Meinens sind, sondern sich auf konkrete Hand-
lungen beziehen und daher einen realen Untergrund haben, darunter fallen
(Rechtspr. d. RGer. Bd. 8 S. 649; Goltdammer's Archiv Bd. 42
S. 303 fg.).
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
407
Bei Würdigung der Frage, ob diese Voraussetzungen gegeben sind,
geht es nicht an, einzelne Wendungen der Berichtigung aus ihrem Zu-
sammenhänge mit dem übrigen Inhalte herauszureißen und für sich allein
zu betrachten; vielmehr ist hierbei die Berichtigung als ein einheitliches
Ganze, namentlich die Beziehung derselben zu dein Artikel, dessen Inhalt
berichtigt werden soll, und der Umstand, ob sie nicht über das Tatsächliche
des beschwerlichen Artikels hinausgehe, in Berücksichtigung zu ziehen.
Nach ß 11 Abs. 1 des Preßgesetzes ist der Redakteur zur Aufnahme
einer Berichtigung verpflichtet, soiern dieselbe keinen strafbaren Inhalt hat.
Mit Rücksicht auf diese allgemeine Fassung ist die eben angeführte Ver-
pflichtung gegeben, wenn wegen des Inhalts der Berichtigung überhaupt
keine Bestrafung eintreten kann, sei es nun, daß schon objektiv keine Straf-
tat vorliegt, sei es. daß zwar eine solche, aber auch ein Schuld- oder
Strafausschließungsgrund gegeben ist. Hiernach ist es nicht ausgeschlossen,
im Falle eine Berichtigung an sich einen beleidigenden Inhalt hat, zu
würdigen, ob wegen dieser Beleidigung eine Bestrafung eintreten kann,
und dann, wenn einer der vorangeführten Gründe vorliegt, auszusprechen,
daß trotz vorhandenen beleidigenden Inhalts eine Bestrafung ausgeschlossen
ist, daß also die Berichtigung keinen strafbaren Inhalt hat. Nun ist
eine äußerlich als Nichtachtung einer Person sich darstellende Kundgebung
nach Z 193 StGB, nicht strafbar, wenn sie zur Wahrnehmung berechtigter
Interessen gemacht wurde und weder aus deren Form, noch aus den Um-
ständen, unter welchen sie geschah, das Vorhandensein einer Beleidigung
hervorgeht. Diese Kundgebung ist nicht rechtswidrig, weil sie in einem
solchen Falle nur äußerlich gegen die Person, ihren: inneren Wesen nach
aber auf die Ausübung des Rechtes gerichtet ist. In dieser Hinsicht steht
eine zur Wahrung berechtigter Interessen gemachte beleidigende Äußerung
einer in der Notwehr oder im Notstände begangenen strafbaren Handlung
gleich (Entsch. d. RGer. Bd. 15 S. 15). Wie nun in den Fällen der
letzteren Art, so hat auch im ersteren Falle nach Lage der Sache der
Richter von Amts wegen zu prüfen, ob die Voraussetzungen zur An-
wendung des § 193 StGB, vorliegen, also auch dann, wenn derjenige,
welcher die beleidigende Äußerung machte, sich nicht darauf berufen hat
(Rechtspr. d. RGer. Bd. 3 S. 665).
Die Entscheidung der Frage, ob eine Berichtigung einen strafbaren
Inhalt habe und daher deren Aufnahme verweigert werden dürfe, ist
allerdings für den Redakteur oft eine schwierige, und derselbe kann sich
daher leicht der Gefahr einer Bestrafung nach 8 19 des Preßgesetzes aus-
setzen, wenn er die Aufnahme deshalb verweigert, weil er den Inhalt der
Berichtigung unrichtiger Weise für strafbar hält. Allein dem in dieser
Richtung in der Kommission des Reichstags bei Beratung des Preßgesetzes
408
Literatur.
geltend geinachten Bedenken gegenüber wurde von der Mehrheit der
Kommission bemerkt, daß dem Redakteur die gleiche Entscheidung auch bei
den ihm sonst zur Aufnahme zugesendeten Artikeln auf die Gefahr seiner
Verantwortlichkeit angesonnen werde, und daß überdies ein verständiger
Richter den Redakteur, wenn er bona fide gehandelt und deshalb die Auf-
nahme der Berichtigung abgelehnt habe, nicht bestrafen werde (Schwarze-
Appelius, Das Reichspreßgesetz, 4. Aufl. S. 72). Urteil vom 25. Feb-
ruar 1904; Rev.-Reg. Nr. 402/03.
III. Literatur.
N. G. Elwert'sche Verlagsbuchandlung, Marburg.
Lebzeitige Zuwendungen in ihrer Einwirkung auf die Erb- und Pflichtteils-
berechnung nach dem Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuche dargestellt auf der
Grundlage des römischen und germanischen, des gemeinen Rechtes und der
bedeutenderen Kodifikationen von Dr. Adolf Tecklenburg, Gerichtsassessor.
1904. XX und 215 S.
Den Ausgangspunkt der Untersuchung des Verfassers bilden die §§ 2315 und 2316
BGB. unter Heranziehung der §§ 2327 und 2325; nachzuweisen wird versucht, daß
sich die Regelung der Pflichtteilsanrechnung im BGB. vielfach von durchgreifenden
Mängeln nicht freihalte. Die Schrift bringt keine formulierten Vorschläge; es wird das
Material, aus dem Klarheit über die zu lösenden Fragen zu erlangen ist, oder auch
nur zu erhoffen scheinen könnte, geordnet zusammengestellt und beurteilt. Der erste
Teil behandelt die Berücksichtigung lebzeitiger Zuwendungen bei der Erb- und Pflicht-
teilsberechnung nach römischen: und germanischem Rechte; der zweite Teil die Erbteils-
berechnung im Falle der Kollation mit besonderer Rücksicht auf das Bürgerliche Gesetz-
buch; der dritte Teil die Berücksichtigung lebzeitiger Zuwendungen bei der Pflichtteils-
berechnung mit besonderer Rücksicht auf das Bürgerliche Gesetzbuch; besonders er-
wähnenswert ist der 3. Abschnitt „Grundzüge für die Regelung der Berücksichtigung
lebzeitiger Zuwendungen beim Pflichtteile". Das einem Lehrbuche der Algebra beim
ersten Anblick ähnelnde Werk ist für den praktischen Juristen schwer genießbar: der
Text erstickt häufig in dem Meere der schematischen Bezeichnungen und algebraischen
Gleichungen; vgl. insbesondere die Tabelle zu S. 156 und S. 169 und 170. wo auf
14/2 Seiten nur ein Dutzend Zeilen Text!, daher wir von dem dreve et efficax iter
per exempla nichts verspüren. Auch da, wo der Verfasser „den trockenen Ton bei
Seite setzt" (S. 160), ist die Lektüre nicht gerade ein Genuß. Erwünscht wäre ein
alphabetisches Sachregister. B.
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Joseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: vr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
69. Jahrgang.
M 21.
24. September 1904.
Dr. D. A. Serrffert's
Mtätter für Wechtsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Gsthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
Dr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Das Recht an Kellern. 'II. Zum Begriffe der eingebrachten Sachen im Sinne der 88 559 ff,
BGB. III. Rechtsprechung: Reichsgericht (Strafsachen); Bayer. Oberstes Landesgericht in
München (Civil- und Strafsachen). IV. Literatur.
I. Aas Wecht an Kellern.
Von k. Landgerichtsrat Dr. Silberschmidt in Aschaffenburg.
Die Technik der Hauserrichtung fordert, soweit das steinerne Haus
in Frage kommt, die Einbettung der Grundmauern unter der Erdoberfläche
und schafft damit Räume, welche unter derselben liegen, die Keller. Bei
dieser Entstehungsart ist der Keller ganz selbstverständlich ein wesentlicher
Bestandteil des Hauses, der Eigentümer des letzteren ist auch sein Eigen-
tümer (Meisner, Das in Bayern geltende Nachbarrecht 1901 S. 1).
Aber die Entstehung des Kellers ist nicht ausschließlich durch die Bedürf-
nisse des Hausbaues bedingt, der Mensch bedurfte selbst schon solcher
Räume, welche, unter der Erde gelegen, ihn und seine Habe bargen und
den Einflüssen der Temperatur, des Lichtes re. entzogen; in der frühesten
Zeit mag die Höhle das gewährt haben, was später der Keller bietet.
Und wie das Bedürfnis nach Kellern selbständig auch hervortrat, so ent-
standen Keller als eigene Gebäulichkeiten, ohne daß Häuser über ihnen
entstanden:, so sieht man oft in Städten und Dörfern besondere Keller
auch für den Privatmann an geeigneten Stellen (vor allem an Felsen)
errichtet, und die Industrie, insbesondere.diejenige der Gärprodukte, er-
forderte nun gar den Bau großer Kellereien, die sich oft weit unter dem
Erdboden hinziehen.
Damit haben sich nun aber auch die rechtlichen Verhältnisse viel mehr
verwirrt, als dies bei dem gewöhnlichen, mit dem Hause erbauten Keller
der Fall war. Es wird aber auch für die Lösung der Rechtsfragen das
Bedürfnis, aus welchem heraus der Keller entstünden ist, und ob ihm
eine selbständige Bedeutung zukommt, von entscheidendem Einflüsse sein.
LXIX.
410
Das Recht an Kellern.
I. Haben wir es mit einem selbständigen Kellerbaue zu tun, so stellt
derselbe wie der Schacht eines Bergwerks (Entsch. d. Reichsgerichts in
Strass. Bd. 3 S. 411) ein eigenes Gebäude dar, das eben, ganz oder
zum Teile, auch unter dem Boden errichtet sein kann.
1) An einem solchen Gebäude kann wie an jedem andere:: Besitz und
Eigentum bestehen, und, soweit dann Besitz und Eigentum an Boden und
Keller zusammenfallen, liegt keine Besonderheit vor. Im entgegengesetzten
Falle aber, also
2) wenn der Kellerbau auf einem dem Erbauer nicht gehörigen
Grund und Boden errichtet ist, kann
a) ein superfiziarisches Recht vorliegen (Stobbe, Handbuch des
Deutschen Privatrechts Bd. 2 § 99 und Zitate; Windscheid-Kipp Bd. 1
S. 1003; Endemann, Lehrb. Bd. 1 § 95 Ziff. 6 und Zitate), speziell
das Erbbaurecht der §§ 1012—1017 BGB., wobei an dem Baue das
Sondereigentum des § 95 a. a. O. bestehen kann (Staudinger-Kober
Ziff. 1 a zu Z 1012; Oertmann im Arch. f. bürgerl. Recht Bd. 20
S. 184). Wenn Planck Ziff. 1 zu § 1014 entgegen dem Verbote des
8 1014 annimmt, an einem Teile eines unter der Oberfläche befindlichen
Bauwerks, z. B. einem Teile eines Kellers könne ein Erbbaurecht errichtet
werden, da es sich um einen Teil eines anderen Bauwerks als eines Ge-
bäudes handele, so dürfte einzuwenden sein, daß der Keller entweder
einen selbständigen Bau bildet und dann als ein Gebäude zu erachten ist
(Meisner a. a. O. S. 119), insbesondere wenn er ohne Zuhilfenahme
anderer Gebäudeteile benützt ist (Willenbücher, Liegenschaftsrecht zu
8 1014) oder den Teil eines anderen Gebäudes bildet, wobei 8 1014
ohnehin Anwendung findet (vgl. Biermann zu 8 1014 a. a. O. und
Kretzschmar im Zentralbl. f. fr. Gbkt. u. Not. III. Jahrg. S. 438). Das
Erbbaurecht kann durch Bestellung oder Tabular-Ersitzung entstanden sein.
b) Es kann aber auch der Keller auf Grund einer Miete oder Pacht re.
des Grund und Bodens von dem Mieter oder Pächter errichtet werden,
ebenso in Ausübung einer Grunddienstbarkeit gemäß 88 1021 und 1022
BGB. (Monich in Jhering's Jahrbüchern Bd. 38 S. 180).
c) Zubehör zu einem anderen Grundstücke kann das Kellergrundstück
nach 88 07 und 890 BGB. nicht mehr sein, wohl aber kann der Keller
nach 8 94 Bestandteil des Grundstücks, auf dem er sich befindet, werden,
wenn die Ausnahmen des 8 95 a. a. O. nicht gegeben sind.
II. Dem Keller als selbständigem Bauwerke steht gegenüber derjenige
Keller, welcher lediglich einen Teil eines anderen Gebäudes bildet. In
der Mitte zwischen den Gegensätzen befindet sich der Fall, wenn ein Keller
an sich den Grundstock eines Gebäudes bilden würde, wenn aber durch
besondere bauliche Maßnahmen der Zugang zu dem Keller von dem Hause
Das Recht an Kellern.
411
aus, dessen Teil er bilden sollte, verhindert ist, während ein benachbartes
Haus direkten Zugang zu ihm hat. Oder wenn auf einem Kellerbau, der
mit einem daneben befindlichen Hause in Verbindung steht, ein Haus auf-
gebaut wird, das keinen Zugang zu dem Keller erhält.
In diesen Fällen wurde bisher schon angenommen, daß ein solcher
Keller seiner Natur und Beschaffenheit nach ein eigenes Ganzes für sich
ausmachen kann und daß daher Besitz selbständig daran möglich ist (Entsch.
des Obersten Landesgerichts Bd. 16 S. 282), daß ein solcher Keller ge-
trennt von dem Hause, unter welchem er sich befindet, an das Nachbar-
haus verkauft werden kann (Seuffert's Archiv Bd. 6 Nr. 152), daß
aber auch für letzteres durch hinreichend, lange Rechtsausübung das Eigen-
tum (Bl. f. RA. Bd. 32 S. 297) oder eine Grunddienstbarkeit auf aus-
schließliche Benützung erworben werden kann, da dem Nachbarhause damit
ein wirtschaftlicher Raum zuwächst, der einen dauernden Wert erhöhenden
Vorteil für dasselbe bildet (Seuffert's Archiv Bd. 29 Nr. 11), und
daß dann dem Servitutberechtigten Änderungen im Keller oder an dessen
Wänden, Fenstern re. nur verwehrt werden können, wenn sie dem Hause
Schaden und Gefahr bringen (ebenda Bd. 6 Nr. 152).
Für die Servituten-Ersitznng genügte, daß der Ersitzende mit dem
Bewußtsein und Willen des Rechtes die Nutzungsbefugnis ausgeübt hat
(Entsch. des Reichsgerichts Bd. 4 S. 137, des Obersten Landesgerichts
Bd. 11 S. 726 und Zitate).
Die Ersitzung eines über das Maß einer Servitut hinausgehenden
superfiziarischen Rechtes wurde nur angenommen, wenn entsprechende über
das Servitutrecht hinausgehende Ausübungshandtungen nachgewiesen waren
(Entsch. des Reichsgerichts Bd. 7 S. 124).
Dieser Standpunkt des bisherigen Rechtes ist wichtig, soweit es sich
um bereits vollendete Ersitzungen handelt, während sonst nur Tabular-
Ersitzung noch möglich wäre. Ganz zu verwerten für das neue Recht ist
aber die Frage des besonderen Besitzes an derartig abgeschlossenen Keller-
räumlichkeiten (vgl. Endemann a. a. O. Bd. 1 § 40 Abs. 4). Damit
bleibt vor allem die gesonderte Veräußerung derartiger Keller möglich,
nach den Umständen des Falles auch die Bestellung eines Erbbaurechts
(Männer, Recht der Grundstücke S. 191 Anm. 5). Letzteres wird an-
zunehmen sein, wenn ein vererbliches, veräußerliches, subjektiv persönliches
Recht an dem selbständigen Keller vorliegt, das nicht aus dem Eigentum
am Grundstücke hervorgeht (Oberneck, Reichsgrundbuchrecht, 2. Aufl.
S. 363).
III. An einem solchen selbständigen Kellerbau kann aber auch für ein
benachbartes Grundstück die Grnnddienstbarzeit bestehen, ihm als Keller zu
dienen. Wenn es sich nicht um felöftäubige Keller, sondern mit solche, die
412
Das Recht an Kellern.
den Bestandteil eines anderen Gebäudes bilden, handelt, so ist die Be-
stellung einer Grunddienstbarkeit der einzige Weg, um einen solchen Keller
für die Zwecke eines anderen Hauses dinglich dienstbar zu machen (Köhler,
Beitr. z. Servitutenrecht im Arch. f. civ. Praxis Bd. 87 S. 177 ff.
und Allegate). Die §8 1021—1023 BGB. können dabei in Betracht
kommen.
Auch das Erbbaurecht kann Subjekt und Objekt einer solchen Grund-
dienstbarkeit sein (Planck Ziff. 2 zu 8 1017; Oberneck a. a. O. S. 365
und Zitate zu Anm. 10). Bei Beeinträchtigung der Grunddienstbarkeit
(vgl. aber Oberstes Landesgericht Bd. 3 S. 495 und 500) stehen dem
Berechtigten selbständig die im 8 1004 BGB. bezeichneten Rechte zu
(8 1027 ebenda; Oberstes Landesgericht Bd. 4 S. 377).
IV. Wenn jemand auf Grund eines erworbenen Erbbaurechts einen
Bau aufführt, z. B. auch einen selbständigen Kellerbau, unb dann das
Erbbaurecht, wie zulässig, hypothekarisch belastet, so führt die Frage, ob
der Bau mit haftet, zu merkwürdigen Konsequenzen. Fuchs, Grundbuch-
recht erachtet ihn gemäß 8 94 als wesentlichen Bestandteil des Erbbau-
rechts, Oertmann a. a. O. S. 190 fg. „als Zubehör der dem Erbbau-
recht unterworfenen Sache in den Beziehungen und der Begrenzung, wie
sie durch den Charakter des Erbbaurechts gewiesen wird"; Oertmann
geht soweit, daß er nach Beendigung des Erbbaurechts, etwa auf Grund
einer vom vorstehenden Hypothekengläubiger betriebenen Zwangsver-
steigerung, das Gebäude ebenso in's Eigentum des Erbbauberechtigten
fallen läßt, „wie ein von einem Grundstücke losgelöster Bestandteil in das
Eigentum des Grundeigentümers fällt". Aber der Bau ist eben nicht
losgelöst, vielmehr muß mit Oberneck a. a. O. S. 372 angenommen
werden, daß mit dem Wegfalle des Sonderrechts das Bauwerk wesentlicher
Bestandteil des Grund und Bodens geworden ist (vgl. auch Wittmaack
im Arch. f. civ. Praxis Bd. 93 S. 340 und Dennler in der Zeitschr.
f. das Notariat rc. in Bayern 1904 S. 13).
V. Soweit nach Art. 42 des Bayer. Übergangsgesetzes z. BGB. für
das am 1. Januar 1900 bestehende Stockwerkseigentum Miteigentum mit
geschütztem Benutzungsrecht anzunehmen ist, gilt das ganze Grundstück als
ideell geteilt, ein gesondertes Eigentum am Keller erscheint ausgeschlossen,
vielmehr kann derjenige, welchem der Keller bis dahin als Stockwerks-
eigentum zustand, nur die ausschließliche und dauernde Benutzung für die
Zukunft verlangen; regelmäßig wird der Keller zu den dem Mitgebrauchs-
rechte sämtlicher Berechtigter unterstehenden Teilen gehören. Der Auf-
wand für die Unterhaltung desselben ist dann gemeinsam zu tragen
(Henle und Schneider zu Art. 42 a. a. O.; Oertmann, Bayer.
Landesprivatrecht Bd. 1 S. 318).
Znm Begriffe der eingebrachten Sachen im Sinne der §§ 559 ff. BGB. 413
Die Erstreckung der Querteilung auf einen Kellerteil des Hauses, der
bisher im Alleineigentume stand, ist nach dem 1. Januar 1900 ganz aus-
geschlossen, ein solcher Vertrag kann nicht mehr geschlossen werden (Entsch.
des Obersten Landesgerichts Bd. 3 S. 1021).
VI. In Rheinhessen ist nach Art. 220 des Hessischen Ausführungs-
gesetzes zum BGB. positiv vorgeschrieben, daß eine selbständige Anlage
auf oder unter der Oberfläche des Grundstücks eines anderen als Erb-
baurecht zu gelten hat, sofern nicht Grunddienstbarkeit vorliegt; gehören
zu der Anlage Teile des Grund und Bodens bis zu einer bestimmten
Tiefe, so erlangt der Eigentümer des Grundstücks das Eigentum am
Grund und Boden; das Sondereigentum an einem bestinnnten ansge-
schiedenen Teile einer Anlage gilt als vererbliches uitb veränderliches
Recht, denselben auf dem Grundstücke zu haben (vgl. Reichsgericht in Jurist.
Wochenschrift 1904 S. 110).
Nach Art. 216 des angeführten hessischen Gesetzes ist das bestehende
Stockwerkseigentum aufrechterhalten, die zmn gemeinschaftlichen Gebrauche
dienenden Teile stehen im Miteigentume nach dem Verhältnisse des Wertes
der Stockwerke.
II. Inm begriffe der eingebrachten Sachen im Sinne der
88 559 ff.
Von Georg Merkel, k. II. Staatsanwalt in München.
Gemäß § 559 BGB. hat der Vermieter eines Grundstücks für seine
Forderungen aus dem Mietverhältnis ein Pfandrecht an den „eingebrachten
Sachen" des Mieters. Wann eine Sache als eingebracht anzusehen ist,
sagt das Gesetz nicht. Nach den Ausführungen der Mot. z. BGB. Bd. 2
S. 404 konnte „die Beibehaltung des in der Wissenschaft und Praxis
hergebrachten, auch in den meisten neueren Gesetzgebungen, insbesondere
dem ß 41 Nr. 4*) der Konk.-Ordn. gebrauchten und einen klaren und
bestimmten Sinn ergebenden Ausdrucks „„eingebrachte Sachen"" einem
Bedenken nicht unterliegen".
Die folgenden Ausführungen werden sich lediglich mit der Frage
beschäftigen, wann eine Sache als eingebracht anzusehen ist.
Diese Frage ist leicht zu beantworten, wenn das ganze Grundstück
gemietet ist.
Ist aber — und das bildet heutzutage die Regel — nur ein Teil
eines Grundstücks, z. B. ein Stockwerk in einem Wohnhause gemietet, so
fragt es sich, ob das Pfandrecht erst dann entsteht, wenn die Sache in
den gemieteten Raum verbracht ist, oder ob es genügt, wenn sie auf das
Grundstück überhaupt verbracht ist.
*) jetzt § 49 Nr. 2 Konk.-Ordn.
414 Zum Begriffe der eingebrachten Sachen im Sinne der §§ 559 ff. BGB.
Darüber kann kein Zweifel bestehen, daß das Pfandrecht nicht schon
dann entstanden ist, wenn die Sachen noch auf der öffentlichen Straße
gelagert sind oder gar noch im Möbelwagen sich befinden.
Über die weitere Frage führt Mittelstein*) aus:
„Dagegen ist es streitig, ob die Sachen derartig in die dem Mieter
eingeräumten Grundstücksteile gebracht sein müssen oder ob das Pfand-
recht des Vermieters schon dann entsteht, wenn die Sachen vom Mieter
überhaupt nur auf das Grundstück des Vermieters als in dessen
Herrschaftsfphäre gebracht worden sind. Letzteres ist wiederholt vom
Hanseatischen Oberlandesgericht**) angenommen worden (für das gemeine
Recht), während das Reichsgericht***) (für das gemeine und preußische
Recht) den Standpunkt vertreten hat, daß es nur auf das Einbringen in
die eigentlichen Mietsräume ankomme. Dem folgen für das BGB. Fuldf),
Borcherdtfts) und Scherersifsi). Da es sich um eine Tatfrage handelt,
so wird eine sichere Entscheidung nur im einzelnen Falle gegeben werden
können. Bringt der Mieter Sachen mit, welche er für feine Wohnung
bestimmt hat, so haften sie schon auf der Treppe. Sollte er aber einige
Sachen nicht erst in seine Wohnung bringen und damit bekunden, daß er
diese Sachen nicht auf Grund des Mietverhältnisses einbringe, so werden
solche Sachen nicht verhaftet sein."
Selbstverständlich ist die Frage, ob eine Sache auf Grund des Miet-
verhältnisses eingebracht ist, eine Tatfrage; dagegen ist die andere Frage,
ob die Sachen in die dem Mieter eingeräumten Grundstücksteile eingebracht
sein müssen oder ob die Verbringung auf das Mietgrundstück genügt, ebenso
zweifellos eine Rechtsfrage.
Aus der Vorschrift des § 560 BGB., wonach das Pfandrecht des
Vermieters regelmäßig mit der Entfernung der Sachen von dem Grund-
stück erlischt, könnte man den Schluß ziehen, daß, wie mit der Entfernung
der Sachen von dem Grundstücke das Pfandrecht erlischt, so zur Entstehung
des Pfandrechts die Verbringung auf das Grundstück genügen muß.
Allein dieser Schluß ist mit Rücksicht auf die Entstehungsgeschichte
des Z 560 BGB. nicht zutreffend.
Die Kommission für die 2. Lesung des Entwurfs des BGB. hat
zwischen den „gemieteten Räumen" und dem „Grundstück" immer scharf
unterschieden. So wird in den Prot. Bd. 2 S. 203 bei Beratung der
*) Die Miete nach dem Rechte des Deutschen Reiches S. 180.
**) Beiblatt 1881 Nr. 54, 1899 N. 71.
***) Gruchot Bd. 26 S. 997 ff.
1) Mietsrecht nach dem BGB. S. 181.
Mietsrecht nach dem BGB. S. 69.
ftt) Recht der Schuldverhältniffe §§ 559 ff. Note 11.
Aum Begriffe der eingebrachten Sachen im Sinne der §§ 559 ff. BGB. 415
Frage, ob nicht das Vermieterpfandrecht auf die Sachen Dritter aus-
gedehnt werden solle, ausgeführt: „Der Vermieter könne in der Regel
nicht wissen, welche von den in die gemieteten Räume eingebrachten
Sachen dem Mieter oder dritten Personen gehören. . . Der Vermieter
solle berechtigt sein, auch die in die gemieteten Räume eingebrachten
Sachen Dritter im Wege der Selbsthilfe zurückzubehalten", ferner S.204:
„Das Ziel der erwähnten Anträge gehe jedoch über das gellende Recht
hinaus. . . Das Pfandrecht des Vermieters knüpfe sich aber nicht an
einen rechtsgeschäftlichen Akt, sondern an einen rein tatsächlichen Vorgang,
das Einbringen der Sachen in die gemieteten Räume", endlich
S. 205 fg.: „Es sei selbstverständlich, daß der Vermieter kraft seines
Pfandrechts alle in den gemieteten Räumen befindlichen Sachen im
Wege der Selbsthilfe zurückbehalten dürfe."
Mail wird entwenden, auf diese Äußerungen der Protokolle sei kein
besonderes Gewicht zu legen, da sie ja nur gelegentlich der Beratung
einer ganz anderen Frage, nämlich der Erstreckung des Pfandrechts auf
Sachen. Dritter, gefallen seien, und da man mit der Tatsache der Ein-
bringung als einer unstrittigen Voraussetzung rechnete.
Darauf ist zu erwidern:
Der dem § 560 BGB. entsprechende § 521 Satz 3 I. Entw. lautete:
„Es (d. h. das Pfandrecht) erlischt mit der Entfernung der Sachen von
dem Grundstück, auf welches das Mietverhältnis sich bezieht re."
Es wurde beantragt (Prot. Bd. 2 S. 195), diese Vorschrift durch folgende
Bestimmung zu ersetzen: „Das Pfandrecht erlischt mit der Entfernung der
Sachen aus den gemieteten Räumen, es sei denn, daß re." Man
hielt, wenn auch bei der schließlichen Fassung des § 560 BGB. der
Relativsatz wegblieb, dem Sinne nach an der Regelung des Entwurfs fest,
weil es „der Auffassung des Lebens entspreche, das Pfandrecht so lange
bestehen zu Lassen, als die eingebrachten Sachen des Mieters noch im
Machtbereiche des Vermieters sich befänden".
Hieraus ergibt sich, daß aus den Vorschriften, die § 560 bezüglich
des Erlöschens des Vermieterpfandrechts allfstellt, kein Rückschluß auf die
Voraussetzungen der Entstehung desselben gezogen werden darf; vielmehr
wird man der Auffassung der Protokolle, die ja auf das geltende Recht
Bezug nehmen, beipflichten müssen.
Es fragt sich aber, was unter den gemieteten Räumen zu ver-
stehen sei.
Mittelstein a. a. O. führt aus: „Befinden sich eingebrachte Sachen
des Mieters in den von diesem gemieteten Räumlichkeiten, so ist es
klar, daß sie dem Pfandrecht unterworfen sind. Das ist aber auch dann
der Fall, wenn vom Mieter z. B. eilt Wagen oder Karren auf dem zum
416 Zum Begriffe der eingebrachten Sachen im Sinne der §§ 559 ff. BGB.
Grundstücke des Vermieters gehörigen Hofplatze mit Erlaubnis des Ver-
mieters verwahrt wird."
Welche Räumlichkeiten gemietet sind, ist natürlich eine Frage der
Auslegung des Mietvertrags. Vor allem sind diejenigen Räumlichkeiten
hierher zu rechnen, die im Mietvertrag ausdrücklich genannt sind, also
z. B. Zimmer, Küche, Speicher, Keller rc. Auch diejenigen Räumlich-
keiten zählen hierher, die zwar im Mietverträge nicht ausdrücklich genannt
sind, die aber nach dem Willen der Beteiligten mitgemietet sind, so z. B.
wenn es im Mietverträge heißt: „eine Wohnung, bestehend aus 5 Zimmern,
1 Kammer, Küche, Speicher und Keller", und bei dieser Aufzählung ein
kleiner, in der Wohnung befindlicher Raum nicht aufgeführt ist. Dagegen
werden nicht diejenigen Räumlichkeiten hierher zu zählen sein, auf deren
Benützung der Mieter zwar auf Grund des Mietvertrags einen Anspruch
hat, die aber nach der Anschauung des Verkehrs nicht als mitgemietet
gelten*), so z. B. das Stiegenhaus oder der Hofraum. Gestattet z. B. der
Vermieter dem Mieter, im Hofraum einen Karren zu hinterstellen, so gilt
der Karren nicht als eingebracht; denn eine solche Benützung mag der
Vermieter zwar gestatten, weil es eben sein Mieter ist, der ihn darum
ersucht; das Bestehen des Mietvertrags ist lediglich der Beweggrund für
die „Gestattung"; aber damit ist der Hofraum noch nicht ein gemieteter
Raum geworden. Anders liegt die Sache natürlich dann, wenn der Hof-
raum als Lagerraum gemietet ist.
Nur dann, wenn man streng auseinander hält, was für Räumlich-
keiten gemietet sind, kann man auch die weitere Frage richtig entscheiden,
ob die Sachen, welche der Mieter zweier getrennter Räumlichkeiten des-
selben Grundstücks eingebracht hat, wechselweise für die Ansprüche aus
beiden Mietverhältnissen haften. Selbstverständlich kommt es hierbei nicht
darauf an, ob zwei gesonderte Mietverträge abgeschlossen wurden, sondern
lediglich darauf, ob nach dem Willen der Parteien zwei selbständige
Mietverhältnisse vorliegen. So wird z. B. dann, wenn jemand einen
Lagerraum gemietet hat und später in demselben Hause einen Raum zu
dem gleichen Zwecke hinzumietet, in der Regel ein einheitliches Miet-
verhältnis anzunehmen sein. Hat dagegen jemand in einem Hause einen
Laden gemietet und mietet er später in dem gleichen Hause auch eine
Wohnung, so werden in der Regel zwei selbständige Mietverhültnisse an-
znnehmen sein. Der Wille der Parteien kann aber auch dahin gehen, daß
gleichwohl nur ein einheitliches Mietverhältnis bestehen soll. Wie gesagt,
das ist eben eine Frage der Auslegung.
*) Das Urteil d. RG. vom 26. Jan. 1904 (Jur. W. 1904 S. 141 Nr. 9) dürfte
obiger Auffassung nicht entgegenstehen.
Rechtsprechung. Reichsgericht (Strafsachen).
417
Liegt ein einheitliches Mietverhältnis vor, so unterliegen die ein-
gebrachten Sachen dem Pfandrechte des Vermieters, gleichviel in welchem
der Mieträume sie sich besinden. Kommen dagegen zwei selbständige
Mietverhältnisse in Frage, so sind sie auch als solche zu behandeln. Die
Sachen, welche in die auf Grund des einen Mietverhältnisses gemieteten
Räume eingebracht sind, haften dann nicht für die Mietforderungen, welche
auf Grund des anderen Mietverhältnisses geschuldet werden*).
HI. Rechtsprechung.
A. Aerchsgericht (Strafsachen).
Strafrecht; Strafprozeß.
§§ 110, 111 StGB. Begriff der „obrigkeitlichen Anord-
nung" und des „Ungehorsams".
Ein Gastwirt hatte Schaubudenbesitzer, die in feinem Wirtsgarten
ohne polizeiliche Genehmigung ihren Betrieb eröffnet hatten und denen
die Ortspolizeibehörde unter Strafandrohung die alsbaldige Einstellung
des Betriebes befohlen hatte, vor einer großen Menschenmenge zur Fort-
setzung des Gewerbebetriebs aufgefordert. Das Jnstanzgericht erblickte
hierin den Tatbestand des § 110 StGB. Das Urteil wurde aufgehoben.
Aus den Gründen: Zunächst fehlt jede nähere Darlegung, daß die
von der Polizeiverwaltung getroffene Verfügung eine von der Obrigkeit
innerhalb ihrer Zuständigkeit erlassene Anordnung im Sinne des § 110
StGB, darstellt. Nicht jede polizeiliche Verfügung ist als eine obrigkeit-
liche Anordnung im Sinne des § 110 a. a. O. anzusehen. Insbesondere
fallen polizeiliche Exekutivmaßnahmen, welche in Veranlassung eines be-
stimmten einzelnen Falles zum Vollzüge bestehender Gesetze und Verord-
nungen ergangen sind, nicht unter den Begriff der obrigkeitlichen An-
ordnungen. Daß es sich aber vorliegend um einen obrigkeitlichen Akt
handelte, der über den Rahmen einer auf Gesetz oder obrigkeitlicher An-
ordnung beruhenden konkreten Amtshandlung einer polizeilichen Vollzugs-
behörde hinausging, erscheint nicht ausreichend festgestellt. Es bleibt völlig
unklar, auf Grund welcher gesetzlichen oder verordnungsmäßigen Bestim-
mungen die Polizeiverwaltung befugt war, den Budenbesitzern die fernere
Ausübung ihres Gewerbebetriebs, von dem man nicht einmal mit Sicher-
heit weiß, ob es sich dabei um einen stehenden Gewerbebetrieb oder einen
Gewerbebetrieb im Umherziehen handelte und demgemäß die erforderliche
Erlaubnis der Ortspolizeibehörde auf Grund des § 33 b oder des 8 60 a
Gew.-Ordn. zu erholen war, zu untersagen und aus welchen Gründen sie
für berechtigt erachtet wurde, Zwangsstrafen, die ohne Zweifel nur den
*) Mittelstein S. 181.
418
Rechtsprechung.
Charakter einer polizeilichen Exekutivmaßregel haben» in einem Falle an-
zudrohen, in welchem die Gewerbeordnung bereits selbst Zuwiderhandlungen
sowohl gegen § 38 b, wie gegen § 66 a in § 148 Nr. 5 und 7 b unter
kriminelle Bestrafung stellt.
Auch die Annahme, daß der Angeklagte zum Ungehorsam aufgefordert
habe, ist nicht bedenkenfrei. Die Strafnorm des § 110 StGB, richtet
sich nicht sowohl gegen den Ungehorsam, zu dem einzelnen Beamten oder
Behörden gegenüber in Bezug auf die von denselben angeordneten konkreten
Amtshandlungen aufgefordert wird, als gegen den Ungehorsam gegen die
sachlichen Grundlagen der bestehenden Rechtsordnung, die grundsätzliche
Auflehnung hiergegen und den allgemeinen Ungehorsam gegen die Pflicht
der Botmäßigkeit schlechthin.
Daß aber die von dem Beschwerdeführer an zwei einzelne Buden-
besitzer gerichtete Aufforderung zur Fortsetzung ihres unbefugten Gewerbe-
betriebs und Nichtbeachtung der diese Fortsetzung bei Vermeidung einer
Zwangsstrafe untersagenden polizeilichen Verfügung die hiernach erforder-
lichen Eigenschaften hatte, welche notwendig vorhanden sein müssen, wenn
der Tatbestand des § 110 als vorliegend soll angenommen werden können,
läßt sich dem angefochtenen Urteile nicht entnehmen. Nach dessen Fest-
stellungen hat der Beschwerdeführer keineswegs zum Ungehorsam an sich
und schlechthin gegenüber den gesetzlichen und verordnungsmäßigen Normen
aufgefordert, welche die Grundlage der polizeilichen Verfügung bildeten,
sondern lediglich zur Fortsetzung des Gewerbebetriebs und zur Nicht-
beachtung der diese Fortsetzung verbietenden Anordnung der Polizeiver-
waltung, mithin nur zu einer einzelnen, konkret vollkommen bestimmten
Handlung. Eine- solche Aufforderung erschöpft, wenn die Handlung, zu
deren Vornahme aufgefordert wird, den Tatbestand eines strafbaren Delikts
enthält, nicht den Tatbestand des § 110, sondern des damit in Gesetzes-
konkurrenz stehenden 8 111 StGB. HI. Strafsenat v. 5270/03. Urteil
vom 7. März 1904.
8 193 StGB. Kein besonderer Schutz der Zeitungsredakteure.
Wie das Reichsgericht wiederholt zum Ausdrucke gebracht hat, liegt ein
„berechtigtes Interesse" im Sinne des § 193 StGB, nur dann vor, wenn
es sich um eine Sache handelt, welche den Täter selbst wegen seines be-
sonderen Verhältnisses zu ihr nahe berührt. Unter den Begriff solcher
Sachen können auch Interessen Dritter fallen, wenn der Täter sie kraft
Amtes oder Berufs zu vertreten hat und wenn er mit jenen anderen
Personen durch solche nahe Beziehungen verbunden ist, welche es bei
billiger Beurteilung als gerechtfertigt erscheinen lassen, daß er ihre Sachen
als seine eigenen angesehen hat.
Reichsgericht (Strafsachen).
419
Aus dem bloßen Auftrag an die Redakteure, die angeblichen Unregel-
mäßigkeiten zur Kenntnis der Leser zu bringen, welcher Auftrag sich im
wesentlichen nur als ein Zutragen des Stoffes zu'dem beleidigenden
Artikel, verbunden mit dem Ersuchen um Veröffentlichung darstellt, läßt
sich weder eine nahe Beziehung der angeklagten Redakteure zu den Auf-
traggebern, noch ihr Beruf, die Sache derselben zu vertreten, herleiten.
Ein Redakteur, der als solcher ihn selbst gar nicht berührende Übelstände
in einer für andere beleidigenden Weise der Kritik unterzieht, bleibt auch
dann nicht straflos, wenn er berechtigt war, anzunehmen, daß durch An-
rufung der zuständigen Behörde eine Abhilfe nicht zu erhoffen und die
öffentliche Besprechung der einzige Weg zur Abhilfe der Übelstände sei.
Die Auffassung, daß der Zeitungsredakteur ein Privilegium habe, ver-
meintliche Übelstände, die ihn persönlich nicht berühren, unter Verletzung
der Ehre anderer straflos zu bekämpfen, ist vom Reichsgerichte wiederholt
als rechtsirrig zurückgewiesen. III. Strafsenat D. 5566/03. Urteil vom
25. Februar 1904.
8 246 StGB. A n e i g nun g von Erbs ch afts s a chen. Entwendungen
aus einer Erbschaft sind nur dann Diebstahl, wenn die Erbschaftssachen
in der tatsächlichen Gewalt einer Person und zwar einer anderen als des
Täters stehen, ein Satz, der auch gegenüber dem § 857 BGB. seine
Geltung behalten hat. Nach den Feststellungen des Urteils hatten die
Erben des verstorbenen N. zur Zeit der Wegnahme des Geldes die Nach-
laßsachen noch nicht tatsächlich in Besitz genommen, eine Verurteilung aus
8 242 StGB, konnte deshalb nicht in Frage kommen. Die Begründung
der Verurteilung wegen Vergehens der Unterschlagung reicht nach den da-
maligen Feststellungen nicht aus. Voraussetzung für beit Tatbestand der
Unterschlagung ist, daß der Täter schon vor dem rechtswidrigen An-
eignungsakte Besitz oder Gewahrsam der nachher unterschlagenen Sache,
sei es auf berechtigte oder unberechtigte Weise — ausgeschlossen ist Besitz-
erwerb mittels einer strafbaren Handlung — erlangt hat, daß dieser Besitz-
erlangung ein weiterer Tätigkeitsakt des Angeklagten zeitlich nachfolgt, in
welchem der Aneignungswille in die Erscheinung tritt. Daß und inwie-
fern letzteres vorliegend der Fall war, ist dem Urteil in seiner dermaligen
Fassung nicht zu entnehmen. Hat sich das von der Angeklagten nach dem
Ableben des N. weggenommene Geld zur Zeit der Wegnahme durch die
Angeklagte in niemandes Detention befunden, und ist die Angeklagte erst
durch die Wegnahme in den Besitz des Geldes gelangt, so würde die
Besitzergreifung an dem Gelde durch die Angeklagte, selbst wenn sie von
vornherein mit der auf rechtswidrige Zueignung der Sache gerichteten Ab-
sicht erfolgte, an sich nicht strafbar gewesen sein, und es wäre vielmehr
weiter zu untersuchen und festzustellen, ob der Aneignungswille der Ange-
420
Rechtsprechung.
klagten sich in einer anderen der Besitzergreifung nachgefolgten Handlung
— Beiseiteschaffung der Sache, Ableugnung des Besitzes rc. — ausge-
sprochen hat (Entsch. Bd. 10 S. 257, 261). III. Strafsenat D. 5380/03.
Ilrteil vom 22. Februar 1904.
§ 259 StGB. Mitwirken zum Absätze. Aus den Gründen:
Das Urteil scheint auch darin Einzelfälle der Hehlerei zu erblicken, daß
der Beschwerdeführer die von ihm angekaufte Butter an dritte Personen
weiterveräußert und dadurch zum Absätze der gestohlenen Sachen an
andere mitgewirkt habe. Das würde rechtsirrtümlich sein, denn der § 259
StGB., welcher das Verheimlichen, das Ansichbringen und das Mitwirken
zum Absatz als je selbständige Begehungsarten der Hehlerei hinstellt, be-
zieht sich in seiner Bestimmung über das Mitwirken zum Absätze nicht
auf den Fall, daß der Hehler die bereits strafbar von ihm angekaufte
oder sonst an sich gebrachte Sache seinerseits selbständig wieder an einen
anderen absetzt. Durch das Ansichbringen ist die Hehlerei vollendet und
die dafür eintretende Strafe konsumiert auch die demnächstige weitere Ver-
fügung des Hehlers über die durch seine Straftat erlangte-Sache. Auch
die Voraussetzung des Mitwirkens zum Absätze fehlt, wo der Handelnde
selbständig und unabhängig von Dritten den Absatz ausführt. HI. Straf-
senat D. 371/04. Urteil vom 29. Februar 1904.
§ 257 StGB. Subjektiver Tatbestand. Der Begriff des
„wissentlich" Beistandleisten erfordert, daß der Täter bei der Beistand-
leistung das tatsächliche Vorhandensein derjenigen Merkmale kannte, in
welchen das Gesetz ein Verbrechen oder Vergehen ausgeprägt findet, also
desjenigen geschichtlichen Vorgangs, wodurch die vorausgegangene Tat der
Kategorie eines Verbrechens oder Vergehens strafrechtlich unterstellt wird,
so daß Straflosigkeit eintreten muß, wenn die Haupthandlung, welche
wissentlich begünstigt worden, sich nur als Übertretung darstellte.
Die Strafkammer hält die Anwendbarkeit des Abs. 2 des § 257
StGB, lediglich deshalb für ausgeschlossen, weil nicht behauptet werden
könne, daß der Angeklagte dem N. seine Unterstützung habe angedeihen
lassen, bevor irgend ein Verdacht gegen diesen Vorgelegen habe. Diese
Begründung erscheint nicht bedenkenfrei. Die für die. persönliche Be-
günstigung erforderliche Absicht ist dahin zu verstehen, daß entweder der
Verurteilung des Täters oder der Vollstreckung der erkannten Strafe
entgegen gewirkt werden soll. Im ersteren Falle kann eine Beistand-
leistung schon erfolgen, bevor von irgend einer Seite Verfolgungsmaß-
regeln ergriffen wurden oder sich Verdachtsmomente ergeben haben, also
in der Voraussicht oder Annahme der bloßen Möglichkeit einer Straf-
verfolgung behufs deren Abwendung. III. Strafsenat v. 5565/03. Urteil
vom 10. März 1904.
Reichsgericht (Strafsachen).
421
§§ 308, 309 StPO. Wann liegt eine „Kundgebung" des
Geschworenenspruchs vor?
Der Obmann der Geschworenen hat lediglich „mitgeteilt", daß sämt-
liche Fragen beantwortet seien und daß er die Antworten sämtlich einge-
tragen habe, und zwar auch diejenigen, welche nach Bejahung der Fragen
1 und 2 und Verneinung der hierzu gestellten Fragen bezüglich der
mildernden Umstände mit „Nein" beantwortet worden seien. Es waren
dies Fragen, bei denen schon im Fragebogen vermerkt worden war, daß
sie „im Falle der Verneinung" der vorangestellten Hauptfragen zu be-
antworten seien. Dementsprechend sind die Geschworenen auf die uom
Obmanne gemachte Mitteilung belehrt worden; sie sind in's Beratungs-
zimmer zurückgekehrt und erst nach ihrer Wiederkehr ist der Spruch „kund-
gegeben" worden.
Da das Gesetz unter „Kundgebung" des Spruches einen mit be-
sonderer Feierlichkeit bekleideten Akt, der in der in § 308 StPO, vorge-
schriebenen Form verlaufen muß, versteht, so ergibt sich ans dem proto-
kollierten Vorgänge, daß bei der ersten Rückkehr der Geschworenen nicht
eine „Kundgebung" des Spruches im Sinne des § 308 StPO., sondern
nur eine vor Abgabe des Spruches gemachte Mitteilung von dem
Inhalte desselben im Sinne des § 306 StPO, stattgefunden hat, welche
lediglich den Zweck hatte, eine Belehrung darüber herbeizuführen, ob ge-
wisse Fragen überhaupt zu beantworten seien. UI. Strassenat v. 369.04.
Urteil vom 25. Februar 1904.
Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes 88 1 und 4.
Antragsberechtigung ärztlicher Verbände. Reklame oder un-
richtige tatsächliche Angaben.
Den in 8 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 27. Mai 1896 bezeichneten
„Gewerbetreibenden" sind die praktischen Ärzte zuzurechnen (Entsch. in
Strass. Bd. 36 S. 108, Bd. 35 S. 267). Zur Stellung des Straf-
antrags sind nicht nur diejenigen Verbände berechtigt, welche vom Staate
zur Vertretung gewerblicher Interessen begründet und berufen sind, sondern
auch private Vereinigungen dieser Art, z. B. freiwillig gebildete Schutz-
verbände gewisser gewerblicher Kreise, und zwar ohne Unterschied, ob die-
selben zum Zwecke solcher Verfolgungen gebildet sind oder innerhalb ihrer
allgemeineren Zwecke- diese Nebenzwecke aufnehmen, oder auch zur Ver-
folgung des unlauteren Wettbewerbes begründete Vereine. Voraussetzung
ist dabei einerseits, daß die Verbände nicht gänzlich außerhalb der Auf-
gabe handeln, für die sie gebildet sind, andererseits, daß sie nach den
Gesetzen des Ortes, wo sie bestehen, die Rechte einer juristischen Person
haben.
422
Rechtsprechung.
Durch die Vorschriften der §§ 1 und 4 soll die lobende und selbst
übertreibende Beurteilung der eigenen Leistungen nicht verboten, die
Reklame vielmehr nur da getroffen werden, wo sie zu unrichtigen tatsäch-
lichen Angaben übergeht. Dies schließt nicht aus, daß in dem Ausspruch
eines Urteils in einem einzelnen Falle zugleich das Behaupten oder Ver-
breiten einer Tatsache, d. h. eines konkreten, seiner Beschaffenheit nach
beweisbaren Hergangs oder Zustandes zu finden ist. Was speziell die
Befähigung zu gewerblichen Leistungen von einer gewissen Beschaffenheit
betrifft, so kann die unrichtige Behauptung einer solchen Fähigkeit je nach
Bewandtnis des Falles auch in dem Sinne aufgestellt werden, daß damit
etwas Tatsächliches, was der Wirklichkeit nicht entspricht, beispielsweise
die Anwendung eines gewissen Verfahrens, der regelmäßig erzielte Erfolg
vorgespiegelt wird. Immerhin aber muß die Behauptung der eigenen
Leistungsfähigkeit, um als Angabe tatsächlicher Art gelten zu können, in
irgend einer Hinsicht einen tatsächlichen Inhalt haben.
Hiervon ausgehend erscheint die Annahme des Vorderrichters, das in
den: Versprechen der schnellen und sicheren Heilung der in den Inseraten
aufgeführten Krankheiten zugleich liegende Sichrühmen früherer Erfolge greife
über die bloße Kundgebung subjektiver Auffassung hinüber und liege auf
tatsächlichem Gebiete, nicht rechtsirrtümlich. III. Strafsenat D. 5341/03.
Urteil vom 18. Februar 1904.
Ik. Mayer. Oberstes Landesgericht in München (Givitsachen).
Civilrecht; Freiwillige Gerichtsbarkeit.
Rechtliche Natur der Leibgedingsansprüche. Sicherung
derselben*).
Die im Anschluß an Art. 96 EG. z. BGB. getroffenen Vorschriften
der Art. 32 bis 48 AG. z. BGB. regeln das Schuldverhältnis aus einem
in Verbindung mit einer Gutsübergabe geschlossenen Leibgedingsvertrage.
Zu dem Inhalte des Schuldverhältnisses gehört nach dem Art. 41, so-
fern nicht eine andere Vereinbarung getroffen ist, die Verpflichtung des
Gutsübernehmers, die den vereinbarten Leistungen entsprechenden persön-
lichen Dienstbarkeiten und Reallasten an den übernommenen Grundstücken
zu bestellen. In der Pfalz, deren bisheriges Liegenschaftsrecht die Be-
stellung von Reallasten nicht gestattet, hat der Gutsübernehmer, so lange
das Grundbuch nicht als angelegt anzusehen ist, nach Art. 116 des Ges.
vom 8. Juni 1899, Übergangsvorschr. z. BGB. betreffend, statt der Real-
lasten eine Hypothek zu bestellen. Die in der Bayer. Notariatszeitung
1900 S. 57 und 146 aufgeftellte Behauptung, in den Landesteilen rechts
des Rheins, könnten die Leibgedingsrechte nach den Vorschriften des bis-
*) Vgl. Art. 85 Bayer. Ausf.-Ges. z. BGB.
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen). 4ZZ
herigen Liegenschaftsrechts nicht in der im Art. 41 bestimmten Weise
„bücherlich sichergestellt werden", ist unrichtig. Das bisherige Liegen-
schaftsrecht gestattet die Bestellung von persönlichen Dienstbarkeiten uitb
Reallasten des in Frage kommenden Inhalts (Samml. Bd. 7 S. 705),
und die bestellten Rechte sind nach § 22 Nr. 5 Hyp.-Ges. (in der Fassung
des Ges. vom 29. Mai 1886) in das Hypothekenbuch einzutragen.
Aus der im Art. 41 bestimmten Verpflichtung des Glltsiibernehmers
zur Bestellung voll persönlichen Dienstbarkeiten und Reallasteir kann aber
nicht gefolgert werden, daß die nach den Vorschriften des Hyp.-Ges. statt-
hafte Sicherstellung der Leibgedingsansprüche durch Hypothekbestellung aus-
geschlossen sei. Der Leibgedingsberechtigte kann die Hypothekbestellung nicht
verlangen, die Vorschriften des § 99 Nr. 2 und des.§ 137 Hyp.-Ges.*)
gehören, sofern sie ihn dazu berechtigen (vgl. hierüber Regelsberger,
Bayer. Hyp.-R. 8 51 zu Note 8), nicht zu den durch Art. 189 Abs. 1
EG. und Art. 177 AG. z. BGB. für die Zwischenzeit aufrecht erhaltenen
Vorschriften über die Begründung von Rechten an Grundstücken (Planck,
Komm. z. BGB. Bd. 6 S. 325, neue Samml. Bd. 1 S. 701), aber
einer Einigung der Beteiligten über die Sicherstellung der Leibgedings-
ansprüche durch Hypothek steht der Art. 41 nicht entgegen. Der Art. 41
gibt nicht, wie Henle bei Henle-Schneider, Bayer. Ausführnngsgesetze
S. 7^ Note 5 annimmt, den Leibgedingsansprüchen dingliche Eigenschaft,
sondern betrachtet sie in Übereinstimmung mit der in Bayern bisher
herrschend gewesenen Ansicht (Regelsberger 8 17 Note 23) als persön-
liche Ansprüche und räumt deu Leibgedingsberechtigten das Recht ein,
Sicherung durch Bestellung dinglicher Rechte zu verlangen.
Die Unzulässigkeit der Hypothekbestellung kann auch nicht mit Henle
(S. 480 Note 1, S. 482 Note 1) aus dem Art. 189 Abs. 1 Satz 3
BGB. hergeleitel werden. Der Umstand, daß das bisherige Recht den
Grundsatz der Bestimmtheit der Hypothek bei Ansprüchen auf wieder-
kehrende Leistungen solcher Art weniger streng durchführt als das BGB.,
indem es die Bestellung von Hypotheken für solche Ansprüche ohne An-
gabe des Höchstbetrags gestattet, bis zu dem das Grundstück haften soll
(Regelsberger ß 18 zu Note 2), macht eine in dieser Weise bestellte
Hypothek nicht zu einem nach den Vorschriften des BGB. unzulässigen
Rechte (Planck, Komm. z. BGB. Bd. 6 S. 329). Der Mangel der
Angabe eines Höchstbetrags läßt das Wesen der Hypothek unberührt und
steht der Umwandlung in eine Sicherungshypothek nicht im Wege, die
nach Art. 192 Abs. 1 Satz 2 EG. in dem Zeitpunkt eintritt, in dem
das Grundbuch als angelegt anznsehen ist, unbeschadet der Befugnis der
°) Diese Paragraphen sind durch Gesetz vom 20. Dezember 1903 aufgehoben.
424
Rechtsprechung.
Landesgesetzgebung, eine anderweitige Überleitung (Art. 48 des Ges., Über-
gangsvorschr. z. BGB. betr.), zu bestimmen.
Hiernach standen den Beteiligten, abgesehen von dem Eigentums-
Vorbehalte, der hier nicht in Betracht kommt, für die Sicherstellung der
Übergeber zwei Rechtsformen zu Gebote, die Bestellung der im Art. 41
AG. bezeichneten Rechte und die Hypothekbestellung. Zwischen diesen
Rechtsformen zu wählen, gegebenen Falles zunächst die Anwendung der
einen, an zweiter Stelle die der anderen zu vereinbaren, war Sache der
Vertragschließenden. Sie haben das aber nicht getan, sondern die anzu-
wendende Rechtsform absichtlich unbestimmt gelassen, um die Wahl dem
Hypothekenamt anheim zu geben. Das Hypothekenamt war jedoch nicht
berufen, durch Vornahme der Wahl den Vertragswillen zu ergänzen, und
solange die Wahl nicht getroffen ist, kann weder eine Eintragung, noch
eine Vormerkung der für die Übergeber bestellten Rechte erfolgen, weil es
an der Bestimmung darüber fehlt, welche Rechte eingetragen oder vorge-
merkt werden sollen.
Die die Sicherstellung der Übergeber bezweckenden Vertragsbestim-
mungen stehen mit der Eigentumsübertragung in solchem Zusammenhänge,
daß nicht anzunehmen ist, daß nach dem Vertragswillen das Eigentum
ohne Rücksicht auf die Wirksamkeit dieser Bestimmungen auf den Über-
nehmer übergehen soll. Es ist deshalb mit Recht auch die Umschreibung,
sowie die Vormerkung des Eigentumsübergangs abgelehnt worden. I. Civ.-
Sen. Nr. Hl 11/1903; Beschluß vom 13. Februar 1903.
Eintragung von Rechtsänderungen im Hypothekenbuch in
Bezug auf Grundstücke, die im Kataster mit einem Sternzeichen
versehen sind.
Die Beifügung eines Sternes zu der Plannummer eines Grund-
stücks macht ersichtlich, daß das Grundstück Gegenstand eines Rechts-
verhältnisses ist, vermöge dessen die Steuerpflicht unter mehrere Personen
geteilt ist, und deshalb im Grundsteuerkataster mehrmals vorgetragen ist.
Besteht ein Miteigentumsverhältnis, so wird bei jeder Sternplannummer
der dem Anteil und der Steuerpflicht des Miteigentümers entsprechende
Teil der ganzen Grundstücksfläche allgegeben. In der Wirklichkeit ist aber
die Fläche nicht geteilt, es ist nur das mit der Plannummer bezeichnete
Grundstück vorhanden, nur dieses ist im Katasterplan eingezeichnet (Just.-
Min.-Entschl. vom 20. August 1863 Nr. 1 Lit. d. sJMBl. 1863 ©..85];
Henle, Anlage des Grundb., 2. Aufl. S. 75 ff.).
Die Bezeichnung des im Miteigentume stehenden Grundstücks ist die
Plannnmmer allein, der Stern bezeichnet nicht das Grundstück, sondern
das Miteigentum. Das Grundstück Plan Nr. 169 a b ist deshalb in
der Urkunde G.-R. Nr. 45 richtig bezeichnet.
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
425
Das durch die Sterne bezeichnete Miteigentum ist durch die Ver-
. einigung der bisherigen Anteile in der Hand des Beschwerdeführers er-
loschen, die Beifügung des Sternes zu der Plannummer steht daher mit
der wirklichen Rechtslage nicht mehr im Einklänge. Es geht deshalb nicht
an, die Sternplannummern in das Hypothekenbuch einzutragen, sondern
es wird Sache des Hypothekenamts sein, gemäß § 97 des Hypotheken-
gesetzes die Beseitigung der Sterne bei dem Rentamt anzuregen. I. Civ.-S.
Nr. III 24/1903; Beschluß vom 20. März 1903.
6. Aayer. Oberstes «LandesgerichL in München (Strafsachen).
Strafrecht.
§§ 185, 193 StGB. Rügen der Dienstherrschaft gegen ihre
Dienstboten.
Art. 19 AG. z. BGB. verlangt von dem Dienstboten, den Anord-
nungen der Dienstherrschaft in Ansehung der ihm nach dein Vertrag und
der Sitte obliegenden Verpflichtungen und der häuslichen Einrichtungen
Folge zu leisten und der Dienstherrschaft Achtung zu erweisen, und Art. 106
Abs. 1 Ziff. 7 PS1GB. bedroht den Dienstboten mit Strafe, der sich hart-
näckigen Ungehorsam oder Widerspenstigkeit gegen die Befehle der Dienst-
herrschaft zu Schulden kommen läßt oder die Pflicht der ihr schuldigen
Achtung gröblich verletzt. Ob das hiernach gegebene Unterordnnngs-
verhältnis des Dienstboten es rechtfertigt, ihn als Untergebenen und den
Dienstherrn als Vorgesetzten zu bezeichnen, kann dahingestellt bleiben;
denn unter dem Schutze des § 193 StGB, stehen nicht nur Vorhaltungen
und Rügen der Vorgesetzten gegen ihre Untergebenen, sondern auch „ähn-
liche Fälle", und wenn die Vorhaltungen und Rügen des Dienstherrn
nicht als solche eines Vorgesetzten zu betrachten sind, so zählen sie doch
zweifellos zu diesen ähnlichen Fällen.
Geschützt sind allerdings nicht alle in Rügeform gekleideten Äußerungell
des Dienstherrn gegenüber dem Dienstboten, sondern um: solche, welche in
Wirklichkeit den Zweck verfolgen, die Verletzung einer aus dem Dienst-
verhältnis entspringenden Pflicht des Dienstboten zu rügen. Diesem Er-
fordernis ist geilügt, wenn z. B. Allgeklagter durch seine Äußerung der
Klägerin wegen Nichteinhaltens der Arbeitsstunden und wegen uilsittlichen,
irreligiösen Verhaltens einen Tadel aussprechen, also Verletzung dienst-
licher Pflichten rügen wollte, da Art. 19 AG. z. BGB. dem Dienstboten
nicht nur Leistung der aufgetragenen Arbeiten, sondern auch anständige
Führung zur Pflicht macht.
Ob der Tadel gerechtfertigt war, ist unerheblich, sofern er nlir vom
Angeklagten für gerechtfertigt gehalten wurde. Urteil vom 26. Januar
1904; Rev.-Reg. Nr. 398/03.
426
Rechtsprechung.
Art. 42, 77 Forstgesetz vom 28. März 1852/17. Juni 1896.
Verpflichtung zur Aufforstung.
Der Erwerber einer kulturfähigen Waldblöße ist zur Aufforstung
verpflichtet und bei deren Unterlassung strafbar, auch wenn ihm hierzu
nicht neuerdings eine Frist seitens der Forstpolizeibehörde gesetzt ist.
Nach Art. 42 des Forstgesetzes müssen kulturfähige Waldblößen auf-
geforstet, und es muß, wo nach erfolgtem Holzschlage die natürliche
Wiederbeforstung unvollständig bleibt, nachgeholfen werden. Zur Aus-
führung dieser Kulturen ist von der Forstpolizeibehörde eine Frist zu be-
stimmen, nach deren fruchtlosem Ablaufe das Amtsgericht neben der ver-
wirkten Strafe zu verordnen hat, daß die Ausführung der Kulturen auf
Kosten der Säumigen durch das Forstamt bewirkt werde. Wer es unter-
läßt, innerhalb dieser Frist die kulturfähigen Waldblößen aufzuforsten,
wird nach Art. 77 des Forstgesetzes bestraft.
Hiernach ist zur Bestrafung unter anderem erforderlich: die Vor-
sehung einer Frist durch die Forstpolizeibehörde und selbstverständlich die
Eröffnung dieser Fristsetzung an den damaligen Waldbesitzer, ferner frucht-
loser Ablauf dieser Frist.
Dagegen verlangt das Gesetz nicht, daß auch jedem Nachfolger im
Besitz und insbesondere demjenigen, der zur Zeit der Strafeinschreitung
sich im Besitze dieses Grundstücks befindet, die Frist vorgesetzt und er-
öffnet wird. Die ursprüngliche Vorsetzung und Eröffnung wirkt gegen
jeden Besitznachfolger. Schon der Wortlaut des Art. 77 des Forstgesetzes
rechtfertigt diese Auslegung. Hätte der Gesetzgeber gewollt, daß nur der-
jenige bestraft werden könne, welchem die Frist vorgesetzt und eröffnet
wurde, so hätte er dies sicher zum Ausdrucke gebracht. Der Art. 68 des
Regierungsentwurfs hätte vielleicht dahin aufgefaßt werden können, daß
nur derjenige, welchem eine solche Frist vorgesetzt werde, in Strafe ge-
nommen werden kann. Dieser Artikel des Entwurfs lautete nämlich:
„Wer von der Forstpolizeibehörde unter Vorsetzung einer angemessenen
Frist dazu aufgefordert, gleichwohl unterläßt, die kulturfähigen Wald-
slächen aufzuforsten re."
Allein die jetzige Fassung, welche dieser Artikel im Ausschüsse der
Kammer der Abgeordneten erhielt, gibt keinen Raum für eine solche Auf-
fassung (Verhandl. d. K. d. Abg. 1851/52 Beil.-Bd. 1 S. 610, 624,
Bd. 3 S. 70; Verh. d. K. d. Reichsr. 1851/52 Beil.-Bd. 3 S. 587).
Gegen dieselbe spricht aber auch der Zweck des Gesetzes, welcher die
Erhaltung geschlossener Holzbestände verfolgt. Derselbe ist nur erreichbar,
wenn, wie ein Urteil des vormaligen Obersten Gerichtshofs (sKassations-
hofq Zeitschrift f. Gesetzgeb. und Rechtspflege Bd. 1 S. 508) sich aus-
drückt, die auf polizeilicher Anordnung beruhende Verpflichtung zur Wieder-
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
427
aufforstung eines Waldgrundes auf dem Grundstücke hastet und diese durch
Besitzveründerungen nicht aufgehoben wird, sondern von selbst ans jeden
neuen Erwerber übergeht.
Sohin wirkt der in Gemäßheit des Art. 42 des Forstgesetzes ergangene
Auftrag der Forstpolizeibehörde an den Besitzer einer Waldblöße, dieselbe
innerhalb der bestimmten Frist aufzuforsten, gegen jeden Besitznachfolger.
Der letztere wird aber nicht schon durch die bloße Tatsache, daß er
innerhalb der Frist diesem Aufträge nicht nachgekommen ist, strafbar.
Denn, um eine Strafe aussprechen zu können, wird bei den hier in Frage
kommenden Übertretungen ein Verschulden erfordert. Das Zuwiderhandeln
für sich allein reicht zur Bestrafung nur daun aus, wenn aus dem In-
halte der Strafbestimmung selbst sich ergibt, daß die Strafbarkeit der
Handlung ohne Rücksicht auf ein Verschulden an das bloße Zuwider-
handeln gegen ein Gebot geknüpft werden wollte, wie dies namentlich bei
sogenannten fiskalischen Delikten der Fall ist (Entsch. d. RGer. Bd. 21
S. 259, Bd. 30 S. 365; Rotering, Polizeiübertretung S. 1, 5, 6;
Oppen ho ff, Vorbem. zu Abschn. 29 Nr. 9, 10).
Aus dem Inhalte des Art. 77 des Forstgesetzes ergibt sich dies nicht;
es geht vielmehr aus den Verhandlungen der Abgeordnetenkammer hervor,
daß mindestens Fahrlässigkeit vorhanden sein müsse, um strafend einschreiten
zu können (Beil.-Bd. 3 S. 70). Demnach kann gemäß § 59 StGB,
gegenüber einer Anklage aus Art. 77 des Forstgesetzes der Angeklagte sich
mit Erfolg auf die Nichtkeuntnis der forstpolizeilichen Anordnung berufen,
da diese einen Tatumstand bildet, welcher zum Tatbestände des Art. 77
des Forstgesetzes gehört. Allein es ist zu untersuchen, ob die erwähnte
Unkenntnis der Angeklagte nicht durch Fahrlässigkeit verschuldet hat (8 59
Abs. 2 StGB.).
Durch Art. 42 des Forstgesetzes ist der Wille des Gesetzgebers klar
kundgegeben, daß kulturfähige Waldblößen wieder aufgeforstet werden
müssen, und daß zur Ausführung dieser Kulturen von der Forstpolizei-
behörde eine angemessene Frist zu bestimmen ist. Der Erwerber einer
kulturfähigen Waldblöße, dem die Tatsache, daß das erworbene Grund-
stück abgeholzt ist, bekannt ist, und der kraft Gesetzes zur Aufforstung der
Waldblöße verpflichtet ist, hat mit der Möglichkeit zu rechnen, daß wegen
der Aufforstung bereits eine forstpolizeiliche Anordnung ergangen war.
Um sich vor Bestrafung zu schützen, ist er verpflichtet, sich hieriiber Allst
klärung und zwar wohl zunächst da, wo eine solche am sichersten zu er-
warten ist, nämlich bei der einschlägigen Forstpolizeibehörde, zu verschaffen.
Unterläßt er aber jede Erkundigung, so handelt er fahrlässig. Urteil vom
4. Februar 1904; Rev.-Reg. Nr. 399/03.
428
Literatur.
IV. Literatur.
1) Verlag von Gustav Fischer in Jena.
Der Schaden nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich.
Bon vr. Hans Albrecht Fischer, Gerichtsassessor und Privatdozent an
der Universität Rostock. 1903.
Die Abhandlung bildet zugleich das erste Heft des elften Bandes der „Abhand-
lungen zum Privatrecht und Civilprozeß des Deutschen Reiches. In zwanglosen Heften
herausgegeben von vr. Otto Fischer, Professor der Rechte an der Universität Breslau".
In der vorliegenden Schrift, die den Vorläufer einer Studie über die Schadens-
ersatzschuld nach dem BGB. bildet, sind Schaden und Schadensbeseitigung lediglich von
dem Gesichtswinkel des Ersatzanspruchs aus behandelt, die Ersatznormen selbst sind noch
nicht dargestellt, auch ist von einer eingehenden Behandlung der Kausalitätslehre ab-
gesehen.
