1st post-conversion edition
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Aegister
zum
sechsundsechzigsten Bande der Blätter für Rechtsanwendung.
(Die Ziffern bezeichnen die Seitenzahl.)'
I. Atphaöetisches Hlegister.
A.
Abhandengekommene Sachen, Eigen-
thumserwerb 373.
Abtretung von Mieth- und Pachtzins-
forderungen, Einfluß des Zwangsver-
steigerungs- und Zwangsverwaltungs-
verfahrens 409.
Aktiengesellschaft, Ordnungsstrafen
gegen Vorstand und Liquidatoren 482.
A llg em eineG üte rgemein sch aft: Hypo-
thekbestellung durch den Ehemann 247.
— Vollstreckung in gemeinschaftliche Grund-
stücke 259.
— nach Frank. Landrecht 425.
Amtsgericht, vollstreckbare Ausfertigung
der vom A. aufgenommenen' Alimenten-
verträge 389, 413.
Anerkenntniß in Ehesachen 274.
Anerkennung der Ehelichkeit Seitens des
Vaters 146.
Anfechtbarkeit wegen Drohung und
Täuschung 26.
Anfechtung der Ehelichkeit 146.
Angemessene Frist 485.
Anhörung von Verwandten und Ver-
schwägerten vor Bestellung eines Bei-
standes 522.
Anlagen von Protokollen in der frei-
willigen Gerichtsbarkeit 433.
Anmeldung zum Handelsregister, Er-
zwingung durch Ordnungsstrafen 481.
Annahme an Kindesstatt, zwingende
Natur ihrer Wirkung 7.
Anrechnung der Untersuchungshaft 432.
Anstiftung oder Thäterschaft, ne bis in
idem 142.
— Mitwirken eines eigenen Motivs des
Thäters 515.
— zum Meineide 346.
Apotheken, Sonntagsruhe 17.
Arbeiterschutz, vorschriftswidrige Be-
schäftigung jugendlicher Arbeiter 19.
Arglist, Anfechtung wegen A. 26.
Arglistiges Stillschweigen bei Kauf,
Schenkung und Miethe 205, 223, 237.
Arrest, Gegenstand der Verhandlung über
den Widerspruch 424.
Ar re st Hypothek, Summenbeschränkung
341.
— gegen einen in allgemeiner Gütergemein-
schaft lebenden Ehegatten 259.
Aufforderung zu einem Verbrechen 138.
Aufhebung des Verwaltungs- und Nutz-
nießungsrechts des Mannes 27.
Aufrechnung bei Lohnforderungen 77,
101, 289, 305.
— gegen Miethzinsforderungen im Kon-
kurs 502.
Auslieferung, Grundsatz der Speziali-
tät 487.
Aussetzung des Rechtsstreits wegen Todes
einer Partei 115.
— des Verfahrens in Ehesachen 276.
Ausspielung beweglicher Sachen 161.
— Begriff der Veranstaltung und der
Oeffentlichkeit 491.
Ausstandsverzeichniß, Vollstreckungs-
titel 62, 152, 169.
Aus trag, dingliche Sicherung bei Ueber-
gabsverträgen 155.
K.
Bauhandwerkerhypothek 338.
Baulast Prozeß, Aktivlegitimation der
Gemeinden 128.
Beamte, Kündigung bei Versetzung 25.
— im Sinne des Strafgesetzbuchs 452.
Bedingung der Unterlassung einer Straf-
anzeige 173.
Beihilfe durch Rath 488.
Beilagen von Protokollen in der frei-
willigen Gerichtsbarkeit 433.
B e i st a n d, Voraussetzung der Bestellung 522.
Beleidigung, Unterschied von der Be-
schimpfung 269.
— Wahrnehmung berechtigt Interessen 490.
1*
IV
Alphabetisches Register.
Beleidigung, Verzicht auf den Straf-
antrag 428.
— Ladung zum Sühnetermin 521.
Berichtigungspflicht nach dem Preß-
gesetze 159.
Berufsgenossenschaft, Prozeßlegitima-
tion des Vorstandes der B. oder einer
Sektion 382.
Beschwerde gegen Ablehnung der Ein-
tragung einer Zwangshhputhek 341.
— in der freiwilligen Gerichtsbar-
keit: Beschw.'Berechtigung des anderen
Kontrahenten bei einem der vormund-
schaftsgerichtlichen Genehmigung unter-
liegenden Rechtsgeschäfte 423.
-Beschwerde Berechtigung eines Gläu-
bigers des Bevormundeten 427.
— — weitere B. wegen Gesetzesverletzung
523.
— in Genossenschaftsregistersachen 57.
— gegen Ordnungsstrafen in Handelssachen
507.
— in Bormundschaftssachen 95.
Besitzesschutz des Wasserbenützungsrechts
126.
Bestandtheile, Begriff 185.
— Eigenthumsverhältnisse daran 188.
— hypothekarische Verhältnisse 191.
Betrug, Bermögensbeschädigung beim B.
160.
— Vermögensschaden durch Entgang eines
mit Wahrscheinlichkeit zu erwartenden
Gewinns 470.
— falsche Vorspiegelung beim Kauf 271.
Bettel, Begriff 430.
Be- und Entwässerungsangelegen-
heiten, Zulässigkeit des Rechtswegs
350.
Beweis von Beweggründen 204.
Beweiskraft richterlicher Vernehmungs-
protokolle 138.
Beweislast hinsichtlich des Umfanges der
Minderung 133.
— bei der Konventionalstrafe 421.
Bienen, das Recht an B. nach dem BGB.
457.
Bürgermeister, Befugnisse 504.
Bürgschaft, Berhältniß zum Hauptver-
trage 500.
D.
Diebstahl mittels Ablösens des Ber-
wahrungsmittels 350.
Dienstverhältniß, Recht des Dienstherrn
auf eine in seinem Auftrag ausgeführte
Erfindung 282.
— Kündigung 23.
Verzicht auf außerordentliche Kündi-
gung 26.
Dien st vertrag mit Schauspielunter-
nehmern 333.
Dolmetscher, Zuziehung im Strafpro-
zeß 303.
Drohung, Anfechtung wegen D. 26.
G.
Ehebruch, Bezeichnung des Mitschuldigen
im Scheidungsurtheil 276.
Ehefrau, Haftung aus unerlaubten Hand-
lungen 27.
— gesetzlicher Hypothektitel 251.
— Klage aus Aufhebung des Verwaltungs-
und Nutznießungsrechts des Mannes 27.
— Zurückbehaltung des Beitrags zum ehe-
lichen Aufwande bei Gütertrennung 27.
Ehelichkeit, Anerkennung und Anfech-
tung 146.
— Beweis der Nichtehelichkeit eines von
einer Ehefrau geborenen Kindes 319.
Ehemann, Duldung der Zwangsvoll-
streckung in das Vermögen der Ehefrau
472, 474, 475.
— Unterhaltspflicht 266.
Ehenichtigkeits klage, Aktivlegitima-
tion 279.
— Offizialmaxime 279.
— Widerklage und Feststellungsklage 277.
Ehesachen, Begriff 253.
— einstweilige Verfügungen 281.
— Prozeßfähigkeit in E. 257.
— Tod eines Ehegatten während des Pro-
zesses 280.
— Umfang der Rechtskraft der Urtheile 279.
— Versahrensvorschriften 273.
— Zuständigkeit in E. 254.
Ehescheidung wegen Ehebruchs, pro-
zeßuale Voraussetzung 276.
— Vereinbarung über den Grund 444.
— Landesherrliches Ehescheidungsrecht 183.
Eid, Erlassung in Ehesachen 274.
Eidesverweigerungsrecht, Beleh-
rung 515.
EideSzuschiebung zur Erlangung von
Erklärungen 356.
Eigenthümergrundschuld, Berhältniß
zu den §8 84, 150 b. Hyp.-Ges. 81.
Eigenthum, Anzuwendendes Recht 144.
— Beeinträchtigung 219.
— an Bestandtheilen 188.
— an Zubehör 189.
Eigenthumserwerb an gestohlenen und
verlorenen Sachen 373.
EingebrachtesGutder Ehefrau, Zwangs-
vollstreckung in dasselbe 199, 474, 475.
Einkindschaft nach Frank. Landrecht 425.
Einreichung von Schriftstücken zum
Handelsregister, Erzwingung durch Ord-
nungsstrafen 481.
E i n s p r u ch im Ordnungsstrasverfahren 505.
Einstellung der Vollstreckung aus dem
Borbehaltsurtheil im Urkundenprozeß 44.
Alphabetisches Register.
V
Einstweilige Verfügung gegen den
Kindsvater auf Vorauszahlung und
Hinterlegung von Entbindungskosten und
Unterhalt 343.
— in Ehesachen 281.
Elektrische Arbeit, die Bestrafung der
Entziehung e. A. 9, 29.
Endmündigung, Zuständigkeit, Ueber-
weisung 217.
— wegen Geistesschwäche, Voraussetz-
ungen 407.
Entwässerung siehe Bewässerung.
Erbfolge, gesetzliche, in der dritten Ord-
nung 38.
Erbschein, Inhalt 425.
Erbvertrag, Eröffnung des mit einem
anderen Vertrage verbundenen E. 398.
Erpressung durch Drohung mit Straf-
anzeige 270.
— Erhebung von Abgaben von Arbeits-
suchenden 348.
Ersatz der ehefräulichen Zustimmung im
ordentlichen gesetzlichen Güterstand 215.
Erziehung der Kinder aus geschiedener Ehe,
zwingende Natur der Vorschrift 28.
Erziehungsanordnungen durch das
Vormundschaftsgericht 497.
F.
Feilbieten von Maaren 527.
Festnahme, vorläufige, aus frischer That
Verfolgter 95.
Feststellungsklage auf Bestehen oder
Nichtbestehen einer Ehe 277.
Firma, Ordnungsstrafen wegen unbefugten
Firmengebrauchs 507.
Fischdiebstahl oder Fischereifrevel 157.
Fortgesetzte Gütergemeinschaft, Ge-
nehmigung des Vormundschaftgerichts
zur Veräußerung gemeinschaftlicher
Grundstücke durch den Pfleger minder-
jähriger Kinder 387.
Freiheitsberaubung 95.
Frist, Setzung einer angemessenen 485.
Früchte, Begriff 187.
G.
Gaslaternen, muthwilliges Anzünden 313.
Geisteskrankheit, prozeßuale Voraus-
setzung der Ehescheidung wegen G. 276.
Geistliche, Kündigung bei Versetzung 25.
G em einsch aftstheilung bei Mitbe-
theiligung eines Mündels 74.
Genehmigung bei Rechtsgeschäften mit
notarieller Beurkundung 117.
Genossenschaft mit beschränkter Haf-
tung. Austritt und Uebertragung des
Guthabens 202.
Genossenschaftsregister, Rechtsmittel
gegen Entscheidungen über Anträge auf
Eintragung in das G. 57, 236.
Gesammthypothek, Begriff 385.
Geschäftsgeheimniß, unbefugte Mit-
theilung 89.
Geschäftsunfähige, Unwirksamkeit ihrer
Willenserklärungen 4.
Gesellschaft, Entziehung der Geschäfts-
führung 27.
Gesellschaft mit beschränkter Haf-
tung, Entstehung, Einlagen 196.
Gesetzeskonkurrenz zwischen §§ 304
und 317, 318 St.G.B. 469.
Gesindelohn, Aufrechnung gegen den-
selben 80.
Geständniß in Ehesachen 274.
Gestohlene Sachen, Eigenthums-
erwerb 373.
Gewahrsam des Ehemanns an Sachen
der Frau 472.
Gewerbegericht, Zuständigkeit 450.
Grenzsteine, Setzen falscher G. 92.
Grundbuchanlegung in Bayern, Auf-
forderung der Betheiligten zur Anmel-
dung 335.
Grunddienstbarkeit, Nützlichkeit für das
herrschende Grundstück 7.
— Schonung der Rechte des Eigentümers
bei Ausübung 28.
Grunddienstbarkeiten, Vormerkung im
bisherigen Hypothekenbuch 325.
Grundsteuerkataster, Beweiskraft, Syn-
dikatsklage wegen Versehen bei der
Führung 420.
Grundstücke, Bereinigung 295.
Gütergemeinschaft nach Fränk. L.-R.,
Berfügungsrecht des Mannes 110.
Gütertrennung, Zurückbehaltung des
Beitrags zum ehelichen Aufwande 27.
K.
Haftpflicht: Schwindelanfall desGetödteten,
höhere Gewalt 297.
Handelsgeschäft, zum Betrieb des H.
gehörige Geschäfte 497.
Handelsregister: Eintrag der Umwande-
lung einer Kommanditaktiengesellschaft
in eine Aktiengesellschaft 131.
Hausfriedensbruch durch unbefugtes
Betreten einer Kirche 88.
— zur Wiedererlangung eines in einem
Raume befindlichen Gegenstandes 490.
Hausiren, Begriff 527.
Hehlerei, Fahrlässigkeit des Hehlers 303.
— durch Verschlucken des von einem Anderen
gestohlenen Papiergeldes 271.
Heilkunde, Verbot der Ausübung im
Umherziehen 167.
Heiratsschwindel 160.
Herrenlosigkeit von Thieren 157.
Hinterbliebene, zum Begriff 498.
Höhere Gewalt 297.
Holzgelder, Sicherung und Beitreibung
ärarialischer H. 59, 149, 169.
VI
Alphabetisches Register.
Holz Versteigerungsgel der, Zwangs.
Hypothek für H. 340.
Hülfsfrage, den Thatbestand eines An-
tragsdelikts enthaltende 520.
Hypothek, Bestellung durch den in all-
gemeiner Gütergemeinschaft lebenden
Mann 247.
— Bestellung durch den Gewalthaber des
Kindes 250.
— zwingende Natur der dinglichenWirkung 8.
— Zwangsvollstreckung in das Grundstück 5.
— Vorlage des Hyp.-Briefes bei der Kün-
digung oder Mahnung 6.
— an einem Bruchtheil eines Grundstücks 5.
— für ärarialische Holzgelder 59,149,169.
— für den Austrag bei Uebergabsver-
trägen 155.
— für eine Muttergutsforderung 287.
— gesetzlicher H.-Titel einer Ehefrau 251.
— gesetzliche H. der Bauhandwerker 385.
Hypothekenwesen: Hypothek eines Mit-
erben an einem Nachlaßgrundstück 478.
— Eintragungsfähigkeit von Pertinenzen
377.
— Eintragung rechtsgeschäftlicher Ver-
fügungsbeschränkungen 524.
Hypothekerneuerung, Zulässigkeit 81.
— nach französisch-pfälzischem Rechte 20.
I.
Jagd: Erschießen aufsichtslos umherstreifen-
der Hunde 525.
— fahrlässiges Schießen einer Rehgais 524.
Jagdausübung, gemeinschaftliche 492.
— Treiben von Wild in den benachbarten
Jagdbezirk 495.
Jagdrecht, gemeindliche Verpachtung und
Selbstausübung durch den Grundeigen-
thümer 316.
Identität der Strafthat 142.
— der That, Einfluß der Strasantrags-
zurücknahme auf die Beurtheilung der
That 301.
— der That im Sinne des § 498 Abs.
StPO. 315.
Jrrthum im Strafrecht 159.
JugendlicheArbeiter, vorschriftswidrige
Beschäftigung 19.
Juristische Grundstücke 295.
K.
Kauf, arglistiges Verschweigen von Mängeln
206, 240.
— Verjährung der Ansprüche wegen arg-
listig verschwiegener Mängel 228, 237.
Kinder, Erziehung der K. aus geschiedener
Ehe, zwingende Natur der Vorschrift 28.
Körperverletzung: Daumen wichtiges
Glied 87.
— Siechthum in Folge von Schrecken 269.
— fahrlässige, durch Bienenstiche 465.
— gemeinschaftliche 495.
Kommanditaktiengesellschaft, Um-
wandlung in eine Aktiengesellschaft 131.
— Ordnungsstrafen gegen den Vorstand 482.
Kommunmauer, Anspruchsberechtigung
auf die Ablösungssumme 359, 509.
Komvetenzkonflikt, negativer,im Sinne
des 8 19 StPO. 221.
Konkurrenzverbot für Handlungsge-
hülfen 178.
Konsolidation: Erlöschen von Hypotheken
am Nachlaßgrundstück 478.
Konventionalstrafe wegen Verletzung
eines Konkurrenzverbots 178.
— für den Fall der Vornahme einer Hand-
lung 421.
Kosten, Zwangshypothek für K. 322.
— im Strafprozeß: K. der Wider-
klage 234.
-K. bei erhobener Privatklage 233.
-Verurteilung in Bruchtheile 314.
-Identität der That im Sinne des
8 498 Abs. 2 StPO. 315.
-gesammtschuldnerische Haftung meh-
rerer Angeklagten 56.
Kostenvorschußpflicht des Ehemanns
in Ehesachen 281.
Kündigung des Dienstverhältnisses 23.
— eines Dienstverhältnisses, Beschwerde-
recht des Mündels 95.
— des Miethverhältnisses 21, 25.
— Verzicht auf außerordentliche K. bei
Mieth- und Dienstvertrag 26.
K.
Landesherrliches Ehescheidungs-
recht 183.
Lebensversicherung zu Gunsten der
Hinterbliebenen 498.
Lehrer, Kündigung bei Versetzung 25.
Lehrling, Rechtsverhältniß zwischen Lehr-
herrn und L. 285.
Liquidatoren einer Aktiengesellschaft, Ord-
nungsstrafen 483.
Lohnforderungen, Aufrechnung gegen
dieselben 77, 101.
— Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht
bei L. 289, 305.
Lotterie, unbefugt 162.
— unerlaubte Veranstaltung 163.
M.
Meineid, Unternehmen der Verleitung
zum M. 346.
Miethe, arglistiges Verschweigen von
Mängeln 223, 242.
— Ausschluß des KündigungsrechtsZ25.
— guter Glaube des Bermiethers beim
Pfandrechtserwerb 357.
— Verjährung der Ansprüche wegen arg-
listig verschwiegener Mängel 239.
— Verzicht auf das außerordentliche Kündi-
gungsrecht 26.
Alphabetisches Register.
VII
Miethe siehe auch „Pfandrecht".
Miethverhältniß: Einfluß des Zwangs
versteigerungs- und Zwangsverwaltungs-
verfahrens 409.
Miethzinsen, Bertheilung bei der Zwangs-
versteigerung 501.
Militärpersonen, Kündigung bei Ver-
setzung 25.
Minderjährige, Vertretung bei Aufgabe
und Neubegründung des Wohnsitzes 38.
Minderung der Gegenleistung bei theil-
weiser Unmöglichkeit der Leistung, Be-
weislast 133
Mit erben, Hypothek eines M. an Nach-
laßgrundstücken 478.
Mitthäterschaft bei Jagdausübung492.
Mündel, Beschwerderecht wegen Kündigung
eines Dienstverhältnisses desselben 95.
Musterschutz: Begriff der freien Nach-
bildung 93.
Muttergut, hypothekarische Sicherstel-
lung 287.
N.
Nacherbfolge, Unwirksamkeit durch Zeit-
ablauf 22.
Nachgiebige Rechtsnormen, über
zwingende und n. R. nach BGB. 1, 21.
Namen, Veräußerung eines N. 268.
N ebenkäg er, Umfang der Revisionsbesug-
niß 522.
Ne bis in idem 142.
Nichtigkeitsklage siehe „Ehenichtigkeits-
klage".
— in Patentsachen 63.
Nöthi gung, Widerrechtlichkeit der Gewalt
oder Bedrohung 270.
Notar, Eröffnung von Erbverträgen 400.
— Syndikatsklage wegen Verletzung der
Anzeigepflicht z. Grundsteuerkataster 420.
Nothwehr bei Möglichkeit der Flucht 488.
— erforderliche Vertheidigung 489.
O.
Oeffentliches Amt, strafbare Anmaßung
520.
Oeffentliche Urkunde, zum Begriff 503.
Offenbarungsanspruch des Erben,
rechtliche Natur 219.
Offenbarungseid des mit demErblasser
in häuslicher Gemeinschaft Lebenden 97.
Oesterreich, Vollstreckung von Urtheilen
deutscher Gerichte in Oe. 99.
Ordnungsstrafen in Handelssachen481,
505.
».
Pacht, Zurücklassung der zur Fortführung
der Wirtschaft nöthigen Erzeugnisse bei
Beendigung der P. 22.
Pachtverhältniß, Einfluß des Zwangs-
versteigerungs- und Zwangsverwaltungs-
verfahrens 409.
Parteifähigkeit von Vereinen 182.
— eines nicht rechtsfähigen Vereins 331.
Patent, Nichtigkeitsklage wegen früherer
Patentirung desselben Gegenstandes 63.
Personenstand, Bewirkung unrichtiger
Beurkundung 302.
Personenvereinigungen ohne juristische
Persönlichkeit, Parteifähigkeit 182.
Pertinenzen, Eintragungsfähigkeit im
Hypothekenbuche nach dem zur Zeit in
Bayern geltenden Rechte 377.
— Haftung nach dem 1. Jan. 1900 ange-
schafter gewillkürten P. 471.
Pfändung in einem Behältnisse verwahrter
Sachen 513.
— von Waarenlagern 514.
— von Zubehör eines Grundstücks 194.
— siehe auch Zwangsvollstreckung.
Pfändungsverbot, Verzicht auf ein ge-
setzliches Pf. 79.
Pfandbruch 513, 514.
Pfandrecht, Einfluß des guten Glaubens
beim gesetzlichen Pf. 357.
— des Vermiethers, Erstreckung auf nicht
nachweislich einem Dritten gehörige
Sachen 41.
— des Vermiethers, zwingendes Recht 21.
Pflegschaft, Genehmigung des Bormund-
schaftsgerichts zur Veräußerung von
Grundstücken bei allgemeiner Güter-
gemeinschaft 387.
— für unter elterliche Gewalt Stehende,
Voraussetzung der Bestellung 218.
— Zuständigkeit 215.
Prävarikation 467.
Protokollbeilagen in der freiwilligen
Gerichtsbarkeit 433.
Prozeßfähigkeit in Ehesachen 257.
Prozeßvollmacht in Ehesachen 273.
U.
Quantitätsmängel, Rüge 363.
R.
Rangvorbehalt nach bisherigem Recht,
Wirkung 81.
Reallasten, Neubegründung und Ein-
tragung 500.
Real last, Verpflichtung zum Halten eines
Zuchtstieres 319.
Rechtskraft, Umfang der R. derUrtheile
in Ehesachen 279.
Rechtsweg, Zulässigkeit in Be- und Ent-
wässerungsangelegenheiten 350.
— Zulässigkeit in Uferschutzsachen 196.
— Zulässigkeit in Wafferbenützungssachen
216.
Rentamtsbeibote n,Beamtenqualität452.
VIII
Alphabetisches Register.
Revision wegen unrichtiger Würdigung
des Beweises von Beweggründen 204.
— wegen Verletzung standesherrlicher Haus-
gesetze 422.
Revision in Strafsachen: Zulässig-
keit 234.
— Ergänzung derRevisionsbegründung 231.
— Befugniß des Nebenklägers 522.
Rücktritt vom Vertrag, Schadensersatz-
ansprüche nach erfolgtem R. 32.
K.
Sachbeschädigung durch Anzünden von
Gaslaternen 313.
— zur Abwehr einer bereits bestehenden
Besitzstörung 463.
— Erschießen umherstreifender Hunde durch
den Jagdberechtigten 525.
— an zusammengesetzten Sachen 407.
Sachverständige, Verzicht auf Beeidigung
in Ehesachen 274.
Salvator als Waarenzeichen 85.
Schadensersatzanspruch nach vorbehalt-
losem Rücktritt vom Vertrag 32.
Schadensschätzung, Verfahren des Ge-
richts 125.
— Beschränkung durch positive Berechnungs-
unterlagen 107.
Schankwirthschaft, unbefugte Ausübung
166.
Schenkung, Ausschluß des Widerrufs27.
— arglistiges Verschweigen von Mängeln
durch den Schenker 213, 240.
— Verjährung der Ansprüche gegen den
arglistigen Schenker 239.
Schulhausbaulast 128.
Sicherheitsleistung durch Hypothek-
bestellung 339.
Sicherungshypothek nach ß 128 Zw.
VG. 338.
— nach 8 848 CPO. 339.
— für ärarialische Holzgelder 59, 149, 169.
Siegel und Stempel 39.
Sitzungsprotokoll, Beweis falscher Pro-
tokollirung von Zeugenaussagen 466.
Sonntagsruhe im Apothekergewerbe 17.
— Laden- oder Werkstattbetrieb 232.
Sprengelschule, Vertretung 128.
Staatsanwalt, Zuständigkeit zur Ein-
legung von Rechtsmitteln 236.
Standesherrliche Hausgesetze, Re-
vision wegen Verletzung 422.
Stillschweigen, arglistiges, bei Kauf,
Schenkung und Miethe 206, 223, 237.
Strafantrag wegen Entziehung elektrischer
Arbeit 32.
— rechtliche Beurtheilung der verfolgten
That 493, 520.
— Einfluß der Zurücknahme nach Eröffnung
des Hauptverfahrens nur wegen eines
Antragsdelikts 301.
Strafantrag, Verzicht auf denselben 428.
Sühnetermin, Form der Ladung 521.
Syndikatsklage wegen unrichtiger Füh-
rung des Grundsteuerkatasters 420.
T.
Testament, zwingende Natur der Form-
vorschriften 4.
— Behandlung von Protokollsbeilagen 433.
Tod eines Ehegatten während eines Pro-
zesses in Ehesachen 280.
U.
Ueberbau 144.
Uebergabsvertrag, dingliche Sicherung
des Austrags 155.
Uferschutzlast, privatrechtliche Eigenschaft
198.
Umh erst reifende Hunde, Erschießen525.
Uneheliches Kind, Sorge für die Person
durch die Mutter 37.
— Klagsantrag im Alimentenprozeß 243.
— vollstreckbare Ausfertigung der Ali-
mentenverträge 389, 413.
— des Angeklagten, Zeugnißverweigerung
515.
Unerlaubte Handlungen der Ehefrau,
Haftung 27.
Unlauterer Wettbewerb durch Mit-
theilung eines Geschäftsgeheimnisses 89.
Unmöglichkeit der Leistung, Beweislast
für die Minderung der Gegenleistung
bei theilweiser U. 133.
Unterhaltspflicht des Ehemanns und
Vaters 266.
Untermiethe, Kündigung wegen Ver-
weigerung der U. 25.
Untersuchungshaft, Anrechnung 231,432.
Urkunden: Wirkung der unterbliebenen
oder verweigerten Erklärung über die
Echtheit von U. in Ehesachen 274.
Urkundenfälschung durch falscheGrenz-
steine 92.
— an richterl. Vernehmungsprotokollen 138.
— Beweiserheblichkeit gefälschter Urkunden
466.
— intellektuelle 302.
— zum Zwecke der Schadenszufügung 347.
Urkundenprozeß: Einstellung der Voll-
streckung aus dem Vorbehaltsurtheil 44.
N.
Vater, Unterhaltspflicht 266.
Verein, Vorstand 22.
— Parteifähigkeit eines nicht rechtsfähigen
V. 182, 331.
Berfügungsbeschränkungen, rechtsge-
schäftliche Wirkung gegen Dritte 524.
Vergehen im Amte 452.
Vergleich, Wirkung eines B. über ein
rechtskräftiges Urtheil 264.
Alphabetisches Register.
IX
Vergleiche, vollstreckbare Ausfertigung
der vom beauftragten oder ersuchten
Richter aufgenommenen B. 393.
Verjährung der Ansprüche wegen arglistig
verschwiegener Mängel der Kaufsache
228, 237.
— der Ansprüche gegen den arglistigen
Schenker 239.
Berlagsgeschäft, Handelsgeschäft 496.
Verlesung von Strafurtheilen und Straf-
listen 141.
— der Uebersetzung einer Urkunde im Straf-
prozeß 303.
— ausländischer Zeugenvernehmungspro-
tokolle 143.
Verlorene Sachen, Eigenthumserwerb
373.
Vermächtniß, zeitliche Beschränkung der
Bedingung und Befristung 23.
— Eigenthumserwerb 386.
Vernehmung, getrennte, mehrerer Ange-
klagter 515.
Verschweigen, arglistiges, von Mängeln
bei Kauf, Schenkung und Miethe 206,
223, 237.
Versicherung auf Gegenseitigkeit, Aende-
rung der Versicherungsbedingungen 260.
Versteigerung, öffentliche, arglistiges
Verschweigen eines Mangels der ver-
steigerten Sache 212.
B e r s u ch der Entziehung elektrischerArbeit32.
Vertragsstrafe wegen Verletzung eines
Konkurrenzverbots 178.
Vertretung des Minderjährigen bei Auf-
gabe und Neubegründung des Wohn-
sitzes 38.
Verwandtschaft nach BGB. 251.
Verzicht auf ein Rechtsmittel 53.
— auf ein gesetzliches Pfändungsverbot
Seitens des Schuldners 79.
— auf das außerordentliche Kündigungs-
recht bei Miethe und Dienstvertrag 26.
Vollmacht zur Erwirkung der Zwangs-
hypothek 341.
Vollstreckbare Ausfertigung von Ur-
kunden, insbes. der vom ersuchten Amts-
gericht aufgenommenen Verträge über
Alimentation unehelicher Kinder 389,413.
Bollstreckungshypothek auf mehreren
Grundstücken desselben Schuldners 385.
Borbehaltsgut der Frau, Haftung für
Verbindlichkeiten aus unerlaubten Hand-
lungen 27.
Vorentscheidung des Berwaltungsge-
richtshofs 439.
Bormundschaftsgericht, Ersatz der ehe-
fräulichen Zustimmung im ordentlichen
gesetzlichen Güterstand 215.
— Genehmigung bei Rechtsgeschäften mit
notarieller Beurkundung 117.
— Genehmigung einer Gemeinschaftsthei-
lung bei Betheiligung eines Mündels 74.
Vormundschaftsgericht, Zuständigkeit
116.
Vorzugsrecht von Schauspielunternehmern
im Konkurs 333.
M.
Waarenzeichen, Schutz 85.
Wasserbenützungsanspruch, Besitzes-
schutz 126.
Wasserbenützungsrecht an Privatge-
wässern 216.
Wasserleitung, Kosten der Umlegung 326.
Weitere Beschwerde in der frei-
willigen Gerichtsbarkeit: Form
der Begründung 422.
Werkvertrag, Schadensersatzanspruch
gegen einen Baumeister 124.
— Leistung von Schauspielunternehmern333.
Widerklage in Ehesachen 277.
— im Strafprozeß, Kosten 234.
Widerruf der Schenkung 27.
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
im Strafprozeß: unabwendbarer Zu-
fall 236.
— gegen Fristversäumniß im Ordnungs-
strafverfahren 505.
Wohnort und Wohnung der Frau, Be-
stimmung durch den Mann 28.
Wohnsitz, Aufgabe und Neubegründung
durch den Minderjährigen 38.
— Bestimmungsrecht des Mannes, Verein-
barung hierüber 368.
Wohnungsrecht, dingliche Sicherung
bei Uebergabsverträgen 155.
Z.
Zeichnung einer Unterschrift, Erzwingung
durch Ordnungsstrafen 481.
Zeitungsverlag, Handelsgeschäft 496.
Zeuge, Rückerinnerung an den geleisteten
Eid bei wiederholter Vernehmung 371.
— Unterlassung der Beeidigung nach § 56
Ziff. 1 StPO. 521.
— Nichtbeeidigung wegen Unglaubwürdig-
keit 314.
— Begründung der Unterlassung der Be-
eidigung 494.
Zeugen, Verzicht auf Beeidigung in Ehe-
sachen 274.
Zeugenaussagen, Berwerthung als Ur-
kundenbeweis 447.
Zeugnißweigerungsrecht, Belehrung
515.
Zubehör, Begriff 185.
— Eigenthumsverhältnisse daran 189.
— hypothekarische Verhältnisse 191.
— Zwangsvollstreckung in Z. 194.
Zubehörungen, Eintragungsfähigkeit im
Hypothekenbuche nach dem zur Zeit in
Bayern geltenden Rechte 377.
X
Systematisches Register.
Zuchtstier, Verpflichtung zum Halten eines
Z. 319.
Zurückbehaltungsrecht an Arbeitslohn
104, 289, 305.
Zuständigkeit für eine Pflegschaft über
Gewaltunterworsene 215.
— zur Entmündigung 217.
Zwang, Einrede des Z. 173.
Zwangshypothek, Voraussetzungen der
Vormerkung 330.
— Verfahrensvorschriften 341.
— Vollstreckungstitel 339.
Zwangshypothek für ärarialische Holz-
gelder 59, 149, 169.
— für mehrere Forderungen 323, 337.
— für Prozeßkosten 322.
— gegen einen in allgemeiner Gütergemein-
schaft lebenden Ehegatten 259.
— auf einer Gutseinheit 339.
Zwangsversteigerung, Vertheilungvon
Miethzinsen 501.
Zwangsversteigerung und Zwangsver-
waltung : Wirksamkeit der Abtretung von
Mieth- und Pachtzinsforderungen dem
Hypothekgläubiger gegenüber 409.
Zwangsvollstreckung gegen die Ehe-
frau in der ehelichen Wohnung 472.
— gegen die Ehefrau aus Notariatsur-
kunden 475.
— in eingebrachtes Gut 474.
— in das eingebrachte Gut im Falle Ueber-
leitung des Güterstandes des Bayer.
LR. 199.
— in Gesammtgut der allgemeinen Güter-
gemeinschaft 259.
— in das hypothekarisch belastete Grundstück 5.
— in Zubehör 194.
— in Grundstücke, Ausschlußertheilung
durch das Amtsgericht über den Grund-
besitz einer Person 36.
— siehe auch Einstellung.
Zwingende und nachgiebige Rechtsnormen
nach BGB. 1, 21.
II. Systematisches Wegister.
A. Civilrecht.
I. Alürgerkiches Gesetzbuch und Nebengesetze.
1) Bürgerliches Gesetzbuch.
§ 6 Ziff. 1. Voraussetzung der Ent-
mündigung wegen Geistesschwäche 401.
8 11. Vertretung des Minderjährigen
in Aufgabe und Neubegründung des Wohn-
sitzes 38.
8 26. Zwingendes Recht 22.
8 31. Zwingendes Recht 22.
8 54. Parteifähigkeit eines nicht rechts-
fähigen Vereins 331.
8 93. Begriff des Bestandtheils 185.
8 97. Begriff des Zubehörs 185.
8 99. Früchte 187.
8 123. Zwingendes Recht 26.
8 125. Zwingendes Recht 2.
8 131. Zwingendes Recht 4.
8 137. Wirkung rechtsgeschäftlicher
Verfügungen gegen Dritte 524.
8182, Abs. 2. Genehmigung bei notariell
zu beurkundenden Rechtsgeschäften 117.
8 198. Beginn der Verjährung der
Ansprüche wegen arglistig verschwiegener
Mängel der Kaufsache 229.
8 225. Zwingendes Recht 2.
8 229. Einsperrung einer auf frischer
That verfolgten Person 95.
ß 232. Höheder Eicherungshypothek 338.
tz 250. Setzung einer angemessenen
Frist 465.
8 261. Abnahme des Offenbarungs-
eides nach 8 2028 BGB. 97.
8 273. Zurückbehaltung an Arbeits-
lohn 104.
8 305. Aenderung der Versicherungs-
bedingungen bei Versicherung auf Gegen-
seitigkeit 260.
8 323. Beweislast hinsichtlich des Um-
fangs der Minderung 133.
8 326. Setzung einer angemessenen
Frist 485.
8 330. Lebensversicherung zu Gunsten
der Hinterbliebenen 498.
8 343. Rückwirkende Kraft der Vor-
schrift 178.
8 394. Aufrechnung gegen und mit
Lohnforderungen 77, 101, 289, 305.
8 443. Arglistiges Verschweigen des
Mangels 240.
8 460. Arglistiges Verschweigen von
Mängeln 206.
§ 461. Arglistiges Verschweigen von
Mängeln der versteigerten Sache 212.
8 477. Verjährung der Ansprüche
wegen arglistig verschwiegener Mängel der
Kaufsache 228, 237.
8 496. Setzung einer angemessenen
Frist 465.
Systematisches Register.
XI
§§ 523 f. Verjährung der Ansprüche
gegen den arglistigen Schenker 239.
§§ 523 f. Arglistiges Verschweigen
von Mängeln durch den Schenker 213, 241.
8 530. Unzulässigkeit des Ausschlusses
des Widerrufsrechts 27.
8 539. Arglistiges Verschweigen von
Mängeln bei der Miethe 223.
8 540. Arglistiges Verschweigen des
Mangels 242.
8 542. Verzicht auf das außerordent-
liche Kündigungsrecht 26.
8 549. Nachgiebiges Recht 25.
88 553 f. Verzicht auf das außtr-
ordentliche Kündigungsrecht 26.
8 558. Verjährung der Ansprüche
wegen arglistig verschwiegenerMängelSeitens
des Bermiethers 239.
8 559. Zwingendes Recht 21.
8 559. Erstreckung des Pfandrechts
auf nicht nachweislich einem Dritten gehörige
Sachen 41.
8 567. Zwingendes Recht 21.
88 569 f. Nachgiebiges Recht 25.
8 593. Nachgiebiges Recht 22.
8 611. Recht des Dienstherrn auf eine
in seinem Aufträge gemachte Erfindung 282.
§ 611. Schauspielunternehmung 333.
88 622 ff. Zwingendes oder nach-
giebiges Recht 23.
88 626 f. Zwingendes Recht 26.
8 631. Schauspielunternehmung 333.
8 648 Hypothekarische Sicherung der
Bauhandwerker 385.
8 648. Höhe der Sicherungshypothek338.
8 701. Zwingendes Recht 2.
8 712. Zwingendes Recht 27.
8 833. Haftung für Schäden durch
Bienenstiche 464.
8 839. Syndikatsklage wegen unrichtiger
Führung des Grundsteuerkatasters 420.
8 890. Juristische Grundstücke 295.
8 892. Eintragung rechtsgeschäftlicher
Berfügungsbeschränkungen 524.
8 912. Ueberbau 144.
8 926. Eigenthum an Zubehör von
Grundstücken 189.
8 935, Abs. 1. Zur Auslegung der
Vorschrift 373.
8 946. Eigenthumsverhältnisse an
Bestandtheilen 188.
88 953 ff. Eigenthum an getrennten
Bestandtheilen 188.
8 960, Abs. 2. Herrenlosigkeit von
Thieren 157.
88 961 ff. Recht an Bienen 457.
8 1004. Beeinträchtigung des Eigen-
thums 219.
8 1019. Zwingendes Recht 7.
8 1020. Zwingendes Recht 28.
88 1036 ff. Nachgiebiges Recht 22.
8 1059. Zwingendes Recht 3.
8 1114. Zwingendes Recht 5.
8 1120. Zwingendes Recht 8.
88 1120 ff. Hypothekverhältnisse an
Bestandtheilen und Zubehör 191.
8 1123. Zwingendes Recht 8.
8 1124. Geltung der Vorschrift in der
Uebergangszeit bis zur Anlegung des Grund-
buchs 409.
8 1127. Zwingendes Recht 8.
8 1131. Zwingendes Recht 8.
8 1147. Zwingendes Recht 5.
8 1153. Zwingendes Recht 2.
8 1160, Abs. 2. Zwingendes Recht 5.
8 1169. Nachgiebiges Recht 8.
8 1196. Beziehung der Eigenthümer-
hypothek zu den 88 84, 150 B. Hyp. Ges. 81.
8 1257. Geltung des 8 1207 für
gesetzliche Pfandrechte 357.
8 1354. Zwingendes Recht 28.
8 1354. Vereinbarung über den Wohn-
sitz 368.
8 1358. Zwingendes Recht 3.
88 1360 f. Unterhaltspflicht des Ehe-
manns 266.
8 1379. Ersatz der ehefräulichen Zu-
stimmung 215.
8 1391. Zwingendes Recht 27.
8 1395. Einwilligung des Mannes zu
Verfügungen der Frau über eingebrachtes
Gut 474.
8 1415. Zwingendes Recht 27.
8 1418. Zwingendes Recht 27.
8 1424. Zwingendes Recht 24.
8 1428. Zwingendes Recht 27.
8 1430. Zwingendes Recht 3.
8 1442. Jmmobiliarzwangsvollstre-
ckung gegen einen in allgemeiner Güter-
gemeinschaft lebenden Ehegatten 259.
8 1445. Hypothekbestellung für einen
Kaufschillinqsrest 247.
8 1463. Zwingendes Recht 27.
8 1487. Zwingendes Recht 23.
8 1564. Umfang der Rechtskraft der
Urtheile in Ehesachen 279.
§ 1589. Zeitliche Geltung des Ber-
wandtschaftsbegriffs nach BGB. 251.
8 1593. Anfechtung der Ehelichkeit 146.
8 1598. Anerkennung der Ehelichkeit
durch concludente Handlungen 146.
8 1603. Unterhaltspflicht des Ehe-
manns und Vaters 266.
8 1635. Zwingendes Recht 28.
8 1643. Hypothekbestellung für einen
Kaufschillingsrest durch den Gewalthaber 250.
8 1666. Erziehungsanordnungen durch
das Vormundschaftsgericht 497.
8 1672. Löschung einer Mutterguts-
hypothek 287.
8 1673 Abs. 2. Nothwendigkeit der
Anhörung von Verwandten und Ver-
schwägerten 523.
XII
Systematisches Register.
§ 1687 Nr. 3. Voraussetzungen der
Bestellung eines Beistandes 522.
§ 1707. Fürsorge der unehelichen
Mutter für die Person des Kindes 37.
1708, 1710. Klagsantrag im Ali-
mentenprozeß 243.
8 1716. Voraussetzungen der einst-
weiligen Verfügung 343.
8 1744. Zwingendes Recht 3.
8 1758. Zwingendes Recht 7.
tz 1762. Zwingendes Recht 7.
8 1821 Nr. 1. Genehmigung einer
Grundstücktheilung 74.
8 1828. Genehmigung des Bormund-
schaftsgerichts zu notariell zu beurkundenden
Rechtsgeschäften 117.
8 1829. Genehmigung einer Gemein-
schaftstheilung 74.
8 1909 Abs. 1. Voraussetzung für die
Bestellung eines Pflegers 218.
8 1915 mit 8 1821 Ziff. 1. Genehm
migung der Zustimmung des Pflegers zur
Veräußerung von gemeinschaftlichen Grund-
stücken bei allgemeiner Gütergemeinschaft 387.
8 1922. Zwingendes Recht 7.
8 1926. Erbfolge in der dritten Ord-
nung 38.
8 1963. Zwingendes Recht 23.
88 2027 f. Rechtliche Natur des An-
spruchs auf Offenbarung des Nachlasses 219.
8 2028. Abnahme des Offenbarungs-
eides 97.
8 2032. Hypothek eines Miterben am
Nachlaßgrundstück 478.
8 2040. Eigenthumsübertragung an
Vermächtnissen 386.
8 2105. Zwingendes Recht 7.
8 2109. Zwingendes Recht 23.
8 2113. Nachgiebiges Recht 9.
8 2141. Zwingendes Recht 23.
8 2162. Zwingendes Recht 23.
8 2174. Eigenthumserwerb an Ver-
mächtnissen 386.
88 2231 ff. Zwingendes Recht 4.
8 2238. Verlesung und Unterschrift
von Anlagen 433.
8 2300. Eröffnung von mit anderen
Verträgen verbundenen Erbverträgen 398.
ß 2353. Inhalt des Erbscheins 425.
2) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche.
Art. 57. Landesherrliches Ehescheidungs-
recht 183.
Art. 81. Aufrechnung gegen Lohn-
forderungen 77, 101.
Art. 95. Aufrechnung gegen Gesinde-
lohnforderungen 104.
Art. 181. Anwendung des BGB. auf
Eigenthumsverhältnisse 144, 219.
Art. 184. Beziehung der Eigenthümer-
hypothek zu den 88 84, 150 b. Hyp.-Ges. 81.
Art. 184. Haftung gewillkürter Per-
tinenzen für alte Hypotheken 471.
Art. 184. Hypothek für eine Mutter-1
gutsforderung 287. j
Art. 189. Gesetzlicher Hypothektitel
einer Ehefrau 251.
Art. 189. Genehmigung bei Rechts-
geschäften mit notarieller Beurkundung 117.
Art. 18Y. Pertinenzerklärung von un-
beweglichen Sachen 377.
Art. 192. Hypothek für eine Mutter-
gutsforderung 287.
Art. 200. Rechtsverhältnisse bei früherer
Gütergemeinschaft nach Fränk. LR. 110.
Art. 203. Allgemeine Gütergemein-
schaft und Einkindschaft nach Fränk. LR. 425.
Art. 213. Erbschein für ältere Erb-
rechtsfälle 329.
3) Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit
vom 17. Mai 1898.
8 5. Ungewißheit 116.
8 12. Osfizialthätigkeit des Vormund-
schaftsgerichts 74.
8 19. Rechtsmittel in Genossenschafts-
registersachen 57, 236.
8 20. Beschwerdeberechtigung des
anderen Kontrahenten bei einem vormund-
schaftsgerichtlicher Genehmigung unterliegen
den Rechtsgeschäfte 423.
8 20. Beschwerderechteines Gläubigers
des Bevormundeten 427.
8 20. Beschwerderecht wegen Kündigung
eines Dienstverhältnisses des Mündels 95.
8 27. Gesetzesverletzung durch Nicht-
anhörung von Verwandten und Verschwä-
gerten 523.
8 29. Form der Beschwerdebegrün-
dung 422.
8 36. Zuständigkeit des Vormundschafts-
gerichts 116.
8 57 Ziff. 9. Beschwerderecht wegenKündi-
gung einesDienstverhältnisses desMündels 95.
8 59. Beschwerderecht des Mündels 95.
88 132 ff. Ordnungsstrafenverfahren
481, 505.
8 148. Rechtsmitttel gegen. Ent-
scheidungen über Anträge auf Eintragung
in das Genossenschaftsregister 57, 236.
8 163. Abnahme des Offenbarungs-
eides nach ß 2028 BGB. 97.
8 176. Verlesung und Unterschrift von
Protokollsanlagen 433.
Systematisches Register.
XIII
4) Bayerisches Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche
vom 9. Juni 1899.
Art. 41. Dingliche Sicherung des
Austrags bei Uebergabsverträgen 155.
Art. 60. Haftung des Staats wegen
Fehler im Grundsteuerkataster 420.
Art. 68, 70. Anspruch auf Ablösung
einer Kommunmauer 359, 509.
Art. 85. Zeitliche Geltung der Vor-
schrift 500.
Art. 123. SicherungshypothekfürHolz-
gelder 59, 149, 153, 169.
5) Bayerisches Gesetz, Uebergangsvorschriften zum Bürgerlichen Gesetzbuche
betr., vom 9. Juni 1899.
Art. 2. Parteifähigkeit eines nichtrechts-
fähigen Vereins 331.
Art. 6. Einfluß des Zwangsversteige-
rungs- und Zwangsverwaltungsverfahrens
auf die Wirksamkeit der Abtretung von
Mieth- und Pachtzinsforderungen 409.
Art. 50. Sicherungshypothekfür Holz-
gelder 61, 149, 153, 169.
Art. 58. Zulässigkeit der Hypothek-
erneuerung 81.
Art. 62, 65. Gütergemeinschaft nach
Fränk. LR., Verfügungsrecht des Mannes
110.
Art. 62. Jmmobiliarzwangsvollstre-
ckung gegen einen in allgemeiner Gütergemein-
schaft lebenden Ehegatten 259.
Art. 72, Abs. 1. Allgemeine Güter-
gemeinschaft und Einkindschaft nach Fränk.
Landrecht 425.
Art. 83. Zwangsvollstreckung nach Ueber-
leitung in den Güterstand des BGB. 199.
Art. 97. Berfügungsbefugniß des
Mannes bei Gütergemeinschaft nach Fränk.
LR. 110.
Art. 104. Stellung des Mannes bei
früherer Gütergemeinschaft nach Fränk.
LR. 110.
6) Grundbuchordnung.
8Z71 ff. Beschwerde gegen Ablehnung der Eintragung einer Zwangshypothek 341.
7) Bayerisches Ausführungsgesetz zu der Grundbuchordnung und zu dem
Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung vom
9. Juni 1899.
Art. 44. Vormerkung von Grund-
dienstbarkeiten im bisherigen Hypotheken-
buche 325.
Art. 56. Zwangshypothek für äraria-
lische Holzgelder 62, 151, 153, 169, 340.
Art. 56, Abs. 2. Vormerkung einer
Zwangshypothek 330.
8) Justiz-Ministerial-Entschließung vom 11. Juli 1901 über das
Anmeldungsverfahren in den Landestheilen rechts des Rheins.
8 17. Aufforderung der Betheiligten zur Anmeldung 335.
II. Keltere Z»artiktttarrechte.
1) Gemeines Recht.
Besitzesschutz eines Wasserbenützungs-
rechts 126.
Parteifähigkeit von Personenvereini-
gungen ohne juristische Persönlichkeiten 182.
Werkvertrag, Schadensersatzanspruch
gegen einen Baumeister 124.
Schadensersatzansprüche nach vorbehalt-
losem Rücktritte vom Vertrage 32.
2) Bayerisches Landrecht.
Thl. I Kap. 4 tz 9 Nr. 2. Beweis der Nichtehelichkeit eines von einer Ehefrau
geborenen Kindes 319.
XIV
Systematisches Register.
3) Preußisches Landrecht.
Thl. I Tit. 4 § 7, Tit. 5 8 165. Ver-
einbarung über den Ehescheidungsgrund 444.
Thl. I Tit. 4 88 32 ff. Zwang, Be-
drohung mit einer Kriminalanzeige 173.
Thl. I Tit. 5 881, 4. Aenderung der
Versicherungsbedingungen bei Versicherung
auf Gegenseitigkeit 260.
Thl. I Tit. 14 88 200, 385. Verhält-
niß der Bürgschaft zum Hauptvertrage 500.
4) Code civil.
Art. 2154. Hypothekerneuerung 20.
IH. Sonstige Gesetze civitrechMchen Inhalts.
1) Reichsgesetze.
a. Haftpflichtgesetz vom 7. Juni 1871.
8 1. Schwindelanfall des Getödteten,
höhere Gewalt 297.
b. Musterschutzgesetz v. 11. Ja'n. 1876.
8 5. Begriff der freien Nachbildung 93.
v. Unfallversicherungsgesetz vom
9. Juli 1884.
88 41, 42. Prozeßlegitimation des
Vorstandes der Berufsgenossenschaft oder
einer Sektion 382.
Ä. Genossenschaftsgesetz
8 76. Austritt und Uebertragung des
Guthabens 202.
e. Gesetz über die Gewerbegerichte
vom 29. Juli 1890.
88 2, 3 Ziff. 2. Zuständigkeit für die
Klage auf Auszahlung aufbewahrter Trink-
gelder 450.
f. Patentgesetz vom 7. April 1891.
8 10 Ziff. 2. Voraussetzung der Nich-
tigkeitsklage 63.
g. Gesetz über den Schutz von Ge-
brauchsmustern vom 1. Juni 1891.
8 4. Recht des Dienstherrn auf eine
in seinem Aufträge gemachte Erfindung 282.
h. Gesetz betr. die Gesellschaften
mit beschränkter Haftung vom
20. April 1892.
8 5. Verfahren bei Einlagen, die nicht
in Geld zu leisten sind 196.
1. Gesetz zur Bekämpfung des un-
lauteren Wettbewerbs vom
27. Mai 1896.
8 9. Unbefugte Mittheilung eines Ge-
schäftsgeheimnisses 89.
k. Gewerbeordnung.
88 115, 119a. Aufrechnung gegen
Lohnforderungen 79, 101, 309.
tz 127. Rechtsverhältniß zwischen Lehr-
herrn und Lehrling 285.
8 134 Abs. 2. Aufrechnung gegen
Lohnforderungen 309.
2) Landesgesetze und Verordnungen.
a. Verordnung vom 25. Sept. 1813.
Ziff. VI. Sicherung und Beitreibung
ärarealischer Holzgelder 61, 149, 153, 169.
d. Bayer. Hypothekengesetz vom
1. Juni 1822.
tz 12 Nr. 7. Hypothek für eine Mutter-
gutsforderung 287.
8 34. Eintragungsfähigkeit von Per-
tinenzen nach jetzigem Rechte 377.
8 84. Zulässigkeit der Hypotheken-
erneuerung 81.
8 99 Nr. 2. Hypothekvorbehalt gegen-
über den in allgemeiner Gütergemeinschaft
lebenden Eheleuten 247.
8 .1 IO. Vormerkung von Grunddienst,
barkeiten im bisherigen Hypothenbuche 325.
8 150. Fortwirkung des Rangvor-
behalts 81.
8 161. Erlöschen von Hypotheken am
Nachlaßgrundstück 478
v. Jagdgesetz vom 30. März 1850.
Art. 2. Gemeindliche Verpachtung und
Selbstausübung der Jagd durch den Grund-
eigenthümer 316.
d. Landrathsgesetz vom 28.Mai 1852.
Art. 1. Vertretung der Kreisgemein-
den im Prozeß 142.
e. Gesetz vom 28. Mai 1852, die Be-
wässerungs- und Entwässerungs-
unternehmungen zum Zwecke der
Bodenkultur betr.
Art. 18. Rechtsweg in Be- und Ent-
wässerungsangelegenheiten 350.
Systematisches Register.
XV
f. Wasserbenützungsgesetz vom
28. Mai 1852.
Art. 33. Benützung von Quellwasser 126.
Art. 39. Wasserbenützungsrecht in einem
Privatgewässer 216.
g. Gesetz die Aufbringung des Be-
darfs für die deutschen Schulen betr.
vom 10. November 1861.
Art. 7. Schulsprengelvertretung 128.
Art. 153. Aktivlegitimation in Baulast-
prozessen hinsichtlich einer Sprengelschule 128.
K. Gesetz, die Errichtung einesBer-
waltungsgerichtshoss und das Ver-
fahren in Verwaltungsrechtssachen
betr. vom 8. August 1878.
ß 7, Abs. 2. Vorentscheidung des Ber-
waltungsgerichtshofs 439.
h. Notariatsgesetz vom
10. No v ember 1861.
Art. 14. Genehmigung bei Rechts«
geschäften mit notarieller Beurkundung 117.
1. Gemeindeordnung fürdie Landes-
theile diesseits des Rheins vom
29. April 1869.
Art. 138. Befugnisse des Bürger-
meisters 504.
1. Körgesetz vom 5. April 1888.
Art. 14, Abs. 3. Verpflichtung zum
Halten eines Zuchtstieres als Reallast 319.
in. Notariatsgesetz vom9. Juni 1899.
Art. 2. Eröffnung von Erbverträgen
durch den Notar 400.
B. Handels- und Wechselrecht.
I. Kandeksgesetzvuch
ß 1 Nr. 8,9. Berlagsgeschäft, Zeitungs-
verlag, Handelsgeschäft 496.
8 14. Ordnungsstrafverfahren zur Er-
zwingung von Anmeldungen rc. 481, 505.
8 37. Ordnungsstrafen wegen unbe-
fugten Firmengebrauchs 507.
8 74. Rückwirkende Kraft der Vor-
schrift 178.
vom 10. Wal 1897.
8 319. Ordnungsstrafverfahren gegen
Vorstände und Liquidatoren 482, 505.
8 325. Ordnungsstrafversahren gegen
die persönlich haftenden Gesellschafter 482,505.
8 332. Umwandlung der Kommandit-
aktiengesellschaft in eine Aktiengesellschaft 131.
8 343. Zum Betriebe des Handels-
geschäfts gehörende Rechtsgeschäfte 497.
II. AKgewernes Deutsches Kaudetsgesetzvuch vom 10. Ilovemver 1861.
Art. 347. Rüge von Quantitätsmängeln 373.
6. Civilprozeß- und Konkursrecht.
I. Hivilprozeßordnung mtt Ausschluß der Zwangsvollstreckung in Hruudstücke.
1. Civilprozeßordnung vom
17. Mai 1898.
8 50. Parteifähigkeit eines nicht rechts-
fähigen Vereins 182, 331.
8 246. Aussetzung des Verfahrens
wegen Todes einer Partei 115.
8 287. Beschränkung der Schadens-
schätzung durch positive Berechnungsunter-
lagen 107.
8 287. Schadensfestsetzung durch das
Gericht 125.
8 373. Berwerthung von Zeugenaus-
sagen als Urkundenbeweis 447.
8 415. Zum Begriffe der öffentlichen
Urkunde 503.
8 418. Beweiskraft des'Bayr. Grund-
steuerkatasters 420.
8 445. Eideszuschiebung zur Erlang-
ung von Erklärungen 356.
8 514. Verzicht auf die Berufung 53-
8 549. Revision wegen Verletzung von
Hausgesetzen 422.
8 550. Unrichtige Würdigung des
Beweises von Beweggründen 204.
8606. Abs.1. Begriff der Ehesachen 253.
8 606. Zuständigkeit in Ehesachen 254.
8 612. Prozeßfähigkeit in Ehesachen 257.
8 613. Inhalt der Vollmacht 273.
8 617. Wesen der Aenderung des
8 577 alt. 274.
8 620. Aussetzung des Verfahrens 275.
8 622. Offizialmaxime in Ehenichtig-
keitsklagen 279.
8 623. Scheidung wegen Geistes-
krankheit 276.
8 624. Bezeichnung des beim Ehe-
brüche mitschuldigen Theiles 276.
8627. Einstweilige Verfügungen, Kosten-
vorschutzpflicht 281.
8 628. Tod eines Ehegatten 280.
8 629. Umfang der Rechtskraft 279.
XVI
Systematisches Register.
§ 632. Aktivlegitimation zur Ehe-
nichtigkeitsklage 279.
ß 633. Feststellungsklage und Wider-
klage 277.
8 635. Versäumnißurtheil 279.
8 650. Zuständigkeit zur Entmündi-
gung 21.7.
§ 654. Richterliche Würdigung des Er-
gebnisses der persönlichen Vernehmung 404.
8 719. Einstellung der Vollstreckung
aus dem Borbehaltsurtheile 44.
8 726. Zum Begriffe der öffentlichen
Urkunde 503.
8 732. Wirkung eines Vergleichs über
ein rechtskräftiges Urtheil 264.
8 789. Zwangsvollstreckung in ein-
gebrachtes Gut bei sammtverbindlicher
Haftung der Eheleute 474.
8 739. Formlose Einwilligung des
Mannes in die Vollstreckung gegen die Ehe-
frau 475.
8 739. Zwangsvollstreckung im Falle
Ueberleitung des Güterstandes des Bayer.
LR. in den ordentl. Güterstand des BGB. 199.
8 742. Eintritt des Güterstandes 200.
8 767. Wirkung eines Vergleichs über
ein rechtskräftiges Urtheil 264.
8 769. Unzulässigkeit analoger An-
wendung zur Einstellung der Vollstreckung
aus dem Vorbehaltsurtheil im Urkunden-
prozeß 44.
8 794, Abs. 1 Ziff. 1 u. 2. Vollstreck-
bare Ausfertigung der vom ersuchten oder
beauftragten Richter aufgenommenen Ver-
gleiche 393.
8 794, Abs. 2. Vollstreckung aus einer
Hypothekurkunde in das eingebrachte Gut
der Frau 199.
8 797. Vollstreckbare Ausfertigung der
vom ersuchten Amtsgericht aufgenommenen
Alimentenverträge 389, 413.
8 808. Pfändung in einem Behältnisse
verwahrter Sachen 513.
8808. Pfändung von Waarenlagern514.
8 808. Gewahrsam des Ehemanns an
Sachen der Frau 472.
8 848. Höhe der Sicherungshypothek 379.
8 858. Leibespfändung gegen eine
Ehefrau 472.
88 864 ff. Geltung in Bayern 151.
8 865. Zwangsvollstreckung in Zu-
behör 194.
8 866, Abs. 3. Zusammenrechnen von
Forderungen 322.
8 866, Abs. 3. Zwangshypothek für
Kosten 322.
8 866, Abs. 3. Anwendung auf die
Arresthypothek 341.
8667. Zwangshypothek auf einer Guts-
einheit 339.
8 867, Abs. 2. Mehrheit der Forde-
rungen 338.
8 887, Abs. 2. Zwangshypothek für
den Anspruch 339.
8 924. Gegenstand der Verhandlung
über den Widerspruch 424.
8 932. Summenbeschränkung bei der
Arresthypothek 341.
2. Bayer. Ausführungsgesetz zur
ReichscivilprozeßordnungundKon-
23. Februar 1879
kursordnung vom
9. Juni 1899.
Art. 4. Beitreibung ärarialischer Holz-
gelder 61, 149, 153, 169.
Art. 7. Zwangshypothek für verwal-
tungsrechtliche Ansprüche 340.
Art. 127. Vollstreckung in das ein-
gebrachte Gut der Frau aus einer Hypothek-
urkunde 202, 475.
3. GerichtsverfassunOsgesetz.
8 13. Privatrechtliche Eigenschaft einer
Uferschutzlast 198.
8 13. . Rechtsweg in Be- und Ent-
Wässerungsangelegenheiten 350.
Art. 56. Vollstreckungshypothek auf
mehreren Grundstücken des Schuldners 385.
Art. 50. Hypothekarische Sicherung
der Bauhandwerker 385.
4. Ausführungsgesetz
vom 23. Februar 1879 zum Gerichts-
verfassungsgesetze.
Art. 15, Abs. 2. Vollstreckbare Aus-
fertigung der vom ersuchten Amtsgericht
aufgenommenen Verträge 389, 413.
1. Konkursordnung vom17. Mai 1898.
8 21. Aufrechnung gegen Miethzins-
forderungen 502.
II. Konkursrecht.
2. Konkursordnung
vom 10. Februar 1877.
8 54, Nr. 1. Vorzugsrecht von Schau-
spielunternehmungen 333.
III.
1. Reichsgesetz über die Zwangs
Versteigerung und die Zwangs-
24. März 1897
Verwaltung vom
Zwangsvollstreckung in Grundstücke.
8 20. Erstreckung der Beschlagnahme
aus Zubehör 194.
so. Mai 1893. 8128. Höhe der Sicherungshypothek 338.
Systematisches Register.
XVII
2. Sub hasta tionsordnung
für das Königreich Bayern vom
23. Februar 1879.
Art. 13. Abs. 1. Aufschlußpflicht über
den Bestand des Grundbesitzes einer Person 36.
Art. 55, Abs. 1 Ziff. 2. Vertheilung der
Miethzinsen des Beschlagnahmeobjekts 501.
Art. 157 ff. Vollstreckung gegen einen
in allgemeiner Gütergemeinschaft lebenden
Ehegatten in Gesammtgut 259.
3. Novelle vom 29. Mai 1886 zur
Subhastationsordnung.
Art. 40. Vormerkung einer Zwangs-
hypothek 330.
Art. 40. Zwangshypothek für äraria-
lische Holzgelder 62, 151. 153. 169.
D. Strafrecht.
I. Strafgesetzbuch für das Deutsche ILeich.
8 47. Zum Begriffe der Mitthäter-
schaft 492.
8 48. Mitwirken eines eigenen Motivs
des Thäters neben der Anstiftung 515.
8 49. Beihülfe durch Rath 488.
8 49 a. Aufforderung zu einem Ver-
brechen 138.
8 53. Nothwehr oder Flucht 488.
8 53. Erforderliche Verteidigung 489.
8 59 Abs. 1. Jrrthum über die Be-
richtigungspflicht nach dem Preßgesetze 159.
8 60. Anrechnung der Untersuchungs-
haft 231.
8 61. Rechtliche Beurtheilung der auf
Antrag verfolgten That 493, 520.
8 64. Einfluß der Zurücknahme des
Strafantrags 301.
Z 123. Hausfriedensbruch durch un-
befugtes Betreten einer Kirche 88.
8 123. Betreten eines Raumes zur
Wiedererlangung eines dort befindlichen
Gegenstandes 490.
8 132. Anmaßung eines öffentlichen
Amtes 512.
8 137. Pfändung in einem Behältnisse
verwahrter Sachen 513.
8137. Pfändung von Waarenlagern 514.
8 159. Erfolglose Anstiftung zum
Meineide 346.
8 166. Unterschied zwischen Beschim-
pfung und Beleidigung 269.
8 185. Unterschied zwischen Beleidi-
gung und Beschimpfung im Sinne des
8 166, 269.
8 193. Schutz vertraulicher Mit-
theilungen 489.
8 223 a. Gemeinschaftliche Körperver-
letzung 495.
8 224. Siechthum in Folge von
Schrecken 269.
8 224. Daumen, wichtiges Glied 87.
8 230. Fahrlässige Körperverletzung
durch Bienenstiche 465.
8 239. Einfperrung einer auf frischer
That verfolgten Person 95.
LXVI
8 240. Widerrechtlichkeit der Gewalt
oder Bedrohung 270.
8 242. Fischdiebstahl oder Fischerei-
frevel 157.
8 243 Nr. 4. Ablösung des Ver-
wahrungsmittels 350.
8 253. Erpressung durch Drohung
mit Strafanzeige 270.
8 253. Erhebung von Abgaben von
Arbeitsuchenden 348.
8 259. Fahrlässigkeit des Hehlers 303.
8 259. Verschlucken des von einem
Anderen gestohlenen Papiergeldes 271.
8 263. Bermögensbeschädigung beim
Betrug 160.
8 263. Vermögensschaden durch Ent-
gang eines mit Wahrscheinlichkeit zu er-
wartenden Gewinns 470.
8 263. Falsche Vorspiegelung beim
Kaufe 271.
8 267. Beweiserheblichkeit gefälschter
Urkunden 466.
8 268. Begriff des Schadens 347.
8 271. Fälschung richterlicher Ber-
nehmungsprotokolle 138.
8 271. Bewirkung unrichtiger Be-
urkundung im Personenstandsregister 302.
8 274. Urkundenfälschung durch falsche
Grenzsteine 92.
8 286. Veranstaltung und Oeffentlich-
keit der Ausspielung 491.
8 286. Ausspielung bewegl.Sachen 161.
8 286. Unerlaubte Veranstaltung einer
Lotterie 163.
8 292. Treiben von Wild in den be-
nachbarten Jagdbezirk 495.
8 293. Gemeinschaftliche Jagdaus-
übung 492.
8 303. Beschädigung zusammengesetzter
Sachen 407.
• 8 303. Muthwilliges Anzünden von
Gaslaternen 313.
8 303. Erschießen eines Hundes durch
einen Jagdberechtigten 525
2
XVIII
Systematisches Register.
§ 304. Sachbeschädigung zur Abwehr
einer bereits bestehenden Besitzstörung 469.
§317. Gesetzeskonkurrenz mit§304,469.
§ 356. Thatbestand der Prävari-
kation 467.
§ 359. Zum Beamtenbegriffe; Rent-
amtsbeiboten 452.
§ 361 Nr. 4. Begriff des Bettels 430.
§ 370 Nr. 4. Fischereifrevel oder Fisch-
diebstahl 157.
II. Weitere Hesehe strafrechtlichen Inhalts.
a. Reichsgesetze.
1. Gewerbeordnung.
§§ 33,147. Unbefugte Ausübung einer
Schankwirthschaft 166.
§ 56 a. Verbot der Ausübung der
Heilkunde im Umherziehen 167.
8 69. Hausirhandel, Feilbieten 527.
§ 105d. Sonntagsruhe; Laden- oder
Werkstattbetrieb 232.
8 151. Verantwortlichkeit des Betriebs-
leiters für vorschriftswidrige Beschäftigung
jugendlicher Arbeiter 19.
8 154. Sonntagsruhe im Apotheken-
geschäfte 17.
2. Gesetz über die Presse vom
7. Mai 1874.
88 11, 19, Abs. 2. Jrrthum über die
Berichtigungspflicht 159.
3. Gesetz, betr. die Beurkundung des
Personenstandes und die Eheschlie-
ßung vom 6. Februar 1875.
§ 54 Nr. 1. 2. Vorsätzliche Bewirkung
unrichtiger Beurkundung 302.
4. Auslieferungsvertrag
vom 9. März 1876 zwischen dem
deutschen Reiche und Luxemburg.
Nr. 6. Spezialität der Auslieferung 487.
5. Gesetz, zum Schutze der Waaren-
bezeichnungen vom 12. Mai 1894.
§ 14 Abs. 2 8 19. Worte (Salvator)
als Waarenzeichen, Eintragung unstatt-
hafter W. 85.
6. Gesetz vom 9. April 1900 betr. die
Bestrafung der Entziehung elek-
trischer Arbeit.
§§ 1, 2. Erläuterung des Gesetzes 9,29.
b. Landesgesetze.
1. Jagdgesetz vom 30. März 1850.j
Art. 23 Abs. 1 Ziff. 5. Fahrlässiges
Schießen einer Rehgais 524.
2. Bayer. Verordnung vom
5. Oktober 1863, polizeiliche Vor-
schriften über Ausübung und Be-
handlung der Jagden betr.
8 4. Fahrlässiges Schießen einer
Rehgais 524.
8 17. Umherstreifende Hunde 525.
3. Polizeistrafgesetzbuch vom
26. Dezember 1871.
Art. 57 a Ziff. 2. Unbefugte Lotterie162.
Art. 57 a Ziff. 2. Unerlaubte Veran-
staltung einer Lotterie 163.
Art. 59. Unbefugte Gründung rc. einer
Unterrichtsanstalt 428.
E. Strafprozeß.
I. Strafprozeßordnung für das Deutsche Weich.
§ 19. Negativer Kompetenzkonflikt 221.
8 44. Unabwendbarer Zufall 236.
8 51. Belehrung über das Zeugniß-
weigerungsrecht 515.
8 51. Zeugnißweigerungsrecht des
außerehelichen Kindes des Angeklagten7515.
8 56. Nichtbeeidigung eines Zeugen
wegen Unglaubwürdigkeit 314.
8 56. Begründung des Beschlußes
aus Nichtbeeidigung des Zeugen 494, 521.
8 57. Belehrung über das Eides-
weigerungsrecht 515.
8 66. Rückerinnerung an den geleisteten
Eid 371.
8 127 Abs. 1. Einsperrung einer auf
frischer That verfolgten Person 95.
8 246. Verfahren bei getrenntem Ver-
höre mehrerer Angeklagter 515.
8 248. Verlesung von Strafurtheilen
und Straflisten 141.
8 250 Abs. 2. Verlesung ausländischer
Zeugenvernehmungsprotokolle 143.
§ 263. Identität der That bei An-
stiftung oder Mitthäterschaft 142.
8 263. Einfluß der Zurücknahme des
Strafantrags nach Eröffnung des Haupt-
versahrens ausschließlich wegen eines An-
tragsdeliktes 301.
Chronologische Uebersicht rc.
XIX
8 264. Verurteilung auf Grund
8 9 Abs. 2 statt Abs. 1 des Ges. zur Be-
kämpfung des unlauteren Wettbewerbs 89.
ß 274. Zeugenbeweis gegen die Richtig-
keit der Protokollirung von Zeugenaus-
sagen 466.
8 296. Den Thatbestand eines Antrags-
delikts enthaltende Hilfsfrage 518.
8 380. Zulässigkeit der Revision 234.
8 385. Verspätete Ergänzung der
Revisionsbegründung 231.
8 420. Form der Ladung zum Sühne-
termin 521.
8 420 Abs. 2. Verzicht auf den Strafe
antrag wegen Beleidigung 428.
8 428. Revision wegen Unzulässigkeit
der Widerklage 234.
8 435. Umfang der Revisionsbefugniß
des Nebenklägers 522.
8 498 Abs. 2 Begriff „dieselbe That" 315.
8 498 Abs. 2. Gesammtschuldnerische
Haftung mehrerer Angeklagter 56.
8 498 Abs. 2. Berurtheilung in Bruch-
teile der Kosten 314.
Z 503. Kosten bei erhobener Privat-
klage 233.
8 503. Kosten der Widerklage 234.
II. Mayer. Ausführungsgeseh zur Strafprozeßordnung vom 18. August 1879.
Fahrlässiges Schießen einer Rehgais 524.
III. Herichtsverfaffungsgesetz für das Deutsche Reich.
8 144. Zuständigkeit der Staats- 8 487. Verlesung der Uebersetzung
anwaltschaft zur Einlegung von Rechts- einer Urkunde 303.
Mitteln 236.
IV. Mayer. Ausführungsgeseh zur Gerichtsverfassung vom 23. Keöruar 1879
Art. 80. Form der Ladung zum Sühnetermin 521.
V. Kerichtskostengeseh.
8 59. Berurtheilung Mitangeklagter in Bruchtheile der Kosten 314.
III. ^chronologische Meöersicht der mitgetheitten
Entscheidungen non Gerichtshöfen.
A. Reichsgericht.
2*
XX
Chronologische Uebersicht rc.
Alphabetische Uebersicht zu den Literaturberichten.
XXI
6. Oberlandesgericht Stuttgart.
Seite
1901 21. März.471
D. Landgerichte.
Civilsachen.
1. Landgericht München I.
Beschluß. Seite
1901 20. Juli.. 472
2. Landgericht Würzburg.
Urtheile.
1900 27. November.. . 219
1900 4. Dezember. . .
„ 18. Dezember. . .
Beschlüsse.
1901 23. August ....
„ 28. September . .
1901 27. Juli
E. Amtsgericht München I.
Civilsachen.
Beschluß.
Seite
146
144
387
478
Seite
475
IV. Alphabetische Hleverstcht z« den Literaturberichten.
Becher, vr. H., Die gesammtenMaterialien
zu den das Bürgerliche Gesetzbuch und
seine Nebengesetze betreffenden bayerischen
Gesetzen und Verordnungen, nebst den
einschlägigen Ministerialerlassen 528.
Becher, vr. H., Die Ausführungsgesetze
zum Bürgerlichen Gesetzbuche 100, 408.
Bernhard, vr. Rudolph, Der Erbschafts-
besitz 432.
B e tz i n g e r, Sammlung der landesrechtlichen
Civilprozeßnormen, Baden 408.
Böhm, Ferdinand, Das Bayr. Ausfüh-
rungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche
vom 9. Juni 1899 252.
Brentano, vr. Heinrich, Die Deutsche
Wechselordnung, 14. Aust., bearbeitet
von Justizrath S. Merzbacher 356.
Busch, L., Konkursordnung nebst Anfech-
tungsgesetz 456.
D e^us, vr., Die Haftpflicht der Beamten
Deybeck, vr. Karl, Das Reichsgesetz
über die privaten Bersicherungsunter-
nehrnungen vom 12. Mai 1901 504.
Dierschke, vr. Alphons, Die Vorlegung
von Sachen zur Besichtigung 432.
Eg er, Vr. Georg, Das Reichshaftpflicht-
gesetz vom 7. Juni 1871 272.
— vr. Georg, Das Reichshaftpflichtgesetz
vom 7. Juni 1871 272.
Eheberg, vr. Karl Theodor, u. Dyraff,
vr. Anton, Annalen des Deutschen
Reichs 132.
Enneccerus,B>, Das BürgerlicheRechtl84.
Fischer, vr. Otto, Abhandlungen zum
Privatrecht und Civilvrozesse des Deut-
schen Reichs 20, 40, 148.
Fischer, vr. Otto, Professor, Bürgerliches
Gesetzbuch, Handausgabe, 5. Aufl. 504.
Fi tti n g,vr.Herm.,DerReichscivilprozeß480.
G a r e i s, vr. Karl, Kommentar zum BGB.,
allgemeiner Theil 20.
— Allgemeine Deutsche Wechselordnung 480.
Geßler, Sammlung der landesrechtlichen
Civilprozeßnormen, Württemberg 408.
G o l d st e i n, vr. Justin, Konkurs der Aktien-
gesellschaft 480.
Grengel, Sammlung der landesrechtlichen
Civilprozeßnormen, Königr. Sachsen 408.
Habicht, vr. Hermann, Einwirkung des
Bürgerlichen Gesetzbuchs auf ältereRechts-
verhältniffe 236.
XXII
Alphabetische Uebersicht zu den Literaturberichten.
Hellwig, vr. Konrad, Anspruch und
Klagerecht, Beiträge zum Bürgerlichen
und zum Prozeßrechte 20.
Henle, RG. vom 24. März 1897/20. Mai
1898 über die Zwangsversteigerung und
Zwangsverwaltung l68.
Henle, Wilhelm, Ministerialrat, Bürger-
liches Gesetzbuch, Handausgabe, 5. Auf-
gabe 504.
Hermann, Johannes, Civilrechtliche Fristen
und Verjährungen der Reichsgesetze 288.
Jäckel, vr. Paul, RG. über die Zwangs-
versteigerung und die Zwangsverwal-
tung 456.
Jäger, vr. Ernst, Konkursordnung 528.
Jsay, vr. Hermann, Die Geschäftsführung
nach dem BGB. 20, 148.
— Die Willenserklärung im Thatbestande
des Rechtsgeschäfts 432.
Kipp, vr. Theodor, siehe Windscheid.
Klein, Max, Das Bayer. Ausführungs-
gesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche vom
9. Juni 1899 252.
Kleineidam, vr. Theodor. Unmöglichkeit
und Unvermögen 148.
Kleinfeller, vr.Georg, Konkursordnung
für das Deutsche Reich nebst den Ein-
führungsgesetzen, den konkursrechtlichen
Bestimmungen des Genossenschaftsgesetzes
und dem Anfechtungsgesetze 528.
Kühne, vr. Paul, Das Deutsche Vor-
mundschaftsrecht nebst dem Preußischen
Gesetz über die Fürsorge - Erziehung
Minderjähriger 456.
Kolisch, Die Gewerbeordnung für das
Deutsche Reich 40.
Laß, vr. Ludwig, Haftpflichtrecht und
Reichsversicherungsgesetzgebung 456.
L e h m a n n , G. H., Das Bürgerl. Recht 184.
Maier, vr. jur. Rudolph, Haftpflichtrecht
und Reichsversicherungsgesetzgebung 456.
Meikel, G., Handausgabe der Bayerischen
Ausführungsgesetze zum Bürgerlichen
Gesetzbuche 100.
— Die bayerischen Ausführungsgesetze zum
Bürgerlichen Gesetzbuche, zur Civilprozeß-
ordnung und zum Gerichtsverfassungs-
gesetze 252.
Meisner, Christian, Das in Bayern
geltende Nachbarrecht 336, 480.
Merzbacher, siehe Brentano.
Merzbacher, S., Bestimmungen über das
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480.
66. Jahrgang.
M 1.
5. Januar 1901.
Dr. A. A. SerrfferL's
Alätter für Wechlsanwendung.
Herausgegeben von
vr. Julius von Staudinger.
Inhalt: I. Ueber zwingende und nachgiebige Rechtsnormen nach Bürgerlichem Gesetzbuche. II. Die
Bestrafung der Entziehung elektrischer Arbeit. III. Rechtsprechung: Reichsgericht in Civil-
sachen; Bahr. Oberstes Landesgericht in München. I V. Vermischte Mittheilungen. V. Literatur.
I. Ilever zwingende und nachgievige Rechtsnormen nach Würger-
kichem GesehKuche.
Von Amtsrichter Dr. Gustav Müller in München.
Nach der herrschenden Lehre sind die Rechtsnormen einzutheilen:
1) In solche, welche auch dann zur Anwendung kommen, wenn
die Personen, für welche sie gegeben sind, erklären, daß
sie nicht zur Anwendung kommen sollen, und
2) in solche, welche es sich gefallen lassen, daß das betreffende
Rechtsgeschäft durch Privatwillkür anders geordnet werde
(Windscheid, Pand., 7. Aufl. § 30; Mot. Bd. 1 S. 17; Ehr-
lich, das zwingende und nichtzwingende Recht nach BGB in
Fischer's zwanglosen Heften IV. Abth. S. 1).
Elftere schließen jede Privatwillkür aus zwingende Rechts-
normen —, Letztere greifen nur Platz, wenn und soweit ihnen die
Privatwillkür Raum gelassen hat — nachgiebige Rechtsnormen.
Die herrschende Lehre hält es dabei für ausgemacht, daß diese Unter-
scheidung nothwendig und richtig sei und daß es sich hiebei nicht um
ein Verhältniß der Rechtsnormen zum Rechtsgeschäft, sondern um Eigen-
schaften der Rechtssätze an sich handelt (vgl. Unger, Syst., 1. Aufl.
Bd. 2 S. 596). Eine Untersuchung der Fragen, ob es überhaupt eine
Berechtigung hat, zwischen zwingenden und nicht zwingenden Rechtsnormen
zu unterscheiden und ob dann, wenn man die Unterscheidung macht, diese
Unterscheidung auf den Qualitäten der Rechtsnormen als solcher oder auf
der Verschiedenheit des Verhältnisses der Rechtsnormen zur Willkür der
Parteien beruht, soll hier nicht unternommen werden. Die hier gestellte
Aufgabe geht vielmehr dahin, bestimmte Merkmale aufzufinden, an
LXVl.
2 Ueber zwingende und nachgiebige Rechtsnormen nach Bürgerlichem Gesetzbuch?.
denen erkannt werden kann, ob eine Rechtsnorm zwingenden oder nicht
zwingenden Charakter hat.
So einfach die Bestimmung der Begriffe „zwingende" und „nach-
giebige" Rechtssätze und deren Unterscheidung ist, so schwierig ist es oft,
festzustellen, ob eine Rechtsnorm diesen oder jenen Charakter hat. Dem
Wunsche der Praxis, die Rechtssätze so zu fassen, daß es ohne Weiteres
erkennbar tvird, ob sie zwingend oder nicht zwingend sind, hat der Gesetz-
geber bei Schöpfung des BGB. im Prinzipe nicht willfahren. Nur da,
wo die Wichtigkeit und Zweifelhaftigkeit des Falles eine Klar-
stellung erheischt, wird durch die Wahl des Ausdrucks, durch
einen Zusatz oder einen besonderen Rechtssatz auf die Natur be-
stimmter Rechtsnormen hingewiesen.
So wird der nachgiebige Charakter der Rechtsnormen nicht selten
zum Ausdrucke gebracht durch Wendungen, wie „wenn, soweit, sofern nicht
ein Anderes bestimmt oder vereinbart ist, wenn nicht das Gegentheil be-
stimmt ist, wenn oder sofern sich nicht ein Anderes ergiebt" lz. B. §§ 24,
246, 430, 799, 1172, 2147). Zwar sind theoretisch die Auslegungs-
regeln von den nachgiebigen Rechtsnormen zu unterscheiden, da Ersterc
an sich nicht der Privatwillkür unterliegen, sondern ergänzend nur da zur
Anwendung kommen, wo überhaupt keine Ordnung der Verhältnisse durch
Privatwillkür vorliegt, Letztere jedoch von vorneherein die Verhältnisse be-
herrschen und durch gewillkürte Bestimmungen nur ersetzt werden können.
Praktisch besteht aber kein Unterschied zwischen den Auslegungsregeln und
den nachgiebigen Rechtsnormen, wenigstens kein erheblicher. Die Aus-
drucksweise „im Zweifel" oder „soweit nicht ein anderer Wille anzu-
nehmen ist" (z. B. ZA 127, 335, 336, 2086, 2108, 2208, 2299), bedeutet
eben auch nichts Anderes als eine Raumgewähr für die Privatwillkür (Planck,
Komm., Einleitung S. 22; etwas anders Ehrlich a. a. O. S. 8).
Andererseits wird der zwingende Charakter einer Rechtsnorm häufig
kategorisch negativ zum Ausdrucke gebracht. Z. B. „der Nießbrauch ist
nicht übertragbar" (8 1059 BGB.), „die Forderung kann nicht ohne
Hypothek, die Hypothek nicht ohne Forderung übertragen werden" (§ 1153
Abs. 2 BGB.), „die Verjährung kann durch Rechtsgeschäft weder aus-
geschlossen, noch erschwert werden" (§ 225 BGB.) u. s. w. Diesen Typus
des besonderen kategorisch negativen Rechtssatzes zeigen vor Allem die Vor-
schriften, welche Nichtigkeit oder Wirkungslosigkeit androhen, so z. B. „ein
Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt,
ist nichtig" (§ 125 BGB.), oder „ein Anschlag, durch den der Gastwirth
die Haftung für den Verlust oder die Beschädigung eingebrachter Sachen
ablehnt, ist ohne Wirkung" (8 701 BGB.). Auch die sogenannten „Muß-
Vorschriften" lassen keinen Zweifel über ihren zwingenden Charakter. Eine
Ueber zwingende und nachgiebige Rechtsnormen nach Bürgerlichem Gesetzbuche. Z
solche Muß-Vorschrift enthält j. B. der Rechtssatz, daß Derjenige, welcher
Jemanden an Kindesstatt annimmt, das fünfzigste Lebensjahr vollendet haben
und mindestens achtzehn Jahre älter als das Kind sein muß (Z1744 BGB.).
Diese juristische Einförmigkeit wird schon überall da unterbrochen,
wo indirekte Hinweise zur Feststellung des Charakters der Rechtsnormen
mittels Schlußfolgerung nöthigen. Z. B.: Beim gesetzlichen Güterrecht
besteht für den Fall der Gütertrennung die Vorschrift, daß dann, wenn
die Frau ihr Vermögen ganz oder theilweise der Verwaltung des Mannes
überläßt, der Mann die Einkünfte, die er während seiner Verwaltung be-
zieht, nach freiem Ermessen verwenden kann, soweit nicht die Verwendung
der Einkünfte zur Bestreitung der Kosten der ordnungsmäßigen Ver-
waltung und zur Erfüllung solcher Verpflichtungen der Frau erforderlich
ist, die bei ordnungsmäßiger Verwaltung aus den Einkünften bestritten
werden. Aus der weiteren Bestimmung, daß die Frau eine abweichende
Anordnung treffen kann, ergiebt sich nicht nur, daß die obenerwähnte Vor-
schrift nachgiebig ist, sondern auch, daß die Frau auf ihr freies Be-
stimmungsrecht verzichten kann (§ 1430 BGB.). Ein nicht uninteressantes
Beispiel bietet § 1358 BGB. Der Ehemann kann, wenn sein-, Frau
einem Dritten gegenüber sich zu einer von ihr in Person zu bewirkenden
Leistung verpflichtet, dieses Rechtsverhältnis, ohne Einhaltung einer Kün-
digungsfrist kündigen. Daraus, daß dieses Kündigungsrecht ausgeschlossen
ist, wenn der Mann der Verpflichtung zugestimmt hat, ist zu schließen,
daß der Mann auf dieses Kündigungsrecht verzichten kann, trotzdem soziale
und sittliche Gründe den § 1358 diktirten.
Soweit ist es nicht schwierig, den zwingenden oder nachgiebigen
Charakter einer Rechtsnorm zu diagnostiziren. Wo aber eine solche Kenn-
zeichnung des Charakters der Rechtsnormen fehlt und es der Gesetzes-
auslegung überlassen ist, festzustellen, ob ein Rechtssatz über dem Partei-
willen steht oder demselben unterliegt, beginnen die Schwierigkeiten. Da
diese Frage, ob ein Rechtssatz zwingender oder nachgiebiger Natur ist,
praktisch hochbedeutsam ist, so dürste. es vielleicht von einigem Interesse
sein, zu untersuchen, welche allgemeinen Grundsätze sich für die Be-
antwortung der Frage: zwingend oder nachgiebig? herausschälen lassen.
Bei Rechten an Sachen, insbesondere an Grundstücken, ist dabei
strenge zwischen den dinglichen Rechtswirkungen der Rechtssätze und den
obligatorischen Wirkungen von Vereinbarungen zu unterscheiden, welche
zwar die tatsächliche Wirkung der Rechtssätze zu beeinflussen bestrebt sind,
eine Aenderung der geschaffenen dinglichen Rechtslage herbeizuführen
aber nicht im Stande sind. Dieser Unterschied und seine Bedeutung wird
sofort an einem Beispiele klar. Die dingliche Rechtswirkung des Bestehens
einer Hypothek an mehreren Grundstücken für eine Forderung ist die, daß
4 lieber zwingende und nachgiebige Rechtsnormen nach Bürgerlichem Gesetzbuche.
jedes Grundstück für die ganze Forderung hastet (§ 1132 BGB ). Eine
abweisende Vereinbarung erzeugt keine dinglichen Wirkungen. Der
Gläubiger, der sich verpflichtet, sich zunächst nur an eines der mehreren
Grundstücke zu halten, ist dadurch nicht abgehalten, seine Befriedigung aus
allen Grundstücken zugleich zu suchen, sondern wird nur, wenn er dies
thut, ersatzpflichtig. Die Frage, ob zwingend oder nachgiebig, lautet daher
bei Rechtsnormen, welche sich auf Rechtsverhältnisse an Sachen beziehen,
folgendermaßen: Können Rechtssätze mit dinglichen Rechtswirkungen durch
abweichende Parteivereinbarungen mit dinglicher Wirkung abgeändert oder
außer Kraft gesetzt werden?
Da das neue bürgerliche Recht auf dem Grundsätze der freien
Selbstbestimmung aufgebaut ist, und, soweit nicht zwingende Rechts-
normen ihre Wirkung äußern, der Parteiwillkür freiester Spielraum ge-
lassen ist, so kann man sich bei der Untersuchung der Rechtsnormen auf
ihren zwingenden oder nachgiebigen Chararkter auf folgende Formulirung
der Frage beschränken: „Wann ist eine Rechtsnorm zwingend?"
Eine Vertiefung in diese Frage durch Prüfung der einzelnen Rechts-
norme» auf ihren Charakter ergiebt, daß die zwingenden Rechtsnormen in
fünf aroste Gruvven je nach dem Erkennungsmerkmale dafür, daß sie
zwingenden Charakters sind, sich eintheilen lassen.
I.
Eine Rechtsnorm ist zwingend, wenn ihre Einhaltung Vor-
aussetzunq für die rechtliche Anerkennung des beabsichtigten
Rechtserfolges ist.
Hieher gehören die Normen über die Rechtsfähigkeit von Vereinen
und Stiftungen, die Normen über die Geschäftsfähigkeit (§§ 104—115
BGB.), kurz alle Normen, welche beobachtet sein müssen, damit ein wirk-
sames Rechtsgeschäft überhaupt zu Stande kommen kann. So ist z. B.
die Vorschrift, daß die einem Geschäftsunfähigen gegenüber abgegebene
Willenserklärung nicht wirksam werde, bevor sie dem gesetzlichen Vertreter
zugeht, zwingender Rechtssatz (§ 131 BGB ). Ein Testament kann, sofern
nicht die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der außerordentlichen
Testamentsformen gegeben sind, nur in den Formen der §§ 2231 ff. BGB.
errichtet werden. Dies ist ebenso wie die Vorschrift, daß ein Minder-
jähriger erst nach Vollendung des sechzehnten Lebensjahres ein Testament
errichten kann, zwingend, weil die Einhaltung der Testamentsformen einer-
seits und die Vollendung des sechzehnten Lebensjahres andererseits die
Voraussetzungen für die beabsichtigte Fortwirkung des letzten Willens sind.
II.
Die zweite Gruppe der zwingenden Rechtsnormen wird
gebildet aus jenen Rechtssätzen, welche mit dem Rechtsinstitute,
lieber zwingende und nachgiebige Rechtsnormen nach Bürgerlichen: Gesetzbuche. 5
dem sie amgehören, derart in untrennbarem Zusammenhänge
stehen, daß eine Aenderung oder ein Ausschluß derselben das
Wesen des zugehörigen Rechtsinstituts zerstören würde.
Ein typisches Beispiel ist der Rechtssatz, daß ein Bruchtheil eines
Grundstücks mit einer Hypothek nur belastet werden kann, wenn der Bruch-
theil in dem Antheil eines Miteigenthümers besteht (§ 1114 BGB ). Eine
Beschränkung der Hypothek ans einen reellen Theil eines Grundstückes,
z. B. auf das Gebäude, die Verpfändung eines Bruchtheils durch den
Alleineigenthümer würde dem Wesen der Hypothek, so wie sie nach neuem
Bürgerlichem Rechte gestaltet ist — Belastung eines Grundstücks —,
widersprechen.
Auf dem Gebiete des Hypothekenrechts bestehen zwei Streitfragen:
1) ist es zulässig, daß die Befriedigung des Gläubigers aus dem Grund-
stück im Wege der Zwangsvollstreckung von vorneherein ausgeschlossen
wird? und
2) kann bei einer Briefhypothek die Wirksamkeit der dem Eigenthümer
gegenüber erfolgenden Kündigung oder Mahnung von dem Erforder-
nisse der Vorlage des Hypothekenbriefes oder, wenn der Gläubiger
nicht im Grundbuch eingetragen ist, von der Vorlage der zusammen-
hängenden, bis auf den Gläubiger zurückführenden öffentlich be-
glaubigten Abtretungserklärungen mit dinglicher Wirkung unabhängig
gemacht werden? (§ 1160 Abs. 2 BGB.).
Die erste Frage ist zu verneinen, die zweite Frage dagegen zu bejahen.
Die Beitreibung der Forderung mittels Zwangsvollstreckung in das
Grundstück gehört zum wesentlichen Inhalt der Hypothek (§ 1113 BGB.,
Mot. Bd. 3 S. 681). Die Hypothek ist eine Grundstücksbelastung in der
Weise, daß aus dem Grundstücke eine bestimmte Geldsumme zur Be-
friedigung einer Forderung zu bezahlen ist. Es handelt sich also nicht
wie beim Pfandrecht an beweglichen Sachen um Sicherung, sondern
um Befriedigung einer Forderung. Erst dann, wenn die Forderung
dem Eigenthümer gegenüber fällig geworden ist, kann der Eigenthümer dem
Gläubiger kraft besonderer gesetzlicher Bestimmung das Recht einräumen,
zum Zwecke der Befriedigung die Uebertragung des Eigenthums an dem
Grundstücke zu verlangen oder die Veräußerung des Grundstücks auf an-
dere Weise als im Wege der Zwangsvollstreckung zu bewirken (§ 1149
BGB ). Diese Ausnahmebestimmung hat zur Voraussetzung die zwingende
Regel, daß die Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück im Wege
der Zwangsvollstreckung erfolgt (§ 1147 BGB ). Der Gegeneinwand (Ehr-
lich a. a. O. S. 161) geht dahin, daß der gänzliche Ausschluß der Zwangs-
vollstreckung dem Grundpfande keineswegs jeden Werth nehme, dem Kredit
immer noch genügende dingliche Sicherheit verbleibe und diese Sicherheit
6 Ueber zwingende und nachgiebige Rechtsnormen nach Bürgerlichem Gesetzbuche.
auch zur Befriedigung des Gläubigers führe, wenn der Eigenthümer willens
oder genöthigt ist, das Grundstück lastenfrei zu stellen oder von einem an-
deren Gläubiger die Zwangsvollstreckung betrieben wird. Dieser Gegen-
einwand bedeutet eine Verkennung des Zweckes der Hypothek. Die Hypothek
ist nicht ein dingliches Recht zur Sicherung, sondern ein dingliches Recht
zur Befriedigung (vergl. Bl. f. RA. Bd. 63 S. 167). Die Zulassung
eines Ausschlusses der Zwangsvollstreckung im vorhinein würde auch that-
sächlich das praktisch unerquickliche Resultat ergeben, daß ein Eigenthümer,
auf dessen Grundstück nur eine Hypothek lastet oder der in gewandter Weise
mit allen seinen Hypothekgläubigern den Ausschluß der Zwangsvollstreckung
vereinbart, die Hypotheken werthlos machen kann und seine Gläubiger nur
dann zu befriedigen braucht, wenn es ihm beliebt, sein Grundstück zu ent-
lasten. Auch daraus, daß es eine Form der Hypothek gibt, bei welcher
die Zwangsvollstreckung ausgeschlossen ist, kann nicht geschlossen werden,
daß die Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung nicht zum wesent-
lichen Inhalte der Hypothek gehöre. Vielmehr ist umgekehrt gerade daraus,
daß bei der Eigenthmnerhypothek entsprechend deren auf Erhaltung des in
der Hypothek verkörperten Grundwerths, nicht aber auf Befriedigung ab-
abzielenden Zweckbestimmung die Anordnung getroffen ist, daß der Eigen-
thümer die Zwangsvollstreckung zum Zwecke der Befriedigung nicht betreiben
kann (§8 1197, 1177 BGB.), den Schluß zu ziehen, daß eine der Grund-
lagen des Hypothekenrechts eben die Betreibung der Zwangsvollstreckung
bildet. Zulässig ist nur die obligatorische Verpflichtung des Gläubigers,
keine Zwangsvollstreckung zu betreiben. Diese Verpflichtung erzeugt aber
keine dingliche Wirkung, sondern nur eine Schadensersatzpflicht im Falle
der Zuwiderhandlung. Man kann auch nicht sagen, daß ja im Allgemeinen
ein Verzicht auf zwangsweise Vollstreckung statthaft und nicht abzusehen
sei, warum gerade bei der Hypothek ein Verzicht auf zwangsweise Befrie-
digung ausgeschlossen sein sollte. Dieser Einwand erledigt sich durch den
Hinweis auf 8 1113 BGB. und durch den Hinweis darauf, daß es sich
hier nicht nur um den publizistischen Anspruch auf Zwangsvollstreckung
handelt, ans welchen der Gläubiger mit obligatorischer Wirkung verzichten
kann, sondern zugleich um ein dingliches Recht handelt, ohne welches die
Hypothek ihres wesentlichen Inhalts, nämlich, daß der Eigenthümer die
Zwangsvollstreckung in das haftende Grundstück dulden muß, entkleidet
sein würde.
Dagegen steht die Vorlegung des Hypothekenbriefes, beziehungsweise
der den Briefhypothekgläubiger legitimirenden obenerwähnten Abtretungs-
erklärungen nicht mit dem Wesen der Briefhypothek in untrennbarem
Zusammenhänge. Nur die Entstehung, die Uebertragung und die Ver-
pfändung des Rechtes ist von der Briefübergabe abhängig gemacht (88 1117,
lieber zwingende und nachgiebige Rechtsnormen nach Bürgerlichem Gesetzbuche. 7
1154, 1274 BGB.). Zwar hat der Eigenthümer die Befugniß, die ohne
Vorlegung des Hypothekenbriefes oder der erwähnten Abtretungserklärungen
erfolgende Kündigung oder Mahnung zurückzuweisen; thut er aber dies
nicht unverzüglich, so ist die Kündigung oder Mahnung auch ohne Vor-
legung der bezeichneten Urkunden wirksam (§ 1160 Abs. 2 BGB.). Aus
der Nicht-Vorlegung erwächst sonach nur ein Recht des Eigenthümers auf
Zurückweisung. Auch ist der Hypothekenbrief nicht Träger des Rechtes.
Die in der Juristischen Wochenschrift Jahrgang 29/1900 S. 698 nieder-
gelegte Anschauung, § 1160 Abs. 2 BGB. enthalte zwingendes Recht,
dürfte kaum haltbar sein. Die Geltendmachung der Briefhypothek ist
von der Vorlage des Briefes, beziehungsweise der Abtretungserklärungen
nicht abhängig gemacht. Kündigung und Mahnung sind aber begrifflich
nichts Anderes als Geltendmachung im beschränkten Umfange. Da es sich
auch nicht darum handelt, der Hypothek einen anderen als den gesetzlia)
bestimmten Inhalt zu geben, so steht auch nichts im Wege, der Vereinbarung
dingliche Wirkung und Eintragbarkeit in's Grundbuch zuzuerkennen, daß die
Kündigung einer Briefhypothek, beziehungsweise die Mahnung gegenüber dem
Eigenthümer auch ohne Vorlage der mehrgenannten Urkunden zulässig sein solle.
Dafür, daß der zwingende Charakter einer Rechtsnorin daran erkannt
werden kann, daß die Rechtsnorm einen Haupttheil in der Konstruktion
eines Rechtsinstituts ausmacht, dienen noch folgende Beispiele:
Der Rechtssatz, daß die Wirkungen der Annahme an Kindesstatt sich
auf die Abkömmlinge des Kindes erstrecken (8 1762 BGB.) ist zwingend,
denn die Annahme an Kindesstatt ist ein Mittel, dem Kinde die rechtliche
Stellung eines ehelichen Kindes derart zu verschaffen, daß sie an rechtlicher
Vollständigkeit hinter dem natürlichen Kindesverhältnisse nicht zurückbleibt
(Denkschrift S. 244). Aus demselben Grunde hat die Vorschrift, daß das
angenommene Kind den Namen des Annehmenden erhält, zwingenden
Charakter (8 1758 BGB.).
Der Erblasser kann die Erbfolge nicht überhaupt ausschließeil und den
Anfangstermin für die Erbfolge nicht derart Hinausrücken, daß sie erst nach
Ablauf einer Frist eintritt. Das ganze Institut der Erbfolge beruht auf
dem Grundsätze, daß mit dem Tode jedes Menschen dessen Vermögen sofort
auf Andere übergeht (§§ 1922, 2105 BGB.).
Ferner: In dem Wesen der Grunddienstbarkeit ist es gelegen, daß
dieselbe, wenn sie überhaupt bestehen soll, dem herrschenden Grundstück
objektiv nützlich sein muß. Deshalb ist der Rechtssatz, daß eine Grund-
dienstbarkeit nur in einer Belastung bestehen kann, welche für die Benutzung
des Grundstücks des Berechtigten Vortheil bietet, zwingendes Recht und
darf die Grunddienstbarkeit ihre Grundlage nicht in den rein persönlichen
Verhältnissen des derzeitigen Eigenthümers haben (8 1019 BGB.).
8 Hebet zwingende und nachgiebige Rechtsnormen nach Bürgerlichem Gesetzbuche.
Mit dem Wesen des Instituts der Nachlaßpflegschaft und des Nachlaß-
konkurses, darin bestehend, daß der Erbe seine Haftung auf den Nachlaß
beschränken kann, hängt die zwingende Natur der Rechtsnorm zusammen,
daß der Erblasser das Recht des Erben zur Jnventarerrichtung nicht aus-
schließen und insbesondere die Unterlassung der Jnventarerrichtung nicht
zur Bedingung der Zuwendung machen kann.
Die dingliche Wirkung der Hypothek — Erstreckung der Hypothek auf
ein dem Grundstück im Grundbuche nachträglich zugeschriebenes Grundstück,
auf die von dem Grundstücke getrennten Erzeugnisse und sonstigen Bestand-
theile, auf die Mieth- und Pachtzinsforderungcn bei vermietheten und ver-
pachteten Grundstücken, auf die Forderung gegen den Versicherer bei Ver-
sicherung der belasteten Gegenstände (88 1131, 1120, 1123, 1127 BGB.)
— ist durch keine Parteivereinbarung mit dinglicher Wirkung zu beseitigen.
Denn die Hypothek ergreift das Grundstück als wirthschaftliche Einheit
und somit konsequenter Weise Alles, was zu dieser wirthschaftlichen Einheit
gehört. Dieser Grundsatz ist die Basis des modernen Hypothekenrechts
und kann daher von der Privatautonomie nicht angetastet werden. Der
Liegenschaftsverkehr duldet keine Verworrenheit, die dann eintreten würde,
wenn es den Parteien gestattet wäre, gewisse Gegenstände durch Verein-
barung von der hypothekarischen Haftung auszuscheiden. Der von Ehr-
lich a. a. O. S. 159 aufgestellte Satz: „es würde in der That zu un-
leidlichen Ergebnissen führen, wenn man genöthigt wäre, etwa nach vielen
Jahren festzuftellen, worauf sich die Vereinbarungen der Parteien über
die Ausscheidung gewisser Gegenstände von der Pfandhastung bezogen
haben" ist völlig zutreffend. Nur Vereinbarungen mit obligatorischer
Wirkung find zulässig; dieselben verändern aber die dingliche Rechtslage
nicht, sondern haben nur bei Nichtachtung Verpflichtung zum Schadens-
ersätze zur Folge.
Dagegen kann der Eigenthümer, welchem eine die Geltendmachung
der Hypothek dauernd ausschließende Einrede zusteht, auf sein Recht, zu
verlangen, daß der Gläubiger auf die Hypothek Verzicht leistet, mit ding-
licher Wirkung verzichten. Durch einen solchen Verzicht wird gegen keinen
hypothekrechtlichen Grundsatz verstoßen, seine Zulässigkeit ist vielmehr nur
die Konsequenz aus der Statthaftigkeit des Verzichts auf die Einreden
überhaupt (8 1169 BGB.).
Ebenso verletzt es kein systematisches Prinzip, wenn der Erblasser
bestimmt, oder Vorerbe und Nacherbe vereinbaren, daß es dem Borerben
gestattet sein solle, über zum Nachlasse gehörige Grundstücke auch unter
Beeinträchtigung der Rechte des Nacherben zu verfügen. Zwar ist die
rechtliche Stellung des Vorerben von dem grundsätzlichen Gesichtspunkt
aus geregelt, daß dem Nacherben das Vermögen unverkürzt erhalten
Die Bestrafung der Entziehung elektrischer Arbeit.
9
bleiben solle. Zu dem Wesen des Rechtsinstituts der Nacherbfolge gehört
aber die Vorschrift nicht, daß die Verfügung des Vorerben über ein zur
Erbschaft gehörendes Grlmdstück oder über ein zur Erbschaft gehörendes
Recht an einem Grundstück iin Falle des Eintritts der Nacherbfolge in-
soweit unwirksam ist, als die Verfügtmg das Recht des Nacherben ver-
eiteln oder beeinträchtigen würde (8 2113 Abs. 1 BGB.). Dies ergiebt
ß 2136 BGB., wonach der Erblasser den Vorerben von der Beschränkung
des § 2113 Abs. 1 BGB. zu befreien berechtigt ist. Die erwähnte Vor-
schrift ist also nicht zwingend und kann der Nacherbe seine Einwilligung
zu den erwähnten Verfügungen im vorhinein ertheilen (ebenso Planck,
Komm. 8 2113 Anm. l). Dagegen ist die weitere Vorschrift zwingend,
daß eine Verfügung des Vorerben über Erbschaftsgegenstände, welche un-
entgeltlich oder zum Zwecke der Erfüllung eines vcu dem Vorerben er-
theilten Schenkungsversprechens erfolgt, im Falle des Eintritts der Nach-
erbfolge unwirksam ist. Diese Rechtsnorm bildet eine juristische Unter-
lage für das Rechtsinstitut der Nacherbfolge insofern, als ohne diese Rechts-
norm das Recht des Nacherben von dem Vorerben willkürlich gegen-
standslos gemacht werden könnte (ebenso Planck, Komm. 8 2113 Anm. 2;
Ehrlich a. a. O. S. 229). (Schluß folgt.)
II. Die Bestrafung der Entziehung elektrischer Arveit.
Reichsgesetz vom 9. April 1900, RGBl. 1900 S. 228.
Von vr. jnr. A. Schlecht in Regensburg.
Theorie und Praxis war in der Frage, ob die widerrechtliche Ent-
ziehung der Elettrizität strafbar sei, lange Zeit schwankend. Während die
Einen unter dem Gesichtspunkte des Diebstahls oder des Betruges, auch
der Sachbeschädigung verurtheilten, sprachen die Anderen überhaupt frei, da
bei der Entziehung von Elektrizität es sich um ein Delikt eigener Art
handele, auf das die Normen des StGB, nicht Anwendung finden könnten
(Liszt, Lehrbuch d. Strafrechts 1897 8 125; Juristen-Zeitung Bd. 1
S. 473, Bd. 2 S. 76 und 115; Urtheil des OLG. München in Bl. f.
RA. Bd. 63 S. 80; Archiv f. Strafrecht Bd. 43 S. 18; Freudenthal
in d. Ztsch. f. ges. Strafrecht Bd. 17 S. 488). Auch das Reichsgericht
hatte wiederholt sich mit der Frage zu beschäftigen und sprach frei, indem
es erklärte, daß der Gesichtspunkt des 8 242 StGB, zur Bestrafung nicht
ausreiche, weil nach der Ansicht von Sachverständigen der Elettrizität die
Körperlichkeit mangele (RGE. Bd. 29 S. 111, Bd. 32 S. 165). Daß
die Elektrizität Gegenstand eines Lieferungsvertrags nach 8 981 Preuß.
LR. Thl. I Tit. 11 sein kann, ist in Bd. 17 S. 269 der RGE. in Civil-
sachen anerkannt, widerspricht aber den anderen Entscheidungen nicht.
10
Die Bestrafung der Entziehung elektrischer Arbeit.
Der Gesichtspunkt des § 263 bezw. des § 303 StGB, endlich war
auch nur in ganz speziellen Fällen verwerthbar. Meist fehlte es an der
Vorspiegelung falscher Thatsachen bezw. an der Beschädigung der Substanz
der elektrischen Einrichtungen.
Dieser unhaltbare Rechtsznstand, der sich bei der großen Ausdehnung
der Verwerthung der Elektrizität auf allen Gebieten des wirthschaftlichen
Lebens in den letzten Jahren ganz besonders unangenehm fühlbar machte,
wurde durch das RGes. vom 9. April 1900, betr. die Bestrafung der
Entziehung elektrischer Arbeit, zum großen Theil beseitigt. Den ersten
Anstoß zur gesetzgeberischeil Regelung dieser Frage hatte eine Eingabe des
Vorstandes des Verbandes deutscher Elektrotechniker aus dem Jahre 1897
gegeben.
Alle Schädigungen der Unternehmer elektrischer Anlagen und Betriebe
werden mit jenem Gesetze jedoch nicht getroffen und sollten auch nicht ge-
troffen werden, insbesondere nicht eine Beeinträchtigung des Verbrauches
elektrischer Arbeit. Es bleibt hier vielmehr dem Geschädigten überlassen,
sich mit der Schadensersatzklage zu behelfen. In manchen Fällen freilich
versagt der Gesichtspunkt des kontraktlichen wie außerkontraktlichen
Schadensersatzes ebenso wie der der ungerechtfertigten Bereicherung und
es wird wohl nur eine Frage der Zeit sein, daß der Gesetzgeber auch
hier ergänzend eingreift. In gewissen Fällen wird der Unternehmer übrigens
sich auch durch Aufstellen von Elektrizitätszählern und deren entsprechende
Kontrolle vor Schaden schützen können.
Das ganze Gesetz vom 9. April 1900 besteht aus nur zwei Para-
graphen, deren Hauptunterschied darin liegt, daß nach § 1 die Entziehung
elektrischer Arbeit strafbar ist, wenn sie in der Absicht geschieht, die elektrische
Arbeit sich rechtswidrig zuzueignen, während § 2 Anwendung findet,
wenn die Entziehung in der Absicht geschieht, einem Anderen rechtswidrig
Schaden zuzufügen.
I. Strafbar ist nach 8 1, wer einer elektrischen Anlage oder Ein-
richtung fremde elektrische Arbeit entzieht, wenn diese Entziehung mittels
eines Leiters geschieht, der zur ordnungsmäßigen Entnahme nicht bestimmt
ist und die Handlung zugleich in der Absicht rechtswidriger Zueignung
begangen wird. Das Wesen und die eigentliche Natur der Elektrizität ist
z. Z. noch völlig unbekannt und wir kennen sie nur in ihrer Wirkung und
in ihrer Erscheinungsform. Wohl ist ja anzunehmen, daß auch die
elektrischen Vorgänge ähnlich wie die Erscheinungen des Lichtes, des Schalles
auf Schwingungen kleinster Theile beruhen, allein etwas Sicheres darüber
wissen wir nicht. Am anschaulichsten werden uns die Vorgänge, wenn
wir uns die Elektrizität als eine Art Fluidum vorstellen. In die Er-
scheinung tritt sie als Energie, indem sie Arbeit leistet, z. B. Körper
Die Bestrafung der Entziehung elektrischer Arbeit.
11
anzieht, Licht und Wärme erzeugt, das Flugrad treibt it. s. w. Diese
Arbeitsleistung geht meist in den Apparaten des Strom-Empfängers
vor sich, so z. B. wenn ein Hauseigenthümer den Strom von einer elektrischen
Centralanlage bezieht und damit seine Glühlampen speist. Dabei geht aber
auch ein Theil der in der elektrischen Anlage erzeugten Elektrizität verloren,
denn jeder Leiter (Draht, Metalle, Kohle rc.) setzt dem an ihm hingleiten-
den elektrischen Strom einen gewissen, je nach der chemischen Beschaffenheit
des Stoffes bald größeren, bald geringeren Widerstand entgegen, wobei
in dem Körper in Folge des Durchgangs des Stromes Wärme entwickelt
wird, die als solche aus der Anlage austritt. Aber auch diese zu Verlust
gehende Elektrizität (sog. Spannungsverlust) ist in dem Begriffe
„Elektrische Energie" enthalten.
Wenn nun das Gesetz auch von „Elektrischer Arbeit" spricht, so ist
doch darunter, wie bei der Kommissionsverhandlung ausdrücklich und
wiederholt hervorgehoben wurde, „Elektrische Energie" zu verstehen, in
dem Sinne also, daß unter „elektrischer Arbeit" nicht nur die thatsächliche
Arbeitsleistung des elektrischen Stromes, sondern auch die bei und
während der Zuleitung verloren gehende Energie inbegriffen ist.
Diese „Elektrische Energie" muß aber auch eine ..fremde" sein.
Fremd ist sie dann, wenn man über sie zu verfügen keinen Rechtstitel hat.
Die Bestimmungen beim Diebstahl können hier analog zur Interpretation
herangezogen werden.
Was die Festsetzung der Menge, des Maßes der entzogenen elektrischen
Arbeit betrifft, so kommt dabei das RG. vom 1. Juni 1898, betr. die
elektrischen Maßeinheiten in Betracht, wonach das Ampare, das Volt und
das Ohm gesetzliche Einheiten sind. Allein es sind zur Feststellung der
Quantität im Strafprozesse auch andere Maße nicht ausgeschlossen.
Besonders ist zu erwähnen, daß auch Derjenige, der eine elektrische
Anlage oder Einrichtung an einen Anderen vermiethet hat, die von diesem
in dieser Anlage erzeugte oder ausgespeicherte Energie nicht auf die in 8 1
bezeichnete Weise entziehen darf. Zur Verfügung ist ausschließlich der
Miether berechtigt.
Die unbefugte Entziehung muß aus einer „Anlage oder Einrichtung"
erfolgen. Was darunter zu verstehen ist, sagt das Gesetz nicht. Es sind
deshalb die allgemein bekannten gewerblichen Begriffe zu verwerthen.
Anlage ist im Allgemeinen eine zur Erzeugung von Elektrizität (elektrische
Centrale) dienende, Einrichtung eine zur Ansammlung, Aufbewahrung
von Elektrizität dienende technische Vorrichtung. Außerdem kommen bei
beiden zur Fortleitung bestimmte Vorrichtungen, z. B. Leitungsdrähte,
Kabel u. s. w. vor. Auch diese sind vom Gesetze geschützt. Die sog.
Akkumulatoren, die der Aufspeicherung von Elektrizität dienen, fallen ge-
/
12
Die Bestrafung der Entziehung elektrischer Arbeit.
wohnlich unter den Begriff der „Einrichtung", so immer die bei Wechsel-
strömen vorkommenden Transformatoren.
Das Gesetz spricht von einem Entziehen elektrischer Arbeit (Energie).
Nun kann man aber von einem eigentlichen „entziehen" nicht sprechen,
denn die Elektrizität hat die Eigenschaft, daß sie unzerstörbar ist und nur
durch die Leitungsdrähte, Einrichtirngen rc. hindurchgeleitet wird. Entziehen
hat also etwa den Sinn von „ableiten". Auch der Stromempfänger, sei
es daß er befugt, sei es daß er unbefugt den Strom empfängt, kann den
Strom nicht für sich behalten, sondern kann die Elektrizität nur durch seine
Apparate hindurchleiten und dabei leistet sie ihm die Arbeit.
Auch bei den sog. Akkumulatoren, bezüglich deren so häuftg eine andere
irrige Auffassung sich findet, wird in Wirklichkeit nicht die hineingeleitete
Elektrizität „aufgespeichert", sondern sie wird nur Hindurchgeleitet und bringt
so einen chemischen Prozeß hervor, der den Akkumulator geeignet macht,
seinerseits selbständig Elektrizität zu erzeugen. Der Akkumulator bildet eine
sog. elektrolytische Zelle. Diese dann im Akkumulator selbständig erzeugte
Elektrizität ist nicht identisch mit der aus der Anlage entzogenen, die nur
durch ihn hindurchgeleitet wurde und ihn zur Selbsterzeugung geeignet
machte. Der Akkumulator ist soinit eine ganz neue Elektrizitätsquelle, so
daß, wenn aus ihm wieder elektrische Energie „entzogen" wird, der Be-
sitzer des Akkumulators der Geschädigte ist und nicht Derjenige, mit dessen
Elektrizität der Akkumulator vorher geladen worden war. Es kann natür-
lich Vorkommen, daß der Besitzer des Akkumulators zugleich auch Besitzer
der elektrischen Anlage ist, in welcher der Akkumulator geladen wurde;
so insbesondere, wenn die Akkumulatoren im Werke selbst aufgestellt sind
und einen integrirenden Theil des Elektrizitätswerkes bilden. In diesem
Fall ist der Geschädigte auch wieder der Akkumulatorenbesitzer, und weil
dieser zufällig auch Besitzer der Anlage ist, tritt der Unterschied in der
Person nicht hervor.