Im ersten Abschnitte wird der Vermögensschaden und seine Beseitigung, im zweiten
Abschnitte der Nichtvermögensschaden und seine Beseitigung und zwar im ersten Ab-
schnitt A. Einleitung, B. Begriff und Umfang des Vermögensschadens, C. Die Schadens-
beseitigung, D. Die Vorteilsausgleichung, im zweiten Abschnitt A. Allgemeines, Ver-
hältnis von Schadensersatz und Strafe, B. Übersicht über die Rechtsentwickelung,
C. Geltendes Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs behandelt, woran sich ein Quellen-
und ein Sachregister anschließen. Unsere Aufmerksamkeit erregt namentlich, was der
Verfasser über die Herstellungspflicht von alt in neu anführt und wie er den Satz be-
kämpft, daß bei objektiver Unmöglichkeit der ursprünglichen Schuldnerleistung der
Schadensersatz nur in Geld bestehen kann; endlich die Behandlung der Vorteilsaus-
gleichung. Aufgefallen ist uns in der fleißigen und tiefgründigen Arbeit, daß (S. 50
Anm. 2) der Unterscheidung zwischen luorum eessans und damnum emergens der
praktische Wert abgesprochen, später aber wiederholt (S. 196, 309) dieser Unterschied zu-
grunde gelegt wird. B.
2) C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung (Oskar Beck), München.
von Ganghoser's Kommentar zum Forstgesetze für das Königreich Bayern.
Mit Einschaltung der Vollzugsvorschristen und einem Anhang, enthaltend das
Pfälzische Forststrafgesetz. In vierter Auflage vollständig neu bearbeitet von
Ernst Weber, k. Forstmeister in Stadtsteinach. 1904.
Der gerade vor einem Bierteljahrhundert züm ersten Male erschienene v. Gang-
hofer'sche Kommentar zum Forstgesetze für das Königreich Bayern liegt nun in vierter
Auflage vor uns. Dieser die wirtschaftliche, die strafrechtliche und die polizeiliche Seite
des Forstgesetzes mit gleichem Verständnis umfassende Forstbädeker behandelt insbesondere
auch die zahlreichen Fäden, die vom BGB. und seinen Nebengesetzen in's Forstgesetz
hinüberschießen, unter eingehender Berücksichtigung der oberstrichterlichen Rechtsprechung.
Erscheinungen von dem Schnitt und Gepräge dieser Arbeit erregen das Wohlgefallen
des Juristen, wie des Forsttechnikers, die in diesem mustergültigen Kommentare keine
Zweifelsfrage ungelöst finden werden. B.
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Joseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: I)r. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
69, Jahrgang.
M. 22.
8. Oktober 1904.
Dr. I. A. KerrfferL's
Mlatter für Mechtsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Gsthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
Dr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Umfang der Unterhaltspflicht des Vaters eines unehelichen Kindes. Verweigerung der
Rechtshilfe. H. Zur Frage der Vater-- und Muttergutsverträge. III. Rechtsprechung:
Reichsgericht (Civil- und Strafsachen); Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civil-
und Strafsachen). IV. Literatur.
I. Umfang der Unterhaltspflicht des Walers eines unehelichen
Kindes. Verweigerung der Uechtshilse.
Von k. Oberamtsrichter A. Seipel in Waldmünchen.
Unter die Rechtsgebiete, in denen mit der größten Zähigkeit an den
Vorschriften des früheren Rechtes festgehalten wird, gehört die Ver-
pflichtung des Vaters eines unehelichen Kindes diesem Kinde gegenüber,
trotzdem Z 1708 BGB. mit einer Deutlichkeit spricht, die man leider nicht
allen Paragraphen des Bürgerlichen Gesetzbuchs nachrühmen kann. Das
Festhalten am Alten von Seite des Zahlungspflichtigen ist ja in diesem
Punkte begreiflich. Daß sich aber auch die Vormünder dazu verstehen,
dem sollte von den Vormundschaftsrichtern kräftiger entgegengewirkt werden,
als es bis jetzt großenteils geschehen ist. Geht doch das Entgegenkommen,
einzelner Gerichte so weit, daß sie unter Abänderung des Vordrucks in
Formular VI der Vormundschaftsordnung (JMBl. 1900 -S. 227) nicht
nur vor den Worten „Schul- und Lehrgeld" und „Krankheits- und Be-
erdigungskosten" jeweils so viel freien Raum lassen, um das Wort
„halben" noch handschriftlich beifügen zu können, sondern daß sie hier
auch noch die von jeher zu einer Menge von Streitigkeiten Anlaß gebenden
„Kleidungskosten" —natürlich auch mit dem vorhergehenden leeren Raum —
dazufügten. Andere Gerichte, die das ministerielle Formular nicht ab-
änderten, fügten den von den Beteiligten begehrten Zusatz auf dem
Rande ein.
In welche Haftung sich die Vormundschaftsrichter hierdurch begeben,
möge die nachstehende aktenmüßige Darstellung eines Falles zeigen, der
LXIX.
430 Umfang der Unterhaltspflicht des Vaters eines unehelichen Kindes.
dazu beitragen soll, daß man sich dem Bürgerlichen Gesetzbuch etwas
rascher anpasse, als es in diesem Punkte bisher der Fall war.
Das Amtsgericht M. I hatte die Eltern eines unehelichen Kindes
auf Ersuchen des Amtsgerichts W. über die Ansprüche der Mutter und
des Kindes vernommen, wobei die Mutter verlangt hatte: eine Rente von
36 Mark, Bezahlung des halben Schul- und Lehrgeldes, der halben
Kleidungskosten, sowie der halben Krankheits- und Beerdigungskosten.
Als Vormund hatte die Mutter ihren im Bezirke des Amtsgerichts S.
wohnenden Bruder vorgeschlagen.
Das Amtsgericht W. ersuchte nun das Amtsgericht S., den Bruder
als Vormund zu verpflichten und ihm dabei zu eröffnen, daß seine Er-
klärung nur dann obervormundschaftlich genehmigt werde, wenn er auf
der Bezahlung der vorbezeichneten Kosten in ihrem ganzen Umfange be-
stehe, weil ein Verzicht des Vormundes auf einen Teil der Pflicht des
Vaters aus § 1708 BGB. gemäß § 1804 unmöglich sei.
Der Vormund wurde verpflichtet und erklärte: Ich trete dem von
den Kindseltern abgeschlossenen Übereinkommen in allen Punkten bei und
beantrage die obervormundschaftliche Genehmigung des Übereinkommens,
die ich für zulässig erachte, da eine Schenkung im Sinne des Bürgerlichen
Gesetzbuchs, d. h. eine unentgeltliche Zuwendung aus bereits erworbenem
Vermögen wohl nicht angenommen werden kann, wenn die Unterhalts-
pflicht des Kindsvaters in gesetzlich zulässiger Weise im Wege des Über-
einkommens ermäßigt wird.
Das Amtsgericht W. erwiderte hierauf, daß es in dem Vorschläge
der unehelichen Eltern des Kindes eine Ermäßigung in gesetzlich zu-
lässiger Weise nicht finde, da es der vom Vormund entwickelten Ansicht
über das Nichtvorliegen einer Schenkung nicht zustimme. Denn den An-
spruch auf Deckung des gesamten Lebensbedarfs, sowie der Kosten der
Erziehung und Vorbildung zu einem Berufe habe das Kind im Augen-
blicke seiner Geburt endgültig erworben; nur sei der Anspruch betagt.
Aber auch der Verzicht auf betagte Rechte sei Schenkung (s. Staudinger's
Erläuterungen zu § 517 BGB. Anm. 1 Abs. 3). Die geuaue Begrenzung
des Begriffs der Schenkung nach ihrer negativen Seite durch 8 517
zwinge hier zur Annahme einer Schenkung. Das Amtsgericht S. wurde
daher ersucht, dem Vormunde zu eröffnen, daß seine Erklärung vom Vor-
mundschaftsgerichte nicht genehmigt werde, und ihn zur entsprechenden
Änderung seiner Erklärung zu veranlassen.
Darauf erklärte der Vorniund folgendes: Nach der mir gewordenen
Belehrung ist der nach gesetzlicher Vorschrift von dem Kindsvater für das
uneheliche'Kind zu bestreitende Unterhalt durch Entrichtung einer Geld-
rente zu gewähren. Wenn der Kindsvater, wie im vorliegenden Falle,
Umfang der Unterhaltspflicht des Vaters eines unehelichen Kindes. 431
sich außer zur Bestreitung einer Geldrente noch zur Zahlung des halben
Schul- uud Lehrgeldes, der halben Kleidungskosten und der halben Krank-
heits- und Beerdigungskosten verpflichtet hat, so stellt sich diese letztere
Zahlungsverbindlichkeit als eine freiwillig im Wege des Übereinkommens
übernommene dar. Hiernach wäre die Einklagung der genannten Neben-
leistungen in. vollen! Umfang als gesetzlich unbegründet vollkommen aus-
sichtslos. Ich wiederhole daher meine dem von den Kindseltern abge-
schlossenen Übereinkommen erteilte Genehmigungserklärung und überlasse
es dem Ermessen des Vormundschaftsgerichts, den Kindsvater durch noch-
malige- Einvernahme statt der Nebenleistungen zur Bezahlung einer höheren
Geldrente zu veranlassen und erteile hierzu im vorhinein meine Zustimmung.
Eine nochmalige Vorladung in derselben Sache bitte ich nicht mehr zu
veranlassen.
Da die Voraussetzungen des § 1846 BGB. nicht gegeben waren,
konnte das Vormundschaftsgericht nicht unmittelbar gegen den Vater des
unehelichen Kindes Vorgehen. Der vom Vormunde vorgeschlagene Weg
zur Abänderung des Übereinkommens konnte daher nicht eingeschlagen
werden; denn ein Ansinnen an den Vater, das dieser mangels prozessualer
Erzwingbarkeit mehr oder weniger höhnisch zurückweisen kann, entspricht
für keinen Fall der Würde eines Gerichts. Die Anwendung des § 1837
Abs. 2 BGB. war auch nicht angezeigt, da das Amtsgericht S. selbst be-
urkundet hatte, daß der Vormund die Abgabe der von ihm geforderten
Erklärung nur auf Grund der ihm gewordenen Belehrung verweigert
habe. Es blieb also nur das Mittel einer Beschwerde wegen Ver-
weigerung der Rechtshilfe gemäß § 160 GVG.
Das Oberlandesgericht München erließ hierauf am 12. Januar 1904
den Beschluß:
Das Amtsgericht S. wird angewiesen, dem Ersuchen des Amts-
gerichts W. vollinhaltlich stattzugeben.
In den Grlinden ist gesagt:
Die Festigkeit und Sicherheit des Auftretens des Vormundes lassen
zusammen mit der Tatsache, daß das ersuchte Gericht, wenigstens soweit
aus dem Protokoll ersichtlich, keinen Versuch gemacht hat, den Vormund
umzustimmen oder ihn unter Hinweisung auf § 1837 BGB. über seine
Verpflichtungen zu belehren, wiederum nur annehmen, daß seine rechtlichen
Ausführungen nicht seinem Kopfe entsprungen, sondern ihm in den Mund
gelegt worden sind.
Das Vormundschaftsgericht hat deshalb mit Recht in dem Verhalten
des ersuchten Gerichts eine Verweigerung der Rechtshilfe erblickt und
gemäß 8 160 GVG. um Abhilfe gebeten. Mit um so größerer Be-
rechtigung, als für das ersuchte Gericht das gleiche Recht gilt wie für
432 Umfang der Unterhaltspflicht des Vaters eines unehelichen Kindes.
das ersuchende Gericht und sich jenes darum auch nicht auf § 159 Abs. 2
GVG. berufen kann, eine bloße Abweichung in der Auffassung des ge-
meinsamen Rechtes aber unter diese Gesetzesstelle nicht fällt.
Dazu kommt noch, daß die durch den Vormund vorgebrachte Rechts-
anschauung, welche allerdings der früheren gemeinrechtlichen Praxis und
jener des Bayerischen Landrechts entsprach, im stärksten Gegensätze zu dem
Wortlaut und dem Geiste des Bürgerlichen' Gesetzbuchs steht. Nach
8 1708 ist der Vater des unehelichen Kindes auch verpflichtet, die Kosten
der Erziehung und der Vorbildung zu einem Berufe, nach § 1713 Abs. 2
auch jene der Beerdigung zu tragen; von einer Teilung dieser-Pflicht
findet sich im Gesetze kein Wort, vielmehr würde eine solche dem § 1709
Abs. 1 widerstreiten. Kleidungs- und Krankheitskosten endlich gehören,
wie nach allgemeiner Anschauung, so auch im Sinne des BGB. zum „ge-
samten Lebensbedarf", also zu den Kosten des Unterhalts (vgl. besonders
die Anm. Planck's zu §§ 1610 und 1708 BGB.).
Alle diese Ansprüche gegen den Kindsvater sind dem unehelichen
Kinde mit seiner Geburt entstanden; das Vormundschaftsgericht könnte
darum im Hinblick auf § 1812 Abs. 1 und 3, sowie § 1714 BGB. nur
unter grober Verletzung seiner gesetzlichen Pflichten die Erklärungen des
Vormundes, wie sie bisher vorliegen, genehmigen.
Das Amtsgericht S. hat daher den Vormund unter Hinweisung auf
Z 1837 im Falle seiner Weigerung zur Änderung jener gemäß dem Er-
suchen des Vormundschaftsgerichts zu veranlassen.
Wenn die vorstehenden Zeilen den Zweck hatten, vor der allzu großen
Anhänglichkeit an das frühere Recht zu warnen, so ist zur Erzielung
einer zweckmäßigen Gestaltung der Übereinkommen zwischen den Eltern
eines unehelichen Kindes und dem Vormund auch das Gegenteil zu be-
rücksichtigen. Es gibt nämlich auch bayerische Vormundschaftsrichter, die
von der strengen Festhaltung an 8 1710 Abs. 1 BGB. in dem Aufsatz
in Bd. 66 S. 243 dieser Blätter so begeistert sind, daß sie die Unter-
abteilungen des Gesamtbegriffs „Unterhalt" in dem Formulare VI zur
Vormundschaftsordnung ganz über Bord werfen und die Beteiligten ver-
anlassen, einfach eine Rente festzustellen, die oft nicht einmal nach
einzelnen Lebensaltern abgestuft wird, wie es in dem eben erwähnten
Aufsatze vorgeschlagen ist. So unanfechtbar auch die Behauptungen in
jenem Aufsatze für den Streitrichter sind, so unzweckmäßig ist es doch,
von der Vertragsfreiheit nach 8 1714 BGB. nicht den ausgedehnten Ge-
brauch zu machen, auf den das Formular VI hinweist. Ganz abgesehen
von dem unvorhersehbaren Bedarf an Krankheitskosten soll nur auf die
Kosten für die Vorbildung zu einem Berufe hingewiesen werden, um die
Umsang der Unterhaltspflicht des Vaters eines unehelichen Kindes. 433
Unbilligkeiten zu kennzeichnen, welche die Zusammenfassung des gesamten
Bedarfs in einer gleich nach der Geburt des Kindes festgesetzten Rente
zur Folge haben kann.
Wer kann wissen, zu welchem Berufe sich ein neugeborenes Kind
später einmal eignen wird? Man kann zwar sagen: der Lebensstellung
der Mutter entspricht es, daß der Knabe zu einem Handwerk erzogen
werde. Nach Beendigung des Besuchs der Volksschule zeigt sich aber,
daß er für jegliches Gewerbe zu ungeschickt ist und daß er zu nichts
taugt, als zu einem einfachen Taglöhner. Dazu braucht er aber kein
Lehrgeld: im Gegenteil, als Taglöhner ist er vielleicht sogar imstande,
sein Brot schon in einem Lebensalter zu verdienen, in welchem der Vater
für ihn noch den Lebensunterhalt bestreiten muß. Und dieser ist nun
durch das frühere Übereinkommen gezwungen, in Form der erhöhten Rente
für den Sohn ein Lehrgeld zu zahlen, das dieser nie braucht. Umgekehrt
aber kann man bei dem Knaben einer Bauerndirne sagen, die Vorbildung
zu jenem Berufe, der der Lebensstellung der Mutter entspricht, nämlich
zu einem Bauernknechte, kostet nichts; also braucht bei der Bemessung der
Rente für das 13.—16. Lebensjahr hierauf keine Rücksicht genommen zu
werden. Nun entwickelt sich aber der Knabe so schwächlich, daß er die
Arbeit eines Bauernknechts nicht verrichten kann, er ist daher gezwungen,
vielleicht Schneider oder Uhrmacher zu werden, braucht also doch Lehrgeld.
Solche Vergleiche, die auf einer der später eintretenden Wirklichkeit
nicht entsprechenden Grundlage errichtet sind, werden dann Veranlassung
zu Klagen aus § 779 BGB., statt daß sie, ihrem Zwecke entsprechend,
den Rechtsstreit beseitigen.
Diese Erwägungen werden wohl dazu führen, daß man sich bei den
Unterhaltsübereinkommen möglichst genau an das umstrittene For-
mular VI hält.
Um jedoch den Grund für Zweifel der Art, wie sie in dem anfangs
geschilderten Falle beim Amtsgerichte S. auftauchten, zu beseitigen, mag
auf eines hingewiesen werden: Das Formular VI gebraucht in Ziffer 2
der Ansprüche das Wort „Unterhalt" zweimal hinter einander in ver-
schiedener Bedeutung: das erstemal in Übereinstimmung mit 1708 BGB.
in dem Sinne des gesamten Aufwandes für die geistige und leibliche Er-
ziehung, das zweitemal aber nur in dem mehr volkstümlichen Sinne des
Aufwandes für den leiblichen Bedarf und zwar hier nur in gesunden
Tagen.
Sollte daher ein Vormundschaftsrichter der Versuchung, an dem
Formulare VI etwas zu ändern, nicht widerstehen können, so wäre es
wohl zweckmäßiger, wenn er nur die für die Sache belanglosen Worte
wegließe und etwa sagte:
434 Umfang der Unterhaltspflicht des Vaters eines unehelichen Kindes.
, Gegen den unehelichen Vater werden folgende Ansprüche erhoben:
1) Anerkennung der Vaterschaft,
2) Bezahlung eines Betrags von . . . Mk. jährlich in vierteljährlich
voraus zu entrichtenden Teilbeträgen von der Geburt des Kindes
bis zur Vollendung seines 16. Lebensjahres, des Schul- und Lehr-
geldes, sowie etwaiger Krankheits- und Beerdigungskosten,
3) u. s. w.
Denn dem Kinde liegt gar nichts daran, ob man den zu zahlenden
Betrag Unterhalt oder Geldrente heißt, sondern nur daran, daß er be-
zahlt wird. Und für den Richter wird es mehr Wert haben, daß die
sachlichen Ansprüche des Mündels knapp und vollständig bestimmt
werden, als daß mit den gewissenhaft angebrachten Worten des Gesetzes,
deren Gebrauch oder Nichtgebrauch für die Gültigkeit des Übereinkommens
nicht in Betracht kommt, die Begriffe der Beteiligten verwirrt werden.
Bemerkung: Den Ausführungen in dem vorstehenden Aufsatze liegt
wohl eine nicht genügende Berücksichtigung der Vorschrift und Bedeutung
des § 1714 BGB. zugrunde. Der Zweck des letzteren Paragraphen ist
doch wohl, den Beteiligten einen gewissen Spielraum bei Regelung der
Unterhaltsbeiträge zu lassen (vgl. Planck Anm. 1 zu § 1714). Außer
dem Vater" des außerehelichen Kindes ist doch auch die Mutter, der zu-
nächst die persönliche Fürsorge für das Kind zusteht, unterhaltspflichtig.
Diese kann zweifellos einen Teil der Unterhaltskosten des Kindes an Stelle
des Vaters freiwillig übernehmen, und das Interesse des Kindes erheischt
nur, daß überhaupt für seinen Unterhalt gesorgt und dieser gesichert ist.
Wenn auch der Vater zur Gewährung des Unterhalts nach dem Gesetz in
erster Linie verpflichtet ist, so besteht für seine Verpflichtung doch die Be-
schränkung durch seine Leistungsfähigkeit gemäß 8 1603 BGB. Gerade
mit Rücksicht auf diese Bestimmung und auf die Vermeidung von Rechts-
streiten, durch welche der gute Wille der Beteiligten und damit auch das
Interesse des Kindes leicht nachteilig beeinflußt wird, ist es empfehlens-
wert, unter aller Rücksichtnahme auf das Interesse des Kindes in der
Anerkennung der nach 8 1714 BGB. geschlossenen Verträge seitens des
Vormundschaftsgerichts nicht allzu engherzig zu verfahren. Ob darin, daß
der Vater im Vertrage nicht die Pflicht zur Leistung sämtlicher Unter-
haltsbeiträge übernimmt, ein Verzicht darauf zu erblicken ist, ihn im Falle
einer Änderung der Verhältnisse und des eintretenden Bedürfnisses in
weiterem oder vollem Umfange für diese Beiträge in Anspruch zu nehmen,
mag unerörtert bleiben. Jedenfalls kann der Annahme eines solchen Ver-
zichts dadurch vorgebeugt werden, daß in der Vertragsurkunde der Vor-
behalt weiterer Ansprüche für den-Fall gemacht wird, daß für deren Be-
Zur Frage der Vater- und Muttergutsverträge.
435
friedigung nicht von der Mutter oder anderer Seite gesorgt wird oder
gesorgt werden kann. Dieser Vorbehalt könnte möglichst allgemein ge-
halten sein.
An der mitgeteilten Entscheidung des Oberlandesgerichts München ist
bemerkenswert, daß es hier einen Fall der gesetzlich geschuldeten Rechts-
hilfe angenommen hat, was der I. Civilsenat des Obersten Landesgerichts
bekanntlich in einer gleichartigen Sache durch Beschluß vom 21. Juni 1902
(Bl. f. RA. Bd. 67 S. 393 fg.) verneint hat. Vgl. auch den Beschluß des
II. Civilsenats vom 19. Juni 1902 (a. a. O. S. 394 fg.). 0.
II. Zur Krage der H5ater- und Mnllergutsverlräge.
Von k. Oberamtsrichter Neuhierl in Neukirchen, hl. Blut.
Das in Altbayern geltende Gütersystem bedingt es, daß die bäuer-
lichen Anwesen in der Familie erhalten bleiben. Daher die bekannten
Bestimmungen in den Ehe- und Erbverträgen.
Es besteht nun Streit, ob hierbei die Kinder die rechtliche Stellung
von Erben oder Vermächtnisnehmern haben. Wenn nun auch schon zur
Zeit des Bayer. Landrechts die Kinder in Erbverträgen nicht als Erben
instituiert werden mußten und im Wege des Vermächtnisses bedacht werden
konnten, so widerstreitet es schon dem natürlichen Empfinden, daß den
Kindern als nächsten Blutsverwandten in obigen Verträgen eine derart
untergeordnete Stellung gegenüber dem überlebenden Ellernteil eingeräumt
werden wollte. Der Wortlaut dieser Vertrüge läßt denn auch meistens die
Stellung der Kinder als „Erben" klar erkennen. Übrigens weiß jeder
Praktiker, wie sich die Juristen in die Bestimmungen des Noterbrechts im
weiteren Sinne hineingelebt hatten. Wenn auch der Wortlaut dieser Ver-
träge mitunter die Auffassung zuzulassen scheint, daß der überlebende
Elternteil Alleinerbe sei, so können dem Auge des Kellners nicht die
Klauseln entgehen, in denen die Erben ei gen sch aft der Kinder salviert
werden sollte. Je n§ch dem Wortlaute dieser Verträge war auch schon
zur Zeit des Bayer. Landrechts ein Übergabsvertrag nötig, damit der
überlebende Elternteil in das Alleineigelltum des Anwesens gelangte,
meistens aber war es möglich, schon auf Grund der Bestimmungen des
Vertrags die Umschreibung des Anwesens auf den überlebenden Elternteil
herbeizuführen. Das Nähere ist bekannt.
In den Fällen der ersteren Art hat es sich das Publikum selbst zu-
zuschreiben, wenn es bei der Nachlaßauseinandersetzung die Mutations-
gebühren oder sonst nicht nötige Kosten zu zahlen hat. Wie steht es aber
in den letztbezeichneten Fällen, wenn der Erblasser seit Geltung des BGB.
gestorben ist? Lassen diese Vertragsbestimmungen nur die Auffassung zu,
436
Rechtsprechung.
daß das Anwesen schlechthin in die Erbengemeinschaft fällt? Wie wäre
es, wenn man den 8 2033 BGB. auf diese Verträge entsprechend an-
wenden wollte? Ist nicht bei der Vertragsinterpretation dem Willen der
Vertragschließenden in erster Linie Rechnung zu tragen? Zweifellos geht
nun bei diesen Verträgen der Wille dahin, daß sich das Gesamtvermögen
ohne weiteres in einer Person, nämlich in der des überlebenden Ehegatten
vereinigen soll und die Kinder hierfür als Entgelt eine Geldforderung
auf das Vater- oder Muttergut — Anszeige — erhalten — also Über-
gang der Nachlaßanteile der Kinder als Miterben.
Die Vorschrift in 8 312 Abf. 2 BGB. kann diese Auffassung nur
unterstützen. Warum sollen nicht schon der Vater oder die Mutter als
künftiger Erblasser eine solche Bestimmung mit Verbindlichkeit für die
Kinder als künftige gesetzliche Erben treffen können?
Bei dieser mit dem Willen der Vertragschließenden offenbar im Ein-
klänge stehenden Interpretation ist also nicht über das Anwesen als
einzelnen Nachlaßgegenstand verfügt, sondern über die Anteile der Kinder
als Miterben an dem Gesamtnachlasse. Man kann auch nicht einwenden,
daß den Kindern, deren Anteile am Nachlaß abgetreten sind, ja nichts
mehr verbleibt, denn nach obigem haben sie ihre Forderung auf das Vater-
oder Muttergut in Geld nach Maßgabe des Sachwerts des Gesamtguts.
Bei dieser Interpretation ist ein Einklang mit den Bestimmungen
des BGB. geschaffen.
Der Nachlaßrichter kann auf Antrag und mit Zustimmung der Be-
teiligten die Umschreibung auf den überlebenden Elternteil ohne weiteres
herbeiführen.
Das Nachlaßgericht kann sich mit dem Vormundschaftsgericht in's
Benehmen setzen, damit der Vormund, dem 8 12 Abs. 7 des Hyp.-Ges.
nicht mehr zu Gebote steht, rechtzeitig Barauszahlung oder hypothekarische
Sicherstellung des Vater- oder Mutterguts verlangen kann für minder-
jährige Kinder. Hiermit wäre zugleich ein Modus gefunden, wie jetzt
solche Verträge abgefaßt werden könnten, ohne daß die Eltern nötig hätten,
ihre Kinder als Vermächtnisnehmer zu behandetu.
III. Rechtsprechung.
A. Reichsgericht Givitsacherr).
Civilprozeß.
Für die Anwendbarkeit des 8 538 CPO. ist nicht zu er-
fordern, daß in den Fällen des 8 274 Nr. 1, 2 und 7 die prozeß-
hindernde Einrede gerade durch Verweigerung der Einlassung
zur Hauptsache geltend gemacht wurde. Eine bestimmte Form
Reichsgericht (Civilsachen).
437
der Geltendmachung ist weder vom Gesetze vorgeschrieben, noch
durch die prozessuale Natur des Rechtsbehelfs geboten.
Der Kläger fordert von dem W.'schen Landesfiskus Ersatz des ihm
durch die Einweisung in eine Irrenanstalt zugegangenen Schadens. Das
Landgericht hat die deshalb erhobene Klage wegen Prozeßunfähigkeit des
Klägers abgewiesen und ihm die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Auf
die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht in St. das land-
gerichtliche Urteil unter Zurückweisung der Berufung dahin bestätigt: Die
Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits vor
beiden Gerichten zu tragen.
Auf die Revision des Klägers ist das Urteil des OLG. aufgehoben
und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurück-
verwiesen, die Entscheidung über die Kosten der Revisionsinstanz dem End-
urteile Vorbehalten worden, im wesentlichen aus folgenden Gründen:
In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgerichte vom 10. De-
zember 1901 hat nach Stellung der Parteianträge und bevor in die
kontradiktorische Verhandlung zur Hauptsache eingetreten wurde, der Vor-
sitzende darauf hingewiesen, daß das Gericht die Frage der Prozeßfähigkeit
des Klägers von Amts wegen zu prüfen habe, und ist darauf vom Ge-
richte nach Anhörung der Parteien der Beschluß gefaßt und verkündet
worden, die Verhandlung zunächst auf die Frage der Prozeßfähigkeit des
Klägers zu beschränken. Nachdem dann zufolge Beweisbeschlusses als
Sachverständiger der Vorstand der Irrenanstalt W. Dr. K. vernommen
war, hat das Landgericht so wie oben angeführt mit der Begründung er-
kannt: es sei erwiesen, daß der Kläger geisteskrank sei und daß der bei
ihm vorhandene dauernde Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit
seine freie Willensbestimmung in Beziehung auf die Willenserklärungen,
welche die vorliegende Prozeßsache betreffen, ausschließe. Der Kläger sei
also insoweit geschäfts- und damit auch prozeßunfähig.
Das Berufungsgericht hat, wie seine Urteilsgründe besagen, zwar aus
dem Inhalte der Berufungsverhandlungen die Überzeugung entnommen,
daß der Kläger sich in einem Zustande krankhafter Störung der Geistes-
tätigkeit befinde, der seiner Natur nach kein vorübergehender sei. Aber
der Berufungsrichter hat Bedenken getragen, als — zur Zeit der Klage-
erhebung oder später — vorhanden einen solchen Zustand anzunehmen,
der die freie Willensbestimmung ausschließen würde (§§ 104, 105 BGB.)
und damit die Fähigkeit, sich durch Verträge zu verpflichten, und die
Prozeßfähigkeit aufheben würde (§ 52 CPO.). Auch für ein bestimmtes
Gebiet von Willenserklärungen die freie Willensbestimmung und die be-
zeichnete Fähigkeit ausgeschlossen zu erachten, habe sich das Berufungs-
gericht nicht entschließen können. Von weiterer sachverständiger Begut-
438
Rechtsprechung.
achtung sei bei der bisher schon vorliegenden eingehenden und vielfachen
Würdigung kein anderes Ergebnis zu erwarten. Der Kläger sei deshalb
als prozeßfähig zu behandeln. — Das Berufungsgericht erwägt dann,
ob demnach eine Zurückverweisung an das erste Gericht stattzufinden habe,
verneint dies jedoch: die Regel des § 537 CPO. greife Platz. Der Fall
des Z 538 Ziff. 2 liege nicht vor, da durch das angefochtene Urteil nicht
über prozeßhindernde Einreden entschieden sei, sofern her Mangel der
Prozeßfähigkeit vom Beklagten nicht als prozeßhindernde Einrede und
überhaupt nicht geltend gemacht sei, sondern gemäß 8 56 CPO. vom ersten
Gerichte von Amts wegen berücksichtigt worden sei und auch jetzt wieder
habe berücksichtigt werden müssen. Einen Anlaß zur Zurückverweisung
gemäß § 539 CPO. findet der Berufungsrichter nicht. Auch die ferner
aufgeworfene Frage, ob vor dem Berufungsgerichte noch weitere Ver-
handlung über den geltend gemachten Anspruch stattzufinden habe, und
einstweilen etwa durch Zwischenurteil die Prozeßfähigkeit des Klägers zu
bejahen sei, wird verneint: im Berufungsverfahren sei abgesonderte Ver-
handlung über die Prozeßfähigkeit nicht angeordnet, von Seiten des Klägers
sei vollständig über den Grund des Anspruchs verhandelt und auch von
Seiten des Beklagten lägen die nach 8 139 CPO. für erforderlich zu er-
achtenden Erklärungen über den Grund des Anspruchs vor. Demgemäß
wird im Berufungsurteil auf die Frage, eingegangen, ob der erhobene
Anspruch dem Grunde nach als gerechtfertigt erscheine. Die Klage wird
jedoch für unbegründet erklärt, weil die in Frage stehenden amtlichen
Verfügungen — die Einweisung des Klägers als gemeingefährlichen
Geisteskranken in eine Irrenanstalt — in keiner Weise auf einer Ver-
letzung der Amtspflicht beruhten.
Es bedarf für den vorliegenden Fall einer Entscheidung der Streit-
frage nicht, ob nach 8 538 Abs. 1 Nr. 2 CPO. eine Zurückverweisung
der Sache an das Gericht 1. Instanz auch da geboten sei, wo der Mangel
einer Prozeßvoraussetzung ausschließlich zufolge der prozeßgesetzlich vor-
geschriebenen Offizialprüfung des Gerichts berücksichtigt worden ist,
ohne daß von der Partei eine Einrede erhoben war. Denn der Revision
ist darin Recht zu geben, daß hier die prozeßhindernde Einrede der
mangelnden Prozeßfähigkeit (8 274 Abs. 2 Nr. 7 CPO.) als vom Be-
klagten erhoben anzusehen war.
Auch von dem Standpunkt aus, welchen die von der Revision er-
wähnten Urteile des Reichsgerichts (Gruchot Bd. 30 S. 161; Entsch.
Bd. 27 S. 347) in jener Frage einnehmen (vgl. auch noch Jur. Wochenschr.
1892 S. 14 Nr. 11), ist für die Anwendbarkeit des 8 538 CPO. nicht
zu erfordern, daß in den Füllen des 8 274 Nr. 1, 2 und 7 die prozeß-
hindernde Einrede gerade durch Verweigerung der Einlassung zur
Reichsgericht (Civilsachen).
439
Hauptsache geltend gemacht wurde. Der jetzt erkennende Senat hat schon
in einem Urteile vom 16. März 1891 (VI. 285/90), abgedruckt in
Seuffert's Arch. Bd. 47 Nr. 170, ausgesprochen: „ob der Beklagte auf
Grund der Einrede die Verhandlung zur Hauptsache verweigerte, ob das
Gericht abgesondert über die Einrede vorab verhandelte und ob die Sache
in 1. Instanz schon erschöpfend verhandelt war, erscheine für die An-
wendung des Z 500 (538) Nr. 2 gleichgültig; entscheidend sei nur, daß
die 1. Instanz die prozeßhindernde Einrede, deren sich der Beklagte be-
dient hat, für begründet, die 2. Instanz sie für unbegründet halte." —
Der Beklagte mag sich neben Erhebung der prozeßhindernden Einrede
eventuell zur Hauptsache einlassen und er kann nach § 274 Abs. 3
CPO. auch noch im späteren Verlaufe der Sachverhandlung eine prozeß-
hindernde Einrede geltend machen, wenn sie eine solche ist, „auf welche
der Beklagte nicht wirksam verzichten kann" (CPO. § 274 Abs. 2 Nr. 2,
Nr. 7 und soweit Prorogation ausgeschlossen ist Nr. 1). Zumal bei
diesen letzteren Einreden nun, mit denen das Fehlen einer wesentlichen
Prozeßvoraussetzung geltend gemacht wird, ist eine bestimmte Form der
Geltendmachung weder vom Gesetze vorgeschrieben, noch durch die prozessuale
Natur des Rechtsbehelfs geboten. Selbst bei den bloßen Prozeßeinreden,
die nur auf ausdrückliche Rüge der Partei zu berücksichtigen sind, ist nicht
gerade ein formeller Antrag zu erfordern, genügt es vielmehr, wenn die
ausdrücklichen Anführungen des Beklagten seinen Willen, den Einwand
geltend zu machen, deutlich erkennen lassen. Um so mehr muß die Ein-
rede dann als vom Beklagten erhoben betrachtet werden, wenn er sich
auf den Mangel einer Prozeßvoraussetzung, welche von Anrts wegen zu
prüfen ist, in der Weise beruft, daß hieraus sein Wille erhellt, es solle
der fragliche Prozeßmangel berücksichtigt, ihm die gesetzliche Folge gegeben
werden. Man mag, wenn von der Verweigerung der Einlassung zur
Hauptsache abgesehen wird, in den gedachten Fällen das Verhältnis dahin
ausdrücken, daß die sogenannte Einrede nur die Anregung zu der dem
Richter ohnedies obliegenden Prüfung bilde (vgl. Gaupp-Stein, Civil-
prozeßordnung zu § 274 Ziff. I, 6/7. Aust. S. 612; Neukamp, Hand-
kommentar zur Civilprozeßordnung § 274 Anm. 2 S. 217 fg.; Schmidt,
Lehrbuch des D. Civilprozesses § 144 S. 806 und Note 1).
Wenn das Gericht, nachdem eine prozeßhindernde Einrede erhoben
war, sich bei der Entscheidung über den fraglichen Prozeßmangel nicht auf
die Prüfung des Parteivorbringens beschränkt, sondern eine weitergehende
Offizialprüfung vorgenommen hatte, so hat es gleichwohl im Sinne von
8 538 CPO. über eine „prozeßhindernde Einrede" entschieden. Und
andererseits ist über eine solche Einrede auch dann entschieden worden,
wenn das Gericht zunächst von Amts wegen auf die Prüfung der Prozeß-
440
Rechtsprechung.
Voraussetzung eingegangen war/ im Verlaufe der Verhandlung aber der
Beklagte den bezüglichen Einwand auch seinerseits geltend gemacht hatte
(vgl. auch Urteil des RGer. vom 18. März 1896, Jur. Wochenschr.
1896 S. 247 Nr. 2).
Im vorliegenden Falle nun hat das Landgericht vor Beginn der Ver-
handlung zur Hauptsache von Amts wegen abgesonderte Verhandlung über
die Frage der Prozeßfähigkeit des Klägers angeordnet, wozu es sich ent-
weder nach Z 275 Abs. 1 oder nach § 146 CPO. für befugt erachten
mochte. Der Beklagte hatte tatsächlich insofern keinen Anlaß, die Ein-
lassung zur Hauptsache in dem Verfahren 1. Instanz zu verweigern.
Wenn nun in diesem gesonderten Verfahren der Beklagte nach stattgehabter
Beweisaufnahme sich über deren Ergebnis aussprechen wollte, so konnte
das möglicherweise lediglich mit der Bedeutung einer Beweisausführung,
einer Würdigung des seitens des Gerichts von Amts wegen erhobenen
Beweises geschehen. Aber ebensowohl kann in einer solchen Auslassung
des Beklagten oder in Verbindung damit dessen Wille zum Ausdrucke ge-
bracht sein, den durch die Beweiserhebung festgestellten Prozeßmangel zu
rügen, sich des entsprechenden Rechtsbehelfs zu bedienen, also die prozeß-
hindernde Einrede geltend zu machen. — Diese letztere Bedeutung war
unbedenklich den vorerwähnten, vom Beklagten in 1. Instanz abgegebenen
Erklärungen beizulegen. Der Beklagte hat dabei nicht bloß das Ergebnis
der Beweisaufnahme, wdourch die Prozeßunfähigkeit des Klägers dargetan
sei, erörtert, sondern auch beigefügt, es sei geboten, daß seine Prozeß-
fähigkeit verneint werde. Darin liegt, wenn nicht ein förmlicher An-
trag, so. doch die Willenserklärung, den Mangel der fraglichen Prozeß-
voraussetzung zur Geltirng zu bringen, und hieran wird auch durch die
Ausdrucksweise „es sei im Interesse des Klägers selbst geboten re." nichts
geändert. Der späteren Erklärung des Beklagten in der Berufungsinstanz:
er gebe die Frage der Prozeßfähigkeit „auch jetzt" völlig anheim, kann
nicht die Rückwirkung zukommen, daß nach ihr sich die Auffassung von
jener erstinstanzlichen Prozeßtatsache zu richten hätte.
War somit der Sache nach und im Sinne von § 538 Nr. 2 CPO.
die „prozeßhindernde Einrede" der mangelnden Prozeßfähigkeit vom Be-
klagten vorgeschützt und ist durch das landgerichtliche Urteil nur über diese
Einrede entschieden worden, so durfte den Parteien nach der Vorschrift
des Gesetzes die 1. Instanz nicht entzogen werden. Vielmehr hätte das
Berufungsgericht, wenn es im Gegensätze zum 1. Richter die Prozeß-
fähigkeit des Klägers als vorhanden ansah, also die prozeßhindernde Ein-
rede für unbegründet erklärte, nach Aufhebung, bezw. Abänderung des
angefochtenen Urteils die Sache, da eine weitere Verhandlung derselben
alsdann erforderlich war (vgl. Entsch. des RGer. Bd. 12 S. 377, Bd. 29
Reichsgericht (Strafsachen).
441
S. 419), an das Gericht 1. Instanz zurückverweisen müssen. Dies hatte
unabhängig von den Parteianträgen zu geschehen, denn die Vorschrift des
8 538 CPO. ist zwingender Natur und kann durch Vereinbarung der
Parteien nicht ausgeschossen werden (Entsch. des NGer. Bd. 22 S. 392 fg.,
Jur. Wochenschr. 1902 S. 93 Nr. 17).
Hiernach mußte das Berufungsurteil der Aufhebung unterliegen. Und
zwar ergreift die Aufhebung das Urteil in seinem ganzen Umfange. Das
Berufungsgericht hat, indem es unter Zurückweisung der Berufung des
Klägers die Klage (den materiellen Klageanspruch) abwies und nur in den
Urteilsgründen die Prozeßfähigkeit des Klägers als gegeben annahm, nicht
etwa eine Entscheidung getroffen, welche selbständig bestehen bleiben konnte,
oder bezüglich deren eine sogenannte relative Rechtskraft eingetreten wäre.
Allerdings erhebt sich für die Revisionsentscheidnng die Frage, ob nicht
gemäß § 565 Abs. 3 Nr. 1 CPO. sofort „in der Sache selbst" zu ent-
scheiden, das heißt vorliegend nach 8 538 Abs. 1 CPO. die Sache an
das Gericht 1. Instanz zurückznverweisen sei. Das Revisionsgericht sah
sich indes nicht in der Lage, auf diese Weise zu erkennen. Es wäre das
nur angängig, wenn die prozeßhindernde Einrede der mangelnden Prozeß-
fähigkeil zufolge unanfechtbarer Feststellungen des Berufungsgerichts oder
des Ergebnisses einer etwa in der Revisionsinstanz noch möglich und er-
forderlich gewesenen Prüfung endgültig als unbegründet zu erklären sein
würde. Die Sache erscheint aber zu solcher „Endentscheidung" (vgl. Entsch.
des RGer. Bd. 5 S. 93/94) noch nicht reif, da die nötige tatsächliche
Grundlage hierfür mangelt. VI. Civilsenat Nr. 333/03. Urteil vom
21. März 1904.
B. Reichsgericht (Strafsachen).
Strafrecht.
A 53 StGB. Verteidigung muß beabsichtigt sein. Die
Annahme des Vorderrichters, daß der Angeklagte nicht in Notwehr
gehandelt hat, wird durch die Feststellung getragen, daß er dem W. den
Messerstich aus Wut und Streitsucht beigebracht hat. Wenn auch auf
das Motiv, weshalb dem Angriff im Einzelfall überhaupt Verteidigung
entgegengesetzt wird, .nichts ankommt, so daß z. B. mit strafloser Notwehr
auch das nebenherlaufende Motiv der Widervergeltung nicht unvereinbar
ist, so ist doch stets Voraussetzung für Anwendung des § 53 StGB.,
daß der Angeklagte sich überhaupt verteidigen, einen Angriff abwehren
wollte, denn die Verteidigung setzt stets den Willen der Abwehr voraus.
Die Feststellung, daß der Angeklagte seinem Gegner den Stich aus Wut
und Streitsucht versetzte, kann aber nur dahin verstanden werden, daß er
sich im vorhinein nicht gegen einen wirklichen oder vermeintlichen Allgriff
hat verteidigen wollen, daß vielmehr seine Absicht nur dahin ging, den
442
Rechtsprechung.
W. anzugreifen und zu verletzen. III. Strafsenat D. 236/04. Urteil
vom 16. Mai 1904.
§ 222 StGB. Fahrlässigkeit bei Behandlung seitens
eines Naturheilkundigen.
Eine strafbare Fahrlässigkeit des Angeklagten ist allerdings noch nicht
in den Umstande zu finden, daß er zunächst diejenigen Mittel in An-
wendung brachte, die er von seinem Standpunkt aus und nach seinen Er-
fahrungen für die geeigneten hielt. Dagegen erscheint es nicht zutreffend,
die schuldhafte Fahrlässigkeit auch von dem Zeitpunkt an für ausgeschlossen
zu erachten, zu welchem der Angeklagte den Fall für aussichtslos und
Rettung für unmöglich hielt, es aber trotzdem unterließ, die Angehörigen
des Knaben darauf hinzuweisen, daß zwar seine Schule Serum und Luft-
röhrenschnitt verwerfe, andere Schulen aber behaupteten, mit diesen Mitteln
gute Erfolge zu erzielen. Die Verantwortung für diese Unterlassung wird
vom Vorderrichter lediglich deswegen verneint, weil der Angeklagte nur
als Vertreter der Naturheilkunde zugezogen worden sei und habe annehmen
dürfen, daß nichts weiter von ihm verlangt werde, als die Anwendung
der Lehre dieser Schule.
Diese Begründung schließt, da sie ungenügend erscheinen muß, einen
Rechtsirrtum nicht aus. Das privatrechtliche Verhältnis, in dem der
Angeklagte zu bent Patienten stand, befreite ihn nicht grundsätzlich von
der strafrechtlichen Verantwortung für begangene Fahrlässigkeit, voraus-
gesetzt, daß deren sonstige Voraussetzungen Vorlagen.
War dem Angeklagten bekannt, daß Serum oder Luftröhreuschnitt
nach den Erfahrungen anderer Schulen als der seinen als geeignete
und wirksame Bekämpfungsmittel der Diptherie sich bewährt hatten, so
war es seine Pflicht, da er die Behandlung des Kranken übernommen
hatte, von dem Zeitpunkt ab, wo er seine Heilmethode für unzureichend
erkannt hatte, die Angehörigen des Kranken auf jene Mittel hinzuweisen
und die Hinzuziehung eines anderen Arztes in Anregung zu bringen.
Hatte dieser sein Rat feinen Erfolg, so fehlte es allerdings an der
zur Verurteilung erforderlichen Kausalität; daß die Eltern des Patienten
einem solchen Rate nicht gefolgt wären, ist bisher nicht festgestellt.
III. Strafsenat D. 108/04. Urteil vom 16. Mai 1904.
^ 223 a StGB. Lebensgefährdende Behandlung. Subjek-
tiver Tatbestand.
Die Körperverletzung mittels lebensgefährdender Behandlung erfordert
zwar keineswegs eine auf Verbringung in Lebensgefahr gerichtete Absicht,
auch nicht einmal das Bewußtsein des Täters, daß sein Handeln eine
Lebensgefährdung für den Angegriffenen enthalte, aber es muß nach-
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
443
gewiesen sein, daß die Umstände und Veranstaltungen, in denen objektiv
eine das Leben gefährdende Behandlung erblickt wird, im Willen des
Täters gelegen waren, daß er, vorsätzlich handelnd, dieser Umstände und
Veranstaltungen sich bediente, damit dieselben bei Zufügung der Körper-
verletzung mitwirkend würden. Es mußte also vorliegend festgestellt
werden, daß der Angeklagte, als er den Stoß mit dem Messer gegen Z.
führte, die objektiv als lebensgefährdend erachtete Stichverletzung in die
Brust beabsichtigte oder doch diesen Erfolg als möglich voraussehend, ihn
also mit in seinem Willen aufnehmend, gleichwohl die Handlung des Zu-
stechens mit dem Messer vorsätzlich vorgenommen hat. III. Strafsenat
D. 79/04. Urteil vom 9. Mai 1904.
C. Mayer. Oberstes <Landesgericht in München (Grviksachen).
Civilrecht; Freiwillige Gerichtsbarkeit.
Ergänzung des unvollständigen Inhalts einer notariellen
Vertragsurkunde nach dem festgestellten Willen der Beteiligten
bei der Schließung des Vertrags (Art. 14 des Not.-Ges. vom
10. November 1861).
Die Beklagten hatten an den Kläger ein Mühlauwesen, bestehend
aus Gebäuden und anderen Grundstücken, verkauft. Zu dem verkaufteil
Anwesen gehörten nach der Behauptung des Klägers außer den in der
notariellen Urkunde nach Plannummern angeführten Liegenschaften auch
eine bei dem Anwesen befindliche Schleiferei und zwei weitere dort ge-
legene Grundstücke. Diese und die Schleiferei sind in der Urkunde nicht
mit angeführt, wie der Kläger behauptet, lediglich aus einem Versehen
bei der Errichtung der Urkunde; die betreffenden Liegellschaften wurden
jedoch vom Käufer und Kläger nebst den übrigen verkauften Grundstücken
in Besitz genommen. Der Kläger beantragte, die Beklagten, die seinen
Besitz an den in der Urkunde nicht angesiihrten Grundstücken bestritten,
schuldig zu erkennen, dem Kläger den ungestörten Besitz an den erwähnten
Grundstücken zu verschaffen und deren Umschreibung in den öffentlichen
Büchern zu gestalten.
Die Beklagten wurden in erster Instanz im wesentlichen nach dem
Klageanträge verurteilt. Berufung und Revision hatte:: keinen Erfolg.
Ans den Gründen des letztinstanziellen Urteils: Der Wille der
Vertragschließenden war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
auf die Veräußerung des Anwesens als Ganzen gerichtet, dessen Bestand-
teile auch räumlich und wirtschaftlich zusarnmen gehörten. Die Einheit
und Zusammengehörigkeit im Willen der Vertragschließenden und in der
Wirklichkeit hat in der Notariatsurkunde insofern Ausdruck gefunden, als
darin „das Anwesen Haus-Nr. 1, Barthelsmühle" als der Gegenstand
444
Rechtsprechung.
des Kaufes bezeichnet ist. Diese der tatsächlichen Zusammengehörigkeit
entsprechende Beurkundung des auf den Verkauf des Anwesens als Ganzen
gerichteten Vertragswillens genügte der Vorschrift des Art. 14 des Not.-Ges.
Daß die streitigen Gegenstände und zwei weitere Grundstücke nicht gleich
den übrigen verkauften Gegenständen in der Notariatsurkunde einzeln an-
geführt und beschrieben sind, ist deshalb unschädlich, weil außerhalb der
Notariatsurkunde der Vertragswille nach dieser Richtung hin durch das
Verhalten der Vertragschließenden erläutert und durch anderweite selb-
ständige Umstände gestützt ist. Das Landgericht hat daher mit Recht die
Beklagten verurteilt, den Vertrag dadurch zu erfüllen, daß sie dem Kläger
den ungestörten Besitz der von ihm in Anspruch genommenen Gegenstände
ermöglichen, die Umschreibung in den öffentlichen Büchern herbeiführen
und dem Kläger den durch die verspätete Erfüllung verursachten Schaden
ersetzen. In dem Urteilssatze des Landgerichts findet sich allerdings auch
die Stelle: „ihm hiernach das Eigentum an den genannten Objekten zu
verschaffen". Nach dem gemeinen Rechte ist der Verkäufer nicht ver-
pflichtet, dem Käufer das Eigentum zu verschaffen; aber seine Ver-
pflichtungen nähern sich mit Rücksicht auf die Bedürfnisse des heutigen
Rechtslebens dieser Verpflichtung; er muß den Käufer in die Lage ver-
setzen, die rechtliche Stellung des Eigentümers zu behaupten. Nur diesen
Sinn wollte das Landgericht seiner Entscheidung beilegen. Sie ist also
auch hierin nicht zu beanstanden. II. Civ.-S. Nr. I 196/02; Urteil vom
14. Januar 1903.
Nachschrift des Einsenders. Die Auslegung des Art. 14 in der
Rechtsprechung läßt deutlich verschiedene Phasen erkennen. Während in
den beiden ersten Jahrzehnten seiner Geltung eine strenge, oft allzu enge
Auslegung überwog, hat im Laufe des letzten Jahrzehnts offenbar eine
mildere Auslegung Anerkennung gefunden. Auch die mitgeteilte Ent-
scheidung beruht nur auf einer erweiterten Anwendung des Grundsatzes:
falsa demonstratio non nocet; nicht nur die unrichtige, sondern auch
die irrtümlich unvollständige Bezeichnung des Vertragsgegenstandes soll
die Ungültigkeit des Vertrags nicht bewirken können. Die Rücksicht auf
die Bedürfnisse des Rechtslebens und die Anforderung von Treu und
Glauben im rechtsgeschäftlichen Verkehre müssen zwar der zwingenden
Formvorschrift gegenüber zurücktreten, jedoch nicht weiter, als der Zweck
dieser Vorschrift es erfordert. Die Erreichung ihres Zweckes ist aber ge-
nügend gesichert, wenn die wesentlichen Bestimmungen des geschlossenen
Vertrags — mögen sie Haupt- oder Nebenbestimmungen sein — in der
Urkunde enthalten sind.
0.: Die Frage, um die es sich bei der Entscheidung handelt, hat
auch für den Geltungsbereich des BGB. in den Fällen Bedeutung, in
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
445
welchen der Abschluß von Rechtsgeschäften an die Einhaltung einer be-
stimmten Form, Schriftlichkeit oder öffentliche Urkunde, gebunden ist (vgl.
in letzterer Beziehung insbesondere §§ 313, 518, 1017, 1718, 1434,
2231, 2276 und 2348). Auch zu § 313 BGB. hat das Reichsgericht
durch Urteil vom 28. November 1903 (Jur. Wochenschr. 1904 S. 58
Nr. 13) entschieden, daß die falsche Bezeichnung des verkauften Grund-
stücks in der Vertragsurkunde nicht schadet und die Gültigkeit des Kauf-
geschäfts dadurch nicht beeinträchtigt wird, wenn der wahre Willen der
Parteien durch Vertragsauslegung festgestellt werden kann, da auch dem
Formzwang unterliegende Verträge der Auslegung unterstehen. Als Aus-
legungsbehelf war auch hier die Besitzeinräumung benützt worden.
Zwangserziehung. Beschwerde gegen Gerichtsbeschlüsse,
wodurch die Anordnung der Zwangserziehung abgelehnt wird.
Berechtigung zur Beschwerde.
Die Beschwerde gegen Gerichtsbeschlüsse, wodurch die Zwangser-
ziehung abgelehnt wird, ist die einfache, nicht die sofortige. Das Recht
der Beschwerde steht hierbei sowohl dem — nach §§ 1796, 1909 BGB.
— bestellten Pfleger des Kindes, um dessen Erziehung es sich handelt, als
auch dem betreffenden Bezirksamte zu, dem ersteren, weil es sich um eine
Maßregel handelt, die einen Schutz gegen Gefährdung seitens des In-
habers des Erziehungsrechts bieten soll, dem letzteren, weil es nach 8 57
Abs. 1 Nr. 9 GFG. vermöge der ihm bei der Zwangserziehung ob-
liegenden Aufgabe ein berechtigtes Interesse hat, diese Angelegenheit wahr-
zunehmen. I. Civ.-S. Nr. Hl 16/1903; Beschluß vom 16. Februar 1903.
v. Mayer. HVerstes Landesgericht in München (Strafsachen).
Strafrecht.
Art. 137 Abs. 1 und 2, Art. 146 Ziff. 3 R.-Gew.-Ordn.
Fabrikmäßiger Betrieb.
Als charakteristische Merkmale, welche in ihrem Zusammentreffen als
Grundlage für die Annahme fabrikmäßigen Betriebes eines Geschäfts im
Gegensätze zum bloßen handwerksmäßigen Betriebe zu dienen vermögen,
kommen vorzugsweise in Betracht: die Methode der Herstellung der Arbeits-
produkte und die Art der benutzten gewerblichen Hilfsmittel, die Arbeits-
teilung zwischen dem Unternehmer, der mehr den kaufmännischen Betrieb
zu besorgen hat, und den technisch tätigen Arbeitern, Größe und Aus-
dehnung des Betriebes in Bezug auf Räumlichkeiten und Zahl der Arbeiter,
der Arbeitsteilung unter den letzteren, die mehr mechanische oder mehr
kunstmäßige Mitwirkung des Menschen und die Anfertigung der Erzeug-
nisse auf Bestellung oder auf Vorrat, für den Konsumenten oder für den
Handel.
446
Rechtsprechung.
Wenn nun auch keines dieser Kriterien für sich allein ausreicht, so
ist es doch nicht nötig, daß in einem Einzelfall alle Voraussetzungen Zu-
sammentreffen, vielmehr genügt es, wenn die wesentlichen Merkmale, bei
deren Vereinigung ein Betrieb als Fabrik anerkannt werden muß, vor-
handen sind.
Hinsichtlich des Arbeitens auf Vorrat oder auf Bestellung der Kon-
sumenten ist zu beachten, daß auch letzteres, insbesondere wenn es sich um
wertvolle, im einzelnen Falle passend zu fertigende Gegenstände handelt,
als fabrikmäßiger Betrieb aufgefaßt werden kann. Die Anwendung ele-
mentarer Betriebskraft erscheint beim Vorhandensein sonstiger genügender An-
haltspunkte nicht als notwendige Voraussetzung für den Begriff einer Fabrik.
Die Strafkammer hat im vorliegenden Falle folgendes festgestellt:
Die Angeklagte betreibt ein Damenkonfektionsgeschäft in der Weise,
daß sie größtenteils die Stoffe und Muster beschafft, für die Sommer-
und Wintersaison aus Paris je 5—6 Modelle für Damenkostüme bezieht,
diese auseinander trennen läßt, die einzelnen Stücke mißt und kopiert und
auf Grund dieser Modelle die Damenkostüme auf Bestellung und nicht
auf Vorrat in ihrer Werkstätte anfertigen läßt. Daneben beschäftigt sich
die Angeklagte mit dein Verkaufe von Damenmänteln und Damenjackets,
die sie aus Berlin, Wien und Paris bezieht und die nach Bedarf für die
Käuferinnen abgeändert werden.
In dem Geschäfte sind außer der Angeklagten, ihrer erwachsenen
Tochter und einer Direktrice 15—17 über 16 Jahre alte Nähmädchen
beschäftigt, welche in zwei großen Arbeitsräumen tätig sind. Arbeitsteilung
findet derart statt, daß es Arbeiterinnen gibt, die meist nur mit An-
fertigung von Röcken, Oberstoff- und Unterstoff-Taillen und Ärmeln be-
schäftigt werden. Die Oberleitung sowohl nach der technischen, wie nach
der kaufmännischen Seite hat die Angeklagte; insbesondere empfängt sie
die Kunden, nimmt deren Bestellungen- entgegen, mißt ihnen die Kostüme
an, besorgt die Buchführung, die Schreibarbeit, das Kassawesen und den
Verkauf der Waren. Eine Direktrice beaufsichtigt die Näherinnen, richtet
die Arbeit für dieselben her, zeichnet, steckt auf und stellt die Kostüme an
der Modellpuppe zusammen.
Die regelmäßige Arbeitszeit der Arbeiterinnen erstreckt sich auf die
Zeit von —12 Uhr vormittags und 1 ^—71/* Uhr nachmittags, an
den Vorabenden der Sonn- und Festtage bis 5 */2 Uhr nachmittags.
In der Frühjahrssaison 1903 wurden sie aber in der Woche oft
3—4 mal abends über die bezeichnete Zeit hinaus bis 9, 10 und 11 Uhr,
an den Sonnabenden sogar oft bis lla/4 Uhr nachts, endlich in der Nacht
vom 23. auf 24. Juni 1903 sogar bis 6 Uhr morgens beschäftigt. Dies
gab Anlaß zur Erhebung der vorwürfigen Anklage.
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
447
Auf Grund dieser Feststellungen nahm die Strafkammer an, daß der
Geschäftsbetrieb der Angeklagten als ein fabrikmäßiger sich darstelle. Diese
Annahme läßt keinen Rechtsirrtum ersehen.
Hiernach steht der objektive Tatbestand eines Vergehens nach 8 137
mit Z 146 Ziff. 2 Gew.-Ordn. einwandfrei fest.
Aber auch der subjektive Tatbestand ist genügend festgestellt, da sich,
wie im Urteile hervorgehoben ist, die Angeklagte der ihren Gewerbebetrieb
von dem handwerksmäßigen Betrieb unterscheidenden Merkmale bewußt
war. Urteil vom 7. März 1904; Rev.-Reg. Nr. 413/03.
Art. 126 Ziff. 2 PolStGB.; 8 12 der Landesfischerei-
ordnung vom 4. Oktober 1884. Feststehendes Netz.
Als ein feststehendes Netz im Sinne des 8 12 der Landesfischerei-
ordnung ist dasjenige zu betrachten, welches fortdauernd, selbsttätig, ohne
weitere menschliche Tätigkeit funktionieren kann, wobei es gleichgültig ist,
auf welche Weise diese Eigenschaft des Netzes herbeigeführt wurde. Es ist
also ohne Bedeutung, wenn das Netz an den Ufern nicht befestigt ist, so-
fern es schon infolge seiner natürlichen Schwere an seinem Platze liegen
bleibt, also feststeht. Auf die Dauer der Auweuduug des Sperrnetzes
kommt nichts an; die Fischereiordnnng trifft in dieser Richtung keine Unter-
scheidung. Entscheidend ist nur, daß das Sperrnetz nicht etwa bloß vorüber-
gehend als Hilfsmittel zu anderweitiger Fischereiarbeit, dieselbe vorbereitend,
benützt wird. Urteil vom 11. Februar 1904; Rev.-Reg. Nr. 407/03.
8 367 Nr. 12 StGB. Strafrechtliche Verantwortlichkeit
bei Belassen eines gefahrdrohenden Zustandes.
Der Begriff des „Verkehrens" ist erschöpft, wenn tatsächlich Menschen
in öfterer Wiederkehr den im Gesetze bezeichneten Ort betreten. Auch der
unbefugte Verkehr ist, so lang er vom Berechtigten geduldet und tatsächlich
nicht gehindert wird, ein Verkehr im Sinne des 8 367 Nr. 12 StGB.
Die Verpflichtung, den gefahrdrohenden Zustand zu beseitigen, obliegt
nicht immer dem Eigentümer der Öffnung und dergl., sondern unter Um-
ständen auch dem jeweiligen Inhaber, Nutzungsberechtigten, Verwalter u.s.w.
Es ist daher rechtlich nicht ausgeschlossen, daß der Eigentümer die Ver-
antwortlichkeit auf eine von ihm als Verwalter eines Hauses nebst Zu-
behör bestellte Person überträgt. Ob dies zutrifft, muß in jedem einzelnen
Falle geprüft und entschieden werden. Urteil vom 1. März 1904; Rev.-
Reg. Nr. 417/03.
8 199 StGB. Straffreierklärung bei wechselseitiger Be-
leidigung.
Die Anschauung, daß unter dem „einen", der nach 8 199 StGB,
für straffrei erklärt werden könne, stets nur der Beklagte zu verstehen sei
448
Literatur.
und daß nur dieser für straffrei erklärt werden könne, steht im Wider-
spruche mit dem klaren Wortlaute des § 199 a. a. O. Hiernach kann so-
wohl derjenige, der zuerst beleidigt hat, wie auch der, welcher auf diese
Beleidigung mit einer solchen auf der Stelle erwidert hat oder nur einer
dieser beiden für straffrei erklärt werden. Es kommt sohin nach dem
Wortlaute des Gesetzes, ebenso aber auch nach dem diesem zugrunde
liegenden Prinzipe der Erwiderung und Aufrechnung nicht darauf an, ob
die von dem Privatkläger verfolgte Beleidigung der von ihm verübten
Beleidigung vorausgegangen oder nachgefolgt ist; der innere Grund der
gesetzlichen Bestimmung trifft in dem einen wie in dem anderen Falle zu.
Urteil vom 3. März 1904; Rev.-Reg. Nr. 26/04.
IY. Literatur.
Verlag von Gustav Fischer in Jena.
Das Recht des Mannes am Vermögen der Frau bei dem ordentlichen gesetz-
lichen Güterstande des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich von
vr. Karl Heinsheimer, Landgerichtsrat und Privatdozent an der
Universität Heidelberg. 1904.
Diese Abhandlung, welche zugleich das 3. Heft des 10. Bandes der „Abhand-
lungen zum Privatrecht und Civilprozesse des Deutschen Reiches. In zwanglosen Heften
herausgegeben von vr. Otto Fischer, Professor der Rechte an der Universität Breslau"
bildet, gelaugt im wesentlichen zu dem Ergebnisse, daß das ehemännliche Recht der Ver-
waltung und Nutznießung kein Recht an den einzelnen Sachen und Rechten des Frauen-
vermögens ist, sondern ein Recht am gesamten Frauenvermögen als Einheit unter Aus-
schluß der dem Vorbehaltsgute zugewiesenen einzelnen Vermögensstücke, daß der Inhalt
des ehemännlichen Rechtes dahin geht, daß der Mann für die Daner des Güterstandes
der Frau in ihrer Vermögenssphäre beschränkend zur Seite tritt, daß die Frau bei
Verfügungen über die Substanz ihres Vermögens an die Einwilligung des Ehemanns
gebunden und die laufende Vermögensgebarung — die Verwaltung der Substanz und
insbesondere der Gewinn ihrer Nutzungen — an Stelle der Frau dem Manne zu
eigenem Rechte übertragen wird, daß es daher richtiger ist, nicht von einer ehelichen
Vormundschaft, sondern nur von einem aus sich selbst zu erklärenden ehemännlichen
Rechte zu sprechen. Läßt man sich von den Motiven des Entwurfs des BGB. nicht
beirren, hält man sich insbesondere vor Augen, daß das gesetzliche Güterrecht von der
zweiten Kommission grundsätzlich umgestaltet wurde, so wird man der überzeugenden
Begründung des Verfassers folgen müssen. B.
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Joseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: Br. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
69. Jahrgang.
M 23.
22. Oktober 1904.
Dr. I. A. SerrffevL's
Kkatler für Aechtsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl GstheLder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
' Dr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Das Recht auf richtiges Dienstzeugnis. II. Rechtsprechung: Reichsgericht (Strafsachen);
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen). III. Literatur.
I. Aas Uecht auf richtiges Aienstzeugnis.
Von Dr. Arthur Brückmann in Berlin.
I.
Nicht eine erschöpfende Darstellung der Frage, wie ein in jeder Be-
ziehung richtiges, einem Dienstverpflichteten von dem Dienstherrn aus-
zustellendes Zeugnis beschaffen sei, zu geben, wird hier beabsichtigt; es soll
in aller Kürze nur zu einem die Praxis interessierenden Streitpunkte
Stellung genommen werden, dessen Eigentümlichkeit darin zu bestehen
scheint, daß seine Bestrittenheit einstweilen noch latent ist. .Es wird sich
fragen und muß sich im weiteren- Verlaufe der Dinge schärfer Heraus-
stellen, ob es sich um — und nur dies ergibt eine „Streitfrage" — be-
wußte oder versehentliche, nicht willentliche Abweichungen auf Seiten der
Andersmeinenden handelt.
Zur Sache.
Nach tz 73 HGB. kann der Handlungsgehilfe bei der Beendigung
des Dienstverhältnisses ein schriftliches Zeugnis über seine „Führung und
Leistungen" fordern. Nach § 630 BGB. kann dies der aus einem
dauernden Dienstverhältnisse Verpflichtete über die „Leistungen und
Führung im Dienste". Beide Bestimmungen gehen zurück auf den § 118
RGO., wonach dem Arbeiter das gleiche Recht hinsichtlich seiner „Führung
und Leistungen" gegeben ist; die Bestimmung des 3. Absatzes daselbst, daß
den Arbeitgebern untersagt ist, „die Zeugnisse mit Merkmalen zu versehen,
welche den Zweck haben, den Arbeiter in einer aus dem Wortlaute des
Zeugnisses nicht ersichtlichen Weise zu kennzeichnen", ist für das Gebiet
des Handels- und Bürgerlichen Rechtes fortgeblieben.
L XIX.
450
Das Recht auf richtiges Dienstzeugnis.
Eine Reihe von teils streitigen, teils unstreitigen Punkten sind seit
1897, bezw. 1900 zur Entscheidung gelangt, insbesondere auf dem Gebiete
des Handlungsgehilfenrechts. Es ist entschieden, daß nur auf Wunsch des
Berechtigten ihm ein Zeugnis über Führung und Leistungen ausgestellt
werden darf (Landgericht Berlin), dann aber auch über Führung oder
Leistungen (Kammergericht); daß unberechtigte Vorenthaltung zum Ersätze
der daraus entstandenen Nachteile, die regelmäßig in der Nichterlangung
einer anderen Stellung und des damit verbundenen Einkommens bestehen,
verpflichtet (Oberlandesgericht Naumburg); daß die Berichtigung eines un-
gehörigen Zeugnisses nicht mittels Durchstreichung der unzulässigen Sätze,
sondern durch Ausstellung eines neuen Zeugnisses zu erfolgen hat (Ober-
landesgericht Dresden), daß der Zeugnisberechtigte das Zeugnis verlangen
darf schon seit dem Tage der Kündigung (Oberlandesgericht Colmar); daß
er es erst verlangen darf im Zeitpunkte der Beendigung (Oberlandes-
gericht Darmstadt) u. a. m.*)
Nun ist vor kurzem die Frage, ob der Zeugnisberechtigte ein richtiges,
d. h. der materiellen Wahrheit entsprechendes Zeugnis verlangen dürfe,
gemäß dem § 78 HGB. und dem § 630 BGB. von zwei verschiedenen
Stellen in einer Weise beantwortet worden, daß man den Antworten
einen lebhaften Widerspruch entgegensetzen muß. Dies umsomehr, als sie
von zwei Stellen ausgehen, die angesichts der Geringfügigkeit der in Be-
tracht kommenden Streitsummen der Regel nach berufen sind, endgültig
in der Sache zu entscheiden, als sie zum Teil in höchst eigenartiger Weise
begründet sind, als sie schließlich im Widerspruche stehen nicht nur zu den
bisher in der Literatur laut gewordenen Stimmen, sondern auch zu einer
fast einmütigen Praxis, soweit eine solche bislang in dieser Materie er-
wachsen ist.
Gemeint sind ein Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts**) und
ein noch neueres des Kammergerichts***).
II.
Bevor in die Erörterung eingetreten wird, seien die beiden Erkennt-
nisse ihrem wesentlichen Inhalte nach kurz wiedergegeben.
1) Das Oberlandesgericht Hamburg führt.aus:
Der als Reisender der Beklagten angestellte Kläger hatte auf seinen
Wunsch auch über Führung und Leistung ein Zeugnis erhalten. Das-
selbe lautete:
*) S. das Material im Jahrbuch des Deutschen Rechtes (Jahrg. 1 u. 2) zu 8 630.
**) Rechtsprechung der Oberlandesgerichte, Mugdan-Falkmann, Nr. 41 vom
10. Oktober 1902, s. auch im Jahrbuch des Deutschen Rechtes 2 (Jahrgang 1903) zu
8 630 Note 4 b.
***) Zeitschrift „Das Gewerbegericht" !903 S. 189 fg. und im Jahrbuch a. a. O.
zu 8 630 Note 4 c.
Das Recht auf richtiges Dienstzeugnis.
451
„Herr A. war bei uns vom September 1899 bis Februar 1901 als
Reisender tätig. Er hat während dieser Zeit sich mit bestem Willen be-
müht, Abschlüsse zu erzielen, wenn auch häufig mit zweifelhaftem Erfolge.
Seine Führung hat zu besonderen Ausstellungen keine Veranlassung ge-
geben."
Der Kläger verlangte mit der Klage, daß die Worte „wenn auch
häufig mit zweifelhaftem Erfolg" und das Wort „besonderen" fortgelassen
werden sollen. Die Klage ist jedoch abgewiesen.
Nachdem sich das Gericht mit einwandfreier Begründung dafür ent-
schieden, daß eine Bemerkung über den erzielten Erfolg in einem Zeugnis
eines Reisenden durchaus am Platze und auch in der hier gewählten Form
nicht zu beanstanden sei, kommt es auf den an dieser Stelle zu er-
örternden Kardinalpunkt.
Es frage sich, so wird etwa ausgeführt, inwieweit dem Kläger ein
Recht auf Berichtigung des vom Prinzipal im Zeugnis abgegebenen sub-
jektiven Urteils zuzugestehen sei; die gesetzliche Pflicht des Prinzipals zur
Abgabe eines schriftlichen Zeugnisses sei der gerichtlichen Zeugnis-
pflicht verwandt. Der Prinzipal habe sich nach bestem Wissen und
Gewissen über die Führung und die Leistungen des Handlungsgehilfen
schriftlich zu äußern. Ihm liege aber nicht etwa ob, im Falle daß der
Gehilfe die Wahrheit der im Zeugnis enthaltenen tatsächlichen Angaben
oder die Richtigkeit der Urteile bestreite, die Wahrheit oder die Richtig-
keit zu beweisen. Dies stünde mit dem Begriffe der Zeugnispflicht
im unvereinbaren Widerspruch und würde auch zu unhaltbaren Konsequenzen
führen, da der Prinzipal u. U., wenn er nicht beweisen könnte, was er
für wahr halte, zur Abgabe eines nach seiner Überzeugung falschen Zeug-
nisses zu verurteilen sein würde. — Eine andere Frage sei es, ob, bezw.
inwieweit dem Handlungsgehilfen der Beweis der Unrichtigkeit des ihm
erteilten Zeugnisses frei zu lassen sei. Sicherlich stehe ihm das Recht zu,
dann, wenn der Prinzipal im Zeugnis über bestimmte Tatsachen
unrichtig berichtet oder ein Urteil wider besseres Wissen abgegeben
habe, die Berichtigung des Zeugnisses zu verlangen. In diesem Falle
liege dem Handlungsgehilfen die Beweislast ob. Anders liege die Sache,
wenn es sich um ein im Zeugnis enthaltenes Urteil handele, das nach
der Darstellung des Handlungsgehilfen unrichtig sein soll, während doch
dem Prinzipal der Vorwurf, das Urteil wider besseres Wissen ab-
gegeben zu haben, nicht gemacht werde. In diesem Falle könne der Hand-
lungsgehilfe zum Beweise der Unrichtigkeit nicht zugelassen werden. Ein
vom Prinzipal pflichtgemäß nach seiner besten Überzeugung über die
Führung und die Leistungen abgegebenes Urteil beruhe auf den subjektiven
Wahrnehmungen und Ansichten des Prinzipals; ein Produkt derselben solle
452
Das Recht auf richtiges Dienstzeugnis.
das Zeugnis sein. Das Gericht könne sich u. U. ein anderes Urteil bilden;
dann aber dürfe dieses doch nicht dem des Prinzipals substituiert und dieser
nicht etwa verurteilt werden, im Zeugnis ein Urteil abzugeben, das er nach
seiner besten Überzeugung für unrichtig halte. Ein Recht auf Berichtigung
des Zeugnisses stehe in solchem Falle dem Handlungsgehilfen nicht zu.
2) Das Kammergericht hatte folgenden Fall zu entscheiden (8 630
BGB.):
Der jahrelang als Wirtschaftsinspektor tätig gewesene Kläger hatte
nachstehendes Zeugnis erhalten:
„Seine Leistungen und das Interesse für das Gut sind in letzter
Zeit nach Aussprüchen des verstorbenen X., sowie auch in nachfolgender
Zeit nicht so gewesen, wie es hätte erwartet werden können."
Der Kläger verlangte Verurteilung zur Ausstellung eines wahrheits-
gemäßen Zeugnisses, in dem auch über seine Leistungen und Führung in
der ersten Zeit seiner dienstlichen Stellung ein Urteil enthalten wäre. Die
erste Instanz wies die Klage unter Verweisung auf Schadensersatz prin-
zipiell ab. Das Kammergericht verurteilte zur Ausstellung eines Zeug-
nisses dahin:
„. . . und daß seine Leistungen und Führung im Dienste zu keiner
berechtigten Klage Anlaß gegeben haben."
Die Begründung aber ging dahin:
Der Dienstherr hat dem Verpflichteten ein wahrheitsgemäßes Zeugnis
auszustellen. Dieser kann auf Erfüllung klagen, wenn er das Zeugnis
nicht vollständig oder nicht wahrheitsgemäß erteilt hat, und ist keineswegs
nur auf eine Schadensersatzforderung angewiesen. Selbstverständlich kann
er aber die Abänderung des Zeugnisses nicht schon aus dem Grunde ver-
langen, weil er das darin gefällte Urteil von seinem Standpunkte für zu
hart und deshalb für ungerecht hält. Der Dienstherr darf in dem Zeug-
nisse sein Urteil frei aussprechen. Nur wenn er bei der Ausstellung des
Zeugnisses gegen seine gesetzliche Pflicht, dem Verpflichteten nach bester
Überzeugung ein wahrheitsgemäßes Zeugnis auszustellen, ver-
stößt und hierbei arglistig oder grobfahrlässig verfährt, kann der
Verpflichtete Abänderung des Zeugnisses fordern, wobei ihn die Beweis-
last für die Unrichtigkeit des Zeugnisses trifft.
Soweit die citierten Erkenntnisse.
Die Unterschiede, die zwischen ihnen obwalten, sind nicht leicht zu
übersehen; schon der verschiedene Ausgang der Prozesse — dort Ab-
weisung, hier Verurteilung — bewirkt eine entschiedene Unähnlichkeit.
Aber tiefer und. gewichtiger ist doch die Übereinstimmung in der Be-
gründung wesentlicher Gesichtspunkte. Am besten erhellt dies, wenn wir
Das Recht auf richtiges Dienstzeugnis.
453
kurz die einzelnen Ergebnisse herausheben und neben einander stellen. Die
des Oberlandesgerichts Hamburg bestehen in folgendem:
1) Der Prinzipal darf nicht unrichtige Tatsachen angeben.
2) Gibt er ein Urteil ab, so haftet er nur, wenn er es wider besseres
Wissen, wenn er es nicht nach bestem Wissen und Gewissen abgab.
3) Die Beweislast hat der Handlungsgehilfe.
Das Kammergericht meint:
1) Der Prinzipal haftet, wenn er das Zeugnis nicht nach bester Über-
zeugung ausgestellt hat, sei es, daß er hierbei arglistig oder grob-
fahrlässig verfahren ist.
2) Die Beweislast hat der Zeugnisberechtigte.
Es fragt sich, ob dies alles haltbar ist.
III.
Es ist unfraglich, daß ihm die herrschende Meinung entgegensteht.
1) Zunächst die Literatur: Sie ist insbesondere bezüglich des Hand-
lungsgehilfenzeugnisses, aber auch gelegentlich für das BGB. zum Aus-
drucke gelangt und geht etwa dahin: Der Gehilfe kann „Berichtigung des
Zeugnisses verlangen, wenn dasselbe der Wahrheit nicht entspricht" . . .*)
Es „ist gegen ein nachweisbar unrichtiges Zeugnis der Rechtsweg zulässig.
Der Handlungsgehilfe mag sich dann neben dem Zeugnisse des gerichtlichen
Urteils bedienen"**). „Unrichtige Angaben im Zeugnisse verpflichten den
Prinzipal zum Ersätze des infolgedessen entstandenen Schadens und ent-
gangenen Gewinns. Der Prinzipal kann sich nicht damit entschuldigen,
daß das Zeugnis seiner Überzeugung gemäß und dem Wortlaute nach nur
als Ausdruck der letzteren ausgestellt sei. Der Handlungsgehilfe hat ein
Recht auf objektiv richtige Attestierung. Er kann auf eine solche klagen***)."
„Wenn der Prinzipal.in dem Zeugnis unrichtige, bezw. un-
vollständige Angaben macht, so ist der Handlungsgehilfe, außer daß ihm
ein Schadensersatzanspruch zusteht, berechtigt, im Wege der Klage die
Ausstellung, bezw. die Berichtigung des Zeugnisses zu erwirken f)." „Zu
demselben Vorgehen (zur Klage) ist der Gehilfe befugt, wenn das Zeug-
nis .... nicht der Wahrheit entspricht-^)." „Das Zeugnis muß der
Wahrheit entsprechen.... Der Handlungsgehilfe hat ein Recht darauf,
daß ihm ein wahrheitsgemäßes Zeugnis von dem Prinzipal erteilt werde.
Er kann auf Erteilung eines solchen Klage erheben-j-ff). „Für den Aus-
*) Staub, Komm. z. HGB. S. 287.
**) Düringer-Hachenburg, Komm. z. HGB. S. 233.
***) Horrwitz, Recht der Handlungsgehilfen (1898) S. 83 Ziff. 5.
f) Haase, Der Handlungsgehilfe und fein Chef, 2. Anfl. S. 48.
f-s-) Fuld, Das Recht des Handlungsgehilfen S. 55.
fff) Goldmann, Das HGB., Komm. S 355/356. Ebenso Makower, 12. Anfl.
S. 126 und Lehmann, Komm, von Lehmann-Ring S. 178,
454
Das Recht auf richtiges Dienstzeugnis.
steller des Zeugnisses besteht die Pflicht voller Wahrhaftigkeit. Wäre das
Zeugnis unrichtig, so kann .... eine Ersatzpflicht für dadurch gestifteten
Schaden in Frage kommen* *)."
2) Aber auch auf dem Gebiete der Rechtsprechung ist eine Umschau
nicht ganz ohne Nutzen, und in dieser Beziehung muß doch der Ver-
wunderung darüber Ausdruck gegeben werden, daß die beiden erkennenden
Gerichtshöfe nicht daran gedacht haben, die Ergebnisse, zu denen sie ge-
langt sind, einmal in Beziehung zu setzen zu derjenigen Praxis, die über
die eigentliche sedes materiae, den § 113 RGO., erwachsen ist. Sie
müssen also der Ansicht gewesen sein, daß die Übereinstimmung selbst-
verständlich. Aber das Gegenteil ist der Fall, und hier ist hervorznheben,
daß auch die bürgerlichen Gerichte, soweit sie sich, sei es als
Berufungsgerichte oder sonstwie mit dem § 113 zu befassen
hatten, nie ein Bedenken getragen haben, die Praxis der Ge-
werbegerichte zu ihrer eigenen zu machen. Es genüge der Hinweis
auf die folgenden Urteilssprüche: des Gewerbe- und Landgerichts Stutt-
gart**), wo die Frage des materiellen Prüfungsrechts der Arbeiterzeugnisse
prinzipiell erörtert und bejaht ist, und die zahlreichen anderen Erkenntnisse,
wo unter stillschweigender, weil selbstverständlicher Zugrundelegung dieser
Anschauung im einzelnen über den Inhalt von streitig gewordenen Zeug-
nissen abgeurteilt und dieser Inhalt „gerichtet", „gerade gerichtet" wird, ins-
besondere die der Gewerbegerichte Berlin***), Dresdens), Königs-
bergss), Halless), Dresdensss), Frankfurt*^), Berlin**f), des
Landgerichts Dresden***^) und des Landgerichts I Berlins*), nicht
zuletzt des Reich sgerichtsss*). Es sind dort unter anderem Sätze wie
die folgenden ausgesprochen und erörtert worden:
*) Staudinger, Komm, zum BGB. S. 630. Die Lehrbücher von Cosack
(HGB. und BGB.) und die Lehrbücher und Kommentare über bürgerliches Recht von
Endemann, Crome, Dernburg, Enneccerus-Lehmann, Neumann, Kuhlen-
beck, Planck, Oertmann enthalten zum ß 630 BGB., die Ausgaben des HGB. von
Gareis und Frankenburger zum § 73 HGB. nichts über diesen Punkt.
**) Citiert bei Baum, Handbuch der Gewerbegerichte (1904) S. 174 ff.
***) Zeitschrift „Das Gewerbegericht" Bd. 3 S. 100 ff.; Baum S. 178 ff.
ff) „Gewerbegericht" Bd. 3 S. 52; Baum S. 180 ff.
Ick) Baum S. 169 ff.
144-) „Gewerbegericht" Bd. 6 S. 29; Baum S. 172.
*f) Baum S. 172.
**t) Soziale Praxis vom 25. Februar 1904 S. 587.
***f) „Gewerbegericht" Bd. 3 S. 64; Sachs. Archiv Bd. 7 S. 555; Baum S. 175 ff.
f*) Soziale Praxis a. a. O. S. 587/588. .
ff*) Jur. Wochenschr. 1897 S. 350 Nr. 27; Seufferts Archiv Bd. 55 S. 1231;
Baum S. 171, 173 ff.
Das Recht auf richtiges Dienstzeugnis.
455
1) Allgemeiner Natur:
Mit einem Zeugnis, in dem Führung und Leistungen ungünstig be-
urteilt sind, ohne daß triftige Gründe hierfür nachgewiesen sind, kann der
Arbeiter nichts anfangen. Der Kläger muß beweisen, daß er ein Zeugnis
des betreffenden Inhalts zu verlangen berechtigt ist. Der Arbeitgeber ist
verpflichtet, in dem Zeugnisse nach bestem Wissen der Wahrheit gemäß die
Führung und die Leistungen des Arbeiters zu kennzeichnen.
Ein Zeugnis, das mit Unrecht beurkundet, daß der Zengnisberechtigte
habe entlassen werden müssen, so daß jeder Dritte annehnren müßte, er sei
mit Grund entlassen, braucht der Arbeitnehmer nicht anzunehmen.
Die Bezugnahme im Zeugnis auf die gegeu den. Aussteller ergangene
Verurteilung, die ihn zu der verweigerten Ausstellung zwingt, und die in
dem Prozeß abgegebenen Zeugenaussagen ist unzulässig. Das Urteil der
Zeugen muß entweder in unzweideutiger Weise als das eigene des Aus-
stellers hingestellt oder ein anderes Urteil abgegeben werden, das aber,
insoweit es Vorwürfe gegen den Arbeiter enthalten soll, mit Tatsachen zu
belegen ist. Der Hinweis auf die Entscheidungen im Attest ist überflüssig
und auch deshalb ungehörig, weil er ein ungünstiges Vorurteil bei den-
jenigen erwecken könnte, denen der Inhaber seine Dienste anbietet, und
daher geeignet ist, ihm sein Fortkommen zu erschweren.
2) An Einzelfragen zur Entscheidung gelangt sind etwa folgende
Punkte:
Der Ausdruck, der Arbeitgeber sei zufrieden oder nicht zufrieden, be-
deutet, daß Leistungen und Führung nach sachverständigem Urteil in Wirk-
lichkeit zufriedenstellend waren bezw. nicht waren. Das Gegenteil be-
deutet, daß Leistungen und Führung im allgemeinen durchaus schlecht
waren. Ein solches Zeugnis kann nur einem wirklich unbrauchbaren
Arbeiter gegeben werden.
Der Zusatz, daß das Zeugnis „auf Wunsch" erteilt sei, ist ein auf
Grund des § 113 Abs. 3 RGO. unzulässiger Zusatz.
Ein Zeugnis, wonach der Inhaber „wegen Unregelmäßigkeiten" ent-
lassen sei, ist ungenügend.
Die Angabe „Arbeit verweigert und ohne Kündigung entlassen" ent-
hält nicht das erforderliche Zeugnis über die gesamte Führung unb die
gesamten Leistungen.
In Konsequenz dieser Anschauungen ist denn auch des öfteren die
Verurteilung zur Ausstellung eines genau im Tenor textlich bestimmten
Zeugnisses ausgesprochen worden, wie z. B. zu folgendem: „Seine
Leistungen und seine Führung waren teilweise zufriedenstellend*)."
*) Das reichhaltige Material ist auch im Jahrbuch des Deutschen Rechtes (2) zu
§ 630 Noten 3 ff. zusammengestellt.
456
Das Recht auf richtiges Dienstzeugnis.
Man erkennt also wohl sehr deutlich: die gewerberechtliche Praxis
hat kein Bedenken getragen, in jeder Weise tief in das Materielle hinein-
zusteigen, und hat keinerlei subjektive Schranke anerkannt. Sie prüft selbst
hie feinsten Nuancen und wägt die leisesten Tönungen ab. Daß die oben
angezogenen Erkenntnisse zu ihr in einem krassen Gegensätze stehen, bedarf
keines weiteren Wortes mehr.
IV.
Die hier zu lösende Aufgabe ist durch die im vorstehenden gegebenen
Gegenüberstellungen m. E. genau umschrieben. Es ist zu prüfen, ob die
von den citierten Erkenntnissen gegebene Begründung beweiskräftig genug
ist, um die bisher herrschende Ansicht als eine irrtümliche erscheinen zu
lassen.
Nur das Oberlandesgericht Hamburg aber gibt eine Begründung; das
Kammergericht hat sich mit einer kurzen, zum Teil als „selbstverständlich" hin-
gestellten Formulierung des Ergebnisses begnügt. Dieses Ergebnis aber
unterscheidet sich von dem in dem Hamburger Urteile festgestellten insofern,
als es den Prinzipal bis an die Grenze der groben Fahrlässigkeit
haften läßt; es gleicht ihm andererseits insofern, als es von einer materiellen
Richtigkeit nichts wissen will. Es ist klar, daß hier nur ein Unterschied
des Grades, nicht der Art vorliegt, und daß das Merkmal der culpa,
lata hier in einer einigermaßen willkürlichen Weise eingeführt er-
scheint. Das Oberlandesgericht Hamburg ist bei weitem folgerichtiger, da
es sein Ergebnis gewinnt, indem es lediglich den einen, gleich zu er-
örternden Gesichtspunkt durchführt. Wir haben es somit zunächst ledig-
lich — und auch im übrigen fast ausschließlich — mit ihm und seiner
Begründung zu tun.
Diese lautet aber, noch einmal kurz in ihrem Kernpunkte formuliert,
folgendermaßen:
„Die Forderung, daß, wer ein Zeugnis abzulegen oder zu erteilen
hat, im Bestreitungsfalle die Wahrheit des Bezeugten beweisen müsse, steht
mit dem Begriffe der (prozessualischen) Zeugnispflicht im unvereinbaren
Widerspruche. Oftmals kann derjenige, der ein Zeugnis abzulegen oder zu
erteilen hat, nicht beweisen, daß dasjenige wahr ist, was er angeben muß,
wenn er seine Überzeugung pflichtgemäß zum Ausdrucke bringen will." Ich
glaube wohl sagen zu dürfen: so viele Gesichtspunkte, so viele Angriffs-
punkte.
Versuchen wir zunächst einmal, von der materiellen Haltbarkeit des
Vergleichs abzusehen und uns ganz auf seinen Boden zu stellen, so muß
doch der Einwand entgegengehalten werden: unter welchen Verhältnissen
kommt denn ein seiner Zeugnispflicht genügender Zeuge in die Lage, die
Richtigkeit seines Zeugnisses unter dem Gesichtspunkte der Erfüllung einer
Das Recht auf richtiges Dienstzeugnis.
457
privatrechtlichen Verbindlichkeit, auf die er gerichtlich belangt werden kann,
zu rechtfertigen? Läßt sich dies aber so bald nicht denken und wird dann
im Sinne des Hamburger Gerichtserkenntnisses repliziert: „Daran erkennst
du ja am besten die Richtigkeit meiner Auffassung, daß sich eine solche
Verpflichtung bei der öffentlich-rechtlichen Zeugnispflicht nicht konstruieren
läßt", so beginnt doch in diesem Augenblick ein circulus vitiosus, dem
nicht mehr zu entrinnen ist.
Woher nimmt man denn die Berechtigung zu Vergleichen, wenn nicht
aus der Ähnlichkeit der Verhältnisse? Wenn nicht aus der Möglichkeit,
daß unter ähnlichen oder gleichen Bedingungen in dem und jenem Falle
ähnliche oder gleiche Probleme existent werden können? Wenn nicht aus
dem Vorhandensein innerer und geistiger Berührungspunkte? Wenn nicht
aus der verwandten Struktur der zu vergleichenden Dinge? Fehlt dies
aber alles, so ist die Methode eine lediglich aprioristische, so arbeitet sie
mit einer petitio principii, so setzt sie voraus, was zu beweisen wäre, so
bricht der ganze Vergleich in sich zusaulmen.
Die Dinge, die hier in Frage stehen, sind in der Tat so heterogen,
daß man sich zunächst nicht recht klar darüber ist, an welchem Ende man
den Gedankengang, der sie in so innige Beziehungen zu einander setzt, an-
greisen soll. Aber ich glaube wohl, daß es an dieser Stelle nach der
vorstehenden Prinzipalen Ablehnung nicht nötig erscheint, noch mühselig
eine Reihe von Detailpunkten zusammenzutragen, aus denen die Gegen-
sätzlichkeit auch in den einzelnen Beziehungen erhellt. Man könnte eben-
sogut sagen, das tertium comparationis sei die Pflicht, (über die Be-
schaffenheit eines Menschen) Auskunft zu erteilen; also müsse das Ver-
hältnis genau analog den Regeln über Auskunfterteilung gestaltet werden.
Vielleicht auch lassen sich noch andere Gesichtspunkte ausfindig machen;
der von dem Hamburger Erkenntnisse zugrunde gelegte ist doch zunächst
— eben bis zum Beweise des inneren Begründetseins — ein äußerer,
sprachlicher, dem Worte „Zeugnis" entnommener und stillschweigend auf
den Begriff „Zeugnis" mit allen Konsequenzen übertragen worden.
Dann aber weiter: oftmals könne, wer ein Zeugnis ablege, nicht
beweisen, daß wahr ist, was er angeben müsse. Nicht in allen Fällen
sind die Gesetze und mit ihnen die Gerichte so milde, diesen Grund im
Interesse des Rechtfordernden in so ausschlaggebender Weise zu berück-'
sichtigen. Es pflegt der Grundsatz zu gelten, daß jeder die Gefahren der
Beweismöglichkeit auf sich nehmen muß; selbst wenn die Wahrscheinlichkeit
der Beweisfälligkeit von vornherein klar zu Tage liegt, wird die Beweis-
last von Gerichts wegen nicht zu seinen Gunsten verschoben, im Gegen-
teil. Dies ist aber auch wohl nicht der Gedanke. Sondern, was das
Gericht meint, kann mich diesen Inhalt haben: da das Gesetz (wie hier)
458
Das Recht auf richtiges Dienstzeugnis.
voraussehen oder voraussetzen mußte, daß in den allermeisten Fällen der
Berechtigte, wenn er auch beweislüstig wäre, beweisfüllig werden müßte,
kann es diesem die Beweislast nicht haben aufbürden wollen. In der Tat
kommt dieser Fall in den Gesetzen mitunter vor. Z. B. in dem Kapitel
von der Geschäftsführung ohne Auftrag: wo der Geschäftsführer an sich
beweisen müßte, daß er die Absicht gehabt habe, für den Geschäftsherrn
das Geschäft zu führen. Hier steht dem Berechtigten nicht einmal das
Mittel der Eidesdelation zu. Der Schluß, daß hier das Gesetz eine andere
Regelung gewollt haben muh, ist zwingend. Daß so der Fall auch hier
liegt, kann nicht zugegeben werden. Der Zeuge — ich stelle mich immer
noch auf den Boden des „Vergleichs" — ist sehr wohl oder sollte sehr
wohl in der Lage sein, für die Wahrheit seines Zeugnisses einzustehen.
„Für die Wahrheit seines Zeugnisses", d. h. natürlich nur für die Wahr-
heit der bekundeten Tatsachen, und „für die Wahrheit der bekundeten Tat-
sachen" wiederum nichts anderes als für die Wahrhaftigkeit der von ihm
gewonnenen Eindrücke*). Denn mehr soll, mehr darf er nicht bekunden.
Gibt er Urteile ab, wird er vom Richter scharf in die Schranken ver-
wiesen. Die rein faktische Möglichkeit, daß es ihm u. U. einmal nicht
gelingen könnte, dem Richter klar zu machen, daß er die Eindrücke ge-
wonnen, die er als Tatsachen bekundet, hat natürlich mit den hier frag-
lichen begrifflichen Gesichtspunkten nichts zu tun; an sie kann das Ge-
richt nicht gedacht haben. Und in der Tat, die Praxis lehrt es, wie oft
an den Zeugen die eiserne Pflicht der Beweisnotwendigkeit herantritt;
freilich, daß er jetzt nicht mehr „Zeuge", sondern Angeklagter ist, ist
wahr; aber das Hamburger Gericht kann diesen Einwand nicht machen,
weil dies überhaupt die einzige Form ist, für die die Beweisfrage eine
Parallele ermöglicht.
Die Frage ist nur, ob das nicht alles selbst geschaffene Hindernisse
sind, deren Überwindung nur das Hamburger Gerichtserkenntnis notwendig
macht. Diese ist m. E. zu bejahen. Ich sehe zunächst keinen Grund,
weshalb für die Frage der Beweislast von den allgemeinen Sätzen in
unserem Falle so gänzlich abgewichen werden soll. Ihre Befolgung ist
erforderlich, aber auch ausreichend. Der Gehilfe hat ein Recht auf ein
(sagen wir zunächst: objektiv oder subjektiv) richtiges Zeugnis; ist es ver-
letzt, hat er ein Klagerecht; macht er es geltend, so muß er es beweisen.
Bon welcher Beschaffenheit aber ist dieses Recht?
Dies führt uns zu dem materiellrechtlichen Kernpunkte, dessen Er-
örterung freilich wie oft eng mit der Beweisfrage zusammenhängt.
*) S. über die fundamentalen Fragen den Aufsatz von Thomsen im „Gerichts-
saal" (Stenglein) von 1901 S. 56 ff.
Das Recht auf richtiges Dienstzeugiris.
459
Staub (a. a. £).), ebenso Goldmann (a. a. O.) weisen darauf hin,
daß die Pflicht der Zeugniserteilung gemäß 8 242 BGB. zu erfüllen ist,
wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern;
Gold mann weiter ist der Ansicht, daß in der Ausstellung eines der
Wahrheit nicht entsprechenden Zeugnisses ein Verschulden des Prinzipals
liegt, durch welches er sich gemäß § 276 BGB. dem Gehilfen gegenüber
schadensersatzpflichtig macht; Staudinger (a. a. O.) gründet die Schadens-
ersatzpflicht des Prinzipals auf die „sonstigen allgemeinen Gesetzesvor-
schriften", insbesondere auf den § 823 BGB., desgleichen Staub, während
Fuld (S. 55) die Klage auf den § 824 das. gestützt wissen will.
Betrachten wir zunächst einmal den von.Fuld geltend gemachten
Gesichtspunkt, so stehen nach Sinn und Wortlaut des 8 824 seiner An-
wendung doch einige Bedenken entgegen. Daß durch Ausstellung eines
unrichtigen Zeugnisses der zweite Alteruativfall der „Verbreitung" un-
wahrer, gefährdender Tatsachen rächt erfüllt sein kann, liegt auf der Hand.
Wird aber die Klage auf den Tatbestand der ersten Alternative — der
„Behauptung" — gestützt, so kanrr sehr leicht der Kausalnexus zwischen
Tat und Tatfolge auf Grund des 8 254 BGB. erheblich in Zweifel ge-
zogen werden, wenn nachher der Zeugnisinhaber das Zeugnis und somit
die Behauptungen selber verbreitet.
Und noch aus einem ferneren Grunde unterliegt die Anwendung des
8 824 Bedenken. Sie ist von vornherein dadurch bedingt, daß in dem
Zeugnis überhaupt „Tatsachen behauptet" werden. Und daß dies
immer der Fall sein müsse, bezw. vom Gesetze stillschweigend vorausgesetzt
werde, scheint auch da und dort in der Literatur angenommen zu werde,!,
so z. B. von Haase, der (a. a. O. u. oben) meint: „Wenn der Prinzipal
.... unrichtige, bezw. unvollständige Angaben macht" und dann fort-
fährt: „Allerdings muß der Handlungsgehilfe, wenn er eine in dem
Zeugnis enthaltene Tatsache mit der Klage anfechten will, seinerseits den
Beweis für die Unrichtigkeit dieser Tatsache erbringen."
Es kann aber die Meinung nicht sein (und am wenigsten liegt be-
züglich der Fuldschen Auffassung ihrem Gesamtinhalte nach diese Ver-
mutung nahe), daß der Gehilfe in der Tat nur dann, wenn der Prinzipal
tatsächliche Vorgänge in das Zeugnis schreibt, ein Klagerecht haben, da-
gegen rechtlos sein soll, wenn nur ein Urteil abgegeben wird. Zum
wenigsten ist dies auch die Auffassung des Hamburger Urteils, das ja
ausdrücklich (s. o.) Fall 1 und 2 unterscheidet. Daß, worauf Horrwitz
(a. a. O. S. 84) hinweist, der Handelsbrauch bestehen kann, daß neben
dem als Entlassungsgrnnd angegebenen, aus tatsächlichen Vorgängen ge-
zogenen Urteil auf Verlangen des Gehilfen diese Vorgänge selber mit-
geteilt werden müssen, ändert an dem allgemeinen Prinzipe nichts, das
460
Das Recht auf richtiges Dimstzeugiiis.
folgenden Inhalt hat: der Prinzipal hat sich seiner Pflicht der Zeugnis-
erteilung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu
entledigen; dies gilt sowohl von dem Inhalt als von der Form; es
kommt auf den einzelnen Fall an; ein jeder liegt anders; Art und Dauer
der Beschäftigung, Beschaffenheit des Aufhebungsgrundes, Bildungsgrad,
soziale Lage der Beteiligten, soziales und ökonomisches Milieu üben je-
weilig bestimmenden Einfluß aus*). Es kann dem Prinzipal nicht ver-
wehrt sein, in dem einen Falle ein bogenlanges Referat zu schreiben, in
dem anderen sich knapp und kurz auf die Bemerkung zu beschränken, der
Gehilfe habe sich schlecht geführt, er habe nichts geleistet, er sei unbrauch-
bar für seinen Dienst, er sei unfleißig, geschäftstüchtig, fleißig, aber un-
gewandt, als Reisender unbrauchbar, als Verkäufer aber wohl zu ver-
wenden u. s. w. Vor allem ist bei der Abwägung auch zu berücksichtigen,
daß der Prinzipal eine starke Verpflichtung nach außen eingeht, wenn er
das Zeugnis ausstellt, daß er sich incertis personis, vielen ungeteilten
Adreßpersonen, für den Inhalt des Zeugnisses verbindlich macht. Dieser
Gesichtspunkt kann sehr wohl von Bedeutung werden, und er ist hervor-
hebenswert, weil er zunächst nicht auffällt, wenn man nur die internen
Beziehungen zwischen Chef und Gehilfen ins Auge faßt**).
Es verbleibt also bei den allgemeinen Vorschriften: die §§ 242,
276, 823 sind sedes materiae. Dies leugnet das Oberlandes-
gerichtserkenntnis für den Fall, daß nur ein Urteil in dem Zeugnis
abgegeben wird: denn es läßt den Prinzipal nicht über die Grenze der
Wissentlichkeit, also des Vorsatzes im Sinne der §§ 276 und 823
haften. Für den Fall dagegen, daß unrichtige Tatsachen angegeben werden,
scheint das Gericht geneigt zu sein, das Erfordernis der objektiven,
materiellen Richtigkeit aufzustellen.
Nun ist aber diese ganze Unterscheidung haltlos. Es ist merkwürdig
genug, daß sich das Gericht zwar scheinbar vollkommen von dem Vergleiche
zwischen dem hier fraglichen Zeugnis und dem Zeugnisse des Zeugen hat
beherrschen lassen, nur nicht in demjenigen Hauptpunkte, wo wirklich eine
Übereinstimmung besteht, und der auch schon in der obigen Darstellung
berührt worden ist: daß in beiden Arten von Zeugnissen in Wahr-
heit nur über Tatsachen ausgesagt werden soll, daß lediglich die
Form, nicht die Sache in Frage steht, wenn dort wie hier der Aus-
spruch nach Art eines Urteils gegeben wird. Es wäre ja auch ein
seltsames Ergebnis, wenn sich ein lüderlicher Arbeitsherr, der nur nicht
wider besseres Wissen, aber doch in leichtfertiger Weise seinen Dienst-
*) Vgl. auch Fuld S. 56.
**) Vgl. zu diesem Punkte auch das Urteil des Oberlandesgerichts Dresden in
Mugdan-Falkmanns „Rechtsprechung" (1902) S. 273.
Das Recht auf richtiges Dienstzeugnis.
461
verpflichteten Zeugnisse auszustellen pflegt, und der selbstverständlich dazu
die Form des „Urteils" wählt, weil sich die Sache so kurz und ohne
Scherereien abtun läßt, hinter seine fahrlässige Subjektivität verschanzen
dürfte, während ein sorgfältiger Chef, der bis ins kleinste das Verhalten
seiner Leute iiberwacht, fortgesetzt Angriffe von außen fürchten müßte, weil
er sich die Mühe nahm, seine Zensur in tatsächlicher Beziehung in jeder
Weise zu belegen und ihm bei diesem Geschäft einige untergeordnete Un-
richtigkeiten unterliefen.
Das kann nicht der Sinn dieser Gesetze fein. Es muß doch eben
überall der Zweck der gesetzlichen Bestimmung im Auge behalten werden.
Das Zeugnis soll vor allem nach außen dem Berechtigten dienen; es soll
ein Ausweis sein, ein Nachweis über dasjenige, was sein Inhaber in
einem bestimmten Verhältnis unter den besonderen Umständen der in Be-
tracht kommenden Arbeitssphäre wert geworden ist. Es ist, wie Oert-
mann in seinem Kommentare zu § 630 sehr zutreffend bemerkt, in ge-
wissem Sinne mit der Quittung verwandt. Gegen diesen feinen wirt-
schaftlichen Zweck verfehlt sich aber jede Auschaung, die die Zeugnispflicht
des Prinzipals zu einem Zeugnisrechte machte als ob sie Selbstzweck
sei; als ob er ein besonderes „Recht" darauf hätte, nach bestem Wissen
Zeugnis abzulegen. Das ist aber sachlich und terminologisch ein Qui-
proquo. Es gibt nur eine Zeugnispflicht auf Seiten des Prinzipals
und nur ein Zeugnis recht auf Seiten des Dienstnehmers, darin bestehend:
daß durch das Zeugnis der Berechtigte in den wirtschaftlichen
Zusammenhang eingereiht werde, in welchem zu stehen er nach
dem in dein Arbeitsverhältnisse verbrachten Stück seiner Ver-
gangenheit einen Anspruch hat. Deshalb ist es fortwährend die
Wirkung nach außen, die zu beachten ist; die Frage, wie das Zeugnis
auf andere wirkt, insbesondere auf die Angehörigen desjenigen Wirtschafts-
kreises, für den das Zeugnis und der Inhaber in Betracht kommen, be-
herrscht fortgesetzt die Art und Weise, wie sich der Verpflichtete seiner.
Pflicht zu entledigen hat. Nie kann hier ein Gegensatz eintreten zwischen
einem vermeintlichen Rechte des Ausstellers auf irgend eine Form und
jener Fernwirkung. Deckt sich die beabsichtigte Form nicht mit der ihr
entfließenden Fernwirkung, so ist eine andere zu wählen. Andererseits
bezeichnet dieses wirtschaftliche Moment auch wieder die Grenzen für die
Leistungspflicht des Ausstellers. So kommt es nicht darauf an, daß dem
Zeugnisberechtigten irgend ein Punkt derartig verletzend in die Augen
fällt, daß ihm die Freude an dem Zeugnisse vergällt wird, sofern
dieser Punkt nur in der angegebenen wirtschaftlichen Beziehung ohne Be-
lang oder in dem Zusammenhang, in dem er erscheint, nicht von Be-
deutung ist. Auch sein Recht ist nicht Selbstzweck. Sein ganzes Recht
462
Das Recht auf richtiges Dienstzeugnis.
erschöpft sich in dem Recht auf richtige wirtschaftliche Einreihung, auf die
durch das Zeugnis zu bewirkende Vermittelung der richtigen Schätzung
seiner wirtschaftlichen Persönlichkeit. So können selbst unrichtige An-
gaben, selbst unrichtige tatsächliche Angaben u. U. nicht be-
richtigungspflichtig sein, weil sie dieser richtigen Abschätzung
nicht hinderlich in den Weg treten. Der Zeugnisberechtigte hat eben
nur einen Anspruch auf ein richtiges Zeugnis, nicht auf richtige
Einzelangaben, nicht auf richtige Behauptungen, nicht auf richtige
Urteile als solche. Das Zeugnis aber ist richtig, wenn es das Gesamt-
bild seines Inhabers so in die Erscheinung treten läßt, wie es einem un-
befangenen Beobachter entgegentreten würde. Es können, wie oben aus-
geführt, zwar allerhand subjektive Momente des Arbeitnehmers, des Arbeit-
gebers, des Arbeitsverhältnisses auf die Abfassung des Zeugnisses, nament-
lich auf die formale Gestaltung, Einfluß üben, allein der Umstand, daß sie
im gegebenen Falle diesen Einfluß üben dürfen, muß in objektiver Weise
berechtigt und feststellbar sein. Man muß sagen dürfen: es ist in Arbeits-
verhältnissen dieser Art ebenso richtig, daß ein Arbeitgeber sich über einen
derartigen Arbeitnehmer kurz faßt, wie es auch richtig wäre, wenn er
mehrere Seitelt lang das Urteil ausführlich begründete. So sind die sub-
jektiven Beziehungen fortgesetzt der objektiven Abschätzung unterworfen. Als
Prinzip bleibt aber immer bestehen: das Zeugnis muß der in Frage
kommenden Sachlage in jeder Beziehung gerecht werden und geeignet sein,
seinen Inhaber in denjenigen wirtschaftlichen Zitsalnmenhang zu stellen, in
dem zu stehelt er nach den tatsächlichen von ihm zu Tage geförderten
Leistungen verlangen kann.
Hierbei aber fällt dem mit der Nachprüfung des Zeugnisses betrauten
Richter weder eine neuartige, noch eine besonders schwierige Aufgabe zit.
Sie zu bewältigen, ist er durch tägliche Praxis gewöhnt. So insbsondere,
wenn er in Streitverhältnissen urteilen muß, die sich aus Kündigungen
infolge „wichtigen Grundes" herleiteil. Hier ist es selbstverständlich, daß
er materiell zu würdigen hat. Was aber wäre das für ein Ergebnis,
wenn er in dem Prozeß um Gehalt wegen ungerechtfertigter Entlassung
feststellte, daß ein wichtiger Grund nicht Vorgelegen hat, aber die Klage
auf Berichtigung des Zeugnisses abwiese, weil es den: Prinzipal nicht
verwehrt sein dürfe, nach bestem Wissen und Gewissen den Entlassungs-
grund für einen wichtigen zu erklären!
Aus alledem scheint sich mir zu ergeben, daß sich eine Unterscheidung,
wie sie das Oberlandesgericht Hamburg für möglich hält, zwischen Urteilen
und Angaben von Tatsachen nicht machen läßt. Auch das Urteil muß eben
auf Tatsachen beruhen. So sagt 5. B. das Landgericht Dresden (s. oben),
das sich zuerst über den Begriff der „Führung" ausläßt, sehr zu-
Das Recht auf richtiges Dienstzeugnis.
463
treffend über das Verhältnis der Tatsachen zu den Urteilen im Zeugnisse
folgendes: „Allerdings wird das Zeugnis über die Führimg meist die
Gestalt eines Urteils annehmen müssen und dürfen, weil meist die er-
schöpfende Darstellung der Handlungen und Unterlassungen nicht möglich
und deshalb ihre Zusammenfassung im Urteile (gut oder schlecht) not-
wendig ist. Diese Zusammenfassung genügt und entspricht auch dem Zwecke
des Zeugnisses, das Kürze erheischt.... Bestreitet der Arbeiter die Richtig-
keit des Urteils, so muß der Arbeitgeber es in Tatsachen auslösen....
Endlich muß die Darstellung im Zeugnisse der Wahrheit getreu sein."
Das Urteil macht noch darauf aufmerksam, daß der Arbeitgeber einzelne
Handlungen und Unterlassungen im Urteil anzugeben grundsätzlich be-
rechtigt sei, um das Urteil selbst den anderen zu überlassen, daß jedoch
die Aufnahme solcher einzelnen Handlungen und Unterlassungen die
Führung des Arbeiters nicht erschöpfen werde. Allein, dies alles gehört
schon zu den Sonderfragen der jeweiligen einzelnen Fälle, die mich an
dieser Stelle nicht interessieren. Grundsatz ist, daß der Zeugniserteiler,
der ein Urteil abgibt, jeden Augenblick mit dem Tatsachenmaterial aus-
gerüstet sein muß, aus dem sich jedem Dritten die Überzeugung von der
Richtigkeit seines Urteils aufdrängen muß, in der gleichen Weise, wie der
Zeugniserteiler, der Tatsachen behauptet, in jedem Augenblicke für die
Wahrheit und „TatsächUchkeit" derselben einstehen zu müssen sich ge-
wärtigen muß.
Daran ändert nichts der allgemein anerkannte Satz, daß die Beweis-
last grundsätzlich bei demjenigen liegt, der die Unrichtigkeit des Zeugnisses
behauptet. Aber gerade weil die Pflicht der objektiv richtigen Zeugnis-
ausstellung nicht in Frage gestellt werden kann, ist es undenkbar, daß
dem Zeugnisberechtigten die angeblichen Tatsachen verborgen werden können,
aus denen der Aussteller sein Urteil herleiten zu dürfen vermeint. Wählt
er die Form des Urteils, so muß er dieses jetzt wieder „auslösen", wie
das oben citierte Dresdener Urteil sagt. Es ist diese Pflicht nicht etwa
eine irgendwie geartete „Behauptungspflicht"; sie hat überhaupt nichts mit
der Beweis last frage zu tun, sondern sie ist nichts weiter als ein Aus-
läufer der grundsätzlichen Pflicht, das Zeugnis in richtiger Form zu er-
teilen. Diese Form muß sich in „allen Lebenslagen", für die das Zeug-
nis in Betracht kommen kann, bewähren. So auch, wenn das Zeugnis
streitig und seine Richtigkeit in Zweifel gezogen wird. Der Aussteller
braucht bei der Ausstellung nicht auf diese — immerhin anormalen —
Fälle Rücksicht zu nehmen; aber treten sie ein, so muß er die Folgen
tragen und wenigstens anzugeben in der Lage sein, weshalb seiner Auf-
fassung nach die Ausstellung des Zeugnisses in der seinerzeit von ihm ge-
wählten Urteilsform richtig, ordnungsmäßig war. Er hat die durch die
464
Das Recht auf richtiges Dieustzeugnis.
Civilprozeßform notwendig gewordene Erläuterung zu erteilen. Im
übrigen ist dieser Fall des „substantiierten Bestreitens" in der Praxis so
überaus häufig, daß es weiterer Erörterungen hier kaum bedarf.
Aus dem vorstehenden ergibt sich die notwendige Stellungnahme
auch gegenüber der vom Kammergerichte vertretenen Auffassung. Es ist
unerfindlich, worauf das Gericht die Ansicht stützt, daß nur der Prinzipal,
der vorsätzlich oder grob fahrlässig falsch das Zeugnis ausstellt, haften soll.
Denkt es hierbei an § 276 oder an § 823? Im Dienstvertrag ist „nichts
anderes" bestimmt; deshalb muß der Dienstherr jede Fahrlässigkeit ver-
treten; uird nach § 823 ist auch jede Fahrlässigkeit geeignet, den Tat-
bestand des Delikts zu begründen. Aber weder auf die eine, noch die
andere Bestimmug kommt es an. Das unrichtige Zeugnis ist eine den
8 73 HGB., 8 630 BGB., 8 113 GO. nicht entsprechende Leistung, die
der Berechtigte nicht anzunehmen braucht. Es kommen alle einschlägigen
Regeln der gegenseitigen Verträge zur Anwendung. Für Unterscheidungen,
wie sie das Kammergericht aufstellt, ist kein Raum.
Die Frage der Zwangsvollstreckung unterliegt gar keinem Bedenken,
sie erfolgt, wie überall mit Recht betont wird, nach den 88 887, 888
CPO.; sie wird aber vielfach praktisch sogar unnötig sein, weil der Be-
rechtigte unter Umständen in dem Gerichtsurteil ein Zeugnis besitzt, wie
er es sich wirksamer gar nicht wünschen kann. Oft aber wird trotz des
Gerichtsurteils das Interesse an einer erneuten, ordnungsgemäßen Aus-
stellung eines gehörigen Zeugnisses wach und stark bleiben, weil es durch-
aus nicht immer sehr ersprießlich für den Dienstsuchenden ist, den neuen
Herren noch vor Beginn des Vertragsverhältnisses davon zu unterrichten,
daß der bisherige Chef durch einen prozessualischen Kampf gezwungen
werden mußte, ihm ein richtiges Zeugnis zu geben, und nicht freiwillig
seiner Pflicht nachkam. Denn so mancher — unkontrollierbare — Schluß
kann aus diesem Umstande von dem neuen Dienstherrn gezogen werden,
dem entgegenzutreten der Arbeitssucher nicht in der Lage ist.
Der Berechtigte hat also ein Recht auf eine objektiv zutreffende Be-
urteilung. Durch Urteile tatsächliche Feststellungen zu treffen, über-
lassen die Gesetze nur dem Richter, und nur notgedrungen; daß er u. U.
statt Recht zu deklarieren, Recht schafft und die von chm „festgestellten"
Tatsachen bisweilen leider nur künstliche, fingierte Tatsachen, keine Tat-
sachen „von Gottes Gnaden" sind, ist als im Interesse des Rechtsfriedens
geboten hinzunehmen. In unserem Falle aber nicht.
Zum Schluffe darf ich vielleicht hinsichtlich der Berechtigung so
weitgehender Vergleiche, wie der in dem Hamburger Erkenntnisse gezogene
ist, auf einige prinzipielle Bemerkungen Hinweisen, mit denen Gierke in
seiner Rektoratsrede am 15. Oktober 1903 das Recht zu Parallelen um-
Rechtsprechung. Reichsgericht (Strafsachen).
465
rissen hat. Es heißt dort*): „Ein Vergleich aber bleibt immer ein bloßes
Hilfsmittel der Erkenntnis. Er kann verdeutlichen, aber nicht erklären.
Wird er benützt, um aus der Übereinstimmung einzelner Merkmale Schlüsse
auf eiire anderweit nicht erkennbare Übereinstimmung der verglichenen Dinge
in sonstigett Eigenschaften zu ziehen, so wird er zur Fehlerquelle."
II. Wechlsprechnng.
A. Aekchsgerkcht (Strafsachen).
Strafprozeß; Nebengesetze strafrechtlichen Inhalts; Strafrecht.
§ 66 StPO. Berufung auf den früher geleistetem Eid
auch zulässig, wenn das erste thrteü in der Revisionsinstanz
wegen nicht ordnungsmäßiger Besetzung des Gerichts auf-
gehoben wurde.
Die Zeugen konnten statt nochmaliger Beeidigung die Richtigkeit ihrer
Aussagen nach § 66 StPO, unter Berufung auf den in der früheren
Verhandlung geleisteten Eid versichern; denn trotz der in der Revisions-
instanz erfolgten Aufhebung des früheren Urteils blieb das Haupt ver-
fahren das gleiche, nur die Haupt Verhandlung war eine neue, ^s
ist nicht richtig, wie in der Revisionsbegründung behauptet wird, daß
durch die Aufhebung des früheren Urteils samt, den ihm zugrunde liegenden
Feststellungen die frühere Verhandlung, soweit die Aufhebung reicht, ihre
rechtliche Existenz verloren habe. Nur das Urteil ist aufgehoben, nicht
auch die Verhandlung. Und wenn auch die neue Verhandung durchweg
eine selbständige, keineswegs nur eine Wiederholung der früheren ist, ins-
besondere hinsichtlich des Umfangs der Beweisaufnahme das frühere Ver-
fahren nicht maßgebend, vielmehr das Vorbringen neuer Anführungen und
Beweise ohne Einschränkung statthaft ist, keineswegs die von den Zeugen
in der früheren Verhandlung abgegebenen Aussagen irgelldwie beniitzt
werden dürfen, vielmehr sämtliche Zeugen neuerlich veruonunen werden
müssen und nur ihre neuerlich gemachteil Aussagen zllr Grundlage des
Urteils gemacht werden dürfen, so sind doch die einzelnen Untersuchungs-
akte der früheren Hauptverhandlung als solche durch die Aufhebung des
Urteils keineswegs beseitigt, die früheren Eidesleistungen haben nicht ihre
Gültigkeit verloren. Hieran ändert auch der Umstand nichts, daß im
vorliegenden Falle die Aufhebung des früheren Urteils wegen nicht ord-
nungsmäßiger Besetzung des Gerichts erfolgt ist.
Es könnte daher nur noch in Frage kommen, ob etwa die von den
Zeugen in der früheren Hauptverhandlung geleisteten Eide mit Rücksicht
*) Das Wesen der menschlichen Verbände S. 14/15.
466
Rechtsprechung.
auf die nicht ordnungsmäßige Besetzung des Gerichts als ordnungsmäßig
gesetzlich abgenommene Eide — und solche setzt.§ 66 StPO, voraus —
überhaupt nicht angesehen werden können und ob aus diesem Grunde die
Anwendung des § 66 verfehlt ist. Auch dies ist zu verneinen. Die Eide
wurden in der Hauptverhandlung vor der erkennenden Strafkammer von
dem hierzu gemäß § 237 StPO, zuständigen Vorsitzenden unter Be-
obachtung der für die Eidesabnahme gegebenen prozessualen Vorschriften
abgenommen. Die erkennende Strafkammer und bezw. der Vorsitzende
sind abstrakt und an sich zur Abnahme von Eiden zuständige Behörden,
und der Umstand, daß in einen: einzelnen konkreten Falle die Strafkammer
nicht ordnungsmäßig besetzt war, erscheint nicht geeignet, den vor ihr ge-
schworenen Eiden den Charakter gesetzmäßig abgenommener Eide zu nehmen,
ein solcher Eid erschien geeignet, wenn wissentlich falsch geschworen, als
Unterlage für eine Strafverfolgung wegen Meineids zu dienen, und der
Zeuge ist befugt, bei späterer Vernehmung die Richtigkeit seiner Aussage
unter Berufung auf einen solchen Eid zu versichern. UI. Strafsenat
D, 106/04. Urteil vom 9. Mai 1904.
* §§ 137, 146 Nr. 2 Gewerbeordnung. Strafrechtliche Ver-
antwortlichkeit des Werkführers, der entsprechend den Be-
fehlen des Geschäftsherrn handelt.
In der Loschen Fabrik wurden an zwei Sonnabenden nachmittags
Fabrikarbeiterinnen entgegen der Vorschrift des § 137 Abs. 1 Gew.-Ordn.
über 57* Uhr hinaus beschäftigt. Angeklagter ist Werkführer und der
Teil des Fabrikbetriebs, in welchem die gesetzwidrige Beschäftigung der
Arbeiterinnen stattgefunden hat, ist seiner Beaufsichtigung unterstellt. Die
Beschäftigung ist auf die Anordnung des Angeklagten zurückzuführen, der
dabei nur im Vollzug eines ausdrücklichen Befehls des den Betrieb leitenden
Fabrikinhabers handelte. Die Strafkammer sprach den Angeklagten frei,
weil er nicht selbständig mit der Leitung des Betriebs betraut und
hierzu bestellt gewesen sei und weil er außerdem gegen jede strafrechtliche
Verantwortung für die vorgekommene Übertretung durch die Befehls-
erteilung seines Vorgesetzten Arbeitgebers gedeckt erscheine.
In beiden Richtungen ist die Urteilsbegründung nicht frei von Rechts-
irrtum. Durch den Mangel einer ihm selbständig übertragenen Betriebs-
leitung wird zwar dem Angeklagten die Eigenschaft eines Gewerbetreibenden
ebenso wie die eines Stellvertreters benommen, und er hätte als Täter
nicht zur Verantwortung gezogen werden können, wenn § 151 Gew.-Ordn.
noch in der Fassung vor der Novelle vom 1. Juni 1901 zu Recht be-
stünde. Durch die Novelle vom 1. Juni 1901 hat aber § 151 eine
wesentliche Umgestaltung nach der Richtung erfahren, daß der Kreis der
Reichsgericht (Strafsachen).
467
für Übertretungen polizeilicher Vorschriften bei Ausübung des Gewerbes
strafrechtlich haftbaren Personen erheblich erweitert und die Haftbarkeit
über diejenige des Gewerbetreibenden und seines Stellvertreters hinaus
auch auf solche Personen ausgedehnt wurde, welche der Gewerbetreibende
zur Leitung des Betriebes oder eines Teiles desselben oder zur Beauf-
sichtigung bestellt hat. Dem Angeklagten war in demjenigen Teile des
Fabrikbetriebs, in. welchem die Zuwiderhandlung vorkam, die Aufsicht
übertragen, er war daher verantwortlich, sofern ihn überhaupt ein Ver-
schulden trifft. Ein solches lag vor, da er persönlich die Beschäftigung
der Arbeiterinnen über 5^2 Uhr nachmittags hinaus angeordnet hatte.
Daß er hierbei nicht aus eigener Initiative handelte, sondern nur im
Aufträge seines Arbeitgebers tätig wurde, nur einen ihm von diesem er-
teilten Befehl ausführte, vermag ihn nicht zn entlasten. Denn der erteilte
Befehl, welcher die Begehung einer strafbaren Handlung zum Gegenstände
hatte, war für den Angeklagten ungeachtet des bestehenden Dienst- und
Unterordnungsverhältniffes nicht verbindlich und begründete für ihn weder
das Recht, noch die Pflicht zur Ausführung. Tat er es dennoch, so ge-
schah dies auf Zeine eigene Verantwortung und er muß die strafrechtlichen
Folgen tragen. III. Strafsenat 0. 103/04. Urteil vom 9. Mai 1904.
§ 18 Abs. 1, 2, § 38 Nr. 1, §§ 42, 47 des Urhebergcsetzes vom
19. Juni 1901. Subjektiver Tatbestand. Vernichtung der
widerrechtlich hergestellten oder verbreiteten Exemplare.
Dem Angeklagten war zur Last gelegt, sich durch ohne Angabe der
Quelle erfolgten Nachdruck von Berichten über Gerichtsverhandlungen des
Vergehens nach § 18 Abs. 2, § 38 Nr. 1 des Gesetzes vom 19. Juni 1901
verfehlt zu haben. Verurteilt wurde er nur wegen Übertretung nach § 18
Abs. 1, § 44 des genannten Gesetzes. Der Antrag auf Vernichtung wurde
abgewiesen.
Aus den Gründen: Die Feststellnng des Vorderrichters, der An-
geklagte habe die Artikel nicht als „Ausarbeitungen-wissenschaftlichen In-
halts", sondern nur als Referate angesehen, ist eine tatsächliche ebenso
wie die weitere, daß' der Angeklagte auch nicht einmal mit der Möglichkeit
gerechnet habe, es könne sich bei den Artikeln um Ausarbeitungen wissen-
schaftlichen Inhalts handeln. Sind aber diese die Revisionsinstanz bindenden
Annahmen richtig, so wurde der subjektive Tatbestand des Vergehens nach
§ 18 Abs. 2 des Urhebergesetzes ohne Rechtsirrtum verneint. Denn der
Angeklagte hat sich in diesem Falle nicht über ben Begriff der „Aus-
arbeitung wissenschaftlichen Inhalts" getäuscht, wie es z. B. der Fall
wäre, wenn er von der Ansicht ausgegangen sein würde, die Artikel hätten
keinen wissenschaftlichen Wert und seien deshalb nicht Ausarbeitungen
468
Rechtsprechung.
wissenschaftlichen Inhalts, sondern er hat aus tatsächlichen, nicht dem Ge-
biete des Strafrechts ungehörigen irrigen Erwägungen die Artikel nur für
Referate über Gerichtsverhandlungen gehalten, welchen, wie er zutreffend
angenommen hat, der Charakter der Wissenschaftlichkeit nicht znkommt
(Entsch. Bd. 36 S. 145 ff.). Ob der Angeklagte diesen Irrtum etwa
aus Fahrlässigkeit verschuldet hat, kommt hier nicht weiter in Frage, da
der § 38 des Urhebergesetzes eine fahrlässige Begehung nicht kannte.
Der Nebenkläger hatte gemäß §§ 42, 47 Urheberges. Antrag auf
Vernichtung der widerrechtlich hergestellten oder verbreiteten Exemplare
gestellt. Der Vorderrichter geht von der Annahme aus, daß dieser An-
trag, da eine Verurteilung aus § 18 Abs. 2, § 38 Nr. 1 des Gesetzes
nicht eintreten konnte, eine solche vielmehr nur aus § 18 Abs. 1, § 44
a. a. O. erfolgte, von selbst entfalle. Dies ist rechtsirrig. Nach § 42
Abs. 3 ist auf die Vernichtung auch dann zu erkennen, wenn die Her-
stellung oder Verbreitung weder vorsätzlich, noch fahrlässig geschah, sonach
auch in dem Falle, wenn, wie der Vorderrichter vorliegend feststellt, der
objektive Tatbestand der § 18 Abs. 2, § 38 Nr. 1 gegeben ist, eine Be-
strafung des Täters aber wegen des mangelnden subjektiven Tatbestandes
nicht eintreten kann. Wenn daher bei einer Verurteilung aus § 18 Abs. 1
und tz 44, vorausgesetzt, daß nur der Tatbestand dieser Übertretung ge-
gegeben ist, allerdings auf Vernichtung nicht erkannt werden kann, so muß
doch bei gestelltem Antrag auf solche dann erkannt werden, wenn wie hier
neben. dem Tatbestände dieser Übertretung der objektive Tatbestand des
Vergehens nach § 18 Abs. 2, § 38 Nr. 1 vorliegt. III. Strafsenat
D. 1240/04. Urteil vom 2. Mai 1904.
88 78, 28, 21 StGB. Keine Gesamtgeldstrafe. Umwand-
lung mehrerer Geldstrafen in Zuchthausstrafen.
Der Vorderrichter hat neben der wegen zweier sachlich konkurrierender
Betrugsvergehen erkannten Gesamtfreiheitsstrafe auf eine Geldstrafe von
300 Mk. erkannt und ausgesprochen, daß an deren Stelle im Nicht-
beitreibungsfalle für je zehn Mark ein Tag Zuchthaus zu treten habe.
Dies ist falsch. Nach § 78 StGB, kennt das Gesetz eine Gesamtstrafe
beim Zusammentreffen mehrerer Geldstrafen nicht, es ist vielmehr auf jede
Geldstrafe einzeln zu erkennen. Jede dieser einzeln erkannten Geldstrafen
ist gemäß Z 28 StGB, zunächst in Gefängnisstrafe und sodann
erst die einzelne Gefängnisstrafe nach Maßgabe des § 21 StGB, in
Zuchthausstrafe umzuwandeln, wobei überschießende Tage zugunsten des
Angeklagten außer Berücksichtigung bleiben. III. Strafsenat v. 2738/04.
Urteil vom '9. Juni 1904.
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
469
B. Wayer. Oberstes Landesgerichl in München (ßivitsachen).
Freiwillige Gerichtsbarkeit.
Zulässigkeit der Eintragung einer Protestation nach § 27
des Hypothekengesetzes wegen bloß obligatorischer Ansprüche.
Der am 13. Oktober 1900 zwischen der Stadtgemeinde B. und der
Aktiengesellschaft „Elektrische Straßenbahn B." notariell geschlossene „Kon-
zessionsvertrag" bestimmt in § 27: „Erlischt der Vertrag infolge Kün-
digung, so hat die Stadtgemeinde B. das Recht, die Geleise, Wagen,
Kraftstationen, Wagenschuppen, Immobilien und überhaupt alles zur
Straßenbahn Gehörige im ganzen vorhandenen Umfang unentgeltlich als
schuldenfreies Eigentum zu übernehmen und zu beanspruchen. In den
§§ 30, 32 ist der Stadtgemeinde für den Fall, daß die Gesellschaft den
Vertrag nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt, unter bestimmten
Voraussetzungen das Recht eingeräumt, von dem Vertrage zurückzutreten.
Im Falle des Rücktritts „geht die Bahn mit allem Zubehör in dem im
§ 27 Abs. 1 bestimmten Umfange. .. ohne jede Vergütung in das Eigen-
tum der Stadtgemeinde B. über."
Am 12. Januar 1903 stellte der Stadtmagistrat an das Amtsgericht
B., Hypothekenamt, den Antrag, auf dem Blatte für das der Straßenbahn-
gesellschaft gehörige Grundstück Pl.-Nr. 5123V14 Steuergemeinde B. „den
Wortlaut des § 27" des Konzessionsvertrags einzutragen oder vorzumerken,
indem er zur Begründung geltend machte, die Gesellschaft beabsichtige, das
Grundstück mit einer Kaulionshypothek im Betrage von 75000 Mk. zu
belasten, und habe bereits bei dem Staatsministerium des Kgl. Hauses und
des Äußern um die Genehmigung hierzu nachgesucht. Das Hypotheken-
amt hat die Eintragung oder Vormerkung als unzulässig abgelehnt.
Das Landgericht B. hat durch Beschluß vom 23. Januar 1903 die
hiergegen eingelegte Beschwerde zurückgewiesen.
Gegen diese Entscheidung hat die Stadtgemeinde B. die sofortige
weitere Beschwerde eingelegt.
Diese wurde als unbegründet zurückgewiesen aus folgenden Gründen:
Der Wortlaut der §§ 27, 33 des Konzessionsvertrags enthält keine
Andeutung davon, daß die Aktiengesellschaft Elektrische Straßenbahn B.
nicht bloß verpflichtet sein soll, im Falle der Auflösung des Vertrags durch
Kündigung das gesamte zur Straßenbahn gehörige Vermögen schuldenfrei
der Stadtgemeinde ohne Entgeld zu überlassen, sondern die Befugnis der
Gesellschaft, über diese Vermögensstücke zu verfügen, zugunsten der Stadt-
gemeinde ausgeschlossen, eine gleichwohl getroffene Verfügung der Stadt-
gemeinde gegenüber unwirksam sein soll. Wäre aber eine solche Ver-
fügungsbeschränkung vereinbart, so würde sie nach § 137 BGB. der recht-
lichen Wirksamkeit entbehren. Unter der Herrschaft des BGB. kann die
470
Rechtsprechung.
Befugnis zur Verfügung über ein veräußerliches Recht nicht durch Rechts-
geschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden, eine solche Verfügungs-
beschränknng ist auch nicht bei Grundstücken, solange das Grundbuch noch
nicht als angelegt anzusehen ist, auf Grund landesgesetzlicher Vorschriften
möglich, weil die Beschränkung des Eigentümers in der Verfügung über
das Grundstück nicht ein Recht an dem Grundstück im Sinne des Art. 189
Abs. 1 EG. zum BGB., geschweige denn ein nach den Vorschriften
des BGB. zulässiges Recht ist. Der § 44 Abs. 2 des Hypothekengesetzes
ist daher, mindestens sofern er ein rechtsgeschäftliches Verbot der Hypo-
thekenbestellung allgemein, nicht bloß als Erweiterung des Hypothekenrechts
zuläßt (vgl. darüber Regelsberger, Bayer. Hyp.-R. § 55), seit dem
1. Januar 1900 nicht mehr in Geltung.
Das der Stadtgemeinde eingeräumte Recht zur Übernahme der zur
Straßenbahn gehörigen Vennögensstücke ist auch nicht ein bedingter Eigen-
tumserwerb, die Aktiengesellschaft hat nicht das Eigentum an diesen Sachen
für den Fall, daß das Übernahmerecht eintritt, auf die Stadtgemeinde über-
tragen, wozu nach den bisherigen Gesetzen die Überlassung des Besitzers
erforderlich sein würde, sondern sie hat, wie in § 33 des Vertrags aus-
drücklich bestimmt ist, nur die Verpflichtung übernommen, gegebenen Falles
das Eigentum „in der gesetzlich vorgeschriebenen Form auf die Stadt-
gemeinde zu übertragen".
Der Stadtgemeinde steht daher nur ein bedingtes Forderungsrecht
auf Übertragung des Eigentums an dem Grundstücke Plan-Nr. 5123 */14
zu. Forderungsrechte können aber, weil sie die Versügungsmacht des
Schuldners unberührt lassen, nach § 27 des Hyp.-Ges. nicht den Gegen-
stand einer Protestation bilden. Die Protestation hat ebenso wie die
Eintragung eines Widerspruchs gegen die Richtigkeit des Grundbuchs
nach tz 892 BGB. lediglich den Zweck, den bestehenden Rechtszustand
gegenüber dem öffentlichen Glauben des Hypothekenbuchs zu schützen, sie
beschränkt nicht den Schuldner in der Verfügung, sondern verhütet nur,
daß eine schon vorhandene, aber nicht eingetragene Beschränkung des
Rechtes des Schuldners infolge des öffentlichen Glaubens des Hypotheken-
buchs einem gutgläubigen Dritten gegenüber unwirksam wird.
Das Oberste Landesgericht hat allerdings in mehreren früheren Ent-
scheidungen (Samml. Bd. 11 Nr. 289, Bd. 12 Nr. 73, Bd. 13 Nr. 141,
Bd. 14 Nr. 48) die Eintragung einer Protestation auch bei Forderungs-
rechten zugelassen und ihr in diesem Falle die Bedeutung eines Ver-
äußerungs- und Belastungsverbots beigelegt; diese Ansicht, die von Regels-
berger (B. Hyp.-R. 8 65 Note 10) und Jacubezky (Bem. zum Entwürfe
des BGB. S. 223, 224) bekämpft wurde, ist jedoch seit 1896 aufgegeben
(vgl. die Beschlüsse des Oberst. LG. vom 5. Juni 1896, 14. Juni 1897,
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen). Literatur. 471
12. August 1897, 14. Dezember 1897, 16. Februar 1898, 3. Juli 1900,
Samml. Bd. 16 Nr. 45, Nr. 129, Nr. 141, Nr. 168, Bd. 17 Nr. 12,
neue Samml. Bd. 1 Nr. 19; Bl. f. RA. Bd. 63 S. 138, 211) und
dieser Rechtsprechung hat der jetzt entscheidende Senat sich erst kürzlich in
seinem Beschlüsse vom 5. Dezember 1902 Reg. Hl Nr. 65/1902 ange-
schlossen. Zur Sicherung von Forderungsrechten auf Übertragung des
Eigentums an bestimmten Sachen dient nach § 935 CPO. die einstweilige
Verfügung, die nach § 938 Abs. 2 CPO. auch darin bestehen kann, daß
dem Gegner die Veräußerung oder Belastung eines Grundstücks untersagt
wird. Das gerichtliche Veräußerungs- und Belastungsverbot macht eine
ihm zuwiderlaufende Verfügung nach 8 136 BGB. gegenüber demjenigen,
für den es erlassen ist, unwirksam und ist nach 8 22 Nr. 7 des Hypo-
thekengesetzes in das Hypothekenbuch einzutragen. I. Civ.-S. Nr. Ill
14/1903; Beschluß vom 13. Februar 1903.