Das Gesetz bindet jedoch die Strafbarkeit der Entziehung fremder
elektrischer Arbeit (Energie) aus einer Anlage rc. an die Voraussetzung,
daß die Entziehung „mittels eines Leiters" stattfindet, „der zur ordnungs-
3 mäßigen "^^n^me^^isi^rbeli^aV der Aulage oder Einrichtung nicht be-
stimmt ist". Leiter der Elektrizität im „Allgemeinen" (physikalisch gesprochen)
und im Sinne des Gesetzes ist jede stromleitende Vorrichtung, in erster
Linie also Draht, Metalle, die meisten Flüssigkeiten rc. Wird ein Leiter
nicht verwendet, so ist die Handlung straflos. Es ist jedoch keineswegs
nothwendig, daß der Leiter, mittels dessen die Entziehung elektrischer
Arbeit stattfindet, mit der Anlage, Einrichtung in unmittelbare Ver-
bindung gebracht wird. Es fällt auch eine nur mittelbare Entziehung,
z. B. durch Induktion bei Wechselströmen unter die gesetzliche Bestimmung.
Die Bestrafung der Entziehung elektrischer Arbeit.
13
Es ist nur nothwendig, daß die Entziehung veranlaßt ist durch den Vor-
gang der Stromleitung, der durch jenen Leiter herbeigeführt wird, so daß
die Energie in diesen Leiter durch Induktion ohne unmittelbare leitende
Verbindung übergeht.
Jeder Gebrauch einer Anlage rc. entzieht zwar Energie, allein der
widerrechtliche Gebrauch einer fremden Sache ist nach unserem Strafrecht
im Allgemeinen straflos. Das StGB, kennt nur die Bestrafung des
öffentlichen Pfandleihers, der die von ihm übernommenen Gegenstände
unbefugt in Gebrauch nimmt (§ 290). So ist auch die widerrechtliche
Benützung einer fremden elektrischen Anlage regelmäßig straflos: so z. B.
das Anhängen eines Wagens an einen elektrischen Wagen, obwohl da-
durch mehr geleistet werden muß und Energie entzogen wird. Hier er-
folgt aber die Entziehung nicht „mittels eines Leiters rc.", sondern durch
das Anhängen. Ebensowenig ist strafbar, wenn eine Maschine mittels
Transmission durch eine fremde elektrische Maschine in Bewegung gesetzt
wird, oder allgemein gesprochen, es ist nicht strafbar, wenn unbefugter
Weise durch Anschluß an eine elektrische Betriebsvorrichtung (ohne Leiter)
eine andere Vorrichtung in Betrieb gesetzt wird.
Es muß sich aber in allen Fällen, in denen die Entziehung von
Elektrizität unter das Strafgesetz fallen soll, um einen Leiter handeln,
der nicht zur ordnungsmäßigen Entnahme der Energie aus dem be-
treffenden Stromkreise bestimmt ist. Darüber, ob dies der Fall ist oder
nicht, entscheidet der Wille Desjenigen, der über die in der Anlage oder
Einrichtung erzeugte bezw. vorhandene elektrische Energie zu verfügen be-
rechtigt ist. Hat dieser ihn bestimmt, den Zwecken der Anlage zu dienen,
so ist eine Entnahme nicht mehr strafbar. Die Bestimmung kann eine
ausdrückliche oder stillschweigende sein, kann auch durch konkludente Hand-
lungen erfolgen. Maßgebend ist immer der Wille des Unternehmers,
und es ist gleichgültig, ob bei anderen gleichartigen Anlagen oder Ein-
richtungen eine solche besondere Art oder überhaupt diese Art der Ent-
nahme vorkommt. Ebenso ist gleichgültig, ob gleiche Leiter in der be-
treffenden Anlage rc. verwendet werden (bestimmungsgemäß), wenn nur
dem in Frage stehenden und in Gebrauch genommenen Leiter die be-
treffende Bestimmung zur ordnungsmäßigen Entnahme elektrischer Energie
gerade aus derjenigen Anlage, welcher die Arbeit entzogen wird,
mangelt.
(Schluß folgt.)
14
Rechtsprechung.
III. Wechtsprechung.
A. Reichsgericht (Hiviksachen).
Wechselrecht.
Uebereinstimmung des Namens des Bezogenen mit dem
Namen des Acceptanten. Mängel der Protesturkunde. Eides-
zuschiebung des Bezogenen an den Indossatar über arglistiges
Verhalten des Ausstellers.
Der Beklagte H. ist Acceptant eines am 1. Juli 1899 fällig ge-
wordenen Wechsels über 10000 Mk., der am 24. Dezember 1898 von O.
R. zu B. auf ihn gezogen ist. Der Wechsel ist durch Blankoindossament
zunächst an Marie R. geb. C. und von ihr an die Dachpix-Fabrik
K. & Cie. gelangt, die ihn sodann am 26. Juni 1899 durch Voll-
indossament auf den Kläger Robert S. übertragen hat. Dieser hat, da
am Verfalltage keine Zahlung geleistet wurde, rechtzeitig Protest erheben
lassen und nunmehr gegen seine Vormänner, wie gegen den Acceptanten
ans Bezahlung der Wechselsumme nebst Provision und Protestkosten im
Wechselprozesse geklagt. Während die übrigen Beklagten durch Versäum-
nißurtheil vom 18. Juli 1899 seinem Anträge entsprechend verurtheilt
worden sind, hat der Acceptant, der jetzt noch im Prozeß befindliche Be-
klagte, Einreden gegen den erhobenen Anspruch vorgeschützt. Er bestreitet
die Gültigkeit des Wechsels und des Protestes: des einen, weil er an die
Adresse von „Robert S." gezogen, aber unter dem Namen „Rob. S."
acceptirt worden sei; des anderen, weil die Abschrift des Wechsels der
Genauigkeit entbehre, sofern es in der Protesturkunde nicht „Roed.",
sondern „Rod." und nicht „K. & Cie.", sondern „K." heiße. Im klebrigen
macht er unter Anführung einer Reihe einzelner Thatsachen geltend, daß
er durch betrügliche Vorspiegelungen Seitens des Ausstellers zur Abgabe
seines Accepts veranlaßt worden sei und daß die Ausübung der Wechsel-
ansprüche nach dem Inhalte der zwischen ihm und jenem bestehenden Ab-
reden als unzulässig erscheine. Diese Einwendungen ständen aber auch
dem Kläger entgegen, weil er sie beim Erwerbe des Wechsels gekannt habe.
Außerdem sei er nur Jnkassomandatar der Dachpix-Fabrik K. & Cie., und
die Inhaber dieser Firma hätten ebenfalls zu der Zeit, als der Wechsel
in ihre Hände gelangt sei, um die obwaltenden Verhältnisse gewußt.
Der Kläger hat das Vorbringen des Beklagten in Abrede gestellt
und dabei bemerkt, daß ihm der Wechsel zur Begleichung von Forderungen
gegen die Dachpix-Fabrik K. & Cie. indossirt worden sei. Allerdings
hätten sich diese Forderungen beim Empfange des Wechsels nur auf
höchstens 1800 Mk. belaufen, er habe aber noch für 2000 Mk. Arbeiten
von jener Fabrik in Auftrag gehabt und außerdem zur Einlösung von
Reichsgericht (Civilsachen).
15
ihr geleisteten Gefälligkeitsaccepten über 2000, Mk. bereit sein müssen. Den
Ueberschuß der Wechselsumme habe er auf neue Rechnung vortragen sollen.
Das Landgericht hat dem Kläger zwei Eide auferlegt: einerseits,
daß er den Wechsel nicht im Aufträge und für Rechnung der Dachpix-
Fabrik K. & Cie. geltendmache , und andererseits, daß er vor oder hei
dessen Erwerbe keine Thatsache gekannt habe, wonach seine Vorgänger nicht
berechtigt gewesen seten, über ihn zu verfügen. Nach Ableistung dieser
Eide hat es den Beklagten im Urtheil vom 19. September 1899 antrags-
gemäß verurtheilt, ihm dabei aber die Ausführung seiner Rechte Vorbehalten.
Berufung und Revision wurden zurückgewiesen.
Gründe: Durch die formellen Bedenken, die der Beklagte gegen die
Ordnungsmäßigkeit des Wechsels und des Protestes erhoben hat, wird
das Recht des Klägers nicht in Frage gestellt.
Freilich muß sich der Name des Bezogenen mit dem Namen des
Acceptanten decken. Und ungeachtet der inateriellen Personenidentität kann
die Gültigkeit des Wechselversprechens daran scheitern, daß die Personen-
bezeichnung nicht übereinstimmt. Dies um deswillen, weil die Identität
aus der Urkunde selber hervorgehen muß. Es folgt hieraus aber nicht,
daß eine vollständige und buchstäbliche Gleichheit unbedingt nothwendig ist.
Die Form soll auch im Wechselrecht niemals Selbstzweck sein; und sachlich
unwesentliche Abweichungen von der gewöhnlichen und vorausgesetzten Ge-
staltung des Wechsels ziehen dessen Ungültigkeit nicht nach sich. Die Per-
sonenbezeichnung reicht daher aus, sobald sich unzweideutig ergiebt, daß der
Bezogene den Wechsel angenommen hat, daß es sich hier und dort um
dieselbe Person handelt. Diese Gewißheit liegt aber vor, wenn, wie im
Klagewechsel, an Stelle des ganzen Vornamens eine durchaus gebräuchliche
Abkürzung gewählt worden ist.
Aus dem gleiche» Grunde muß auch der Protest als genügend aner-
kannt werden. Die gerügten Mängel sind der Art, daß durch sie die
Identität des protestirten Wechsels mit dem Wechsel, auf den sich der An-
spruch stützt, nicht ins Ungewisse gebracht wird. Es erhellt sofort, daß
nur Schreibfehler vorliegen. Uebrigens mag auch bemerkt werden, daß die
Erhaltung der streitigen Wechselforderung von der Protesterhebung nicht
abhängig war, weil sich die Klage gegen den Acceptanten richtet, der
Wechsel aber weder ein Domieil hat noch einen Domiciliaten benennt.
Die Unwirksamkeit des Protestes hätte den Beklagten daher höchstens von
der Verpflichtuug, die Protestkosten zu bezahlen, entbinden können.
Auch im Uebrigen trifft das Berufungsgericht nicht der Vorwurf
der Rechtsverletzung, wenn es den Einreden keine Folge gegeben hat. Der
Beklagte tritt dem gegen ihn eingebrachten Ansprüche mit der Behauptung
entgegen, daß sich der Aussteller des Wechsels bei dessen Erlangung und
16
Rechtsprechung.
Uebertragung eines betrüglichen oder arglistigen Verhaltens schuldig gemacht
habe, dem Kläger oder seiner Jndossantin aber solche Unredlichkrit zur Zeit
des Erwerbes bekannt gewesen sei. Zum Beweise dieser Einrede hat er
sich der Eideszuschiebung bedient. Damit konnte sie jedoch nicht bewiesen
werden. Soweit der erste Theil ihrer thatsächlichen Unterlage — die
Unredlichkeit des Ausstellers — in Frage kommt, folgt dies aus § 445
der Civilprozeßordnung von selber. Während danach die Eideszuschiebung
nur über Thatsachen zulässig ist, die in Handlungen des Gegners, seiner
Rechtsvorgäuger oder Vertreter bestehen oder die Gegenstand der Wahr-
nehmung dieser Personen gewesen sind, sollen hier dem Kläger und seiner
Jndossantin ganz fremde Handlungen bewiesen werden, von denen nicht
erhellt und jedenfalls nicht dargelegt ist, daß sie sie selber hätten wahr-
nehmen können oder wahrgenommen hätten. Dagegen läßt sich nicht etwa
einwenden, daß die Indossatare als Rechtsnachfolger ihrer Indossanten,
der Kläger uud seine Jndossantin mithin als Rechtsnachfolger des Aus-
stellers gelten müßten. Denn im Sinne des Prozeßrechts und insonderheit
des ß 445 der CPO. wird unter einem Rechtsnachfolger nur Derjenige ver-
standen, der sein eigenes Recht aus dem Rechte eines Anderen ableitet, weil
lediglich in solchem Falle die thatsächlichen Grundlagen des früheren Rechtes
für sein Recht von Belang sind. Der Indossatar hat aber ein selbständiges
Recht, das von dem Rechte seiner Vormänner nicht abhängig ist (Entsch. des
ROHG. Bd. 24 S. 3 fg.; Entsch. d. RG. (Verein. Civilsenates Bd . 2 S. 76).
Ob es möglich und statthaft gewesen wäre, den gegen den Aussteller
erhobenen Vorwurf der Unredlichkeit durch Indizien zu erweisen, mag
eine offene Frage bleiben. Denn es ist der Revision nicht gelungen, dar-
zuthun, daß in der Verhandlung vor dem Berufungsgericht Indizien
geltend gemacht oder sonst hervorgetreten seien, die ihm einen sicheren
Rückschluß auf die beweisbedürftigen Thatsachen ermöglicht hätten.
Nun wäre allerdings der geschuldete Nachweis auch schon zur Genüge
erbracht, wenn die Gegenpartei nur ihre Kenntniß von den behaupteten Ge-
schehnissen oder von den Handlungen des Ausstellers nicht abzuleugnen ver-
möchte. Und an und für sich ist solche Kenntniß eine der inneren Thatsachen,
die sich durch Eideszuschiebung beweisen lassen. Die Beweisantretung des Be-
klagten darf aber gleichwohl nicht für ausreichend gelten. Denn wie die Dinge
hier liegen, bleibt sie unvollständig und unzulässig, selbst wenn sie ausschließ-
lich in ihrer Richtung auf die Kenntniß des Beklagten und seiner Jndossantin
von der angeblichen Unredlichkeit des Ausstellers in Betracht gezogen wird.
Denn jene Kenntniß setzt das Vorhandensein dieser Unredlichkeit voraus.
Und die Wissenschaft von einem bestimmten Thatbestande darf nicht eher
zum Eide verstellt werden, als feststeht, daß der Thatbestand selber vor-
liegt. Diese Stufenfolge in der Beweisführung ist nicht allein eine logische
Bayr. Oberstes Landesgericht in München. 17
Nothwendigkeit, sondern auch nach der Lage des positiven Prozeßgesetzes
geboten. Sonst wäre dem Eide über Thatsachen, die dem Schwörenden,
seinen Vertretern und Rechtsvorgängern fremd sind, wieder der Zugang
eröffnet. Denn der Eid, der die Unbekanntschaft mit dem ungewissen
Verhalten eines Anderen betrifft, hat, wenn nicht nach dem Wortlaut der
Formel, so doch sachlich, zugleich die subMive Ueberzeugung des Schwörenden
von dem objektiven Vorliegen dieses Verhaltens zum Gegenstände. Er um-
faßt nicht blos eine äußere oder innere Sinneswahrnehmung, sondern nicht
minder den Glauben, oder ein Urtheil über die Existenz von Handlungen
und selbst Bewußtseinsakten, die den Schwurpflichtigen nicht berühren und
nicht mit den Sinnen wahrgenommen sind. Solche Eide sind aber nach
tz 445 CPO. eben nicht gestattet.
Danach ist der dem Beklagten obliegende Beweis nicht mit den im
Wechselprozeß zulässigen Beweismitteln angetreten. Die Einrede muß
deshalb verworfen werden, ohne daß es etwas verschlägt, ob der Kläger
zu seiner Jndossantin im Verhältniß eines bloßen Jnkassomandatars steht
oder nicht. Miißte er sich als solcher freilich die Einreden gefallen lassen,
die sie selber treffen, so würde doch wiederum ihr gegenüber so wenig wie
ihm gegenüber die Unredlichkeit des Ausstellers durch Eideszuschiebung
bewiesen werden können. I. Civilsenat 85/1900. Urtheil vom 12. Mai 1900.
I!. Mayr. Hverstes Landesgericht in München.
Strafrecht.
Sonntagsruhe im Apothekengeschäfte. Die Strafkammer ist
bei ihrer Entscheidung von der Annahme ausgegangen, daß die fraglichen
im Apothekengeschäfte des Angeklagten angestellten Personen — Buchhalter,
Kassier, Expedient — als Handlungsgehülfen in einem Handelsgeschäfte
erscheinen, somit unter § 105 b Abs. 2 Gew.-Ordn. fallen, dagegen nicht
als „Gehülfen in Apotheken" im Sinne des § 154 a. a. O. zu erachten
sind. Diese Anschauung ist frei von Rechtsirrthum. Die Apotheker sind
nach dem Handelsgesetzbuch alter und neuer Fassung als Kausleute und
ebenso die in ihren Geschäften Angestellten der vorangeführten Art wegen
ihrer Leistung kaufmännischer .kmlfsdienste als Äandlunasaebülien anmieben.
Nach §154 Abs. 1 Gew.-Ordn. finden die Bestimmungen der §§ 105
bis 133o „auf Gebülfen futtb Lebrünaei in Avotbeken" keine Anwendung.
Unter diesen Gehülfen im Sinne des § 154 a. a. O. sind aber nur
Gehülfen mit pharmazeutisch-technischer Vorbildung und nicht solche Gehülfen
zu verstehen, 'wUcheblos kaufmännische Dienste leisten.
Der in ß 154 a. a. O. gebrauchte Ausdruck „Gehülfen in Apotheken"
ist nämlich gleichbedeutend mit Apothekergehülfen. Dies ergiebt sich daraus,
daß die Gewerbeordnung in der Fassung des Gesetzes von 1869 den
Ausdruck „Gehülfen der Apotheker" gebraucht (§ 126), der Ausdruck „Ge-
18
Rechtsprechung.
hülfen in Apotheken" erst durch die Novelle vom Jahre 1878 Aufnahme
in das Gesetz fand und die Motive zu dieser Novelle keine Anhaltspunkte
für die Annahme ergeben, daß nicht lediglich eine redaktionelle Aenderung
beabsichtigt war. Hiezu kommt, daß auch nach dem allgemeinen Sprach-
gebrauch unter Apothekergehülfen nur Gehülfen des dlpothekers mit phar-
mazeutischer Vorbildung verstande>»*werden.
Für die Auslegung des Ausdrucks „Gehülfe in Apotheken" in diesem
spezifisch technischen Sinne spricht außerdem die Nebeneinanderstellung von
Gehülfen und Lehrlingen in § 154, unter welch' letzteren zweifellos nur
Lehrlinge, welche das Apothekergewerbe erlernen wollen, zu verstehen sind,
dann die Bestimmung in § 41 Abs. 2 Gew.-Ordn., wonach es in Betreff
der Berechtigung der Apotheker, Gehülfen und Lehrlinge anzunehmen, bei
den Bestimmnngen der Landesgesetze bewendet. Für Bayern gelten dem-
nach die Vorschriften der Verordnung vom 27. Januar 1842, die Apotheker-
ordnung für das Königreich Bayern betr. (RBl. S. 257 ff.), soweit diese
nicht durch die Bek. des Reichskanzlers vom 5. März 1875, betr. die
Prüfung der Apotheker, ersetzt ist.
Sowohl diese Verordnung als auch die Bek. des Reichskanzlers voin
13. November 1875 „betr. die Prüfung der Apothekergehülfen", verstehen
unter letzteren nur Gehülfen mit pharmazeutischer Vorbildung.
Auf demselben Standpunkte steht der Beschluß des Bundesraths be-
züglich der Freizügigkeit der Apothekergehülfen vom 2. Februar 1874.
Die Bek. des Reichskanzlers vom 13. Januar 1883, betr. die Ergänzung
der Bestimmungen über die Prüfung der Apothekergehülfen, schreibt vor,
daß als „Apothekergehülfe" nur serviren darf, wer den maßgebenden Vor-
schriften über die Prüfung der Apothekergehülfen durchweg genügt hat.
Es kann hienach nicht zweifelhaft sein, daß Reichs- und Landesrecht
und hienach auch § 154 Abs. 1 a. a. O. unter Apothekergehülfen bezw.
Gehülfen in Apotheken nur Personen mit bestimmter pharmazeutischer Vor-
bildung verstehen.
Auch die Erwägung, welche dazu geführt hat, in § 154 Abs. 1
Gew.-Ordn. auf die Gehülfen in Apotheken die Bestimmungen in Titel VII
Gew.-Ordn. über den Schutz der gewerblichen Arbeiter nicht für anwendbar
zu erklären, spricht für dir engere Auslegung des bezeichneten Begriffs.
Das öffentliche Interesse verlangt diese Ausnahme von der Regel nur in
Ansehung des mit der Zubereitung und Abgabe von Arzneien befaßten
pharinazeutischen Personals, dagegen ist kein Grund ersichtlich, weshalb die
nur kaufmännische Dienste leistenden Gehülfen von Apothekern.anders in
Ansechung des Arbeiterschutzes behandelt werden sollten als die Handlungs-
gehülfen überhaupt. Was sodaun noch die Ausführungen des Beschwerde-
führers betrifft, welche aus der Nothwendigkeit der Evidenthaltung der von
Bat>r. Oberstes Landesgericht in München.
19
den Apothekern speziell zu führenden Bücher einen Anhaltspunkt für eine
Entscheidung der Frage im entgegengesetzten Sinne entnehmen wollen, so
sind dieselben nicht zutreffend; denn gerade die spezifischen Apothekerbücher
sollen nicht durch nickt pharmazeutisch vorgebildetes Personal geführt werden
(vgl. insbesondere §§ 10 und 11 der Verordnung vom 16. Juni 1895,
den Verkehr mit Giften betr.). Urtheil vom 10. Juli 1900; Reg.-Nr. 142.
Vorschriftswidrige Beschäftigung jugendlicher Arbeiter.
Verantwortlichkeit eines Betriebsleiters. Allerdings setzt, wie die
Strafbarkeit des Gewerbetreibenden (Betriebsunternehmers) nach § 146
Abs. 1 Ziff. 2 der Gew.-Ordn., so auch die Strafbarkeit des nach § 151
a. a. O. für die Uebertretung polizeilicher Vorschriften bei der Ausübung
des Gewerbes strafrechtlich neben dem Betriebsunternehmer haftenden
Betriebsleiters oder Aufsehers ein (vorsätzliches oder fahrlässiges) Verschulden
voraus. Dem Gewerbetreibenden wie dem Betriebsleiter liegt nach dem
Gesetze die Pflicht ob, für die Einhaltung der polizeilichen Vorschriften in
dem Betriebe Sorge zu tragen. Eine fahrlässige Verletzung dieser Pflicht
liegt vor, wenn der Gewerbetreibende oder der zur Leitung des Betriebes
Angestellte schuldhaft zuläßt, daß dem gesetzlichen Verbote zuwidergehandelt
wird, mit anderen Worten, wenn er es unterläßt, diejenigen Vorkehrungen
zu treffen, die geeignet sind, die Zuwiderhandlung zu verhindern (Reger,
Entsch. Bd. 12 S- 8 ff.; Landmann-Rohmer, Gew.-Ordn. Bd. 2
S. 393). Im vorliegenden Fall ist festgestellt, daß der Angeklagte als
aufgestellter Betriebsleiter die verbotswidrige Beschäftigung jugendlicher
Arbeiter in dem Ziegeleifabrikbetriebe nicht verhindert hat, daß seine
Behauptung, er habe die Einhaltung der polizeilichen Vorschriften über
die Beschäftigung jugendlicher Arbeiter durch den Ziegelmeister T., der
vertragsgemäß die Ziegel herzustellen und die Arbeiter aufzunehmen hatte,
nicht überwachen können, nicht begründet ist, daß vielmehr nach der räum-
lichen und sachlichen Ausdehnung des Fabrikbetriebes eine genügende Ueber-
wachung des T. in dieser Beziehung durch den Angeklagten sehr wohl
möglich war, daß dieser aber, obwohl er schon früher bemerkt hatte, daß
T. die in Frage stehenden Vorschriften nicht einhielt, sich lediglich darauf
beschränkt hat, ihn brieflich gegen Unterschrift auf die bestehenden Vor-
schriften aufmerksam zu machen, sonst aber zur Verhütung der vorschrifts-
widrigen Beschäftigung jugendlicher Arbeiter nichts gethan und namentlich
jede Kontrole in dieser Hinsicht unterlassen hat.
Durch diese Feststellungen hat die Strafkammer ohne einen ersichtlichen
Rechtsirrthum zum Ausdrucke gebracht, daß der Angeklagte schuldhaft und
zwar fahrlässiger Weise unterlassen hat, die verbotswidrige Beschäftigung
jugendlicher Arbeiter in dem seiner Leitung unterstellten Fabrikbetriebe zu
verhindern. Urtheil vom 12. Juli 1900; Reg.-Nr. 149.
20
Vermischte Mitteilungen. Literatur.
IY. Wermifchte Wittheikungeu.
Hypothekerneuerung nach französisch-pfälzischem Rechte. Das
kgl. bayr. Staatsministerium der Justiz hat mit Bekanntmachung vom 6. November
1900 (JMBl. S. 1204) auf Folgendes aufmerksam gemacht:
„Die Vorschrift des Art. 2154 Code civil, nach welcher die Einschreibungen
in das Hypothekenbuch ihre Wirksamkeit verlieren, wenn sie nicht innerhalb zehn
Jahren, vom Tage der Einschreibung an gerechnet, erneuert werden, steht noch
bis zur Anlegung des Grundbuchs in voller Geltung. Die etwa erforderliche
Erneuerung wird nicht dadurch überflüssig, daß der Gläubiger die Hypothek im
Anlegungsverfahren zum Zwecke der Eintragung in das Grundbuch bei dem
Amtsgericht anmeldet. Die Gläubiger, deren Hypotheken seit annähernd zehn
Jahren eingeschrieben sind, schützen sich daher nur dann vor einer Verlustgefahr,
wenn sie vor dem Ablauf der zehnjährigen Frist die Einschreibung erneuern
lassen und zwar auch dann, wenn sie inzwischen die Hypothek im Anlegungs-
verfahren angemeldet haben."
Y. Literatur.
Zum Bürgerlichen Gesetzbuche.
I. Von dem in Karl Hey ma n n' s Verlag in Berlin von den Prof. Oert-
mann, B i e r m a n n u. A. herausgegebenen Kollektivkommentar zum
Bürgerlichen Gesetzbuche ist kürzlich ein neuer Band erschienen, enthaltend
den allgemeinen Theil des BGB., erläutert von Dr. Karl Gareis,
Geh. Justizrath und Prof, der Rechte in Königsberg. 8 °. XLIV u. 291 S.
Preis 7 Mk., geb. 8 Mk.
Bei aller an dem Herrn Verfasser selbstverständlichen Wissenschaftlichkeit der Auf-
fassung und Ausführungen zeichnen sich Letztere namentlich durch jene wohlbemessene,
übersichtliche Kürze aus, welche dem Praktiker so erwünscht ist. Auf die Ausführungs-
gesetze der Deutschen Bundesstaaten ist vielfach Rücksicht genommen, nach dem Wohn-
und Amtssitze des Verfassers begreiflichermaßen mit Bevorzugung des Preußischen.
II. Als Bestandtheile des ausgedehnten Sammelwerks, welches im Verlage von
Gustav Fischer in Jena unter dem Titel: „Abhandlungen zum Privatrecht und
Civilprozeß des Deutschen Reichs" in zwanglosen Heften von Prof. Dr. Otto Fischer-
in Breslau herausgegeben wird, sind neuerdings zwei sog. Hefte, richtiger stattliche
Bände erschienen, welche die Aufmerksamkeit der Juristenschaft zu fesseln geeignet sind.
1) Anspruch und Klagerecht. Beiträge zum Bürgerlichen und zum Prozeß-
rechte. Bon Dr. Konrad Hellwig, Professor in Erlangen. 8°. XXI
und 530 S.
Das gelehrte Werk untersucht in überaus reichhaltigen Ausführungen (vgl. Ueber-
sicht auf S. XI fg.) das Berhältniß der im neuen bürgerlichen Rechte wurzelnden
Ansprüche materiellen Charakters zu den ihrer Verwirklichung dienenden formalen
Normen des Prozeßrechts. In diesem allgemeinen Rahmen bringt das Buch eine
Fülle theoretisch wie- praktisch interessanter, werthvoller Ausführungen und Anregungen.
2) Die Geschäftsführung nach dem BGB. Von Dr. H e r m a n n I s a y.
XII u. 412 S. Preis 9 Mk. 50 Pfg.
Eine umfangreiche Monographie mit tiefgehenden, vorzugsweise theoretisch-kon-
struktionellen Untersuchungen und Tendenzen. St.
Redaktionsadresse: München, Sendlingerstraße 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: vr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
66. Jahrgang. M 2. 19. Januar 1901.
Dr. I. A. Seuffsrt's
Atätter für Mechtsanwendung.
Herausgegeben von
vr. Julius von Staudinger.
Inhalt: I. Ueber zwingende und nachgiebige Rechtsnormen nach Bürgerlichem Gesetzbuche (Schluß).
II. Die Bestrafung der Entziehung elektrischer Arbeit (Schluß). III. Rechtsprechung: Reichs-
gericht in Civilsachen; Bayr. Oberstes Landesgericht in München. IV. Vermischte Mit-
theilungen. V. Literatur.
I. Aeber zwingende «ud nachgievige Wechtsnormen «ach Bürger-
lichem Gefehvuche.
Von Amtsrichter vr. Gustav Müller in München.
(Schluß.)
III.
Ein allgemeines Merkmal für den zwingenden Charakter
der Rechtsnormen ist auch dann gegeben, wenn der unmittel-
bare legislatorische Grund für die Rechtsnorm die Wahrung
eines Interesses der Allgemeinheit ist.
So wurde z. B. die Bestimmung, daß das Pfandrecht des Ver-
miethers sich nicht auf die der Pfändung nicht unterworfenen Sachen er-
streckt, aus Gründen der öffentlichen Wohlfahrt, sohin im all-
gemeinen Interesse getroffen (§ 559 BGB.; Denkschrift S. 72, 73). Dem-
nach kann diese Beschränkung auch nicht durch Vertrag beseitigt werden
(ebenso Arnold, Die Wohnungsmiethe nach BGB., 2. Aust. S. 156
und Brückner, Die Miethe S. 84).
Bestritten ist, ob § 567 BGB. zwingendes Recht enthält. Habicht in
seinem Werke „Die Einwirkung des BGB. auf zuvor entstandene Rechts-
verhältnisse" (S. 216, 218) verneint dies. Es ist aber die Norm, daß,
wenn ein Miethvertrag für längere Zeit als 30 Jahre geschlossen ist,
jeder Vertragstheil das Miethsverhältniß unter Einhaltung der gesetzlichen
Frist kündigen kann, aus volkswirthschaftlichen Gründen für erforder-
lich erachtet worden, um die Erbmiethe oder ein dieser ähnliches Ber-
hältniß auszuschließen (Mot. Bd. 2 S. 413 . Der Rechtssatz ist daher
zwingend (ebenso Arnold a. a. O. S. 135; Brückner a. a. O. S. 107;
Zimmermann in Bl. f. RA. Bd. 65 S. 59).
LXVI.
22 Ueber zwingende und nachgiebige Rechtsnormen nach Bürgerlichem Gesetzbuche.
Ob die Interessen der Allgemeinheit durch eine Rechtsnorm gewahrt
werden sollen, ist nicht immer leicht zu entscheiden. Die Gefahr, zn weit
zu gehen, liegt sehr nahe. So geht Ehrlich a. a. O. S. 84, 90 viel zu
weit mit der Behauptung, die Vorschrift, daß der Pächter eines Land-
gutes zur Zurücklassung der zur Fortführung der Wirthschaft nöthigen
Früchte und des vorhandenen, auf dem Gute gewonnenen Düngers ver-
pflichtet sei, enthalte zwingendes Recht (8 593 BGB.). Gewiß ist die
Vorschrift auch aus Gründen des volksmirthschaftlichen Interesses aus-
genommen worden (Mot. Bd. 2 S. 441). Aber der Rechtssatz wahrt
kein Interesse der Allgemeinheit als solcher, wenigstens nicht in höherem
Grade als jeder andere nachgiebige Rechtssatz, der, nur auf das Wohl
des Einzelnen bedacht, die Allgemeinheit hiedurch mitberührt (gleicher An-
sicht Planck, Komm. § 593 Anm. 2).
Mehr schon könnte man zweifeln,' ob nicht die Verpflichtung des
Nießbrauchers zur Rückgewähr eines landwirthschaftlichen Grundstücks in
dem Zustande, welcher sich bei einer während des Nießbrauches bis zur
Rückgewähr fortgesetzten ordnungsmäßigen Bewirthschaftung ergiebt, eine
zwingende ist. Denn durch eine Raubbauwirthschaft eines Nießbrauchers
wird nicht nur der spätere Nutznießer, sondern auch das Volksvermögen
geschädigt. Immerhin ist aber auch dies nicht in höherem Maße der
Fall, als wenn ein boshafter Schuldner von ihm zu liefernde Maaren
vernichtet. Unmittelbar im Interesse der Allgemeinheit ist die erwähnte
Verpflichtung des Nießbrauchers nicht statuirt (§§ 1036,1034, 1038, 1039,
1041, 1042, 1055 BGB.; anderer Ansicht Ehrlich a. a. O. S. 138).
Unmittelbar im öffentlichen Interesse ist z. B. angeordnet, daß der
Vorstand, den jeder Verein haben muß, den Verein in der rechtlichen
Stellung eines gesetzlichen Vertreters gerichtlich und außergerichtlich ver-
tritt, denn dem Publikum muß ein Vertretungsorgan zur Verfügung
stehen, durch welches es mit dem Vereine verkehren kann. Die Körper-
schaft bedarf als willenlose Trägerin von Rechten und Verpflichtungen im
öffentlichen Interesse einer Vertretung zur Theilnahme am Verkehre (§ 26
BGB.). Ebenso kann die Vorschrift, daß der Verein für den Schaden
verantwortlich ist, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstandes oder
ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung
der ihm zustehenden Verrichtungen begangen, zum Schadensersätze ver-
pflichtende Handlung einem Dritten zufügt, durch Satzung nicht geändert
werden (§ 31 BGB.), denn diese Haftbarkeit entspricht einem allge-
meinen Verkehrsbedürfnisse Mot. Bd. 1 S. 103).
Unmittelbar im Interesse der Allgemeinheit besteht auch die Norm,
daß, wenn nicht vorher der Fall der Nacherbfolge eingetreten ist, die Ein-
setzung eines Nacherben mit dem Ablaufe von dreißig Jahren nach dem
lieber zwingende nnd nachgiebige Rechtsnormen nach Bürgerlichem Gesetzbuche. 23
Erbfall unwirksam wird (§ 2109 BGB.). Der Nachlaß soll länger dem
freien Verkehre nicht entzogen werden und soll aus nationalökonomischen
Gründen die Vinkulirung des Nachlasses nicht über dreißig Jahre nach
dem Tode des Erblassers dauern (Denkschrift S. 283; Mot. Bd. 5 S. 91).
Das Gleiche gilt von der Bestimmnng ähnlichen Inhalts hinsichtlich der
Vermächtnisse in § 2162 BGB.
Die Zahl der Rechtsnormen, welche, um unmittelbar den, Interessen
der Allgemeinheit zu dienen, erlassen sind, kann schon um deswillen keine
große sein, weil ja das BGB. den Privatrechtsverkehr regelt und die
Interessen der Allgemeinheit nur insofern im Auge hat, als eine Regelung
des Privatrechtsverkehrs diesen Interessen entspricht.
IV.
Um so größer ist dagegen die Zahl derjenigen zwingenden Rechts-
normen, welche die folgende Gruppe ausmachen. Ihr gemeinschaft-
liches Merkmal besteht darin, daß sie ein allgemein-soziales
Moment, insbesondere den Schutz des wirthschaftlich Schwächeren
und Unerfahrenen, sowie des guten Glaubens zur rechtlichen An-
erkennung bringen.
Hieher gehört beispielsweise das Recht der Mutter des zu erwartenden
Erben oder Nacherben auf Unterhalt gemäß §§ 1963, 2141 BGB. Denn
das Kind soll im sozialen Interesse und aus Rücksichten der
Humanität schon in der Mutter geschützt werden (Mot. Bd. 5 S. 489).
Ferner gehört hieher der Rechtssatz, daß die Ehegatten weder durch
letztwillige Verfügung, noch durch Vertrag dem überlebenden Ehegatten
oder den Abkömmlingen größere oder geringere Rechte in Betreff des Ge-
sammtguts einräumen können, als ihnen nach dem Gesetze zukommt
(§ 1487 BGB ). Die antheilsberechtigten Abkömmlinge sollen vor Be-
nachtheiligung durch letztwillige Verfügung oder Vertrag geschützt werden
(Mot. Bd. 4 S. 424; ebenso Ehrlich a. a. O. S. 242).
Ein für Lebensdauer einer Person oder für längere Zeit als fünf
Jahre eingegangenes Dienstverhältniß kann von dem Verpflichteten nach
Ablauf von fünf Jahren gekündigt werden (§ 624 BGB) Auf dieses
Kündigungsrecht kann der Dienstverpflichtete nicht rechtswirksam verzichten.
Denn die Gebundenheit des Dienstverpflichteten darf nicht dazu führen,
daß die wirthschastliche Freiheit des zur Leistung der Dienste Verpflichteten
in unzulässiger Weise beschränkt wird (Denkschrift S. 80). Dagegen ist
der Satz 2 des § 624 BGB., wonach in dem eben besprochenen Falle
die Kündigungsfrist sechs Monate beträgt, nachgiebig, denn die Art der
Ausübung des unantastbaren Kündigungsrechts hat mit der wirthschaft-
lichen Freiheit des Dienstverpflichteten und deren Schutz nichts zu thun
(ebenso Planck, Komm. § 624 Anm. 2).
24 Ueber zwingende und nachgiebige Rechtsnormen nach Bürgerlichem Gesetzbuche.
Zweifel bestehen darüber, ob die Vorschrift zwingend ist, daß Dienst-
verhältnisse höherer Art nur unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von
sechs Wochen gekündigt werden können (§ 622 BGB). Planck (Komm.
8 622 Anm. l) hält eine Regelung der Kündigung in anderer Weise für
zulässig. Der Gedanke aber, auf dem die Vorschrift beruht, nämlich, daß
die zu höheren Diensten angestellten Personen nicht darauf rechnen können,
zu jeder Zeit wieder Stellung zu finden, und daß sie außerdem einige
Zeit brauchen, um sich eine neue, für ihre Verhältnisse passende Be-
schäftigung zu suchen, ist ein sozialer. Zudem ist die Vorschrift im An-
schluß an die Normen erlassen, welche, getragen von rein sozialen Ten-
denzen, zu Gunsten der Handelsgehülfen, der gewerblichen Betriebsbeamten
und der höheren technischen Bediensteten bereits mit ähnlichem Inhalte
bestanden (Denkschrift S. 80). Auch der Wortlaut des Gesetzes — es
kann nur für den Schluß eines Kalenderviertelsahres und nur unter
Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Wochen gekündigt werden —
unterstützt die hier vertretene Anschauung. Die Begründung, welche
Planck fiir seine Ansicht geltend macht, nämlich, daß dem Zwecke des
Gesetzes auch eine Dispositivvorschrift genüge, scheint nur als eine Er-
wägung de lege ferenda werthvoll zu sein.
Auch dem Rechtssatze, daß bei einem die Erwerbsthätigkeit des Dienst-
verpflichteten vollständig oder hauptsächlich in Anspruch nehmenden Dienst-
verhältniß, auch wenn die Vergütung nicht nach Zeitabschnitten bemessen
ist, eine Kündigungsfrist von zwei Wochen einzuhalten ist (§ 623 BGB.),
kommt zwingender Charakter zu. Die Rücksicht auf die Lage dieser Be-
diensteten war auch für die Aufstellung dieses Rechtssatzes maßgebend
(Denkschrift S. 81). Dienstverpflichtete der bezeichneten Art sollen nicht
ohne Weiteres auf die Straße gesetzt werden können, und sind für sie die
gleichen Erwägungen wie für Diejenigen entscheidend, welche zur Leistung
von Diensten höherer Art angestellt sind (anderer Ansicht wiederum
Planck, Komm. § 620 Anm. 1).
Ein soziales Moment liegt auch in dem Verlangen nach Rechts-
sicherheit. Der enorme Verkehr der modernen Zeit mit seinen kom-
plizirten Verhältnissen, dem rasch wechselnden Güterumlauf und dem stark
entwickelten Kredit bedarf der Rechtsgewißheit. Die Normen über
den Schutz des guten Glaubens sind daher zwingend.
Ebenso ist z. B. aus demselben Grunde die Norm zwingend, daß
bei gesetzlichem Güterrechtsverhältuisse der Ehemann nach Beendigung der
Verwaltung und Nutznießung zur Fortführung der Verwaltung berechtigt
bleibt, bis er von der Beendigung Kenntniß erhält oder sie kennen muß
(8 1424 BGB.). Auch diese Bestimmung bezweckt den Schutz des gut-
gläubigen Dritten.
lieber zwingende und nachgiebige Rechtsnormen nach Bürgerlichem Gesetzbuche. 25
Ehrlich a. a. O. S. 79 will ein soziales Moment als legislatorische
Grundlage in der Bestimmung ansprechen, daß der Miether dann, wenn
der Vermiether die Zustimmung zur Untermiethe verweigert, unter Ein-
haltung der gesetzlichen Frist kündigen könne (§ 549 BGB ). Der Aus-
schluß dieses Kündigungsrechts sei unzulässig, weil das Recht zur Unter-
miethe als Existenzmittel für weniger Bemittelte anerkannt und das Verbot
der Untermiethe nur durch jenes Kündigungsrecht erträglich gemacht sei.
Ein Recht der Untermiethe ist aber weder als im allgemeinen Interesse
gelegen, noch als Ausdruck eines sozialen Gedankens gesetzlich anerkannt.
Die Ueberlassung der gemietheten Sache an einen Dritten zu dessen Ge-
brauch ist vielmehr von der Erlaubniß des Vermiethers abhängig gemacht.
Von einer zwingenden Rechtsnorm kann also keine Rede sein (ebenso
Planck, Komm. §549 Anm 1 und Staudinger-Kober, Komm. § 549
Anm. I, 1). Würde man die Vorschrift, daß der Miether, wenn der
Vermiether die Weitervermiethung nicht gestattet, unter Einhaltung der
gesetzlichen Frist kündigen könne, nicht für eine blos nachgiebige Rechts-
norm erachten, so würde man entweder das Recht des Vermiethers, After-
miethe nicht zu gestatten, beeinträchtigen oder den oft nicht minder wenig
bemittelten und z. B. von seinen Hypothekgläubigern abhängigen Ver-
miether dazu zwingen, Astermiethe gegen seinen Willen zu erlauben.
Die Gefahr, das auf den Ausgleich von Härten und Unbillig-
keiten gerichtete Bestreben des BGB. zu verwechseln mit der Anerkennung
sozialer Grundsätze, begegnet uns auch bei der Frage, ob das Recht der
Beamten, Militärpersonen, Geistlichen und Lehrern an öffentlichen Unter-
richtsanstalten, im Falle ihrer Versetzung nach einem anderen.Orte das
Miethsverhältniß in Ansehung der für sich und ihre Familie gemietheten
Räume unter Einhaltung der gesetzlichen Frist zu kündigen, zwingendes
oder nachgiebiges Recht sei (§ 570 BGB.). Hier war ebenso wie bei
8 569 BGB., welcher im Falle Ablebens des Miethers, dessen Erben
und den Vermiether zur Kündigung des Miethsverhältnisses unter Ein-
haltung der gesetzlichen Frist berechtigt, kein allgemein soziales Motiv
maßgebend, sondern nur die Intention, die anderenfalls für die bezeichneten
Personen speziell und durch den Zufall des Todes oder der Versetzung
mit diesen Ereignissen etwa verbundenen Härten und Unbilligkeiten zu
mildern. Die §§ 569 und 570 BGB. enthalten sonach keine zwingenden
Rechtssütze (ebenso Staudinger-Kober, Komm. § 569 Anm. III und
§ 570 Anm. III, dann Staudinger, Vortr. S. 485; vgl. auch Mot.
Bd. 2 S. 416; anders Ehrlich a. a. O. S. 67 und 80).
V.
Die letzte große Gruppe der zwingenden Rechtsnormen
setzt sich zusammen aus denjenigen Rechtssätzen, deren Ausschluß
26 Ueber zwingende und nachgiebige Rechtsnormen nach Bürgerlichem Gesetzbuche.
oder Abänderung durch den Willen der Parteien erhebliche
sittliche Gründe widerstreiten.
So können die in Folge arglistigen Verhaltens eintretenden
Rechtsfolgen von vorneherein nicht ausgeschlossen werden (§§ 276, 477
bis 480, 485, 523, 600 BGB.). Ebenso ist die Rechtsnorm — An-
fechtbarkeit aller durch Drohung oder arglistige Täuschung herbei-
geführten Willenserklärungen (8 123 BGB.) — zwingend. In diesen
Fällen kann die Haftung dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.
Die Frage: „Kann auf das Recht, ein Dienstverhältniß bei Vor-
liegen eines wichtigen Grundes ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu
kündigen, im Voraus verzichtet werden?", wird allgemein aus dem Grunde
verneint, weil bejahenden Falls eine Unterwerfung unter arglistiges Handeln
des Gegenkontrahenten die Folge sein und ermöglicht würde. Ehrlich
formulirt a. a. O. S 80 diesen Gedanken zutreffend dahin, daß „es
dem rücksichtsloseren und brutalen Vertragstheile nicht gestattet werden
kann, das Dienstverhältniß in (eine Art) Sklaverei umzugestalten" (§ 626
BGB). Der gleichen Anschauung ist Planck (Komm. 8 626 Anm. 4).
Um so mehr muß es Wunder nehmen, daß Planck die Konsequenzen
hieraus auf den 8 627 BGB. nicht gezogen hat. Bei Diensten höherer
Art, wie z. B- der Ärzte, Künstler, Lehrer, Rechtsanwälte n. s. w. ist
entscheidend das persönliche Vertrauen der Vertragstheile zu einander.
Ist dieses erschüttert, dann ist eine Bindung beider Theile an einander
eine unerträgliche und würde der Ausschluß des freien Kündigungsrechts
gleichbedeutend sein mit Ermöglichung und Hinweis auf Chikane. Nach
der Natur solcher Vertragsverhältnisse würde die Zumuthung, das Ver-
tragsverhältniß fortzusetzen, eine unseren sittlichen Anschauungen von der
Freiheit der Persönlichkeit widerstrebende Fesselung sein. Aus sittlichen
Gründen dürfte daher die Rechtsnorm zwingend sein, daß denjenigen
Dienstverpflichteten, welche, ohne in einem dauernden Dienstverhältnisse
mit festen Bezügen zu stehen, auf Grund besonderen Vertrauens übertragene
Dienste höherer Art zu leisten haben, jederzeit und ohne Einhaltung einer
Kündigungsfrist kündigen können und denselben gekündigt werden kann
(anders Planck, Komm. 8 620 Anm. l).
Die letztangeführten Beispiele lassen ersehen, daß aus denjenigen
zwingenden Rechtsnormen, welche aus sittlichen Gründen zwingend sind,
sich eine eigene Kategorie ausscheiden läßt. Es sind dies jene Rechts-
normen, welche gegeben sind, um eine Unterwerfung unter die
Willkür und damit auch unter ein arglistiges Handeln des
Gegentheils zu verhindern.
Aus diesem Grunde muß bei Miethverhültnissen der im Voraus
geleistete Verzicht auf das außerordentliche Kündigungsrecht für unver-
lieber zwingende und nachgiebige Rechtsnormen nach Bürgerlichem Gesetzbuche. 27
ländlich erklärt werden (ebenso Arnold a. a. O. S. 146; §§ 553,
554, 542 BGB.).
Ans demselben Gesichtspunkte kann die Norm, daß die einem
Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag übertragene Befugniß zur
Geschäftsführung demselben beim Vorliegen eines wichtigen Grundes ent-
zogen werden kann, nicht durch eine Abmachuilg außer Wirksamkeit gesetzt
werden (§ 712 BGB.).
Ebenso kann das Recht der Frau nicht ausgeschlossen werden, beim
gesetzlichen Güterstand auf Aufhebung der Verwaltung und Nutznießung
zu klagen, wenn der Mann seine Unterhaltsverpflichtungen gegenüber der
Frau und den gemeinschaftlichen Abkömmlingen oder die Rechte der Frau
in einer das eingebrachte Gut erheblich gefährdenden Weise verletzt (§ 1418
Ziff. 1 u. 2, § 1391 BGB.).
Das Gleiche ist der Fall bei Vorhandensein von Gütertrennung
hinsichtlich des Rechtes der Frau, dann, wenn eine erhebliche Gefährdung
des vom Manne der Frau und den gemeinschaftlichen Abkömmlingen zu
gewährenden Unterhalts zu besorgen ist, den an sich geschuldeten Beitrag zu
dem ehelichen Aufwand insoweit zur eigenen Verwendung zurückzubehalten,
als dies zur Bestreitung des Unterhalts erforderlich ist (§ 1428 BGB.).
Unseren sittlichen Anschauungen würde es auch widerstreiten, wenn
es gestattet wäre, den Widerruf einer Schenkung auch für den Fall aus-
zuschließen, daß der Beschenkte durch eine schwere Verfehlung gegen den
Schenker oder einen nahen Angehörigen des Schenkers sich groben Undanks
schuldig macht (8 530 BGB.).
Was mit den Sitten in Widerspruch steht, ist, wie überall, wo diese
Frage austaucht, oft nicht leicht zu entscheiden. Es wurde behauptet, die
Norm sei zwingend, daß die Verbindlichkeit der Frau aus einer von ihr
während der Ehe oder bei dem Güterstande der Gütergemeinschaft nach
Eintritt der Gemeinschaft begangenen unerlaubten Handlung oder aus einem
wegen einer solchen Handlung gegen die Frau gerichteten Strafverfahren
dem Vorbehaltsgute beziehungsweise der Ehefrau im Verhältnisse der Ehe-
gatten zu einander zur Last falle (§ 1415 Ziff. 1, § 1463 Ziff. 1 BGB );
eine Vereinbarung, diese Verbindlichkeiten auf das eingebrachte Gut
beziehungsweise das Gesammtgut zu übernehmen, verstoße gegen die guten
Sitten (Ehrlich a. a. O. S. 197, 201 Nr. 5). Daß die Uebernahme
solcher Verbindlichkeiten und die Abwälzung derselben auf andere aufnahme-
bereite Schultern etwas unsittliches enthalte, ist nicht abzusehen. Im
Gegentheil können Rücksichten auf den Anstand nicht selten die Uebernahme
gebieten (ebenso Planck, Komm. 8 1415 Anm. 6 und §§ 1463, 1464
Anm. 5).
28 Ueber zwingende und nachgiebige Rechtsnormen nach Bürgerlichem Gesetzbuche.
VI.
Manchmal treffen mehrere der Gründe, welche den zwingenden
Charakter der Rechtsnormen rechtfertigen, bei einer und derselben Rechts-
norm zu.
So z. B. bei dem Rechtssatze, daß, wenn eine Ehe aus einem abso-
luten Scheidungsgrund oder aus einem Grunde gemäß § 1568 BGB.
geschieden ist, solange die Ehegatten leben, die Sorge für die Person des
Kindes dem nicht für schuldig erklärten Ehegatten und, wenn beide Ehe-
gatten für schuldig erklärt sind, für einen Sohn unter sechs Jahren oder
für eine Tochter der Mutter, für einen über sechs Jahre alten Sohn dem
Vater zusteht (§ 1635 BGB.). Das Interesse der Allgemeinheit an der
Erziehung der Kinder, das soziale Moment, bestehend in der Nothwendig-
keit des Schutzes der Kinder und sittliche Gründe stempeln diesen Rechts-
satz zu einem zwingenden (ebenso Planck, Komm. § 1635 Anm. 3; Ehrlich
a. a. O. S. 184; Staudinger-Engelmann, Komm. § 1635 Anm. VI).
Ebenso ist die Verpflichtung des Berechtigten, bei Ausübung einer
Grunddienstbarkeit das Interesse des Eigenthümers des belasteten Grund-
stücks thunlichst zu schonen, aus zwei Gründen zwingend. Eine ander-
weitige Abmachung würde die Berechtigung zu einer Eigenherrschaft über
das Grundstück erheben und damit den Grundsatz des Rechtsinstituts der
Grunddienstbarkeiten, nämlich, daß das Grundstück nur in' einzelnen Be-
ziehungen benutzt werden darf, verletzen (§§ 1020, 1018 BGB ). Zudem
würde eine anderweitige Vereinbarung Wehrlosigkeit gegenüber arglistigem
Verhalten des Berechtigten und eine zu weit gehende Abhängigkeit des
Eigenthümers gerade nach dieser Richtung hin bedeuten.
Auch das Recht des Ehemannes, den Wohnort und die Wohnung zu
bestimmen (§ 1354 BGB.), kann durch Vertrag nicht ausgeschlossen oder
beeinträchtigt werden, denn dieses Recht des Ehemannes beruht auf dem
Wesen der Ehe und der natürlichen Stellung des Ehemannes und würde
es mit unseren sittlichen Anschauungen nicht im Einklänge stehen, wenn
jenes Recht dem Ehemanne mangeln würde (Mot. Bd. 4 S. 105, 106;
Ehrlich a. a. O. S. 183).
Eine Probe auf die oben ausgestellten Grundsätze ergiebt folgendes
Ergebniß: eine Rechtsnorm ist zwingend, wenn der beabsichtigte
Rechtserfolg oder das einschlägige Rechtsinstitut ihre Ein-
haltung nicht entbehren kann oder wenn sie unmittelbar dem
Interesse der Allgemeinheit dient, insbesondere einen sozialen
oder sittlichen Grundgedanken der modernen Gesetzgebung zum
Ausdrucke bringt.
Die Bestrafung der Entziehung elektrischer Arbeit.
29
II. Pie Bestrafung der Kntziestuug elektrischer Arbeit.
Reichsgesetz vom 9. April 1900, RGBl. 1900 S. 288.
Von Dr. jur. A. Schlecht in Regensburg.
(Schluß.)
Wie im Allgemeinen die Bestimmungen des StGB, über den Dieb-
stahl viele Berührungspunkte mit den Bestimmungen dieses Gesetzes auf-
weisen, so diente auch hier § 243 Ziff. 3 StGB, (der Begriff „des zur
ordnungsmäßigen Eröffnung nicht bestimmten Werkzeugs"), wie er durch
die Rechtsprechung feststeht, zum Vorbilde und kann bei der Auslegung
wohl verwendet werden.
Straflos ist, wenn Jemand eine ordnungsmäßig angeschlossene Be-
leuchtungsvorrichtung oder Arbeitsmaschine unbefugt benützt, z. B. eine
Glühlampe aufdreht, sich an einer Elektrisirmaschine elektrisiren läßt, eine
still stehende Maschine laufen läßt re., selbst dann, wenn die Handlung
in der Absicht begangen wird, einem Anderen rechtswidrig Schaden zu-
zufügen, weil die Entziehung der Energie nicht mittels eines Leiters statt-
findet, der zur ordnungsmäßigen Entnahme von Arbeit nicht bestimmt ist,
was auch Thatbestandsmerkmal des § 2 des RG. ist.
Wird eine Veränderung am Elektrizitätszähler vorgenommen
in der Absicht, den Stromproduzenten über die wahre Menge der ver-
brauchten Elektrizität zu täuschen und sich dadurch einen rechtswidrigen
Vermögensvortheil zu verschaffen, so treten die Bestimmungen des § 263
StGB, über den Betrug ein.
Geschieht die Entziehung fremder elektrischer Energie durch Be-
schädigung oder Zerstörung der Leitung, der Anlage oder Ein-
richtung, so greift tz 303 StGB. Platz. Wird ein Leiter, der zur ord-
nungsmäßigen Entnahme re. nicht bestimmt ist, benützt und dabei eine
Sachbeschädigung verübt, so liegt Jdealkonkurrenz zwischen § 1 RG. vom
9. April 1900 und § 303 StGB. vor.
Bemerkt sei noch, daß die Entziehung überall im ganzen Strvmkeis
der Anlage oder Einrichtung stattfinden kann, sowohl bevor der Strom
(die elektrische Energie) die Meßapparate (Zähler) passirt hat, als nachher.
Bei der Begehung der Handlung muß der Thäter nach dem Gesetze
aber auch noch die Absicht haben, die elektrische Arbeit (Energie) sich
rechtswidrig jujueigneti. Es genügt demnach nicht die Voraussicht
des Erfolges, der Vorsatz. Es ist ausdrücklich gefordert, daß die rechts-
ufrige Zueignung auch Zweck der Handlung sei. Dies festzustellen ist
in jedem einzelnen Falle erforderlich.
Der Ausdruck „zueignen" ist selbstverständlich nur im bildlichen
Sinne allfzufassen, nachdem die Elektrizität der Körperlichkeit vollkommen
30
Die Bestrafung der Entziehung elektrischer Arbeit.
entbehrt und die elektrische Energie nur durch die Apparate hindurch -
geleitet und nicht von Demjenigen, der sie entzieht, konsumirt wird.
Besondere Bestimmungen für den Fall zu treffen, daß Jemand im
Interesse eines Dritten handelt, bestand keine Veranlassung. Es finden
eben auf ihn die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs über die
Theilnahme in ihren verschiedenen Formen Anwendung. So ist z. B. ein
Elektrotechniker, der ohne Wissen des Hauseigenthümers mittels eines
Leiters rc. fremde elektrische Energie entzieht und hiemit vielleicht eine
Wohnung beleuchtet, Thäter nach 8 1 bezw. 2 des Reichsgesetzes. Hat
er im Aufträge des Eigenthümers oder Wohnungsinhabers gehandelt,
so ist er in der Regel Gehülfe.
Das Vorhandensein der Rechtswidrigkeit ist immer eigens zu prüfen.
Die Rechtswidrigkeit wird wohl dann zu verneinen sein, wenn
Jemand ohrk?"Borwissen des Stromlieferanten zwar fremde elektrische
Energie mittels eines Leiters rc. entzieht, jröer für die entzogene Energie
von vorneherein Entschädigung, etwa den üblichen Preis zu leisten be-
absichtigt, wenn er"z7B. den Strom mittels eines Leiters, der zur ord-
nungsmäßigen Entnahme von Arbeit nicht bestimmt ist, einer Anlage rc.
erst entzieht, nachdem — ihm bewußt — der Strom aus dem Elektrizitäts-
zähler ausgetreten ist, so daß sich das Mehr im Zähler aufzeichnet und
so sich die Absicht, auch das Mehr zu bezahlen, dokumentirt. Obschon
die Entziehung eine rechtswidrige, ist dies doch gleichgültig, wenn nur
anzunehmen ist, daß der Stromlieferant mit der Zueignung einverstanden
ist, dieser also die Rechtswidrigkeit fehlt.
II. Der § 2 des RG. vom 9. April l900 ist in seiner Fassung aus
den ersten Blick etwas unklar. Er lautet nämlich: „Wird die in § 1 be-
zeichnet« Handlung in der Absicht begangen, einem Anderen rechtswidrig
Schaden zuzufügen, so ist auf Geldstrafe bis zu Eintausend Mark oder
auf Gefängniß 'bis zu zwei Jahren zu erkennen." Bei näherer Betrachtung
ergiebt sich aber, daß mit der Verweisung „Wird die in § 1 bezeichnet«
Handlung" nicht der ganze Thatbestand des § 1 auch Bestandtheil des
ß 2 werden soll? sondern nur dessen erster Theil. nämlich „Wer einer
elektrischen Anlage oder Einrichtung fremde elektrische Arbeit mittels eines
Leiters entzieht, der zur ordnungsmäßigen Entnahme von Arbeit aus der
Anlage oder Einrichtung nicht bestimmt ist", und daß der zweite Theil
desselben, nämlich „Wenn er die Handlung in der Absicht begeht, die
elektrische Arbeit sich rechtswidrig zuzueignen" für 8 2 nicht in Betracht
kommt, so daß 8 2 nicht die Fälle treffen will, in denen außer der Ab-
sicht der rechtswidrigen Zueignung auch die der rechtswidrigen Schadens-
zufügung gegeben ist, sondern einzig und allein die Fälle, wo ohne die
Absicht der Zueignung durch die Entziehung fremder elektrischer Energie
Die Bestrafung der Entziehung elektrischer Arbeit.
31
einem Anderen nur Schaden zugefügt werden will und zwar lediglich
Schaden.
Liegen beide Absichten vor, so tritt Konkurrenz zwischen § 1 und § 2
ein, womit eventuell auch noch § 303 StGB konkurriren kann.
Es sind aber auch Fälle denkbar, in denen die Handlung des § 2
nicht ganz allein in der Absicht begangen wird, einem Anderen rechts-
widrig Schaden zuzufügen. Es kann die Absicht noch nebenbei auf Er-
langung von Vortheilen gerichtet sein, ohne daß gerade die Absicht rechts-
widriger Zueignung (8 1) gegeben sein muß, so z. B. wenn der Thäter
aus Geschäftsinteressen, Konkurrenzneid handelt. Eine rechtliche Bedeutung
hat eine solche Nebenabsicht aber nicht.
Im Allgemeinen gilt für § 2 das Nämliche, was bei § 1 bereits
ausgeführt wurde, insbesondere ist auch hier die Absicht der rechts-
widrigen Schadenszufügung erforderlich.
Die Schädigung kann dadurch verursacht werden, daß Erd- oder Kurz-
schlüsse gemacht, Widerstände eingeschaltet werden rc. Durch den sog. Kurz-
schluß, d. i. eine Verbindung der Leitungsdrähte, der meist nur mittels
eines guten Leiters möglich ist, wird der Stromkreis in sich kurz ge-
schlossen und dadurch ein bedeutendes Anwachsen der Stromstärke im
Stromkreise, resp. ein nutzloser Verbrauch elektrischer Energie herbeigeführt,
die sich in Wärme umsetzt und aus der Anlage entweicht.
Voraussetzung ist aber auch bei § 2, daß die Entziehung mittels
eines Leiters rc. erfolgt. Würde z. B. Kurzschluß durch Zusammen-
biegen der Leitungsdrähte herbeigeführt, also ohne jedwede stromleitende
Vorrichtung, und würde dabei auch die Substanz der Leitung nicht be-
schädigt, so daß auch § 303 StGB, nicht Platz greifen kann, so bliebe
die Handlung straflos.
Was die Höhe der Strafen anlangt, so sollte man erwarten, daß
das Vergehen nach 8 2 schwerer bestraft werde als das aus 8 1- Denn
in sehr vielen Fällen wird das des 8 2, der die Absicht der Schadens-
zufügung fordert, moralisch weit verwerflicher sein, als wenn Jemand
mittels der gleichen Handlung etwa sein Zimmer beleuchtet. Trotzdem
ist in § 1 Gefängnißsträfe (1 Tag bis 5 Jahre) und nebenbei Geld-
strafe (3 Mk. bis 1500 Mk.) angedroht, und erst in zweiter Linie ist die
Möglichkeit gegeben, gesondert auf eine der beiden Strafarten zu erkennen,
wenn also hiefür besondere Gründe gegeben erscheinen, während 8 2 an
erster Stelle Geldstrafe (3 Mk. bis 1000 Mk.) und nur wahlweise Ge-
sängniß (1 Tag bis 2 Jahre) in beschränkter Höhe androht. Und außer-
dem kann in bestimmten Fällen auch die nicht beizutreibende Geldstrafe in
Hast umgewandelt werden, dann nämlich, wenn die erkannte Strafe
nicht de» Betrag vou 600 Mk. und die a» ihre Stelle tretende Freiheits-
32 Die Bestrafung der Entziehung elektrischer Arbeit.
strafe nicht die Dauer von sechs Wochen übersteigt (§ 28 Abs. 2 StGB.),
während im Falle des § 1 die Geldstrafe immer in Gefängniß umzn-
wandeln ist.
Ein weiteres erschwerendes Moment ist, daß neben der Gefängniß-
strafe aus § 1 auch auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt
werden kann, was bei § 2 nicht der Fall ist. Selbstverständlich kann die
Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte nur erfolgen, wenn die Dauer
der erkannten Strafe drei Monate erreicht (§ 32 fg. StGB.).
Der Versuch ist wohl bei § 1 strafbar, nicht aber bei § 2.
Zur Verfolgung des Deliktes aus § 2 ist überdies die Stellung
eines Antrags erforderlich, eine Zurücknahme desselben ist jedoch aus-
geschlossen.
Strafschärfende Bestimmungen für den Rückfall giebt es nicht, weder
bei § 1 noch bei 8 2.
Zum Schlüsse sei noch auf die Stellung der besprochenen Be-
stimmungen im Systeme des Strafrechts hingewiesen. Diese Frage läßt
sich, wie Berner in seinem Strafrechte ganz richtig hervorhebt, nicht durch
allgemeine Regeln lösen, sondern sie muß für jede Deliktsart nach Maß-
gabe ihres gesetzlichen Thatbestandes beantwortet werden. Es muß fest-
gestellt werden, welcher Art und welchen Charakters die strafrechtlichen
Normen sind, kurz, es muß das verletzte, bezw. zu schützende „Rechtsgut"
konstatirt werden.
Die Lücke, die bisher in Ansehung der in Frage stehenden Be-
stimmungen in unserem Strafrechte vorhanden gewesen ist, war allgemein
als solche anerkannt. Doch gingen die Vorschläge, sie zu ergänzen, weit
auseinander. Von verschiedenen Seiten wurde der Gedanke angeregt, im
Anschluß an die 88 242 bis 245 StGB; die Entziehung elektrischer
Arbeit einfach als „Diebstahl" zu bestrafen, und in der Kommission des
Reichstags wurde sogar der Vorschlag gemacht, durch einen Zusatz gu
8 242 StGB, die Wegnahme von Elektrizität der Wegnahme einer
Sache gleich zu erachten.
Allein die schweren Bedenken und Folgen, die darin liegen würden,
sind ohne Weiteres für Jeden, der von elektrischen Vorgängen auch nur
einigermaßen Kenntniß besitzt, klar.
Aber ebensowenig geht es an, die Entnahme von elektrischer Energie
als eine Benützung, einen rechtswidrigen Gebrauch einer Sache auf-
zufassen und sie etwa dem 8 290 StGB, (unbefugtes Jngebrauchnehmen
einer Sache durch einen öffentlichen Pfandleiher) anzureihen. Denn wenn
auch die elektrische Energie an einen Leiter, eine Sache gebunden ist, so
ist sie doch keine Eigenschaft der Sache, und die Benützung eines
Kleidungsstückes durch den Pfandleiher ist doch wesentlich etwas anderes,
Rechtsprechung. Reichsgericht (Civilsachen).
33
als wenn ein Draht in eine elektrische Stromleitung eingeschoben wird,
abgesehen davon, daß dem Deutschen Rechte das kurtum usus im All-
gemeinen fremd ist.
In Anbetracht dieser Umstände hat der Gesetzgeber es vorgezogen,
die Materie in einem eigenen Gesetze zu regeln.
Thatsächlich stellt sich aber die Handlung, die in § 1 wie § 2 des
RG. vom 9. April 1900 mit Strafe bedroht ist, als ein reines Ver-
mögensdelikt dar und dürfte im System im Anschluß an die Be-
ftimmungeif über den Diebstahl, mit dem es ja trotz essentieller Unter-
schiede auch ungemein viel Berührungspunkte hat, seinen Platz finden.
Das verletzte Rechtsgut, das vom Gesetzgeber geschützt werden will, ist
das Vermögen des Strom-Erzeugers.
III. Rechtsprechung.
A. Jteichsgericht (Livitlachen).
Civilrecht.
Sind mit dem vorbehaltlosen Rücktritt vom Vertrage
Schadensersatzansprüche gegen den Gegenkontrahenten ver-
träglich?
Im April 1897 hat die beklagte Firma der Klägerin den Allein-
vertrieb von einem zur Bestimmung der Zugstärke eines Feuerungskanals
dienenden Apparat, über den sie das Verfügungsrecht besaß, für die
Oesterreich-Ungarische Monarchie eingeräumt, wogegen die Klägerin sich
verpflichtete, ihr während der Dauer von zwei Jahren und zwar während
der Zeit vom 1. Mai 1897 bis zum 1. Mai 1899 monatlich mindestens
30 Apparate zum Preise von je 65 Mk. käuflich abzunehmen. Nachdem
40 Stück von der Klägerin bezogen worden waren, hat sie erklärt, daß
sie weitere Bezüge ablehne und von dem Vertrage zurücktrete. Dies
namentlich um deswillen, weil sie sich durch die unrickitiae Anaabe der
Beklagten, daß auf den Apparat in Oesterreich-Ungarn ein Patent an-
jjemeßief sei, zum Abschlüsse des Vertrags habe bestimmen.lassen. That-
sächlich sei diese Anmeldung erst am 17. Mai 1897 erfolgt, nun aber
wirkungslos gewesen, weil eine Konkurrenzfabrik schon unter dem 7. Mai
desselben Jahres einen gleichen Apparat zur Patentirung angemeldet habe.
Die Beklagte, die solchen Rücktritt nicht gelten lassen wollte, hat demnächst
auf Bezahlung der Beträge, die die Klägerin bei Einhaltung des Ver-
trags bis Ende September 1897 schuldig geworden sein würde, sowie
auf die Feststellung der vertragsmäßigen Abnahmeverpflichtung ihrer Kon-
trahentin Klage erhoben. Der Rücktritt der Klägerin ist jedoch im ganzen
34
Rechtsprechung.
Jnstanzenzuge für berechtigt anerkannt und die Beklagte demzufolge mit
ihrer Klage rechtskräftig abgewiesen worden.
Nunmehr hat die Klägerin ihrerseits den gegenwärtigen Prozeß an-
gestrengt, in dem sie Ansprüche auf Schadensersatz und aus Rückerstattung
des Kaufgeldes für 9 Apparate, die noch bei ihr lagerten, geltend macht.
'Sie "behauptet, daß sie an den nicht von ihr bezogenen 690 Apparaten
13425 Mk., nämlich 19 Mk. 50 Pf. für jedes Stück, verdient haben würde
und daß sich der Kaufpreis für die eben erwähnten zur Verfügung der
Beklagten stehenden 9 Stück nach Absatz des bedungenen Rabatts auf
409 Mk. 50 Pf. beziffere. Auch habe ihr geschäftlicher Ruf gelitten, sofern
sie sich in Reklameartikeln und sonst als Alleinverkäuferin bezeichnet habe,
während sie später doch nicht in der Lage gewesen sei, Anderen den Ver-
kauf zu untersagen. Sie hat auf Grund dessen beantragt, die Beklagte
zur Zahlung von 13425 Mk. und 409 Mk. 50 Pf. nebst Zinsen zu
verurtheilen.
Die Beklagte will sich bei ihrer Angabe, daß ihr Apparat zur
Patentirung angemeldet sei, in gutem Glauben befunden haben und lehnt
deshalb jede Ersatzpflicht ab. Sie bestreitet zugleich, daß die Klägerin
Schaden erlitten habe, und beruft sich darauf, daß stets nur die Rück-
gängigmachung des Kaufs verlangt worden sei.
Dao Landgericht H. hat im Urtheile vom 6. April 1899 die Klage
im klebrigen zurückgewiesen, den Anspruch der Klägerin jedoch seinem
Grunde nach insoweit für begründet erklärt, als sie Schadensersatz dafür
verlangt, daß sie sich in Cirkularen und sonstigen Drucksachen sowie in
Briefen als Alleinverkäuferin für Oesterreich-Ungarn bezeichnet und hiedurch
Einbuße in ihrem Rufe erlitten hat. Auf die Berufung der Klägerin und
die Anschlußberufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht vom
14. Juli 1899 die Beklagte zur Bezahlung von 409 Mk. 50 Pf. nebst
Zinsen verurtheilt und übrigens die Klage verworfen. Die Kosten des
Rechtsstreits sind der Klägerin zu "/2-, und der Beklagten zu 1 /ü r, auferlegt.
Die von der Klägerin eingelegte Revision wurde zurückgewiesen.
Gründe: Die Klägerin hatte den Vertrag, wegen dessen unzulänglicher
Erfüllung sie jetzt Schadensansprüche erhebt, unter einer ihrer Kontrahentin
erkennbar gewordenen Voraussetzung hinsichtlich des Vertragsgegenstandes
abgeschlossen, und diese Voraussetzung hat sich später als unzutreffend
herausgestellt. Während der Apparat nach der Angabe der Beklagten
bereits Anfangs April 1897 zur Patentirung in Oesterreich-Ungarn an-
gemeldet sein sollte, ist seine Anmeldung thatsächlich erst am 17. Mai
geschehen und zu Folge inzwischen veränderter Umstände ohne diejenige
rechtliche Wirkung geblieben, auf die es der Klägerin gerade ankam. Das
Berufungsgericht unterstellt nun, daß die Klage ausschließlich auf ein
Reichsgericht (Civilsachen).
35
arglistiges Verhalten der Beklagten, nämlich auf die Behauptung gegründet
sei, daß sie bei ihrer unwahren Angabe über die Patentanmeldung die
Klägerin doloser Weise zu täuschen beabsichtigt habe. Es hat die Richtig-
keit dieser Behauptung geprüft und ist auf Grund der dabei gewonnenen
Ueberzeugung, daß von einer Arglist der Beklagten keine Rede sein könne,
zur Abweisung der Schadensansprüche gelangt. Diese Beweisführung
ist unvollständig. Ihr Ausgangspunkt ist insofern nicht richtig, als die
Klage nicht blos auf eine Arglist der Beklagten gestützt worden ist.
Nach dem Thatbestande hat die Klägerin vielmehr geltend gemacht, daß
ihre Kontrahentin die Unrichtigkeit ihrer Mittheilung gekannt habe oder
habe kennen müssen, und hieraus deren Ersatzpflichtigkeit hergeleitet. Ihr
Verhalten wird also ganz deutlich auch als ein schuldhaftes charakterisirt.
Außerdem konnte die objektive Unrichtigkeit der abgegebenen Erklärung,
war sie auch keine arglistige, doch auf Fahrlässigkeit beruhen. Es wäre
daher zu erörtern gewesen, ob derjenige Thatbestand, in dem die Klägerin
irrig Arglist gefunden hatte, in Wirklichkeit nicht vielleicht eine Fahrlässigkeit
enthalte, hiedurch aber der erhobene Anspruch getragen werde.
Auch von diesem Gesichtspunkt aus gewinnt' man jedoch dasselbe
Ergebniß, zu dem das Berufungsgericht gelangt ist.
Die Kläaerin ist vom Vertrage zlirückgetreten, ohne sich Schadens-
ansprüche, vorzubchalten oder sonst irgendwie anzudeuten, daß das Rück-
trittsrecht in partieller Verfolgung ihres Jnteresseanspruchs geltend
gemacht sein solle. Der einfache Rücktritt vom Vertrage hat aber rechtlich
die Bedeutung, daß es fo angesehen wird, als ob derselbe gar nicht ge-
schlossen wäre. In der vorbehaltlosen Rücktrittserklärung sindet der Wille
Ausdruck, daß die bestehenden rechtlichen Beziehungen als nicht bestehend
und als niemals geknüpft gelten sollen. Mit dieser Rechtsgestaltung ist
eine Jnteresseforderung, die in einem bloßen Verschulden der Gegenseite
wurzelt, — abgesehen von besonderen, hier nicht vorliegenden Umständen —
unvereinbar. Ist der Vertragsschluß selber beseitigt, so kann von einem
Anspruch auf Leistung des Erfüllungsinteresfe grundsätzlich und logisch
nicht mehr die Rede sein. Denn diese Interesseforderung setzt den Bestand
und die Rechtswirksamkeit des Vertrages voraus, sofern anstatt des
ursprünglich geschuldeten Vertragsgegenstandes nunmehr auf Grund des
Vertrages eine Ersatzleistung angesprochen wird. Es handelt sich um eine
bloße Verwandlung des Forderungsinhalts, wogegen die rechtliche Unter-
lage des Forderungsrechts selber die nämliche bleibt. Aber auch ein An-
spruch auf Ersatz desjenigen Schadens, der der Klägerin etwa dadurch
erwachsen sein möchte, daß sie sich auf eine ordnungsmäßige Ausfiihrung
des Vertrages verlassen hat, kann nicht anerkannt werden. Ohne Unter-
schied, ob man hier zur Bezeichnung und Abgrenzung des möglichen
36
Rechtsprechung.
Leistungsinhalts den Begriff des negativen Vertragsinteresse heranzieht oder
nicht: eine Ersatzverbindlichkeit tritt immer nur ein, falls sie nach den für
die außervertragliche Schadenshaftung gültigen Satzungen begründet
erscheint. Wenn kraft der berechtigten Rücktrittserklärung der einen Ver-
tragspartei das obligatorische Band in der Art zerrissen wird, daß es als
niemals geschlungen gilt, so können freilich die schon bewirkten Leistungen
mit einem Condictionsanspruche wieder gefordert werden. Nach den Vor-
schriften des gemeinen Rechts hat aber eine Schadensforderung, wenn —
wie hier — eine aquilifche Verschuldung nicht in Frage kommt, noth-
wendig die Arglist des anderen Theils zur Voraussetzung. Für eine
Bethätigung des Rechtssatzes, daß in einem bestehenden Vertragsverhältnisse
oder bei Vertragsunterhandlungen regelmäßig auch wegen schuldhafter
Schadenszufügung gehaftet werden soll, bleibt nicht länger Raum.
Dieselbe Auffassung liegt auch dem Rücktrittsrechte zu Grunde, das
in den Art. 354, 355 HGB. dem nicht säumigen Käufer oder Verkäufer
seinen säumigen Kontrahenten gegenüber gewährt wird. Und ebensowenig
läßt sich das BGB. in den Fällen der §§ 325 fg., 346 fg. und 462 fg.
von abweichenden Gesichtspunkten leiten; wobei nur allenfalls zu bemerken
wäre, daß es bei der rechtlichen Durchbildung der außervertraglichen
Schadenshaftung nicht überall im Einklänge mit den Normen des heutigen
Rechts verblieben ist. Das Berufungsgericht hat nun auf Grund that-
sächlicher Erwägungen, gegen die prozessuale Bedenken nicht erhoben sind
und nicht erhoben werden können, festgestellt, daß die Beklagte sich keiner
Arglist schuldig gemacht hat. Damit fällt denn der verfolgte Schadens-
anspruch nach allen Richtungen zusammen. I. Civilsenat 365/99. Uriheil
vom 18. Dezember 1899.
B. Mayr. HSerstes Larrdesgericht in Münch««.
Freiwillige Gerichtsbarkeit; Civilrecht.
Verpflichtung des Bahr. Amtsgerichts zu Aufschlüssen über
den Bestand von Grundbesitz einer Person. Die Vorschrift des
Art. 13 Abs. 1 der Bayr. Subhastationsordnung bezweckt, dem mit einem
vollstreckbaren Titel für seine Forderung versehenen Gläubiger aus den die
Gegenstände des unbeweglichen Vermögens betreffenden öffentlichen Büchern
die Aufschlüsse zu verschaffen, deren er zu der Zwangsvollstreckung in die
dem Schuldner gehörigen Gegenstände dieser Art bedarf (Ortenau-Henle,
Komm. z. Subh.-Ordn., 3. Ausl. S. 67). Aus dem Zwecke der Vorschrift
ergiebt sich, daß der Gläubiger nicht darauf beschränkt ist, diese Aufschlüsse
in Ansehung der ihm bekannten Grundstücke des Schuldners und sonstigen
zu dessen Vermögen gehörenden unbeweglichen Gegenstände zu verlangen,
sondern daß er sich der aus den öffentlichen Büchern zu erlangenden
Bayr. Oberstes Landesgericht in München.
37
Aufschlüsse auch zur „Ermittelung des ihm nicht bekannten unbeweglichen
Vermögens dK^Schuldners bedienen darf. Macht er von dieser Befug-
nU dadurch Gebrauch, daß er Auszüge der das unbewegliche Vermögen
des Schuldners betreffenden Stellen des öffentlichen Buches verlangt, so
obliegt es der Behörde, von der das Buch geführt wird, die Stellen auf-
zufuchen, von welchen Auszüge zu ertheilen sind.
Die Annahme des Landgerichts, der Gläubiger müsse, wenn er solche
Auszüge aus dem Hypothekenbuche verlangt, mindestens die Steuergemeinde
angeben, in der er unbewegliches Vermögen des Schuldners vermuthet, ist
haltlos. Diese Beschränkung würde auch keinen Erfolg haben, weil der
Gläubiger sie dadurch wirkungslos machen könnte, daß er alle Steuer-
gemeinden des Bezirks des Hypothekenamts bezeichnet. Kann der Gläubiger
den begehrten Aufschluß aus verschiedenen öffentlichen Büchern erlangen,
so steht es in seinem Belieben, aus welchem Buche er den Aufschluß zu-
nächst suchen will. Das Hypothekenamt ist nicht berechtigt, ihn deswegen
abzuweisen, weil er sich die Kenntniß der dem Schuldner gehörigen Grund-
stücke auch aus dem Grundsteuerkataster verschaffen könne.
Das zum Hypothekenbuche gehörige Personenregister ist allerdings nicht
wie das Hypothekenbuch selbst ein öffentliches Buch, sondern nur ein für
den inneren Dienst bestimmtes Hülfsmittel, das einen verlässigen Gebrauch
des Hypothenbuchs ermöglichen soll. Auszüge aus dem Personenregister
als solchem können daher nicht verlangt werden. Beschluß vom 12. Juli
lW0; Reg.-Nr. III 41.
Fürsorge der unehelichen Mutter für die Person des
Kindes. Nach §§ 1707 und 1631 BGB. hat die Mutter das Recht,
ihr uneheliches Kind bei sich in Pflege..und-Erziehung zu haben und nach
"^1838 BGB. darf das Vormundschaftsgericht ihr dieses Recht nur dann
entziehen, wenn die Voraussetzungen des § 1666 vorliegen. Die letztere
Bestimmung ist allerdings nicht dahin auszulegen, daß eine Einschränkung
des mütterlichen Erziehungsrechts erst dann statthaft ist, wenn durch die
Behandlung des Kindes Seitens der Mutter das geistige oder leibliche
Wohl des Kindes schon aesckädiat...jst. Es genügt vielmehr eine auf
einen Mißbrauch der Sorge für die Person des Kindes zurückzuführende
Ges.äh.rdung des Wohles des Kindes, und ein das Wohl des Kindes
gefährdender Mißbrauch des Rechtes der Mutter kann auch in dem
Verlangen der Mutter gefunden werden, das Kind in ihre eigene Pflege
Zu bekommen, wenn die Mutter außer, .Stande ist , dem Kinde die rwlb-
wendige Pflege zu theil werden zu lassen oder es gegen Mißhandlungen
zu Mützen, die ihm von dem Manne der Mutter drohen. Beschluß vom
4. Oktober 1900; Reg.-Rr. III 57.
38
Rechtsprechung. Bcchr. Oberstes Lnndesgericht in München.
Vertretung eines Minderjährigen in Aufgabe und Neube-
gründung eines Wohnsitzes. Die Vorschrift des zweiten Satzes im
ersten Absätze des § 11 BGB. hat die Bedeutung, daß uur.da.L.K-ind
selbst den gesetzlichen Wohnsitz soll aufheben können. Die Rechtshandlung
der Aufhebung des gesetzlichen Wohnsitzes wie die Begründung eines anderen
Wohnsitzes an dem Orte, an dem das Kind demnächst auch thatsächlich sich
niederläßt, kann auch der gesetzliche Vertreter vornehmen, insbesondere also
die Mutter, wenn ihr die elterliche Gewalt zusteht, da ihre aus dieser
Gewalt abzuleitenden Befugnisse in Betreff der Fürsorge für die Person
des Kindes regelmäßig keine geringeren sind, als jene des Vaters unter
der gleichen Voraussetzung (BGB. 8 1686 in Verbindung mit den §§ 1627
und 1630). Vgl. die Kommentare zum BGB. Planck, Bem. Ziff. 6 zu
§ 11, Bd. 1 S. 65; Löwenfeld bei v. Staudinger, Komm. Bd. 1
S. 49—50, Bem. Ziff. 3 lit. b; Hölder, Bem. Ziff. 1 zu 8 8 S. 95,
auch Scherer, Anm. 2 zu § 11 Bd. 1 S. 33; s. ferner Endemann,
Lehrbuch des bürgerlichen Rechtes Bd. 1 § 40, 6. Aust. S. 183; Neu-
mann, Handausgabe des BGB. S. 10, anscheinend auch Cosack, Lehr-
buch Bd. 1 ß 27 Bem. S. 91, 3. Auf!.; Levy in den Blättern für Rechts-
anwendung Bd. 64 S. 135, dessen Aeußerung jedoch nicht dahin gedeutet
werden darf, als sei der von der verwittweten Mutter gewählte Wohnsitz
der gesetzliche der Kinder (s. Cosack, a. a. O.; Fischer-Henle, Bürgerl.
Gesetzbuch, Bem. 2 z. 8 11); vgl. endlich auch die Begründung zu dem
8 36 des Entw. eines BGB., 2. Lesung, Mot. Bd. 1 S. 72, sowie die
Denkschrift zu dem Entw. eines Gesetzes über die Angelegenheiten der
freiwilligen Gerichtsbarkeit. Begründung zu 8 63 (Drucksache des Reichs-
tages, 9. Legislaturperiode, V. Session 1897/98, Aktenstück Nr. 21,
Anlagenband 1 S. 296—297). Beschluß vom 6. September 1900; Reg.-
Nr. IV 76.
Erbfolgeordnung des BGB. Das BGB. hat der gesetzlichen
Erbfolge der Verwandten die Parentelenordnung zu Grunde gelegt, die
nach den Abkömmlingen des"Trblaffers dessen Eltern und Voreltern sammt
ihren Abkömmlingen nach der Reihenfolge der Grade der Verwandtschaft
in aufsteigender Linie beruft. Jeder Verwandte schließt, so lang er lebt,
die durch ihn mit dem Erblasser verwandten Abkömmlinge aus. An die
Stelle eines zur Zeit des Erbfalls nicht mehr lebenden Verwandten, der
berufen sein würde, wenn er noch lebte, treten die durch ihn mit dem
Erblasser verwandten Abkömmlinge. Dieses System ist in der ersten,
zweiten und dritten Ordnung durchgeführt, in der vierten und den ferneren
Ordnungen aber dahin abgeändert, daß die Abkömmlinge erst berufen
werden, wenn alle Voreltern der Ordnung gestorben sind, und daß unter
ihnen die Nähe der Verwandtschaft mit dem Erblasser entscheidet. Dem-
Vermischte Mittheilungen.
39
gemäß sind Erben der dritten Ordnung, um die es sich im vorliegenden
Falle handelt, nach § 1926 Abs. 1 die Großeltern des Erblassers und
deren Abkömmlinge und treten nach § 1926 Abs. 3 Satz 1 an die Stelle
eines verstorbenen Großelterntheils dessen Abkömmlinge.
Die Ansicht der Beschwerdeführerin, daß in der zweiten und der
dritten Ordnung Abkömmlinge der Eltern oder Großeltern des Erblassers
nur dann zur Erfolge berufen seien, wenn zur Zeit des Erbfalls wenigstens
ein Eltern- oder Großelterntheil noch lebt, beruht auf einem offensichtlichen
Mißverständnisse. Wenn im § 1925 Abs. 1 als gesetzliche Erben der zweiten
Ordnung die Eltern des Erblassers und deren Abkömmlinge und im § 1926
Abs. l als gesetzliche Erben der dritten Ordnung die Großeltern des Erb-
lassers und deren Abkömmlinge bezeichnet sind, so kann daraus nicht ent-
nommen werden, daß die Abkömmlinge von Eltern oder Großeltern des
Erblassers nur dann als Erben berufen werden, wenn wenigstens ein Eltern-
oder Großelterntheil zur Zeit des Erbfalles noch lebt. Es ergiebt sich vielmehr
aus dem Wortlaute mit voller Klarheit, daß dieLugehyrigkeit der Abkömmlinge
zu der zweiten und der dritten Ordnung ebensowenig von einer Bedingung
abhängig, ist wie die der .Eltern und Großeltern. Ebensowenig findet die Ansicht
der Beschwerdeführerin eine Stütze in den die Erbfolge innerhalb der Ordnung
bestimmenden Vorschriften des § 1925 Abs. 2, 3 und des 8 1926 Abs. 2
bis 5, insbesondere den Vorschriften des § 1925 Abs. 2 Satz 1 und des
§ 1926 Abs. 3 Satz 1. In diesen Vorschriften ist für jeden der beiden
Elterntheile und jeden der vier Großelterntheile bestimmt, daß, wenn er zur
Zeit des Erbfalls nicht mehr lebt, seine Abkömmlinge an seine Stelle
treten; der Eintritt der Abkömmlinge wird nicht dadurch ausgeschlossen,
daß seine Voraussetzung auch bei dem anderen Elterntheile oder den sämmt-
iichen anderen Großeltern vorliegt. Daß die §§ 1925, 1926 nicht wie der
8 1928 Abs. 3 den Fall ausdrücklich erwähnen, daß von den Eltern oder
den Großeltern niemand mehr lebt, hat seinen Grund darin, daß die
Berufung der Abkömmlinge in der zweiten und der dritten Ordnung picht
wie in der vierten voraussetzt, daß die zunächst berufenen Verwandten auf-
steigender Linie sämmtlich weggefallen sind, sondern für den Antheil jedes
einzelnen Eltern- oder Großelterntheils schon dann eintritt, wenn dieser
weggefallen ist. Beschluß vom 22. September 1900; Reg.-Nr. III 55.
IV. Wermischle Wittheikungen.
8. Nochmals „Stempel und Siegel" (vgl. Bl. f. RA. Bd. 65 S. 355, 497).
Tn Preußen und Sachsen ist durch Justizministerialverfügungen angeordnet, daß in
ben Fällen, in denen das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts-
barkeit und die Grundbnchordnung oder Landesgesetze „Siegel" verlangen^ nisr^hAs,
Lack- oder OblatMiegel, nicht auch das Farbdruck- oder Durchschlagsiegel zu verwenden
40
Literatur.
ist. Diese Borschrist ist natürlich, wenn sie auch keine authentische Interpretation des
Gesetzes enthalten kann, doch instruktionell für die preußischen und sächsischen Ge-
richte und Notare bindend. Auch die bayerischen Gerichte und Notare werden im In-
teresse der Vermeidung von Schwierigkeiten gut thun, Urkunden, die zu behördlichem
Vollzüge in Preußen oder Sachsen bestimmt sind, in der dort vorgeschriebenen, hier
nicht verbotenen Art zu behandeln. Der grundsätzlichen Rechtsauffassung geschieht damit
kein Eintrag.
V. Literatur.
1) Verlag der A. De ichert' scheu Verlagsbuchhandlung Nachf. (Ge 0 r g Böhme),
Leipzig.
Siegmund Schloßmann, Professor in Kiel, Die Lehre von der Stell-
vertretung, insbesondere bei obligatorischen Verträgen. Erster Theil. Kritik
der herrschenden Lehren. 8°. 382 S. 6 Mk. 50 Pfg.
Ein tief und breit angelegtes gelehrtes Werk. Der bis jetzt vorliegende erste Theil
hat vorwiegend theoretisch-kritischen Charakter. Die in Aussicht gestellte Fortsetzung
soll dann „die Grundlagen für eine wissenschaftliche Behandlung des Rechtes der Stell-
vertretung schaffen", — für den Praktiker die Hauptsache!
2) Verlag von Gustav Fischer, Jena.
I)r. Heinrich Siber, Landrichter und Privatdozent in Leipzig, Das gesetz-
liche Pfandrecht des Bermiethers, Verpächters und Gastwirths
nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche. 8°. 87 S. 2 Mk. 50 Pfg.
Ein Bestandtheil der sog. Fischer'schen Hefte — Abhandlungen aus dem Privat-
recht und Civilrecht des Deutschen Reichs, und hiemit eine jener zahlreichen werthvollen
Monographien, welche sich in dem gehaltreichen Sammelwerke aneinander reihen.
3) Verlag der Helw in gaschen Verlagsbuchhandlung in Hannover.
Die Gewerbeordnung für das Deutsche Reich, bearbeitet von weiland
Amtsgerichtsrath Ko lisch. 8°. 2 Bände mit 702 und 773 S. Preis
geb. 32 Mk., broch. 30 Mk.
Besonders brauchbar wegen Beigabe der zahlreichen, theilweise sehr umfassenden
Ausführungsvorschriften und der Darstellung von Ergebnissen der Rechtsprechung.
4) Verlag der Verlagsanstalt und Druckereiaktiengesellschaft, vor-
mals Richter in Hamburg.
Die Gefängnisse der Justizverwaltung in Preußen, ihre Einrichtung und Ver-
waltung. Ein Handbuch von Oberstaatsanwalt C. Wulff in Marienwerder.
2. Auflage. 8°. 656 S. Mit Anhang: 198. S. Preis geb. 18 Mk.
50 Pfg., broch. 16 Mk.
Sehr beachtenswerth zu vergleichenden Studien auf dem Gebiete der Gefängniß-
kunde. S t d g r.
Redaktionsadresse: München, Sendlingerstraße 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: Dr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag von Palm & Enke (Earl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
66- Jahrgang. M 3. 2. Februar 1901. .
vr. I. A. SeuffevL's
Mtätter für Wechtsanwendung.
Herausgegeben von
vr. Julius vo« Staudinger.
Inhalt: I. Das gesetzliche Pfandrecht des Bermiethers ergreift die vom Miether eingebrachten Sachen,
soweit sie nicht nachweislich Eigenthum eines Dritten sind. II. Welche Schutzmittel stehen
dem im Urkundenprozesse durch Borbehaltsurtheil verurtheilten Beklagten zur Seite?
III. Rechtsprechung: Reichsgericht in Civilsachen; Bayr. Oberstes Landesgericht in München.
l. Das gesetzliche Pfandrecht des Wermiethers ergreift die vom
Miether eingebrachten Sachen, soweit sie nicht nachweislich Kigen-
thnm eines pritten sind.
Von W. CH. Francke, Oberlandesgerichtsrath a. D. in Hannover.
Manche, insbesondere Reichsgerichtsanwalt Stesser in der Deutschen
Jnristen-Zeitung von 1900 S. 202, erstrecken das gesetzliche Pfandrecht
des Bermiethers auf Grund des § 559 Satz 1, der §§ 1257 und 1205 fg.
BGB. auch auf diejenigen vom Miether eingebrachten Sachen, welche der
Vermiether in gutem Glauben für Eigenthum des Bermiethers hält.
Andere, insbesondere Landgerichtsrath Labes a. a. O. S. 225, wollen
den § 1257 und daher auch die §§ 1205 fg. hier nicht gelten lassen und
erklären auf Grund des § 559 Satz 1 nur diejenigen vom Miether ein-
gebrachten Sachen für Pfand des Bermiethers, welche jenem zu eigen
gehören.
Der 8 559, aus dem BGB. Buch 2 Abschn. 7 Tit. 3 Nr. I „Miethe",
läßt den Vermiether ein Pfandrecht haben „an den eingebrachten Sachen
des Miethers." 8 1257 , aus dem BGB. Buch 3 Abschn. 9 Tit. 1
»Pfandrecht an beweglichen Sachen," steht zwischen den allgemeinen und
den besonderen Vorschriften dieses Titel 1, von welchen die ersteren im
8 1204 das Wesen eines durch Bestellung entstehenden Pfandrechts, in
den §§ 1205—1207 diese Bestellung und in den 88 1208—1256 die
Wirksamkeit und sonstige Verhältnisse eines bestellteil Pfandrechts feststellen;
8 1257 besagt: „Die Vorschriften über das durch Rechtsgeschäft bestellte
Pfandrecht finden auf ein kraft Gesetzes entstandenes Pfandrecht An-
wendung." 8 1207 aber besagt: „Gehört die Sache nicht dem Verpfänder,
LXVI.
42
Das gesetzliche Pfandrecht des Vermiethers rc.
so finden auf die Verpfändung die für den Erwerb des Eigenthnms
geltenden Vorschriften der §§ 932, 934 entsprechende Anwendung. Kraft
solcher entsprechender Anwendung würde unbestreitbar Rechtens sein, was
die erstere jener beiden Ansichten dafür hält.
Die 1205, 932 und 934 BGB. können aber wohl nicht ans
gesetzliches Pfaildrecht entsprechende Anwendung finden. Immerhin mag
der bloße Wortlaut der Perfekta „bestelltes" und „entstandenes" nicht
entscheidend sein zu Gunsten der zweiten Ansicht gegenüber der Stellung
des 8 1257, auf welche die erste Ansicht sich wesentlich gründet Aber
jenem Wortlaut steht der von Labes a. a. O. S. 225 hervorgehobene
innere Grund zur Seite. Ganz ausnahmsweise ohne Weiteres an einer
im Besitz des Schuldners verbleibenden Sache ein Pfandrecht erlangen ist
etwas ganz anderes als auf Grund eines Pfandvertrags eine Sache nach
der Regel des Rechtes als Pfand in Besitz erhalten; es ist daher nicht zu
vermuthen, daß im ersteren Falle guter Glaube der Mangel ein Recht
des anderen Theiles schon deshalb ersetzen soll, weil er es im zweiten
Falle thut.
Wenn hienach die erstere jener Ansichten unrichtig ist, so beweist dies
aber noch nicht die Richtigkeit der zweiten.' Für die menschliche Erkenntniß
und somit für das Recht giebt es nicht nur eigene und fremde, d. h.
erweislich eigene und erweislich fremde Sachen, sondern auch nicht
erweislich fremde Sachen.
Daß das gesetzliche Pfandrecht des Vermiethers nur die erweislich
eigenen Sachen des Miethers ergreifen solle, ist kaum denkbar. Denn es
würde zu unvernünftig sein, sollte der Vermiether, welcher sein Pfandrecht
gegen den Miether geltend macht, diesem das Eigenthum der von ihm
selbst besessenen Sachen Nachweisen. Nimmt man doch auch niemals an,
daß im Konkurs der einen Vorrang in Anspruch nehmende Gläubiger
auch das Recht des Gemeinschuldners nachzuweisen habe.
Auch der Wortlaut „eingebrachte Sachen des Miethers" führt keines-
wegs dazu, in den Gegenständen des Vermiether-Pfandrechts nur erweislich
eigene Sachen des Miethers zu erblicken. Diese Gegenstände konnten
nicht allein bezeichnet werden als „vom Miether eingebrachte Sachen."
Dann würden auch offensichtlich fremde Sachen Pfand werden. Denn
der Miether, welcher andere Personen, z. B. Verwandte oder Freunde
mit eigenen Möbeln bei sich wohnen hat, bringt bei einem Umzug auch
die fremden Möbeln ein, kann sie aber dadurch unmöglich von Rechtswegen
dem Pfandrechte des Vermiethers unterwerfen, zumal nicht, wenn dieser
um diese Verhältnisse weiß. Bedurfte es also noch einer anderen Bezeichnung
der eingebrachten Sachen, so mußte diese eben ein dauerndes Verhältnis
Das gesetzliche Pfandrecht des Berinicthers re.
43
des Miethers zu diesen Sachen angcben. Dadurch daß dieses geschah,
wie geschehen, ist aber noch nicht erweisliches Eigenthum des Miethers
verlangt. „Meine" Sachen sind nach dem Sprachgebrauche nicht nur
Sachen, welche mir zu eigen gehören, sondern sehr häufig auch Sachen,
welche ich in dieser oder jener Art nur besitze. Wir müssen uns daher
Umsehen, ob nicht § 559 einen Fingerzeig enthält für die Lösung der
hienach noch zu erledigenden Zweifel.
Satz 3 des § 559 sagt vom gesetzlichen Pfandrechte des Vermiethers:
„Es erstreckt sich nicht auf die der Pfändung nicht unterworfenen Sachen."
Die — ausnahmsweise — der Pfändung nicht unterworfenen Sachen
sind in § 811 CPO. des Einzelnen angegeben. Eine ausdrückliche Be-
stimmung darüber, inwiefern der Regel nach die int Besitze des Schuldners
befindlichen Sachen der Pfändung unterworfen sind, enthält die CPO.
nicht. Es ergiebt sich aber ans den §§ 727 fg., 757 und 771 CPO.,
daß die Pfändung Platz greift gegen die im Besitze des Schuldners be-
findlichen Sachen, welche nicht erweislich Eigenthnm eines Dritten sind.
Wenn nun eine ausdrückliche Vorschrift über Pfändung und Pfändungs-
Pfandrecht ausdrücklich für anwendbar erklärt ist auf das Vermiether-
Pfandrecht, wird man da nicht einen Satz, welcher sich aus dem Zu-
sammenhänge der gesetzlichen Vorschriften für jene ergiebt, als Anleitung
gebrauchen dürfen für die Auslegung eines diese betreffenden mehrdeutigen
Ausdrucks entsprechender Tragweite? Beantwortet man aber hienach
unsere Frage mit der Ueberschrift dieses Aufsatzes, so ist ohne einen Ver-
stoß gegen die Regeln der Sprache der wesentlichen Gleichheit Rechnung
getragen, welche zwischen dem Pfändungs-Pfandrecht und dem Vermiether-
Pfandrechte besteht. Für wesentlich gleich sind diese Rechte zu erachten:
Jenes entsteht durch einseitigen Zugriff, und wenn dieses vor solchem ein-
seitigen Zugriff entsteht, so wandelt es sich doch hinsichtlich seiner Gegen-
stände kraft § 560 Satz 2 BGB. durch den Gang des Lebens und den
Betrieb der Geschäfte und wird dann nach Maßgabe des § 561 BGB.
hinsichtlich der Gegenstände — wenigstens regelmäßig — endgültig erst
festgestellt durch einseitigen Zugriff; auch gehört für beide Rechte zum
begründenden Thatbestand uninittelbarer Besitz des Schuldners.
Auch scheint die durch die Ueberschrift gegebene Antwort billiges Recht
zu gewähren und den Bedürfnissen des Lebens wenigstens entgegen zu
kommen.
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Schutzmittel im Urkundenprozesse ?c.
II. Welche Schutzmittel stehen dem im ArKundenprozeste durch Mor-
vehaltsurtheit uernrtheilten Beklagten zur Seite ?
Von Landgerichtsrath Lipps in Kaiserslautern.
Auf die von M. gegen den Cigarrenhändler Z. zum Landgerichte K.
erhobene Wechselklage verurtheilte dieses am 11. Juli 1900 im Wechsel-
prozeß und Versäumnißfalle den Beklagten nach Antrag zur Zahlung des
Wechselbetrags und erklärte das Urtheil für vorläufig vollstreckbar. Der
Beklagte legte Einspruch ein, erbot Zeugenbeweis darüber, daß der einge-
klagte Wechselanspruch getilgt sei, und beantragte Abweisung der Klage
als unbegründet. Das Versäumnißurtheil wurde indessen durch Urtheil
vom 10. August 1900 aufrecht erhalten unter Vorbehalt der Ausführung
der Rechte des Beklagten gemäß §§ 595, 598, 599 CPO. Das Vor-
behaltsurtheil wurde rechtskräftig und der Beklagte lud zur Fortsetzung
des Prozesses im ordentlichen Verfahren. Inzwischen, bereits am 21. Juli
1900, hatte M. auf Grund des Versäumnißurtheils den Cigarrenvorrath
des Z. pfänden lassen. Dessen Rechtsanwalt reichte in der Folge beim
Landgericht ein „Gesuch um Sistirung der Zwangsvollstreckung" ein mit
dem Anträge: „Die gegen den Gesuchsteller vorgenommene Pfändung bis
zur Erledigung des zwischen den Parteien anhängigen Rechtsstreits ju
sistiren und das Sachgemäße zu verfügen." Das Gesuch wurde begründet
durch den kurzen Hinweis darauf, daß dem Beklagten die Ausführung
seiner Rechte Vorbehalten sei und daß er in dem Nachverfahren durch
Zeugen auch die Unbegründetheit des klägerischen Anspruchs Nachweisen
könne, daß aber durch die Versteigerung der Cigarren ihm schwere Nach-
theile erwachsen würden. Das Gesuch enthielt keine Bezeichnung von
Gesetzesstellen, auf die es sich stütze. Das Landgericht erließ darauf am
7. September 1900 dahin Beschluß, daß die Versteigerung der Pfand-
objekte bis zur Erledigung des zwischen den Parteien anhängigen Rechts-
streits sistirt werde. Auf M.'s Beschwerde, in welcher hervorgehoben ist,
schon der ganze Zweck der sogenannten Vorbehaltsurtheile, der nur darin
bestehe, auf Grund summarischer Kognition eine beschleunigte Vollstreckung
zu ermöglichen, verbiete die Einstellung der Vollstreckung beim Uebergaug
des Verurtheilten in das ordentliche Verfahren, diese sei nur in den Fällen
des § 719 mit ß 707 CPO., also wenn das Vvrbehaltsurtheil selbst durch
Rechtsmitttel angegriffen würde, zulässig, hob das Oberlandesgericht Z.
am 25. September 1900 den landgerichtlichen Beschluß auf. Das Be-
schwerdegericht führt in seinen Gründen aus:
Vor Allem frage es sich, welche rechtliche Natur dem angefochtenen
Beschlüsse zukomme. Dieser sei weder mit Gründen versehen, noch enthalte
er eine Bezeichnung der Gesetzesstellen, auf die er sich stütze. Aus dem
Schutzmittel im Urkundenprozesse re. 45
Inhalte des Beschlusses, sowie im Hinblick auf den ihm zu Grunde
liegenden Antrag des Beklagten, der als „Gesuch um Sistirung einer
Zwangsvollstreckung" bezeichnet sei, gehe hervor, daß der Gesuchsteller
weder eine einstweilige Verfügung im Sinne der §§ 935 ff. CPO, be-
gehrt, noch der Vorderrichter den Erlaß einer solchen beabsichtigt habe.
Vielmehr lasse sich nur annehmen, daß es sich hier um die Anordnung
der vorläufigen Einstellung einer Zwangsvollstreckung nach Analogie des
8 769 CPO. handle. Diese sei aber nach Lage der Sache unzulässig ge-
wesen, denn die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem
vorliegenden, unter Vorbehalt der Rechte im ordentlichen Verfahren er-
lassenen, für vorläufig vollstreckbar erklärten Urtheile habe nur auf Grund
besonderer gesetzlicher Vorschriften, das heißt in den Fällen der §§ 707,
719, 713—717 oder 769 in Verbindung mit § 767 CPO. erfolgen
können. Die Voraussetzungen zur Anwendung', dieser Gesetzesstellen lägen
aber nicht vor, was keiner besonderen Begründung bedürfe.
Diese Entscheidung des Beschwerdegerichts erscheint nicht frei von
Bedenken.
Mit Recht wird zwar gerügt, daß der angefochtene landgerichtliche
Beschluß nicht mit Gründen und Bezeichnung der zur Anwendung ge-
kommenen Gesetzesstellen versehen sei, und dieser Mangel, der, weil ein
„Beschluß" in Frage steht, zwar nicht gegen ein prozessuales, wohl aber
gegen ein Gebot der Zweckmäßigkeit verstößt, wird auch durch die hier
gegebene Thatsache nicht entschuldigt, daß bei Verbescheidung des Gesuchs
um Einstellung der Zwangsvollstreckung Gefahr im Verzüge war, indem
das Landgericht, wie so oft in der Praxis, erst in letzter Stunde vor der
anberaumten Versteigerung damit befaßt wurde.
Im klebrigen aber führt die Prüfung der Eingangs gestellten Frage,
welche Schutzmittel dem im Urkundenprozesse durch Vorbehaltsurtheil ver-
urtheilten Beklagten zur Seite stehen, zu einem von dem Beschlüsse des
Beschwerdegerichts abweichenden Ergebnisse. Im Wechselverkehre gilt die
sogenannte Wechselstrenge, d. h. er verlangt schleunige Erledigung ent-
standener Streitigkeiten lind energische Vollstreckung gegen lässige Schuldner
(Jur. Wochenschrift 1893 S. 486 Nr. 5). Diesem Verlangen tragen
auch die Bestimmungen der §§ 592 ff. und insbesondere §§ 602 ff. CPO.
Rechnung. Das Charakteristische des klrkundenprozesses besteht, wie
aus den Motiven zu entnehmen, nicht sowohl in der formellen Be-
schleunigung des Prozesses (siehe § 604 Abs. 2), als vielmehr in der Be-
schränkung der 6LU8N6 cognitio auf die nächsten und unerläßlichsten
Voraussetzungen eines an sich begründeten Klageanspruchs mit Ausschluß
aller Einwendungen des widersprechenden Beklagten, die nicht sofort liquid
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Schutzmittel im tlrkimdeuprozcsse ?c.
gestellt werden können, jedoch, zum Schutze des etwa verletzten materiellen
Rechtes, nur unter Vorbehalt nachträglicher Geltendmachung aller im Ur-
kundenprozesse ausgeschlossenen Einreden im ordentlichen Verfahren, dem
Nachverfahren. Dem Kläger soll also auf Grund der prima facie
liquiden Klage eine zwar schleunige, aber immerhin nur provisorische
Rechtshülfe werden, über das Hauptrecht also nur eine vorläufige Ent-
scheidung gegeben werden (siehe Petersen, Civilprozeßordnung, 4. Ausl.
S. 138, 156; Entsch. des RG. vom 29. Januar 1900 Bd. 45 S. 430,
Jur. Wochenschrift 1900 S. 250 Nr. 3, und vom 7. Februar 1900,
Jur. Wochenschrift 1900 S. 273 Nr. 4 und Bl. f. RA. 1900 S. 435).
Trotzdem nun über den materiellen Anspruch nur provisorisch, quoad
execulionem und vorbehaltlich eingehender Kognition im Nachverfahren
entschieden wird, ist der Urkundenprozeß und der hier besonders in Frage
stehende Wechselprozeß ein definitiver Prozeß, nicht etwa ein bloßer
Vorprozeß. Er beruht (Jur. Wochenschrift 1893 S. 486 Nr. 5) auf dem
Gedanken, daß der liquide Anspruch regelmäßig auch wirklich zu Recht
besteht, das nur mögliche, aber nicht nothwendige Nachverfahren nur aus-
nahmsweise erforderlich ist, und nicht auf dem Gedanken, daß die materielle
Wahrheit regelmäßig erst im Nachverfahren zu ihrem Rechte gelangt.
Liegen die Voraussetzungen des im Urkundenprozesse geltend gemachten
summarischen Rechtsanspruchs, der nach dem Gesagten also im Wesent-
lichen auf schleunige Befriedigung des Gläubigers ohne gleichzeitige
definitive Feststellung seines materiellen Anspruchs gerichtet ist, vor, dann
wird der Beklagte vernrtheilt und damit der Urkundenprozeß endgültig er-
ledigt und abgeschlossen, auch wenn dem widersprechenden Beklagten die
Ausführung seiner Rechte Vorbehalten ist. Dieses Vorbehaltsurtheil
ist kraft ausdrücklicher Gesetzesvorschrift (8 599 Abs. 4 CPO.) der
formellen Rechtskraft fähig, denn es ist in Betreff der Rechtsmittel
und der Zwangsvollstreckung und auch bezüglich der Wiederaufnahme des
Verfahrens (§§ 578 ff. CPO.) als Endurtheil anzusehen, und es ist
auch ein solches, nur mit der durch den Vorbehalt begründeten Modi-
fikation, daß der Beklagte das Recht hat, selbst das rechtskräftige Urtheil
des Urkundenprozesses im ordentlichen Verfahren durch den Nachweis zu
beseitigen, daß der Anspruch nicht begründet ist, und so die Aufhebung
des Vorbehaltsurtheils und die Erstattung des Gezahlten zu erreichen
(Rehbein, Wechselordnung, 5. Ausl. S. 185). Das Vorbehaltsurtheil
ist aber auch ein zum Grunde der Sache ergehendes Urtheil und somit
der materiellen Rechtskraft fähig. Zum Nachverfahren braucht es,
wie gezeigt, nicht zu kommen, weil beispielsweise der Beklagte begründete
Einwendungen nicht hat oder geltend machen kann oder will. Diese
materielle Rechtskraft ist daher nur unter dem Vorbehalte von Wirkung,
Schutzmittel im Urkundenprozesse rc.
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daß das Urtheil im Nachverfahren bestätigt wird oder daß es zu diesem
überhaupt nicht kommt.
Das Vorbehaltsurtheil ist, wie jedes Urtheil im Urkunden- und
Wechselprozesse, nach § 708 Nr. 4 für vorläufig vollstreckbar zu er-
klären, soweit nicht vom Beklagten die Schutzartikel der §§ 712, 713 CPO.
wirksam augerufen wurden. Ist Letzteres nicht der Fall, ist das Vor-
behaltsurtheil also ohne Einschränkung für vorläufig vollstreckbar erklärt,
danit wird die Vollstreckbarkeit auch durch Einlegung eines Rechtsmittels
nicht alterirt, sie dauert vielmehr fort (§ 717 Abs. 1), und nur die
Zwangsvollstreckung kann nach § 719 eingestellt oder beschränkt werden.
Alle diese aus §§ 712, 713, 719 sich ergebenden Beschränkungen kommen
aber in Wegfall, wenn das Vorbehaltsurtheil formell rechtskräftig
und damit endgültig und unbeschränkt vollstreckbar geworden ist
(§§ 704, 599 Abs. 3 CPO.). Solchen Falles steht dann auch der dem
Beklagten gemachte Vorbehalt und dessen Nichterledigung der Vollstreckung
nicht entgegen. Die bestrittene Frage, ob und inwieweit im Uebrigen,
d. h. abgesehen von den Rechtsmitteln und der Zwangsvollstreckung, das
Vorbehaltsurtheil als Endurtheil oder als Zwischenurtheil anzuseheu ist,
interessirt an dieser Stelle weiter nicht. Zu Obigem siehe Bolze, Praxis
des Reichsgerichts Bd. 2 Nr. 1907; Gruchot, Beitrüge zur Erläuterung
des Deutschen Rechtes Bd. 37 S. 760; Jur. Wochenschrift 1886 S. 73
Nr. 9, wo das Reichsgericht unter Anderem auch ausführt, daß der unter
Vorbehalt Verurtheilte des Urkunden- und Wechselprozesses ungünstiger
stehe, als jeder Verurtheilte, der eine Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand oder eine Wiederaufnahme des Verfahrens beantragt habe und
von § 707 (n. F.) Gebrauch machen könne. Ebenso Jur. Wochenschrift
>889 S. 231 Nr. 4 — trotz gegentheiliger Anschauungsweise der Motive
zur CPO. S. 35 ff. — und Jur Wochenschrift 1893 S. 486 Nr. 5,
wo das Reichsgericht ausspricht, daß für die Anwendung der §§ 712,
713, 714, 717 bis 720 CPO. (n. F.) dem rechtskräftigen Urtheil im
Wechselprozesse gegenüber kein Raum gegeben sei und daß für die An-
wendung der §§ 707 (719), 767, 769 CPO. (n. F.), durch die das
Gesetz für die Nothlage des Schuldners dem rechtskräftigen Urtheile gegen-
über Vorsorge treffe, die Voraussetzungen fehlten. Die Vollstreckung aus
dem rechtskräftigen Vorbehaltsurtheil ist danach unbeschränkt zulässig, bis
das im Nachverfahren ergangene und es aufhebende Urtheil vollstreckbar
geworden ist (§ 775 dir. 1 CPO.; siehe Petersen a. a. O. S. 156
Text zu Bem. 6, die Citate in dieser, Text zu Bem. 7, weiter S. 376
Bem. 6 a. E.; Struckmann-Koch, 7. Ausl. S. 712 Bem. 4; Gaupp,
CPO., 3. Ausl. Bd. 2 S. 180; Busch, Zeitschr. f. Civilpr. Bd. 14
S. 499). Rehbein S. 190, der mit Gaupp a. a. O. es als eine
48
Schutzmittel im Urkundenprozesse k.