Nachschrift: Dem in vorstehendem Beschluß ausgesprochenen Grund-
satz entsprechend wurde durch Beschluß des gleichen Gerichts vom 27. Feb-
bruar 1903 auch die Eintragung einer Protestation in's Hypothekenbuch
zur Sicherung eines auf das Gesetz vom 21. Juli 1879 über die An-
fechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkurs-
verfahrens — in der urspünglichen Fassung — gestützten Aufechtungs-
anspruchs für unzulässig erklärt. — Für die Zeit nach Anlegung des
Grundbuchs würde für die Entscheidung der Frage der Z 883 BGB.
maßgebend sein. Nach diesem Paragraphen kann zur Sicherung eines —
bloß persönlichen — Anspruchs auf Einräumung eines — dinglichen —
Rechtes an einem Grundstücke re. eine Vormerkung in das Grundbuch ein-
getragen werden. Dies kann auch zugunsten eines bedingten oder befristeten
Anspruchs dieser Art geschehen. Die Vormerkung hat die Wirkung, dem
Anspruch eine dingliche Sicherung zu verschaffen (8 883 Abs. 2). Der
dinglichen Wirkung der Vormerkung des bezeichneten Anspruchs steht die
Vorschrift von ß 137 BGB., die sich auf persönliche Verpflichtungen
überhaupt nicht bezieht, nicht entgegen.
IH. Literatur.
1) N. G. Elwert'sche Verlagsbuchhandlung, Marburg.
Die Verwandlung bestehender Schulden in Darlehensschuldcn (BGB. § 607
Abs. 2). 1903. Von Dr. jur. Karl Martin.
Die juristische Konstruktion der Verwandlung einer bestehenden Schuld in eine
Darlehensschuld war von je mehr für die Rechtslehre, als für die Rechtsübnng eine
472
Literatur.
crux. In überzeugender, wenn auch nicht neuer Begründung geht Martinas Er-
gebnis dahin, daß die Obligation, ohne ihre Identität zu verlieren, in Beziehung auf
die Personen, die daran beteiligt sind, und hinsichtlich ihres Inhalts geändert werden
kann, daß die Verwandlung einer bestehenden Schuld in eine Darlehensschuld ein An-
erkenntnis der Schuld und eine Novation enthalten könne oder bloße Abänderung der
fortbestehenden Schuld ist und in jedem Falle eine Darlehensschuld entsteht. B.
2) Verlag von Gustav Fischer in Jena.
Untersuchungen zum inneren Vereinsrechte mit Beiträgen zum Rechte der
Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossen-
schaften von Dr. Alexander Leist, Professor in Gießen. 1904.
Die Untersuchungen des Verfassers gehen von drei Voraussetzungen aus: 1) Den
Vereinen steht Autonomie in dem Sinne zu, daß ihre Statuten und Beschlüsse für die
Mitglieder soweit verbindlich sind, als nicht unzweideutige Gesetzesvorschriften entgegen-
stehen; 2) Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und eingetragene
Genossenschaften sind rechtsfähige Vereine; 3) Vereine, deren Zweck nicht aus einen
wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, können auch jetzt noch als Aktiengesell-
schaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung eingetragen werden. In 8 Ab-
schnitten werden „Pflichten und Verbindlichkeiten der Mitglieder", „Geldstrafen", „Rechts-
ansprüche der Mitglieder", „Ausschließung von Mitgliedern", „Wirkungen der Aus-
schließung", „Auflösung des Vereins und Austritt der Mitglieder", „Ausschluß des
Rechtswegs und Schiedsgerichtsklausel", „Ergebnis und Folgerung" behandelt. So
entsteht ein fast erschöpfender Kommentar des inneren Bereinsrechts unter Berück-
sichtigung der Literatur, der Entscheidungen des Reichsgerichts und der Rechtsprechung
der Oberlandesgerichte. B.
3) Verlag von Georg Rosenberg in Fürth i. B.
Gesetz über den unlauteren Wettbewerb von Dr. E. Müller, Landgerichtsrat
in Aschaffenburg, Mitglied des Reichstags. 4. Auflage. 1904. 8°. XI und
272 S. Preis in Leinwand gebunden 6 Mk. 50 Pfg.
Dieser eingehende, von dem bekannten Parlamentarier Müller-Meiningen her-
rührende, zur 1. Auflage in Bd. 62 S. 48 dieser Zeitschrift bereits mit Anerkennung
besprochene Kommentar ist in verhältnismäßig kurzer Zeit zur 4. Auslage gediehen.
Es ist dies der beste Beweis seiner Gediegenheit und Beliebtheit. In der neuen Auf-
lage ist insbesondere die Literatur und Rechtsprechung bis in die neueste Zeit berück-
sichtigt. - 0.
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Joseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: Br. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
69. Jahrgang.
M 24.
5. November 1904.
Dr. I. A. SsuffsrL's
Mütter für Mechtsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Whelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
vr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Darf der Schuldner die Vorlage eines Erbscheins verlangen? II. Einwendungen gegen die
Art und Weise der Zwangsvollstreckung in Forderungen und andere Vermögensrechte nach
88 766 und 850 CPO. HI. Rechtsprechung: Reichsgericht (Civil- und Strafsachen); Bayer.
Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen). IV. Literatur. Berichtigung.
I. Darf der Schuldner die Mortage eines Krvfcheins verlangen?
Von Geh. Justizrat Professor vr. Hellwig, Berlin.
I. Die Frage, ob der Schuldner dem Erben des Gläubigers die
Zahlung verweigern kann, bis ihm ein Erbschein vorgelegt ist, ist immer
noch sehr streitig. In der Literatur wird die Frage überwiegend ver-
neint, so namentlich von Hachenburg, Vorträge, 2. Ausl. S. 284,
Planck, Erl. 3 zu § 2367. Ebenso in der Judikatur des Reichsgerichts,
so in den in der Juristenzeitung, Jahrg. 5 S. 503, Jahrg. 8 S. 284
abgedruckten Entscheidungen, von denen die letztere auch in der von den
Mitgliedern herausgegebenen Sammlung Bd. 54 S. 344 enthalten ist.
In meiner Schrift „Anspruch und Klagerecht" S. 357 fg. habe ich
die Frage bejaht und gegenüber der Gefahr der Chikane auf den § 226
BGB. hingewiesen. Der Ansicht, daß die Vorlage des Erbscheins er-
forderlich fei, haben sich angeschlossen Strohal, Erbrecht, 2. Ausl. S. 376,11,
Köhler in seinem Archive Bd. 24 S. 186, Paech in der Juristenzeitung,
Jahrg. 8 S. 497, Wilke Anm. 6 zu 8 2365.
Angesichts der praktischen Wichtigkeit der Frage und wegen des Um-
standes, daß die von mir a. a. O. gegebene Begründung wenig Beachtung
gefunden hat, komme ich auf die Frage zurück.
II. Das Reichsgericht bezeichnet unsere Meinung als rechtsirrig, weil
der von uns vertretene Rechtssatz (insbesondere gegenüber dem preußischen
Rechte, an welches die Bestimmungen über den Erbschein sich angelehnt
hätten) etwas so außerordentliches sei, daß er einer ausdrücklichen Fest-
setzung bedurft hätte. Aus § 2367 könne er nicht abgeleitet werden.
LXIX.
474
Dars der Schuldner die Vorlage eines Erbscheins verlangen?
Aus der Entstehungsgeschichte ergebe sich klar, daß ein solches Recht des
Schuldners „nicht gewollt sei". Auf den Widerspruch mit den in den
Motiven und Protokollen niedergelegten Ansichten beider Kommissionen
legt auch Planck ein großes Gewicht. Daneben stützt er sich auf die
Befugnis des Schuldners zur Hinterlegung (BGB. § 372) und auf die
Prozeßkostenvorschrift des § 94 CPO.
III. Eine genauere Betrachtung ergibt, daß die angeführten 88 372, 94
dem Schuldner nichts nützen, wenn man ihm das Recht, die Vorlage
eines Erbscheins zu verlangen, abspricht. Hat der Schuldner hinterlegt,
so kann der Gläubiger von ihm nach § 380 BGB. „unter denselben
Voraussetzungen, unter denen er die Leistung zu fordern be-
rechtigt sein würde, wenn die Hinterlegung nicht erfolgt wäre",
die Abgabe einer Legitimationserklärung verlangen. Nun nehme man an,
daß der Erbe auf diese klagt und nur ein öffentliches Testament oder ein
holographisches Testament oder die Urkunden vorlegt, aus denen sich er-
gibt, daß der Kläger der nächste Verwandte des Erblassers ist. Ist ein
Erbschein nicht nötig, so muß der Schuldner sich gefallen lassen, daß in
diesem Prozeß über die Frage zu verhandeln ist, ob das Privattestament
echt sei und ob der Erblasser nicht eine spätere Verfügung getroffen hat,
ob er testierfähig war, ob keine Anfechtungsgründe vorliegen u. s. w.
Der Beklagte wird in einen Streit gezogen, an dem er selbst nicht das
geringste Interesse hat und in dem es ihm in der Regel an der Kenntnis
der Umstände fehlt, von denen die Beantwortung der Beerbungsfrage ab-
hängt. Und doch ist es zweifellos, daß der Beklagte an den verus Iieres
nochmals zu zahlen hat, wenn in dem Prozesse die Erbrechtsfrage un-
richtig entschieden wurde. Nach unserer Ansicht ist der Schuldner ge-
schützt. Denn wenn er Vorlage des Erbscheins verlangen kann, ehe er
zu zahlen braucht, so wird er auch zur Abgabe der Legitimations-
erklärung nur nach Beibringung oder gegen Beibringung des Erbscheins
verurteilt*). Nach der gegnerischen Ansicht aber wäre der Schuldner nicht
geschützt. Die Hinterlegung würde nur dazu führen, daß die Entscheidung
über die Erbrechtsfrage in den Prozeß über die Legitimationserklärung
*) Ebenso wie im Falle der Klage des Cessionars (BGB. 8 410), vgl. Planck
Erl. 3 a. E. zu 8 410, m. Anspruch und Klagerecht S. 355. — Der 8 380 BGB.
birgt eine große Gefahr für den Schuldner, der deswegen hinterlegt hat, weil die Ge-
schäftssähigkeit des Gläubigers ungewiß ist. Man nehme an, daß dieser nun den
Schuldner aus 8 380 verklagt, indem er behanptet, daß er vollkommen geistig gesund
sei und von seinen Angehörigen mit Unrecht als geistesgestört bezeichnet werde. Hier
scheint, solange die Entmündigung nicht herbeigesührt ist, dem Beklagten kaum geholfen
werden zu können. Nicht einmal vor den Prozeßkosten kann er bewahrt werden, wenn
er der Klage widersprochen hat. >
Darf der Schuldner die Vorlage eines Erbscheins verlangen?
475
verschoben würde. Aus denselben Gründen gibt der § 94 CPO. dem
Schuldner keinen Schutz. Nehmen die Gegner au, daß es genügt, wenn
dem Schuldner die Erbberechtigung durch Vorlage des öffentlichen
Testaments u. s. w. genügend nachgewiesen ist, so kann der § 94 CPO.
den Schuldner vor den Prozeßkosten nicht bewahren, wenn er Vorlage
des Erbscheins verlangt hat, diese aber nicht nötig ist.
IV. Sonach bleibt für die Gegner nur die Berufung auf den Mangel
einer gesetzlichen Vorschrift und auf die Entstehungsgeschichte. Allein die
in den Materialien niedergelegte Ansicht der Verfasser des Gesetzestextes
ist nicht eine Äußerung des Gesetzgebers, und jene Ansicht ist irrelevant,
wenn sich Nachweisen läßt, daß der Inhalt des Gesetzes zu anderem
Ergebnisse führt. Dieser Nachweis ist in folgender Weise zu führen.
1) Das Gesetz gibt dem Schuldner im Falle der Abtretung das
Recht, den Rechtsnachfolger zurückzuweisen, wenn dieser nicht eine vom
bisherigen Gläubiger ausgestellte Abtretungsurkunde vorlegt. So selbst
dann, wenn der Cessionar sich in anderer Weise als Rechtsnachfolger aus-
weist. Es ist auch zweifellos, daß der Schuldner den Nachweis ver-
langen kann, daß eine vorgelegte Abtretungsurkunde echt ist. Dieser Be-
weis wird kaum anders, als durch öffentliche Urkunde geführt werden
können. Denn er muß dem Schuldner so sicher geführt werden, daß er
ihn gegen den bisherigen Gläubiger reproduzieren kann, falls dieser ihn
nochmals belangen sollte. Andernfalls kann der Schuldner die Leistung
zurückhalten, er kann sich aber auch gegenüber dem Cessionar gemäß § 372
durch Hinterlegung befreien, weil er aus einem auf Seite der Gläubigers
liegenden Grunde nicht mit Sicherheit leisten kann und weil der Cessionar
im Annahmeverzug ist, wenn er dem zur Zahlung bereiten Schuldner die
verlangte Urkunde nicht einhändigen kann (BGB. § 298). Nach unseren
obigen Ausführungen ist es gewiß, daß der Cessionar sich auch durch einen
gemäß § 380 geführten Prozeß die Vorlage der Urkunde (§ 410) nicht
ersparen kann.
Diese Vorschriften sind nun nach § 412 auf die Übertragung kraft
Gesetzes anzuwenden, so daß z. B. der Schuldner den 8 410 anrufen
kann, wenn ihm der Darlehensgeber mit der Behauptung entgegentritt,
daß die Forderung auf ihn durch Anfechtung der Cession zurückgefallen
sei. Ebenso halte ich den § 410 bei Rückfall infolge des Eintritts einer
auflösenden Bedingung und in allen Fällen der „dinglichen" Surrogation
für anwendbar*).
*) Über die streitige Vorfrage, ob in diesen Fällen eine Rechtsnachfolge vorliegt,
vgl. m. Lehrbuch des CPrR. Bd. 1 S. 277, 278, 282 Note 25 und die dort angef.
Literatur. Wer den § 410 hier anwendet, obwohl er das Vorliegen einer Rechts-
nachfolge leugnet, bewegt sich in Widersprüchen.
476
Darf der Schuldner die Vorlage eines Erbscheins verlangen?
2) Die Erbfolge fällt zweifellos unter die kraft Gesetzes eintretende
Übertragung von Rechten und ebenso sicher ist, daß auch hier ein Be-
dürfnis vorliegt, den Schuldner gegen die Gefahr einer Zahlung an den
falsus creditor zu schützen. Ja man kann sagen: das Bedürfnis einer
Sicherung des Schuldners ist hier noch viel größer, als in den bisher
betrachteten Fällen. Denn dort kann der Schuldner wenigstens bei dem
bisherigen Gläubiger Erkundigung einziehen und sich dadurch einigermaßen
sichern. Bei der Erbfolge entfällt auch diese Möglichkeit und dazu ent-
behrt der Schuldner auch des großen Schutzes, der ihm beim Fortleben
des Gläubigers dadurch zu Teil wird, daß er an ihn solange mit be-
freiender Wirkung zahlen kann, bis er positiv von dem Rechtsübergange
Kenntnis erlangt hat (§ 407 Abs. 2 mit §§ 412, 413). Und doch sollte
dem Schuldner zugemutet sein, daß er auf seine Gefahr zu prüfen habe,
ob die die Rechtsnachfolge bedingenden Tatsachen in der Person des an-
geblichen Rechtsnachfolgers eingetreten sind? Es sollte dem Sinne des
Gesetzes entsprechen, daß ihm in den einen Fällen ein Schutz gegen die
aus der Rechtsnachfolge entspringenden Gefahren in reichstem Maße zu
Teil wird, in den Fällen der Erbfolge aber sollte dieser ihm völlig ver-
sagt sein?
M. E. kann diese Frage nicht deshalb bejaht werden, weil in den
Materialien sich diesbezügliche Äußerungen finden. Gegenüber den Motiven
zu Entwurf I kommt z. B. schon das in Betracht, daß die Schutzvorschrift
des 8 2091 gestrichen ist, die den gutgläubigen Schuldner wenigstens dann
sicher stellte, wenn nach der Leistung die Erbeseinsetzung angefochten wurde.
Gegenüber der Tatsache, daß die zweite Kommission (Prot. Bd. 5 S. 687)
das Bedürfnis nach einer Sicherung des Schuldners verneinte, genügt es
wohl, darauf hinzuweisen, daß erst im Reichstage das holographische
Testament eingeführt wurde und daß dadurch die Unsicherheit der Erb-
berechtigung ganz außerordentlich vergrößert ist. Denkt man nur hieran,
so erscheint es mir unmöglich, als den Sinn des Gesetzes anzunehmen,
der Schuldner solle das Risiko der Prüfung auf sich nehmen, ob ein
solcher Zettel echt sei und ob er, wenn die Echtheit feststeht, als rechts-
gültig anerkannt werde, ob er gehörig datiert und durch eine spätere Ver-
fügung nicht wieder aufgehoben sei. Beachtet man diese Neuerungen, so
erscheint die Bestimmung, daß auch der Testamentserbe einen Erbschein
erhalten kann, in einem ganz anderen Lichte, als nach früherem Rechte
und nach dem Rechtszustande, wie ihn die zweite Kommission im Auge
hatte. Das Erbbescheinigungsverfahren ist in der Tat das Verfahren, in
dem etwaige Zweifel über die Gültigkeit des Testaments (auch des öffent-
lichen!) zu beheben oder doch wenigstens durch Anhörung der Beteiligten
(8 2358) zu konstatieren sind, damit sie zwischen denen, die es angeht,
Darf der Schuldner die Vorlage eines Erbscheins verlangen?
477
zum Austrage gelangen. Es ist im höchsten Maße ungerecht und kann
nicht als dem Sinne des Gesetzes entsprechend erachtet werden, wenn
dem Schuldner im Prozesse zwischen ihm und einem Beteiligten zuge-
mutet wird, in die Erörterung der Erbberechtigung einzutreten und die
Gefahr der Doppelzahlung auf sich zu nehmen.
3) Nun ist es sicher, daß der § 412 nicht direkt anwendbar ist.
Daß es sich bei der Erbfolge um eine Gesamtnachfolge handelt, würde
allein nicht im Wege stehen. Denn m. E. kann kein Zweifel sein, daß
der Schuldner nur gegen eine Erklärung seines bisherigen Gläubigers,
die ihn auf alle Fälle nach BGB. 8 409 sicher stellt, zu zahlen braucht,
wenn die Veränderung in der Gläubigerrolle auf einem die allgemeine
Gütergemeinschaft einführenden Ehevertrag (§ 1438), auf der Veräußerung
des Miterbenanteils (8 2033) oder auf dem Eintritte der Nacherbfolge*)
beruht. Aber die direkte Anwendbarkeit des 8 412 ist deshalb aus-
geschlossen, weil der Gestorbene keine Erklärung mehr abgeben kann.
Deshalb kann nur eine analoge Anwendung der 88 410, 412 in
Frage kommen. Im Gegensätze zu der ausdehnenden Interpretation, bei
der der Jurist nur den zu eng geratenen Ausdruck des Gesetzes korrigiert,
handelt er bei der Analogie rechtsschöpferisch, wenngleich der Rechtssatz, den
er bildet, nicht als ein erst durch seine Tätigkeit entstehender und von da
an zu datierender, sondern als ein solcher erscheint, den er nun erst an
den Tag bringt. Wie bei jeder Analogie, so ist auch hier zuerst die
Frage: Haben wir eine Lücke des Gesetzes anzuerkennen, die der Aus-
füllung bedarf? Daß diese Frage zu bejahen ist, habe ich vorher zu
zeigen versucht. Die zweite Frage: wie ist die Lücke auszufüllen? haben
wir nach dem Sinne des Gesetzes zu beantworten, in dem Sinne, in dem
die Lücke nach dem übrigen Inhalte des Gesetzes ausgefüllt wäre, wenn
der Gesetzgeber sich der Regelung unterzogen hätte.
Die Beantwortung dieser Frage kann m. E. nur dahin ausfallen:
der Schuldner kann die Vorlage des Erbscheins verlangen. Das für
unsere Frage wesentliche Element in 88 410, 412 ist das, daß der
Schuldner gegen die Gefahr der Doppelzahlung geschützt wird. Dieser
Zweck ist, wenn der Gläubiger zwecks Ausstellung einer Erklärung ange-
*) Die Frage, ob diese eingetreten ist, ist von der Frage, wer nach ihrem Ein-
tritte der Nacherbe geworden ist, wohl zu unterscheiden. Hat das Nachlaßgericht mit
Unrecht angenommen, daß das Ereignis, von welchem die Nacherbfolge abhängt, einge-
treten sei, so schützt der Erbschein den Schuldner nicht. Ist das bedingende Ereignis
der Tod des Borerben und ist er mit Unrecht für tot erklärt worden, so kommt der
§ 2370 in Betracht. — Das im Texte Bemerkte hat dann praktische Bedeutung, wenn
der Schuldner nicht die Personen der Nacherbfolge beanstandet, sondern die Zahlung
nur deshalb verweigert, weil es ungewiß ist, ob die Nacherbfolge eingetreten ist.
478
Darf der Schuldner die Vorlage eines Erbscheins verlangen?
gangen werden kann, durch diese zu erreichen. Ist der Gläubiger ge-
storben, so bietet das Gesetz durch die Vorschrift des § 2367 die Möglich-
keit, zu einer Sicherung des Schuldners zu gelangen. Der durch § 2367
gebotene Schutz geht nicht so weit, wie der Schutz, den der Schuldner
genießt, wenn er sich auf. eine direkt oder durch den Nachfolger an ihn
gelangte Erklärung des bisherigen Gläubigers stützen kann. Aber der
§ 2367 hat doch ebenso wie der § 409 den Zweck, den Schuldner zu
schützen; nur macht der § 2367 den Schutz von dem Glauben an die
Richtigkeit des Erbscheins abhängig.
Wenn der § 2367 die Möglichkeit bietet, den Schuldner vor den
mit dem Eintritt einer Rechtsnachfolge verbundenen Gefahren zu schützen,
so folgt daraus allerdings noch nicht, daß der Schuldner die Vorlage des
Erbscheins zu vergangen berechtigt ist. Wohl aber folgt dies, wie zu
zeigen versucht wurde, aus den den §§ 410, 412 zugrunde liegenden
Rechtsgedanken. Wie bei jeder im Wege der Analogie zu vollziehenden
Rechtsbildung ist auch hier das von uns gewonnene Ergebnis nicht mit
absolut zwingender Notwendigkeit zu beweisen. Es gehört zu der An-
nahme des von uns verteidigten Satzes das Bewußtsein, daß eine Juris-
prudenz, die den Anspruch auf die Bezeichnung als die ars boni et aequi
verdienen will, den Mut haben muß, über den Wortlaut des Gesetzes
hinaus vim ac potestatem legis zu erfassen und in der Rechtsordnung
eine vernünftige Ordnung der Lebensverhältnisse zu erblicken.
V. Zum Schlüsse wiederhole ich nochmals: Ich gebe dem Erben auf
Grund des § 226 den Einwand, daß die Forderung der Vorlage des
Erbscheins nur den Zweck haben könne, ihm Schaden zuzufügen. Der
Richter, der biefeit Einwand zu prüfen hat, wird sich aber hüten müssen,
von solchen Anschauungen auszugehen, wie sie in den Protokollen der
zweiten Kommission (Bd. 5 S. 687) dargelegt sind. Dort ist gesagt, die
Erlangung eines Erbscheins werde für den Erben vielfach mit großen
Schwierigkeiten verknüpft sein; das Nachlaßgericht müsse die positive
Überzeugung von seinem Erbrechte gewinnen; die Beschaffung des dazu
erforderlichen Materials aber sei vielfach kostspielig und mit großen Weit-
läufigkeiten verbunden. Liest man dies, so fragt man sich erstaunt: Muß
sich der Schuldner etwa mit der bloßen Wahrscheinlichkeit begnügen?
Ist er genötigt, „nicht so rigorose Anforderungen zu stellen"? Hat
nicht gerade der Schuldner, der eventuell nochmals zahlen muß, nicht ganz
besonders ein Recht darauf, daß der Erbe sein Erbrecht „positiv" dartut?
So dartut, wie es auch der Nachlaßrichter verlangt, wenn ein Erbschein
gefordert wird? Wenn man sich auf GO. § 36 beruft, so ist zu er-
wägen, daß der Grundbuchrichter auch bei öffentlichem Testamente stets
die Vorlage eines Erbscheins verlangen kann. Weshalb denn? Nur
Einwendungen gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung rc. 479
deshalb, weil die Testamentsurkunde keine Gewißheit darüber geben kann,
daß sie gültig errichtet und maßgebend geblieben ist! Der Grundbuch-
richter riskiert eine Schädigung nur, wenn er fahrlässiger Weise sich
mit dem Testamente begnügte. Der Schuldner aber ist unbedingt zur
nochmaligen Leistung verpflichtet, wenn er dem Testamente Glauben
schenkte und nun ein anderer sich als Erbe legitimiert. Und doch dürste
der Schuldner nicht so streng in seinen Anforderungen sein, als der Grnnd-
bnchrichter?
II. Hinwendungen gegen die Art und Meise der Zwangsvollstreckung
in Jorderungen und andere Vermögensrechte nach HK 766 u.850 KH'H.
Mitgeteilt von Joseph Pritzl in Straubing.
Bei der Gerichtsschreiberei des k. Amtsgerichts F. erschien unterm
27. November 1903 der Gütler M. K. von Z., gerichtlich bestellter Vor-
mund über das uneheliche Kind I. P. der ledigen und volljährigen Dienst-
magd M. R. Z. von D. und gab zu Protokoll:
Der verheiratete Maurer Karl G. in F. schuldet dem soeben ge-
nannten Kinde als dessen natürlicher Vater gemäß diesgerichtlichen, für
vorläufig vollstreckbar erklärten Anerkenntnisurteils vom 7. Mai 1903
außer anderem eine in Vierteljahresfristen vorauszahlbare Geldrente von
vierteljährlich 20 Mk. Mit dieser Geldrente, die zum Unterhalte des
Kindes dienen soll, ist der Kindsvater G. im Rückstand, uub er schuldet
die Alimente vom 11. März bis 11. Dezember 1903 im Betrage von
60 Mk. Kindsvater G. ist in Güte zu einer Zahlung nicht zu bewegen;
eine Mobiliarpfändung wäre bei dem Schuldner gerichtsbekanntermaßen
ohne jeglichen Erfolg, zumal G. mit seiner Ehefrau in notariell verlaut-
barter Gütertrennung lebt und alles Vermögen seiner Ehefrau gehört, von
der er bereits vier eheliche Kinder hat.
Hiergegen steht der Kindsvater G. in einem ständigen Arbeitsver-
hältnis als Maurer bei dem Maurermeister X. in M. und bezieht als
solcher einen Wochenlohn von 12—18 Mk. Von diesem Arbeitslöhne
kann der Kindsvater jedenfalls 1 Mk. die Woche an das zu alimentierende,
uneheliche Kind abgeben. Im Hinblick auf HZ 704, 828, 829, 834, 835,
850 Abs. 3 CPO., Reichsgesetz vom 21. Juni 1869 im Zusammenhalte
mit den Novellen hierzu vom 29. März 1897 und 17. Mai 1898,
JME. vom 12. Mai 1894 (JMBl. 1894 S. 93) stelle ich als Vor-
mund besagten Kindes den Antrag: von der Lohnforderung des Schuldners
gegen den Maurermeister X. in M. wöchentlich eine Mark zu pfänden.
Das Vollstreckungsgericht entsprach durch Beschluß vom 1. Dezember
1903 dem gestellten Gesuche.
480 Einwendungen gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung rc.
Der Maurer G. erhob nach Zustellung dieses Beschlusses gemäß
§ 766 CPO. Gegenvorstellung, die er damit begründete, daß die
Novelle vom 29. März 1897 zwar die unehelichen Kinder im Rechte der
Lohnbeschlagnahme den ehelichen Verwandten gleichstelle, indem sie ihnen
wegen der nach Erhebung der Klage und ein Vierteljahr voraus fällig
gewordenen Ansprüche ein Pfändungsrecht einräumt, aber nur insoweit,
als der Schuldner die Bezüge aus seinem Arbeitsverhältnisse nicht zu
seinem eigenen notdürftigen Unterhalt oder zur Erfüllung des ihm,
seinen Verwandten und seiner Ehefrau gegenüber gesetzlich obliegenden
Unterhalts bedarf. Durch besagte Pfändung seien aber' die Unter-
haltsansprüche seiner Ehefrau und seiner ehelichen Kinder erheblich ge-
fährdet, wie auch durch den Vollzug dieser Pfändung seine Arbeitslust
höchlichst gelähmt würde. Er habe für seine Ehefrau und für vier ehe-
liche Kinder zu sorgen, die alle nichts verdienen; auch sehe seine Ehefrau
wieder einer Niederkunft entgegen. Außerdem habe er seine hochbetagte
Mutter mit zu unterhalten. Er verdiene als Maurer gegenwärtig in der
Woche 13 Mk. und es könne im Winter der Arbeitsverdienst noch
schlechter werden.
Diese Gegenvorstellung wurde vom Amtsgerichte F. durch Beschluß
vom 9. Dezember 1903 als unzulässig zurückgewiesen.
In den Gründen ist bemerkt: Ob Einwendungen nach § 766 Abs. 1
CPO. nur in Bezug auf die Vollstreckungstätigkeit der Gerichtsvollzieher
oder auch in Bezug auf Vollstreckungsbeschlüsse des Gerichts zulässig sind,
ist bestritten. Soweit nun die Vollstreckung — wie bei Pfändung von
Forderungen und anderen Vermögensrechten — den Gerichten überwiesen
ist, hat dasselbe regelmäßig Beschlüsse ohne Gehör des Schuldners zu
fassen. Diese Beschlüsse sind gemäß 8 793 a. a. O. der sofortigen Be-
schwerde und zwar sowohl durch den Gläubiger, als auch durch den
Schuldner ausgesetzt. Hat aber der Schuldner das Recht der Beschwerde,
welche an eine bestimmte Frist gebunden ist, so kann er nicht auch noch
das Recht der Einwendungen nach § 766 a. a. O., welche unbefristet
sind, haben.
Abgesehen davon kann aber die Einrede des Notbedarfs nicht als
eine Einwendung gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung nach
8 766 CPO. betrachtet werden; dieselbe fällt vielmehr unter die Ein-
wendungen, welche den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst be-
treffen. Der Schuldner behauptet in seiner Eingabe, daß er das Recht
habe, den durch das Anerkenntnisurteil des Amtsgerichts F. vom 7. Mai
1903 zu Gunsten des Gläubigers festgestellten Anspruch nicht erfüllen zu
müssen. Eine derartige Einwendung kann aber nur im Wege der Klage
beim Prozeßgericht 1. Instanz geltend gemacht werden, so daß eine Ent-
Einwendungen gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung re. 481
scheidung darüber, ob die Einrede des Notbedarfs begründet ist oder nicht,
hier nicht getroffen werden kann.
Auf die sofortige Beschwerde, welche der Schuldner gegen diesen Be-
schluß einlegte, erkannte das Landgericht A. am 14. Dezember 1903 auf
Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung der Sache
zur Beschlußfassung an die I. Instanz.
In den Gründen ist bemerkt: Wie das Reichsgericht in den Entsch.
Bd. 16 S. 313 und Bd. 18 S. 433 ausgesprochen hat, ist der Weg der
Einwendungen nach § 766 CPO. auch dann gegeben, wenn die anzu-
fechtende Vollstreckungsmaßregel vom Gerichte selbst erlassen ist, und es
findet der Weg der Beschwerde nach § 793 CPO. erst statt, nach-
dem die Einwendung erfolglos geblieben ist. Dies gilt nur in
den Fällen nicht, wo vorgängige Anhörung des Gegners vorgeschrieben ist
und stattgefunden hat. Da ein derartiger Ausnahmefall hier nicht gegeben
war, hat die erste Instanz mit Unrecht angenommen, daß die sofortige Be-
schwerde nach § 793 CPO. das vorgeschriebene Rechtsmittel gewesen wäre.
Verfehlt ist auch, daß es sich hier um Einwendungen im Sinne des
§ 767 CPO. handele, welche den durch das Urteil festgestellten Anspruch
selbst betreffen und deshalb im Wege der Klage beim Prozeßgerichte
geltend zu machen seien. Der Schuldner bestreitet nicht, die 60 Mk. zu
schulden, er wendet sich nur gegen die Art und Weise der Zwangsvoll-
streckung, die seine Lohnforderung in Anspruch nimmt, welche nach seiner
Behauptung nach § 850 Abs. 4 CPO. der Pfändung nicht unterworfen
sei (vgl. auch RGE. Bd. 16 S. 319, Bd. 25 S. 335).
Es handelt sich also um Einwendungen nach § 766 a. a. O. Da
nun die erste Instanz die ihr obliegende sachliche Würdigung der geltend
gemachten Einwendungen nicht vorgeuommen hat, so wurde der diese Ein-
wendungen als unzulässig zurückweisende Beschluß aufgehoben und die
Sache zur Beschlußfassung an die erste Instanz zurückgewiesen.
Am 22. Dezember 1903 erließ dann die erste Instanz gemäß § 766
CPO. folgenden Beschluß:
„Es habe beim Beschlüsse des k. Amtsgerichts F. vom 1. Dezember
1903 sein Bewenden", da der Schuldner bei einem Wochenlohne von
13 Mk., selbst, wenn er für seine Ehefrau, vier Kinder und seine Mutter,
welch' letztere nicht einmal bei ihm wohnt, sorgen muß, den Betrag von
1 Mk. für die Woche zur Erfüllung der dem Gläubiger gegenüber ob-
liegenden gesetzlichen Unterhaltspflicht entbehren könne.
Gegen diesen Beschluß ergriff der Schuldner das Rechtsmittel der
sofortigen Beschwerde.
Das Landgericht A. pflog zunächst Erhebungen über die Familien-
und Erwerbsverhältnisse des Beschwerdeführers und erließ hiernach am
482
Rechtsprechung.
12. Januar 1904 Beschluß dahin, daß das Forderungspfändungsgesuch
abgewiesen werde und der Antragsteller die Kosten zu tragen habe. Die
Entscheidung ist damit begründet, daß der Schuldner, wie ohne weiteres
einleuchte, seinen wöchentlichen Lohn von 13 Mk. zur Bestreitung seines
notdürftigen Unterhalts und zur Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhalts-
pflicht gegenüber seinen Verwandten und seiner Ehefrau bedürfe, da von
diesem Lohne nicht bloß eine Familie von sechs Köpfen leben, sondern
davon auch noch die Mutter des Schuldners unterstützt werden müsse.
Es lägen daher alle Voraussetzungen vor, unter welchen tz 4 a des Ges.,
betr. die Beschlagnahme des Arbeits- oder Dienstlohns, nach der Novelle
vom 29. März 1897, den Arbeitslohnabzug auf die Beitreibung der für
ein uneheliches Kind von dem Vater zu entrichtenden Unterhaltsbeiträge
für unpfändbar erklärt.
III. Rechtsprechung.
A. Reichsgericht (Kivitsachen).
Civilrecht.
Schließt bei Verdächtigungen der Wahrheitsbeweis immer
das Moment der Rechtswidrigkeit aus? Kann sich auf Ver-
jährung berufen, wer dem Klageberechtigten die rechtzeitige
Klageerhebung unmöglich gemacht hat?
Der in H. wohnhafte Beklagte hat von dort oder von A. aus in der
zweiten Oktoberhälfte 1892, wie Beklagter behauptet, am 14. Januar 1893,
wie Kläger vorträgt, ein nicht unterzeichnetes Schreiben in dänischer Sprache
an die Landmannsbank in E. gerichtet, des Inhalts:
„Schreiber dieser Zeilen meint gehört zu haben, daß Sie in Ge-
schäftsverbindung mit H. L. in H. (dem Kläger) stehen; sind seine
pekuniären Verhältnisse Ihnen auch hinreichend bekannt?"
Dieses Schreiben ist der Bankfiliale in E. durch die Post zugestellt
worden. Um die gleiche Zeit hat der Beklagte ein anonymes Schreiben
desselben oder ähnlichen Inhalts auch an die S.-Bank in S. gesandt.
Der Kläger behauptet, daß die Landmannsbank in E. auf jene Zuschrift
hin ihm den bis dahin gewährten Kredit plötzlich gekündigt habe, und daß
er, da er anderweitig keinen Kredit habe erhalteu können, hierdurch ge-
nötigt worden sei, sein Viehkommissionsgeschäft aufzugeben und Angestellter
in einem anderen Geschäfte zu werden. Er nimmt den Beklagten auf Er-
satz des ihm, wie er geltend macht, arglistiger und rechtswidriger Weise
verursachten Schadens in Anspruch.
Die Klage wurde in I. Instanz abgewiesen, auf die Berufung des
Klägers jedoch durch Urteil des OLG. z. H. vom 31. Januar 1903 der
Reichsgericht (Civilsachen).
483
Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erkannt. Die Revision
des Beklagten wurde zurückgewiesen.
Ans den Gründen: In dem Endurteile stellt das Berufungsgericht
auf Grund der Angaben der Zeugen F. und P. folgendes fest. Der an
die Landmannsbank in E. gerichtete Brief sei im Januar 1903 an diese
Bank gelangt. Bei Besprechung des Briefes seien die Direktoren der
Bank zu dem Ergebnisse gekommen, ein Freund der Bank müsse den Brief
geschrieben haben, um die Bank vor Verlust zu schützen, sie hätten über-
legt, daß sie die Verhältnisse des Klägers nicht genügend kannten, und
seien nun dahin übereingekommen, daß sie nach solcher Warnung die Fort-
setzung der Verbindung mit dem Kläger nicht riskieren könnten, sondern
die Verbindung abbrechen müßten, was denn auch geschehen sei. Die
Entziehung des dem Kläger seitens der Landmaunsbank gewährten Kredits
sei lediglich durch den anonymen Brief verursacht, nicht etwa durch die
Verluste, die Kläger bei der Firma C. & A. erlitten hatte, noch durch die
„Akzeptangelegenheit" mit der K.er Handelsbank. Von den ersterwähnten
Verlusten des Klägers habe der Direktor aus den Mitteilungen des Klägers
selbst Kenntnis gehabt. Die „Akzeptangelegenheit" sei allerdings damals
weder ihm, noch dem Direktor P. bekannt gewesen. Aber das Berufungs-
gericht erachtet für erwiesen, daß die Leiter der Bank, selbst wenn sie er-
fahren hätten, daß (wie Beklagter behaupte) die klägerische Firma (L. & Co.)
die auf sie von C. L A. gezogenen 60000 Mk. Wechsel nicht akzeptiert,
daß deswegen die Handelsbank in K. ihr den Bankkredit entzogen und die
klägerische Firma die Schuld mit einer Zahlung von 7875 Mk. „abge-
handelt" habe, gleichwohl hierdurch nicht ohne weiteres veranlaßt worden
wären, dem Kläger, der sich ihnen als tüchtiger und zuverläsiiger Geschäfts-
mann erwiesen hatte, den Kredit zu entziehen. Während die Mitteilung
der wirklichen Verhältnisse des Klägers von den Direktoren ruhig ge-
würdigt sein und alsdann dem Kläger aller Voraussetzung nach nicht ge-
schadet haben würden, habe die anonyme und allgemeine, eine Nachfrage
und Nachprüfung unmöglich machende Andeutung von den pekuniären
Verhältnissen des Klägers die Direktoren ängstlich gemacht, so daß sie
sich sagten, es müsse mit den Verhältnissen des Klägers besonders schlecht
stehen, die Bank werde durch die Fortsetzung der Verbindung mit ihm in
Verlust geraten, und deshalb könnten sie es den Bankinteressenten gegen-
über nicht verantworten, diese Verbindung fortzusetzen: alles Erwägungen,
wie der Beklagte sie gerade mit seinem Schreiben zum Schaden des
Klägers habe Hervorrufen wollen. Mit der fraglichen Kreditentziehung
habe der Kläger überhaupt bis auf weiteres den Kredit verloren; ohne
Kredit stabe er das Viehkommissionärgeschäft nicht selbständig weiterführen
können. Auch habe das der S.-Bank zugesandte anonyme Schreiben dem
484
Rechtsprechung.
Kläger die Kundschaft des Viehhändlers K. entzogen. Seit März 1893
habe Kläger in den seither bekleideten abhängigen Stellungen selbstver-
ständlich weniger verdient, als wenn er das Viehkommissionärgeschäft allein
weiter betrieben hätte.
Ob die netto injuriarum, welche in einem Jahre (nnrius utilis) ver-
jährte, als civilrechtliche Schadensersatzklage im Gebiete des gemeinen
Rechtes auch nach Inkrafttreten der Reichsstrafprozeßordnung noch ge-
golten habe und im gegenwärtigen Falle begründet wäre, kann dahin-
gestellt bleiben. Ohne Rechtsirrtum hat das Berufungsgericht die netto
de dolo als begründet angenommen.
Tatsächlich und unanfechtbar ist festgestellt, daß der Beklagte aus
Konkurrenzneid oder Bosheit die Briefe an die beiden dänischen
Banken geschrieben hat, um dem Kläger dadurch den Kredit abzuschneiden
und ihn aus seiner geschäftlichen Stellung zu verdrängen, also ihm einen
Vermögensschaden zuzufügen. Solches Verfahren stellt sich von vorn-
herein als ein arglistiges und rechtswidriges dar, und es konnte sich nur
fragen, ob die Annahme der Rechtswidrigkeit auch nicht durch den Nach-
weis der Wahrheit der fraglichen Mitteilung ausgeschlossen werden konnte.
Die Revision beschwert sich darüber, daß dem Beklagten der Wahrheits-
beweis abgeschuitten worden sei. Wenn der Kläger — so führt sie aus —
wirklich nicht kreditwürdig gewesen sei, so habe der Brief für die Bank
Schaden verhütet, dagegen sei der Kläger durch die Entziehung des Kredits
allerdings geschädigt worden insofern, als ihm der Gewinn aus der Fort-
setzung des Geschäfts mit Kredit entzogen worden sei. Der Schaden sei
von der Bank auf den Kläger abgewälzt worden. Das Anstreben dieses
Resultats verstoße nicht gegen die guten Sitten und könne daher auch
nicht rechtswidrig sein. Derselbe Grund, der dazu geführt habe, bei Be-
hauptung bestimmter, den Kredit schädigender Tatsachen den Beweis der
Wahrheit zuzulassen, weil durch diesen Beweis die Rechtswidrigkeit be-
seitigt werde, müsse bei solchen unbestimmten Warnungen dazu führen, den
Beweis zuzulasfen, daß die gesamte pekuniäre Situation eine derartige ge-
wesen sei, welche den Gewarnten bei Unterlassung der Warnung in Schaden
bringen mußte. In der Tat sei die Angabe, daß die pekuniären Verhält-
nisse eines anderen so schlecht seien, um einen Bankkredit als gefährlich
erscheinen zu lassen, eine Tatsache. Nur sei die Tatsache hier eine zu-
sammengesetzte, der-Beweis der Wahrheit dadurch schwieriger. Niemand
habe einen Anspruch auf einen Gewinn, den er nur durch Erschleichung
eines Kredits zu machen imstande sei, dessen er nicht würdig gewesen.
Sei die Warnung objektiv berechtigt gewesen, so könne sie nicht dadurch
zu einer rechtswidrigen werden, daß der Beklagte subjektiv durch un-
lautere Motive getrieben wurde. Der Brief spreche nur von den pekuniären
Reichsgericht (Civilsachen).
485
Verhältnissen des Klägers; gegen seine Person — Charakter, Tüchtigkeit —
sei derselbe nicht gerichtet. Habe die Bank einem Manne wegen dieser
von ihr geschätzten Eigenschaften weiter kreditieren wollen, obwohl seine
pekuniären Verhältnisse den Kredit nicht rechtfertigen, so habe dies durch
den Brief nicht abgeschnitten werden können. Auch im Gesetz über den
unlauteren Wettbewerb, ebenso wie in § 824 BGB. werde stets der Be-
weis der Wahrheit nachgelassen. Derselbe sei hier im vorstehenden Sinne
angetreten. Ein leichtsinniges Weiterkreditieren unter Umständen, die eine
verständige Bank davon abgehalten hätte, habe Beklagter auch nicht voraus-
setzen können.
Diesen Ausführungen war nicht beizupflichten. Der Wahrheitsbeweis
ist immer da zuzulassen, wo die civil- oder strafrechtliche Verantwortlich-
keit lediglich aus der Behauptung oder Verbreitung nicht erweislich
wahrer Tatsachen erwächst; und da wo positiv die Behauptung einer un-
wahren Tatsache zu dem Tatbestände des Delikts gehört, muß sogar diese
Unwahrheit gegen den Täter erwiesen werden (vgl. §§ 186, 187, 192
StGB.; Ges. z. Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs vom 27. Mai
1896 M 6, 7; BGB. 8 824). Allein diese Fälle erschöpfen nicht das
Gebiet der Verantwortlichkeit für Kundgebungen, wodurch Ehre, Kredit
oder vermögensrechtliche Stellung anderer widerrechtlich angetastet werden
können. Das erweist für das jetzige Recht vor allem der 8 826 BGB.,
welcher dazu bestimmt ist, eine Schutzwehr gegen illoyale Handlungen in
umfassender Weise zu gewähren (vgl. Entsch. d. RGer. Bd. 48 S. 119).
Eine ähnliche Bestimmung erfüllte auch schon die actio de dolo des Ge-
meinen Rechtes. Eine Mitteilung, welche jemand einem anderen über
einen Dritten unberufen, ohne ein berechtigtes Interesse wahrzunehmen,
lediglich in der Absicht, den Dritten zu schädigen, macht, kann als dolose
und gegen die guten Sitten verstoßende Handlungsweise erscheinen, auch
wenn sie nicht tatsächlich auf Unwahrheit beruht. Vor allem wird aber
in einem Falle, wo die Kundgebung sich nicht auf Mitteilung von Tat-
sachen beschränkt, sondern ohne eine solche oder in Verbindung mit ihr
eine Verdächtigung oder Kreditantastung enthält, der Wahrheitsbeweis das
Moment der Rechtswidrigkeit noch nicht immer beseitigen. Im gegen-
wärtigen Falle hat nach Annahme des Berufungsgerichts Beklagter gerade
durch die geflissentlich hierfür gewählte Form einer unbestimmten, der
Nachprüfung sich entziehenden Andeutung, wobei Tatsachen nicht angegeben
waren, bezweckt, die Vertreter der Banken glauben zu machen, es müsse
mit den Verhältnissen des Klägers besonders schlecht stehen, der Brief-
schreiber wisse mehr, als ihnen selbst bekannt sei, und die Bank sei bei
Fortsetzung der Geschäftsverbindung mit Verlust bedroht. Mit Recht geht
das Berufungsgericht davon aus, daß bei dieser Sachlage dem Beklagten
486
Rechtsprechung.
der Beweis der Wahrheit von Tatsachen, woraus sich die schlimme Ver-
mögenslage des Klägers zur fraglichen Zeit ergeben soll, nichts nützen könne.
Auch die sonst von der Revision vorgebrachten Gründe greifen hiergegen
nicht durch. Der kaufmännische Kredit beruht nicht ausschließlich nur auf
der in der Vermögenslage des Betreffenden begründeten objektiven Kredit-
würdigkeit, sondern auch in der persönlichen Willigkeit des Kreditgebers
zur Kreditgewährung gegenüber diesem Kunden oder Geschäftsfreund, wo-
bei im Einzelfalle besondere Rücksichten, namentlich das Vertrauen wegen
der persönlichen Geschäftstüchtigkeit und Zuverlässigkeit des Kreditnehmers
maßgebend sein können. Wenn ein unberufener Dritter diese Willens-
richtung des Kreditgebers absichtlich zum Nachteile des Kreditbedürftigen
beeinflußt, so bedeutet das einen Eingriff in die Vermögenssphäre des
letzteren, welcher ein rechtswidriger ist, wofern er einem verwerflichen
Zwecke dient. Damit, daß die anonyme Zuschrift des Beklagten nur
von den pekuniären Verhältnissen des Klägers, nicht auch von dessen
persönlichen Eigenschaften spricht, kann sich der Beklagte nicht entlasten.
Seine Absicht war dahin gerichtet, die Kreditwürdigkeit des Klägers bei
der Bank zu verdächtigen, mochte diese auch noch auf anderen Faktoren,
als der vom Beklagten allein in Betracht genommenen finanziellen Lage
des Klägers, nach Auffassung der Bank beruht haben. Läge die Sache
so, wie es jetzt der Beklagte hinstellen will, daß durch die Handlung des-
selben die Bank vor Schaden bewahrt, der Schaden nur von der Bank
auf den Kläger abgewälzt wurde, so wäre noch fraglich, ob der Beklagte
berechtigt gewesen sei, eine derartige Verschiebung der wirtschaftlichen Lage
Dritter durch seine Einmischung herbeizusühren. Aber nach dem fest-
gestellten Sachverhalte hat der Beklagte gar nicht bezweckt, die Bank vor
Schaden zu bewahren, und es wäre, selbst wenn die Vermögensverhältnisse
des Klägers so ungünstig gewesen wären, wie jetzt der Beklagte behauptet,
nicht dargetan, daß die Bank durch Fortsetzung des Kreditverhältnisses
wirklich Schaden erlitten hätte. Der dem Kläger von der Landmanns-
bank zu E. gewährte Kredit bestand darin, daß die Bank für den Kläger
Wechsel bis zu bestimmten Beträgen diskontierte und Kläger diese Wechsel
binnen zehn Tagen einzulösen hatte, was er auch immer prompt getan
hat. Es kann also nicht davon gesprochen werden, daß der Kläger durch
Erschleichung eines Kredits, dessen er nicht würdig gewesen, einen unver-
dienten Gewinn habe machen wollen, und keinenfalls hatte hierüber der
Beklagte zu befinden. Der Beklagte hat aber nach Annahme der Vor-
instanz, um seinen Zweck zu erreichen, gerade die Form der Mitteilung
gewählt, welche durch Vermeidung der Angabe bestimmter Tatsachen ge-
eignet war, die Adressaten von vornherein ängstlich zu machen, ihnen die
Möglichkeit ruhiger und vorurteilsfreier Prüfung der tatsächlichen Ver-
Reichsgericht (Civilsachen).
487
hältnisse zu benehmen, wie ja auch schon die Rückfrage bei dem Brief-
schreiber durch die Anonymität, unter welcher dieser sich versteckte, aus-
geschlossen war.
Die Dolusklage verjährt, wie das Berufungsgericht unter Bezug-
nahme auf 1. 8. Cod. de dolo malo II. 21 anführt, innerhalb zweier
Jahre vom Tage der Entstehung des durch Arglist verursachten Schadens
gerechnet. Wenn der Berufungsrichter die Entstehung des Schadens und
die Nativität der Klage mit dem Zeitpunkt als eingetreten ansieht, in
welchem der Kläger zur Aufgabe seines Geschäfts und zur Annahme einer
abhängigen Stellung geschritten ist, so ist das rechtlich nicht zu beanstanden
und keinenfalls für den Beklagten beschwerend.
Daß nun die Einrede der Verjährung nach Umständen durch eine
replica doli entkräftet wird, ist nicht zu bezweifeln. Insbesondere ist
von der gemeinrechtlichen Praxis eine solche Replik zugelassen worden,
wenn der Beklagte den Kläger arglistig von der Klageerhebung inner-
halb der Verjährungszeit oder einer Präklusivfrist abgehalten hatte (Urteil
d. RGer. vom 14. Dezember 1893, Entsch. d. RGer. Bd. 32 S. 141 ff.;
Entsch. d. vormaligen Oberappellationsgerichts in Lübeck vom 13. Juli
1862, Seuffert's Arch. Bd. 16 Nr. 93; Urteil desselben Gerichts vom
30. Januar 1855, Hamburger Samml. Bd. 2 S. 974 ff.; vgl. auch Ensch,
d. RGer. Bd. 37 S. 284).
Es entspricht auch durchaus den allgemeinen Nechtsgrundsätzen, daß
derjenige auf Verjährung sich nicht berufen darf, welcher dem Klage-
berechtigten die rechtzeitige Klageerhebung arglistiger Weise unmöglich ge-
macht hat, denn niemand soll aus dem von ihm selbst — zumal dolos —
verschuldeten Rechtsverlust eines anderen Vorteil ziehen. Auf Grund der
von ihm unanfechtbar getroffenen tatsächlichen Feststellungen, wonach der
Beklagte dem Kläger gegenüber schon in den ersten Monaten des Jahres
1893 auf Befragen die Urheberschaft des Briefes, beziehungsweise der
beiden Briefe, unter Bereiterklärung, es zu beschwören, abgeleugnet, gleiches
noch kurze Zeit vor der im April 1901 erfolgten Klageerhebung getan
hat, und wonach der Kläger hierdurch, weil er jenen Versicherungen
Glauben schenkte, insolange von der Klageerhebung abgehalten worden ist,
hat der Berufungsrichter ohne Rechtsirrtum die Replik des Dolus für
gegeben erachtet.
Die Revision wendet ein, es werde hier der Versuch gemacht, in un-
zulässiger Weise die replica doli auszudehnen. In den bisher ent-
schiedenen Fällen sei eine Rechts Pflicht des Beklagten verletzt und da-
durch die Verspätung der Klage veranlaßt gewesen. Die replica doli
stelle sich dar als Geltendmachung des durch Nichtbefolgnng dieser Pflicht
verletzten Interesses. Eine besondere Rechtspflicht des Delinquenten, auf
488
Rechtsprechung.
Vorhalt des Beschädigten das Delikt zuzustehen, bestehe nicht. Der Kläger
sei unbehindert gewesen, trotz des Ableugnens zu klagen. Es hätten ihm
auch nach seiner eigenen Behauptung schon früher Beweise zu Gebote ge-
standen, so Schriftstücke, mit denen Vergleichung möglich gewesen wäre.
Der Kläger habe sich auch in der Klage lediglich der Schriftvergleichung
und Eideszuschiebung als Beweismittel bedient. In derselben Weise habe
er schon früher klagen können. Besondere Machinationen zur Verhütung
der Klage, z. B. Ablenken des Verdachts auf einen anderen, seien nicht
vorgekommen. Die Ansicht des Oberlandesgerichts komme darauf hinaus,
daß die Verjährung ausgeschlossen sei, solange der Beschädigte nicht wisse,
wer das Delikt begangen habe; dies widerspreche dem Gesetze. Die Auf-
fassung der Revision konnte nicht gebilligt werden. Es wäre nicht ge-
rechtfertigt, die Replik des Dolus auf die Fälle zu beschränken, wo der
Beklagte eine besondere Rechtspflicht dem Kläger gegenüber verletzt hat.
In dem Falle des Urteils (Entsch. d. RGer. Bd. 32 S. 141) handelte
es sich allerdings um Verletzung einer solchen Pflicht (derjenigen zur Er-
richtung eines wahrheitsgemäßen und vollständigen Inventars), und das
Reichsgericht hat deshalb in jenem Falle die bloße schuldhafte, wenn gleich
nicht arglistige, Nichtmitteilung zur Begründung der Replik für ausreichend
gehalten. Auch in dem Falle Seuffert's Arch. Bd. 16 Nr. 93 stand
die Verletzung einer Rechtspflicht, ungerechtfertigte Verweigerung der
Edition von Urkunden in Frage, und die Replik des Dolus wurde ge-
geben, nicht weil die Edition absichtlich verweigert worden wäre, um da-
durch den Verlust des Klagerechts herbeizuführen, sondern wegen der Art
des dolus, von welchem ttt 1. 2 § 5 Dig. 44, 4 gesagt ist: „etsi inter
initia nihil dolo malo fecit, attamen nunc petendo (hier: excipiendo)
facit dolose, also einer Art des sogenannten dolus generalis. Dagegen
wird in der oben zuletzt erwähnten Entscheidung des Oberappellations-
gerichts Lübeck unter Verneinung einer damals fraglichen Rechtspflicht
(des Erben zur Mitteilung von Vermächtnissen) eine replica doli gerade
für den Fall zugelassen, daß der Erbe sein Verfahren absichtlich darauf
gerichtet hätte, den Legatar an Geltendmachung seines Rechtes während
der Verjährungszeit zu verhindern (replica doli im Sinne von 1. 1 § 6, 7,
Dig. 4, 3 und 1. 25 eod.). Daran lassen also auch diese Entscheidungen
keinen Zweifel, daß eine Replik des Dolus jedenfalls dann dem Kläger
zusteht, wenn der Beklagte den ersteren, sei es auch nicht unter Verletzung
einer Vertrags- oder besonderen Rechtspflicht, arglistig an Erhebung der
Klage innerhalb der Verjährungszeit gehindert hat.
Selbst der dolus im engeren Sinne ist begrifflich nicht auf täuschende
oder hinterlistige Veranstaltungen beschränkt, wird vielmehr schon durch
jede bösliche oder gegen die guten Sitten verstoßende, auf Schadens-
Reichsgericht (Strafsachen).
489
zufügung abzielende Handlungsweise erfüllt. Ob der Delinquent rechtlich
verpflichtet sei, dem Beschädigten auf Befragen die Tat zu gestehen, kann
dahingestellt bleiben. Im vorliegenden Falle handelt es sich nicht bloß
um ein Bestreiten oder Mchtgestehen, vielmehr um das Ableugnen der
Urheberschaft, welches dadurch besonders qualifiziert war, daß der Be-
klagte durch Erbieten, zu eidlicher Bestätigung seiner Versicherung einen
erhöhten Nachdruck und den Anschein zuverlässiger Glaubwürdigkeit verlieh.
Darin lag hier, wo die Urheberschaft eines anonymen Briefes in Frage
stand, auch positiv ein Ablenken des Verdachts von dem wahren Täter
auf andere, wenn auch nicht auf eine bestimmte andere Person, ein
Jrreführen des Geschädigten. In der Tat hat denn auch der Kläger
sich durch die Versicherung des Beklagten zunächst von seinem Argwohne
gegen diesen abbringen lassen und mit dem Verdachte der Täterschaft dritte,
völlig unschuldige Personen behelligt. Hiernach ist die Handlungsweise des
Beklagten allerdings als eine sittlich verwerfliche und dolose zu bezeichnen.
Und umso weniger steht es dem Beklagten zu, im Prozesse sich darauf zu
berufen, daß der Kläger ja trotz des Ableugnens seitens des Beklagten
auf Grund sonstiger Beweismittel gegen ihn zur Klage hätte schreiten
können. Übrigens ist nach den Anführungen der Vorinstanz der Kläger
mit der Klageerhebung vorgegangen, nachdem durch ein im Oktober 1900
ihm in die Hand gefallenes Schriftstück des Beklagten sein Verdacht gegen
diesen wieder wachgerufen und dieser Verdacht durch das alsdann einge-
holte Privatgutachten des M. bestärkt worden war. Die allgemeine Rechts-
regel, daß die Verjährung da, wo hierzu tempus eoutmuum gehört, un-
abhängig von dem Wissen des Klageberechtigten, seiner Kenntnis von dem
Tatbestände des Delikts, läuft, wird durch eine Zulassung der repliea doli
für Fälle der vorliegenden Art nicht berührt. VI. Civilsenat Nr. V1 142/03.
Urteil vom 30. November 1903.
B. Reichsgericht (Strafsachen).
Strafrecht.
8 180 StGB. Vorschubleisten durch Aufpassen auf die
Polizei.
Die Angeklagte hat, während die Mädchen sich zum Zwecke des An-
lockens von Männern vor ihren Bordellen auf der Straße aufhielten, in
ihrer Nähe auf herannahende Schutzleute aufgepaßt und, wenn ein solcher
kam, den Mädchen ein verabredetes Zeichen gegeben, damit sie sich recht-
zeitig flüchten konnten. Hierin konnte ein Vorschubleisten im Sinne des
§ 180 StGB, erblickt werden.
Unter dem Vorschubleisten durch Verschaffung von Gelegenheit ist
nicht nur das unmittelbare Darbieten der äußeren Voraussetzungen des
490 Rechtsprechung. Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
Unzuchtsbetriebs, z. B. das Überlassen einer geeigneten Örtlichkeit, sondern
auch die Herbeiführung von Zuständen oder Verhältnissen zu verstehen,
durch welche eine Tätigkeit zur Herbeiführung günstigerer Umstände für
den Unzuchtsbetrieb entfaltet wird, als sie ohne diese Tätigkeit vorhanden
wären. Nach den erstrichterlichen Feststellungen hat die Angeklagte die
Mädchen von dem Herankommen von Schutzleuten benachrichtigt, um sie
vor Bestrafung und Festnahme zu schützen und ihnen somit für ihre Person
und für ihren Betrieb eine Sicherheit gewährt, welche sie ohne diesen Bei-
stand nicht genossen haben würden.
Hiermit „verschaffte" sie aber diese günstigeren Bedingungen und
machte sich demnach auch einer Vorschubleistung im Sinne des § 180
StGB, schuldig. 111. Strafsenat D. 128/04. Urteil vom 9. Juni 1904.
6. Mayer. Höerstes Landesgericht in München (Ginikfachen).
Civilrecht.
Die Ablösung von Forstrechten ist im Hypothekenbuch
auch dann auf Antrag einzutragen, wenn über das Bestehen
dieser Rechte noch kein Eintrag gemacht ist*).
Dem Beschwerdegerichte muß darin beigetreten werden, daß die Hypo-
theken, mit denen ein Anwesen belastet ist, sich kraft des Gesetzes (§ 33
HG.) auf die mit dem Eigentum an dem Anwesen verbundenen, nach § 96
BGB. als Bestandteile des Anwesens geltenden Forstrechte erstrecken, daß
es daher der Eintragung dieser Rechte nicht bedarf, um sie den Hypo-
theken mit zu unterwerfen (Regelsberger, Bayer. Hyp.-R., 3. Aufl.
§ 16 zu den Noten 9, 10, ß 71 zu den Noten 3 bis 5). Sie können
deshalb, auch wenn sie nicht eingetragen sind, nach § 45 Hyp.-Ges. nicht
ohne Zustimmung der Hypothekgläubiger von dem Eigentum an dem An-
wesen getrennt werden.
Die Ansicht des Beschwerdegerichts, daß die Zustimmung der Hypo-
thekgläubiger im vorliegenden Falle entbehrlich sei, beruht auf mißverständ-
licher Auslegung des Art. 30 Abs. 1 des Forstgesetzes. Der Art. 30
enthielt in der unsprünglichen Fassung in den jetzt aufgehobenen Abs. 2
bis 6 Vorschriften, welche in gewissen Fällen die einseitige Ablösung von
Forstrechten zuließen, die Gegenleistung bestimmten, bei der Festsetzung
einer in Geld bestehenden Gegenleistung eine Mitwirkung der Forstpolizei-
behörde anordneten und denjenigen, welchen Rechte an den abzulösenden
Forstrechten zustanden, das Recht einräumten, die Hinterlegung eines ent-
sprechenden Teiles der Ablösungssumme zu verlangen. Für den im Abs. 1
*) Der Grund der Entscheidung trifft wohl auch bei anderen Grunddienstbarkeiten
zu (Einf.-Ges. zum BGB. Art. 187 und Bayer. Übergangsvorschr. Art. 10).
Literatur.
491
behandelten Fall, daß die Ablösung „im Wege der Übereinkunft beider
Teile" erfolgt, war eine Bestimmung dieses Inhalts nicht getroffen und
k.onnte eine solche ohne gesetzliche Bestimmung der Gegenleistung nicht
wohl getroffen werden, weil es untunlich erscheinen mußte, die berechtigten
Dritten in Ansehung der an die Stelle des Gegenstandes ihrer Rechte
tretenden Gegenleistung vorbehaltlos dem Belieben der Vertragschließenden
preiszugeben (Ganghofer, Das Forstgesetz für das Königreich Bayern,
2. Aust. Note 5 zu Art. 30).
Die jetzt allein zulässige Ablösung im Wege der Übereinkunft ist ein
gewöhnlicher Verzicht, sie hat nicht, wie eine gesetzlich vorgeschriebene oder
auf einseitiges Verlangen eines Beteiligten eintretende Ablösung die
Wirkung, daß die Rechte Dritter aus die Ablösungssumme übergehen und
die Berechtigten aus ihr nach Art. 27 (n. F.) des AG. z. CPO. und
KO. zu entschädigen sind, sondern läßt diese Rechte unberührt.
Das Regierungsfiskalat verlangt deshalb mit Recht, daß die Forst-
rechte, deren Ablösung vereinbart ist, im Hypothekenbuch abgeschrieben
oder die auf den bestehenden Hypothekenverhältnissen beruhenden Hinder-
nisse ihm bekanntgegeben werden. I. Civ.-S. Nr. III 18/1903; Beschluß
vom 20. Februar 1903.
IV. Literatur.
1) C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, München.
Forstgesetz für das Königreich Bayern rechts des Rheins in der jetzt gültigen
Fassung nebst Bollzugsvorschriften. Textausgabe mit kurzen Anmerkungen
für die Handhabung des Forstschutzes. Bon Forstmeister Weber in Stadt-
steinach. Vierte, neu bearbeitete Auflage. 8°. 1904. Preis 2 Mk. 50 Pfg.
Das Forstgesetz hat in neuerer Zeit mehrfache Änderungen erfahren, zuletzt durch
das Ausführungsgesetz zum BGB., die neue Handausgabe kommt daher dem praktischen
Bedürfnis entgegen. Sie enthält VIII und 241 S. mit einem alphabetischen Inhalts-
verzeichnisse. 0.
2) Verlagsanstalt Max Bickel, München.
Hans Meyer, Gerichts- und Prozeßpraxis, ein Handbuch des Civil- und
Strafprozesses für gerichtliche Beamte und Rechtsanwälte, ein Wegweiser für
jedermann im Verkehre mit Gerichten. Mit Beispielen für Gesuche, Klagen,
Anträge, Kostenberechnungen u. s. w. Unter Mitwirkung von Armleder,
Bezirksnotar in Heilbronn, Böttcher, Staatsanwaltschaftssekretär in Berlin,
Buselmeier, Gerichtsschreiber in Freiburg, Göbel, Gerichtsschreiber in
Fürth in Hessen, Mansch, Landgerichtssekretär in München, Wenz, Gerichts-
sekretär in Köln a. Nh., herausgegeben von Hans Meyer, Landgerichts-
sekretär in Nürnberg. Vollständig in 2 Bänder: (1. Band Civilprozeß,
2. Band Strafprozeß) in 36 rasch auf einander folgenden Lieferungen zu
65 Pfg. 1904.
492
Literatur. Berichtigung.
Die vorliegende 1. Lieferung enthält 3 Textproben und einen Teil der Einleitung
mit allgemeinen Erörterungen über Zulässigkeit des Rechtswegs, besondere Gerichte für
gewisse bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die Organisation der Gerichte, Gerichtsschreiber-
amt, Gerichtsvollzieheramt, Rechtshilfe und Kosten. Die weiter erschienenen Lieferungen
2 bis 5 bringen den Schluß der Einleitung und von Seite 55 an die Behandlung von
Z 1 bis § 114 der CPO. Das Buch, das den Gesetzestext und neben den praktischen
Beispielen — auch Formularen — noch theoretische Bemerkungen in knapper Form
enthält, soll dem praktischen Bedürfnis gerecht werden und wird hierbei zu vielseitigen
nützlichen Aufschlüssen dienen. 0.
3) In I. Schweitzer Verlag (Arthur Sellier) München erscheinen:
Annalen -es Deutschen Reiches für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirt-
schaft. Rechts- und staatswissenscbaftliche Zeitschrift und Materialiensammlung.
Begründet von vr. Georg Hirth und vr. Max von Seydel. Heraus-
gegeben von Dr. Karl Theodor Eheberg in Erlangen und vr. Anton
Dyroff in München.
Auf diese längst bekannte und überall eingeführte, ja eingebürgerte Zeitschrift, von
welcher der 37. Jahrgang im Erscheinen begriffen ist, lenken wir heute die Aufmerk-
samkeit unserer Leser deshalb, weil die neueren Bände eine Anzahl von Aufsätzen ent-
halten, welche auch für die Rechtsanwendung der Gerichte direkt verwertbares Material
bieten, so z. B. die Abhandlung des Staatsrats vr. von Landmann: „Zur Aus-
legung des § 25 der Gewerbeordnung" (Jahrg. 36 S. 641 ff.), die des Staatsanwalts
Werner Rofenberg (Straßburg i. E.) über „Territorium, Schutzgebiet und Reichs-
land" (ebenda S. 653 ff.). GL
Berichtigung.
Die Bemerkung, die dem I. Aufsatz in Nr. 22 S. 434 angereiht ist, enthält am
Schlüsse einen Satz, der nicht zutrifft und auf einer Verwechselung beruht. Die im
Aufsätze mitgeteilte Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 12. Januar hat
einen anderen Fall zum Gegenstand, als die Entscheidung des Obersten Landesgerichts
vom 21. Juni 1902. Bei letzterer handelte es sich um die Verpflichtungserklärung des
außerehelichen Vaters, bei ersterer um die Einvernahme des Vermundes über die gegen
den außerehelichen Vater zu erhebenden Ansprüche, die auf Ersuchen des Vormund-
fchastsgerichts von einem anderen Gerichte beurkundet werden soll. Beide Entscheidungen
stehen daher nicht im Gegensätze zu einander. Auch die in der Bemerkung enthaltene
Verweisung auf § 1603 BGB. ist nach § 1708 (vgl. § 1589) BGB. nur in beschränkter
Weise zutreffend. Es wird vielmehr auf die Vorschriften von AZ 811 fg. und § 850,
insbesondere Abs. 1 Nr. 1 — Lohnbeschlagnahmegesetz § 4 a — und Abs. 4 CPO. zu
verweisen sein. 0.