Lücke im Gesetze, beziehungsweise eine Vergeßlichkeit des Gesetzgebers be-
zeichnet, daß dem Schuldner der entsprechende Rechtsschutz gegen das Vor-
behaltsurtheil fehle, läßt zwar die analoge Anwendung des § 688 (§ 769
n. F.) zu, indessen ist das nicht vereinbar mit vorstehenden Ausführungen
und ebenso kaum vereinbar mit der Bedeutung und Tragweite, die Reh-
bein selbst in seiner vortrefflichen Abhandlung über den Wechselprozeß
(a. a. O. S. 164 ff.), der „Wechselstrenge" und dem dieser Rechnung
tragenden Wechselprozesse prinzipiell beimißt (vgl. übrigens auch Busch,
Zeitschr. f. Civilprozeß Bd. 12 S. 183).
Wir pflichten demgemäß in obigem Streitfall auch darin dem Ober-
landesgerichte bei, daß eine Anordnung der vorläufigen Einstellung der
Zwangsvollstreckung in analoger Anwendung des § 769 CPO. unzu-
lässig ist. Also ginge die Entscheidung des Beschwerdegerichts in Ord-
nung und wäre der Schuldner unter der bezeichneten Voraussetzung schutz-
los dem unerbittlichen Gläubiger ausgeliefert? Darauf antworten wir
unbedenklich mit ja, soweit lediglich die dem Wechselgläubiger durch
Wechselverkehr, Wechselordnung und Wechselprozeß gewährleisteten Rechte
und nur die dem Wechselschuldner hiedurch auferlegten Pflichten in Frage
stehen. Aber ebenso unbedenklich kommen wir, ohne mit diesem Ja grund-
sätzlich in Widerspruch zu gerathen und namentlich ohne den provisorischen
Charakter der Verurtheilung im Wechselprozesse zu verkennen und falsch
zu deuten, zur Verneinung der Frage, wenn wir auch die Gegen-
ansprüche nicht übersehen, welche dem Wechselschuldner gegen den
Wechselgläubiger dann zweifellos zustehen, wenn in der Folge, d. h. im
Nachverfahren, dessen Aufgabe nach Obigem es ist, dem etwa verkürzten
materiellen Rechte Geltung zu verschaffen, bezw. den nur provisorisch be-
jahten materiellen Anspruch des Klägers definitiv festzustellen, wirklich sich
ergeben sollte, daß dieser Anspruch ungerechtfertigt und daher das Vor-
behaltsurtheil aufzuheben ist. Setzen wir den Fall eines auf eine sehr be-
deutende Summe lautenden Gefälligkeitsaccepts, in welchem dem vom Aus-
steller auf Zahlung der Wechselschuld verklagten Acceptanten die Einrede
der Arglist deshalb zusteht, weil Beide verabredeten, daß der Aussteller
selbst decken oder bis zum Verfall Deckung schaffen müsse. Hier stellt sich
die Rechtsverfolgung des Ausstellers als offenbarer Mißbrauch des Ver-
trauens und Verletzung der Vertragstreue dar. Gleichwohl kann im
Wechselprozesse der Rechtsschutz dem arglistigen Aussteller dann nicht
versagt, muß ihm vielmehr beim Widerspruche des Beklagten ein Vor-
behaltsurtheil gegeben werden, wenn dieser, wie weiter supponirt wird,
nicht in der Lage ist, den Beweis seiner Einwendung, daß er ohne
Deckung aus Gefälligkeit gegen den Aussteller acceptirt, mit den im Ur-
kundenprozesse zulässigen Beweismitteln anzutreten, weil er eine beweis-
Schutzmittel ini llrkundenprozesse k.
49
erhebliche Urkunde nicht besitzt und von dem Mittel der Eideszuschiebung
mit Rücksicht auf die Qualität des Klägers, dem er nun Alles zutraut,
nicht Gebrauch machen kann. Angenommen der Beklagte könnte hier nur
durch das Zeugniß seines zur Zeit fern im Auslande weilenden Reisenden
die materielle Unbegründetheit des klägerischen Anspruches darthun, was
lediglich im ordentlichen Nachverfahren möglich wäre. Bis zur rechts-
kräftigen Erledigung dieses wäre aber die Zwangsvollstreckung auf Grund
des Vorbehaltsurtheils längst durchgeführt und der Beklagte dadurch in
ernsten Schaden — auch Creditgefährdung käme eventuell in Frage —
gebracht, der dann vom Kläger ihm vielleicht gar nicht mehr ersetzt werden
könnte. In solchen und ähnlichen Nothlagen muß der Schuldner geschützt,
ihm also zur Sicherung dieses seines Gegenanspruches gegen den unrecht
handelnden Gläubiger unbedingt gerichtliche Hülfe zu Theil werden und
zwar durch Erlaß einer einstweiligen Verfügung im Sinne der §§ 935 ff.
CPO. Auch das Reichsgericht hat in einem Urtheile vom 16. Dezember
1891 (siehe oben citirt. Gruchot Bd. 37 S. 759 ff.), ausgesprochen,
eine einstweilige Verfügung könne, analog dem Arreste, dahin erlassen
werden, daß zur Sicherung des Anspruchs, zu dessen Schutz sie nach-
gesucht werde, der status guo bezüglich einer vollstreckbaren Schuld des
Nachsuchenden aufrecht erhalten, also die Vollstreckung sistirt werde.
Es sei, weil die Entscheidung hier von besonderem Interesse, gestattet,
auf deren Inhalt etwas näher einzugehen.
A. war durch vollstreckbares Urtheil vom 9. Mürz 1891 im Urkunden-
prozesse unter Vorbehalt der Ausführung seiner Rechte zur Zahlung des
Restkaufpreises von 7500 Mk. aus dem Vertrag über ein von B. ver-
kauftes Grundstück verurtheilt. Der im ordentlichen Verfahren anhängig
gebliebene Rechtsstreit wurde ausgesetzt bis zur Entscheidung eines zweiten,
von A. bereits angestrengten Prozesses, in welchem dieser die Verbindlich-
keit des Kaufvertrags anfocht. In diesem Prozesse wurde durch noch nicht
rechtskräftiges Berufungsurtheil der Kaufvertrag für unverbindlich erklärt.
Auf Grund dessen erließ dem Anträge des A. entsprechend das Prozeß-
gericht erster Instanz eine einstweilige Verfügung dahin, daß die von B.
auf Grund des im Urkundenprozesse ergangenen Urtheils eingeleitete
Zwangsversteigerung des dem A. verkauften Grundstücks bis zur Ent-
scheidung über das noch im ordentlichen Prozesse schwebende Verfahren in
der Urkundenprozeßsache eingestellt werde.
Das Reichsgericht hieß diese einstweilige Verfügung gut unter ein-
gehender Begründung, von welcher Folgendes hervorzuheben ist.
Was A. mit der einstweiligen Verfügung anstrebe, sei die Sistirung
der auf Grund des endgültig vollstreckbaren Vorbehaltsurtheils eingeleiteten
Zwangsvollstreckung. Nun könne es dahingestellt bleiben, ob, wenn
50
Schutzmittel im Urkundenprozesse :c.
lediglich der Rechtsstreit, in welchem das vollstreckbare Urtheil ergangen,
der Urkundenprozeß, - in Betracht gezogen werde, durch die §§ 647, 657,
686, 688 CPO. (a. F.) die Fälle und Formen, in welchen die verurtheilte
Partei Einstellung der Zwangsvollstreckung erwirken könne, erschöpft
würden; ob insbesondere demgemäß dein im Urknndenprozesse unter Vor-
behalt Verurtheilten die Möglichkeit, während der Anhängigkeit des Nach-
verfahrens eine ihm unersetzliche Nachtheile bringende Vollstreckung abzn-
wenden, selbst dann versagt wäre, wenn eben dieses Verfahren die Un-
begründetheit des gegen ihn verfolgten Anspruchs glaubhaft gemacht hätte.
Dann jedenfalls könnten die angeführten Vorschriften ihrer Stellung gemäß
nur die Entwickelung des einzelnen Rechtsganges, in welchem der voll-.
streckbare Titel seinen Ursprung habe, behandeln und nur für die Fälle
Entscheidung treffen, in welchem Bedenken gegen diesen Titel oder gegen
den ihm zu Grunde liegenden Anspruch die Vollstreckung zu hemmen
geeignet seien. Sie berührten nicht und könnten nicht berühren die Frage,
ob nicht, wenn dem an sich ohne solche Bedenken vollstreckbaren Anspruch
ein anderer, selbständiger Anspruch unter denselben Parteien, aber
in entgegengesetzter Richtung (des Schuldners gegen den Gläubiger)
gegenüberstehe, die zur Sicherung oder Durchführung dieses letzteren
Anspruchs, eines Gegenanspruchs, gegebenen Mittel dazu führen könnten,
daß die Vollstreckung des ersteren Ansprllchs vorläufig oder endgültig
unterbleiben müsse. Dies könne nicht vom Standpunkte des ersteren,
sondern nur von dem des Gegenanspruchs und der zu dessen Schutze
gegebenen Rechtsbehelfe entschieden werden, und sie von unserem Stand-
punkt aus zu bejahen.
Im Weiteren begründet dann das Reichsgericht, daß in einem solchen
Falle die Erlassung einer einstweiligen Verfügung des oben mitgetheilten
Inhaltes zulässig sei, analog dem Arreste bezüglich der eigenen Schuld des
Arrestklägers (siehe darüber Entsch, des RG. Bd. 7 S, 331 und Busch
a, a, O. Bd. 11 S. 294 ff.), zu Folge dessen die wegen derselben etwa
schon eingeleitete Zwangsvollstreckung zur Einstellung kommen könne.
Auch in dem Eingangs gedachten Streitfälle strebte der Beklagte, wie
dessen bestimmter Antrag außer Zweifel setzt, die Sistirung der auf Grund
des Vorbehaltsurtheils eingeleiteten Zwangsvollstreckung an, darauf zielte
sein „Gesuch um Sistirung der Zwangsvollstreckung" ab, in diesem Sinne
wollte er eine gerichtliche Entscheidung provoziren. Ob diese „einstweilige
Verfügung" oder „vorläufige Anordnung" heiße, das war für den Be-
klagten ebeklso nebensächlich wie die Frage, ob die Entscheidung auf § 935 ff.
oder auf § 769 CPO. sich stütze. Daß Beklagter auf § 769 sich beziehe,
das ist in dem Gesuche weder gesagt, noch mit Nothwendigkeit aus dessen
Inhalt zu entnehmen, weshalb für das Gericht, wie immer in derartigen
Schutzmittel im tlrkuudenprozesse rc.
51
Fällen, zu erwägen war, ob dem Antrag überhaupt stattgegeben werden
könne oder nicht, und dies selbst dann, wenn Beklagter seinen Antrag
irrthümlich ans § 769 gestützt hätte, weil die Angabe der Rechtssätze, auf
welche der Antragsteller seinen Anspruch gründet, von der Prozeßordnung
überhaupt nicht geboten ist, denn juia novit curia (siehe auch Gaupp Bd. I
S. 482 sub b und die Citate in Anm 33, Jurist. Wochenschrift 2893
S. 183 Nr. 10). Diese Erwägungen mußten das Beschwerdegericht zur
Prüfung der Frage drängen, ob die angefochtene Entscheidung des Land-
gerichtes, die nach dem Gesagten nicht nothwendig eine einstweilige An-
ordnung im Sinne des § 769 sein mußte, sondern ebensowohl eine einst-
weilige Verfügung, welche die Zwangsvollstreckung sistirte, darstellte, als
solche Bestand haben könne oder nicht, und das Beschwerdegericht durfte
nicht aus der Thatsache, daß der Antragsteller ein „Gesuch um Sistirung
der Zwangsvollstreckung" einreichte und das Landgericht daraufhin „die
Zwangsvollstreckung sistirte" bis zur Erledigung des Nachverfahrens, den
unrichtigen Schluß ziehen, es habe nur eine Entscheidung nach § 769
provozirt und erlassen werden wollen. Nach den obigen Ausführungen
aber stand der Erlassung einer einstweiligen Verfügung prinzipiell
wenigstens nichts entgegen. Die Sistirung der Zwangsvollstreckung wurde
nachgesucht um wesentliche Nachtheile abzuwenden, welche dem Beklagten,
wie in der Natur der Sache liegt und deshalb von ihm nicht besonders
ausgeführt und belegt zu werden brauchte, durch die Durchführung der
Zwangsvollstreckung, insbesondere Versteigerung der Pfandobjekte und
Abführung des Erlöses an den Kläger hinsichtlich der Realisirung seines
Gegenanspruchs entstehen würden. Der Fall des Reichsgerichts weicht
von dem unseren allerdings insofern ab, als bei jenem der Gegenanspruch
in einem besonderen Prozesse geltend gemacht wurde, und die reichs-
gerichtliche Entscheidung betont in der Hinsicht, daß dieser Anspruch mit
dem im Nachverfahren des Urkundenprozesses verfolgten Anspruch auf
Befreiung von der Verpflichtung zur Zahlung des Restkanfgeldes insofern
nicht ganz identisch sei, als jener Anspruch neben Rückgängigmachung des
Kaufgeschäftes insbesondere auch weiterhin noch die Erstattung der An-
zahlung, wie etwaiger Aufwendungen umfasse. Allein diese Abweichung
von unserem Falle ist bedeutungslos im Hinblick auf die auch vom Be-
schwerdegerichte ins Auge zu fassende wesentliche Aenderung, welche der
frühere § 563 Abs. 2 CPO. erfahren hat. Während dieser nach der
herrschenden Ansicht es nicht zuließ, daß im Nachverfahren, falls der
Anspruch des Klägers als unbegründet sich erwies, außer Verurtheilung
des Letzteren zur Erstattung des Gezahlten noch ein weiterer Anspruch,
insbesondere der auf Schadensersatz wegen der Vollstreckung des Vorbehalts-
urtheils ohne Weiteres geltend gemacht wurde, finden nunmehr, § 600
52
Schutzmittel im Urkundenprozesse k.
Abs. 2, die Vorschriften des § 304 Abs. 4 Satz 2—4 Anwendung, wonach
der Kläger nicht blos unter Aufhebung des Vorbehaltsurtheils und ander-
weiter Entscheidung über die Kosten mit seinem Anspruch abzuweisen,
sondern auch zum Ersätze des vom Beklagten ans Grund des Urtheils
Gezahlten oder Geleisteten und namentlich des Schadens in vollem Um-
fange verpflichtet ist, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urtheils
oder durch zu deren Abwendung gemachte Leistungen entstanden ist. Der
Schadensersatzanspruch darf im anhängigen Rechtsstreite geltend gemacht
werden und ist, wo dies geschieht, so anzusehen, als sei er zur Zeit der
Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden. Nebenbei sei bemerkt, daß
bezüglich der Zwangsvollstreckung, welche betrieben wurde vor Bestätigung
des Versäumnißurtheils vom 11. Juli 1900 und auf Grund dieses, also
vor Erlaß des Vorbehaltsurtheils, die gleichlautende Bestimmung des
ß 717 Abs. 2 eventuell zur Anwendung hätte kommen können; ebenso
natürlich auch die des § 719 (siehe Petersen a. a. O. S. 158 Bem. 6,
S. 310 Bem. 3 ff. und Bl. f. RA. 1900 S. 118 ff.). Zum Schutze
der künftigen Verwirklichung dieses Anspruchs des Beklagten kann also
eine in die Vollstreckung des Vorbehaltsurtheils eingreifende einstweilige
Verfügung erlassen werden, falls Anspruch und Gefahr glaubhaft gemacht
sind (siehe anch Petersen a. a. O. S. 156 Text zu Note 7; Gaupp
a. a. O. S. 181 Text zu Note 11; Rehbein a. a. O. S. 189 fg. und
S. 190, auch Busch a. a. O. S. 500).
Daß übrigens auch sonst im Zwangsvollstreckungsverfahren der Erlaß
einstweiliger Verfügungen als solcher neben den durch § 769 vorgesehenen
Anordnungen zulässig ist, darüber siehe die obige Entscheidung in der Jur.
Wochenschrift 1893 S. 183 Nr. 10 und Petersen S. 378 Text zu Note 2,
S. 306 Text zu Note 5, Gaupp S. 377 Text zu Note 3 und S. 308
Text zu Noten 2 und 3.
Zum Schlüsse präzisiren wir zusammenfassend unsere Antwort auf
die eingangs gestellte Frage dahin:
Soweit der durch das Vorbehaltsurtheil zugesprochene Anspruch des
Klägers in Betracht kommt, stehen dem Beklagten gegenüber dem für
vorläufig vollstreckbar zu erklärenden.beziehungsweise erklärten Vorbehalts-
urtheile lediglich die Schutzmittel zur Seite, welche die §§ 712—719 CPO.
in allen Fällen gewähren, in denen überhaupt die vorläufige Vollstreck-
barkeit eines Urtheils gegenständlich ist, während der Beklagte dem end-
gültig vollstreckbaren Vorbehaltsurtheile gegenüber ohne Schutz ist. Soweit
aber der oben näher substantiirte Gegenanspruch des Beklagten in
Betracht kommt, kann dieser allerdings durch eine einstweilige Verfügung,
wie dargethan, geschützt werden; und zwar gegenüber dem definitv, wie
dem nur vorläufig vollstreckbaren Vorbehaltsurtheile; diesem letzteren
Rechtsprechung. Reichsgericht (Civilsachcn).
53
gegenüber sicherlich dann, wenn gegen das für vorläufig vollstreckbar
erklärte Vorbehaltsurtheil ein Rechtsmittel, das in den meisten Fällen
Wohl aussichtslos fein wird, nicht eingelegt und daher § 719"CPO. nicht
anwendbar ist, was in unserem Streitfälle, der gegenwärtige Studie
anregte, zutraf.
III. Rechtsprechung.
A. Jtelchsgericht (ßivitfachen).
Civilprozeß.
Verzicht auf ein Rechtsmittel (§ 475 [514 a. F.j CPO.). Am
21. Mai 1897 haben der Kläger X. und der Kaufmann I. H. F. R. in
H. schriftlich und unter Mitwirkung eines Notars einen Vertrag abgeschlossen,
durch welchen R. eine große Anzahl in einer Beilage aufgefnhrter Gegen-
stände dem Kläger um 12495 Mk. verkaufte, dieser aber ihm diese Gegen-
stände zu schonender Benutzung überließ unter dem Vorbehalte, diese Ver-
günstigung jeder Zeit zu widerrufen.
Nachdem R. verstorben war, erhob der Kläger gegen dessen Erben
Klage auf Herausgabe der verkauften Sachen. Während des erstinstanz-
sichen Verfahrens wurde zu dem Nachlasse Konkurs eröffnet, und das Ver-
fahren gegen den Konkursverwalter, der in den Prozeß eintrat, ausgenommen.
Die erste Instanz erkannte durch Urtheil vom 16. Mai 1899 dahin,
daß die Konkursmasse verurtheilt werde, die in der erwähnten Vertrags-
beilage einzeln aufgeführten Gegenstände dem Kläger herauszugeben und
die Prozeßkosten zu tragen.
Unterm 22. Juni 1899 richtete einer der Prozeßbevollmächtigten des
beklagten Konkursverwalters an die Prozeßbevollmächtigten des Klägers
einen Brief folgenden Inhalts:
In Sachen R. Konkurs gegen 3E. werden wir keine Berufung ein-
legen. Wir bitten daher um gefällige Mittheilnng, wohin wir die Mo-
bilien, deren Herausgabe Sie verlangt haben, liefern sollen. Wir be-
merken schon jetzt, daß die Konkursmasse nur einen kleinen Theil der in
derAkte aufgeführten Mobilien vorgefnnden und in Besitz genommen hat.
Trotz dieser Erlärung hat der Beklagte rechtzeitig am 26. Juni 1899
Berufung gegen das erstinstanzliche Urtheil eingelegt mit dem Anträge,
die Klage abzuweisen. Der Kläger ist dem mit dem Einwande, daß ans
die Berufung rechtswirksam verzichtet sei, entgegen getreten.
Das Oberlandesgericht hat die Verhandlung auf diese Einrede beschränkt
und mit Rücksicht auf dieselbe durch Urtheil vom 23. Oktober 1899 die
Berufung verworfen und ausgeführt: der erste Satz des Briefes vom
22. Juni 1899 könnte in anderem Zusammenhang allerdings möglicher-
weise als eine bloße Aeußerung über eine Absicht des Beklagten aufgefaßt
54
Rechtsprechung.
werden. Im vorliegenden Falle habe aber der Brief zweifellos bezweckt,
dem Gegner davon Kenntniß zu geben, daß der Beklagte sich entschlossen
habe, keine Berufung einzulegen, er sei geschrieben, um dem Kläger diesen
Entschluß mitzutheilen, er sei also die gewollte Erklärung eines Verzichts
auf die Berufung, der sich sachgemäß die Aufforderung zur Entgegennahme
der geschuldeten Leistung anschließe. Der Verzicht sei auch nicht unter
einer Einschränkung oder Bedingung erklärt, insbesondere ergebe sich aus
dem Schlußsätze des Briefes und überhaupt aus dessen Gesammtinhalt
nicht, daß der Beklagte gemeint habe, der Kläger werde sich mit einem
kleinen Theile des zugesprochenen Mobiliars zufrieden geben, und daß nur,
wenn dies der Fall sei, die Einlegung der Berufung unterbleiben solle.
Im Weiteren wird ausgeführt, daß auch die Meinung des Beklagten,
daß der erklärte Verzicht als auf Jrrthum beruhend oder als unter einer
nachmals nicht eingetretenen Voraussetzung abgegeben unwirksam sei, nicht
als begründet erscheine.
Auf die Revision des Beklagten wurde das Berufungsnrtheil auf-
gehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Gründe: Unrichtig zwar ist es, wenn die Revision meint, auf die
Bestimmung in § 475/514 CPO. könne die Verwerfung der Berufung
schon deshalb nicht gestützt werden, weil dort ein ausdrücklicher Ver-
zicht erfordert werde, ein solcher aber nur angenommen werden könne,
wenn der Wille, auf die Einlegung eines Rechtsmittels zu verzichten, völlig
klar und unzweideutig ausgesprochen sei, nicht aber, wenn zu der Annahme
eines Verzichts erst im Wege einer die besonderen Verhältnisse des Falles
berücksichtigenden Auslegung gelangt werden könne; für die Beantwortung
der Frage, ob einer Willenserklärung der Charakter einer ausdrücklichen,
im Gegensätze zu einer durch konkludente Handlungen kundgegebenen zu-
komme oder nicht, ist es keineswegs entscheidend, ob ihr Wortlaut unzwei-
deutig ist oder nicht.
Indessen ist der Angriff, daß der Brief des Beklagten vom 22. Juni 1899
keinen Verzicht auf die Einlegung der Berufung gegen das Urtheil vom
16. Mai 1899 enthalte, aus anderem Grunde berechtigt.
Der Brief kommt nur als eine einseitige Erklärung des Beklagten im
Sinne von § 475/514 CPO. in Betracht, eine vertragsmäßige Einigung
der Parteien — vergleiche den letzten Absatz der Motive zu §§ 452—454
des Entwurfs einer CPO. — hat, wie unstreitig ist, nicht stattgefunden.
Die Aufrechterhaltung des angefochtenen Urtheils würde deshalb ohne
Weiteres ausgeschlossen sein, wenn der von verschiedenen Rechtslehrern
vertretenen Ansicht — (vergl. Planck, Lehrbuch des Prozeßrechts, Bd. 1
Z 60 unter 1, S. 312 und die Bemerkungen zu 8 475/514 CPO. in
Reichsgericht (Civilsachen).
55
den Kommentaren von Gaupp und Reincke — je 3. Auflage — siehe
auch Petersen-Anger, 4. Auflage) beizupflichten wäre, nach welcher ein
Verzicht im Sinne der angezogenen Gesetzesvorschrift rechtswirksam nur durch
Erklärung gegenüber dem Gericht oder durch Zustellung eines Schriftsatzes
an den Gegner soll erfolgen können.
Zu dem gleichen Ergebnisse würde aber auch zu gelangen sein, wenn
man der von der Berufungsinstanz vertretenen gegentheiligen Meinung
(s- die Kommentare von Senffert, Struckmann und Koch, von Wil-
mowski und Levy, je 7.Auflage, auch Seuffert's Archiv Bd. 37 Nr. 161)
den Vorzug zu geben, also anzuuehmen hätte, daß die Verzichtserklärung
gegenüber den Prozeßgegnern, um wirksam zu sein, diesem nicht nothwendig
durch einen zugestellten Schriftsatz mitgetheilr werden müsse. Denn in dem
Briefe vom 22. Juni 1899 ist der Ausdruck des Willens des Beklagten,
dem Recht auf Anfechtung des Urtheils vom 16. Mai 1899 zu entsagen,
überhaupt nicht zu finden. Wie die Vorinstanz nicht verkennt, meldet
der Brief seinem Wortlaute nach nur, was der Beklagte thnn merde, er
ist also an sich und zunächst lediglich eine Mittheilung über eine Absicht
des Beklagten bezüglich seines künftigen Verhaltens. Aus einer solchen
Mittheilnng ist für sich allein der Wille des Mittheilenden, sich dahin
binden zu wollen, daß er das von ihm beabsichtigte auch ausführen werde,
nicht zu entnehmen. Besondere Umstünde aber, welche im gegebenen Falle
einen solchen Willen erkennen ließen, sind von der Vorinstanz nicht geltend
gemacht worden, ihre Argumentation geht vielmehr nur dahin, weil der
Brief bezweckt habe, dem Klüger Kenntniß von dem zu geben, was der
Beklagte zu thnn sich entschlossen habe, enthalte er eine bindende Willens-
erklärung. Das ist keine aus der konkreten Sachlage entnommene that-
sächliche Würdigung, es wird vielmehr ohne irgend welchen aus dieser
Sachlage sich ergebenden besonderen Anhalt ans dem Umstande, daß der
Beklagte seine Absichten dem Klüger knndgegeben hat, gefolgert, daß er dies
m bindender Absicht gethan habe. Das ist eine der inneren Berechtigung
entbehrende Schlußfolgerung, bei welcher thatsächlich die Mittheilung, daß
ein prozessuales Recht nicht werde ausgeübt werden, schlechthin mit dem
Verzichte auf dieses Recht identifizirt wird. Das Berufungsgericht war
auch gar nicht in der Lage, seine Auslegung des Briefes auf besondere
der konkreten Sachlage entnommene Erwägungen zu stützen, weil Umstände,
die insoweit in Betracht kommen konnten, von keiner Seite angeführt worden
oder sonst zu Tage getreten sind.
Der Revisionsbeklagte hat die Meinung vertreten, daß die Auslegung
des Briefes durch die Vorinstanz als eine thatsächliche Feststellung der
Nachprüfung des Reichsgerichts nicht unterliege, also, auch wenn an sich
zu Bedenken Anlaß vorläge, das angefochtene Urthcil nicht aufgehoben
56 Rechtsprechung. Bayr. Oberstes Landesgericht in München.
werden könne. Das ist nicht zutreffend. Ein einseitiger Verzicht- im Sinne
von § 475/514 CPO. ist ein prozessualer Akt, die Erklärung, durch welche
er erfolgt sein soll, unterliegt deshalb als eine prozessuale der freien Nach-
prüfung des Revisionsgerichts. Der Umstand, daß sie in einem Brief
abgegeben worden ist, kann hieran nichts ändern. Nimmt man an, daß
der im Z 475/514 behandelte Verzicht, abgesehen von der Erklärung vor
Gericht, außer durch Zustellung eines Schriftsatzes auch durch in anderer
Form dem Prozeßgegner mitgetheilte Erklärung erfolgen könne, die Form
also bezüglich der Wirksamkeit der Erklärung keinen Unterschied begründe,
so kann auf diese Form auch bezüglich der Frage, inwieweit das Revisions-
gericht bezüglich der Auslegung der Erklärung an die Auffassung des
Berufungsgerichts gebunden sei, nichts ankommen.
Uebrigens würde auch von dieser Erwägung abgesehen das Reichs-
gericht nicht behindert sein, die Auslegung des Oberlandesgerichts zu
beanstanden, da von diesem der Rechtssatz, wonach an sich begründete Rechte
anzuerkennen sind, wenn darauf nicht in unzweideutiger Weise ver-
zichtet worden ist, verletzt ist, und in rechtsirrthümlicher Weise die bloße
Mittheilung über die Absicht einer Partei, daß sie von einem ihr zu-
stehenden Rechtsmittel keinen Gebrauch machen werde, mit dem Verzicht
auf das Rechtsmittel identifizirt worden ist. VI. Civilsenat 391/1899.
Urtheil vom 5. März 1900.
B. Mayr. Hverftes Landesgericht in München.
Strafprozeß.
Zu tz 498 Abs. 2 StPO. Nach dieser Gesetzesstelle, welche
materielles Recht enthält, hasten Mitangeklagte, welche in Bezug auf dieselbe
Thal zur Strafe verurtheilt sind, für die Allslagen als Gesammtschuldner.
Die strafbaren Handlungen der beiden Angeklagten F und P. stehen
aber selbständig nebeneinander und bilden keinen einheitlichen strafrecht-
lichen Vorgang. Die That des F. war mit dem Verkaufe der Wurst an P.
vollendet. Daß letzterer sich eines gleichartigen Reales nachher schuldig
machte und dieses Reat dasselbe Nahrungsmittel betraf, ist etwas ganz Zufälliges
(RGE. Bd. 21 S. 164), wie auch der Umstand, daß die zwei selbständigen
Strafthaten verbunden zur gemeinschaftlichen Aburtheilung gebracht wurden.
Die Verletzung des 8 498 Abs. 2 a. a. O- war, wenn auch vom
Beschwerdeführer nicht gerügt, im Hinblick auf 8 384 a. a. O. zu be-
rücksichtigen (vgl. Löwe, Anm. 6 zu 8 384 StPO.). Urtheil vom
17. Mai 1900; Reg.-Nr. 96.
Redaktionsadresse: München, Sendlingerstrahe 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: Nr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag von Palm L Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
66. Jahrgang.
M 4.
16. Februar 1901.
Dr. I. A. Serrffert's
Akätter für Mechtsanwendung.
Herausgegeben von
vr. Julius von Staudinger.
Inhalt: I. Die Rechtsmittel gegen Entscheidungen über Anträge auf Eintragung in das Genofsen-
schaftsregister. II. Hypothek für „Holzgelder". III. Rechtsprechung: Reichsgericht in Civil-
fachen; Bahr. Oberstes Landesgericht in München. IV. Literatur.
I. Die Wechlsmittel gegen Entscheidungen über Anträge auf Ein-
tragung in das Genossenschaftsregister.
Von Friedr. Bonschab, Direktor der Bayr. Landwirthschaftsbank in München.
Nach dem Genossenschaftsgesetze vom 1. Mai 1889 in alter Fassung
war für die in der Ueberschrift berührte Frage § 150 des Gesetzes maß-
gebend :
„Gegen die Entscheidung über Anträge auf Eintragung in das
Genossenschaftsregister oder die Liste der Genossen oder auf Vor-
merkung in der Letzteren finden die Rechtsmittel statt, welche gegen
die Entscheidung über Eintragungen in das Handelsregister zu-
lässig sind."
Für Bayern kam bisher in Betracht Art. 76 Ziff. 1 des Aus-
führungsgesetzes zur Reichscivilprozeßordnnng vom 23. Februar 1879,
welches den Art. 9 des Bayr. Einführungsgesetzes zum allgemeinen Deutschen
Handelsgesetzbuche wie folgt abänderte:
„Gegen .... Beschlüsse des Gerichts, wodurch eine Eintragung
in das Handelsregister . . . angeordnet oder verweigert wird, ist
Beschwerde zulässig."
Die diesbezügliche Beschwerde war nach Art. 56 ff. AG. z. CPO.
zu behandeln. Gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts war die
weitere Beschwerde statthaft (Art. 62 a. a. O. und Motive zum Aus-
führungsgesetze S. 219). Durch § 187 des Gesetzes über die freiwillige
Gerichtsbarkeit vom 17. Mai 1898 wurde der § 150 des Genossenschafts-
gesetzes, der s. Zt. mit Rücksicht auf die Verschiedenheit der in den einzelnen
Bundesstaaten zur Führung des Registers zuständigen Gerichte in das
Gesetz ausgenommen wurde, aufgehoben.
LXVI.
58
Eintragung in das Genossenschaftsregister.
Die Frage, welche gesetzliche Bestimmung diese Vorschrift des Genossen-
schaftsgesetzes übernommen habe, wird von Parisius-Crüger in ihrem
Kommentar zum Genossenschaftsgesetze (3. Aust. S. 85 ff.) dahin beant-
wortet, daß ß 150 des Genossenschaftsgesetzes ersetzt sei durch § 148 Abs. 1
FG., wo bestimmt ist, daß § 146 Abs. 1 und 2 des Gesetzes:
„Soweit ein Gegner des Antragstellers vorhanden ist, hat ihn
das Gericht, wenn thunlich, zu hören. Gegen die Verfügung, durch
welche über den Antrag entschieden wird, stndet die sofortige
Beschwerde statt",
Anwendung finden auch auf die nach 8 45 Abs. 3, 8 61, 8 83, Abs. 3, 4,
8 93 des Genossenschastsgesetzes von dem Registergerichte zu erledigenden
Angelegenheiten.
Daß diese Ansicht von Parisius-Crüger ganz unhaltbar ist, soll
hier nachgewiesen werden.
Wenn 8 148 FG. die Anwendbarkeit der Vorschriften des 8 146
Abs. 1, 2 das. vorschreibt auf die nach 8 45 Abs. 3, 8 61, 8 83 Abs. 3, 4,
8 93 des Genossenschaftsgesetzes*) von dem Registergerichte zu erledigenden
Angelegenheiten, so hat das Gesetz folgende Thatbestände im Auge:
1) Ermächtigung der Genossen zur Berufung der Generalversammlung;
2) Bestellung eines Revisors bei Genossenschaften, die einem Revisions-
verbande nicht angehöreu;
3) Ernennung und Abberufung der Liquidatoren auf Antrag des Auf-
sichtsraths oder mindestens des zehnten Theiles der Genossen;
4) Bestimmung der Personen für Aufbewahrung der Schriften und
Bücher nach beendeter Liquidation.
Die Hervorhebung dieser vier Punkte und die Beschränkung der An-
wendbarkeit des 8 146 Abs. 1, 2 FG. auf diese speziellen Angelegenheiten
ist allein genügend zu der Behauptung, daß eine Erweiterung der ent-
sprechenden Anwendung dieser Forschriften vom Gesetze nicht gedacht und
nicht gewollt, daher unzulässig ist.
Nun wird nach 8 10 Abs. 2 des Genossenschaftsgesetzes das Genossen-
schastsregister bei dem zur Führung des Handelsregisters zuständigen Ge-
richte geführt, das ist nach 8 125 Abs. 1 FG. das Amtsgericht.
Bei Eintragungen, speziell in das Genossenschaftsregister oder in die
Liste der Genossen, handelt es sich um eine Angelegenheit der freiwilligen
Gerichtsbarkeit, welche durch das Reichsgesetz über die Erwerbs- und
Wirthschaftsgenossenschaften den Gerichten übertragen sind.
Es gelten demgemäß hiefür im Hinblick auf 8 1 FG-, da der hier
vorgesehene Ausnahmefall nicht zutrifft, die allgemeinen Vorschriften des
*) Das FG. citirt die Paragraphen in der früheren Gesetzesfassung.
Hypothek für „Holzgelder".
59
Gesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit, und ebenda ist in § 19 be-
stimmt, daß gegen die Verfügungen des Gerichts erster Instanz das
Rechtsmittel der Beschwerde stattfindet, über welche das Landgericht ent-
scheidet.
Die Verfügungen umfassen alle Entscheidungen oder Beschlüsse des
Gerichts (vgl. § 16 FG-; Keidel, Handausgabe des FG. S. 21 und 23).
Demgemäß findet gegen Beschlüsse des Registergerichts, durch welche eine
Eintragung in das Handels- oder Genossenschaftsregister abgelehnt wird,
die einfache Beschwerde nach §§ 19 ff. FG. statt.
Das Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts
ist, sofern die Entscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht, die
weitere Beschwerde nach § 27 FG. Für die sofortige Beschwerde, die
ja nur eine Unterart der einfachen Beschwerde ist, ist kein Raum; denn
sie findet nur in den vom Gesetze besonders vorgesehenen Fällen statt, unter
welchen die Verfügungen über Eintragungen in das Handels- bezw. Ge-
nossenschaftsregister nicht sich vorfinden.
Für die Entscheidung über die weitere Beschwerde ist in Bayern nach
8 199 FG. mit Art. 42 Abs. 3 des AG. z. GVG. das Oberste Landes-
gericht zuständig, unbeschadet der Zuständigkeit des Reichsgerichts (§ 28
Abs. 2 und 3 FG.).
II Hypothek für „Kotzgetder" *).
Von Notar Dr. Dennler in Lauf.
Die Rentämter haben die Gepflogenheit, für die sog. „Holzgelder"
Hypothek auf dem Grundbesitze der Zahlungspflichtigen eintragen zu lassen.
Das Recht hiezu gründen sie entweder auf einen gesetzlichen Hypo-
thekentitel, oder — beim Vorliegen eines Ausstandsverzeichnisses — auf
einen Vollstreckungstitel.
Beide Wege dürften aber nicht, bezw. nicht mehr zulässig sein.
I. Seit 1. Januar 1900 ist auf Grund des Art. 91 EG. z. BGB.
an die Stelle des § 12 Ziff. 1 Hyp.-Ges. der Art. 123 AG. z. BGB.
in Verbindung mit Art. 50 des Ges., betr. die Uebergangsvorschriften,
getreten.
Art. 123 a. a. O. giebt der Staatskasse das Recht, für ihre Ansprüche
wegen fälliger öffentlicher Abgaben die Eintragung einer Sicherungs-
hypothek an den Grundstücken des Schuldners zu verlangen.
Der Begriff der „öffentlichen Abgaben" ist auch hier der allgemeine
(Heule und Schneider, Bayr. Ausf.-Gesetze S. 193).
*) Anm. d. Red. Bei dem Belange der Frage für bayerische Verhältnisse geben
wir gerne auch einer gegentheilige» Erörterung Raum.
60
Hypothek für „Holzgelder".
Zu seiner Deutung wird man deshalb füglich auf den im Bayerischen
Hypothekengesetze gewollten Sinn zurückgreifen dürfen.
Gönner (Komm. z. Hyp.-Ges. S. 190) versteht unter den Staats-
abgaben des § 12 Ziff. 1 Hyp.-Ges. nur die eigentlichen Staatsabgaben,
nicht aber auch das, was der Staat aus einem anderen Grund, z. B. des
Eigenthums oder Obereigenthums, eines Kontrakts, einer Verwaltung,
zu fordern hat.
Regelsberger (Lehrb. d. Bayr. Hyp.-Rechts, 1. Aufl. S. 220)
präzisirt den Begriff dahin, daß darunter nur die Staatsabgaben im
strengen Sinne fallen, d. h. nur die von den Staatsangehörigen als Aus-
fluß des allgemeinen Staatsverbandes nach verfassungsmäßigen Grund-
sätzen zur Erhebung kommenden Beiträge zur Deckung des Staatsbedarfs
einschließlich der Gebühren für einzelne behördliche Handlungen, insofern
sie in die Staatskasse fließen. Letzteres Erforderniß ist übrigens nicht noth-
wendig (vgl. Seydel, Bayr. Staatsrecht, 1. Aufl. S. 233 Note 1).
Auch Roth (Bayr. Civilrecht Bd. 1 S. 211) begreift unter den
privilegirten Forderungen des § 12 Ziff. 1 Hyp.-Ges. nur die direkten
oder indirekten, ordentlichen oder außerordentlichen Staatsabgaben im
engeren Sinne, nicht auch andere Forderungen des Staates.
Ebenso auch Becher (Bayr. Landescivilrecht S. 811).
Nach Seydel (Bayr. Staatsrecht, 1. Aufl. Bd. 4 S. 66) sind nun
Staatsabgaben im eigentlichen Sinne jene öffentlichrechtlichen Ein-
nahmequellen, welche der Herrscher kraft seiner Finanzhoheit sich erschließt.
Rechtlich sind sie zu unterscheiden in Steuern, Zölle und Gebühren.
Staatssteuern sind Abgaben, welche der Träger der Staatsgewalt
von Denjenigen, welche mit ihrer Person oder ihrem Vermögen dieser
Gewalt unterworfen sind, aus ihrem Vermögen zur Bestreitung des
Staatsaufwandes erhebt.
Zölle sind Abgaben, welche von bestimmten Gegenständen erhoben
werden, wenn sie bei ihrer räumlichen Fortbewegung über die Grenze
eines gewissen Gebiets gehen.
Gebühren sind Abgaben, welche aus Anlaß einer öffentlichrechtlichen
Thätigkeit staatlicher Behörden von Denjenigen erhoben werden, welche
diese Thätigkeit veranlassen.
Es bedarf wohl keiner weiteren Ausführung, daß die „Holzgelder"
unter keinen der dargestellten Begriffe fallen.
Die „Holzgelder" sind eben nichts anderes als Forderungen aus
verkauftem Holz von Staatswaldungen. Sie gründen sich demnach
lediglich auf einen Kaufvertrag („Kontrakt") und sind daher privat-
rechtlicher Natur (Hock u. Stockar v. Neuforn, Handb. d. gesammt.
Finanzverwaltung Bd. 1 S. 130; Seydel a. a. O. S. 70).
Hypothek für „Holzgelder".
61
Hieraus folgt aber, daß dem Staate für „Holzgelder" ein gesetzlicher
Hypothekentitel nicht zusteht.
II. Was nun die Eintragung, bezw. Vormerkung einer Zwangs-
hypothek betrifft, fo gab bisher Art. 40 Nov. z. Subh.-Ordn. Maß.
Dieser Artikel unterschied zwischen den einzelnen Vollstreckungstiteln
nicht, und da nach Art. 4 AG. z. CPO. und KO. vom 23. Februar 1879
die bestehenden Vorschriften über das Vollstreckungsrecht der Verwaltungs-
behörden aufrecht erhalten wurden, so konnte auch auf Grund von Voll-
streckungstiteln der Verwaltungsbehörden die Eintragung einer Zwangs-
hypothek nach Art. 40 a. a. O. erfolgen.
Es fragt sich nun aber, ob auch für „Holzgelder" das Ausstands-
verzeichniß einen solchen Vollstreckungstitel abgiebt.
Daß die „Holzgelder" keinen öffentlichrechtlichen Anspruch des Staates
darstellen, wurde oben gezeigt. Wenn sie trotzdem gleich den übrigen
Staatsgefällen im Zwangswege beigetrieben werden, so beruft man
sich dabei auf die VO. vom 25. September 1813 Ziff. 6 (RBl. S. 1252).
Jedoch zu Unrecht.
Ziff. 6 der erwähnten Verordnung lautet:
„Die Forstgefälle sind schon in Anbetracht ihres Zweckes und ihrer Ver-
wendung nichts anderes, als wahre Staatsgefälle und tragen als solche nie den
Charakter einer anderen Privatforderung an sich. Da sich indessen, wie zu
Unserer Kenntnitz gekommen ist, einige Unserer Jnstizstellen dadurch, daß sie
den Grund oder Ursprung der von den Unterthanen geschuldeten Holzgelder in
einer Art Privathandel, nämlich in der Versteigerung des Holzes sehen, und
dabei die Bestimmung jener Gelder vergessen, zu Denegirung des Pfändungs-
rechts Unserer Rentämter in Bezug auf derlei Waldzinsrückstände verleiten
ließen, so wird hiemit nachträglich und erlänterungsweise zu Unserer aller-
höchsten Verordnung vom 27. Februar 1807 erklärt, daß unter den Staats-
gefällen, zu deren exekutiven Beitreibung überhaupt den Rentämtern das Recht
zusteht, insbesondere und namentlich auch die Forstgefälle aus den Staats-
waldungen begriffen sein sollen, damit in Zukunft nicht einige Zahlpflichtige
unter den sehr vielen Käufern, welche Holz aus den Staatswaldungen ab-
nehinen, alle mögliche Vorsicht dieser Aemter doch auf irgend eine Weise mehr
vereiteln können."
Wie hieraus deutlich hervorgeht, ist durch die allegirte Verordnung
nicht ohne Weiteres die zwangsweise Beitreibung zu Gunsten der „Holz-
gelder" angeorduet worden, sondern es wurde das „Pfändungsrecht"
der Rentämter lediglich ans dem Charakter der „Holzgelder" hergeleitet.
Die Verordnung sah in den „Holzgeldern" wirkliche Staatsgefälle, und
deshalb räumte sie ihnen die privilegirte Stellung ein.
Daraus folgt aber, daß diesem Vorzugsrechte der Boden entzogen ist,
wenn man, wie jetzt, in den „Holzgeldern" nicht mehr Staatsgefälle,
sondern lediglich privatrechtliche Kaufgeldforderungen erblickt.
62
Hypothek für „Holzgelder".
Gegentheiliges kann auch weder aus § 32 Finanzgesetzes vom 28. De-
zember 1831 (Ges.-Bl. S. 150), noch aus 8 2 VO. vom 14. Juli 1879
(Ges.- u. VOM. S. 704) gefolgert werden.
Es kann also ein rechtlich begründeter Vollstreckungstitel für die
„Holzgelder" durch deren Aufnahme in das Ausstandsverzeichniß nicht
geschaffen werden.
Damit entfällt die Zulässigkeit einer Zwangshypothek für „Holz-
gelder" auch vom Gesichtspunkte des Art. 40 Nov. z. Subh.-Ordn. aus.
III. Durch Art. 40 Nov. z. Subh.-Ordn. ist nunmehr Art. 56
Abs. 1 AG. z. GBO. und ZVG. wesentlich modifizirt.
Hienach ist die Vormerkung einer Zwangshypothek auf Grund eines
Vollstreckungsbefehls überhaupt nicht mehr und auf Grund eines anderen
Schuldtitels nur noch für eine den Betrag von 300 Mk. übersteigende
Forderung statthaft.
Ist nun das Ausstandsverzeichniß — selbst angenommen, es bilde
an sich einen Vollstreckungstitel für „Holzgelder" — ein solch „anderer
Schuldtitel" im Sinne des Art. 56 a. a. O.?
Art. 56 ist dem Abs. 3 des § 866 CPO. (n. F.) nachgebildet, er
muß also begrifflich im Geiste des § 866 CPO. genommen werden.
Der § 866 hat seine Stelle im 8. Buche der Cipilprozeßordnung,
welches das Verfahren bei der Zwangsvollstreckung regelt.
Der ß 866 kann sich somit auch nur auf eine Zwangsvollstreckung
im Sinne der Civilprozeßordnung beziehen, d. h. auf eine solche, deren
Voraussetzungen Vollstreckungstitel der Civilprozeßordnung sind.
Das sind aber lediglich die rechtskräftigen oder vorläufig vollstreck-
baren Endurtheile (§ 704 CPO.) und die Vollstreckungstitel des § 794
CPO. (vgl. auch Hahn und Mugdan, Mat. zur Nov. d. CPO.
S. 421 ff., 520 ff.).
Da, wie bereits bemerkt, die Vorschrift des Art. 56 lediglich aus
der Civilprozeßordnung herübergenommen wurde (vgl. Becher, Mat. z.
AG. z. GBO. S. 38), so muß auch dessen Auslegung sinngemäß mit
der civilprozessualen Bestiminung harmoniren.
Es sind deshalb unter den „anderen Schnldtiteln" auch des Art. 56
nur die der Civilprozeßordnung zu verstehen.
Denselben auch die Vollstreckungstitel der Verwaltungsbehörden
gleichzustellen, hätte einer besonderen landesgesetzlichen Vorschrift bedurft.
Eine solche ist aber nicht ergangen. Es kann deshalb auch nicht
auf Grund des Art. 56 AG. z. GBO. eine Hypothek für „Holzgelder"
erwirkt werden.
Rechtsprechung. Reichsgericht (Civilsachen).
63
III. Rechtsprechung.
A. Aeichsgericht (Livlksachen).
Patentrecht.
Nichtigkeitsklage aus tz 10 Ziff. 2 des Patentgesetzes vom
7. April 1891.
Kläger R. hat auf Nichtigkeitserklärung von zwei der Beklagten zu-
stehenden Patenten geklagt: einen Flaschenverschluß, ertheilt auf Anmeldung
vom 31. Oktober 1890 und eines Zusatzpatents hiezu auf Anmeldung
vom 23. März 1892. Die Nichtigkeitsklage ist auf § 10 Nr. 2 des Patent-
gesetzes vom 7. April 1891 gestützt. Kläger behauptet, daß die durch
die angefochtenen beiden Patente geschützten Erfindungen Gegenstand des
Patents eines früheren Anmelders seien, nämlich des dem H. in K.
vom 7. Februar 1888 ab ertheilten . Verschluß für Kruken,
Dosen, Gläser und dgl. Dieses Patent ist bereits am 11. Juni 1889
erloschen. Beklagte hat die Anwendbarkeit der angerufenen gesetzlichen
Bestimmung bestritten, weil das H.'sche Patent bei der Anmeldung ihrer
Patente nicht mehr bestand, hat aber auch in Abrede gestellt, daß die
ihr geschützten Erfindungen durch das H.'sche Patent vorweg genommen
seien. Das Patentamt hat, ohne auf die technische Frage einzugehen, die
Nichtigkeitsklage lediglich aus dem ersten Grunde abgewiesen, im Einklänge
mit dem bereits in früheren Entscheidungen von der genannten Behörde
eingenommenen Standpunkt. Kläger hat hiegegen unter Wiederholung des
Klageantrags Berufung eingelegt. Das Reichsgericht hat unter Abänderung
der Entscheidung des k. Patentamts die Patente des N. für nichtig erklärt.
Gründe: l. Das Reichsgericht hat aus Veranlassung des Streitfalles
seine bereits in einer früheren Entscheidung (Entsch. Bd. 33 Nr. 32
S. 149 fg.) angedeutete, von derjenigen des Patentamts abweichende
Auffassung einer nochmaligen eingehenden Prüfung unterzogen, ist aber
auch bei dieser Prüfung zu dem Ergebnisse gelangt, daß der Standpunkt
des Patentamts weder durch den Wortlaut der in Betracht kommenden
gesetzlichen Bestimmungen gerechtfertigt wird, noch dem der deutschen oder
der außerdeutschen Patentgesetzgebung zu Grunde liegenden Begriffe des
Patentrechts entspricht.
Mit dem Patentamt ist hiebei davon auszugehen, daß die für den
vorliegenden Fall maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen dem Gesetze vom
7. April 1891 zu entnehmen sind, wenngleich die Anmeldung sowohl des
H.'schen Patents wie des Hauptpatents der Beklagten unter der Herrschaft
des Gesetzes vom 15. Mai 1877 erfolgt ist. Wie in dem Urtheil des er-
kennenden Senats vom 8. Dezember 1894, Hex». I 270, 1894, ausge-
sprochen ist, würde diese Ansicht nicht zu billigen sein, wenn anzunehmen
wäre, daß die Bestimmung des § 10 Nr. 2 des jetzt geltenden Gesetzes
64
Rechtsprechung.
einen neuen, dem früheren Patentrechte fremden Nichtigkeitsgrund enthält.
Das ist indesfen, wie sogleich gezeigt werden wird, nicht der Fall. Der
Grundsatz, aus dem die Bestimmungen des § 3 und des § 10 Nr. 2 des
Patentgesetzes vom 7. April 1891 hervorgegangen sind, galt auch schon
nach früherem Rechte, obwohl er in dem Gesetze von 1877 nicht ausdrücklich
ausgesprochen war. Unter diesen Umständen kann es nicht als eine unzu-
lässige Rückanwendung betrachtet werden, daß die positive Gestaltung, die
der gedachte Grundsatz in dem Gesetze von 1891 erhalten hat, auch bei der
Beurtheilung älterer Patente zur Geltung gebracht wird, zumal die Be-
klagte bei Anwendung des älteren Rechtes keineswegs günstiger gestellt
sein würde als nach den jetzt geltenden Bestimmungen.
II. Was nun die streitige Rechtsfrage selbst anlangt, so kommt Fol-
gendes in Betracht.
Nach ß 3 des Patentgesetzes vom 7. April 1891 hat auf die Er-
theilung des Patents derjenige Anspruch, welcher die Erfindung zuerst nach
Maßgabe dieses Gesetzes angemeldet hat. Diese Bestimmung ist wörtlich
herübergenommen aus § 3 des früheren Patentgesetzes vom 25. Mai 1877.
Sie hat hier wie dort denselben Sinn. Der Erste ist derjenige, welcher
vor Anderen steht, und vor dem kein Anderer steht. Kommt bereits ein
Anderer in Frage, welcher vor dem, welcher glaubt der erste Anmelder zu
sein, angemeldet hat, so hat dieser wenn schon gutgläubige Anmelder keinen
Anspruch auf das Patent. In Frage kommt aber die frühere Anmeldung
eines Anderen nur, wenn sie zur Patentirung geführt hat. Eine Anmeldung,
welche zurückgenommen ist oder als zurückgenommen gilt oder welche end-
gültig zurückgewiesen ist, ist erledigt und steht einer späteren Anmeldung
derselben oder einer anderen Person nicht im Wege, dieselbe mag vor der
Erledigung oder nach der Erledigung der früheren Anmeldung eingebracht
sein. In beiden Fällen gilt nach dem Sinne des Gesetzes nun, d. h. der
nach Erledigung der ersteir Anmeldung, ohne daß diese zur Patentirung
geführt hat, der spätere Anmelder als der Erste.
Das ist klar ausgesprochen im zweiten Satze des 8 3 des Gesetzes
vom 7. April 1891:
„Eine spätere Anmeldung kann den Anspruch auf ein Patent
nicht begründen, wenn die Erfindung Gegenstand des Patents des
früheren Anmelders ist".
Es ist an sich unerheblich, welcher Zeitraum zwischen einer früheren
Anmeldung und einer späteren Anmeldung liegt. War dieselbe Erfindung
bereits im Jahre 1880 angemeldet und patentirt, welche im Jahre 1896
noch einmal angemeldet wurde, so ist der Anmelder vom Jahre 1880
nicht weniger der frühere Anmelder und die Anmeldung vom Jahre 1896
ist nicht weniger die spätere, als wenn die eine Anmeldung im Januar
Reichsgericht (Zivilsachen).
65
des Jahres 1896 entging, die andere im Febrnar desselben Jahres. Wnrde
die Erfindnng ans die frühere Anmeldnng patentirt, so ist sie im einen wie
im anderen Falle Gegenstand des Patents des früheren Anmelders. Es
ist nicht schlüssig, wenn man versncht hat, ans dem gewählten Worte „ist"
abznleiten, daß ein Patent, welches die Wirkung haben soll, eine spätere
Anmeldnng ansznschließen, znr Zeit dieser Anmeldnng noch gültig sein
müßte. Es wird von allen Seiten zngestanden, daß der zweite Satz in
seiner vorliegenden Fassnng anch ben Fall deckt, daß dem früheren An-
melder das Patent nach dem Eingänge der späteren Anmeldnng ertheilt
wnrde. In diesem Falle bestand aber das Patent tzes früheren Anmelders
znr Zeit der späteren Anmeldnng noch nicht. Nicht blos von dem Zeit-
pnnkt, welcher für die Vergleichnng maßgebend ist, sondern anch nnd vor-
zugsweise, wenn zn allen Zeiten für den jeweilig Betrachtenden ein Aus-
sprnch als wahr gilt, redet man in der Gegenwart. Das Patent des
früheren Anmelders mag znr Zeit der späteren Anmeldung zu Recht be-
stehen, oder aufgehört haben zu gelten oder erst später ertheilt sein, für
alle Fälle gilt die Wahrheit, daß Gegenstand jenes Patents ist, was sich
ans seinen Ansprüchen im Zusammenhänge mit der Patentbeschreibung und
der Zeichnung ergiebt. Die Behörde, welche berufen ist, das Patent des
früheren Anmelders und seinen Gegenstand mit der späteren Anmeldung
zu vergleichen und der jenes Patent und diese Anmeldung zu einem Zeit-
punkte vorliegen, wo auch der Zeitpunkt der Anmeldung längst verstossen
ist, pflegt ihren Ausspruch darüber, was Gegenstand jenes Patents ist
und ob sich derselbe mit dem Gegenstände der Anmeldnng deckt, im
Präsens des Zeitworts zu thuu.
Mau wird also sprachlich auch die Aufgabe, welche der Gesetzgeber
iit Satz 2 des § 3 der über den konkreten Fall entscheidenden Behörde
stellt, so verstehen dürfen, daß sie sich sowohl auf den Fall bezieht, daß
zur Zeit der späteren Anmeldnng das Patent dem früheren Anmelder
bereits ertheilt, aber schon damals verfallen war, wie auch auf den Fall,
daß es noch zu Recht bestand, wie auf den Fall, daß es erst nach der
späteren Anmeldung ertheilt ist.
Das englische Patentgesetz von 1883 sectiou 11 läßt wie das Deutsche
Gesetz das frühere Datum der Anmeldung (des Gesuchs), nicht die frühere
Patentertheilung über die Priorität entscheiden. Wenn auf die frühere
Anmeldung ein Patent ertheilt ist, so ist das einer der wenigen Gründe,
aus welchen ein Einspruch gegen die Patentirung des späteren Anmelders
erhoben werden darf. Die mangelnde Neuheit der Erfindung in ihrer
Allgemeinheit giebt kein Recht zum Einspruch.
Any person ntay at any time within two months from the
date of the advertisement öf the acceptance of a complete
66
Rechtsprechung.
specification give notice at the Patent Office of Opposition to
the grant of the patent . .. . on the ground that the invention
has been patented in this country on an application of
prior date.
Diese gesetzliche Bestimmung wird in der englischen Praxis dahin
ausgelegt, daß der Einspruch auch auf Grund eines bereits wieder er-
loschenen Patents erhoben werden kann (Edmunds, Law and practice
of letters patent for inventions. 2. edition London 1897 p. 575;
Griffin, Cases relating to letters patent London 1887 p. 294;
Ausspruch von Gorst S. G- im Falle Lankasters Patent 1884: It
makes no difference whether the patent has expired or not. The
Act allows an application for a patent to be opposed on the ground
that the invention has been previously patented, and so long as the
opponents invention has been patented — if it were a 100 years
ago — it would not make any difference).
Die juristischen Schriftsteller des französischen Rechtes vertheidigen mit
Lebhaftigkeit den Satz, daß trotz der sehr mangelhaften Veröffentlichung
der französischen Patentschriften die Thatsache, daß dieselbe Erfindung
bereits patentirt ist, ein Ungültigkeitsgrund für ein späteres gleiches
Patent ist, sei es, daß dieses spätere Patent von derselben Person, sei es,
daß es von einem Anderen angemeldet wurde. Abweichend von einem
viel getadelten Urtheil des französischen Kassationshofs vertheidigen sie den
Satz, daß nicht blos der ftüher Patentirte die Klage auf Vernichtung des
späteren Patents hat, daß vielmehr auch der vom zweiten Patentinhaber
wegen Patentverletzung Verklagte den Einwand der Ungültigkeit des
späteren Patents erheben kann, das frühere Patent mag noch bestehen oder
bereits erloschen sein (Pouillet, brevets d invention Nr. 406 p. 388 der
3. Ausl. S. 388. It faut reconnaitre qu’un brevet anterieur ä un
autre, meine lorsqu’il n’est pas expire, constitue une anteriorite dont
les tiers, et particulierement les contrefacteurs, peuvent toujours se
prAvaloir; Nouguier, Des brevets d’invention Paris 1856 Nr. 498,
Blanc, Contre facon p. 468 der 4. Ausl.; Mainie, Brevets d’inven-
tions Paris 1896 tom. I Nr. 1733).
Zwei Gründe werden für diese Ansicht aufgestellt: der, daß die ent-
gegengesetzte dahin führen könnte, daß derselbe Erfinder durch wiederholte
Anmeldung derselben Erfindung mehrere Patente erlangt, und so die Dauer
der Schutzfrist über die gesetzliche Grenze hinaus verlängert wird und der
andere, daß die Erfindung mit dem Erlöschen des ersten Patents Gemeingut
wird, dem sie durch eine zweite Patentirung nicht entzogen werden kann;
dieselbe sei absolut nichtig, nachdem bereits das ausschließliche Recht auf
die Erfindung einem Anderen ertheilt war (Mainie a. a. O).
Reichsgericht (Civilsachen).
67
In der Rechtsprechung der Gerichte der Vereinigten Staaten von
Nordamerika ist es eine feststehende Regel, daß zwei gültige Patente für
dieselbe Erfindung nicht ertheilt werden können, weder derselben Person
noch Verschiedenen, daß das später ertheilte Patent absolut ungültig ist,
und daß diese Ungültigkeit vom Beklagten im Patentverletzungsprozesse
geltend gemacht werden kann. Soviel erhellt, ist die Regel schon zu einer
Zeit ausgesprochen und festgestellt, als die Gesetze der Vereinigten Staaten
dem Beklagten im Patentverletzungsprozesse noch nicht die Berufung auf
frühere Patentirung, wenn schon auf die Veröffentlichung in Druckschriften
zu seiner Vertheidigung gestattet hatten (vergl. die Akte vom 21. Februar
1793 8ect. 6 bei Simonds S. 698 mit der vom 4. Juli 1836 Sect. 15).
In dem Urtheil des höchsten Gerichtshofs vom 8. Januar 1894 zur
Sache Miller c. Eagle manufacturing Company (Bancroft Davis: United
states reports vol 151 p. 186) werden unter Bestätigung dieser Regel
die früheren Urtheile amerikanischer Gerichtshöfe angeführt, welche diese
Regel ausgesprochen und festgestellt haben, unter ihnen die Entscheidung
in Odiorne c. Amesbury Nail Factory 2 Mason 28 — nach Simonds
Digest of Patent Gases New-York 1888 Nr. 598 von Story 1819 —.
Nach dem citirenden Urtheil giebt die letztere Entscheidung zwei
Gründe für jene Regel wieder:
1) daß die Macht, ein Monopol zu schaffen, erschöpft ist durch das
erste Patent,
2) daß ein neues und späteres Patent für dieselbe Erfindung das
Patent über die durch das Gesetz gezogene Zeitgrenze hinaus verlängern
würde (vergleiche noch Simonds a. a. O. Nr. 1, Nr. 10 „can not at
any future time Claim another patent for the substantial part of
the same tbing . . 24. 36. 67.“).
Diese Gründe führen zu einem gleichen Resultate für die Nichtigkeits-
klage des Deutschen Patentrechts.
Nach 8 7 der Patentgesetze vom 25. Mai 1877 und vom 7. April
1891 ist die Dauer des Deutschen Patents fünfzehn Jahre. Das Patent
kaun überdies durch Verzicht, durch Zurücknahme, durch unterlassene Zahlung
der Patentgebühr erlöschen.
Diese abgekürzte Zeitdauer beruht nicht auf einer willkürlichen Be-
stimmung; sie ist, wenn schon die Zahl der Jahre nicht überall gleich-
mäßig normirt ist, allen Patentgesetzen gemeinsam.
Die Deutsche Gesetzgebung ist sich, wie selbstverständlich, dieser letzteren
Thatsache und ihres Grundes bewußt gewesen.
Der Bericht der 7. Komm, des Reichstags, welcher über die Vorlage
des Patentgesetzes im Jahre 1877 erstattet ist (Nr. 8 der Drucksachen
S. 4), spricht sich dahin aus:
68
Rechtsprechung.
„Darin (sc. in der Veröffentlichung der Patente in solchem Umfange,
daß danach die Benutzung derselben durch andere Sachverständigen möglich
werden soll) erkennt die Kommission einen bedeutsamen Fortschritt. .
Das Patent beruht seiner rechtlichen Natur nach auf einem vertragsähn-
lichen Verhältnisse zwischen dem Patentinhaber und dem Staate. Ersterer
giebt im Interesse Aller seine Erfindung der Oeffentlichkeit Preis, und
erhält dafür den Schutz seines ausschließlichen Benutzungsrechts durch den
Staat. In diesem Sinne dient das Patent gleichmäßig dem Gemeinwohl
wie dem Interesse des Inhabers."
Diese Ansicht ist sehr alt und sehr weit verbreitet, sie wird getragen
von der Autorität höchster Gerichtshöfe, wie namhafter juristischer Schrift-
steller, und, wie hier, der Faktoren der Gesetzgebung der verschiedensten
Nationen Lord Elden in Cartwright v. Arnott (1800); Reilson
v. Harford (1841) bei Robinson, The Law of Patents Boston 1890
vol. I p. 24; Edmunds a. a. O. p. 45 und der dort citirte Hindmarch;
Blanc a. a. O. p. 463; Bry, Legislation industrielles p. 572; Beaume
et Dumont, Code de l'inventeur drevete Paris 1895 p. 215; Mainie
a. a. O. p. 3; R6nouard, Brevets d’invention Paris 1865 p. 12
a. E. p. 29, p. 238; Pouillet Rr. 371.
Es ist die Rede von einem Handel zwischen dem Publikum und dem
Patentsucher, von Leistung und Gegenleistung, von dem Rechtsgrunde des
Patents (der causa) (Hindmarch a. a. O. Robinson vol. I p. 305,
Renouard p. 239).
Man kann dahingestellt lassen, ob die Zurückführung auf einem
Vertrag richtig gewählt ist.
Der Gesichtspunkt ist durchaus richtig, daß die Gesetzgebung mit der
Institution des Patents, wie sie von ihr gestaltet ist, die Interessen und
Rechte des Erfinders oder Anmelders mit denen der Gesammtheit in
Einklang gebracht hat und hat bringen wollen. Der Patentträger soll
eine Zeit lang ausschließlich nutzen, nach dem Erlöschen des Patents soll
aber die Erfindung für die allgemeine Benutzung frei werden. So wird
schon die Patentertheilung in Beziehung gesetzt zu der demnächst ein-
tretenden Freigabe.
Nach der rechtlichen Ueberzeugung der modernen Kulturvölker beruht
das Erfindungspatent auf dem rechtlichen Gedanken, daß demjenigen, welcher
eine bis dahin noch nicht offenbarte gewerblich verwerthbare Erfindung
bei der zuständigen Behörde anmeldet, als Preis für seine Offenbarung
das zeitlich beschränkte ausschließliche Benutzungsrecht innerhalb des Rechts-
gebiets, für welches die Anmeldung erfolgt ist, gebührt, wogegen die
Erfindung nach dem Erlöschen des dem Anmelder auf sein Gesuch ertheilten
Patents der Allgemeinheit zur freien Benutzung anheimfällt. Daraus
Reichsgericht (Civilsachen).
69
ergiebt sich von selbst, daß, itachdem einmal eine Erfindung in einem
bestimmten Rechtsgebiete patentirt worden ist, dieselbe aufhört, in diesem
Rechtsgebiete ferner patentirbar zu sein. Erfolgt nach der ersten Offen-
barung eine weitere Anmeldung, so steht ihrer Patentirbarkeit zunächst
entgegen, daß nicht mehr patentirbar ist, was bereits anderweit offenbart
ist, sodann aber, daß der Allgemeinheit nicht mehr das aktuelle oder even-
tuelle Recht entzogen werden kann, welches sie durch die auf die erste
Anmeldung erfolgte Patentirung und die ihr damit auferlegte Beschränkung
erworben hat.
Diesen Rechtsgedanken haben die einzelnen Patentgesetzgebungen in
verschiedener Gestaltung mit verschiedenen Modifikationen und Einschränkungen
zum Ausdrucke gebracht.
In bestimmtester Weise hat das Oesterreichische Patentgesetz vom
11. Januar 1897 ausgesprochen:
8 3.
Eine Erfindung gilt nicht als neu, wenn sie bereits vor dem Zeitpunkt ihrer
diesem Gesetz entsprechenden Anmeldung
1) in veröffentlichten Druckschriften derart beschrieben wurde, daß danach die Be-
nutzung durch Sachverständige möglich erscheint, oder
2) im Jnlande so offenkundig benutzt, öffentlich zur Schau gestellt oder vorgeführt
wurde, daß danach die Benutzung durch Sachverständige möglich erscheint, oder
.'!) den Gegenstand eines im Geltungsgebiete dieses Gesetzes in Kraft gestandenen
Privilegiums gebildet hat und zum Gemeingut geworden ist (vergleiche auch das
Belgische Patentgesetz vom 24. Mai 1854 Art. 25).
Die Fassung von Nr. 1 und 2 des Oesterreichischeu Gesetzes entspricht
im Wesentlichen dem § 2 des Deutschen Patentgesetzes vom 25. Mai 1877.
Eine ähnliche ausdrückliche Bestimmung wie sie in Nr. 3 des Oesterreichischeu
Gesetzes getroffen ist, hatte das Deutsche Patentgesetz vom 25. Mai 1877 nicht.
Das Reichsgericht hat aber bereits, unter Aufgabe einer früheren
Ansicht, in den Urtheilen I 515/93 vom 17. März 1894 und I 270/94
vom 8. Dezember 1894 ausgesprochen, daß sich aus § 3 des Deutschen
Patentgesetzes vom 25. Mai 1877 die Folge ergiebt,
„daß die frühere Anmeldung (derselben auf Grund dieser Anmeldung
patentirten Erfindung) einen Nichtigkeitsgrund (gegenüber dem später
ertheilten zweiten Patent eines anderen Anmelders) bildet. Denn
nach ß 3 dieses Gesetzes hat nur derjenige auf die Ertheilung des
Patents Anspruch, welcher die Erfindung zuerst anmeldet."
Dieser Ansicht dürfte für Patente, auf welche das Gesetz vom
7. April 1891 anzuwenden ist, keine Folge gegeben werden, wenn dieses
Gesetz jene Ansicht positiv zurückgewiesen hätte.
Allein dieser Fall liegt nicht vor.
Die oben vertretene Auslegung des 8 3 des Gesetzes vom 7. April
1891 tritt weder mit dessen Wortlaut, noch mit dem übrigen Inhalte des
70
Rechtsprechung.
Gesetzes in Widerspruch. Umgekehrt fordert der Zusammenhang der
gesetzlichen Bestimmungen unter Berücksichtigung der geschichtlichen Ent-
wicklung des Patentwesens gerade jene Auslegung.
Etwas anderes ergiebt auch nicht § 10 des Patentgesetzes. Gerade
wenn die hier vertretene Auslegung des 8 3 richtig ist, konnte der S 10
kaum anders lauten.
Auch wenn man es für angemessen hielt, bei der Beurtheilung des
angegriffenen Patents, soweit sie auf dessen eigene Qualitäten gegründet
ist, den Zeitpunkt der Anmeldung ins Auge zu fassen, mochte es sich auch
um einen dariiber hinaus fortdauernden Zustand handeln, und deshalb
unter Nr. 1 und 3 im Imperfektum zu reden, — bei dem zur Ver-
gleichung herangezogenen Patent eines früheren Anmelders handelte es
sich sowohl um den Fall, wenn die früher angemeldete Erfindung zur
Zeit der späteren Anmeldung bereits patentirt war, als um den Fall,
daß sie erst später patentirt ist. Wollte man diese beiden Fälle zusammen-
fassen, so war es durchaus angemessen, die Formulirung zu wählen:
„wenn sich ergiebt, 2. daß die Erfindung Gegenstand des Patents
eines früheren Anmelders ist,"
eine Fassung, die auch gegenüber dem unter Nr. 1 und 3 gewählten
Imperfektum korrekt bleibt, wenn man sie von den Fällen versteht, daß
inzwischen oder schon vor der späteren Anmeldung das Patent des früheren
Anmelders erloschen ist.
Nun bemerkt allerdings die dem Reichstag mit dem Entwürfe des
neuen Patentgesetzes übergebene Begründung zu 8 10:
„Aus der Fassung der Nr. 2 in 8 10 ergiebt sich, daß, entsprechend
dem zu 8 3 Bemerkten, das Patent auf Grund der früheren An-
meldung in dem Zeitpunkte noch bestehen muß, in welchem mit
Rücksicht auf dasselbe ein späteres Patent für nichtig erklärt werden
soll."
Allein diese Ansicht der Verfasser der Begründung des Entwurfs ist
unrichtig: Aus der Fassung der Nr. 2 in 8 10 ergiebt sich das nicht.
Juristische Gründe schließen vielmehr jene Ansicht aus.
Geht man aber davon, aus, daß in der Begründung zu den 88 3
und 10 des Entwurfs nicht blos Ansichten ihrer Verfasser, sondern daß
hier auch Absichten ausgesprochen sind, und nimmt man ferner an, daß
es sich dabei um Absichten wenigstens eines Faktors der Reichsgesetzgebung
handelte: so ist zunächst keineswegs klar, daß man die hier vertretene
Auffassung habe verbieten und durch das Gesetz ausschließen wollen.
Zu der Zeit, als der neue Entwurf vorgelegt wurde, war die Ansicht,
wenigstens vom Reichsgericht, noch nicht ausgesprochen, daß, abgesehen
davon, daß durch die Vorgänge bei einer früheren Patentirung die später
Reichsgericht (Civilsachen).
71
angemeldete Erfindung öffentlich kundgegeben war und aus diesem
Grunde das frühere Deutsche Patent patenthindernd wirke, schon die That-
sache die spätere Patentirung derselben Erfindung ausschließe, daß ein,
wenn schon inzwischen erloschenes Patent früher einmal sei es demselben,
sei es einem anderen Anmelder ertheilt war.
Umgekehrt hatte das Reichsgericht ausgesprochen, die bloße Priorität
der Anmeldung des dennoch ertheilten Patents gebe kein Recht, die Klage
auf Vernichtung des auf spätere Anmeldung erwirkten Patents zu erheben
(Entsch. Bd. 7 Nr 20; Bd. 12 Nr. 27).
Dieser letzteren Ansicht wollte man nach den Bemerkungen zu § 3
entgegentreten. Es handelte sich also nicht um eine beabsichtigte Ein-
schränkung des Gesetzes von 1877, sondern umgekehrt um die Absicht
einer Erweiterung seiner Bestimmungen über die Nichtigkeitsklage.
Wenn man aber bei dieser Erweiterung nicht glaubte so weit gehen zu
dürfen, daß man vorschlug, die Nichtigkeitsklage auch auf den Fall aus-
zudehnen, daß das erste Patent nicht mehr bestand, so wurde damit
nicht ausgeschlossen, daß es bezüglich der Rechtsstellung des zweiten An-
melders bei dem blieb, was sich aus dem Patentgesetze von 1877 und
dem, was von dessen Bestimmungen in das Gesetz von 1891 herüber-
genommen wurde, sowie aus sonstigen Rechtssätzen ergiebt.
Diese führen aber zu der Konsequenz, daß im Fall einer späteren
Patentirung, der zweite Anmelder kein Recht aus dem ihm ertheilten
Patente erwerben könne, sofern das erste Patent zu dieser Zeit bestand.
Hat nach § 4 des Patentgesetzes vom 7. April 1891 das Patent
die Wirkung, daß der Patentinhaber ausschließlich befugt ist,
gewerbsmäßig den Gegenstand der Erfindung herzustellen, in Verkehr
zu bringen, feilzuhalten oder zu gebrauchen,
so schließt der Patentinhaber jeden Anderen von der Erfindung für immer
aus, er schränkt ihn nicht blos zur Zeit ein. Neben dem Eigenthum an
einem Grundstücke kann es wohl eine Dienstbarkeit an derselben Sache
geben, aber nicht ein zweites Eigenthum einer anderen Person. Und eben-
sowenig kann neben dem geistigen Eigenthume des Patentinhabers ein anderes
geistiges Eigenthum an derselben Erfindung für einen Zweiten oder einen
Dritten durch eine neue Patentertheilung entstehen. Hört das erste
Patent auf zu bestehen, so wird ein Recht des zweiten Patentinhabers nicht
gültig, vielmehr kann für den, welcher von Anfang an kein Recht erworben
hat, damit kein neues Recht entstehen, daß das sein Recht ausschließende
erste Patent beseitigt wird.
Gäbe es in solchem Falle keine Nichtigkeitsklage, durch welche das
spätere Scheinpatent aus dem Wege geräumt wird, so würde der ordentliche
72
Rechtsprechung.
Richter der Klage des zweiten Patentinhabers, welche er wegen Patent-
verletzung erhebt, seine Anerkennung versagen müssen.
Zu ihren Schlußfolgerungen konnten die Verfasser der Begründung
nur gelangen, indem sie nicht blos das Verhältniß der patentirten Erfindung
zu der Allgemeinheit, sondern auch das rechtliche Verhältniß zwischen
dem Rechte des ersten Patentinhabers und einem zweiten Patent auf die-
selbe Erfindung verkannten. Die absolute Nichtigkeit beurtheilen sie wie
eine Abhängigkeit,
Und auf der anderen Seite sollte die Nichtigkeitsklage, welche als
Popularklage für die absolute Nichtigkeit einen Sinn hat, auch dazu dienen,
eine Abhängigkeitserklärung für das Verhältniß zweier Patente zu einander
herbeizuführen, die nur im Civilprozesse zwischen den beiden Patentträgern
zum Austrage gebracht werden kann. Man wollte nach den Motiven für
den einen wie für den anderen Fall den Spruch des Civilrichters aus-
schließen, obwohl dieser Absicht im Patentgesetze kein Ausdruck gegeben ist
(RGE, l. 119/94 vom 7. Juli 1894 Bd. 33 Nr, 32). So sind die
widerspruchsvollen Sätze der Begründung zu einer Auslegung des Gesetzes,
welche der Absicht der Verfasser des Entwurfs in vollem Umfange
entspricht, überhaupt nicht zu verwenden. Von den Zielen der Motive
aber einen Theil zu streichen, um einen anderen Theil für die Auslegung
des ß 3 des Patentgesetzes zu verwenden, ist schon um deswillen nicht
angängig, weil sich nicht feststellen läßt, ob die gesetzgebenden Faktoren sich
noch mit deni, was sich etwa ans diesem allein stehen gebliebenen Theile
der Motive ergeben könnte, einverstanden erklärt haben würden. Man
muß vielmehr, um den richtigen Sinn des Gesetzes zu finden, von dieser
Motivirung gänzlich absehen, und das Gesetz aus sich allein erklären.
Das führt aber, wie gezeigt, zu der Annahme, daß die wenn schon
sonst nicht geofienbarte Erfindung bereits vor ihrer Anmeldung bei dem
Patentamte für das Deutsche Reich patentirt gewesen ist, die erneute Patent-
irung ausgeschlossen ist. Dieser Satz hat nicht die Bedeutuug einer blos
instruktionellen Vorschrift fiir das Patentamt. Das Patentamt ist eine
Behörde, welche ihr Amt auf Grund des Gesetzes verwaltet. Man kann
der Verleihung eines Patents die Bedeutung einer lex speeiulis beilegen.
Auch dann hängt ihre Gültigkeit, wie z. B. die einer Polizeiverordnung
davon ab, daß die materiellen und formellen Erfordernisse, welche das Gesetz
für ihren Erlaß aufstellt, beobachtet sind. Die Verleihung bleibt ungültig,
wenn die Existenz eines früheren zur Zeit der zweiten Anmeldung bereits er-
loschenen Patents übersehen ist, sofern dieses Patent dieselbe Erfindung betraf.
Die Nichtigkeitsklage ist für den Fall,
daß die Erfindung Gegenstand des Patents eines früheren An-
melders ist,
Reichsgericht (Civilsachen).
73
im 8 10 Nr. 2 besonders herausgehoben und von dem Falle der Nr. 1
unterschieden: ähnlich wie im Oesterreichischen Patentgesetz § 3.
Das hat eine wichtige praktische Folge.
Im § 28 ist nur für den Fall des § 10 Nr. 1 der Nichtigkeitsantrag
nach Ablauf von fünf Jahren fiir unstatthaft erklärt.
Für den Fall des § 10 Nr. 2 ist der Antrag an keine Zeitfrist
gebunden.
In den bei Weitem meisten Fällen einer früheren Patentirung wird
allerdings auch die Veröffentlichung durch Ausgabe der Patentdruckschrift
erfolgt sein, und es darf angenommen werden, daß sich regelmäßig das,
was patentirt ist, und das, was durch die Patentschrift kundgegeben ist,
decken werden.
Dennoch hat die Festhaltung des Unterschieds zwischen Nr. 1 und 2
im 8 10 bei eben diesen Fällen eine innere Berechtigung. Unkenntnih von
Veröffentlichungen in fremdländischen Patenten oder in Druckschriften
anderer Art ist weit schwerer zu vermeiden, als Jrrthümer über das
Vorhandensein deutscher, wenn schon erloschener Patente. Das Gesetz durfte
erwarten, daß bei dem Reichspatentamt Einrichtungen bestehen oder ge-
schaffen werden, deren sorgfältige Benutzung in jedem einzelnen Falle,
vielleicht mit verschwindenden Ausnahmen sowohl bei den Recherchen der
die Anmelder berathenden Patentanwälte als in der Vorprüfung des
Kaiserlichen Patentamts, die für die Frage der Vorpatentirung in Betracht
kommenden deutschen Reichspatente mit einiger Sicherheit auffinden läßt.
Die Inhaber deutscher Patente laufen also, wenn sie selbst diligent sind,
keine besondere Gefahr, daß sie aus einem gesicherten Besitzstände durch
eine erst spät erhobene Nichtigkeitsklage aufgeschreckt werden und nun
Verluste an aufgewendeten Kosten und Kapitalien erleiden, die sich nicht
hätten vermeiden lassen.
Sehr viel schwerer sind die Recherchen in Bezug auf Druckschriften
anderer Art und in Bezug auf ausländische Patente. Die Unterscheidung
hat also einen guten Grund. Jedenfalls ist sie im Gesetze gemacht. Und
es ergiebt sich, daß wenn die Nichtigkeitsklage auf Grund des § 10 Nr. 2
erhoben ist und erhoben werden durfte, dieselbe nicht um deswillen ab-
gewiesen werden darf, weil sie wegen Ablaufs der fünf Jahre nicht mehr
aus ß 10 Nr. 1 erhoben werden konnte.
(Es folgt nun die Prüfung der Identität des Gegenstandes der an-
gefochtenen Patente mit dem des Patents Nr. 44825. Diese wird
bejaht.) I. Civilsenat 390/90. Urtheil vom 13. Januar 1900.
74
Rechtsprechung.
B. ZSapr. Hverstes ctandesgericht in München.
Civilrecht.
Gemeinschaftstheilung bei Mitbetheiligung eines Mün-
dels. Vormundschaftsgerichtliche Genehmigung. Das Be-
schwerdegericht geht von der zutreffenden Erwägung aus, daß zu den Rechts-
geschäften, bei denen gemäß der Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs
der Vormund der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedarf, auch
die Verfügung über ein Grundstück des Mündels gehört (BGB. 8 1821
Abs. 1 Nr. 1). Es unterliegt auch keinem Zweifel, daß, wie das Be-
schwerdegericht annimmt, die Mitwirkung des Vormundes bei einer Theilung
von Grundstücken eine Verfügung in Ansehung des Antheils der Mündel
an diesen Grundstücken enthält.
Dagegen kann die weitere Aufstellung, daß der Vormund bei der
Auseinandersetzung der Gemeinschaft, in welcher der Mündel steht, sei es
durch Theilung der gemeinschaftlichen Grundstücke in Natur, sei es durch
deren Verkauf, vor der Ertheilung seiner Zustimmung zur Theilung in
der einen oder anderen Art die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts
einzuholen verpflichtet sei, nicht als zutreffend erachtet werden. Das Gesetz
hat, wie schon aus § 1829 BGB- sich ergiebt, eine solche dem Vertrags-
schlusse des Vormundes vorausgehende Genehmigung nicht vorgeschrieben.
Gerade in Fällen, wie der vorliegende, würde eine vorgängig eingeholte
Genehmigung zu dem beabsichtigten Vertragsschlusse (Verkauf von Grund-
stücken des Mündels im Wege freiwilliger öffentlicher Versteigerung) doch
nur eine mehr oder minder allgemein gehaltene und vorläufige Verfügung
des Vormundschaftsgerichts sein können, der eine wiederholte, endgültige
Genehmigung Nachfolgen müßte, da eine solche ohne genaue Kenntniß sämmt-
licher Vertragsbestimmungen (Versteigerungsbedingungen, die durch Verein-
barung der Theilhaber noch im Versteigerungstermin Aenderungen und
Zusätze erhalten können,) und des wirklichen Ergebnisses der Versteigerung
nicht ertheilt werden kann. Die Frage, ob der Vormund zu einem Ver-
tragsschlusse für den Mündel die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts
vor oder nach der Schließung des Vertrags einzuholen hat, ist daher
eine je nach den Umständen zu beurtheilende Zweckmäßigkeitsfrage. Zur
Wahrung der Interessen des Mündels genügt es, daß das Gesetz die Wirk-
samkeit des vom Vormunde geschlossenen Vertrags von der Genehmigung
des Vormundschaftsgerichts abhängig gemacht hat. Das Beschwerdegericht
führt weiter aus, das Vormundschaftsgericht, das bei der Enffcheidung über
die Ertheilung oder Versagung der Genehmigung nur an sein pflichtmäßiges
Ermessen gebunden sei, könne im Hinblick auf die Tendenz des Gesetzes,
die aus der Voranstellung der Theilung in Natur vor die Theilung durch
Verkauf in den §§ 752, 753 den Grundgedanken erkennen lasse, daß in
Bayr. Oberstes Landesgericht in München.
75
erster Linie den Theilhabern der Gemeinschaft der vorhandene Besitz erhalten
bleiben solle, auch verlangen, daß ihm vor der Genehmigung der Theilung
durch Verkauf der Nachweis der Unmöglichkeit einer Theilung in
Natur erbracht werde. Diese Ausführung geht fehl. Bei Aufhebung
einer Gemeinschaft durch Theilung sind in erster Linie die Verein-
barungen der Theilhaber überhaupt, insbesondere auch über die Art der
Theilung maßgebend, da die angeführten Vorschriften des Gesetzes nur
dispositives, nicht zwingendes Recht enthalten (Begründung zu § 769 des
Entwurfs I. Lesung; Mot. Bd. 2 S. 881—882; Denkschrift zu dem Ent-
würfe Reichstagsvorlage, XVIII, '2 S. 89; Planck, Bemerkungen Ziff. 1
und 2 zu § 752; Oertmann, das Recht der Schuldverhältnisse, Bem.
1 und 2 Satz 1 zu § 752 S. 478; die Lehrbücher von Cosack, Bd. 2
S- 389, 2. Aufl. S. 738, 740; Endemann Bd. 1 8 182 Nr. 5, Bd. 3
8 Hl Nr. 5).
Die Bezugnahme des Beschwerdegerichts auf Scherer, Bem. Nr. 757
zu 8 1821 BGB., ist nicht zutreffend, wie aus den Bemerkungen dieses
Schriftstellers Bd. 2, Bem. 2 zu 8 752 S. 1057 mit Nothwendigkeit hervor-
geht. Wenn keiner der Theilhaber den Anspruch auf Theilung in Natur
erhebt und der Vormund als Vertreter eines Theilhabers der auf Theilung
durch Verkauf gerichteten Vereinbarung der sämmtlichen übrigen Theilhaber
beilritt, so ist die Wirksamkeit seiner Vereinbarung allerdings von der Ge-
nehmigung des Vormundschaftsgerichts abhängig. Dieses hat aber nur zu
prüfen, ob die Vereinbarung ebenso, wie wenn der Vormund ein dem Mündel
allein gehöriges Grundstück veräußert, den Interessen des Mündels ent-
spricht oder nicht und je nach dein Ergebnisse seiner Würdigung - die Ge-
nehmigung zu ertheilen oder zu versagen. Entscheidend ist nicht, ob die
Theilung in Natur möglich, sondern ob der Verkauf der gemeinschaftlichen
Grundstücke für das Vermögensinteresse des Mündels vortheilhafter ist.
Führt die Prüfung dieser Frage zu dem Ergebnisse, daß die Theilung in
Natur, falls sie möglich ist, den Vorzug verdient, und muß deshalb fest-
gestellt werden, ob die Grundstücke sich in Natur theilen lassen, so ist die
angefochtene Entscheidung gleichwohl nicht gerechtfertigt. Das Vormund-
schaftsgericht darf nämlich in diesem Falle den Antrag des Vormundes auf
Genehmigung der Versteigerung nicht ohne Weiteres aus dem Grunde ab-
weisen, weil ihm die Unmöglichkeit der Theilung in Natur nicht vom
Antragsteller nach gewiesen worden ist. Der § 12 des Gesetzes über
die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit stellt den Grundsatz der
Offizialthätigkeit der Gerichte für alle Angelegenheiten auf, die diesen gemäß
8 1 des Gesetzes übertragen sind. Das Vormundschaftsgericht hat hienach
von Amt sw egen die zur Feststellung der Thatsachen erforderlichen Er-
mittelungen zu veranstalten und die ihm geeignet erscheinenden Beweise
76
Literatur.
aufzunehmen. War im vorliegenden Falle das Vormundschastsgerichl der
Ansicht, daß es die Genehmigung der erfolgten Versteigerung von Grund-
stücken der Mündel nur nach Verneinung der Frage, ob eine Theilung in
Natur nach Maßgabe des § 752 BGB. möglich fei, ertheilen dürfe, so war
es verpflichtet, falls ihm der Antrag des Vormundes und der Inhalt der
vorgelegten Urkunde hiefür keine ausreichenden Anhaltspunkte darboten,
selbstthätig vorzugehen, den Vormund zur näheren Darlegung des Sach-
verhalts zu veranlassen, und gegebenen Falles einen oder mehrere Sach-
verständige einzuvernehmen (§ 15 des Gesetzes). Ebenso hatte das Be-
fchwerdegericht, wenn es die Ansicht des Vormundschaftsgerichts theilte,
entweder selbst die erforderlichen thatsächlichen Feststellungen zu treffen oder
das Vormundschaftsgericht zu deren Vornahme anzuweisen. Beschluß vom
13. September 1900; Reg.-Nr. VII 52.
IV. Literatur.
1) Verlag von I. I. Heiners Verlag, Berlin.
Kommentar zum Handelsgesetzbuche (ohne Seerecht). Von vr. Hermann
Staub, Justizrath, Rechtsanwalt und Notar in Berlin. 2 Bände. Preis
zusammen 80 Mk., geb. 34 Mk.
Mit der neunten Lieferung liegt die sechste und siebente Auflage dieses ob
seiner Vorzüge in den weitesten Kreisen hochgeschätzten und verbreiteten Kommentar-
werks vollendet vor und zwar in inhaltlich vielfach neuer Gestalt nach Maßgabe der
inzwischen eingetretenen Blenderungen in der Besetzgebung. Es rst Dies eine gewaltige
Leistung des Herrn Verfassers, in überaus kurzer Zeit das umfassende Werk neu heraus-
zugeben. Die zahlreichen Verehrer desselben werden es ihm Dank wissen.
2) Verlag von Gustav Fischer in Jena.
Der Werkvertrag nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche. Von vr. Erwin Riegle r,
Privatdozent an der Universität München. 8°. 168 S. Preis 4 Mk.
Eine sehr gediegene Monographie über ein Thema, welches gar manche Schwierig-
keiten darbietet und tief ins praktische Leben eingreift. In gewandter, klarer und form-
schöner Darstellung behandelt der Herr Verfasser dieses Thema sehr eingehend. Nament-
lich der Praktiker wird dadurch sehr gut berathen.
3) I. Schweitzers Verlag (Arthur Sellier), München.
Rangvorbehalt und Zwischenhypothek. Bon vr. Hermann Serins.
8 0. 37 S. Mit 2 lithographirten Tafeln. Preis 2 Mk.
Jedenfalls eine höchst originelle Schrift. Sie stellt den Versuch dar, ein rechtliches
Verhältniß mit Hülfe der Mathematik, mit mathematischen Konstruktionen, Formeln und
Figuren zu beleuchten. Dergleichen sieht man nicht alle Tage. Aber es sachlich zu
beurtheilen, ist Berichterstatter außer Stand.' Dazu hat er sich viel zu wenig Kennt-
nisse und Freude in und an mathematischen Problemen aus der weit entlegenen
Gymnasialzeit in die Gegenwart herübergerettet! Stdgr.
Redaktionsadresse: München, Sendlingerstraße 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: vr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
66. Jahrgang. M 5. 2. März 1901.
Dr. I. A. SeirfferL's
Atätter für Wechtsanwendung.
Herausgegeben von
vr. Julius vo« Staudinger.
Inhalt: I. Die Aufrechnung gegen Lohnforderungen. II. Die Gigenthümergrundschuld nach BGB.
und ihre Beziehungen zu 88 84, 150 des Bahr. Hyp.-Gesetzes. III. Rechtsprechung: Reichs-
gericht in Strafsachen; Bahr. Oberstes Landesgericht in München. IV. Vermischte Mit-
theilungen. V. Literatur.
I. Die Aufrechnung gegen Lohnforderungen.
Von Rechtsanwalt vr. Fuld in Mainz.
Die Aufrechnung findet nach § 394 BGB. gegen eine Forderung
nicht statt, insoweit dieselbe der Pfändung nicht unterworfen ist. Eine
Ausnahme besteht von der Durchführung dieses Grundsatzes nur insoweit,
als es sich um die Forderungen der Kranken-, Hülfs- oder Sterbekassen,
der Knappschastskassen und der Knappschaftsvereine handelt bezüglich der
ihnen geschuldeten Beiträge. Diese können auf die Leistungen angerechnet
werden, welche die genannten Kassen ihren Mitgliedern schulden, die im
Uebrigen unpfändbar sind. Eine weitere Ausnahme darf durch landes-
gesetzliche Vorschriften eingeführt werden. Nach Art. 81 des Einf.-Ges.
z. BGB. können die Landesgesetze die Aufrechnung.gegen die Ansprüche
der Beamten, Geistlichen, Lehrer und gegen die Hinterbliebenen derselben
auf Besoldung, Wartegeld, Ruhegehalt, Wittwen- und Waisengeld ab-
weichend von der Vorschrift des § 394 BGB. regeln. Die Bestimmung
des § 394 geht über das stüher geltende Recht nicht unwesentlich hinaus.
Fiir die Aufnahme dieses Rechtssatzes waren einerseits Gründe der Rechts-
lygik, andererseits humanitäre und sozialpolitische Erwägungen maßgebend.
Zunächst exschien es schon an sich als eine Inkonsequenz, wenn das Gesetz,
obwohl es aus Gründen des allgemeinen Wohles die Exekution in eine
Forderung? untersagt, dem Schuldner gestattet hätte, gegen eine solche
Forderung eine Gegenforderung zur Aufrechnung zu bringen und so wirth-
schaftlich in ganz derselben Weise wie bei der Exekution den Gläubiger
zu zwingen, sich in die Nichtbefriedigung zu fügen. Die Motive des
BGB. erblicken in der Aufrechnung eine auf positiver, gesetzlicher Zu-
lassung beruhende, dem Gläubiger aufgezwungene Befriedigung, gcwisser-
LXVI.
78
Die Aufrechnung gegen Lohnforderungen.
maßen eine Selbstexekution. Es wird sich darüber streiten lassen, ob diese
Ausfassung eine zutreffende ist. Selbst unter dem Standpunkt ausschließ-
lich wirthschaftlicher Beurtheiluug dürfte sich das Bedenken erheben, ob
mit der Bezeichnung des wirthschaftlichen Effekts der Aufrechnung als
einer Selbstexekution man dem Wesen und Inhalte dieser Erfüllungsart
einer Leistung gerecht wird. Indessen soll hierauf an dieser Stelle nicht
näher eingegangen werden, da die wirthschaftliche Qualifikation der Auf-
rechnung für die Beantwortung der hier zur Erörterung gestellten Frage
nicht von Bedeutung ist. Die Gründe, aus denen die Civilprozeßordnung
die Vollstreckung in bestimmte Forderungen für unzulässig erklärt hat, er-
fordern den Motiven zu Folge auch die Ausschließung der erzwungenen
Aufrechnung. Dies tritt klar hervor besonders in Betreff der bei Weitem
die Mehrzahl bildenden Fälle, in welchen man die Vollstreckung in eine
Forderung für unzulässig erklärt hat, um dem Forderungsberechtigten den
erforderlichen Lebensunterhalt zu sichern. Nach der Anschauung der
Motive wäre eine andere Behandlung der Frage nur dann allenfalls ge-
rechtfertigt, wenn die Vollstreckung lediglich im Interesse des Schuldners
ausgeschlossen wäre, was aber durchaus nicht der Fall ist. Vielmehr
gründen sich die Ausschließungsgründe zumeist auf die Rücksichtnahme gegen-
über dem allgemeinen Wohl und dem Staatsinteresse, soweit es sich nicht
um die Sicherung des Lebensunterhalts des Schuldners handelt. Die
Motive fahren nach dieser Aeußerung fort: „Der etwaige Zweifel, ob es
zulässig sei, im Bürgerlichen Gesetzbuche gegenüber den Ansprüchen der
Beamten das Recht der Aufrechnung auszuschließen, wäre unbegründet.
Die Vorschrift betrifft nur die privatrechtliche Seite des Dienstverhält-
nisses, bleibt innerhalb des Gebiets des Privatrechts und enthält ebenso-
wenig einen Uebergriff in das der Reichsgesetzgebung verschlossene Gebiet
des öffentlichen Rechtes als § 749 CPO. (a. F.)." Der letztere Satz ist
um deswillen wörtlich angeführt worden, weil aus ihm ein Anhaltspunkt
für die Feststellung und Begrenzung der Tragweite entnommen werden
kann, welche das BGB. mit § 394 verbindet. Was den Charakter des
Rechtssatzes betrifft, so kann darüber kein Zweifel bestehen, daß es sich
um eine Vorschrift stricti furis handelt, um eine unter dem Schutze der
öffentlichen Rechtsordnung stehende Bestimmung, welche dem Parteiwillen
entzogen ist. So wenig es zulässig ist, die in der CPO. aufgestellten
Pfändungsverbote im Wege der Vereinbarung zu beseitigen, ebensowenig
kann die Abänderung des § 394 als rechtlich wirksam erachtet werden,
und es ist sonach vollkommen gleichgültig, ob der Forderungsinhaber auf
die Anwendung der Bestimmung verzichtet oder sich mit der Aufrechnung
einverstanden erklärt hat. In dem einen wie in dem anderen Falle steht
der Geltendmachung seines Anspruchs trotzdem Nichts im Wege. Unter
Die Aufrechnung gegen Lohnforderungen.
79
der Herrschaft der älteren Fassung der Civilprozeßordnung hat sich aller-
dings eine einheitliche Ansicht über die Frage, ob die civilprozessualen
Pfändungsverbote juris publici und damit dem Parteiwillen entzogen
seien, nicht entwickelt, jedoch ist die Zahl derjenigen Schriftsteller und
Kommentatoren des Gesetzes, welche schlechthin in Abrede stellen, daß bei
den Pfändungsverboten ein öffentliches Interesse überhaupt vorhanden sei,
nur eine kleine. Die Mehrheit ist der gegentheiligen Anschauung, und
nur darüber Haben sich Meinungsverschiedenheiten ausgebildet, ob der bei
der Pfändung selbst erklärte Verzicht auf die Pfündungsverbote dem vor-
her vertragsmäßig festgestellten gleich zu erachten sei. Auf diesen Streit
näher einzugehen, ist für die im Folgenden zur Erörterung gestellte Frage
zwecklos. Ob derselbe auf dem Boden der neuen Civilprozeßordnung
überhaupt seine Existenz wird fortfristen können, dürfte immerhin abzu-
warten sein. Der Verfasser ist allerdings der Ansicht, daß der bei der
Pfändung erklärte Verzicht rechtlich nicht anders zu behandeln ist wie der
vor der Pfändung in einem Vertrage niedergelegte. Hält man diesen
für unwirksam, so muß man wohl oder übel sich entschließen, auch die
Rechtswirksamkeit des Elfteren zu verneinen. Dies erfordert schon die
Konsequenz.
Aus dem, was über den Inhalt der Motive zu § 394 mitgetheilt
worden ist, geht nun jedenfalls bezüglich der Absicht der Reichsgesetzgebung
soviel hervor, daß man für alle der Pfändung entzogenen Forderungen
die Möglichkeit einer Aufrechnung gegen den Willen des Forderungs-
berechtigten beseitigen wollte. Dieser Wille des Gesetzgebers ist nun nicht
erfüllt worden. Es giebt einerseits Aufrechnungen mit unpfändbaren
Forderungen, welche auf Reichsrecht beruhen und andererseits solche,
deren Rechtsgrundlage das Landesrecht bildet. In ersterer Hinsicht
kommt die Gewerbeordnung, in letzterer das landesgesetzliche Gesinderecht
in Betracht. Die Rechtsgültigkeit der beiden Abweichungen von dem In-
halte des § 394 ist in der bezüglichen Literatur sowohl als auch in der
politischen Presse schon öfters in lebhafter Weise behandelt worden, nament-
lich unter dem Gesichtspunkte, welcher für die praktische Rechtsübung vor
Allem Interesse besitzt, unter dem Gesichtspunkte der Rechtswirksamkeit der
von den gewerblichen Unternehmern in Gemäßheit des 8 119 a der Ge-
werbeordnung bethätigten Lohneinbehaltungen zum Zwecke der Sicherung
der Ansprüche auf Schadensersatz für den Fall der widerrechtlichen Auf-
lösung des Arbeitsverhältnisses. Die Bedeutung, die gerade der Er-
örterung dieses Falles eigen ist, bedarf kaum der besonderen Hervor-
hebung. Der ß 119 a der Gewerbeordnung anerkennt das vor Erlaß der
Gewerbeordnungsnovelle von 1891 allerdings schon in großem Umfange
geübte, aber vielfach als unzulässig bezeichnete Recht des Arbeitgebers,
80
Die Aufrechnung gegen Lohnforderungen.
Theile des Lohnes zur Sicherung für den Ersatz eines Schadens zurück-
behalten zu dürfen, welcher ihm aus der widerrechtlichen Auflösung des
Arbeitsverhältnisses entsteht, oder auch zur Sicherung einer Vertragsstrafe,
die für diesen Fall vereinbart worden ist. Die Lohneinbehaltung soll
also als Mittel gegen den Vertragsbruch dienen, sie ersetzt die frühere
strafrechtliche Ahndung des Vertragsbruchs. Wäre der § 119 a der GO.
durch § 394 BGB. insoweit aufgehoben, so würden selbstverständlich auch
diejenigen Vorschriften der Arbeits- und Fabrikordnungen ihre rechtliche
Gültigkeit verloren haben, welche sich auf den Abzug eines Lohntheiles
bei der Lohnzahlung für die bezeichneten Zwecke beziehen.
Was nun zunächst die Aufrechnung auf den Gesindelohn betrifft,
so stehen wir hier der Thatsache gegenüber, daß die Ausführungsgesetze
der Dienstherrschaft durchweg das Recht geben, Entschädigungsforderungen
gegen das Gesinde, welche in der Verletzung der denselben obliegenden
Verpflichtungen ihre Grundlage haben, auf den Gesindelohn anfzurechnen.
Die Detailvorschriften, welche mehrfach von einander abweichen, brauchen
hiebei nicht angeführt zu werden, da es sich hier nur um eine Prinzip-
frage dreht. Sind nun diese landesgesetzlichen Vorschriften überhaupt
rechtswirksam oder überschreiten sie die Grenze, welche die Reichsgesetz-
gebung dem Landesrecht auf gesinderechtlichem Gebiete gesetzt hat? Bei
der Erörterung dieser Frage ist zunächst davon anszugehen, daß nach
Art. 95 EG. die landesgesetzlichen, dem Gesinderecht angehörigen Vor-
schriften unberührt bleiben. Im Abs. 2, worin verschiedene Vorschriften
des BGB. auch auf das Gesinderecht erstreckt werden, ist § 394 nicht
genannt, und daraus wird gefolgert, daß diese Bestimmung den gedachten
Vorschriften der Landesgesetze über die Aufrechnung gegen den Gesindelohn
nicht im Wege steht*). Dieser Ansicht hat sich auch die Begründung zu
dem Preußischen Ausführungsgesetze zum BGB. angeschlossen, während
in.den Motiven der Ausführungsgesetze der meisten übrigen Staaten auf
eine Erörterung der Frage gar nicht eingegangen, sondern die Zuständig-
keit der Landesgesetzgebung als selbstverständlich angenommen wird. .Die
Richtigkeit dieser Ansicht ist nicht zu bezweifeln und diejenigen Bedenken,
welche dagegen unter dem Gesichtspunkte des öffentlich-rechtlichen Charakters
des ß 394 erhoben worden sind, erweisen sich nicht als begründet. Denn
wenn der genannte Paragraph sich auf das Gesinderecht überhaupt nicht
bezieht, was im Hinblicke darauf nicht bestritten werden kann, daß die
Aufzählung der auf das Gesinderecht anwendbaren Vorschriften des BGB.
in Art. 95 des Eiuführungsgesetzes als erschöpfend gemeint angesehen
*) Vgl. z. B. Born hack, das Verwaltungsrecht in Preußen unter der Herr- .
schaft des Bürgerlichen Gesetzbuchs (Berlin 1899) S. 37.
Die Eigenthümergrundschuld nach BGB. rc.
81
werden muß, so kommt es auf diesen Charakter bei der Zuständigkeit der
Landesgesetzgebungen gar nicht an. Die Landesgesetzgebung ist bei der
Ordnung des Gesinderechts vollständig frei, soweit nicht in Art. 95 ge-
wisse Schranken aufgestellt sind. Beachtet sie dieselben, so kann sie im
Uebrigen die Rechte und Pflichten der bei dem Gesindevertrag in Betracht
kommenden Parteien in der ihr gut scheinenden Weise regeln und sie ist
nicht gezwungen, dem Umstande Beachtung beizulegen, daß die Herbei-
führung einer gewissen Uebereinstimmung zwischen den Grundsätzen des
BGB. und denjenigen des Gesinderechts doch höchst wünschenswerth er-
scheint. Daß dies recht bedauerlich, unterliegt vom Standpunkte des
Verfassers keinem Zweifel, und es kann nicht verkannt werden, daß der
bislang schon zwischen dem Gesinderecht und dem bürgerlichen Rechte be-
standene Unterschied durch die Umgestaltung des Letzteren wesentlich ver-
schärft, die vorhandene Kluft noch erheblich vertieft worden ist. Allein
alle diese Erwägungen können und dürfen die Auslegungsfrage nicht be-
einflussen. Wie nach Lage der Verhältnisse die Landesgesetzgebung befugt
ist, zu bestimmen, daß der Dienstherrschaft an den Sachen des Gesindes
ein Zurückbehaltungsrecht zusteht, nach Umfang, Inhalt und in Ansehung
der Voraussetzungen verschieden von dem in dem BGB. geordneten gleich-
namigen Rechte, so ist sie auch berechtigt, die Aufrechnung der Ent-
schädigungsansprüche der Dienstherrschaft auf die Lohnforderungen des
Gesindes zuzulassen. Enthalten die landesgesetzlichen Gesindeordnungen
keine Vorschrift, welche der Dienstherrschaft ausdrücklich diese Befugniß
einräumen, so kommt dagegen selbstverständlich § 394 voll zur Anwendung
und es kann alsdann die Aufrechnung auf den Gesindelohn überhaupt
nicht bewirkt werden. (Schluß folgt.)
II. Die Kigenthümergrunbschntb nach FtchW. nnd ihre Beziehungen
zu KK 84, 150 des Wayr. Kyp.-Gesehes.
Von Oberlandesgerichtsrath Schäfer in Bamberg.
Hierüber ist bereits in den Blättern Bd. 64 S. 211 ff. ein Aufsatz
veröffentlicht worden. Es wurde darin aber die Frage nicht erörtert,
ob nach Anlegung des Grundbuchs ein Eigenthümer, auf dessen
Grundbesitz eine vor diesem Zeitpunkt erloschene, aber noch nicht
gelöschte Hypothek oder ein Rangvorbehalt steht, sich an der offenen
Stelle im Range vor den nacheingetragenen Hypotheken eine
Eigenthümergrundschuld bestellen kann.
Es handelt sich um die Fortwirkung der §§ 84, 150 des Bayr.
Hyp.-Gesetzes nach Anlegung des Grundbuchs, und soll hier zunächst der
den Hauptfall bildende § 84 besprochen werden.
82
Die Eigenthümergrundschuld nach BGB. rc.
Da hiebei zwei Kategorien von Pfandrechten je nach der Zeit ihrer
Entstehung vor oder nach Anlegung des Grundbuchs zu unterscheiden sind,
sollen solche der Kürze halber hier als alte, bezw. neue Pfandrechte
(Hypotheken) bezeichnet werden. Bezüglich der neuen Pfandrechte ist die
oben gestellte Frage durch Art. 58 des Ges. vom 9. Juni 1899, Ueber-
gangsvorschriften zum BGB. betr., glatt entschieden. Es ist die Hypothek-
erneuerung nach Z 84 einer neuen Hypothek gegenüber für unwirksam
erklärt. Damit ist auch die Möglichkeit, eine Eigenthümergrundschuld an
die Stelle der erloschenen Hypothek zu setzen, hinsichtlich eines neuen
Pfandrechts ausgeschlossen.
Bezüglich der alten Hypotheken liegt die Sache aber nicht so einfach.
Bei der Berathung des erwähnten Art. 58 (Art. 43 des Entwurfs) im
Gesetzgebungsausschnsse der Kammer der Abgeordneten entstand über den
Inhalt des § 84 eine größere Debatte. Während die Mehrheit darin
nur einen Rangvorbehalt im Sinne des § 881 BGB. erblickte, war der
Abgeordnete von Walter im Anschluß an den Kommentar von Gönner
der Meinung, das Bayerische Hypothekengesetz habe sich in § 84 der jetzt
im BGB. ausdrücklich anerkannten Grundschuld bedeutend genähert. Er-
hielt durch die vorgeschlagene Ueberleitungsbestimmung den Eigenthümer
für benachtheiligt und suchte ihn durch mehrere Abänderungsvorschläge zu
schützen, ließ sich aber nach deren Ablehnung durch die Zusicherung be-
ruhigen, der Eigenthümer könne nach Anlegung des Grundbuchs auf
Grund des § 84 sich eine Eigenthümergrundschuld an der offenen Stelle
eintragen lassen. Auch in den Motiven zu dem fraglichen Ges.-Entwurfe
ist ausgesprochen, die aus § 84 fließende Verfügungsbefugniß des Eigen-
thümers erlange durch das neue Recht insofern eine größere Tragweite,
als er den Rangvorbehalt für eine Gruudschuld benützen könne, die er
nach § 1196 BGB. für sich bestelle (Becher, Materialien Abth. VII
S. 60, 139 ff., 190 ff., 246 ff.).
Diese Ansicht, welche allseits wie ein Axiom hingenommen und nicht
weiter untersucht wurde, dürfte aber bei der Wichtigkeit der Sache fiir
die künftigen Grundbuchämter doch einer näheren Prüfung zu unterstellen
sein, und solche auch, da es sich um die Auslegung reichsgesetzlicher
Normen handelt, sohin die Auffassung der Landesgesetzgebungsfaktoren eine
durchschlagende Bedeutung nicht hat, nicht von vorneherein als belang-
los erscheinen*).
Einschlägig ist vor Allem Art. 184 EG. zum BGB., wonach Rechte,
mit denen eine Sache zur Zeit des Inkrafttretens des BGB. belastet ist,
mit dem aus den bisherigen Gesetzen sich ergebenden Inhalt und
*) Deshalb wollen wir auch obiger Ausführung Raum geben. Die Red.
Die Eigenthümergrundschuld nach BGB. rc. 83
Rang bestehen bleiben, soweit sich nicht aus den Art. 102—195 ein
Anderes ergiebt.
Was hier unter dem Begriff „Inhalt" zu verstehen ist, darüber
gehen allerdings die Meinungen auseinander. Zum Mindesten ist aber
darunter „die Summe der aus dem Verhältnisse zwischen Eigenthümer und
dinglich Berechtigten sich entwickelnden Befugnisse und Pflichten" zu ver-
stehen (Niedner, das Einf.-Ges. vom 18. August 1896 Art. 184 Ziff. 3).
Da der § 84 Hyp.-Ges. von den Rechten und Pflichten des Eigen-
thümers und der dinglich Berechtigten handelt, so ist auf denselben auch
der Art. 184 anwendbar, wobei zu bemerken ist, daß die in Art. 192—195
enthaltenen Ausnahmen hier nicht Platz greifen. Was ist nun der Inhalt
des 8 84? Es ist darin nichts anderes zu finden, als ein Rangvorbehalt
im Sinne des § 881 BGB. Daher ist es so anzusehen, als ob im
Grundbuch im Momente der vollendeten. Anlegung eingeschrieben wäre:
„der Besitzer hat sich das Recht Vorbehalten, den Rang der erloschenen
Hypothek zu — Mk. einem Anderen, auch einem neueren Gläubiger, jedoch
für keine höhere Summe einzuräumen". Aus diesem Wortlaute des Rang-
vorbehalts ergiebt sich, daß er einerseits eine Beschränkung der nachgehenden
Hypotheken, andererseits aber auch eine doppelte Beschränkung des Eigen-
thümers enthält. Es darf der Rang für keine höhere Summe und ins-
besondere nur einem anderen, auch einem ueueren Gläubiger,
eingeräumt werden. Daraus folgt, daß der Eigenthümer zwar das Recht
der Hypothekerneuerung zu Gunsten eines Dritten hat, nicht aber sich
selbst ein Pfandrecht an der offenen Rangstelle errichten kann. Das
Bayerische Hypothekenrecht gesteht dem Eigenthümer überhaupt kein Pfand-
recht an der eigenen Sache zu und ist somit von dem Gedanken an eine
Eigenthümergrundschuld weit enffernt. Im Zeitpunkte der vollendeten
Grundbuchsanlegung steht also dem Eigenthümer nur ein beschränkter
Rangvorbehalt zu, welcher die Bestellung einer Eigenthümergrundschuld
an der vorbehaltenen Stelle nicht gestattet. Nach Art. 184 soll aber
dieser beschränkte Inhalt des Eigenthümerrechts fortbestehen.
Auch im neuen Rechte kann ein derartig beschränkter Rangvorbehalt
Vorkommen. Nach § 881 BGB. kann das vorbehaltene Recht ein Recht
irgend welcher Art sein. Es muß nur sein Umfang fest bestimmt sein
(Biermann, Komm. z. BGB. § 881 Ziff. 1). Es ist also auch hier mög-
lich, daß durch Uebereinkunft zwischen Eigenthümer und Gläubiger die Zu-
lässigkeit einer Eigenthümergrundschuld an der vorbehaltenen Rangstelle aus-
geschlossen und so ein dem § 84 analoges Rechtsverhältniß geschaffen wird.
Was ferner den Rang der alten Hypotheken anlangt, so soll er un-
geschmälert erhalten bleiben (Niedner, a. a. O. Art. 192 Ziff. 1). Nach
richtiger Auffassung des Bayr. Hypothekenrechts „rücken, sobald für ein
84
Die Eigenthümergrnndschuld nach BGB. re.
vorgehendes Hypothekenrecht ein materieller Endigungsgrund eingetreten
ist, die nachstehenden Hypothekenrechte von selbst in der Ordnung ihrer
Eintragung vor. Der Mangel an einer Löschung der Vorhypothek setzt
nur die aufrückenden Hypotheken in Gefahr, den neu errungenen Vortheil
durch den Erwerb des erloschenen Hypothekenrechts von Seiten eines gut-
gläubigen Dritten wieder zu verlieren" (Regelsberger, Bayr. Hypotheken-
recht, 3. Ausl. S. 274 —275). Im Augenblicke der vollendeten Grundbuch-
anlegung sind also schon die nachstehenden Hypotheken an die Stelle der
erloschenen Vorhypothek eingerückt und haben deren Rang erworben.
Letzteren sollen sie aber nach dem fortbestehenden Inhalte des § 84 nur
durch Hypothekerueuerung zu Gunsten eines Dritten verlieren.
Durch die Zulassung der Eigenthümergrnndschuld an der offenen
Rangstelle würde demnach bewirkt, daß der bisher beschränkte Rang-
vorbehalt aus § 84 ein unbeschränkter würde, und die alten Hypotheken,
welche ihren erworbenen Rang behalten sollen, ihn aus einem unzulässigen
Grunde verlieren würden. Hiedurch wäre eine durch Art. 184 aus-
drücklich ausgeschlossene Rückwirkung des neuen Rechtes auf bestehende
Verhältnisse herbeigeführt. Es würden eworbene Rechte verletzt. Denn
daß es für die alten Hypothekengläubiger nicht gleichgültig ist, ob ihnen
das Pfandrecht eines Dritten oder des Eigenthümers im Range vorgeht,
ist wohl selbstverständlich. Durch die Einschiebung einer Eigenthümer-
grundschuld an offenen Stelle ist ihnen jede Möglichkeit eines Auf-
rückens definitiv entzogen. Die Motive a. a. O. Abs. 4 geben selbst zu,
daß in die Rechte der alten Gläubiger eingegriffen würde, wenn durch
eine Ueberleitungsbestimmung die Rangvorbehalte aus 8 84 in Eigen-
thümergrundschulden kraft Gesetzes umgewandelt würden. Es wurde deshalb
eine derartige Vorschrift unterlassen. Aber auch dem Eigenthümer kann
ein solcher Eingriff nur gestattet sein, wenn ihm eine gesetzliche Bestimmung
zur Seite steht. Hieran fehlt es aber, vielmehr schreibt sogar Art. 184
die Fortdauer des bisherigen Rechtszustandes vor. Es muß daher das
Recht des Eigenthümers, sich nach § 84 an der offenen Rangstelle eine
Eigenthümergrnndschuld eintragen zu lassen, verneint werden.
In Rücksicht auf Art. 189 EG. z. BGB., wonach Veränderungen
eines Rechtes an Grundstücken nach Anlegung des Grundbuchs nach dem
BGB. erfolgen, könnte es sich fragen, ob der Eigenthümer nicht befugt
wäre, eine Eigenthümergrnndschuld an der offenen Stelle auf einem Um-
wege zu erreichen. Er könnte nämlich eine Hypothekerneuerung zu Gunsten
eines anderen Gläubigers vornehmen, dann aber durch Tilgung der
Forderung die Hypothek nach § 1163 Abs. 1 BGB. als Eigenthümerhypothek
erwerben und solche gemäß §§ 1177, Abs. 1 1198 a. a. O in eine Eigen-
thnmergrundschuld umwandeln. Hiezu ist Folgendes zu bemerken. Es
Rechtsprechung. Reichsgericht (Straffachen).
85
kann zwar auf diesem Wege eine Eigenthümergrundschuld entstehen, aber
es würde ihr der Rang der erloschenen Hypothek nicht bleiben. Mit Recht
würden die alten Gläubiger dem Eigenthüiner den Einwand aus § 84
entgegenhalten. Denn die dargelegte Beschränkung des Rangvorbehalts
lebt mit dem Erlöschen der Forderung immer wieder ans und wirkt bis
zur Löschung der erloschenen Hypothek fort.
Zur Wahrmig ihres bezüglichen Rechtes im Hinblick auf die Oeffent-
lichkeit des Grundbuchs bedürfen die alten Gläubiger keiner besonderen
Eintragung; denn das Recht derselben aus § 84 ist durch das formelle
Fortbestehen der erloschenen Hypothek im Grundbuche gesichert und für
jeden Betheiligten offenkundig gemacht.
Einem dritten Erwerber des Grundbesitzes gegenüber, auf den ein
Rangvorbehalt sowohl nach Bayr. Hyp.-Recht, als auch nach § 881 Abs. 3
BGB. mit übergeht, greifen dieselben Grundsätze Platz. Da bei Ueber-
tragung des Eigenthums Rechte, mit denen es belastet ist, bestehen bleiben,
wenn der Erwerber aus dem Grundbuche deren Existenz ersehen kann, so
gilt auch für den neuen Eigenthümer der Raugvorbehalt aus § 84 mit
beschränkten Inhalt, also unter Ausschluß der Eigenthümergrundschuld
an der offenen Rangstelle, fort. Hievon würde sich auch nichts ändern,
wenn er ein bereits vor der Eigenthumserwerbung an der offenen Stelle
errichtete Hypothek tilgt, falls er solche als persönlicher Schuldner über-
nommen hat. Anders wäre es jedoch, wenn er als nicht persönlich
haftender Eigenthümer den Gläubiger befriedigt § 1143 Abs. 1 BGB.;
in diesem Falle erwirbt er die Hypothek mit der Forderung und gemäß
8 1177 II a. a. O. eine Eigenthümerhypothek im weiteren Sinne, welche
ihren Rang an der eingeräumten Stelle behält. Hier findet § 84 keine
Anwendung, weil die Forderung nach dem einschlägigen neuen Rechte
nicht erlischt, der Eigenthümer vielmehr hier wie ein dritter Gläubiger
behandelt wird.
Die vorstehenden Erörterungen gelten auch für den Rangvorbehalt
nach § 150 des Hyp.-Ges., dessen rechtlicher Charakter sich von jenem aus
§ 84 nicht unterscheidet.
III. Hiechtsprechimg.
A. Aeichsgericht (Strafsachen).
Strafrecht; Strafprozeß.
Gesetz zum Schutze der Waarenbezeichnungeu vom 12. Mai
1894. Worte als Waarenzeichen. Wirkung der Eintragung
unstatthafter Waarenzeichen. Umfang des Schutzrechts.
Nach den Feststellungen des angefochtenen Urtheiles ist der Neben-
klägerin als Waarenzeichen für Bier das Wort „Salvator" in die Zeichen-
86
Rechtsprechung.
rolle des Patentamts eingetragen und hat gleichwohl der Angeklagte (Wirth),
auch nachdem ihm dies von ihr brieflich mitgetheilt worden war, in einer
einheitlichen Handlung vier Ankündigungen veröffentlicht, in denen sich
mit Beziehung auf das von ihm vertriebene Bier aus der Brauerei zum
Spaten in München die Ausdrücke finden: „Münchener Salvatorbier-
Probetag", „Münchener Spatenbräu-Salvatorbier", „Haupt-Salvatorbier-
Kongreß", „Salvatorbier-Reunion", >, Salvatorbier Spatenbrän München."
Hieraus folgern die Urtheilsgründe unter Verwerfung der vom Angeklagten
erhobenen Einwendungen, er habe wissentlich widerrechtlich Ankündigungen
und Empfehlungen einer Waare mit einem geschützten Waarenzeichen ver-
sehen, und wenden gegen ihn die Strafvorschriften in § 14 Abs. 2, § 19
des Gesetzes an.
Diel hiegegen ankämpfende Revision des (Angeklagten konnte nach
der Sachlage keinen Erfolg haben. Zunächst lassen die Urtheilsgründe
darüber keinen Zweifel, daß sie, als der Nebenklägerin geschütztes Waaren-
zeichen den Klanglaut „Salvator", nicht etwa ein bildliches Zeichen ersehen.
Ferner beruft sich die Revision vergeblich darauf, daß das Wort-
zeichen „Salvator", als ein allgemein gebrauchter Waareggattungsname,
kein Waarenzeichen im Sinne von 8 1 des Gesetzes und durch das Patent-
amt irrthümlich in die Zeichenrolle eingetragen worden sei. Abgesehen
von der Erwägung, daß dieser, mindestens zum Theile dem Gebiete der
Thatsachen angehörende Einwand von dem ersten Richter nicht erhoben
worden, mithin in dem Revisionsverfahren nicht zu beachten ist, entzieht
das Gesetz den Gerichten als solchen die Nachprüfung der Frage, ob ein
bestimmtes Zeichen sich zum Waarenzeichen eignet oder nicht. Nach § 4
Eingang und Nr. 2 ist die Eintragung für Freizeichen sowie für diejenigen
Waarenzeichen zu versagen, welche nichts anderes als Angaben über die
Beschaffenheit der Waare enthalten, und nach 8 8 Abs. 2 Nr. 2 erfolgt
die Löschung eines Zeichens von Amtswegen, wenn die Eintragung hätte
versagt werden müssen. Nichtsdestoweniger schreibt § 12 Abs. 1 ganz
allgemein und vorbehaltlos der Eintragung die Wirkung zu, daß den Ein-
getragenen das ausschließliche Benützungsrecht an dem Waarenzeichen
gebührt. Die Bestimmung, daß auf Freizeichen oder andere zur Eintragung
ungeeignete Waarenzeichen Niemand ein Recht erwerben könne, ist aus
8 10 Abs. 2 des Markenschutzgesetzes vom 30. November 1874 in das neue
Gesetz nicht herübergenommen. Demnach besteht jetzt das (durch die Ein-
tragung begründete) Schutzrecht ohne Rücksicht auf die Zulässigkeit der
Eintragung bis zur Löschung fort, und eine Bestätigung hiefür liegt in
der Vorschrift von 8 12 Abs. 2, wonach im Falle der Löschung Rechte aus
der Eintragung für die Zeit, da ein Löschungsgrund gegeben war, nicht
mehr geltend gemacht werden können, d. h. das Schutzrecht erst vom
Reichsgericht (Strafsachen).
87
Zeitpunkte der Löschung an, von da an übrigens anch für die Ver-
gangenheit, wegfällt (Entsch. des RG. in Strafsachen Bd. 28 S. 275,
Bd. 30 S. 211, 351; Entsch. des RG. in Civilsachen Bd. 38 S. 104.).
Hatte einmal die Nebenklägerin durch Eintragung des Wortzeichens „Sal-
vator" das ausschließliche Recht auf dessen Benützung als Waarenzeichen
erworben, so war — im Widerspruche mit den weiteren Ausführungen
der Revision — zur gleichen Verwendung des Wortes selbst dann
kein Anderer berechtigt, wenn es an sich ein Waarengattungsname sein
sollte. Denn soweit § 13, auf den sich die Revision stützen will, trotz
geschehener Eintragung eines Waarenzeichens die Angabe der Beschaf-
fenheit an Waaren unbedingt offen hält, hat er — wie eine Ver-
gleichung mit 8 4 Nr. 1 schlagend ergiebt — nur den gegenüber der
Nebenklägerin gerade unzutreffenden Fall im Auge, wo das eingetragene
Waarenzeichen außer etwaigen Angaben über Waarenbeschaffenheit noch
anderweite Bestandtheile anfweist. Ob der Revision in der Meinung
beizupflichten wäre, daß das für ein bestimmtes Waarenzeichen erlangte
Schutzrecht die Eintragung eines anderen, das nämliche Wort enthaltenden
Waarenzeichens nicht hindere, bedarf keiner Erörterung, weil hierüber,
abgesehen davon, daß dem Angeklagten die Verwendung der für die
Spatenbrauerei geschützten Etikette nicht zur Schuld gerechnet wird, zu-
treffenden Falls nur das Patentamt zu befinden hätte.
Sodann unterliegt die Feststellung, daß der Angeklagte das Schutz-
recht der Nebenklägerin verletzt habe, keinem durchschlagenden Rechtsbe-
denken. Zweifel erweckt höchstens die Bemerkung der Urtheilsgründe:
„Wenn einmal das Wortzeichen „Salvator" der . . . .brauerei geschützt,
anderen Geschäften somit untersagt ist, so wird es auch durch die Bezeich-
nung der Herkunft des Bieres für Andere nicht erlaubt." Hätten sie hier-
mit jeden beliebigen, von Anderen in Beziehung auf Bier wissentlich
bewirkten Gebrauch des Wortes „Salvator" für strafbar erklären wollen,
so würden sie in offenbar rechtsirriger Weise den Schutz des Gesetzes
vom 12. Mai 1894 zu weit ausdehnen (Entsch. des RG. in Strafsachen
Bd. 30 S. 351; Entsch. des RG. in Civilsachen Bd. 38 S. 104.).
Allein aus dem Zusammenhänge erhellt klar, daß sie dem Angeklagten der
Verwendung des Wortes in einem Waarenzeichen für schuldig erachten.
I. Strafsenat. Urtheil vom 13. Dezember I960.
Der Verlust des Daumens der rechten Hand kann unter
Umständen als Verlust eines wichtigen Gliedes des Körpers er-
achtet werden.
Die Frage, ob der Daumen der rechten Hand ein wichtiges Glied
(8 224 StGB.) des Körpers sei, wird von der Strafkammer bejaht. Die
88
Rechtsprechung.
Urtheilsgründe führen aus, daß durch den Verlust des Daumens der
rechten Hand eine hochgradige Verminderung der Funktionsfähigkeit des
gesammten Körpers insofern herbeigeführt werde, als die allgemeinen und
regelmäßigen Funktionen der Hand, die Fähigkeit zum Greisen und Halten,
und damit auch die Benützung des Armes eine überaus große Beein-
trächtigung erleiden. Dazu trete im vorliegenden Falle noch der Verlust
des Mittelhandknochens. Von einem Gebrauche der rechten Hand zum
Arbeiten köitne, da dem Verletzten das Schließen der Faust unmöglich
geworden sei, kaum mehr gesprochen werden. Indem der Daumen den
übrigen in einer Ebene befindlichen Fingern gegenübergestellt werden könne,
sei er zum festen Greifen unbedingt erforderlich. Ihm werde daher von
den Sachverständigen dieselbe Wichtigkeit beigelegt, wie dett übrigen vier
Fingern zusammen. Fehle auch noch der Mittelhandknochen, durch den
diese Gegenüberstellung einigermaßen ermöglicht würde, so steigere sich die
Gebrauchsunfähigkeit. Auch bei Bemerkung der durch einen erlittenen
Unfall herbeigeführten Minderung der Erwerbsfähigkeit werde dem Daumen
der rechten Hand insofern eine große Wichtigkeit beigemessen, als die durch
den Verlust bedingte Erwerbsbeschränktheit auf 25 bis 40°/« geschätzt zu
werden pflege. Da nun bei der Beantwortung der Frage, ob ein Glied
des Körpers als ein wichtiges im Sinne des § 224 StGB, anzusehen
sei, davon auszugehen sei, daß diejenigen Glieder als wichtig in Betracht
kommen, welchen für den Gesammtorganismus eine erhebliche und zwar
eine objektiv ohne Berücksichtigung der besonderen Zwecke, zu denen im
konkreten Falle das verlorene Glied benutzt wurde, festzustellende Bedeutung
zukomme (Entsch. des RG. vom 4. Juni 1883 in Rechtsprechung Bd. 5
S. 404), so müsse der Daumen darum als ein wichtiges Glied des Körpers
erachtet werden. Diese Ausführungen des Urtheils stehen mit der Recht-
sprechung des Reichsgerichts im Einklang und läßt deren Anwendung auf
den vorliegenden Fall einen Rechtsirrthum nicht erkennen. I. Strafsenat.
Urtheil vom 29. November 1900.
Durch das unbefugte Betreten einer zufällig offenen Kirche
zu rechtswidrigem Zwecke kann Hausfriedensstörung begangen
werden.
Nach den Allsführungen der Urtheilsgründe haben die drei Ange-
klagten in bewußtem und gewolltem Zusammenwirken während eines
Leichenbegängnisses, bei dem auf Anordnung der Kirchenbehörde ausnahms-
weise nur die kleine Kirchenglocke geläutet werden sollte und geläutet
wurde, mit der in der Folge wirklich ausgeführten Absicht, auch die große
Glocke zu ziehen, eine Kirche betreten und sind sich „von vorn herein wohl
bewußt gewesen, daß das Läuten der größeren Glocke von der kirchlichen
Behörde absichtlich unterlassen werde und daß sie sich durch das Läuten
Reichsgericht (Strafsachen).
89
der großen Glocke mit dem Willen der Behörde in Widerspruch setzen".
Hieraus konnte ohne Rechtsirrthum gefolgert werden, die Angeklagten
haben „bewußt widerrechtlich gehandelt, wenn sie zu diesem Zwecke die
Kirche betraten, welche damals nicht allgemein zugänglich, sondern nur
zufällig für die mit dem Glockenläuten beauftragten Schulknaben geöffnet
war", und damit sind, weil schon das vorsätzlich gegen den Willen des
Berechtigten erfolgende Betreten von befriedeten Räumen als Eindringen
erscheint (Entsch. des RG. Bd. 5 S. 110, Bd. 12 S. 132, Bd. 19
S. 72), die gesetzlichen Thatbestandsmerkmale eines gemeinschaftlich be-
gangenen Vergehens des Hausfriedensbruchs bedenkenfrei erschöpft.
Soweit die Revision mit ihrem Einwand, der beim Betreten der
Kirche erfolgte rechtswidrige Zweck mache für sich allein dasselbe noch nicht
zu einen! rechtswidrigen, die äußere Rechtswidrigkeit im Auge haben sollte,
würde sie übersehen, daß gerade aus der Widerrechtlichkeit des Zwecks
ohne Weiteres die des Eindringens sich ergiebt (Entsch. des RG. in
Strafsachen Bd. 1 S. 21, Bd. 11 S. 166, Bd. 12 S. 132; Recht-
sprechung des RG. Bd. 6 S. 333), soweit sie aber das Bewußtsein der
Rechtswidrigkeit des Eindringens bei den Angeklagten bestreitet, setzt sie
sich mit dem klaren Inhalte der Urtheilsgründe in Widerspruch. Die
Schlußfolgerung, daß die Angeklagten bewußt widerrechtlich handelten,
wenn sie zum Zwecke des Lüntens der großen Glocke die Kirche betraten,
gestattet nur die eine Deutung, sie seien an sich schon beim Eintritt in die
Kirche der Widerrechtlichkeit ihres Eintretens bewußt gewesen, oder mit
anderen Worten, sie haben bereits beim Betreten der Kirche erkannt ge-
habt, daß ihr Eintritt zu dem bezeichneten Zwecke dem Willen der ver-
fügungsberechtigten Kirchenbehörde zuwiderlaufe. I. Strafsenat. Urtheil
vom 19. November I960.
1) Unbefugte Mittheilnng eines Geschäftsgeheimnisses durch
einen im betreffenden Betriebe Angestellten an Dritte ist auch
dann nach § 9 Abs. 1 des Gesetzes zur Bekämpfung des un-
lauteren Wettbewerbs strafbar, wenn sie zum Zwecke der An-
meldung bei dem Patentamte geschieht.
2) Wenn das Hauptverfahren wegen Vergehens nach § 9
Abs. 2 des erwähnten Gesetzes eröffnet worden war, so enthält
die Verurtheilung nach § 9 Abs. 1 die Anwendung eines anderen
Strafgesetzes und erfordert Beobachtung des § 164 StPO.
Die Strafkammer hat den nach § 9 Absatz 1 a. a. O. strafbaren Treu-
bruch des Angeklagten darin gefunden, daß er von dem ihm vermöge
seiner Stellung als Obermüller in der Cementfabrik der Nebenklägerin
zugänglich gewordenen, deren Geheimniß bildenden Cementbereitungsver-
90
Rechtsprechung.
fahren zur Vorbereitung der Anmeldung bei dem Patentamte, als seine
eigene Erfindung, Mittheilung an den Zeugen B, den in F. wohnhaften
Vertreter eines Patentbureaus in B., gemacht hatte. Eine rechtsirrthümliche
Auffassung über die Tragweite des zu Anwendung gelangten Strafgesetzes
tritt hierin nicht zu Tage und es bedürfte an sich der Erörterung nicht,
ob die Rechtslage des Angeklagten günstiger gestaltet wäre, wenn er das
Geheimniß der Nebenklägerin direkt dem Patentamte zur Erwirkung
des Patentschutzes mitgetheilt hätte. Denn schon die im Urtheile festgestellte
Thatsache, daß B. sofort, nachdem er den Auftrag vom Angeklagten erhalten,
dem Zeugen D. Mittheilung von der bevorstehenden Patentanmeldung
gemacht hat, also sich nicht zur Verschwiegenheit hinsichtlich des ihm an-
vertrauten Geheimnisses verpflichtet hielt, zeigt, in wie hohem Maaße
bereits mit der Preisgabe des Letzteren an B das geschäftliche Interesse
der Nebenklägerin gefährdet war. Da aber jede zu Zwecken des Wett-
bewerbes gemachte derartige unbefugte Mittheilung eines zur Verschwiegenheit
verpflichteten Angestellten in § 9 Abs. 1 a. a. O. ohne Einschränkung
unter Strafe gestellt ist, so kann auch die hier in Frage stehende an den
Zeugen B. einer dem Angeklagten günstigeren Beurtheilung nicht unter-
liegen. Mit Recht weist aber auch die Gegenerklärung der Nebenklägerin
darauf hin, wie gerade ein unberechtigt erwirkter Patentschutz eine schwere
Beeinträchtigung der Freiheit im Wettbewerbe der Konkurrenten bildet
und wie, wollte man die unbefugte Anmeldung einer fremden Erfindung,
als der eigenen, bei dem Patentamte, wie die Revision will, aus den im
§ 9 erbotenen Mittheilungen ausscheiden, das unannehmbare Resultat sich
ergeben wiirde, daß zwar der Arbeiter bestraft werde, der einem einzelnen
kleinen Konkurrenten ein Betriebsgeheimniß verrathen, straffrei dagegen
derjenige bleiben soll, welcher Schritte thut, um der ganzen Konkurrenz
Lizenzen zu verkaufen und zu diesem Zwecke die unbefugte Mittheilung
macht. Die Ausführungen, mit denen die Revision darzuthun versucht,
daß der Nebenklägerin lediglich das Einspruchsrecht gegen die Patentver-
leihung gemäß ß 24 des Patentgesetzes offenstehe, mögen Beachtung ver-
dienen, wenn es sich um die Anmeldung eines Verfahrens handelt, welches
der Antragsteller in gutem Glauben als seine eigene Erfindung betrachtet.
Diese Voraussetzung ist aber durch die thatsächlichen Feststellungen des
ersten Richters in vorliegendem Falle ausdrücklich ausgeschlossen. Der
Schutz des Geheimnisses durch § 9 des Gesetzes ist aber gerade für die
Zeit von Bedeutung für den Erfinder, in welcher ihm der Patentschutz
noch nicht verliehen, die Anmeldung seiner Erfindung bei dem Patentamt
seinerseits noch nicht erfolgt ist. Ihm diesen Schutz von dem Zeitpunkte
an zu versagen, in welchem seine Erfindung unbefugt von einem Ange-
stellten, als wäre sie diejenige des Letzteren zur Pateutirung angemeldet
Reichsgericht (Strafsachen^
91
wird, hieße den Besitzer eines Betriebsgeheimnisses, das eine patentfähige
Erfindung bildet, schlechter stellen, als denjenigen eines anderen Geschäfts-
oder Betriebsgeheimnisses, dem der Geheimnißschutz in § 9 zeitlich un-
beschränkt gewährt wird.
Ob das von dem Zeugen D. erfundene Cementherstellungsverfahren
richtiger als ein Betriebs- (nicht, wie der vorige Richter angenommen,
als ein Geschäfts-)Geheimniß der Nebenklägerin anzusehen ist, kann auf
sich beruhen, weil die Geheimhaltung Beider im Gesetze völlig gleichgestellt
ist (Entsch. Bd. 31 S. 91).
Nach Inhalt des Eröffnungsbeschlusses, wie ihn auch die Strafkammer
im Urtheil ausgelegt hat, war der Beschwerdeführer angeklagt, Betriebs-
oder Geschäftsgeheimnisse der Nebenklägerin, deren Kenntniß er durch eine
gegen das Gesetz oder die guten Sitten verstoßende eigene Handlung er-
langt hatte, zu Zwecken des Wettbewerbs unbefugt verwerthet oder an
Andere mitgetheilt zu haben (Vergehen gegen 8 9 Abs. 2 des Gesetzes).
Verurtheilt ist er wegen solcher Mittheilung während der Geltungsdauer
seines Dienstverhältnisses in Ansehung eines ihm vermöge seines Dienst-
verhältnisses zugänglich gewordenen Geschäftsgeheimnisses (Vergehen gegen
8 9 Abs. 1). Obschon der Eröffnungsbeschluß den 8 9 des Gesetzes (ohne
Einschränkung auf einen seiner Absätze) als das zur Anwendung zu
bringende Strafgesetz bezeichnet, und die Verurtheilung auf Grund des
Abs. 1 dieses Gesetzesparagraphen erfolgte, kann doch nicht in Zweifel
gezogen werden, daß daniit ein anderes, als das dem Eröffnungsbeschluß
zu Grunde gelegte Strafgesetz zur Anwendung gelangte. Denn die in
Abs. 1 und 2 mit Strafe bedrohten Handlungen enthalten von einander
abweichende Formen des Mißbrauches fremder Geschäftsgeheimnisse zum
Zwecke des Wettbewerbes. Während in Abs. 1 der Angestellte unter
Strafe gestellt ist, der während der Dauer seines Dienstverhältnisses das
Treuverhältniß zu seinem Prinzipale mißachtet und zu Wettbewerbszwecken
(eigenen oder fremden) Geschäftsgeheimnisse preisgiebt, ist in Abs. 2 der-
jenige mit Strafe bedroht, der den Treubruch des Angestellten zu gleichem
Zwecke ausbeutet oder seine auf sonstige ungesetzliche oder wider die guten
Sitten verstoßenden Wege erlangte Kenntniß eines fremden Geschäftsge-
heimnisses zu Wettbewerbszwecken verwerthet oder Anderen mittheilt. Wird
der Thäter nach Abs. 2 meist ein Dritter, nicht Angestellter, sein, so ist
doch nicht ausgeschlossen, daß auch ein solcher dieser Strafvcrschrist unter-
liegt, sofern es sich nämlich nicht um ein ihm anvertrautes oder vermöge
seiner Dienststellung ergründetes Geheimniß handelt. Bildet aber, worüber
der Inhalt der Anklageschrift im Vergleich mit demjenigen des Urtheils
einen Zweifel nicht zuläßt, dasselbe Vorkommniß den Gegenstand von
Anklage und Urtheil, nur in verschiedener strafgesetzlicher Beurtheilung,
92
Rechtsprechung.
welche eine abweichende Vertheidigungsweise ermöglicht, so muß der Hin-
weis gemäß 8 264 StPO, erfolgen, was vorliegend nicht geschehen und
vom Beschwerdeführer gerügt ist. Dieser Hinweis ist auch nicht darum
im Fragefalle entbehrlich gewesen, wie Nebenklägerin in der Gegenerklärung
ausführt, weil im Abs. 2 des § 9 auf den Abs. 1 desselben verwiesen
sei, der^ Letztere also einen Bestandtheil des Ersteren bilde. Denn maß-
gebend für die Nothwendigkeit des Hinweises ist der konkrete Inhalt
des Eröffnungsbeschlusses, und in diesem ist nicht zum Ausdruck gelangt,
daß der Angeklagte während seines Dienstverhältnisses ein vermöge
des Letzteren ihm zugänglich gewordenes Geheimniß offenbart habe.
Strafsenat. Urtheil vom 17. Dezember 1900.
Urkundenfälschung durch falsche Grenzsteine kann auch dann
vorliegen, wenn die Steine auf die wirkliche Grenze gesetzt
wurden. Absicht, den Nachbar zu benachtheiligen.
Die Strafkammer hat festgestellt, daß der Angeklagte ein Grundstück
besitzt, an welches ein Grundstück des Bauern H. stößt. Ueber' die Grenze
zwischen beiden haben bisher nur mündliche Vereinbarungen bestanden mit
dem ausdrücklichen Vorbehalte, daß die wahre Grenze durch Vermessung
eines Geometers zu ermitteln sei. Dies geschah am 25. April 1900 durch
den Bezirksgeometer auf Veranlassung H.'s, weil der Angeklagte sich an
die vorläufige, vergleichsweise angenommene Grenzlinie nicht mehr halten
zu wollen erklärt hatte. Die vom Geometer nach dem Grundsteuerkataster
vorgenommene Messung ergab eine Grenzlinie, die von der bisher von H.
zugestandenen erheblich zum Nachtheile des Angeklagten abwich. Anderer-
seits fanden sich aber auch auf der vom Angeklagten beanspruchten Grenz-
linie zwei Pflöcke eingeschlagen, die der Angeklagte als die Grenzmerkmale
bezeichnete, wegen deren Vorhandensein es einer Vermessung überhaupt
nicht mehr bedürfe. Diese Pflöcke gaben auch, wie das Urtheil feststellt,
äußerlich nach ihrer Beschaffenheit und Art ihrer Anbringung die Eigen-
schaften von Grenzmerkmalen zu erkennen.
Die bezeichneten Pflöcke hat der Angeklagte nach der Ueberzeugung
der Strafkammer erst im heurigen Frühjahr eingeschlagen oder durch seine
Leute einschlagen lassen. Er ist aber von der Anklage, hiedurch Grenz-
merkmale in der Absicht, seinem Nachbar H. Nachtheile zuzufügen, fälschlich
gesetzt zu haben, freigesprochen worden, weil zwar das Setzen eines zur
Bezeichnung einer Grenze bestimmten Merkmals nachgewiesen sei, es aber
an den übrigen Erfordernissen des § 274 Abs. 2 StGB- fehle. Dieser
Begründung kann nicht durchweg beigepflichtet werden. Sie geht davon
aus, daß die Grenzlinie überhaupt nicht festsiehe, es also auch nicht fest-
stellbar sei, ob die vom Angeklagten eingeschlagenen Pflöcke an einem von
Reichsgericht (Strafsachen).
93
der wirklichen Grenze abweichenden Punkte gesetzt worden sind und der
Angeklagte sich bewußt gewesen sei, daß dies der Fall ist. Er habe somit
die Grenzsteinsetzung nicht wissentlich falsch bethätigt. Soweit sich hierin
die Rechtsauffassung kundgiebt, für den Thatbestand des § 274 Nr. 2
StGB, sei eine Abweichung von der wirklichen Grenze gefordert, ist sie
irrig. Der Wortlaut des Gesetzes rechtfertigt sie nicht, wie schon aus der
Gleichstellung der bloßen Wegnahme oder Unkenutlichmachung eines Grenz-
merkmals mit dessen Verrücken oder Fälschlichsetzen hervorgeht. Die Ab-
sicht, einem Anderen Nachtheil zuzufügen, kann auch einem Handeln zu
Grunde liegen, das lediglich die Feststellung der wirklichen Grenze er-
schwert, ohne eine unrichtige vorzutäuschen. Es bedarf daher kaum noch
der Hinweisung, daß § 274 seine Stelle im 23. Abschnitte des II. Theiles
des Strafgesetzbuchs hat, somit eine Art der Urkundenfälschung betrifft
und das Wesen der Letzteren in der rechtswidrigen Herstellung (oder dem
rechtswidrigen Gebrauch) einer unechten öffentlichen oder zum Beweise
von Rechten oder Rechtsverhältnissen erheblichen Beurkundung besteht, ohne
Rücksicht auf die sachliche Richtigkeit des Beurkundeten. Darum kommt
auf das Bewußtsein des Thäters über Letztere, hier über die wahre
Grenze, für die Schuldfrage Nichts an. Zur Erfüllung des Thatbestands-
merkmals des Fälschlichsetzens eines Grenzsteins ist daher nicht nothwendig,
daß dem Setzen ein für die Bestimmung der Grenze maßgebender Wille
zu Grunde gelegen, daß derselbe schon vorher als gültig bestanden hat, es
genügt vielmehr das Bewußtsein des Thäters, daß der Gegenstand, den
er als Grenzmerkmal setzt, äußerlich die Eigenschaften eines solchen er-
kennen läßt, während ihm in Wirklichkeit dieselben nicht zukommen (Entsch.
des RG. Bd. 16 S. 280). Die weitere Feststellung, der Angeklagte habe
nicht die Absicht gehabt, einem Anderen Nachtheil zuzufügen, beruht aus-
schließlich auf dem Rechtsirrthume, solche Absicht sei unvereinbar mit dem
guten Glauben, die mit falschen Grenzpflöcken bezeichnete Grenze sei die
richtige. Schon die Absicht, die Rechtslage des Nachbarn bezüglich des
Beweises zu verschlechtern, ist Absicht, ihn zu benachtheiligen, und diesen
Punkt hat die Strafkammer nicht geprüft. Dagegen ist in § 274 nicht
erfordert, daß der Thäter die Absicht und das Bewußtsein habe, sich durch
die That einen rechtswidrigen Vortheil zu verschaffen, etwa sich einen
Grenzstreifen des Nachbargrundstücks rechtswidrig anzueignen. I. Straf-
senat. Urtheil vom 10. Dezember 1900.
Musterschutzgesetz vom 11. Januar 1876. Begriff der freien
Nachbildung. Auf die Möglichkeit einer Verwechselung kommt
Nichts an.
Die Strafkammer hat festgestellt, daß das der Firma G. geschützte
Muster als ein neues und eigenthümliches Erzeuguiß anzusehen ist und
94
Rechtsprechung.
daß die Angeklagten dieses Muster nachgebildet haben; sie erklärt trotzdem
die Angeklagten für straffrei, weil die Nachbildung Aenderungen enthält,
zu deren Wahrnehmung es nicht der Anwendung besonderer Aufmerksamkeit
bedarf, welche vielmehr jedem sofort in die Augen springen. Dieses
Argument für die Straffteiheit findet weder im Wortlaute noch im Sinne
des Gesetzes vom 1l. Januar 1876 eine Begründung. Die Verwerthung
auch nur einzelner Theile oder Motive eines geschützten Musters ist nur
dann statthaft, wenn sie frei, d. h. auf Grund selbständiger geistiger
Thätigkeit, zur Herstellung eines nach feiner ganzen Individualität neuen
und originellen Werkes benutzt werden. Die blos mechanische Nach-
bildung eines ganzen Musters oder einzelner Theile desselben ist unter
allen Umständen nach § 5 a. a. O. verboten und strafbar, auch unter
Anbringung von Aenderungen, denen kein neuer künstlerischer Gedanke,
keine selbständige geistige Thätigkeit des Schöpfers zu Grunde liegt.
Die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit einer Verwechselung spielt im
Gebiete des gedachten Gesetzes keine wesentliche Rolle und ist kein recht-
liches Kriterium für den Begriff der Nachbildung oder Neuheit. Auch
beim Vorhandensein von Aenderungen ist vielmehr allein maßgebend, ob
das Muster frei zur Herstellung eines neuen und originellen Werkes
benutzt oder aber mechanisch nachgemacht worden ist und von diesem all-
gemeinen Gesichtspunkte sind auch die vorgenommenen Aenderungen zu
beurtheilen (Entsch. des RG. Bd. 12 S. 173, Bd. 33 S. 43). Das
vom Vorderrichter aufgestellte Kriterium für die Straffreiheit einer Nach-
bildung kann insbesondere aus § 5 Ziff. 2 a. a. O. nicht hergeleitet
werden. Der § 5 verbietet jede Nachbildung, welche in der Absicht,
dieselbe zu verbreiten, ohne Genehmigung des Berechtigten hergestellt
wird; eine Einschränkung des Begriffes der Nachbildung enthält der § 5
nicht, vielmehr sind in Abs. 2 nur noch einzelne Fälle verbotener Nach-
bildung besonders hervorgehoben, bei denen ohne legislative Festsetzung
Zweifel entstehen könnten nnd deren Hervorhebung in den Fachkreisen
gewünscht wurde (Motive S. 24). Ein Schluß a contrario aus der Her-
vorhebung des unter Ziff. 2 erwähnten Falles dahin, daß beim Fehlen
der Voraussetzungen dieses Falles Nachbildung nicht strafbar sei, ist irrig
und widerspricht den Vorschriften des Gesetzes. Hienach war das ange-
fochtene Urtheil aufzuheben. Bei der erneuten Verhandlung wird die
Strafkammer zu prüfen haben, ob die von den Angeklagten vorge-
nommenen Aenderungen die Bedeutung eines anderen Motives haben und
damit ein in seiner Gesammtheit neues Muster in dem oben erläuterten
Sinne geschaffen ist, und es würde eventuell festzustellen sein, worin
die freie Behandlung der Motive und der den Aenderungen zu
Grunde liegende neue schöpferische Gedanke, der das Gesammtbild
Bayr. Oberstes Landesgericht in München.
95
charakteristisch beherrschen müßte, liegen soll. I. Strafsenat. Urtheil
vom 26. November 1900.
Die von einem Privaten vollzogene Einsperrung einer auf
frischer That verfolgten Person ist unter Umständen erlaubt.
Nicht jeder derartige Gewaltsakt besitzt nothwendig den Charakter
der Widerrechtlichkeit. Im Allgemeinen allerdings ist es Sache der staat-
lichen Organe, bei Störungen der Rechtsordnung den der Verwirklichung
des Rechtes entsprechenden Zustand wieder herzustellen. Dagegen erscheint
ausnahmsweise dem Einzelnen — zum Zwecke der Rechtsverfolgung —
Eigenmacht und Eingriff in die persönliche Freiheit Dritter gestattet. So
wird die vorläustge Festnahme eines einer strafbaren That Verdächtigen
gemäß StPO. §127 Abs. 1 Jedermann zur Sicherung des Strafver-
fahrens und gemäß BGB. 8 229 die eines Verpflichteten dem Berechtigten
zur Sicherung eines Anspruchs erlaubt, jeweils unter den in den beiden
Vorschriften gegebenen Voraussetzungen. Nach den Feststellungen des Ur-
theils lagen jedenfalls die Voraussetzungen der ersteren Gesetzesvorschrift
hier vor. Der Angeklagte hatte die vier Knaben auf frischer That ver-
folgt und sistirt. Obrigkeitliche Hülfe war nicht zur Stelle. Er ließ
aber den Flurschütz holen, damit dieser ihre Namen feststelle und sperrte
sie bis zu dessen Ankunft in seinem Gartenhäuschen ein. Der 8 127
StPO, findet auf alle Strafthaten Anwendung, auch auf Entwendung
von Feldfrüchten (8 3 des Einf.-Ges. vom 1. Februar 1877). Er macht
die Festnahme ferner nicht abhängig von der strafrechtlichen Verfolgbarkeit
des Thäters. Sie kann also auch zur Durchführung der Maßnahmen des
8 5b StGB, erfolgen (Urtheil vom 13. Februar 1888, Entsch. Bd. 17
S. 127). Hienach kam es auf die Natur der strafbaren That vorläufig
ebensowenig an, wie aus das Alter der Thäter (deren Strafunmündigkeit
sich nachher ergeben hat). Mit Recht fordert deshalb die Revision die
Anwendung des § 127 der StPO. Sie ist nach den erwähnten Fest-
stellungen schon in objektiver Richtung gegeben. Die hievon abweichende
Meinung des ersten Richters ist rechtsirrig. Die Einsperrung der Knaben
bis zu ihrer Uebergabe an den Flurschütz stellt sich deshalb als erlaubt
dar. I. Strafsenat. Urtheil vom 22. Dezember 1900.
B. Aayr. Höerstes Landesgericht in München.
Civilrecht; Freiwillige Gerichtsbarkeit.
Beschwerderecht in Vormundschaftssachen. Kündigung des
Dienstverhältnisses einer Mündel. Die durch die 88 1697, 1793,
1689, 1666 BGB. formell gerechtfertigte Verfügung des Vormundschasts-
gerichts, daß Josepha X. ihre Dienstesstelle bei Z. aufzugeben habe, betrifft
96
Rechtsprechung.
nicht blos die wirthschaftlichen, sondern ebenso die persönlichen Interessen
der Mündel. Gemäß § 59 des FG. stand dieser daher das Recht zu,
selbständig, also ohne Mitwirkung des Vormundes und selbst gegen dessen
Willen. Beschwerde zu führen. Wie zur Einlegung der Beschwerde war
sie auch berechtigt, das Rechtsmittel zurückzunehmen oder darauf zu ver-
zichten (Dorner, Komm. z. FG. S. 144).
Jenem Z. steht überhaupt kein Beschwerderecht zu.
Die Vorschrift des 8 57 Ziff. 9 FG., aus der Z. sein Recht ableiten
zu können glaubt, gewährt gegen eine Verfügung, die eine Entscheidung
über eine die Sorge für die Person des Mündels betreffende Angelegenheit
enthält, das Beschwerderecht jedem, der ein berechtigtes Interesse hat, diese
Angelegenheit wahrzunehmen. Die angefochtenen Entscheidungen befassen
sich zweifellos mit einer auch die Sorge für die Person der Mündel
betreffenden Angelegenheit, sofern sie den Aufenthalt und die Beschäftigung
der Josepha X. zum Gegenstände haben. Allein der Beschwerdeführer Z.
hat kein berechtigtes Interesse, diese Angelegenheit, soweit sie die Sorge
für die Person der Josepha X. betrifft, wahrzunehmen. Er ist nicht berufen,
sich um die Erziehung der Josepha X. und ihr Unterkommen anzunehmen,
und macht auch selbst kein anderes als das Interesse geltend, das er als
Dienstberechtigter daran hat, daß sie ihm die vertragsmäßigen Dienste
leistet. Dieses Interesse berechtigt ihn aber nicht, in der Frage, ob das
Dienstverhältniß wegen Gefährdung der Sittlichkeit der Josepha X. gelöst
werden soll, die persönliche Angelegenheit der Josepha X. wahrzunehmen
und sich in die Sorge für deren Person einzumischen (Dorner a. a. O.
S. 275, 277, 284 ff.).
Aus seiner Stellung als Dienstberechtigter könnte er vielmehr nur
auf Grund des § 20 Abs. 1 FG., wegen Beeinträchtigung seines eigenen
Rechtes, ein Beschwerderecht herleiten. Dazu genügt es nicht, daß die
angefochtene Entscheidung seinem wirthschaftlichen Interesse zuwiderläuft.
Voraussetzung ist vielmehr ein Eingriff in ein ihm zustehendes Recht
(Denkschrift zu § 20 (19) und Kommissionsbericht, S. 64 und 224 ff.
der Heymann'schen Ausgabe; Dorner a. a. O. S. 135 ff.; Rausnitz,
Erl. zum FG- S. 148). Sein Recht wird aber durch die angefochtenen
Entscheidungen nicht beeinträchtigt.
Das zwischen Z. und Josepha X. bestehende Dienstverhältniß ist der
Kündigung unterworfen und kann wegen Gefährdung der Sittlichkeit der
Josepha X. ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, mag
die Stellung der Josepha X. als die einer Dienstmagd, einer Gewerbs-
oder einer Handlungsgehülfin aufgefaßt werden. Das Kündigungsrecht
wird durch den Vormund ausgeübt, dem die Vertretung der Mündel auch
in den persönlichen Angelegenheiten znsteht (§§ 1696, 1697 BGB.).
Bayr. Oberstes Landesgericht in München.
97
Erachtet Z. die erfolgte Kündigung für unberechtigt, weil der angebliche
Kündigungsgrund nicht bestehe, so kann er feinen Anspruch auf Leistung
der vertragsmäßigen Dienste im Rechtswege verfolgen. Die angefochtenen
Verfügungen befassen sich nur mit der Frage, ob Joseph« 3E. sich der von
dem Vormunde beabsichtigten sofortigen Lösung des Dienstverhältnisses zu
fügen habe. Diese Frage ist eine innere Angelegenheit, ihre Entscheidung
ist bestimmend für den Entschluß des Vormundes, das Kündigungsrecht
auszuüben, aber sie beeinträchtigt, auch wenn sie bejahend ausfällt, nicht
das Recht des Z. Dieses kann zwar durch eine ungerechtfertigte Kün-
digung, aber nicht dadurch verletzt werden, daß der Mündel nicht gestattet
wird, sich über die Erklärung des Vormundes hinwegzusetzen. Auf die
Entscheidung der Frage, inwieweit für das Verhalten der Mündel in dem
Vertragsverhältniß ihr eigener Wille und inwieweit dafür der Wille des
Vormundes maßgebend ist, steht ihm ein rechtlicher Einfluß nicht zu.
Beschluß vom 20. September 1900; Reg.-Nr. III 54.
Abnahme des Offenbarungseides nach § 2028 BGB. Wer
sich zur Zeit des Erbfalles mit dem Erblasser in häuslicher Gemein-
schaft befunden hat, ist nach § 2028 Abs. 1 BGB. verpflichtet, dem
Erben auf Verlangen Auskunft darüber zu ertheilen, welche erbschaftliche
Geschäfte er geführt hat und was ihm über den Verbleib der Erbschafts-
gegenstände bekannt ist. Besteht Grund zu der Annahme, daß die Aus-
kunft nicht mit der erforderlichen Sorgfalt ertheilt worden ist, so hat
nach Abs. 2 der Verpflichtete auf Verlangen des Erben den Offenbarungs-
eid dahin zu leisten, daß er seine Angaben nach besten Wissen so voll-
ständig gemacht habe, als er dazu im Stande sei. Nach Abs. 3 finden
die Vorschriften des § 259 Abs. 3 und des § 261 Anwendung.
Ist die Person, von der nach § 2028 BGB. der Erbe verlangen
kann, daß sie den im Abs. 2 bezeichneten Offenbarungseid leistet, zur
Leistung des Eides im ordentlichen Rechtsweg verurtheilt worden, so erfolgt
die Eidesleistung nach § 889 CPO. vor dem Prozeßgericht erster Instanz,
für das Verfahren sind nur die Vorschriften der CPO. maßgebend.
Erklärt sich dagegen der zur Auskunftertheilung Verpflichtete zur Leistung
des Eides bereit, ohne dazu verurtheilt zu sein, so ist die Mitwirkung des
Gerichts eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Die Zu-
ständigkeit des Gerichts bemißt sich daher, soweit nicht das BGB. Vor-
schriften darüber enthält, nach den Vorschriften des Gesetzes über die An-
gelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Die Mitwirkung des Gerichts
bei der Leistung des in § 2028 BGB. bezeichneten Offenbarungseides
gehört nicht wie die Mitwirkung bei der Leistung des im § 2006 bezeich-
neten Offenbarungseides des Erben zu den dem Nachlaßgericht obliegenden
98
Rechtsprechung. Bayr. Oberstes Landesgericht in München.
Verrichtungen, sondern ist eine besondere Angelegenheit der freiwilligen
Gerichtsbarkeit; die darauf bezügliche Vorschrift des § 163 des FG. ist
nicht in dem von den Nachlaß- und Theilungssachen handelnden fünften
Abschnitte, sondern in dem von gewissen anderen Angelegenheilen der frei-
willigen Gerichtsbarkeit handelnden neunten Abschnitte des Gesetzes ent-
halten. Das Nachlaßgericht als solches ist daher für die Angelegenheit
nicht zuständig, sondern die Zuständigkeit bemißt sich nach den für die
Angelegenheit bestehenden besonderen Vorschriften. Diese sind enthalten
im § 261 BGB. Nach der Vorschrift im Abs. 1 Satz 1 des § 261 ist
der Offenbarungseid vor dem Amtsgerichte des Ortes zu leisten, an welchem
die in ß 2028 Abs. 1 bezeichnete Verpflichtung zu erfüllen ist. Rach der
Vorschrift im Satze 2 aber kann der Verpflichtete, wenn er seinen Wohn-
sitz oder seinen Aufenthalt im Jnlande hat, den Eid vor dem Amtsgerichte
des Wohnsitzes oder des Aufenthaltsorts leisten. Die von der X. ab-
gegebene Erklärung über ihre Bereitwilligkeit zur Eidesleistung enthält das
Verlangen, daß die Eidesleistung vor dem Amtsgerichte N. erfolge. Da
sie ihren Aufenthalt in N. hat, ist nach der Vorschrift in Abs. 1 Satz 2
das Verlangen gesetzlich begründet. Es ist aber irrig, anzunehmen, diese
Vorschrift lasse die nach Abs. 1 Satz 1 begründete Zuständigkeit an sich
unberührt und verpflichte nur das nach Satz 1 zuständige Gericht, zum
Zwecke der Eidesleistung das Gericht des Aufenthaltsorts der Verpflichteten
um Leistung der Rechtshülfe zu ersuchen. Durch die Vorschrift im Satze 2
wird die selbständige Zuständigkeit des Gerichts des Aufenthaltsorts be-
gründet, die Zuständigkeit des Gerichts, das nach der Vorschrift im Satze 1
zuständig wäre, ausgeschlossen. Daß dies die richtige Auffassung des
Verhältnisses ist, in dem die beiden Vorschriften zu einander stehen, ergiebt
sich schon aus der Fassung des Satzes 2, die in der Art der Bezeichnung
des Gegenstands der Zuständigkeit mit der Fassung des Satzes 1 vollständig
übereinstimmt und keine Andeutung davon enthält, daß es sich im Falle
des Satzes 2 nur um die Leistung der Rechtshülfe handle. Wäre beab-
sichtigt gewesen, im Satze 2 nur vorzuschreiben, daß das nach Satz 1
zuständige Gericht das Gericht des Aufenthaltsorts um Leistung der Rechts-
hülfe zu ersuchen habe, so wäre die Vorschrift, da sie nur das Verfahren
beträfe, sicherlich nicht im Bürgerlichen Gesetzbuche, sondern in dem Gesetze
über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit getroffen worden.
Für jene Auffassnng des Verhältnisses der beiden Vorschriften zu einander
spricht aber insbesondere auch die Vorschrift im Abs. 2 des § 261. Hienach
kann „das Gericht" eine den Umständen entsprechende Aenderung der
Eidesnorm beschließen. Die Fassung dieser Vorschrift läßt keinen Zweifel
darüber zu, daß unter dem Gerichte sowohl das nach Satz 1 als das nach
Satz 2 des Abs. 1 zuständige Gericht zu verstehen ist. Die Entscheidung
Vermischte Mittheilungen. Literatur.
99
darüber aber, ob nach den Umständen eine Aenderung der Eidesnorm
stattzufinden habe, setzt eine Untersuchung und Beurtheilung der Umstände
des Falles, also eine Thätigkeit voraus, die nach der Stellung, welche das
dem zuständigen Gerichte Rechtshülfe leistende Gericht zu der den Gegen-
stand der Rechtshülfe bildenden Angelegenheit einnimmt, dem nur durch
das Ersuchen um Leistung der Rechtshülfe mit der Angelegenheit befaßten
Gerichte nicht zukommen kann, sondern nur dem Gerichte zusteht, das
kraft eigener Zuständigkeit mit der Angelegenheit befaßt ist. Beschluß vom
21. Juli 1900; Reg.-Rr. IV 70.
IV. Wermischte Wittheikungen.
Rechtsverkehr mit Oesterreich. Für die Frage der Vollstreckbarkeit von
Entscheidungen deutscher Gerichte in Oesterreich erscheint von Wichtigkeit der Inhalt
einer Bekanntmachung des k. Bayr. Staatsministeriums der Justiz vom 4. Januar 1901,
veröffentlicht im Justiz-Min.-Bl. 1901 S. 41. Dort heißt es:
„Der 8 80 der österreichischen Exekutionsordnung läßt die Exekution aus
Erkenntnissen auswärtiger Gerichte nur dann zu, wenn die Ladung, durch welche
das Verfahren vor dem answärtigen Gericht eingeleitet war, der Person, gegen
die in Oesterreich aus dem auswärtigen Urtheile die Exekution geführt werden
soll, zu eigenen Händen zugestellt worden ist. Im Hinblick auf diese Be-
stimmungen des österreichischen Rechtes haben in allen Fällen, in denen mit
der Möglichkeit zu rechnen ist, daß aus dem Urtheil eines deutschen Gerichts
die Zwangsvollstreckung demnächst in Oesterreich stattzufinden hat, die Be-
theiligten ein Interesse daran, daß die den Prozeß einleitende Ladung den Be-
klagten in Person zugestellt wird. Hierauf können die Betheiligten unmittelbar
hinwirken, wenn die Zustellung im Jnlande zu erfolgen hat. Die Möglichkeit
einer späteren Rechtsverfolgung in Oesterreich ist aber insbesondere dann regel-
mäßig für gegeben zu erachten, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz oder Aufent-
halt in Oesterreich hat. In solchen Fällen hat daher der Vorsitzende des
Prozeßgerichts in seinem Ersuchen an die österreichischen Gerichte um Zustellung
der den Prozeß einleitenden Ladung auf Antrag der Betheiligten ausdrücklich
zu bemerken, daß die Zustellung „nur zu eigenen Händen" zu erfolgen
habe und daß sich aus dem Zustellungsscheine die so erfolgte Zustellung er-
geben müsse."
Y. Literatur.
1) Verlag von I. Schweitzer (Arthur Sellier), München,
a) Fortsetzung liegt vor von dem
Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuche, in Gemeinschaft mit Dr. Th.
Löwenfeld, Ph. Mayring, K. Kober, Dr. Th. Engelmann,
Dr. F. Herzfelder, I. Wagner herausgegeben von Dr. I. von
Staudinger, als Lieferung 14.
Lieferung 14 enthält weitere Erörterungen zum Allgemeinen Th eile von
Dr. Löwenfeld und zum Erbrecht von Dr. Herzfelder. Lieferung 15 ist schon
100
Literatur.
im Drucke und bringt in kürzester Frist fortgesetzte umfassende Erläuterungen für:
„Einzelne Schuldverhältnisse" von K. Kober, Vr. I. v. Staudinger und
1)r. Th. Engelmann.
b) Vollständig erschienen ist nun auch das vorzüglich eingerichtete und aus-
gestattete große Sammelwerk, betitelt:
Die Ausführungsgesetze zum Bürgerlichen Gesetzbuche. Herausgegeben
von I)r. H. Becher, Landgerichtsrath in München. Zwei Bände. Broch.
30 Mk. Geb. 35 Mk.
Vereinigt sind hier in praktischer Anordnung die Ausführungsgesetze und mit Ge-
setzeskraft versehenen Verordnungen, welche in sämmtlichen deutschen Bundesstaaten zum
BGG. erlassen worden sind. Unseres Wissens existirt eine so vollständige Sammlung
anderwärts noch nicht. Sie ist aber bei dem lebendigen Rechtsverkehr innerhalb der
deutschen Lande geradezu ein Bedürfniß, namentlich für Gerichtsbibliotheken nnd An-
waltskanzleien. Erscheinen soll noch ein Ergänzungsbändchen mit einigem Materiale,
welches erst nach Abschluß des bisherigen Manuscripts angefallen ist.
c) Vollendet ist weiterhin die in 5 Lieferungen erschienene praktische
Handausgabe der Bayerischen Ausführungsgesetze zum Bürgerlichen
Gesetzbuche mit Wiedergabe der verwiesenen Paragraphen, kurzen An-
merkungen und einem Gesammtregister von G. Meikel, k. Amtsrichter in
Nürnberg.
Die Ausgabe enthält das Gesetz, Uebergangsbestimmungen zum BGB. betr., das
Ausführungsgesetz zum BGB., das Ausführungsgesetz zur Grundbuchordnung und zum
Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, das Ausführungsgesetz
zur Civilprozeßordnung und Konkursordnung, dann in einem Anhänge die wichtigsten
zur Ausführung des BGB. ergangenen Allerhöchsten Verordnungen und Ministerial-
bekanntmachungen, die, wie z. B. die „ZuMndigkeitsverordnnng vom 24. Dezember
1899", von allgemeiner Bedeutung sind.
2) Verlag von Duncker & Humblot, Leipzig.
Wengler, Alfred, Regierungsrath in Leipzig: Elektrizität und Recht
im Deutschen Reiche. Versuch einer systematischen Darstellung. 8°. 478 S.
Preis geh. 9 Mk. 60 Pfg.
Ein interessantes Buch, welches einen so recht modernen Stoff behandelt. Un-
geachtet der weittragenden Rolle, welche die praktische Verwerthung der Elektrizität
heutzutage spielt, sind doch bisher die Beziehungen dieser industriellen Verwerthung
auf dem Rechtsgebiete nur recht spärlich erst ins Auge gefaßt worden. Um so will-
kommener wird in weiten Kreisen sein, was das Wengler'sche Werk über die Ver-
wendung im Verkehr und Gewerbe an Darstellungen, an Gesetzesnormen und Verord-
nungen, an Ergebnissen der Rechtsprechung und Normativbestimmungen der Ver-
waltungsbehörden (und zwar auch mit Ausblicken ins Ausland) gesammelt und ver-
arbeitet darbietet. Es liegt hienrit etwas spezifisch Neues vor.
Redaktionsadresse: München, Sendlingerstraße 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: Dr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
66. Jahrgang.
M 6.
16. Marz 1901.
Dr. I. A. Serrffert's
Wtätter für Wechtsanwendung.
Herausgegeben von
ür. Julius von Staudinger.
Inhalt: I. Die Aufrechnung gegen Lohnforderungen (Schluß). II. Rechtsprechung: Reichsgericht in
Ctvilsachen; Bayr. Oberstes Landesgericht in München. Berichtigung.
I. Pie Aufrechnung gegen Lohnforderungen.
Von Rechtsanwalt vr. Fuld in Mainz.
(Schluß.)
Während es sich bei dem Gesindelohn um die Frage der Zuständig-
keit der Landesgesetzgebung zu einer von dem BGB- abweichenden Regelung
handelt, liegt das Rechtsverhältniß bei der Aufrechnung gegen den Arbeits-
lohn gewerblicher Arbeiter ganz anders. Aufrechnungen ans den Arbeits-
lohn dieser Personen konnten vor Inkrafttreten des BGB., abgesehen von
den bereits erwähnten nach § 119 a der Gewerbeordnung zu beurtheilenden
Fällen, auch auf Grund des § 115 Vorkommen. Diese Stelle verpflichtet
bekanntlich die Gewerbetreibenden, die Löhne ihrer Arbeiter in Reichs-
währung zu berechnen und baar auszuzahlen. Er verbietet ihnen grund-
sätzlich auch die Kreditirung von Maaren. Jedoch ist es den Unter-
nehmern gestattet, den Arbeitern Lebensmittel für den Betrag der An-
schaffungskosten, Wohnung und Landnutzung gegen die ortsüblichen Miethe-
und Pachtpreise, Feuerung, Beleuchtung, regelmäßige Beköstigung, Arzneien
und ärztliche Hülfe, sowie Werkzeuge und Stoffe zu den ihnen über-
tragenen Arbeiten für den Betrag durchschnittlicher Selbstkosten unter
Aufrechnung bei der Lohnzahlung zu verabfolgen. Weitere Aufrechnungs-
befugnisse des Unternehmers auf den Arbeitslohn sind in der Gewerbe-
ordnung nicht ausdrücklich geregelt. Die Praxis hat aber überwiegend
angenommen, daß auch für Ersatzforderungen des Arbeitgebers an den
Arbeiter wegen vorsätzlicher oder fabrlässiaer Beschädigung der bei der
Arbeit gebrauchten Geaenstände. insbesondere der Maschinen und des
Nrbeitsmaterials, ferner aber auch der Fabrikräumlichkeiten, das Auf-
rechnungsrecht des Arbeitgebers nicht zu bestreiten sei. Ob letztere An-
sicht auf dem Boden des bisherigen Rechtes zutreffend war, kann hier
LXVI.
102
Die Aufrechnung gegen Lohnforderungen.
dahingestellt bleiben, da insoweit die Frage eine praktische Bedeutung nicht
mehr besitzt. Auf dem Boden des Reichsrechts ist die Zulässigkeit dieser
Aufrechnung, wie im Folgenden näher ausgeführt werden soll, ohne
Zweitel zu verneinen. Die rechtliche Beurtheilung hat diese Kategorie
von" Ersatzansprüchen von den in der Gewerbeordnung behandelten For-
derungen, für welche die Aufrechnungsbefugniß festgestellt ist, scharf zu
trennen. Bei den Letzteren handelt es sich um die Einwirkung des neuen
Rechtes auf die älteren sonderrechtlichen Vorschriften, bei den ersteren
um eine lediglich auf dem Boden des bürgerlichen Rechtes zu treffende
Entscheidung. Es ergiebt sich nun ohne Weiteres aus dem zwischen der
Gewerbeordnung und dem BGB bestehenden Verhältnisse, daß die in
8 115 und 119 a geregelte Aufrechnungsbefugniß des Arbeitgebers durch
die Kodifikation des Privatrechts eine Modifikation nicht erfahren hat.
Der Auslegungsgrundsatz, Lex posterior generalis non derogat, legi
priori speciali wird so gut wie allgemein Seitens der Rechtslehre und
Praxis in Deutschland anerkannt und gerade mit Bezug auf das zwischen
den beiden soeben genannten Gesetzen bestehende Verhältniß unterliegt seine
Richtigkeit kaum noch einem Zweifel. Seine Anwendung führt aber zu
dem Ergebnisse, daß die Spezialvorschriften der Gewerbeordnung, auch
wenn sie mit Bestimmungen des BGB. im Widerspruche stehen, nach wie
vor Geltung besitzen. Die Vorschriften des BGB. über die Kündigung
des Dienstvertrags sind somit auf die durch die Gewerbeordnung geregelte
Kündigung des gewerblichen Arbeitsverhältnisses nicht anzuwenden und
§ 394 BGB. steht der Aufrechnung der in 8 115 und 119 a der Gewerbe-
ordnung bezeichneten Forderungen der Arbeitgeber auf den Arbeitslohn nicht
entgegen*). Eine authentische Interpretation bezüglich des Verhältnisses
zwischen Gewerbeordnung und BGB. sowohl im Allgemeinen als auch in
Ansehung dieses Punktes ist allerdings nicht vorhanden, aber aus den
Verhandlungen des Reichstags im November 1899 gelegentlich der Be-
rathung der letzten Novelle zu der Gewerbeordnung ist doch mit Sicherheit
zu entnehmen, daß sowohl nach der Ansicht des Reichstags als auch der-
jenigen des Bundesraths das BGB. die Gewerbeordnung in Ansehung
der Punkte, welche darin ausdrücklich geregelt sind, nicht abgeändert hat.
Die Bedeutung, welche parlamentarischen Vorgängen und Erklärungen als
Auslegungsquelle einzuräumen ist, braucht nicht überschätzt zu werden.
Trotzdem wird man berechtigt sein, eine Erklärung, welche die vollständige
Meinungsübereinstimmung beider Faktoren der Reichsgesetzgebung in An-
sehung einer Auslegungsfrage bekundet und förmlich seststellt, bei der Ent-
scheidung von Zweifeln allerdings als maßgebend zu betrachten. Da nun
*) Der gegentheitigen Ansicht ist insbesondere Stadthagen, das Arbeiterrecht
lStuttgart 1900) S. 138—192.
Die Ausrechnung gegen Lohnforderungen.
103
diese Erklärung die auch außerdem für allein richtig zu erachtende Auf-
fassung bekräftigt, so wird wohl letztere als die der Absicht der Gesetzgebung
entsprechende um so mehr zu qualifiziren sein, als ja nicht anzunehmen
ist, daß man die wichtigen Befugnisse, welche in den allegirten Vorschriften
der Gewerbeordnung den Arbeitgebern eingeräumt worden sind, ohne
Beschaffung irgend eines Ersatzes würde aufgehoben haben. Dieser Auf-
fassung unmittelbar entgegengesetzt ist die von Stadthagen*) vertretene.
Derselbe behauptet, die Aufrechnung irgend einer Forderung gegen die
unpfändbare Lobnforderung sei unstatthaft und der Arbeiter könne, wenn
gleichwohl eine solche stattgefunden habe, ungeachtet derselben den Lohn in
der Höhe der aufgerechneten Forderung einklagen. Des Weiteren erklärt
dieser Schriftsteller Strafgelder, Lohneinbehaltungen und Abreden über
Lohnverwirkungen vom l. Januar für ungültig und will Abzüge demgemäß
nur gestatten für Jnvaliditätsversicherungsbeiträge, Beiträge für die Kranken-
versicherung und schließlich für die in dem Gesetz über die Beschlagnahme
des Arbeits- und Dienstlohnes genannten Ausnahmen, also insbesondere
für Steuern, für Unterhaltsbeiträge u. s. w. Diese Behauptung erweist
sich aber nach dem Gesagten jedenfalls insoweit als vollständig unhaltbar
und kann mittels rechtlicher Gründe nicht gerechtfertigt werden, als es sich
um die in § 115—119 a der Gewerbeordnung geregelten Fälle der Auf-
rechnung handelt. Strafgelder, deren Erhebung auf den Vorschriften der
Arbeitsordnung bezw. den Bestimmungen des Arbeitsvertrags beruht,
werden in der Gewerbeordnung nicht ausdrücklich bei der Aufrechnungs-
befuguiß erwähnt, so daß es zweifelhaft bleibt, ob die Aufrechnung derselben
auf den Lohn mit Rechtswirksamkeit erfolgen kann. Erwägt man nun,
daß, wo nicht auf Grund einer ausdrücklichen oder doch unzweideutigen
fortdauernd geltenden Gesetzesbestimmung das Gegentheil anzunehmen ist,
der in § 394 aufgestellte Grundsatz der Unzulässigkeit der Aufrechnung
auf Lohnforderungen schlechthin Platz greifen muß, und daß ferner auch
die freieste Auslegung nicht im Stande ist, die Forderungen des Arbeit-
gebers für Strafgelder unter die in § 115, 119 a der GO. bezeichnten
Forderungen zu stellen, so muß man den Gründen, welche für die Unstatt-
haftigkeit der Aufrechnung von Strafgeldern auf den Lohn sprechen, doch
wohl den Vorzug vor denjenigen geben, welche zu Gunsten der entgegen-
gesetzten Ansicht angeführt werden könnten. Es bedarf zur weiteren recht-
lichen Stütze dieser Meinung nicht der Bezugnahme darauf, daß zwischen
den Forderungen des Arbeitgebers für gelieferte Lebensmittel, gelieferte
Werkzeuge u. s. w. oder zwischen den Forderungen auf Schadenersatz wegen
Vertragsbruchs einerseits und den Forderungen auf Schadenersatz wegen
*) Vgl. Correspondenzblatt der Generalkomnnssion der Gewerkschaften Deutschlands,
9. Jahrgang Nr. 50 und Arbeiterrecht a. a. O.
104
Die Aufrechnung gegen Lohnforderungen.
Vertragsbruchs und den Forderungen auf Strafgelder andererseits ein
Unterschied besteht, der es verständlich macht, daß die Gesetzgebung dieselben
unter dem Gesichtspunkte der Auftechnungsfähigkeit nicht einander gleich-
stellt. Nicht anders verhält es sich mit den Forderungen des Arbeitgebers
wegen Zerstörung oder Beschädigung der Maschinen, des Arbeitsgeräths,
des Arbeitsstoffs, der Fabrikgebäude, der Wohnräume u. s. w. Hiebei
ist es gleichgültig, ob der Anspruch des Arbeitgebers durch eine vorsätzliche
oder fahrlässige Handlung des Arbeiters verursacht worden ist. Dieselben
dürfen nicht auf den Lohn des Arbeiters aufgerechnet werden und der
Umstand, daß in Folge dessen der Ersatzanspruch des Arbeitgebers häufig
genug nicht zu verwirklichen ist, erscheint hiebei vollständig bedeutungslos,
da die Auslegung nach Rechtsgründen und nicht nach Opportunitäts-
erwägungen zu erfolgen hat. Dies ist so selbstverständlich, daß schwer zu
begreifen ist, wie man bei der Erörterung der Frage auch auf letztere
glaubte Rücksicht nehmen zu müssen. Um die Aufrechnungsbefugniß be-
züglich der genannten Forderungen konstruiren zu können, hat man geglaubt,
auf die Vorschriften über das Zurückbehaltungsrecht Bezug nehmen zu
sollen. Nach § 273 kann der Schuldner, wenn er aus demselben recht-
lichen Verhältniß, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen An-
spruch gegen den Gläubiger besitzt, sofern nicht aus dem Schuldverhältnisie
sich ein Anderes ergiebt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm
gebührende Leistung bewirkt wird. Das Zurückbehaltungsrecht bildet also
die Regel, die Unzulässigkeit der Zurückbehaltung, die mit Rücksicht auf
die besondere Gestaltung des Schuldverhältnisses oder auch mit Rücksicht
auf besondere Vorschriften über das Schuldverhältniß anzunehmen ist, die
Ausnahme. Die Ausnahme greift aber in den soeben erwähnten Fällen
Platz, da nach dem Willen des Gesetzgebers die Lohnforderung des Arbeiters
der Aufrechnung nicht unterliegen sollen. Aufrechnung und Zurückbehaltung
stehen zu einander im Verhältnisse des Mehr und des Mindern und es
wäre daher an sich wohl möglich in Ansehung einer bestimmten Forderung
zwar die Aufrechnung für unzulässig zu erklären, hingegen das Zurück-
behaltungsrecht zu gestatten. Berücksichtigt man, daß das Zurückbehaltungs-
recht, wie es in dem BGB. geregelt ist, der rechtlichen Wirkung nach sich
als 6X66ptic> ckoli charakterisirt, so würde diese Annahme noch in höherem
Maaße gerechtfertigt erscheinen und es soll nicht in Abrede gestellt werden,
daß bei einer engen, sich mehr an die Aeußerlichkeiten haltenden Aus-
legung dieses Ergebniß allerdings gewonnen werden kann. Indessen ist
zu beachten, daß, wenn der Gesetzgeber im öffentlichen Interesse bestimmt
hat, es solle eine Forderung dem Berechtigten nicht gegen dessen Willen
entzogen werden, es doch mit den Absichten des Gesetzgebers nicht zu ver-
einbaren wäre, wollte man zwar die unmittelbare Entziehung, die Auf-
Die Aufrechnung gegen Lohnforderungen.
105
rechnung, hingegen nicht die mittelbare, die Zurückbehaltung, beanstanden.
Eine mittelbare Entziehung der Forderung gegen den Willen des Berech-
tigten ist aber in der Zurückbehaltung des Betrags derselben ohne Zweifel
zu erblicken. Für den Anspruchsberechtigten bildet es keinen Unterschied,
ob der Leistungsverpflichtete erklärt, er rechne die geschuldete Leistung auf
eine ihm zustehende Forderung auf, oder er halte die Auszahlung der
ersteren so lange zurück, bis er für den ihm zustehenden Anspruch befriedigt
sei. In dem einen wie in dem anderen Falle gelangt der Forderungs-
berechtigte nicht in den Besitz der ihm gebührenden Leistung und gerade
dies hat die Gesetzgebung allgemein verhüten wollen. Die auf besonderen
positiven Bestimmungen beruhenden Ausnahmen bestätigen in diesem Falle
wirklich einmal die Regel. Demgemäß bietet auch das Zurückbehaltungs-
recht den Arbeitgebern keine Möglichkeit, sich - für die im Obigen bezeich-
neten Forderungen aus dem Arbeitslohn der Arbeiter bezahlt zu machen
und inan wird daher zwischen 8 394 und § 273 eine Parallele dahin ziehen
dürfen, daß, soweit gegen eine Forderung nicht aufaerechnet werden darf.
auch die Geltendmackmna des Zurückbehaltunasreckts ihr aeaenüber an dem
Forderungsgegenstand unzulässig erscheint. Es entspricht dies auch der
'^Parallele, die zwischen der Unpfändbarkeit gewisser Gegenstände und der
Unzulässigkeit deren Zurückbehaltung vorhanden ist. Gegenstände, welche
der Gläubiger nicht pfänden darf, können von demselben auch nicht gegen
den Willen des Eigenthümers und Schuldners zurückbehalten werden, was
freilich nicht schlechthin anerkannt wird. Vor dem Inkrafttreten des BGB.
bestand allerdings die Anomalie, daß das Zurückbehaltungsrecht des Ver-
miethers an den eingebrachten Sachen des Miethers auch bezüglich derjenigen
Gegenstände vielfach anerkannt wurde, welche der Pfändung nicht unter-
worfen waren. Jir Folge der Bestimmung der § 559 BGB. hat dieselbe
keine Bedeutung mehr und es gilt daher auch für körperliche Sachen, soweit
der Geltungsbereich des BGB. in Betracht kommt, ausnahmslos der Satz.
daß die Unzulässigkeit der Pfändung auch die Unzulässigkeit der Ausübung
des iliirückbobottisnasreckits nach Mi jkbt. Daß auch bezüglich dieser
Frage das Gesinderecht von dem Bürgerlichen Gesetzbuche mehrfach abweicht,
ist richtig und erklärt sich aus den zu Eingangs dieser Darstellung an-
geführten Gründen.
Zu dem gleichen Ergebnisse kommen wir in Ansehung der Frage, ob
die Aufrechnung auf den Lohn für die unvollständige Ablieferung des
sogenannten Werkzeuginventars statthaft ist. In vielen Fabriken, ins-
besondere in denjenigen der Maschinen- und Metallindustrie wird dem
Arbeiter bei dem Eintritt in das Arbeitsverhältniß eine Anzahl von Werk-
zeugen ausgehändigt, deren er zum Betriebe bedarf und die er nach Auf-
lösung des Dienstverhältnisses wieder abzuliefern verpflichtet ist. Das
106
Die Ausrechnung gegen Lohnforderungen.
Eigenthum daran verbleibt dem Arbeitgeber, für die Benützung während der
Dauer des Arbeitsverhältnisses wird eine Vergütung regelmäßig nicht
gezahlt. Unter dem alten Rechte hatte sich kein Einwand dagegen erhoben,
daß der Arbeitgeber den Schaden, der ihm durch unvollständige Ablieferung
des Inventars erwuchs, durch Aufrechnung auf den Lohn ausglich. Fortan
wird aber auch bezüglich dieser Forderung des Arbeitgebers eine Auf-
rechnung nicht mehr möglich sein. Denn es handelt sich ja hiebei nicht
um eine der im § 115 der Gewerbeordnung genannten Forderungen, weil
das Werkzeug nicht Eigenthum des Arbeiters wurde, derselbe also auch
nicht einen Vorschuß erhielt, um sich dasselbe zu beschaffen, sondern um
Arbeitsgeräthe des Arbeitgebers, dessen Eigenthum daran durch die zeit-
weise Ueberlassung des Gebrauchs an den Arbeiter keine Beeinträchtigung
oder Beschränkung erlitten hat. Eine Gleichstellung der Entschädigungs-
forderung des Arbeitgebers mit den in § 115 der Gewerbeordnung ge-
regelten Vorschußforderungen ist also rechtlich unstatthaft. Die auf Grund
dieser Verhältnisse entstandene Entschädigungsforderung ist von jeder anderen
dem Arbeitgeber zustehenden Ersatzforderung in keiner Weise verschieden.
Der Arbeits- und Dienstlohn ist nach Maßgabe des Gesetzes vom
21. Juni 1869 nicht schlechthin der Beschlagnahme entzogen, sondern nur
bis zu dem Ablaufe des Dages. an welchem nach Leistung der Dienste oder
Arbeit die Vergütung gesetzlich, vertragsmäßig oder gewohiiheitsrechtlich zu
entrichten war, ohne "daß der verfügungsberechtigte sie eingefordert hat.
Nach der Fälligkeit kann obne Weiteres, gepfändet werden und die Praxis
hat bisher stets angenommen, daß dem Gläubiger nicht der Nachweis ob-
liege, daß eine Einforderung des Lohnes nicht stattgefunden habe, vielmehr
sowohl die Behauptung als auch der Beweis, daß der Lohn eingefordert
worden, Sache des Schuldners sei. Dies wird auch fortan wohl zu be-
achten sein und die Berücksichtigung dieses Umstandes ist, wenn auch nicht
von erheblicher Bedeutung für die Verhältnisse, von welchen im Vor-
stehenden die Rede gewesen ist, doch andererseits nicht vollständig bedeutungs-
los dafür.
Es erhellt aus dem Gesagten, daß die Aufrechnung auf den Arbeits-
und Dienstlohn unter der Herrschaft des BGB. in ungleich vermindertem
Maaße möglich ist, als bislang. Da nun unbestreitbar die Lohnforderung
in sehr vielen, wenn nicht geradezu in den meisten Fällen das einzige
Vermögensobjekt bildet, das bei einer Vollstreckungshandlung überhaupt in
Betracht kommt, da weiter durch die Vorschriften der CPO. der Kreis der
pfändbaren beweglichen Sachen eine bedeutsame Verringerung erfahren hat,
so wird eine Befriedigung von begründeten Forderungen des Arbeitgebers
gegen den Arbeiter häufiger als seither an dem Umstande scheitern, daß
kein Vermögensobjekt für deren Erfüllung vorhanden ist. Hierauf ist bei
Rechtsprechung. Reichsgericht (Civilsacheu).
107
der Erörterung der Aenderungen, welche das Inkrafttreten des BGB. für
die Arbeitsordnungen im Gefolge gehabt hat, in den Unternehmerverbänden
insbesondere hingewiesen worden und man hat betont, daß dieser Rechts-
znstand ein unbefriedigender sei und Mißstände mit Nothwendigkeit zur
Entstehung bringen werde. Ob letztere Annahme zutreffend ist, muß dahin-
gestellt bleiben. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, so wäre die Rechts-
auslegung nicht im Stande, ein Mittel zur Beseitigung derselben namhaft
zu machen, weder ein unmittelbares noch ein mittelbares. Es ist übrigens
nicht wahrscheinlich, daß die Reichsgesetzgebung sich über die praktische
Tragweite des § 394 im Hinblick auf die Verhältnisse der gewerblichen
Arbeiter nicht durchaus klar gewesen wäre und deshalb dürften auch Ver-
suche, die darauf gerichtet sind, im Wege der Gesetzgebung eine Aenderung
des geltenden Rechts zu Gunsten einer weitergehenden Zulässigkeit der
Aufrechnung auf Lohnforderungen herbeiznführen, vorab wenig aussichts-
voll sein.
II. Wechtsprechung.
A. Ueichsgerichl (ßivlssachenj.
Civilprozeß.
Begrenzung der freien Schätzung aus 8 287 CPO. durch
das Ergebniß einer auf positiven Unterlagen beruhenden Be-
rechnung.
Der Kläger ist am 4. Dezember 1896 durch einen Wagen der be-
klagten Pferdebahn-Aktiengesellschaft überfahren worden. Er hat dabei eine
Zertrümmerung des linken Oberschenkels, die dessen Amputation nothwendig
gemacht hat, einen doppelten Bruch des rechten Oberschenkels und eine
Kopfverletzung erlitten.
Gestützt ans § 1 des Reichshaftpflichtgesetzes vom 7. Juni 1871 hat
er auf Erstattung der Kurkosten und auf Gewährung einer Rente geklagt.
Nachdem sein Anspruch als dem Grunde nach berechtigt rechtskräftig fest-
gestellt worden war, hat die Beklagte den Anspruch bezüglich der Kurkosten
im vollen Umfange (202 Mk. 50 Pfg.) und bezüglich der geforderten Rente
nach Höhe von 240 Mk. jährlich anerkannt. Insoweit ist am 21. Juni 1899
Anerkenntnißurtheil gegen sie ergangen.
Der Kläger hat indes eine weit höhere Rente beansprucht und den
Antrag gestellt, die Beklagte zu verurtheilen, ihm vom 4. Dezember 1896
ab bis zu seinem Lebensend in einvierteljährlichen Vorausbezahlungen noch
2610 Mk. jährlich zu bezahlen. Die erste Instanz hat diesem Anträge
nach Höhe von 1897 Mk. 50 Pf. jährlich stattgegeben, das Berufungs-
gericht hat auf die von beiden Theilen eingewendeten Rechtsmittel die Rente
für die Zeit vom 4. Dezember 1896 bis zum 19. September 1907 auf
108
Rechtsprechung.
1900 Mk., von da ab bis zum 19. September 1912 auf 1185 Mk. jährlich
bemessen. Die Prozeßkosten sind von dem Berufungsgerichte der Beklagten
auferlegt worden mit der Einschränkung, daß der Kläger zu den gericht-
lichen Kosten 200 Mk. beitragen soll.
Auf die Revision des Beklagten wurde das zweitinstanzliche Urtheil,
soweit dem Kläger für die Zeit vom 4. Dezember 1896 bis zum 19. Sep-
tember 1907 mehr als 1897 Mk. 50 Pf. und in der Zeit vom 20. Sep-
tember 1907 bis 19. September 1912 mehr als 828 Mk. 75 Pf. zuge-
sprochen waren und im Kostenpunkt aufgehoben und insoweit die Sache
zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht
zurückverwiesen.
Gründe: Dem Kläger war in erster Instanz ans seine Lebenszeit
eine Rente von 2137 Mk. 50 Pf. (einschließlich der ihm im Theilurtheile
vom 21. Juni 1899 zugesprochenen 240 Mk.) jährlich zuerkannt. Seine
Anschließung an die Berufung der Beklagten hatte sich hiegegen nicht ge-
richtet. Gleichwohl hat die Vorinstanz die Rente für die Zeit vom
4. Dezember 1896 bis 19. September 1907 um 2 Mk. 50 Pf. jährlich
erhöht. Es kann dahingestellt bleiben, ob dies, Angesichts des Umstandes,
daß die Rente für die spätere Zeit vom Berufungsgerichte wesentlich niedriger
als von der ersten Instanz bemessen worden ist, einen Verstoß gegen § 498
CPO. enthält. Denn auch wenn dies zu verneinen wäre, würde die Er-
höhung der Rente doch ungerechtfertigt sein. Als Grund für dieselbe ist
lediglich die Abrundung der dem Kläger zugesprochenen Summe angegeben.
Allerdings liegt es in der Natur der Sache, daß der Richter bei der
Schätzung von Schaden, wenn die dabei in Betracht zu ziehenden Rech-
nungsfaktoren von nur annähernder Richtigkeit sein können und daher jede
Feststellung bezüglich des Betrags bis zu einem gewissen Grade willkiirlich
sein muß, sogenannte runde Summen wählen wird. Andererseits darf
das Bestreben, zu solchen Summen zu gelangen, niemals, auch bei freier
Schätzung nach § 287 CPO. nicht, dazu führen, einer Partei mehr oder-
weniger zuzusprechen, als ihr nach der Berechnung zukommt, wenn diese
auf positiv festgestellten Unterlagen fußt. Im vorliegenden Falle beruht
die Bemessung der Rente auf der Annahme, daß das Einkommen des Klägers
früher 2850 Mk. jährlich betragen habe, und daß durch den Unfall seine
Erwerbsfähigkeit um 75 Prozent geschmälert sei. Die erstere Annahme
entspricht den eigenen Angaben des Klägers, über die hinauszugehen nicht
statthaft und mindestens nicht beanzeigt war; es lag also insoweit ein
Rechnungsfaktor vor, der jedenfalls nach oben sicher feststand. Daß die
Erwerbsfähigkeit vielleicht um etwas mehr als 75 Prozent gemindert sein
könne, hat das Berufungsgericht, soweit ersichtlich, selbst nicht angenommen.
Bei diesem Sachstande durfte der gewünschten Abrundung zu Liebe nicht
Reichsgericht (Civilsachen).
109
über das Facit hinausgegangett werden, das sich rechnungsmäßig bei Ein-
stellung der für richtig gehaltenen Faktoren ergab. Nebenbei bemerkt, ist
schwer abzusehen, wiefern die vorgenommene Abrundung hier einen Zweck
haben soll. Es handelt sich um Renten, die monatlich zu zahlen sind, eine
runde Zahl bietet die Monatsrente nicht, mag sie von 1900 Mk. oder
von 1897 Mk. 50 Pf. berechnet werden, in beiden Fällen kommt man
auf Zahlen, die in den Pfennigen ungenau sind (158 Mk. 33 V» Pf. bez.
158 Mk. 12 V* Pf.).
Das Berufungsgericht hat weiter dem Kläger für die Zeit vom
20. September 1907 bis 19. September 1912 jährlich eine Rente von
1185 Mk. zugesprochen. Es ist hiebei von der unzweifelhaft zutreffenden Er-
wägung ausgegangen, daß die Erwerbsfähigkeit des Klägers, auch wenn er
den Unfall nicht erlitten hätte, sich im höheren Alter von selbst verringert
haben würde, und daraus ist die Folgerung abgeleitet, daß die Rente für
die Zeit vom 70. bis 75. Lebensjahre niedriger zu bemessen sei, als die
für die frühere Zeit. Bezüglich der Modalität dieser Abminderung enthält
aber das angefochtene Urtheil in sich selbst Widersprüche. Einerseits wird
bemerkt, das Gericht habe angenommen, daß der Kläger bis zum vollendeten
70. Lebensjahre voll, von da ab aber in Folge der natürlichen Abnahme
der Körperkraft nur noch in Höhe von 50"/» arbeitsfähig gewesen
sein würde. Andererseits ist gesagt, es sei angezeigt erschienen, der
natürlichen Verminderung der Erwerbsfähigkeit dadurch Rechnung zu tragen,
daß dem Kläger die volle Rente von 75% nur bis zum vollendeten
70., von da bis zum vollendeten 75. Lebensjahre nur 50"/« zuzubilligen.
Es liegt auf der Hand, daß diese beiden Bemerkungen nicht mit einander
im Einklang stehen und rechnungsmäßig zu verschiedenen Ergebnissen führen.
Bei der ersten von ihnen wird erwogen, daß der Erwerb des Klägers
annehmbar in der Zeit vom 70. bis 75. Lebensjahr auch ohne den
Unfall nur noch die Hälfte von dem betragen haben wiirde, was dieser
früher verdient habe, daß er also als Schadenersatz nur 75"/« dieses auf
die Hälfte herabgesunkenen Erwerbes fordern könne. Die Berechnung
ergiebt dann — 1068 Mk. 75 Pf. Es hätten also bei dieser Be-
rechnungsmethode dem Kläger unter Berücksichtigung der ihm schon durch
das Urtheil vom 21. Juni 1899 zuerkannten 240 Mk. jährlich nur noch
828 Mk. 75 Pf. zugesprochen werden dürfen.
Bei der vorstehend an zweiter Stelle aufgeführten Bemerkung wird
der natürlichen Abnahme der Kräfte nach erfülltem 70. Lebensjahre zwar
auch Rechnung getragen, aber in der Weise, daß als Rechnungsfaktor das
volle Einkommen von 2850 Mk. jährlich eingestellt und die Abminderung,
welche die Erwerbsfähigkeit des Klägers durch den erlittenen Unfall erfahren
hat, für die Zeit nach dem erfüllten 70. Lebensjahre (statt wie bis dahin
110
Rechtsprechung.
mit 75) nur mit 50"/» angesetzt wird. Die Berechnung ergiebt dann
28|° — 1425, und nach Kürzung der dem Kläger in dem Urtheile vom
21. Juni 1899 zugesprochenen 240 Mk. eine Rente von 1185 Mk. jährlich.
In dieser Weise hat das Berufungsgericht bei der gefällten Ent-
scheidung thatsächlich gerechnet. Da dies mit der oben an erster Stelle
erwähnten Bemerkung und mit der dort positiv ausgesprochenen Annnahme,
daß der Kläger in der Zeit nach Vollendung des 70. Lebensjahres auch
ohne den Unfall nur die Hälfte seines früheren Einkommens sich zu ver-
dienen in der Lage sein würde, in Widerspruch steht, so erscheint es
zweifelhaft, ob die getroffene Entscheidung wirklich dem, was die Vor-
instanz meinte, entspricht. Das angefochtene Urtheil mußte daher auch
insoweit, als darin dem Kläger für die Zeit vom 20. September 1907
bis 19. September 1912 mehr als 828 Mk. 75 Pf. jährlich zugesprochen
sind, unter Zurückverweisung der Sache zur nochmalige»» Verhandlung und
Entscheidung a»»fgehoben werden. VI. Civilsenat 119/1900. Urtheil vom
30. Mai 1900.
B. Mayr. Höerstes Landesgericht in München.
Civilrecht; Civilprozeß; Freiwillige Gerichtsbarkeit.
Gütergemeinschaft nach Fränk. Landrecht. Gestaltung des
Güterstandes seit 1. Januar 1900. Verfügungsbefugniß des
Mannes. In der angefochtenen Entscheidung ist festgestellt, daß für die
Ehe des H. mit seiner im April 1900 verstorbenen Ehefrau bis zum
l. Januar 1900 der Güterstand der allgemeinen Gütergemeinschaft nach
Maßgabe der Bestimm»»ngen des Fränkischen Landrechts bestand. Es ist
auch unbestritten, daß a»»s dieser Ehe fünf Kinder hervorgegangen und
daß diese noch am Leben sind. Nach den Bestilnmungen der Fränkischen
Landgerichtsordnung waren das gesammte in der Ehe vereinigte Vermögen
der Eheleute H., also auch die in der Notariatsurkunde bezeichneten Grund-
stücke, da bezüglich dieser nicht festgestellt ist, daß sie ein Sonderverinögen
sVorbehaltsgut) des Ehemanns bildeten, beiden Eheleuten gemeinschaftlich.
Nach den Bestimin»»ngen des erwähnten Statutarrechts war der Beschwerde-
führer zweifellos befugt, ohne Zustiinmung feiner Ehefrau und nach deren
Tod auch ohne Zustimm»»ng seiner Kinder über die gütergemeinschaftlichen
Grundstücke unter Lebenden rechtsgültige Verfügungen zu treffen, ins-
besondere sie zu veräußern u»»d zu verpfänden. Denn nur dem Ehemanne
steht nach den Vorschriften der Landgerichtsordnung die Verwaltung des
gemeinschaftlichen Vermögens zu. Die Ehefrau hat nur unter bestimmten
Voraussetzungen ein Recht der A»»fechtung der vom Ehemanne vorge-
nommenen Rechtsgeschäfte. Nach dem Tode eines der Ehegatten ver-
einigten sich alle Rechte in Bezug auf das gemeinschaftliche Ver»nögen in
der Person des überlebenden Ehegatten (Konsolidation). Dieser wurde in
Bayr. Oberstes Landesqericht in München.
111
diesem Sinne „Alleinerbe", die gemeinschaftlichen Abkömmlinge aber haben
weder ein Miteigenthumsrecht, noch ein Mitverwaltungsrecht. Auch steht
ihnen ein Anfechtungsrecht (Reklamation) nicht zu. Sie haben nur ein
Recht auf Herausgabe von zwei Drittheilen des gesammten gemeinschaft-
lichen Vermögens, wenn die Grundtheilung von beiden Eltern oder von
dem überlebenden Ehegatten ihnen angeboten oder nach dem Gesetze ver-
wirkt ist (Kaiserl. Landgerichtsordnung für das Herzogthum Franken Thl. III
Tit. 39 § 25, Tit. 90 § 5, Tit. 96 § 5, Tit. 97 § 3; Verordnung vom
28. März 1700; Erk. des Obersten Gerichtshofes vom 13. Januar 1862,
Bl. f. RA. Bd 27 S. 171—176; Urtheil des Obersten Landesgerichts vom
30. Dezember 1879, Samml. von Entsch. Bd. 8 Nr. 65 S. 157—159).
Diese sämmtlichen Vorschriften der Fränkischen Landgerichtsordnung, auf
die allein der Antrag auf Einschreibung der Sicherungshypothek und die
eingelegten Beschwerden gestützt werden konnten, sind jedoch vom Inkraft-
treten des Bürgerlichen Gesetzbuchs an durch die Bestimmungen der Art. 62
Abs. 1, Art. 65, 97 Abs. 1 des Gesetzes vom 9. Juni 1899, Uebergangs-
gangsvorschriften zum Bürgerlichen Gesetzbuche betreffend, aufgehoben und
ersetzt. An ihre Stelle sind die Vorschriften des BGB. über die allgemeine
Gütergemeinschaft getreten, diese sind nach den erwähnten Ueberleitungs-
vorschriften nun anzuwenden. Es tritt also nach dem Tode eines Ehe-
gatten nicht mehr Konsolidation der Vermögensrechte in der Person des
überlebenden Ehegatten ein, dieser wird nicht mehr „Alleinerbe", sondern
er setzt die Gütergemeinschaft mit den vorhandenen gemeinschaftlichen Ab-
kömmlingen fort, wenn er nicht die Fortsetzung der Gemeinschaft in der
gesetzlich vorgeschriebenen Weise ausdrücklich ablehnt (BGB. §§ 1483,
1484, 1943, 1944, 1945). Es ist festgestellt und unbestritten, daß die
Ablehnung der Fortsetzung der Gütergemeinschaft von dem Beschwerde-
führer nicht erklärt worden ist. Auch eine Aufhebung oder Abänderung
des Güterstandes des Beschwerdeführers durch Vertrag hat unbestrittener-
maßen in der Zeit zwischen dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs
und dem Tode der Ehefrau nicht stattgefunden. Es greift daher die Vor-
schrift des ß 1487 in Verbindung mit dem § 1445 BGB. Platz, wonach
der Beschwerdeführer bei der Verpfändung von Grundstücken, die früher
Bestandtheile der Gütergemeinschaft waren und nunmehr Gesammtgut ge-
worden sind, der Zustimmung seiner Kinder, der gemeinschaftlichen Ab-
kömmlinge, bedurfte. Schon hieraus ergiebt sich der Ungrund der weiteren
Beschwerde, da hienach von einer Verletzung des Art. 62 Abs. 1 des Ge-
setzes, Uebergangsvorschriften zum BGB. betreffend, keine Rede sein kann.
Es liegen aber auch im Uebrigen die gerügten Gesetzesverletzungen nicht
vor. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, daß der Art. 200 Abs. 1
EG. zum BGB. rechtsirthümlicher Weise unbeachtet geblieben sei. In
112
Rechtsprechung.
dessen Borschrift, daß auch für die erbrechtlichen Wirkungen des Güter-
standes der bestehenden Ehen die bisherigen Gesetze maßgebend sein sollen,
sei der Grundsatz enthalten, daß diese Wirkungen nach jeder Richtung
und im Ganzen fortdauern, gleichsam als wohlerworbene Rechte des über-
lebenden Ehegatten. Eine Gesetzesverletzung durch Nichtanwendung des
Art. 200 Abs. 1 EG. kann aber der angefochtenen Entscheidung mit
Grund nicht vorgeworfen werden. Die Vorschriften der bisherigen Gesetze
über die Rechtsverhältnisse bei der allgemeinen Gütergemeinschaft ein-
schließlich der erbrechtlichen Wirkungen dieses Güterstandes waren nach
Art. 218 EG- znm BGB. der Aufhebung und Abänderung durch die
Landesgesetzgebung zugängig. Im gegebenen Falle handelt es sich nicht
um eine Frage des Erbrechts auf Grund des bisherigen Gesetzes, sondern
um die Frage nach der Verfügungsmacht des iiberlebenden Ehegatten in
Bezug auf das Gesammtgut in dem seit dem 1. Januar 1900 über-
geleiteten Güterstande. Ein wohlerworbenes Recht auf Fortdauer seiner
Verfügungsgewalt nach Maßgabe des bisherigen Gesetzes hatte-der Be-
schwerdeführer nicht. Die Befugnisse der Ehegatten in Ansehung der
Verfügung über das gemeinschaftliche Vermögen Hütten durch die Landes-
gesetzgebung auch schon in früherer Zeit und zwar gemäß der ausdrück-
lichen Ermächtigung durch die Reichsgesetzgebung (Art. 200 EG. z. BGB.)
mit der Wirkung über den Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzbuchs
hinaus, geändert werden können. Die Auslegung des Art. 200 EG-,
die der Beschwerde zu Grunde liegt, würde zu dem unannehmbaren Er-
gebnisse führen, daß zwar für die Zeit vom l. Januar 1900 bis zu dem
im April 1900 erfolgten Tode der Ehefrau des Beschwerdeführers seine
Verfügungsgewalt in Ansehung des Gesammtguts sich nach den Vor-
schriften des BGB. bestimmte, nach dem Tode seiner Ehefrau aber die
bezüglichen Vorschriften des bisherigen Gesetzes, trotz der bereits einge-
tretenen Ueberleitung des bisherigen Güterstandes und seiner Ersetzung
durch die allgemeine Gütergemeinschaft des BGB., lediglich in Folge der
Thatsache des Todes der Ehefrau wieder in Kraft traten. Insoweit hin-
sichtlich der Verfügungsmacht der Ehegatten über das Gesammtgut über-
haupt wohlerworbene Rechte in Frage kommen können, hat das Gesetz
diese auch ausdrücklich aufrecht erhalten, wie sich aus der Vorschrift des
Art. 73 des Uebergangsgesetzes ergiebt.
Auch der Vorwurf einer rechtsirrthümlichen Nichtanwendung des
Art. 104 des bezeichneten Gesetzes ist nicht begründet. Wie schon aus
seinem Wortlaute hervorgeht, betrifft er gar nicht die hier zu beant-
wortende Frage. Er bezieht sich auch nur auf diejenigen Rechte, welche
aufrecht erhalten werden, und die Heranziehung der einzelnen als an-
wendbar erklärten Vorschriften des BGB. über Ausschließung oder Be-
Bayr. Oberstes Landesgericht in München.
113
schränkung des gesetzliche» Erbrechts des überlebenden Ehegatten durch
den anderen Ehegatten lassen ersehen, daß es sich nur um Erbrechte oder
ähnliche Rechte handelt (s. auch die Begründung des Art. 42 des Ent-
wurfs, Art. 104 des Gesetzes).
Endlich ist atlch die Bezugnahme des Beschwerdeführers auf den In-
halt der Gesetzesmaterialien nicht geeignet, die von ihm vertretene Aus-
legung des Gesetzes zu stützen, da sie zum Theile ohne Bedeutung für die
Entscheidung sind, zum Theile von dem Beschwerdeführer mißverstanden
worden sind, wie z. B. u. A. die Aeußerung des Ministerialkommissärs,
„daß der Entwurf für die Beerbung des zuerst sterbenden Ehegatten die
bisherigen Vorschriften in weitem Umfang aufrecht erhalten wolle", die
durch die sofort angereihten weiteren Aeußerungen eine Einschränkung er-
fahren und erst ihre richtige Bedeutung erlangen (Verh. der Kammer der
Abgeordneten 1899, Beil.-Bd. 20 Abth. II S. 824). Sowohl die Be-
gründung des Entwurfs eines Gesetzes, Uebergangsvorschriften betreffend,
als die Verhandlungen bei der Berathung des Gesetzentwurfs in den
Justizausschüssen der beiden Kammern des Landtags und in diesen selbst
führen vielmehr mit Nothwendigkeit zu der Annahme, daß die dem an-
gefochtenen Beschlüsse zu Grunde liegende Auslegung des Gesetzes zu-
treffend ist, wenn auch nicht in Abrede gestellt werden soll, daß einige zu
allgemein gehaltene Bemerkungen einzelner Mitglieder der gesetzgebenden
Faktoren einer Mißdeutung im Sinne der Ansfiihrungen der Beschwerde-
schrift fähig sind. Es müssen eben, um zum richtigen Verständnisse des
Gesetzes zu gelangen, vor Allem die leitenden Gesichtspunkte in Betracht
gezogen werden, von denen der Entwurf des Gesetzes bei der beabsichtigten
Ueberleitung des bestehenden ehelichen Güterrechts ausgegangen ist. Es
wurde ausdrücklich hervorgehoben, daß der Grundsatz der Unwandelbarkeit
des Güterstandes nicht den Sinn haben könne, daß für die bestehenden
Ehen jede Verbesserung des Güterrechts unterbleiben solle, daß die Ueber-
tragung der neuen Vorschriften auf die bestehenden Ehen allerdings je
nach dem Inhalte des geltenden Rechtes bald für den Ehemann, bald für
die Ehefrau eine Einschränkung oder eine Erweiterung der im bisherigen
Rechte begründeten Befugnisse bedeute, daß jedoch ein ungerechtfertigter
Eingriff in erworbene Rechte hierin ebenso wenig liege wie in der Er-
setzung der väterlichen Gewalt des bisherigen Rechtes durch die elterliche
Gewalt des neuen Rechtes. Es wurde hiebei insbesondere betont, daß
die Befugnisse, die der Mann kraft des ehelichen Güterrechts hat, keine
solchen Rechte seien, die ihm für seine eigenen Zwecke zustehen. In der
bestehenden Ehe gebühre dem Manne keine andere Rechtsstellung als in
der künftigen, er habe kein erworbenes Recht darauf, daß die Regelung
seiner Befugnisse, die das bisherige Recht für sachgemäß gehalten hat, be-
114
Rechtsprechung.
stehen bleibe, müsse es sich vielmehr gefallen lassen, daß seine Befugnisse
für die Zukunft die Gestaltung erfahren, welche das Gesetz als den
heutigen Verhältnissen entsprechend erachtet (s. d. Antrag der Staats-
regierung zu dem Entwurf eines Gesetzes, die Uebergangsvorschriften be-
treffend; Entwurf von Uebergangsvorschriften für das eheliche Güterrecht;
Verh. der Kammer der Abg. 1899 Beil.-Bd. 20 Abth. I Beil. X S. 603).
Auf dieser allgemeinen Grundlage beruhen die Ueberleitungsvorschriften
des Art. 1 des Entwurfs, nun Art. 62 des Gesetzes (a. a. O. S. 605),
des Art. 4 des Entwurfs, nun Art. 65 des Gesetzes, zu denen aus-
drücklich bemerkt ist, es könne unbedenklich vorgeschrieben werden, daß in
den Rechtsgebieten, in denen jetzt das Alleinerbrecht des überlebenden
Ehegatten gilt, künftig die fortgesetzte Gütergemeinschaft des BGB. ein-
trete. Als weitere Folge dieser Aenderung wurde es bezeichnet, daß der
überlebende Ehegatte durch die Annahme (d. h. die Unterlassung der Ab-
lehnung) der fortgesetzten Gütergemeinschaft sein gesetzliches Erbrecht in
Bezug auf den Antheil des verstorbenen Ehegatten am Gesammtgute ver-
liert (a. a. O. S. 611, 612). Diese zur Rechtfertigung der Bestimmungen
der Art. 1 und 4 des Entwurfs (Art. 62, 65 des Gesetzes) aufgestellten
Grundsätze haben die ausdrückliche Billigung der Ausschüsse beider
Kammern des Landtags und des Landtags selbst gefunden, so daß un-
bedenklich gesagt werden kann, es habe über den Sinn und die Trag-
weite der erwähnten Gesetzesvorschriften, insbesondere des hier ent-
scheidenden Art. 62 Abs. 1 des Uebergangsgesetzes, dessen Inhalt übrigens
an sich schon klar ist, eine vollständige Uebereinstimmung der sämmtlichen
gesetzgebenden Faktoren bestanden, die als einheitlicher Wille des Gesetz-
gebers anzusehen ist <s. die Verhandlungen des Gesetzgebungsausschusses
der Kammer der Abg. a. a. O. S. 820, 821, 823—825, wo vom Be-
richterstatter ausdrücklich hervorgehoben ist, daß vom Inkrafttreten des
BGB. an das Gesammtgut „entsprechend den Vorschriften des Bürger-
lichen Gesetzbuchs" der Verwaltung und Verfügung des Mannes unter-
liegt und dieser bei gewissen Rechtsgeschäften nunmehr der Zustimmung
der Frau bedürfe; Verh. der Kammer der Reichsräthe, Prot. Bd. 8
S. 463, 465, wo der Berichterstatter bemerkt, es seien — im Ein-
verständnisse mit der Auffassung der Staatsregierung — die interne
Organisation der Ehe und die Beziehungen der Ehegatten zu einander
hinsichtlich der beiderseitigen Befugnisse in Ansehung des Vermögens nicht
als System wohlerworbener Rechte anzusehen und sei eine Verschiebung
der einzelnen Befugnisse durch ein neues Gesetz hienach zulässig). Daß
aber nach dem Eintritte der fortgesetzten Gütergemeinschaft die Rechts-
stellung der gemeinschaftlichen Abkömmlinge der Verfügungsgewalt des
Mannes gegenüber die gleiche ist wie die der Frau während des Be-
Bayr. Oberstes Landesgericht in München.
115
stehens der Ehe, ist im ß 1487 Abs. 1 klar zum Ausdrucke gelangt.
Beschluß vom 9. Juli 1900; Reg.-Nr. III 36/1900.
Aussetzung des Verfahrens. Da Maria W. in dem Rechts-
streite durch einen Prozeßbevollmächtigten vertreten war, wurde durch
ihren im Frühjahr 1899 erfolgten Tod das Verfahren nicht unterbrochen.
Dagegen gewährte § 223, jetzt 246 CPO. dem Kläger das Recht, die
Aussetzung des Verfahrens zu verlangen, und dieses Recht konnte ihm
nicht dadurch entzogen werden, daß (der Wittwer) Georg W. sofort, nach-
dem der Gegner von seinem Rechte Gebrauch gemacht hatte, mit der Be-
hauptung auftrat, er sei Erbe der Maria W. geworden, und die Er-
klärung abgab, daß er das Verfahren aufnehme. Das Gesetz hat den
Gegner zu dem Antrag auf Aussetzung des Verfahrens deshalb berechtigt,
weil es ihm Gelegenheit gewähren wollte, sich darüber, wer Rechtsnach-
folger geworden ist, verlässige Kunde schon vor dem Zeitpunkte zu ver-
, schassen, in welchem ihm die Aufnahmeerklärung nach § 250 CPO. zu-
geht. Es hat die Verhandlung und Entscheidung über die Rechtsnach-
folge und die Zulässigkeit der Aufnahme dem nach der Aussetzung ein-
tretenden Verfahren überwiesen (s. Beschl. d. RG. vom 18. Dezember
1895, mitgetheilt in den Entsch. d. RG. Bd. 36 S. 401). Die Ent-
scheidung des Reichsgerichts vom 13. Dezember 1895 (Jur. Wochenschr.
1896 S. 31) betrifft, wie aus der Mittheilung in Gruchot's Beitr. Bd. 41
S. 756 erhellt, einen Fall, in welchem der Rechtsnachfolger, der die Auf-
nahme des Verfahrens erklärte, sich sofort legitimirte, dem Gegner aber
bereits vorher eine Frist zur Einziehung von Erkundigungen bewilligt und
der Verhandlungstermin deshalb verlegt worden war. Ein solcher Fall,
in welchem das Reichsgericht eine Aussetzung des Verfahrens allerdings
für zwecklos und deshalb für nicht geboten erachtete, liegt hier nicht vor.
Die Aufnahmeerklärung, welche Georg W. am 4. Oktober 1900 hat ab-
geben lassen, konnte die Anordnung der Aussetzung des Verfahrens nicht
hindern, weil Angesichts der Erklärung des Gegners nicht feststand, daß
Georg W. als Erbe seiner Ehefrau zur Aufnahme des Verfahrens be-
rechtigt ist. Es muß sich vielmehr erst in dem auf die Aussetzung folgenden
Verfahren zeigen, ob Georg W. in der That der Erbe seiner Ehefrau
geworden ist. Ist dies der Fall, so wird die von ihm erklärte Aufnahme
des Verfahrens wirksam, entgegengesetzten Falls ist die Aufnahme des Ver-
fahrens ungültig und der Anspruch des Georg W. auf Fortsetzung des
Rechtsstreits mit ihm als Erben unbegründet. Die Entscheidung durch
Erwirkung einer Terminsbestimmung und Ladung des Gegners herbei-
zuführen, bleibt den Parteien überlassen. Georg W. und dessen Ehefrau
waren Streitgenossen, die dem Gegner im Sinne des § 61 CPO. als
116
Rechtsprechung. Bayr. Oberstes Landesgericht in München.
Einzelne gegenüberstanden. Der Tod des einen Streitgenossen äußert
keinen Einfluß auf die Prozeßführung des anderen Streitgenossen, diese
bleibt vielmehr ebenso unabhängig von der Prozeßführung des ersteren, wie
sie es bisher war, eine Aussetzung des Verfahrens findet dem anderen
Streitgenossen gegenüber nicht statt (Komm. z. CPO. von Gaupp, Aufl. 4
Bd. 1 S. 169 IIIb, S. 491 V, S. 137 V; von Petersen und Anger
Bd. 1 S. 472). Beschluß vom 12. Oktober 1900; Reg.-Nr. II 59/1900.
Zuständigkeit als Vormundschaftsgericht. Wohnsitzver-
hältnisse. Nach § 36 Abs. 1 des Gesetzes über die Angelegenheiten der
freiwilligen Gerichtsbarkeit ist in Ermangeluna eines inländischen Wobnsitzes
des Mündels für die Vormundschaft das Gericht zuständig, in dessen
Bezirk der Mündel zu der Zeit, zu welcher die Anordnung der Vormund-
schaft erforderlich wurde, seinen Aufenthalt hat. Dem Mangel des Be-
stehens eines inländischen Wohnsitzes muß aber der Fall gleichgeachtet
werden, daß ein bestimmter Wohnsitz des Miindels im Inlande nicht an
ermitteln ist (s. den Bericht der VI. Komm, des Reichstags für den Ent-
würfinnes Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit
zu 8 33, Drucksachen des Reichstags, 9. Legislaturperiode V. Session
1897/98 S. 1350). Zu dem nämlichen Ergebnisse müßte man gelangen,
wenn man davon ausgehen wollte, daß es sich nur um „Ungewißheit"
über die örtliche Zuständigkeit bandelt. Denn als UngermMeit°ml"Nnne
~"5eiT"f~5 Abs. 1 des erwähnten Gesetzes hat jede Ungewißheit über rein
thatsächliche Verhältnisse in Betracht zu kommen, die für die rechtliche Seite
der Frage, ob und in welchem Orte ein Wohnsitz begründet sei, von Be-
deutung sind (s. die Erläuterungen des Gesetzes über die Angelegenheiten
der freiwilligen Gerichtsbarkeit von Dorner, Bem. Nr. 6 S. 38; Fuchs,
Bem. Nr. 2 S. 16; Rausnitz, Bem. Nr. 3 S. 33). Beschluß vom
6. November 1900; Reg.-Nr. IV 96/1900.
Berichtigung.
In Nr. 2 h. Is. S. 38 Zeile 3 von oben ist durch einen Druck-
fehler zwischen den Worten „hat die Bedeutung" das Wörtchen „nicht"
ausgeblieben!
Redaktionsadresse: München, Sendlingerstraße 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: Nr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
66. Jahrgang.
M 7.
30. Marz 1901.
Dr. I. A. Serrffsvt's
Atätter für Aechtsanwendung.
Herausgegeben von
vr. Julius vo« Staudiuger.
Inhalt: I. Genehmigung bei Rechtsgeschäften mit notarieller Beurkundung. II. Rechtsprechung:
Bayr. Oberstes Landesgericht in München. III. Literatur.
1. Genehmigung öei Wechtsgeschäften mit notarieller
Beurkundung.
A. Von Amtsrichter O. Lutz in Augsburg.
Unter der Herrschaft des Art. 14 des Bayr. Notariatsgesetzes vom
10. November 1861 bedurften alle zur Entstehung eines unter denselben
fallenden Vertrags erforderlichen Willenserklärungen der notariellen Be-
urkundung, also namentlich auch die Genehmigungserklärungen der Ehe-
männer, des gesetzlichen Vertreters, des Geschäftsherrn bei Unbeauftragter
Geschäftsführung u. s. w. (vgl. Becher, Landescivilrecht S. 5'44 Nr. VI).
War der Genehmigungsberechtigte bei Abschluß des notariellen Vertrags
nicht schon zugegen, um die Genehmigung gleich in der Haupturkunde zu
erklären, so wurde dessen Genehmigung in einer Nachtragsurkunde aus-
genommen, ohne daß die Partei, deren Willenserklärung genehmigt wurde,
oder deren Gegenpartei hiezu zugezogen worden wäre. Haupt- und Nach-
tragsurkunde wurden anstandslos vom Hypothekenamte vollzogen.
Mit dem Inkrafttreten des BGB. ist dieses Verfahren unrichtig ge-
worden. Zwar bleibt die Formvorschrift des Art. 14 des Not.-Ges. ge-
mäß Art. 189 EG. z. BGB. mit Art. 132 des neuen Not.-Ges. vom
9. Juni 1899 bis zur Anlegung des Grundbuchs in Kraft, und es be-
dürfen daher solche Genehmigungserklärungen nach wie vor der notariellen
Beurkundung. Der § 182 Abs. 2 BGB. findet also hier nicht An-
wendung, wobei übrigens gleich bemerkt sein mag, daß diese Bestimmung
auch nach dem Inkrafttreten des Grundbuchrechts des BGB. für Grund-
buchsachen keine Anwendung findet (vgl. § 29 GBO. und Fischer-
Henle Note 5 zu § 182). Aber abgesehen von dieser Formvorschrift
des Art. 14 Not.-Ges. sind die allgemeinen Bestimmungen des BGB.
über Rechtsgeschäfte, welche in dem 3. Abschnitte des l. Buches enthalten
LXVI.
118
Genehmigung bei Rechtsgeschäften mit notarieller Beurkundung.
sind, mit dem 1. Januar 1900 in Kraft getreten (Habicht, die Ein-
wirkung des BGB. auf zuvor entstandene Rechtsverhältnisse, 1. Aufl.
S. 106). Es sind also auch seitdem die §§ 182 ff. BGB. — mit Aus-
nahme der oben erwähnten Formvorschrift in § 182 Abs. 2 — zu be-
achten. Nun schreibt aber § 182 Abs. 1, der auch im Falle des § 185
Abs. 2 bei Genehmigung einer durch einen Nichtberechtigten über einen
Gegenstand getroffenen Verfügung durch den Berechtigten Anwendung
findet, vor, daß bei Verträgen oder einseitigen, Anderen gegenüber vor-
zunehmenden Rechtsgeschäften, deren Wirksamkeit von der Zustimmung
eines Dritten — Einwilligung oder Genehmigung — abhängt, die Er-
theilung oder Verweigerung der Zustimmung sowohl dem einen als dem
anderen Theile gegenüber erklärt werden kann. Immerhin aber muß sie
einer Partei, sei es der Haupt- oder Gegenpartei, gegenüber erklärt
werden, um wirksam zu sein und als Grundlage eines hypothekenamtlichen
Definitiveintrags dienen zu können. Die vom Notare zu beurkundende
Genehmigungserklärung muß also in Anwesenheit der einen oder anderen
Partei dieser gegenüber erklärt und, daß dies geschehen, beurkundet werden.
Wird diese Genehmigung in Abwesenheit beider Parteien abgegeben und
beurkundet, so wird sie nach § 130 Abs. 1 BGB. erst wirksam in dem
Zeitpunkt, in welchem sie ihm zugeht. Daß sie einer der Parteien zuge-
gangen, also wirksam geworden ist, ohne vorher oder gleichzeitig widerrufen
worden zu sein, muß dem Hypothekenamte zur Ermöglichung des Vollzugs
nachgewiesen werden und zwar der Vorschrift des Art. 14 entsprechend
ebenfalls in öffentlicher d. h. notarieller Urkunde. Es hat also die eine
oder andere Partei zu notarieller Urkunde zu erklären, daß ihr die Ge-
nehmigung zugegangen ist bezw. daß sie von derselben Kenntniß genommen
hat. Es wird aber hier wohl der Ausweg zuzulassensein, daß der Notar
in der Haupturkunde von der einen oder anderen Partei oder auch beiden
zugleich ermächtigt wird, diese Genehmigungserklärung entgegen zu nehmen
(vr. Kockerols im Centralblatt für freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat
1. Jahrg. S. 438/439). Auch ein in der Haupturkunde Seitens der Parteien
erklärter Verzicht auf Entgegennahme der Genehmigungserklärung dürfte
nicht, für unzulässig zu erachten sein (vr. Kockerols a. a. O. S. 439).
Des Weiteren aber bietet sich nach § 132 BGB. die Möglichkeit, daß die
Partei oder in ihrem Auftrag und mit ihrer Ermächtigung der Notar die
Genehmigüngserklärung der Gegenpartei durch den Gerichtsvollzieher nach
den Vorschriften der Civilprozeßordnung zustellen läßt und Nachweis hier-
über vorgelegt wird.
Wie bereits bemerkt, gelten diese Ausführungen nur für Verträge und
einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärungen wie z. B. bei Kündigung
einer Hypothekforderung gemäß §§ 726 Abs. 1 und 795 CPO. Bei
Genehmigung bei Rechtsgeschäften mit notarieller Beurkundung. Hg
letzteren wird sich die Sache allerdings insofern einfach gestalten, weil,
wenn Kündigung und nachträgliche Genehmigung mit einander dem Schuldner
zugestellt werden, sie im gleichen Zeitpunkt als demselben gegenüber ab-
gegeben gelten und hier sonach von einer eigentlichen nachträglichen Zu-
stimmung nicht gesprochen werden kann. Bei einseitigen, nicht empfangs-
bedürstigen Willenserklärungen wie z. B. Pfandentlassungen, Löschungs-
bewilligungen, braucht auch die Genehmigung nicht gegenüber einer be-
stimmten Person, namentlich auch nicht gegenüber der Hauptpartei, abge-
geben zu werden (Cosack, Lehrbuch des Bürgerl. Rechtes Bd. 1 S. 235
Note 6). Bei diesen kann also das alte Verfahren unbeanstandet beibe-
halten werden.
Eine Besonderheit besteht noch für die Bestellung von Hypotheken,
bei Uebertragung oder Verpfändung einer im Hypothekenbuch eingetragenen
Forderung gemäß 8 60 des Landtagsabschiedes vom 29. April 1869, die
Auslegung des Art. 14 des Not.-Ges. v. 10. Nov. 1861 betr., welcher
nach Art. 175 Ziff. 22, Art. 177 des Ausf.-Ges. z. BGB. vom 9. Juni 1899
ebenfalls noch bis zur Anlegung des Grundbuchs in Geltung bleibt. Nach
dieser Bestimmung bedarf die Acceptation des Berechtigten (Gläubigers,
Cessionars) der notariellen Beurkundung nicht. Was aber von der Haupt-
erklärung gilt, muß ebenso von der gegenüber dem Gläubiger oder neuen
Gläubiger (Cessionar) abgegebenen Genehmigungserklärung gelten, d. h. also:
ebenso wenig als die Annahmeerklärung desselben öffentlicher Beurkundung
bedarf, ebenso wenig bedarf dieser auch der Nachweis darüber, daß ihm
gegenüber die Genehmigung ertheilt wurde, oder m. a. W. es genügt für
eine ihm gegenüber erklärte Genehmigung die bloße Beurkundung der
^enehimgüngserklärung selbst. Anders dagegen, wenn die Genehmigung
gegenüber dem Schuldner, Abtretenden oder Verpfändenden erklärt wird.