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Jofeph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: Dr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und.Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
69. Jahrgang.
M 25.
19. November 1904.
Dr. A. A. SeusserL's
Aküller für Aechlsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Gsthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
Dr, Karl Gareis, ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Zur Behandlung fogenannter Eventualanträge. II. Rechtsprechung: Reichsgericht (Straf-
sachen); Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civil-und Strafsachen). Ilf. Literatur.
I. Aur Wehairdkung sogenannter Kventuakanträge.
Von k. Landgerichtsrat G. Seltner in Traunstein.
Nicht selten bereiten in der Praxis sogenannte Eventualanträge
Schwierigkeiten insofern, als es zweifelhaft ist, ob, wie verlangt, Urteil
erlassen werden kann und unter welcher Voraussetzung die Zwangsvoll-
streckung stattfindet. Es sind zwei Arten von Eventnalanträgen zu unter-
scheiden: a) Antrag auf Verurteilung des Schuldners zu einer primären
Leistung und für einen bestimmten, jetzt noch ungewissen Fall zu einer
eventuellen Leistung; b) Antrag auf Erlassung eines Urteils und eventllett
nämlich für den Fall, daß dieser Antrag nicht für begründet erachtet
werden sollte, Antrag auf Erlassung eines anderen Urteils. Bei a) ist
der Antrag unbedingt, die eventuell verlangte Leistung aber von dem
Eintritt eines Umstandes abhängig; bei b) ist der zweite Antrag nur
bedingt gestellt, die jedesmal verlangte Leistung aber unbedingt.
Nur von den unter a) bezeichneten Klageanträgen soll hier die Rede
sein. Nach früherem Rechte wurde deren Zulässigkeit anerkannt. Prozeß-
rechtlich wurden die diesen Anträgen entsprechenden Schuldtitel in Bd. 36
S. 31 ff. der Beiträge z. Erl. d. deutschen Rechtes behandelt, während
die materiell-rechtliche Seite in der Abhandlung Bd. 33 S. 139 ff. a. a. O.
beiläufig erörtert wird. In Falkmann, Die Zwangsvollstreckung 1899
§ 10 Ziff. 2 S. 103 ff. ist ausgeführt, daß es anerkannten Rechtens sei,
daß mit der Klage auf Erfüllung von vornherein die Klage auf das
Interesse eventuell verbunden werden kann. Auch die Kommentare zur
Prozeßordnung und zahlreiche dort citierte Entscheidungen behandeln solche
Urteile als zulässig, ohne indessen die Frage selbst näher zu untersuchen.
LXIX.
494
Zur Behandlung sogenannter Eventualanträge.
Nur in der Entscheidung in Seuffert's Archiv Vd. 47 Nr. 235 ist die
Zulässigkeit bekämpft.
Prozessual kommt nunmehr § 259 CPO. in Betracht. Hiernach ist
die Klage auf künftige Leistung bei Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung
gerechtfertigt. Klagen auf bedingte Leistungen können wegen der in der
Bedingung enthaltenen Befristung als Klagen auf künftige Leistung ange-
sehen werden. Diese Anschauung ist insbesondere in der Entscheidung des
Reichsgerichts Bd. 51 S. 243 vertreten. Das gleiche muß für eine im
Urteile festgestellte eventuelle Leistungspflicht gelten. Während bei der
Bedingung durch Rechtsgeschäft bestimmt ist, daß die Leistung von dem
Eintritt eines Ereignisses abhängt, ist hier durch Gesetz bestimmt, unter
welcher Voraussetzung der eventuelle Anspruch statt des primären An-
spruchs gegeben ist.
Die in Z 259 CPO. geforderte Besorgnis rechtzeitiger Leistung wird
für den Eventualanspruch gegeben sein, wenn Schuldner mit der Haupt-
leistung im Verzug ist. Auch aus 8 726 CPO. muß gefolgert werden,
daß die Prozeßordnung grundsätzlich kein Verbot siir Urteile aufstellt,
deren Vollstreckung ihrem Inhalte nach von dem Eintritt einer Tatsache
abhängt, gleichviel ob es sich um eine rechtsgeschäftliche Bedingung oder
um eine gesetzliche Voraussetzung des geltend genmchten Anspruchs
handelt.
Darüber, ob der Richter für einen bestimmten Fall den Anspruch
auf eine andere Leistung Anerkennen darf, entscheidet das materielle Recht,
und es ist unerläßlich, die Voraussetzung zu prüfen und genau festzustellen,
unter welcher der Eventualanspruch gewährt wird. Dies war in der
citierten Entscheidung Seuffert's Arch. Bd. 47 Nr. 235 versäumt; hier
war Beklagter für den Fall der Nichtherausgabe von Sachen zur Zahlung
des Interesses verurteilt worden. Der eventuelle Teil des Urteils wurde
beseitigt und darauf hingewiesen, daß es das Urteil ganz im Dunkeln
lasse, wann Kläger berechtigt sein soll, die im Urteile genannte Geld-
summe statt Herausgabe der Sache zu verlangen; ob schon dann, wenn
Beklagter nicht ohne weitere Zwangsmaßregeln dem Prinzipalen Teile des
Urteils genügt, oder doch wenn der Gerichtsvollzieher die Sache nicht
findet; ob ein Offenbarungseid geleistet werden muß; und was zu ge-
schehen hat, wenn ein Teil der Sachen herausgegeben würde.
Das Bürgerliche Gesetzbuch enthält generelle Vorschriften über die
Voraussetzungen, unter welchen ein Anspruch in einen anderen Anspruch,
insbesondere auf Geldzahlung übergehen kann, in 8 280 für einseitige, in
8 325 für gegenseitige Verträge bei nachträglicher Unmöglichkeit der
Leistung infolge eines vom Schuldner zu vertretenden Umstandes; ferner
in 8 283 und 8 326 für den Fall des Verzugs nach fruchtloser Frist-
Zur Behandlung sogenannter Eventualanträge.
405
setzung; in §§ 249, 251 für den Fall, daß bei der Verpflichtung zum
Schadensersätze die Znstandsherstellung nicht möglich oder zur Ent-
schädigung des Gläubigers nicht genügend ist. Nach § 26 Gew.-Ordn.
kann gegenüber einer genehmigten gewerblichen Anlage die Herstellung
von Einrichtungen verlangt werden, welche die benachteiligenden Ein-
wirkimgen ausschließen, und im Falle der Untunlichkeit Schadloshaltung.
Es ist gleich, ob die primäre Leistungspflicht in den oben gedachten
Fällen in der Herausgabe von Sachen auf Grund einer obligatorischen
oder dinglichen Verpflichtung, in der Vornahme einer Handlung, Duldung
oder Unterlassung besteht. Für den Fall der nachfolgenden Unmöglichkeit
einer dieser Leistungen kann nun zweifellos sofort Urteil auf Geldersatz
nach §§ 280, 325 BGB. ergehen, und es kann diese Verurteilung mit
dem Urteil auf die primäre Leistung verbunden werden. Zwar könnte
eingewendet werden, daß der Anspruch auf Geldersatz dann nicht gegeben
ist, wenn Schuldner bea Umstand, der die Unmöglichkeit herbeiführte,
nicht zu vertreten hat, und daß zur Zeit der Erlassung des Urteils noch
zweifelhaft ist, ob der Schuldner die später eintretende Unmöglichkeit zu
vertreten hat. Allein nach § 288 BGB. trifft beim Streite darüber, ob
die Unmöglichkeit der Leistung die Folge eines vom Schuldner zu ver-
tretenden Umstandes ist, die Beweislast den Schuldner. Gläubiger braucht
daher lediglich die Unmöglichkeit der Hauptleistung darzutun. Der Ein-
wand des Schuldners, daß er für die Unmöglichkeit nicht verantwortlich
sei, muß im Wege der Einwendungen nach 8 767 CPO. geltend gemacht
werden. Im Falle der teilweisen Unmöglichkeit kann Gläubiger nach
8 280 Abs. 2 BGB. unter Ablehnung des noch möglichen Teiles der
Leistung Schadensersatz wegen Nichterfüllung der ganzen Verbindlichkeit
verlangen, wenn die teilweise Erfüllung für ihn kein Interesse hat. Will
Gläubiger dieses Recht bereits im Vollstreckungstitel sich sichern, so muß
er Nachweisen, daß diese Voraussetzungen für den Fall des Eintritts einer
nur teilweisen Unmöglichkeit vorliegen. Hat der Gläubiger dies versäumt
oder ist dieser Nachweis nicht möglich, so hindert die auch nur teilweise
mögliche Vollstreckung des primären Anspruchs die Beitreibung des
Interesses. Für eine teilweise Vollstreckung des Jnteressenanspruchs unter
Berücksichtigung des beigetriebenen Teiles der Hauptleistung ist kein Raum;
die Voraussetzung, unter welcher ersterer zuerkannt ist, ist nicht einge-
treten; Gläubiger muß nach 8 893 CPO. auf das Interesse klagen.
Dieser Fall wird häufig Vorkommen, wenn die Hauptleistung in der
Herausgabe mehrerer Gegenstände besteht, voll welchen Schuldner nur
mehr einen Teil herauszugeben vermag.
Nach 8 325 BGB. kann Gläubiger, wenn die Leistung infolge eines
vom Schuldner zu vertretenden Umstandes unmöglich gewordell ist, auch
496
Zur Behandlung sogenannter Eventualanträge.
von dem gegenseitigen Vertrage znrücktreten und seine Leistung nach
§§ 327, 346 a. a. O. zurückfordern.
Dieses Recht kann ebenso wie der Jnteressenanspruch mit der primären
Leistungsklage geltend gemacht und für den Fall der Unmöglichkeit der
letzteren Anerkannt werden.
Keinen Bedenken unterliegt ferner ein derartiges Erkenntnis in den
Fällen des. § 251 BGB., da bei Unmöglichkeit der Zustandsherstellung
schlechthin Geldersatz zu leisten ist.
Neben diesen und ähnlichen gesetzlichen Bestimmungen kann auch durch
Rechtsgeschäft für den Fall der Nichtbewirkung oder der Unmöglichkeit der
einen Leistung der Anspruch auf eine zweite Leistung begründet sein.
Hier wird es sich um eine Bedingung (§ 158) handeln; so lag der Tat-
bestand in Bd. 51 S. 243 der Entsch. d. Reichsgerichts. In allen diesen
Fällen ist unter der Voraussetzung des § 259 CPO. die eventuelle Ver-
urteilung zulässig.
Dagegen ist für den Fall der Nichtleistung, sei es, daß nun die
Herausgabe einer Sache oder die Vornahme einer Handlung in Frage
steht, kein Anspruch auf das Geldinteresse gegeben und zwar auch nicht
im Falle des Verzugs des Schuldners und des Ungehorsams gegen das
gerichtliche Urteil. Der Gläubiger kann nach § 283 BGB. nur dem
rechtskräftig verurteilten Schuldner und nach § 325 a. a. O. dem süuuligen
Schuldner eine Frist mit der Erklärung bestimmen, daß er die Annahme
der Leistung nach Ablauf derselben ablehne. Die Frist des § 283 a. a. O.
kann nach § 255 CPO. bereits im Urteile bestimmt werden; das gleiche
ist auch im Falle des 8 326 BGB. zulässig, wenn die Frist nicht schon
früher gesetzt wurde.
Da nun aber mit dem Abläufe der Frist der Anspruch auf Schadens-
ersatz oder nach 8 326 BGB. auch die Berechtigung zum Rücktritte ge-
geben ist, wenn nicht die Leistung rechtzeitig erfolgt, so kann der Gläubiger
im Urteil für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs Schadensersatz oder
Rückgewähr seiner eigenen Leistung zugesprochen erhalten.
Hierauf kann alsdann der Gläubiger gemäß 8 726 CPO. in Ver-
bindung mit dem bürgerlichen Rechte vollstrecken lassen, während es nach
der Fassung der 88 283 und 326 a. a. O. Sache des Schuldners ist,
einzuwenden und zu beweisen, daß er erfüllt habe oder daß die Erfüllung
ohne seine Schuld unmöglich geworden ist. Dagegen kann ohne solche
Friftbestimmung für den Fall des Verzugs der primären Leistungsklage
der Anspruch auf das Interesse nicht substituiert werden. Dies ist von
Bedeutung, wenn auf künktige Leistung nach 8 259 CPO. geklagt wird.
Eine Ausnahme machen wieder die 88 339, 361, 455 BGB. Bei der
Vertragsstrafe und dem Kaufe unter Eigentumsvorbehalt löst der Verzug,
Zur Behandlung sogenannter Eventualanträge.
497
beim Fixgeschäft die bloße Nichtleistung das Recht auf die Geldleistuug
oder auf die aus dem Rücktritte folgenden Leistungen ohne weiteres, d. h.
ohne Fristbestimmung aus; es steht daher der Verurteilung für biefeu
Fall nichts entgegen. Auch hier hat nicht der Gläubiger die Nicht-
leistung, sondern der Schuldner die Leistung zu beweisen (§§ 345, 358
BGB.). Gläubiger kann daher mit dem Eintritte des Verzugs, bei § 361
nach Ablauf des Zeitpunkts die Eventualleistung verlangen. Niemals
kann Urteil dahin ergehen, daß die Beitreibung einer zweiten Leistung
zulässig ist, wenn die Vollstreckung der ersten Leistung nicht zum Ziele
führt. Denn das Bürgerliche Gesetzbuch räumt für diesen Fall keinen
Anspruch auf eine andere Leistung ein. Von der Zulässigkeit solcher Ur-
teile geht Falkmann a. a. O. und Levy a. a. O. aus. Letzterer erklärt
weiter, daß ein unbedingtes Vollstreckungsrecht des Gläubigers auf die
Eventualleistung dann bestehe, wenu eine Realexekution auf die primäre
Leistung nicht erzwingbar sei. Aus § 888 CPO. ist zu folgern, daß
eine Zwangsvollstreckung nicht stattfindet, wenn die Vornahme einer
Handlung nicht allein von dem Willen des Schuldners abhängt, sondern
noch andere Umstände hinzukommen müssen, insbesondere a) wenn Auf-
wendung von Geldmitteln außerdem erforderlich sind, b) wenn ein Dritter
mitzuwirken hat, e) wenn Schuldner besondere Fähigkeiten entfalten muß;
ferner nach § 888 Abs. 2 CPO. bei Verurteilung zur Eingehung einer
Ehe, auf Herstellung des ehelichen Lebens, und auf Leistung von Diensten
aus einem Dienstvertrage. Ist primär auf eine derartige Leistung und
eventuell auf eine andere Leistung — meist Geldzahlung — erkannt, so
soll sofort das Vollstreckungsrecht auf letztere begründet sein. Dies ist
indessen nicht richtig. Nicht darauf komntt es an, ob die primäre Leistung
vollstreckt werden kann, sondern ob die oben erwähnten Voraussetzungen
vorliegen, unter welchen das Gesetz den Anspruch auf eiue andere Leistung
verleiht; insbesondere ob die erste Leistung unmöglich geworden ist. Da-
durch, daß ein Vollstreckungszwang nicht geübt werden darf, ist es dem
Gläubiger unmöglich, die Leistung' herbeizuführen, nicht aber dem
Schuldner, dieselbe zu bewirken. Die Unmöglichkeit kann dargetan werden
z. B. durch Nachweis des Todes des zur Mitwirkung berufenen Dritten,
Nachweis der Unfähigkeit des Schuldners, wenn die Handlung ausschließ-
lich von dessen Willen abhängt und dergl. Ist dies nicht angängig, so
muß, wenn dies nicht schon geschehen, dem rechtskräftig verurteilten
Schuldner nach § 284 BGB. eine Frist gesetzt und auf die Eventual-
leistung gesonderte Klage erhoben werden.
Auch wenn die Verurteilung zu einer im Belieben des Schuldners
stehenden Handlung erfolgte, muß die Unmöglichkeit nachgewiesen werden,
und es genügt nicht, wie behauptet wurde, zur Auslösung des Eventual-
498
Zur Behandlung sogenannter Eventualanträge.
anspruchs, daß der die Geldstrafe und Haft (§ 888 CPO.) androhende Be-
schluß dem Schuldner zugestellt wurde. Dagegen ist es hier und in
anderen Fällen zulässig, nach § 255 CPO. im Urteil eine Frist zu be-
stimmen und für den fruchtlosen Ablauf derselben das Geldinteresse zuzu-
billigen.
Im übrigen, insbesondere bei der Verpflichtung zur Herausgabe von
Sachen, wird durch die fruchtlose Zwangsvollstreckung der Nachweis ge-
schaffen, daß die Hauptleistung unmöglich ist. Die Anwendung von
Offenbarungseid und Haft ist nicht erforderlich; diese Zwangsmittel stehen
im Belieben des Gläubigers. Wie im allgemeinen für den Beweis einer
Tatsache nicht eine jeden Zweifel ausschließende Gewißheit, sondern nur
ein hoher Grad von Wahrscheinlichkeit verlangt wird (Bayer. Oberstes
Landesgericht Bd. 2 S. 166; Reichsgericht Bd. 15 S. 338), so hat man
sich auch im Vollstreckungsverfahren mit dem fruchtlosen Vorgehen des
Gerichtsvollziehers zu begnügen. Frage des einzelnen Falles ist es, ob
die von dem Vollstreckungsorgan aufgewendete Tätigkeit als genügend für
obigen Nachweis anzusehen ist.
Auch für den Fall, daß einer Unterlassungspflicht zuwidergehandelt
wird, kann im gleichen Urteile der Anspruch auf eine zweite Leistung be-
gründet werden; hier tritt nach § 339 BGB. die Verwirkung mit der
Zuwiderhandlung ein, welche Gläubiger zu beweisen hat.
Hinsichtlich der Erteilung der Vollstreckungsklausel auf die Eventual-
verpflichtung vertritt Eccius in Gruchot Bd. 33 S. 139 und ebenso
Falkmann den Standpunkt, daß dieselbe nur unter der Voraussetzung
des § 726 CPO. erteilt werden kann, während sämtliche Kommentare der
Ansicht sind und Levy in Gruchot Bd. 36 S. 31 ff. ausführlich unter
Hinweis auf die Entstehung des § 726 CPO. begründet, daß die Voll-
streckungsklausel für die Eventualverpflichtung gleichzeitig mit der Klausel
für die Hauptverpflichtung erteilt werden kann, da § 726 CPO. sich nicht
auf Tatsachen beziehe, die wegen ihrer Offenkundigkeit eines Beweises
nicht bedürfen, dieser § 726 sich sohin nicht auf Tatsachen beziehe, welche
sich erst innerhalb der Zwangsvollstreckungsinstanz selbst ergeben und sich
vor den Augen der Vollstreckungsorgane abspielen, mithin für diese offen-
kundig sind. Für die hier vertretene Ansicht von den Eventualver-
pflichtungen im Schuldtitel kann es nicht zweifelhaft sein, daß § 726
CPO. anwendbar ist. Nicht darum, ob eine Vollstreckung fruchtlos oder
unzulässig ist, handelt es sich, sondern darum, ob die primäre Leistung
unmöglich geworden ist. Zur Beurteilung dieser Frage ist der Gerichts-
vollzieher selbst dann nicht berufen, wenn es sich nur um den verhältnis-
mäßig einfachen Fall der Herausgabe einer Sache handelt. Die Sache
mag sich in einer zweiten Wohnung oder einem anderen Geschäftsräume
Zur Behandlung sogenannter Eventualanträge.
499
des Schuldners befinden, ohne daß der Gerichtsvollzieher dorthin beordert
worden ist; es können mehrere Organe tätig werden, ohne daß einer von
dem anderen etwas weiß. Hier erlangt der Gerichtsvollzieher überhaupt
nicht die Kenntnis davon, ob dem Schuldner die Leistung unmöglich ist;
andererseits kann aber auch der Gläubiger diesen Nachweis anders als
durch den Versuch der Zwangsvollstreckung führen. Keinesfalls steht dem
Gerichtsvollzieher darüber eine Kognition zu, ob eine vom Schuldner vor-
zuuehmende Handlung unmöglich geworden, oder ob einer Unterlassungs-
Pflicht zuwidergehandelt wurde. Diese Voraussetzungen der Vollstreckung
sind nach § 726 CPO. durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Ur-
kunden nachzuweisen, woraufhin die Vollstreckungsklausel für den Eventnal-
anspruch erteilt wird. Kann dieser Nachweis nicht geführt werden, so
bleibt die Klage nach § 731 CPO. Da in diesem Rechtsstreite der
Nachweis des Eintritts der Vollstreckbarkeit durch alle Beweismittel ge-
führt werden kann, so besteht für den Richter auch dann kein Hindernis,
auf eine Eventualleistung zu erkennen, wenn die Voraussetzungen, von
denen letztere abhänqt, umfangreiche Erhebungen notwendig machen, wie
z. B. im Falle des § 26 Gew.-Ordn.
Zu beachten ist, daß regelmäßig der objektiven Unmöglichkeit nach
tz 275 Abs. 2, § 280 BGB. das nachträglich eintretende Unvernrögen
des Schuldners zur Leistung gleichstehl; auch dies löst den Eventual-
anspruch aus.
Den: Schuldner steht jederzeit die Befugnis zu, durch Vollziehung
der primären Leistung die Zwangsvollstreckung auf die eventuelle Leistung
zu beseitigen; denn letztere ist durch die Unmöglichkeit der Hauptleistung
bedingt; wird diese dennoch bewirkt, so zeigt sich, daß die Vollstreckung
auf die-Eventualleistung zu Unrecht erfolgt ist. Diese Befugnis hat der
Schuldner jedenfalls bis zur Beendigung der Zwangsvollstreckung. Anders
verhält es sich, wenn der Anspruch für den Fall zuerkannt ist, daß der
Schuldner binnen der im Urteile gesetzten Frist nicht leistet. Nach §§ 283
und 325 BGB. besteht vom Ablaufe der Frist an das unbedingte Recht
des Gläubigers auf die Eventualleistung; auch für ihn ist die Voll-
streckung auf die primäre Leistung ausgeschlossen.
Weil Gläubiger sich nicht selten über die Voraussetzung, unter welcher
er einen Jnteressenanspruch sofort mit einklagen kann, im Zweifel befindet,
wird öfters beantragt, den Schuldner zu verurteilen, nach seiner Wahl
diese oder jene Leistung zu machen. Insoweit hiermit eilte Wahlschuld
geltend gemacht wird, ist das Begehren unbegründet; denn in obligatione
ist nur eine Leistung, nicht mehrere mit Wahlrecht des Schuldners.
Unzulässig wäre es auch, dem Anträge die Deutung zu geben, daß sofort
das Interesse verlangt wird unter der Befugnis des Schuldners, sich durch
500
Rechtsprechung.
die primäre Leistung zu befreien. Dagegen kann Kläger allerdings seinen
Antrag so modifizieren, daß dem Schuldner freisteht, sich durch die
Eventualleistung von der primären Leistung zu befreien; hierdurch er-
langt der Gläubiger allerdings nur ein Vollstreckungsrecht auf die primäre
Leistung mit facultas alternativa des Schuldners bezüglich der Eventual-
leistung, aber kein Vollstreckungsrecht auf letztere selbst.
n. Wechtsprechmrg.
A. Weichsgericht (Strafsachen).
Strafrecht.
F 240 StGB. Drohung mit bestimmtem Vergehen. Selbst-
hilfe. Pfandrecht des Vermieters.
Der Angeklagte hatte sich aus seiner Mietwohnung, wo er auch einen
Teil seiner Kost bezogen hatte, ohne Bezahlung unter Mitnahme seines
Reisekorbes samt Inhalt, seiner einzigen Habe, heimlich entfernt. Den
ihm nachgesandten Sohn des Vermieters, der ihm den Reisekorb abnehmen
wollte, scheuchte er mit den Worten zurück: „Greifen Sie den Korb nicht
an, sonst gibt es ein Unglück" und machte dabei eine verdächtige Be-
wegung mit der Hand nach der Tasche. Verurteilung erfolgte wegen
Nötigung. Aushebung.
Aus den Gründen: Es kann dahingestellt bleiben, ob die Aus-
führungen des angefochtenen Urteils hinreichend erkennen lassen, daß der
Angeklagte mit einem Vergehen der Körperverletzung gedroht hat. Wenn
auch der § 240 StGB, nicht immer zu einem ausdrücklichen Ausspruch
über die Art des angedrohten Vergehens zwingt, so müssen doch die
konkreten Tatsachen bezeichnet werden, in denen die angedrohte strafbare
Handlung zu finden ist und es kann bezweifelt werden, ob dies im vor-
liegenden Falle mit hinreichender Deutlichkeit geschehen ist.
Das Urteil mußte schon aus anderen Gründen der Aufhebung unter-
liegen.
Zutreffend hat zwar der Vorderrichter angenommen, daß der Ver-
mieter H. an sich, da der Reisekorb mit Inhalt ohne sein Wissen aus dem
Hause entfernt war, mit Rücksicht auf seine Ansprüche aus dem Miet-
verhältnis — ob auch wegen der gereichten Kost wird nach Maßgabe der
in Entsch. Bd. 20 S. 418 entwickelten Grundsätze näher zu prüfen sein —
einen Anspruch auf Herausgabe zum Zwecke der Zurückschaffung, oder auf
Überlassung des Besitzes hatte (§ 561 Abs. 2 BGB.) und daß er diesen
Anspruch, da, wie der Vorderrichter feststellt, die Voraussetzungen der
Selbsthilfe nach § 229 BGB. gegeben waren, mit Gewalt geltend machen
konnte, dies alles jedoch nur in dem Falle, wenn der Korb samt Inhalt
Reichsgericht (Strafsachen).
501
nicht zu den nach § 811 Ziff. 1 oder 5 CPO. der Pfändung und nach
§ 559 BGB. auch dem gesetzlichen Pfandrechte des Vermieters und in
gleicher Weise dem Zugriffe durch Selbsthilfe entzogenen Sachen gehörte.
Hinsichtlich des Korbes hat dies der Vorderrichter ohne weitere Begründung
verneint. Diese Annahme ist nicht bedenkenfrei. Diente der Korb zur
Aufbewahrung unentbehrlicher Kleidungsstücke des Angeklagten und konnte
dieser in seiner Eigenschaft als wandernder Musiker ihn zur Fortschaffung
dieser Gegenstände von Ort zu Ort nicht entbehren, so erscheint nach den
besonderen Verhältnissen des Falles nicht ausgeschlossen, daß nicht nur,
wie der Vorderrichter als möglich unterstellt, der Inhalt, sondern auch der
Korb selbst unter die in § 811 Ziff. 1, 5 CPO. angeführten Sachen fiel.
Von diesem Gesichtspunkt aus wird der Vorderrichter die Frage nach der
etwaigen Unpfändbarkeit des Korbes zu prüfen haben.
Bejaht er diese Frage, so war der Eingriff des Vermieters objektiv
widerrechtlich und der Angeklagte zur auch gewaltsamen Zurückweisung des
Angriffs befugt. Verneint er sie, so nötigt der Sachverhalt auch ohne
dahin gehenden Einwand des Angeklagten nach der subjektiven Seite zu
erwägen, ob nicht der Angeklagte in dem civilrechtlichen Jrrtume befangen
war und befangen sein konnte, der Korb gehöre zu den der Pfändung ent-
zogenen Sachen. War er dieses Glaubens und hielt er infolgedessen den
Eingriff des H. in seinen Besitz für widerrechtlich und sich zn dessen ge-
waltsamer Zurückweisung befugt (§ 859 BGB.), so fehlte ihm das Be-
wußtsein der Widerrechtlichkeit seines Handelns. III. Strafsenat v. 731/04.
Urteil vom 9. Juni 1904.
§ 259 StGB. „Verheimlichen". Nicht erforderlich ist, daß
derjenige, welcher die durch eine. strafbare Handlung erlangte Sache ver-
heimlicht, sie selbst in eigenem Besitz oder Gewahrsam hat. Es genügt
zur Verheimlichung jede positive Handlung, die baraitf abzielt, den Ver-
bleib der Sache zu verbergen, ihre Entdeckung zu verhindern und tut
eigenen Interesse ihre Rückerstattung an den durch die strafbare Handlung
Verletzten zu vereiteln. Eine Verheimlichung kann daher darin liegen,
daß von dem Verheimlichenden gegen sein eigenes besseres Wissen der ihm
bekannte Aufbewahrungsort der Sachen auf Befragen dem zuständigen
Beamten gegenüber verschwiegen wird. III. Strafsenat v. 19/04. Urteil
vom 13. Juni 1904.
§ 193 StGB. Anwendung im Falle der Erstattung einer
Strafanzeige.
Der Angeklagte konnte, wenn er bei der zur Strafverfolgung zu-
ständigen Behörde den bestehenden Verdacht einer strafbaren Handlung
zur Anzeige brachte, zur Wahrnehmung berechtigter Interessen handeln.
502
Rechtsprechung.
Daraus folgt jedoch nicht die Anwendbarkeit des § 193 StGB, zugunsten
des Angeklagten. Wenn der § 193 StGB. Äußerungen, welche zur
Wahrnehmung berechtigter Interessen gemacht werden (sofern nicht Form
oder Umstände die Beleidigungsabsicht ergeben), für straflos erklärt, so
kann diese Bestimmung nur auf solche Äußerungen bezogen werden, welche
im einzelnen Falle zu dem von dem Täter verfolgten Zwecke getan
werden, berechtigte Interessen wahrzunehmen. Wesentlich ist es also, ob
der Täter zu diesem Zwecke auch handeln wollte Diese Voraussetzung
verneint das Urteil in völlig bestimmter Weise durch die Annahme, der
Angeklagte habe nicht etwa berechtigte Interessen wahrnehmen, auch nicht
das jedem Staatsbürger zustehende Recht, eine strafbare Handlung zur
Anzeige zu bringen, um im Interesse der Rechtspflege die Bestrafung des
Täters zu veranlassen, ausüben wollen, sondern lediglich aus Neid den
L. einer Unterschlagung bezichtigt, um ihn in eine Untersuchung zu ver-
wickeln und ihn damit zu schädigen. Diese Feststellung konnte auch ohne
Rechtsirrtum und ohne Widerspruch mit der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts getroffen werden, wenn auch zuzugeben ist, daß das Motiv des
Neides ebensowenig wie die Form der Anonymität der Anzeige die Absicht,
zur Wahrnehmung berechtigter Interessen zu handeln, ausschließen würde.
Das Gegenteil ist vom angefochtenen Urteile keineswegs rechtsgrund-
sätzlich ausgesprochen. Vielmehr erscheint die Rücksichtnahme darauf, daß
der Angeklagte keinen Anhalt für die erhobene Beschuldigung gehabt, daß
er aus Neid und anonym denunziert habe, im Urteile lediglich als Beweis-
grund für die Annahme, daß er nicht zur Wahrnehmung berechtigter
Interessen gehandelt habe, nicht aber im Sinne der Schlußworte des
§ 193 StGB, als Feststellung von besonderen, die Äußerung begleitenden
Umständen, aus welchen das Vorhandensein der Beleidigung hervorgehe,
obwohl die Wahrnehmung berechtigter Interessen bezweckt sei. UI. Straf-
senat D. 389/04. Urteil vom 30. Mai 1904.
§ 246 StGB. Verkauf einer fremden Sache als eigene. Der
Angeklagte war vom Eigentümer der Uhr beauftragt, sie zu verkaufen und
aus dem Erlöse den Betrag von 55 Mk. an seinen Auftraggeber abzu-
liefern. Demgemäß war er zwar befugt, die Uhr im eigenen Namen,
aber doch immer als eine für ihn fremde Sache zu verkaufen.
Wenn nun aber, wie festgestellt, der Angeklagte die Uhr nicht als
fremde zu dem vertragsmäßigen Zwecke, aus dem Erlöse den vereinbarten
Betrag an den Auftraggeber abzuliefern, sondern als eigene in der gleich
von vornherein bestandenen Absicht verkauft hat, den ganzen Erlös für
sich zu behalten und zu verwenden, so konnte in dem unter solchen Um-
ständen erfolgten Verkaufe der Uhr ohne Rechtsirrtum eine rechtswidrige
Reichsgericht (Strafsachen).
503
Zueignung derselben und demgemäß eine an der Uhr begangene Unter-
schlagung erblickt werden. Daß der Beschwerdeführer Eigentümer des
durch den Verkauf der Uhr erzielten Erlöses wurde und infolgedessen an
diesen! eine Unterschlagung nicht begehen konnte, stand der Annahme einer
an der Uhr selbst begangenen Unterschlagung rechtlich nicht im Wege.
III. Strafsenat D. 516/04. Urteil vom 30. Mai 1904.
§ 259 StGB. Bloßes Geben zur Aufbewahrung genügt
nicht zum Ansichbringen.
Der Begriff des „Ansichbringeus" erfordert, daß bei der Übergabe
der Sache sowohl der Geber als der Nehmer den Willen hatten, es solle
der letztere befugt sein, über die Sache als seine eigene oder doch für seine
Zwecke zu verfügen, der bloße Erwerb der tatsächlichen Verfügungsgewalt
genügt nicht. Diesem Erfordernisse trägt die Feststellung des Vorder-
richters, der als Dieb bestrafte B. habe dem Angeklagten die gestohlenen
Sachen gegeben, ohne weitere Darlegung, unter welchen Umständen sich
diese Übergabe vollzogen hat, nicht Ln genügender Weise Rechnung und
wird dem auch dadurch nicht abgeholfen, daß weiter ausgeführt wird,
Angeklagter behaupte, B. habe ihm die Sachen nur zur Aufbewahrung
übergeben, er habe bisher nur keine Gelegenheit gehabt, sie ihm zurück-
zugeben, er räume aber selbst ein, Uhr und Kette versetzt und das Geld
für sich verwendet zu haben; denn diese nach seiner eigenen Angabe ver-
tragswidrige Verfügung über die gestohlenen Sachen schließt die Möglich-
keit, daß der Angeklagte Uhr und Kette nur in Verwahrung gehabt hat,
nicht unbedingt aus. III. Strafsenat v. 475,04. Urteil vom 30. Mai 1904.
A 263 StGB. Vermögensbeschädigung bei der Verpfändung
unterschlagener Sachen an den gutgläubigen Darlehensgeber.
Angeklagter verpfändete ein ihm geliehenes Fahrrad unter der Vor-
spiegelung, es gehöre ihm, einem Dritten behufs Erlangung eines Darlehens.
Aus den Gründen: L. wurde durch die Vorspiegelung, das zum
Pfände angebotene und nachher verpfändete Rad sei Eigentum des Ange-
klagten, zur Hergabe eines Darlehens von 24 Mk. bestimmt. L. hat,
seinen guten Glauben vorausgesetzt, ein rechtswirksames Pfandrecht an
dem Rade erworben; denn die vom Vertreter im Besitz unterschlagenen
Gegenstände fallen nicht unter die in § 935 BGB. erwähnten Sachen,
der Pfandgläubiger erwirbt sonach an ihnen gemäß § 1207 BGB. bei
gutem Glauben Pfandrecht. War aber das Fahrrad dem L. rechtswirk-
sam verpfändet und kam sein Wert dem von ihm hingegebenen Geld-
beträge gleich oder überstieg er denselben, bot es also dem L. eine aus-
reichende oder mehr als ausreichende Sicherheit, so hat L. für seine
Leistung eine wertentsprechende Gegenleistung erhalten und ist.in diesem
504
Rechtsprechung.
Falle in seinem Vermögen nicht geschädigt. III. Strafsenat D. 2738/04.
Urteil vom 9. Juni 1904.
8 263 StGB. Vermögensbeschädigung. Diebstahl oder
Betrug?
A. zählt dem Angeklagten Geld auf den Tisch in der Absicht, eine,
wie er irrtümlich annimmt, noch bestehende Pachtschuld zu tilgen, der
Angeklagte unterhält diesen Irrtum und nimmt das Geld an sich, um sich
für eine Wechselforderung widerrechtlich bezahlt zu machen.
Es würde nicht Betrug, sondern Diebstahl anzunehmen sein, wenn
nach Maßgabe der Auffassung des ersten Richters durch das Hinzählen
des Geldes auf den Tisch in der Wohnung des Angeklagten die Zahlung
noch nicht als erfolgt zu erachten und davon auszugehen wäre, daß da-
durch allein A. weder das Eigentum, noch den Gewahrsam des bezahlten
Geldes verlor.
Für eine derartige Unterstellung gewährt die Urteilsbegründung keinen
hinreichenden Anhalt, sie zwingt vielmehr zu der Annahme, daß mit dem
Hinzählen des Geldes beide Teile die Zahlung als endgültig erfolgt und
Eigentum wie Besitz des Geldes damit ihrem Willen entsprechend auf den
Beschwerdeführer übergegangen erachteten, diesen Übergang aber keineswegs
an die tatsächlich nicht eingetretene Bedingung der vorgängigen Ausstellung
einer Quittung geknüpft haben wollten. III. Strafsenat D. 365/04. Ur-
teil vom 6. Juni 1904.
§ 266 StGB. Untreue an dem durch Postanweisung zur
Bezahlung eines Wechsels überschickten Gelde.
Nach den Feststellungen des Vorderrichters wollte die Firma N. mit
der Zusendung des Geldes an den Angeklagten, wie diesem bei der
Empfangnahme bekannt war, allein den Zweck verfolgen, durch den Be-
schwerdeführer als ihren Stellvertreter und Beauftragten ihrer eigenen
Wechselverbindlichkeit aus dem auf diesen gezogenen Wechsel gegenüber dem
letzten Wechselinhaber genügen, ohne daß dem Angeklagten ein Verfügungs-
recht über das Geld, als ob es sein Eigentum wäre, zustehen sollte. Auch
das wußte er.
Durch die Einzahlung des Geldes bei der Post an der Absendungs-
stelle ist allerdings zunächst die Post Eigentümerin des eingezahlten Geldes
geworden. Die Post ist aber nur bis zur Auszahlung der Postanweisung
am Ankunftsort an den darin bezeichneten Adressaten Eigentümerin ge-
blieben und hat sich mit der Auszahlung des Geldes an den Empfänger
ein neuer Wechsel im Eigentume des Geldes vollzogen. Dabei war es
rechtlich keineswegs ausgeschlossen, daß der Absender des Geldes wieder
Eigentümer desselben wurde, wenn der Empfänger bei der Auszahlung
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsacheu).
505
an ihn entsprechend dem erkeimbaren Willen des Absenders, mochte der-
selbe auch nicht mit ausdrücklichen Worten auf der Postanweisung kund-
gegeben sein, wiederum nur als Mittelsperson in Vertretung des Ab-
senders, als dessen Bevollmächtigter, für diesen tätig war. Dies ist in
dem angefochtenen Urteil in Übereinstimmung mit der reichsgerichtlichen
Rechtsprechung (Entsch. Bd. 20 S. 436) rechtsbedenkenfrei festgestellt.
HI. Strafsenat v. 547/04. Urteil vom 6. Juni 1904.
B. ZLayer. Oberstes Landesgerichl in München (Givilsachen).
Civilprozeß; Bayer. Subhastationsvrdnmig; Handelsrecht; Freiwillige Gerichtsbarkeit.
Rechtliche Bedeutung des Verteilungsplans im Sub-
hastativnsverfahren. Materiell-rechtliche oder bloß formal-
prozessualische Wirkung der Unterlassung des Widerspruchs
gegen den Inhalt des Planes für die Beteiligten? (CPO.
§§ 877, 878; Bayer. Subhast.-Ordnung Art. 97, 117).
Aus den Gründen des die Revision zweier im Subhastations-
verfahren beteiligten Gläubiger zurückweisenden Urteils:
Über den Sinn und die Tragweite der Vorschriften der §§ 877,
878 CPO. besteht in der Rechtslehre und in der Rechtsprechung der
gleiche Streit, wie im Bereiche der Bayer. Subhast.-Ordnung hinsichtlich
deren Art. 97 Abs. 1 Nr. 2 und 117, Abs. 6 7. (Das Urteil führt nun
die verschiedenen und sich widersprechenden Ansichten, insbesondere der
Kommentatoren an, und sagt dann weiter:)
Wie dem aber auch sein mag, jedenfalls hat die bayerische Gesetz-
gebung über die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen im
Art. 97 Abs. 1 Nr. 2 der Subhast.-Ordnung, sei es zum genaueren und
bestinlmteren Ausdrucke dessen, was in 8 763 Abs. 1 (jetzt § 877 Abs. 1)
der CPO. bestimmt wurde, sei es in absichtlicher, grundsätzlicher Ab-
weichung von der dortigen Ausdrucksweise, als Folge des Versäumnisses
die Annahme des Einverständnisses mit dem Verteilungsplan und mit
dessen Ausführung angedroht. Sie ist dabei von der Vorschrift im § 763
Abs. 1, der die Erhebung eines Widerspruchs auch vor dein Verteilungs-
termine zuließ, insofern abgewichen, als sie das Erscheinen der Gläubiger
in dem Termine verlangt, um bei etwaigen Widersprüchen, die in dem
Termine zu erklären sind, sofort eine Einigung der Beteiligten und damit
die Beendigung des Verfahrens zu ermöglichen oder doch in Verbindung
mit den Vorschriften im Art. 117 Abs. 3 bis 6 die möglichste Beschleu-
nigung des Verfahrens herbeizuführen. Deshalb trifft den Gläubiger,
der zwar im Verteilungstermin erschienen ist, aber dem Verteilungsplane
nicht widerspricht, die gleiche Rechtsfolge wie den nicht erschienenen Gläu-
biger; auch er wird als dem Plane zustinunend betrachtet und behandelt.
506
Rechtsprechung.
Im engsten Zusammenhänge mit dem Art. 97 Abs. 1 Nr. 2 und dem
Art. 117 Abs. 3 ff. steht die Vorschrift in Art. 118 der Subhast.-Ordn.,
wonach, wenn ein im Verteilungstermine nicht erschienener Gläubiger bei
dem Widerspruch einer Forderung beteiligt ist, den ein anderer Gläubiger,
der Schuldner oder Drittbesitzer erhoben hat, angenonimen wird, daß er
diesen Widerspruch als begründet nicht anerkennt. Diese Vorschrift sagt
im Grunde wieder nichts anderes, als daß von einem solchen Gläubiger
angenommen wird, er sei — in dieser besonderen Richtung — mit dem
Verteilungsplan einverstanden, er erkenne ihn als für sich bindend an, so
daß er auch an den etwa günstigen rechtlichen Folgen des Widerspruchs
nicht teilnehmen kann. Der Plan setzt aber — Zunächst allerdings nur
vorläufig — die Ordnung fest, nach welcher der durch die Zwangs-
versteigerung erzielte Erlös und die etwa sonst zur Verfügung stehenden
Geldbeträge nach Abzug der vorweg abzuziehenden Kosten (Art. 107) nach
der Aktenlage unter die Berechtigten verteilt werden sollen. Der Entwurf
des Planes enthält also nicht bloß einen Verteilungsvorschlag, sondern
auch eine auf der richterlichen Prüfung beruhende vorläufige Feststellung
der zum Zuge gelangenden Forderungen unter der einstweiligen Annahme
ihres rechtlichen Bestandes, dabei insbesondere die Bezeichnung der ganz
oder zum Teile zu befriedigenden Gläubiger, die Festsetzung der einzelnen
Beträge der Reihenfolge und der Art mtb Weise der Befriedigung. Der
nicht angefochtene oder nach der rechtskräftigen Erledigung allenfallsiger
Widerspruchsklagen nach Maßgabe ihres — selbstverständlich nur für die
Prozeßparteien Recht schaffenden — Ergebnisses berichtigte Verteilungsplan,
wird von dem Gericht abgeschlossen; er erlangt dadurch, weil er nicht
weiter anfechtbar ist, eine gewisse Rechtskraft und ist des Vollzuges fähig.
So ist auf Grund des ausdrücklich erklärten oder gesetzlich angenommenen
oder gerichtlich erzwungenen Einverständnisses der Beteiligten durch den
Abschluß des Planes, also durch eine gerichtliche Amtshandlung, und durch
die darauf folgende gerichtliche Vollzugshandlung oder deren Anordnung
über die Teilungsmasse endgültig verfügt. Diese ist und bleibt dem in
dem abgeschlossenen Plane nicht berücksichtigten Gläubiger endgültig ent-
zogen; er erhält nicht einmal den etwa übrig gebliebenen Rest (Art. 122 a. E).
Hiernach kann die im Art. 97 Abs. 1 Nr. 2 als Versäumnis-
folge angedrohte Annahme des Einverständnisses mit dem Plane und
dessen Ausführung und gleichermaßen die den Beteiligten, der sich bei dem
Plane beruhigt, treffende Rechtsfolge nicht im Sinne einer bloß
formellen Genehmigung einer nur prozeßrechtlichen Amtshandlung und
Anordnung des Gerichts innerhalb des.Verteilungsverfahrens, über das
sie nicht hinauswirke, verstanden werden, sondern dieses als unwiderruflich
und unanfechtbar angenommene und schlechthin wirkende Einverständnis
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
507
ergreift ebenso wie das ausdrücklich oder stillschweigend erklärte den sach-
lichen Inhalt des Planes jedenfalls in der Richtung, daß die im Plane
berücksichtigten Gläubiger für ihre Forderungen oder für eineil Teil ihrer
Forderungen und zwar so, wie in ihm bestimint ist, befriedigt werden, der
in dem Verteitungstermill aber nicht erschienene oder dem Plane nicht
widersprechende Gläubiger, welln und soweit er etwa für die von ihm
angemeldete Forderullg in dem Plane feine Berücksichtigung fand, von der
Befriediglmg aus der Teilungsmasse ausgeschlossen bleibt. Wenn der Gesetz-
geber der Ausdrucksweise im Art. 97 Abs. 1 Nr. 2 einen anderen als den
dem Sprachgebrauch entsprechellden Sinn hätte beilegen wollen, hätte er
es zum bestimmten, einschränkenden Ausdrucke bringeil müssen; jedenfalls
hätte er dann vermieden, von der Ausdrucksweise des § 763 Abs. 1 CPO.
ä. F. abzuweichen itnb nicht außer und neben der Annahme des Ein-
verständnisses mit der Ausführung des Verteilungsplans ausdrücklich die
Annahme des Einverständnisses mit dem Plane selbst anzndrohen.
Der Einwand, daß die Subhast.-Ordn. überall vermieden habe, in das
materielle Recht einzllgreifen, und deshalb auch etuett nach diesem etwa be-
gründeten Kolldiktionsanspruch nicht habe ausschließen wollen, ist nicht stich-
haltig. Es ist nach der Rechtsordnung und illsbesondere nach dein Zwecke
eines prozeßrechtlichen Verfahrells nicht immer tunlich, die Regelung des
Verfahrens von materiell-rechtlichen Vorschriften ganz freizuhalteil. Auch
die Subhast.-Ordn. enthält, illsbesondere in bent das Verteilungsverfahren
regelnden Abschnitte, solche Vorschriften, z. B. im Art. 8 (mit Art. 45 der
Novelle) in den Art. 9 bis 11, 107 bis 109, nameutlich im Art. 108
Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 und im Art. 46 der Novelle. Dein Gläubiger,
der sich trotz gehöriger Allffvrderung an dem Verteilungsverfahren in keiner
Weise beteiligt oder die in dem Verteilungsplan enthaltenen Feststellungen
nicht bekämpft hat, einen Anspruch auf Herausgabe desseil eiilzuräumeil, was
ein anderer, sorgsamerer Gläubiger auf gesetzmäßigem Wege nach dein
ansgeführten Plane erhalten hat, würde nicht bloß dem Inhalt und dein
Zwecke des Verteilungsverfahrens, fonbern auch der ausdrücklichen Vor-
schrift im Art. 97 Abs. 1 Nr. I, 2 widerstreiten, ja es wäre geradezil
ein Widerspruch in sich selbst, da damit zugelassen würde, daß die im
Interesse einer geordneten Rechtspflege angedrohten Rechtsfolgen nach den:
Belieben des untätig gebliebenen Gläubigers auf einem Umwege beseitigt
werden könnten. II. Civ.-S. Nr. I 13/1903; Urteil vom 18. März 1903.
Pflicht zur Anmeldung der Erlöschung einer Handelsfirma
behufs der Eintragung in's Handelsregister.
Wenn auch ein Handelsgeschäft nicht unmittelbar mit der Eiilstellung
des Gewerbebetriebs aufhört, fünftem solange fortbesteht, als die zu dessen
508
Rechtsprechung.
Fortführung geeigneten Vermögensstücke und Beziehungen noch vorhanden
sind, so hat es doch jedenfalls dann zu bestehen aufgehört und ist damit
die Firma erloschen, wenn der Inhaber den Geschäftsbetrieb endgültig
eingestellt und die Handelsniederlassung aufgehoben, die für den Geschäfts-
betrieb bestimmt gewesenen Vermögensstücke veräußert oder einer anderen
Bestimmung zugeführt hat (Staub, Komm. z. HGB. Bd. 1, 6. und 7. Aufl.
Z 22 Anm. 3 S. 126; Lehmann-Ring, HGB. Bd. 1 § 31 Anm.5 S. 108;
Makower, HGB., 12. Aufl. Bd. 1 § 22 Anm. 1 Lit. b S. 49; RGer.
in Civilsachen Bd. 29 S. 69, in Strafsachen Bd. 25 S. 77).
Die Fortdauer einzelner Rechtsverhältnisse, die aus dem Handels-
betriebe herrühren, hat nicht die Wirkung, daß das tatsächlich nicht mehr
vorhandene handelsgewerbliche Unternehmen als fortbestehend gilt. Die
Tätigkeit, zu der der vormalige Geschäftsinhaber durch solche Rechtsver-
hältnisse veranlaßt wird, ist nicht mehr gewerbliche Teilnahme am Handel
und gehört deshalb nicht zu den Geschäften, für die die Firma nach § 17
Abs. 1 HGB. bestimmt ist.
Das Beschwerdegericht hat hiernach aus den festgestellten Tatsache!:
mit Recht den Schluß gezogen, daß die Firma „H. H." erloschen ist, und
die zwei nach der Angabe des Beschwerdeführers ans dem Bankiergeschäfte
herrührenden Rechtsbeziehungen für belanglos erachtet.
Bei dieser Sachlage ist der Beschwerdeführer nach § 31 Abs. 2 HGB.
verpflichtet, das Erlöschen seiner Firma zur Eintragung in das Handels-
register anzumelden. I.Civ.-S. Nr. III28/1903; Beschluß vom 26,März 1903.
C. Mayer. Hverstes Landesgericht in München (Strafsachen).
Strafrecht; Strafprozeß.
8 9 des Ges. zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes.
Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis. Wettbewerb.
Der Inhaber der Firma N. ließ sich alljährlich Hemdenmuster von
Berlin und Paris kommen, diese in seinem Geschäfte zertrennen, nach den
einzelnen Teilen Schnitte Herstellen nnb danach Wäsche in seinem Geschäft
ansertigen. Der Angeklagte, der bei der Firma N. angestellt war, be-
stimmte dort beschäftigte Näherinnei:, nach den Berliner und Pariser
Mustern für ihn Schnitte herzustellen und benützte die so erlangten
Schnitte nach seinem Austritte bei der Firma N. zur Anfertigung von
Wäsche in dem von ihm neu gegründeten Geschäfte. Mit Recht erfolgte
seine Freisprechung von der Arcklage wegen Vergehens gemäß 8 9 a. a. O.,
8 48 StGB., da für den Inhaber der Firma N. nicht Geschäfts- oder
Betriebsgeheimnisse in Frage stehen.
Als Geheimnis kam: nicht gelte::, was offenkundig oder einer Mehr-
zahl von außerhalb des Geschäfts stehenden Personen bekannt ist. Ge-
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
509
heimnis ün Sinne eines Geschäftsinhabers ist alles, was in dessen Ge-
schäftsbetrieb und Gebühren so eigentümlich ist, daß es in anderen Kreisen
nicht gekannt und nicht angewendet wird, also auch das, was der Kon-
kurrenz nicht ohne weiteres offenkundig ist, und was nach erkennbarem
Interesse und Willen des Geschäftsinhabers für sein Geschäft als solches
gelten und geheim gehalten werden soll. Eine absolute Neuheit, wie bei
Erfindungen, gehört nicht zu jenem Begriffe; dagegen muß die Geheim-
haltung der betreffenden Tatsache für den Betrieb oder das Geschäft nach
der Verkehrsanschauung gleichartiger Geschäftskreise von Wichtigkeit, und
die Schweigepflicht dem Angestellten erkennbar sein. Die Geheimhaltung
wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß anläßlich des Geschäftsbetriebs
Dritte Einblick erlangen. Dies gilt insbesondere von Mustern, die Kunden
vorgelegt oder in Erzeugnissen erkennbar geworden sind. Ferner umfaßt
der gesetzliche Schutz Betriebsgeheimnisse im weitesten Sinne, auch technische
Fortschritte und Hilfsmittel aller Art; ein besonderes Verfahren, selbst ein
Kunstgriff, kann unter Schweigegebot stehen, wenn er nur nicht sonst be-
kannt ist. Ein Anhaltspunkt für ein Interesse des Geschäftsinhabers an
der Geheimhaltung kann der Aufwand von Mühe und Kosten seitens des-
selben zur Herstellung des den Gegenstand des Geheimnisses bildenden
Gegenstandes sein (Goltdammer's Archiv Bd. 48 S. 120, Bd. 50
S. 140). Voraussetzung für die Annahme eines Wettbewerbs ist auch,
daß der Täter in einen wirtschaftlichen Kampf mit andereil eintreten will,
der darauf abzielt, in eitler wider Treu unb Glauben und die geschäftliche
Wohlanstündigkeit und Redlichkeit verstoßendeil Weise den wirtschaftlichen
Geschäftsbetrieb dieser anderen durch Schnlülerilng ihres Absatzes oder
durch andere Mittel zu beeinträchtigen und hierdilrch dem eigenen Geschäfts-
betrieb eine gesteigerte Einträglichkeit zu verschaffen (Entsch. d. RGer. Bd. 32
S. 27). Urteil vom 9. März 1904; Rev.-Reg. Nr. 38/04.
§ 303 StGB. Sachbeschädigung. 8 397 StPO. Aus-
dehnung der Urteilsfindung in der Revisionsinstanz auf Ange-
klagte, die Revision nicht eingelegt haben.
Sachbeschädigung ist Einwirkung auf die Sache, durch die deren
Substanz alteriert und ihre Unversehrtheit aufgehoben wurde. Zum Vor-
sätze genügt die Verwirklichung des Tatbestandes des Vergehens mit dem
Bewußtsein der Ausführung aller Merkmale des Delikts.
Es ist Lediglich zu prüfen, ob der Angeklagte, als er die Halldlung
vornahm, sich bewußt war, daß die vorgenommene Handlung die einge-
Lretene Beschädigung bewirken werde oder könile. Ist das festgestellt,
dann ist das vom Gesetze geforderte subjektive Tatbestaudsmerkmal ge-
geben. Die „Absicht", eine Beschädigung herbeizuführen, wird llicht er-
510
Rechtsprechung.
fordert; es ist gleichgültig, welches der Endzweck des Täters bei Vor-
nahme der Handlung gewesen ist, wenn er nur die Tat mit bewußtem
Willen ausgeführt und dabei das weitere Bewußtsein gehabt hat, daß sie
nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge die Beschädigung herbeiführen werde.
Wird in der Revisionsinstanz auf Revision eines Angeklagten das
Urteil im Kostenpunkte zu dessen Gunsten aufgehoben und erstreckt sich
das Urteil auch auf einen Mitangeklagten, der Revision nicht eingelegt
hat, so ist auch zu dessen Gunsten das Urteil aufzuheben, gleich als ob
er selbst auch Revision eingelegt hätte.
Die Einfügung des § 397 StPO, in das Gesetz beruht auf den
Beschlüssen der Reichstagskommission; diese war der Meinung, daß es eine
schwere Schädigung der Gerechtigkeit enthalte, wenn einer der Komplizen
von der Strafe befreit würde, während die übrigen, wenn sie Revision
eingelegt hätten, Freisprechung gleichfalls erlangt hätten, nun aber die
Strafe an ihnen vollstreckt würde, unb daß der Gesichtspunkt der Ge-
rechtigkeit höher zu stellen sei, als Formalismus (Hahn, Materialien z.
StPO. Bd. 3 S. 1583, 2437). In der Kommission ergaben sich
Meinungsverschiedenheiten nur dartiber, ob diese Bestimmung auf die Ver-
letzungen des materiellen Rechtes beschränkt oder auch auf die Verletzungen
von Prozeßvorschristen ausgedehnt werden sollte (Hahn a. a. O. S. 1055
und 1056). Die elftere Annahme fand Billigung; Aufhebung des Urteils
wegen Verletzung von Prozeßvorschristen rechtfertigt die Anwendung von
§ 397 StPO, nicht. Die Vorschriften über die Verpflichtung zur Kosten-
tragung in Strafsachen sind aber materiell-rechtliche (Entsch. d. OLG.
München Bd. 4 S. 329). Ihre Verletzung enthält sonach eine Verletzung
bei Anwendung des Strafgesetzes. Der Grund, der die Aufnahme des
§ 397 a. a. O. in das Gesetz veranlaßt hat, trifft deshalb auch in Fällen
wie dem vorliegenden zu; es wäre mit ben Forderungen der Gerechtigkeit
nicht vereinbar, dem Mitangeklagten die Kosten zu überbürden, die er
nicht zu tragen hätte, wenn er die Revision eingelegt Hütte, wie die Mit-
angeklagten. Urteil vom 28. März 1904; Rev.-Reg. Nr. 51/04.
Art. 35 PStGB. Allerh. Verordnung vom 18. Juni 1862,
betr. die Abhaltung öffentlicher Tanzmusik.
Tanzunterhaltungen, die zwar von einem Vereine veranstaltet werden,
zu denen aber der Regel nach jeder anständige Mensch auf geäußerten
Wunsch gegen Bezahlung eine Einladung erhalten kann, haben den
Charakter der Veranstaltung einer geschlossenen Gesellschaft nicht mehr,
sind vielmehr als öffentliche zu erachten.
Gewohnheitsrecht und Herkommen stehen ihrer Entstehung und recht-
lichen Bedeutung nach auf einer Linie und sind nur hinsichtlich ihres
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen). Literatur. 511
Herrschaftsgebiets von einander verschieden: das Gewohnheitsrecht uinfaßt
weitere Gebiete, das Herkommen beschränkt sich auf kleinere Kreise.
Unter beiden versteht man ein Recht, das tatsächlich geübt wird.
Zur Entstehung beider ist aber notwendig die Überzeugung der Übenden,
daß das Geübte Recht ist und weiter, daß das Geübte nicht mit einem
gesetzlichen Verbot in Widerspruch steht.
Unter Herkommen insbesondere versteht man einen stets und ununter-
brochen geübten Brauch, eine von Geschlecht zu Geschlecht fortgepflanzte
Übung.
Für die Frage, ob an einem Orte die Abhaltung öffentlicher Tanz-
musik am Sylvesterabend herkömmlich ist, ist zweierlei von rechtlicher Be-
deutung: einmal muß dieses Herkommen schon bei dem Jnslebentreten der
Allerhöchsten Verordnung vom 18. Juni 1862, d. i. am 1. Juli 1862,
bestanden haben, sodann mich es bis zur Veranstaltung der letzten, der
Urteilsfindung zugrunde liegenden Tanzunterhaltung ununterbrochen fort-
gedauert haben.
Als gesetzliche Betätigungsakte jenes Herkommens können Veran-
staltungen von Tanzunterhaltungen jedoch nur dann erachtet werden,
wenn sie nicht mit Umgehung des Gesetzes stattgefunden haben.
Nach den §§ 1 bis 5 der Verordnung vom 18. Juni 1862 ist zur
Veranstaltung öffentlicher Tanzmusiken polizeiliche Erlaubnis erforderlich,
die in der Regel von dem Bezirksamte zu erholen und von diesem schrift-
lich unter Bestimmung der Stunde des Beginns und der Beendigung der
Tanzmusik zu erteilen ist. Wurde diese Erlaubnis nicht erholt, so ist
durch die Veranstaltung voll Tanzunterhaltnng ohne eine solche das früher
geübte Herkommen nicht in gesetzlicher Weise fortgesetzt und zwar auch
dann nicht, wenn die zur Erteilung der polizeilichen Erlaubnis zuständigen
Beamten selbst an den Unterhaltungen teilgenommen und es unterlassen
haben, gegen die Veranstaltung öffentlicher Tanzunterhaltungell einzu-
schreiten. Eine dem Gesetze zuwiderlaufende Übullg aber kann zur Auf-
rechterhaltung des Herkommens nicht dienen. Urteil vom 11. März 1904;
Rev.-Reg. Nr. 17/04.
III. Literatur.
1) In I. Guttentag's Verlagsbuchhandlung, G. m. b. H., Berlin, ist erschienen:
Das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs vom 18. August 1896. Ein dog-
matisches Lehrbuch von Dr. Ernst Landsberg, ordentl. Professor der
Rechte zu Bonn. Erste Hälfte. 1904. XXII und 577 S. Zweite Hälfte.
1904. Von S. 578 bis S. 1388. Preis komplett 25 Mk.
Wenn zwei dasselbe tun, ist es nicht dasselbe: So viele Darstellungen des Rechtes
des Deutschen BGB. wir nun auch haben, jede ist etwas anderes. Ist ja doch auch
512
Literatur.
schon die Absicht ihrer Verfasser verschieden: der eine will ein Handbuch für Praktiker,
der andere nur eine Einführung für Studierende bringen, ein Dritter sowohl Anfängern
wie fertigen Juristen einen Leitfaden bieten u. s. w. Landsberg will zwischen einer
bloßen Einführung und einem breiteren Lehrbuch oder gar System, wie er sagt, eine
gewisse Mittlere halten und den Schwerpunkt auf die Betonung des systematischen Aus-
baues legen. Dementsprechend ist namentlich der Allgemeine Teil mit beu grund-
legenden Abschnitten über Rechte im objektiven, Rechte im subjektiven Sinne, Rechts-
fubjekte, Rechtsgegenstände und Rechtsgeschäfte u. s. w. dogmatisch aufgebaut, wie in
einem Pandektenlehrbuch, und darin das heutige gemeine Deutsche Recht ausschließlich
wie auch in den Sonderteilen des Systems zur übersichtlichen Darstellung gebracht.
Literaturnachweise sind reichlich, aber doch nur mit Auswahl eingefügt; wir hätten sie
mit steter Angabe der Jahre des Erscheinens und reichlicher gewünscht — doch darüber
kann man wohl streiten. Die Sprache ist hervorragend angenehm, das Buch liest sich
sehr leicht. Das Sachregister, hergestellt von Referendar Hugo Eylau in Merseburg,
ist recht eingehend (S. 1274—1338 doppelspaltig). Gr.
2) In I. U. Kern's Verlag (Max Müller), Breslau, ist erschienen:
Das Deutsche Bürgerliche Recht auf Grund des Deutschen Bürgerlichen Gesetz-
buchs systematisch dargestellt von B. Bend ix, Justizrat, Rechtsanwalt am
k. Landgerichte zu Breslau. Zweite, umgearbeitete und vermehrte Auflage.
Erster Band: Einleitung, Allgemeiner Teil, Recht der Schuldverhältnisse.
1904. XXVIII und 568 S. Zweiter Band: Sachenrecht, Familienrecht,
Erbrecht. 1904. XX S. und von S. 569 bis S. 1009. Preis komplett
17 Mk., gebunden 19 Mk.
Die vorliegende zweite Auflage ist etwas anderes als die erste dieses Werkes;
während die erste, für die Übergangszeit bestimmt, an die Laudesgesetze anknüpft, diese
vielfach mit dem Rechte des BGB. in Vergleich ziehend, verzichtet die zweite Auflage
auf diese Hinweisungen, da ja die Landesrechte nun nicht mehr denjenigen bekannt sind
oder werden, für die das Buch in erster Linie bestimmt ist. Dies sind hauptsächlich
die Rechtsbeflissenen auf der Universität und im Vorbereitungsdienste. Darum ist nur
an das gemeine Recht angeknüpft und Literaturverweisnng gänzlich weggelassen. In
dem Abschnitt über Entstehung der Schuldverhältnisse aus einseitigen Rechtsgeschäften
(§ 33) trägt Verfasser, der Kreationstheorie huldigend, die Grundzüge des Wechselrechts
(Indossament § 40) knapp vor, die Handelsgesellschaften sind im Abschnitt Juristische
Personen (§ 7), das Recht des Handlungsgehilfen ist beim Dienstvertrage (§ 50), das
Kommissionsgeschäft beim .Aufträge (§ 83) dargestellt und in ähnlicher Weise das ganze
Handelsrecht — natürlich nur in seinen Elementen — in das System des BGB. ein-
gereiht. 6.
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Joseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: Dr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
, Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
69. Jahrgang.
M 26.
26. November 1904.
Dr. A A. SenffevL's
Mkütter für Wechtsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Whelder, Rat des Kgl. Obersten LandesgerichtZ7
herausgegeben von
vr. Karl Ga reis, ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Der Baukapitalsvertrag nach dem Reichsgrundduchrechte. il. Das Recht auf richtiges
Dienstzengnis. Nachtrag. III. Rechtsprechung: Reichsgericht (Civilsachen); Bayer. Oberstes
Landesgericht in München (Civil" und Strafsachen). I V. Literatur.
I. Der Waukapitaksvertrag nach dem Werchsgrundöuchrechte.
Von Rechtsanwalt Dr. Max Friedländer in München.
In Nr. 10 S. 195 ff. des 69. Jahrgangs gegenwärtiger Zeitschrift
habe ich versucht, die Lehre vom Baukapitalsvertrage nach dem in Bayern
geltenden Rechte systematisch darzustellen. Im folgenden soll unter Zu-
grundelegung jener Darstellung untersucht werden, welchen Einfluß die
Anlegung des Grundbuchs aus die Gestaltung der früher gefundenen
Rechtssätze ausüben wird.
I. Die Definition und rechtliche Natur des Ballkapitalsvertrags
werden selbstverständlich von dem neuen Rechte nicht berührt.
Auch die Fragen der Baukapitals au sw ei sung werden nach Grund-
buchrecht durchweg ebenso zu beantworten sein wie nach Bayerischem Hypo-
thekenrechte. Das Prinzip der Spezialität gilt auch für die Verkehrs-
hypothek des BGB. Dieselbe wird für eine bestimmte, genau individuali-
sierte Forderung eingetragen*). Sie kann freilich — ohne daß es der
Zustimmung nachfolgender Hypothekgläubiger bedarf — durch Verein-
barung jederzeit als Sicherheit für eine andere Forderung bestimmt
werden (§ 1180 BGB.); allein solange dies nicht geschieht und solange
die neue Forderung nicht in's Grundbuch eingetragen ist, haftet die Hypo-
thek nur für die ursprünglich eingetrageue Forderung; soweit dieselbe nicht
zur Entstehung gelangt, steht sie dem Eigentümer zu (8 1163 BGB.).
Der eingetragene Schuldgrund entscheidet. Liegt lediglich falsa
demonstratio vor und ergibt sich dies aus den der Eintragung zugrunde
*) Vgl. Dernburg, Sachenrecht S. 661.
LXIX.
514
Der Baukapitalsvertrag nach dem Reichsgrundbuchrechle.
liegenden Urkunden (welche ja nach Grundbuchordnung § 9 vom Grund-
buchamt aufzubewahren sind), so schadet die falsche Bezeichnung oder recht-
liche Qualifikation nichts. Sind aber diese Voraussetzungen nicht vor-
handen, so bleibt die Hypothek zunächst Eigentümergrundschnld.
Die herrschende Meinung nimmt an, daß falsche Bezeichnung des
Schuldgrundes für die Gültigkeit der Gläubigerhypothek schlechthin ohne
Bedeutung sei. Dieselbe stehe dem Gläubiger für diejenige Forderung zu,
für welche sie nach dem Willen der Kontrahenten bestellt werden sollte.
Für diesen Willen sei der Gläubiger beweispflichtig. So Planck, Komm.
§ 1115 Note 5u und § 1163 Note 3b; Turnau-Förster, Liegenschafts-
recht § 1115 N. 3; nach Preußischem Rechte auch RGer. Bd. 45 S. 176.