Hier aber ist dann der oben bezeichnete Ausweg recht am Platze, daß der
Notar in der Haupturkunde gleich zur Entgegennahme der Genehmigungs-
erklärung ermächtigt wird.
Die 88 182—185 beziehen sich ganz allgemein auf alle Fälle, in
denen die Zustimmung einer anderen Privatperson oder einer Behörde
erforderlich ist, soweit nicht im einzelneu Falle Abweichendes bestimmt ist
(Fischer-Henle Note 3 zu 8 182); sie belieben sich also auch auf die
Zustimmung des Normundlckaftsaerichts gegenüber einem Vormunde
(8 1810, insbes. 88 1828 fg.), gegenüber einem Meaer (8 1915), sowie
gegenüber Vater oder Mutter^mit elterlicher Gewalt (88 1643, 1686),
für welche diese Vorschriften des"BGB. unbestrittenermaßen seit 1. Januar
1900 Anwendung finden (Art. 203, 210 des Einf.-Ges.). In theilweiser
Abänderung des 8 182 Abs. 1 bestimmt aber 8 1828, daß das Vormund-
schaftsgericht die Genehmigung zu einem Rechtsgeschäfte nur dem Vormunde
120 Genehmigung bei Rechtsgeschäften mit notarieller Beurkundung.
(Pfleger oder Elterntheil) gegenüber erklärW..kML, also nicht auch gegenüber
der Haupt- oder Gegenpartei. Dabei geht das BGB. von der Voraus-
setzung aus, daß das Vormundschaftsgericht seine Zustimmung in der Regel
im Vorhinein, also als Einwilligung ertheilt. Liegt diese bei der notariellen
Beurkundung vor, so ist Besonderes nicht zu bemerken. Aber dies wird
nur in den seltensten Fällen geschehen und geschehen können, es müßte
nur dem Vormundschaftsgericht ein Entwurf vorgelegt werden, der dann,
mit dessen Genehmigung versehen, die unabänderliche Grundlage des zu
beurkundenden Rechtsgeschäfts bildete. Meist wird die Genehmigung des
Vormundschaftsgerichts Nachfolgen, und hievon handelt auch § 1829,
soweit es sich um Verträge handelt. Satz 2 des Abs. 1 fügt hinzu, daß
die Genehmigung dem anderen Theile gegenüber erst wirksam wird, wenn
sie ihm durch den Vormund (Pfleger, Elterntheil) mitgetheiltwird. Es
genügt also nicht, wenn, wie es vielfach geschieht, auf die Haupturkunde
vom Vormundschaftsgerichte der Vermerk gesetzt wird: Obervormundscbaftlicki
genehmigt und Vormund (Pfleger rc.) verständigt. Damit ist diese Ge-
nehmigung dem anderen Theile gegenüber noch nicht wirksam geworden,
der Vertrag ist noch nicht perfekt, es muß die Mittheilung an den anderen
Theil noch hinzukommen. Diese Mittheilung konnte an sich formlos, auch
mündlich, geschehen (Fischer-Henle Note 5 zu § 1829); aber für den
Bereich des Art. 14 muß wohl auch hiefür das Erforderniß öffentlicher
Urkunden aufgestellt werden. Es hat also der Vormund der Gegenpartei
die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zu notarieller Nachtrags-
urkunde mitzutheilen oder es hat der vom Vormunde zur Erholung dieser
Genehmigung ausdrücklich ermächtigte Notar sie Namens, desselben der
Gegenpartei mitzutheilen oder umgekehrt: der Notar wird von der Gegen-
parteftermächtigt, in ihrem Namen die Mittheilung der Genehmigung ent-
gegenzunehmen und hierüber notarielle Urkunde aufzunehmen. Ja man
wird sogar mit vr. Kockerols a. a. O. so weit gehen können, daß beide
Parteien den Notar in ihrem Sinne ermächtigen, die obervormundschaftliche
Genehniigung zu erholen und mitzutheilen bezw. diese Mittheilüng entgegen-
zunehmen, wodurch dann die letztere thatsächlich wegfällt; 8 181 des BGB.
steht diesem Verfahren nicht im Wege. Immerhin ist aber entgegen dem
bisherigen Verfahren eine ausdrückliche Erklärung der Parteien in der
Haupturkunde erforderlich. x
Ergänzend sei noch bemerkt, daß natürlich hier auch die formelle
Zustellung der Genehmigungserklärung an die Gegenpartei Platz
greifen kann.
Bei einseitigen empfangsbedürftigen Rechtsgeschäften wird sich auch
hier der oben bezeichnete Weg empfehlen, daß die Haupt- und Ge-
nehmigungserklärung dem anderen Theile gleichzeitig zugestellt werden,
Genehmigung bei Rechtsgeschäften init notarieller Beurkundung.
121
wobei dann die Frage unerörtert bleiben kann, ob es sich hier um eine
vorherige oder nachträgliche Zustimmung handelt und § 1831 nicht weiter
in Frage kommt, während bei einseitigen, nicht empfangsbedürftigen
Willenserklärungen (Löschungsbewilligungen, Pfandentlassungen) auch die
Genehmigungserklärung nicht empfangsbedürstig ist. Bei Hypothek-
bestellungen, Forderungsabtretungen und Verpfändungen bedarf auch hier
die Empfangnahme der Genehmigung ebenso wenig der öffentlichen Be-
urkundung wie die Annahme der Haupterklärung.
Für die Genehmigung des Gegenvormundes ist Abweichendes nicht
bestimmt; hiefür gelten also die allgemeinen Bestimmungen in § 182 ff.
6. Von Regierungsrath G. Schmitt in München.
Den vorstehenden- Ausführungen möchte ich — ohne im Uebrigen zu
den behandelten Einzelfragen Stellung nehmen zu wollen — in einigen
Hauptpunkten entgegentreten.
1) Ich halte im Gegensätze zu dem Herrn Verfasser der ersten Ab-
handlung die Frage für berechtigt, warum denn die Hypothekenämter in
den Landestheilen r. d. Rh. bei der Behandlung notarieller Urkunden, die
der nachträglichen Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürfen, nicht
überhaupt ihr früheres Verfahren beibehalten können? Das neue bürgerliche
Recht bringt in dieser Frage keine sachliche Neuerung. Auch nach früherem
Rechte bedurfte die obervormundschaftliche Genebmiauna in diesen Bällen
zu ihrer Wirksamkeit der Bekanntmachung an den Vormund und wenn sie
gegenüber dem Drittkontrahenten geltend gemacht werden wollte, der Mit-
theilung durch den Vormund an diesen. Geändert ist nichts, als daß jetzt
der Dritte verlangen kann, daß ihm die Genehmigung binnen bestimmter
Frist mitgetheilt wird. Und doch haben die Hypothekenämter bis zum
1. Januar 1900 ohne Bedenken die notariellen Urkunden vollzogen, aus
denen nur die Thatsache der nachträglichen Genehmigung des Vormund-
schaftsgerichts, nicht auch die Bekanntmachung und Mittheiluug der Ge-
nehmigung ersichtlich war*). Man sollte meinen, daß mangels einer
Aenderung des Rechtes auch eine Aenderung der Praxis nicht nöthig wäre.
Die Hypothekenämter haben bisher angenommen, daß die beim^Mangel des
Nachweises der Bekanntmachung und Mittheilung offen bleibende Möglichkeit
der Abänderung des .Genehmigungsbeschlusses und des Rückgängigwerdens
des Vertrags den hypothekenamtlichen Vollzug nicht hindern. Mag diese
*) Der Satz, daß die Mittheilung des Gerichtsbeschlusses an den Notar die Mit-
theilung an die Betheiligten vertritt, war für Vormundsch aftssachen bisher sowenig
in Geltung wie nach dem neuen bürgerlichen Rechte. Er galt nur für hypothekenamtliche
Beschlüsse. Vgl. die Art. l5, 13 des Rotariatsgesetzes vom 10. November 1861.
122
Genehmigung bei Rechtsgeschäften mit notarieller Beurkundung.
Rechtsanschauung richtig oder falsch gewesen sein, jedenfalls war sie zweck-
mäßig und vernünftig und hat nun fast vierzig Jahre allgemein die Richt-
schnur des Verfahrens der Hypothekenämter gebildet; man wird darum
sehr wohl aus dieser ständigen Praxis einen geltenden Rechtssatz ent-
nehmen können.
2) Zu verneinen wird sein, daß die Genehmigung des Vormund-
schaftsgerichts zu einem Jmmobiliarvertrag und deren Bekanntmachung
und Mittheilung nach Art. 14 des Not.-Ges v. 1861 notarieller
Beurkundung bedürften. Der Art. 14 schreibt für Jmmobiliar v e r t r ä g e
die notarielle Beurkundung als zur Gültigkeit nöthige Form vor.
Die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts und deren Bekannt-
machung sind aber weder Bestandtheile von Verträgen, noch Verträge,
noch, überhaupt Rechtsgeschäfte, sondern behördliche Akte der freiwilligen
Gerichtsbarkeit. Als solche unterstehen sie bezüglich ihrer Gültigkeit
ausschließlich den für sie als behördliche Akte bestehenden — nun in dem
Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit
enthaltenen — Formvorschriften. Auch zu ihrem Nachweis ist zunächst
nicht die notarielle Urkunde, sondern das Gerichtsprotokoll, der Vermerk
oder die Bestätigung des Gericbts und, die Zustellungsurkunde berufen.
Aber auch die"Mittheilung des Vormunds an den Dritten, der Vertrag
sei genehmigt, ist jedenfalls kein Vertrag oder Vertragstheil, vielleicht nicht
einmal ein Rechtsgeschäft, sondern nur eine einfache Rechtshandlung. Sie
bedarf darum weder nach altem noch nach neuem Rechte zu ihrer
Gültigkeit der notariellen Beurkundung. Verlangt das Hypothekenamt
der Sicherheit wegen einen authentischen Nachweis*), so ist hiezu nicht
gerade notarielle Urkunde nöthig, sondern ebenso eine notariell beglaubigte
schriftliche Erklärung und die zu Protokoll des Hypothekenamts abgegebene
mündliche Erklärung des Drittkontrahenten vollkommen genügend und
ebenso die in nichtnotarieller öffentlicher Urkunde abgegebene Erklärung
des Drittkontrahenten, wenn diesem — wie z. B. einem Stadtmagistrat,
einem Pfarramt u. dgl. — die Fähigkeit zukommt, sich in öffentlicher
Urkunde zu äußern. Endlich kann auch kein Zweifel sein, daß die Mit-
theilung auf dem im § 132 des BGB. gezeigten Wege gemacht und durch
die dabei aufgenommenen öffentlichen Urkunden nachgewiesen werden kann.
3) Zu widersprechen ist endlich auch der im Eingänge der Abhandlung
aufgestellten Behauptung, daß unter der Herrschaft des Art. 14 des
Not.-Ges. v. 1861 die Genehmigungserklärungen der Ehemänner, des
*) Das Hypothekenamt ist nicht wie nach § 29 der Grundbuchordnung das Grund-
buchamt, gesetzlich verpflichtet, in jedem Falle einen solchen Nachweis zu verlangen,
kann sich also unter Umständen recht wohl anch mit einer zweifellos ächten Privat-
urkunde begnügen.
Genehmigung bei Rechtsgeschäften mit notarieller Beurkundung. 1ZZ
gesetzlichen Vertreters, des Geschäftsherrn bei beauftragter Geschäftsführung
zu ihrer Gültigkeit der notariellen Beurkundung bedürften, wenn
der Hauptvertrag unter den Art. 14 a. a. O. fällt. Das Bayerische
Oberste Landesgericht wenigstens steht auf dem entgegengesetzten Stand-
punkte*). Der Grund, warum diese Genehmigungen nicht der notariellen
Beurkundung bedürfen, liegt gerade darin, daß sie keine Bestandtheile des
Hauptvertrags sind, zu seiner Entstehung nicht erforderlich sind, sondern
ihn nur ergänzen und für sich selbst nicht als Verträge in Betracht kommen
können. Die Genehmigung des genehmigungsbedürftigen Vertrags ist so
wenig Vertragsbestandtheil wie der Eintritt der Bedingung Bestandtheil
des bedingten Vertrages ist. Zur Gültigkeit des Geschäfts ist also
hier die notarielle Beurkundung nicht erforderlich. Daß sie von den Be-
theiligten der Sicherheit und Zweckmäßigkeit halber in diesen Fällen gewählt
und aus gleichen Gründen von den Hypothekenämtern des Nachweises
halber regelmäßig verlangt wird, ist nach Lage der Sache nur zu billigen.
Für den Nachw eis der Erklärung der Genehmigung gegenüber den
Kontrahenten gilt gleichmäßig das unter 1 Gesagte; denn auch in dieser
Beziehung bringt das neue Recht nichts Neues. Auch bisher war die
Genehmigung ein empfangsbedürftiges Geschäft.
Wenn nach dem zu 1 und 2 Gesagten die Hypothekenämter recht
wohl bei der bisherigen Praxis bleiben könnten, so wird allerdings anderer-
seits mit der Thatsache zu rechnen sein, daß so manche Hypothekenbeamte
aus Aengstlichkeit oder weil sie eine andere Anschauung haben, den öffent-
lichen Nachweis der Bekanntmachung und Mittheilung der vormundschafts-
gerichtlichen Genehmigung verlangen. Hier muß nun ohne Weiteres
zugegeben werden, daß die bisher übliche Art und Weise der Erbringung
des Nachweises einer Vereinfachung bedürftig und fähig ist. Es ist
wünschenswerth, daß die Notare, wie der Verfasser der ersten Abhandlung
vorschlägt, durch Aufnahme besonderer Klauseln in die Urkunde über den
Vertrag den zu erwartenden Schwierigkeiten Vorbeugen. Eine solche
Klausel könnte etwa lauten:
„Schließlich ersuchen die Betheiligten, den Vertrag in Urschrift
I dem Vormundschaftsgerichte mit dem Anträge auf Beifügung der
I Genehmigung vorzulegen; der Vormund ersucht das Vormundschasts-
gericht, die Genehmigung statt ihm selbst dem Notar als seinen Ru*
stellungsbevollmächtiqten durck. Vermerk auf der zurückzuleitenden
Urschrift bekannt zu machen und ermächtigt den Notar statt seiner
dem Gegenbetbeiliaten die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts
mitzutheilen".
*) Samml. Bd. 15 S. 445.
124
Rechtsprechung.
Giebt das Vormundschaftsgericht dem Anträge statt und besorgt der
Notar mündlich oder in den Formen des § 132 BGB. die Mittheilung
an den Dritten, stellt endlich der Notar durch entsprechende Bestätigungen
auf der Urschrift die Bekanntmachung und Mittheilung fest, so wird das
Hypothekenamt alles Verlangte in öffentlicher Form vor sich haben und
sich am Vollzüge nicht weiter behindert sehen können. Die Betheiligten
aber werden möglichst wenig belästigt, das Verfahren wird dem früher
üblichen möglichst ähnlich sein.
Für die Fälle der Genehmigung nach § 182 des BGB. (vgl. oben
Nr. 3), wird, wenn das Hypothekenamt nicht bei der bisherigen Praxis
bleiben will, und es nicht angeht, einen der Kontrahenten zur Beurkundung
der Genehmigungserklärung zuzuziehen, genügen, daß der Notar in der
Urkunde von dem Genehmigenden zur Mittheilung an die Kontrahenten
ermächtigt wird und weiterhin verfährt, wie oben geschildert.
II. Wechtsprechung.
Mayr. HSerstes /andesgericht in München.
Civilrecht; FreiwMIgc Gerichtsbarkeit.
Werkvertrag. Schadensersatzanspruch gegen einen Bau-
meister*). Mit Unrecht rügt die Revision eine Verletzung der gemein-
rechtlichen Grundsätze über die Werkverdingung (locatio conductio operis).
Der Berufungsrichter hat festgestellt, daß entgegen der ausdrücklichen Ver-
einbarung das zweite Stockwerk^nicht massiv, sondern im Riegelbau auf-
geführt werden mußte, da die baupolizeiliche Genehmigung aus dem Grunde
versagt wurde, weil das Mauerwerk zu schwach sich vorfand, und hat des-
halb dem Beklagten das Recht, Entschädigung vom Baumeister zu verlangen,
zugesprochen, vorausgesetzt jedoch, daß der Beklagte einen Schaden durch
die vertragswidrige Bauführung erlitten hat. Hiebei ist der Berufungs-
richter zutreffend von dem rechtlichen Gesichtspunkt ausgegangen, daß der
Besteller, wenn der Unternehmer das Werk nicht in vertragsmäßiger Be-
schaffenheit abliefert, die Annahme und mit dieser auch die Zahlung ver-
weigern kann, daß aber, wenn, wie in vorliegendem Falle, der Besteller das
Werk in Empfang genommen hat und benützt, er nur befugt ist, ent-
sprechende Abminderung des Preises und im Falle der Unternehmer in
Schuld ist, Schadensersatz zu verlangen (Dernburg, Pand., 6. Aufl.
Bd. 2 § 113 und insbes. Note 12).
Mit Recht hat aber weiter der Berufungsrichter festgestellt, daß die
Verantwortung für die unterlaufenen technischen Vertragswidrigkeiten den
*) Das Urtheil ist auch gegenüber dem BGB. 8 631 fg. von Interesse.
Bayr. Oberstes Landesgericht in München.
125
Unternehmer trifft und hiezu ausgeführt, daß die Klagspartei (Baumeister)
dieser Verantwortung sich nicht deshalb entziehen könne, weil der Beklagte
(Unternehmer) den Abänderungsplan vor der Einsendung an die Bau-
polizeibehörde mit seiner Unterschrift versehen habe. Denn die Einwilligung
habe den Beklagten, der in einer Zwangslage sich befand, nur insofern
gebunden, als er nicht mehr auf Ausführung des ursprünglich geplanten
massiven Stockwerks bestehen konnte; ein Verzicht auf Entschädigungs-
ansprüche habe aus der unterschriftlichen Genehmigung des Abänderungs-
planes nicht abgeleitet werden können. Dagegen liegt der Entscheidung
des Berufungsgerichts insofern ein Rechtsirrthum zu Grunde, als es bei
Anwendung des 8 287 CPO. n. F. (§ 260 ä. F.) den Begriff des
Schadens verkannt und hiedurch zugleich die genannte Gesetzesstelle verletzt
hat. Das Berufungsgericht hat, wie schon erwähnt, dem Beklagten das
Recht, Entschädigung zu verlangen, zugestanden, jedoch nur unter der
Voraussetzung, daß er einen Schaden erlitten hat. Das Vorhandensein
dieser Voraussetzung wurde jedoch vom Berufungsgerichte verneint, indem
es sich dafür entschieden hat, daß der Werth des Hauses durch die Aen-
derungen der Konstruktion des zweiten Stockwerks keine Einbuße erlitten
habe und daß ein weiter gehender Schaden nicht behauptet sei. Das
Berufungsgericht führt hiezu aus, daß es dieser Entscheidung die Gut-
achten der im ersten Rechtszuge gehörten Sachverständigen zu Grunde lege.
Nach der Bestimmung des angeführten § 287 CPO. n. F. entscheidet das
Gericht über die Frage, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich
der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, unter Würdigung
aller Umstände nach freier Ueberzeugung. Ob und wie weit eine beantragte
Beweisaufnahme oder von Amtswegen die Begutachtung durch Sach-
verständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen.
Wenn nun das Berufungsgericht ausgeführt hat, dem Gutachten des
Palier H., daß das Haus durch die vertragsmäßige Aufführung des
Riegelbaues zwischen 6000 und 8000 Mk. an Werth verloren habe, könne
kein Gewicht beigemessen werden, weil die übrigen Sachverständigen, zu
welchen H. sich in schroffen Widerspruch gesetzt habe, vermöge ihrer Lebens-
stellung in höherem Grade befähigt sind, die hier fraglichen Verhältnisse
richtig zu beurtheilen und deshalb den Vorzug verdienen, so überschritt es
damit nicht die Grenzen des gesetzlich zugelassenen freien Ermessens. Nach
der Feststellung des Berufungsgerichts haben aber die Sachverständigen
A., B., C., D., E. erklärt, daß ein massiv ausgeführter Bau einen um
500—600 Mk. höheren Materialwerth haben würde. Das Berufungsgericht
glaubt hieraus nichts für den Beklagten ableiten zu können, weil der Be-
klagte selbst erklärt habe, daß er kein Interesse an der Stärke des Mauer-
werks, um welches es sich hier handle, habe und weil nach dem Gut-
126
Rechtsprechung.
achten der genannten Sachverständigen als festgestellt zu erachten sei, daß
— durch Erhöhung des Arbeitsaufwandes — die Kosten des aufgeführten
Riegelbaues die Kosten eines massiven Baues übersteigen, der Arbeits-
aufwand aber für den Werth eines Bauwerks ebenso in Betracht kommen,
wie der Aufwand an Material. Insofern nun hierauf das Berufungs-
gericht seine Entscheidung gründet, daß der Werth des Hauses durch den
Riegelbau statt des massiven Baues keine Einbuße erlitten habe, verkennt
es, daß für die Frage des Schadensersatzes nicht entscheidend ist, welchen
Materialwerth das Haus habe und ob für den Riegelbau ein erhöhter
Kostenaufwand nothwendig war oder nicht, sondern daß der Beurtheilung,
ob und welcher Schaden entstanden sei, der gemeine Werth, der Verkehrs-
und Gebrauchswerth des Hauses zu Grunde zu legen ist, der sich nicht
unbedingt mit dem baulichen Materialwerthe deckt. Dem Beklagten kann
das Recht der Entschädigung nicht um deswillen verkümmert werden, weil
der Baumeister zur Ausführung des Riegelbaues größere Kosten auf-
gewendet hat, da ja, wie das Berufungsgericht selbst feststellt, ihn die
Verantwortlichkeit dafür, daß nicht massiv gebaut werden konnte, trifft.
Bei Anwendung des § 287 CPO. kann aber nicht von einer völlig fessel-
freien Ueberzeugung des Richters in dem Sinne die Rede sein, daß jener
bei Abgabe seiner Entscheidung an bestimmte reale Unterlagen nicht ge-
bunden wäre. Urtheil vom 1. Oktober 1900; Reg.-Nr. I 5/1900.
Wasserbenützungsanspruch. Besitzesschutz. Die Klage stützt
sich auf die Behauptung einer vor dem 1. Januar 1900 einaetretenen
Störung im Besitz eines Wasserbezugsrechts. Die Frage, ob der Besitz
des Klägers verletzt word'en ist und welche Ansprüche aus einer Verletzung
des Besitzes entstanden sind, ist daher nach dem früheren Rechte zu be-
theilen «Art. 1, 170 EG. z. BGB.). Die Beklagte hat nicht bestritten,
daß der Kläger im Besitze des Rechtes ist, Quellwasser von Plan Nr. rc.
durch eine Röhrenleitung seinem Anwesen als Brunnenwasser zuzuführen.
Durch das in diesem Punkte unangefochten gebliebene erstrichterliche Urtheil
ist rechtskräftig festgestellt, daß die beklagte Stadtgemeinde sich einer theil-
weisen Störung dieses Besitzes durch Legung eines auf den Wasserzustuß
zu den zwei Brunnenstuben des Klägers schädlich einwirkenden Röhren-
strangs zwischen diesen Brunnenstuben schuldig gemacht hat.
Der Revisionskläger beschwert sich aber darüber, daß das Berufungs-
gericht nicht eine Störung seines Besitzes in Ansehung des ganzen Brunnen-
wasserhezuges angenommen hat.
Eine Besitzstörung kann nach dem im vorliegenden Falle maßgebenden
gemeinen Rechte allerdings nicht blos thätlich sondern auch wörtlich durch
ernstliche Bedrohung mit einem Eingriff in das Besitzverhältniß begangen
werden und der Besitz eines Wasserbezugsrechts kann durch Grabungen
Bayr. Oberstes Landesgericht in München.
127
nach Quellen schon dann gestört werden, wenn von den vorgenommenen
oder bevorstehenden Arbeiten eine Beeinträchtigung des Wasserbezugs mit
einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist (Bl. f. RA. Bd. 42
S. 391). Allein das Berufungsgericht hat unanfechtbar festgestellt, daß
der Stadtmagistrat den Besitzstand des Klägers in Ansehung des Brunnen-
wassers vorbehaltlos anerkannt, zu der Befürchtung eines eigenmächtigen
Eingriffs also keinen Anlaß gegeben hat und hat aus den in dem Urtheile
dargelegten Umständen, insbesondere auch der während der Dauer des
Rechtsstreits gemachten Erfahrung die Ueberzeugung gewonnen, daß die
bisherigen Arbeiten der Beklagten, von der festgestellten Schmälerung des
geringfügigen Zuflusses zu der unteren Brunnenstube abgesehen, den Bezug
des Brunnenwassers nicht stören, eine Beeinträchtigung auch für die
Zukunft von ihnen nicht zu erwarten ist. Eine Aenderung wird allerdings
eintreten, wenn der ganze Wasserversorgungsplan der Beklagten zur Aus-
führung kommt. Das Berufungsgericht hat aber einwandfrei angenommen,
daß der Stadtmagistrat in diesem Falle nicht rechtswidrig in den Besitzstand
des Klägers eingreifen, sondern von den im Art. 38 des Gesetzes vom
28. Mai 1852 gewährten Enteignungsrechte Gebrauch machen wird.
Gegen die auf gesetzlicher Vorschrift beruhende Zwangsenteignung findet
aber selbstverständlich ein Besitzesschutz nicht statt.
Erst daun, wenn die Stadtgemeinde Wider Erwarten, statt zur
Zwangsenteignung zu schreiten, Anstalten zu einer gewaltsamen Besitz-
entsetzung treffen sollte, würde der Besitzesschutz angerufen werden können.
Für einen künftigen Streiffall dieser Art hat aber eine vorsorgliche richterliche
Entscheidung nicht'stattzufinden.
In Ansehung des Werkwaffers hat das Berufungsgericht den Rechts-
besitz des Klägers verneint. Die Ansicht des Revisionsklägers, daß der
Eigenthümer von Quellen, welche den Anfang eines im weiteren Laufe
Grundstücke Anderer berührenden Baches bilden, den Ablauf des Quell-
wassers auf die unteren Grundstücke nicht hemmen dürfe, daß die unteren
Anlieger ein Recht auf den ungehemmten Abfluß hätten, kann weder für
das Gemeine Recht, für das sie allerdings einzelne Vertreter gefunden hat
(Funke, Beitrüge zum Wafferrecht im Archiv für civ. Praxis Bd. 12
S. 289, 297; Heimbach in Weiske's Rechtslcxikon Bd. 14 S. 192 ff.),
noch für das Bayerische Wasserbenützungsgesetz als richtig anerkannt werden.
Die von dem Revisionskläger angezogenen Entscheidungen des Reichsgerichts
beziehen sich nicht auf das Gem. Recht, sondern auf das wesentlich abweichende
Preußische Gesetz vom 28. Februar 1843 über die Benützung der Privatflüsse
(RGE. in Civils. Bd. 36 S.186) und kommen deshalb hier nicht in Betracht.
Nach den Bestimmungen des Gem. Rechtes und des hier mit ihm I
übereinstimmenden Bayr. Gesetzes vom 28. Mai 1852 hat der Eigenthümer I
128
Rechtsprechung.
eines Grundstücks auch das Eigenthum an dem ans dem Grundstück ent-
springenden Wasser (den Quellen) und kann er in Folge dessen nach dem
Inhalte, der dem Eigenthume nach dem Gem. Rechte zukommt, mit dem
' Quellwasser, solange es auf dem Grundstücke fließt, nach seinem Belieben
schalten. Nur einen den unteren Grundbesitzer schädigenden Ablauf darf
er der Quelle nicht geben (Art. 33 Abs. 2, 34 des Bayerischen Wasser-
benützungsgesetzes; Funke a. a. O. S> 287 ff.; Brinz in Bl. f. RA.
Bd. 15 S. 196 ff.; Pözl, die Bahr. Wassergesetze, 2. Ausl S. 98;
Sammlung v. Entsch. des Bayr. Obersten Gerichtshofes Bd. 7 S. 386;
RGE. Bd. 12 S. 183, Bd. 36 S. 187).
Ein Unterschied zwischen bachbildenden und anderen Quellen wird
nicht gemacht. Der Revisionskläger kann sich daher insbesondere nicht auf
den Art. 39 des Wafferbenützungsgesetzes berufen, welcher von Flüssen
und Bächen im Gegensätze zu den im Art. 33 Ziff. 2 behandelten Quellen
spricht und dabei voraussetzt, daß das Wasser der Quellen, aus denen sie
sich bilden, das Ursprnngsgrundstück bereits verlassen hat. Beläßt der
Eigenthümer des Quellgrundstücks dem Quellwasser den natürlichen Ablauf,
so kann, weil dieses Ablaufen auf seiner Willkür beruht, in der Benützung
des ablaufenden Wassers durch den Eigenthümer eines unteren Grundstücks
nicht die Ausübung einer rechtlichen Herrschaft über die Quelle gefunden
werden und die noch so viele Jahre währende Benützung des natürlichen
Ablaufs kein Recht auf die Fortdauer des Zuflusses begründen. Dieser
ist eine Gabe der Natur, welche die örtliche Lage des Grundstücks mit
sich bringt, solange der Eigenthümer der Quelle deren Wasser ablaufen
läßt, aber das Quellengrundstück kommt dadurch nicht zu dem unteren
Grundstück in eine rechtliche Beziehung, vermöge deren es diesem zum
Wasserbezuge dient. Um ein solches Dienen herbeizuführen, ist ein besonderes
Rechtsverhältniß erforderlich, d. h. der Besitzer des unteren Grundstücks
muß eine Dienstbarkeit des Wasserbezugs gegenüber dem oberen Grund-
stück erwerben (Funke, a. a. O.; Brinz, a. a. O. S. 201 ff.; Reuß,
die Bayr. Wasserbenützungsgesetze S. 78; Samml. von Entsch. des Obersten
Gerichtshofes Bd. 4 S. 40, Bd. 7 S. 386, Bd. 11,S. 453; Hauser,
Zeitschrift für Reichs- und Landesrecht Bd. 4 S. 197; RGE. in
•j- , Zivilsachen Bd. J7_©. 119, Bd. 36 S. 186) oder wenigstens den Besitz
ß- /einet solcben Dienstbarkeit erlangen? Urtheil vom 20. Oktober 1900;
l _£45/1900.jR Yjfc 1 ff -==-
Schulhausbaulast. Sprengelschule. Aktivlegitimation bei
Baulastprozessen. Bayr. Recht. Als begründet erweist sich die Rüge
der Revision, daß das angefochtene Urtheil mit Unrecht die klagenden Orts-
gemeinden als nicht zur Sache legitimirt erachtet habe. Das Berufungs-
gericht hat in Uebereinstimmung mit der ersten Instanz angenommen, daß
Bayu. Oberstes Landesgericht in München.
129
eine mehrere politische Gemeinden oder Theile von solchen umfassende Schule,
eine sogengnnte Sprengelschule, wie dies die protestantische Schule zu K.
ist, eine Anstalt der politischen Gemeinde sei, in deren Bezirk sich
der Sitz der Schule befindet, daß daher die rechtliche und gerichtliche Ver-
tretung der Sprengelschule zu K. der Schulsitzgemeinde K. und deren Or-
ganen mit Ausschluß aller übrigen an der Sprengelschule betheiligten
-Gemeinden zugewiesen sei. Im Anschlüsse hieran führt das Berufungs-
urtheil weiter aus, die Sprengelschule sei als Anstalt der Schulsitzgemeinde
ein selbständiges, von ihren einzelnen Bestandtheilen verschiedenes Rechts-
subjekt. Die einzelnen neben der Schulsitzgemeinde an der Sprengelschule
betheiligten Gemeinden seien nicht befugt, Rechte der Sprengelschule für sich
geltend zu machen, sie seien vielmehr als Bestandtheile des Schuksprengels
in die der Schulsißgemeinde zustehende Vertretung der Sprengelschule ein-
geschlossen und müßten diese Vertretung für sich gelten lassen. Es sei ein
ähnliches Verhältniß wie bei einer Gemeinde, deren Rechte nur von der
.für die Gesammtheit bestellten Vertretung, nicht aber von einzelnen Bezirken
oder einzelnen Distrikten oder von einzelnen Gemeindeangehörigen geltend
gemacht werden können, oder bei einer Pfründe, Stiftung oder einem
Vereine, bei denen nur der für die Gesammtheit gesetzten Vertretung, nicht
aber einer einzelnen Abtheilung oder einzelnen Betheiligten die Geltend-
machung der Rechte des Ganzen wie der Theile zusteht.
Diese Ausführungen sind in mehrfacher Hinsicht rechtsirrthümlich.
Es ist zunächst nicht zutreffend, wenn das angefochtene Urtheil die Sprengel-
schule als ein selbständiges Rechtssubjekt erachtet. Denn es ist in der
Literatur und in der Rechtsprechung allgemein anerkannt, daß das Bayerische
Recht Schulgemeinden als selbständige Körperschaften nicht kennt, daß die
Schulsprengel vielmehr lediglich staatliche Verwaltungsbezirke sind (Seydel,
Bayr. Staatsrecht Bd. 6 S. 409, 448 Note 1; Samml. von Entsch. des
Obersten Landesgerichts Bd. 6 S. 719, Bd. 12 S. 66, Bd. 15 S. 862).
Die Sprengelschule als solche kann daher weder Vermögen besitzen noch
überhaupt Trägerin von Rechten und Verbindlichkeiten sein, und ebenso-
wenig kann es bei ihr eine für die Gesammtheit bestellte Vertretung im
Sinne der von dem Berufungsgericht angeführten Beispiele geben. Wenn
bei Sprengelschulen von einer „Schulsprengelvertretung" gesprochen wird
— ein Ausdruck, der übrigens keine gesetzliche Begründung hat —, so wird
damit nicht eine besondere Behörde bezeichnet, der etwa die gesetzliche Ver-
tretung der Sprengelschule obläge, sondern das aus der Gemeindebehörde des
Schulsitzes und aus Vertretern der übrigen ganz oder theilweise zum Schul-
sprengel gehörenden Gemeinden gebildete gemeinschaftliche Organ, dem nach
, Art. 7 des Gesetzes vom 10. November 1861, die Anfbringung des Bedarfs für
die deutschen Schulen betr., die Ermittelung und Feststellung des Aufwandes
130
Rechtsprechung.
für die Schule, sowie die Bertheilung des anderweit nicht gedeckten Theiles
dieses Aufwandes auf die einzelnen Bestandtheile des Schulsprengels obliegt.
Aber auch die Anschauung der Borinstanzen, daß die Sprengelschule
eine Anstalt der politischen Gemeinde sei, in deren Bezirke die Schule ihren
Sitz hat, kann als gesetzlich begründet nicht erachtet werden. Nach dem
Art. 1 des erwähnten Gesetzes ist die Schule eine Anstalt der politischen
Gemeinde, der die Bestreitung des Aufwandes für die Schule obliegt.
Daraus folgt, daß eine Schule, deren Sprengel sich auf mehrere Gemeinden
erstreckt, die gemeinschaftlich den Bedarf der Schule aufzubringen haben,
eine Anstalt der sämmtlichen an der Schule betheiligten Gemeinden ist.
Eine abweichende Bestimmung des Inhalts, daß die Sprengelschule aus-
schließlich eine Anstalt der politischen Gemeinde sei, in der die Schule ihren
Sitz hat, ist im Gesetze nicht enthalten und kann auch nicht aus dem Art. 7
abgeleitet werden, da die bevorzugte Stellung, die hier der Schulsitzgemeinde
eingeräumt ist, sich nur auf die Finanzverwaltung der Sprengelschule be-
zieht und auch nicht einmal diese der Schulsitzgemeinde ausschließlich, sondern
unter Mitwirkung von Vertretern der übrigen Gemeinden zugewiesen ist.
Bei der Berathung des Schulbedarfsgesetzes wurde zwar im Ausschüsse der
Kammer der Abgeordneten bemerkt, daß der Charakter einer Sprengelschule
als einer Anstalt der politischen Gemeinden aufrecht zu erhalten und des-
wegen eine solche Schule als Anstalt derjenigen politischen Gemeinde zu
behandeln sei, in der die Schule ihren Sitz hat (Verh. d. K. d. Abg.
1859/61, Beil. Bd. 7 S. 209). Aklein dieser Satz hat im Gesetze keinen
Ausdruck gefunden und kann auf diese bei den Verhandlungen über den
Gesetzentwurf gemachte Bemerkung allein nicht gestützt werden, da nur der
durch die Gesetzesworte selbst getragene Wille des Gesetzgebers als gelten-
des Recht anzuerkennen ist. Es ist daher der von Seydel (Bahr. Staats-
recht Bd. 6 S. 448 ff.) vertretenen Ansicht beizupflichten, daß die Sprengel-
schule — was auch der Natur der Verhältnisse entspricht — eine gemein-
same Anstalt der an der Schule betheiligten Gemeinden ist, daß daher der
Schulsitzgemeinde nicht ausschließlich die rechtliche und gerichtliche Vertretung
der Sprengelschule zukommt. Diese Rechtsanschauung liegt auch bereits
den Entsch. des Obersten Landesgerichts in der Samml. Bd. 6 S. 719
und Bd. 15 S. 862 zu Grunde.
Nicht beizupflichten ist der Anschauung des Berufungsgerichts, daß die
Ortschaft P., weil sie gemäß dein Art. 153 Abs. 3 der Gemeindeordnung
für die Landestheile diesseits des Rheins die Verwaltung ihres Gemeinde-
vermögens dem Ausschüsse der Gesammtgemeinde K. übertragen hat, bezüg-
lich der Frage der Prozeßführung durch diesen Ausschuß gesetzlich vertreten
sei. Denn durch die jederzeit widerrufliche Uebertragung der Vermögens-,
Verwaltung ist der Ansschuß der Gesammtgemeinde nicht der gesetzliche Ber-
Bahr. Oberstes Landesgericht in München.
131
treter der als selbständiges Rechtssubjekt fortbestehenden Ortsgemeinde P.
in deren vermögensrechtlichen Angelegenheiten geworden. Diese Vertretung
steht vielmehr nur dem gesetzlichen Organe der Ortsgemeinde, somit, da
ein Ortsausschuß in P. nicht besteht, der Ortsgemeindeversammlung zu.
Das Berufungsgericht hat dabei weiter ausgeführt, wenn die Orts-
gemeindeversammlung von P. befugt wäre, über die Prozeßführung zu
beschließen, so hätte dieser Beschluß rechtsgültig nur in einer Versammlung
der Ortsbürger gefaßt werden können. Eine Versammlung der Ortsbürger
habe aber nicht stattgefunden; die Versammlung, in der die Prozeßführung
beschlossen und der Rechtsanwalt mit der Vertretung der Gemeinde beauf-
tragt wurde, sei nur von den protestantischen Ortsbürgern von P. abge-
halten worden. Diese hätten aber nur für sich, nicht für die Ortsgemeinde
Beschluß fassen können. Darauf, daß auch die übrigen Ortsbürger mit der
Prozeßführung einverstanden seien, könne es nicht ankommen, da hiedurch
die Abhaltung einer Ortsgemeindeversammlung und die protokollarische Fest-
stellung der Beschlußfassung dieser Versammlung nicht ersetzt werden könne.
Diese Ausführungen lassen einen Rechtsirrthum nicht erkennen, (vgl. v. Kahr,
Gemeindeordnung S. 992 Note 10 c zu Art. 153; Samml. von Entsch.
des Obersten Landesgerichts Bd. 7 S. 544). Urtheil vom 5. November 1900;
Reg.-Nr. I 75/1900.
Umwandelung einer Kommanditgesellschaft aüf Aktien in
eine Aktiengesellschaft. Registereintragung. Der Beschwerdeführer,,
welcher die Ausführungen der Vorinstanzen über die Gesetzwidrigkeit des
8 4 Abs. 1 der neuen Satzung nicht bekämpft, geht von der Annahme
aus, die neue Satzung sei nicht ein neuer Gesellschastsvertrag, sondern nur
eine Abänderung des ursprünglichen Gesellschastsvertrags und enthalte nur
eine Zusammenstellung ursprünglicher und beibehaltener Bestimmungen
mit theils neuen, theils abgeänderten Bestimmungen. In einem solchen Falle
habe der Registerrichter zu prüfen, welche einzelnen von den früheren Be-
stimmungen beibehalten, welche geändert worden seien, und jede geänderte
Bestimmung geradeso einzutragen, wie wenn die Aenderung allein be- *
schlossen worden wäre. Ergebe sich bei dieser Prüfung, daß eine einzelne
Aenderung gesetzwidrig sei, so sei diese einzelne Aenderung von der Ein-
tragung auszüschließen. Die Zurückweisung der sämmtlichen Aenderungen
wegen der Gesetzwidrigkeit einer einzelnen Bestimmung sei nach § 277
Abs. 2 HGB. nur dann statthaft, wenn die gesetzwidrige Bestimmung
in untrennbarem Zusammenhänge mit allen anderen Bestimmungen stehe,
was bei dem nur die Einziehung von Aktien betreffenden 8 4 der Satzung
zweifellos nicht der Fall sei.
Diese Ausführungen sind gegenüber dem Thatbestande des vorliegenden
Falles nicht haltbar.
132
Literatur.
Die Generalversammlung vom 18. August 1900 hat nicht nur die
Umwandelung der Gesellschaft in eine Aktiengesellschaft und einzelne von
einander unabhängige Aenderungen des bisherigen Gesellschastsvertrags
beschlossen, sondern sie hat der Aktiengesellschaft eine vollständig neue, ein
Ganzes bildende Satzung gegeben und^den Willen zum Ausdrucke gebracht,
bäß He Aktiengesellschaft mit dieser neuen Satzung bestehen solle. Damit
ist der ganze Beschluß 'der"Meneralversammlung, der rechtlich allerdings
eine Aenderung des ursprünglichen Gesellschaftsvertrags darstellt (§ 332
Abs. 2 HGB.), eine einheitliche Willensäußerung geworden, der ur-
sprüngliche Gesellschaftsvertrag hat nicht mehrere, nur zufällig zusammen-
gestellte Aenderungen, sondern lediglich eine seinen ganzen Inhalt ersetzende
??udeWl^^er^ahren. Enthält der Beschluß eine Gesetzwidrigkeit, so steht
dem Registerrichter nicht zu, die gesetzwidrige Bestimmung zu streichen und
den übrigen Theil des Beschlusses einzutragen, denn damit würde er den
Inhalt des Beschlusses ändern, er würde die Rechte der Aktionäre anders
bestimmen, als es in der Satzung geschehen ist. Zu einer solchen Aenderung
ist nach ß 274 Abs. 1 Satz 1 HGB. nur die Generalversammlung be-
rechtigt, nicht aber der Registerrichter, guch^uMgUt^AuMlnrung des an-
meldenden Vorstandes. Beschluß v. 27. Oktober 1900; Reg.-Nr. VIII641900.
III. Literatur.
Eine interessante literarische Neuigkeit bildet die Thatsache, daß die bisher im
Berlage von Georg Hirth in München erschienenen
Annalen des Deutschen Reichs für Gesetzgebung, Verwaltung und Volks-
wirthschaft, begründet von vr. Georg Hirth und vr. Max v Seydel
nunmehr in den
Verlag von I. Schweitzer (Arthur Sellier) in München
übergegangen sind und jetzt herausgegeben werden von
vr. Karl Theodor Eheberg (Erlangen) und
vr. Anton Dyroff (München).
Nach der vorliegenden Ankündigung sollen die „Annalen" wie bisher der allge-
gemeinen Staatslehre und insbesondere dem Deutschen Reichs- und Landesstaatsrechte,
dem Verwaltungsrecht und der Verwaltungspolitik, dann der Volkswirthschaftslehre,
Finanzwissenschaft und Statistik dienen. Eingehend werden namentlich die neueren Er-
scheinungen der deutschen Volkswirthschaft und die bedeutsameren Resultate der Statistik
berücksichtigt werden. Die „Annalen" wollen eine praktische wissenschaftliche
Zeitschrift und eine quellenmäßige Materialiensammlung sein und bleiben, auch den
gegenseitigen Beziehungen zwischen öffentlichem und privatem Rechte Beachtung schenken.
Gewähr dafür bieten die Namen der jetzigen Herren Herausgeber.
Wir machen namentlich die in der Vorbereitungspraxis stehenden Herren Rechts-
praktikanten auf Vorstehendes auflnerksam, da die „Annalen" bei geschildertem Programme
sicherlich viel zur Vorbereitung auf den Staatskurs, namentlich in den Administrativ-
sparten, bieten werden.
Nunmehriges Erscheinen in Monatsheften mit der Beilage „Literarische Mit-
theilungen". Preis halbjährig 8 Mark.
Redaktionsadresse: München, Sendlingerstraße 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: vr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag von Palm LEuke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
M 8.
66. Jahrgang.
13. April 1901.
Dr. I. A. Serrffevt's
Mtätter für Mechtsanwendung.
Herausgegeben von
l)r. Julius von Staudinger.
Inhalt: I. Beweislast hinsichtlich des Umfangs der Minderung. II. Rechtsprechung: Reichsgericht in
Strafsachen; Landgericht Würzburg. III. Literatur.
I. Weweistall Hinsichtlich des Umfangs der Minderung.
Zu de« KK 323 und 385 BGB.
Von Oberlandesgerichtsrath a. D. W- Ch. Francke in Hannover.
Wer ist hinsichtlich des Umfangs der Minderung beweis-
pflichtig, wenn von mehreren aus demselben Vertrage geschuldeten
Leistungen eine unmöglich ward und deshalb die nur einheitlich
bestimmte Gegenleistung zu mindern ist?
Von welcher Bedeutung diese Entscheidung auch noch in unserem
Verfahren ohne Beweis-Interlokut sein kann, zeigt der Fall, welcher von
Rechtsanwalt Schall im Archive für civilistische Praxis Bd. 72 S. 128—160
und Bd. 73 S. 427—429, sowie von Regelsberger in Jhering's Jahr-
büchern Bd. 40 S. 249—278 erzählt und besprochen wird. Professor M.
hatte ein besonders günstiges Verfahren zur Herstellung von Cellulose er-
funden, auf dieses Verfahren, ohne in der Patentschrift alle Stücke desselben
klarzulegen, ein Deutsches Reichspatent genommen und an eine Reihe von
Industriellen Licenzen vergeben mit Ausschließlichkeit für je ein Gebiet
von 250 Quadratmeilen. Die Verträge verpstichteten den Professor M.
auch, die Licenzen-Nehmer oder Angestellte derselben in allen Stücken des
Verfahrens gründlich zu unterrichten und legten jenen als Gegenleistung
für sämmtliche Leistungen des Professors M. eine jährliche Abgabe vom
Brutto-Gewinn ihres Betriebes auf. Nach einigen Jahren, aber lange vor
Ablauf der für die Licenzen festgesetzten Zeit, wurde das Patent für nichtig
erklärt, weil man den Beweis erbrachte, daß die Erfindung, soweit sie
in der Patentschrift dargelegt, nicht neu war. Bis dahin hatte Professor
M. seine Verbindlichkeiten sämmtlich erfüllt; von da an konnte er ein-
gestandener Maßen den Vertrag, soweit derselbe Licenz-Vertrag war, nicht
mehr erfüllen. Die Lieenzen-Nehmer weigerten für die Zukunft die Ab-
LXVI.
134 Beweislast hinsichtlich des Umfangs der Minderung.
gaben. Eiilige verlangten auch Rückzahlungen. Wenigstens in einem der
dem zu Folge entstandenen Prozeß erklärten die industriellen Sachver-
ständigen es für unübersehbar, ob und wieweit der Absatz eines Licenz-
Nehmers durch den Wegfall des Patentschutzes gemindert sei, und die
Gerichte wiesen daher hier die Ansprüche des Professor M. zurück, weil
er nunmehr nur einen Theil der im Vertrage benannten Abgaben verlangen
könne, dieser Theil aber nicht feststellbar sei. Hätten die Gerichte dieses
Prozesses angenommen, daß der Licenz-Nehmer die Minderung seines Ab-
satzes nachzuweisen habe, so würden sie ihn den übrigen Gründen gemäß
zur Weiterzahlung der vollen Abgabe haben verurtheilen müssen.
Obige Frage ist aber, soweit die sie betreffenden Urtheile und Ab-
handlungen dem Schreiber dieser Zeilen bekannt geworden sind, von den
Gerichten stets zu Lasten des Gläubigers der einheitlich bestimmten Lei-
stung, von den Schriftstellern stets zu Lasten des Schuldners dieser
Leistung entschieden. Es haben über diese Frage sich ausgesprochen:
das Preuß. Ober-Tribunal am 9. Oktober 1877 laut Seuffert's
Archiv Bd. 34 Nr. 191,
das Oberlandesgericht Stuttgart am 19. Januar 1888 laut
Archiv's für die civil. Praxis Bd. 73 S. 434, das Reichsgericht am
21. Januar 1887, am 28. Mai 1888 und am 9. Juli 1896 laut
Seuffert's Archiv Bd. 42 Nr. 200 und Bd. 52 Nr. 78. bezw. Archiv
für civil. Praxis Bd. 73 S. 436, sowie laut Jhering's Jahrbücher
Bd. 40 S. 473,
Rechtsanwalt Schall im letztgenannten Archive Bd. 73 S. 429 fg.,
Fischer-Henle in Anmerkung 3 zu § 323 BGB. Auflage 2 der
Handausgabe, G. Planck in Anmerkung 3 zu 8 323 BGB., Regels-
berger in Jhering's Jahrbüchern Bd. 40 S. 249 fg., insbesondere
S. 266 fg.
Die Ansicht der Gerichte des Weiteren zu begründen und die Griinde
der Schriftsteller zu widerlegen, ist der Zweck des Nachfolgenden.
Das Oberlandesgericht Stuttgart sagt: Wer vom Gegner die
volle Gegenleistung fordere, ohne seinerseits voll erfüllen zu können, handle
vertragswidrig: es bleibe ihm nur ein Theil seines Anspruchs, welcher
nach Maßgabe der eigenen Erfüllung zu berechnen sei. Im Urtheile des
Reichsgerichts vom 28. Mai 1888 heißt es: „Vielmehr erscheint der
Klagegrund als bestritten. Die Abgabe ist nach dem Vertrage zu entrichten
für die Vertragsleistung des Klägers und zwar ... sowohl für die Leistung
aus dem Licenz-Vertrag als für die übrigen Leistungen des Klägers. Nach
dem Wegfalle der Leistung aus dem Licenz-Vertrage steht dem KlägU ein
Anspruch auf die Abgabe nur insoweit zu, als diese Abgabe eine Gegen-
eistung für die nicht weggefallenen Leistungen des Klägers bildet. Nur
Beweislast hinsichtlich des Umfangs der Minderung.
135
insoweit läge eine Vertragsleistung des Klägers vor, welche nach dem Ver-
trage seinen Anspruch rechtfertigen würde, und diese tkatsächlicbe. Voraus-,
setzung hatte der Kläger dqxzuthun".
"Jndenübrigen Urtheilen ist zur Begründung nichts oder doch weniger
als hier gesagt.
Das hier Gesagte erscheint mir aller Maßen richtig und auch weiterer
Auseinandersetzung nicht bedürftig.
Schall (insbesondere S. 456 fg.) meint, auch bei einem zweiseitigen
Vertrage würde ein Anspruch schon durch den Vertrag und nicht erst durch
eigene Erfüllung begründet, und die Frage unserer Ueberschrift sei daher
ebenso zu entscheiden, wie die Frage der sog. exceptio mm adimpleti
contractus „dilatorischer Funktion", welche als eine exceptio doli, als
eine wahre, die Beweislast weckende Einrede anerkannt sei; wer geltend
mache, daß er etwas nicht schuldig sei, was er durch einen Vertrag schuldig
geworden, mache eine Befreiung geltend, und wer eine Befreiung geltend
mache, habe anerkannter Maßen deren thatsächliche Grundlage darzuthun.
Das Allerletzte ist zweifellos richtig. Richtig ist ferner, daß man auch
durch gegenseitigen Vertrag sofort Gläubiger und Schuldner wird. Aber
die Schuld ist hier — und das übersieht Schall — nicht schlichte Schuld,
sondern Schuld gegen Gegenleistung, und der Anspruch geht ohne Wei-
teres nur auf Leistung gegen Gegenleistung, die Klage also ohne
Weiteres nur auf Verurtheilung zum Leisten gegen Gegenleistung.
Wenn daher solchen Falles schlicht auf Leisten geklagt war, so muß —
jedenfalls auf Rüge des Beklagten oder des Gerichts — der Kläger seine
Klage bessern, entweder dahin, daß er sie auf Leisten gegen Gegenleistung
beschränkt oder daß er eine Thatsache hinzufügt, durch welche der Anspruch
sich in einen schlichten umwandelt, also insbesondere z. B. die Thatsache
der Erfüllung oder eine Thatsache, durch welche die Erfüllung ohne weitere
Berpflichtung für ihn unmöglich ward. Eine solche Rüge Seitens des
Beklagten ist es, was man nicht gerade zur Vermehrung von Klarheit
exceptio non adimpleti contractus nannte und auch jetzt noch zuweilen
nennt. Freilich pflegt diese Rüge zugleich ein Bestreiten gegnerischer Er-
füllung zu enthalten; aber dies ist alsdann weiter nichts als eine Er-
klärung im Voraus abgegeben auf eine erwartete Behauptung des Gegners.
Es handelt sich hier also nicht um Befreiung von einer Schuld, sondern
um die Wandelung einer Schuld aus einem vom Gläubiger nicht geltend
gemachten Zustand in einen von ihm geltend gemachten Zustand! Da ist
nicht der Schuldner beweispflichtig.
G. Planck sagt: „Hier handelt es sich um eine Einwendung, durch
welche das theilweise Erlöscheu des Anspruchs auf die Gegenleistung
geltend gemacht wird, und der Beweis der diese Einwendung begründenden
136
Beweislast hinsichtlich des Umfangs der Minderung.
Thatsache liegt Demjenigen ob, welcher die Einwendung geltend macht".
Planck's Begründung ist also dieselbe wie die zweite Begründung Sch all's
und daher nur richtig, wenn das soeben Ausgeführte unrichtig ist.
Regelsberger (insbesondere S. 273—275. 277/278) führt dreierlei
aus, bezw. an:
1) Den Gläubiger der einheitlich bestimmten Gegenleistung im Falle
unserer Ueberschrift mit dem Beweise belasten heiße den Beweis
einer offensichtlich nicht getroffenen Vereinbarung verlangen.
2) Der Fall unserer Ueberschrift stehe dem Falle der Preisminderung
wegen Fehler gleich, es liege insbesondere wie in diesem ein An-
spruch auf Schadensersatz vor.
3) Die Billigkeit spreche dafür, dem Gläubiger der einheitlich be-
stimmten Gegenleistung nicht mit dem Beweise zu belasten.
M. E. ist 1 bis 3 nicht richtig. Wer im obigen Falle den Gläubiger
der einheitlich bestimmten Leistung für beweispflichtig erklärt, verlangt
keineswegs den Beweis, daß beim Vertragsschluß beide Theile für diesen
Fall an Stelle der eiuheitlich bestimmten Leistung den jetzt von deren
Gläubiger zu benennenden Betrag bestimmt oder auch nur gewollt haben.
Er verlangt vielmehr nur die Darlegung, daß aus den Bestimmungen des
Vertrags und den derzeitigen Werthverhältnissen der jetzt noch möglichen
oder schon erfolgten und der jetzt unmöglichen Leistung die jetzt für jene
Leistung zu benennende Vergütung sich folgerichtig als solche ergebe, welche
der einheitlich festgesetzten Vergütung in deren Verhältniß zu beiden
Leistungen entspricht. Man ergänzt hier eben wie in unzähligen anderen
Fällen die Lücke eines Vertrags oder einer sonstigen Verfügung mit
Hülfe der klar vorliegenden Stücke. Und gerade in dieser Beziehung und
dieser Richtung geben uns die Digesten, auf welche Regelsberger für
wissenschaftliche Entwickelung unserer Frage sich beruft, für recht viele
Zweige des Bürgerlichen Rechtes gute Vorbilder. Ich will hier nur an
die bekannte 1. 13 pr. Dig. de liberis et postumis heredibus 28, 2
erinnern, welche den Mann einer schwangeren Frau einen etwaigen Sohn
auf '/2' eine etwaige Tochter auf Vs und die Frau je auf den Rest zu
Erben einsetzen läßt und sodann bei einer nach dem Tode des Mannes
erfolgten Zwillingsgeburt dem uachgeborenen Sohn Ah, der Frau und
der nachgeborenen Tochter 1h der Erbschaft zuspricht. Soll der Mann
hier etwa beim Testament diese Siebtel gewollt haben? Er hat sie
uicht gewollt, nicht einmal gedacht. Denn hätte er an den Fall von
Sohn und Tochter gedacht, so würde er sicher für diesen Fall verfügt
haben, da er ja für den Fall eines Sohnes und für den Fall einer
Tochter verfügte. Man kann auch nicht einmal, wenigstens nicht mit
Beweislast hinsichtlich des Umsangs der Minderung.
137
Sicherheit sagen, der Mann würde die Siebtel verfügt haben, wenn er
an den Fall gedacht hätte; denn immerhin konnte ein für diesen Fall
hinzutretendes Moment, insbesondere z. B. die größere Schmälerung der
Wittwe, seinem Willen eine andere Richtung geben, als sonst folgerichtig
gewesen wäre. Julian, der Verfasser der I. 13, sagt jenes auch nicht;
er ergänzt vielmehr nur die Lücke des Testaments durch folgerichtige
Schlüsse aus den getroffenen Bestimmungen.
Was sodann die zweite Ausführung Regelsberger's betrifft, so
kann, ivas hinsichtlich der Preisminderung wegen Mängel der gekauften
Sache Rechtens ist, nicht als maßgebend für die Entscheidung unserer
Frage anerkannt werden. Dieses Recht der Preisminderung beruhte auf
dem Edikt der Ädilen, war also Verordnungsrecht und konnte als solches
das gesetzliche Recht des Kaufes, nach welchem der Verkäufer für Mängel
der verkauften Sache nur im Falle der Kenntniß haftete, nicht geradezu
brechen, sondern nur mittels besonderen Rechtsbehelfs im Erfolge schmälern.
Das Recht der Minderung des Kaufpreises wegen Mängel der Kaufsache
ist also auf Grund seiner ursprünglichen Satzung Einrede-Recht ge-
worden, als solches nach Deutschland gekominen und demgemäß in die
neueren Gesetzbiicher, insbesondere auch in das BGB. ausgenommen.
Ohne Weiteres kann daher aus diesem Rechte für unsere Frage nichts
gefolgert werden.
Regelsberger legt jedoch Gewicht darauf, daß die von diesem Rechte
handelnden §§ 472 u. 473 BGB. bei den Bestimmungen über theilweise
Leistungs-Unmöglichkeit durch die §§ 323 u. 325 BGB. in Bezug ge-
nommen werden. Diese Bezugnahnie findet aber lediglich statt für die
Berechnung des Umfangs der Minderung, ist also für unsere Frage
völlig unerheblich.
Wie bei Minderung des Kaufpreises wegen Mängel der Kaufsache,
meint Regelsberger weiter, handele es sich bei allen Minderungen ver-
tragsmäßiger Leistungen und somit auch in unserem Falle um einen
Schadensersatzanspruch. Diese Meinung mag immerhin richtig sein, soweit
sie das erstgenannte Verhältniß betrifft. Sie ist aber durch nichts gerecht-
fertigt, soweit sie in's Allgemeine geht, und soweit sie unsere Frage bezielt.
Es giebt in Wirklichkeit solche Minderungen, für welche Gegentheiliges
offenbar ist. Die Minderung einer Vertragsstrafe ist offenbar nicht
Gegenstand eines Schadensersatzanspruchs oder auch nur einer Einrede.
Sie bezielt offenbar den Klagegruud. Vertragsstrafe kann nur gefordert
werden, soweit sie sich innerhalb eines gewissen Maßes hält; daß die
Minderung nur auf Rüge des Schuldners zu geschehen pflegt, ist die
Folge davon, daß mangels solcher Rüge jener Umstand, wenigstens regel-
mäßig, als zugestanden angenommen werden muß.
138
Rechtsprechung.
Den dritten und letzten Grund seiner Ansicht, daß nämlich die
Billigkeit für sie spreche, hat Regelsberger unausgeführt gelassen.
In unserem Falle ist die Nothwendigkeit, den Umfang einer Werths-
minderung festzustellen, die Folge der eingetretenen Unmöglichkeit einer
geschuldeten Leistung. Die Lasten dieser Folge hat nach dem Satze ..Onsus
sontit dominus“ Mangels besonderer Gründe für das Gegentheil Derjenige
zu tragen, welchem die Leistung unmöglich ward. Solche Gründe sehe
ich nicht. Ich würde sie vielleicht sehen, wenn es sich hier darum handelte,
an die Stelle einer schweren Beweislast eine leichte zu setzen. In
unserem Falle ist aber die Beweisführung für die einen wie den anderen
gleich schwer oder gleich leicht.
II. Rechtsprechung.
A. Aeichsgericht (Strafsachen).
Strafrecht; Strafprozeß.
I. Die Aufforderung, gegen Belohnung eine Strafthat zu
begehen, die sich zum Verbrechen steigert, wenn sie in gewinn-
süchtiger Absicht begangen wird, ist Aufforderung zu.einem Ver-
brechen im Sinne des § 49 a StGB." """
II. Richterliche Vernehmungsprotokolle haben keine Beweis-
kraft bezüglich der darin aufgenommenen thatsächlichen Angaben
des Vernommenen und fallen insoweit nicht unter den Begriff
öffentlicher Urkunden.
I. Nach den Urtheilsgründen hat der Angeklagte F., nachdem seine
Stieftochter K. das von ihm erzeugte Kind am 8. März 1900 geboren
hatte, den Angeklagten Z. in einer kurz darauf erfolgten Unterredung
aufgefordert, sich bei den Verhandlungen vor dem Vormundschaftsgericht
als den Vater des Kindes zu bekennen, und an diese Aufforderung das
Versprechen einer Belohnung von 5 Mk. geknüpft. Der Angeklagte Z. hat
gegen die Gewährung dieser Summe die Aufforderung angenommen. Auf-
forderung und Annahme umfaßte somit die Verübung zweier Strafthaten,
da die Anerkennung der Vaterschaft durch Z. sowohl eine Unterdrückung
des Personenstandes des Kindes, als auch die Herbeiführung einer falschen
Beurkundung (eine intellektuelle Urkundenfälschung) hätte bewirken sollen.
Für diese seine Thätigkeit sollte der Angeklagte Z. mit 5 Mk. abgelohnt
werden. Das Urtheil nimmt an, der Angeklagte F. könne nur wegen
der Aufforderung des Z. zur Begehung eines Verbrechens in Beziehung
auf den Personenstand, der Angeklagte Z. überhaupt nicht verurtheilt
werden. Denn da gemäß § 49 a Abs. 3 des StGB, die mündliche Auf-
forderung zu einem Verbrechen und deren Annahme nur bestraft würden,
Reichsgericht (Strafsachen).
139
wenn sie an die Gewährung von Vortheilen irgend welcher Art geknüpft
seien, so dürfe nach erfolgter Anwendung des § 49 Abs. 3 StGB. vgl.
mit Z 169 das zu § 272 StGB, erforderliche Merkmal der gewinn-
süchtigen Absicht nicht noch einmal benutzt werden. Der Angeklagte Z.
aber sei freizusprechen. Denn das gewinnsüchtige Motiv des Angeklagten
F., sich der Gewährung des Unterhalts zu entziehen, habe er nicht gekannt
und wenn er durch die zugesicherte Belohnung von 5 Mk. zur Annahme
der Aufforderung bestimmt worden wäre, so würde dieses auch zum That-
bestande des § 49 a Abs. 3 gehörige Merkmal durch seine Verwendung
zum Thatbestande des 8 169 StGB, anläßlich der Verurtheilnng des F.
aufgebraucht worden sein.
Diese Ausführungen werden mit Recht von der Staatsanwaltschaft
bekämpft. Die zum Thatbestande des 8 272 StGB, erforderliche Absicht,
sich einen Vermögensvortheil zu verschaffen, durch welche das Vergehen
des 8 271 zu einem Verbrechen sich gestaltet, kann auch darin gefunden
werden, daß der Thäter für eine zugesagte oder gewährte Belohnung
handelt. Hieran ändert der Umstand nichts, daß solchen Falles bei
der mündlichen Aufforderung gegen Belohnung und ihrer Annahme
(StGB. 8 49 a Abs. 3) ein Thatbestandsmerkmal der strafbaren Auf-
forderung oder Annahme mit einem solchen des auszuführenden Ver-
brechens zusammenfällt. Zwar setzt der 8 49 a voraus, daß die Handlung,
zu welcher aufgefordert wird, schon in derjenigen Gestaltung, in der sie in
dew Aufforderung erscheint, die Merkmale eines Verbrechens enthalte.
Dies ist aber auch dann der Fall, wenn die Handlung, zu der aufgefordert
wird, durch die Begehung gegen eine Belohnung zum Verbrechen wird
und die Begehung gegen Belohnung in der Aufforderung dem Aufgefor-
derten angesounen, von dem Aufgeforderten angenommen wird. Sowohl
für den Auffordernden, als auch für den Aufgeforderten sind die Merkmale
des Verbrechens, zu welchem aufgefordert wird, in der Aufforderung
erkennbar (Entsch. Bd. 18 S. 146). Das Urtheil hat daher auch den An-
geklagten F., weil er die mündliche Aufforderung zur Begehung eines Ver-
brechens in Beziehung auf den Personenstand (StGB. 8 169 zweiter
Fall) gegen eine Belohnung an den Angeklagten Z. ergehen ließ, gemäß
8 49 a Abs. 3 des StGB, zur Strafe gezogen, obgleich auch in diesem
Fälle das Vergehen des 8 169 nur durch das in der zugesicherten Be-
lohnung liegende Thatbestandsmerkmal der gewinnsüchtigen Absicht zum
Verbrechen wird. Nicht anders verhält es sich aber mit der gegen Zu-
sicherung einer Belohnung erfolgten mündlichen Aufforderung des Z. zur
Begehung einer intellektuellen Urkundenfälschung. Die strafbare Auf-
forderung richtete sich in einer und derselben Handlung auf die Verübung
zweier Vergehen im Sinne des 8 49 a StGB. Durch das Zusammentreffen
140
Rechtsprechung.
aber erhalten die Thatbestandsmerkmale der zusammentreffenden Straf-
thaten selbst keine Veränderung oder Verbrauchung. Die vorstehend erörterte
Rechtsauffassung trifft auch hinsichtlich der durch den Angeklagten Z.
erfolgten Annahme der Aufforderung zu. Er erbot sich gegen die zuge-
sicherte Belohnung, den Familienstand des unehelichen Kindes zll unter-
drücken, indem er sich als dessen Vater auszugeben und demgemäß zu
handeln versprach, und er willigte gegen jene Belohnung zunächst ein, die
Anerkennung seiner Vaterschaft in einer öffentlichen Urkunde (zu vgl. § 1718
BGB. und § 167 Abs. 2 des RG. über die freiwillige Gerichtsbarkeit)
auszusprechen. Hienach hat § 49 a Abs. 3 StGB, gleicher Weise auch
auf ihn Anwendung zu finden. Ob der Angeklagte F. sich durch das
Motiv bestimmen ließ, seiner Unterhaltspflicht oder seiner Bestrafung oder
Beidem zu entgehen, ist bezüglich der Verurtheilung aus § 49 a StGB,
weder für ihn noch für den Angeklagten Z. von Einfluß. Eiu Verbrauch
des Thatbestandsmerkmals der Zusicherung einer Belohnung konnte hiedurch
bei dem letzteren ebensowenig stattfinden, wie bei dem Angeklagten F. und
unmöglich konnte die Annahme der Aufforderung gegen das Versprechen
einer Belohnung durch die Bestrafung des Angeklagten F. wegen der von
ihm begangenen Aufforderung unter Zusicherung einer Belohnung auf-
gebraucht und Z. straffrei gelassen werden.
II. Dagegen konnte der Revision keine Folge gegeben werden, soweit
der Angeklagten K. ein Verbrechen der intellektuellen Urkundenfälschung
zum Vorwurfe gemacht wird. Zwar befindet sich das Urtheil im Jrrthum,
wenn es die Thatsache, ob innerhalb der Empfängnißzeit mit der An-
geklagten außer ihrem Stiefvater noch eine weitere Mannsperson den
Beischlaf vollzogen habe, trotz des § 1717 BGB. nicht von Erheblichkeit
für Rechte und Rechtsverhältnisse erachtet. Auch ist zweifellos das Pro-
tokoll des Vormundschaftsgerichts über eine von ihm vorgenommene Ver-
handlung eine öffentliche Urkunde. Eine rechtserhebliche Erklärung kann
aber nur dann in einer öffentlichen Urkunde als abgegeben beurkundet
werden, wenn und soweit die Beweiskraft der Urkunde auf jene Erklärung
sich miterstreckt. Soweit dieses aber nicht der Fall ist, liegt eine Be-
urkundung überhaupt nicht vor. Demzufolge kann das Protokoll des Vor-
mundschaftsgerichts gemäß 8 1718 BGB. zur Entgegennahme und zum
Beweise der Anerkennung der Vaterschaft des unehelichen Kindes dienen.
Dagegen beweisen die thatsächlichen Auslassungen eines Angeklagten, die
er in einem richterlichen Protokoll über seine verantwortliche Vernehmung
abgiebt, als öffentliche Urkunden nichts hinsichtlich ihres Inhalts,- und
ebenso erhalten die vor einem Standesbeamten gemachten und von ihm
in eines seiner Register eingetragenen thatsächlichen Angaben zu Folge
dieses Eintrags nnr insoweit öffentliche Beweiskraft, als das Register zu
Reichsgericht (Strafsachen).
141
ihrer Beurkundung bMMm4.1st. Das Protokoll des Vormundschaftsgerichts
"" Wer "die"Äbhör von Personen hat aber nur dafür Beweis zu erbringen,
daß und welche Angaben sie vor demselben gemacht haben. Für die
Richtigkeit des Inhalts dieser Angaben Beweis für und gegen Jedermanit
zu führen, eine Beurkundung des Inhalts derselben mit öffeittlicher Be-
weiskraft zu liefern, ist dieses Protokoll nicht bestimmt. Es kann daher
die Thatsache, daß die K. mit einem ihr unbekannteir oder mit einem ihr
bekannten bestimmten Manne innerhalb der kritischen Zeit den Beischlaf
ausgeübt habe, durch den auf ihrer Angabe beruhenden Inhalt des Pro-
tokolls nicht beurkundet werden. Ob und welchen Beweiswerth sie außerdem
haben mögen, ist für die Anwendung des § 271 StGB, unerheblich.
I. Strafsenat. Urtheil vom 15. November 1900.
Strafurtheile und Straflisten dürfen in der Hauptver-
hoMVIfsnF^^MfM^stverben ohne Unterschieh ob sie den An-
geklagten öder andere Personen betreffen.
Wie § 248 StPO, bestimmt, werden Urkunden in der Hauptver-
handlung verlesen (Satz 1) und gilt dies insbesondere von früher ergangenen
Strgfurtheilen und Straflisten (Satz 2). Es mag der Revision zugegeben
werden, daß der Gesetzgeber bei letzterer Vorschrift zunächst an Strafurtheile
gegen und Straflisten über den Angeklagten selbst gedacht hat. Allein
die Vorschrift enthält keinen bezüglichen Vorbehalt, zwingt auch sonst
nicht zu einer einschränkenden Auslegung und muß deshalb Airgesichts
ihres Wortlauts auf Strafurtheile und Straflisten jed er,Ar.t ÄnwLuLunq
leiden. Uebrigens giebt offenbar der erste Satz dem Gedanken Ausdruck,
daß Urkunden im Allgemeinen, regelmäßig, verlesen werden dürfen, und
zu den Urkunden gehören zweifellos Strafurtheile und Straflisten ohne
Rücksicht darauf, ob sie den Angeklagten, einen Zeugen oder eine dritte
Person betreffen. Der zweite Satz zählt nur besondere Beispiele, nicht
""AWÜaWen,' auf, weshalb fremde Strafurtheile und Straflisten auch dann
verlesbar wären, wenn der zweite Satz unter Strafurtheilen und Straf-
listen nur die den Angeklagten betreffenden begreifen würde. Ausnahmen
von der Regel, daß Urkunden verlesen werden dürfen, finden sich in §§ 249
Satz 2, 251 und 255 StPO, erörtert. Von diesen Ausnahmen erachtet
die Revision die des § 255 für zutreffend, sofern durch die Verlesung des
Strafurtheils vom 15. Juni 1896 und der Strafliste mittelbar die Ver-
lesung eines Leumundszeugnisses herbeigeführt worden sei. Ihr Schluß
geht aber offenbar fehl. Während Strafurtheile und Straflisten blos die
Thatsache geschehener Freisprechung oder Verurtheilung festlegen, stellt das
Leumundszeugniß einen Ausspruch über die sittliche Beschaffenheit und den
Ruf eines Anderen dar. Die Kundgebung solcher schriftlicher Aussprüche
erschien aus naheliegenden Gründen bedenklich und ist deshalb verboten
142
Rechtsprechung.
worden. Dagegen zeigt sich geradezu ausgeschlossen, daß die Verlesung
von Strafurtheilen und Straflisten ben Angeklagten in unzulässiger Weise
benachtheiligt. Das Gesetz selbst behandelt unverkennbar Strafurtheile
und Straflisten anders als Leumundszeugnisse und der Versuch, diesen
Unterschied zu verwischen, kann nicht für statthaft erachtet werden. I. Straf-
senat. Urtheil vom 19. November 1900.
Wer von der Anklage, einen Anderen zu einer strafbaren
That angestiftet zu haben, freigesprochen worden ist, kann später
nicht verfolgt werden, weil er die That selbst begangen habe
^(8"2tz3^StPO).
Wie die vorliegenden Akten in der Strafsache gegen Margarethe O.
und Genossen ergeben, stand damals zur Anklage, daß in demselben
Falle, der jetzt den Gegenstand des Strafverfahrens bildet, die O. eine
Milchverfälschung begangen und die damals Mitangeklagten jetzigen An-
geklagten sie dazu angestiftet haben sollten. Die sämmtlichen damaligen
Angeklagten wurden rechtskräftig freigesprochen, weil nicht erwiesen wurde,
daß die O. sich der Milchverfälschung schuldig gemacht hatte, und damit
auch der gegen die W.'schen Eheleute erhobene Verdacht, jene zu der ihr
zur Last gelegten strafbaren Handlung angestiftet zu haben, hinfällig wurde.
Jetzt behauptet die Anklage, daß die W.'schen Eheleute selbst die That
begangen haben.
Mit Recht rügt danach die Revision, daß der Grundsatz: „ne bis in
idem" verletzt sei, indem die den W.'schen Eheleuten im Vorprozeß und
jetzt vorgeworfenen Strafthaten strafrechtlich als identisch anzusehen seien.
Wie das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen hat,
liegt die Identität der That im Sinne des § 263 StPO, stets vor, wenn
nach der thatsächlichen und rechtlichen Seite hin eine.Klageänderung gemäß
L 263 Abs. 2 zulässig ist, insbesondere auch dann, wenn die auch in
einem arideren Thun bestehende Betheiligrlng der Angeklagten an demselben
Vorgänge, welcher die Substanz der Anschuldigung bildet. in Frage kommt.
Jede Betheiligung der Angeklagten an der That liegt innerhalb der
Grenzen der Strafklage des § 263 (Entsch. Bd. 2 S. 347, Bd. 3 S. 132,
Bd. 4 S. 79, Bd. 5 S. 104, 250, Bd. 21 S. 78; Rechtsprechung Bd. 3
S. 343). Kann somit der der Anstiftung Angeklagte auf Grund des
Ergebnisses der Hauptverhandlung auch wegen Thäterschast verurtheilt
werden, gilt also Anstiftung und Thäterschast als identische Strafthat für
die Aburtheilung der Angeklagten, so folgt aus der Freisprechung der
Letzteren wegen einer der beiden Betheiligungsarten, daß er wegen keiner
derselben nochmals strafrechtlich verfolgt werden darf. I. Strafsenat.
Urtheil vom 3. Dezember 1900.
Reichsgericht (Strafsachen).
143
Protokolle über eine im Auslände gepflogene Zeugenver-
nehmung dürfen auch dann gemäß § 250 Abs. 2 der StPO, ver-
lesen werden, wenn die gemäß 8 222 der StPO, veranlaßte
Vernehmung nach den ausländischen Zuständigkeitsvorschriften
durch eine nicht-richterliche Behörde geschehest war.
Im Januar 1900 war gegen den Angeklagten wegen des jetzt ab-
geurtheilten Betrugs ein Verfahren sowohl bei der Staatsanwaltschaft
L., als bei der Bezirksanwaltschaft W. anhängig und wurden an der
Bezirksanwaltschaft als „Strafuntersuchungsamt" am 24. und 25. Januar
die Zeugen D., S. und N. vernommen. Nachdem die Bezirksanwaltschaft
ihre Akten an die Staatsanwaltschaft L. abgegeben hatte, wurde das
Hauptverfahren vor dem Landgerichte daselbst eröffnet, zugleich gemäß § 222,
8 223 StPO, die eidliche Vernehmung jener drei Zeugen mittels Er-
suchens an das Schweizerische Bezirksgericht zu W. angeordnet und in der
That das Bezirksgericht um eidliche Vernehmung der Zeugen ersticht.
Der Bezirksgerichtspräsident gab das Ersuchen an die Bezirksanwaltschaft
ab und als diese Stelle von dem Obergericht in Z. zur eidlichen Ver-
nehmung von Zeugerl im Ersuchungswege zuständig erklärt worden war,
wandte sich das Landgericht unmittelbar an sie mit seiner früheren Bitte.
Darauf ließ die Bezirksanwaltschaft („Strafuntersuchungsamt") von den
drei Zeugen am 22. August 1900, je ohne sachliche Ausführungen, „ans
Ehre und Gewissen" erklären, daß ihre früher vor der gleichen Behörde
-Mmchken Aussagen in allen Theilen richtig seien.
—In der Hauptverhandlung vor dem Lattdgerichte wurde auf Antrag
der Staatsanwaltschaft, ohne Rücksicht auf den Widerspruch des Ver-
theidigers, wegen der weiten Entfernung der Zeugen die Verlesung ihrer.
Aussagen beschlossen und gelangten nach dem Bemerken, daß die Zeugen
vor der zuständigen Behörde die Wahrheit ihrer Angaben auf Ehre und
Gewissen versichert haben, die Protokolle vom 22. August und vom 24.
und 25. Januar 1900 zur Verlesung. Die in den älteren Protokollen
niedergelegten Zeugenaussagen sind in ben Urtheilsgründen besprochen und
zum Ausgangspunkte für bestimmte, dem Angeklagten ungünstige Fest-
stellungen benützt.
Mit Unrecht bemängelt die Revision das Verlesen der Protokolle vom
22. August 1900 als gesetzlich unstatthaft, weil nur richterliche Ver-
nehmungsprotokolle verlesen werden dürfen und überdies die Bezirks-
anwaltschaft nach dem örtlichen Rechte zur Bewirkung von Zeugenver-
nehmungen unzuständig gewesen sei. Denn 8 250 Abs. 2 StPO, gestattet
für die im 8 222 bezeichneten Fälle, in der Hanptverhandlung das Pro-
tokoll über eine frühere Zeugenvernehmung zu verlesen, falls gewisse
andere Voraussetzungen zutresfen. Und wenn 8 222 von richterlichen und
144
Rechtsprechung.
eidlichen Zeugenvernehmungen spricht, so hat er offenbar zunächst nur das
Geltungsgebiet der Strafprozeßordnung ini Auge, kann mithin auch eine
ausdehnende Anwendung auf ausländische Zeugenvernehmungen insoweit
nicht finden, als nach dem ausländischen Rechte eine gerichtliche oder eidliche
Vernehmung nicht erreichbar ist. Vorliegend steht aber in Folge einer
Verfügung des Obergerichts in Z. fest und bedarf keiner Nachprüfung,
daß zur Erledigung der vom ersten Richter beim Bezirksgerichte W. nach-
gesuchten Zeugenvernehmung die dortige Bezirksanwaltschaft zuständig war
""Md daß die Zeugen nur im Falle ihrer Bereitwilligkeit mit dem Zeugen-
eid hätten belegt werden können. Folgerichtig durften die Verhörprotokolle
vom 22. August 1900 unbedenklich verlesen werden. Dagegen verhält es
sich mit den Protokollen vom 24. und 25. Januar 1900 anders. Die
weiteren in § 250 Abs. 2 StPO, hervorgehobenen Voraussetzungen für
die Verlesung von Zeugenvernehmungsprotokollen gehen dahin, daß die
Vernehmung entweder nach Eröffnung des Hauptverfahrens, oder bei
vorausgegangener Benachrichtigung der Betheiligten in dem Vorverfahren
erfolgt sein müsse. Weder das eine noch das andere trifft für die Ver-
nehmungsprotokolle vom 24. und 25. Januar 1900 zu. Ihre Verlesung
hätte mithin höchstens stattfinden dürfen, wenn sie in bündiger Weife zu
Bestandtheilen vorschriftsmäßiger, nach Eröffnung des Hauptverfahrens
entstandener Vernehmungsprotokolle gestempelt worden wären (Entsch. wie
oben Bd. 1 S. 391, Bd. 14 S. 1, Bd. 18 S. 24, Bd. 26 S. 289;
Rechtspr. wie oben Bd. 9 S. 176). In den hiefür allein in Betracht
kommenden Protokollen vom 22. August findet sich indessen nur je eine
, Betheuerung der Zeugen, daß ihre früheren Angaben richtig seien, und
. keine Andeutung von einem Vorhalt oder sonstiger Kenutnißnahme, geschweige
denn von einer auf den Wortlaut abgestellten Genehmigung der damals
erwachsenen Protokolle Diese konnten deshalb nicht als Theile der späteren
Vernehmungsprotokolle angesehen, mithin auch nicht in der Hauptverhandlung
verlesen werden. I. Strafsenat. Urtheil vom 29. Dezember 1900.
«. Landgericht Würzvnrg.
H. Zu §§ 912—914 BGB.; Art. 170, 181 EG- z. BGB.;
§ 268 CPO. Die Klage gründet sich auf das Eigenthumsrecht der
Gemeinde R. an dem Grund und Boden des hier in Betracht kommenden
Theiles der Pl.-Nr. 5854. Gemäß Art. 181 Abs. 1 EG. z. BGB. finden
auf das zur Zeit des Inkrafttretens des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestehende
Eigenthum von dieser Zeit an die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs
Anwendung. Es gilt dieser Satz, wie die Motive z. Entw. eines EG.
z. BGB., S. 264 zu Art. 106, entnehmen lassen, in Ansehung der recht-
lichen Wirkungen des Eigenthums, insbesondere hinsichtlich des Schutzes
Landgericht Würzburg.
145
und der Befugniß des Eigenthümers zu rechtlichen Verfügungen über die
Sache, ferner in Ansehung der gesetzlichen Eigenthumsbeschränkungen. „In
allen diesen Beziehungen muß gelten, was das jeweilig bestehende Recht
bestimmt. Nur die Frage, ob Eigenthum zur Zeit des Inkrafttretens des
neuen Rechtes erworben ist, beurtheilt sich nach altem Rechte."
Inhaltlich der Klage hat der Beklagte bei Anlage seines Stalles von
seinem Grundstücke Pl.-Nr. 6052 aus eine l2—14 qm messende Fläche
der im Eigenthnme der Gemeinde R. stehenden Pl.-Nr. 5854 eigenmächtig
und ohne Genehmigung der Eigenthümerin überbaut. Die Stallanlage
fällt in das Jahr 1895. Diesen Thatbestand macht die Klage nickj allen-
falls zur Grundlage eines, zugleich auf ein beklagtisches Verschulden
hinweisenden persönlichen Entschädigungsanspruchs, für welchen, soweit
die schuldhaften StörunAhanölüngen" vor den 1. Januar 1900 zu liegen
kommen, zu Folge Art. 170 EG. zweifellos die bisherigen Gesetze maß-
gebend bleiben würden. Die Klage verlangt vielmehr Entfernung des
Bauwerks, das über dem klägerischen Eigenthum errichtet worden.
Ob nun das Eigenthum der Klägerin ihr den ein solches Verlangen
rechtfertigenden Schutz gewährt, oder ob die Klägerin kraft Gesetzes ge-
halten ist, in gewissem Maaße sich Beschränkungen ihres Eigenthums durch
derartige Eingriffe gefallen zu lassen, ist eine Frage, die nach dem oben
zu Art. 181 EG. Gesagten an der Hand des ^zm^Zeich der Entscheidung
maßgebenden, d. i. des Rechtes des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu
beurtheilen ist"?vgl. Entsch. d. RG- v. 16. Juni 1900 in der Deutschen
Jur.-Ztg. S. 461).
Der Eingriff des Beklagten in das klägerische Eigenthnm, indem
dieser von seinem Grundstücke Pl.-Nr. 6052 aus bei Errichtung seines
Stallgebäudes die Grenze gegen das klägerische Grundstück Pl.-Nr. 5854
überschritt, ist in §§ 912 ff. BGB. als „Ueberbau" bezeichnet. Im
Gegensätze zum bisherigen, dem Gemeinen Rechte, das dem Verletzten
den Anspruch auf Beseitigung des das Eigenthum beeinträchtigenden
Zustands zubilligte (vgl. Windscheid, Pand. Bd. 1 § 198 Note 2),
gebietet der nunmehrige 8 912 Abs. 1 BGB. dem Nachbarn unter ge-
wissen Voraussetzungen, daß er den Ueberbau zu dulden habe. Voraus-
setzung aber ist, daß dem Urheber des Ueberbaues hiebei weder Vorsatz
noch grobe Fahrlässigkeit zur Last fiel. Auch braucht der Nachbar
den "Ueberbau nicht zu dulden, wenn er vor oder sofort nach der Grenz-
überschreitung Widerspruch erhoben hat.
Der vom Beklagten übergebene Bauplan trägt die Bestätigung der
Ortspolizeibehörde R. voni 27. Januar 1895 des Inhalts, „daß zu vor-
stehendem Plane Angrenzer nicht vorhanden sind und von Ortspolizeiwegen
eine Erinnerung Hiewegen nicht besteht". Diese Bestätigung darf der Be-
146
Rechtsprechung.
klagte mit Grund für seine Behauptung verwerthe», daß ihm bei Ueber-
bauung des klägerischen Eigenthums und dem hiedurch bewirkten Eingriff
in fremdes Recht, wie Vorsatz, so auch grobe Fahrlässigkeit fern lag. Ein
Protest der Gemeinde gegen die Bauführung wird von der Klagspartei
selbst nicht geltend gemacht.
Gemäß 8 912 Abs. 2 a. a. £). ist jedoch der Nachbar, der den
Ueberbau zu dulden hat, durch eine Geldrente zu entschädigen. Diese
Rente ist zu Folge tz 913 Abs. 2 ZHrlich im Voraus zu entrichten.
Das Recht auf die Rente, die nach § 913 Abs. 1 von dem jeweiligen
Eigenthümer des anderen Grundstücks zu eittrichten ist, erlischt mit der
Beseitigung des Ueberbaues (§ 914 Abs. 1).
Klägerin fordert nun für den Fall, daß das ursprüngliche Klags-
begehren auf Beseitigung des Ueberbaues nicht mehr durchdringen sollte,
für die Zeit vom 1. Januar 1900 ab eine Jahresrente in der Höhe
von 50 Pfg.
'"""" In diesem Anträge kann Angesichts des § 268 Nr. 3 CPO. eine
Aenderung der Klage, deren Grund derselbe bleibt, nicht erblickt werden
'7vgl"'das"oben angeführte Urtheil des RG. v. 16. JMi" 1900 a. E.).
Das Endergebniß ist demnach Folgendes:
Die Klage der Gemeinde, die auf deren Eigenthum an der Pl.-Nr. 5854
und den unberechtigten Eingriff des Beklagten in dieses klägerische Eigen-
thum gestützt wird, ist nach wie uor h?gri'i.nd.et- nur kann mit dieser
Klage nicht mehr die Beseitigung des vom Beklagten geschaffenen Zu-
stands, sondern lediglich Entschädigung^ gefordert werden. Urtheil vom
18. Dezember 1900.
Zu §§ 1593, 1596, 1598 BGB. Das Kind, dessen Ehelichkeit
bestritten wird, ist am 3. Januar 1900 geboren. Die Frage der Ehe-
lichkeit bemißt sich sohin nach den Vorschriften des Bürgerlichen Ge-
setzbuchs (vgl. Habicht, Einwirkung § 53 1 1 mit Note 1).
Der jetzige Kläger hat seine Ehefrau, die Mutter des beklagten
Kindes, am 25. November 1899 geheirathet. Das Kind ist demnach in
der Ehe und darum zu Folge § 1591 BGB. als eheliches geboren
(vgl. Cosack, Lehrb. Bd. 1 § 26 Nr. 4a).
Dem Manne — und zwar nach § 1593 nur dem Manne — steht
das Recht zu, mit der Bestreitung, daß er innerhalb der Empfängnißzeit
der Frau beigewohnt habe, die Ehelichkeit des Kindes anzufechten.
Diese Anfechtung der Ehelichkeit, die gemäß § 1596 Abs. 1 bei Lebzeiten
des Kindes durch Erhebung der gegen das Kind zu richtenden An-
fechtungsklage geschieht, kann nach § 1594 nur binnen Jahresfrist er-
folgen und ist nach 8 1598 Abs. 1 ausgeschlossen, wenn der Mann
Landgericht Würzburg.
147
das Kind nach der Geburt als das se inige anerkennt. Solches wird
im vorwürfigen Falle beklagterseits behauptet und ist darum der beklagten
Partei der Beweis freigestellt, daß „der Kläger das jetzt beklagte Kind
nach der Geburt als das seinige anerkannt hat".
Mit der Anzeige der Geburt zu Urkunde des Standesbeamten hat
der Kläger eine Pflicht erfüllt, wie sie gemäß 8 18 Abs. 1 Nr. 1 des
Gesetzes über die Beurkundung des Personenstandes vom 6. Februar 1875
dem ehelichen Bater an erster Stelle obliegt, und die Erfüllung dieser
Pflicht führt hinwiederum zur Folgerung, daß er sich hiebei als ehelichen
Vater ansah und auch als solcher angesehen werden wollte.
Mit der Anzeige des Geburtsfalles hat der jetzige Kläger auch die
Vornamen des Kindes beurkunden lassen. Das Recht der Beilegung
des VornaMM ist ein Ausfluß der elterlichen Gewalt, wie sie gemäß
8 1627 dem ehelichen Vater gemeinsam mit der Mutter über das ehe-
liche Kind zusteht (vgl. Planck, Komm. IV. Buch Note 1 Abs. 4 zu
8 1627, Note 2 zu 8 1616). Indem der Kläger von diesem Rechte
der Namengebung Gebrauch machte, hat er sich wiederum als der eheliche
Vater eingeführt.
Die im vorwürfigen Beurkunduugsfall eingehaltene Vorschrift des
8 22 Abs. l Nr 5 des Personenstandsgesetzes gilt der Natur der Sache
nach nur für eheliche Kinder (vgl. Hinschius, Komm. Note 5 z. 8 22).
Auch aus diesem Gesichtspunkte muß in der beurkundeten Anzeige des
Geburtsfalles die ^Ehelichkeit des Kindes als anerkannt gelten, zumal
ein Vorbehalt, eine Verwahrung gegen die Vaterschaft, zu deren
Aufnahme das Urkundenformular Raum geboten hätte, nirgends be-
urkundet ist.
Auch nicht etwa blos mündlich hat der Kläger bei Anzeige des
Geburtsfalles gegen die Annahme seiner Vaterschaft protestirt. Dies er-
giebt sich aus den Aussagen der Zeugen.
Der 8 1472 des I. Entw. sprach von einer Anerkennung „durch
ausdrückliche Willenserklärung". Dieses Erforderniß der „Ausdrücklich-
keit" der Willenserklärung gilt nach dem jetzigen 8 1598 nicht; es genügt
vielmehr auch eine stillschweigende Anerkenuuna. einerlei ob dieselbe in
einer Handlung zu Tage tritt, die den Zweck verfolgt, den Willen kund
zu thun, oder ob sie in einem Verhalten zu finden ist, aus welchem nach
der Auffassung des Lebens geschlossen werden muß, daß der betreffende
Wille vorhanden ist (vgl. Planck, Komm. Bd. 1 Vorbemerkung I 1 c
zum 2. Titel auf S. 163; Buch IV Note 1 Abs. 2 zu 8 1598). Hiemit.
sind die Folgerungen, wie sie oben aus dem Akte der Geburtsanzeige in
Ansehung des hierin zu Tage tretenden, bethätigten oder erklärten Willens
des Anzeigers gezogen werden, zweifelsohne gedeckt. Zum 8 1472 des
148
Literatur.
I. Entw. war der Zusatz beantragt: „Einer ausdrücklichen Anerkennung
steht es gleich, wenn der Ehemann das Kind nach dessen Geburt bei dem
Standesamt ohne Vorbehalt als das seinige angemeldet hat." Dieser
Antrag wurde mit der Streichung des Wortes „ausdrücklich" im ersten
Absätze gegenstandslos (vgl. Prot. II Bd. 4 S. 470/472). Am Prinzip
ist aber nichts geändert.
Der Beweggrund, der für den Kläger bei Anbringung der vor-
würfigen Klage bestimmend war, wird aus dem Pflegschaftsprotokolle klar.
Gerade die Kenntniß der Thatsachen beweist, daß die in der An-
meldung des Kindes beim Standesamte zu erblickende Anerkennung des-
selben, wie eine vorbehaltlose, so auch eine durch keinerlei Willens-
fehler beeiiistrMe°," fr ei w iili g e war. Kläger ist deshalb mit seiner Klage
abzuweisen. Urtheil vom 4. Dezember 1900.
III. Literatur.
Verlag von Gustav Fischer in Jena.
Die Monographiensammlung, welche in diesem Verlag unter dem
Haupttitel:
Abhandlungen zum Privatrecht und Civilprozefse des Deutschen
Reichs, in zwanglosen Heften herausgegeben von Dr. Otto Fischer in
Breslau,
erscheint, entwickelt sich in stattlicher und werthvoller Weise. Eine große Zahl tüchtiger
Arbeiten, zumeist zum BGB., liegen bereits vor. Der anerkennenswerthe Zweck, hier-
durch Verbindung theoretischer Durchforschung des Stoffes mit praktischer Berwerthung
der Ergebnisse gleich sehr der Rechtswissenschaft wie der Rechtspflege zu dienen und auf
diesem Wege der ,,blos handwerksmäßigen Literatur Herr zu werden" (Programm des
Verlags), wird hiemit erfreulichst gefördert. Verschiedener dieser Einzelwerke (auch
einzeln käuflich) haben wir schon früher in dieser Zeitschrift gedacht (Ehrlich, zwingendes
Recht, Habicht, Uebergangsverhältnisse, Hellwig, Anspruch und Klagerecht, Riegl er,
Werkvertrag). Eben liegen uns weiter vor:
a) Das gesetzliche Pfandrecht des Vermiethers, Verpächters und Gastwirths.
Bon vr. Heinrich Siber, Landrichter und Privatdozent in Leipzig.
2 Mk. 50 Pfg.
b) Die Geschäftsführung. Von vr. Hermann Jsay. 13 Mk.
c) Der Bau auf fremdem Boden, insbesondere der Grenzüberbau.
Von vr. Martin Wolfs, Landrichter und Privatdozent in Berlin. 5 Mk.
ä) Unmöglichkeit und Unvermögen. Von vr. Theodor Kleineidam,
Gerichtsaffessor und Privatdozent in Breslau. 4 Mk.
e) Die Wirkungen der nachträglich eintretenden Unmöglichkeit der
Erfüllung bei gegenseitigen Verträgen. 7 Mk.
Wir behalten uns vor, auf einzelne dieser schätzbaren Arbeiten noch eigens zurück-
zukommen. St.
Redaktionsadresse: München, Sendlingerstraße 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: Dr. Jnlius v. Standinger in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
M 9.
27. April 1901.
66. Jahrgang.
Dr. I. A. SerrffsvL's
Akätter für Mechtsanwendung.
Herausgegeben von
vr. Julius von Staudinger.
Inhalt: I. Sicherung und Beitreibung der ärarialischen sog. Holzgelder. II. Zum Art. 41 des Bahr.
AG. z. BGB. III. Rechtsprechung: Bayr. Oberstes Landesgericht in München. IV. Literatur.
I. Sicherung und HLeitreivuug der ärarialischen sog. Kokzgekder.
Zu Folge unserer redaktionellen Einladung sind uns zu dem in Nr. 4
dieses Jahrgangs der Bl. f. RA. über obige Fragen veröffentlichten Auf-
sätze mehrere anderweitige Erörterungen zugegangen, welche wir bei der
Bedeutung des Gegenstandes für die finanzielle Seite der bayerischen Forst-
Verwaltung in Nachstehendem folgen lassen.
1) Von Landgerichtsrath Philipp in Nürnberg.
In Nr. 4 des Jahrgangs 66 dieser Blätter sind bezüglich der Frage,
ob die bayerischen Rentämter befugt sind, für die sogenannten „Holzgelder"
Hypothek auf dem Grundbesitze des Zahlungspflichtigen eintragen zu lassen,
folgende drei Sätze aufgestellt:
1) Ein gesetzlicher Hypothektitel stehe der Staatskasse für den Holzgeld-
anspruch nicht zu;
2) die Staatskasse habe hinsichtlich des Holzgeldanspruchs kein selb-
ständiges Vollstreckungsrecht;
3) selbst angenommen, der Staatskasse stünde das Vollstreckungsrecht
zu, das Ausstandsverzeichniß bilde also auch hinsichtlich der Holz-
gelder einen Vollstreckungstitel, so könnte doch auf Grund eines
solchen keine Zwangshypothek auf dem schuldnerischen Grundbesitz
eingetragen werden.
Der erste der aufgestellten Sätze ist richtig, während dem zweiten
und dritten nicht beigetreten werden kann.
Zu 1) In Art. 123 Bayr. AG. z. BGB. ist der Staatskasse nur
für ihre Ansprüche wegen öffentlicher Abgaben und Kosten eines Verfahrens
der Anspruch auf Sicherungshypothek eingeräumt. Dieser Anspruch gilt
nach Art. 50 des Ueberg.-Ges. bis zur Anlegung des Grundbuchs als
LXVI.
150
Sicherung und Beitreibung der ürarialischen sog. Holzgelder.
gesetzlicher Hypothektitel. Daß die Holzgelder nach der zur Zeit der Er-
lassung des Gesetzes vom 9. Juni 1899 herrschenden Anschauung nicht
zu den öffentlichen Abgaben zählten, also auch nicht unter Art. 123 des
citirten Gesetzes fallen, unterliegt keinem Zweifel (Entsch. des Obersten
Landesgerichts Bd. 9 S. 332 und 606, Bd. 11 S. 453; Becher,
Materialien Abth. IV, V Bd. 1 S. 572).
Zu 2) Gemäß Art. 4 des AG. z. CPO. bleiben die bestehenden
Vorschriften über das Vollstreckungsrecht der Verwaltungsbehörden und
über die Organe und Mittel der Zwangsvollstreckung vorbehaltlich der
Bestimmungen der Art. 6 und 7 in Kraft.
Die rechtliche Bedeutung dieses Satzes liegt darin, daß er die Ge-
setzlichkeit des Vollstreckungsrechts der Finanzverwaltung, wie es sich bis
zum Erlasse des Gesetzes vom herausgebildet hatte, inner-
halb der bisherigen und der neugezogenen gesetzlichen Grenzen der
Anzweifelung entrückt (Seydel, Bayr. Staatsrecht Bd. 4 S. 288). Es
fragt sich nun, ob das Vollstreckungsrecht der Finzanzverwaltung bezüglich
der Holzgelder in den bisherigen Gesetzen eine Grundlage hat?
Diese Frage aber ist zu bejahen. Bis zum Erlasse der Verfassungs-
urkunde war der König von Bayern unbeschränkter Herrscher und in Aus-
übung der gesetzgebenden Gewalt durch keine Vorschriften eingeengt. Die
k. Verordnung vom 25. September 1813, in welcher den Rentämtern be-
züglich der Holzgelder ausdrücklich das Vollstreckungsrecht beigelegt wurde,
hat heute noch Gesetzeskraft und ist durch Art. 4 des AG. z. CPO. auf-
recht erhalten.
Irrelevant ist für die Frage der Fortdauer der Geltung besagter
Verordnung, daß zur Zeit ihres Erlasses die Holzgelder zu den „Staats-
gefällen" gerechnet wurden, und deshalb bezüglich ihrer der Finanz-
verwaltung das Beitreibungsrecht eingeräumt wurde, während heutzutage
den Holzgeldern dieser Charakter nicht mehr beigelegt wird.
Diese Aenderung in der Anschauung über die rechtliche Natur der
Holzgelder könnte ein Grund zur Aufhebung der Verordnung vom
25. September 1813 sein, nicht aber ist sie geeignet, den Rechtsbestand
derselben von selbst in Frage zu stellen. Der Satz: cessante ratione,
cessat lex ipsa gilt eben in diesem Sinne nicht.
Dazu kommt, daß das Vollstreckungsrecht der Finanzbehörden keines-
wegs auf Forderungen beschränkt sein muß, die in öffentlich rechtlichen
Verhältnissen ihren Grund haben. Auch bezüglich solcher Forderungen
des Staates, die an sich privatrechtlicheil Charakter haben, kann der Gesetz-
geber der Finanzverwaltung das Vollstreckungsrecht einräumen. Dies er-
giebt sich klar aus Art. 7 Abs. 2 jenes Gesetzes, in dem zwischen Forde-
rungen, die ihren Grund in öffentlich rechtlichen Verhältnissen haben, und
Sicherung und Beitreibung der ärarialischen sog. Holzgelder.
151
solchen Forderungen, die ihrer Natur nach privatrechtlich sind, unter-
schieden wird.
Hienach ist daran festzuhalten, daß das selbständige Vollstreckungs-
recht der Finanzverwaltung hinsichtlich der Holzgelder noch zu Recht be-
steht. Die Ministerialbekanntmachung vom 27. September 1879, die
Vorschriften über Beitreibung der Staatsgefälle betr., führt denn auch in
8 2 die Verordnung vom 25. September 1813 Ziff. VI ausdrücklich noch
als zu Recht bestehend auf*).
Zu 3) Unzutreffend ist auch der dritte Satz, daß das Ausstands-
verzeichniß des Rentamts keinen Schuldtitel im Sinne des Art. 40 der
Novelle zur SO. und Art. 54 des AG. z. GBO. und ZVG. bilde und
deshalb nicht geeignet sei, den Titel zur Eintragung einer Zwangshypothek
zu bilden.
a) Vor Allem ist zu bemerken, daß bis zur Anlegung des Grund-
buchs die ßß 864 ff. CPO. für Bayern überhaupt noch nicht in Geltung sind.
Diese Vorschriften der CPO. über die Jmmobiliarzwangsvollstreckung
stehen mit den Bestimmungen des Reichsgesetzes über die Zwangsvoll-
streckung in das unbewegliche Vermögen vom 24. August 1897 in un-
trennbarem Zusammenhänge. Die Vorschriften, die für den Zeitpunkt des
Inkrafttretens des letzteren Gesetzes maßgebend sind — 81 EG. hiezu —,
gelten daher auch für die 88 864 ff., d. h. setzen den Geltungsbeginn
auf den Zeitpunkt fest, an deni das Grundbuch als angelegt erklärt ist
(Hahn's Materialien Bd. 8 S. 167; Bl. f. RA. Bd. 65 S. 102 u. 247).
Hienach ist für die Frage, ob auf Grund eines vollstreckbaren Aus-
standsverzeichnisses eine Zwangshypothek auf dem schuldnerischen Besitz
eingetragen werden kann, ausschließlich das bisherige Recht, d. h. 88 755
bis 757 CPO. a. F. und Art. 40 ff. der Novelle zur SO. maßgebend.
Der Art. 40 wurde nun allerdings durch Art. 54 des AG- z. BO. und
GZV. dahin geändert, daß dem Vollstreckungsbefehle die Eigenschaft eines
zur Erwirkung einer Zwangshypothek geeigneten Schuldtitels genommen,
und daß bezüglich aller übrigen Schuldtitel bestimmt wurde, es dürfe die
Eintragung einer Zwangshypothek nur für eine den Betrag von 300 Mk.
übersteigende Forderung stattfinden. Im klebrigen aber blieb die Trag-
weite des Art. 40 vollständig die bisherige. Insbesondere wurde er
nicht nach der Richtung geändert, daß — abgesehen vom Vollstreckungs-
befehl — irgend welcher bisher zulässige Vollstreckungstitel fortan als
zur Erwirkung der Eintragung einer Zwangshypothek ungeeignet erklärt
worden wäre.
*) Das hat, da eine Ministerialentschließung keine Gesetzeskraft besitzt, doch nur
doktrinären Werth! Die Red.
152
Sicherung und Beitreibung der ärariatischen sog. Holzgelder.
Wenn also in dem Eingangs erwähnten Aufsatze zugegeben ist, daß
bis zum 1. Januar 1900 auf Grund eines Ausstandsverzeichnisses gemäß
Art. 40 die Eintragung einer Zwangshypothek erfolgen konnte, so kann
dies auch für die Zeit vom 1. Januar 1900 bis zur Anlegung des
Grundbuchs nicht bestritten werden.
In Theorie und Praxis war denn auch niemals die Zulässigkeit der
Eintragung einer Zwangshypothek auf Grund eines Ausstandsverzeichnisses
in Zweifel gezogen worden (Bl. f. RA. Erg.-Bd. 13 S. 135).
b) Auch nach der Anlegung des Grundbuchs wird das Ausstands-
verzeichniß ein zur Erwirkung der Eintragung einer Sicherungshypothek
geeigneter Schuldtitel bleiben.
Darin allerdings ist jenem Aufsatze beizutreten, daß § 866 CPO.
nur die in der CPO. selbst genannten Schuldtitel im Auge hat.
Allein gemäß § 2 EG. z. GVG. und § 3 EG. z. CPO. ist die
Landesgesetzgebung in der Lage, das Zwangsvollstreckungsrecht der Finanz-
verwaltung selbständig zu ordnen (vgl. die Kommentare zu 8 801 CPO).
Dies hat Bayern durch die Art. 4 ff. des AG. z. CPO. und KO.
vom ^^“usg8»9 auch gethan. In Art. 7 dieses Gesetzes sind ans die
Zwangsvollstreckungen, die für Forderungen auf Grund der Ausstands-
verzeichnisse erfolgen sollen, generell die Bestimmungen der CPO., d. h. die
§§ 704 bis 882 und 899 bis 945, für anwendbar erklärt. Es unter-
liegt daher auch nicht dem geringsten Zweifel, daß die in § 866 geregelte
Vollstreckungshypothek auch auf Grund eines Ausstandsverzeichnisses er-
wirkt werden kann.
Bei der Berathung des Art. 123 AG. z. BGB. hat denn auch der
Regierungskommissär ausdrücklich erklärt, daß den Gemeinden auf Grund
ihrer Ausstandsverzeichnisse die Vollstreckungshypothek des § 866 CPO.
zu Gebote stehe (Becher, Mat. Abth. IV. V Bd. l S. 573). Die Aus-
standsverzeichnisse der Gemeinden stehen aber als Schuldtitel den Aus-
standsverzeichnissen der Finanzverwaltung des Staates gleich (Art. 8 AG.
z. CPO. und KO.).
Hienach muß entgegen dem Eingangs erwähnten Aufsatz angenommen
werden, daß auf Grund eines vollstreckbar erklärten rentamtlichen Aus-
standsverzeichnisses seit dem l. Januar 1900 für eine den Betrag von
300 Mk. übersteigende Holzgeldforderung die Eintragung einer Zwangs-
hypothek, und von dem Zeitpunkte der Anlegung des Grundbuchs ab die
Eintragung einer Sicherungshypothek, bethätigt werden kann.
Sicherung und Beitreibung der ärarialischen sog. Holzgelder.
153
2) Von Notar Oskar Schmidt in München.
Zwangshypotheken für Holzgelder.
Die Abhandlung in Nr. 4 dieser Blätter (Jahrgang 1901) behauptet
die Unzulässigkeit des Hypothekeintrags für staatliche „Holzgelder" auf
Grund gesetzlichen Hypothektitels oder des vollstreckbaren rentamtlichen
Ausstandsverzeichnisses.
Der Autor führt zunächst aus, daß die Holzgeldforderungen des
Staates keine öffentlichen Abgaben im Sinne des Art. 123 des Bayr.
Ausf.-Ges. zum BGB. und des Art. 50 des Gesetzes, betr. die Uebergangs-
vorschriften, seien, sohin für dieselben dem Staate kein gesetzlicher Hypothek-
titel zur Seite stehe.
Sodann wird behauptet, daß die Verordnung vom 25. September
1813 (Reg.-Bl. S. 1252) das Pfändungsrecht der Rentämter für rück-
ständige Holzgelder lediglich aus dem Charakter dieser Geldforderungen
als wirklicher Staatsgefälle, womit die öffentlich rechtlichen Gefälle gemeint
sind, herleite, daß aber diesem Pfändungsrechte heutzutage der Boden ent-
zogen sei, wenn man, wie jetzt, in den Holzgeldern nicht mehr Staats-
gefälle, sondern einfache privatrechtliche Kaufgeldforderungen erblicke.
Schließlich heißt es in der Abhandlung, daß ein rentamtliches Aus-
standsverzeichniß nicht unter den Begriff der „anderen Schuldtitel" im
Sinne des Art. 56 des Bayr. Ausf.-Ges. zur GBO. und zu dem Gesetz
über die Zwangsversteigerungen und die Zwangsverwaltung fallen könne,
da dieser Artikel dem 8 866 Abs. 3 CPO. nachgebildet sei und sich dem-
gemäß nur auf eine Zwangsvollstreckung im Sinne der CPO. beziehe;
Vollstreckungstitel nach der CPO. seien aber nur rechtskräftige oder vor-
läufig vollstreckbare Endurtheile (8 704 CPO.), sowie die Vollstreckungs-
titel des 8 794 a. a. O.
Es liegt nun klar zu Tage, daß die staatlichen Holzgeldforderungen
keine öffentlichen Abgaben in der Bedeutung des Art. 123 des Bayr.
Ausf.-Ges. zum BGB. sind, sich vielmehr vom rechtswissenschaftlichen
Standpunkt aus einzig und allein auf ein privatrechtliches Kaufsgeschäft
gründen. Sonach unterliegt es auch gar keinem Zweifel, daß der Staat für
derartige Forderungen keinen gesetzlichen Hypothektitel nach Art. 123 a. a. O. hat.
Nicht so glatt liegen Punkt 2 und 3 der Abhandlung.
Nach Art. 4 des Bayr. Ausf.-Ges. zur CPO. bleiben die bestehenden
Vorschriften über das Zwangsvollstreckungsrecht der Verwaltungsbehörden,
sowie über die Organe und die Mittel der Zwangsvollstreckung in Kraft.
In dieser Verweisung des Art. 4 auf die bestehenden Vorschriften
über das Vollstreckungsrecht der Verwaltungsbehörden u. s. w. liegt die
gesetzliche Anerkennung dieses Vollstreckungsrechts in der seitherigen Aus-
bildung desselben.
154
Sicherung und Beitreibung der ärarialischen sog. Holzgelder.
Die einschlägigen Vorschriften aber finden sich hauptsächlich in den
Verordnungen vom 24. März 1802 (R.-Bl. S. 250), 8. November 1804
(fränk. R.-Bl. S. 247), 27. Februar 1807 (R.-Bl. S. 407) und speziell
in Ansehung der Holzgefälle in Ziff. 6 der Verordnung vom 25. September
1813 (R.-Bl. S. 1252). Unter diesen Vorschriften ist vor Allem die Ver-
ordnung vom 27. Februar 1807 hervorzuheben.
Dortselbst heißt es:
„Um die für die Bedürfnisse des Staates so nothwendige richtigere und
schnellere Eintreibung der Staatsgefälle zu bewirken, haben Wir beschlossen, daß
das in dem Organisationsreskripte der Landgerichte und Rentämter vom
24. März 1802 8 2 Nr. 9 den Rentbeamten zugewiesene Recht der exekutiven
Beitreibung der unstreitigen Gefälle ihnen nicht blos
a) in Unseren grundherrlichen Gefällen . . . ., sondern auch
b) in allen Staatsgefällen zustehen solle.".
Schon die Erwähnung der „grundherrlichen Gefälle" zeigt, daß das
Beitreibungsrecht der Rentämter nicht blos auf die öffentlich rechtlichen
Gefälle im rechtswisfenschaftlichen Sinne beschränkt sein sollte; denn
die grundherrlichen Gefälle begreifen auch die Lehensgefälle in sich, welche
privatrechtlicher Natur sind (Lehensedikt §§ 214, 215; Roth, Bahr.
Civilrecht Bd. 2 S. 502).
Um sich über den in der Verordnung gebrauchten Ausdruck „Staats-
gefälle" klar zu werden, darf dieser Ausdruck nicht im rechtswissen-
schaftlichen, sondern nur im finanzwissenschaftlichen Sinne genommen
werden. Die Einnahmen aus denjenigen wirthschaftlichen Betrieben des
Staates, die nicht oder wenigstens nicht zunächst der Gewinnerzielung
halber, sondern im Interesse der wirthschaftlichen Verwaltung geführt
werden (Münzwesen, Eisenbahnen, Postwesen, Forstwesen), sind vom
finanzwirthschaftlichen Standpunkt aus im Gegensätze zur rechtswissen-
schaftlichen Auffassung ihrem inneren Wesen, wenn auch nicht der recht-
lichen Behandlung nach, auf öffentlich rechtliche Leistungen zurück-
zuführen. Es bleibt hiebei insbesondere ohne Belang, daß die betreffenden
Einnahmen sich juristisch nur durch die Vermittelung von Privatrechts-
geschäften beschaffen lassen.
Von diesem Standpunkt aus bietet auch die Bestimmung in Ziff. 6
der Verordnung vom 25. September 1813, welche sich speziell mit den
„Forstgefällen" befaßt (vgl. die Nr. 4), keine Anslegungsschwierigkeiten.
Daraus dürfte sich ergeben, daß die Behauptung, es habe der Charakter
der Forstgefälle eine Aenderung erfahren und Ziff 6 der Verordnung vom
25. September 1830 in Ansehung des Exekutionsrechts der k Rentämter
seine Bedeutung verloren, nicht Stich hält.
Wenn nun als weiteres Argument gegen die fernere Möglichkeit
von Zwangshypotheken für die staatlichen Holzgeldforderungen ins Feld
Zum Art. 41 des Bayr. AG. z. BGB. 155
geführt wird, daß Art. 56 des Bayr. Ansf.-Ges. zur GBO. und dem
Zwangsversteigerungsgesetz unter den „anderen Schuldtiteln" nur die
rechtskräftigen oder für vorläufig vollstreckbaren Urtheile und die Voll-
streckungstitel des § 794 CPO. verstehe, fo ist dabei übersehen, daß nach
8 801 CPO. die Landesgesetzgebung nicht gehindert ist, auf Grund anderer
als der im 88 704, 794 bezeichnten Schuldtitel die gerichtliche Zwangs-
vollstreckung zuzulassen und insoweit auch abweichende Vorschriften von den
Bestimmuilgen der CPO. über die Zwangsvollstreckung zu treffen, und
daß gerade in Art. 4 des Bayr. Ausf.-Ges. zur CPO. von dieser Be-
fugniß Gebrauch gemacht ist (vgl. Struckmann-Koch zu 8 801 CPO).
Es ist sonach nicht abzusehen, warum nicht auch unter der Geltung
des neuen Rechtes Hypotheken für staatliche Holzgeldforderungen auf Grund
der rentamtlichen Ausstandsverzeichnisse auf den Grundstücken der Schuldner
zwangsweise sollten eingetragen werden können, wenn anders die betreffende
Forderung den Betrag von 300 Mk. übersteigt. Gerade an diesem gesetz-
lichen Erforderniß aber wird in der Praxis die Zwangshypothek für
staatliche Holzgeldforderungen vielfach scheitern.
(Schluß folgt.)
II. Zum Art. 41 des Wlayr. AO. z. WOW.
Von Amtsrichter Ernst Weber in Amberg.
In zahlreichen nach dem 1. Januar 1900 beurkundeten notariellen
Uebergabsverträgen findet sich die Bestimmung, daß der sog. Austrag
des Uebergebers (einschließlich Wohnungsrecht) auf dem Uebergabsanwesen
als Hypothek eingetragen werden soll, sei es sogleich oder später, auf Grund
dem Uebergeber vorbehaltenen Rechtstitels zur Hypothek.
Bekanntlich besteht Streit darüber, ob die Bestellung einer Hypothek
für derartige Rechte im Hinblick auf Art. 41 Bayr. AG. z. BGB. jetzt
noch zulässig ist, indem geltend gemacht wird, jener Art. 41, der für den
Austrag, soweit er in wiederkehrenden Leistungen besteht, nur die Be-
stellung einer Reallast bezw. beschränkten persönlichen Dienstbarkeit ge-
stattet, sei bereits seit 1. Januar 1900 in Geltung und daher von den
Notaren bei der Beurkundung schon jetzt zu berücksichtigen (vgl. Henle-
Schneider, Komm., z. AG. z. BGB. Vordem, zu Art. 32).
Die gegentheilige Meinung stützt sich auf Art. 177 AG. z. BGB.
und Art. 189 EG. z. BGB., aus denen sie folgert, daß Art. 41 erst in
Wirksamkeit trete, wenn das Grundbuch für angelegt erklärt ist.
Die Praxis hat sich überwiegend der letzteren Anschauung ange-
schlossen. Es werden in Folge dessen wohl die meisten Hypothekenämter
156
Zum Art. 41 des Bayr. AG. z. BGB.
die Eingangs erwähnten Uebergabsverträge noch heute in der beantragten
Weise zum Vollzüge bringen.
Nach Henle-Schneider's Kommentar wäre dieses Verfahren aller-
dings unrichtig. Die eingetragenen Hypotheken wären vielmehr, obwohl
in III. Abtheilung (Rubrik) stehend, als Reallasten bezw. persönliche
Dienstbarkeiten zu betrachten. Denn wenn es richtig ist, daß vom
1. Januar 1900 an den Leibgedingsrechten kraft Gesetzes die dingliche
Natur von Reallasten (bezw. Dienstbarkeiten) zukommt, so kann ihnen
dieser Charakter nicht durch unrichtige Sachbehandlung, also durch Ein-
tragung in eine falsche Rubrik des Hypothenbuchs entzogen werden. Die
hiefür eingetragenen Hypotheken gelten dann in jeder Beziehung schon
jetzt als Reallasteu (Dienstbarkeiten).
Nach der zweiten Auffassung dagegen verwandeln sie sich nach
Art. 48 des Uebergangsgesetzes erst zur Zeit, zu welcher das Grundbuch
als angelegt anzusehen ist, in solche*).
Wenn auch die Kontroverse in der Hauptsache einen formellen Punkt
betrifft, so ist doch nicht zu verkennen, daß die verschiedene Rechtsaus-
legung auch sehr einschneidende Konsequenzen materiellrechtlicher Natur mit
sich bringt. Man denke nur an die Folgen, die sich für das Sub-
hastationsverfahren ergeben (Art. 55 Ziff. 2 SO., Berechnung des Mindest-
gebots u. s. w.).
Schon mit Rücksicht hierauf dürfte sich eine einheitliche Sach-
behandlung sehr empfehlen. Nachdem in einigen Jahren die Leibgedings-
rechte sämmtlich den Charakter der Reallasten (Dienstbarkeiten) haben
werden, sollte bei Errichtung der Notariatsurknnden diesem Umstande
schon jetzt Rechnung getragen und demgemäß eine Reallast bezw. Dienst-
barkeit beurkundet werden, zumal schon das Bayr. Hyp.-Gesetz die Be-
stellung dieser Rechte für den Austrag zweifellos gestattet.
Es würden damit die aus der Hypothekbestellung sich ergebenden
Weiterungen beim hypothekeuamtlichen Vollzüge — der Hypothekenbeamte,
der sich der Ansicht Henle-Schneider's anschließt, kann natürlich nicht
ohne Weiteres Reallasten eintragen - von selbst wegfallen.
Andererseits dürfte es auch im Interesse der Uebergeber gelegen sein.
Denn daß nach Einführung des Grundbuchs die Hypothekbestellung (-ein-
tragung) für die in Art. 41 bezeichueten Rechte nicht mehr statthaft ist,
unterliegt keinem Zweifel. Beantragt nun ein Uebergeber auf Grund
vorbehaltenen Rechtstitels erst nach jenem Zeitpunkte die Eintragung der
Hypothek, so wird der Grundbuchbeamte wohl mit Recht das Ansuchen
*) Nach Henle-Schneider's Kommentar bezieht sich Art. 48 a. a. O. nur ans
die älteren Leibgedingsverträge (Anni. l zu Art. 48).
Rechtsprechung. Bayr. Oberstes Landesgericht in München.
157
ablehnen, weil nur mehr die Eintragung von Reallasten (Dienstbarkeiten)
möglich ist, solche aber nicht bestellt sind und vor Allem die auf die Be-
stellung gerichtete Einigung der Betheiligten fehlt (§§ 1090, 1105, 873
BGB.), eine gesetzliche Bestimmung aber, daß der Anspruch auf Bestellung
einer Hypothek sich in den auf Bestellung einer Reallast (Dienstbarkeit)
seinerzeit verwandelt, nicht besteht.
In solchen Fällen würde m. E. nur die Vormerkung nach § 883
BGB. erübrigen.
Da es den Parteien im Allgemeinen gleichgültig ist, in welcher Weise
ihre Rechte sicher gestellt werden, ließen sich diese Folgen um so leichter
vermeiden.
III. Wechlsprechung.
Mayr. Hverstes Landesgericht in München (Strafsachen).
Strafrecht; Gewerbeordnung.
Fischdiebstahl oder Fischereifrevel? Begriff der herrenlosen
Thiere. Zum Anwesen der Spinnerei in R. gehört ein etwa 50 Tag-
werk haltender, an zwei Fischer in D. verpachteter Weiher, dessen Schleußen
bei hohem Wasserstande des Weihers im Interesse der Spinnerei und der
westlich von dieser liegenden Mühlwerke aufgezogen werden. Das durch
die aufgezogenen Schleußen strömende Wasser wird durch einen Abfall-
graben in den Spinnereikanal geführt, welcher in den W.fluß mündet.
Abfallgraben und Spinnereikanal befinden sich gleich dem Weiher auf
Grund und Boden der Spinnerei. Mit dem jeweiligen Ziehen der Schleußen
hat die Spinnerei ihren Spinnmeister beauftragt, der in der Zeit vom
22. bis 25. Juli 1900 der starken Regengüsse halber zweimal die Schleußen
zog. Von den damals mit dem ausströmenden Wasser durch die Schleußen
aus dem Weiher gelangten Fischen haben die Angeklagten einen Theil im
Abfallgraben und in den in diesem befindlichen Tümpeln unbefugt gefangen
und sich angeeignet.
Auf Grund dieser Feststellungen hat das Berufungsgericht unter Auf-
hebung des den tz 242 StG. zur Anwendung bringenden schöffengericht-
lichen Urtheils die Angeklagten aus § 370 Nr. 4 StG. verurtheilt. Mit
Grund rügt die staatsanwaltschaftliche Revision die Verletzung dieser Straf-
bestimmungen.
Richtig ist zwar die Anschauung des Berufungsgerichts, daß an herren-
losen Sachen Diebstahl nicht verübt werden kann, aber die vom Berufungs-
gerichte seiner Annahme, daß die von den Angeklagten gefangenen Fische zur
Zeit des Fanges nicht mehr Eigenthum der Weiherpächter, sondern herren-
los gewesen seien, beigegebene Begründung läßt einen zweifachen Rechts-
158
Rechtsprechung.
irrthum erkennen. Bei Würdigung der Sache ist von der rechtlich einwand-
freien Feststellung des Berufungsgerichts auszugehen, daß die im Weiher
gefangen gehaltenen Fische Eigenthum der Weiherpächter waren. Die
Voraussetzung, unter welcher das Eigenthum an gefangen gehaltenen
Fischen erlischt, bemißt sich nicht nach den durch Art. 69 des EG. zum
BGB. aufrechterhalteuen landesrechtlichen Sonderbestimmnngen über
Fischerei, sondern zunächst nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche. Nach
diesem tritt die Rechtsfolge der Herrenlosigkeit einer beweglichen Sache
ein, wenn der Eigenthümer in der Absicht, auf Eigenthum zu verzichten,
den Besitz der Sache aufgiebt* (§ 959), während nach der besonderen
Vorschrift des § 960 Abs. 2 gefangene wilde Thiere, worunter die Fische
gehören, dadurch herrenlos werden, daß sie die Freiheit wieder erlangen
und nicht der Eigenthümer das Thier unverzüglich verfolgt oder die Ver-
folgung aufgiebt. Daß nur unter dieser Bedingung die Herrenlosigkeit
des freigewordenen Thieres eintrete, hat das Berufungsgericht verkannt,
indem es die Herrenlosigkeit der in Frage stehenden Fische lediglich daraus
ableitet, daß sie die natürliche Freiheit wieder erlangten, und eine Er-
örterung darüber, ob die Eigenthümer die Fische unverzüglich verfolgten, aus-
drücklich als überflüssig ablehnt. Aber auch die Feststellung des Berufungs-
gerichts, daß die Fische sich im Zustande der Freiheit befanden, ist rechtlich
fehlerhaft. Das angefochtene Urtheil beschreibt den Abfallgraben, aus dem
die Fische von dem Angeklagten entnommen wurden, als ein kaum meter-
breites, zeitweise wasserloses Rinnsal, in welchem sich einige Tümpel von
1 bis l 'I2 Meter Tiefe und 3 bis 4 Meter Umfang befinden. Ohne
festzustellen, ob auch zur Zeit der Wegnahme der Fische der Wasserstand
den Fischen das Entkommen in den Spinnereikanal und von da in den
Fluß ermöglichte und ob die Fische aus den Tümpeln oder aus dem
sonstigen Rinnsal des Grabens genommen wurden, folgert der Berufungs-
richter die natürliche Freiheit der Fische lediglich daraus, daß der Graben
mit dem Flusse in Verbindung stehe, und setzt sich über das Bedenken, daß
die aus den Tümpeln genommenen Fische möglicherweise in Folge vorüber-
gehenden Wassermangels dieselben nicht verlassen konnten, mit der Er-
wägung hinweg, daß durch Regenfall oder abermaliges Ziehen der Schleußen
der Wasserstand erhöht und so das Hinderniß für die freie Bewegung der
Fische gehoben werden konnte. Die hiemit ausgesprochene Ansicht, daß der
Zustand der natürlichen Freiheit durch eine voraussichtlich nur kurz an-
dauernde Gefangenschaft nicht aufgehoben werde, ist für den vorliegenden
Fall nicht zutreffend und die Annahme, daß die in den zeitweilig von der
Verbindung mit dem Spinnereikanal und deshalb auch mit dem Flusse
abgeschuittenen Tümpeln befindlichen Fische herrenlos gewesen seien, ver-
stößt gegen § 960 Abs. 1 BGB., da der Abfallgraben mit den Tümpeln
Bayr. Oberstes Landesgericht in München.
159
mindestens während der Dauer der Jsolirung ein geschlossenes Privatwasser
im Sinne dieser Gesetzesbestimmung war und die darin befindlichen Fische
daher, falls die Weiherpächter das Eigenthum an denselben verloren haben
sollten, doch im Eigenthnm oder im Gewahrsame der Spinnerei-Aktien-
gesellschaft, welcher der Abfallgraben gehört, sich befanden. Nach der
Sachverhaltsdarstellung der Vorinstanz wäre überdies mit der Möglichkeit
zu rechnen, daß die Angeklagten auch Fische Wegnahmen, die aufs Trockene
gesetzt waren; der Begriff der natürlichen Freiheit wäre jedenfalls ver-
kannt, wenn man ihn auf solche Fische ansdehnen wollte. Urtheil vom
l. Februar 1901.
Berichtigungspflicht nach dem Strafgesetze. Der Angeklagte
hat die Aufnahme der Berichtigung in den.Anzeiger aus dem
Grunde verweigert, weil er in der ihm zugesandten Erklärung des X.
eine andere Sachdarstellung der von ihm über die Gerichtsverhandlung
gegen B. gebrachten Notiz nicht erblickte. Der Angeklagte hätte daher,
wenn er dieser Anschauung gutgläubig gewesen wäre, auf den Straf-
befreiungsgrund des ß 19 Abs. 2 des Preßgesetzes Anspruch. Denn sein
Jrrthum bezöge sich in diesem Falle nicht auf das Strafgesetz, der auch
bei Verfehlungen gegen § 11 des Preßgesetzes nicht straflos macht, sondern
auf das Vorhandensein von Thatumständen, welche zum gesetzlichen That-
bestande gehören. Es hätte sich daher auch nicht um einen Jrrthum
darüber gehandelt, was unter einer Berichtigung im Sinne des § 11 des
Preßgesetzes zu verstehen sei. Der Angeklagte befand sich nämlich nicht,
wie die Strafkammer annimmt, im Jrrthum über den Umfang der Be-
richtigungspflicht, sondern zunächst darüber, ob die thatsächlichen Voraus-
setzungen zu einer Berichtigungspflicht vorliegen. Zu diesen Voraussetzungen
gehört aber das Vorliegen einer Berichtigung, d. i. einer anderen Sach-
darstellung. Nimmt der Redakteur irrthümlich eine solche nicht an, so
bewegte sich sein Jrrthum im Sinne des Strafgesetzbuchs auf rein that-
sächlichem Gebiete, selbst wenn er hiebei aus Unkenntniß einer dem
Civilrecht angehörigen Rechtsnorm gehandelt hat (Entsch. des RG. Bd. 1
S. 368). Demnach kann der Strafkammer insoweit, als sie einen Jrrthum
über das Strafgesetz annahm, nicht beigepslichtet werden. Gleichwohl ist
das Berusungsurtheil nicht mit Erfolg anfechtbar. Denn Straflosigkeit
tritt nur dann ein, wenn die unberechtigte Weigerung im guten Glauben
geschehen ist. Der Ausdruck „im guten Glauben" ist nach den Er-
läuterungen bei Berathung des Preßgesetzes (s. stenograph. Berichte des
Reichstags, I. Session 1874 Bd. 2 S. 1101, 1102) als das „Richt-
kennen des Vorhandenseins von Thatumständen, welche zum gesetzlichen
Thatbestande gehören", aufzufassen (§ 59 Abs. 1 StGB).
160
Rechtsprechung.
Keinesfalls wollte eine weitergehende Bestimmung durch § 19 Abs. 2 des
Preßgesetzes getroffen werden. Es ist dies auch die Anschauung der Praxis
(Goltdammer, Archiv Bd. 45 S. 348). Wenn trotzdem 8 19 Abs. 2
ausdrücklich in das Gesetz ausgenommen wurde, so geschah dies deshalb,
um an die Freisprechung des im guten Glauben handelnden Redakteurs
die Anordnung der nachträglichen Berichtigungsaufnahme zu knüpfen
(Goltdammer, S. 349).
Die Strafkammer hat aber das Vorhandensein des „guten Glaubens"
nicht nur nicht angenommen, sondern durch die nicht anfechtbare Fest-
stellung, Angeklagter habe zum Mindesten im Zweifel sein müssen, ob er
nicht zur Aufnahme der verlangten Berichtigung verpflichtet sei, genügend
zum Ausdrucke gebracht, daß es dieses Vorhandensein im vorliegenden
Falle für ausgeschlossen erachte. Denn wer im Zweifel an seiner Be-
rechtigung handelt, handelt nicht mehr gutgläubig; er will auch für den
Fall handeln, daß er hiezu nicht berechtigt ist. Sohin schließt dieser
Zweifel den ckolus eventualis in sich; derselbe ist aber zu einer An-
wendung der Strafbestimmung des § 19 des Preßgesetzes ausreichend
(Entsch. des RG. Bd. 12 S. 298; Rechtspr. Bd. 8 S. 560). Urtheil vom
26. Februar 1901.
Vermögensbeschädigung beim Betrüge (durch sog. Heiraths-
schwindel). Beschädigt im Sinne des § 263 StGB, ist das Vermögen
einer Person, wenn es nach und in Folge der durch die Täuschung hervor-
gerufenen Verfügung einen geringeren Werth als vorher repräsentirt. Durch
die Darlehenshingabe würde sich der Werth des Vermögens der Z. nur
dann nicht verringert haben, wenn die erworbene Darlehensforderung dem
hingegebenen Geldbeträge gleichwerthig gewesen wäre. Aber diese Annahme
wird ausgeschlossen durch die oon der Strafkammer getroffenen Feststellungen,
daß Angeklagter zur Zeit der Darlehensaufnahme unter Altersvormund-
schaft stand, daß die Darlehen ohne Genehmigung des Vormunds ausge-
nommen wurden und daß bei diesem wenig Bereitwilligkeit, Schulden
seines Mündels zu zahlen, vorhanden war, daß ferner Angeklagter mit
dem, was er vom Vormunde zur Bestreitung seiner Bedürfnisse erhielt,
nie ausreichte und fortwährend in Geldnoth war. Indem die Straf-
kammer in Berücksichtigung dieser Umstände, trotz des bedeutenden Ver-
mögens des Angeklagten, die der Z. zustehende, im Verhältnisse zu diesem
Vermögen an sich geringfügige Darlehensforderung nicht als gleichwerthigen
Ersatz für die hingegebenen 6 Mk. ansah und das Vermögen der Frau
Z. durch die Darlehenshingabe als beschädigt erachtete, hat es den Begriff
der Vermögensschädigung im Sinne des § 263 des StGB, richtig auf-
gefaßt.
Bayr. Oberstes Landesgericht in München.
161
Der für Frau Z. aus der unerlaubteu Handlung des Angeklagten
entstandene Anspruch auf Schadensersatz kann, auch wenn er — was aus
dem Vermögensbesitze des Angeklagten nicht ohne Weiteres folgt — ein
sicherer und leicht zu verwirklichender gewesen wäre, als ein den Eintritt
einer Vermögensschädigung im Sinne des § 263 des StGB, ausschließender
Zuwachs zum Vermögen der Frau Z. nicht in Betracht kommen; denn
anderenfalls würde man zu dem widersinnigen Ergebnisse gelangen, daß
eine Person, welche genügendes, für den Beschädigten faßbares Vermögen
besitzt, sich des Betrugs überhaupt nicht schuldig machen kann.
Die Absicht, das Vermögen eines Anderen zu schädigen, ist zum
Betrüge nicht erforderlich. Es genügt das Bewußtsein des Thäters, daß
seine Handlitng das Vermögen eines Anderen zu beschädigen geeignet sei.
Auch dieses Bewußtsein bedarf nicht der ausdrücklichen Feststellung im
Urtheile. Der erfolgreichen Anfechtung wäre ein Urtheil nur ausgesetzt,
wenn ersichtlich, oder doch möglicherweise der Jnstanzrichter zur Fest-
stellung der Vermögensbeschädigung in Folge des Rechtsirrthums gelangt
wäre, daß jenes Bewußtsein nicht erforderlich sei. Das angefochtene Urtheil
giebt in dieser Richtung zu keinem Bedenken Anlaß. Da sich Angeklagter
in den Vorinstanzen auf den Mangel des erforderlichen Bewußtseins nicht
berufen hatte, so bestand für die Strafkammer nur dann Anlaß, sich hier-
über ausdrücklich zu äußern, wenn die Verhandlung Umstände ergeben
hätte, welche das Vorhandensein jenes Bewußtseins in Frage stellten.
Daß solche Umstände hervortraten und von der Strafkammer unberücksichtigt
blieben, weil sie das fragliche Bewußtsein für unerheblich hielt, ist aus
den Urtheilen der Vorinstanzen nicht zu entnehmen, vielmehr sind mit
der fortwährenden Geldnoth des Angeklagten und der Unlust seines Vor-
munds, für die Schulden des Mündels einzutreien, Umstände festgestellt,
welche geeignet waren, dem Angeklagten die Unmöglichkeit oder doch Un-
wahrscheinlichkeit der sofortigen völligen Befriedigung der Frau Z. zum
Bewußtsein zu bringen. Urtheil vom 20. Oktober 1900.
Ausspielung? Eine der Lotterie in 8 286 StGB, gleichgestellte
Ausspielung beweglicher Sachen ist, abgesehen von sonstigen Voraus-
setzungen, nur dann anzunehmen, wenn die Gewinnung des auszuspielenden
Gegenstandes ganz oder doch überwiegend vom Zufall abhängt.
Im gegebenen.Falle trifft die Voraussetzung nicht zu. Nach den ge-
druckten Zusicherungen des Angeklagten handelt es sich darum, Wäsche-
gegenstände im Werthe von 30 Mk. um 1 Mk. zu erhalten. Um dieses
zu ermöglichen, wird, inhaltlich der gestellten Bedingungen, die selbst-
thätige Mitwirkung des Erwerbers eines Coupons zu 1 Mk. erfordert.
Der Erfolg dieser Mitwirkung, nämlich die Erwerbung von Wäschegegen-
162
Rechtsprechung.
ständen im Werthe von 30 Mk. gegen eine Aufwendung von 1 Mk., tritt
sicher dann ein, wenn der Erwerber des Coupons für die auf Grund des-
selben weiter vom Beschuldigten bezogenen 5 Coupons zu je 1 Mk. Kaufs-
liebhaber ausgemittelt hat, die im Stande und Willens sind, dafür weitere
je 5 Coupons ä 1 Mk. bei Jenem zu erwerben. Deshalb muß der Er-
werber, wenn er die in Aussicht gestellten Vortheile erlangeil will, schon
bei der Erwerbung des Coupons sich vergewissert haben, ob er solche Ab-
nehmer findet. Zwar wird bei Außerachtlassung dieser Vorsicht entweder
der Absatz der Coupons überhaupt oder doch an solche Personen, die
selber wieder weitere 5 Coupons erwerben wollen und können, häufig
vom Zufall abhängen. Hiedurch erhält aber das Unternehmen des X.
nicht den Charakter einer Ausspielung, da hiefür lediglich die veröffent-
lichten Bedingungen maßgebend sein können, nicht aber die Folgen, wie
sie sich in Folge etwaigen unvorsichtigen Handelns Seitens eines Er-
werbers von Coupons möglicher Weise zeigen. Die Strafkammer hat
sohin mit Recht das Vorhandensein des Thatbestandes des § 286 Abs. 2
StGB, verneint. Beschluß vom 18. Februar 1901.
Unbefugte Lotterie. Zum objektiven Thatbestand einer Ueber-
tretung nach der dritten Alternative der Ziff. 2 des Art. 57 a des Bayr.
PStGB. wird nur eine Einladung zu einer in Bayern nicht zugelassenen
Lotterie oder Ausspielung erfordert. Ob dies der Fall ist, kann selbst-
verständlich nur aus dem Inhalte der Einladung ersehen werden, weshalb
bei verschlossen ergehenden Einladungen das Bekanntwerden ihres Inhalts
zur Vervollständigung des Thatbestandes nothwendig ist. Daß diese Kennt-
nißnahme bei Einladungen, welche auf dem Postweg unter der Adresse
an eine bestimmte Person ausgegeben werden, gerade in der Person des
Adressaten sich vollziehen müsse, ist nirgends gefordert. Es kann dieselbe
vielmehr auch durch einen Dritten erfolgen, welcher nicht der Eingeladene
ist. Von dem Gesetz ist lediglich die Vornahme einer Einladung ohne
Rücksicht auf die Person des Eingeladenen mit Strafe bedroht. Das
subjektive Thatbestandsmoment der in Frage stehenden Uebertretung er-
schöpft sich in dem auf Erlaß einer derartigen Einladung gerichteten Willen
des Einladenden.
Die Anschauung der Strafkammer, es liege keine Einladung im Sinne
des Art. 57 a Ziff. 2 a. a. O. vor, weil A. als Adressat der Postsendung
eingeladen werden wollte, dieser aber die Einladung nicht erhalten habe,
und es mangele das subjektive Verschulden des Angeklagten, weil der
Brief von einer Persönlichkeit geöffnet wurde, die Angeklagter nie ein-
geladen hätte, stellt sich sohin als rechtsirrthümlich dar. Der Begriff
„einladen" hat eine aktive und eine passive Seite, indem der Thätigkeit
Bayr. Oberstes Landesgericht in München.
163
des Einladenden ein Eingeladener als Gegenstand dieser Thätigkeit gegen-
überstehen muß. Nach dem Wortlaut und Zwecke der Vorschrift des
Art. 57 a Ziff. 2 a. a. O. bemißt sich die Strafbarkeit nach der aktiven
Seite. Nicht die Einladung als solche, sondern die Handlung des Ein-
ladens soll bestraft werden; es genügt somit, daß auf Seite des Ein-
ladenden eine Einladung vorliegt. Es ist nicht erforderlich, festzustellen,
daß der Eingeladene die Einladung erhalten habe, daß sohin auch auf
Seite des Eingeladenen eine Einladung vorliege. Der Umstand, daß eine
Sendung nicht in den Besitz des Adressaten gelangt, vermag die bereits
vollzogene Handlung der Absendung weder zu beinträchtigen noch zu be-
seitigen. Dieser Umstand verhindert bei der Absendung einer verbots-
widrige» Einladung lediglich, daß auch auf Seite des Eingeladenen eine
Einladung zu Stande kommt. Für das Verschulden des Einladenden,
der ausschließlich aus seiner eigenen Handlung haftet, ist dies an sich
ohne Belang und für das Bekanntwerden des Inhalts der Einladung
gleichgültig, weil der Adressat keineswegs ausschließlich diejenige Person
ist, durch welche der Inhalt der Einladung bewiesen werden kann und
darf. Der Absender einer verbotenen Einladung, welcher des verfolgten
Zweckes wegen das Bekanntwerden des Inhalts will, übernimmt mit der
Aufgabe des Poststücks für alle Eventualitäten das Risiko des weiteren
Schicksals dieser Sendung, also auch die Haftung für die Möglichkeit, daß
sie in andere Hände als die des Adressaten gelangt. Inwieweit er sich
unerwarteten Zwischenfälle» gegenüber auf den Schutz des Briefgeheim-
nisses zu berufen vermag, kann hier unerörtert bleiben. Urtheil vom
20. November 1900.
Unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie. Am 26. Februar
1900 übersendete der Bankkommissionsgeschäftsinhaber £. in F. (Preußen)
dem Z. in S. (Bayern) durch die Post eine Einladung zur Subskription
auf 5 garantirt sichere Treffer
a) aus einem 2 Vs °/« Raab-Grazer 100 Thl. Serienloose vom Jahre 1871,
b) aus vier 5°/« Oesterreich. 500 Gulden Serienloosen vom Jahre 1860.
Laut Prospekt fand die Raab-Grazer Ziehung am 1. April 1900
statt und nahmen an derselben 310 Serienloose theil, von denen jedes
einen Gewinn erhalten mußte von. mindestens 300 Kronen. Die Ziehung
der Oesterreicher Loose war auf den 1. Mai 1900 festgesetzt; auch hier
mußte auf jedes der 4400 Serienloose ein Treffer von mindestens 1200
Kronen fallen. X. erklärte in der Einladung, daß er 50 Antheile, wovon
je ein ganzer, halber, viertel oder fünfter Antheil erworben werden könne,
ausgebe, und versprach, nach Einsendung des Baarbetrags von 170,80 Mk.,
beziehungsweise unter Vorauskürzung des niedrigsten Trefferantheils von
164
Rechtsprechung.
85 Mk. 40 Pf. für einen ganzen Antheil und dementsprechend niedriger
für die Bruchtheile, die Nummern der Originalpapiere dem Subskribenten
vor der Ziehung bekannt zu geben. In der Einladung erklärte er ferner,
daß die Originalpapiere gesondert verwaltet und in einem feuersicheren
Gewölbe aufbewahrt werden, sowie daß ein Anspruch auf die entfallenden
Gewinne nur dann geltend gemacht werden könne, wenn der Subskriptions-
preis bis spätestens 4. März 1900 an ihn einbezahlt worden sei.
X. wurde wegen einer Uebertretung aus Art. 57 a Ziff. 2 des Bayr.
PStGB. zu einer Geldstrafe von 50 Mark verurtheilt und seine Be-
rufung verworfen. Die Revision ist ebenfalls nicht begriindet.
Durch Art. 57 a Ziff. 2 PStGB. war die Strafkammer veranlaßt,
sich zuvörderst schlüssig zu machen, ob es sich im gegebenen Falle um eine
„Lotterie" handele. Dabei ist sie von der in der Doktrin und Recht-
sprechung als richtig anerkannten Bestimmung des Begriffs der Lotterie
ausgegangen, daß dieselbe als ein Unternehmen zu erachten ist, durch das
Jemand anderen Personen gegen Zahlung eines bestimmten Entgelds die
Hoffnung auf einen ungewissen, vom Ausfall einer Verloosung abhängigen
Gewinn verkauft (Emsch. des RG. Bd. 2 S. 211). Diese Erfordernisse
fand die Strafkammer mit Recht hier für gegeben. Insbesondere stellte
sie fest, daß die Gegenleistung des Angeklagten gegenüber der Einzahlung
der sich Betheiligenden lediglich in der Inaussichtstellung der Ge-
währung eines Anspruchs auf den entfallenden Gewinn besteht
und daß in der fraglichen Einladung von einer Uebertragung des Mit-
eigenthums an den Serienloosen nirgends die Rede ist. Die Strafkammer
konnte im vorliegenden Falle ohne Rechtsirrthum annehmen, daß das
Unternehmen des X. ein neues, selbständiges Lotterieunternehmen und nicht
identisch mit der Verloosung der Raab-Grazer oder Oesterreicher 500
Gulden Loose sei. Allerdings lehnte sich X. bei seiner Lotterie an die
vorbezeichneten Verloosungen insofern an, als er nach seinem Spielplane
die Letzteren auch für seine Lotterie maßgebend sein läßt. Allein die Theil-
nehmer an der Lotterie des Angeklagten erlangen keine unmittelbaren Rechte
gegen die Veranstalter der Verloosungen der Raab-Grazer und der Oester-
reicher Loose. Solche Rechte würden ihnen nur als Besitzer eines Original-
looses oder eines aliquoten Theiles derselben zustehen, was sie nicht sind.
Sie haben vielmehr nur gegen X. obligatorische Ansprüche auf Auszahlung
der Gewinne. Wenn dieser auch thatsächlich die auf seine Serienloose
entfallenden Gewinne an die Theilnehmer seiner Lotterie wieder ganz oder
theilweise auszubezahlen hat, so erscheint er rechtlich dadurch nicht als
bloßer Vermittler der Gewinnzahlung. Denn für die Theilnehmer ist es
gleichgültig, woher er das ihnen zukommende Geld bezieht. Er müßte an
dieselben die Gewinne auch dann ausbezahlen, wenn er aus irgend einem
Bayr. Oberstes Landesgericht in München.
165
Grunde, z. B. wegen erfolgter Unterschlagung, keinen Gewinn ausbezahlt
erhalten hätte. Hiedurch ergiebt sich klar die rechtliche Unabhängigkeit
der einen Lotterie von der anderen.
Das Reichsgericht hat auch schon wiederholt ausgesprochen, daß jeder
Vertrag, durch welchen sich Jemand gegen Entgelt verpflichtet, einem
Anderen je nach dem Ausfall irgend einer anderweitig stattfindenden Aus-
loosung den auf ein bestimmtes Loos fallenden Gewinn zu gewähren, sich
als die Veranstaltung einer neuen Lotterie darstellt (Entsch. des RG.
Bd. 2 S. 390, Bd. 7 S. 161). Die Vorinstanzen giengen, indem sie
aus Art. 57 a Ziff. 2 PStGB. eine Strafe aussprachen, offensichtlich von
der Annahme aus, daß diese neue Lotterie bereits veranstaltet war, als
X. die Einladung zur Theilnahme an Z. sendete und daß nicht etwa erst
in der Einladung zur Theilnahme diese Veranstaltung zu finden sei; denn
nur unter dieser Voraussetzung kann die genannte polizeistrafgesetzliche Be-
stimmung gegenüber der Bestimmung des § 286 StGB, zur Anwendung
kommen (Riedel, PStGB. zu Art. 57a Note l). Allerdings ist dies
von den Vorinstanzen nicht ausdrücklich festgestellt. Allein nach dem von
denselben in Bezug genommenen und zum Theile in die Feststellung auf-
genommenen Prospekte hatte der Angeklagte den Plan zu einer Lotterie-
unternehmung durch Erwerbung und Aufbewahrung der erforderlichen
Raab-Grazer und Oesterreicher Loose, Aufstellung eines Spielplans, end-
lich durch Bekanntgabe seines Unternehmens in der Oeffentlichkeit zur
Zeit der Versendung der Einladung an Z. schon zur Ausführung gebracht.
Hierin konnte aber ohne Rechtsirrthum die Veranstaltung einer Lotterie
erblickt werden (Entsch. des RG. Bd. 9 S. 202, Bd. 19 S. 257), und
zwar ist dieselbe als in F., dem Wohnsitze des X., veranstaltet anzusehen,
da von dort aus die gedruckten Einladungen versendet wurden und dorthin
die Einzahlungen gu leisten waren. Ob zur Veranstaltung der Lotterie,
bei welcher die Betheiligung einer indivuell nicht begrenzten Personen-
mehrheit bezweckt wird, welche demnach eine öffentliche ist, in F. obrig-
keitliche Erlaubniß erforderlich war, ist gleichgültig. Denn durch die Ver-
fassung des Deutschen Reiches ist in Beziehung auf das Lotterie-
wesen eine Gemeinschaft der einzelnen Bundesstaaten nicht be-
gründet worden (Rechtspr. Bd. 1 S. 382). Demnach ist eine in F.
nach der dort geltenden Gesetzgebung erlaubte Lotterie in Bayern nur.
dann erlaubt, wenn sie ausdrücklich zugelassen ist (Verordnung vom
10. Juli 1867, Reg.-Bl. S. 809). Dies ist aber hier nicht der Fall.
Der Angeklagte meint nun, sein Unternehmen sei im ganzen Deutschen
Reiche gesetzlich erlaubt, weil die Prämien-Antheilscheine der Stuhlweißen-
burg-Raab-Grazer Eisenbahnanleihe von 1871 zu 100 Thaler und die
Oesterreichische Staatsanleihe (1860er Loose) von 1860 zu 500 Gulden
166
Rechtsprechung.
5. W. zu jenen Schuldverschreibungen und Jnhaberpapieren mit Prämien
gehören, die innerhalb des Deutschen Reiches weiter begeben und an den
Börsen oder an anderen zum Verkehre mit Werthpapieren bestimmten
Versammlungsorten zum Gegenstand eines Geschäfts oder einer Geschäfts-
vermittelung gemacht werden dürfen. Letzteres ist zwar richtig (RG-, betr.
die Jnhaberpapiere mit Prämien vom 8. Juni 1871, RGBl. S. 210;
Bek. des Reichskanzlers hiezu vom 10. Juni 1871 Anlage-Bd. 4, 5,
RGBl. S. 255 ff.), aber völlig unbehelflich; denn, wie bereits oben
dargethan, handelt es sich hier nicht um den An- oder Verkauf, Tausch
und dergl. der erwähnten Loose, sondern um die vertragsmäßige Zu-
sicherung eines Antheils an dem allenfallsigen Gewinn aus diesen Loosen.
Die Loose selbst könnten in Bayern trotz des Reichsgesetzes auf dem
Wege einer Lotterie nur dann abgesetzt werden, wenn eine desfallsige
Lotterie in Bayern zugelassen wäre. Denn das Reichsgesetz gestattet den
Absatz der Loose selbstverständlich nur in der gesetzlich zulässigen Weise,
woraus sich für Bayern die erwähnte Einschränkung ergiebt. Die Auf-
stellung des Angeklagten, es sei nach dem Reichsgesetze gleichgültig, in
welcher Form der Absatz der Loose versucht werde und geschehe, ist dem-
nach nicht haltbar. Urtheil vom 15. November 1900.
Unbefugte Ausübung einer Schankwirthschaft. Unter „Schank-
wirthschaft" im Sinne des § 33 der Gew.-Ordn. ist die gewerbsmäßige
Verabreichung von Getränken zum Genuß auf der Stelle zu verstehen.
Der Ausdruck „auf der Stelle" ist zwar örtlich und nicht zeitlich, aber
doch nicht in dem beschränkten Sinne aufzufassen, als ob der Genuß der
verabreichten Getränke innerhalb der Wände der Schankstätte erfolgen
müsse, sondern es genügt, wenn mit Wissen und Willen des Verkäufers
das von ihm verabreichte Getränke sofort an einem Orte genossen wird,
der in einem räumlichen Zusammenhänge mit der Abgabestätte steht.
Dieser Zusammenhang kann auch schon dann gegeben sein, wenn mit
Wissen und Willen des Abgebers seinen Abnehmern an einem Orte die
Gelegenheit zum sofortigen Genüsse gewährt ist, der außerhalb der Schank-
stätte, jedoch in solcher Entfernung gelegen ist, daß zwischen ihm und der
Schankstätte eine gewisse räumliche Verbindung besteht.
Daß der Verkäufer des Getränks über den Verzehrungsort eine Ver-
fügungsgewalt habe, ist nicht erforderlich, denn der gewollte Zweck der
gewerbsmäßigen Verleitgabe des Getränks wird auch dadurch erreicht, daß
im beiderseitigen Einverständniß ein bestimmter Verzehrungsort in obigem
Sinne besteht (v. Landmann, Komm, zur Gew.-Ordn. Anm. 3 Abs. 6
zu § 33 Bd. 1 S. 275; Schreiber, Komm, zu § 33 Note 23 @. 39;
Samml. d. Entsch. des Obersten Landesgerichts München Bd. 6 S. 34,
Bat>r. Oberstes Laiidesgericht in München.
167
Bd. 8 S. 237; Rechtspr. des RG. Bd. 10 S. 422; Reger, Samm-
lung Bd. 16 S. 4).
Im angefochtenen Urtheil ist nun festgestellt, daß Angeklagter A. eine
Schankwirthschaftskonzefsion nicht besitzt, daß in dem vom sogenannten
Bauernverein im Hause des B. gemietheten Lokale sich dessen Mitglieder
und auch die Angehörigen der Letzteren fast täglich versammeln und dort
Bier trinken, welches, so insbesondere am re. aus dem vom Angeklagten
seit re. auf eigene Rechnung betriebenen Flaschenbiergeschäft in der Weise
bezogen wird, daß das Bier von den Mitgliedern des Vereins oder von
Dritten für sie an der Schankstätte im Anwesen des Angeklagten zum
Zwecke sofortigen Genusses mit seinem Wissen und Willen geholt wird.
Es ist ferner festgestellt, daß zwischen dem Vereinslokal und der
Schankstätte, von welcher aus man bis zu diesem Vereinslokale sehen kann,
eine Entfernung von nur 50—60 Schritten ist und daß ein kürzerer
direkter Verbindungsweg zwischen beiden Orten besteht, welchen Angeklagter
zum bequemeren und sicherern Verkehr mit seinen Bierabnehmern nicht
nur repariren, sondern auch mit einer Planke versehen ließ, daß ferner
das Vereinslokal nach dem übereinstimmenden Willen des Angeklagten und
der Vereinsmitglieder nur zu deni Zwecke gemiethet war, um daselbst das
von dem Angeklagten bezogene Bier zu trinken, ja daß Augeklagter nur
unter der Voraussetzung dieses Bierbezugs und sofortigen Genusses in
diesem Lokale das Flaschenbiergeschäft begonnen habe. Auf Grund dieser
Thatsachen gelangte das Berufungsgericht zu der Annahme, daß eine, wenn
auch nur stillschweigende Abmachung dahin, daß die Mitglieder des Vereins
ihr Bier bei dem Angeklagten holten und im Vereinslokale verzehrten,
bestand, daß sonach der Angeklagte den Vereinsmitaliedern auch die Mög-
lichkeit und Gelegenheit zum sofortigen Genüsse des bei ihm gekauften
Bieres im Vereinslokale verschaffte, dieses Lokal ihnen daher zu diesem
Zwecke zur Verfügung stellte, also der Vereinswirth war, und daß die
ganze Manipulation allein zum Zwecke der Verdeckung des unbefugten
Betriebs einer Schankwirthschaft erfolgte. In der hienach festgestellten
Thätigkeit des Angeklagten konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsirrthuni
den Thatbestand eines Vergehens der unerlaubten Ausübung einer Schank-
wirthschaft gemäß W 33 und 147 der Gew.-Ordn. erblicken. Urtheil vom
19. Mai 1900.
Verbot der Ausübung der Heilkunde im Umherziehen nach
Gew.-Ordn. 8 56a. Unter Ausübung der Heilkunde ist zu verstehen
diejenige Thätigkeit, welche gerichtet ist auf die Heilung von Krankheiten
bei Menschen und Thieren, wobei es gleichgültig ist, in welchem Umfange
diese Thätigkeit ausgeübt wird, so daß insbesondere auch die Thätigkeit
der sogenannten Spezialisten hieher gehört (Landmann, Gew.-Ordn. Note 3
168
Literatur.
zu § 56a; Reger, Entsch. Bd. 6 S. 179). Verboten ist die Ausübung
solcher Thätigkeit von nicht approbirten Personen als Gewerbebetrieb im
Umherziehen, was nach § 55 a. a. O. dann der Fall ist, wenn diese Aus-
übung in eigener Person außerhalb des Gemeindebezirks des Wohnorts
oder der diesem gleichgestellten nächsten Umgebung desselben ohne Be-
gründung einer gewerblichen Niederlassung und ohne vorgängige Bestellung
gewerbsmäßig, d. h. in einer auf Erwerb gerichteten fortgesetzten Thätigkeit
geschieht (Landmann § 1; Entsch. d. OLG. München Bd. 6 S. 35).
Nicht unter diese Gesetzesbestimmung fällt also die bestellte Ausübung
der Heilkunde. Als unbestellt ist dieselbe aber namentlich dann zu er-
achten, wenn der herumreisende Heilkünstler dem Publikum seine Wohnung
und seine Sprechstunden annoncirt .(Landmann Note 3 zu 8 56a).
Urtheil vom 5. Februar 1901.
IT. Literatur.
Verlag von C. H. Beck (Oskar Beck) in München.
a) Mit voller Freude empfiengen wir die erste Lieferung der neu erscheinenden
achten, neu bearbeiteten Auflage des
Kommentars zur Civilprozestordnung (in der Fassung vom 20. Mai
1898), nebst Einf.-Gesetz von vr. Lothar v. Seuffert, Professor der
Rechte in München. 7 Mk. 20 Pfg.
Unsere Empfindung theilen sicher weite Iuristenkreise, welche das ausgezeichnete
Werk schon iw -fcmm frühere« Auslagen schätzen gelernt und namentlich seinen Werth
als wissenschaftliches Hülfsmittel für den Praktiker erprobt haben. Möchten die in
Aussicht gestellten drei weiteren Lieferungen bald Nachfolgen.
b) In zweiter Auflage liegt weiter vor die treffliche, werthvoll erläuterte Hand-
ausgabe des
Reichsgesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts-
barkeit von Ministerialrath H. Schneider in München. Cart.
c) Ebenfalls in zweiter Auflage hat die Presse in vermehrter Gestalt verlassen die
bekannte, beliebte Handausgabe des
Reichsgesetzes vom 24. März 1897 / 20. Mai 1898 über die Zwangs-
versteigerung und Zwangsverwaltung von Ministerialrath W. Heule
in München.
Sie enthält auch die einschlägigen Einführungsgesetze und Ausführungs-
vorschriften der größeren Bundesstaaten und empfiehlt sich auch dadurch ganz
besonders.
ä) Neu erschienen ist eine praktische, erläuterte Handausgabe der im Handels-
gesetzbuch enthaltenen
Bestimmungen über das jetzige Aktienrecht von Justizrath S. Merz-
bacher in Nürnberg. Cart.
Redaktionsadresse: München, Sendlingerstraße 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: I)r. Julius v. Staudinger in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
66. Jahrgang. M 10. 11. Mai 1901.
Dr. I. A. SeufferL's
Alätler für Mechtsanwendung.
Herausgegeben von
l>r. Julius von Staudinger.
Inhalt: I. Sickerung und Beitreibung der ärarialischen sog. Holzgelder (Schluß). II. Rechtsprechung:
Reichsgericht in Civilsachen. III. Vermischte Mittheilungen. IV. Literatur.
I. Sicherung und Beitreibung der ärariakische« sog. Kokzgetder.
(Schluß.)
3) Von Rechtspraktikanten Max Geiger in München.
Der Aufsatz in den Bl. f. RA. lf. Jhrg. S. 59 regt einige Zweifel
an. Diese sollen, ohne die Absicht erschöpfender Behandlung der praktisch
nicht unwichtigen Frage, im Nachstehenden besprochen werden.
I. Zutreffend erscheint die Ausführung, daß für die sog. Holzgelder
ein Anspruch auf Sicherungshypothek (Art. 123 AG. z. BGB-), bezw.
während der Uebergangszeit ein gesetzlicher Hypothektitel (Art. 50 Nr. 9)
nicht besteht. Verkauft der Staat Holz oder z. B. Cigarren, Porzellan,
Hofbrauhausbier, so schließt er als Privatrechtssubjekt privatrechtliche Ver-
träge ab (Hock, Handbuch der Finanzverwaltung, 3. Ausl. Bd. 1 S. 310).
Unter „öffentlichen" Abgaben im Sinne des Art. 123 AG. können nach
der in der Wissenschaft (Seydel, Bayr. StR., 2. Ausl. Bd. 2 S. 407 ff.;
Eheberg, Finanzwissenschaft, 4. Aust. S. 95), wie in der Rechtsprechung
(Samml. .d. Eutsch. des Oberst. LG. Bd. 9 S. 606; vgl. Böhm-Klein,
Komm, zum AG. Nr. 3 zu Art. 123) derzeit allgemein herrschenden
Auffassung nur jene Leistungen verstanden werden, welche auf Grund
öffentlichen Rechtes dem Staate kraft feiner Finanzhoheit zu entrichten
sind (vgl. Jakubezky in der Gesetzgebungsverh.; Becher, Materialien z.
AG. Abth. IV/V Bd. 1 S. 572, dann die Citate des erwähnten Aufsatzes
zu § 12 Nr. 1 Hyp.-Ges., welche Gesetzesvorschrift ohne inhaltliche Aen-
derung durch Art. 123 AG. ersetzt wurde; Becher a. a. O. S. 572
und 126). -
II. Unabhängig von der Lösung zu I sind die weiteren Fragen:
1) ob ein rentamtliches Ausstandsverzeichniß einen Vollstreckungstitel
für Holzgelder bildet,
LXVL
170
Sicherung und Beitreibung der ärarialischen sog. Holzgelder.
2) ob auf Grund des Ausstandsverzeichnisses Eintragung einer Zwangs-
hypothek zulässig ist.
1 a) Das Zwangsvollstreckungsrecht der Fiuanzbehörden (Seydel
a. a. O. Bd. 2 S. 532 ff.; Hock a. a. O. Bd. 1 S. 281). wie jenes
der Verwaltungsbehörden überhaupt (Krais, Handbuch der inneren Ver-
waltung. 4. Ausl. Bd. 1 S. 86 ff.), ist im AG. z. CPO. und KO. vom
23. Februar 1879, Fassung vom 26. Juni 1899, Art. 4 ff. als bereits
vorhandenes Recht vorausgesetzt und anerkannt (vgl. Schierlinger
Normen des Bayr. Landesrechts, 2. Anfl. S. 43 § 3 EG. z. CPO.).
Während die VO. vom 14. Juli 1879 und die Fin.-Min.-Bek. vom
27. September 1879 und spätere (vgl. Krais a. a. O. Bd. 1 S. 88;
Hock a. a. O. Bd. 1 S. 281) das Verfahren der Zwangsbeitreibung
regeln, kommen als gesetzliche Grundlagen für den Bestand des finanziellen
Vollstreckungsrechts die in § 2 der Finanz-Min-Bek. vom 27. September
1879 aufgezählten, gesetzlichen Vorschriften in Betracht, namentlich die
VO. vom 24. März 1802 § 2 Nr. 9, vom 27. Februar 1807 lit. b,
R. -Bl. 1807 S. 407 und insbesondere für Holzgelder die VO. vom
25. September 1813 Ziff. 6 R.-Bl. 1252 (Hock a a. O. Bd. 1 S. 310).
Den genannten Verordnungen kommt, weil vor Geltung der Ver-
fassungsurknnde vom 26. Mai 1818 erlassen. Gesetzeskraft zu (Seydel
a. a. O. Bd. 2 S. 322). Bei der Auslegung der Ziff. 6 der VO. von
1813, abgedruckt in diesen Bl. S. 61, dürfte nach dem Wortlaute:
„wird hiemit nachträglich und erläuterungsweise zu Unserer allerhöchsten Ver-
ordnung voni 27. Februar 1807 erklärt, daß unter den Staatsgefällen.
insbesondere und namentlich auch die Forstgefälle . . . begriffen sein sollen"
davon auszugehen sein, daß mit der VO. von 1813 eine authentische In-
terpretation jener von 1807 gegeben ist (Dernburg, Pand., 5. Anfl.
Bd. 1 8 37; RG. in Civils. Bd. 1 S. 365). Die authentische Inter-
pretation ist Gesetz; sie genießt dessen formelle Autorität und ist nicht auf
die materielle Autorität ihrer wissenschaftlichen Gründe verwiesen; die
Legalinterpretation gilt, auch wenn sie, als wissenschaftliche Auslegung
betrachtet, falsch ist (Dernburg a. a. O.; Seydel a. a. O. Bd. 2
S. 323 Nr. 10, Bd. 1 S. 248). Staatsgefälle im Sinne der VO. von
1807 sind daher „insbesondere und namentlich" die Holzgelder. Diese Be-
stimmung wurde seither nicht abgeändert, vielmehr durch eine verbreitete
Praxis (vgl. auch Hock a. a. O. Bd. 1 S. 310, § 2 der Finanz-Min.-
Bek. vom 27. September 1879) bestätigt.
Auch abgesehen von der Auffassung der VO. von 1813 als gesetzlicher
Interpretation dürfte als deren Sinn und Zweck erscheinen, eine die
Justizstellen „ohne Weiteres" bindende Anordnung dahin zu treffen, daß
Holzgefälle als Staatsgefälle gelten und an deren Privilegien theilnehmen
Sicherung und Beitreibung der nrarialischen sog. Holzgelder 171
sollen. Die Eingangsworte der Ziff. 6, daß Forstgefälle den „Charakter"
„wahrer Staatsgefälle" an sich tragen, bekunden lediglich das legislatorische
Motiv, wie es denn überhaupt zu jener Zeit üblich war, Gesetzen eine
Einleitung über Gründe, Ziele, Zweckmäßigkeit der Anordnungen voraus-
zuschicken (vgl. Einleitung zur Verfassungsurkunde, zum Hypothekengesetzi.
Erweist sich der gesetzgeberische Grund als falsch, so entfällt damit nicht
das Gesetz selbst.
Endlich mag es Aufgabe der Gesetzesauslegung sein, den Willen des
Gesetzgebers (Seydel a. a. O. Bd. 1 S. 244) oder aber einen objektiven
Willen des Gesetzes (Binding, Handbuch Bd. 1 § 95 ff. insbesondere
S. 455; Endemann, Eins, in d. Bürg. Recht, 3. und 4. Ausl. Bd. 1
§ 10 S. 42) zu erforschen, jedenfalls dürfen die Gesetzesworte nur in dein
zur Zeit des Erlasses des Gesetzes üblichen Sinne aufgefaßt werden und
geht es nicht an, den 1807 und 1813 gebrauchten Ausdrücken die in-
zwischen veränderte Bedeutung zu unterschieben (vgl. Regelsberger,
Hyp.-Recht, 2. Aust. § 7; Regelsberger, Pandekten Bd. 1 § 35).
Daß der Charakter der Holzgelder in Wahrheit ein privatrechtlicher
ist, steht der Uebertragung des Exekutionsrechts an Verwaltungsbehörden
nicht entgegen (§ 3 EG. z. CPO.; Gaupp-Stein, Komm. z. CPO.,
3. Aust. Bd. 2 S. 686; v. Kahr, Gemeindeordnung Bd. 1 S. 652
Note). Als Beleg diene Art. 17 Abs. 2 des Ges. vom 28. April 1872
und Art. 24 des Ges. vom 2. Februar 1898 über die Fortsetzung der
Grundentlastung, worin eine rentamtliche Exekutionsbefugniß ausgesprochen
ist, obwohl die Bodenzinse, soweit sie auf dem grundherrlichen Verbände
beruhen, privatrechtlicher Natur sind (Kompetenzkonfliktsgerichtshofsentsch.
vom 14. März 1881 bei Schmidt, kirchenrechtliche Entscheidungen Bd. 2
S. 137; vgl. ferner Verwaltungsgerichtshofsentsch. Bd. 15 S. 231).
Ergebniß: Das rentamtliche Ausstandsverzeichniß bildet auch für
Holzgelder einen Vollstreckungstitel.
1b) Vom Standpunkte der Gegner gewinnt die Frage praktische Be-
deutung, inwieweit bei Zwangshypothek der Hypothekenrichter den Voll-
streckungstitel zu prüfen befugt und verpflichtet ist. Gemäß der Doppel-
natur der Zwangshypothek (vgl. Regelsberger a. a. O. § 85a S. 401;
Ortenau-Henle, Komm. z. Subh.-Ordn., 2. Aust. S. 505, auch
Gmelin, die Vollstreckbarkeit nach Reichscivilprozeßrecht 1898 S. 10; für
das künftige Grundbuchrecht Beschluß des Kammergerichts vom 24. Juli
1900; Rechtspr. d. OLG. v. Mugdan und Falkmann Bd. 1 S. 207)
ist die Zwangseintragung durch das Vorliegen der Voraussetzungen einer
Zwangsvollstreckung bedingt. Aber nicht die materielle Richtigkeit des
Vollstreckungstitels, sondern nur die formelle Rechtsgültigkeit der Voll-
streckilngsklausel ist zu prüfen (Becher, Landescivilrecht Bd. 2 S. 1583
172
Sicherung und Beitreibung der ärariulischen sog. Holzgelder.
Nr. 2). Liegt ein vollstreckbares rentamtliches Ausstandsverzeichniß vor,
so dürfte wohl die Frage, ob (in einer Holzgeldforderung) die Voraus-
setzungen für seine Erlassung gegeben waren, der Nachprüfung durch das
Vollstreckungsorgan eiltrückt sein (vgl. die in anderer Sache ergangene
Entsch. des Obersten Gerichtshofs in Civils. Bd. 7 S. 609; v. Kahr,
Gemeindeordnung Bd. 1 S. 588 Nr. 8).
2) Der bisherige Rechtszustand, wonach Zwangsvollstreckung in un-
bewegliches Vermögen durch Eintragung einer Zwangshypothek auf Grund
rentamtlicher Ausstandsverzeichnisse stattfand (Art. 40 Subh.-Ordn;
Ortenau-Henle a. a. O. S. 508; vgl. Becher, Landcivilrecht Bd. 2
S. 1275 und 1335) besteht mit der bereits durch Art. 56 Abs. 1 AG.
z. GLO. und ZVG. gegebenen Modifikation (Betrag über 300 Mk.)
auch gegeilwärtig und nach Grundbuchanlegung, (8 866 CPO.) unver-
ändert fort.
Während, wie erwähnt, das administrative Vollstreckungsrecht in § 3
EG. z. CPO. reichsrechtlich anerkannt ist, (vgl. Petersen-Anger, Komm,
z. CPO., 4. Aust. Bd. 2 S. 430 Nr. 2), wird in 8 801 (als 706 Abs. 1)
CPO. die Landesgesetzgebung ermächtigt, auf Grund anderer, als civil-
prozessualer Schuldtitel, z. B. verwaltungsgerichtlichen Bescheide, rentamt-
lichen Ausstandsverzeichnisse, die gerichtliche Zwangsvollstreckung zuzulassen.
Auf diesen Vorbehalten beruhen bekanntlich Art. 4 ff. Bahr. AG. z. CPO. und
KO. Hienach wird die von den Verwaltungsbehörden und Finanzbehörden
ausgehende Zwangsvollstreckung, bei welcher civilprozessuale Vollstreckungs-
mittel zulässig sind (Art. 6 AG. z. CPO.), entweder durch die eigenen
Organe der genannten Behörden (Krais, Handbuch Bd. 1 S. 86; VG.-
Ges. vom 8. August 1878 Art. 46; Vollz.-Vorschr. hiezu vom 25. Juni
1901 8 43; Finanz-Min.-Bek. vom 27. September und 3. November 1879)
oder, wie bei Forderungspfändung und Jmmobiliarexekution, unter Mit-
wirkung der Gerichte bethätigt (Art. 7 Abs. 1 AG. z. CPO.; vgl. Krais,
Komm. z. VG.-Ges. S.207; v. Kahr, Gemeindeordnung Bd. 1 S. 855 ff;
Schierlinger a. a. O. S. 44; Henle-Habel, AG. z. CPO., 2. Ausl.
Nr. 2 zu Art. 7). Es ist nicht ersichtlich, warum für die Zwangshypothek
eine Ausnahme bestehen sollte. Der Behauptung auf S. 62 dieser Bl.,
daß Schuldtitel gemäß 8 866 CPO. nur jene der Civilprozeßordnung sein
könnten, weil 8 866 „seine Stelle im 8. Buche der CPO. hat", dürfte
daher entgegen zu halten sein, daß auch 8 801 ebenda seine Stelle hat,
das in der genannten Abhandlung vermißte Landesgesetz ist in Art. 4, 6,
7 Abs. 1 Satz 2 des AG. z. CPO. und KO. zu finden (vgl. v. Jakn-
bezky bei Becher, Materialien IV/V Bd. 1 S. 573 oben).
Rechtsprechung. Reichsgericht (Civilsachen).
173
II. Rechtsprechung.
Reichsgericht (tzivitfachen).
Civilrecht; Handelsrecht; Civilprozeß.
Einrede des Zwangs. Bedingung der Unterlassung einer
Strafanzeige.
Die Parteien haben sich im Jahre 1888 zu einer offenen Handels-
gesellschaft unter der Firma R. & 33. vereinigt. Gegenstand des Geschäfts-
betriebs war die Herstellung und der Vertrieb von Sargausstattungen,
Sterbegewändern und ähnlichen zur Leichenbestattung gehörigen Gegen-
ständen. Als stiller Gesellschafter war der Kaufmann A. R. betheiligt.
Anfang 1896 entdeckte der Kläger R., daß sich der Beklagte D.,
dem die Buch- und Kassenführung oblag, fortgesetzt starker Veruntreuungen
schuldig gemacht und zur Deckung der Fehlbeträge unrichtige Eintragungen
in die Bücher vorgenommen hatte. Am 2. März 1896 stellte der Kläger
im Beisein des X. und eines gewissen K., der Prokurist eines Gläubigers
der Firma war, den Beklagten hierüber zur Rede. Zugleich war ein
Bruder des Beklagten, Namens rc. rc., zugegen, der als Buchhalter in der
Firma thätig war und den der Kläger als Mitschuldigen betrachtete.
Nachdem der Beklagte die Veruntreuungen zugestanden hatte, wurde ein
schriftlicher Vertrag vollzogen, Inhalts dessen der Beklagte seine Haftung
für die bei der Buch- und Kassenführung vorgefallenen „groben Unregel-
mäßigkeiten" anerkannte. Zugleich erklärte der Beklagte seinen Austritt
aus der Societät, während der Kläger das Geschäft unter unveränderter
Firma fortsetzen sollte. Von dem Geschäftsguthaben des Beklagten sollten
die zu ermittelnden Schäden aus den Unregelmäßigkeiten, die sich der
Beklagte und dessen Bruder hätten zu Schulden kommen lassen, gekürzt
werden. Endlich verpstichtete sich der Beklagte, „während der nächsten
5 Jahre in Deutschland kein Konkurrenzgeschäft zu errichten oder sich bei
einem solchen direkt oder indirekt zu betheiligen, widrigenfalls er an das
Geschäft R. & D. eine Konventionalstrafe von 50 000 Mk. für jeden
Uebertretungsfall zu zahlen habe."
Später ist auf Anzeige des Klägers ein Strafverfahren gegen den
Beklagten und dessen Bruder eingeleitet worden. Der Bruder ist durch
Gerichtsbeschluß vom 3. Oktober 1896 wegen mangelnder Beweise außer
Verfolgung gesetzt. Der Beklagte aber ist durch Strafkammerurtheil vom
21. Dezember 1896 wegen fortgesetzter Unterschlagung zu einer Gefängniß-
strafe von 3 Jahren und zum Verluste der bürgerlichen Ehrenrechte auf
5 Jahre verurtheilt worden.
Der Kläger behauptet, daß der Beklagte der eingegangenen Ver-
pflichtung zuwider nach Verbüßung seiner Freiheitsstrafe unter der Firma
174
Rechtsprechung.
seines Sohnes Th. R. in B. ein Geschäft eröffnet habe, das dieselben
Artikel vertreibe, wie die Firma R. & D. Der Sohn sei Student und
in dem Geschäfte nur eilte vorgeschobene Person. Der Beklagte verletze
dadurch das Konkurrenzverbot, so daß auch die Konventionalstrafe von
50 000 Mk. verfallen sei. Der Klageantrag ist gerichtet auf Verurtheilung
des Beklagten, sich bei richterlicher Strafe jeder Thätigkeit siir das Geschäft
Th. R. zu enthalten und zugleich einen Theil der Vertragsstrafe, nämlich
2000 Mk. nebst Prozeßzinsen, zu bezahlen.
Der Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und zugleich
Widerklage erhoben auf die Feststellung, daß der Kläger aus dem Vertrage
vom 2. März 1896 keinerlei Rechte gegen den Beklagten herleiten dürfe,
daß er insbesondere nicht befugt sei, vom Beklagten die Zahlung einer
Konventionalstrafe von 50000 Mk. zu verlangen.
Er macht geltend, daß er bei der Unterredung am 2. März 1896
durch den Kläger und die anderen Theilnehmer mit einer Strafanzeige
bedroht worden sei und seine Unterschrift daher nur gezwungen gegeben
habe. Der Vertrag besitze daher keine verbindliche Kraft. Außerdem sei
der Abschluß stillschweigend an die Bedingung geknüpft gewesen, daß eine
Strafanzeige nicht erfolgen werde; diese Bedingung aber habe der Kläger
vereitelt. Eventuell bestreitet der Beklagte, daß er durch seine Mitarbeit
in dem Geschäfte seines Sohnes das Konkurrenzverbot verletze, zumal das
Geschäft nur ein Detailgeschäft sei, während der Kläger Großbetrieb habe.
Auch sei das Konkurrenzverbot ungültig, weil es gegen die Gewerbefreiheit
verstoße und ihn in unzulässiger Weise in seiner Thätigkeit beschränke.
Endlich dürfte der Kläger nicht, wie er es mit dem Klageanträge thue,
sowohl die Konkurrenzenthaltung, als auch die Strafe verlangen.
Das Urtheil der ersten Instanz lautet ans Abweisung der Klage,
während auf die Widerklage hin der Kläger schuldig erklärt ist, anzuerkennen,
„daß er aus dem Vertrage vom 2. März 1896 keinerlei Rechte gegen
den Beklagten herleiten darf, insbesondere nicht befugt ist, vom Be-
klagten Zahlung einer Konventionalstrafe von 50000 Mk. zu ver-
langen."
Dagegen hat das Kammergericht auf die Berufung des Klägers
abändernd erkannt, indem es die Widerklage abgewiesen und den Beklagten
verurtheilt hat,
а) „sich jeder Thätigkeit für das Geschäft Th. R- zu enthalten und zwar
bei einer fiskalischen Strafe von 100 Mk. für jeden Fall der Zu-
widerhandlung ;
б) an Kläger 2000 Mk. nebst 6"/» Zinsen vom 21. Juli 1899 bis
zum 31. Dezember 1899 und 5 % seit dem 1. Januar 1900 zu
zahlen."
Reichsgericht (Civilsachen),
175
Auf die Revision des Beklagten wurde das Berufungsurtheil auf-
gehoben und in der Sache selbst die Berufung des Klägers gegen das
landgerichtliche Urtheil zurückgewiesen, insoweit dieses Urtheil
1) die Klage abweist,
2) den Kläger schuldig erkennt, anzuerkennen, daß er nicht befugt sei,
aus dem Vertrage vom 2. März 1896 Zahlung einer Konventional-
strafe zu verlangen, und
3) dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt.
Dagegen wurde dieses Urtheil auf die Berufung des Klägers insoweit
abgeändert, als die Widerklage auf die Feststellung gerichtet ist, daß der
Kläger aus dem Vertrage vom 2. März 1896 keinerlei Rechte gegen den
Beklagten herleiten darf und insoweit die Widerklage abgewiesen.
Aus den Gründen: In materiell-rechtlicher Hinsicht kann in
den Ausführungen, die das Berufungsgericht über die Einrede des
Zwanges giebt, eine Gesetzesverletzung nicht erblickt werden. Ein Zwang
im Rechtssinne würde nur vorliegen, wenn der Kläger oder seine Begleiter
durch unzulässige Mittel auf die Freiheit des Entschlusses beim Beklagten
eingewirkt hätten. Als ein solches unzulässiges Mittel kann nach § 35
Preuß. LR. Thl. l Tit. 4 auch die Bedrohung mit einer Kriminalanzeige
in Frage kommen. Diese Gesetzesbestimmung darf aber nicht so formalistisch
aufgefaßt werden, wie das Landgericht es gethan hatte, sodaß die Ent-
scheidung darauf abgestellt wird, ob bei der streitigen Unterhaltung von
klägerischer Seite ein Wort vom Staatsanwalt oder von einer Straf-
anzeige gefallen ist oder nicht. Vielmehr ist dem Kammergerichte beizu-
treten, wenn es hervorhebt, daß die Drohung mit dem Strafrichter vom
Kläger bewußter Weise als Mittel benutzt worden sein muß, um den
widerstrebenden Willen des Beklagten zu überwinden. Beweggründe zu
einem Vertrage, die aus einer selbstgeschaffenen Lage herauswachsen, werden
dadurch noch nicht zu Drohungen, daß der andere Theil diese Lage kennt
und vielleicht auch zur Sprache bringt. In einem solchen Falle kann sich
der andere Theil vielleicht einer unsittlichen Ausbeutung der Nothlage
schuldig machen, wovon das BGB. § 138 Abs. 2 spricht. Es kann aber
nicht die Rede davon sein, daß der in der Nothlage Befindliche „wider-
rechtlich durch Drohung zur Abgabe der Willenserklärung bestimmt
worden sei" (BGB. § 123). Dies ist die Voraussetzung für die Anwen-
dung der Bestimmungen auch des Preuß. LR. in §§ 32 fg. Thl. I
Tit. 4. So aber hat die Sache im vorliegenden Falle nach den that-
sächlichen Feststellungen des Kammergerichts gelegen. Der Beklagte, der
sich schon eines früheren mit Zuchthaus geahndeten Verbrechens gegen das
Eigenthum bewußt war, hatte sich aufs Neue fortgesetzte Unterschlagungen
176
Rechtsprechung.
zum Nachtheile des Klägers zu Schulde» komme» lassen, bei denen es sich
um hohe Beträge handelte. Er hatte diese ihm an Hand der Geschäfts-
bücher vorgehaltenen Strafthaten im Beisein der vom Kläger zngezogenen
Zeugen einräumen müssen. Daß es bei dieser Sachlage nur von dem
Entschlüsse des Klägers abhing, ihn aufs Nene behufs einpfindlicher Be-
strafung zur Anzeige zu bringen, lag ans der Hand und mußte dem Be-
klagten wie dem Kläger ohne weitere Belehrung bekannt sein. Die Aus-
sicht auf die Möglichkeit einer Strafanzeige mußte daher die Verhandlungen
von selbst beeinflussen, ob ihrer nun ausdrückliche Erwähnung geschah oder
nicht, und es liegt auf der Hand, daß der Beklagte bestrebt gewesen sein
wird, den Klüger durch thunlichstes Entgegenkommen versöhnlich und ihm
günstig zu stimmen, um die öffentliche Bestrafung womöglich zu vermeiden.
Dadurch ist aber die Freiheit seines Willens noch nicht in unzulässiger
Weise beeinträchtigt worden.
Erweist sich hienach die Einrede des Zwanges gegenüber dem Ver-
trage vom 2. März 1896 als verfehlt, so bedarf es nicht noch einer Nach-
prüfung der Gründe, die das Berufungsgericht weiter dafür anführt, daß
der Beklagte durch sein späteres Verhalten den erzwungenen Vertrag als
gültig anerkannt haben soll. Die nach dieser Richtung von der Revision
erhobenen Angriffe können daher auf sich beruhen bleiben.
Ein dritter Angriff aber muß der Revision gleichwohl zum Erfolge
verhelfen.
Bereits in der ersten Verhandlung vor dem Landgerichte hatte der
Beklagte eventuell geltend gemacht: aus dem Vertrage könnten auch des-
halb keine Rechte gegen ihn hergeleitet werden, weil dieser Vertrag an die
Bedingung geknüpft gewesen, daß von einer strafrechtlichen Verfolgung
Seitens des Klägers abgesehen würde, der Kläger diese Bedingung aber
nicht erfüllt habe. Der Kläger hatte demgegenüber angegeben: der Be-
klagte möge allerdings der Ansicht gewesen sein, der Kläger werde von der
Strafanzeige Abstand nehmen; es sei aber davon weder in der Vertrags-
urkunde, noch mündlich die Rede gewesen; einseitige, nicht erklärte Voraus-
setzungen aber würden vom Richter nicht berücksichtigt. Hinzugefügt hat
der Kläger, er habe sich dadurch zu der Strafanzeige veranlaßt gesehen,
daß nach dem 2. März 1896 noch weitere, erhebliche Summen ermittelt
wären, die der Beklagte veruntreut habe. In der Schlußverhandlung
der ersten Instanz hatte der Beklagte sodann noch darauf hingewiesen, daß
seine von den Zeugen übereinstimmend bezeugte Aeußerung bei den Ver-
handlungen vom 2. März: man möge ihn nicht unglücklich machen,
deutlich beweise, daß für ihn die Vermeidung eines Strafverfahrens und
die Unterlassung darauf gerichteter Schritte des Klägers schlechthin Be-
dingung für die Unterzeichnung des Abkommens gewesen sei.
Reichsgericht (Civilsachen).
177
Obschon das gesummte Vorbringen der ersten Instanz nach dem That-
bestande des Berufnngsurtheils auch beim Kammergerichte zum mündlichen
Vortrage gebracht ist, gehen die Entscheidungsgründe des Vorderrichters
mit keinem Worte auf diesen Vertheidigungsbehelf des Beklagten ein.
Dieser Mangel der Begründung, der zugleich eine Verletzung des § 537
CPO. enthält, nöthigt zur Aufhebung des Berufungsurtheils. Die Sache
bedarf indessen nicht noch einer Zurückverweisung in die Vorinstanz, sondern
ist, da der erwähnte Einwand schon nach dem feststehenden Sachverhältniß
im wesentlichen für zutreffend zu erachten ist, zur Endentscheidung reif.
Die Klage bezieht sich ausschließlich auf die in dem Vertrage vom
2. März 1896 unter IV. enthaltene Zusage des Beklagten, während der
nächsten 5 Jahre in Deutschland dem Kläger keine Konkurrenz zu machen.
Nach dem feststehenden Sachverhältnisse, wie es sich aus den Parteivor-
trägen und nach den vom Berufungsgerichte für glaubhaft erachteten Zeugen-
aussagen ergiebt, muß angenommen werden, daß es in der Absicht beider
Parteien lag, dieses Versprechen an die Bedingung zu knüpfen, daß der
Kläger eine Strafanzeige gegen den Beklagten nicht erstatte. Es folgt
dies schon aus dem Inhalte dieser Vertragsklausel selbst. Eine schädliche
Konkurrenz des Beklagten war nur zu befürchten, wenn er auf steiem
Fuße blieb, und es ist nicht einzusehen, welches Interesse der Kläger daran
gehabt haben sollte, dem Beklagten die Konkurrenz zu untersagen, wenn
er ihn durch eine Strafanzeige für mehrere Jahre im Gefängniß unschäd-
lich machen konnte. Noch weniger aber kann angenommen werden, daß
der Beklagte gewillt war, dem Kläger auch für den Fall, daß dieser keine
Schonung gegen ihn walten ließ, ein so weitgehendes Zugeständniß zu
machen, zu dem er gegen seinen Willen rechtlich niemals genöthigt werden
konnte, und das ihn, gerade wenn es zu einem öffentlichen Strafverfahren
kam, in der Zeit nach der Verbüßung der Strafe ganz besonders beschweren
mußte. Dazu kommt die oben bereits erörterte gesammte Sachlage, aus
der sich ohne Weiteres ergab, daß die Zugeständnisse des Beklagten von
dem Verlangen beeinflußt waren, eine gerichtliche Untersuchung möge ver-
mieden werden. Das tritt auch in den von den Zeugen bekundeten
Aeußerungen zu Tage: man wolle sich in Güte einigen, und es sei am
Angenehmsten, wenn kein Aufsehen von der Sache gemacht werde. Hie-
nach kann es nicht ausschlaggebend sein, daß die Pflicht der Konkurrenz-
enthaltung im Vertrage nicht mit ausdrücklichen Worten von der Be-
dingung abhängig gemacht ist, daß der Kläger keine Strafanzeige erstatte.
Denn auch eine stillschweigend gesetzte Bedingung ist zu beachten. Und
eine solche hat der Kläger durch seine eigene Angabe, der Beklagte möge
wohl angenommen haben, daß er von der Anzeige Abstand nehmen werde,
für die rechtliche Beurtheilung im Grunde bereits selbst zugestanden.
178
Rechtsprechung.
War die Unterlassung der Strafanzeige aber als Bedingung für die
Zusage der Konkurrenzenthaltung gesetzt, so kann sich der Kläger nicht
darauf berufen, daß er zur Erstattung der Anzeige durch weitere nach dem
Vertragsschluß entdeckte Veruntreuungen des Beklagten bewogen worden
sei. Selbstredend bestand für den Klüger volle Freiheit, die Anzeige trotz
des Vertrags zu erstatten oder nicht zu erstatten. Erstattete er sie aber,
etwa weil sich der Umfang der Veruntreuungen des Beklagten hinterher
als größer herausgestellt hatte, so konnte er den Beklagten nicht
gleichzeitig an der Erfüllung des Versprechens der Konkurrenzenthaltung
festhalten. I. Civilsenat 102/1900. Urtheil vom 26. September 1900.
Findet hinsichtlich der Rechtswirksamkeit eines Konkurrenz-
verbots und der Angemessenheit der Konventionalstrafe § 74
HGB. Anwendung, wenn der Abschluß des Engagementvertrags
in die Zeit vor dem 1. Januar 1898 fällt, die Lösung des
Dienstverhältnisses und die Zuwiderhandlung des Beklagten
gegen das Konkurrenzverbot aber unter der Herrschaft des
neuen Rechtes eingetreten ist? Findet § 343 BGB. Anwendung,
wenn Vertrag und Verwirkung der Vertragsstrafe vor dem In-
krafttreten der Vorschrift liegt?
Der Beklagte, der die Seifenbranche erlernt hat und früher als
Reisender für eine Seifenfabrik thätig war, ist am 1. August 1890 auf
Grund schriftlichen Vertrags vom 15. Juni desselben Jahres bei dem
Kläger, der in F. eine Wachswaarenfabrik betreibt, als Reisender einge-
treten. Am 1. Januar 1899 hat er seine Stellung beim Kläger R. auf
den 1. April desselben Jahres gekündigt und ist seit dem letzteren Tage
bei dem in F. bestehenden Konkurrenzgeschäfte des Klägers, der „F.'er
Wachsindustrie, A.-G.," sei es als Theilhaber und Reisender, sei es nur
als Reisender, thätig. In dem Engagementsvertrage mit dem Kläger hatte
der Beklagte für den Fall „irgend welchen Ausscheidens" aus dessen
Geschäfte die Verpflichtung übernommen, „während eines Zeitraums von
10 Jahren weder Stellung zu nehmen in einem gleichen oder ähnlichen
Geschäfte, noch (sich) bei einem gleichen oder ähnlichen Geschäfte direkt durch
Etablirung oder auch indirekt auf irgend welche Art zu betheiligen." Für
die Uebertretnng dieses Konkurrenzverbots war eine Konventionalstrafe
festgesetzt, über deren Höhe jedoch Streit besteht. In der vorgelegten als
echt anerkannten Vertragsurkunde ist der Betrag auf „10000 RM. Zehn-
tausend RM." angegeben. Der Beklagte behauptet aber, daß die Ziffer
10000 nachträglich für 3000 geändert und in Wirklichkeit nur dieser
geringere Betrag vereinbart worden sei, wie auch der Kläger in den
Verträgen mit seinen übrigen Reisenden sich Konventionalstrafen nur in
Reichsgericht (Civilsachen).
179
dieser Höhe ausbedungen habe. Bei seinem Austritt aus dem klägerischeu
Geschäfte bezog der Beklagte einen Gehalt von 2200 bis höchstens 2600 Mk.
Das Landgericht hat dem auf Zahlung von 10000 Mk. sammt 6"/»
Zinsen seit der Klagezustellung lautenden Klageantrag in Höhe von 3000 Mk.
nebst Zinsen unbedingt, im Uebrigen unter der Bedingung stattgegeben, daß
der Kläger den richterlichen Eid über die von ihm behauptete Höhe des
vereinbarten Strafbetrags ableiste. Die vom Beklagten gegen das land-
gerichtliche Urtheil eingelegte Berufung hat nur den Erfolg gehabt, daß in
dem Berufungsurtheile die Zinsen für die Zeit vom I. Januar 1900 ab
auf 4"/» herabgesetzt sind. Bei seiner Entscheidung geht das Oberlandes-
gericht, in Uebereinstimmung mit der ersten Instanz, davon aus, daß nach
Maßgabe des früher geltenden Rechtes das vereinbarte Konkurrenzverbot,
da es nicht gegen die guten Sitten verstoße, für rechtswirksam anzusehen
sei. Die erst in ll. Instanz angeregte Frage der Rückwirkung der §§ 74,
75 HGB. und des § 343 BGB. läßt es unentschieden, mit der Aus-
führung, daß auch die Anwendung dieser Vorschriften zu keinem anderen
Ergebnisse führen wiirde. In Bezug auf die Höhe der Konventionalstrafe
weicht es dagegen von der landgerichtlichen Auffassung insofern ab, als es
den Klagebeweis für voll erbracht ansieht und nur aus prozessualem Grunde
den erstinstanzlichen Eid bestehen läßt.
Die Revision des Beklagten wurde aus folgenden Gründen zurück-
gewiesen :
Die Revision rügt i» erster Linie die Verletzung der §§ 74, 75 HGB.
und des § 343 BGB. Sie findet eine Verletzung dieser Vorschriften
darin, daß das Berufungsgericht bei der Prüfung der Rechtswirksamkeit
des Konkurrenzverbots und der Angemessenheit der Konventionalstrafe un-
zulässigerweise Gewicht auf das Interesse des Klägers und auf das arg-
listige Verfahren des Beklagten gelegt habe, statt der Absicht des Gesetzes
entsprechend den Schutz des wirthschaftlich Schwachen entscheiden zu lassen,
und daß es nicht berücksichtigt habe das geringe Gehalt des Beklagten und
die Behauptung, mit allen seinen übrigen Angestellten habe der Kläger
nur eine Konventionalstrafe von 3000 Mk. vereinbart. Dieser Angriff
kann schon aus dem Grunde keinen Erfolg haben, weil die angezogenen
Bestimmungen des neuen Rechtes auf den vorliegenden Fall nicht Anwen-
dung finden. Der § 75 HGB. kommt überhaupt nicht in Betracht, da
dessen Thatbestand nicht in Frage steht. Für den § 74 daselbst hat der
erkennende Senat bereits im Urtheile vom 7. Dezember 1898 (Entsch.
Bd. 43 S. 23 ff.) die Rückwirkung auf Konkurrenzverbote verneint,
welche vor dem 1. Januar 1898, dem Zeitpunkte des Inkrafttretens des
Abschnitts 6 Buch 1 des neuen HGB., vereinbart worden sind. Nach
Maßgabe des damals zll entscheidenden Falles war die Frage darauf be-
180
Rechtsprechung.
schränkt, ob der § 74 Anwendung finde, obwohl nicht nur der Abschluß
des die Konkurrenzklausel enthaltenden Vertrags und die Beendigung des
Dienstverhältnisses, sondern auch die Zuwiderhandlung gegen das Kon-
kurrenzverbot in die Zeit vor dem Inkrafttreten der neuen Bestimmungen
falle. Vorliegend dagegen gehört nur der Abschluß des Engagementver-
trags der früheren Zeit an, während die Lösung des Dienstverhältnisses
sowohl wie die Zuwiderhandlung des Beklagten gegen die Verpflichtung
zur Unterlassung der Konkurrenz zum 1. April 1899, also unter der
Herrschaft des neuen Rechtes, eingetreten sind. Allein diese Verschiedenheit
führt zu keiner abweichenden Entscheidung über die Frage der Rückwirkung.
Die Gründe, auf welche die friihere Entscheidung die Verneinung der Rück-
wirkung gestiitzt hat und von welchen abzugehen keine Veranlassung vor-
liegt, nämlich die Regel der Nichtrückwirkung und der Mangel eines
erkennbaren abweichenden Willens des Gesetzgebers, sind nicht auf den
damals behandelten Thatbestand beschränkt, sondern treffen so lange zu,
als das Obligationsverhältniß noch dem alten Rechte angehört. Dies ist
aber der Fall, wenn nur der Vertrag, welcher die Konkurrenzklausel ent-
hält, in der früheren Zeit abgeschlossen ist. Dadurch allein, daß das
Dienstverhältniß auch noch in der Geltungszeit der neuen Bestimmung
fortbestanden hat, ist in der Natur des Schuldverhältnisses keine Aenderung
eingetreten. Es würde aber auch nicht zutreffend sein, bei der Ver-
einbarung von Konventionalstrafen das Schuldverhältniß zwischen Berech-
tigten und Verpflichteten erst durch die spätere Zuwiderhandlung des
Letzteren zur Entstehung gelangen zu lassen. Das Schuldverhältniß besteht
schon durch die Vereinbarung und die Zuwiderhandlung bestimmt nur die
Fälligkeit der bedingt geschuldeten Strafe. Anders würde die Frage der Rück-
wirkung zu beantworten sein, wenn mit der Geltung des 6. Abschnitts des
I. Buches HGB. zum 1. Januar 1898 zugleich auch eine den Art. 171 des
EG. zum BGB. entsprechende Bestimmung in Kraft getreten wäre. Dann
hätte der bloße Fortbestand des Dienstvertrags über dem ersten Kün-
digungstermin hinaus zur Anwendung des neuen Rechtes geführt. Allein
das EG. zum HGB., welches in Art. 22 ff. nur einige eng beschränkte
Uebergangsbestimmungen enthält, hat keine derartige Vorschrift und zu der
Zeit, wo der erwähnte Art. 171 gleichzeitig mit dem BGB. in Kraft trat,
war der Dienstvertrag zwischen dem Kläger und dem Beklagten bereits
aufgelöst. Es ist denn auch im Anschluß an das vorzitirte Urtheil die Rück-
wirkung des neuen Rechtes auch in solchen Fällen bereits verneint worden,
wo nur der die Konkurrenzklausel enthaltende Vertrag in die Geltungszeit
des alten Rechtes fiel (Urtheil vom 11. Juli 1900, Rep. I 146/1900).
In Bezug auf den § 343 BGB. beschränkt sich nach dem vorliegenden
Thatbestande die Frage nach der Rückwirkung darauf, ob diese Vorschrift
Reichsgericht (Civiy'achen).
181
in Fällen anzuwenden sei, wo der zu Grunde liegende Vertrag sowohl wie
die Verwirkung der Vertragsstrafe vor deren Inkrafttreten liegt. Denn
wenn § 75 Abs. 2 S. 2 HGB- bestimmt, daß „die Vorschriften des BGB.
über die Herabsetzung einer unverhältnißmäßig hohen Vertragsstrafe un-
berührt bleiben" sollen, so liegt darin nicht, daß für den Umfang des
8 75 diese Vorschriften schon mit. dessen früherer Geltung nach Art. 1
Abs. 2 EG. in Kraft getreten sind. In dieser Beschränkung hat das RG.
bereits in dem eben citirten Urtheile die Rückwirkung verneint. Auch wenn
man anerkennt, daß der Wille des Gesetzgebers, einer Vorschrift riick-
wirkende Kraft beizulegen, keiner ausdrücklichen Erklärung bedarf und ins-
besondere aus der Wichtigkeit und Bedeutung entnommen werden kann,
welche er dem neuen Rechtssatz aus Gründen der Sittlichkeit und des
Gemeinwohls beigelegt hat, und ferner berücksichtigt, daß die erst von der
II. Kommission aufgenommene Vorschrift, welche jetzt den Inhalt des § 343
bildet, der Ueberzeugung entsprungen ist, daß ein Bedürfniß bestehe, den
schweren Uebertreibungen und Ausschreitungen, zu welchen das Aus-
bedingen von Strafen erfahrungsgemäß in nicht seltenen Fällen mißbraucht
worden sei, vorzubeugen (Mugdan, die gesammten Materialien Bd. 2
S. 720 ff., 722; Denkschrift daselbst S. 1239), so ermangelt es doch, ent-
gegen abweichenden Ansichten der Literatur, z. B. Habicht, die Ein-
wirkung des BGB., 2. Aust. S. 238 unter o; Scherer, das Einführungs-
gesetz S. 147 Nr. 188, für die Annahme des Rückwirkungswillens im
vorliegenden Falle schon deshalb der genügenden Begründung, weil die
sachlich übereinstimmende Vorschrift in § 4 Abs. 1 des Gesetzes vom
16. Mai 1894, betr. die Abzahlungsgeschäfte (Reichsgesetzblatt S. 450),
woran der (jetzige) § 343 Abs. 1 des BGB. in bewußter Anlehnung an-
geschlossen worden ist (Mugdan a. a. O. S. 725 oben), nach § 9 dieses
Gesetzes keine rückwirkende Kraft erhalten hat. Für die Abzahlungsgeschäfte
wird man nicht zweifeln dürfen, daß das Bedürfniß der Abhülfe noch viel
dringender war. Es erscheint ausgeschlossen, daß dem (ideell) gleichen Gesetz-
geber der sittliche Zwang bei § 343 BGB. für durchgreifender gelten konnte.
Da mithin die Vorschriften der §§ 74, 75 HGB. und des § 343
BGB. auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sind, so bedarf es keiner
Prüfung der Ausführungen, welche das Berufungsgericht unter der Voraus-
setzung ihrer Anwendbarkeit der sonstigen Begründung hypothetisch hinzu-
gefügt hat. Die Revision glaubt aber, daß auch ohne diese Rückwirkung
die von ihr hervorgehobenen Gesichtspunkte schon nach bisher geltendem
Rechte hätten berücksichtigt werden müssen. Auch insoweit ist der Angriff
nicht begründet. Das vertragliche Konkurrenzverbot ist zwar räumlich ohne
Begrenzung, dagegen sowohl in seinem Gegenstände, wie in seiner zeitlichen
Dauer beschränkt. Wenn das Berufungsgericht unter näherer Prüfung
182
Rechtün^'chmui. Reichsqericht lCivilsachc»).
des Sachverhalts, insbesondere auch unter Berwerthnng des Gesichtspunkts,
daß dem mit der Seifenbranche vertranten Beklagten der Uebertritt in diesen
Geschäftszweig jederzeit freisteht, zu dem Ergebnisse gelangt ist, daß die
Vereinbarung nicht gegen die guten Sitten verstoße und darum gültig sei,
so entspricht diese Beurtheilung den maßgebenden Rechtsgrundsätzen. Eine
Ermäßigung der wirksam vereinbarten Konventionalstrafe aus Billigkeits-
gründen kennt aber das anzuwendende Recht nicht. I. Civilsenat 227,1900.
Urtheil vom 27. Oktober 1900.
Parteifähigkeit eines nicht rechtsfähigen Vereins in einem
vor dem l. Januar 1900 erhobenen Prozesse. Parteifähigkeit
von Personenvereinigungen, die nicht juristische Personen sind,
nach Gemeinem Rechte. Beschränkung derselben.
Aus den Gründen: Es ist zunächst dem Berufungsgerichte darin
beizustimmen, daß § 50 CPO. n. F. auf Prozesse, in denen die Klage
eines nicht rechtsfähigen Vereins vor dem 1. Januar 1900 erhoben worden
ist, keine Anwendung leidet und die Parteifähigkeit von Vereinen des
Gemeinen Rechtes insoweit auch für nach dem 1. Januar 1900 vor-
zunehmende Prozeßhandlungen nach dem früher geltenden Rechte zu be-
urtheilen ist (vgl. Urtheile des Reichsgerichts vom 7. März 1900 Nr. I
469/1899 und vom 22. Mai 1900 Nr. III 92/1900). Bezüglich des
Gem. Rechtes geht nun das Berufungsgericht davon aus, daß kraft
Gewohnheitsrechts zwar die deutschrechtlichen organisirten Personenvereini-
gungen mit beweglichen Antheilen, die nicht juristische Personen sind,
Parteifähigkeit neben den physischen und juristischen Personen haben und
unter einen: Kollektivnamen vertreten durch den Vorstand als Partei auf-
zutreten befähigt sind, daß aber dieses Gewohnheitsrecht nicht soweit geht
auch Klagen des Vorstands einer solchen Personenvereinigung gegen ein
Mitglied auf Erfüllung statutenmäßiger Verpflichtungen für zulässig zu
erachten. In diesen Ausführungen ist ein Rechtsirrthum nicht enthalten.
Denn die höchstrichterlichen Urtheile,- welche das fragliche Gewohnheitsrecht
darthun (vgl. Entsch. des RG. in Civilsachen Bd. 4 Nr. 45, Bd. 8 Nr. 31,
Bd. 34 Nr. 38; Stobbe, Deutsches Privatrecht, 3. Aufl. Bd. 1 § 61
Anm. 5), sind in Prozessen eines Vereins mit Dritten erlassen worden.
Allerdings hat das Reichsoberhandelsgericht (vgl. dessen Entsch. Bd. 4
Nr. 42) auch eine Klage eines Mitglieds gegen eine deutschrechtliche
Personenvereinigung zugelasseu und ist ferner ein Erkenntniß des Ober-
landesgerichts zu Dresden (vgl. Seuffert's Archiv, Bd. 43 Nr. 19) er-
gangen, welches eine Klage wie die vorliegende für zulässig erachtet. Diese
beiden Urtheile müssen aber für die Bildung eines Gewohnheitsrechts in
dem von Klägerin behaupteten Umfange für unzureichend erachtet werden:
Vermischte Mittheilmige».
183
um so mehr, als (wie auch das Berufungsgericht hervorhebt) ein solcher
Rechtssatz zur Folge haben würde, daß das verklagte Mitglied materiell
zugleich als Theil der klagenden Partei erscheinen wiirde. III. Civilsenat
220/1900. Urtheil vom 23. November 1900.
III. Wermischte MittHeikimgen.
Landesherrliches Ehescheidungsrecht. Bon W. CH. Francke, Ober-
landesgerichtsrath a. D. in Hannover. Der Anhaltische Staatsanzeiger machte am
13. Dezember 1900 amtlich bekannt: „Die Ehe des Prinzen A. ist auf beiderseitigen
Antrag vom Herzog auf Grund des Anhaltischen Hausgesetzes und landesherrlicher
Machtvollkomnrenheit rechtskräftig geschieden worden." Wenn das Anhaltische Haus-
gesetz, was nicht zu bezweifeln, dem regierenden Herzoge die Mitglieder seines Hauses
und deren Ehen in entsprechender Weise unterwirft, so ist diese Verfügung „landes-
herrlicher Machtvollkommenheit" zu Recht ergangen, so befremdlich sie auch Nicht-
juristen erscheinen mag. Denn obwohl laut der §§ 1323, 1330 und 1564 BGB.,
§§ 12 fg. und 70 GVG. und § 660 CPO. eine Ehe in Deutschland nur aus den
Gründen der §§ 1324—1328, 1331—1335 und 1565—1569 BGB. und nur durch
gerichtliches Urtheil für nichtig erklärt oder geschieden werden kann, so geben doch
Art. 57 EG. zum BGB. und § 5 EG. zum GVG. nebst Art. 2 RG. vom 17. Mai
1898 für die jetzt in Deutschland landesherrlichen Familien, sowie für die Fürsten-
häuser von Hannover, Kurhessen, Nassau und Hohenzollern den abweichenden Vorschriften
der Landesgesetze oder Hansverfassungen unbedingt Raum. Auch ist nicht etwa anzu-
nehmen, daß betreffs der landesherrlichen Zuständigkeit solche Vorschriften bereits durch
8 76 RG. vom 6. Februar 1875 außer Kraft gesetzt seien. Es lautet dieser § 76:
„In streitigen Ehe- und Verlöbnißsachen sind die bürgerlichen Gerichte aus-
schließlich zuständig. Eine geistliche oder eine durch die Zubehörigkeit zu einem
Glaubensbekenntnisse bedingte Gerichtsbarkeit findet nicht statt."
Allerdings sind nach dem Sprachgebrauche der Deutschen Gerichte und Gesetze
„streitige Ehesachen" auch diejenigen Ehesachen, in denen beide Theile getrennt sein
wollen. Weiter ließe sich vielleicht behaupten, daß eine landesherrliche Ehescheidungs-
befugniß eine Gerichtsbarkeit sei, und daß solche Gerichtsbarkeit, weil sie anerkannter
Maßen auf römisch-katholische Ehen sich nicht erstreckt und überhaupt wohl auf An-
gehörige der bezüglichen Landes- oder Provinzialkirche beschränkt sein dürfte, „eine
durch die Zubehörigkeit zu einem Glaubensbekenntnisse bedingte Gerichtsbarkeit" sei.
Endlich enthält auch das RG. vom 6. Februar 1875 keinen derartigen Vorbehalt, wie
er nach Obigem für das BGB. und die Iustizgesetze gemacht ist. Aber die Gesetze
über Angelegenheiten niederer Ordnung pflegen Mangels ausdrücklicher Vorschrift des
Gegentheils sich zu verstehen: vorbehaltlich der Gesetze über Angelegenheiten höherer
Ordnung. So können regierende Fürsten nirgends und fremde Gesandte nicht im
Lande der Gesandschaft zu strafrechtlicher Verantwortung gezogen werden, obwohl die
Strafgesetze so lauten, als bedrohten sie Jeden, der sie Übertritt. So sind alle Mit-
glieder der ehemals reichsstädtischen Familien Deutschlands noch heute anerkannter
Maßen frei vom Militärdienst, obwohl das Reichsmilitärgesetz eine solche Ausnahme
nicht macht. Staatsrecht uitb internationales öffentliches Recht brechen eben Strafrecht
und Mililitärrecht.
Aber denjenigen Unterthanen gegenüber, welche nicht der landesherrlichen Familie
angehören, dürfte seit 1. Januar 1876 das landesherrliche Ehescheidungsrecht auch in
184
Literatur.
den Deutschen Landen nicht mehr bestehen, in welchen es, wie insbesondere in den
Großherzogthümern Mecklenburg und Weimar, in den Herzogthümern Koburg-Gotha,
Meiningen und Anhalt, in den Reußischen Fürstenthümern, Hannover, Kurhessen,
Schleswig-Holstein und Neuvorpommern gegolten hat oder doch ausgeübt worden ist.
Die hinsichtlich der landesherrlichen Familien oben zurückgewiesenen Gründe für An-
wendbarkeit des § 76 RG. vom 6. Februar 1875 beweisen u. E. hinsichtlich aller
übrigen Menschenklassen, welche jenem in den traurigsten Zeiten Deutschlands auf-
gekommenen Fürstenrecht unterworfen waren. Man wende auch nicht ein: „Die Ge-
richte haben und hatten immer nur aus bestimmten Gründen des Rechtes zu scheiden;
der Landesherr, welcher eine Ehe trennt, thut dies ohne solchen Grund, lediglich aus
Rücksicht für die Wohlfahrt in ihrer Ehe unglücklicher Unterthanen, und scheidet also
nicht richterlich." Nicht richterlich scheiden, meine ich, ist ebenso gut scheiden, wie
richterlich scheiden. Vor Allem aber kommt hier in Betracht, daß sowohl das RG.
vom 6. Februar 1875 wie das BGB., abgesehen von den landesherrlichen Familien,
gleiches Recht für Alle hat schaffen wollen, insbesondere auch hinsichtlich Ehescheidung
und Nichtigkeitserklärung von Ehen gleiches Recht für die Angehörigen der verschiedenen
Religionen und Konfessionen. Besteht aber das landesherrliche Ehescheidungsrecht noch,
so ist in letzterer Beziehung solche Gleichheit nicht vorhanden. Es braucht daher kaum
einmal darauf hingewiesen zu werden, daß die amtliche Denkschrift zum Entwürfe des
BGB. von dem jetzt im § 1564 enthaltenen Gebot einer nur gerichtlichen Scheidung
der Ehe auf S. 212 sagt:
„Dadurch wird das in einzelnen gemeinrechtlichen Gebieten noch bestehende
. landesherrliche Ehescheidungsrecht beseitigt."
IV. Literat»r.
Verlag von N. G. Elwert in Marburg.
Zu denjenigen literarischen Erscheinungen über das BGB., welche sich zur Be-
achtung Seitens der Juristenwelt ganz besonders empfehlen und die Probe für Ein-
bürgerung im heutzutagigen Bücherschatze schon bestanden haben, gehört das in
systematischer Form gehaltene zweibändige vorzügliche Werk:
Das Bürgerliche Recht, von den Professoren L. Enneccerus und H. G.
Lehmann in Marburg.
Von Band 1, erste Hälfte, enthaltend die Einleitung und den allgemeinen
Th eil, bearbeitet von Enneccerus, und von Band 2, erste Lieferung, umfassend
das Sachenrecht (ohne Mobiliarpfandrecht), bearbeitet von Lehmann, liegt uns
schon die zweite, neu bearbeitete Auflage vor. Dafür, daß in dem vor-
wiegend zu Studienzwecken dienenden Werke auch moderne, recht praktische Fragen
zur Behandlung gebracht werden, diene als Beispiel die in Bd. 1 S. 121 erörterte
(auch schon einmal in dieser unserer Zeitschrift Bd. 61 S. 1 fg. behandelte) Frage, ob
den Anliegern einer öffentlichen Straße ein Schadensersatzanspruch zusteht, wenn Letztere
im öffentlichen Interesse aufgehoben oder verändert wird? Anschließend an die reichs-
gerichtliche Rechtsprechung (Entsch. Bd. 7 S. 215, Bd. 10 S. 272, Bd. 25 S. 244)
wird die bestrittene Frage von Enneccerus zunächst im Verhältnisse des Anliegers
zur Kommune bejaht. Das Gleiche würde dann unter Umständen auch gegenüber
dem Fiskus (z. B. in Bezug auf Vorgänge im Interesse staatlicher Eisenbahnen) zu
gelten haben. St.
Redaktionsadreffe: München, Sendlingerstraße 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: Dr. Julius v. Standinger in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
66. Jahrgang.
M 11.
25. Mai 1901.
Dr. I. A. Serrffevt's
Mtätter für Mechtsanwendung.
Herausgegeben von
vr. Julius vo« Staudiuger.
Inhalt: I. Bestandtheil und Zubehör nach BGB. II. Rechtsprechung: Bayr. Oberstes Landesgericht
in München (Civilsachen). III. Vermischte Mittheilungen. IV. Literatur.
I. Westandtheit und Zubehör »ach WGW.
Von Friedrich Bonschab, Direktor der Bayerischen Landwirthschastsbank
in München.
I. „Sachen" im Sinne des BGB. sind nur „körperliche Sachen".
So bestimmt § 90 BGB.
Mehrere Sachen können in ein verschiedenes Verhältniß zu einander
treten, welches sich in thatsächlicher und rechtlicher Beziehung auf ver-
schiedene Weise äußert und in die Erscheinung tritt.
Die wichtigste Art dieses Verhältnisses einer Sache zu einer anderen
drückt sich aus in der Unterscheidung zwischen Bestandtheil und Jubehör,
eine llnterscheidung, welche das BGB. rm Gegensätze z. B. zum Bayr.
Hypothekenrechte konsequent durchführt.
Das BGB. giebt keine Definition des Begriffs „Bestandtheil". Es
sagt vielmehr (8 93) nur:
„Bestandtheile einer Sache, die von einander nicht getrennt
werden können, ohne daß der eine oder andere zerstört oder in
seinem Wesen verändert wird (wesentliche Bestandtheile), können
nicht Gegenstand besonderer Rechte sein."
Demgemäß kann der Begriff „Bestandtheil" dahin bestimmt werden:
Bestandtheile sind die Theile einer Sache, welche vereint dieselben zu
'Einer machen, derart, daß durch die Zerstörung oder wesentliche Ver-
änderung einer derselben die Sache als solche nicht mehr existirt.
""'7' Da auch Grundstücke, als räumlich abgegrenzte Theile der Erd-
oberfläche, zu den körperlichen Sachen zu rechnen sind, so gilt die Be-
stimmung des ß 93 für bewegliche wie für unbewegliche Sachen; für
Letztere bringt § 94 die nöthige Erläuterung. Die mit dem Grund und
Boden fest verbundenen Sachen gehören zu den wesentlichen Bestand-
lx¥T'—..-.~...
186 Bestandteil und Zubehör nach BGB.
theilen eines Grundstücks, insbesondere die Gebäude; ferner die Erzeug-
nisse des Grundstücks, so lange sie mit dem Boden Zusammenhängen:
Samen wird mit dem Aussäen, eine Pflanze wird mit dem Einpflanzen
wesentlicher Bestandtheil des Grundstücks.
Die Motive weisen noch hin auf Pfosten, Zäune, Röhrenleitungen und
dergl., weil sie,in ähnlicher Weise wie die Gebäude mit dem Grund und
Boden ein im volkswirthschaftlichen Interesse zu erhaltendes Ganzes bilden.
Die Röhrenleitung, durch welche eine Gasanstalt den Straßen-
laternen eines Gemeindebezirks Gas zuführt, ist als,^Lstaudtheiü.des..zur
Gasfabrikation eingerichteten Grundstücks anzusehen (RGE. Bd. 39 S. 204).
"—"MeH" Herstellung eines Gebäudes in dieses eingefügten Sachen
gehören gleichfalls zu den wesentlichen Bestandtheilen des Gebäudes.
Rechte, die mit dem Eigenthum an einem Grundstücke verbunden
sind, gelten als Bestandtheile des Grundstücks.
Aus dem öffentlichen Rechte gehören hieher das Patronatsrecht, die
gutsherrliche Polizei (wo sie noch besteht! Die Red.), aus dem Privat-
recht insbesondere Grunddienstbarkeiten, Reallasten.
Diese Rechte sind nicht derart wesentlich, daß mit ihrer Trennung
vom Grundstücke die Substanz desselben aufhört; sie bilden daher un-
wesentliche Bestandtheile.
Zu den Bestandtheilen eines Grundstücks gehören Sachen nicht, die
nur zu einem vorübergehenden Zwecke mit dem Grund und Boden ver-
bunden sind (Z"9Z)7""Das Gleiche gilt von einem Gebäude oder anderem
Werke, das in Ausübung eines Rechtes an einem Grundstücke von dem
Berechtigten mit dem Grundstücke verbunden worden ist. Sv bleiben bei
der servitus aguneäuetus die Rinnen oder Röhren Ergcnthum des Be-
rechtigten und werden nicht Bestandtheil des prueckium serviens. Ebenso
aebören iTachcu, oie nur zu einem vorübergehenden Zwecke in ein Gebäude
eingefügt sind, nicht zu den Bestandtheilen des Gebäudes (§ 95 Abs. 2).
Den Gegensatz zu der Bestandtheilseigenschaft bildet die Zubehör-
eigenschaft.
Das „ Zub ehö r".üst...nicht dazu bestimmt und hat nicht die Eigen-
schüft, etrier Sache als Theil hinzuzutreten, um mit dieser zusammen-
hängend eine Sache zu bilden.
Zubehör sind nach § 97 RGB, vielmehr solche bewegliche Sachen,
die, ohne Bestandtheile der Hauptsache zu sein, dem wirthschaftlichen
Zwecke der Hauptsache zu dienen bestimmt sind, zu ihr in einem dieser
Bestimmung entsprechenden räumlichen Verhältnisse stehen und auch im
Verkehr als Zubehör angesehen werden.
Wird eine Sache vorübergehend für den wirthschaftlichen Zweck einer
anderen benützt, so begründet dies nicht die Zubehöreigenschaft, so wenig
Bestandtheil und Zubehör nach BGB.
187
wie andererseits die vorübergehende Trennung eines Zubehörstücks von
der Hauptsache die Zubehöreigenschast aufhebt (§ 97 Abs. 2).
Diese Begriffsbestimmung des BGB. modifizirt wesentlich das Bayr.
Hypothekenrecht, insofern als es u n be weg liche Zugehörungen und ge-
willkürte nach BGB. nicht mehr giebt. Als Zubehör gilt nur das, was
gemäß § 97 und § 98 (s. unten) nach dem Gesetze selbst als Zubehör zu
erachten ist; für die unbeweglichen Zugehörungen tritt § 890 BGB. ein:
Der Eigenthümer kann mehrere Grundstücke zu Einem vereinen dadurch,
daß er sie als ein Grundstück in das Grundbuch eintragen läßt.
Ein Grundstück kann aber auch dadurch zum Bestandtheil eines
anderen gemacht werden, daß der Eigenthümer es diesem im Grundbuche
zuschreiben läßt. Das zugeschriebene Grundstück wird hiedurch ein selb-
ständiger Bestandtheil des anderen.
Unter der Voraussetzung eines entsprechenden räumlichen Verhält-
jtiffeg, der dauernden Mutzungsbestimmung und Uebereinstimmung der
Zubehöreigenschaft mit der Verkehrssitte sind als Zubehör erklärt (§ 98):
1) bei einem Gebäude, das für einen gewerblichen Betrieb dauernd
eingerichtet ist, insbesondere bei einer Mühle, einer Schmiede, einem
Brauhaus, einer Fabrik, die zum Betriebe bestimmten Maschinen
und sonstigen Geräthschaften;
2) bei einem Landgute das zum Wirthschaftsbetriebe bestimmte Geräthe
und Vieh, die landwirthschaftlichen Erzeugnisse, soweit sie zur Fort-
führung der Wirthschaft bis zu der Zeit erforderlich sind, zu welcher
gleiche oder ähnliche Erzeugnisse voraussichtlich gewonnen werden,
sowie der vorhandene auf dem Gute gewonnene Dünger.
Me die unbeweglichen Zugehörungen, so haben auch die willkür-
lichen Zugehörungen keine Anerkennung im BGB. erfahren. Die Be-
stimmung der Zugehörungen ist im Rahmen der ZK 97 und 98 erschöpft.
Zu den Erzeugnissen (§ 94) gehören insbesondere die Früchte
einer Sache.
Der K 99 bestimmt den Begriff der Früchte dahin: Früchte einer
Sache sind die Erzeugnisse der Sache und die sonstige Ausbeute, welche
aus' 'der Sache ihrer Bestimmung gemäß gewonnen wird (fructus
naturales).
Früchte eines Rechtes sind die Erträge, welche das Recht seiner Be-
stimmung gemäß gewährt, insbesondere bei einem Rechte auf Gewinnung
von Bodenbestandtheilen die gewonnenen Bestandtheile.
Früchte sind auch die Erträge, welche eine Sache oder ein Recht
vermöge eines Rechtsverhältnisses gewährt (fru6tus eiviles).
Die rechtlichen Beziehungen von 8effanffDelff und Zubehör zur
Hauptsache sind naturgemäß verschiedenartig geregelt.
188
Bestandtheil und Zubehör nach BGB.
1) Das Eigenthum an Bestandtheilen.
Aus dem Bestandtheilsbegriffe folgt, daß der Eigenthümer der Haupt-
sache ip30 iure Eigenthümer der Bestandtheile ist.
Die Folgerungen hieraus sind zunächst in 8 946 mit 949 gezogen.
Wird eine bewegliche Sache mit einem Grundstücke dergestalt ver-
bunden, daß sie wesentlicher Bestandtheil des Grundstücks wird, so erstreckt
sich das Eigenthum an dem Grundstück ans diese Sache.
Das frühere Eigenthumsrecht an der beweglichen Sache erlischt (8 946).
Werden bewegliche Sachen miteinand er derart verbunden, daß sie wesentliche
Bestandtheile einer einheitlichen Sache werden, so entsteht^Miteigenthum
der bisherigen einzelnen Eigenthümer nach Bruchtheilen (8 947 mit 8 1008),
auf deren Verhältnisse untereinander die Bestimmungen über „Gemeinschaft
(8 741 ff.) Anwendung finden. Erscheint aber bei dieser Verbindung die
eine Sache als die „Hauptsache", so wird der Eigenthümer der Hauptsache
Alleineigenthümer mit der Folge des 8 946, daß nämlich das Eigenthum
der anderen Eigenthümer aufhört. Verschieden waren nach Gemeinem Rechte
die Rechtsmittel, welche dem früheren Eigenthümer zustanden, eine actio
ad exhibendum, die Kontraktsklage, eine utilia in rem aetio, eine be-
sondere aetio de tigno iuneto.
Das BGB. bestimmt einheitlich, indem es zugleich das Verlangen
nach Wiederherstellung des früheren Zustands prinzipiell ausschließt, daß
gegenüber einem derartigen Rechtsverlustz^MWM^.itt,MU^WchZren
Vorschriften über die Herausgabe einer. ungerechtfertigten Bereicherung
gefordert 'werden kann (8 951 Abs. 1 mit 88 812 ff.). Unberührt hievon
bleiben die Vorschriften über die Verpflichtung zum Schadensersätze wegen
unerlaubter Handlungen, sowie die Vorschriften über den Ersatz von Ver-
wendungen und über das Recht zur Wegnahme einer Einrichtung.
Hiebei ist in den Fällen der 88 946 und 947 die Wegnahme nach
den für das Wegnahmerecht des Besitzers gegenüber dem Eigenthümer
geltenden Vorschriften auch dann zulässig, wenn die Verbindung nicht von
dem Besitzer der Hauptsache bewirkt worden ist (8 951 Abs. 2).
Behandelt das BGB. in den 88 946 ff. das Eigenthnmsverhältniß
an Bestandtheilen, die einer Sache hinzutreten, so regeln die 88 953 ff.
die Eigenthumsbeziehungen der Bestandtheile, die von der Sache als solcher
getrennt werden.
Im Anschluß an das Gemeine Recht stellt das BGB. in 8 953 den
Grundsatz auf, daß Erzeugnisse und, sonsWMGMHAe^Aer^Puhe auch
n aH^der Trennung dem Eigenthümer der Sache gehören, mögen dieselben
vonsEigenthümer oder einem Änderen nicht hiezu Berechtigten abgetrennt sein.
Dieser Satz erleidet aber durch die verschiedenen an einer Sache mög-
lichen Rechtsverhältnisse mancherlei Modifikationen.
Bestandtheil und Zubehör nach BGB.
189
Mit der Trennung erwirbt das Eigenthum an Erzeugnissen oder
sonstigen Bestandtheilen einer fremden Sache Derjenige, welcher vermöge
eines dinglickeu Rechtes an dieser Sache befugt ist, dieselben sich anzu-
eignen (§ 954).
Eigenthumserwerb nach der Trennung tritt ferner für Den ein, wer
eine Sache im Eigenbesitze hat und wer die Sache zum Zwecke der Aus-
übung eines Nutzungsrechts an ihr besitzt (§§ 955 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2).
Zu Gunsten des eigentlich Berechtigten bestehen hievon Ausnahmen:
Der Erwerb ist ausgeschlossen, wenn der Eigenbesitzer nicht zum
Eigenbesitz oder ein Anderer vermöge eines Rechtes an der Sache zum
Fruchtbezuge berechtigt ist und der Eigenbesitzer bei dem Erwerbe des Eigen-
besitzes nicht in gutem Glauben ist oder vor der Trennung den Rechts-
mangel erfährt (§ 955 Abs. 1 Satz 2).
Gestattet der Eigenthümer einem Anderen, sich Erzeugnisse oder sonstige
Bestandtheile der Sache anzueignen, so erwirbt dieser, sofern der Besitz
der Sache ihm überlassen ist, bas Eigenthum daran mit der Trennung,
anderenfalls mit der Besitzergreifung.
Das Gleiche gilt, wenn die Gestattung nicht von dem Eigenthümer,
sondern von einem Anderen ausgeht, dem Erzeugnisse oder sonstige Bestand-
theile einer Sache gehören (§ 956).
War Derjenige, welcher die Aneignung gestattet, xstcht hiezu befugt, so
erwirbt Derjenige, welchem die Aneignung gestattet, gleist)wöhl das"Eigen-
^thum an den Erzeugnissen und sonstigen Bestandtheilen, es sei denn, daß
Letzterer nicht, in gutem Glauben ist.
Der guten Glaube muß bei dem Aneignungsberechtigten, falls ihm
der Besitz der Sache überlassen wird, bei der Ueberlassung, anderenfalls
bei der Ergreifung des Besitzes der Erzeugnisse oder sonstigen Bestand-
theile vorhanden sein, bezw. darf er den Rechtsmangel nicht vor der
Trennung erfahren haben (§ 957).
2) Eigenthumserwerb an Zubehör.
Die obligatorische Wirkung eines Veräußerungs- oder Belastungs-
vertrags über eine Sache erstreckt sich im Zweifel auch auf das Zubehör
der Sache (8 314).
Dieselbe Beziehung tritt in dinglicher Wirkung ein:
Sind der Veräußerer und der Erwerber eines Grundstücks darüber
einig, daß sich die Veräußerung auf das Zubehör des Grundstücks er-
strecken soll, so erlangt der Erwerber mit dem Eigenthum an dem Grund-
stück auch das Eigenthum an den zur Zeit des Erwerbs vorhandenen
Zubehörstücken, soweit sie dem Veräußerer gehören. Im Zweifel ist
.Lnzunehmen, daß sich die Veräußerung auf das Zubehör erstrecken soll
(8 926 Abs. 1).... .-.—.
190
Bestandtheil und Zubehör nach BGB.
Anders gestaltet sich das Verhältniß, wenn die Zubehörstücke nicht
dem Eigenthümer gehören oder mit dem Rechte eines Dritten belastet
sind. Es finden dann die Vorschriften der §§ 932 bis 936 Anwendung,
d. h. der Eigenthumsübergang wird nach den für die selbständige Ver-
äußerung einzelner beweglicher Sachen geltenden Vorschriften beurtheilt,
mit fier Maßgabe, daß für den guten Glauben des Erwerbers die Zeit
der Erlangung des Besitzes maßgebend ist, nicht die Zeit der Auflassung.
Der gute Glaube fehlt, wenn dem Erwerber bekannt oder in Folge
grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, daß die Sache nicht dem Veräußerer
gehört (§ 932 Abs. 2).
Die Anwendungsfälle des § 926 Abs. 2 sind die folgenden:
Uebergiebt der Veräußerer einer Sache Zubehörstücke, die ihm nicht
gehören, so wird der Erwerber, guten Glauben bei Erlangung, des Be-
sitzes vorausgesetzt, Eigenthümer derselben.
Gehen Zubehörungen'von einem Nichteigenthümer in Form des con-
stitutum possessorium (§ 930) über, so wird der Erwerber Eigenthümer,
wenn ihm, statt seines bisherigen mittelbaren Besitzes, die Sache von dem
Veräußerer übergeben wird und er auch hiebei in gutem Glauben ist (§ 933).
Hat der Wräußerer den Anspruch auf Herausgabe der im Besitz eines
Dritten befindlichen Zubehörstücke abgetreten, obwohl er selbst nicht Eigen-
thümer ist, so ist zu unterscheiden:
Ist der Veräußerer mittelbarer Besitzer (§ 868), so wird der Er-
werber mit der Abtretung des Anspruchs Eigenthümer. Ist er dies nicht,
so wird der Erwerber dann Eigenthümer, wenn er die Sache von dem
Dritten erlangt, hier wie dort guten Glauben im Zeitpunkte des Besitz-
erwerbs vorausgesetzt. Der Eigenthumserwerb an den Zubehörstücken ist
aber ausgeschlossen, wenn dieselben dem Eigenthümer oder dem unmittel-
"fiaren'Nesitzer, falls der Eigenthümer nur mittelbarer Besitzer war, gestohlen
worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen waren (§ 935).