Allein wenn einmal als wesentliches Erfordernis der Hypothek des Gläubigers
die Bestellung für eine bestimmte, genau individualisierte Forderung und
die Eintragung des Schuldgrundes in das Grundbuch angesehen wird (so
Dernburg, Sachenrecht S. 661; vgl. ferner Kammergericht in Mugdan-
Falkmann Bd. 2 S. 276, Bd. 3 S. 359), so muß man m. E. logischer-
weise auch annehmen, daß nur der eingetragene oder aus der Eintragungs-
bewilligung zu ergänzende Schuldgrund Geltung habe. Gerade aus § 1180
BGB. scheint mir dies klar hervorzugehen. Wenn bei nachträglicher
Änderung des Schuldgrundes der Forderung die Einigung der Kontrahenten
nicht genügt, sondern die Eintragung in's Grundbuch hinzukommen muß,
warum soll dann die bloße Einigung hinsichtlich des Schuldgrundes bei
der ursprünglichen Errichtung der Hypothek genügen?*)
Aus dem Gesagten ergibt sich, daß es unzulässig ist, Forderungen,
welche begrifflich nicht unter die Baukapitalshypothek fallen und welche
auch durch Novation nicht in ein Baudarlehen umgewandelt werden
können, in die Baukapitalshypothek einzurechnen; wollen die Kontrahenten
den Hypothekenrang zur Sicherung einer anderen Forderung des Bau-
kapitalisten verwenden, so müssen sie dies auf anderem Wege tun, z. B.
durch Umwandelung der Eigentümergrundschuld in eine Hypothek für jene
andere Forderung (§§ 1163, 1177, 1198, 1180 BGB.) oder durch Cession
der Eigentümergrundschuld.
II. Es ist natürlich, wenn auch die Belastung des Grundstücks bei
nicht richtiger oder unvollständiger Ausweisung des Baukapitals — im
Gegensätze zum Bayerischen Hypothekenrechte — dieselbe bleibt wie bei
*) Zu bemerken ist, daß man in praxi natürlich soweit wie möglich versuchen
wird, Willen und Erklärung in Einklang zu bringen. Wenn also von vornherein die
Hypothek für ein „Darlehen" bestellt wurde und nachweisbar hierunter auch andere
Forderungen inbegriffen sein sollten, so wird man regelmäßig den Willen der Parteien,
diese Forderungen in ein Darlehen zu novieren (8 607 Abs. 2 BGB.) supponieren
dürfen.
Der Baukapitalsvertrag nach dem Reichsgrundbuchrechte.
515
vollständiger Ausweisung der Valuta, von großer praktischer Bedeutung,
jeweils festzustellen, ob die Hypothek dem Baukapitalisten oder dem Eigen-
tümer zusteht. Denn wenn auch die nachfolgenden Hypothekgläubiger
regelmäßig nicht mehr vorrücken, so kann doch jeder Gläubiger, der einen
Vollftreckungstitel hat, die Eigentümerhypothek pfänden lassen.
Wann wird nun eine derartige Pfändung wirksam? Kann z. B. ein
Gläubiger, welcher 25000 Mk. zu fordern hat, nach Eintragung der Buch-
hypothek zu 20000 Mk., zu einer Zeit, zu welcher überhaupt noch keine
Valuta bezahlt ist, die Eigentümergrundschuld mit der Wirkung pfänden,
daß er allein aus derselben Befriedigung verlangen kann, ohne daß dem
Baukapitalisten, welcher bereit ist, die Bauaelder zu zahlen, irgend ein
besseres Recht zusteht?*)
Dies kann unmöglich der Wille des Gesetzes sein. Solange es noch
nicht feststeht, ob die Forderung, für welche die Hypothek bestellt wurde,
zur Entstehung gelangt oder nicht, ist der Eigentümer nicht befugt, ohne
Zustimmung des eingetragenen Gläubigers über die Hypothek zu verfügen.
Diesem steht das erste Anrecht auf die Hypothek zu. Mehr Rechte aber,
als der Eigentümer besaß, kann auch der Pfändungspfandgläubiger nicht
erwerben. Erst wenn infolge von Auflösung des Baukapitalsvertrags,
Verzichts des Baukapitalisten, Unmöglichkeit weiterer Erfüllung oder aus
sonstigen Gründen feststeht, daß eine weitere Ausweisung des Baukapitals
nicht erfolgen wird, erst dann gewinnt die Pfändung, welche natürlich
trotzdem zuvor erwirkt werden kann**), einen eigentlichen, Vermögenswerten
Inhalt***). Bis dahin besteht ein eigentümlicher Schwebezustand: die
*) Da die Baukapitalshypothek infolge von Rangausweichung des früheren Platz-
besitzers sehr häufig die erste Stelle einnimmt, so könnte hier der Psändungspfand-
gläubiger leicht für einen Teil seines Guthabens durch den Baustellenwert Deckung
finden.
**) Die Pfändung kann in's Grundbuch erst eingetragen werden, wenn in Gemäß-
heit des § 29 der Grundbuchordnung nachgewiesen ist, daß die Forderung des Gläubigers
definitiv nicht zur Entstehung gelangt ist. Wenn also der Gläubiger nicht freiwillig
eine derartige Erklärung abgibt, muß Urteil gegen ihn erwirkt werden. Wenn hiernach
die Eintragung der Pfändung noch nicht möglich ist, so wird ber Gläubiger am besten
auch den Berichtigungsanspruch des Eigentümers pfänden und darauf mittels einstweiliger
Verfügung gemäß § 899 BGB. einen Widerspruch eintragen lassen. Auch' eine Ver-
fügungsbeschränkung kann er durch einstweilige Verfügung erwirken. Praktisch wird die
Umständlichkeit dieses Verfahrens dadurch wieder ausgeglichen, daß nach § 830 Abs. 2
in Verbindung mit § 857 Abs. 2 CPO. durch nachträgliche Eintragung der Pfändung
iws Grundbuch die Wirksamkeit derselben auf den Moment der Zustellung des Pfändungs-
beschlusses zurückbezogen wird.
***) Welchem Eigentümer steht die Grundschuld zu? Nach der Reichsgerichts-
entscheidung Bd. 55 S. 217 ff. demjenigen, welcher z. Z. der Hypothekbestellung Eigen-
tümer war (dort mit Bezug auf Maximalhypotheken ausgesprochen). Ebenso die
herrschende Meinung, welcher schon aus praktischen Gründen beizupflichten ist. Die
516 Der Baukapitalsvertrag nach dem Reichsgrundbuchrechte.
Hypothek steht nur bedingt dem Eigentümer* *), aber auch nur bedingt
dem Gläubiger zu.
Das Reichsgericht hat in seiner Entscheidung vom 19. März 1902
(Bd. 51 S. 115 ff.) in gleichem Sinne bezüglich der Höchstbetrags-
hypotheken (Z 1190 BGB.) erkannt; es scheint mir aber nicht zweifelhaft,
daß die vom Reichsgericht angeführten Gründe ebenso für den Fall gelten
müssen, in welchem eine Verkehrshypothek als Buchhypothek für einen erst
später zu gewährenden Kredit errichtet wird.
Mit Unrecht nimmt ein Teil der Kommentatoren (vgl. Staudinge r-
Kober, Sachenrecht § 1163 Ziff. II N. 1«, 7; Turnau-Förster § 1163
N. 10; ferner Mugdan-Falkmann Bd. 6 S. 124) an, daß ein Kon-
valeszieren der vor Valutierung eingetragenen Buchhypothek überhaupt
nicht erfolgen könne, daß dieselbe definitiv dem Eigentümer zustehe und
erst durch einen neuen Rechtsakt auf den Gläubiger übertragen werden
müsse. Nichts zwingt zu dieser für die Praxis gänzlich unbrauchbaren
Annahme; auch der Wortlaut des Gesetzes steht der oben gegebenen Aus-
legung in keiner Weise entgegen. Das Reichsgericht wird dieselbe sicher-
lich analog seiner Entscheidung in Bd. 51 S. 115 ff. auch für die Ver-
kehrshypothek akzeptieren**).
Anders liegt der Fall bei der Briefhypothek. Bis zur Übergabe
des Hypothekenbriefs an den Gläubiger steht nach § 1163 Abs. 2 BGB.
die Hypothek dem Eigentümer zu. Dieses Recht ist nicht bedingt, wie bei
der Buchhypothek***); es kann durch Pfändungsbeschtuß und Wegnahme
des Hypothekenbriefs (gemäß § 830 CPO.) mit sofortiger Wirksamkeit
gepfändet werden. In praxi wird nun freilich — obwohl der Gesetzgeber
sich dies offenbar anders vorgestellt hatf) — der Baukapitalist, als der
wirtschaftlich Stärkere, von vornherein die Aushändigung des Hypotheken-
gegenteilige Meinung, wonach der Augenblick entscheidet, in welchem das Nichtent-
standensein der Forderung feststeht, führt zu heilloser Verwirrung und Rechtsunsicherheit.
Für das Baukapital ergibt sich aus der herrschenden Meinung die Konsequenz, daß
auch nach Veräußerung des Grundstücks weitere Baugelder nur an den bisherigen
Eigentümer oder auf dessen Anweisung auszubezahlen firtb; Auszahlungen an den
Käufer ohne Anweisung des früheren Eigentümers wären keine Valutierung der
Hypothek (gerade umgekehrt auf Grund der gegenteiligen Meinung: Böhm in „Das
Recht" 1901 S. 194).
*) Wenn der Gläubiger gleichzeitig mit der Eigentümergrundschuld auch den An-
spruch auf Auszahlung der Baukapitalsvaluta pfänden läßt, so kann er dadurch er-
reichen, daß ihm die Eigentümergrundschuld bis zur durchgeführten Subhastation und
damit in der Regel endgültig gesichert bleibt (vgl. meine frühere Abhandlung S. 206).
**) Unserer M.: Böhm, „Hypothek und Forderung" in „Das Recht" 1901 S. 194.
***) Vgl. die oben citierte RGE. Bd. 51 S. 11ü, wo dies (S. 117) ausdrücklich
betont wird. .
1) Vgl. Motive bei Haid len § 1139; Dernburg, Sachenrecht S. 686 Ziff. IV.
Der Baukapitalsvertrag nach dem Neichsgrundbuchrechte.
517
briefs verlangen und erst dann mit der Auszahlung der Valuta beginnen.
Da die Pfändung der Eigentümergrundschuld durch die Wegnahme des
Hypothekenbriefs bedingt ist, so wird sie daher meist nur auf Umwegen
zu bewerkstelligen sein. Der Gläubiger muß nämlich zunächst den An-
spruch des Eigentümers gegen den Baukapitalisten auf Herausgabe des
Hypothekenbriefs pfänden. Diesem Ansprüche gegenüber kann der Bau-
kapitalist den Einwand Vorbringen, daß er zur Vertragserfüllung berechtigt
sei und daher den Hypothekenbrief für seine zukünftigen Ansprüche aus dem
Baukapitalsvertrage behalte. Ist aber — aus den oben bei der Buch-
hypothek erwähnten Gründen — eine weitere Vertragserfüllung seitens des
Kapitalisten ausgeschlossen, so sind zwei Fälle zu unterscheiden:
a) Der Baukapitalist hatte noch gar keinen durch die Hypothek ge-
deckten Anspruch erworben. Dann ist der Anspruch auf Herausgabe des
Hypothekenbriefs begründet; derselbe ist an den Gerichtsvollzieher abzuliefern.
d) Der Baukapitalist hatte einen Teil der Valuta bereits ansgewieseu.
Hier kann der Eigentümer nach Analogie von § 1145 Abs. 1, § 1168
Abs. 3 BGB. verlangen, daß der Gläubiger den Hypothekenbrief zur
Herstellung eines Teilhypothekenbriefs für den Eigentümer dem Grund-
buchamt oder einem zuständigen Notar vorlege. Auch dieser Anspruch ist
pfändbar, nicht minder der Anspruch des Eigentümers gegen das Grund-
buchamt auf Herausgabe des Teilhypothekeilbriefs.
Zu beachten ist übrigens stets, daß derjenige Teil der Hypothek,
welcher Eigentümergrundschuld wird, dem beim Hypothekgläubiger ver-
bleibenden Teile im Range nachsteht (§ 1176 BGB.).
III. Die Beschlagnahme des belasteten Anwesens wirkt auch nach
Reichsrecht wie ein Veräußerungsverbot (8 23 ZwVG.). Allein, während
nach Bayerischem Rechte erst mit Entstehung der Forderung die Be-
lastung des Grundstücks erfolgte, entsteht nach dem Grundbuchrechte die
Hypothek bereits, wenn die dingliche Einigung und die Eintragung in's
Grundbuch erfolgt ist. Wird also nach der Beschlagnahme das Baukapital
weiter ausbezahlt, so erhöht sich die Belastung des Grundstücks nicht, und
kein Hypothekgläubiger kann dadurch Schaden erleiden. Er hat als solcher
kein Interesse daran, ob die vorgehende Hypothek dem Eigentümer oder
dem Baukapitalisten zusteht*).
*) Gl. M.mit Bezug auf Höchstbetragshypotheken RGE. Bd. 51 S. 115 ff.;
Dernburg, Sachenrecht S. 710. Das Reichsgericht führt richtig aus, daß nicht
einmal der Zuschlag in der Zwangsversteigerung eine Grenze für die Zulässigkeit
weiterer Valutierung der Hypothek bilde. Erst bei Verteilung des Erlöses muß — so-
fern die Hypothek nicht nach den Versteigerungsbedingungen bestehen bleibt — fest-
gestellt werden können, wem' der Erlös zukonlmt. Mithin bildet der Verteilungstermin
die Grenze für die Kreditgewährung (ebenso RGE. Bd. 55 S. 217). Beim Baukapital
dürsten diese Fragen kaum praktisch werden.
518
Das Recht auf richtiges Dienstzeugnis.
IV. Auch im Verteilungsverfahren hat der nachfolgende Hypothek-
gläubiger als solcher regelmäßig kein Interesse an der Eliminierung des
Baukapitalisten aus dem Teilungsplane, da an seine Stelle nicht er,
sondern der Subhastat einrücken würde. Abgesehen von dem Fall also,
in welchem der Eigentümer zuvor auf Eigentümerhypothek verzichtet hat,
können die Gläubiger in Zukunft nur als Rechtsnachfolger des Sub-
hastaten — auf Grund vorausgegangener Pfändung der Eigentümergrund-
schuld — mit dem Baukapitalisten über den Vorrang im Verteilungs-
verfahren streiten.
II. Das Flecht auf richtiges Dienstzeugnis.
Von Dr. Arthur Brückmann in Berlin.
Nachtrag.
Nach dem Abschluß und Abdruck der vorstehenden Ausführungen
(Seite-449 ff. dieser Blätter) werden in der „Rechtsprechung der Ober-
landesgerichte" (Bd. 9) zwei Oberlandesgerichtsurteile veröffentlicht, an
denen ich umso weniger vorübergehen möchte, als sie mir zum Teil nicht
unbedenklich scheinen und zu den im Vorigen geäußerten Anschauungen
Beziehungen haben.
Nicht unbedenklich scheint mir das Urteil des Oberlandesgerichts Kiel
(a. a. O. S. 251)*). In dem dortigen Falle beanstandete der Kläger das
Zeugnis. Der Beklagte jedoch begnügte sich nicht mit dem Nachtrage der
fehlenden Angaben über die Art der Beschäftigung und Führung, sondern
stellte ein neues Zeugnis aus, das in der Beurteilung der Leistungen vom
ersten wesentlich abwich. Während das erste Zeugnis den Ausdruck der
Zufriedenheit mit den Leistungen enthielt, teilte das zweite mit, daß die
Leistungen, abgesehen von einigen Versehen, zufriedenstellend und die
Entlassung erfolgt sei, weil über ein in der Verwahrung des Klägers
befindliches abhanden gekommenes Verzeichnis Differenzen entstanden seien.
— Das Gericht billigt diese Handlungsweise. „Das Zeugnis soll die
Ansicht des Prinzipals wiedergeben. Die einmal erfolgte Äußerung
dieser Ansicht ist nicht bindend. Eine Akzeptation ,btx Äußerung
durch den Handlungsgehilfen ist insoweit rechtlich bedeutungslos, den
Prinzipal trifft die zum mindesten moralische Verantwortlichkeit
für die Richtigkeit des Zeugnisses; glaubt er sie für ein früheres
Zeugnis nicht mehr tragen zu können, so darf es ihm nicht versagt
werden, dies bei gegebener Gelegenheit auszudrücken. Diese Gelegen-
*) Ausführlicher jetzt auch in Seuffert's Arch. Bd. 59 S. 465; Schlesw. Holst.
Anz. 1904 S. 168.
Das Recht auf richtiges Dienstzeugnis.
519
heit war durch das Verlangen des Klägers gegeben, da es auf Bei-
behaltung eines Zeugnisses über die Leistungen ging.-Er handelt
nur pflichtgemäß, wenn er sich über die Leistungen des Klägers genauer
orientierte, als dies bei Ausstellung des ersten Zeugnisses geschehen war.
Die Angabe einzelner Versehen gehörte nicht in das neue Zeugnis, das
lediglich ein Urteil, Glicht aber eine detaillierte Begründung zu enthalte::
hatte." — Auf die Frage der materiellen Richtigkeit geht das Gericht
nicht ein, da lediglich „Formalien" in Frage stünden.
Das Urteil scheint mir durchaus alle Schwächen und Eigenschaften
eines „Gelegenheits"-Urteils an sich zu tragen: deren Verderben ist es,
daß, soweit sie gezwungen sind, Allgemeinheiten aufznstellen, die Richtigkeit
solcher Sätze nie über den betreffenden Fall hinaus reicht. So hier: den
Prinzipal soll „zum mindesten eine moralische Verantwortlichkeit für die
Richtigkeit des Zeugnisses treffen." Aber ihn trifft nie, weder „min-
destens", noch „höchstens" eine moralische, sondern innner und allein eine
rechtliche Verpflichtung. Wenn das Gericht dies in: Auge behalten hätte,
so hätte es nicht dazu gelangen können, das Recht auf richtiges Dienst-
zeugnis so stark zu Gunsten des Zeugnisverpflichteten (des Prinzipals)
zu überspannen*). Aus seiner juristischen Pflicht, ein richtiges Zeugnis
auszustellen, leitet es ihm ein moralisches Recht her, ein einmal abge-
faßtes „bei Gelegenheit" zn andern, und für den Zengnisberechtigten
eine entsprechende moralische Verpflichtung, dem bezeichneten Rechte
durch Gestattung solcher Änderungen Rechnung zu tragen. Dies kann
aber nicht gebilligt werden. — Der Prinzipal hat das Zeugnis „auf Ver-
langen" auszustellen. Das Verlangen war geäußert, ihm war entsprochen.
Nun wurde ein neues Verlangen geäußert, nicht mehr auf Ausstellung
eines Zeugnisses, sondern auf Zusätze und Nachträge. Der Prinzipal war
berechtigt, dieses Verlangen abzuweisen, sofern sein Zeugnis richtig war
auch ohne diese Zusätze. Wollte er ihm aber entsprechen, so durfte er dieses
Zeugnis nur insoweit verändern, als es die Zusätze und Nachträge nötig
machten, als die Richtigkeit des ursprünglichen Zeugnisses durch diese Ver-
änderungen in Frage gestellt wurde, als die veränderte Fassung nicht mehr
ein wahrheitsgetreues Bild entwickelte, als die Form sich nicht mehr dem In-
halt anschmiegte, als sich Disharmonieen ergaben, die den Gesamteindruck
störten. Mehr nicht, denn mehr ward nicht verlangt. Dem Verlangen nach
einem Zeugnisse war entsprochen, es „bestand also" nicht mehr „fort"; ver-
langt wurden nur Einfügungen in dieses Zeugnis. Diese Gesichtspunkte
*) Daß sich in dem Urteil auch ein Satz wie der folgende findet, „das Gesetz
läßt dem subjektiven Ermessen des Prinzipals bei Abfassung des Zeugnisses freien Spiel-
raum", gehört zu dem im früheren Aufsatze Behandelten und hat dort schon seine Er-
örterung gefunden.
520
Das Recht auf richtiges Dienstzeugnis.
hat die Entscheidung übersehen. — Die Fehlerhaftigkeit zeigt sich bald an
den praktischen Konsequenzen: die einmal geäußerte Ansicht soll nicht
bindend sein! „Bei gegebener Gelegenheit" soll man Versäumtes nach-
holen dürfen! — Werden nicht der Nachlässigkeit und Fahrlässigkeit Tür
und Tor geöffnet? Ein förmlicher Anreiz, Zeugnis-Summariissimma zu
schaffen, wird gegeben. Fortwährend hängt das Damoklesschwert eines
Berichtigungsrechts über dem Haupte des Zeugnisinhabers, bereit „bei
Gelegenheit" herunterzusausen und — mindestens das Papier, auf dem
das Zeugnis steht, entzwei zu schneiden. Und wann sind solche Gelegen-
heiten gegeben und welcher Art sind sie? Sind sie vielleicht auch vor-
handen, wenn Klage auf Ausstellung eines richtigen Zeugnisses erhoben
wird und eine entsprechende Verurteilung mit tenoriertem Wortlaut
ergeht? Genügt der Verurteilte dann diesem Urteile, nicht nur, indem er
das ihm entsprechende ausstellt, — sondern darf er auch die „Gelegenheit"
ergreifen und noch Berichtigungen, Zusätze, Änderungen und dergl. an-
bringen? Oder ist jetzt endlich dieses „Berichtigungsrecht" konsumiert?
Nein, ein derartiges Recht gibt es nicht. Es gibt nur ein „Ver-
langen" des Dienstverpflichteten, aber Zeugnisberechtigten. Dieses
ist durch das Recht auf Richtigkeit des Zeugnisses abgegrenzt. Soweit
sich das „Verlangen" beruhigt und sich selbst mit einem unrichtigen
Zeugnisse begnügt, gibt es kein selbständiges „Verlangen" des Dienst-
berechtigten, aber Zeugnisverpflichteten. Andererseits — und dies
ist ein Satz, den ich vielleicht schon voriges Mal hätte äußern können, der
mir aber gerade jetzt erst in seiner ganzen Bedeutung und Eigenart zum
Bewußtsein kommt, — braucht fid) der Zeugnisberechtigte keineswegs mit
einem unrichtigen Zeugnisse zu begnügen, selbst wenn und soweit es
ihm günstiger ist als das richtige oder ein richtiges. Er kann
und darf auch ein ungünstiges Zeugnis beanspruchen, wenn es nur
richtig ist. So ist es gleichgültig, ob er auf Ausstellung eines richtigen
Zeugnisses klagt oder mit einem bestimmt formulierten Texte. (Auch der
Antrag, ein richtiges Zeugnis auszustellen, entspräche dem 8 253 Abs. 2
CPO.) So kann er auch Rechtsmittel einlegen, mit der Begründung,
daß das günstige Zeugnis unrichtig sei, und dem Verlangen, ihm ein
ungünstigeres, aber richtiges auszustellen. Er ist im Sinne des
Civilprozeßrechts durch ein günstiges, aber unrichtiges Zeugnis
„beschwert". Bei näherer Betrachtung sind diese Sätze zweifellos nicht
so seltsam, wie sie einem flüchtigen Blick erscheinen mögen. Ich kann mir
sehr wohl denken, daß sie praktisch werden können, auch ohne daß
„Idealisten" und „Ideologen" oder „Prinzipienreiter" die Kläger sind.
Es gibt günstige Zeugnisse, die einem weit fataler sein können, als die
der Wahrheit entsprechenden, wenn auch in etwas dunkleren Farben ab-
Rechtsprechung. Reichsgericht (Civilsachen).
521
getönten Bescheinigungen. Es gibt hier tausenderlei Gründe, die an dieser
Stelle unmöglich auch nur angedeutet werden können. Es muß genügen,
auf sie hingewiesen zu haben.
Diese eben geäußerten Sätze sind schon nicht mehr weit von dem
entfernt, was zu sagen das eingangs erwähnte andere Urteil — des
Kammergerichts — (a. a. O. S. 252) — nötig macht. In dem dort be-
handelten Falle verlangte der Kläger ein Zeugnis dahingehend, daß seine
Führung und seine Leistungen als Reisender gute waren. Die Klage
wurde abgewiesen, weil er nicht von vornherein die Erteilung eines Zeug-
nisses mit einem von ihm vorgeschriebenen Inhalte fordern könnte. Die
Formulierung des Zeugnisses sei Sache des Prinzipals. Glaube der
Gehilfe sich durch die Fassung des Zeugnisses beeinträchtigt, so könne er
unter Umständen auf Berichtigung des Zeugnisses klagen. In diesem
Urteile wird also vorsichtig ein Recht auf ein materiell richtiges Attest an-
gedeutet, dieses Recht aber in seiner praktischen Verwirklichung entschieden
beschränkt. Wie aus meinen früheren Darlegungen ersichtlich, geht die
Praxis durchaus dahin, einen genauen Text im Urteilstenor vor-
zuschreiben, dann aber muß es auch die Möglichkeit geben, mit einem
bestimmten Texte im Klageanträge hervorzutreten*). Erscheint der vom
Prinzipal gewählte Text gleichfalls als ein richtiges Zeugnis, so muß die Klage
abgewiesen werden; erscheint dem Gerichte der vom Kläger vorgeschlagene
Text als richtig, so steht es ihm frei, dementsprechend zu verurteilen, oder
aber einen anderen zu substituieren, der ihm gleichwertig oder noch besser
dünkt, — ein Verfahren, das aus naheliegenden Gründen zweifellos der
Verurteilung „zur Ausstellung eines richtigen Zeugnisses" schlechthin vor-
zuziehen ist. Somit gehen die Sätze auch dieser Entscheidung in der Be-
hinderung des Rechtes auf richtiges Dienstzeugnis m. E. viel zu weit.
III. Rechtsprechung.
A. Reichsgericht (Hlvitsachen).
Civilprozeß.
Welches Gericht ist zur Entscheidung zuständig, wenn in
dem auf Grund eines erteilten Vollstreckungsurteils (§661 a. F.,
§ 723 n. F. CPO.) im Inland eingeleiteten Vollstreckungsver-
fahren Einwendungen erhoben werden, die den durch das Urteil
des ausländischen Gerichts festgestellten Anspruch betreffen?
*) Auch in dem Falle des OLG. Kiel war mit einem bestimmten Anträge geklagt,
daß Kläger die Arbeiten nach Kräften gefördert habe und seine Führung einwandfrei
gewesen sei.
522
Rechtsprechung.
Gegen den Kläger, einen Deutschen, der jetzt in Berlin seinen Wohnsitz
hat, aber im Jahre 1899 sich in Wien aufhielt, hatten die Beklagten, die
Ehefrau und die ehelichen Kinder des Klägers, am 18. September 1899
bei dem Landesgericht zu Wien ein Urteil erwirkt, wodurch Kläger verurteilt
worden ist, an seine Frau während der Dauer der Aufhebung der ehe-
lichen Gemeinschaft und an seine Kinder, so lange sich diese in der Ver-
pflegung der Mutter befinden, bestimmte Unterhaltsbeträge zu zahlen.
Nachdem der Kläger seinen Wohnsitz nach Berlin verlegt hatte, ist auf
Betreiben der Beklagten am 23. Oktober 1900 ein Urteil des Landgerichts I
in Berlin ergangen, durch welches die Zwangsvollstreckung aus dem Urteile
des Landesgerichts in Wien für zulässig erklärt wurde, soweit nicht die zu-
erkannten Alimente inzwischen gezahlt worden waren.
Vom 1. Juni 1901 ab hat der Kläger keine Unterhaltsgelder mehr
gezahlt. Die Beklagten ließen deshalb am 15. Mai 1902 die Zwangs-
vollstreckung gegen ihn vornehmen.
Im Oktober 1902 erhob Kläger zu dem Landgericht I in Berlin
Klage mit dem Anträge,
1) die Zwangsvollstreckung aus dem Vollstreckungsurteile des Land-
gerichts I in Berlin vom 23. Oktober 1900 für unzulässsig zu er-
klären und die erfolgten Zwangsvollstreckungsmaßregeln aufzuheben,
2) für den Fall, daß die Zwangsvollstreckung nicht gänzlich für un-
zulässig erklärt werde, die Zwangsvollstreckung für die Zeit seit
1. April 1900 nur in Höhe eines richterlich festzusetzenden geringeren
Alimentenbetrags für zulässig zu erklären und die Zwangsvollstreckungs-
maßregeln der Beklagten wegen des zu viel von ihnen verlangten
Betrags aufzuheben.
Zur Begründung dieser Anträge wurde aufgestellt, im Jahre 1901
habe sich die Ehefrau mit ihrem Manne ausgesöhnt, sie sei im Herbste 1901
mit den Kindern in den Haushalt des Klägers zurückgekehrt. Bei der
Aussöhnung sei auf die fällige Unterhaltsforderung verzichtet worden.
Ende Dezember 1901 habe die Ehefrau mit den Kindern die eheliche
Wohnung wieder verlassen, aber dies sei ohne Grund geschehen. Jedenfalls
seien die urteilsmäßig festgesetzte Beträge nicht mehr angemessen, weil das
Einkommen des Klägers jetzt viel geringer sei als in den Jahren 1899
und 1900.
Die Beklagten beantragten, die Klage als unbegründet abzuweisen.
Durch Urteil vom 22. November 1902 erkannte das Landgericht nach dem
Hauptantrage des Klägers. Die Beklagten legten Berufung ein. In der
Berufungsinstanz brachten sie vor, das Landgericht l sei zur Entscheidung
des Rechtsstreits nicht zuständig gewesen. Das Berufungsgericht erkannte
unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung auf Abweisung der
Reichsgericht (Civilsachen).
523
Klage, indem es den Einwand der Unzuständigkeit des angerufeneu Gerichts
für begründet erachtete.
Auf die Revision des Klägers wurde das Berufungsurteil aufgehobeu
und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das
Berufungsgericht zurückverwiesen.
Gründe: Der Revision ist Erfolg zu gewähren.
Schon in dem Urteile des erkennenden Senats vom 5. Februar 1885
(Entsch. Bd. 13 S. 349) ist angenommen worden, daß der Schuldner in
dem Prozeß über die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einem aus-
ländischen Urteile befugt ist, sowohl die Legitimation des Klägers zu be-
streiten, als auch die Tilgung des rechtskräftigen Anspruchs eiuzuwenden,
ferner, daß für diese Einwendungen das inländische Gericht, das mit der
Klage auf Zulassung der Zwangsvollstreckung befaßt ist, das Prozeßgericht
ist, und daß eine Verweisung dieser Einwendungen an das ausländische
Gericht, das über den Anspruch erkannt hat, nicht gerechtfertigt ist, der
inländische Richter vielmehr über alle Einwendungen aus 8 686, jetzt 767
CPO. zu entscheiden hat. An diesen Sätzen ist in dem Urteile vom
24. Mai 1886 (Jur. Wochenschr. S. 195 Nr. 13) festgehalten worden,
dabei wurde ausdrücklich verneint, daß das ausländische Gericht das Prozeß-
gericht im Sinne des 8 666/767 ist, wenn in dein Vollstreckungsverfahren,
das auf Grund eines erteilten Vollstreckungsurteils im Inland eingeleitet
ist, Einwendungen erhoben werden, die den durch das Urteil festgestellten
Anspruch betreffen. Es liegt kein Anlaß vor, von dieser Ansicht, die kamn
noch Widerspruch findet (vgl. Gaupp-Stein, Die CPO. 1902 Bd. 2
S. 386 Abs. 3 mit Anm. 5), abzugehen. Der Vertreter der Revisions-
beklagten hat sich auf Bar bezogen, allein ohne Grund, wie sich aus Bar,
Theorie und Praxis des intern. Privatrechts Bd. 2 8 450 S. 493 und
494 ergibt (vgl. hierzu Bar in der Monatsschr. für Handelsrecht und
Bankwesen 1898 S. 29).
Der Satz, von dem das Berufungsgericht ausgeht, daß das Landes-
gericht in Wien auf Grund der Bestimmung des 8 767 CPO. für das
Deutsche Reich zur Entscheidung über die Einwendungen des Klägers allein
zuständig sei, kann nicht für zutreffend erachtet werden. Vorschriften
darüber, wo und wie im Auslande Klagen zu erheben sind, sind von der
D. CPO. nicht zu erwarten (vgl. Urteil des Reichsgerichts l. Civilsenat
vom 7. April 1883, Entsch. Bd. 9 S. 375).
Dagegen hebt das Berufungsgericht mit Recht hervor, daß in dem
engen Zusammenhänge der in 8 686/767 bezeichneten Einwendungen mit
dem urteilsmäßigen Ansprüche der Grund liegt, weshalb dieselben dem
Prozeßgericht erster Instanz zugewiesen worden sind. In der Begründung
des Entwurfs (Hahn, Mat. S. 437) ist angeführt:
524
Rechtsprechung.
„Die Einwendungen, welche den durch das Urteil festgestellten
Anspruch selbst betreffen, sind von materieller Bedeutung und lassen
sich nicht im Beschwerdeverfahren, sondern nur in dem ordentlichen
Prozeßverfahren erledigen. Wegen des Zusammenhangs mit dem
vorausgegangenen Rechtsstreite und der formellen Selbständigkeit
des neuen Streites gehört dasselbe vor das Prozeßgericht erster
Instanz."
Es heißt dann aber weiter:
„Gegen die Verweisung dieses Verfahrens vor das Vollstreckungs-
gericht oder das demselben Vorgesetzte Landgericht spricht außer den
bereits angedeuteten Gründen durchschlagend, daß bei den ausge-
dehnten Geltungsbereiche der CPO. die Gerichte eines deutschen
Staates in die Lage kommen würden, über die Rechtmäßigkeit und
die Aufrechthaltung der von dem Gericht eines anderen deutschen
Staates abgegebenen Entscheidung zu erkennen."
Beabsichtigt war hiernach, in § 686/767 Abs. 1 die Frage zu er-
ledigen, ob die Einwendungen gegen den Anspruch im Beschwerdeverfahren
oder im ordentlichen Prozeßverfahren zur Entscheidung zu bringen seien,
und ob dem deutschen Vollstreckungsgerichte, d. h. dem Amtsgericht, in
dessen Bezirk das Vollstreckungsverfahren stattfinden soll (§ 684/764 CPO.;
Hahn, Mat. S. 422), oder dem deutschen Prozeßgerichte die Entscheidung
über diese Einwendungen zukommen solle. Die Zuständigkeit des Voll-
streckungsgerichts wurde verneint, das deutsche Prozeßgericht erster Instanz
wurde für ausschließlich zuständig erklärt. Wenn diese für den Umfang
des Deutschen Reiches gegebene Zuständigkeitsbestimmung für die Voll-
streckung, die auf Grund eines nach §§ 660, 661/722, 723 erlassenen in-
ländischen Vollstreckungsurteils erfolgt, überhaupt Wirkung haben sollte,
kann nur gewollt gewesen sein, daß als Prozeßgericht erster Instanz das
deutsche Gericht zu gelten habe, das allein — außer dem Vollstreckungs-
gerichte (§ 684/764) — mit dem Ansprüche des Gläubigers schon befaßt
worden ist, demnach das Gericht, bei dem der Prozeß über die Zulässigkeit
der Zwangsvollstreckung in erster Instanz geführt wurde. Wäre dies nicht
als die Intention des Gesetzes anzunehmen, so wäre die Folge nicht die,
daß zur Entscheidung über die Einwendungen, die den Anspruch betreffen,
ein ausländisches Gericht als ausschließlich zuständig erachtet werden müßte,
sondern die, daß die Zuständigkeitsbestimmung des § 686/767 für die
Vollstreckung auf Grund eines Vollstreckungsurteils (§ 661/723) gegen-
standslos wäre, und für das inländische Gericht, das der Schuldner angeht,
die allgemeinen Zuständigkeitsbestimmungen der Deutschen Prozeßordnung
maßgebend zu sein hätten. In dem zur Entscheidung stehenden Falle
ist die Zuständigkeit des Landgerichts I in Berlin bei Anwendung des
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
525
Z 767 gegeben, sie dnrfte auch bei Anwendung der KZ 12 ff. CPO. nicht
in Zweifel gezogen werden.
Nach der Begründung des angefochtenen Urteils scheint das Berufungs-
gericht auch angenommen zu haben, daß die Aufhebung des ausländischen
Urteils begehrt werde. Die Anträge des Klägers rechtfertigen diese An-
nahme nicht, der Hauptantrag und Unterantrag gehen dahin, daß die
Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt werde. Einwendungen nach
8 767 richten sich überhaupt nicht gegen die vollstreckbare Entscheidung,
sondern gegen den Allspruch der Gegenpartei. Die Existenz der vollstreck-
baren Entscheidung wird durch Einwendungen llach 8 767 nicht in Frage
gestellt, (vgl. Urteil des Reichsgerichts V. Civilsenat vom 15. Mai 1895
Entsch. Bd. 35 S. 398).
Die Vorschrift des 8 767 Abs. 1 CPO. unterscheidet nicht, ob die
Erfüllung des Allspruchs behauptet oder ob eine sonstige Eillwendung gegen
den Anspruch vorgebracht wird, sie ulnfaßt alle Einwendungell, die den
Anspruch betreffen. Ist das ausländische Gericht nicht Prozeßgericht im
Sinne des 8 767, so ist es für keine der in 8 767 bezeichneten Ein-
wendungen ausschließlich zuständig. Die angefochtene Entscheidullg läßt
sich daher nicht dadurch halten, daß eine Unterscheidung zwischen den unter
8 767 fallenden Einwendungen gemacht wird. Eine ganz andere Frage ist
die, ob bei Beurteilung von Einwendungen, die den Anspruch betreffen,
das nach den Bestimmungen der Prozeßordnung zuständige inländische Ge-
richt ein ausländisches Gesetz zur Anwendung zu bringen hat. Über diese
Frage ist hier keine Entscheidung zu treffen. IV. Civilsellat Nr. 196/1903.
Urteil vom 23. November 1903.
I!. Mayer. Oberstes Landesgericht in München (Givikfachen).
Civilrecht; Civilprozeß.
Ist die Übernahme einer Hypothekenschuld als persönliche
Schuld durch den Erwerber des belasteten Grundstücks, die in
der Zwischenzeit seit der Geltung des BGB. bis zur Einführung
des Grundbuchs erfolgt, nach den Vorschriften des BGB. oder
des älteren Rechtes zu beurteilen? Fragepflicht des Gerichts-
vorsitzenden.
In notarieller Urkunde vom 23. November 1899 bestellte I. P. in
M. der Firma Gebr. R. in K. für ein verzinsliches Darlehell von
10000 Mk. Hypothek an seinem Anwesen Hs.-Nr. 12 in M. Die
Forderung ist noch im Jahre 1899 durch Abtretung auf die Sparkasse St.
in St. übergegangen. I. P. verkaufte das Anwesen im Februar 1900
an den Gastwirt W. W. in M., der es am 17. März des nämlichen
Jahres an die Witwe D. E. dort veräußerte. Sowohl W. W. als die
526
Rechtsprechung.
Witwe D. E. haben die Darlehensschuld in Anrechnung auf den Kauf-
preis übernommen. D. E. ist am 29. Januar 1903 gestorben. Nach
ihrem Tode wurde ein Aufgebot der Nachlaßgläubiger angeordnet und
dann der Nachlaßkonkurs eröffnet. In dem Aufgebotsverfahren hat die
Sparkasse St. ihre Forderung unter Berufung auf die für sie eingetragene
Hypothek angemeldet. Die Schuldübernahme ist in der Anmeldung nicht
erwähnt. Auch im Konkurse wurde die Forderung angemeldet. Am
23. Juli 1903 wurde im Aufträge der Sparkasse St. auf Grund einer
der neuen Gläubigerin erteilten vollstreckbaren Ausfertigung der Hypotheken-
urkunde vom 23. November 1899 bei I. P. für ihre Forderung eine
Anzahl von Gegenständen gepfändet. I. P. erhob bei dem Landgerichte
M. Widerspruchsklage mit dem Anträge, die Zwangsvollstreckung in der
Richtung gegen ihn für unzulässig zu erklären. Zur Begründung machte
er gellend, die Sparkasse St. habe die Schuldübernahme der D. E. ge-
nehmigt und deren persönliche Haftung wiederholt geltend gemacht, ins-
besondere die fälligen Zinsen von D. E. angenommen, diese, als sie einmal
mit der Zahlung der Zinsen im Rückstände blieb, gemahnt und die
Forderung im Aufgebotsverfahren angemeldet, dadurch sei er nach 8 56
Hyp.-Ges. in der Fassung des Art. 1 Ziff. 2 des Ges. vom 29. Mai 1886,
die Abänderung einiger Bestimmungen des Hyp.-Ges. betreffend, von seiner
Schuld freigeworden. Für die Behauptung, daß die Gläubigerin die
Schuldübernahme der D. E. genehmigt und deren persönliche Haftung
wiederholt geltend gemacht habe, bot er Beweis an.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem sie bestritt, die
D. E. als Schuldnerin angenommen zu haben.
Das Landgericht wies durch Urteil vom 29. Oktober 1903 die Klage
ab, weil auf die unter der Herrschaft des BGB. erfolgte Schuldübernahme
nicht der § 56 des Hyp.-Ges., sondern der 8 416 des BGB. Anwendung
finde, eine dieser Vorschrift entsprechende Mitteilung des Veräußerer aber
gar nicht behauptet worden sei.
Das Oberlandesgericht M. hat die Berufung, ohne die angebotenen
Beweise aufzunehmen, durch Urteil vom 23. Januar 1904 zurückgewiesen.
Die Revision ist begründet, obwohl die Rechtsanschauung des Be-
rufungsgerichts in der Hauptsache zu billigen ist.
Die herrschende Meinung (Habicht, Die Einwirkung des ÄGB. auf
zuvor entstandene Rechtsverhältnisse, 3. Aufl. S. 240, 241 Anm. 1;
Niedner, Das Einf.-Ges. z. BGB., 2. Aufl. Bem. V Ziff. 1 S. 396;
Planck, BGB. Bd. 6 Bem. 10 Lit. c S. 328; Rehbein, Das BGB.
Bd. 2 Bem. V! Nr. 36 letzter Abs. S. 438; Oberneck, Das Reichs-
grundbuchrecht, 2. Aufl. ß 137 Nr. 3 und 4 S. 598, 599; a. M.
Staudinger/ BGB. Anm. V zu 8 416, Anm. II 2 A c zu Art. 170
Bayer. Oberstes Landesgericht in Manchen (Civilsachen). 527
EG.) nimmt an, daß in der Zwischenzeit vom Jnkraftreten des BGB. bis
zu der Zeit, zn welcher das Grundbuch als angelegt anzusehen ist, für
die mit der Veräußerung eines Grundstücks verbundene Übernahme einer
Schuld des Veräitßerers, für die eine Hypothek an dem Grundstücke be-
steht, die bisherigen Vorschriften maßgebend sind. Sie erachtet die An-
wendung dieser Vorschriften wegen des engen Zusammenhangs für geboten,
in dem die für eine solche Schuldübernahme geltenden Vorschriften mit
dem Hypothekenrechte ständen, und hält die Anwendung des § 416 auch
deswegen für ausgeschlossen, weil nach Abs. 2 Satz 1 des 8 416 eine
Mitteilung der Schuldübernahme an den Gläubiger mit der im Abs. 1
Satz 2 bestimmten Wirkung erst erfolgen kann, wenn der Erwerber als
Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist. Überwiegende Gründe sprechen
aber für die entgegengesetzte Ansicht.
Die Übernahme einer Verbindlichkeit, für welche eine Hypothek besteht,
gehört nicht zu den Rechtsgeschäften, für die der Art. 189 Einf.-Ges. z.
BGB. die Vorschriften des bisherigen Rechtes aufrechterhält, sondern ist
ein dem Rechte der Schuldverhältnisse angehöriges Rechtsgeschäft, für
welches die Übergangsvorschriften des Einführungsgesetzes einen Vorbehalt
nicht enthalten. Es müßten deshalb, wenn die Sondervorschrift des §416
nicht anwendbar sein sollte, die allgemeinen Vorschriften des § 415 zur
Anwendung kommen; für landesrechtliche Vorschriften, die wie der § 56
des Bayer. Hyp.-Ges. die Stellung des Gläubigers gegenüber der Schuld-
übernahme anders bestimmen als die §§ 415, 416 (Mot. z. Entw. I d.
BGB. Bd. 2 S. 144) ist kein Raum. Das BGB. versteht allerdings
im Z 416 ebenso wie in seinen sonstigen Vorschriften unter einer Hypothek
eine Hypothek im Sinne des 8 1113. Daraus darf aber nicht geschlossen
werden, daß der 8 416 und andere Vorschriften, die gleich ihm von einer
Hypothek sprechen, erst Anwendung findeil können, wenn das Grundbuch
als angelegt anzusehen ist. Das BGB. nimmt in seiner Fassung auf
Rechtsverhältnisse, für die ein anderes als sein Recht maßgebend ist, über-
haupt keine Rücksicht; inwieweit neben seinen Vorschriften die eines andereil
Rechtes in Betracht kommeil, ist im Einf.-Ges. sowohl für fremdes (aus-
ländisches) als für das bisherige Recht bestimmt. Diese Vorschriften des
Einf.-Ges. ergänzen das BGB., es ist-also bei den von einer Hypothek
sprechenden Vorschriften des BGB. im einzelnen zu untersuchen, ob sie nur
für die Hypothek des BGB. gelten oder sich auch auf die Hypothek des
bisherigen Rechtes und etwa auch auf die Hypothek eines ausländischen
Rechtes erstrecken. Einige Beispiele, bei denen die Erstreckung der Vor-
schriften des BGB. auf Hypotheken des bisherigen Rechtes keinem Zweifel
unterliegt, mögen dies klar macheil. Die Vorschrift des 8 223 über die
Verjährung einer Forderung, für die eine Hypothek besteht, gilt, unbeschadet
528
Rechtsprechung.
des Art. 169 Einf.-Ges., auch für die Forderungen, für die eine Hypothek
des bisherigen Rechtes besteht; der § 32 des Bayer. Hyp.-Ges. ist für die
Verjährung der Forderung nicht mehr maßgebend. Die Sicherheitsleistung
kann nach § 232 durch Bestellung von Hypotheken an inländischen Grund-
stücken und durch Verpfändung von Forderungen, für die eine Hypothek
an einem inländischen Grundstücke besteht, auch da erfolgen, wo das Grund-
buch noch nicht angelegt ist. Der Verkäufer eines Grundstücks ist nach
§ 439 Abs. 2 zur Beseitigung einer Hypothek, mit der das Grundstück
belastet ist, selbst bei Kenntnis des Käufers von der Belastung auch dann
verpflichtet, wenn die Hypothek eine solche des bisherigen Rechtes ist. Die
Anlegung von Mündelgeld in Forderungen, für die eine sichere Hypothek
an inländischen Grundstücken besteht, ist nach § 1807 Nr. 1 auch da ge-
stattet, wo das Grundbilch noch nicht angelegt ist. Der Vermächtnisnehmer,
dem ein zur Erbschaft gehörendes Grundstück vermacht ist, das mit einer
Hypothek für eine Schuld des Erblassers belastet ist, ist nach Maßgabe
des Z 2166 den Erben gegenüber zur Befriedigung des Gläubigers auch
dann verpflichtet, wenn es sich um eine Hypothek des bisherigen Rechtes
handelt. Mit dem Falle des § 2166 ist der des § 416 nach dem Grund-
gedanken verwandt. Auch die Vorschriften des § 416 hängen nicht mit
irgendwelchen Besonderheiten der Gestaltung zusammen, die das BGB. seiner
Hypothek gegeben hat, sondern sie tragen, wie in den Prot. Bd. 1 S. 415,
416 wiederholt betont ist, einem Bedürfnisse des Grundstücksverkehrs Rech-
nung, das seinen Grund in der wirtschaftlichen Bedeutung der Belastung
des Grundstücks mit einer Hypothek hat. Die Belastung erscheint wirt-
schaftlich als Wertminderung, bei entgeltlicher Veräußerung berücksichtigt
der Erwerber sie dadurch, daß er als Gegenleistung um so viel weniger
gewährt, als der Betrag der Hypothek ausmacht. Der Eigentümer muß
also in dem Grundstück einen die Hypothek und damit auch die persönliche
Verbindlichkeit deckenden Wert hingeben, die Fortdauer der persönlichen
Haftung bedroht ihn mit einm Verlust, er hat deshalb dringendes Interesse
daran, sich von der Haftung dadurch zu befreien, daß er sie auf den Er-
werber überträgt, in dessen Händen sich die Deckung befindet und der ihm
gegenüber zur Befriedigung des Gläubigers verpflichtet ist. Andererseits ist
die persönliche Haftung des Schuldners in der überwiegenden Mehrzahl
der Fälle für den Gläubiger nnr von nebensächlicher Bedeutung, der
Gläubiger erwartet Befriedigung aus dem Grundstücke, nicht aus dem
sonstigen Vermögen des Schuldners. Die wirtschaftliche Wirkung der
Hypothek ergibt sich unabhängig von der besonderen rechtlichen Gestaltung,
welche die Hypothek in dem einen oder dem anderen Rechte erhalten hat,
aus dem ihr nach dem bisherigen Rechte wie nach dem BGB. wesentlichen
Rechte des Hypothekgläubigers auf Befriedigung aus dem Grundstücke.
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
529
Das Verkehrsbedürfnis, dem der § 416 zu dienen bestimmt ist, ist deshalb
bei der Belastung des Grundstücks mit einer Hypothek des alten Rechtes
dasselbe wie bei dem Bestehen einer Hypothek des BGB., der § 416 ist
daher auch auf Hypotheken des bisherigen Rechtes zu erstrecken, sofern
nicht sein sonstiger Inhalt entgegensteht.
In dieser Beziehung findet die herrschende Meinung ein Hindernis
ijt dem Abs. 2 Satz 1, dessen Inhalt allerdings voraussetzt, daß das Grund-
buch angelegt ist. Die Vorschrift verlangt aber die Eintragung des Er-
werbers in das Grundbuch nicht wegen der besonderen Wirkungen, die
das BGB. mit der Eintragung verknüpft, insbesondere kommt der öffent-
liche Glaube des Grundbuchs nicht in Frage, sondern es handelt sich nur
darum, daß der Übergang des Eigentums vollzogen ist, wozu das BGB.
Auflassung und Eintragung erfordert. Der Zweck des § 416, die Ver-
einigung der persönlichen Verbindlichkeit mit dem Eigentum an dem be-
lasteten Grundstücke zu fördern, bringt es mit sich, daß dem Gläubiger
nicht zugemntet werden darf, sich über die Schuldübernahme zu erklären,
bevor der Eigentumswechsel vollzogen ist (Prot. Bd. 1 S. 415). Die
Erwähnung der Eintragung im 8 416 Abs. 2 Satz 1 hat daher dieselbe
Bedeutung wie die des Übergangs des Eigentums in den §§ 573 bis 575,
der durch Auflassung und Eintragung erfolgt. Die von der Übertragung
des Eigentums durch Auflassung und Eintragung sprechenden Vorschriften
des BGB. finden ebenso wie diejenigen, die von einer Hypothek sprechen,
ihre Ergänzung durch die Vorschriften des Einf.-Ges. Indem der Art. 189
Einf.-Ges. für die Zeit, bis das Grundbuch als angelegt anzusehen ist, für
die Übertragung des Eigentums an Grundstücken die bisherigen Vorschriften
aufrechterhält, schafft er vollgültigen Ersatz für die einstweilen noch nicht
mögliche Auflassung und Eintragung. Die diese ersetzende Übertragung des
Eigentums nach den bisherigen Vorschriften tritt in den Vorschriften, die
lediglich den Übergang des Eigentums voraussetzen, ebenso an die Stelle
der Auflassung und Eintragung, wie die Hypothek des bisherigen Rechtes
in den Vorschriften, die nicht mit der besonderen Gestaltung der Hypothek
des BGB. Zusammenhängen, an die Stelle der Hypothek des BGB. tritt,
der 8 416 ist daher auch da, wo das Grundbuch noch nicht angelegt ist,
ebenso anwendbar, wie die 88 573 bis 575.
Die Anwendung des 8 416 auf die Übernahme von Schulden, für
die eine Hypothek des bisherigen Rechtes besteht, greift in keiner Weise in
den gemäß Art. 184 des Einf.-Ges. z. BGB. sich nach dem bisherigen
Rechte bestimmenden Inhalt der Hypothek ein. Die Vorschriften des bis-
herigen Rechtes, welche denselben Zweck verfolgen, wie der 8 416, hängen
ebensowenig mit der besonderen Gestaltung, die das bisherige Recht der
Hypothek gegeben hat, zusammen, wie die des 8 416 die besondere Ge-
530
Rechtsprechung.
staltung der Hypothek des BGB. voraussetzen, das bisherige Recht hätte
eine mit dem Inhalte des § 416 übereinstimmende Vorschrift treffen können,
ohne an der Gestaltung seiner Hypothek irgend etwas zu ändern, und wo
das bisherige Recht, wie in der Pfalz, eine Sondervorschrift für die Über-
nahme von Hypothekschuldeu nicht getroffen hat, hat dies seinen Grund
nicht darin, daß die Erleichterung des Übergangs der persönlichen Schuld
auf den Erwerber sich mit dem Inhalte seiner Hypothek nicht verträgt.
Für solche Rechtsgebiete führt die herrschende Meinung zu dem unbefriedi-
gendem Ergebnisse, daß es bei den dem besonderen Bedürfnisse des Grund-
stücksverkehrs nicht Genüge leistenden Vorschriften des § 415 sein Bewenden
hat. Der durch das Gesetz vom 20. Dezember 1903 dem § 56 Hyp.-Ges.
angefügte Abs. 4 ist für die Frage belanglos. Die Landesgesetzgebung
war nicht in der Lage, die von der Auslegung reichsrechtlicher Vorschriften
abhängeude Entscheidung zu treffen, sie mußte deshalb die Frage, ob die
Abs. 1 bis 3 des § 56 noch in Geltung sind, offen lassen und hat sich
demgemäß darauf beschränkt, den neuen Abs. 4 aufzunehmen, der mit dem
bisherigen Inhalte des § 56 nur in losem Zusammenhänge steht und jeden-
falls für die zahlreichen Fälle, in denen die Schuldüberuahme vor dem
1. Januar 1900 erfolgt ist, eine Ergänzung der vorangehenden Vor-
schriften bildet.
Das Berufungsgericht hat aber den Abs. 2 Satz 2 des § 416
insofern nicht richtig aufgefaßt, als es die dort vorgeschriebeue schriftliche
Mitteilung des Veräußerers als notwendige Voraussetzung für die Mög-
lichkeit einer Genehmigung der Schuldübernahme durch den Gläubiger an-
sieht. Die Mitteilung „muß" allerdings schriftlich erfolgen, wenn das
Schweigen des Gläubigers während eines Zeitraums von sechs Monaten
als Genehmigung der Schuldübernahme gelten soll, der Gläubiger ist aber
zu der Genehmigung auch dann berechtigt, wenn der Veräußerer ihm die
Schuldübernahme ohne Beobachtung der Vorschrift des § 416 Abs. 2
Satz 2 mitteilt. Ebensowenig ist ausgeschlossen, daß der Übernehmer un-
abhängig von der Möglichkeit des § 416 Abs. 3 die Entscheidung über
die Genehmigung der Schuldübernahme herbeizusühren, mit dem Gläubiger
einen Schuldübernahmevertrag nach § 414 schließt. Ein solcher Vertrag,
durch den der bisherige Schuldner sofort von seiner Schuld befreit wird,
ist an keine Form gebunden und kann auch durch schlüssige Handlungen
zustande kommen (Planck, BGB. Bd. 2 Bem. zu Z 414 S. 200 und
Bem. 1 Lit. a und e §u § 416 S. 202, 203; Rehbein, Das BGB.
Bd. 2 Bem. II Nr. 4 S. 417, Bem. III Nr. 15 S. 424, IV Nr. 24 S. 431
oben; Windscheid-Kipp, Pand., 8. Aufl. Bd. 2 § 338 Ziff. 7 Abs. 2
S. 377; Mugdan und Falkmann, Die Rechtsprechung der Oberlandes-
gerichte Bd. 8 Nr. 6 Lit. k S. 52). Als Genehmigungshandlung kommt
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
531
allerdings weder die Anmeldung der Beklagten im Aufgebotsverfahren, die
nur den nach § 1971 BGB. von dem Aufgebote nicht betroffenen An-
spruch aus der Hypothek zum Gegenstände hatte, noch die Annahme von
Zinszahlungen und die Mahnung zur Entrichtung rückständiger Zinsen in
Betracht, womit gleichfalls nur der Anspruch gegen den Eigentümer des
belasteten Grundstücks als solchen geltend gemacht wurde (Regelsberger,
Bayer. HR., 3. Aufl. 8 93 Nr. III; ältere Samml. von Entsch. d. OLG.
Bd. 17 S. 29), wohl aber die Anmeldung zum Nachlaßkonkurse, falls die
Beklagte wirklich den persönlichen Anspruch und nicht etwa, wie es un-
richtiger Weise häufig geschieht, den Anspruch auf abgesonderte Befriedigung
angemeldet hat. Außerdem hat der Kläger eine anderweitige Genehmigung
der Schuldübernahme behauptet, ohne sich darüber zu erklären, wie sie er-
folgt sein soll. Die allgemeine Fassung der Behauptung schließt die
Möglichkeit nicht aus, daß damit eine als Schuldübernahmevertrag im
Sinne des § 414 anzusehende Vereinbarung zwischen der Beklagten und
D. E. gemeint war. Der Vorsitzende hätte deshalb nach 8 139 CPO.
durch Ausübung des Fragerechts den Kläger zu einer bestimmten Er-
klärung darüber veranlassen sollen, auf welche Tatsachen er seine Be-
hauptung stütze. Da dies nicht geschehen ist, muß in Anwendung der
8Z 564, 565 Abs. 1 CPO. das angefochtene Urteil aufgehoben und die
Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs-
gericht zurückverwiesen werden. I. Civ.-S. Nr. l 46/1904; Urteil vom
23. September 1904.
0. ZSayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
Strafrecht.
Verhältnis von Vergehen gegen das Nahrungsmittelgesetz
zum Vergehen des Betrugs (8 10 NahrMG.; 8 263 StGB.).
Nach der Entstehungsgeschichte des Gesetzes vom 14. Mai 1879, be-
treffend den Verkehr mit Nahruugs- und Genußmitteln re., wollte zunächst
einem fühlbaren Mangel dahin abgeholfen werden, daß die Verfälschung
und Nachmachung von Nahrungs- und Genußmitteln, sowie deren Feil-
halten und Verkauf auch dann strafbar sein sollen, wenn die Merkmale
des Betrugs nach der einen oder anderen Richtung fehlen. Wie aber auf
der anderen Seite durch das erwähnte Gesetz keine Erweiterung des Be-
trugsbegriffs geschaffen werden sollte, war auch nicht beabsichtigt, in den
Fällen, in denen ein Vergehen gegen das Nahrungsmittelgesetz vorliegt,
ein damit zusammentreffendes Betrugsvergehen auszuschließen. Wird die
Nachahmung oder Verfälschung von Nahrungs- oder Genußmitteln gerade
zu dem Zwecke vorgenommen, um die Abnehmer zu täuschen, unb wird
dabei für die Waren auch noch eine Bezeichnung gewählt, welche die Nach-
ahmung oder Verfälschung zu verdecken geeignet ist, so liegt ein täuschendes
532
Literatur.
Verhallen vor, das, den ursprünglichen Zusammenhang zwischen Täuschung
und Vermögensbeschädigung des Getäuschten vorausgesetzt, als Vorspiegelung
einer falschen und als Unterdrückung einer wahren Tatsache aufgefaßt
werden kann und den Betrugsbegriff namentlich dann erschöpft, wenn mit
der Nachahmung oder Verfälschung ein Betrug an dem Abnehmer beab-
sichtigt war (Entsch. d. RGer. Bd. 29 S. 35 und S. 369; Rechtspr.
Bd. 6 S. 795). Auf Seite des Täters muß der Wille, den Abnehmer
zn täuschen, vorliegen. Der Täter muß auch die Vermögensbeschädigung
als mögliche Folge der Täuschung mit in seinen Willen ausgenommen
haben. Nicht notwendig ist eine auf die Vermögensbeschädigung gerichtete
Absicht. Vielmehr genügt das Bewußtsein des Täuschenden, daß durch die
von ihm. gewollte Jrrtumserregung der Abnehmer getäuscht und infolge-
dessen in seinem Vermögen beschädigt werde (Entsch. d. RGer. Bd.5 S.277).
Ein weiteres Tatbestandsmerkmal des § 263 StGB, bildet die Ab-
sicht des Täters, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögens-
vorteil zu verschaffen. Da durch den § 10 des Nahrungsmittelgesetzes die
Nachmachung und Verfälschung von Nahrungs- und Genußmitteln, wenn
sie zum Zwecke der Täuschung im Handel und Verkehr erfolgen, verboten
und mit Strafe bedroht sind, so erweist sich ein auf diese Weise ange-
strebter Vermögensvorteil schlechterdings als -rechtswidrig. Urteil vom
26. März 1904; Rev.-Reg. Nr. 34/04.
IV. Literatur.
Carl Heymann's Verlag, Berlin.
Kommentar znm Bürgerlichen Gesetzbuche, herausgegeben von Biermann,
v. Blume, Frommhold, Gareis, Niedner, Opet und Oertmann.
Das Familienrecht von Opet und v. Blume. Zweiter Teil, bearbeitet von
Opet. 1904. Preis 4 Mk.
Dem in Bd. 67 S. 516 dieser Blätter angezeigten ersten Teile des Familienrechts
ist nunmehr der zweite Teil gefolgt, mit welchem das in §§ 1297—1588 BGB. ge-
regelte, von dem Privatdozenten Dr. Opet bearbeitete Eherecht — auf 430 Seiten —
zum Abschlüsse gebracht ist. Die Bearbeitung des zweiten Teiles reiht sich würdig der
des ersten Teiles an und ist mit dieser als eine hervorragende Leistung anzuerkennen.
In knapper Sprache wird der Stoff in erschöpfender und von tiefer juristischer Einsicht
zeugender Weise unter sorgfältiger Verwertung der Literatur und ergangenen ober-
gerichtlichen Entscheidungen und Darlegung der wohldurchdachten eigenen Ansichten des
Verfassers behandelt. Der zu ß 1586 bekundeten Auffassung, daß die Aufhebung der
ehelichen Gemeinschaft rechtlich eine wirkliche Scheidung der Ehe bilde, möchte ich aller-
dings nicht beipflichten. Insoweit die Bemerkungen zu den einzelnen Paragraphen von
größerem Umfange sind, ist denselben eine kurze Inhaltsübersicht vorangestellt. 0.
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Joseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: Dr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
69. Jahrgang.
M 27.
10. Dezember 1904.
Dr. A. A. SeufferL's
Atütler für Aechtsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Gstheldor, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
Dr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Die Aufhebung von Straffolgen im Gnadenwege nach Bayerischem Rechte. II. Recht-
sprechung: Reichsgericht (Strafsachen); Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civil--
und Strafsachen'. III. Literatur.
I. Die Aushebung von Strafsokgen im Gnadenwege nach
Bayerischem Hlechle*).
Von k. Landgerichtsrat Franz Riß in München.
Mit dem Entwurf eines Strafgesetzbuchs wurde dem bayerischen Land-
tag im Jahre 1861 auch der Entwurf eines Gesetzes über die Aufhebung
der Straffolgen vorgelegt. Die Motive dazu sagen:
„Die Verfassungsurkunde enthält im Titel VUl § 4 die Bestimmung:
„Der König kann in strafrechtlichen Sachen Gnade erteilen, die Strafe
mildern oder erlassein" Von den Straf folgen ist keine Erwähnung ge-
macht, daher die Frage, ob und wie weit in dieser Richtung das landes-
herrliche Begnadigungsrecht wirksam sein könne, als eine durch die der-
malige Gesetzgebung nicht gelöste erscheint. Die bisherige Praxis hat im
allgemeinen den Grundsatz festgehalten, daß alle jene Straffolgen, welche
mit konstitutionellen Bestimmungen Zusammenhängen, desgleichen diejenigen,
deren Aufhebung zum Präjudize dritter Personen in bürgerlicher oder
politischer Beziehung gereichen würde, im Wege königlicher Gnade nicht
beseitigt werden können. Daß aber hierin ein sehr großer Mißstand liege,
läßt sich unmöglich verkennen. . . . . Diesen Übelständen kann nur durch
ein Gesetz abgeholfen werden, welches die Zulässigkeit der Wiedereinsetzung
des Verurteilten in die durch seine Verurteilung verlorenen bürgerlichen
und politischen Rechte feststellt und regelt**)."
*) Bei der Ausarbeitung dieses Aufsatzes standen mir die Akten des Jnstiz-
ministeriums zur Verfügung. Soweit auf sie nicht verwiesen ist, bringe ich
lediglich meine persönliche Auffassung zum Ausdrucke.
**) Verhandlungen der II. Kammer 1859/61 Beil.-Bd. 4 S. 443.
LXIX.
534 Die Aufhebung von Strasfolgen im Gnadenwege nach Bayer. Rechte.
Der Entwurf fand im wesentlichen unveränderte Annahme. Das
vom 10. Juli 1861 datierte Gesetz hat folgenden Wortlaut:
Artikel 1.
Die Wiedereinsetzung eines wegen Verbrechens oder Vergehens Verurteilten
in die bürgerlichen oder politischen Rechte, welche er infolge der rechtskräftigen
Verurteilung gemäß der hierüber im Strafgesetzbuch oder in anderen Gesetzen
enthaltenen Bestimmungen verloren hat, kann durch königliche Gnade gewährt
werden.
Artikel 2.
Von dem Tage .der Eröffnung des k. Begnadigungsreskripts an tritt der
Verurteilte in alle durch die Verurteilung verlorenen Rechte wieder ein, soweit
nicht das Reskript eine Beschränkung verfügt.
Mit diesem Wiedereintritt ist jedoch ein Rechtsanspruch auf Wiedererlangung
der infolge des Strafurteils verlorenen Ämter, Dienste, Würden und Auszeich-
nungen und der von solchen abhängenden oder aus dem früheren Besitze der-
selben herrührenden Rechte, ferner auf Wiedererlangung konfiszierter oder zur
Unterdrückung oder Vernichtung bestimmter Gegenstände oder eingezogener Ge-
werbs- und ähnlicher besonderer Rechte, endlich aus Wiedererlangung des Adels
und der davon abhängenden Rechte nicht verbunden.
Artikel 3.
Ein von dem König abgewiesenes Gesuch um Wiedereinsetzung kann erst nach
Ablauf von drei Jahren, von dem Tage der abweisenden Entschließung an ge-
rechnet, erneuert werden.
Artikel 4.
Das gegenwärtige Gesetz tritt im ganzen Umfange des Königreichs mit dem
Tage seiner Bekanntmachung durch das Gesetzblatt — beziehungsweise durch das
Amtsblatt der Pfalz — in Wirksamkeit. Mit dem nämlichen Tage verlieren die
Artikel 619—634 der Pfälzischen Strafprozeßordnung ihre Geltung.
Im Gesetzblatte wurde das Gesetz am 15. Juli 1861, im Amts-
blatte für die Pfalz am 27. Juli 1861 bekannt gemacht*).
Aus den Landtagsverhandlungen**) sind einzelne Punkte hervorzuheben.
Man befaßte sich vor allem mit der Frage, ob die Entscheidung über die
Rehabilitation den Gerichten übertragen oder der Gnade des Landesherrn
überlassen werden sollte. Der erste Weg war im württembergischen Gesetze
vom 13. August 1849 eingeschlagen worden; der andere fand sich in dem
französischen Rechte vertreten (Cod6 d’instruction criminelle art. 619
— 634). Das französische Recht galt in der Pfalz und zwar in der
ursprünglichen Fassung des Code Napoleon; in Frankreich selbst waren
die Vorschriften im Jahre 1832 etwas abgeändert worden. Es fanden sich
*) Gesetzblatt S. 9; Amtsblatt S. 851.
**) Verhandlungen der II. Kammer 1859/61 Beil.-Bd. 5 S. 85; Stenographische
Berichte Bd. 1 S. 252, 412, 417, Bd. 2 S. 21; Verhandlungen der I. Kammer
Beil.-Bd. 1 S. 9, 18; Protokolle Bd. 1 S. 451. Von Bedeutung sind auch die Ver-
handlungen' des Gesetzgebungsausschuffes der II. Kammer 1856/57 Bd. 1 S. 167,
1857/58 Bd. 3 S. 222.
Die Aufhebung von Straffolgen im Gnadentvege nach Bayer. Rechte. 535
einige Stimmen, die für die Nachahmung des von Württemberg gegebenen
Beispiels eintraten; die Mehrheit entschied sich aber für die im Entwürfe
vertretene Auffassung, daß es richtiger sei, die Rehabilitation als Gnadensache
anzusehen. Das entsprach auch der bis dahin festgehaltenen Übung. Wie aus
den Motiven hervorgeht, war nur die Aufhebung bestimmter Straffolgen äus
verfassungsrechtlichen und privatrechtlichen Bedenken nicht für zulässig erachtet
worden, während die Aufhebung von Straffolgen, auf welche diese Be-
denken nicht zutrafen, wiederholt im Gnadenwege bewilligt worden war*).