Ist ein veräußertes Zubehörstück mit dem Rechte eines Dritten belastet,
so bekommt der Erwerber des Grundstücks das Zubehörstück m freiem
Eigenthume mit der Thatsache des Eigenthumserwerbs und wenn der
'Erwerber hiebei in gutem Glauben war (§ 936). Erfolgt die Ver-
äußerung analog ß 930 oder war das nach § 931 veräußerte Zubehör
nicht im mittelbaren Besitze des Veräußerers, so erlischt das Recht des
Dritten erst dann, wenn der Erwerber auf Grund der Veräußerung den
Besitz der Sache erlangt hat (§ 936 Abs. 1). Guter Glaube muß auch
in diesen Fällen zur Zeit der Erlangung des Besitzes vorhanden gewesen
sein (8 936 Abs. 2).
Eine Ausnahme sieht 8 936 Abs. 3 vor: Wird ein im Besitz eines
Dritten befindliches Zubehörstück mittels Abtretung des Anspruchs auf
Bestandtheil und Zubehör nach BGB.
191
Herausgabe veräußert, so erlischt das einem Dritten hieran zustehende
dingliche Recht auch dem gutgläubigen Erwerber gegenüber nicht.
II- Die hypothekenrechtlichen Verhältnisse an Bestandtheil
und Zubehor"gestälten sich, wie folgt:
Wie bereits hervorgehoben, hat das Bayerische Hypothekengesetz vom
1. Juni 1822 eine genaue Unterscheidung zwischen Bestandtheil und Zu-
behör nicht getroffen; es bestimmt lediglich:
„Die Hypothek als dingliches Recht erstreckt sich auf die ganze
Sache und auf alle Theile, sowie auf Zuwachs und Zugehörungen
derselben und folglich auch auf die Früchte, solange sie noch nicht
abgesondert oder bezogen sind" (§ 33 a. a. O.).
Das BGB. bestimmt (§ 1120):
„Die Hypothek erstreckt sich auf die von dem Grundstilcke ge-
trennten Erzeugnisse und sonstigen Bestandtheile, soweit sie nicht
mit der Trennung nach den §8 954—957 in das Eigenthum eines
Anderen als des Eigenthümers oder des Eigenbesitzers des Grund-
stücks gelangt sind, sowie auf das Zuh.eM.r, des Mundstücks mit
Ausnahme der Zubehörstücke, welche nicht in das Eigenthum des
Eigenthümers der Grundstücke gelangt sind."
Gleich hier zeigt sich ein bedeutender Unterschied zwischen beiden °
Hypothekenrechten, in formeller wie materieller Beziehung.
Daß die Hypothek die gan^e Sache umfaßt, das Grundstück selbst,
dessen Theile, die mit dem Grundstilcke zusammenhängenden Früchte, die
mit dem Eigenthum an einem Grundstücke gemäß Art. 96 verbundenen
Rechte (und zwar ohne Rücksicht, ob sie gemäß § 8 der Grundbuchordnung
auf dem Blatte des Grundstücks vermerkt sind), gilt dem BGB. als selbst-
verständlich und ist daher nicht eigens zum Ausdrucke gelangt.
Während aber nach Bayr. Hypothekenrechte die Früchte aus dem
Hypothekenverbande treten, sobald sie abgesondert oder bezogen sind, bleiben
sie nach BGB. auch nach der Trennung in der Pfandhaftung, voxgus-
gesetzt, daß sie mit der Trennung nicht in das Eigenthum eines Anderen
als des Eigenthümers oder des Eigenbesitzers des Grundstücks gelangt
sind.' In gleicher Weise werden die Zubehörstücke von der Pfandhaftung
fni, welche Licht in das Eigenthum des Eigenthümers des Grundstücks
gelangt sind (vg^"hieher den oben besprochenen 8 926). Die Dauer der
Haftung der Zubehörstücke währt nach dem Wortlaute des 8 35 Hyp.-Ges.
bis zur Veräußerung und, wie Regelsberger gegenüber der Ansicht
des Obersten Gerichtshofs in Samml. Bd. 9 S. 131 beigepflichtet werden
muß, bis zur Trennung (Bl. f. RA. Erg.-Bd. 12 S. 198).
Nach 8 1121 BGB. werden Erzeugnisse und sonstige Bestandtheile,
sowie Zubehörstücke von der Haftung frei, wenn sie veräußert und von
192 Bestandtheil und Zubehör nach BGB.
dem Grundstück entfernt werden, bevor sie zu Gunsten des Gläubigers in
Beschlag genommen worden sind.
((Die Verfügung über Erzeugnisse rc., Zubehörstücke muß im Interesse
einer geordneten Wirthschaftsführung dem Eigenthümer freistehen. Das
Interesse des Gläubigers ist dadurch gewahrt, daß er diese Gegenstände
zum Zwecke seiner Befriedigung mit Beschlag belegen kann", worunter
jede Zwangsvollstreckungshandlung des Gläubigers zu verstehen ist. Die
Veräußerung muß zum Zwecke des Eigenthumsübergangs (§ 929) geschehen.
Das Gesetz regelt nur den Fall, daß die Veräußerung vor der Ent-
fernung erfolgt und bestimmt hiebei, daß der Erwerber "dem Gläubiger
gegenüber sich nicht darauf berufen kann, daß er in Ansehung der Hypothek
in gutem Glauben gewesen sei, m. a. W.: erfolgt zwischen dem Zeitpunkte
der Veräußerung und dem der Entfernung ein Beschlag des veräußerten
Zubehörs rc., so kann sich der Erwerber nicht..darauf berufen, daß er die
Hypothek nicht gekannt habe, und die bloße Veräußerung vor der Ent-
fernung ist gegenüber dem Hypothekgläubiger wirkungslos (im Gegensätze
zu 8 936 Abs. 2 erlischt das Recht des Dritten nicht, obwohl der Er-
werber in gutem Glauben ist).
Wie bereits bemerkt, gedenkt das BGB- des Falles nicht, daß die
Entfernung zum Zwecke der Veräußerung dieser vorausgeht, obwohl
dieser Fall, namentlich was landwirthschaftliche Anwesen betrifft, im Leben
die größere Rolle spielt.
Nach dem Inhalte der Motive geht der Gedanke des Gesetzgebers
dahin, überhaupt auszusprechen, daß Veräußerung und Entfernung, bezw.
Entfernung und Veräußerung in ihren rechtlichen Wirkungen zusammen-
treffen (Hachenburg, Beitr. z. Hypotheken- und Grundschuldrecht S. 64).
Nach allgemeiner und zutreffender Ansicht erlischt auch hier die
Haftung, wenn das vom Grundstück entfernte Zubehör rc. veräußert ist.
Für diesen Fall kann aber die Vorschrift des § 1121 Abs. 2 Satz 1
nicht passen, und hier müssen die Vorschriften über den gutgläubigen Er-
werb einer mit dem Rechte eines Dritten belasteten Sache nach § 936
Abs. 2 wieder zur Geltung kommen.
Entfernt der Erwerber die Sache von dem Grundstücke, trotzdem
vorher eine Beschlagnahme erfolgte, so ist diese ihm gegenüber nur gültig,
wenn er bei der Entfernung hinsichtlich der Beschlagnahme nicht in gutem
Glauben war (§ 1121 Abs. 2 Satz 1).
In all' diesen Fällen muß die Entfernung zum Zwecke des Besitz-
erwerbs geschehen,' das Verbringen an einen beliebigen Ort ohne Zu-
sammenhang mit einer Veränßerung bewirkt kein Aufhören der Pfand-
haftung.
Bestandtheil und Zubehör nach BGB.
193
„Rur durch die Verfügung, welche die Sache selbst der Disposition
des Eigenthümers entzieht, wird der Zusammenhang von Bestandtheil und
Pertinenz mit dem Grundstück aufgehoben" (Hachenburg a. a. O. S. 67).
Von den Grundsätzen des § 1121 sind in § 1122 zwei Ausnahmen
gesetzt:
1) Auch ohne Veräußerung werden vor der Beschlagnahme von dem
Grundstück entfernte Erzeugnisse oder Bestandtheile von der
Haftung frei, wenn ÜieEntfernung innerhalb der Grenzen einer
ordnungsmäßigen Wirthschaft und wenn sie dauernd erfolgt (§ 1122
Abs. 1);
2) Zubehörstücke werden ohne^Mxäußerung von der Haftung frei,
wenn die Zubehöreigenschaft innerhalb der Grenzen einer ordnungs-
mäßigen Wirthschaft vor der Beschlagnahme aufgehoben wird
(§ 1122 Abs. 2).
Eine einschneidende Neuerung gegenüber dem Bayr. Hypothekenrechte
bringt ß 1127 BGB.:
„Sind Gegenstände, die der Hypothek unterliegen, für den Eigen-
thümer oder den Eigenbesitzer des Grundstücks unter^ Versicherung
gebracht, so erstreckt sich die Hypothek auf die ForderuM^gegen den
Versicherer. Ist der versicherte Gegenstand wieder hergestellt oder
für ihn Ersatz beschafft, so erlischt die Haftung der Forderung gegen
den Versicherer. Die Pfandhaftung der Forderung gegen den Ver-
sicherer ergreift somit nicht nur die einzelnen Grundstücke bezw.
Gebäude, sondern auch die der Hypothek unterliegenden Erzeugnisse
und sonstigen Bestandtheile, sowie Zubehörstücke."
Als Ersatz für den § 36 Hyp.-Ges., soweit die Pertinenzerklärung
von Grundstücken in Betracht kommt, bestimmt §1131:
„Wird ein Grundstück nach § 890 Abs. 2 einem anderen Grund-
I stück im Grundbuche zugeschrieben, so erstrecken sich die an diesem
I Grundstücke bestehenden Hypotheken auf das. zugeschriebeW Gmrch-
I stück. Sie gehen, über deu Rechten, mit denen das zugeschriebene
j Grundstück belastet ist, im Range nach."
Wie es sich verhält, wenn Zubchörstücke, auf die sich die Hypothek
erstreckt, verschlechtert oder den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirthschaft
zuwider von dem Grundstück entfernt werden, bestimmt § 1135 unter
Hinweis auf die 88 1133 und 1134 BGB.
Nur von Zubehörstücken ist die Rede, für Verfügungen über Früchte rc.
sind die §8 1120 ff. maßgebend.
Der tz 1133 nun regelt den Fall, daß eine Verschlechterung des
Grundstücks, ob durch Verschulden des Eigenthümers oder nicht (gegen-
über tz 45 Bayr. Hyp.-Ges.), bereits eingetreten und hiedurch die Sicher-
194 Bestandtheil und Zubehör nach BGB.
heit der Hypothek gefährdet ist. Hier hat der Gläubiger dem Eigenthümer
eine angemessene Frist zur Beseitigung der Gefährdung zu bestimmen; ist
die Frist abgelaufen, ohne daß die Gefährdung durch Verbesserung des
Grundstücks oder durch anderweitige Hypothekbestellung (analog § 18
Hyp.-Ges.) beseitigt worden ist, so ist der Gläubiger berechtigt, sofort
Befriedigung aus dem Grundstücke zu suchen.
Die Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück und den
Gegenständen, auf die sich die Hypothek erstreckt, erfolgt im Wege der
Zwangsvollstreckung (§ 1147).
Hiezu bedarf aber der Gläubiger eines vollstreckbaren Titels. Die
Regel wird die Zwangsvollstreckung aus einer Urkunde nach § 702 CPO.,
bezw. Z 794 Ziff. 5 CPO. in der Fassung nach den Gesetzen vom 17. Mai
1898 bilden, welche den Gläubiger am raschesten in die Möglichkeit ver-
setzt, gegen den Schuldner vorzugehen.
Steht eine Verschlechterung des Grundstücks durch Einwirkungen des
Eigenthümers oder eines Dritten zu befürchten, welche die Sicherheit der
Hypothek beeinträchtigt, so kann der Gläubiger auf Unterlassung klagen.
Geht die Einwirkung von dem Eigenthümer aus oder unterläßt dieser
die erforderlichen Vorkehrungen gegen Einwirkungen Dritter oder gegen andere
Beschädigungen, so hat das Gericht auf Antrag des Gläubigers die zur Ab-
wendung der Gefährdung erforderlichen Maßregeln anzuorduen (§ 1134).
Praktisch wird § 1134 weniger zur Geltung kommen als § 1133,
insbesondere was städtische Hypothekgläubiger (Banken) gegenüber ländlichen
Anwesen betrifft.
Ul. Die Zwangsvollstreckung, insbesondere die Zwangsver-
steigerung hinsichtlich des Zubehörs.
In dieser Hinsicht ist die Bestimmung des § 1147 BGB. bereits
hervorgehoben. Damit wollte der Frage nicht vorgegriffen werden, ob
Gegenstände der dort bezeichneten Art für die Zwangsvollstreckung als
Bestandtheile des unbeweglichen oder des beweglichen Vermögens zu be-
handeln sind.
Eie Entscheidung hierüber ist der Regelung des Vollstreckungsverfahrens
überlassen (Begründung des Gesetzes, Aenderungen der CPO. betr. S. 150).
Der ß 865 CPO. in der Fassung vom 17. Mai 1898 bestimmt in dieser
Richtung:
„Die^ Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen umfaßt
auch "die Gegenstände, auf welche sich bei Grundstücken die Hypothek
jecjfteift*' Diese Gegenstände können, soweit sie Zubehör sind,
nicht gepfändet werden."
somit die Pfändung des Zubehörs als solchen sowohl für einen
Kurrentgläubiger, als auch für den Hypothekgläubiger ausgeschlossen.
Bestandtheil und Zubehör nach BGB.
195
Aus der Pfändung von Zubehörungen für einen Dritten entwickelten
sich bisher oft vielfache Differenzen zwischen Hypothekgläubiger, Schuldner
und Gerichtsvollzieher (vgl. § 34 der Justiz-Min.-Bek. vom 30. September
1879, Justiz-Min.-Bek. 1879 Nr. 32 S. 1494 ff.), welche auch die
Min.-Bek. vom 11. November 1885 (Justiz-Min.-Bl. S. 209, Pfändung
beweglicher Zugehörungen von Grundstücken betr.) in seltenen Fällen zu
einer Lösung führte. Ohne den Schuldner zu benachtheiligen, aber im
berechtigten Interesse des Hypothekgläubigers ist nunmehr die Pfändung
des Zubehörs schlechthin ausgeschlossen.
Der Hypothekgläubiger kann nach Maßgabe des 8 766 CPO. n. F.
(8 685 CPO. ä. F.) der Pfändung von Zubehör widersprechen.
Der Hypothekgläubiger selbst vermag zu Folge der Vorschrift des § 865
eine gesonderte Pfändung in das Zubehör ebenfalls nickt ^U-betreiben.
Soweit aber Gegenstände, auf welche sich bei Grundstücken die Hypothek
erstreckt, nicht Zubehör sind, unterliegen sie, wie nach bisherigem Rechte,
der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen, solange nicht ihre
Beschlagnahme im Wege der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche
Vermögen erfolgt ist (vgl. Art. 849 der Bayr. Subh.-Ordn. und w. u.).
Die Beschlagnahme, welche nach § 20 Abs. 1 des RG. über die
Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung vom 24. März 1897 mit
dem Beschlüsse, welcher die Zwangsversteigerung anordnet, als bewirkt gilt,
nicht erst, wie nach Art. 7 Abs. 2 der Bayr. Subh.-Ordn. erst mit dem
Einträge des Beschlusses im Hypothekenbuch, umfaßt auch diejenigen Gegen-
stände, auf welche sich bei einem Grundstücke die Hypothek erstreckt (§20 Abs. 2).
Ein Hinweis auf 8 715 Ziff. 5 CPO. ä. F. und § 811 CPO.
n. F., wie solche zu Art. 8 der Subh.-Ordn. durch Art. 45 Abs. 1 der
Novelle nothwendig war, ist dadurch überflüssig, weil diese Gegenstände
ohnehin als Zubehör erklärt sind (§ 98 BGB.).
Dagegen werden nach § 21 Abs. 1 des Zwangsversteigerungsgesetzes
land- und forstwirthschaftliche Erzeugnisse des Grundstücks, sowie die For-
derung aus einer Versicherung solcher Erzeugnisse nur soweit von der
Beschlagnahme erfaßt, als sie noch mit dem Boden verbunden oder Zu-
behör des Grundstücks sind (8 98 Ziff. 2).
Diesen Grundsätzen entspricht es, daß die Versteigerung des Grund-
stücks auch auf Zubehörstücke, die sich im Besitze des Schuldners oder eines
neueingetretenen Eigenthümers befinden (Art. 8 und 36 Abs. 1 der Subh.-
Ordn.); dies auch dann, wenn sie einem Dritten gehören, es sei denn, daß
dieser sein Recht nach 8 37 Ziff. 5 des Zwangsversteigerungsgesetzes
geltend macht.
Nach 8 24 a. a. O. verbleibt dem Schuldner die Verwaltung und Be-
nutzung des Grundstücks innerhalb der Grenzen einer ordentlichen Wirthschaft.
196
Rechtsprechung.
Gefährdet der Schuldner die ordnungsmäßige Wirthschaft (§§ 1134
und 1135 BGB-, s. o.), so hat das Vollstreckungsgericht auf Antrag des
Gläubigers die zpr..Abwenduna der Gefährdung erforderlichen Maßregeln
anzuordnen. Diese Bestimmung ist eine glückliche Ergänzung des Art. 15
der Subh.-Ordn., dessen praktische Anwendung gegenüber Art. 45 und 46
daselbst zu mancherlei Bedenken führte; dagegen ist eine Einschränkung
auf den betreibenden Gläubiger ausgesprochen worden.
Die Bestimmung des II. Entw., analog dem Art. 37 der Bahr.
Subh.-Ordn., ein Verzeichniß der Zubehörungen zu fertigen, wurde im
Gesetze nicht ausgenommen.
Als stillschweigende Bedingung der Zwangsversteigerung gilt nach
Art. 55 Ziff. 2, daß unter der Bedingung der Erfüllung der bei der
Versteigerung übernommenen Verbindlichkeiten mit dem Zuschläge das
Eigenthum der versteigerten Sache an den Ansteigerer übergeht.
Entsprechend wird nach § 90 des Zwangsversteigerungsgesetzes durch
den Zuschlag der Ersteher Eigenthümer und erwirbt mit dem Grundstücke
zugleich die Gegenstände, auf welche sich die Versteigerung erstreckt hat.
Was die formelle Behandlung der Eintragung von Bestandtheil, bezw.
Zubehör anlangt, so ist zunächst auf § 890 des BGB. zu verweisen; eine
Einschränkuug bringt § 5 der GBO.
Ein Grundstück soll nur dann einem anderen Grundstück als Bestand-
theil zugeschrieben oder mit ihm vereinigt werden, wenn hievon Verwirrung
nicht zu besorgen ist.
Ueber die Eintragung der Zubehörstücke ist eine Bestimmung nicht
getroffen. Nachdem der Begriff der gewillkürten Zubehörungen (§ 34
Hyp.-Ges.) im BGB- keine Aufnahme gefunden hat, vielmehr der Kreis
der begrifflichen Zubehörstücke durch Gesetz festgelegt ist, bedarf es auch
einer solchen Bestimmung nicht und findet deshalb ein diesbezüglicher
Eintrag im Grundbuche nicht statt.
Was sonstige Einzelbestimmungen über Bestandtheil und Zubehör an-
belangt, so sei der Vollständigkeit halber auf die §§ 1043, 1135, 1031
und 1062, 1096, 1498 und 2164 BGB. verwiesen.
II. Rechtsprechung.
33ttt)r. Hverstes Landesgerichl in München (Htvttfachen).
EtvUrechtr CtvUpr-zr»; Krei«wi,r Gerichtsbarkeit.
Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Entstehung derselben.
Einlagen. Nach § 5 Abs. 4 des Gesetzes vom 20. April 1892, betr.
die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, muß, ebenso wie es für die
Aktiengesellschaft im § 186 Abs. 2 HGB. vorgeschrieben ist, bei Einlagen,
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
197
die nicht in Geld zu leisten sind, der Gesellschaftsvertrag die Vermögens-
gegenstände, die Gesellschaftsvermögen werden sollen, und den Betrag des
Stammkapitals bestimmen, der durch sie gedeckt werden soll. Diese Gegen-
stände können entweder von den Gesellschaftern eingelegt werden oder es
kann die Gesellschaft sie von einem Dritten (oder einem Gesellschafter) mit
der Bestimmung übernehmen, daß die zu leistende Vergütung auf Stamm-
einlagen angerechnet wird. Die von den Gesellschaftern einzulegenden
Gegenstände können auch solche sein, die nicht den Gesellschaftern gehören,
sondern erst erworben werden sollen (Komm, zum Gesetze vom 20. April
1892 von Neukamp S. 17; Liebmann, 4 Aust. S. 43; Staub,
Komm, zum HGB. § 186 Sinnt. 6). In diesem Falle ist es nicht
erforderlich, daß die Gesellschafter sie zunächst selbst erwerben und sie
dann auf die Gesellschaft übertragen, sondern sie können auch von dem
Dritten unmittelbar auf die Gesellschaft übertragen werden, die Gesellschaft
kann auch die von den Gesellschaftern einzulegenden Gegenstände von
einem Dritten übernehmen. Geschieht dies, so ist nicht der Dritte der
Einleger, was allerdings nicht möglich ist, sondern er bewirkt nur die
Leistung der den Gesellschaftern obliegenden Einlage.
Soll die Gesellschaft Gegenstände übernehmen, so ist neben dem Ge-
sellschaftsvertrag ein Vertrag mit dem Dritten nothwendig, von dem die
Gesellschaft die Gegenstände erwerben soll. Die Gesellschaft kann, da sie
erst mit der Eintragung in das Handelsregister entsteht (§11 Abs. 1 des
Gesetzes), vor der Eintragung weder einen Vertrag schließen noch etwas
erwerben. Aber die Gesellschafter können als Vertreter ohne Vertretungs-
macht im Namen der künftigen Gesellschaft mit dem Dritten den Vertrag
schließen (§ 177 BGB-), durch den der Dritte den zu übernehmenden
Gegenstand auf die Gesellschaft überträgt, und dabei vereinbaren, daß der
^Dritte an den Vertrag gebunden bleibt, bis entschieden ist, ob die Gesell-
ED^r EntstehuM WlMgt. Ist mit Rücksicht auf einen solchen Vertrag
w dem Gesellschaftsvertrage bestimmt, daß der zu erwerbende Gegenstand
Gesellschaftsvermögest „werden soll, so liegt darin, daß die, Gesellschaft mit
dieser" Bestimmung zu Stande kommt, zugleich die Genehmigung des mit
dem Dritten geschlossenen Vertrags. Bei der Begründung einer Aktien-
gesellschaft sind die auf die Uebernahme von Vermögensgegenständen be-
züglichen Verträge der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das
Handelsregister heizusügen (§ 195 Abs. 2 Nr. 2 des HGB ). Es. wird
Dü'vvrausaÄetz^dab, sie schon vor. der. Eintragung geschlossen sind. Für
die Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung besteht eine
solche Vorschrift nicht, die Eingehung eines Vertrags, durch den die Ge-
sellschaft mit ihrer Entstehung einen nach dem Gesellschaftsvertrage zu über-
nehmenden Gegenstand erwirbt, ist aber bei ihr in gleicher Weise möglich
198
Rechtsprechung.
(Komm, zum Gesetze vom 20. April 1892 von Parisius und Cril-
get, 2. Aufl. S. 75, 96; Liebmann S. 48, 49; Esser, 2. Aufl.
S. 33; Birkenbihl S. 86).
Damit steht auch die in den Entsch. des RG. in Civils. Bd. 36
Nr. 28 abgedruckte Entscheidung nicht im Widerspruche. Sie betrifft einen
Fall, in dem der Gesellschaftsvertrag von der Uebernahme des Geschäfts,
das die Gesellschafter erworben hatten, nichts enthielt, gleichwohl aber be-
hauptet wurde, der für das Geschäft gezahlte Preis müsse als 'Zahlung an
die Gesellschaft gelten, weil diese das Geschäft gekauft habe und den Preis
schuldig geworden sei. Diese Behauptung weist das Reichsgericht mit der
Erwägung zurück, daß die Gesellschaft vor ihrer Begründung und Ein-
tragung mit einem Dritten nicht so kontrahiren könne, daß das Erworbene
oder die Vergütung dafür auf das Stammkapital übernommen oder ver-
rechnet wird. Aus welchen Vermögensgegenständen das Stammkapital
bestehen soll, mit dem die Gesellschaft in's Leben tritt, kann nur im Ge-
scllschaftsvertrage bestimmt werden. Die Gesellschaft kann ebensowenig wie
die Aktiengesellschaft „mit Verpflichtungen beliebiger Art und von beliebiger
Tragweite" aus Verträgen, die ohne Zusammenhang mit dem Gesellschafts-
vertrage vor der Eintragung für sie geschlossen werden, zur Entstehung ge-
bracht werden (Staub, Komm, zum HGB. § 200 Anm. 2 a. E.).
Beschluß vom 22. Juni 1900; Reg.-Nr. III 34/1900.
Privatrechtliche Eigenschaft einer Uferschutzlast. Zulässig-
keit des Rechtswegs. Entscheidend für die Frage der Zuständigkeit ist
lediglich der Inhalt der Klage. Ist mit dieser ein auf einen privatrecht-
lichen Titel sich gründender Anspruch geltend gemacht, so ist die Eigenschaft
einer bürgerlichen Rechtsstreitigkeit im Sinne der §§ 12, 13 des GVG
gegeben..In der Klage aber sind als die Thatsachen, auf welche die in
Anspruch genommene dingliche Verpflichtung des Beklagten sich gründen
soll, abgesehen von der allerdings nicht ausschließlich dem Gebiete des
Privatrechts angehörigen unvordenklichen Verjährung das Bestehen eines
Dienstbarkeitsrechts, einer Wasserleitungsgerechtigkeit des Beklagten, sodann
der Abschluß eines Vergleichs, zwischen der Gemeinde und einem Vor-
besitzer des Beklagten, durch den die Verbindlichkeit zur Unterhaltung des
Ufers mit Wirkung für die Besitznachfolger anerkannt worden sei, geltend
gemacht. Daß diese Thatsachen Erwerbsgründe privatrechtlicher Natur
sind, bedarf keiner weiteren Erörterung (s. Entsch. des Obersten Gerichts-
hofs vom 17. Dezember 1872, Reg.-Bl. 1873 S. 74 ff.; vom 16. Februar
1877, Samml. v. Entsch. des Obersten Gerichtshofs Bd. 6 S. 647 ff.;
vom 5. November 1877, Bl. f. RA. Bd. 43 S. 5; insbesondere auch
die Entsch. in der Samml. v. Eutsch. des Obersten Landesgerichts Bd. 16
S. 252, Bd. 17 S. 139). Dazu kommt, daß nicht der Staat oder die
Bahr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
199
staatliche Verwaltungsbchörde die Instandhaltung des Ufers vom Beklagten
verlangte, sondern die Ortsgemeinde L-, die unbestritten Eigenthümerin
des Flußufers auf der hier in Betracht kommenden Strecke ist, aus besonderen
Privatrechtlichen Erwerbsgründen die Erfüllung der behaupteten Verpflichtung
fordert, die' Feststellung, daß eine solche Verpflichtung des jeweiligen Mühl-
besitzers bestehe, begehrt hat. Uebrigens könnte die Zuständigkeit der Ge-
richte für die Entscheidung über den mit der Klage verfolgten Anspruch auch
unter dem rechtlichen Gesichtspunkte nicht beanstandet werden, von welchem
das angefochtene Urtheil bei der Zuerkennung des Anspruchs ausgegangen ist.
Hat die vormalige Reichsstadt N. als Landesherrin von L. im Jahre
1578 in Wirklichkeit die sogenannte Mühlgerechtigkeit dem Vorbesitzer des
Beklagten verliehen, so kann dies allerdings nur kraft der von ihr in Be-
ziehung auf den . . . .fluß in Anspruch genommenen Regalität geschehen
sein, wie ja schon die Thatsache der Verleihung als „Erb" und gegen be-
stimmte, vom Müller jährlich zu leistende Reichnisse an Geld (Mühlzins)
und geldwerthen Naturalien beweist Das in den vergangenen Jahrhunderten
von den Landesherren vielfach nicht nur in Bezug auf öffentliche (schiff-
bare) sondern auch auf kleinere Flüsse (Privatflüsse) in Anspruch genommene
sogenannte Mühlenregal war allerdings auch ein Hoheitsrecht, aber eines
der unwesentlichen und veräußerlichen, und bildete in Gestalt der Verleihung
(Verkauf, Erbleihe, Belehnung u. s. w.) einen Gegenstand des fiskalischen
Geschäftsverkehrs.
Der Beliehene erwarb das verliehene Regal als ein ihm zustehendes
nutzbares Privatrecht; das durch die Verleihung geschaffene Rechtsverhältniß
wurde, insbesondere wenn das Recht durch onerosen Titel erworben war,
ein Privatrechtsverhältniß (s. Heimbach sen. in Weiske's Rechtslexikon,
Artikel: „Wasserrecht", Bd. 14 S. 144-147, 196; Mittermaier,
Deutsches Privatrecht Bd. 1 § 236; Gerber-Cosack, System des Deutschen
Privatrechts 8 52 S. 93, 8 56 S. 100, 101; auch das Urtheil des er-
kennenden Senats vom 11. Juni 1898 in der Samml. v. Entsch. des
Obersten Landesgerichts Bd. 17 S. 139, 140*). Die Frage aber, ob
aus der Verleihung eines solchen Privatrechts, aus den bei dieser ge-
troffenen oder vereinbarten Bestimmungen und Verpflichtungen auch dritte
Personen Rechte ableiten können, ist nach der Natur dieser Bestimmungen
und Verpflichtungen zu beantworten und weniger eine Frage der Zuständig-
keit, als vielmehr eine Frage der Sachlegitimation. Urtheil vom 25. April
1900; Reg.-Nr. I 169.
Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut der Frau beim
ordentlichen gesetzlichen Güterstand im Falle Ueberleitung in
*) Vgl. auch Urtheil vom 31. Juni 1898 in Bl. s. RA. Bd. 63 S. 438. Die Red.
200
Rechtsprechung.
denselben vom Güterstande des Bayr. LR. Haben die Eheleute
Michael und Maria wie das Landgericht angenommen hat, in der
Errungenschaftsgemeinschaft des Bayerischen Landrechts gelebt, so wurde
dieser Gnkerständ durch Art. 83 des Gesetzes vom 9. Juni 1899 am
1. Januar 1900 in den Güterstand der Verwaltung und Nutznießung
nach den Vorschriften des BGB. übergeleitet?" DN Vermögen der Maria
3E. ist daher als eingebrachtes Gut anzusehen (Motive z. BGB. Bd. 4
S. 163), und es kommen nach Art. 24 des Gesetzes vom 9. Juni 1899
die für den Güterstand der Verwaltung und Nutznießung geltenden Vor-
schriften der CPO. bezüglich der Zwangsvollstreckung zur Anwendung,
selbstverständlich jedoch unbeschadet der für die Zwangsvollstreckung aus
Hypothekenurkunden geltenden besonderen Vorschriften. Nach § 739 und
Z 794 Abs. 2 CPO. findet die Zwangsvollstreckung in das eingebrachte
Gut aus den in § 794 Abs. 1 Nr. 5 CPO. bezeichnten notariellen Ur-
kunden nur statt, wenn der Ehemann zur Duldung der Zwangsvollstreckung
in dieses Gut verurtheilt ist oder in einer nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 auf-
genommenen Urkunde die sofortige Zwangsvollstreckung in das eingebrachte
Gut bewilligt hat. Da hier keine der beiden Voraussetzungen gegeben ist,
konnte der Notar nicht gemäß § 739 oder § 794 Abs. 2 CPO. der Ur-
kunde die beantragte Ergänzung der Vollstreckungsklausel beifügen. Ebenso-
wenig ermächtigte ihn hiezu 8 742 Abs. 1 CPO. Diese Vorschrift kommt
allerdings nach 8 795 CPO. bei den in 8 794 Abs. 1 Nr. 5 Gezeichneten
Urkunden zur entsprechenden Anwendung. Die entsprechende Anwendung
setzt aber voraus, daß der Güterstand der Verwaltung und Nutznießung,
der Errungenschaftsgemeinschast oder der Fahrnißgemeinschaft nach der
Errichtung der Urkunde eingetreten ist. Als Eintritt des Güterstandes
im Sinne des 8 742 kann es nicht angesehen werden, wenn eine nach
Bayerischem Landrechte bestehende Errungenschaftsgemeinschaft durch das
Gesetz vom 9. Juni 1899 in den Güterstand der Verwaltung und Nutz-
nießung übergeleitet wird. Der 8 742 Abs. I steht mit den Vorschriften
des 8 1407 Nr. 1, des 8 1411, des 8 1525 Abs. 2 und des 8 1550
Abs. 2 BGB. in innerem Zusammenhänge. Der Mann wird, weil er
für die vor dem Eintritte des Güterstandes entstandenen Schulden der
Frau dem Gläubiger die Befriedigung aus dem eingebrachten Gute ge-
statten muß und ein Urtheil, das schon vor dem Eintritte des Güterstandes
rechtskräftig geworden oder in einem vor diesem Zeitpunkte rechtshängig
gewordenen Rechtsstreite der Frau ergangen ist, ihm gegenüber wirksam
ist, in Ansehung der Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut wie
ein Rechtsnachfolger der Schuldnerin behandelt, gegen den das Urtheil
nach 8 625 CPO. wirksam ist. In einem solchen Rechtsverhältnisse zu
den Gläubigern der Frau und den gegen die Frau ergangenen oder er-
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen). 201
gehenden Urtheilen steht der Mann aber nur, wenn der Güterstand, wie
es bei den unter der Herrschaft des BGB. geschlossenen Ehen der Fall
ist, entweder gleichzeitig mit dem Beginne der Ehe oder unabhängig von
derp bisherigen Güterstand eintritt. Bei der durch das Gesetz vom
0. Juni 1899 bestimmten Ucberleitung eines Güterstandes des bisherigen
Rechtes in den Güterstand der Verwaltung und Nutznießung ist aber
dieser Güterstand nicht unabhängig von dem bisherigen Güterstand ein-
getreten, sondern sein Eintritt stand in innerem Zusammenhänge mit dem
bisherigen Güterstande. Der Güterstand des neuen Rechtes setzte nur
den bisherigen Güterstand mit denjenigen Umgestaltungen seines Inhalts
fort, die sich aus der Unterwerfung unter die Vorschriften des neuen
Rechtes ergaben. Dieser Standpunkt des Gesetzes tritt insbesondere in
den Bestimmungen der Art. 98 und 103 hervor, nach welchen die Haftung
des eingebrachten Gutes in Ansehung der vor der Aenderung des Güter-
standes entstandenen Verbindlichkeiten nicht nach den Vorschriften des
BGB., sondern nach den bisherigen Gesetzen zu beurtheilen ist und die
Aenderung des Güterstandes auf einen zur Zeit der Aenderung anhängigen
Rechtsstreit und die Wirkung der Entscheidung keinen Einfluß äußert.
Für eine Verbindlichkeit, welche die Frau während des Bestehens des
bisherigen Güterstandes eingegangen hat, kann nicht nach § 1411 BGB.
Befriedigung aus dem eingebrachten Gute verlangt werden, wenn das
Rechtsgeschäft der Frau vor dem 1. Januar 1900 dem Manne gegenüber
nicht wirksam war, ein gegen die Frau ergangenes Urtheil, das bis dahin
dem Manne gegenüber nicht wirksam war, hat nicht mit diesem Zeitpunkte
Wirksamkeit gegen ihn erlangt, ein vor diesem Zeitpunkte rechtshängig ge-
wordener Rechtsstreit der Frau kann nicht seitdem ohne Zustimmung des
Mannes mit Wirksamkeit gegen ihn fortgesetzt werden, wenn die Prozeß-
führung der Frau bis dahin wegen Mangels der Zustimmung des Mannes
diesem gegenüber unwirksam war. Die Vorschrift des § 742 Abs. 1 ist
deshalb auf ein Urtheil, das vor dem 1. Januar 1900, aber während
des Bestehens des in den entsprechenden Güterstand des neuen Rechtes
umgewandelten Güterstandes des bisherigen Rechtes gegen die Frau er-
gangen ist, nicht anwendbar, und das Gleiche gilt von einem sonstigen
vollstreckbaren Titel, der aus der Zeit des Bestehens des bisherigen
Güterstandes stammt.
Wenn hienach der Antrag der Beschwerdeführerin, der Hypotheken-
urkunde gemäß §8 742, 739 der CPO. Vollstreckungsklausel in der
Richtung gegen den Ehemann beizufügen, als unbegründet erachtet werden
muß, so soll damit nicht ausgesprochen sein, daß sie, um die Zwangsvoll-
streckung in das eingebrachte Gut durchführen zu können, ein Urtheil gegen
den Ehemann- auf Duldung der Zwangsvollstreckung erwirken oder sich
202
Rechtsprechung.
eine notarielle Urkunde verschaffen muß, in welcher der Ehemann die so-
fortige Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut bewilligt. Die Voll-
streckbarkeit einer Hypothekenurkunde, wie der hier in Frage stehenden, be-
stimmt sich nach Art. 127 des Gesetzes zur Ausführung der CPO. und
KO. vom 23. Februar 1879, weil die in diesem Artikel getroffenen Be-
stimmungen auch nach dem 1. Januar 1900 in Geltung geblieben sind
(Art. 8 des Einf.-Ges. zu dem Gesetze, Aenderungen d. CPO. betr., und
Begründung des Entwurfs, Ausgabe von Guttentag, S. 191 Art. 166
Ziff. 16 des Ausf.-Ges. z. BGB). Die Zwangsvollstreckung aus einer
solchen Hypothekenurkunde ist nach Art. 127 zulässig, auch wenn sich ihr
der Schuldner in der Urkunde nicht unterworfen hat, und findet gegen
alle Diejenigen statt, gegen welche der Anspruch nach dem Inhalte der Ur-
kunde begründet ist (Motive zu Art. 127 des AG. z. CPO. und KO. in
den Verh. d. K. d. A. 1878/79 Beil.-Bd. 5 S. 252). Wenn der Ehe-
mann in der Urkunde seine Zustimmung zu dem Vertrage kundgegeben
hat, durch den die Verbindlichkeit der Frau begründet und die Hypothek
bestellt worden ist, so ist nach dem Inhalte der Urkunde gegen ihn der
Anspruch des Gläubigers dahin begründet, daß er die Befriedigung des
Gläubigers aus dem Paraphernalgüte (jetzt dem eingebrgchten Gute) ge-
stattet. Gs ergiebt sich aus der Urkunde, daß seine Rechte dem Ansprüche
des" Gläubigers weichen müssen. Infolgedessen ist die Urkunde in Ansehung
des nunmehrigen eingebrachten Gutes gegen ihn in der gleichen Weise
vollstreckbar wie gegen die Frau, so daß auch ihm gegenüber eine voll-
streckbare Ausfertigung, mit der einfachen Vollstreckungsklausel des § 725
CPO., wie sie der Beschwerdeführerin am 14. Juli 1898 ertheilt wurde,
zur Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut genügt. Für die Er-
theilung einer besonderen Vollstreckungsklausel gegen den Mann ist kein
Raum, weil eine Rechtsnachfolge oder ein ihr gleichstehendes Rechts-
verhältniß im Sinne des § 727 der CPO. nicht vorliegt, der Mann viel-
mehr nach dem Inhalte der Urkunde in Ansehung seiner Rechte an dem
eingebrachten Gute von vorneherein als Mitverpflichteter erscheint. Beschluß
vom 4. Oktober 1900; Reg.-Rr. UI 56/1900.
Genossenschaft mit beschränkter Haftung. Austritt und
Uebertragung des Guthabens. Das Gesetz vom 2‘0 i898 fordert im
§ 76 zum Austritt eines Genossen aus der Genossenschaft mittels Ueber-
tragung des Geschäftsguthabeuseine schriftliche Uebereinkunft zwischen
dem bisherigen Genossen und dem Erwerber. Ist der Erwerber noch nicht
Genosse, so ist überdies erforderlich, daß er an Stelle des Veräußerers
Genosse wird und zu diesem Behufe die im § 15 des Gesetzes vorgeschriebene
schMMe..KMüMg^L.BLitMs..aügiebt. Die schriftliche Uebereinkunft
muß zum Nachweise der Uebertragung des Geschäftsguthabens dem die
Bahr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen). 203
Liste der Genossen führenden Gericht eingereicht werden. Mit der auf
Grund der schriftlichen Üebereinkunft erfolgenden Eintragung der Ueber-
tragung scheidet der Veräußerer aus der Genossenschaft aus. Indem das
Gesetz eine schriftliche Üebereinkunft verlangt, hat es nicht ans die Vor-
schriften verwiesen, welche zur Zeit seiner Erlassung in den Landesgesetzen
für die Schriftform bei Verträgen gegeben waren, sondern, ebenso wie
im § 15 für die Erklärung des Beitritts (vgl. RGE. Bd. 45 Nr. 30
S. 139), ein einheitliches, sich nur nach dem Inhalte seiner eigenen Vor-
schrift bestimmendes Erforderniß aufgestellt. Demgemäß ist das Erforderniß
der schriftlichen Üebereinkunft nicht nach Art. 4 des EG. z. BGB. aus
den Vorschriften des § 126 Abs. 2 BGB. zu ergänzen. Vielmehr ist es
in dieser Beziehung bei dem verblieben, was vor dem Inkrafttreten des
BGB. Rechtens war.
Im vorliegenden Falle ist indessen dem gesetzlichen Erfordernisse nicht
Genüge geleistet. Eine schriftliche Üebereinkunft setzt ihrem Begriffe nach
voraus, daß die beiden Willenserklärungen, aus denen sie besteht, schriftlich
niedergelegt sind. Die mit „Geschäftsguthabens-Uebertragung" bezeichnet
Urkunde enthält zweifellos keine schriftliche Üebereinkunft, sondern nur die
einseitige Erklärung Desjenigen, welcher sein Guthaben übertragen will.
Diese Erklärung ist von dem angeblichen Erwerber des Guthabens nicht
damit schriftlich angenommen worden, daß er in der zweiten mit „Bei-
trittserklärung" bezeichneten Urkunde schriftlich kundgegeben hat, er erkläre
unbedingt seinen Beitritt zu der Genossenschaft. Die Erklärung läßt nicht
entnehmen, daß der Beitritt mit Rücksicht auf die Uebertragung erfolgt,
sie unterscheidet sich in keiner Weise von der Erklärung Desjenigen, der
Genosse werden will, ohne an die Stelle eines ausscheidenden Genossen
zu treten, und steht ihrem Inhalte nach in keiner Beziehung zu dem Aus-
scheiden eines bisherigen Genossen. Wenn geltend gemacht wird, die Be-
deutung der zweiten Urkunde als Annahmeerklärung ergebe sich von selbst
aus der Beziehung, in welcher sie den Umständen nach zur ersten Urkunde
steht, insbesondere auch aus dem äußerlichen Zusammenhänge, der ur-
sprünglich zwischen den beiden Urkunden bestanden hat, so wird über-
sehen, daß es nicht genügt, in irgend welcher Weise glaubhaft zu
machen, daß der Beitretende den Willen kundgegeben hat, das Geschästs-
guthaben des Genossen, der ausscheiden will, zu übernehmen, und damit
seine schriftliche Erklärung, die feinen Willen nur unvollständig wieder-
giebt, zu ergänzen, daß vielmehr in den Urkunden, auf Grund
deren die Uebertragung eingetragen werden soll, der-Wiste des Rei-
t>sttendm_LWem.MAzen wefWtljchen ZnMe nach. .Wille,
das Geschäftsguthaben zu übernehmen, schriftlichen Ausdruck gefunden
haben muß.
204
Vermischte Mittheilungen. Literatur.
Da es hieran fehlt, eine schriftliche Uebereinkunft, wie sie § 76 Abs. 2
des Gesetzes vom >sss verlangt, nicht eingereicht wurde, so ist der
Antrag, die Uebertragung des Geschäftsguthabens in die Liste der Genossen
einzutragen, mit Recht zurückgewiesen worden. Beschluß vom 20. Oktober
1900; Reg.-Nr. III 61/1900.
Beweis von Beweggründen. Revision. Bei der Feststellung
der Beweggründe, durch die Jemand zu einer Handlung bestimmt worden
ist, ist der Richter darauf angewiesen, ans den ermittelten äußeren That-
sachen auf den inneren ,V.Wga.M ,zu. schließen und zu diesem Zwecke aus
den Thatsachen Folgerungen zu ziehen, die der allgemeinen Äechmserfährung
entsvrechen? Diese Schlußfolgerungen sind nicht deshalb bloße Muth-
maßungen, weil sie nicht so zwingend sind, daß die Möglichkeit des Gegen-
theils schlechthin undenkbar ist. Es genügt vielmehr, wenn sie in ihrem
Zusammentreffen geeignet sind, jeden vernünftigen Zweifel auszuschließen.
Welches Gewicht dabei den einzelnen in Betracht kommenden Umständen
beizumessen ist, ist der freien Würdigung des Richters überlassen. Die
Revision kann nicht darauf gegründet werden, daß die Bedeutung des
einen Umstandes überschätzt, die des anderen zu gering angeschlagen worden
sei. Urtheil vom 22. Juni 1900; Reg.-Nr. II 28/1900.
III. vermischte Wittheikungen.
der Justiz und stellvertretender Bevollmächtigter zum deutschen Bundesrath, ist am
22. April 190l gestorben. Wir betrauern in ihm einen ganz hervorragenden Juristen
von tiefem Wissen und besonders scharfsinnig-kritischer Veranlagung, einen Mann von
größter Berufshingebung und trefflichem Charakter. Seine vielen.Verdienste, namentlich
auch auf gesetzgeberischem Gebiete, sowie sein persönliches Wesen haben überall reiche
Anerkennung erweckt und gefunden. Unserer Zeitschrift ist er stets ein gewogener
Gönner gewesen und hat sie wiederholt mit Beiträgen bereichert. Dafür sei ihm noch
im Tode wärmster Dank gesagt. __ Stdgr.
IV. Literatur.
Verlag von I. Schweitzer (Arthur Sellier) in München.
Zum Gebrauche für die Herren Rechtspraktikanten in Bayern dienlich sind und
seien empfohlen:
a) Vorschriften für die Praxis der geprüften Rechtspraktikanten in
Bayern, herausgegeben von Th. v. d. Pfordten, Amtsrichter. 80. 54S.
Cart. 1 Mk.
b) Die Konkursaufgaben in Bayern re. im Jahre 1900. 8«. 87 S.
___ Broch. 1 Mk. 50 Pfg.
Redaktionsadresse: München, Sendlingerstraße 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: Vr. Julius - v. Staudinger in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
66. Jahrgang.
M 12.
8. Juni 1901.
Dr. I. A. SerrfferL's
Atälter für Wechtsanwendung.
Herausgegeben von
Dr. Julius von Staudinger.
Inhalt: I. Rechtsfolgen arglistigen Stillschweigens bei Kauf, Schenkung und Miethe. II. Recht-
sprechung: Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsacheni; Landgericht Würzburg.
I. Aechtsfotge» arglistige» Stilkfchweigeus Sei Kauf, Schenkung
und Miethe.
Von vr. Max Süßheim in München.
Nachdem das Bürgerliche Gesetzbuch in höherem Maße, als dies bisher
im Gem. Rechte und nach den einzelnen Landrechten der Fall gewesen ist, die
Hochhaltung von Treu und Klauben im Rechtsverkebre zu einem seiner
ersten und wichtigsten Grundsätze erhoben hat, kann es nicht wundern,
daß auf der anderen Seite die Verletzung von Treu und Glauben im
BGB. eine ausdrückliche, beqreiflickerweise nickt sebr woblwollende Berück-
sichtigung gefunden hat. Daraus erklärt sich denn auch der Umstand, daß
das arglistige Stillschweigen, d. h. das Schweigen der einen Vertraas-
Partei, obwohl sie bemerkt oder sonst weiß, daß die andere Partei gewisse
Mängel des Vertragsobjekts nicht kennt, bei Abschluß von Rechtsgeschäften
mit erheblichen Rechtsnachtheilen bedroht ist. Dieser entschiedenen, der
Sicherung des Rechtsverkehrs förderlichen Stellungnahme des Gesetzbuchs
liegt einerseits die Absicht zu Grunde, den arglistigen Vertragstheil durch
gebührende, seine materiellen Interessen unmittelbar berührende Eingriffe,
sein mit Treu und Glauben im Widerspruche stehendes Verhalten sühnen
zu lassen, zugleich aber auch weniger gewissenhafte und zuverlässige Personen
durch das Jnaussichtstellen empfindlicher Rechtsnachtheile vor unreellem
Gebühren zurückzuhalten.
Praktisch am wichtigsten ist die Rolle, welche dem arglistigen Still-
schweigen zukommt, wohl auf dem weiten Gebiete des Forderungsrechts,
und ebenso ist es auch erklärlich, daß jener Bruch' des Geschäftsvertrauens
besonders auf dem Gebiete des Kaufes als des häufigsten Rechtsgeschäfts
in Erscheinung tritt. Immerhin hat sich auch für andere Rechtsinstitute,
wie Miethe und Schenkung, die Aufstellung besonderer Bestimmungen, die
LXVI.
206 Rechtsfolgen arglistigen Stillschweigens bei Kauf, Schenkung und Miethe.
sich freilich in der Hauptsache an die für den Kauf getroffenen anschließen,
als nothwendig erwiesen. Daneben kommen natürlich auch die allgemeinen
vom BGB. zum Schutze von Treu und Glauben aufgestellten Leitsätze,
von denen hier besonders die §§ 138, 157, 242 zu erwähnen sind, zur
Anwendung.
Die Rechtsnachtheile, welche arglistiges Stillschweigen im rechtsge-
schäftlichen Verkehre nach dem BGB. im Gefolge hat, sind nicht nur ihrem
Umfange, sondern auch ihrer Art nach verschiedener Natur. Im Ver-
kehrsleben am bedeutsamsten ist die Verstärkun^der Haftverbindlich-
keiten des arglistigen Vertragstheiles7 Außerdem ist aber auch eine
Nichtigkeit der Berträge, welchen arglistiges Schweigen zu Grunde
liegt und eine Ausdehnung.der Verjährung.vom Gesetze vorgesehen.
l. Als Grundbestimmung kann die des § 460 gelten, wonach:
_ 1) Der Verkäufer, der dem Käufer gegenüber einen diesem unbekannt
'gebliebenen Mangel arglistig verschweigt, durch eine gesteigerte Mängel-
haftung für seine treuverletzende Handlungsweise zu büßen hat. Doch ist
er nicht schutzlos der Willkür seines Gegenkontrahenten ausgeliefert, sondern
das BGB. hat selbst Vorschriften über Grad und Umfang seiner Haftung
getroffen. Dementsprechend erweitert sich die Haftung des arglistigen Ver-
käufers nicht schlechthin, sondern nur bezüglich des verschwiegenen
Fehlers, während es sür andere Mängel bei der gewöhnlichen Haftung
verbleibt, der gemäß der Verkäufer einen Mangel der verkauften Sache,
von ausdrücklicher Zusicherung abgesehen, nicht zu vertreten hat, wenn der
Käufer den Mangel bei Abschluß des Kaufes kennt oder doch wenigstens,
ohne eine grobe Fahrlässigkeit zu begehen, kennen sollte. Die Haftung für
Mängel ein und derselben Sache kann daher recht verschieden gelagert sein.
Für den Fehler, welchen der Verkäufer arglistig verschweigt, haftet er nur
dann nicht, wenn der Käufer diesen Fehler bereits selbst kennt. Hat der
Verkäufer einen zweiten Mangel ebenfalls verschwiegen, jedoch nicht in der
Absicht, den Käufer zu täuschen, sondern weil er der Meinung war, der
Käufer habe schon selbst den fraglichen Mangel bemerkt, so haftet er nicht.
Er hat hier zwar ebenso, wie im ersten Falle, wissentlich geschwiegen, nur
hat er es nach dem letzteren Thatbestande nicht auf eine Täuschung abge-
sehen, sondern hegt die begründete oder unbegründete Meinung, der Fehler
sei nicht nur ihm, sondern auch dem Käufer bekannt.
Anders gelagert ist der Fall, wenn der Verkäufer stillschweigt, nicht
etwa, um den anderen Vertragstheil zu täuschen oder an der Auffindung
des vorhandenen Mangels zu hindern, auch nicht, weil er glaubt, der
Mangel sei dem Käufer bereits bekannt, sondern weil er wirklich oder an-
geblich der Meinung ist, der Käufer werde schließlich schon selbst die in
Rechtsfolgen arglistigen Stillschweigens bei Kauf, Schenkung und Miethe. 207
Frage stehenden, ihm augenblicklich noch nicht bekannten Fehler bemerken.
Wir haben hier einen Fall, welcher ungefähr die Mitte hält zwischen den
beiden erstangeführten Annahmen. Von vorsätzlicher Täuschung wird man
hier allerdings nicht sprechen können, da die Absicht, den Jrrthum des
Käufers durch das Unterlassen jeder Aufklärung aufrechtzuerhalten, nicht
vorliegt. Andererseits wird man aber auch nicht behaupten können, daß
die Gesinnungs- und Handlungsweise des Verkäufers, der Kenntniß davon
hat, daß sich der Käufer zur Zeit des Mangels des Kaufsgegenstandes
noch gar nicht bewußt ist, der aber selbst nichts thut, um den Jrrthum
des Käufers zu zerstreuen, allen im Verkehrsinteresse zu stellenden An-
forderungen des Anstandes und der Reellität entspricht. Das Stillschweigen
führt hier nicht so sehr auf bösen Willen und Vorsatz zurück, als vielmehr
auf die Gleichgültigkeit und Lässigkeit, mit welcher der Verkäufer annimmt,
der Käufer werde schon noch selbst den ihm zur Zeit noch unbekannten
Mangel des Vertragsobjekts in Erfahrung bringen. Wenn der Verkäufer
bei dieser Außerachtlassung der Anforderungen, welche Treu und Glaubeu
im rechtsgeschäftlichen Verkehr an die beiden Vertragsparteien stellen, auch
nicht den Vorsatz hat, den anderen Theil durch sein Stillschweigen und
die dadurch aufrechterhaltene Unkenntniß von dem Mangel des Kaufgegen-
standes zu schädigen, so ist doch seine Handlungsweise geeignet, das im
Rechtsverkehr und besonders beim Kaufe nothwendige gegenseitige Vertrauen
zu untergraben und zu zerstören.
Der Verkäufer glaubt, sei es nun wirklich oder angeblich, der Käufer
werde schließlich selbst den ihm verschwiegenen Mangel entdecken. Der
Verkäufer muß sich aber nothwendigerweise, wenn er darauf Anspruch
macht, ein gewissenhafter Verkäufer zu sein — und das Gesetz verlangt
dies von ihm — sagen, daß ebensowohl die Möglichkeit des Gegentheils
seiner bloßen Vermuthung besteht, daß nämlich der Käufer vor dem end-
gültigen Abschlüsse des Kaufes die in Frage stehende Mangelhafttgkeit der
Sache nicht mehr herausfinden und daß er dann in Unkenntniß des ihm
verschwiegenen Fehlers den Kauf zum Abschlüsse bringen werde, auf den
er bei Kenntniß des Fehlers wohl nicht eingegangen wäre. Der Jrrthum,
in welchem sich der Käufer über die Beschaffenheit des Kaufobjekts befand,
wurde zwar nicht unmittelbar durch den Verkäufer hervorgerufen, denn
dann würde auf dessen Seite ein Betrug vorliegen, der Jrrthum wurde
aber zum Mindesten durch die Handlungsweise des Verkäufers in seinem
Fortbestände qenäbrt und geförderp^Denn. indem dieser über die Mangel-
haftigkeit des Kaufgegenstandes Stillschweigen bewahrte, obwohl Treu und
Glauben von ihm verlangt hätten, daß er dem, wie ihm bewußt, in Un-
kenntniß befindlichen Käufer über die Beschaffenheit der Sache Aufschluß
gebe, sei es auch zu seinen, des Verkäufers, Ungunsten, hat er in dem
208 Rechtsfolgen arglistigen Stillschweigens bei Kauf, Schenkung und Miethe.
Käufer, der sich auf die Redlichkeit und Gewissenhaftigkeit des Verkäufers
soll und muß verlassen können, die unrichtige Auffassung aufrechterhalten,
unter Umständen sogar, wenigstens mittelbar, erst geweckt, die Sache besitze
keinen oder doch nicht den vom Verkäufer verschwiegenen Mangel.
Der Verkäufer muß sich dies sagen, auch wenn er nicht die Absicht
hat, den Käufer zu tänschen, er muß sich dies sagen, weil Treu und
Glauben im Rechtsverkehre sein Stillschweigen gegenüber dem im Jrrthume
befindlichen Käufer unbedingt verpönen. Nicht der Vorsatz des Ver-
käufers ist hier arglistig, sondern seine Handlunasweise. Das
genügt aber m. E., um sein Stillschweigen als arglistiges erscheinen zu
lassen und ihn, obwohl er nicht eigentlich eine betrügerische Absicht hegt,
den Rechtsnachtheilen auszusetzen, mit welchen das BGB. arglistiges Still-
schweigen bedroht. Arglistig ist demnach das Stillschweigen, nicht
nur, wenn es in der Absicht, zu täuschen, geschieht, sondern auch
dann, wenn es objektiv genommen dem Treu und Glauben im
Rechtsverkehre widerspricht und wenn es subjektiv auf bewußter
Lässigkeit beruht (A. M Planck, Komm, zum BGB. Bd. 2 S. 234).
Wir haben bis jetzt angenommen, der Verkäufer handele arglistig,
wenn er in Stillschweigen verharrt, obwohl er weiß, daß dem anderen
Vertragstheile die Mangelhaftigkeit der Sache nicht bekannt ist. Man
wird weitergehend auch die Handlungsweise als arglistig ansehen und dem-
entsprechend würdigen müssen, wenn der Verkäufer schweigt, trotzdem ^r
nicht weiß, ob dem Käufer die Mängel der Sache bekannt sind. Auch
Hier hat er sich als Mann von Redlichkeit — und keine andere Rechts-
ordnung verlangt diese Eigenschaft mehr als das BGB. — zu sagen, daß,
falls der Käufer an die Fehlerlosigkeit des Kaufgegenstands glaubt, er sich
im Jrrthume befindet, wie er sich ebenso sagen muß, daß diese irrige An-
sicht auf den Entschluß des Käufers von wesentlicher Bedeutung ist oder
doch sein kann. Gerade deshalb hätte aber der Verkäufer die Pflicht, sich
zu vergewissern, ob dem Käufer die Mängel des Vertragsobjekts auch
wirklich bekannt sind. Es mag sein, daß sich durch die Verneinung einer
hierauf bezüglichen Anfrage und die sich daran anschließende Aufklärung
der Käufer veranlaßt finden wird, vom beabsichtigten Kaufe abzustehen und
daß dadurch der Verkäufer in seinen materiellen Interessen mehr oder
minder geschädigt wird. Allein dieser Umstand kann und darf ebensowenig
maßgebend sein, wenn der Verkäufer mit dem Vorhaben, durch Täuschung
den ihm drohenden Verlust oder Gewinnentgang abzuwenden, über einen
ihm bekannten Mangel stillschweigt, als wenn er stillschweigt, trotzdem er
nicht weiß, ob dem Käufer dieser Mangel bekannt ist. In beiden Fällen
ist seine Handlungsweise, d. h. sein Stillschweigen ein arglistiges und mit
der Reellität des rechtsgeschäftlichen Verkehrs im Widerspruche stehend.
Rechtsfolgen arglistigen Stillschweigens bei Kauf, Schenkung und Miethe. 209
Wie schon angedeutet, kommt es bei der Haftung des Verkäufers
wegen arglistigen Stillschweigens auf den einzelnen Mangel an. Die
Mangelhaftigkeit schlechthin ist nicht ausreichend. Identität des verschwie-
genen und des gerügten Fehlers muß gegeben sein. Die Haftung nach
8 460 Satz 2 entfällt daher, wenn der Verkäufer zwar einen Mangel der
Sache arglistig verschwiegen hat, der Käufer aber einen anderen ihm selbst
schon bei Kaufabschluß bekannten Mangel beanstandet. Legt der Erwerber
einem ihm arglistig verschwiegenen Mangel keine Bedeutung bei, so kann er
nicht eine Haftung des Verkäufers nach 8 460 für einen Fehler beanspruchen,
den ihm der Verkäufer seinerzeit mitgetheilt oder nur deshalb nicht bekannt
gegeben hat, weil er ihn selbst nicht kannte oder weil er der Meinung war,
der Käufer habe bereits selbst von dem Mangel Kenntniß (spezielle Vor-
schriften giebt das BGB. bezüglich der Haftung für Hauptviehmängel,
8 481 ff.).
Ueberdies genügt der Umstand, daß der Verkäufer in arglistiger Weise
geschwiegen hat, nicht schlechthin, um dem Verkäufer eine erhöhte Haftung
aufzubürden; es muß noch der Umstand hinzukommen, daß der Mangel
dem Käufer zur Zeit des Kaufabschlusses unbekannt war. Es wäre ja
auch denkbar, daß der Verkäufer in arglistiger Weise über einen Mangel
der veräußerten Sache stillschweigt, weil er glaubt und hofft, derselbe sei
dem Käufer nicht bekannt, während dieser in Wirklichkeit recht wohl Kennt-
niß davon besitzt. Der Käufer kann nun nicht auf Grund des arglistigen
Stillschweigens des Verkäufers diesen wegen des arglistigen Mangels in
Anspruch nehmen, da eine derartige Handlungsweise seinerseits selbst mit
Treu und Glauben in Widerspruch stehen würde. Das BGB. hat daher
in 8 460 neben dem arglistigen Stillschweigen ausdrücklich das Erforderuiß
aufgestellt, daß der Mangel dem Käufer nicht bekannt sein dürfe. Ist diese
Voraussetzung aber gegeben, so haftet der Verkäufer selbst dann, wenn die
Nichtkenntniß des Mangels auf Seiten des Käufers auf grober Fahrlässigkeit
beruht. Natürlich hastet der Verkäufer erst recht, wenn die Fahrlässigkeit
des Käufers nur minderen Grades ist.
Dazu muß aber kommen, daß der in Frage stehende Mangel bestimmter
Art ist, und zwar muß durch ihn der Werth oder die Tauglichke.jt.zu
dem gewöhnlichen oder nach demVertrage .vorausgesetzten Gebrauch ent-
weder^ ausgehoben oder doch gemindert werden. Die durch den fraglichen
MHIer bewirkte Minderung des Werthes oder der Tauglichkeit muß außer-
dem erbeblicker Natur sein (8 459 Abs. 1). Die Frage nach der Erheb-
lichkeit der Minderung ist eine Frage des einzelnen Falles und nach richter-
lichem Ermessen zu beantworten. Dem Vorbringen des Verkäufers, er habe
den ihm bekannten Mangel nur deshalb verschwiegen, weil er ihn für un-
erheblich gehalten habe, kann eine entscheidende Bedeutung schon um des-
210 Rechtsfolgen arglistigen Stillschweigens bei Kauf, Schenkung nnd Miethe.
willen nicht beigelegt werden, weil sonst schließlich jeder unreelle Ver-
käufer sein arglistiges Stillschweigen mit dieser Ausrede zu entkräften
suchen würde.
Nur darauf kommt es an, die Arglist des Verkäufers und die Nicht-
kenntniß des Mangels auf Seiten des Käufers vorausgesetzt, daß der
Mangel thatsächlich eine den Werth oder die Tauglichkeit beeinträchtigende
Wirkung hat. Als Tauglichkeit kann dabei die gewöhnliche oder die nach
dem Vertrage vorausgesetzte in Frage stehen; die Erstere ist objektiver, die
Letztere subjektiver Art. Giebt der Vertrag keine ausdrückliche Auskunft
über die maßgebende Bemessung der Tauglichkeit, so wird seine Auslegung
unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nach Treu nnd Glauben vorzu-
nehmen sein (8 157). Wenn dabei auch die dem Käufer beim Vertrags-
abschlüsse vorschwebende Zweckbestimmung von wesentlichem Einflüsse sein
wird, so muß sich dieselbe doch innerhalb eines gewissen normalen Rahmens
bewegen und vor allem dem Verkäufer gegenüber zum Ausdrucke gebracht
worden sein. Eine einseiüge und, wenn sie dem Verkäufer nicht mitgetheilt
worden, den normalen Verkehrsanschauungen nicht entsprechende Zweck-
bestimnmng, würde, falls lediglich sie durch die Beschaffenheit des Kauf-
objekts beeinträchtigt oder hinfällig geworden ist, für den Verkäufer eine
Haftung nach § 460 selbst dann nicht begründen, wenn der Verkäufer den
Mangel, welcher jener außergewöhnlichen Zweckbestimmung hindernd im
Wege steht, arglistig verschwiegen hat.
Von Bedeutung ist weiterhin die Frage, wie lange der Käufer von
dem arglistig verschwiegenen Mangel keine Kenntniß haben darf, um selbst
bei grober Fahrlässigkeit durch die Haftung des arglistig schweigenden Ver-
käufers gedeckt zu sein. Ob dem Käufer vor Abschluß des Kaufes der
Mangel des Kaufgegenstands bekannt war, ist für die Haftung des Ver-
käufers nicht von Belang. Hat aber der Erwerber zur Zeit des Kauf-
abschlusses keine Kenntniß von dem arglistig verschwiegenen Mangel,
fff" e§ prinzipiell für die "Haftung des Verkäufers gleichgültig, ob diese
Unkenntniß zur Zeit noch besteht, als die Gefahr auf den Käufer übergeht
(8 459), d. h. mit der Aushändigung der Sache an den Käufer (8 446)
oder, wenn es sich um den Versendungskauf handelt, bei welchem der Ver-
käufer auf Verlangen des Käufers die Sache an einen anderen Ort als
den Erfüllungsort versendet, mit der Uebergabe derselben an diejenige
Person, welche die Versendung besorgt (8 447).
Eine dem Handelsrechte entsprechende Verpflichtung des Käufers, die
gekaufte Sache vor der Annahme zu untersuchen, besteht nach BGB. nicht.
In der Annahme derselben ist daher weder eine Billigung ihrer Beschaffen-
heit noch ein Verzicht auf die Beanstandung ihrer Mängel gelegen. Auch
eine Verpflichtung zur Untersuchung des Kaufobjekts nach der Annahme
Rechtsfolgen arglistigen Stillschweigens bei Kauf, Schenkung und Miethe. 211
hat das BGB. nicht aufgestellt, so daß aus ihrer Unterlassung dem arg-
listig schweigenden Verkäufer keine Handhabe zur Abwälzung seiner Haf-
tung erwächst.
Nimmt der Käufer trotz Kenntniß des Mangels der Sache dieselbe
an, so muß er sich sein in 8 462 gewährleistetes Recht auf Wandelung
des Kaufs oder Minderung des Kaufpreises ausdrücklich Vorbehalten
(8 464). Dagegen besteht für ihn keine gesetzliche Verpflichtung, den erst
nach der Annahme des Kaufobjekts entdeckten Mangel dem Verkäufer an-
zuzeigen. Doch sind mit der Anzeige gewisse weiter unten zu besprechende
Rechtsvortheile für den Käufer verknüpft. Andererseits benimmt die Unter-
lassung des in 8 464 vorgeschriebenen Vorbehalts dem Käufer den An-
spruch auf Haftung des Verkäufers wegen des arglistig verschwiegenen
Mangels. Maßgebend ist hier, nicht wie in 8 460 die Zeit des Kauf-
abschlusses, sondern die der Annahme des gekauften Gegenstandes. Nimmt
also der Käufer in Kenntniß des Mangels die gekaufte Sache vorbehaltlos
an, so entfällt die Haftung des Verkäufers, gleichviel ob er arglistig ge-
schwiegen hat oder nicht, ob dem Käufer der Fehler bereits vor der An-
nahme bekannt war oder nicht.
Die Haftung des Verkäufers wegen arglistigen Stillschweigens gewährt
dem Käufer gemäß 8 462 einen Anspruch auf Rückgängigmachung des
Kaufes oder nach Wahl Herabsetzung des Kaufpreises. Hiezu genügt eine
außergerichtliche Erklärung. Klage ist nicht erforderlich. Der Anspruch
des Käufers auf Wandelung oder Minderung ist nicht davon abhängig,
daß der arglistig verschwiegene Mangel bereits zur Zeit des Kaufabschlusses
vorhanden war. Es genügt für den Thatbestand des 8 462, daß der
arglistig verschwiegene Mangel zur Zeit des Uebergangs der Gefahr auf
den Käufer besteht und von diesem selbst nicht bemerkt wird.
Statt Wandelung oder Minderung zu fordern, kann der Käufer nach
8 463 auch Schadensersatz wegen Nichterfüllung des geschlossenen Ver-
trags beanspruchen. Bedingung ist aber hiefür, daß der arglistig ver-
schwiegene Mangel bereits zur Zeit des Kaufabschlusses vorhanden war
und er in diesem Zeitpunkte vom Verkäufer arglistig verschwiegen wurde.
Im Uebrigen müssen die Voraussetzungen gegeben sein, unter welchen der
Käufer Wandelung oder Minderung beanspruchen kann.
Eine weitere Ausdehnung erfährt die Rechtsstellung des Käufers dann,
wenn es sich um den Kauf einer nur der Gattung nach bestimmten Sache
handelt. Da der Käufer in diesem Falle auch Lieferung einer mangel-
fteien Sache verlangen kann (8 480), so hat er die Wahl zwischen dem
Rechte auf Wandelung oder Minderung (8 462), Anspruch auf Schadens-
ersatz (8 463) und der Befugniß, auf Lieferung eines fehlerlosen
212 Rechtsfolgen arglistigen Stillschweigens bei Kauf, Schenkung und Miethe.
Gegenstandes zu bestehen. Maßgebend für letzteres Recht ist nicht die
Zeit des Kaufabschlusses, sondern der Zeitpunkt des Üebergangs der Gefahr,
da überhaupt erst mit diesem die Spezialisirung eines Gattungsobjekts ge-
geben ist (ß 243).
Soweit es sich um den Verkauf von Pferden, Schafen, Schweinen,
Eseln, Mauleseln, Maulthieren und vonRindvieh handelt (§ 481—492),
ist ferner die Bestimmung des § 485 von WlchtDeit, wonach der Käufer,
falls ihm der Verkäufer einen Mangel des Kaufobjekts arglistig verschwiegen
hat, die aus dieser Verheimlichung erwachsenen RechteHch^geltend machen
kann, selbst wenn er weder binnen der sonst voraesckiriebenen Zeit den
Mangel dem Verkäufer angezeigt bezw. die Anzeige abgesendet hat, noch
wegen des Mangels Klage erhoben oder dem Verkäufer den Streit ver-
kündet, noch gerichtliche Beweisaufnahme zur Sicherung des Beweises bean-
tragt hat. Das arglistige Gebaren des Verkäufers sichert dem Käufer
seine Rechte, ohne daß er eine der vorbezeichneten, sonst nothwendigen
Handlungen vornimmt.
Einen besonders gearteten Ausnahmefall von den über die Haftung
wegen arglistigen Stillschweigens aufgestellten Regeln bringt § 461 des
BGB. Demgemäß kommt die sonstige Haftung des Verkäufers für die
Mängel der veräußerten Sache allgemein in Wegfall, wenn der Verkauf
der Sachern öffentlicher Versteigerung aus Grund eines Pfandrechts
und zwar unter der Bezeichnung als Pfandobjekt stattfindet. Sind alle
diese Voraussetzungen gegeben, so ha^et der Verkäufer auch dann nicht,
wenn er das Vorhandensein eines Mangels des Versteigerungsobjekts arg-
listig verschwiegen und vielleicht gerade dadurch den Ersteigerer veranlaßt hat,
das Höchstgebot zu legen oder überhaupt mitzubieten. Doch gilt diese Aus-
nahmebestimmung nur dann, wenn die Versteigerung auch wirklich eine
öffentliche ist, d. h. wenn ein unbeschränkter Personenkreis zu ihr Zutritt
hat und wenn der nunmehr versteigerte Gegenstand als Pfand der Ver-
steigerung unterworfen wurde.
Wenn auch naturgemäß die Bestimmungen, welche gegen das arglistige
Stillschweigen im Rechtsverkehr ankämpfen, vor allem auf dem praktisch
am wichtigsten Gebiete des Forderungsrechts, dem Kaufe, einem Gebote
der Zweckmäßigkeit und Nothwendigkeit entsprechen, so erweisen sie sich
doch auch unter entsprechender Anpassung für andere Rechtsgeschäfte als
ersprießlich und vortheilhast. Denn Treu und Glauben, die unerläßlichen
Erfordernisse jedes gesicherten Rechtsverkehrs bedürfen gerade gegenüber
dem aus Arglist bewahrten Stillschweigen eines nachhaltigen Schutzes der
Rechtsordnung, sei es nun, daß es sich um einen Kauf oder ein anderes
Rechtsgeschäft handelt, bei welchem das arglistige Stillschweigen der einen
Vertragspartei im praktischen Leben eine Rolle zu spielen vermag.
Rechtsfolgen arglistigen Stillschweigens bei Kauf, Schenkung und Miethe. 213
2) Für Schenkungen liegt eine maßgebende Grundbestimmung in
der Bestimmung des § 521 BGB-, derzufolge der Sckienker nur Vorsak
und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten hat. Freilich hat dieser auch im
Gem. Rechte, dagegen nicht im Code civil und dem Oesterr. BGB. geltende
Grundsatz gewisse berechtigte Einschränkungen erlitten. Wenn der Schenker
im Prinzipe nur in dem Grade zu Haftleistungen herangezogen werden
kann, wie es § 521 anordnet, so entspricht dies der erfahrungsmäßigen
Thatsache, daß auf Seiten des Schenkers, wie schon der Begriff der
Schenkung selbst besagt (§ 516), die Absicht besteht, zu Gunsten des
anderen Theiles, des Beschenkten, eine freiwillige, unentgeltliche Zuwendung
in der Absicht einer Bereicherung zu machen. Es würde sich nun vom
ethischen Standpunkt aus nicht rechtfertigen lassen und wahrscheinlich auch
eine Verminderung der Schenkungsakte herbeiführen, wollte man dem
Schenker, der, wenigstens der Regel nach, in selbstloser Weise einem Dritten
Vermögenswerthe zuwendet, die Haftung für jede, auch die geringste Fahr-
lässigkeit aufbürden.
Das Vorhandensein einer derartigen Bereicherungsabsicht muß aber
füglich bezweifelt werden oder erscheint wenigstens in sehr fragwürdigem
Lichte, wenn der Schenker die Mangelhaftigkeit des Rechtstitels oder die
fehlerhafte Beschaffenheit der von ihm einem Dritten zugewendeten Sache
kennt und außerdem weiß, daß der mit diesem Danaergeschenk Bedachte
von dessen Mängeln keine Kenntniß hat, wenn es aber der Schenker, viel-
leicht, um sich den Nimbus des Freigebigen oder Wohlthäters nicht zu
nehmen, trotzdem unterläßt, dem Beschenkten über die Mängel der Sache
Mittheilung zu machen. Man wird diese arglistige Handlungsweise des
Schenkers, der nach außen hin gerne den Schein der Freigebigkeit wahren
moHte, obwohl er im Gegensätze zu dem Beschenkten von ihrem rweisel-
hasten Werthe selbst überzeugt ist, für ebenso verwerflich ansehen dürfen,
als wenn "der Verkäufer in der Absicht, einen möglichst günstigen Geschäfts-
abschluß zu erwirken, es unternimmt, durch arglistiges, Treu und Glauben
verletzendes Stillschweigen einen höheren Gegenwerth zu erzielen.
Auch bei arglistigem Schweigen des Schenkers wird man sagen müssen,
daß das Stillschweigen nicht nur dann als arglistiges Gebühren anzusehen
ist, wenn es auf der Absicht beruht, den Anderen über die Mangelfreiheit
der Sache zu täuschen, sondern auch dann, wenn der Schenker in Kenntniß
des Mangels und der Thatsache, daß jener dem Beschenkten nicht bekannt
ist, sich der Erwartung hingiebt, der Käufer werde schließlich schon selbst
auf den ihm verschwiegenen Fehler kommen, oder endlich, wenn der Schenker,
trotzdem er nicht weiß, ob dem Beschenkten die Mängel der Sache bekannt
sind, einfach darüber schweigt und dadurch in dem Beschenkten den Jrrthum
erregt oder aufrecht erhält, er erhalte einen fehlerfreien Gegenstand. Der
214 Rechtsfolgen arglistigen Stillschweigens bei Kauf, Schenkung und Miethe.
Schenker hastet in diesen Fällen für die Mängel der von ihm gescheitsten
Sache, sei es durch^Leistung einer anderen fehlersteien Sache, wenn es
Fich nicht um ein Gattungsobjekt handelt, oder sonst durch Entschädigung
des Beschenkten für den eingebüßten oder geminderten Gewinn (§ 280).
Soweit es sich um geringfügigere Mängel handelt, welche der Schenker
arglistig verschwiegen hat, muß sich der Käufer, natürlich nur falls dies
möglich ist, deren Beseitigung gefallen lassen. Beharrliches Zurückweisen
derselben durch den Beschenkten würde wider Treu und Glauben verstoßen
und ihn in Verzug versetzen (§ 293). Haftet dem Schenkobjekte ein
Mangel im Rechte an, so wird der arglistige Schenker, welcher diesen
Mangel verschwiegen hat, verpflichtet, aber auch berechtigt.^'ein, es in
erster Linie mit einer Abfindung des Berechtigten zu versuchen. Ge-
lingt dies nicht, so wird der Beschenkte von dem arglistigen Schenker
entweder Ersatz der Werthminderung oder, soweit es sich um ein Gattungs-
objekt handelt, Nachlieferung einer von der Belastung freien Sache ver-
langen dürfen.
Außer der Verpflichtung des arglistig schweigenden Schenkers, für den
unmittelbar dem Schenkungsgegenstand innewohnenden Mangel einzutreten,
hat das BGB. in Verurtheilung des unmoralischen Gebahrens des arg-
listigen Schenkers, die Haftunq desselben in den §§ 523, 524 auch auf
den Schaden ausgedehnt, welcher dem Beschenkten durch das arglistige
Stillschweigen H^Sckenkers erwächst, sei es, daß irgend ein Dritter Rechte
hinsichtlich des Schenkobjekts geltend macht, oder daß der Beschenkte in
Folge der Mangelhaftigkeit der ihm zugewendeten Sachen, z. B. durch
Uebertragung einer ansteckenden Krankheit auf seine eigenen Thiere, Schaden
erleidet. Zwischen dem verschwiegenen Mangel und dem Schaden muß
ein Kausalzusammeubang bestehen; verschweigt daher der Schenker zwar
arglistig irgend einen Fehler, der dem Beschenkten erwachsende Schaden
tritt aber auf Grund eines anderweitigen Mangels der Sache ein, der dem
Schenker selbst nicht bekannt war oder welchen er dem Beschenkten richtig
mitgetheilt oder den er endlich in dem guten Glauben verschwiegen hat,
der Mangel sei dem Beschenkten bereits bekannt, so braucht der Schenker
für den dem Schenkungsempfänger erwachsenen Schaden nicht einzustehen.
Für die gleichzeitige Geltendmachung des Schadens, welcher durch rechtliche
Mängel entstanden ist (§ 523), neben demjenigen, welcher durch thatsächliche
Mängel herbeigeführt worden (8 524), besteht ein Hinderniß nicht.
(Fortsetzung folgt.)
Rechtsprechung. Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen). 215
II. Hlechtsprechnng.
A. Mayr. Hverstes Landesgericht in München (Kivistachen).
Civilrecht; Civilprozeß; Freiwillige Gerichtsbarkeit.
Zuständigkeit bei einer Pflegschaft. Nach der Vorschrift im
8 1909 BGB. erhält, wer unter elterlicher Gewalt steht, für Angelegen-
heikenTan deren Besorgung der Gewalthaber verhindert ist, einen Pfleaer.
Die bei dem Amtsgerichte S. bereits vor dem Inkrafttreten "fies BTV.
anhängig gewordene Spezialkuratel hatte nach diesem Zeitpunkt als Pfleg-
schaft fortzubestehen, da die Beschränkung der elterlichen Gewalt des Vaters,
welche durch die Entziehung des Rechtes der Verwaltung und Nutznießung
des Kindervermögens eingetreten war, aufrechterhalten blieb (EG. z. BGB.
Art. 204, 210), auch die Bestimmung im Art. 203 dieses Gesetzes keinen
Einfluß auf das zwischen den Eltern und den Kindern in Bezug auf deren
Vermögen bestehende Rechtsverhältniß zu äußern vermochte, da der Mutter
beim Mangel der Voraussetzungen der §§ 1684, 1685 BGB. die elterliche
Gewalt über die Kinder nicht znsteht, die Verhinderung des Vaters an der
Ausübung seiner elterlichen Gewalt in Betreff der Fürsorge für das Ver-
mögen seiner Kinder (BGB. §§ 1627, 1630) eine rechtliche, auf einer
gerichtlichen Verfügung beruhende, nicht eine thatsächliche ist (s. auch BGB.
88 1665, 1676, 1677). Der Vater der Pfleglinge hat seinen Wohnsitz
schon seit mehreren Jahren von S. nach P. verlegt. An diesem Orte be-
findet sich auch das Vermögen der Pfleglinge, ein häusliches Anwesen,
dessen Veräußerung als zweckmäßig, möglicher Weise nothwendig bezeichnet
wurde. Es muß einleuchten, daß das Interesse der Kinder an möglicher
Erhaltung oder doch möglichst guter Verwerthung des Anwesens in zweck-
mäßiger Weise nicht durch eine in S. wohnende, sondern nur durch eine
in P. befindliche, mit den örtlichen Verhältnissen — Werth des Anwesens,
Zahlungsfähigkeit der Kaufsliebhaber u. s. w. — vertraute Person als
Pfleger wahrgenommen werden kann. Auch die Ueberwychung der pflicht-
mäßigen Ausübung des Pflegeramts kann durch das Gericht, in dessen
Bezirk der Pfleger wohnt, weit besser und leichter ansgeübt werden, als
durch das räumlich sehr entfernte, den Verhältnissen in P. fremd gegenüber-
stehende Gericht, bei dem die Pflegschaft bis jetzt anhängig ist. Hienach
bestehen wichtige Gründe...für...die Abaabe der, Pflegschaft (ß 46 Abs. 1
des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit).
Beschluß vom 23. Oktober 1900; Reg.-Nr. III 92/1900.
Ersatz ehefräulicher Zustimmung im ordentlichen gesetzlichen
Güterstande. Bei dem Güterstande der Verwaltung und Nutznießung
ist nach 8 1363 BGB. das einaebrachte Gut der Frau der Verwaltung
und Nutznießung des Mannes unterworfen und obliegt nach 8 1374 dem
216
Rechtsprechung.
Manne die Pflicht, das eingebrachte Gut ^ordnungsmäßig zu verwalten.
Da er nach § 1375 ohne Zustimmung der Frau, abgesehen von den im
§ 1376 bestimmten Ausnahmsfällen, über das eingebrachte Gut nicht ver-
fügen kann, so gestattet der § 1379, um ihm die ordnungsmäßige Ver-
waltung zu ermöglichen, die Ersetzung der Zustimmung der Frau durch
das Vormundschastsgericht, wenn zur ordnungsmäßigen Verwaltung des
emgelirächten Gutes ein Rechtsgeschäft erforderlich ist, zu dem der Mann
der Zustimmung der Frau bedarf und die Frau die Zustimmung ohne
ausreichenden Grund verweigert.
Im vorliegenden Falle fehlt es aber an der Voraussetzung, daß der
Verkauf des Antheils der Frau an der Hypothekforderung zur ordnungs-
mäßigen Verwaltung des eingebrachten Gutes erforderlich ist. Die An-
theile der Ehegatten an der Hypothekforderung sind nach dem hier zur An-
wenduug kommenden gemeinen Rechte selbständige, von einander unabhängige
Forderungen, für die Hypotheken gleichen Ranges bestehen. Die beiden
Gläubiger stehen also nicht in einer rechtlichen Beziehung zu einander, die
den einen verpflichten könnte, zu einer Veräußerung, die der andere beab-
sichtigt, mitzuwirken. Aus den von dem Beschwerdegerichte festgestellten
Thatsachen geht aber nur hervor, daß die Verwaltung des Vermögens des
Ehemannes den Verkauf der dem Ehemanne zustehenden Forderung ^er-
forderlich macht und daß der Verkauf sich leichter und mit geringerem
Äerlufte bewerkstelligen läßt, wenn der Käufer gleichzeitig auch die For-
derung der Frau erwerben kann. Was der Antragsteller verlangt, erscheint
däher"vöm Ständpunkte ^er Frau, für die Verwaltung ihres eingebrachten
Gutes lediglich als eine Gefälligkeit, die dem Manne erwiesen werden soll.
Die Bemerkung des Beschwerdegerichts, daß mit der dem Manne drohenden
Schädigung seiner Vermögensinteressen auch die Vermögensinteressen der
Frau geschädigt werden würden, findet in den festgestellten Thatsachen keine
Stütze. Beschluß vom 13. Oktober 1900; Reg.-Nr. III 58/1900.
Wasserbenützungsrecht in einem Privatgewässer. Wasser-
verunreinigung. Zulässigkeit des Rechtswegs. Bayr. Recht. Die
Parteien sind sämmtlich Angrenzer des.bachs. Für ihre Be-
rechtigung zum Gebrauche des in diesem vorüberfließenden Wassers ist daher
nicht der Art. 53 des Bayr. Wasserbenützungsgesetzes maßgebend, der nur
von solchen Befugnissen spricht, die Jedem zustehen, auch wenn er nicht
Angrenzer ist, sondern es bilden die Art. 39 und 54 dieses Gesetzes die
Norm, und es ist namentlich der Abs. 2 des Art. 39 (vgl. auch Art. 55)
für das gegenseitige Verhältniß der berechtigten Angrenzer von entscheiden-
der Bedeutung. Diese Artikel erklären die Privatflüsse als Zubehör der
angrenzenden Grundstücke und bezeichnen die Befugniß der Angrenzer zum
'Gebrauche des vorüberfließenden Wassers aks"Berechtigung. Danach ist
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
217
diese Befugniß, wie in der Rechtsprechung anerkannt ist, ein als Ausfluß
des Grundeigenthums anzusehendes Privatrecht. Der Schutz der Privat-
rechte gegen Beeinträchtigungen gehört aber zur Zuständigkeit der ordent-
lichen Gerichte, soweit das Gesetz hievonchewe Ausnahme macht. Eine
Uche^KLsnähme ist für den vorliegenden Fall nicht anzuerkennen. Der
Art. 52 des Gesetzes, auf welchen die Nichtigkeitsbeschwerde hinweist, giebt
der Verwaltung nur die Befugniß zu Anordnungen im allgemeinen oder
öffentlichen Interesse. Auch der Art. 58 des Wasserbenützungsgesetzes läßt
sich nicht mit Erfolg gegen die Zulässigkeit des Rechtswegs in dieser Sache
geltend machen. Die Beklagten behaupten selbst nicht, daß zur Errichtung
ihrer Tuchfabrik eine polizeiliche Bewilligung ertheilt wurde. Eine solche
werde nur zu gewissen Verrichtungen, insbesondere für das Waschen der
Wolle, ertheilt. Allein damit ist den Beklagten keineswegs das Recht er-
theilt worden, das Wasser des Baches in verunreinigtem Zustande.den
anderen Anareilzem^üzuführen. Insoweit Letzteres geschieht, handelt es
sich umdie Beeinträchtigung des gleichen Benützungsrechts dieser Angrenzer,
um die Verletzung eines Privatrechts derselben. Insoweit der Schutz dieses
Rechtes verlangt wird, liegt eine zur Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte
gehörige Streitsache vor (vgl. Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs
Bd. 3 S. 583 ff., Bd. 5 S. 62 ff.; Reuß. Bayr. Wassergesetze, 2. Aufl.
S. 125; Bl. für RA. Bd. 25 S. 104 ff.). Der Fall des Art. 60 des
Wasserbenützungsgesetzes liegt nicht vor, weil es sich in diesem darum
handelt, von dem Wasser eines Baches einen Theil dem einen und andere
Theile anderen Berechtigten zuzuweisen, während hier das Wasser in der-
selben Menge, in der es dem einen Berechtigten zufloß, nach dem von
diesem gemachten Gebrauche den übrigen Angrenzern zuzufließen hat.
Urtheil vom 29. Mai 1900; H. V. 6290.
Zuständigkeit zur Entmündigung. Nach der Vorschrift des
früheren § 594 Abs. 1 CPO. mußte allerdings das Entmündigungs-
verfahren von dem Amtsgerichte durchgeführt werden, bei dem der zu
Entmündigende seinen allgemeinen "Gerichtsstand hat. In dem § 648
Abs. 1 der neuen CPOT^'ist über Msek'rlüsschließliche Gerichtsstand nur
noch für die Einleitung des Verfahrens festgehalten. Die Verhandlung
und Entscheidung dagegen kann nach 8 650 Abs. 1 dem Gerichte über-
wiesen werden, in dessen Bezirk der zu Entmündigende sich aufhält. Die
Zulässigkeit der Ueberweisung ist, wie sich aus der Begründung des Ge-
setzentwurfs, betr. Aenderungen der CPO. ergiebt, in das Gesetz ausge-
nommen worden, weil sich nicht selten ein anderes Gericht als das des
Wohnsitzes besser zur Durchführung des Entmündigungsverfahrens eignet.
Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die persönliche Vernehmung des
zu Entmündigenden nicht vor dem an sich zuständigen Gericht erfolgen
218
Rechtsprechung.
kann, weil er durch seinen Zustand an einen Ort gebunden ist, der sich
außerhalb des Gerichtsbezirks befindet. Auf die persönliche Vernehmung
des zu Entmündigenden legt aber die neue Ordnung des Entmündigungs-
verfahrens ein besonderes Gewicht. Der § 654 Abs. 3 CPO. schränkt
deshalb die Befugniß des Gerichts, von der Vernehmung abzusehen, im
Vergleiche mit dem früheren Rechte wesentlich ein. Insbesondere darf nun-
mehr die Vernehmung nicht mehr aus dem Grunde unterbleiben, weil
das Gericht sie als für die Entscheidung unerheblich erachtet. Da sonach
die Zulassung der Ueberweisung wesentlich den Zweck verfolgt, die Ver-
nehmung des zu Entmündigenden durch das entscheidende Gericht zu sichern,
ist, wie das Oberste Landesgericht bereits in dem Beschlüsse vom 10. März
lfd. Jrs. Reg. IV Nr. 6 ausgesprochen hat, anzuerkennen, daß, wenn der
zu Entmündigende in einer Anstalt untergebracht ist, die sich außerhalb
des Bezirks des an sich zuständigen Gerichts befindet, die Ueberweisung
mit Rücksicht auf die Verhältnisse des zu Entmüydigenden erforderlich er-
°Min^ falls nicht der Zustand des zu Entmündigenden von der Art ist,
daß nach § 654 Abs. 3 CPO. von der Vernehmung abgesehen werden
darf. Es kann auch nicht geltend gemacht werden, daß die Vernehmung
nach § 654 Abs. 2 CPO. durch einen ersuchten Richter erfolgen könne.
Denn diese Bestimmung kann, wie in dem erwähnten Beschlüsse gleichfalls
ausgeführt ist, mit Rücksicht auf die Grundsätze, auf denen die neue Rege-
lung des Entmündigungsverfahrens beruht, nur Anwendung finden, wenn
die Voraussetzungen für die Ueberweisung nicht vorliegen. Es darf aber
davon nicht zu dem Zwecke Gebrauch gemacht werden, um die Ueberweisung
auszuschließen. Beschluß vom 22. Mai 1900; Reg.-Nr. X 49/1900.
Bestellung eines Pflegers. Wer unter elterlickier Gewalt steht,
erhält nach § 1909 Abs. 1 des BGB. einen Pfleger für Angelegenheiten,
an deren Besorauna der Gewalthaber verhindert ist.
Die Beschwerdeführerin kann in der ihr Zinsgenußrecht betreffenden
Angelegenheit, dre"fie" erforderlichen Falles im Wege der Feststellungsklage
zur gerichtlichen Entscheidung zu bringen beabsichtigt, ihre Kinder nicht
vertreten, weil es ihr nach § 1686, 8 1630 Abs. 2, 8 1795 Abs. 2 und
8 181 des BGB. nicht gestattet ist, im Namen der von ihr vertretenen
Kinder mit sich im eigenen Namen ein Rechtsgeschäft vorzunehmen, und
weil aus dem Begriffe des Rechtsstreits und dem Erfordernisse des vor
der richterlichen Entscheidung beiden Theilen zu gewährenden Gehörs folgt,
daß eine Person nicht zugleich als Partei und als Vertreter der Gegen-
partei im Prozesse auftreten kann (RGE. Bd. 7 S. 404; Komm, zur CPO.
von Gaupp, 4. Aufl. S. 131; von Struckmann und Koch, 7.Aufl. S.54).
Sie ist also in ihrer Eigenschaft als gesetzliche Vertreterin ihrer Kinder
verhindert, für diese die hier fragliche Angelegenheit zu besorgen, und in
Landgericht Würzburg.
219
Folge dessen ist für die insoweit der gesetzlichen Vertretung entbehrenden
Kinder ein Pfleger zu bestellen. Zu einer Prüfung der Frage, ob die
Beschwerdeführerin Grund hat, auf eine Feststellung der rechtlichen Be-
schaffenheit ihres Zinsengenußrechts zu dringen, und ob die Voraussetzungen
für eine Feststellungsklage nach § 256 der CPO. gegeben sind, ist das
Vormundschastsgericht nicht berufen. Es muß für die Vertretung der
Kinder in dem Rechtsstreit einen Pfleger auch dann bestellen, wenn es
den Anspruch, der in dem Rechtsstreite verfolgt werden"soll, für unbe-
gründet erachtet. Es darf die Erhebung eines Rechtsstreits über einen
Anspruch, den es für unbegründet erachtet, nicht dadurch verhindern, daß
es sich weigert, für die Vertretung der Kinder durch Bestellung eines
Pflegers zu sorgen. Die Weigerung des Vormundschaftsgerichts war also
in dem vorliegenden Falle sachlich nicht gerechffertigt. Beschluß vom
3. Mai 1900; Reg.-Nr. HI 20/1900.
Offenbarungsanspruch. Der Anspruch des Erben oder Miterben
auf Offenbarung des Nachlasses gegen die hiezu verpflichteten Personen ist
anzusehen als ein die Erbschafts- oder Erbtheilunasklaqe vorbereitender
Anspruch vermöqensrechtlickier Natur und kein höchst persönlicher in. dem
Sinne, daß er nicht auf die Erben des Berechtigten übergehen könnte.
Ürtheil vom 10. Juli 1900; Reg.-Nr. I 35/1900.
B. Landgericht Würzönrg.
Zu 8 527 CPO., Art. 170, 181 EG. z. BGB. und 8 1004
BGB. Für die Verbescheidung des Klagsanspruchs ist das Recht des
Bürgerlichen Gesetzbuchs maßgebend iind^wa^uch'ffnsoweit, als die
angeblich störenden Handlungen vor dem 1. Januar 1900 zu verleaen sind.
Wohl würde nach Art. 170 EG. z. BGB. nach dem früheren
Rechte zu beurtheilen sein, ob eine vor dem 1. Januar 1900 verübte, auf
ein Verschulden des Thäters zurückzuführende Störung fremden Eigen-
thums einen Schadensersatzanspruch des in seinen Rechten gekränkten
Eigenthümers begründet (vgl. Windscheid, Pand. Bd. 1 S. 198 mit
Note 5). Allein hier handelt es sich nicht um einen derartigen persön-
lichen und selbständigen Schadensersatzanspruch, sondern vielmehr um
die Frage, ob das dem Kläger an bezeichnetem Hause zustehende Eigen-
thum ihm dem beanspruchten Schutz gegen Störungen der behaupteten
Art gewährt. Diese Frage kann selbstverständlich nur einheitlich und
muß zu Folge Art. 181 Abs. 1 EG. nach den Vorschriften des Bürger-
lichen Gesetzbuchs entschieden werden (vgl. Motive zum Entw. eines
EG. z. BGB. Art. 106, S. 264; Habicht, Einwirkung, 2. Aufl. S. 366;
RGE. vom 19. Mai/16. Juni 1900, mitgetheilt in DJZ. S. 461).
Hieran ändert auch nichts, daß Kläger in Ziff. 2 seines Vertrags allen
durch die Versperrung des Aus- und Eingangs entstehenden Schaden
220
Rechtsprechung. Landgericht Würzburg.
ersetzt verlangt. Dieser Anspruch hat keine selbständige Bedeutung, ist
vielmehr nur als Nebenforderung im Sinne des § 4 Abs. 1 CPO.
geltend gemacht Ino wird bedingt durch das Schicksal der Eigenthums-
klage als solcher.
Für die rechtliche Beurtheilung des Klagsanspruchs schlägt sodann
im besonderen ein der § 1004 BGB. Hienach kann der Eigenthümer
von dem Störer die Beseitigung 5er Beeinträchtigung verlangen,, ande-
rerseits ällf'Unterlassung klagen, .wenn weitere Beeinträchtigungen zu
besorgen sind. """
Der Entwurf (vgl. Motive Bd. 3 zu § 943, S. 424) unterscheidet
in Ansehung dieses Anspruchs zwei Gestaltungen .... Was dort von
dem ursprünglichen § 943 gesagt, trifft zweifelsohne auch für den jetzigen
§ 1004 zu (vgl. auch Planck, Komm. z. BGB. Note 1 « und ß zum
§ 862, und im klebrigen zur Lehre von der negatoria actio Windscheid,
Pand. Bd. 1 S. 198 mit Note 8; Dernburg, Preuß. Priv.-R. Bd. 1
§ 250 Rr. 2).
Diese Grundsätze auf den vorwürfigen Fall angewendet, führt zu dem
Ergebnisse:
Von einem das klägerische Eigenthum beeinträchtigenden körperlichen
Verhältnisse spricht die Klage selbst nicht. In der That ist auch nicht ab-
zusehen, inwiefern der beklagtische Schupfen in seinem Bestände oder nach
der Art ferner Benützung eine unzüläsffge Einwirkung auf das klagerische
Wohnhaus zur Folge haben könnte. Auch wird vom Kläger nirgends
verlangt, daß etwa der Schupfen beseitigt werde. Was der Kläger in
seiner Klage rügt, ist vielmehr, daß Beklagter, anstatt seine nothwendigen
Hantirungm in dem Schupfen vorzunehmen, solche auf die Straße ver-
lege und in dieser Weise den Kläger in der freien Benützung seines"Eigen-
thums, am freien Ein- und Ausgang behindere. Es wird sich also zu
fragen haben, ob hier von einem, wenn auch nicht körperlichen, so doch
zuständlichen Beeinträchtigungsverhältnisse gesprochen werden kann; denn
nicht jede äußerlich vorübergehende Störung genügt nach Obigem, um die
Klage des Eigenthümers ohne Weiteres begründet erscheinen zu lassen, son-
dern nur eine solche, die nach den besonderen Umständen die Besorgniß
weiterer Störungen begründet und sohin einen Zustand fortdauern-
der Unsicherheit der Macht des^ Eigenthümers schafft (vgl. Planck a. a. O.
Notel « ß). Die aufgestellte Frage ist nun aber nach den Ergebnissen
der Beweisaufnahme zu verneinen. Urtheil vom 27. November 1900.
Redaktionsadresse: München, Sendlingerstraße 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: vr. Julius v. Standinger in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
66. Jahrgang.
M 13.
22. Juni 1901.
Dr. K. A. SettfferL's
Alätter für Wechtsanwendung.
Herausgegeben von
vr. Julius von Staudinger.
Inhalt: I. Negativer Kompetenzkonflikt im Sinne des 8 *9 der StPO. II. Rechtsfolgen arglistigen
Stillschweigens bei Kauf, Schenkung und Miethe (Fortsetzung). III. Rechtsprechung: Reichs-
gericht in Strafsachen; Bahr. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen). IV. Ver-
mischte Mittheilungen. V. Literatur.
I. Negativer Kompetenzkonflikt im Sinne des § 19 der StWH.
Von Reichsgerichtsrath Braun in Leipzig.
Die Bestimmungen des § 19 StPO, können zu einem Ergebnisse
führen, das sowohl wegen seiner Sonderbarkeit an sich, als auch ganz
besonders wegen der damit verbundenen, namentlich in Haftsachen sehr
bedenklichen Folgen mehr Aufmerksamkeit verdient, als ihm bisher in der
Literatur geschenkt wurde.
Der Uebelstand liegt darin, daß, wenn mehrere Gerichte, von denen
eines das zuständige ist, ihre Unzuständigkeit ausgesprochen haben, das
gemeinsame obere Gericht erst dann zur Bezeichnung des zuständigen Ge-
richts berufen ist, wenn die Entscheidungen der mehreren Gerichte nicht
mehr anfechtbar sind. Handelt es sich z. B. um Landgerichte, die ver-
schiedenen Oberlandesgerichten untergeordnet sind (der Oberste Gerichtshof
in Bayern vertritt in Strafsachen gemäß § 167 Nr. 12 des Ansf.-Ges.
z. BGB. die Stelle eines Oberlandesgerichts), so müssen erst ebensoviele
Oberlandesgerichte mit der Frage der Zuständigkeit befaßt worden sein
und die Beschwerden gegen die Unzuständigkeitserklärung der betreffenden
Strafkammern verworfen haben, bevor es zur Bestimmung des zuständigen
Gerichts gemäß § 19 StPO, kommt! Denn die Entscheidungen der
Strafkammern sind gemäß § 346 StPO, anfechtbar und zwar mittels
einfacher Beschwerde. Da diese an keine Frist gebunden ist, so werden
sie nicht einmal durch Ablauf einer solchen rechtskräftig. Selbst der aus-
drückliche oder allenfalls aus der Abgabe der Akten an das andere Gericht
oder der Einsendung der Akten an den Oberreichsanwalt zu folgernde
thatsächliche Verzicht des Staatsanwalts auf das Rechtsmittel vermag dem
Erfordernisse der Unanfechtbarkeit der Entscheidung nicht zu genügen, weil
LXVI.
222
Negativer Kompetenzkonflikt im Sinne des § 19 der StPO.
ja auch dem Angeklagten das Beschwerderecht ohne Zeitbeschränkung zu-
steht. Streng genommen muß also der Staatsanwalt, um die Unanfecht-
barkeit herbeizuführen, jede Unzuständigkeitserklärung der Strafkammer an-
fechten, mag sie auch sonnenklar richtig sein, weil er nicht wissen kann, ob
kein negativer Kompetenzkonflikt entsteht, und dies muß bei allen be-
theiligten Gerichten der Reihe nach geschehen, sonst muß das Reichsgericht
die ihm verfrüht angesonnene Thätigkeit nach § 19 StPO, ablehnen!
Es liegt wohl im Interesse der Rechtspflege, daß man sich nach
einem Ausweg umsehe, denn an eine Aenderung des Gesetzes ist vorläufig
nicht zu denken. Er kann natürlich nur darin bestehen, daß man die
Unanfechtbarkeit der erstrichterlichen Unzuständigkeitserklärung auf raschere
Weise als durch Beschwerde herbeizuführen sucht. Dies kann nur ge-
schehen (Z 344 StPO.) durch allseitigen Verzicht auf das Rechtsmittel.
Es besteht kein gesetzliches Hinderniß, nach der Verzichterklärung des
Staatsanwalts auch den Angeklagten zu der Erklärung aufzufordern, ob
er gegen den Unzuständigkeitsbeschluß Beschwerde einlegen oder darauf
verzichten wolle. Er wird nur selten Interesse daran haben, die Erklärung
überhaupt oder den Verzicht zu verweigern; in der Regel wird auch ihm
an Beschleunigung des Verfahrens gelegen sein. Natürlich darf die Auf-
forderung mit keinem Präjudize verbunden sein, doch besteht kein Rechts-
bedenken gegen eine damit zu verbindende Belehrung über die Wirkungen
des Verzichts oder der Unterlassung. Auf alle Fälle ist solcher beider-
seitiger Verzicht von größtem Vortheil ohne die geringste Gefahr, wenn
nicht ganz besondere, zweifellos seltene Umstände es dem Angeklagten
wünschenswerth machen und die Hoffnung begründen, daß gerade dieses
Gericht vom Beschwerdegerichte für zuständig erklärt werde. Da der § 19
StPO, nur voraussetzt, daß sämmtliche in Frage kommende Gerichte sich
rechtskräftig für unzuständig erklärt haben, so ist es für das dann
erst berufene gemeinsame Obergericht ganz gleichgültig, auf welchem Wege
die Rechtskraft bei den einzelnen Gerichten herbeigeführt worden ist. Die
Bezeichnung des zuständigen Gerichts erfolgt auch im Widerspruche mit
oberlandesgerichtlichen Beschwerdeentscheidungen, weil ja allseitige Un-
zuständigkeitserklärung vorausgesetzt wird und die Entscheidung des ge-
meinsamen Obergerichts somit nothwendig einer davon widersprechen
muß. Dies ist keine Durchbrechung des Grundsatzes, daß gegen Beschlüsse
der Oberlandesgerichte Beschwerde nicht stattfindet (8 346 Abs. 3 StPO.),
weil die Vorlage der Allen an das Reichsgericht zur Bezeichnung des
zuständigen Gerichts keine Beschwerde und diese Bezeichnung keine Ent-
scheidung im Sinne des § 351 StPO. ist.
Es liegt auf der Hand, daß mittels des angegebenen Hülfsmittels —
sei es auch nur ein Verlegenheits- oder Nothbehelf, der möglicher Weise
Rechtsfolgen arglistigen Stillschweigens bei Kauf, Schenkung und Miethe. 223
Versagen kann — außerordentlich viel Zeit und unnöthige Behelligung
der Beschwerdeinstanz erspart und die Unzukömmlichkeit vermieden wird,
daß der Staatsanwalt gegebenen Falles gegen Beschlüsse sich beschweren
muß, die er selbst beantragt hatte oder doch als zweifellos richtig an-
erkannte.
Nur nebenbei mag noch bemerkt werden, daß der Ausdruck des § 19:
„von denen eines das zuständige ist" ungenau ist. Denn aus den
Bestimmungen der §§ 7—13 StPO, ergiebt sich, daß auch mehrere Ge-
richte zuständig sein, aber sich für unzuständig halten können. Da der
Z 19 im Gegensätze zu § 14, wo die mehreren zuständigen Gerichte um
den Vorzug streiten, den negativen Kompetenzkonflikt regelt, so kann nicht
zweifelhaft sein, daß hier das Gleiche gilt, als ob nur eines dieser Ge-
richte zuständig wäre.
II. Hlechtsfotgen arglistige« Stillschweigens Sei Kauf, Schenkung
und Wiethe.
Von vr. Max Süßheim in München.
(Fortsetzung.)
3) Die Mängelhaftung des Vermiethers wegen arglistigen Still-
schweigens ist in der Hauptsache ähnlich der des Verkäufers geregelt. Vor
Allem sind auch hier zwei Zeitpunkte auseinanderzuhalten, der des Vertrags-
abschlusses und der Zeitpunkt der Ueberlassung des Miethobjekts. In
beiden Fällen ist aber Voraussetzung der Haftung des Vermiethers für
einen arglistig verschwiegenen Mangel, daß derselbe die Tauglichkeit der
Miethsache zu dem vertragsmäßigen Gebrauche aufhebt oder mindert
(§§ 537, 539). Für einen Fehler, welcher keine derartige Wirkung äußert,
tritt die in §§ 537—539 festgesetzte Haftung des Vermiethers nicht ein.
Damit ist aber nicht gesagt, daß der fragliche Mangel besonders bedeutend
sein müßte, um eine Haftung des Vermiethers herbeizuführen; denn § 537
verlangt ausschließlich eine Beeinträchtigung der vertragsmäßigen Ge-
brauchstauglichkeit. Es kann daher ein Mangel an und für sich ganz
uubedeutender Natur sein und doch die vertragsmäßige Gebrauchsfähigkeit
störend beeinflussen, während umgekehrt ein sonst recht erheblicher Mangel,
selbst wenn er arglistig verschwiegen worden, für den Vermiether eine
Haftung nicht zur Folge hat, weil der spezielle von den Parteien bei Ver-
tragsabschluß vorausgesetzte Gebrauch des Miethobjekts durch dessen that-
sächliche Mangelhaftigkeit nicht berührt wird.
Schriftlicher Abschluß des Vertrags ist nur erforderlich, soweit er sich
auf die Miethe eines Grundstücks für länger als ein Jahr bezieht (§ 566).
Im Allgemeinen gilt aber fiir die Miethvertrüge wie für die Verträge des
224 Rechtsfolgen arglistigen Stillschweigens bei Kauf, Schenkung und Miethe.
BGB- überhaupt das Prinzip der Formfreiheit. Es genügt daher auch
das stillschweigende Uebereinkommen der Parteien über die Verwendung
des gemietheten Objekts; der geschlossene Vertrag ist unter Berücksichtigung
der Verkehrssitte nach Treu und Glauben auszulegen (§ 157). Der ver-
tragsmäßige Gebrauch ist dabei, weil von den beiden Parteien bestimmt,
nach seiner subjektiven Seite hin zu würdigen. Doch ist es auch möglich,
daß die Kontrahenten übereinkonrmen, die Miethsache solle zu dem ge-
wöhnlichen und regelmäßigen, daher objektiv bestimmten Gebrauche Ver-
wendung finden.
Ist nun ein derartiger die Tauglichkeit aufhebender oder beeinträch-
tigender Mangel dem Miether in Folge grober Fahrlässigkeit unbekannt
geblieben, so haftet ihm der Vermiether nur dann, wenn er jenen Mangel
dem Miether arglistig verschwiegen hat (§§ 539, 460). Der Fehler, welcher
auf der einen Seite arglistig verschwiegen, auf der anderen nicht bemerkt
worden, muß identisch sein. Daß der Vermiether gewußt hat, der von
ihm verschwiegene Mangel beseitige oder mindere die Tauglichkeit zum ver-
tragsmäßigen Gebrauch, ist nicht nothwendig; selbst wenn er den Fehler
blos deshalb arglistig verschwiegen hat, weil er ihn für unerheblich erachtete,
bleibt seine Haftung ungeschmälert bestehen. Denn maßgebend ist allein
der Umstand, daß der Vermiether den fraglichen Mangel arglistig ver-
schwiegen hat und daß dieser die in § 537 vorausgesetzten Eigenschaften
besitzt. Andererseits würde die Haftung nicht eintreten, wenn der Ver-
miether die Bedeutung des arglistig verschwiegenen Mangels überschätzt
hat und in der irrigen Meinung befangen war, es kämen demselben die
in 8 537 angegebenen Eigenschaften zu, während er sie in Wirklichkeit
nicht besitzt.
Auch darauf ist kein Gewicht zu legen, ob sich der Miether erst durch
das arglistige Schweigen des Vermiethers hat bestimmen lassen, den Mieth-
vertrag einzugehen, bezw. in die Benützung der gemietheten Sache einzu-
treten. Es genügt die durch Erfahrung gestützte hohe Wahrscheinlichkeit,
daß der Miether hievon abgestanden wäre, wenn ihm der Vermiether
jenen für die vertragsmäßige Verwendung so hinderlichen Mangel nicht
arglistig verschwiegen hätte. Kennt freilich der Miether selbst jenen Fehler
oder beruht das Schweigen des Vermiethers nicht auf Arglist, so würde
es Treu und Glauben widersprechen, wollte dem ungeachtet der Miether
eine Haftung des Vermiethers geltend machen. Selbst wenn der Ver-
miether in Unkenntniß des Umstandes, daß dem Miether der beregte
Mangel bereits selbst bekannt ist, über das Vorhandensein desselben arg-
listig geschwiegen hat, kann dem Miether, der ja selbst schon gewußt hat,
was ihm der Vermiether arglistig verschwieg, ein Anspruch auf Haftung
des arglistigen Vermiethers nicht zuerkannt werden (§ 539 Satz 1).
Rechtsfolgen arglistigen Stillschweigens bei Kauf, Schenkung und Miethe. 225
Nur soweit es sich um eine Wohnung oder einen anderen zum Auf-
enthalte von Menschen bestimmten Raum handelt, mit dessen Benützung
eine erhebliche Gefährdung der Gesundheit verbunden sein würde, kann der
Miether das Miethverhältniß ohne Einhaltung der Kündigungsfrist auf-
kündigen, also von dem geschlossenen Vertrag einseitig abweichen, selbst
wenn er von der gefährdenden Beschaffenheit des Raumes bei Eingehung
des Vertrags Kenntniß hatte (§ 544). Es ist dies der einzige Fall, in
welchem die Kenntniß der Mängel bei Abschluß des Vertrags für den
Miether eine Aenderung in seiner Rechtsstellung gegenüber dem Vermiether
nicht im Gefolge hat.
Die Rechtsnachtheile des arglistigen Stillschweigens bei Abschluß des
Miethvertrags bestehen für den Vermiether in einer Einbuße am Miethzinse,
bezw. in der Verpflichtung zur Schadensersatzleistung. In gleicher Weise
äußert sich die Haftung des Vermiethers für Mängel, welche er zur Zeit
der Ueberlassung des Miethobjekts an den Miether diesem arglistig ver-
schwiegen hat (§ 537). Hiebei muß freilich bemerkt werden, daß aus-
drückliche Bestimmungen für die Haftung des arglistigen Vermiethers wegen
der bei Einräumung des Miethobjekts vorhandenen Mängel, wie sie ent-
sprechend für die bei Eingehung des Miethvertrags vorliegenden Mängel
in § 539 mit Hinweis auf 8 460 gegeben sind, vom Gesetzgeber hier nicht
für erforderlich erachtet wurden. Demgemäß tritt für den Vermiether,
welcher bei Ueberlassung der Miethsache an den Miether einen diesem nicht
bekannten Mangel arglistig verschweigt, eine besondere in dem arglistigen
Stillschweigen begründete Haftung nicht ein.
Besitzt also das Miethobjekt einen bei der Einräumung von dem Ver-
miether arglistig verschwiegenen Mangel, so wird es sich zunächst fragen,
ob durch ihn eine Minderung oder Aufhebung der zu dem vertragsmäßigen
Gebrauche benöthigten Tauglichkeit bewirkt worden ist. War dies der Fall,
so ist der Miether berechtigt, bei vollständiger Untauglichkeit der Sache,
die Zahlung des Miethzinses überhaupt zu verweigern, bei theilweiser
Mangelhaftigkeit aber den Miethzins in dem Verhältnisse des wirklichen
Werthes des Miethobjekts zu dem ihm bei Mangelfreiheit zukommenden
Werthe zu kürzen (88 537, 472). Ob der Vermiether nach der Ueber-
lassung dem Miether von dem Mangel Mittheilung gemacht, ist gleichgültig.
Es ist ihm nicht mehr möglich, dadurch eine Beeinträchtigung der dem
Miether auf Grund der thatsächlichen Mangelhaftigkeit des Miethobjekts
zustehenden Rechte herbeizuführen. Ist der von dem Vermiether arglistig
verschwiegene Mangel bereits bei Abschluß des Vertrags vorhanden, so
kann der Miether statt der Minderung oder Streichung des Zinses Schadens-
ersatz wegen Nichterfüllung verlangen (8 538). Der Ersatzanspruch des
Miethers begreift auch die Entschädigung für einen etwa entgangenen
226 Rechtsfolgen arglistigen Stillschweigens bei Kauf, Schenkung und Miethe.
Gewinn in sich (§ 252). Ob der zur Zeit des Vertragsabschlusses vor-
handene Mangel auf eine Schuld des Vermiethers zurückführt oder nicht,
macht nach der Fassung des § 538 keinen Unterschied.