Aus dieser Auffassung wurden sofort zwei für die Anwendung des Gesetzes
wichtige Folgerungen gezogen. Man hielt es nicht für angängig, der
Gnade Grenzen zu ziehen; deshalb hob man hervor, daß der im Art. 3
des Entwurfs vorgesehene Ausschluß eines neuen Gesuchs vor Ablauf von
drei Jahren seit der Abweistmg des vorhergegangenen für die Allerhöchste
Gnade kein Hindernis bilde, die Rehabilitation auch vor Ablauf dieser
Frist zu gewähren. Besonders bestimmt wurde das in den Verhandlungen
der ersten Kammer festgestellt. Weiter erklärte der Berichterstatter der
zweiten Kammer es für selbstverständlich, daß die Rehabilitation nicht erst
nach Erstehung der Strafe, sondern schon früher, auch vor Antritt der
Strafe, bewilligt werden könne. Ein Widerspruch erfolgte von keiner Seite.
Zu dem Gesetz erging eine Vollzugsverordnung vom 4. September
1861, die folgenden Wortlaut hat**):
Gesuche um Wiedereinsetzung eines wegen Verbrechens oder Vergehens Ver-
urteilten in die bürgerlicheil oder politischen Rechte, welche er infolge der rechts-
kräftigen Verurteilung gemäß der hierüber im Strafgesetzbuch oder in anderen
Gesetzen enthaltenen Bestimmungen verloren hat, sind — insofern dieselben nicht
mlmittelbar an Uns vorgelegt werden wollen — in den Landesteilen diesseits
des Rheins bei dem Oberstaatsanwalt — in dem Regierungsbezirke der Pfalz
bei dem Generalstaatsprokurator — des Appellationsgerichts einzureichen, in
dessen Bezirk der Verurteilte seinen Wohnsitz hat.
8 2.
Der Oberstaatsanwalt, beziehungsweise der Generalstaatsprokurator, hat so-
fort die zur Würdigung des Gesuchs erforderlichen Erhebungen, insbesondere be-
züglich der von dem Gesuchsteller seit seiner Verurteilung an beit Tag gelegten
Aufführung zu pflegen und hiernach über das Gesuch in geheimer Sitzung eines
aus fünf Mitgliedern zusammengesetzten appellationsgerichtlichen Senats Antrag
zu stellen.
*) Der Abgeordnete Paur hob ohne Widersprnch hervor, daß „durch das.Gesetz
die Rehabilitation im Gnadenweg überall möglich gemacht und unter Weglassung aller
Bedingungen und aller Vorschriften über die Prozedur gleich einem Gnadeuakte be-
handelt werden solle." Auf diesen Standpunkt stellten sich auch die Berichterstatter in
beiden Kammern (Abgeordneter Boye und Reichsrat Fürst von Hohenlohe-
Schillingsfürst).
**) Regierungsblatt S. 689.
536 Die Aufhebung von Straffolgen im Gnadenwege nach Bayer. Rechte.
8 3.
Der Senat hat über das Gesuch — nötigenfalls nach vorgängiger Ergänzung
der tatsächlichen Erhebungen — ein mit Gründen versehenes Gutachten abzu-
geben, welches durch den Oberstaatsanwalt, beziehungsweise den Geueralstaats-
prokurator, dem Staatsminister der Justiz vorzulegen ist.
§ 4.
Gesuche um Wiedereinsetzung eines Verurteilten in verlorene bürgerliche oder
politische Rechte werden von Uns auf Vortrag des Staatsministers der Justiz
beschieden.
8 5.
Wenn durch ein von Uns erlassenes Begnadigungsreskript die ganze oder
teilweise Wiedereinsetzung ausgesprochen ist, so hat der Oberstaatsanwalt, be-
ziehungsweise der Generalstaatsprokurator, die Eröffnung des Allerhöchsten
Reskripts an den Verurteilten durch das Gericht des Wohnsitzes desselben unge-
säumt zu veranlassen und gleichzeitig dem Appellationsgericht und der be-
treffenden Regierung, Kammer des Innern, eine beglaubigte Abschrift des Aller-
höchsten Reskripts mitzuteilen.
Diese Regelung weicht von der für die Behandlung der sonstigen
Gnadengesuche geltenden erheblich ab. Die sonstigen Gnadengesuche*)
werden, wenn es sich um eine Verurteilung vor dem Amtsgericht oder
Schöffengerichte handelt, vom Amtsanwalt, anderenfalls von: Staatsanwalte
behandelt; die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem Gerichte, das
in erster Instanz entschieden hat. Die Ermittelungen werden der Vor-
gesetzten Stelle und von dieser dem Justizministerium vorgelegt; eine Mit-
wirkung der Gerichte findet nicht statt**). Hier dagegen hat der Ober-
staatsanlvalt — an die Stelle des Generalstaatsprokurators der Pfalz ist
der Oberstaatsanwalt bei dem Oberlandesgerichte Zweibrücken getreten —
die Sache zu behandeln, das Oberlandesgericht hat ein Gutachten abzu-
geben, die Zuständigkeit richtet sich nach dem Wohnorte des Verurteilten.
Über die Gründe der Verschiedenheit geben die Materialien keinen Auf-
schluß. Da Einigkeit darüber bestand, daß durch das Gesetz nicht eine
neue Einrichtung geschaffen, sondern nur eine Streitfrage über den Umfang
des Begnadigungsrechts beseitigt werden sollte, wäre das Nächstliegende
gewesen, für die Behandlung der Rehabilitationsgesuche das gleiche Ver-
fahren anzuordnen, wie für die Behandlung anderer Begnadigungsgesuche.
Dadurch wäre manchen Schwierigkeiten vorgebeugt worden; insbesondere
wäre auch die mißliche Notwendigkeit ausgeschlossen gewesen, Gesuche, die
Begnadigungs- und Rehabilitationsbitten enthielten, einer doppelten Be-
*) Die Gnadengesuche, die von Militär-, Verwaltungs- oder Finanzbehörden zu
behandeln sind, bleiben hier außer Betracht.
**) Auf dem Gebiete der bedingten Begnadigung haben die Gerichte eine beschränkte
Möglichkeit der Mitwirkung (Justizministerialblatt 1902 S. 1089). Die Mitwirkung
der Amtsgerichte bei Begnadigungsgesuchen in Forstrügesachen hat ihren Grund in der
Eigenart des Forftrügeverfahrens und kann nicht zum Vergleiche herangezogeu werden.
Die Aufhebung von Strassolgen im Gnadenwege nach Bayer. Rechte. 537
Handlung zu unterstellen. Offensichtlich haben die Vorschriften des fran-
zösischen Rechtes als Muster gedient; dabei kam aber nicht entsprechend zur
Beachtung, daß die Grundlagen dieser Vorschriften im bayerischen Rechte
teilweise fehlten. Nach französischem Rechte darf ein Rehabilitationsgesuch
erst nach Beendigung der Strafzeit angebracht werden; es wird nicht zu-
gelafsen, wenn der Gesuchsteller nicht seit fünf Jahren in dem nämlichen
Gemeindebezirke wohnt. Hier ist es wohl gerechtfertigt, die Zuständigkeit
nach dem Wohnsitze zu bestimmen, nicht aber, wenn die Anbringung eines
Gesuchs, wie in Bayern, auch vor oder während der Verbüßung der
Strafe zulässig ist und ein längeres Verweilen an einem bestimmten
Wohnorte, ja überhaupt ein Wohnsitz in Bayern nicht vorausgesetzt ist.
Auch die Vorschrift im Art. 3 des Gesetzes entbehrt in ähnlicher Weise
des festen Untergrundes. Das französische Recht schreibt vor, daß das
Gesuch bei dem Gericht allzubringen ist, in dessen Sprengel der Verurteilte
wohnt; Immediatgesuche fiub ausgeschlossen. Verfrühte Gesuche werden
ohne weiteres zurückgewiesen. Der § 1 der Bayerischen Verordnung läßt
aber Immediatgesuche ausdrücklich zu; da das Begnadigungsrecht des
Landesherrn durch den Art. 3 des Gesetzes llicht beschränkt ist, steht es
dein Verurteilten frei, auch vor Ablauf der dreijährigen Frist fein Gesuch
zu erneuern. 'Regelmäßig werden allerdings solche Gesuche vom Justiz-
ministerilim unter Hinweis auf die gesetzliche Vorschrift ohne den sonst
notwendigen Bericht zur Allerhöchsten Stelle sofort zurückgewiesen; völlig
ausgeschlossen ist es aber nicht, daß sie neuerdillgs behandelt werden
müssen. Das ist besonders dann der Fall, wenn von Allerhöchster Stelle
Berichterstattung angeordnet ist. Nach französischem Rechte hat allßerdein
das Gericht die Befugnis, Gesuche, die es nicht für geeignet zur Berück-
sichtigung hält, zurückzuweiseil und von weiterer Behandlung auszuschließen.
Dadurch kommt ihm die Vorentscheidung über die Gesuche zu, eine Ein-
richtung, die seiner Stellung weit besser entspricht, als die beschränkte Auf-
gabe, die ihm das bayerische Recht zuweist. Das Mißverhältnis tritt jetzt
noch mehr zu Tage als früher, da die weitgreifende Zuständigkeit, die
früher den Oberlandesgerichten auf dem Gebiete des Strafrechts znkam,
nach und nach beinahe völlig beseitigt worden ist. Damit ist auch der
letzte innere Grund, der für die Zuweisung der Rehabilitationssachen an
die Oberstaatsanwälte und Oberlandesgerichte angeführt werden konnte, in
Wegfall gekommen.
So lange Begnadigungsgesuche und Rehabilitationsgesuche verschieden
zu behandeln sind, besteht die Notwendigkeit, zwischen Strafen und
Strassolgen eine bestimmte Grenzlinie zu ziehen. Das ist keineswegs
leicht. Das Gesetz vom 10. Juli 1861 gibt keinen Anhaltspunkt. Es
spricht in seiner Überschrift allgemein von der Aufhebung der Straffolgen,
538 Die Aufhebung von Strafsolgen im Gnadenwege nach Bayer. Rechte.
in seinem Texte dagegen nur von der Wiedereinsetzung in die durch die
Verurteilung verlorenen bürgerlichen oder politischen Rechte. Es liegt
nahe, unter Nichtbeachtung der Überschrift sich lediglich an den Wortlaut
des Gesetzes zu halten. Damit wäre aber nichts gewonnen, weil der
Begriff der bürgerlichen und politischen Rechte ebensowenig bestimmt ab-
zugrenzen ist, wie der Begriff der Straffolgen. Zudem lassen die Motive
und die Verhandlungen keinen Zweifel, daß das Gesetz seine Wirksamkeit
auf alle Straffolgen erstrecken sollte, an deren Aufhebung im Gnadenweg
überhaupt zu denken war. Welche Straffolgen hierunter fielen, ließ man
unentschieden. Unter diesen Umständen erübrigt nichts, als festzustellen,
was zur Zeit der Erlassung des Gesetzes als Straffolge angesehen
wurde. Hierfür ist insbesondere das Strafgesetzbuch vom Jahre 1861 maß-
gebend, zu dem das Gesetz vom 10. Juli 1861 ja nur einen Anhang
bildete*). Das Strafgesetzbuch enthielt einen eigenen Abschnitt über Straf-
folgen (Art. 28 bis 41). Als solche waren dort angeführt:
1) Der Verlust des Adels und aller von demselben abhängigen
Rechte; der Verlust aller Ämter, Dienste, Würden und Auszeichnungen,
welche unmittelbar oder mittelbar -vom Staate ausgehen oder eine Ge-
nehmigung von Seite des Staates voraussetzen, sowie aller von solchen
Ämtern, Diensten, Würden und Auszeichnungen abhängenden oder aus dem
früheren Besitze derselben herrührenden Rechte; der Verlust der Fähigkeit
zur Erwerbung des Adels und der genannten Ämter, Dienste, Würden
und Auszeichnungen; der Verlust der Fähigkeit, Vormund, Nebenvormund,
Kurator, gerichtlicher Beistand oder Mitglied eines Familienrats zu sein;
2) die Aufhebung der Eidesfähigkeit;
3) der Verlust des Rechtes, sein Vermögen zu verwalten und unter
Lebenden darüber zu verfügen;
4) die Suspension der Staatsbeamten und öffentlichen Diener vom
Amt und Gehalt;
5) die Konfiskation von Vermögensstücken, die Unterdrückung und
Vernichtung von Preßerzeugnissen und von den zu ihrer Hervorbringung
bestimmten Mitteln;
6) die Stellung unter Polizeiaufsicht;
7) die Verwahrung in einer Polizeianstalt;
8) die Ausweisung von Ausländern.
Die Bestimmungen anderer Gesetze, wonach die Verurteilung auf das
Recht des Verurteilten, bei Landtags-, Landrats-, Distriktsrats- und Ge-
meindewahlen zu wählen und gewählt zu werden, sowie auf seine Be-
*) Das Gesetz trat allerdings infolge einer vom Landtage getroffenen Abänderung
des Entwurfs schon vor dem Strafgesetzbuch in Kraft. Ursprünglich war geplant ge-
wesen, den Gegenstand in: Strafgesetzbuche selbst zu regeln.
Die Aufhebung von Straffolgen im Gnadenwege nach Bayer. Rechte. 539
fähigung zum Geschworenenamte, zum Dienste im Heere und in der Land-
wehr, zur Führung von Jagdkarten und zu anderen einzelnen Befugnissen
Einfluß hatte, blieben aufrecht erhalten, ebenso die gesetzlichen Bestimmungen
über die Einstellung und Einziehung von Gewerben. Daß durch die straf-
gerichtliche Verfolgung die Ausübung der Disziplinargewalt nicht aus-
geschlossen werde, fand in diesem Zusammenhänge wohl nur der Deutlich-
keit halber Erwähnung, ohne daß die Ausübung der Disziplinargewalt
als eine Straffolge bezeichnet werden sollte.
Die Aufzahlung der Straffolgen im Strafgesetzbnche war aber nicht
erschöpfend. Eine wichtige Ergänzung bildete vor allein der Art. 21 des
Einführungsgesetzes. Jede Verurteilung wegen eines Verbrechens oder
wegen Vergehens des Diebstahls, der Unterschlagung, des Betrugs, der
Hehlerei und der Fälschung hatte zur Folge, daß der Verurteilte weder
Geschworener, noch Mitglied eines Magistrats oder einer Gemeindever-
waltung, noch Gemeindebevollmächtigter oder Gemeinderat, noch Mitglied
einer Kirchenverwaltling, eines Armenpflegschaftsrats, eines Distrikts- oder
Landrats sein, noch an einer der Wahlen zu diesen Ämtern teilnehmen
konnte. Die gleichen Wirkungen traten ein, wenn jemand wegen eines
anderen Vergehens für unfähig zur Erwerbung des Adels unb der öffent-
lichen Ämter, Dienste, Würden und Auszeichnungen und zur Bekleidung
der Stellung eines Vormundes, Nebenvormnndes, Kurators, Beistandes
und Mitglieds des Familienrats erklärt worden war.
Weitere Straffolgen enthielten der Art. 54 des Notariatsgesetzes
(Unfähigkeit der Zengschaft bei der Errichtung von Notariatsurknnden),
der Art. 5 des Landtagswahlgesetzes (Verlust der aktiven und passiven
Wahlfähigkeit), der § 4 des Heeresergänznngsgesetzes (Verlust der Waffen-
ehre mit gleichzeitiger Verpflichtung zur Stellung eines Ersatzmanns), die
Art. 18 und 19 des Jagdgesetzes (Jagdkarten mußten verweigert werden
jedem, der wegen eines Verbrechens oder wegen Vergehens der Fälschung,
des Betrugs, des Diebstahls oder der Unterschlagung verurteilt war,
konnten verweigert werden jedem, der wegen Bettels, Jagdfrevels, Körper-
verletzung mittels einer Schußwaffe und gewisser Verfehlungen gegen die
öffentliche Ordnung verurteilt war), der Art. 51 des Preßgesetzes vom
17. März 1850 (Einziehung der Befugnis zum Betrieb einer Druckerei),
verschiedene Gesetze über öffentliche Abgaben, das Polizeistrafgesetzbuch und
andere Gesetze.
Das kennzeichnende Merkmal in all diesen Füllen war lediglich, daß
nachteilige Wirkungen sich an eine Bestrafung knüpften. Die
ineisten Straffolgen waren in ihrer Dauer unbegrenzt; zum Begriffe
gehörte das aber nicht. Ebenso war gleichgültig, ob die Wirkungeil von
Rechts wegeil eintraten, oder ob ein besonderer Ausspruch im Urteile not-
540 Die Aufhebung von Straffolgeu im Gnadenwege nach Bayer. Rechte.
wendig war. Die Umschreibung der Kategorien wurde hierdurch sehr
erschwert; namentlich war zwischen Nebenstrafen und Straffolgen kein
Unterschied aufrecht zu halten. Die jetzige Terminologie, die unter
Straffolgen jene nachteiligen Wirkungen einer Verurteilung versteht, die
sich aus dieser von Rechts wegen ergeben, unter Nebenstrafen dagegen
jene, die einen besonderen Urteilsspruch voraussetzen, war gegenüber
der vom Gesetze vorgenommenen Zusammenfassung nicht verwendbar. Eine
gewisse Neigung bestand, nur die nachteiligen Wirkungen von unbegrenzter
Dauer als Straffolgen anzuerkennen. Auch hiergegen stand das Gesetz;
die Polizeiaufsicht und die Verwahrung in einer Polizeianstalt, ausdrück-
lich unter den Straffolgen aufgeführt, waren von begrenzter Dauer. Ein
fester Begriff ließ sich unter solchen Umständen überhaupt nicht aufstellen.
Auch die Praxis kam nicht dazu, einen solchen zu bilden. Die meisten
Gesuche baten im Anschluß an die Fassung des Gesetzes um Wiederein-
setzung in die durch die Verurteilung verloren gegangenen bürgerlichen
und politischen Rechte; bei der Verbescheidung wurde die gleiche Wendung
gebraucht. Zweifel in der Auslegung scheinen trotz der Unbestimmtheit
der Formel nie entstanden zu sein. Gesuche um die Aufhebung einzelner
Straffolgen waren selten; am häufigsten noch Gesuche um Wiederverleihung
der Fähigkeit, eine Jagdkarte zu lösen. Zu prinzipieller Stellungnahme
gaben sie keinen Anlaß.
Mit der Einführung des Reichsstrafgesetzbuchs änderte sich die Sach-
lage. Dieses enthält sich jeder Angabe darüber, was unter Straffolgen
zu verstehen ist; demgemäß hat für die Beantwortung dieser Frage nur
die wissenschaftlich festgestellte Terminologie Maß zu geben. Nach dieser
sind aber fast alle Straffolgen des Strafgesetzbuchs von 1861 im Reichs-
strafgesetzbuch in Nebenstrafen umgewandelt, indem sie nur soweit eintreten,
als das Urteil bestimmt. Das gilt von der Aberkennung der bürgerlichen
Ehrenrechte, welche die meisten der im Strafgesetzbuche von 1861 aufgezählten
Straffolgen in sich schließt, von denl Verluste von Ämtern und von Rechten
aus öffentlichen Wahlen, der Unfähigkeit, sie wieder zu erlangen, der Un-
fähigkeit zur Verwendung in bestimullen Betrieben, der Aufhebung der
Eidesfähigkeit, der Einziehung von Vermögensstücken, der Unterdrückung
oder Vernichtung von Preßerzeugnissen uitb Mitteln zu ihrer Herstellung,
der Stellung unter Polizeiaufsicht und der Überweisung an die Landes-
polizeibehörde ; sie alle setzen einen Ausspruch im Urteile voraus. Hieran muß
auch dann festgehalten werden, wenn ein solcher Ausspruch nach der Vorschrift
des Gesetzes erfolgen muß, wie das z. B. hinsichtlich der Unbrauchbarmachung
von Drucksachen und Mitteln zu ihrer Herstellung, hinsichtlich der Ab-
erkennung der Eidesfähigkeit, in einzelnen Fällen auch hinsichtlich der Ab-
erkennung der bürgerlichen Ehrenrechte zutrifft (StGB. §§ 41, 161, 181,
Die Aufhebung von Straffolgen inr Gnadenwege nach Bayer. Rechte. 541
302 d, 302 e). Das Unterscheidungsmerkmal liegt eben darin, daß die
Nebenstrafe nicht eintritt, wenn der Ausspruch im Urteile trotz der gesetz-
lichen Anordnung unterbleibt, während der Eintritt der Straffolgen durch
die Nichtansührung im Urteile nicht gehindert wird, auch dann nicht, wenn
die Anführung ausdrücklich verlangt ist*). Straffolgen im richtigen Sinne
finden sich demgemäß im Reichsstrafgesetzbuche nur an einer Stelle: die
Verurteilung zur Zuchthausstrafe hat die dauernde Unfähigkeit zum Dienste
im deutschen Heere und der deutschen Marine, sowie die dauernde Un-
fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter von Rechts wegen zur Folge.
Auf Straffolgen, die in anderen Gesetzen enthalten sind, wird nachfolgend
hinzuweisen sein.
Diese Umgestaltung der Dinge mußte zur Prüfung anregen, ob nicht
auch eine Abänderung des Gesetzes über die Aufhebmlg der Straffolgen
oder doch der dazu ergangenen Vollzugsvorschriften veranlaßt sei. In dem
Entwürfe des Gesetzes über den Vollzug der Einführung des Strafgesetz-
buchs für das Deutsche Reich in Bayern war allerdings das Gesetz vom
10. Juli 1861 einfach aufrecht erhalten. Die Motive äußern sich dazu nicht
näher ; dagegen kam es bei den Verhandlungen im Gesetzgebungsausschusse
der Abgeordnetenkammer zu bemerkenslverten Auseinandersetzungen. Der
zum Referenten bestellte Abgeordnete Kurz wies schon in seinem vor-
züglich ansgearbeiteten Berichte darauf hin**), daß nach dem Reichsstraf-
gesetzbuche die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte eine Neben strafe
sei und daß -das Gesetz vom 10. Juli 1861 gemäß Titel VIII § 4 der
Verfassung nur noch in Bezug auf den § 31 des Reichsstrafgesetzbuchs
Bedeutung habe. Diese Auffassung erläuterte er in der Beratung näher,
wie folgt: „Nachdem nun nach dem neuen Strafgesetzbuche die Lehre von
den Straffolgen eine ganz charakteristische Abänderung erlitten hat, insofern
als bei jenen strafbaren Handlungen, welche nicht im § 31 des Reichs-
strafgesetzbuchs erwähnt sind, der Verlust der Ehrenrechte nicht mehr als
Straffolge erscheint, sondern als eine Nebenstrafe angesprochen werden muß,
deren Dauer ebenfalls durch das Urteil bestimmt wird, während die Stras-
folgen nach dem Bayerischen Strafgesetzbuche von 1861 unbeschränkt fort-
bestehen, so ist in Bezug auf den Verlust der Ehrenrechte und Begnadigung
*) Nach § 31 des Militärstrafgesetzbuchs ist gegen Personen des Militärstandes,
die zu einer Zuchthausstrafe verurteilt werden, auf Entfernung aus dem Heere zu er-
kennen. Diese Straffolge tritt gemäß § 31 des Strafgesetzbuchs auch dann ein, wenn
das Urteil nichts darüber enthält. Dagegen tritt z. B. die Eidesunsähigkeit infolge
einer Verurteilung wegen Meineids nur ein, wenn das Urteil sie ausspricht, obwohl int
§ 161 des Strafgesetzbuchs ein solcher Ausspruch vorgeschrieben ist, dem Gericht also
keine Wahl bleibt.
**) Verhandlungen des Gefetzgebungsausschusses der II. Kammer 1871/72 Bd. 1
S. 129, Bd. 2 S. 82.
542 Die Aufhebung von Strafsolgen im Gnadenwege nach Bayer. Rechte.
unter der erwähnten Einschränkung ein eigenes Gesetz nicht erforderlich;
es bleibt also nur in Bezug auf Verbrechen, bereu Bestrafung nach
§ 31 des Reichsstrafgesetzbuchs den Verlust der Ehrenrechte für immer
involviert, von Bedeutung." Demgegenüber hob der Ministerialkommissär
Staudinger hervor, daß auch die zeitlichen Ehrenfolgen des neuen Straf-
gesetzbuchs sich unter Umständen auf eine geraume Dauer, bis zu zehn Jahren,
erstrecken; man werde nicht bestreiten können, daß der Krone das Recht
zustehen müsse, auch innerhalb dieses Zeitraums die vom Richter verhängte
Ehrenstrafe im Wege der Gnade aufzuheben. Damit war allerdings auf
eine schwache Stelle in den Ausführungen des Referenten hingedeutet, der
die unbeschränkte Dauer als ein Begriffsmerkmal der Straffolge, die be-
schränkte Dauer als ein solches der Nebenstrafe hingestellt hatte; aber die
Diskussion war auf ein ganz falsches Gebiet geraten, da der Referent einer
Begnadigung hinsichtlich der zeitlich beschränkten Ehrenstrafen in keiner
Weise entgegengetreten war, sondern nur ganz zutreffend betont hatte,
daß diese auch ohne das Gesetz vom 10. Juli 1861 zulässig sei. Von
diesem Seitenwege kam dann die Verhandlung nicht mehr ab; das Gesetz
vom 10. Juli 1861 wurde verteidigt, als ob seine Aufhebung verlangt worden
wäre und erst zu Ende der Auseinandersetzung wurde man sich klar, daß
ein solcher Antrag von keiner Seite vorlag. Demgemäß wurde durch den
Art. 3 Ziff. 9 des Gesetzes vom 26. Dezember 1871 das Gesetz vom
10. Juli aufrecht erhalten. Diese Bestimmung wurde auch als Art. 3
Ziff. 8 in das Ausführungsgesetz zur Strafprozeßorduung - übernommen.
An eine Änderung der Ausführungsvorschriften zum Gesetze dachte niemand.
Die Regierung hatte die Aufrechthaltung des Gesetzes besonders des-
halb verlangt, weil Ungewißheit bestehe, wie weit in den §§ 31 ff. des
Reichsstrafgesetzbuchs Nebenstrafen und wie weit Straffolgen enthalten seien.
Daraus ergab sich, daß die Scheidung, die der Referent der Abgeordneten-
kammer vertreten hatte, zu jener Zeit keineswegs allgemein anerkannt war.
Wie unklar die Vorstellungen über den Begriff der Straffolge überhaupt
waren, zeigt das Protokoll über die Verhandlungen des Gesetzgebungs-
ausschusses an anderer Stelle sehr deutlich*). Es handelte sich darum, ob
die Bestimmung des Jagdgesetzes, daß jedem, der wegen eines Verbrechens
oder wegen Vergehens der Fälschung, des Betrugs, Diebstahls oder der
Unterschlagung verurteilt worden war, die Jagdkarte verweigert werden
mußte, eine Straffolge enthielt oder nicht. Die Regierung trat dafür ein,
daß keine Straffolge, sondern nur eine polizeiliche Maßregel vorliege. Hier
wirkte aber ein besonderer Grund mit. Man ging von der Annahme aus,
daß mit der Einführung des Reichsstrafgesetzbuchs dem Landesrechte die
*) Bd. l S. 77, 83.
Die Aufhebung von Straffolgen im Gnadenwege nach Bayer. Rechte. 543
Möglichkeit genommen werde, Straffolgen festzusetzen und daß demgemäß
die in den bestehenden Landesgesetzen enthaltenen Straffolgen in Wegfall
kämen. Um diesen Bedenken gegenüber die Vorschrift des Jagdgesetzes in
ihrem Fortbestände zu sichern, bestritt man ihren Charakter als Straffolge*).
Seitdem ist die Frage geklärt worden. Laudesgesetzlichen Vorschriften, durch
welche an eine Verurteilung Wirkungen polizeilichen Charakters geknüpft
werden, stehen weder der § 2 noch der § 6 des Einführnngsgesetzes zum
Reichsstrafgesetzbnch im Wege. Das gilt auch dann, wenn neben der Für-
sorge für die Allgemeinheit gleichzeitig der Zweck verfolgt wird, den Ver-
urteilten noch weiter, als dies schon durch die Strafe geschehen ist, zu
treffen; es ist nur unzulässig, solche Maßnahinen vorzusehen, die lediglich
oder doch hauptsächlich Strafzweck haben. Auf diese Weise sind die Be-
griffe der Straffolgen und der polizeilichen Maßregeln wohl mit einander
vereinbar; die Zulässigkeit polizeilicher Maßregeln kann recht gut eine Straf-
folge, unter Umständen sogar eine Nebenstrafe sein. Im weiteren Verlaufe
dieser Abhandlung wird dieser Umstand noch zu eingehender Berücksichtigung
kommen. Vorerst genügt die Feststellung, daß bei solchen Unklarheiten
aus den Verhandlungen des Gesetzgebungsausschusses keine Anhaltspunkte
fiir die Feststellung des Begriffs der Straffolgen zu entnehmen sind. Die
Regierung hielt die von ihr vertretene Auffassung auch nicht lange fest;
schon int folgenden Jahre wurde die infolge einer Verurteilung wegen
Diebstahls eingetretene Unfähigkeit zur Führung einer Jagdkarte wieder
als Straffolge angesehen und gemäß dem Gesetze vom 10. Juli 1861 im
Gnadenweg aufgehoben**).
Da durch das Reichsstrafgesetzbuch an die Stelle der lebenslänglichen
Nachwirkungen des Bayerischen Strafgesetzbuchs großenteils solche von be-
stimmter Däner gesetzt wurden, schien es geboten, entsprechende Erleichte-
rungen auch hinsichtlich der schon eingetretenen Straffolgen zu schaffen.
Im Art. 46 des Gesetzes vom 26. Dezember 1871 wurden diese Straf-
folgen zum großen Teil bei Verurteilung wegen Verbrechens auf zehn,
bei Verurteilung wegen Vergehens auf fünf Jahre abgekürzt — ein Fall
der Amnestie auf gesetzlichem Wege.
Bald ergab sich für die Regierung ein Anlaß, die Anwendbarkeit des
Gesetzes vom 10.- November 1861 gegenüber den neuen Vorschriften zu
prüfen. Ein Verurteilter, dem die bürgerlichen Ehrenrechte auf drei Jahre
aberkannt worden waren, bat um Rehabilitation. Das Appellationsgericht
*) Ebenso wurde hinsichtlich der im Malzaufschlagsgesetz enthaltenen Straffolgen
verfahren. Vgl. S. 549 Anm. **).
**) Entschließung des Justizministeriums vom 16. Juni 1872 Nr. 7944. Ein-
gehend behandelt die Frage ein Bericht des Justizministeriums an die Krone vom
10. Dezember 1674.
544 Die Aufhebung von Strafsolgen im Gnadenwege nach Bayer. Rechte.
Lehnte die Abgabe eines Gutachtens ab, weil die auf Grund des § 32 des
Strafgesetzbuchs erfolgte Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte den
Charakter einer Nebenstrafe, nicht einer Straffolge trage. In der Be-
gründung kehrte die irrtümliche Auffassung wieder, daß die begrenzte Dauer
das unterscheidende Merkmal bildet. Darauf erging eine Allerhöchste Ent-
schließung vom 28. November 1873, daß Gesuche um Wiedereinsetzung in
die durch eine rechtskräftige Verurteilung wegen Verbrechens oder Ver-
gehens verlorenen Ehrenrechte auch dann nach den Vorschriften der Ver-
ordnung vom 4. September 1861 zu behandeln seien, wenn der Verlust
kein dauernder, sondern ein zeitlich begrenzter sei*). Damit war eine
bindende Weisung für die Behandlung solcher Gesuche gegeben; eine Ent-
scheidung, daß die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte eine Straf-
folge und nicht eine Nebeustrafe sei, wollte nicht getroffen werden. Für
die Begriffsabgrenzung ist deshalb die Entschließung belanglos; gleichwohl
übt sie auch nach dieser Richtung eine unverkennbare Wirkung.
An sich war eine doppelte Stellungnahme möglich. Entweder
hielt man daran fest, daß das Gesetz vom 10. Juli 1861 eine Ergänzung
zum Strafgesetzbuche von 1861 war, daß demgemäß die Frage, was unter
.Straffolge zu verstehen sei, aus diesem Strafgesetzbuche beantwortet
- werden müsse und daß die dort als Straffolgen bezeichnet^ Einrichtungen
des Strafrechts, wenn sie wesentlich unverändert — ob auch vielleicht unter
anderem Namen — im Reichsstrafgesetzbuche wiederkehrten, nach wie vor
in den Bereich des Gesetzes sielen. Diese Auffassung wurde, wie oben
angedeutet, von der Regierung bei den Beratungen des Gesetzes vom
26. Dezember 1871 vertreten; sie hat auch offensichtlich zu der Aller-
höchsten Entschließung vom 28. November 1873 geführt. Oder man
ging davon aus, daß das Strafgesetzbuch von 1861 aufgehoben war,
daß das Gesetz vom 10. Juli 1861 nun eine Ergänzung zum neuen Straf-
gesetzbuche bildete und daß der Begriff der Straffolgen ausschließlich aus
dem geltenden Rechte festgestellt werden mußte. Dazu neigte, wie aus
dem angeführten Beispiele hervorgeht, die Praxis der Gerichte. Infolge
der Allerhöchsten Entschließung vom 28. November 1873 bildete sich aber
eine Sachbehandlung heraus, die weder der ersten noch der zweiten
Auffassung entsprach, sondern zwischen beiden zu vermitteln suchte und
auf Klarheit und Folgerichtigkeit verzichtete.
Das Ergebnis ist folgendes: Nach dem Gesetze vom 10.Juli 1861
und den dazu ergangenen Vollzugsvorschrifteu werden behandelt Gesuche um
Aufhebung der im § 31 des Strafgesetzbuchs angeführten Straffolgen, Gesuche
um Wiedereinsetzung in die bürgerlichen Ehrenrechte (ZK 32—34), Gesuche um
') Justizministerialblatt 1873 S. 221.
Die Aushebung von Strafsolgeu im Gnadenwege nach Bayer. Rechte. 545
Wiederverleihung der Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter und zur Ver-
wendung in bestimmten Betrieben (§§ 35,319)*), Gesuche um Wiederverleihung
der Eidesfähigkeit**) (§ 161); die übrigen im Strafgesetzbuche von 1861
aufgeführten Straffolgen, die auch im Reichsstrafgesetzbuch ent-
halten sind, werden als Nebenstrafen angesehen und Gesuche
um ihre Aufhebung werden wie andere Gnadengesuche behandelt.
Das gilt besonders von der Einziehung von Vermögensstücken (88 40-42)***),
der Zulässigkeit von Polizeiaufsicht (8 38)f) uud der Überweisung an die
Landespolizeibehörde (§ 362) ff). Bei Gesucheil um Wiederverleihung
verlorener Ämter ist zu unterscheiden: Gründet sich der Verlust darauf,
daß der Verurteilte die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter ver-
loren hat, so muß zunächst diese wieder hergestellt werden. Bei zeitlicher
Aberkennllng der bürgerlichen Ehrenrechte tritt sie nach Ablallf der Frist
von selbst wieder ein; anderenfalls kann sie nur durch Rehabilitation wieder
verliehen werden. Ist dagegen die Fähigkeit zur Erlailgung des Amtes
vorhanden, so greift das Rehabilitationsverfahren nicht Platz; die Wieder-
verleihung des Alntes ist — wie lloch näher auszuführen sein wird, — tu
solchen Füllen überhaupt keine Gnadensache. Voll der Wiederverleihllng
verlorener Würden, Titel, Orden, Ehrenzeichen (auch des Adels, wenn er
durch eine Bestrafung verloren gegangen ist) gilt das Gleiche.
Damit ist ein Punkt berührt, der für die Abgrenzung der Tragweite
des Gesetzes vonl 10. Juli 1861 große Bedeutullg hat. Der Art. 2
Abs. 2 des Gesetzes sagt, daß die Rehabilitation keinen Anspruch auf
Wiederverleihuug der verloren gegangenen Rechte gibt. „Die Rehabilitation
hat nicht zum Gegenstände die Wiedereinsetzung in alle wegell einer im
Gesetze bezeichnten strafbaren Tat dllrch rechtskräftiges Urteil verwirktell
Rechte, sondern nur den Zweck, die aufgehobene persönliche Fähigkeit des
Verurteiltell, solche Rechte wieder zu erlangen, derart herzustelleil, daß
ihm, nach gewährter Rehabilitation, solche Rechte entweder kraft des Ge-
setzes oder durch befonbere Akte für die Zukunft wieder verliehen werden
*) Justizmlnisterialentschließung vom 8. Juni 1904 Nr. 16707 (Wiederverwendung
im Schuldienst) und vom 12. August 1901 Nr. 20927 (Aufhebung der Straffolge des
8 319).
**) Justizrninisterialentschließung vom 17. September 1895 Nr. 20927.
***) Justizministerialentschließung vom 18. September 1902 Nr. 40988. Wenn die
Einziehung schon vollzogen ist, sind Gesuche um Rückgabe der eingezogenen Sache von
den Finanzbehörden zu behandeln. Note des Finanzministeriunls vom 13. Oktober 1902
Nr. 23981.
f) Justizministerialentschließung vom 19. Januar 1900 Nr. 2781. Vgl. hierzu
auch die Ausführungen S. 550 Anm. *).
ff) Justizministerialentschließung vom 11. Juni 1895 Nr. 12804. Vgl. hierzu
auch die Ausführungen S. 550 Anm. *).
546 Die Aufhebung von Straffolgen im Gnadenwege nach Bayer. Rechte.
können*)." Mit anderen Worten: das Verfahren nach dem Gesetze
vom 10. Juli 1861 und den dazugehörigen Vollzugsvorschriften
tritt nur-dann ein, wenn es sich um die Wiederherstellung der
Fähigkeit zur Erlangung bestimmter Rechte handelt. Wo eine
Strasfolge nicht in dem Verlust oder der Beschränkung einer solchen
Fähigkeit besteht, kann auch nicht von Rehabilitation gesprochen werden.
Ob solche Straffolgen überhaupt aufgehoben werden können und in welcher
Form das geschieht, läßt sich nicht allgemein beantworten. Die wichtigsten
Kategorien werden nachfolgend gesondert zur Erörterung kommen. Zum
großen Teile kommt eine Aufhebung im Gnadenweg überhaupt nicht in
Betracht. Für Ausnahmefälle wird allerdings die Möglichkeit einer solchen,
und zwar ohne alle Einschränkung, vertreten;, so insbesondere für den Fall,
daß sich nachträglich die Unrichtigkeit der dem Urteile zugrunde liegenden
Annahmen herausstellt, die Wiederaufnahme des Verfahrens aber nicht
möglich oder nicht tunlich ist. Das sind die Fülle der restitutio in
integrum ex capite iusliliae in forma gratiae, einer Einrichtung des
Begnadigungsrechts, deren Zulässigkeit allerdings nicht außer Zweifel steht.
Es wird hier die Strafe mit allen ihren Folgen im Gnadenweg auf-
gehoben, dergestalt, daß keine der in irgend einem Gesetze vorgesehenen
Folgen, die sich an und für sich au die Strafe knüpfen, gezogen werden
darf. Für die Restitution gilt das Gesetz vom 10. Juli 1861 nicht; sie
vollzieht sich in den Formen der sonstigen Begnadigungssachen**).
Während der Kreis der Straffolgen in: Reichsstrafgesetzbuche selbst
eng umschrieben ist, finden sich solche in anderen Gesetzen in großer Zahl.
An eine erschöpfende Zusammenstellung kann hier nicht gedacht werden.
Wie weit sie der Aufhebung im Gnadenwege zugänglich sind, ist nicht
selten schwer zu entscheiden. Nur die richtige Erkenntnis des Wesens des
Begnadigungsrechts vermag hier die notwendigen Anhaltspunkte zu geben.
Vor allem ist festzuhalten, daß die Gnade nur. da eingreifen kann, wo die
Straffolge selbst wieder Strafcharakter hat. Das Begnadigungsrecht
ist ein Teil des Strafrechts; es erstreckt seine Wirksamkeit nicht über die
Grenzen des Strafrechts hinaus. Daß im einzelnen Falle'der Straffolge
*) Bericht des Abg. B o y e, Verhandlungen der II. Kammer 1860/61 Beil.-
Bd. 5 S. 85.
**) Die Zulässigkeit der gnadenweisen Restitution nach bayerischem Rechte bedarf
noch einer besonderen Untersuchung, weshalb die Einrichtung hier nicht weiter in den
Bereich der Darstellung gezogen ist. Es Wird aber vielleicht auf diese Grundlage zurück-
zuführeu sein, daß Gesuche um Aufhebung von Straffolgen, wenn diese zu Unrecht aus-
gesprochen worden sind, nicht nach denl Gesetze vom 10. Juli 1861 und seinen Vollzugs-
vorschriften zu behandeln, sondern unverzüglich dem Justizministeriunl vorzulegen sind,
das dann die gnadenweise Aufhebung herbeiführt (Bericht des Justizministeriums an
die Krone vom 30. Juli 1886 Nr. 10655).
Die Aufhebung von Straffolgen im Gnadenwege nach Bayer. Rechte. 547
ein solcher Charakter innewohut, ergibt sich nicht schon daraus, daß der
Bestrafte durch die Straffolge schwer betroffen wird; es muß vielmehr die
Absicht des Gesetzes, ihn durch diese Anordnung zu strafen, ihm ein
Leid zuzufügen, deutlich hervortreten. Das gilt z. B. hinsichtlich der
militärischen Ehrenstrafen, die gemäß § 42 des Militärstrafgesetzbuchs als
Straffolgen eintreten. Auch die als Folge einer Bestrafung vorgesehene
Suspension eines Beamten (Art. 111, 112 des Ausführnngsgesetzes zur
Strasprozeßordnung; Art. 59 bis 64 des Disziplinargesetzes für richter-
liche Beamte) hat Strafcharakter*). Nicht minder ist eine Absicht, zu
strafen, in den gesetzlichen Vorschriften zu finden, nad) denen Personen,
die bestraft worden sind, aus diesem Grunde eine polizeiliche Erlaubnis
versagt werden muß, die anderen Personen erteilt werden kann**). Solche
Vorschriften wirken ebenso, wie wenn als Folge der Bestrafung die Un-
fähigkeit zur Erlangung einer solchen Erlaubnis ausgesprochen wäre. Eine
Straffolge dieser Art enthält z. B. der 8 57 der Gewerbeordnung, nach
welchem Personen, die wegen gewisser strafbarer Handlungen zu einer
Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten verurteilt worden sind, der
Wandergewerbeschein zu versagen ist. Streitig ist dagegen, ob eilte Straf-
folge mit Strafcharakter auch in den Vorschriften zu erblicken ist, wonach
Personen, die bestraft worden sind, aus diesem Grunde eitle polizeiliche
Erlaubnis versagt werden kann. Manche Gründe sprechen für die Be-
jahung. Allerdings entspricht es für die Regel nicht dem Wesen der
Strafe, daß ihr Vollzug in das Ermessen einer Behörde gestellt ist; doch
finden wir das auch bei der Zulässigkeit der Polizeiaufsicht unb der Über-
weisung an die Landespolizeibehörde. Der Umstand, daß die Erlaubnis
erteilt werden kann, darf darüber nicht wegsehen lassen, daß in der Mög-
lichkeit, sie zu versaget:, eine Minderung der Rechtsstellung zu erblickett
ist. Die Frage ist aber sowohl für das Gebiet der Rehabilitation als
für das Gebiet der Begnadigung iiberhaupt aus anderen Erwägungen
gegenstandlos. Das Eingreifen der Allerhöchsten Stelle aus
Gnade muß auf die Fälle beschränkt bleiben, in denen auf
*) Auf die infolge der Eröffnung des Hauptverfahrens oder der Verhängung der
Untersuchungshaft eintretende Suspetrsion trifft das nicht zu, weil ja zu dieser Zeit für
eine Strafe noch kein Raum ist, wohl aber auf die zufolge der Verurteilung eintretende
Verwirkung der während der Suspension innebehaltenen Gehaltsteile. Gesuche um
deren Auszahlung sind gleichwohl nicht nach dem Gesetze vom 10. Juli 1861 zu be-
handeln, weil keine Beschränkung der Fähigkeit des Verurteiltet:, in ihren Besitz zu ge-
langen, vorliegt. Es dürste zulässig sein, die Auszahlung in: Verwaltungstvege zu ver-
fügen. Zuständig ist das Finanzministerium.
**) Bericht des Justizministeriums an die Krone vom 10. Deze:uber 1874 Nr. 0316.
Es handelte sich um den Fall, daß infolge einer Bestrafung die Erteilung einer Jagd-
karte verweigert werden mußte. Vgl. S. 543 Zeile 23 von oben.
548 Die Aufhebung von Straffolgen im Gnadenwege nach Bayer. Rechte.
anderem Wege keine Hilfe zu schaffen ist. Ganz besonders mich
das gelten, wenn dem, der sich durch eine Verwaltungsmaßregel beschwert
fühlt, ein Jnstanzenzug — sei es im Verwaltungsverfahren oder Ver-
waltungsrechtsverfahren — eröffnet ist. Ausgeschlossen ist natürlich eine
Anordnung der Allerhöchsten Stelle in solchen Fällen nicht; eine solche ist
aber kein Gnadenakt, sondern ein Verwaltungsakt, für den jenes Ministerium
die Verantwortung übernehmen muß, in dessen Geschäftskreis er fällt.
Nach außen ist die Wirkung die gleiche; nach innen besteht aber ein
erheblicher Unterschied. Das macht sich insbesondere in der Behandlung
der Gesuche deutlich benlerkbar. Während die Verbescheidung von Gnaden-
gesuche!^ prinzipiell dem Landesherrn unter regelmäßiger Mitwirkung des
Justizministeriums zukommt, sind Gesuche um Anordnung oder Unterlassung
einer Verwaltungsmaßregel prinzipiell von den hierfür berufenen Organen
der Verwaltung zu erledigen. Diesen werden auch die an die Allerhöchste
Stelle gerichteten Gesuche dieser Art durch die Vermittelung des zuständigen
Ministeriums übersendet; es ändert hieran nichts, wenn sie sich als
Gnadengesuche bezeichnen. In allen Fällen dieser Art ist es deshalb
auch ohne Belang, ob der Straffolge Strafcharakter znkommt oder nicht.
Wenn z. B. jemand auf Grund des Art. 39 Zifs. 5 oder 6 des Heimat-
gesetzes aus einer Gemeinde ausgewiesen worden ist — eine Maßregel,
der trotz ihres sicherheitspolizeilichen Zweckes doch der Strafcharakter kaum
abgesprochen werden kann — und nun um gnadenweise Aufhebung dieser
Anordnung bittet, so hat über dieses Gesuch die Behörde zu entscheiden,
welche die Ausweisung verhängt hat. Die Entscheidung kann im Ver-
waltungswege, wie im Verwaltungsrechtswege angefochten werden; eine
Entscheidung der Allerhöchsten Stelle über das Gesuch erfolgt aber prinzipiell
nicht. Weitere Fälle dieser Art finden sich in § 57 b der Gewerbeordnung,
dem Art. 19 des Jagdgesetzes, dem Art. 60 des Malzaufschlagsgesetzes*).
Diese Erwägungen geben auch Maß für die Behandlung von Ge-
suchen um die Wiederverleihung der zufolge einer Bestrafung verloren
gegangenen Ämter, Titel, Würden, Orden, Ehrenzeichen und Adelsprädi-
kate, wenn die Fähigkeit zur Erlangung nicht verloren gegangen oder
wieder eingetreten ist. Nicht minder gilt das für Gesuche um die Wieder-
verleihung verloren gegangener Vergünstigungen (§ 11 des Salzsteuer-
*) In einer Note vom 20. Oktober 1880 Nr. 14007, die sich auf ein Gesuch um
Aufhebung der Straffolge des Art. 19 des Jagdgesetzes bezog, sprach das Justiz-
ministerium aus, daß das Rehabilitationsverfahren nicht in Betracht komme, „weil es
jederzeit in der Befugnis der Polizeibehörde liege, die Jagdkarte zu erteilen, und es
nicht angehe, das Begnadigungsrecht der Krone in jenen Fällen anzurufen, in welchen
die Administrativbehörde kraft der ihr eingeräumten Befugnis die Erteilung ver-
weigert habe".
Die Aufhebung von Straffolgen im. Gnadenwege nach Bayer. Rechte. 540
gesetzes, 8 145 des Vereinszollgesetzes)*). Die Wiederverleihung ist Ver-
waltungssache; zuständig ist jene Stelle oder Behörde, der die Verleihung
zusteht. Zu gnadenweisen: Eingreifen besteht kein Anlaß.
Folgerichtig muffen die Fälle der polizeilichen Ermächtigung dem Ge-
biete des Begnadigungsrechts auch danu entzogen bleiben, wenn die Er-
mächtigung in die Form einer Nebenstrafe gekleidet ist. Die Gründe,
weshalb in eitlem Falle die Form der Straffolge, im anderen jene der
Nebenstrafe gewählt ist,, sind ohnehin oft nicht zu erkennen. Besonders gilt
dies dann, wenn das Gericht verpflichtet ist, die polizeiliche Ermächtigung
auszusprechen. Hier besteht zwischen Nebenstrafe unb Straffolge kein
innerlicher Gegensatz. In den Gesetzen ist willkiirlich abgewechselt. Sv
findet sich die Ermächtigung zur Beschränkung im Gewerbebetrieb im Art. 60
des Malzaufschlagsgesetzes als Straffolge**), im Art. 58 ebendort, im §3(j
des Branntweinsteuergesetzes vom 24. Juni 1887 und im § 56 des Zucker-
steuergesetzes dagegen als Nebenstrafe, obwohl es sich in allen Fället: itut
die gleichen Maßregeln haildelt. Der Geda::ke, daß durch die Wahl der
Form der Nebenstrafe dem Gerichte die Möglichkeit geboten werden wollte,
zu prüfen, ob die Ermächtigung der Polizeibehörde veranlaßt sei, reicht
nicht hin, für das Gebiet des Begnadigungsrechts das Verlangen einer
Unterscheidung zu begrüttden; er versagt zudem völlig, wenn das Gericht
die Ermächtigung aussprechen muß. Bon solchen Äußerlichkeiten kann die
Entscheidung der Frage, ob für das Eingreifet: im Gnadeitwege Raum ist
oder nicht, nicht abhängig gemacht werden. Das führt ::un allerdit:gs
dazu, auch die gnadenweise Aufhebung der Zulässigkeit der Stellung unter
Polizeiaufsicht und der Überweisung au die Landespolizeibehörde für un-
statthaft zu erklären. Auch in dieser: Fällen liegen nur Ermächtigungen
der Polizeibehörde vor, die ebensogut in die Form von Straffolgen ge-
kleidet sein könnten. Das zeigt sich besonders deutlich an einem Beispiel:
Ein Ausländer, der wegen Bettels bestraft und der Landespolizeibehörde
überwiesen worden ist, kann sowohl auf Grund des 8 362 des Straf-
gesetzbuchs, als auf Grund der Art. 39, 44 des Heimatgesetzes ausge-
*) Note des Justizministeriums vom 4. Mai 1004 Nr. 17324, des Finanz-
ministeriums vom 27. Mai 1904 Nr. 11841.
**) In der Fassung des Gesetzes vom 16. Mai 1868 hatten die Art. 58—61 die
Überschrift: Straffolgen. Bei der Einführung des Reichsstrafgesetzbuchs in Bayern er-
gaben sich auch hier die schon oben erwähnten Bedenken, ob die Aufrechthaltung solcher
Straffolgen zulässig sei. Man wich der Schwierigkeit aus, indem man die Überschrift
strich und in den Motiven zum Gesetze vom 26. Dezember 1871, den Vollzug der Ein-
führung des Strafgesetzbuchs für das Deutsche Reich in Bayern betreffend, erklärte, es
handele sich nicht um „eigentliche Straffolgen", sondern um „gewerbspolizeiliche Maß-
nahmen". Dementsprechend lautet jetzt die Überschrift: „Beschränkungen im Gewerbe-
betriebe".
550 Die Aufhebung von Straffolgen i.m Gnadenwege nach Bayer. Rechte.
wiesen werden. Die Zulässigkeit der Ausweisung tritt hier sowohl als
Nebenstrafe wie als Straffolge auf. Läßt mmi die Begnadigung zu,
soweit die Nebenstrafe reicht, nicht aber, soweit eine Straffolge vor-
liegt, so entsteht in diesem Falle ein schwer lösbarer Widerspruch. Es
unterliegt auch keinem praktischen Bedenken, die Zulassung der Polizei-
aufsicht und die Überweisung an die Landespolizeibehörde vorn Gebiete des
Begnadigungsrechts auszunehmen. Eine gnadenweise Aufhebung wird
ohnehin nur dann in Frage kommen, wenn die Nebenstrafen zu Unrecht
ausgesprochen worden sind; auch hier genügt aber, um sie unschädlich zn
machen, eine Anordnung der Regierung, daß von der Ermächtigung kein
Gebrauch zu machen ist*). Gleichwohl ist diese Folgerung bis jetzt nicht
gezogen worden. Nach der Praxis des Justizministeriums ist bei Ge-
suchen, die sich auf die Zulässigkeit der Polizeiaufsicht oder die Überweisung
an die Landespolizeibehörde beziehen, zu unterscheiden, was damit angestrebt
wird. Geht die Bitte nur dahin, daß von der Ermächtigung der Polizei-
behörde kein Gebrauch gemacht oder eine schon getroffene Anordnung wieder
aufgehoben werden solle, so ist das Gesuch von der Polizeibehörde zu be-
handeln; wird aber erbeten, daß der Polizeibehörde die Ermächtigung ent-
zogen, die Nebenstrafe also aufgehoben werden solle, so wird das Gesuch
als Begnadigungsgesuch angesehen**).
Wenn die Ermächtigung der Polizeibehörde sich darin erschöpft, einen
ordnungswidrigen Zustand zu beseitigen, kann von einer Aufhebung
im Gnadenweg. unter keinen Umständen die Rede sein. Das gilt auch
dann, wenn die Ermächtigung int Strafurteil ausgesprochen wird, also
äußerlich die Form einer Nebenstrafe trägt. Derartige Aussprüche waren
häufig in älteren Gesetzen verlangt, während neuere Gesetze die Ermächtigung
meist als Straffolge eintreten lassen. So bestimmt der § 147 Abs. 3 und 4
der Gewerbeordnung, daß als Folge der Bestrafung wegen unerlaubter
Errichtung einer gewerblichen Anlage die Ermächtigung der Polizeibehörde
zu ihrer Wegschaffung und zur Einstellung des Betriebs eintritt; im Gegen-
sätze hierzu verlangen die Art. 105 und 130 des Polizeistrafgesetzbuchs
hinsichtlich der Beseitigung vorschriftswidriger Bauten und Anlagen, der
*) Allerdings hindert eine solche Anordnung nicht, daß von der Ermächtigung in
einem anderen Bundesstaate Gebrauch gemacht wird. Die Gefahr, daß dies geschieht,
ist aber kaum höher anzuschlagen, als die, daß der gnadenweisen Aufhebung der Neben-
strafen in einem anderen Bundesstaate, der eine solche Aufhebung für unzulässig er-
achtet, keine Bedeutung beigemessen würde. Wollte man aber aus diesem Umstande die
Notwendigkeit ableiten, die Aufhebung dieser Nebenstrafen im Gnadenwege zuzulassen,
so müßte für alle Fälle, in denen Straffolgen dieser Art reichsgesetzlich aufgestellt sind,
besonders für die Fälle des § 57 b der Gewerbeordnung, das Gleiche gelten.
**) Entschließungen des Justizministeriums vom 19. Januar 1900 Nr. 2781,
11. Juni 1895 Nr. 12604.
Die Aufhebung von Straffolgen im Gnadenwege nach Bayer. Rechte. 551
Art. 73 Hinsichtlich der Räumung vorschriftswidriger Wohnungen unb Be-
seitigung von Übelständen in ihnen, der Art. 59 hinsichtlich der Schließung
nicht genehmigter Erziehungs- unb Unterrichtsanstalten, der Art. 42 des
Forstgesetzes hinsichtlich der Aufforstung von Waldblößen auf Kosten des
säumigen Verpflichteten einen förmlichen Aussprltch im Urteile. Der Grund
liegt offenbar darin, daß der Schein polizeilicher Willkür vermieden werden
soll; die Anordnung des Gerichts soll dafiir bürgen, daß die Maßregel
gerechtfertigt ist. Es klingt hier die Auffassung nach, daß die Gerichte
zu Hütern der bürgerlichen Freiheit gegen polizeiliche Übergriffe berufen
sind. Seit der Einrichtung der Verwaltnngsrechtspflege ist dieser Gedanke
stark zurückgetreten. Er hat auch in den angegebenen Fällen nur dazu
geführt, den Gerichten eine Formalität aufzuzwingen; sie müssen ja die
Ermächtigung in allen Fällen aussprechen, ob ihnen ein polizeiliches Ein-
greifen geboten erscheint oder nicht. Selbst wenn die Ermächtigung nicht
ausgesprochen würde, wäre übrigens die' Polizei nicht gehindert, die ent-
sprechenden Maßregeln doch vorznnehmen; die Art. 16, 20 und 21 des
Polizeistrafgesetzbuchs würden ihr hierfür genügende Stützpunkte bieten.
Man kann in diesen Fällen kaum von Straffolgen, noch weniger von
Nebenstrafen reden. Die Erinächtigung der Polizeibehörde ergibt sich
nicht sowohl aus der Tatsache der Bestrafung, als vielmehr aus der Tat-
sache des Vorhandenseins eines ordnungswidrigen Zustandes; die Bestrafung
dient gewissermaßen nur als Feststellung, daß ein solcher Zustand vor-
handen ist. Aus diesem Grunde ist auch — wenigstens für die Fälle der
Art. 73, 105 und 130 des Polizeistrafgesetzbuchs — int Art. 18 ebendort
vorgesehen, daß die Ermächtigung der Polizeibehörde auch eintreten kann,
ohne daß eine Verurteilung erfolgt*). Gegen die Bezeichnung dieser Aus-
sprüche als Nebenstrafen spricht entschieden der Umstand, daß ihnen jeder
Strafzweck mangelt**). Gesuche um Aufhebung der Ermächtigung im
Gnadenwege sind darum schlechterdings unstatthaft. Selbstverständlich kann
gebeten werden, daß von der Ermächtigung kein Gebrauch geinacht werde.
Hierüber ist im Verwaltungsweg oder Verwaltnngsrechtswege zu entscheiden.
In gleicher Weise sind der gnadenweisen Aufhebung alle jene Straf-
folgen entzogen, die in der Veränderung der rechtlichen Beziehungen
*) Für die anderen Fälle gilt das Gleiche, ohne daß es gesagt ist. Soll eine
Erziehungsanstalt nicht geschlossen werden dürfen, weil der Gründer oder Leiter wegen
Geisteskrankheit nicht auf Grund des Art. 59 gestraft werden kann? Die Nicht-
erwähnung des Art. 59 im Art. 18 hat nur die Folge, daß hierzu die Formalität des
richterlichen Ausspruchs nicht erfordert wird.
**) Die auf Grund des Art. 105 des Polizeistrafgesetzbuchs ausgesprochene Er-
mächtigung ist allerdings in einer Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom
25. Januar 1884 (Bd. 3S. 12) als Nebenstrafe, in einer anderen vom 30. Oktober 1888
(Bd. 5 S. 192) als Straffolge bezeichnet.
552 Die Aushebung von Strafsolgen im Gnadenwege nach Bayer. Rechte.
des Verurteilten zu anderen Personen bestehen. Das gilt z. B.
von der Verwirkung der elterlichen Gewalt infolge einer Bestrafung (BGB.
§ 1680). Die Beziehungen können auch öffentlich-rechtliche sein; hierunter
fällt namentlich die Befugnis der Gemeinden, auf Grund der Bestrafung
einer Person Einspruch gegen die Ausstellung des Verehelichungszeugnisses
zu erheben (Heimatgesetz Art. 32). Auch die Vorschriften der Versicherungs-
gesetze über das Ruhen von Renten während der Verbüßung von Frei-
heitsstrafen (Gewerbeunfallversicherungsgesetz § 94 ; Unfallversicherungsgesetz
für Land- und Forstwirtschaft § 100; Bauunfallversicherungsgesetz § 37;
Seeunfallversicherungsgesetz § 98; Gesetz über die Unfallfürsorge für Ge-
fangene § 15; Jnvalidenversicherungsgesetz § 48) gehören hierher.
Das Ergebnis der vorstehenden Untersuchungen läßt sich
somit in folgender Weise zusammeufassen: Das Rehabilitations-
Verfahren erstreckt sich vor allem auf gewisse Nebenstrafen, nämlich Ab-
erkennung der bürgerlichen Ehrenrechte, Aberkennung der Fähigkeit zur
Bekleidung öffentlicher Ämter oder zur Verwendung in bestimmten Be-
trieben, Aberkennung der Eidessähigkeit. Es erstreckt sich weiter auf alle
Straffolgen des Inhalts, daß dem Bestraften durch die Bestrafung die
Fähigkeit zur Erlangung eines bestimmten Rechtes verloren gegangen ist,
vorausgesetzt, daß die Straffolge selbst Strafcharakter hat, daß auf anderem
Wege keine Hilfe geschaffen werden kann und daß die Straffolge nicht in
der Veränderung der rechtlichen Beziehungen des Verurteilten zu anderen
Personen besteht. Das Ziel des Rehabilitationsverfahrens ist nur die
Wiedererlangung der verloren gegangenen Fähigkeit, bei Verlust der
bürgerlichen Ehrenrechte die Wiedereinsetzung in diese. Darüber hinaus
ist für das Rehabilitationsverfahren kein Raum.
Neben dem Begriffe der Straffolgen im eigentlichen Sinne tritt auch
noch der Begriff der indirekten Strafsolgen auf. Er hat eine doppelte
Bedeutung. Gewisse rechtliche Nachteile sind nicht als Folgen einer bestimmten
Bestrafung, sondern als Folge einer Straffolge formuliert; so zieht z. B.
der Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte eine Reihe solcher Wirkungen nach
sich*). Genau besehen handelt es sich hier aber nur um die Feststellung des
Inhalts der Straffolge, die in verschiedenen Gesetzen erfolgt. Solche in-
direkte Strafsolgen werden also durch die Rehabilitation — soweit deren Trag-
weite überhaupt reicht, d. h. soweit es sich um Wiedererlangung einer ver-
loren gegangenen rechtlichen Fähigkeit handelt — beseitigt. Außerdem be-
zeichnet man als indirekte Straffolgen auch jene, die sich aus der durch
die Bestrafung bewirkten Trübung des Leumundes des Verurteilten
*) Vgl. Gerichtsverfassungsgesetz § 176, Gewerbeordnung §§ 43, 53, 93 a, 106,
126, Preßgesetz §§. 5, 8, Handelsgesetzbuch 8 81 u. a.
Die Aufhebung von Straffolgen int Gnadenwege nach Bayer. Rechte. 553
ergeben, z. B. daß er von höheren Schulen zu entfernen ist, die Berechtigung
zum Dienste als Einjahrig-Freiwilliger verliert u. s. w. Diese sind natür-
lich der Aufhebung im Gnadenweg entzogen. Im Zusammenhänge damit
steht die Frage, ob die Streichung von Strafen in der Strafliste im
Gnadenweg erfolgen kann. Gesuche dieser Art werden sehr oft gestellt,
aber ausnahmslos abschlägig verbeschieden. Sicher ist, daß an eine Be-
gnadigung in dieser Richtung nicht zu denken ist, schon deshalb, weil die
Eintragung einer Strafe in die Strafliste keinen Strafcharakter hat. Ob
durch eine Verwaltnngsanordnung die Unterlassung oder Streichung eines
Eintrags verfügt werden kann, läßt sich nur aus der rechtlichen Natur
der Straflisten beantworten, die ihrerseits auf Grund der geschichtlicheil
Entwickelung festzustellen ist. Das würde hier zu weit führen. Meist
bezwecken solche Gesuche, daß die Bestrafung bei der Ansstellung eines
polizeilichen Leumundszeugnisses nicht zur Erwähnung konlmt. Hierüber
haben die für die Ausstellung solcher Zeugnisse erlassenen Vorschriften
Maß zu geben; soweit die Aufführung der Bestraflingen llicht vorge-
schrieben ist, entscheidet das Ermessen der Behörde, die das Zeugnis aus-
zustellen hat, wie weit ihnen bei der Beurteilung des Leumundes Gewicht
beizumessen ist. Wenn endlich gewisse rechtliche Folgen schlechthin an die
Tatsache der Begehung einer strafbaren Handlung geknüpft werden,
können die für die Aufhebung der Straffolgen geltenden Grundsätze über-
haupt nicht in Betracht kommen; die Folgen treten ja auch ein, wenn eine
Bestrafung (z. B. mangels des erforderlichen Strafantrags) unterbleibt*).
Voraussetzung für die Gewährung der Rehabilitation ist in der
Regel, daß das Urteil, auf dem die Straffolge beruht, von einem baye-
rischen Gericht erlassen worden ist. Die Wirkung der Rehabilitation
reicht dann so weit wie jene des Urteils. Eine Ausnahme muß zuge-
lassen werden für den Fall, daß die Straffolge nur zufolge eines baye-
rischen Gesetzes eintritt und ihre Wirkung nicht über Bayern hinaus er-
streckt; hier kann die Rehabilitation hinsichtlich dieser Straffolge auch dann
gewährt werden, wenn das Urteil von einem außerbayerischen Gericht er-
gangen ist, hat aber auch uur für Bayern Wirkung**).
Hinsichtlich der Zuständigkeit zur Behandlung der Gesuche können
sich Schwierigkeiten ergeben, wenn der Gesuchsteller in Bayern feilten
Wohnsitz hat. Hier wird wohl die Zuständigkeit nach seinem letzten Wohn-
*) Vgl. z. B. 8 1565 des Bürgerlichen Gesetzbuchs.
**) Im Jahre 1869 wurde einem Bayern die Wafsenwürdigkeit, die er durch das
Urteil eines württembergischen Gerichts verloren hatte, durch die Gnade des Königs
von Bayern wieder verliehen (Justizministerialentschließung vom 4. März 1869 Nr. 156 l).
Der Verlust ergab sich aus Art. 16 des Wehrversassungsgesetzes vom 30. Januar 1868.
Jetzt ist die Waffenwürdigkeit reichsrechtlich geregelt.
554 Die Aushebung von SLraffolgen im Gnadenwege nach Bayer. Rechte.
sitz in Bayern zu bestimmen uub, wenn auch ein solcher nicht nachweisbar
ist, die Entscheidung des Justizministeriums über die Zuständigkeit zu er-
holen sein. Wenn die Strafe von einem Militärgericht ausgesprochen
worden ist, werden auch die Rehabilationsgesuche von den Militärbehörden
behandelt; nur wenn der Verurteilte zufolge der Bestrafung aus dem Heere
entfernt worden ist, sind für die Behandlung des Gesuchs um Wieder-
verleihung der Waffenwürdigkeit oder Wiedereinsetzung in die bürgerlichen
Ehrenrechte die bürgerlichen Justizbehörden zuständig*). Gesuche um Auf-
hebung der Versetzung in die zweite Klasse des Soldatenstandes oder um
Wiederverleihung voll Deilkmünzen xutb Dienstauszeichnungen fallen stets
in die Zuständigkeit der Militärbehörden, auch wenn die Straffolgen auf
Grund des Urteils eines bürgerlichen Gerichts eingetreten .ist; die Vor-
schriften des Gesetzes vom 10. Juli 1861 finden keine Anwendung, weil
es sich ja nicht um Wiederverleihung verloren gegangener rechtlicher Fähig-
keiten handelt**).
Was bei den Ermittelungen, die durch die Gesuche veranlaßt
werden, festzustellen ist, ergibt sich ails der Natur der Sache. Für die
Würdigullg der Gesuche kommt in Betracht, ob die Aberkennung der bürger-
lichen Ehrenrechte gerechtfertigt erscheint, ob der Verurteilte sich am Straf-
orte gut geführt hat, ob er seit der Verbüßung der Strafe sich die Achtung
.seiner Mitbürger wieder erworben hat, ob er dilrch die Straffolgen er-
heblich beeinträchtigt wird nnb ob triftige Gründe für die Aufhebung vor-
gebracht sind. Ergibt sich, daß die Straffolge (richtiger: die Nebenstrafe)
zu Unrecht ausgesprochen worden ist, so sind die Akten unverzüglich dem
Justizministerillm vorznlegen; das in der Verordnung vom 4. September 1861
vorgeschriebene Verfahren braucht nicht eingehalten zu werden***). Wird
ein Gesuch eingereicht, ehe die in § 3 der Verordnung vorgeschriebene
Frist abgelaufen ist, so ist es unter Hinweis auf diesen Umstand sofort
an das Justizministeriuln zu senden; eine Weiterbehalldlung erfolgt nur,
wenn sie vom Justizministerium angeordnet wird. Gesuche, die von dritten
Personen gestellt werden, sind nur dann weiter zu behandeln, wenn der
Verurteilte sich anschließt. Wenn der Oberstaatsanwalt ein Gesuch, das
sich als Rehabilitationsgesuch bezeichnet, nicht für ein solches hält, wird er
*) Note des Kriegsministcriums vom 6. März 1862 Nr. 2327, des Justiz-
ministeriums vom 9. März 1862 Nr. 6798; Entschließung des Kriegsministeriums vom
18. März 1862 Nr. 2511. Die Grenze dürfte flüssig feilt.
**) Note des Kriegsministeriums vom 16. April 1878 Nr. 3600, des Justiz-
ministeriums vom 4. Mai 1878 Nr. 5401. Anlage 8 zu § 36 der Heerordnung.
***) Vgl. die Anmerkung **) aus S. 546. Fälle dieser Art sind besonders: Aberkennung
der bürgerlichen Ehrenrechte, obwohl der Verurteilte zur Zeit der Tat noch nicht acht-
zehn Jahre alt war oder die Strafe nicht drei Monate Gefängnis betrug; Aberkennung
der Eidessühigkeit im Falle des 8 157 des Strafgesetzbuchs.
Rechtsprechung. Reichsgericht (Strassachen).
555
das zweckmäßig dem Gesuchsteller eröffnen und ihn fragen, ob er es nicht
zurückziehen will; besteht er auf die Verbescheidung, so ist die Weisung
des Justizministeriums zu erholen. Auch wenn das Gericht die Abgabe
eines Gutachtens verweigert, weil es die Sache nicht für eine Rehabilitations-
sache erachtet, ist der Fall der Entscheidung des Justizministeriums zu unter-
stellen; das Gericht, das hier nur ein Organ der Jnstizverwaltung ist,
hat die Anordnung des Justizministeriums zu befolgen. Ist ein Gesuch
offensichtlich verfrüht, z. B. schon vor dem Antritte der Strafe gestellt, so
kann der Oberstaatsanwalt den Bittsteller auf den Art. 3 des Gesetzes
Hinweisen und ihm anheimgeben, das Gesuch zurückzuziehen; ein solches
Vorgehen liegt nur im Interesse des Verurteilten.
Das Verfahren ist gebührenfrei (Gebührengesetz Art. 231 Ziff. 12).
H. UechLsprechrmg.
A. WeichsgenchL (Strafsachen).
Strafrecht; Strafprozeß.
Z 267 StGB. Täuschung über die Identität der Person
des Ausstellers.
Die Angeklagte, unverehelichte Frieda P., Unterzeichnete einen von
ihrem Bräutigam geschlossenen Mietvertrag als „Frieda M., geb. P."
Durch die Unterschrift: „Frieda M., geb. P." sollte der Urkunde der
Schein verliehen werden und wurde ihr verliehen, daß sie von einem
anderen ausgestellt worden ist, als von dem wirklichen Aussteller, es
wurde eine Täuschung über die Identität der Persoll des Ausstellers,
nicht über die Tatsache, daß die ihrer Identität nach unzweifelhafte Person
der Ausstellerin nicht, wie in Wahrheit unverehelicht, sondern die Ehefrau
des M. sei, bezweckt. Der Umstand, daß die Angeklagte sich schon vorher
dem Vermieter gegenüber für die Ehefrau des M. ausgegeben und in
Gegenwart des Empfängers der Urkunde ihre Ausstellung unter jenem
falschen Namen bewirkt hatte, ist ohne Bedeutung, ebenso wie der weitere
Umstand, daß die Person, auf welche die Urkunde als Ausstelleriir hin-
wies, überhaupt nicht existierte. Bei der fälschlichen Anfertigung einer
Urkunde, welche die Erweckung des Scheines ihrer Echtheit bezweckt, kommt
als allein wesentlich in Betracht, daß durch die Handlung des Täters,
durch das auf Täuschung berechnete Aussehen, das er der Urkunde ver-
leiht, nicht der wirkliche Aussteller, fonbern ein anderer als deren Ur-
heber erscheint. Eine Urkunde ist und bleibt unecht, wenn sie über ihre
Urheberschaft täuscht uud diese Täuschung tritt objektiv ein, wenn der
Narne des Ausstellers, so wie ihn die Urkunde gibt, auf eine andere
Person, als der wirkliche Aussteller ist, hinweist. Das ist vorliegend der
556
Rechtsprechung.
Fall. Als Unterzeichnerin des Mietvertrags erschien auf diesem die gar
nicht vorhandene Ehefrau M., während tatsächlich die Unterzeichnung er-
folgte durch die unverehelichte Frieda P.
Auch der subjektive Tatbestand ist rechtsirrtumsfrei festgestellt. Die
Angeklagte wußte nach den Feststellungen des Vorderrichters, daß sie nicht
befugt war, den Namen Frieda M. zu führen und mit diesem Namen zu
unterschreiben, sie Hielt sich auch nicht etwa mit Rücksicht auf das Ver-
halten des Vermieters für ermächtigt, den Mietvertrag mit dem Namen
Frieda M. zu unterschreiben, handelte sonach im Bewußtsein der Rechts-
widrigkeit.
Die Feststellungen des Urteils ergaben aber auch, daß die Angeklagte
sowohl bei Anfertigung, als bei Gebrauch der Urkunde in rechtswidriger
Absicht gehandelt hat, nämlich mit dem Willen, durch die Fälschung der
Urkunde im rechtlichen Verkehre mittels Täuschung für eine Tatsache Be-
weis zu erbringen. Mehr ist zum Tatbestandsmerkmale der rechtswidrigen
Absicht nicht erforderlich, insbesondere nicht die Absicht oder das Bewußt-
sein, durch die Fälschung einen materiell rechtswidrigen Erfolg herbeizu-
führen; gleichgültig ist es auch, ob es das Motiv der Scham war, das
die Angeklagte zur Fälschung der Urkunde veranlaßte. III. Strafsenat
v. 543/04. Urteil vom 6. Juni 1904.
§§ 354, 350 StGB. Zum Begriffe der „Unterdrückung"
und „Unterschlagung".
Der Vorderrichter stellt fest, daß der Angeklagte, Briefträger, Briefe,
die der Post anvertraut waren und die er als Postbeamter in amtlicher
Eigenschaft zum Zwecke weiterer postalischer Behandlung empfangen hatte,
innerhalb der Amtsräume iu die Tasche seiner Litewka steckte. Diese Fest-
stellung reicht nicht aus, die Verurteilung aus §§ 354, 350, 73 StGB,
zu tragen.
Es mußte festgestellt werden, daß der Angeklagte rechtswidrig die
fraglichen Briefe, sei es auch nur zeitweilig, dem Postverkehr entzogen, sie
aus dem Verkehre beseitigt und daß er im Bewußtsein der Rechtswidrig-
keit und mit dem Vorsatze wenigstens zeitweiser Beseitigung gehandelt hat,
und weiter, sofern der Tatbestand des § 350 StGB, in Frage kommt,
daß seine Absicht auf die rechtswidrige Zueignung der Briefe gerichtet war
und er die Briefe sich rechtswidrig zugeeignet hat.
In der bloßen Tatsache, daß der Angeklagte die Briefe in die Tasche
gesteckt hat, ohne irgendwelche Angabe der begleitenden Umstände, ins-
besondere auch in der vom Angeklagten bestrittenen subjektiven Richtung
kann ohne weiteres ebensowenig ein „Unterdrücken" im Sinne des § 354
StGB., noch eine „Unterschlagung" im Sinne des § 350 StGB, ge-
funden werden.
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
557
Weiter hat der Vorderrichter zu berücksichtigen, daß, da 8 350 wegen
der Zulässigkeit der Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte gegenüber
8 354, der nur die Nebenstrafe des 8 358 kennt, als das die schwerste
Strafe androhende Gesetz nach 8 ?3 StGB, allein zur Anwendung zu
kommen hat, und da der 8 350 in 8 358 nicht erwähnt ist, neben der
lediglich aus 8 350 zu bemessenden Strafe nicht die Nebenstrafe der zeit-
lichen Unfähigkeit ^ur Bekleidung eines öffentlichen Amtes nach 8 358
ausgesprochen werden durfte, während allerdings nichts im Wege steht, da
8 350 die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte zuläßt, auch ohne
daß solche Aberkennung ausgesprochen wird, gemäß 8 35 Abs. 1 StGB,
auf zeitweilige Unfähigkeit zur Bekleidung eines öffentlichen Amtes zu er-
kennen. UI. Strafsenat D. 542/04. Urteil vom 6. Juni 1904.
8 56 Ziff. 3 StPO. Anwendung auf die verkuppelte Person?
Für die Strafbarkeit der Kuppelei wird nicht erfordert, daß tatsächlich
Unzucht getrieben worden ist, wie andererseits auch selbst in den Fällen,
in denen die Kuppelei den Erfolg gehabt hat, wirklich betriebene Unzucht
zu befördern, die gekuppelte Frauensperson lediglich aus diesem Grunde
noch nicht notwendig an der Kuppelei strafbar beteiligt zu sein braucht.
Denn es wird durch diesen Erfolg der tatsächlich betriebenen Unzucht kein
notwendiges Tatbestandsmoment der Kuppelei erfüllt, sondern es fügt sich
an diese nur äußerlich ein tatsächlicher Vorgang an, der als solcher für
den Begriff der Kuppelei unwesentlich ist und einer selbständigen straf-
rechtlichen Beurteilung unterliegt.
Möglich ist freilich, daß unter besondereil Umständen auch die Frauens-
person, um deren Unzucht es sich handelt, sich einer strafbaren Teilnahme
an der Kuppelei schuldig machen kann, denn es ist aber nicht schlechthin
die Tatsache des Unzuchtsbetriebs, welche für den Tatbestand dieser Teil-
nahme strafrechtlich verwertet werdeil darf, sondern es müssen andere, der
Unzucht vorausgegangene, auf die strafbare Vorschubleistllng unmittelbar
bezügliche Handlungen in Frage stehen. Bezüglich der beiden Zeuginnen
fehlt es an jeder tatsächlichen Unterlage für die Annahme der Anstiftung
oder Beihilfe zu der von den Angeklagten begangenen Kuppelei im Sinne
des 8 56 Ziff. 3 StPO. III. Strafsenat v. 667/04. Urteil vom
6. Juni 1904.
B. Payer. Oberstes Landesgerichl in München (Givitfachen).
Freiwillige Gerichtsbarkeit.
Der nach 8 2028 BGB. und 8 163 GFG. zur Leistung des
Offenbarungseides Geladene ist nicht berechtigt, gegen die ge-
richtliche Verfügung, durch die seine Ladung zur Leistung des
Eides angeordnet wurde, Beschwerde einzulegen.
558
Rechtsprechung.
Der 1902 verstorbene Privatier I. F. in M., der zuletzt bei der R. L.
in Aftermiete gewohnt hatte, hinterließ ein Testament, durch das er einen
Stiefsohn L. Sch. zum Erben einsetzte und seine leibliche eheliche Tochter
auf das verwies, was sie bei feinen Lebzeiten von ihm erhalten habe.
Letztere bestritt die Gültigkeit des Testaments und stellte bei dem
Amtsgerichte M. den Antrag, der Vermieterin R. L., die bei der Anlegung
von Siegeln ungenügende Angaben über den Verbleib der in die Wohnung
eingebrachten Erbschaftsgegenstände gemacht habe, gemäß 8 2028 BGB.
den Offenbarungseid abzunehmen, zur Leistung des Eides einen Termin
zu bestimmen und die Beteiligten zu laden. Das Amtsgericht wies den
Antrag ab. Auf Beschwerde der M. R. erließ jedoch das Landgericht M.
Entscheidung dahin, daß das Amtsgericht angewiesen werde, Termin zur
Leistung des Offenbarungseides durch R. L. zu bestimmen und beide Teile
zu laden, da das Testament nicht als gültig und die Beschwerdeführerin
als gesetzliche Erbin anzusehen sei.
Gegen diese Entscheidung, die auch der R. L. von Amts wegen zu-
gestellt wurde, legte diese die weitere Beschwerde mit dem Antrag ein,
die Entscheidung aufznheben.
Die weitere Beschwerde der R. L. ist unzulässig, weil der Beschwerde-
führerin das Beschwerderecht nicht zusteht. Das Beschwerderecht setzt nach
§ 20 GFG. voraus, daß durch die anzufechtende Entscheidung das Recht
des Beschwerdeführers beeinträchtigt ist. Die in dem Beschlüsse des Land-
gerichts M. getroffene Anordnung läßt aber das Recht der Beschwerde-
führerin ganz unberührt.
Nach § 163 in Verbindung mit dem § 79 GFG. hat das Nachlaß-
gericht auf Antrag eines Erben, der von einer nach § 2028 BGB. aus-
kunftspflichtigen Person die Leistung des dort bestimmten Offenbarungs-
eides verlangt, einen Termin zur Eidesleistung zu bestimmen und beide
Teile zu laden. Durch die Terminsbestimmung und die Ladung wird
nicht über das Recht des Antragstellers, den Eid zu verlangen, und die
Verpffichtung des anderen Teiles, ihn zu leisten, entschieden, sondern nur
der Versuch gemacht, dem Antragsteller die erforderte Auskunft und deren
eidliche Bekräftigung ohne Weiterungen zu verschaffen. Das Amtsgericht
als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit leistet dazu demjenigen, der
ihm als zu dem Verlangen des Eides berechtigt erscheint, die vorgeschriebene
Mitwirkung. Bei der Entscheidung darüber, ob dies zu geschehen hat, ist
nur der Antragsteller beteiligt; die Beteiligung des anderen Teiles beginnt
erst mit der Ladung. Der Geladene ist nicht verpflichtet, der Ladung
Folge zu leisten, das Erscheinen im Termin und die Eidesleistung können
nicht erzwungen werden. Wird die Eidesleistung verweigert, so ist der
Versuch, sie im Wege der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu erlangen, fehl-
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
559
geschlagen und erübrigt dem Antragsteller mir, seinen Anspruch im Rechts-
wege zu verfolgen (vgl. die Kommentare ziun GFG. von Dorner Note 2
und 4 Lit. 6 zu 8 163; Rausnitz Note 4 zu 8 163; Schultze-Görlitz
Note 3 Abs. 8 zu 8 76).
R. L. ist bei der Entscheidung des Beschwerdegerichts überhaupt nicht
beteiligt, die Entscheidung war nicht für sie bestimmt (8 16 GFG.), hätte
ihr deshalb nicht zugestellt werden sollen. I. Civ.-S. Nr. III 26/1903;
Beschluß vom 27. März 1903.
0. Wayer. Höerftes <Landesgerich1 in München (Strafsachen).
Strafrecht; Strafprozeß.
Anmeldepflicht des Hnndebesitzers. Gesetz vom 2. Juni
1876/31. Januar 1888, die Erhebung einer Gebühr für das
Halten von Hunden betreffend.
Kaufmann B. war Eigentümer eines Hundes, den er vorschriftsmäßig
bei der Ortspolizeibehörde anmeldete und für den er auch die treffende
Steuer im Betrage von 3 Mk. bezahlte. Er begab sich auf mehrmonat-
liche Reise, während welcher er den Hund dem Angeklagten R. zur Ver-
wahrung übergab. Bei wiederholter vorübergehender Rückkehr an seinen
Wohnsitz nahm B. den Hund wieder zu sich. Die längste Dauer der
ununterbrochenen Abwesenheit des B. von seinem Wohnsitze betrug drei
Wochen. R. hat den Hund bei der Ortspolizeibehörde nicht angemeldet
und auch nicht versteuert; bei der Lage seiner Wohnung in der inneren
Stadt würde die Steuer 15 Mk. betragen haben. R. war zur Anmeldung
gemäß Art. 3 Abs. 1 und 3 des Ges. verpflichtet, denn er ist als Besitzer
des Hundes im Sinne dieser Gesetzesbestimmung zu erachten. Maßgebend
für die Beurteilung der Besitzfrage ist der Zweck des Gesetzes; dieser ist
vorzugsweise ein sanitätspolizeilicher, woraus zu ersehen ist, daß es be-
züglich der Besttzfrage rächt auf die Bestimmungen des Civilrechts an-
kommt, sondern daß lediglich das tatsächliche Verhältnis zrr berücksichtigen
ist. Der Zweck des Gesetzes kann nur erreicht werden, werrn als an-
meldungspflichtiger Besitzer des Hundes derjenige betrachtet wird, welcher
tatsächlich die Gewalt über den Hund ausübt. Urteil vom 30. April
1904; Rev.-Reg. Nr. 95/04.
Fortgesetztes Delikt. 88 73, 74 StGB. Mehrere zeitlich
getrennte Handlungen, von denen jede den gesetzlichen Tatbestand einer
Straftat erschöpft, können dann als fortgesetztes Delikt aufgefaßt werden,
wenn unter ihnen ein derartiger tatsächlicher oder geistiger Zusammenhang
besteht, daß der uatürlicheu Auffassung des Sachverhalts nach keine Hand-
lung. als eine selbständige, sondern eine jede der nachfolgenden Handlungen
als eine Fortsetzung der vorausgehenden erscheint, und wenn dabei außer-
560
Literatur.
bem die sämtlichen Einzelhandlimpeir aus dem gleichen Vorsatz entsprungen
sind. Die Beantwortung der Frage, ob diese Voraussetzungen vorliegen,
ist Sache der tatsächlichen Feststellungen der Jnstanzgerichte. Urteil vom
30. April 1904; Rev.-Reg. Nr. 103/04.
Bauherr. Art. 101 PolStGB. Bauherr ist nicht der Grund-
besitzer, auf dessen Grund ein Bauwerk steht, als solcher, sondern nur der
Grundbesitzer, der für seine Rechnung und auf seine Verantwortung einen
Bau aufführt oder aufführen läßt. Urteil vom 16. Mai 1904; Rev.-
Reg. Nr. 97/04.
HI. Literatur.
Die C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung (Oskar Beck), München, ließ er-
scheinen:
Gesetz, betreffend die Kansmannsgerichle. Textausgabe mit Erläuterungen,
einem Auszug aus dem Gewerbegerichtsgesetze nebst Erläuterungen, sowie
einem Abdrucke der §§ 59—83 des Handelsgesetzbuchs (Rechtsverhältnisse der
Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge) herausgegeben von Vr. Leopold
Menzinger, rechtskundigem Magistratsrat in München, und vr. I. B.
Prenner, Vorsitzenden des Gewerbegerichts in München. München 1904.
XII und 172 S. Preis 1 Mk. 80 Pfg.
Mit dem 1. Januar 1905 tritt das Gesetz über die Kaufmannsgerichte in Kraft
und sind diese Gerichte dann für Gemeinden, die über 20 000 Einwohner haben,
obligatorisch, für die übrigen fakultativ oder bedingt obligatorisch. Es wird für zahl-
lose Personen, Juristen, Kaufleute und Handlungsgehilfen unerläßlich fein, sich mit dem
Wesen, den Aufgaben und dem Verfahren dieser Gerichte eingehend zu beschäftigen, ja
vertrant zu machen. Das Gesetz vom 6. Juli 1904 ist kurz, nur 22 Paragraphen ent-
haltend, aber es ist mystisch: es verweist auf das Gewerbegerichtsgesetz, dieses aber in
den angezogenen Paragraphen aus die Civilprozeßordnnng, und gleichzeitig müssen das
HGB. (ßß 1—3, §§ 59—83 u. a.), die Gewerbeordnung und das Gerichtsverfassungs-
gesetz berücksichtigt werden; wer es vor Gericht anzuwenden hat, müßte fünf und mehr
Gesetze, darunter recht umfangreiche, mitschleppen, wenn er nicht eine Ausgabe hat, die
im Anschluß an das Kaufmannsgerichtsgesetz den Text der einschlägigen anderen Gesetze
wörtlich, soweit er hierher gehört, bietet; dies tut die vorliegende, überaus praktisch ge-
staltete Ausgabe des Kaufmannsgerichtsgesetzes. Dieses Gesetz ist aber auch in einem
anderen Sinne mystisch: Wer versteht z. B. ohne weiteres den Satz seines ß 12: „Die
Wahl der Beisitzer findet nach den Grundsätzen der Verhältniswahl statt derart, daß
neben den Mehrheitsgruppen auch die Minderheitsgruppen entsprechend ihrer Zahl ver-
treten sind. Hierbei kann die Stimmabgabe auf Vorschlagslisten beschränkt werden, die
bis zu einem im Statut festgesetzten Zeitplmkte vor der Wahl einzureichen sind" ? Was
nun unter dieser obligatorischen Proportionalwahl und dem fakultativen Listenskrutiniunl,
dem Systeme der gebundenen Listen u. s. w. im einzelnen zu verstehen ist und wie sich
das Verfahren gestaltet, sagt das Gesetz nicht, das Statut soll letzteres ordnen. Die
vorliegende Ausgabe, von sachverständigster Hand hergestellt, gibt über all' dies Auf-
schluß und belehrt jeden durch Beispiele in der eingehendsten Weise rücksichtlich aller
sonst dunklen Punkte. 0.
Redaktions-Adresse: München 23, Franz-Joseph-Straße 2/1.
Für die Redaktion verantwortlich: Di'. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte in München,
und Karl Osthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts in München.
. Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
69. Jahrgang
M 28.
24. Dezember 1904.
Dr. I. A. Sertffevi's
Atäller für Mechlsanwendung.
Unter Mitwirkung von Karl Gsthelder, Rat des Kgl. Obersten Landesgerichts,
herausgegeben von
Nr. Karl Gareis, ord. Professor der Rechte.
Inhalt: I. Rechtshängige Forderungen nach Abtretung oder Überweisung (§ 406 BGB. und § 265
CPO.). .II. Der Kündigungsnachweis nach ß 726 CPO. III. Rechtsprechung: Reichsgericht
(Civil- und Strafsachen); Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civil- und Straf-
sachen). I V. Literatur.
I. WechLshängige Korderungen nach Abtretung oder Aöerweisung
(8 406 AHA. und § 265
Von W. Ch. Francke, Oberlandesgerichtsrat a. D. in Hannover.
Es lauten:
§ 398 BGB.: „Eine Forderung kann von dem Gläubiger durch Vertrag
mit einem anderen auf diesen übertragen werden (Abtretung). Mit dem Ab-
schlüsse des Vertrags tritt der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen
Gläubigers."
§ 406 BGB.: „Der Schuldner kann eine ihm gegen beit bisherigen
Gläubiger zustehende Forderung auch dem neuen Gläubiger gegenüber auf-
rechnen, es sei denn, daß er bei dem Erwerbe der Forderung von der Ab-
tretung Kenntnis hatte oder daß die Forderung erst nach der Erlangung der
Kenntnis und später als die abgetretene Forderung fällig geworden ist."
§ 265 Abs. 1 und 2 CPO.: „Die Rechtshängigkeit schließt das Recht
der . . . Partei nicht aus,.den geltend gemachten Anspruch abzu-
treten."
„Die . . . Abtretung hat auf den Prozeß keinen Einfluß. Der Rechtsnach-
folger ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners den Prozeß als Haupt-
partei an Stelle des Rechtsvorgängers zu übernehmen oder eine Hauptinter-
vention zu erheben. Tritt der Rechtsnachfolger als Nebenintervenient auf, so
findet der 8 69 keine Anwendung."
8 69 CPO.: „Insofern nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes die
Rechtskraft der in dem Hauptprozeß erlassenen Entscheidung auf das Rechts-
verhältnis des Nebenintervenienten zu dem Gegner von Wirksantkeit ist, gilt der
Nebenintervenient im Sinne des 8 01 als Streitgenosse der Hauptpartei."
8 835 CPO.: „Die gepfändete Geldforderung ist dem Gläubiger nach feiner
Wahl zur Einziehung oder an Zahlungsstatt zum Nennwerte zu überweisen."
„Im letzteren Falle geht die Forderung auf den Gläubiger . . . über."
LXIX.
562
Rechtshängige Forderungen nach Abtretung oder Überweisung.
Man sollte meinen, es sei hiernach klar, daß hinsichtlich rechtshängiger
Forderungen nach ihrer Abtretung oder gerichtlichen Überweisung dasselbe
Rechtens sei, was hinsichtlich nicht rechtshängiger Forderungen nach solchem
Vorgänge Rechtens ist, und daß die angeführten Vorschriften der CPO.
lediglich das Verfahren ordnen und nicht etwa das materielle Recht für
rechtshängige Forderungen abändern. So steht es auch zu lesen bei
I. Köhler in der Zeitschrift für deutschen Civilprvzeß Bd. 12 S. 115,
und wie Oberlandesgerichtsrat K. Schneider im „Recht" von 1904
S. 490 weiter anführt, auch bei Ec eins, Preuß. Privatrecht, 6. Aufl.
Bd. 1 S. 670. Indes stellt Schneider a. a. O. das Gegenteil als
zweifellos hin; insbesondere behauptet er, daß, .wenn eine rechtshängige
Forderung abgetreten oder gerichtlich überwiesen sei, der Beklagte, welcher
nach gehöriger Kunde hiervon eine ausrechenbare Forderung gegen den
Kläger erwerbe, mit dieser noch gegen die rechtshängige Forderung auf-
rechnen könne. Dies soll sich ergeben ans § 265 Abs. 2 Satz 1 CPO.
und § 325 Abs. 1 CPO.
Die erstgenannte, oben abgedruckte Vorschrift lautet aber nur auf
„Prozeß". Sie sagt also schon nach ihrem Wortlaute nur, daß das
Verfahren über eine während der Rechtshängigkeit abgetretene Forderung
so weiter gehen solle, als sei die Abtretung nicht erfolgt; sie sagt nicht,
daß Aufhebung, Veränderung oder Einrede-Belastung der Forderung
während des weiteren Verfahrens so vor sich gehe, als sei die
Abtretung nicht erfolgt. Sagte die Vorschrift dies, so würde der Beklagte
allerdings mit einer später gegen den Kläger erworbenen Forderung
im Prozesse noch aufrechnen können; er würde dann aber auch im Prozesse
nicht aufrechnen können mit einer ihm gegen den neuen Gläubiger
bereits zustehenden oder später noch erworbenen Forderung, eine Möglich-
keit, welche den Wegfall der von Schneider behaupteten Möglichkeit
ausgleichen dürfte. Könnte der Beklagte aber nicht mit einer Forderung
gegen den neuen Gläubiger anfrechnen, so könnte er selbstverständlich auch
nicht mit Erfolg der Befreiung an ihn zahlen oder an Zahlungs Statt
leisten. Was aber fehlte dann noch an dem Rechte der res litigiosa in
seiner gesamten gemeinrechtlichen Ausdehnung, also an deur Rechte, dessen
Aufhebung laut der Motive zur CPO. bekanntermaßen Zweck und In-
halt des § 265 Abs. 1 ist und dessen Erfolg, soweit er zweckmäßig war,
mit den durch die CPO. erleichterten Maßregeln der einstweiligen Ver-
fügung oder des Arrestes erreicht werden kann? —
Wer eine rechtshängige Forderung freiwillig oder im Zwangsweg
erwirbt, muß allerdings, wie Schneider a. a. O. S. 490 Sp. 1 hervor-
hebt, mit einigen Sätzen des § 265 CPO. rechnen, welche ihm ungünstig
sind. Diese Sätze sind aber nicht zu seinen Ungunsten geschaffen; sie
Der Küiidigmlgsnachweis nach K 726 CPO.
566
sind notwendigerweise zuur Schutze des Beklagten geschaffen: es soll ins-
besondere diesem kein Gegner aufgedrungen werden, welcher einen er-
forderlichen Eid bequemer leisten kann, als der bisherige Gegner, und es
soll letzterem die Möglichkeit entgehen, sich hier als Zeuge verwenden zu
lassen. Diese Sätze enthalten aber doch auch kein Unrecht gegen einen
neuen Gläubiger bezeichneier Nachfolgeart; dein: wer die Forderung eines
anderen haben will, kann sie doch nicht so verlangen, wie er selbst sie ge-
staltet, sondern nur so, wie der andere dies tat oder tut.
Diese letztere Betrachtung erledigt aber auch wohl für unsere Frage
zugleich die zweite Grundlage der Schneid er'scheu Behauptung, den
§ 325 Abs. 1 CPO., welcher lautet: „Das rechtskräftige Urteil wirkt. .
gegen .... diejenigen Personen, welche nach dem Eintritte der Rechts-
hängigkeit Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind."
II. Der Kündigrmgsrrachweis nach § 726 KAH.
Von k. Landgerichtsrat Neumiller in München.
Eine Abhandlung im laufenden Jahrgange dieser Blätter S. 86 kommt
zu dem Schlüsse, daß bei Kündigungszustellungen durch den Gerichtsvoll-
zieher die Unterschrift der als Zustellungsurschrift dienenden Gläubiger-
erklärung mindestens öffentlich (also in Bayern notariell) beglaubigt sein
müsse, widrigenfalls der Kündigungsbeweis nicht als durch öffentliche oder
öffentlich beglaubigte Urkunden geführt erachtet werden könne.
Zur Begründung wird darauf hingewiesen, daß die Zustellungs-
urkunde des Gerichtsvollziehers sich auf die Bestätigung beschränke, es sei
eine beglaubigte Abschrift des den Gegenstand der Zustellung bildenden
Schriftstücks nebst einer beglaubigten Abschrift der Zustellungsurkunde zum
Zwecke der Zustellung den im Zustellungsakte bezeichneten Personen über-
geben oder die Zustellung durch Zurücklassung oder Hinterlegung von
Abschriften dienstanweisungsgemäß betätigt worden. Mit dieser auf die
Bestätigung der Zustellung selbst beschränkten Urkunde bleibe die Echtheit
der Unterschrift auf der Znstellungsurschrift völlig unentschieden und könne
dadurch diese Kündigungsurschrift nicht nachträglich zu einer öffentlichen
Urkunde gemacht werden. Allerdings sei nach 8 167 Abs. 2 CPO. mit
8 132 Abs. 1 BGB. bis zum Beweise des Gegenteils anzunehmen, daß
die Gerichtsvollzieherzustellung auf Veranlassung derjenigen Partei erfolgte,
die im Zustellungsakt als Auftraggeberin bezeichnet sei. Auch diese Be-
stimmung vermöge jedoch den Schluß vom Zustellungsauftrag auf die Echt-
heit der Zustellungsurschrift (Kündigung) nicht zu rechtfertigen. Daran
ändere ebensowenig die Pflicht des Gerichtsvollziehers etwas, bei Entgegen-
nahme des Auftrags mit entsprechender Vorsicht zu verfahren (840 GVDV.).
564
Der Kündigungsnnchtveis nach § 726 CPO.
Diese Argumente erscheinen jedoch zur Beseitigung der bekämpften
Praxis unzureichend.
Zu beweisen ist nach 8 726 CPO., § 150 BGB. lediglich, daß die
Willenserklärung des Gläubigers dem Schuldner „zu ge gangen" ist.
Dieses „Zugehen" ist in allen Fällen, selbst bei Ersatzzustellung oder
Zurücklassung wegen Annahmeverweigerung, durch den Zustellungsakt
eines Gerichtsvollziehers vollendet. Nebenbei bemerkt, kann die Mit-
wirkung des Gerichtsvollziehers nicht etwa durch diejenige des Notars
oder Gerichtsschreibers ersetzt werden, da es sich hier um eine reichsrecht-
liche Vorschrift der freiwilligeil Gerichtsbarkeit handelt, von der nirgends
eine Ausnahme gemacht ist (Staudinger-Riezler, Komm. z. BGB.
Bd. 1 Z 132; vgl. auch 8 201 Abs. 1 Not.-Gesch.-O.). Es sind also
insbesonderePostersuchen der Notare um Zustellungelr nach 8 132 BGB.
nichtig. Die im Abs. 2 des 8 201 Not.-Gesch.-O. erwähllte Notariats-
urkunde genügt zwar bei freiwilligen Elltgegennahme dem 8 726 CPO.
mit § 130 BGB., ist aber keine Zustellungsurkunde im Sinne der CPO.
Welchen Inhalt die zugegangene Willenserklärung hatte, ergibt sich
aus der Zustellungsurschrift im Zusammenhalte mit dem Wortlaute der
nach 8 190 CPO. damit körperlich verbundenen Zustellungsurkunde:
„Beglaubigte-Abschrift vorstehenden Schriftstücks habe ich . . . übergeben."
Wessen Willenserklärung zugestellt worden ist, erhellt — und hierin
liegt der Mangel der oben bekäinpften Argumentation — wiederum aus
der Zustellungsurkunde selbst. Diese hat nicht nur die Bezeichnung des
Empfängers zu enthalten, sondern nach der klaren Vorschrift des 8 191
Nr. 2 CPO. auch die Feststellung, „für welche Person zugestellt werden
soll". Damit im Zusammenhänge steht 8 107 Abs. 2 CPO., wonach
bis zum Beweise des Gegenteils angenommen wird, daß die vom Gerichts-
vollzieher bewirkte Zustellung im Aufträge der Partei, d. h. der als be-
treibender Teil genannten Partei erfolgt ist. Gemäß 8 418 CPO. be-
gründet die Zustellungsurkunde des Gerichtsvollziehers vollen Beweis der
darin bezeugten Tatsachen. Es ist nun noch niemals bezweifelt worden
und kann angesichts des klaren Wortlauts des Gesetzes nicht bezweifelt
werden, daß diese Beweiskraft sämtliche im 8 191 CPO. unter Nr. 1
bis 6 angeführten Tatsachen, insbesondere auch die Angabe des Auftrag-
gebers umfaßt. Ist aber hiernach durch eine öffentliche Urkunde, nämlich
durch die Zustellungsurkunde, voller Beweis dafür erbracht, daß die im
Wortlaut in der Zustellungsurschrift enthaltene Kündigung mit dem Willen
des Gläubigers dem Schuldner zugegangen ist, so ist dem 8 726 CPO.
genügt und kommt auf die Eigenschaft der Zustellungsurschrist, ob öffent-
liche oder Privaturkunde, ob echte oder unechte Unterschrift, gar nichts
mehr an.
Der Kündigungsnachweis nach § 726 CPO.
565
Der mehrerwähnte Aufsatz hält nämlich hier Beweismittel und Be-
weisthema nicht genügend auseinander. Freilich liefert eine Privaturknnde
nur dann vollen Beweis dafür, daß der Aussteller die in demselben ent-
haltenen Erklärungen abgegeben hat, wenn die Urkunde die echte Unter-
schrift des Ausstellers trägt. Allein zweifellos bindet den Gläubiger auch
eine in seinem Auftrag oder mit seiner nachträglichen Billigung von einem
Dritten beigefügte, also technisch im engsten Sinne keineswegs echte Unter-
schrift (Entsch. d. RGer. in Civilsachen Bd. 30 S. 405, Jur. Wochenschr.
1886 S. 314; Gaupp-Stein Note 7 zu § 416 CPO.), da es dem
Schuldner gegenüber nur auf den Willen und beffett erkennbaren Aus-
druck ankommt. Dabei ist zu beachten, daß § 126 BGB. (Schriftform
nur durch eigenhändige Unterschrift) für die Kündigung nicht anwendbar
ist, weil solche zweifellos auch mündlich, z. B. des Beweises halber unter
Zuziehung eines beurkundenden Notars, gültig geschieht.
Daraus folgt aber weiter, daß die dem Gerichtsvollzieher übergebene
Zustellungsurschrift gesetzlich überhaupt keiner Unterschrift bedarf, ja streng
genommen nicht.einmal der namentlichen Erwähnung im Texte, wer kündigt,
da die Person des Erklärenden stets zur Genüge ans der Zustellungs-
urkunde erhellt. Notdürftig hinreichend wäre also z. B.: „Das Kapital
unter 2/II HB. f. Nenhausen Bd. 3 S. 587 wird gekündigt."
Damit allein schon werden die Ausführungen des Gegners hinfällig,
ebenso aber durch die Erwägung, daß auch die Unterschrift des Klage-
originals nicht beglaubigt wird, gleichwohl aber unser ganzer täglicher
Prozeßbetrieb auf der gesetzlichen Annahme beruht, es sei durch öffentliche
Urkunde nachgewiesen, daß der Inhalt der Klage, also einer Privaturkunde,
dem Gegner zugegangen ist.
Wenn im § 41 Abs. 2 der Gesch.-Anw. f. d. Gerichtsvollz. die
Unterschrift der dem Gerichtsvollzieher zu übergebenden Zustellungsurschrift
gefordert wird, so ist dies praktisch und sachgemäß, ändert aber als Ord-
nungsnorm an den obigen grundsätzlichen Darlegungen nichts; im 8 32
der Just.-Min.-Bek. vom 25. September 1879 (JMBl. S. 1233 ff.)
fehlte übrigens dieser Passus. Trotzdem bestand aber unsere Streitfrage
bereits unter der Geltung des 8 664 CPO. mit Art. 17 ff. AG.; denn
für die Kündigung war in den bestehenden Gesetzen (wenigstens nach
Bayer. LR.) nirgends gerichtliche Form vorgesehen, also Art. 19 AG. z.
CPO. nicht anwendbar, sondern man bedurfte lediglich wegen 8 664
CPO. einer öffentlichen Urkunde zum Kündigungsnachweise. Die Argu-
mentation aus 88 167, 191, 418 CPO. war damals schon die gleiche
wie heute; das frühere Recht gab nur noch ein sehr charakteristisches
Moment für den Gegenschluß an die Hand, nämlich, daß bei Zustellungen
von Verzichten tt. s. w. die Ermächtigung des Gerichtsvollziehers mindestens
566
Der Kündigungsimchweis nach A 726 CPO.
in öffentlich beglaubigter Form vorliegen mußte. Eine öffentliche Be-
glaubigung der Zustellungsurschrift war nach älterem Rechte nicht einmal
für diese dem Auftraggeber nachteiligen Akte vorgeschrieben, also umso-
weniger bei Kündigungen anwendbar. Auch § 172 BGB., sowie die
Just.-Min.-Bek. vom 14. November 1902 (JMBl. S. 1049) sehen eine
Beglaubigung der Vollmachtsurkunde nicht vor.
Für die Ordnungsmäßigkeit des Auftrags, insbesondere die Identität
des Auftraggebers haftet eben nach dem klaren Gesetzeswortlaute der Ge-
richtsvollzieher, dem gerade deshalb durch die dienstlichen Vorschriften
Vorsicht zur Pflicht gemacht und nach seinem Ermessen das Recht ein-
geräumt ist, Stellung von Jdentitätszeugen, Vorlage von Legimitations-
papieren, Beglaubigung von Vollmachten zu fordern (8 40 GVDV.).
Hat der Gerichtsvollzieher aber einmal seiner pflichtmäßigen Überzeugung
über den Bestand des Auftrags durch die Beurkundung in der Zustellungs-
urkunde Ausdruck gegeben, so steht dieselbe vorbehaltlich des Gegenbeweises
genau ebenso und gemäß 8 167 Abs. 2 CPO. sogar noch klarer fest, wie
bei der Jdentitätsbestätigung in einer Notariatsurkunde nach 8 415 CPO.
Insbesondere ist alsdann gleichgültig, ob die Überzeugung des Gerichts-
vollziehers aus öffentlichen Urkunden oder aus soustigen privaten Behelfen
geschöpft ist. Geht allerdings der Auftrag von einem Bevollmächtigten
aus, so tritt die Beweiskraft des 8 418 CPO. nur dann ein, wenn in
der Zustellungsurkunde der Vollmachtgeber aufgeführt ist; steht dort der
Bevollmächtigte allein (vgl. Entsch. d. RGer. Bd. 17 S. 392), so muß
er im Verfahren nach 8 726 CPO. beglaubigte Vollmacht vorlegen, aber
nur dann, wenn sich aus der Zustellungsurschrift die betreibende Partei
nicht mit Sicherheit entnehmen läßt. Ist dies — wie in der Praxis zu-
meist — der Fall, so deckt 8 167 Abs. 2 CPO. auch den Vollmachts-
nachweis, nicht bloß den Identitätsnachweis.
Gegenwärtige Ausführungen treffen auch öffentliche Zustellungen von
Kündigungen nach Abs. 2 des 8 132 BGB. Der 8 167 Abs. 2 CPO.
gilt hier allerdings nicht. Das Amtsgericht hat aber die Legitimation des
Antragstellers (Identität, Vollmacht) von Amts wegen zu prüfen (88 ü 13
GFG.) und der amtsgerichtliche Bewilligungsbeschluß muß als Nachweis
dafür genügen, daß die Zustellung von dem Gläubiger und nicht von
einem legitimationslosen Dritten betrieben und erwirkt ist. Die erforder-
lichen Bestätigungen zu Parteihanden sind im 8 14 der Gesch.-Anw. für
die Gerichtsschr. der Amtsgerichte vorgesehen.
Das vorstehend Dargelegte dürfte genügen, um die angegriffene
Praxis rechtlich zu begründen; daß dieselbe dem Verkehrsbedürfnis ent-
spricht und Kosten erspart, liegt auf der Hand und besteht deshalb kein
Grund, von ihr abzugehen._
Rechtsprechung. Reichsgericht (Civilsachen).
567
III. FLechLsprechrrng.
A. Werchsgerrchl (Givrkfachen).
Civllrecht.
Maß st ab für die im Verkehr erforderlicheSorgfalt
(8 2 76 BGB.).
Der Kläger wurde am 2. September 1900 auf einer Hühnerjagd, zu
der er als Kutscher die Jagdteilnehmer in das Feld gefahren hatte, von
einem Schrotschusse des Beklagten getroffen und hat durch die Verletzung
die Sehkraft des rechten Auges eingebüßt. Die gegen den Beklagten, dem
der Kläger Fahrlässigkeit bei Abgabe des Schusses vorwirft, auf Schadens-
ersatz erhobene Klage wurde in I. Instanz abgewiesen. Auf die Berufung
des Klägers wurde der Anspruch dem Grunde nach für berechtigt erklärt,
auf die Revision des Beklagteil jedoch unter Aufhebung des Berufungs-
urteils die Sache zur anderweiten Verhalldlung und Enscheidung an das
Berufungsgericht zurückverwiesen.
Gründe: Der erste Richter hat, dem Gutachten der von ihm ver-
llommenen Sachverständigen folgend, eine Fahrlässigkeit des Beklagten ver-
neint. Das Berufungsgericht hat weiteren Beweis erhoben, insbesondere
als Sachverständige den Dr. med, B., der den Kläger nach dem Unfälle
behandelt hat, und den Forstmeister K. gehört. Ans Grund der im Ur-
teile näher erörterten Zeugenaussagen wird als erwiesen allgenommen, daß
Kläger eine große Anzahl von Schrotkörnern Gesicht und in den
Kopf, bezw. die Mütze erhalten habe. Mit vr. B. und Forstmeister K.
sei davon auszugehen, daß ein Streuschuß vorliege. Auch dieser Sach-
verständige meine zwar, daß Beklagter als Durchschnittsschütze bei der
durch V. und Sch. festgestellten Situation mit Schrot Nr. 7 und 8 schießen
durfte, ohne dabei fahrlässig zu handeln, aber er habe festgestellt, daß das
Gewehr des Beklagten, das er am Unglückstage benützt habe, stark streue,
und zwar stärker als ein Durchschnittsgewehr, und begutachte: „wenn der
Beklagte voraussetzell konnte, daß das Gewehr infolge mangelhafter Her-
stellung der Patrone eine außergewöhnliche Streuung habeil würde, so
hätte er bei der von den Zeugen bekundeten Situation und unter Be-
obachtung der erforderlichen Vorsicht nicht schießen dürfen". Der Sach-
verständige setze hinzu, daß nach feiner Erfahrung eine mangelhafte Patrone
vielleicht unter 100 bis 500 Stück vorkomme und daß in Jägerkreisen
mit der Möglichkeit eines Streuschusses infolge mangelhafter Patronen-
anfertigung nicht gerechllet werde. „Jäger" — so fahren die Urteils-
gründe fort — „lassen danach bei Prüfung der ihnen nach § 276 BGB.
obliegenden Sorgfalt die Möglichkeit eines Streuschllsses infolge des ge-
dachten PatronenmailgeLs außer Acht. Dazu sind sie aber gesetzlich nicht
befugt; deun die auch von ihnen geforderte Beobachtung der im Verkehr
568
Rechtsprechung.
erforderlichen Sorgfalt zwingt sie, gegebenen Falles auch den gedachten
Mangel in den Kreis ihrer Berechnung zu ziehen; der § 276 BGB. stellt
einen objektiven Maßstab fest, der für alle Klassen der Bevölkerung, also
auch für die Jäger gilt." Das Berufungsgericht geht nun davon aus,
daß der Streuschuß durch einen bei der Anfertigung der Patrone be-
gangenen Fehler hervorgerufen ist, nimmt aber weiter an, daß der Be-
klagte zumal bei der gegebenen Situation die Möglichkeit eines Fehlers
der Patrone in Berechnung zu ziehen hatte, daß er hierzu umsoinehr ver-
pflichtet gewesen sei, als das Gewehr, wie er gewußt habe oder doch wissen
mußte, stark — stärker als ein Durchschnittsgewehr — streue. Bei An-
wendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt habe jedweder Schütze
mit der Möglichkeit rechnen müssen, daß bei der Schußrichtung und dem
vom Schußziele nicht zu weit entfernten Stande des Klägers, bei der Be-
schaffenheit des Gewehrs und den nicht immer fehlerfreien Patronen der
Kläger getroffen werden könne.
Den Ausführungen des Berufungsurteils scheint eine unrichtige Auf-
fassung des Begriffs der Fahrlässigkeit im Sinne des § 276 BGB. zu-
grunde zu liegen. Soviel zwar ist richtig, daß der Maßstab für die
Sorgfalt, deren Vernachlässigung Fahrlässigkeit bedeutet, nach der Begriffs-
bestimmung des § 276 an sich ein objektiver (abstrakter) ist. Das Maß
der Sorgfalt ist hier genommen von dem durch den Verkehr bedingten
Verhalten der Allgemeinheit und gefordert wird diejenige Sorgfalt, welche
im gesunden, normalen Verkehr allgemein für erforderlich und genügend
gehalten wird. Grundsätzlich entscheiden also diese objektiven Gesichts-
punkte, nicht etwa die geistige Beschaffenheit oder die Charakteranlage der
einzelnen in Frage stehenden Person. Allein keineswegs ist durch diesen
Maßstab die Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse des Einzelfalls
völlig ausgeschlossen. Der Berkehr, welcher die Menschen mit einander in
Berührung bringt, ist ein sehr vielgestaltiger und verschiedenartiger. Unter
dem Verkehr im Sinne des § 276 BGB. hat man daher den Verkehr zu
verstehen, welcher bei dem fraglichen Verhältnis in Betracht, kommt, und
anzuwenden ist diejenige Sorgfalt, welche von einem normalen Menschen
in einem Verhältnisse der vorliegenden Art erfordert wird. Der Hinweis
des Berufungsurteils darauf, daß der objektive Maßstab des § 276 BGB.
verbiete, „individuelle Anlagen und Gewohnheiten" zu berücksichtigen, ist
zwar nicht unrichtig, aber im vorliegenden Falle insofern wenig am Platze,
als es sich hier nicht um besondere Eigenschaften oder Gewohnheiten einer
individuellen Person handelt. Sodann ist dem Berufungsrichter gewiß
nicht abzustreiten, daß die Vorschrift des § 276 BGB. für alle Klassen
der Bevölkerung, also auch für die Jäger gilt, daß auch diese sich den
Anforderungen, des Gesetzes zu fügen haben. Der Ausdruck: die im Ver-
Reichsgericht (Civilsachen).
569
kehr „erforderliche" Sorgfalt ist von dem Gesetzgeber absichtlich an
Stelle der anfänglich vorgesehenen Ausdrucksweise „im Verkehr übliche
Sorgfalt" gewählt worden, auch um den Gedanken abzuweisen, daß man
sich bei mangelnder Sorgfalt auf eine im tatsächlichen Verkehr eingerissene
Nachlässigkeit oder Unsitte, einen Gebrauch, der -in Wahrheit ein Miß-
brauch ist, berufen könne (Prot, der II. Komin. Bd. 2 S. 604, S. 2786;
vgl. Planck, Komm. Bd. 1 Vordem., 3. Aufl. S. 40; Rehbein, BGB.
Bd. 2 zu 88 241—292 Nr. 88 S. 101; Wendt im Archiv f. civilist.
Praxis Bd. 87 S. 422 ff., 433). Das ist wohl auch der Gesichtspunkt,
den der Berufungsrichter im Auge hat, aber er verkennt hierbei, daß hier
zunächst etwas ganz anderes in Frage steht. Um zu ermessen, ob der
Beklagte fahrlässig gehandelt habe, indem er den Schuß abgab, ohne die
Möglichkeit eines Streuschusses als Folge fehlerhafter Beschaffenheit einer
Patrone in Rechnung zu ziehen, war es von Erheblichkeit, die mit jener
Möglichkeit verknüpfte Gefahr für andere nach ihrer Bedeutung für das
Verhalten bei Ausübung der Jagd und für die im Verkehre bei diesem
Verhältnis erforderliche Sorgfalt beurteilen zu können. Und nach dieser
Richtung mag die in Jägerkreisen herrschende Anschauung insofern für die
richterliche Beurteilung von erheblichem Werte sein, als in dieser An-
schauung die Erfahrungen der Jäger über die bestehende oder nicht be-
stehende, die größere oder geringere Gefährlichkeit der möglichen Ein-
wirkung einer fehlerhaften Munition sich niedergeschlagen haben. Wäre
nach dein Ergebnisse vieljähriger Erfahrungen in Jägerkreisen die Möglich-
keit eines Streuschusses infolge eines inneren Mangels der Patrone eine
so geringe und so entfernt liegende, daß sie für den normalen Verkehr
nicht in Betracht käme, dann würde man dem Beklagten aus der Nicht-
beachtung des fraglichen Umstandes den Vorwurf der Fahrlässigkeit nicht
wohl machen können. Es wäre eine Überspannung der in 8 276 BGB.
erforderten Sorgfalt, wenn dem Beklagten eine Vorsicht zugemutet würde,
welche über das Maß dessen hinausginge, was an Ansinerksamkeit nach
vernünftiger Verkehrssitte von einem ordentlichen Menschen bei Ausübung
der Jagd — wie der erste Richter sich ausdrückt, von einem „ordentlichen
Jäger" — verlangt wird. In diesem Sinne kann und muß auch eine
in den betreffenden Kreisen bestehende Übung Beriicksichtigung finden, so-
fern hier, wie das meist der Fall sein wird, die im Verkehr übliche
Sorgfalt sich mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt deckt (vgl. das
Urteil des erkennenden Senats vom 18. Januar 1904 in S. Ziebke g.
K. Preuß. Elbstrombaufiskus R. VI 321/03; Rehbein a. a. £>.).
Nun hat das Berufungsgericht allerdings noch ein zn'eites Moment
für die Beurteilung der Handlungsweise des Beklagten als einer fahr-
lässigen herangezogen: den Umstand, daß das Gewehr des Beklagten, wie
570
Rechtsprechung.
er gewußt habe ober habe wissen müssen, außergewöhnlich stark streute.
Jndeß vermag dieser Grund für sich die Entscheidung nicht zu tragen, da
er auch vom Berufungsrichter nicht selbständig, sondern nur in Verbindung
mit der nach seiner Annahme in Rechnung zu ziehenden Fehlerhaftigkeit
der Patrone verwertet wird, übrigens ohne daß genügend ersichtlich wäre,
welcher Erkenntnisquelle das Gericht die Unterlagen für seine tatsächlichen
Folgerungen außerhalb des Sachverständigengutachtens entnommen hat.
Es bedarf daher anderweiter Prüfung der Frage, ob der Beklagte, bei
Anlegung des vorstehend erörterten Maßstabs der Sorgfalt, in der bis-
her unterstellten oder etwa noch festzustellenden Situation die Gefährlich-
keit eines Schusses mit Rücksicht einerseits auf die Eventualität eines
inneren Fehlers der Patrone, andererseits auf das ohnedem stark streuende
Gewehr habe erkennen und danach seine Handlungsweise habe einrichten
müssen. VI. Civilsenat Nr. 407/1903. Urteil vom 11. Mai 1904.
li. Aeichsgericht (Strafsachen).
Strafrecht; Strafprozeß; Spezialstrafgesetze.
§ 264 StPO. Hinweis erforderlich, wenn im Falle des
184 Ziff. 1 statt „Verteilen" „Verbreiten" angenommen wird.
Aus der Fassung des § 184 Ziff. 1 StGB, ergibt sich, daß das
Verteilen im Sinne dieser Gesetzesvorschrift lediglich als eine Unterart des
generelleren Begriffs der Verbreitung, als ein Beispeil berfelbeu aufzu-
fassen ist und daß unter den Begriff der Verbreitung noch anderweite
Begehungsarten des Delikts fallen, als nur die des Verteilens.
Daraus ist zu folgern, daß die Stellungnahme des Angeklagten eine
verschiedene sein mußte, je nachdem er sich gegen den weitergehenden Vor-
wurf der „Verbreitung" oder nur gegen den engeren Vorwurf der „Ver-
teilung" zu verteidigen hatte. Es war deshalb der Hinweis auf den
veränderten rechtlichen Gesichtspunkt nach § 264 StPO, erforderlich.
III. Strafsenat D. 517/04. Urteil vom 6. Juni 1904.
88 14, 20 des Gesetzes zum Schutze der Warenbezeichnungen.
Zum subjektiven Tatbestände. Irrtum über Freizeichen und
Verwechselungsfähigkeit.
Aus den Gründen: Die Tendenz des gestellten Beweisantrags ging
offensichtlich dahin, durch das Zeugnis des M. feststellen zu lassen, daß
ein sogenanntes Freizeichen vorliege, das nach § 4 des Warenzeichen-
gesetzes nicht eingetragen werden durfte. Angenommen, es wäre dem Be-
weisantrage stattgegeben worden und M. hätte das bestätigt, so blieb die
Handlungsweise des Angeklagten, der wußte, daß das Zeichen für D. ge-
schützt sei, objektiv rechtswidrig, da das auch zu Unrecht eingetragene
Reichsgericht (Strafsachen).
571
Zeichen, nachdem es einmal eingetragen war, den Schutz des Gesetzes so-
lange genoß, als es nicht gelöscht wurde, das Gericht auch die Recht-
mäßigkeit der Eintragung gar nicht zu prüfen hatte. Ein Irrtum des
Angeklagten aber, er dürfe das Zeichen beniitzen, weil es als Freizeichen
nicht schutzfähig war, würde auf strafrechtlichem Gebiete. liegen (Entsch.
Bd. 34 S. 275, 277, Bd. 28 S. 277, Bd. 35 S. 321, Bd. 29
S. 353, 356).
Die Anschauung des Vorderrichters, der Angeklagte habe sich, wenn
er der Überzeugung gewesen sei, es sei nicht anzunehmen, daß die Gefahr
eitler Verwechselung im Verkehre gegeben sei, in einem unbeachtlichen,
strafrechtlichen Jrrtllme befunden, ist rechtsirrig. Denn wenn der Ange-
klagte die Identität der beiden Zeichen nicht kannte, an ihrer Nichtidentität
gar nicht zweifelte, nicht wußte, daß eine Verwechselungsgefahr bestand,
vielmehr des positiven Glaubens war, es beständen wesentliche, die Ver-
wechselungsgefahr ausschließende Abweichungen, so war ein solcher Irrtum
ein tatsächlicher. HI. Strafsenat D. 6366/03. Urteil vom 2. Juni 1904.
§ 4 des Gesetzes vom 10. Januar 1876, betr. den Schutz der
Photographien.
Der Vorderrichter hat seine freisprechende Entscheidung allein dem
8 4 des Ges. vom 10. Januar 1876, betr. den Schutz der Photographien
entnommen und darauf gestützt, daß das Miniaturbild des Fräuleins N.
der photographischen Aufnahme nachgebildet in einein Medaillon mittels
eines Ringes an der Ecke einer Zigarrettendose, einem Werke der In-
dustrie, angebracht worden sei, die Dose ihren Charakter nicht verloren,
sondern nach wie vor ihren Zweck erfüllt habe und infolgedessen die Nach-
bildung selbst als eine nach § 4 des genannten Gesetzes verbotene nicht
erscheinen könne. Diese Begründung ist rechtsirrtümlich.
Der 8 4 setzt eine derartige Vereinigung einer photographischen Nach-
bildung mit einem Werke der Industrie voraus, daß erstere ihrer In-
dividualität vollständig entkleidet und mit dem Jndustrieerzeugnis organisch
derartig verbunden wird, daß sie als dauernder Bestandteil desselben gelten
soll, nicht aber genügt eine nur äußerliche vorübergehende Verbindung mit
einem anderen Gegenstand, um der Nachbildung den Charakter eines selb-
ständigen Bildes zu nehmen. Vorliegend aber trifft nach den Feststellungen
des Urteils ersteres offenbar nicht zu; vielmehr war die angefertigte
Miniaturphotographie im Rahmen des Medaillons lediglich dazu bestimmt,
als Musterprobebild zu dienen. III. Strafsenat I). 180/04. Urteil vom
9. Juni 1904.
8 147 Gew.-Ordn. Arztäynlicher Titel. Die Frage, ob ein
arztähnlicher Titel vorliegt und ob derselbe geeignet ist, den Glauben zu
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Rechtsprechung.
erwecken, sein Inhaber sei eine geprüfte Medizinalperson, ist eine wesent-
lich tatsächliche. Die Strafkammer kommt im Wege der Vergleichung mit
arztähnlichen Bezeichnungen zu dem Schlüsse, daß in der Benennung
„Magnetopath", wie sie der Angeklagte sich beilegt, ein arztähnlicher Titel
überhaupt nicht gefunden werden könne, auch nichts darauf Hinweise, daß
der Angeklagte beabsichtigt habe, einen derartigen Titel zu führen. Daß
der Vorderrichter sich hierbei von einer rechtsirrtümlichen Auffassung des
in tz 29 Gew.-Ordn. gegebenen Begriffs des Arztes und eines arztähn-
lichen Titels hat leiten taffen, ist dem Urteile nicht zu entnehmen. Diese
im Wege der Auslegung und Beurteilung der konkreten Tatumstände ge-
troffene Feststellung bindet den Revisionsrichter. Sie trägt die Frei-
sprechung. Lag eine arztähnliche Bezeichnung überhaupt nicht vor, so
kann die von dem Angeklagten gebrauchte Benennung auch objektiv —
und hierauf kommt es an — nicht geeignet erscheinen, den Glauben zu
erwecken, der Angeklagte sei eure geprüfte Medizinalpersvn. III. Straf-
senat D. 1857/04. Urteil vom 16. Juni 1904.
H 167 StGB. Begriff der Religionsgesellschaft. Störung
durch Lärm von außen.
Die Feststellung, daß mehrere Staatsangehörige sich zu einer Religions-
gesellschaft zusammengeschlossen haben, um sich gemeinschaftlich durch Vor-
träge, Gebete und andere Übungen zu erbauen, und daß diese Vereinigung
entweder die in dem landesgesetzlichen Vereins- und Versammlungsrechte
begründete staatliche Genehmigung erhalten hat oder einer solchen zu ihrem
Bestehen nicht bedurfte, genügt.
Die Annahme der Revision, der § 167 StGB, verlange die Vor-
nahme einer Tätigkeit innerhalb des zu religiösen Versammlungen be-
stimmten Ortes, lviderspricht der Rechtsprechung des Reichsgerichts, wonach
es genügt, wenn der Lärm, mag er auch außerhalb des Versammlungs-
orts erregt werden, innerhalb dieses durch das Gesetz geschützten Ortes
seine störende Wirkung äußert. III. Strafsenat D. 1311/04. Urteil vom
30. Juni 1904.
§49a StGB. Aufforderung an mehrere nicht individuell
erkennbare Personen.
Beschwerdeführer hatte in mehreren Zeitungen folgende Bekannt-
machung erlassen: „Hilfe gegen Blutstockung. Streng diskret. N. N.,
Hannover." Wie festgestellt ist, beabsichtigte er, Personen, die eine Ab-
treibung vorhätten, die Mittel zur Ausführung anzubieten und sie da-
durch, um sich selbst einen Verdienst zu verschaffen, in ihrem Entschlüsse
zu bestärken, ferner aber auch bei anderen Personen den Entschluß, eine
Abtreibung vorzunehmen, hervorzurufen, indem er ein Mittel dazu darbot
Reichsgericht (Strafsachen).
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und dadurch die Möglichkeit einer Abtreibung als leicht zu verlvirklichende
vor Augen führte. Verurteilung erfolgte wegen Vergehens nach § 49 a
StGB. Die Revision rügt, die Aufforderung sei nicht an eine bestimmte
Person gerichtet gewesen. Die Rüge trifft nicht zu. Die Frage, ob die
Bekanntmachung, um strafbar zu sein, an eine individuell bezeichnete Person
gerichtet sein mußte, wäre nur dann zu beantworten, wenn es sich um
einen Fall der Anstiftung handelte. Dies ist nicht der Fall.
Das Vergehen aus § 49 a StGB, ist keine Art der Teilnahme,
sondern ein eigenartiges Delikt. Es setzt nicht eine von einem anderen
begangene Tat voraus, sondern daß die Tat, zu der aufgefordert wird,
nicht begangen ist. Dem Vergehen fehlt die aecessorische Natur, durch
die jede Form der Teilnahme bedingt ist, und für die Streitfrage, ob die
Anstiftung an eine bestimmte Person gerichtet sein muß, ist hier kein
Raum. Vielmehr ist der Tatbestand des § 49 a StGB., da das Gesetz
nicht unterscheidet, auch da erfüllt, wo die Aufforderung an mehrere, nicht
individuell erkennbare Personen gerichtet ist. III. Strafsenat D. 4978/03.
Urteil vom 23. Juni 1904.
§ 184 Nr. 1 StGB. Anwendung bei Versendung nur an
Ärzte und Apotheker.
Die Ankündigung ist, obwohl die Versendung nur an Ärzte und
Apotheker erfolgte, doch dem Publikum gegenüber geschehen, denn die
sämtlichen oder die vom - Versender ausgewählten Ärzte und Apotheker
bildeten, wenngleich sie nach 8 29 Gew.-Ordn. der Approbation bedürfen,
nicht wegen der Gleichheit und Ähnlichkeit der Vorbildung, äußeren Ver-
hältnisse und gewerblichen Interessen einen engeren, durch wechselseitige
Beziehungen in sich verbundenen und abgeschlossenen Kreis von Personen.
Ein etwaiger Irrtum des Angeklagten, die Ankündigung sei nicht strafbar,
weil sie im vorliegenden Falle vorzugsweise nur an Ärzte, Apotheker re.
sich richtete, würde auf strafrechtlichem Gebiete liegen. Hl. Strafsenat
D. 928/04. Urteil vom 16. Juni 1904.
§ 231 StGB. Widerruf des Verzichts auf Buße. Die
nach Z 231 StGB, von dem Strafrichter Zu erkennende Buße charakte-
risiert sich ihrer rechtlichen Natur nach als eine privatrechtliche Ent-
schädigung des Verletzten, welche den gesamten, durch die Verletzung ent-
standenen körperlichen und psychischen Schaden umfaßt. Dieser Anspruch
unterliegt als ein lediglich privatrechtlicher der Verfügungsbefugnis des
Berechtigten, insbesondere auch der Wirkung eines in gültiger Weise er-
klärten Verzichts, und es ist der Revision beizupflichten, daß, tueitn der
Antrag auf Zuerkennung einer Buße im Wege des Verzichts oder des
Vergleichs zurückgeuommen worden ist, eine Erneuerung desselben nach
574 Rechtsprechung. Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
8 444 Abs. 2 StPO, ausgeschlossen bleibe,: muß, es sei denn, daß der
Verzichtende in der Lage ist, nachzuweisen, daß er bei Abgabe der Ver-
zichtserklärnng sich in einem Jrrtume befunden und bei Kenntnis der
Sachlage und verständiger Würdigung des Falles nicht auf Zuerkennung
einer Buße verzichtet haben würde, weil für diesen Fall die gemäß § 119
BGB. zugelassene Anfechtung der Erklärung die in § 142 BGB. vorge-
sehene Wirkung hat, daß der ausgesprochene Verzicht als von Anfang an
nichtig anzusehen ist. III. Strafsenat Ü 615/04. Urteil vom 16. Juni 1904.
0. Mayer. Oberstes Landesgericht in München (GivMachen).
Freiwillige Gerichtsbarkeit.
Bedarf es bei Rechtsveränderungen an Grundstücken
durch Erbfälle zur Umschreibung im Hypothekenbuche nach
Bayerischem Rechte der Vorlage eines Erbscheins an das
Hypothekenamt?
Das Amtsgericht W. ermittelte als Nachlaßgericht bei der Verhand-
lung über den Nachlaß der A. Gr. die Erbverhältnisse und beurkundete
den Antrag des Witwers M. Gr. an das Amtsgericht M., den zum
Nachlasse gehörenden Anteil an einer Hypothekforderung, die für beide
Eheleute auf dem Blatte für das Anwesen Nr. 6 an der B.-Straße in
M. eingetragen ist, auf ihn als den Erben umzuschreiben.
Das Nachlaßgericht übersendete das Protokoll und die Erbvertrags-
urkunde vom 13. Mai 1874 an das Amtsgericht M., Hypothekenamt,
mit dem Ersuchen „um Vollzug der beantragten erbweisen Umschreibung
auf den Witwer M. Gr. als ausschließlichen Vertragserben gemäß
notariellem Erbvertrag vom 13. Mai 1874".
Das Hypothekenamt lehnte am 11. Juli 1904 die Umschreibung ab,
weil das Erbrecht des M. Gr. durch Vorlegung eines Erbscheins nach-
gewiesen werden müsse*).
Die von M. Gr. eingelegte Beschwerde wurde vom Landgerichte M.
am 26. Juli 1904 zurückgewiesen.
Die hiergegen eingelegte weitere Beschwerde ist begründet.
Dem Beschwerdegericht ist darin beizupflichten, daß nach Z 73 der
Bekanntmachung vom 20. März 1903 die in den §§ 65 bis 72 für die
Berichtigung des Grundbuchs gegebenen Vorschriften auf Umschreibungen
im Hypothenbuche nur insoweit anwendbar sind, als ihnen nicht Vor-
schriften des Hypothekengesetzes entgegenstehen, und daß im vorliegenden
Falle — da für M. das Grundbuch noch nicht angelegt ist — die in den
*) Bgl. Haberstumpf, Das Nachlaßwesen, Bem. zu § 73 der Nachlaßordnung
vom 20. März 1903.
Bayer. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
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§§ 141, 153 des Hyp.-Ges. enthaltene Bestimmung maßgebend, also ein
Zeugnis des Nachlaßgerichts erforderlich ist. Das Hyp.-Ges. enthebt ab-
weichend von dem tz 36 GBO. das Hypothekenamt der Prüfung der Erb-
folge auch in dem Falle, wenn die Erbfolge auf einer in einer öffentlichen
Urkunde enthaltenen Verfügilng von Todes wegen beruht, es läßt auch in
diesem Falle die Vorlegung der Verfügung von Todes wegen und des
Protokolls über die Eröffnung der Verfügung nicht genügen, sondern ver-
langt ein Zeugnis des Nachlaßgerichts. Das Beschwerdegericht irrt aber
darin, daß es nur den mit öffentlichem Glauben ansgestatteten Erbschein
im Sinne des § 2353 BGB. gelten läßt, den das bisherige Recht nicht
kannte. Das Hyp.-Ges. verlangt nur ein Zeugnis des Nachlaßgerichts,
es genügt also jede amtliche Erklärung des Nachlaßgerichts, welche den
Übergang des Rechtes auf die als Erbe bezeichnet Person feststellt.
Im vorliegenden Falle hat das Nachlaßgericht in Gemäßheit der
Vorschrift des Art. 3 des Ges. vom 9. August 1902, das Nachlaßwesen
betr., von Amts wegen den Erben ermittelt, dabei ist es zu dem Ergeb-
nisse gelangt, daß der Beschwerdeführer der alleinige Erbe ist, und dieses
Ergebnis hat es in dem an das Hypothekenamt gerichteten Ersuchen fest-
gestellt, indem es unter Hinweis auf das seine Ermittelungen enthaltende
Protokoll den Beschwerdeführer als „ausschließlichen Vertragserben gemäß
notariellem Erbvertrage vom 13. Mai 1874" bezeichnet. Das Ersuchen
des Nachlaßgerichts enthält also das in den §§ 141, 153 Hyp.-Ges. ver-
langte Zeugnis. I. Civ.-S. Nr. III 61/1904; Beschluß vom 21. Ok-
tober 1904.
D. Mayer. Hverstes Landesgericht in München (Strafsachen).
Strafrecht.
Zulässigkeit der Einzelnhut auf ungeschlossenen Grund-
stücken. Art. 119, 10, 15 PolStGB.
Nach dem Wortlaute des Art. 119 PolStGB. setzt der Gesetzgeber
die Zulässigkeit der Einzelnhut auf ungeschlossenen Grundstücken voraus
und gestattet nur zum Zwecke der Verhütung von Mißbräuchen bei deren
Ausübung die Erlassung polizeilicher Bestimmungen. Nur die Art und
Weise der Ausübung, Zeit und Ort der Weide wollte der polizeilichen
Regelung Vorbehalten werden. Es darf daher die Einzelnhut auf unge-
schlossenen Grundstücken durch polizeiliche Vorschriften nicht ausgeschlossen
werden, und eine polizeiliche Verordnung, durch welche dies geschieht, ent-
behrt der gesetzlichen Grundlage und Gültigkeit. Das Gericht ist zur
Prüfung der Frage, ob die gesetzliche Gültigkeit einer polizeilichen Vor-
schrift gegeben ist, befugt. Urteil vom 21. April 1904; Rev.-Reg.
Nr. 77/04.