Dagegen setzt der Anspruch auf Schadensersatz wegen eines erst nach
dem Vertragsabschluß entstandenen die Tauglichkeit einschränkenden Mangels
voraus, daß dieser Mangel in Folge eines Umstandes geschaffen wurde,
welchen der Vermiether zu vertreten hat. Nun bestimmt zwar § 539, daß
bei Unkenntniß eines dem § 537 entsprechenden Mangels aus grober Fahr-
lässigkeit, der Miether die in §§ 537 und 538 gewährten Rechte nur dann
geltend machen kann, wenn der Vermiether jenen Mangel arglistig ver-
schwiegen hat (§ 460). Gleichwohl wird aber der Miether trotz Arglist
des Vermiethers einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung
nur dann erheben können, wenn auch die Voraussetzungen des § 538
gewahrt sind. Soweit es sich also um einen vom Vermiether arglistig ver-
schwiegenen Mangel handelt, der erst nach Vertragsabschluß entstanden ist.
wird daher der Nachweis einer für die Entstehung des Mangels kausaler
Verschuldung des Vermiethers zu fordern sein. Die in dem arglistigen
Schweigen enthaltene Verschuldung auf Seiten des Vermiethers genügt
nicht, da sie wohl für die Entstehung der Haftung, aber nicht, wie es
8 538 verlangt, für die Entstehung des Fehlers der Miethsache bestimmend
ist. Es könnte also in diesem Falle der arglistig irregeführte Miether
nur Minderung oder Aufhebung des Miethzinses beanspruchen.
Kennt der Miether bei Ueberlassung des Miethobjekts selbst dessen
Mängel, nimmt er dasselbe aber dessen ungeachtet an, so vermag er sogar
dann, wenn sie ihm der Vermiether arglistig verschweigt, die ihm nach
Z8 537 und 538 zustehenden Rechte blos dann geltend zu machen, wenn
er sich seine Rechte bei der Annahme der gemietheten Sache ausdrücklich
Vorbehalten hat. In der Unterlassung dieses Vorbehalts müßte ein still-
schweigender Verzicht des Miethers auf seine Rechte gegenüber dem arglistigen
Vermiether erblickt werden (88 539, 464). Nur beim Bezüge gesundheits-
schädlicher Wohnräume würde das Unterbleiben eines rechtssichernden Vor-
behalts die Rechte des Miethers nicht schmälern (8 544).
Verschweigt der Vermiether arglistig einen Mangel im Rechte, wodurch
dem Miether der ganze oder theilweise Gebrauch unmöglich gemacht wird,
so steht Jenem ein Anspruch zu auf Streichung, bezw. Minderung des
Miethzinses oder, wenn die Voraussetzungen des 8 638 gegeben sind, auf
Schadensersatz. Soweit nun besteht kein Unterschied, gleichviel ob es sich
um einen Mangel im Rechte oder um einen thatsächlichen Mangel handelt,
dagegen kommt Satz 2 des 8 539 über die Haftung des arglistigen Ver-
miethers bei grober Fahrlässigkeit des Miethers und über die Nothwendig-
Rechtsfolgen arglistigen Stillschweigens bei Kauf, Schenkung und Miethe. 227
keit eines Vorbehalts bei Annahme des als mangelhaft bekannten Mieth-
objekts nicht zur analogen Anwendung, da § 541 nur auf Satz 1, nicht
auch auf Satz 2 des § 539 verweist. Diese Abweichung erklärt sich aus
der für den Miether ungleich größeren Schwierigkeit, ein an der Sache
bereits bestehendes Recht Dritter als einen der Sache selbst anhaftenden
Fehler wahrzunehmen. Die Möglichkeit, selbst bei reger Achtsamkeit einem
fremden Rechte an der gemietheten Sache auf die Spur zu kommen, ist
bei der Unsichtbarkeit der Beziehungen zwischen dem Miethobjekte und dem
Drittberechtigten recht gering, so daß auch die grobe Fahrlässigkeit des
Miethers keine sonderliche Rolle spielen kann.
Ebensowenig kommt der vorbehaltlosen Annahme des Miethobjekts
durch den Miether trotz seiner Kenntniß von dem Bestehen eines Rechtes
an der Sache praktisch irgend welche größere Bedeutung zu. Zudem würde
gerade hier die Vermuthung, mit der vorbehaltlosen Annahme beabsichtige
der Miether einen Verzicht aus seine Ersatzrechte gegen den Vermiether,
nur selten Berechtigung besitzen. Unter diesen Umständen konnte der Ge-
setzgeber allerdings davon absehen, auch Satz 2 des § 539 in § 541 zu
übernehmen. Das Fehlen entsprechender Bestimmungen kommt dem Miether
zu gute, der nun selbst bei grober Fahrlässigkeit und vorbehaltsloser An-
nahme des mangelhaften Miethobjekts die Haftung des arglistigen Ver-
miethers fordern kann. Doch wird in diesem Falle der Vermiether einen
gewissen Schutz durch die Bestimmung des § 242 erhalten, wonach er seine
Leistung so zu bewirken hat, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die
Verkehrssitte es erheischen. Unter Umständen würde sich dadurch die
Eigenthümlichkeit ergeben, daß sich bei unmäßigen und treuwidrigen An-
sprüchen des Miethers der arglistige Vermiether selbst auf die Vorschriften
über Treu und Glauben im Rechtsverkehre beruft.
Im Unterschiede von den Bestimmungen des BGB. über den Kauf,
welche eine Verpflichtung des Käufers zur Anzeige der ihm bekannt ge-
wordenen Mängel der Sache nicht enthalten (§ 478 gewährt bei Vornahme
der nicht vorgeschriebenen Anzeige gewisse, sonst nur bei arglistigem Still-
schweigen des Verkäufers zustehende Rechte), ordnet § 545 eine Anzeige-
Pflicht für den Miether an. Nichtbeachtung derselben zieht für den Miether
die Verpflichtung zum Schadensersätze nach sich und benimmt ihm außer-
dem das Recht auf Reduktion des Miethzinses insoweit, als der Vermiether
durch die Unterlassung der Anzeige außer Stande war, den die Gebrauchs-
tauglichkeit beeinträchtigenden Mangel zu beseitigen. Auch der Anspruch
auf Schadensersatz, welcher nach § 538 dem Miether sonst zusteht, könnte
nicht oder nur sehr gemindert geltend gemacht werden, da er nicht neben
d. h. außer dem in 8 537 aufgestellten Anspruch auf Zinsreduktion ge-
währt ist, sondern blos an dessen Stelle geltend gemacht werden kann.
228 Rechtsfolgen arglistigen Stillschweigens bei Kauf, Schenkung und Miethe.
Entfällt daher der Anspruch aus § 537, so bleibt auch der in § 538 nor-
mirte nicht bestehen.
Diese Verpflichtung zur Anzeige des bemerkten Mangels kommt in-
dessen in Wegfall, wenn derselbe dem Miether vom Vermiether arglistig
verschwiegen worden war. Denn der Zweck der Anzeige ist, dem Ver-
miether Kenntniß von dem ihm bisher unbekannten Mangel zu geben;
weiß der Vermiether bereits von dessen Existenz, und das arglistige Süll-
schweigen setzt dies ja voraus, so braucht der Miether, der häufig zugleich
mit der Entdeckung des Fehlers von der Arglist des Vermiethers Kennt-
niß erlangen wird, demselben eine Anzeige nicht zuzusenden. Der Ver-
miether kann sich mit Grund nicht darauf berufen, daß er in Folge der
Unterlassung der Anzeige nicht im Staude gewesen sei, für Beseitigung des
von ihm arglistig verschwiegenen Mangels zu sorgen. Damit entfallen
aber auch die Rechtsnachtheile, welche das Gesetz für den Fall eintreten
läßt, daß der Miether die Mittheilung des bemerkten Fehlers unterläßt.
II. Das arglistige Stillschweigen bringt für die arglistige Vertrags-
partei neben der bereits besprochenen materiellen Ausdehnung ihrer Haft-
verbiudlichkeiten fernerhin eine beträchtliche Erweiterung der für die An-
sprüche des Mitkontrahenten laufenden Verjährungsfristen.
1) Die für Ansprüche aus dem Kaufe die Regel bildende Verjähruug,
welche zu Gunsten des nicht arglistigen Verkäufers Platz greift, würde bei
beweglichen Sachen nur 6 Monate, bei Grundstücken nur 1 Jahr bettagen
und zwar würde die Verjährung bei beweglichen Sachen mit der Ab-
lieferung, bei unbeweglichen mit der Uebergabe beginnen. Diese Vor-
schrift ist auch um deswillen bemerkenswerth, weil sie im Gegensätze zu
§ 198 steht, der den Beginn der Verjährung erst mit der Entstehung des
Anspruchs eintreten läßt. Nun kann aber von einem Anspruch auf Wan-
delung oder Minderung streng genommen überhaupt erst die Rede sein,
wenn die objektiven Voraussetzungen der §§ 459 und 460 gegeben sind,
so daß von einem regelmäßig bei der Ablieferung, bezw. Uebergabe des
mangelhaften Objekts gegebenen Anspruch eigentlich nicht die Rede sein
kann. Die gleichwohl von § 477 getroffene Regelung, wonach der Beginn
der Verjährung mit der Ablieferuug, bezw. Uebergabe einttitt, eine An-
ordnung, deren Vorzüge für den rechtsgeschäftlichen Verkehr ohne Weiteres
in die Augen fallen, hat zur Folge, daß der Verkäufer in 6 Monaten,
bezw. 1 Jahr genau weiß, daß er nunmehr von einer Haftung für Fehler
des verkauften Gegenstandes befreit ist.
Anders ist die Rechtslage für den Verkäufer, der einen Mangel des
Kaufobjekts arglistig verschwiegen hat. Ihm kommt die kurze Verjährung
des 8 477, wie dortselbst ausdrücklich bestimmt ist, nicht zu gute. Vielmehr
Rechtsfolgen arglistigen Stillschweigens bei Kauf, Schenkung und Miethe. 229
bleibt es bezüglich seiner Haftung bei den regelmäßigen Vorschriften über
die Verjährung. Damit ist aber für den arglistig schweigenden Verkäufer
nicht nur die Verjährungsfrist von 30 Jahren festgelegt (§ 195), sondern
auch der Beginn der Verjährungsfrist verschiebt sich unter Umständen.
Denn da eine ausdrückliche Anordnung über den Fristenlaus hier fehlt,
so hat § 198 in Kraft zu treten und beginnt dementsprechend die Ver-
jährung des Anspruchs des Käufers erst mit Entstehung des Anspruchs
auf Wandelung, Minderung oder Schadensersatz.
Es wird sich nun zunächst fragen, wann überhaupt dieser Anspruch
zur Entstehung kommt. Die Annahme, daß dies allgemein mit der Ab-
lieferung, bezw. Uebergabe der Fall sei, würde zwar der Fiktion des § 477,
nicht aber den thatsächlichen Verhältnissen entsprechen. Richtig ist nur,
daß der Anspruch mit der Ablieferung, bezw. Uebergabe entstehen kann,
nicht aber, daß er zu jenem Zeitpunkte regelmäßig entstehen muß. Außer-
dem sind Ablieferung und Uebergabe deshalb von Bedeutung, weil sie den
spätesten Zeittermin darstellen, in welchem der Anspruch des Käufers über-
haupt noch entstehen kann.
Vor allem wird man die Entstehung des Anspruchs und seine
Geltendmachung durch den Käufer genau auseinander halten müssen.
Maßgebend für die Entstehung des Anspruchs ist das Vorliegen seiner
objeftiven Voraussetzungen, für seine Geltendmachung dagegen die Kenntniß
von der Existenz eines Anspruchs, und die Absicht, von ihm Gebrauch
zu machen. Die objektiven Voraussetzungen des Anspruchs sind in §§ 459
und 460 niedergelegt; sie bestehen in dem arglistigen Verschweigen eines
die Tauglichkeit aufhebenden und mindernden Mangels Seitens des Ver-
käufers und in der Nichtkenntniß dieses Mangels Seitens des Käufers.
Als entscheidende Zeitmomente kommen dabei in Betracht der Abschluß des
Kaufvertrags und die Ablieferung bezw. Uebergabe des Kaufobjekts. Sie
bilden die zeitlichen Grenzpunkte für die Entstehung des Anspruchs des
Käufers.
Verschweigt der Verkäufer bei Abschluß des Kaufes arglistig einen
Mangel, ohne daß der Käufer von demselben Kenntniß hat, so kommt ihm
auf Grund dieser Thatsachen ein Anspruch auf Haftung des Verkäufers zu,
den er jederzeit verwirklichen kann; der Anspruch bleibt auch bestehen, wenn
ihn der Käufer trotz Kenntniß nicht geltend macht. Möglich ist auch, daß
der Käufer in der Zwischenzeit bis zur Uebergabe des Kaufobjekts dessen
ihm verheimlichten Fehler wahrnimmt; dann muß er sich eben seine An-
sprüche Vorbehalten. In beiden Fällen datirt aber die Verjährung von
dem Zeitpunkte der Entstehung des Anspruchs an. d. h. von dem für den
Anspruch kausalen Faktum, d. i. das arglistige Stillschweigen des Verkäufers
230 Rechtsfolgen arglistigen Stillschweigens bei Kauf, Schenkung und Miethe.
beim Kaufabschlüsse gegenüber dem über den Mangel in Unkenntniß befind-
lichen Käufer.
Freilich ist es auch denkbar, daß dieser Hastgrund erst mit der in
§ 447 zur bestimmenden Thatsache erhobenen Ablieferung (Uebergabe) ein-
tritt. Denn es ist recht wohl möglich, daß der Verkäufer beim Abschlüsse
des Kaufvertrags sich eine Verletzung von Treu und Glauben selbst nicht
hat zu Schulden kommen lassen, während er jetzt bei Ablieferung des Kauf-
objekts in Kenntniß des Mangels, vielleicht aus Besorgniß, der Käufer
werde bei Mittheilung des Mangels die Annahme verweigern, arglistiges
Schweigen bewahrt. Dann ist allerdings die Voraussetzung für den An-
spruch des Käufers erst mit der Ablieferung (Uebergabe) des Kaufgegen-
standes eingetreten und läuft erst von diesem Zeitpunkt an die 30 jährige
Verjährung. Die Anschauung, daß die prinzipielle Festlegung des Ver-
jährungsbeginns auf den Zeitpunkt der Ablieferung (Uebergabe) von einer
allgemein zutreffenden Thatsache und nicht von einer im Interesse des
Verkehrs geschaffenen Fiktion ausgehe, muß daher als irrig bezeichnet
werden.
Und selbst soweit die Besitzübertragung an beweglichen Sachen in
Frage steht, kann das arglistige Stillschweigen des Verkäufers zu zwei
verschiedenen Zeitpunkten stattfinden. Denn wenn auch in der Regel Ab-
lieferung und Uebergabe des gekauften Gegenstandes zusammenfallen, so
giebt es doch andererseits Fälle, in denen Ablieferung und Uebergabe sich
zeitlich nicht decken; man denke nur an das gemeinrechtliche constitutum
possessorium, übergegangen in § 930 des BGB., an die handelsrechtlichen
Lager- und Lieferungsscheine, sowie das Conossement, welche in § 931
des BGB. Berücksichtigung fanden. Hier ist die Frage, ob das arglistige
Stillschweigen zur Zeit der Ablieferung oder Uebergabe sich äußert, als
für die Entstehung des Anspruchs des Käufers maßgebend, durchaus nicht
ohne Bedeutung. Denn führt man, von der ausdrücklich vorgesehenen
Ausnahme für den gutgläubigen Verkauf in § 477 abgesehen, den Beginn
der Verjährung, der Regel des § 198 entsprechend, auf die Entstehung des
Anspruchs zurück, so sind neben dem Falle, daß die Verjährung gegenüber
dem arglistigen Verkäufer von der Ablieferung an zu laufen beginnt, nicht
minder Fälle möglich, in denen die 30jährige Frist von der Uebergabe
an zu berechnen ist. Eine besondere praktische Tragweite wird steilich
dieser Unterscheidung nur selten zukommen.
(Schluß folgt.)
Rechtsprechung. Reichsgericht (Strafsachen).
231
III. Wechtsprechung.
A. Reichsgericht (Strafsachen).
Strafprozeß.
Anrechnung der Untersuchungshaft. Der Angeklagte, der am
7. Dezember 1899 auf Grund amtsgerichtlichen, ihn des Mordes verdächtig
erklärenden Haftbefehls vom gleichen Tage festgenommen und am 13. des-
selben Monats unter Anordnung der Fortdauer seiner Haft, weil ein Ver-
brechen in Frage stehe, wegen Mordes, Brandstiftung und Vergehens gegen
das Sprengstoffgesetz in Untersuchung gezogen worden war, ist am 29. März
1899 bezüglich der beiden Verbrechen außer Verfolgung gesetzt und am
31. März aus der Untersuchungshaft entlassen, sodann aber am 11. April
wegen des Vergehens vor die Strafkammer verwiesen und deshalb durch
das angefochtene Urtheil zu einer Gefüngnißstrafe von drei Monaten ver-
urtheilt. Hiezu bemerken die Urtheilsgründe: „Einem Anträge der Ver-
theidigung, die angeblich vom Angeklagten in diesem Verfahren erlittene
Untersuchungshaft auf die zu verhängende Strafe anzurechnen, ist um so
weniger stattzugeben, als eine solche Anrechnung überhaupt gesetzlich nicht
möglich war, imdem der Angeklagte sich nach Inhalt der Akten und ins-
besondere des vorliegenden Haftbefehls zwar eine Zeit lang wegen Mordes,
aber nicht wegen der hier zu erörternden strafbaren Handlung, in Unter-
suchungshaft befunden hat." Letztere Erwägung ist zweifellos rechts-
irrthümlich und ungeeignet, die Ablehnung des Antrags auf Anrechnung
der Untersuchungshaft zu stützen. Denn § 60 StGB, verlangt nur, daß
der Angeklagte zur Zeit der Urtheilsfällung in dem Verfahren, worin
das Urtheil ergeht, eine Untersuchungshaft erleide oder erlitten habe, unter-
scheidet aber nicht, ob die schließlich ausgesprochene Freiheitsstrafe gerade
mit Rücksicht auf diejenige strafbare Handlung erkannt wird, welche zur
Verhängung der Untersuchungshaft geführt hatte (Entsch. des RG. in
Strass. Bd. 3 S. 264), und an dieser, im gegenwärtigen Falle offenbar
zutreffenden Voraussetzung wird durch den Umstand nichts geändert, daß
zur Zeit der Aburtheilung das Verfahren sich nur mehr mit dem, im
Haftbefehle nicht genannten Vergehen befaßte (Rechtspr. des RG. Bd. 3
S. 126, 127; Entsch. wie oben Bd. 30 S. 182, Bd. 31 S. 244).
Hienach mußte die Revision Erfolg haben, da nicht ausgeschlossen ist, daß
die Verweigerung der Anrechnung von Untersuchungshaft auf dem nach-
gewiesenen Rechtsirrthume beruht. I. Straffenat. Urtheil vom 22. No-
vember 1900.
Unzulässige Nachträge zur Revisionsbegründung. Die recht-
zeitig eingereichte Berufungsschrift stützt sich nicht darauf, daß das Urtheil
auf einer Verletzung des Gesetzes im Sinne der Nichtanwendung oder
232
Rechtsprechung.
der unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm auf den festgestellten Sach-
verhalt <8 376 Abs. l und 2 StPO.) beruhe. Dem erst nach Ablauf
der gesetzlichen Frist vorgelegten Nachtrage zur Revisionsbegründung, in
welchem ausdrücklich Verletzung des § 340 StGB, gerügt wird, kann
gemäß Z 385 Abs. 1 verglichen mit 8 392 Abs. 1 StPO, keine Be-
achtung geschenkt werden. Er bezeichnet sich zwar selbst als Ergänzung
zur ersten Begründungsschrift; allein ergänzt können nur diejenigen
Revisionsanträge werden, welche der zwingenden Vorschrift des 8 384
Abs. 1 StPO, entsprechen, und an dieser Voraussetzung fehlt es vor-
liegend der ersten, rechtzeitigen Begründungsschrift vollständig. I. Straf-
senat. Urtheil vom 22. November 1900. -
8. ZLayr. Höerstes Landesgerichl i« München (Strafsache«).
Strafrecht; Strafprozeß.
Sonntagsruhe. Laden- oder Werkstattbetrieb? Nach Fest-
stellung des Berufungsgerichts waren die gewöhnlich in de; Werkstätte des
Angeklagten beschäftigten Putzarbeiterinnen durch ihren Arbeitsvertrag ver-
pflichtet, im Bedarfsfall und insbesondere an Sonn- und Festtagen von
10—1 Uhr Mittags als Verkäuferinnen im Ladengeschäfte des Angeklagten
thätig zu sein. Insoweit sie im Ladengeschäft, also im Handelsgewerbe
thätig waren, fällt ihre Beschäftigung unter Abs. 2 des 8 105 b der Gew.-
Ordn., während ihre gewöhnliche Beschäftigung in der Werkstätte unter
Abs. 1 desselben Paragraphen fällt. In Frage steht, ob die an Sonn-
und Festtagen verrichtete Arbeit des Aufsteckens von Damenhüten eine
Beschäftigung im Handelsgewerbe oder im Werkstattbetriebe war. Beide
Beschäftigungsarten grenzen sich- nicht immer scharf von einander ab und
kommt es namentlich vor, daß beim Ladenverkauf an der zum Verkaufe
bereit gestellten Waare vor der Uebergabe an den Käufer noch Arbeiten
vorzunehmen sind, die an sich dem Fabrik- oder Handwerksbetrieb an-
gehören. Stellen sich solche Arbeiten im Einzelfalle als Theil der Ver-
kaufsthätigkeit dar, so sind sie im Betriebe des Handelsgewerbs vor-
genommen, auch wenn sie nicht im Verkaufslokale bethätigt wurden. In
diesem Sinne hat das Bayi. Staatsministerium des Innern durch die
Entschl. vom 14. März 1895 den Verwaltungsbehörden die Anweisung
ertheilt, daß die beim Ladenverkauf an den Maaren vorgenommenen Aen-
derungs- oder Zurichtungsarbeiten als Beschäftigung im Handelsgewerbe
zu betrachten seien. Dieser Auslegung des 8 105 b der Gew.-Ordn. ent-
spricht auch das Urtheil des Berufungsgerichts, welches auf Grund der
thatsächlichen Feststellung, wonach das Aufstecken der Damenhüte darin
besteht, daß eine Hutfayon mit Futter- oder Schweißband versehen und
mit Bändern, Stoff, Blumen, Federn, Schnallen, Nadeln und dergl. aus-
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
233
geputzt werde, angenommen hat, daß das Aufstecken kein bloßes Zurichten,
sondern Neuherstellung von Hüten sei und hieraus den Schluß gezogen
hat, daß die mit Vornahme dieser Arbeit beauftragten Putzmacherinnen
nicht im Handelsgewerbe, sondern im Werkstattbetriebe der Putzmacherei
beschäftigt gewesen seien. Diese Feststellung läßt keinen Rechtsirrthum er-
sehen. Urtheil vom 22. Januar 1901.
Kosten bei erhobener Privatklage. Bei Entscheidung der Kosten-
pflicht ist nämlich nicht der Umstand maßgebend, ob durch eine Privat-
klage das Verfahren veranlaßt wurde, sondern es kommt hier darauf an,
in welchem Verfahren das Urtheil ergieng; denn der Richter hat bei der
Urtheilsfällung das für das bezügliche Verfahren vorgeschriebene Gesetz
anzuwenden. Nach § 417 Abs. 3 StPO, richtet sich nun, wenn auf er-
hobene Privatklage die Staatsanwaltschaft die Verfolgung übernimmt,
das weitere Verfahren nach den Bestimmungen, welche im zweiten Ab-
schnitte des fünften Buches für den Anschluß des Verletzten als Neben-
kläger gegeben sind. Dieser kann sich der öffentlichen Klage anschließen.
Das Verfahren ist also nicht mehr das Privatklageverfahren, sondern das
für die öffentliche Klage vorgeschriebene. Zwar sagt § 437 CPO.: „der
Nebenkläger hat nach erfolgtem Anschlüsse die Rechte des Privatklägers".
Dies ist aber selbstverständlich nur mit der Einschränkung aufzufaffen,
„insoweit nicht etwas Anderes im Gesetze vorgeschrieben ist (vgl. § 436
Abs. 3 StPO.) oder aus der Natur der Sache von selbst folgt" (Löwe,
Komm, zu § 437).
Der frühere Privatkläger ist aus der leitenden Rolle eines Klägers
in die eines den öffentlichen Ankläger unterstützenden Organs zurück-
getreten und nur insofern selbständig, als es sich um Einlegung von Rechts-
mitteln und gegebenen Falles um eine Buße handelt. Demnach unterliegt
es keinem Zweifel, daß die Strafkammer, als sie das angefochtene Urtheil
erließ, die Bestimmungen anzuwenden hatte, welche für ein auf öffentliche
Klage hin eingeleitetes Verfahren vorgeschrieben sind. Es sind dies, was
den hier in Rede stehenden Kostenpunkt anlangt, die §§ 497, 499, 505
StPO-, nicht aber § 503. Letztere Bestimmung und zwar Abs. 1 und 5,
nicht aber der von der Revision angezogene Abs. 2 könnte in diesem Ver-
fahren gemäß der Vorschrift des 8 437 Abs. 1 nur bei einer Ver-
urtheilung des Angeklagten zur Strafe in Anwendung gebracht werden,
da derselbe auch die dem Nebenkläger erwachsenen nothwendigen Auslagen
zu erstatten hätte. Dagegen ist iu allen übrigen Fällen für dessen An-
wendung kein Raum (Entsch. des RG. Bd. 6 S. 239, Bd. 15 S. 191).
Eine Bestimmung, daß der Nebenkläger dem Angeklagten, wenn er
freigesprochen oder das Verfahren eingestellt wurde, die nothwendigen Aus-
234
Rechtsprechung.
lagen zu ersetzen habe, enthält das Gesetz nicht; insbesondere kann dies
auch nicht aus § 437 Abs. 1 mit § 503 Abs. 2 StPO, gefolgert werden
(vgl. Löwe, Komm, zu § 437 Nr. 5 lit. b). Denn wenn auch der
„Privatkläger" in einem derartigen Falle nach durchgeführtem Privat-
klageverfahren dem Angeklagten die nothwendigen Auslagen zu ersetzen hat,
und wenn dem Nebenkläger die rechtliche Stellung des Privatklägers zu-
kommt, so kann der Nebenkläger schon deshalb nicht zu diesen Kosten ver-
urtheilt werden, weil die Verurtheilung zu den Kosten in der Zurück-
weisung der Klage des verfolgenden Theiles ihren Grund hat, der ver-
folgende Theil aber im Falle des §417 Abs. 2 StPO, der Staatsan-
walt, welcher nunmehr das Verfahren von Amtswegen betreibt, ist, während
der Nebenkläger zur selbständigen Betreibung des Prozeßverfahrens —
abgesehen von der Einlegung von Rechtsmitteln — nicht befugt ist. Der-
selbe hat sohin in dieser Beziehung die rechtliche Stellung des Privat-
klägers nicht und kann demnach auch § 503 Abs. 2, der sich auf den
Privatkläger bezieht, auf ihn keine Anwendung finden. Dagegen ist es
gesetzlich statthaft, in einem durch Privatklage begonnenen, aber im Wege
der öffentlichen Klage zu Ende geführten Verfahren diese Auslagen, auch
wenn sie etwa durch das Vorgehen des Nebenklägers erwachsen sein
sollten, im Falle der Freisprechung des Angeklagten, dem auch die Ein-
stellung des Verfahrens gleichzusetzen ist (Entsch. des RG. Bd. 15 S. 192,
Bd. 20 S. 118), der Staatskasse aufzuerlegen (§ 499 Abs. 2 StPO.).
Doch ist dies, im Gegensätze zu § 503 Abs. 2 in das Ermessen
des Gerichts gestellt und kann daher eine Revision darauf, daß das Ge-
richt keinen Anlaß fand, von dieser Bestimmung Gebrauch zu machen, nicht
gestützt werden. Urtheil vom 6. Juni 1900.
Zulässigkeit der Revision im Strafprozesse? Kostenpunkt.
Die Frage der Zulässigkeit einer Widerklage nach § 428 StPO, ist eine
strafprozessuale; denn diese Gesetzesbestimmung zeigt den Weg, der zur
Bestrafung führen soll; sie ist die prozessuale Ausführungsbestimmung zu
Z 198 und 232 Abs. 3 StGB. (Stenglein, StPO. 8 428 Note I).
Nach 8 380 StPO, ist daher die Prüfung dieser Frage dem Revisions-
gericht entzogen.
Ebenso ist die Frage, ob gegenüber einer Privatklage wegen Körper-
verletzung auch noch nach Ablauf der dreimonatlichen Frist auf Grnnd des
8 198 StGB, wegen Beleidigung Antrag auf Bestrafung gestellt werden
kann, eine rein prozeßrechtliche und daher, selbst wenn der Strafkammer
bei Entscheidung derselben ein Rechtsirrthum unterlaufen sein sollte, eine
Revisionsrüge hiegegen nicht statthaft. Schon der hieher bezügliche Wort-
laut des 8 198 StGB., der sich auf das Verfahren in der Verhandlung
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen). 235
in erster Instanz bezieht und einerseits die Nichtbefolgung des Gesetzes
mit gewissen Nachtheilen bedroht, andererseits eine rasche und endgültige
gegenseitige gerichtliche Auseinandersetzung bezweckt, läßt den prozessualen
Charakter dieser Vorschrift, die in § 428 StPO, durch die Regelung der
Widerklage eine weitere prozessuale Ausbildung erfuhr, ersehen. Der
Gesetzgeber wollte hiedurch einen Zwang gegen den mit einer Privat-
klage Verfolgten ausüben, bei Verlust des Antragsrechts auch schon
vor Ablauf der gesetzlichen Frist Antrag auf Bestrafung zu stellen. Eine
solche Bestimmung, die ein eingeleitetes Strafprozeßverfahren voraussetzt,
ist nur im Interesse dieses Verfahrens erlassen und demnach straf-
prozessualer Natur.
Abgesehen davon handelt es sich hier um die Frage der Zulässigkeit
eines Strafantrags, welche, wie das Reichsgericht konsequent annimmt und
auch das Oberlandesgericht München nach anfänglichem Schwanken in der
Folge stets angenommen hat, gleichfalls prozessualer Natur ist. Dieser
Anschauung ist auch das Oberste Landesgericht beigetreten (vgl. Urtheil
vom 15. Mai 1899 Reg.-Nr. 90/00).
Dagegen betrifft die Rüge wegen Verletzung des § 503 StPO, un-
zweifelhaft eine Frage des materiellen Rechtes, da diese Gesetzesbestimmung
die Pflicht zur Tragung und Erstattung der durch ein Privatklageverfahren
verursachten Kosten regelt.
Die Rüge ist aber unbegründet. Es ist richtig, daß gemäß § 424
StPO, die Bestimmung des § 497 Abs. 1 StPO, auf das Privatklage-
verfahren überhaupt und insbesondere auf die Widerklage Anwendung zu
finden hat, allein hieraus folgt nicht, daß die Kosten der Klage und der
Widerklage als getrennte Kosten zu betrachten sind und prozessual als solche
behandelt werden müssen. Dies ergiebt sich daraus, daß nach § 428
a. a. O. über Klage und Widerklage gleichzeitig und in dem nämlichen
Verfahren zu erkennen ist. Der Gesetzgeber betrachtet das Verfahren
bezüglich der Klage und Widerklage als einheitliches und untrennbares
auch insofern, als er für die Widerklage eine besondere Staatsgebühr
nicht erheben läßt (§ 70 Abs. 3 Gerichtskostengesetz in der Fassung vom
20. Mai 1898).
Bei dem Fehlen besonderer Bestimmungen in der Strafprozeß-
ordnung über die Kosten der Widerklage ist es sohin gesetzlich gerechtfertigt,
die Kosten der Klage und Widerklage in eine Gesammtmasse zu vereinigen
und die Pflicht zur Kostentragung je nach dem Unterliegen und Obsiegen
der Parteien ohne Rücksicht darauf, ob es bezüglich der Klage oder der
Widerklage der Fall ist. auszusprechen (§ 503 Abs. 3 StPO.). Urtheil
vom 23. Mai 1900.
236
Vermischte Mittheilungen. Literatur.
Unabwendbarer Zufall ist in einem Versehen des Vertheidigers
nach dem Sinne des § 44 StPO, nicht zu erblicken (vgl. die constante
Praxis des Reichsgerichts, Rechtsprechung Bd. 1 S. 689, Bd. 6 S. 86.
Bd. 8 S. 508; Entsch. Bd. 10 S. 74). Die in der Beschwerdeschrift
für die gegentheilige Anschauung vorgebrachten Erwägungen vermögen ein
Abweichen von dieser feststehenden Rechtsprechung nicht zu begründen.
Letztere findet vielmehr ihre Rechtfertigung darin, daß bei der gegentheiligen
Anschauung in unzulässiger Weise geradezu einem vertheidigten Angeschuldigten
ein Privilegium gegen Ablauf der Frist eingeräumt wurde, wenn der Ver-
theidiger die Schuld übernimmt (Stenglein, StPO. § 44 Note 3).
Beschluß vom 14. Februar 1901.
Zur Einlegung von Rechtsmitteln erscheint im Hinblick auf
Z 144 Abs. 1 des GVG. nur diejenige staatsanwaltschaftliche Behörde
befugt, welche bei demjenigen Gerichte bestellt ist, dessen Entscheidung an-
gefochten wird (Löwe, Komm., 10. Aust. S. 128 Note 2, 3, S. 759
Note 5). Beschluß vom 18. Dezember 1900.
IV. Wermischle Wittheilungen.
Genossenschaftsregister. Gegenüber dem hievon handelnden Aufsatz in
ffi Bb. 66 Nr. 4 67.j#. vou L. BonMab wünscht Herr
vr. Crüger die Mitkheilung, es sei auch schon in den Berichtigungen und
Ergänzungen zum Kommentare von Parisius-Crüger S. X darauf hinge-
wiesen, daß nicht blos § 146 FG., sondern auch § 19 desselben Gesetzes zur An-
wendung komme.
Y. Literatur.
1) Im Berlage von Gustav Fischer in Jena ist nun schon die dritte, er-
heblich vermehrte Auflage des allbekannten trefflichen Werkes über die
Einwirkung des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf ältere Rechts-
verhältnisse von Oberlandesgerichtsrath Dr. Hermann Habicht (14 Mk.)
erschienen. Einer Empfehlung des stattlichen Buches enthebt der offen-
kundige hohe sachliche Werth desselben.
2) I. Schweitzers (Arthur Sellier) Verlag in München hat von dem
Staudinger'schen Kommentare zum BGB. nun weiterhin Lieferung
14 und 15 ausgegeben, womit auch Bd. 2 des Gesammtwerks jetzt vol-
lendet ist.
Redaktionsadresse: München, Sendlingerstraße 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: Dr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdrnckerei, Nürnberg.
M 14.
29. Juni 1901.
6®. Jahrgang.
Dr. I. A. SeufferL's
Dkätter für Mechtsanwendung.
Herausgegeben von
vr. Julius von Staudinger.
Inhalt: I. Rechtsfolge» arglistigen Stillschweigens bei Kauf, Schenkung und Miethe (Schluß).
II. Klageantrag in Alimentenprozessen. III. Rechtsprechung: Bayr. Oberstes Landesgericht
in München sCivilsachens. IV. Literatur. V. Nachtrag.
I. Hlechtsfotge» arglistigen Stillschweigens bei Kauf, Schenkung
«ud Wietye.
Von vr. Max Süßheim in München.
(Schluß.)
Für die Entstehung des Anspruchs des Käufers auf Wandelung,
Minderung oder Schadensersatz ist kausal das Vorhandensein der objektiven
Voraussetzungen, nämlich, wie wir oben gesehen haben, des arglistigen
Süllschweigens auf der einen, der Nichtkenntniß des verschwiegenen Mangels
auf der anderen Seite. Dagegen bildet keine Voraussetzung die Kenntniß
des Käufers, daß ihm nunmehr ein Anspruch gegen den arglistigen Ver-
käufer zustehe. Diese Kenntniß ist nicht Bedingung für die Entstehung, son-
dern für die Geltendmachung des Anspruchs. Warum sollte auch der Käufer
Nicht einen Anspruch haben können, ohne Kenntniß davon zu besitzen? Ein
Recht setzt doch nicht voraus, daß der Berechtigte hievon Kenntniß hat.
Zudem würde es allen praktischen Anforderungen des Verkehrs wider-
sprechen, wollte man den Beginn der Verjährung erst mit dem unkontrollir-
baren Momente, in welchem der Käufer von dem Mangel Kenntniß er-
langt hat, eintreten lassen, während es sich andererseits verhältnißmäßig
leicht feststellen lassen wird, ob der Verkäufer bereits bei Abschluß des
Kaufes oder erst bei der Ablieferung, bezw. Uebergabe des Kaufobjekts oder
ub er überhaupt arglistig gehandelt hat. Zudem sind die Rechte des Käufers
zur Genüge durch die Beibehaltung der ordentlichen Verjährungsfrist von
30 Jahren gewahrt. Eine längere Frist gesetzlich zu bewilligen besteht
weder ein Bedürfniß, noch würde damit in Würdigung der Gesichtspunkte,
welche überhaupt für die Schaffung des Instituts der Verjährung maß-
gebend sind, den Interessen des Verkehrs gedient. Gleichwohl hat man
LXVI.
238 Rechtsfolgen arglistigen Stillschweigens bei Kauf, Schenkung und Miethe.
die in der früheren Fassung vorgesehene Bestimmung (RTV. § 471),
wonach auch durch Vertrag der Verjährungsfrist ein längerer Zeitraum
als 30 Jahre nicht gegeben werden kann, gestrichen. Nach der nunmehrigen
Fassung besieht kein Hinderniß, die gegen den arglistigen Verkäufer schon
an und für sich zustehende Verjährung von 30 Jahren durch Vertrag be-
liebig zu erweitern (§ 477 Abs. 1 Satz 2).
Auch bei Ankauf von Pferden, Rindvieh, Schweinen, Schafen, Eseln,
Mauleseln und Maulthieren (§ 481) ist dem Käufer gegenüber dem arg-
listigen Stillschweigen des Verkäufers durch Verlängerung der Verjährungs-
frist ein erhöhter Rechtsschutz gewährt (8 490). Denn während der An-
spruch auf Wandelung, sowie der Anspruch auf Schadensersatz wegen eines
Hauptmangels (§ 482), dessen Nichtvorhandensein der Verkäufer zugesichert
hat, in 6 Wochen vom Ende der Gewährsfrist an verjährt, bleibt es auf
Grund des § 477, auf welchen § 490 verweist, für die Haftung des Ver-
käufers wegen arglistigen Verschweigens eines dem Käufer unbekannten
Mangels bei der regelmäßigen Verjährung von 30 Jahren. Freilich wird
hiezu nothwendig sein, daß derselbe zu den Hauptmängeln im Sinne des
§ 482 gehört und daß er innerhalb der gesetzlichen oder vertragsmäßigen
Gewährsfrist zu Tage getreten ist (§ 486). Einer Anzeige zur Sicherung
der aus dem Mangel erwachsenen Rechte, wie sie sonst beim Viehkauf
spätestens zwei Tage nach Ablauf der Gewährfrist durch den Käufer wahl-
weise neben anderen Rechtshandlungen vorzunehmen ist, bedarf es gegenüber
dem arglistigen Verkäufer nicht (§ 485).
Eine Mängelanzeige ist auch sonst beim Kaufe nicht vorgeschrieben.
Sie sichert aber, sofern sie noch vor der sechsmonatlichen Verjährung des
Anspruchs auf Wandelung oder Minderung erstattet oder wenigstens an
den Verkäufer abgesandt wurde, dem Käufer das Recht, auch nach Ablauf
der sechsmonatlichen Verjährung die Zahlung des Kaufpreises in einem
der Wandelung oder Minderung entsprechenden Betrage zu verweigern
(8 478). Die gleiche Neutralisirung der in der Zwischenzeit eingetretenen
Verjährung wie die Anzeige an den Verkäufer bewirkt der Antrag auf
gerichtliche Beweisaufnahme zur Sicherung des Beweises und die Ver-
kündigung des Streites mit einem späteren Erwerber der Sache an den
Verkäufer. Für den Fall arglistigen Stillschweigens des Verkäufers gilt
nun die Besonderheit, daß es weder einer Rechtshandlung der letzteren
Art noch der Anzeige an den Verkäufer bedarf, um dem Käufer das Recht
zur Weigerung der Zahlung des Kaufpreises auch nach Ablauf der Ver-
jährung, also nach 30 Jahren, zu sichern. Freilich wird in sehr vielen
Fällen der Käufer schon nach 2 Jahren die ganze Zahlung verweigern können,
nachdem § 196 für eine große Anzahl namentlich der im täglichen Verkehrs-
leben wichtigsten Forderungen eine Verjährung von 2 Jahren festgesetzt hat.
Rechtsfolgen arglistigen Stillschweigens bei Kauf, Schenkung und Miethe. 239
2s Wenden wir uns nun den Ersatzansprüchen des Beschenkten
Zu, so könnte es auf den ersten Blick verwundern, daß ihre Verjährung
gegenüber dem Schenker, der einen Mangel der geschenkten Sache arglistig
verschwiegen hat, vom Gesetzgeber nicht in ähnlicher Weise geregelt wurde,
wie dies beim Kaufe der Fall ist. Denn die §§ 516—534 enthalten eine
Bestimmung über die Verjährung der Ersatzansprüche des Beschenkten über-
haupt nicht. Allein diese scheinbare Lücke gegenüber den Verjährungs-
vorschriften beim Kaufe erklärt sich einfach daraus, daß der Ersatzanspruch
des Käufers keineswegs eine Arglist des Verkäufers zur Voraussetzung hat
(vgl. z. B. die allgemeine Bestimmung des § 459), während eine Ersatz-
pflicht des Schenkers überhaupt nur dann gegeben ist, wenn derselbe gegen-
über dem Beschenkten einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Im ersteren
Falle bedarf es daher, wenn für den Ersatzanspruch gegen den arglistigen
Schenker nicht die kurze Verjährungsfrist von 6 Monaten, sondern die
regelmäßige von 30 Jahren zur Anwendung kommen soll, eines aus-
drücklichen Vorbehalts. Für die Regelung der Verjährung des dem Be-
schenkten zustehenden Ersatzanspruchs fällt diese Nothwendigkeit weg; hier
genügt, nachdem das Gesetz nur eine Ersatzpflicht wegen arglistigen Still-
schweigens kennt, das Fehlen jeder ausdrücklichen Sonderbestimmung, um
die regelmäßige Verjährungsstist von 30 Jahren in Kraft treten zu lassen.
3) Aehnlich verhält es sich mit der Verjährung des Anspruchs des
Miethers gegen den Vermiether, wenn dieser arglistig einen Mangel der
vermietheten Sache verschwiegen hat. Der § 558 kennt zwar eine 6 monatliche
Verjährungsfrist für Ersatzansprüche des Miethers. Wenn trotzdem kein
ausdrücklicher Vorbehalt die Verjährung der Ersatzansprüche gegen den arg-
listigen Vermiether auf 30 Jahre festsetzt, so erklärt sich dies zur Genüge
hieraus, daß jener in 6 Monaten verjährende Anspruch sich ausschließlich
auf den Ersatz der von dem Miether auf das Miethobjekt gemachten Auf-
wendungen und auf die Befugniß zur Wegnahme der von ihm an der Sache
angebrachten Einrichtungen bezieht (§ 547). Für die Verjährung des
Ersatzanspruchs des Miethers wegen Mängel des Miethobjekts enthält
weder § 558, noch einer der folgenden Paragraphen eine ausdrückliche
Vorschrift, so daß es damit ganz von selbst bei der allgemeinen Verjährungs-
frist von 30 Jahren bleibt.
HI. Wenn auch das BGB. als modernes Gesetzgebungswerk den Ge-
danken der Vertragsfreiheit im Prinzip anerkannt hat, so finden sich doch
Zahlreiche Bestimmungen, welche im Interesse der Sicherung und Wahrung
von Treu und Glauben im Rechtsverkehre gewissen der allgemeinen Moral
widersprechenden Vereinbarungen der Parteien die Rechtsverbindlichkeit
und Gültigkeit benehmen. Es ist nur zu begrüßen, daß auch in dieser
Hinsicht dem unreellen Kontrahenten, welcher durch Arglist die Schädigung
240 Rechtsfolgen arglistigen Stillschweigens bei Kauf, Schenkung und Miethe.
des anderen Vertragstheils bezweckt, entschieden entgegengetreten wird.
Die Vorschriften des Gesetzbuchs, welche das arglistige Stillschweigen
namentlich bei Kauf, Schenkung und Miethe mit mannigfachen Rechtsnach-
theilen bedrohen und außerdem durch besondere Ausgestaltung der gesetzlichen
Anordnungen über die Verjährung gegen arglistiges Gebühren im Verkehre
zu Felde ziehen, würden unzweifelhaft nur theilweisen Werth besitzen und
vielfach überhaupt gänzlich versagen, wenn dem arglistigen Kontrahenten
die Möglichkeit gelassen wäre, durch Abschließung von Verträgen sich gegen
diese drohenden materiellen und rechtlichen Nachtheile sicher zu stellen und
die unredlich gewonneneit Früchte einzuheimsen. Unter diesen Umständen
bilden:
1) die Bestimmungen der §§ 443 und 476, denen zu Folge eine
Vereinbarung, durch welche die dem Verkäufer obliegende Verpflichtung
zur Gewährleistung wegen eines Mangels im Rechte, bezw. der Sache selbst
erlassen oder beschränkt wird, nichtig sein soll, falls der Verkäufer den
Mangel arglistig verschweigt, eine nothwendige und wirksame Ergänzung
der übrigen Vorschriften des BGB. über die Haftung wegen arglistigen
Stillschweigens. Ob der Verkäufer bereits zur Zeit des Vertragsschlusses
die Absicht besaß, den Käufer durch arglistiges Stillschweigen über ihm
bekannte oder noch bekannt werdende Mängel der Kaufsache irrezuführen,
oder ob er den Vertrag in gutem Glauben schloß und erst später in der
Besorgniß, der Käufer möchte in Kenntniß eines inzwischen hervorgetretenen
Mangels von dem Kaufe zurückstehen, den Entschluß faßte, im Vertrauen
auf den eingegangenen Vertrag einen dem Käufer noch unbekannten
Mangel arglistig zu verschweigen, macht einen Unterschied nicht. Anderer-
seits kann es auch geschehen, daß der Vertrag vom Verkäufer in arglistiger
Absickt geschlossen wird, aber trotzdem gültig und wirksam ist, wenn es
nämlich bei der bloßen Absicht verbleibt und der Verkäufer sich weder
beim Abschlüsse des Kaufes noch bei Ablieferung, bezw. Uebergabe des
Kaufobjekts eine Arglist wirklich zu Schulden kommen läßt.
Wird der Vertrag durch die Arglist des Verkäufers nichtig und der
Käufer dadurch berechtigt, seinen Ersatzanspruch geltend zu machen, so be-
steht natürlich kein Hinderniß dafür, daß der Käufer trotz der Nichtigkeit
des Vertrags freiwillig auf die Ersatzleistung verzichtet. Die Unterlassung
der Geltendmachung eines Ersatzanspruchs beruht dann aber nicht aus dem
Vertrage, denn dieser ist nichtig, sondern auf dem freiwilligen Verzichte
des Käufers.
Der die Verpflichtung zur Gewährleistung ablehnende Vertrag wird
aber nach §§ 443 und 476 nur dann nichtig sein, wenn der von dem
Verkäufer verschwiegene und der von dem Käufer nicht gekannte Mangel
identisch sind. Denn dem ganzen Sinne der Bestimmungen der §§ 439
Rechtsfolgen arglistigen Stillschweigens bei Kauf, Schenkung und Miethe. 241
Abs. 1 und 460 Satz 1 nach wird gegen die Gültigkeit des Vertrags
nichts eingewendet werden können, wenn der Käufer den arglistig ver-
schwiegenen Mangel bereits selbst kennt und damit eine Irreführung durch
den arglistigen Verkäufer ausgeschlossen erscheint.
Die Frage, ob dem Umstande, daß § 443 von der „wegen eines
Mangels", während § 476 von der „wegen Mängel" obliegenden Ver-
Pstichtung spricht, mehr als redaktionelle Bedeutung zukommt, dürfte m. E.
zu verneinen sein. Beide Bestimmungen sind völlig homogener Natur und
rechtfertigt nichts die Vermuthung, es könnte durch jene unbedeutende
textliche Abweichung irgend welche Verschiedenheit in der Behandlung
jenes arglistigen Vertrags beabsichtigt sein. Dafür, daß man für den
Fall, daß der arglistige Verkäufer in dem Vertrage die Haftung wegen
Mängel im Rechte ausschloß, blos die Vereinbarung, soweit sie sich auf
dm Mangel im Rechte bezog, welchen der Verkäufer arglistig verschwieg,
nicht aber den gesammten Vertrag für nichtig erklären wollte, scheint mir
ein genügender Anhaltspunkt zu fehlen. Ich bin der Meinung, daß viel-
mehr der Vertrag, auch wenn er sich auf den Ausschluß der Mängel
überhaupt bezieht, der Nichtigkeit anheim fällt, wenn der Verkäufer nur
einen der Mängel im Rechte, für welche durch Vertrag die Verpflichtung
zur Gewährleistung ausgeschlossen wird, arglistig verschweigt. Daß dem
so ist, wenn es sich um thatsächliche Mängel, nicht um rechtliche Mängel
handelt, geht aus dem Wortlaute des § 476 klar und deutlich hervor.
Anders gestaltet sich freilich die Sachlage, wenn der Verkäufer mehrere
selbständige Verträge eingeht, durch welche er die Haftung für einzelne,
besonders benannte Mängel der Sache oder im Rechte ausschließt. Hier
würde, wenn nicht die Absicht der Umgehung der §§ 443 und 476 nach-
gewiesen wird, im Falle arglistigen Verschweigens eines Mangels Seitens
des Verkäufers nur der Vertrag der Nichtigkeit verfallen, durch welchen
der Ausschluß eben dieses Mangels beabsichtigt war. Die anderen, viel-
leicht im besten Glauben eingegangenen selbständigen Verträge ebenfalls
für nichtig zu erklären, besteht weder ein Anlaß, noch auch ein gesetzlicher
Untergrund.
2) Für die Schenkung kommt die Bestimmung des § 443 durch
den in § 523 enthaltenen Hinweis zur entsprechenden Anwendung. Es
ist demnach auch der Vertrag nichtig, welchen der Schenker behufs Aus-
schlusses der Haftung für einen rechtlichen Mangel der geschenkten Sache
eingeht, wenn er diesen Rechtsmangel dem Beschenkten arglistig ver-
schweigt. Was die Verträge zu Zwecken einer Beseitigung der Haftung
für Mängel der Sache anlangt, so suchen wir vergebens nach einer aus-
drücklichen Bestimmung oder nach einem ziffernmäßigen Hinweis auf den
beim Kaufe entsprechenden § 476. Dennoch wird man auch für Verträge
242 Rechtsfolgen arglistigen Stillschweigens bei Kauf, Schenkung und Miethe.
zwischen dem Schenker und Beschenkten über thatsächliche Mängel, gestützt
auf tz 524 Abs. 2 Satz 2, den § 476 in analoger Weise anzuwenden
haben. Denn „die für die Gewährleistung wegen Fehler einer verkauften
Sache geltenden Vorschriften" umfassen ja auch die Bestimmung des
8 476, wonach die Gewährleistung für einen Fehler der verkauften Sache
nicht durch einen Vertrag ausgeschlossen werden kann, wenn der Verkäufer
diesen Fehler dem Käufer arglistig verschwiegen hat. Im praktischen
Leben wird ein derartiger unter Arglist des Schenkers zu Stande ge-
kommener oder zu arglistiger Wirkung bestimmter Vertrag zwischen
Schenker und Beschenktem keine allzu große Rolle spielen; immerhin er-
scheint aber das Vorhandensein von Bestimmungen, welche im gegebenen
Falle zur Anwendung kommen können, nützlich und wünschenswerth.
3) Für die Miethe findet sich in 8 540 eine ausdrückliche Be-
stimmung, wonach eine Vereinbarung, durch welche die Haftung des Ver-
miethers für Mängel der vermietheten Sache erlassen oder beschränkt wird,
nichtig ist, wenn der Vermiether den Mangel arglistig verschweigt. Von
den vorausgehenden Paragraphen unterscheidet sich 8 540 insofern, als er
von Mängeln der vermietheten Sache schlechthin spricht, während jene sich
nur auf Mängel, welche die vertragsmäßige Gebrauchsfähigkeit aufheben
oder vermindern, beziehen. Die gesetzliche Gewährleistungspflicht knüpft
sich freilich blos an Fehler der in § 537 bezeichneten Art,.Allein da
eine vertragsmäßige Ausdehnung dieser Haftung auch auf andere Mängel
keineswegs ausgeschlossen ist, so wird man, was dem Wortlaute des 8 540
entspricht und auch sonst nur begründet erscheint, die Nichtigkeit auch des-
jenigen Vertrags anzunehmen haben, welcher sich auf Mängel anderer als
der in 8 537 bezeichneten Art bezieht, sofern der Vermiether dieselben
arglistig verschweigt. Unter den gleichen Umständen und in Würdigung
des in 8 138 enthaltenen Prinzips, dem zu Folge ein gegen die guten
Sitten verstoßendes Rechtsgeschäft nichtig ist, wird auch der Vertrag als
nichtig zu erachten sein, welcher bezweckt, die Haftung des arglistigen
Vermiethers für rechtliche Mängel des vermietheten Objekts auszuschließen
oder zu beschränken.
Ueberblicken wir zusammenfassend die gewonnenen Ergebnisse, so zeigt
sich, daß das BGB. auf dem Gebiete des Kaufes, der Scbenkuna und
Miethe mit drei Waffen gegen das arglistige Stillschweigen zu Felde zieht:
I. Verstärkung der Haftung des arglistigen Vertragstheils;
II. Verlängerung der Verjährungsfrist;
UI. Nichtigkeit der zur Deckung arglistigen Gebahrens geschlossenen
Verträge.
Wenn auch durch diese Rechtsmittel arglistiges und unreelles Vor-
gehen im Rechtsverkehre keineswegs beseitigt und völlig unterdrückt werden
Klageantrag in Mmentenprozessen.
243
können, so bilden doch die vom BGB. in dieser Richtung aufgestellten
Bestimmungen einen wirksamen Beitrag znin Schutze und zur Wahrung
von Treu und Glauben im Verkehrsleben. Insofern darf man sich von
ber Anwendung dieser Bestimmungen manchen Erfolg versprechen, der
bisher unter der Herrschaft der mehr den formalen Standpunkt betonenden
Einzelrechte versagt blieb.
II. Klageantrag in Ktimentenprozessen *).
Von Amtsrichter Rudolf Franz in Bad Kissingen.
I. Vielfach findet man, daß bei Klagen gegen einen unehelichen Vater
auf Entrichtung des Unterhalts dem Petitum das nach anderer Richtung
vorgesehene Musterformular VI zur Vormundschaftsordnung (J.-M.-Bl.
1900 S. 227) zu Grunde gelegt wird, indem
1) die Gewährung des der Lebensstellung der Mutter entsprechenden
Unterhalts an das Kind in Form einer von der Geburt des Kindes
bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres im Voraus am Ersten
jeden Kalendervierteljahres zu entrichtenden Geldrente,
2) der von der Geburt bis zum Ersten des darauffolgenden Kalender-
vierteljahres erwachsene rückständige Betrag,
3) überdies Zahlung von Schul- und Lehrgeld, von Krankheits- und
Beerdigungskosten, falls das Kind während der bezeichneten Zeit
erkranken oder sterben sollte, verlangt wird.
Ein derartiges Petitum dürfte nach mehr wie einer Richtung für den
Prozeßrichter Anlaß zu Bedenken geben. Sowohl wenn bei Ausbleiben
des Beklagten Versäumnißurtheil verlangt wird, als wenn nach durchgeführter
Verhandlung Endurtheil zu erlassen ist, wird der Prozeßrichter nicht dazu
kommen können, nach Klageantrag zu erkennen, er wird vielmehr gezwungen
sein, erhebliche Abstriche zu machen, bezw. wesentliche, nicht nur redaktionelle
Aenderungen vorzunehmen.
A. Nach § 1708 BGB. ist der Vater des unehelichen Kindes ver-
pstichtet, dem Kinde bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres den der
Lebensstellung der Mutter entsprechenden Unterhalt zu gewähren.
Die Antwort auf die Frage, was unter diesem Unterhalte zu verstehen
sei, ist im Gesetze genau präzisirt: „Der Unterhalt umfaßt, ebenso wie
bei der Unterhaltspsticht der Verwandten, den gesammten Lebensbedarf,
sowie die Kosten der Erziehung und der Vorbildung zu einem
Berufe". Krankheitskosten werden im Allgemeinen von dem Begriffe „Lebens-
bedarf" mit umfaßt (vgl. Mot. Bd. 4 S. 696; Müller u. Meikel, Bürgerl.
*) Anm. d. Red. Wir geben auch allenfallsigen gegentheiligen Ansichten Raum.
244
Klageantrag tu Alimentenprozessen.
Recht § 315). Aus dem Umstande, daß in Art. 39 des Bayr. Ausführungs-
gesetzes zum BGB. die Kosten der ärztlichen Behandlung und der Heil-
mittel als nicht zum gesammten Lebensbedarfe gehörig bezeichnet sind, kann
für eine gegentheilige Auffassung nichts gefolgert werden. Im Justizgesetz-
gebungsausschusse war man sich allseits darüber klar, daß der § 1610
BGB. auch Krankheitskosten mit umfasse, und wollte man eben speziell für
den Fall des Leibgedings eine einschränkende Ausnahme schaffen.
Der Aufwand für Krankheitskosten ist also bei Berechnung des Unter-
halts mit zu würdigen.
Anlangend die Art der Gewährung der Alimente, so besteht in § 1710
die Vorschrift, daß der Unterhalt stets durch Entrichtung einer
Geldrente ru aewäbren ist. Nicht etwa blos der "Wiensbedarf des
Kindes)"sondern der gesammte Unterhalt, also neben dem Lebensbedarf
einschließlich der Krankheitskosten auch die Kosten der Erziehung und der
Vorbildung zu einem Berufe sind in Form einer Geldrente zu gewähren.
Diese Vorschrift ist zwingend. Wider den Willen des Verpflichteten kann
hievon nicht abgewichen und dieser nicht gezwungen werden, blos einem
Theile seiner Verpflichtungen — Lebensbedarf des Kindes — in Form
einer Geldrente zu erfüllen, den anderen Theil aber — Kosten der Er-
ziehung und Vorbildung zu einem Berufe — in anderer Form.
Ein solcher Zwang wäre aber auch. nicht zweckmäßig. Die Vorschrift .des
8 1710 soll, wie die Moüve^fagen...dazu dienen, Streitigkeiten über die
^gehörige Erfüllung der Unterhaltspflicht zu vermeiden. Diesem Zwecke
würde , aber nicht gedient, wenn man die Feststellung der für Lebensbedarf
einer-, Erziehung und Ausbildung andererseits aufzuwendenden Kosten aus-
einanderreißt, wenigstens soweit man es von vorneherein mit einem wider-
spenstigen Schuldner zu thun hat. Denn ein unehelicher Vater, welcher
zur Anerkennung der Vaterschaft und seiner sonstigen Verpflichtungen erst
im Wege der Klage gezwungen werden muß, wird voraussichtlich, wenn
es sich später um Zahlung von Schul- und Lehrgeld handelt, deren Höhe rc.
ebenfalls bestreiten, so daß immer wieder neue Prozesse entstünden.
Der mögliche Einwand, daß eine gleichartige Vertheilung der Kosten
für Erziehung und Ausbildung auf die 64 Einzelraten schwierig und wohl
auch unbillig sei, ist hinfällig. Nirgends ist im Gesetze gesagt, daß die
einzelnen Jahres- oder Vierteljahrsraten alle gleich groß sein müßten.
Man berechnet eben für die drei in Betracht kommenden Lebensphasen des
Kindes — Vorschulzeit, Schulzeit, Lehrzeit — die voraussichtlich zur Auf-
wendung kommenden bezw. nöthigen Auslagen und setzt dementsprechend
die Rente fest, also z. B. für des 1. mit 6. Lebensjabrvierteljährlich
60 Mk., für das 7. mit 13. Lebensjahr vierteljährlich 80 Mk., für das
'14. mit 16. Lebensjahr vierteljährlich 100 Mk.
Klageantrag in Alimentenprozessen.
245
Damit ist dann das gesammteMaß der Leistungspflicht des unehelichen
Vaters ein für alle Mal, wie es das Gesetz verlangt, festgestellt und die
Möglichkeit eines künftigen Prozesses auf Seiten des unehelichen Vaters
ausgeschlossen.
Ergiebt sich dann nachträglich, daß die Geldrente unzulänglich ist,
z. 93. im Falle einer mit erheblicheren Aufwendungen verbundenen Er-
krankung des Kindes, so steht für den Vertreter des Kindes nichts im
Wege, allenfalls mit einer Klage nach § 323 REPO, die Erhöhung der
Rente herbeizuführen. ,
B. Bezüglich der Beerdigungskosten ist in § 1713 BGB. die aus-
drückliche Bestimmung getroffen, daß der uneheliche Vater hiefür erstem
zweiter Stelle haftet, nämlich blos dann, wenn ihre Bezahlung von den
Erben §es Kindes nicht zu erlangen ist. Es ergiebt sich daraus mit Noth-
wendigkeit der Schluß, daß der Streitrichter bei Feststellung der streitigen
Verpflichtungen des unehelichen Vaters eine Verurtheilung desselben zur
Tragung der künftig möalichLN-Mertüaunaskosten,nM^aussprechen darf,
da ja erst abgewartet werden muß, ob im Falle ßes Todes des Kindes
dessen Erben zur Zahlung der Beerdigungskosten im Stande sind oder
nicht. Erst wenn diese Frage geklärt ist, was selbstredend immer erst nach
dem Tode des Kindes der Fall sein kann, kann eine Verurtheilung des
-unehelichen Vaters zur Tragung der Beerdigungskosten erfolgen.
C. Ein weiterer Punkt, der berücksichtigt werden muß, ist der, daß
als Zahlungstag der Rente bejcjgrfte jeden Kalendervierteljahres angenommen
und der von dem Tage der Geburt bis zum Ersten des darauffolgenden
Kalendervierteljahres sich berechnende Alimentenbetrag gesondert verlangt
wird. Auch dies dürste nicht richtig und dem Geiste des Gesetzes nicht
entsprechend sein.
Das Gesetz sagt (§§ 1710 Abs. 2, 1612 Abs. 3, 760 Ms. 2 BGB ),
daß die Rente 3 Monate vorausMzahlen^N. bestimmt aber nirgends, daß
dies sewrilsH Ersten des KalendervLertchahres zu geschehen habe. Eine
Reihe von Zweckmäßigkeitsgründen sprechen ja für die Wahl des Quartals-
ersten, allein was für den Vormund und allenfalls das Vormundschasts-
gericht zweckmäßig ist, darf für den Prozeßrichter dann nicht ausschlag-
gebend sein, wenn materielle Gründe dagegen sprechen. In § 1710 Abs. 3
ist bestimmt, daß dem Kinde, das den Beginn des Vierteljahres erlebt hat,
der volle aus das Vierteljahr entfallende Betrag gebührt. Für die Be-
rechnung dieses Vierteljahres kann blos der Tag der Geburt des Kindes
maßgebend sein. Nur dann ergiebt sich eine allseits gerechte Berechnung
de8"Herechtigungs- und Verpflichtungsumfangs. Anderenfalls müßte die
letzte Rente um den Betrag gekürzt werden, der vor der ersten Rente als
sogenannter rückständiger Betrag gezahlt worden ist. Ein einfaches Beispiel
246
Klageantrag in Alimentenprozessen.
wird dies deutlich zeigen: Ein am 15. Februar 1900 geborenes Kind
stirbt am 2. April 1901; die vierteljährliche Rente beträgt 60 Mk. In
diesem Falle hat der Kindsvater nicht
30 Mk. für die Zeit vom 15. Februar 1900 bis 31. März 1900,
240 „ „ „ „ „ 1. April 1900 bis 31. März 1901, und
60 „ „ „ „ „ 1. April 1901 bis 30. Juni 1901, also
330 Mk. zu zahlen, sondern lediglich
240 Mk. für die Zeit vom 15. Februar 1900 bis 15. Februar 1901,
60 „ „ . 15. Februar 1901 bis 15. Mai 1901, also
300 Mk.
Umgekehrt: Ein am 15. Februar 1900 geborenes Kind stirbt am
16. Mai 1901. Hier hat der Kindsvater nicht
30 Mk. für die Zeit vom 15. Februar 1900 bis 31. März 1900,
240 „ „ „ „ „ 1. April 1900 bis 31. März 1901,
60 „ „ „ „ „ 1. April 1901 bis 30. Juni 1901, also
330 Mk. zu zahlen, sondern
240 Mk. für die Zeit vom 15. Februar 1900 bis 15. Februar 1901,
60 „ „ „ „ 15. Februar 1901 bis 15. Mai 1901,
60 „ „ „ 15. Mai 1901 bis 15. August 1901, also
360 Mk.
D. Es ergiebt sich sonach: Der Vrozeürichter ist nicht berechtigt,
nebenher Rente für den Unterhalt noch außerdem eine Verpflichtung des
unehelichen Vaters zur Zahlung von Schul- und Lehrgeld, von Kosten
der Erkrankung und Beerdigung allgemein auszusprechen, und er darf
als Fälligkeitstag der Rente nicht den Quartalsersten annehmen, sondern
er darf lediglich auf eine, allenfalls nach den drei Hauptlebensphasen des
Kindes abzustufende, jeweils für 3 Monate vom Tage der Geburt an
vorauszuzahlende Geldrente erkennen, welche den gesammten Lebensbedarf,
Krankheitskosten, Schul- und Lehrgeld umfaßt und einheitlich zum Aus-
drucke bringt.
II. Um aus dem Gesagten jedoch nicht den Schluß ziehen zu lassen,
daß auch der Vormundschaftsrichter das Musterformular VI seinen
Verhandlungen nicht zu Grunde legen dürfe, so sei darauf hingewiesen,
daß es ein Anderes ist, ob von einem widerspenstigen Schuldner etwas
erzwungen werden soll oder ob ein zahlungswilliger Schuldner mit seinem
Gläubiger eine freie Vereinbarung eingehen will. In § 1714 BGB. ist
ausdrücklich die Möglichkeit einer freien Vereinbarung über Höhe und
Art der Unterhaltsleistung ausgesprochen. Und im Interesse einer raschen
und glatten Abwickelung der Geschäfte des Vormundschaftsrichters und mit
Rücksicht auf die Veränderlichkeit und Wandelbarkeit der für Höhe und
Rechtsprechung. Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen). 247
Umfang der Unterhaltspflicht die Voraussetzung schaffenden Verhältnisse
erscheint es durchaus zweckmäßig, für die Verhandlungen zwischen den eine
freie Vereinbarung anstrebenden und eingehenden Betheiligten, das
Formular VI der Vormundschaftsordnung zu Grunde zu legen, also zu-
nächst lediglich die für den allgemeinen regelmäßigen Lebensbedarf erforder-
lichen Beiträge festzustellen und außerdem lediglich die Anerkennung der
übrigen Verpflichtungen, wozu wohl auch die Beerdigungskosten heran-
gezogen werden können, zum Ausdrucke zu bringen, dagegen die ziffernmäßige
Berechnung und Festsetzung der für Schul- und Lehrgeld, Krankheit und
Beerdigung aufzuwendenden Beträge der Zukunft und dem in der Wirklich-
keit sich ergebenden Bedarfe, bezw. der seinerzeitigen freien Vereinbarung
den Betheiligten zu überlassen.
III. Wechtfprechung.
Mayr. Höerstes Landesgericht in München (tziviksachen).
Eivilrrcht.
Hypothekbestellung für einen Kaufschillingsrest durch den
in allgemeiner ehelicher Gütergemeinschaft lebenden Käufer.
Erfordernis ebekräulickier Zustimmung*). Mit Notariatsurkunde
vom 19. Januar 1900 verkaufte Grundstück an K., der mit
seiner Ehefrau in der nach Art. 96 des Bayr. Gesetzes vom 9. Juni 1899,
Uebergangsvorschriften zum BGB. betr., an die Stelle der allgemeinen
Gütergemeinschaft des Bayr. Landrechts getretenen allgemeinen Güter-
gemeinschaft des BGB. lebt. In der Urkunde erklären die Vertrag-
schließenden, darüber einig zu sein, daß Eigenthum, Besitz und Nutzung
des Grundstücks von jetzt an auf den Käufer übergehe. Der Verkäufer
bewilligt die Umschreibung in den öffentlichen Büchern. Der Käufer ver-
pflichtet sich, den Kaufpreis zu verzinsen, den Theilbetrag von 270 Mk.
spätestens am 1. Mai 1900 und den Rest in 8 Jahresfristen zu je 50 Mk.
zu bezahlen, bestellt für diese Schuld Hypothek an dem gekauften Grund-
stück und beantragt deren Eintragung in das Hypothekenbuch.
Diese Eintragung hat das Amtsgericht abgelehnt, weil K. das gekaufte
Grundstück nach § 1445 BGB. nur mit Zustimmung seiner Eheftau be-
lasten könne, diese aber nicht beigebracht sei.
Gegen diese Verfügung legte S. Beschwerde zum Landgericht ein.
Das Beschwerdegericht billigte jedoch die Rechtsanschauung des Amtsgerichts.
*) Vorliegende wichtige oberstrichterliche Entscheidung erledigt die in Bl. f. RA.
Bd. 65 S. 150, 300 besprochene Frage, wenigstens für den Fall der Neubestellung einer
Hypothek, und zwar im Sinne der vom Herausgeber unserer Zeitschrift vertretenen An-
schauung.
248
Rechtsprechung.
Gegen die Entscheidung des Landgerichts wurde weitere Beschwerde
eingelegt und zur Begründung insbesondere geltend gemacht:
Das Beschwerdegericht behandele das von K. gekaufte Grundstück als
von ihm erworben und deshalb zum Gesammtgute gehörig ohne Rücksicht
darauf, daß es dem K. nach dem Kaufverträge nur gegen gleichzeitige
Hypothekbestellung überlassen worden ist. Nach den bisherigen Vorschriften
über den Erwerb des Eigenthums an Grundstücken, die nach den an-
geführten Vorschriften des Einführungsgesetzes, des Ausführungsgesetzes
und des Notariatsgesetzes noch bis zur Anlegung des Grundbuchs in
Geltung feien, habe aber K. das Grundstück nur entweder mit der be-
dungenen hypothekarischen Belastung oder gar nicht erworben, es habe also
nicht als hypothekenfreies Grundstück Bestandtheil des Gesammtguts werden
können, durch die bedungene Hypothekbestellung habe es nicht als ein schon
zum Gesammtgute gehörendes Grundstück belastet werden sollen. Aus dem
8 99 Nr. 2 des Bayr. Hyp.-Ges. ergebe sich, daß eine Hypothek, die der
Verkäufer sich Vorbehalte, nicht von dem Käufer bestellt werde. Durch
8 1445 BGB. werde der Ehemann in der Erwerbung von Grundstücken
nicht beschränkt, er könne insbesondere auch belastete Grundstücke ohne Zu-
stimmung der Frau erwerben. Die Gründe, auf welchen die Vorschrift
des 8 1445 beruhe, träfen in Fällen von der Art des vorliegenden nicht
zu. Die Vorschrift würde übrigens in diesen Fällen, wenn sie sich auf
sie erstrecken sollte, leicht zu umgehen sein. Unter der Herrschaft des
Grundbuchrechts lasse sich der Zweck auf doppelte Weise erreichen, entweder
dadurch, daß gemäß § 16 Abs. 2 GBO. beantragt werde, die Eintragung
der Auflassung nicht ohne die Eintragung der Hypothek zu bewirken, oder
so, daß zunächst der Verkäufer das Grundstück für sich selbst mit einer
Grundschuld von dem Betrage der Kaufpreisforderung belaste und die
Grundschuld nach der Auflassung in eine Hypothek für diese Forderung
umgewandelt werde.
Die Bestellungserklärung konnte aber nicht den Sinn haben, daß K.
als Nichteigenthümer dem Eigenthümer S. eine Hypothek an dessen Grund-
stücke bestellte; sie wurde vielmehr mit Rücksicht auf die vereinbarte Eigen-
thumsübertragung in dem Sinne abgegeben, daß sie von dem Uebergange
des Eigenthums auf K. bedingt sein und mit dem Eigenthumsübergange
wirksam werden sollte. K. belastete das Grundstück mit der Hypothek als
demnächstiger Eigenthümer. Er verfügte über das Grundstück im Voraus»
für die Zeit, zu der es ihm gehören werde, auf Grund des ihm dann
zustehenden Eigenthums. In Folge des Bestehens der allgemeinen Güter-
gemeinschaft konnte er aber das Grundstück, das nicht Vorbehaltsgut werden
sollte, nicht für sich allein erwerben. Es fiel vielmehr nach § 1438 mit
der Uebertragung des Eigenthums auf ihn in das Gesammtgut. Die Ver-
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen). 2ÄÄ
fögung, die er als demnächstiger Eigenthümer über das Grundstück traf,
war daher eine Verfügung, die das Grundstück nicht als ein ihm allein,
sondern als ein zum Gesammtgute gehöriges ergriff. In dieser Beziehung
besteht kein Unterschied zwischen dem vorliegenden und dem Falle, daß der
Ehemann ein ihm oder die Ehefrau ein ihr vermachtes Grundstück mit
Rücksicht auf den demnächstigen Erwerb des Eigenthums im Voraus zu
Gunsten des Erben oder eines Dritten belastet.
Hieran vermag der eine Verfahrungsvorschrift enthaltende § 99 Nr. 2
des Bayr. Hyp.-Ges. nichts zu ändern. Er ordnet die Eintragung der im
Kaufverträge vorbehaltenen Hypothek „ohne ausdrückliches Verlangen der
Betheiligten" an, setzt dabei aber eine rechtswirksame Einigung über die
Begründung der Hypothek voraus. Er erläßt nur den ausdrücklichen
Eintragungsantrag, allen anderen Erfordernissen muß Genüge geleistet sein.
Ebenso verhält es sich mit dem § 16 Abs. 2 GBO. Ist beantragt,
die Auflassung nicht ohne die für die Kaufpreisforderung bestellte Hypothek
einzutragen, so muß, wenn die Hypothekbestellung unwirksam ist, sowohl
die Eintragung der Hypothek als die der Auflassung unterbleiben.
Der Ehemann kann allerdings ohne Zustimmung der Frau ein
Grundstück erwerben, das der Verkäufer für sich mit einer Grundschuld
von dem Betrage des Kaufpreises belastet hat. In derselben Weise kann
auch die Frau ohne Zustimmung des Mannes für das Gesammtgut er-
werben, nur wird ihre Kaufpreisschuld nicht Gesammtgutsverbindlichkeit.
Aber die nach § 877 erforderliche Mitwirkung des Mannes zur Um-
wandelung der Grundschuld in eine Hypothek für die Kaufpreisschuld
enthält eine Verfügung über das Grundstück, erfordert also nach 8 1445
die Zustimmung der Frau.
Die Ansicht, daß der Mann bei der Belastung des zu erwerbenden
Grundstücks mit einer Hypothek für die Kaufpreisforderung der beschränkenden
Vorschrift des § 1445 nicht unterworfen sei, läßt sich nur mit der Annahme
begründen, daß es dem wahren Sinne des § 1445 entspreche, für diesen
Fall eine Ausnahme zuzulassen, die in dem Wortlaute der Vorschrift keinen
Ausdruck gefunden hat. Diesen Weg hat im Anschluß an die Auslegung,
die der entsprechenden Vorschrift des Preuß. LR. Thl. II Tit. l § 378
in der Rechtsprechung gegeben worden ist, Lenel in der Deutschen Juristen-
zeitung 1899 S. 290 eingeschlagen. Es ist richtig, daß der hauptsächliche
Grund, auf welchem die Vorschrift des 8 1445 beruht, die Erwägung,
daß der Grundbesitz bei dem Grundbesitzer-, insbesondere dem Bauernstände
regelmäßig den Hauptbestandtheil des Vermögens und die Grundlage der
ganzen wirthschaftlichen Thätigkeit und des Standesverhältnisses bildet,, die
Veräußerung daher eine besonders tief greifende Wirkung auf die Lebens-
Verhältnisse der ganzen Familie ausübt (Mot. Bd. 4 S. 353), auf den
250
Rechtsprechung.
vorliegenden Fall nicht zutrifst und daß die Erstreckung der Vorschrift des
8 1445 auf diesen Fall als eine wesentliche Erschwerung eines lebhaften
Grundstücksverkehrs empfunden werden mag. Allein daraus kann nicht
gefolgert werden, daß die Vorschrift des 8 1445 ihrem wahren Sinne nach
sich auf diesen Fall nicht erstreckt.
Die Verfasser des Gesetzes waren sich, wie sich aus den Motiven
zum Entw. I a. a. O. ergiebt, darüber klar, daß die von ihnen aufgestellte
Vorschrift weit über den Gedanken hinausgeht, der sie zu der Aufstellung
der Vorschrift geführt hat; sie haben aber gleichwohl den einfachen Satz
des 8 1^45 aufgestellt und darauf verzichtet, ihn durch Ausnahmen ein-
zuschränken. Man wollte die einfache, leicht faßliche und leicht zu hand-
habende Vorschrift nicht durch Einfügung von Ausnahmen verwickelt ge-
stalten, insbesondere nicht kasuistische Bestimmungen aufstellen, die man
soweit thunlich vermied, die hier aber nicht zu umgehen gewesen sein
würden. Dabei vertraute man darauf, daß die allgemein gehaltene Vor-
schrift in Verbindung mit dem die Ersetzung der Zustimmung der Frau
durch das Vormundschastsgericht ermöglichenden 8 1447 nicht Nachtheile
mit sich bringen werde, welche die Vortheile einer einfachen Vorschrift über-
wiegen. Auch die Ausnahme, durch welche die Rechtsprechung die Vor-
schrift des Preuß. LR. einzuschränken versucht hat, ist nicht ausgenommen
worden. Dem Interesse des Grundstücksverkehrs stehen hier die ungünstigen
Wirkungen des unter den mittleren und kleineren Grundbesitzern weit ver-
breiteten Bestrebens gegenüber, den Besitz durch den Ankauf von Grund-
stücken auf Kredit zu vergrößern. Dieses Bestreben, dem die Grundstücks-
händler durch weitgehende Kreditgewährung entgegenkommen, verleitet zur
Bewilligung zu hoher Preise und zur Eingehung von Verbindlichkeiten,
die den Käufer in schwere Bedrängniß bringen, nicht selten sogar zum
wirthschastlichen Zusammenbruche führen. Vermag die Vorschrift des
8 1445 diesen Uebelstand einzudämmen, so kann darin eine nicht uner-
wünschte Nebenwirkung erblickt werden. Das Oberlandesgericht C.
hat mit Beschluß vom 2. April 1900 (Puchelt's Zeitschrift Bd. 31
S. 332; Mugdan und Falkmann, Rechtspr. der Oberlandesgerichte Bd. 1
S. 483) den 8 1445 auch auf die Belastung des zu erwerbenden Grund-
stücks mit einer Hypothek für die Kaufpreisforderung anwendbar erklärt.
Für die mit dem 8 1445 übereinstimmende Vorschrift des Eichstätter
Rechtes hat sich das Oberste Landesgericht mit Beschluß vom 11. August
1899 (Samml. Bd. 17 S. 433) in demselben Sinne ausgesprochen.
Eine verwandte Frage ergiebt sich bei dem 8 1643 BGB. für den
Fall, daß der Vater oder die Mutter kraft der elterlichen Gewalt für das
Kind ein Grundstück erwirbt und dabei für den Kaufpreis eine Hypothek
an dem Grundstücke bestellt. Zum Allkaufe des Grundstücks bedarf der
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
251
Vater oder die Mutter nicht der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts,
dagegen ist die Genehmigung zur Belastung eines Grundstücks des Kindes
mit einer Hypothek und zur Eingehung der Verbindlichkeit zur Hypothek-
bestellung erforderlich. Das Oberste Landesgericht hat mit Beschluß vom
28. Dezember 1900 (Reg. III Nr. 83) die Genehmigung auch in dem
angeführten Falle für erforderlich und die Versagung der Genehmigung wegen
Gefährdung des Kindes durch ungünstige Vertragsbestimmungen für gerecht-
fertigt erachtet. Beschluß vom 22. Februar 1901. Reg.-Nr. III 8/1901.
„Verwandtschaft" nach BGB. Der Verwandtschaftsbegriff des
BGB. gilt von dessen Inkrafttreten an für alle Personen, zwischen denen
die nach der Vorgrfft" des Gesetzbuchs die Verwandtschaft begründende
Blntsgemeinschaft besteht (Motive zum Art. 126 des Entw. I. des EG.
Nr. 1). Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Personen, durch welche
das Verwandtschaftsverhältniß zwischen dem Erblasser und den Erben ver-
mittelt wird, vor oder nach dem Inkrafttreten des BGB. weggefallen sind.
Von einem Eingriff in erworbene Rechte kann keine Rede sein, weil
das Erbrecht auch nach dem bisherigen Rechte erst mit dem Tode des
Erblaffers entstand. Beschluß vom 15. November 1900; Reg.-Nr. III
69/1900.
Gesetzlicher Hypothektitel einer Ehefrau. Da die fragliche Ehe
am 8. April 1900 geschlossen worden ist, bestimmen sich die vermögens-
rechtlichen Beziehungen der Ehegatten gemäß Art. 1 des EG. z. BGB.
nach dem Biirgerlichen Gesetzbuche. Dieses gewährt der Ebeirau kein Recht
auf Erlanquna einer . Hypothek. für.. ibx..KvgMMteS... Gut (Motive zum
Entw. I 58b. 4 S. 186), sondern sucht die Frau in anderer Weise gegen
die sich aus dem Verwaltungsrechte des Mannes ergebenden Gefahren
zu schützen. Damit ist für die Ehen, auf welche das BGB. Anwendung
ftndet, der landesgesetzliche Hypothekentitel ausgeschlossen. Aus dem Art. 189
EG. z. BGB. kann nicht gefolgert werden, daß er fortbesteht, bis das
Grundbuch als anaeleat anzusehen ist. Zu den im Art. 189 einstweilen
aufrechterhaltenen Vorgriffen über die Begründung von Rechten an Grund-
stücken gehören die Vorschriften darüber, wie sich der Erwerb einer Hypothek
auf Grund eines gesetzlichen Titels vollzieht; die Vorschriften aber, welche
mit gewissen Ansprüchen einen solchen Titel verbinden, gehören zu der
Regelung des Rechtsverhältnisses, aus welchem der zu sichernde Anspruch
entsteht. Sie haben ihren Grund nicht in der Besonderheit der Hypothek
als eines ein Grundstück belastenden Rechtes, sondern in der Besonderheit
des Rechtsverhältnisses, in dem die Betheiligten zu einander stehen. Der
Hypothekentitel ist ebenso ein Bestandtheil dieses Rechtsverhältnisses wie
der in dem neuen Rechte an dessen Stelle tretende Anspruch auf Bestellung
252
Literatur. Nachtrag.
einer Sicherungshypothek (§ 648 BGB-, § 1844 BGB. mit § 54 GFG.,
Art. 14, 89, 123, 128 AG- z. BGB., Art. 27 (n. F.) des Erbgüter-
gesetzes vom 22. Februar 1855, Art. 46 (n. F.) des Brandversicherungs-
gesetzes vom 3. April 1875). Für Ansprüche aus einem Rechtsverhältnisse,
das sich nach den Vorschriften des BGB. bestimmt, kann deshalb die
Landesgesetzgebung ebensowenig einen gesetzlichen Hypothekentitel aufrecht
erhalten, wie das Recht auf Bestellung einer Sicherungshypothek gewähren.
Demgemäß hat das Gesetz vom 9. Juni 1899 in den Artikeln 51, 54,
55 den im 8 2 Nr. 6 des Hypothekengesetzes bestimmten Hypothekentitel
der Ehefran nur für die zur Zeit des Inkrafttretens des BGB. bestehenden
Ehen, soweit für deren Güterstand die bisherigen Vorschriften maßgebend
bleiben, zunächst in seiner bisherigen Gestalt und für die Zeit nach der
Anlegung des Grundbuchs als Anspruck» auf Bestellung einer Sicherungs-
Hypothek auftecht erhalten, im 'übrigen aber mit dem Inkrafttreten' bes
BGB. für erloschen erklärt. Beschluß vom 14. Dezember 1900; Reg.-Nr. Hl
79/1900. .
IV. Literat« r.
Verlag von I. Schweitzer (Arthur Sellier), München.
1) Mit der jüngst erschienenen vierten Lieferung liegt vollendet vor:
Das Bayr. Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche vom
9. jäwti 1899. Erläutert von Oberstlandesgerichtsrath Ferdinand
BDHm ff) in München nnd MeÄtzsyerüPsrath Max Klein in Leipzig.
8«. 438 S.
Daß Herr Oberstlandesgerichtsrath Böhm die Druckvollendung seines verdienst-
lichen Werkes nicht mehr erlebte, ist uns sehr betrüblich. Er hätte an dem wohl-
gelungenen Buche, über dessen Tendenz und Anfänge wir schon früher einmal be-
richteteten, seine Freude haben können. In der Bibliothek des bayerischen Juristen
wird es ein unentbehrliches Jnventarstück bilden.
2) Vollendet ist durch Lieferung 6/8 die Handausgabe der
Bayerischen Ansführungsgesetze zum Bürgerlichen Gesetzbuche, zur Civil-
prozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetze von Amtsrichter Georg
Meikel in Nürnberg. Klein 8». 648 S. 3 Mk. 60 Pfg. geb.
Der umfassende Inhalt und billige Preis empfiehlt das wohlausgestattete Buch
zum praktischen Gebrauche. _
Nachtrag.
Auf S. 170 Zeile 11 und 15 ist noch Fin.-Min.-Bek. vom 27. Sep-
tember 1879 und bezw. 27. Dezember 1899 einzuschalten.
Geiger.
Redakttonsadresse: München, Sendlingersttatze 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: Dr. Julius u. Standinger in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
®6* Jahrgang.
M 15.
6. Inli 1901.
Dr. I. A. Seussevt's
Atätter für Wechtsanwendung.
Herausgegeben von
vr. Julius vo« Staudinger.
Inhalt: I. Die neuen Bestimmungen über das Verfahren in Ehesachen. II. Allgemeine eheliche
Gütergemeinschaft nach BGB. Antheil eines Ehegatten am Gesammtgute. III. Recht-
sprechung: Reichsgericht in Civilsachen; Reichsgericht in Strafsachen. IV. Literatur.
1. Die ueue« Bestimmungen üver das ^erfahren in Ehesachen.
Von Rechtsanwalt Frhr. von Stengel in München.
Der erste Abschnitt des VI. Buches der CPO. hat eine erhebliche
Anzahl theils völlig neuer Bestimmungen, theils auch abgeänderter Be-
stimmungen bei der Neuregelung der CPO. aus Anlaß der Einführung
des BGB. erhalten. Diese Neuerungen wurden vorgenommen, theils un-
mittelbar mit Rücksicht auf die Bestimmungen des BGB., theils mit Rück-
sicht darauf, daß in der alten CPO. sich manche materiellrechtliche Be-
stimmungen fanden, um die Verschiedenheiten der Partikularrechte in Ehe-
sachen auszugleichen. Zum Theile wurden endlich auch verschiedene Neu-
erungen vorgenommen aus praktischen Erwägungen, welche sich bei der
disherigen Anwendung der CPO. ergeben hatten, wie z. B. die strengere
Durchführung des Offizialprinzips bei den Nichtigkeitsklagen^ Eine ein-
gehendere Beschäftigung mit diesen neuen Vorschriften über das Verfahren
in Ehesachen zeigt nun so viele Wechselwirkungen der prozeßrechtlichen
Bestimmungen mit den eherechtlichen Bestimmungen des BGB-, daß es
sich der Mühe lohnt, diese Bestimmungen des Näheren zu betrachten.
I. Begriff der Ehesachen.
Was sind Ehesachen im Sinne der neuen CPO.? § 606 CPO-,
entsprechend dem § 568 alt, giebt die Aufzählung. Hiebei sind gemäß
öen Ausdrücken des BGB. die Ausdrücke „Trennung der Ehe" und
"Ungültigkeit der Ehe" in Scheidung und Anfechtung umgewandelt.
Während der Ausdruck Trennung der Ehe nach dem früheren § 592 be-
kanntlich sowohl die Auflösung der Ehe dem Bande nach, wie auch die
zeitweilige Trennung von Tisch und Bett bedeutete, werden jetzt nach
8 639 CPO. die Klagen auf Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft der
LXVI.
254 Die neuen Bestimmungen über das Verfahren in Ehesachen.
Scheidungsklage gleich gestellt, womit dem § 1576 des BGB. Rechnung
getragen wird.
Völlig neu eingeführt als Ehesachen sind in § 606 die Klagen, welche
die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Ehe zwischen den
Parteien zum Gegenstände haben. Es schien angemessen, einen Streit,
der zwischen Personen über die Frage entsteht, ob zwischen ihnen eine
Ehe besteht oder nicht besteht, in einem für und gegen Alle wirksamen
Urtheile zu beendigen. Zu diesem Zwecke war es aber nothwendig, diese
Rechtsstreite der Parteiwillkür zu entziehen und sie unter die Bestimmungen
für Ehesachen zu stellen. Es sind dabei aber die Worte „zwischen den
Parteien" zu betonen, da die Klagen auf Feststellung des Bestehens oder
Nichtbestehens einer Ehe nicht zu den Ehesachen gehören, wenn nicht die
beiden Personen, um deren Ehe es sich handelt, Prozeßparteien sind. Wenn
z. B- in einem Testamente bestimmt ist, daß die Wittwe des Erblassers
Vorerbin, der eheliche Sohn eines Bruders des Erblassers Nacherbe sein
soll, i,n Ermangelung eines solchen aber die Nacherbschaft für die gesetz-
lichen Erben der Wittwe bestimmt ist, und die Verwandten der Wittwe
behaupten nun, ehe die Nacherbfolge eingetreten ist, daß der in erster
Linie berufene Nacherbe nicht berechtigt sei, da die Ehe seiner Eltern nicht
zu Recht bestehe, so ist dieser ohne Zweifel befugt, gegenüber den Verwandten
der Vorerbin das Bestehen der Ehe seiner Eltern durch Urtheil feststellen
zu lassen. Ein solcher Prozeß gehört nicht zu den Ehesachen, die Be-
stimmungen des ersten Abschnitts des VI. Buches finden auf ihn keine
Anwendung, das Urtheil wirkt nicht für und gegen Alle, sondern nur unter
den Parteien, weil es sich nicht um die Feststellung einer Ehe zwischen
den Parteien (Ehetheilen) handelt.
Ehesachen sind daher jetzt: die Scheidungsklagen und die ihnen gleich-
stehenden Klagen auf Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft, die Nichtigkeits-
klagen, die Anfechtungsklagen, die Klagen auf Feststellung des Bestehens
oder Nichtbestehens einer Ehe zwischen den Eheparteien und die Klagen
auf Herstellung des ehelichen Lebens. Unter die letztere Rubrik gehören
sowohl die Klage nach § 1353 BGB. auf Herstellung der ehelichen Lebens-
gemeinschaft, wie auch die Klage auf Herstellung der häuslichen Gemeinschaft
nach 8 1567 BGB., welche bekanntlich die Voraussetzung des Scheidungs-
grundes der böslichen Verlassung bildet. Die verschiedenen Ausdrücke im
Gesetze sind hiebei ohne Bedeutung.
U. Zuständigkeit der Gerichte.
Während bisher das Prinzip, daß in Ehesachen die Klage nur bei dem
allgemeinen Gerichtsstände des Mannes erhoben werden kann, nur für den
einen Fall durchbrochen war, daß fiir die Klage gegen den Ehemann, der
Die neuen Bestimmungen über das Verfahren in Ehesachen. 255
seine Frau verlassen und seinen Wohnsitz nun im Auslande hatte, das
Landgericht seines letzten Wohnsitzes im Deutschen Reiche zuständig war,
und auch dies nur unter der Voraussetzung, daß der beklagte Ehemann
i- Z als er die Klägerin verließ ein Deutscher war, gehen die neuen Vor-
schriften der CPO. sehr erheblich von diesen Bestimmungen ab.
Maßgebend waren hiefür die Bestimmungen des EG. z. BGB., welche
dm alten Grundsatz, daß in Ehesachen der deutsche Richter nur die lex
fori anzuwenden hat, zum Theile wenigstens beseitigt haben. Art. 13 EG.
z. BGB- bestimmt bekanntlich, daß die Eingehung der Ehe, sofern auch
nur einer der Verlobten ein Deutscher ist, in Ansehung eines jeden der
Verlobten nach den Gesetzen des Staates beurtheilt wird, dem er angehört.
Hierunter fallen auch die Bestimmungen über die Auflösung der Ehe in
Folge von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit.
Des Weiteren bestimmt Art. 14, daß sich die persönlichen Beziehungen
zwischen deutschen Ehegatten auch dann nach den deutschen Gesetzen be-
urtheilen, wenn die Ehegatten den Wohnsitz im Auslande haben, ja selbst
dann, wenn die Ehegatten die deutsche Staatsangehörigkeit verloren haben
und der Ehemann eine andere Staatsangehörigkeit noch nicht erworben hat.
Nach Art. 17 endlich sind für die Ehescheidungen die Vorschriften des
Staates maßgebend, dem der Ehemann z. Z. der Erhebung der Scheidungs-
klage angehört. In Ansehung aller dieser Vorschriften, nach welchen
auch für den im Auslande lebenden deutschen Staatsangehörigen «der ehe-
maligen deutschen Staatsangehörigen die deutschen Gesetze maßgebend bleiben,
mußte nothwendig auch die Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die
Ehesachen erweitert werden. Nach den bisherigen Bestimmnngen war es
dem Deutschen, der seinen Wohnsitz im Auslande genommen hatte, einfach
unmöglich, eine Ehesache, sei es Scheidungs-, Anfechtungs- oder Nichtigkeits-
klage, vor den deutschen Richter zn bringen; er war daher nur auf den
ausländischen Richter angewiesen. Hätte man diesen Zustand belassen, so
wären die Bestimmungen des EG. z. BGB., daß auch für den im Aus-
lande lebenden Deutschen in Ehesachen deutsches Recht gilt, ohne praktische
Bedeutung auf dem Papiere gestanden. Durch die neue Bestimmung des
8 606 ist nun dem im Auslande lebenden Deutschen die Möglichkeit ge-
geben, jede Klage in Ehesachen bei dem Landgerichte seines letzten Wohn-
sitzes im Deutschen Reiche zu erheben. Hatte, er früher keinen Wohnsitz
im Deutschen Reiche, so findet der 8 lb CPO. Anwendung. Diese Be-
slimmung gilt auch für einen ehemaligen Deutschen, der die deutsche Staats-
angehörigkeit, z. B. durch 10 jährigen Aufenthalt im Auslande, verloren hat,
wenn er nur nicht eine fremde Staatsangehörigkeit erworben hat.
Für eine Deutsche, die einen Ausländer geheirathet hat, geht der 8 606,
soweit es sich um eine Nichtigkeits- und Anfechtungsklage handelt, noch
256
Die neuen Bestimmungen Über das Verfahren in Ehesachen.
weiter. Denn obgleich die Frau die deutsche Staatsangehörigkeit verloren
und eine fremde Staatsangehörigkeit erworben hat, kann sie dennoch die
Nichtigkeits- und die Anfechtungsklage vor dem Gericht ihres letzten deutschen
Wohnsitzes erheben. Nehmen wir z. B. den Fall, eine Deutsche, welche
ihren Wohnsitz in München hatte, hätte hier in München einen dem griechisch-
orthodoxen Bekenntnisse angehörigen Russen geheiratet und hätte nun ihren
Wohnsitz in Odessa; die Ehe wäre hier vor dem Standesamt und vor dem
Archimandriten abgeschlossen; die Ehe wäre aber in Folge einer Nicht-
beobachtung der Vorschrift des § 1317 des BGB. nach § 1324 nichtig,
so hätte die Frau nach den bisherigen Bestimmungen keine Gelegenheit
gehabt, die Nichtigkeitsklage vor unseren Gerichten zu erheben. Das einzige
Gericht, an welches sie sich wenden konnte, war nach den bisherigen Be-
stimmungen der heilige Synod. Dieser fragt aber entsprechend den russischen
Gesetzen nur danach, ob die Ehe vor einem Geistlichen der orthodoxen
Kirche abgeschlossen ist, auch wenn nach dem Gesetze des Ortes der Ehe-
schließung die standesamtliche Trauung vorgeschrieben ist. Für den heiligen
Synod wäre daher ohne Rücksicht auf die Verletzung der Vorschriften des
§ 1317 BGB. die Ehe gültig und die Frau wäre daher nach dem früheren
Rechte nicht in der Lage gewesen, die Nichtigkeit ihrer Ehe geltend zu machen,
während sie jetzt nach § 606 Abs. 3 in der Lage ist, die Nichtigkeitsklage
bei. dem Gericht ihres letzten. deutschen Wohnsitzes. zu erheben,.
Auf der anderen Seite hat die bisherige Zuständigkeitsbestimmung
eine Beschränkung bezüglich Ehescheidungsklagen erfahren, welche Ausländer,
die im Deutschen Reiche ihren Wohnsitz haben, bei deutschen Gerichten er-
heben wollen.
In solchen Fällen muß das Gericht jetzt nach § 606 Abs. 4 nicht
nur prüfen, ob der Mann bei ihm seinen allgemeinen Gerichtsstand hat,
sondern es muß auch untersuchen, ob es nach den Gesetzen des Staates
zuständig ist, dem der Ehemann angehört, da wir in § 328 CPO. von
den ausländischen Gerichten das Gleiche verlangen.
Diese prozessuale Bestimmung ist ein Correlat zu der materiellrechtlichen
Bestimmung des Art. 17 EG. z. BGB., nach welcher für die Scheidung
der Ehe die Gesetze des Staates maßgebend sind, dem der Ehemann zur
Zeit der Erhebung der Klage angehört.
Diese Vorschriften haben in München dazu geführt, daß bei jeder
Ehescheidungsklage das Gericht die Vorlage eines Staatsangehörigkeits-
zeugnisses, mindestens aber einen Nachweis verlangt, aus welchem sich er-
giebt, welche Staatsangehörigkeit der Ehemann im Augenblicke der Erhebung
der Ehescheidungsklage hatte. Es ist mindestens fraglich, ob dies gewollt
war; bisher hatte der Richter z. B. das Eherecht nach der Konfession des
klagenden Theiles anzuwenden, es wurde aber nie eine Bescheinigung
, Die neuen Bestimmungen über das Verfahren in Ehesachen. 257
darüber verlangt, daß etwa der Ehegatte, welcher im Heirathsregister-
auszug als Katholik bezeichnet war, auch zur Zeit der Erhebung der Ehe-
scheidungsklage noch Katholik war.
Hier ist übrigens auch noch die Frage zu streifen, wie es mit der
Anerkennung ausländischer Urtheile in Ehesachen steht. Nach § 328 CPO.
vürd bei uns ein in Ehesachen ergangenes ausländisches Urtheil nicht an-
erkannt, wenn das Gericht nicht nach § 606 der deutschen CPO. zuständig
>var, außerdem, wenn die Bestimmungen der Art. 13 und Art. 17 EG.
z. BGB. im Urtheile verletzt sind. Hat also der ausländische Richter ent-
gegen den erwähnten Vorschriften des EG. das Deutsche Recht in Bezug
Ms den deutschen Ehegatten nicht angewendet, so darf der deutsche Richter
das ausländische Urtheil nicht anerkennen. Die Bestimmung gilt nnr für
den deutschen Ehegatten; wenn bezüglich eines ausländischen Ehegatten
der ausländische Richter entgegen der Vorschrift des Art. 17 die lex domicilii
statt der lex patriae angewendet hat, steht das der Anerkennung des
Artheils in Deutschland nicht entgegen.
Der Umstand, daß die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist, steht der An-
erkennung des Urtheils nicht entgegen, wenn das Urtheil einen nicht
vermögensrechtlichen Anspruch betrifft, also z. B. in Ehesachen, voraus-
gesetzt jedoch, daß nach den deutschen Gesetzen ein Gerichtsstand im Jnlande
nicht begründet ist. Daraus ergiebt sich, daß bei uns die Urtheile, welche
zwischen Ausländern im Auslande ergehen, an unseren Gerichten ohne Rück-
sicht darauf anzuerkennen sind, ob die Gegenseitigkeit verlangt ist oder nicht.
Anders aber wenn Deutsche oder ehemalige Deutsche in Frage sind, welche
eine andere Staatsangehörigkeit noch nicht erworben haben. Für sie ist
»ach § 606 Abs. 2 CPO. im Jnlande ein Gerichtsstand begründet; dem
ausländischen Urtheil ist daher, wenn die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist
Ach erinnere an Ungarn, Rußland, Schweden und Norwegen), vom
deutschen Richter die Anerkennung zu versagen.
III. Prozeßfähigkeit.
Die Frage, wer prozeßfähig sei, ist bekanntlich im 8 52 CPO. dahin
entschieden, daß eine Person insoweit prozeßfähig ist, als sie sich durch
Erträge verpflichten kann. Bisher hatte die Prozeßordnung keine von
dieser allgemeinen Vorschrift abweichende Sondervorschrift für Ehesachen.
erschien aber angezeigt, für solche Rechtsstreite, welche nicht vermögens-
rechtliche Ansprüche betreffen, wie die Ehesachen und die Feststellungs-
Aagen, betr. das Rechtsverhältniß zwischen Eltern und Kindern, die Frage
der Prozeßfähigkeit besonders zu regeln. Dies ist bezüglich der Ehesachen
geschehen in § 612 CPO. Danach ist nunmehr neben den geschäfts-
fähigen auch den beschränkt geschäftsfähigen, also minderjährigen Ehe-
258
Die neuen Bestimmungen über das Verfahren in Ehesachen.
gatten, sowie den wegen Geistesschwäche, Verschwendung oder Trunksucht
Entmündigten die Prozeßfähigkeit eingeräumt. Im Allgemeinen kann daher
jetzt in allen Ehesachen, Scheidungs-, Nichtigkeits-, Anfechtungsklagen u. s. w.,
auch ein in der Geschäftsfähigkeit beschränkter Ehegatte als Kläger wie
als Beklagter auftreten, einem Anwälte Vollmacht ertheilen, ohne daß er
hiezu der Vertretung oder auch nur der Genehmigung seines gesetzlichen
Vertreters bedürfte.
Die Bestimmung des § 612 enthält jedoch eine Ausnahme. Nach
tz 1331 kann bekanntlich eine Ehe von dem Ehegatten angefochten werden,
der zur Zeit der Eheschließung in der Geschäftsfähigkeit beschränkt war,
ebenso kann nach § 1331 eine Ehe angefochten werden, welche wegen
Geschäftsunfähigkeit oder momentaner Geistesgestörtheit des einen Ehe-
gatten nach § 1325 BGB. ursprünglich nichtig war und dann nach
8 1325 Abs. 2 BGB. durch nachträgliche Bestätigung gültig geworden
ist, wenn der Ehegatte zur Zeit dieser Bestätigung in der Geschäftsfähigkeit
beschränkt war und wenn die Eheschließung oder Bestätigung ohne Ein-
willigung des gesetzlichen Vertreters erfolgt ist. So lange der Ehegatte
nun in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist, kann nach 8 1336 Abs. 2 BGB.
nur sein gesetzlicher Vertreter die Ehe aus dem Grunde des 8 1331 an-
fechten. Dieser Bestimmung des BGB. trägt auch der 8 612 CPO.
Rechnung, indem er. für solche.Fälle. dem beschränkt geschäftsfähigen Ehe-
gatten die Prozeßfähigkeit ausdrücklich versagt.
Ein geschäftsunfähiger Ehegatte dagegen (es kann sich nur um Geistes-
kranke handeln, da ja Ehegatten unter 7 Jahren bei uns nicht Vorkommen)
kann nie prozeßfähig sein. Wird gegen einen geschäftsunfähigen Ehegatten
eine Klage in Ehesachen erhoben, so muß er als Beklagter von seinem
gesetzlichen Vertreter im Prozesse vertreten werden. Der gesetzliche Ver-
treter ist aber auch befugt, in Ehesachen Klage für den geschäftsunfähigen
Ehegatten zu erheben, und zwar kann er die Nichtigkeitsklage und die
Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens der Ehe erheben,
ohne daß er der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürfte. Zu
der Erhebung der Scheidungs- und der Anfechtungsklage bedarf er der
Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nach 8 612 Abs. 2. Die Be-
fugniß, die Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens zu erheben, ist ihm
gänzlich entzogen, da es sich, wie die Motive sagen, hier stets um eine
ausschließlich die persönlichen Beziehungen der Ehegatten bezeichnende
Frage handelt, die zu einem Vorgehen des gesetzlichen Vertreters keinen
Anlaß bieten kann. (Schluß folgt.)
Allgemeine eheliche Gütergemeinschaft nach BGB.
259
II. Allgemeine eheliche Gütergemeinschaft nach AGW. Antheit
eines Khegatten am Gefammtgute.
Von Amtsrichter Hübler in Landau a. Isar.
An das Vollstreckungsgericht, bezw. an das Hypothekenamt wird nicht
selten in Fortsetzung der bisher wenigstens im Gebiete des Bayr. Land-
rechts bestandenen Uebung der Antrag gestellt, den einem Ehegatten ge-
hörigen Antheil an einem Anwesen oder Einzelgrundstücke zu beschlag-
nahmen, bezw. auf einem solchen Antheil eine Arrest- oder Zwangshypothek
einzutragen.
Diesem Anträge konnte nach Bayr. Landrecht auch in dem Falle
entsprochen werden, daß die Ehegatten in allgemeiner Gütergemeinschaft
lebten; denn nach Bayr. Landrechte fanden in diesem Falle auf die
Rechtsverhältnisse der Ehegatten an dem Gefammtgute die Bestimmungen
über Societät (im gemeinrechtlichen Sinne) Anwendung. Es konnte also
jeder Ehegatte über seinen Antheil an dem Gesammtgut und den einzelnen
Gegenständen desselben verfügen, auch Theilung fordern (Bayr. LR. Thl. I
Kap. 6 § 32).
Zu Folge der Art. 62, 94 des Bayr. Ges., Uebergangsvorschristen
zum BGB. betr., sind jedoch, soweit für eine Ehe gesetzlich oder vertrags-
aiäßig die allgemeine Gütergemeinschaft nach einem in den Landestheilen
rechts des Rheins geltenden Rechte bestanden hat, an die Stelle der bis-
herigen Vorschriften diejenigen des BGB. über die allgemeine Güter-
gemeinschaft (§8 1437—1518) getreten.
Es gilt daher für den schon vor dem Inkrafttreten des BGB. be-
gründeten Güterstand der allgemeinen Gütergemeinschaft seit 1. Januar
1900 die Vorschrift in 8 1442 BGB-, daß ein Ehegatte über seinen
Antheil an dem Gesammtgut und an den einzelnen dazu gehörenden
Gegenständen nicht verfügen kann und nicht berechtigt ist, Theilung zu
verlangen. Diese Vorschrift ist lediglich eine Folge des vom BGB. an-
genommenen Systems der allgemeinen Gütergemeinschaft als eines deutsch-
rechtlichen Miteigenthums zur gesammten Hand, bei welchem die Antheile
der Miteigenthümer während des Bestehens der Gemeinschaft gebunden
und nicht als selbständige Vermögensrechte erscheinen (Mot. z. BGB.
Rd. 4 S. 330; Staudinger, Komm, z- BGB. Bd. 4 S. 194).
Es kann daher ein Ehegatte während des Bestehens der allgemeinen
Gütergemeinschaft seinen Antheil an einem zum Gefammtgute gehörigen
Grundstücke weder veräußern noch hyothekarisch belasten.
Ebensowenig findet aber auch eine Vollstreckung in diesen Antheil
statt. Für den Fall der Mobiliarexekution ist dies in 8 860 CPO. in
Anwendung des. in 8 851 a. a. O. ausgesprochenen Grundsatzes aus-
260
Rechtsprechung.
drücklich bestimmt, durch die Vorschrift, daß bei dem Güterstande der all-
gemeinen Gütergemeinschaft der Antheil eines der Ehegatten an dem Ge-
sammtgut und an den einzelnen dazu gehörigen Gegenständen der Pfändung
nicht unterworfen ist.
Hienach ist eine Vollstreckung im Sinne des Art. 157 Bayr. Sub-
hastationsordnung ausgeschlossen.
Dasselbe gilt aber auch für eine Jmmobiliarvollstreckung nach
Art. 158, 159 Bayr. Subhastationsordnung oder nach Art. 40 ff. der
Novelle hiezu.
Es kann der Antheil eines Ehegatten an einem Grundstücke weder
beschlagnahmt werden, noch kann eine Zwangs- oder Arresthypothek auf
dem Antheil eingetragen werden.
Auch ein Antrag auf Vormerkung einer Hypothek auf den Antheil
gemäß Art. 123 Bayr. Auss.-Ges., Art. 50 Ueberg.-Ges. muß demgemäß
abgelehnt werden.
Die Interessen des Gläubigers sind durch die Vorschrift des § 740
CPO. geschützt; denn er kann hienach auf Grund eines gegen den Ehe-
mann lautenden Vollstreckungstitels die Vollstreckung in das Gesammtgut,
also in das ganze Anwesen oder Grundstück, sei es durch Beschlagnahme
oder durch Eintragung einer Zwangs-, bezw. Arresthypothek, betreiben.
III. Kechtsprechung.
A. Netchsgertchl (Zivilsachen).
Civilrecht.
Kommt bei Versicherungsgesellschaften auf Gegenseitigkeit
eine Aenderung der allgemeinen Versicherungsbedingungen
Mangels eines ausdrücklichen Vorbehalts auch den schon Ver-
sicherten zu Gute? (88 1, 4 Thl. I Tit. 5 Pr. LR., 8 305 BGB.).
Der Ehemann der Klägerin, I. E. E., hatte zu Gunsten derselben im
Jahre 1883 bei der Beklagten, einer Versicherungsgesellschaft auf Gegen-
seitigkeit, sein Leben in der Weise versichert, daß die Wittwe im Falle
seines Todes 25000 Mk. erhalten sollte. Er machte am 14. Februar 1899
seinem Leben durch Selbstmord ein Ende, worauf die Beklagte unter Be-
rufung auf 8 10 d der Polize, welcher lautet:
„Dieser Versicherungsvertrag ist ferner für die Gesellschaft unverbindlich und
es sind ihr alle bezahlten Prämien unbedingt verfallen ....
ä) wenn der Versicherte, gleichgültig aus welchem Grunde und gleichgültig, ob
in zurechnungsfähigem oder unzurechnungsfähigem Zustande sich selbst das
Leben .... genommen hat",
sich nur zur Rückzahlung der aufgesammelten Prämienreserven von
9392 Mk. 65 Pfg. abzüglich eines dem Versicherten auf die Polize ge-
Reichsgericht (Civilsachen).
261
Zährten Darlehens von 6400 Mk. bereit erklärte. Die Klägerin erhob
demnächst Klage mit dem Anträge, die Beklagte zur Zahlung von
18600 Mk. mit 5°/« Zinsen seit dem 17. März 1899 zu verurtheilen,
indem sie sich darauf berief, daß der § 10 d der Allgemeinen Ver-
sicherungsbedingungen durch eine in der Verwaltungsrathssitzung ge-
nehmigten Neuredaktion der „Bedingungen" durch folgenden § 12 ersetzt
worden ist:
„Der Versicherungsvertrag bleibt ferner für die rc. verbindlich, wenn der
Versicherte sich, gleichgültig, ob in zurechnungsfähigem oder unzurechnungs-
fähigem Zustande, das Leben genommen hat, vorausgesetzt, daß die Versicherung
zu diesem Zeitpunkte mindestens 5 Jahre ununterbrochen in Kraft war und daß
der Versicherte nicht wegen eines Verbrechens oder Vergehens, bei welchem
der Verlust der Ehrenrechte eintreten kann, strafrechtliche Verfolgung zu ge-
wärtigen hatte."
Die Rückbeziehung dieser neuen Bestimmung, mit welcher eine Er-
höhung der Prämie nicht verknüpft ist, auf bereits laufende Versicherungen
folge zunächst aus der Eigenschaft der Beklagten als einer Gesellschaft auf
Gegenseitigkeit. Die Beklagte habe diese Rückbeziehung aber auch gewollt,
wie daraus folge, daß sie in einem an ihre Vertreter gerichteten Zirkulare
vom 8. Septempter 1887 die Neuerung als eine ihrer bisherigen Praxis
entprechende bezeichnet habe. Ferner habe die Beklagte die neuen Be-
dingungen noch vor dem Tode des Versicherten öffentlich bekannt gemacht,
insbesondere auch durch den bei allen Agenten erhältlichen Geschäftsplan.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem sie die geg-
nerischeu Behauptungen bestritt und ihrerseits geltend machte: die An-
wendung der neuen Bedingungen auf den Vertrag des E. habe nur
durch ein neues Abkommen bewirkt werden können; ein solches sei nicht
getroffen und von der Gesellschaft nicht gewollt, wie sich namentlich aus
folgender Stelle des erwähnten Zirkulars ergebe:
„Es versteht sich von selbst, daß diese Erweiterung der den einzelnen Mit-
gliedern der Gesammtheit gegenüberstehenden Rechte nur auf die in Zu-
kunft abzuschließenden Versicherungen sich beziehen, aber nicht auf die
unter ganz anderen Voraussetzungen und größtentheils zu wesentlich billigeren
Tarifsätzen abgeschlossenen Versicherungen Anwendung finden kann. Bor Allem
aber müssen wir die Herren Vertreter unserer Gesellschaft darauf Hinweisen, daß
die der Gesellschaft durch die neuen Bedingungen auferlegte eventuelle Mehr-
belastung nur dann ausgeglichen werden kann, wenn alle ihre Organe für
möglichste Ausdehnung des Versicherungsbestandes durch Zuführung neuer guter
Versicherungen zu höheren Summen alle ihre Kräfte einsetzen."
Das Zirkular sei übrigens nur für die Vertreter der Gesellschaft be-
stimmt^ gewesen und eine Veröffentlichung der Neuerung nur in Fachzeit-
fchriften erfolgt, welche gemeinhin nur für Versicherungsfachleute, Vertreter
und Beamten von Versicherungsgesellschaften bestimmt seien. In § 23
Abs. 2 des Statuts der Beklagten sei ferner ausdrücklich bestimmt:
262
Rechtsprechung.
„Die Direktion ist ermächtigt, auf Antrag der Betheiligten und soweit es
ohne Nachtheil für die Gesellschaft thunlich, alle Bestiinmungen des neuen Statuts
auch auf früher abgeschlossene Versicherungen in Anwendung zu bringen."
Da die fragliche Neuerung die Gesellschaft benachtheilige, so sei die
Direktion gar nicht befugt gewesen, dieselbe auf frühere Versicherungen
auszudehnen. Endlich werde nach § 3 Abs. 4 des Statuts der Versicherungs-
vertrag durch die Polize beurkundet und diese sei im vorliegenden Falle
nicht abgeändert worden.
Das Landgericht H. verurtheilte durch Urtheil vom l5. Februar 1900
die Beklagte zur Zahlung von 18600 Mk. nebst 5°/» Zinsen seit dem
17. März 1899 bis 3l. Dezember 1899 und 4°/« seit dem l. Januar
1900, davon ausgehend, daß bei Gesellschaften auf Gegenseitigkeit eine
Aenderung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen Mangels eines aus-
drücklichen Vorbehalts auch den schon Versicherten zu Gute komme.
Die Berufung der Beklagten wurde durch Urtheil des Oberlandes-
gerichts zu N. vom 25. Mai 1900 zurückgewiesen.
Auf die Revision des Beklagten wurde das Berufungsurtheil auf-
gehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung
an das Berufungsgericht zurückverwieseu.
Gründe: Das Berufungsgericht hat Bedenken getragen, dem im That-
bestand erwähnten Entscheidungsgrund, auf welchem das erstinstanzliche
Urtheil berußt, beizutreten, ist aber gleichwohl zur Verurtheilung der Be-
klagten gelangt, indem es für festgestellt erachtet, daß die Beklagte den ab-
geänderten § 12 der Allgemeinen Bedingungen öffentlich bekannt gemacht
habe, ohne einen Vorbehalt hinsichtlich der laufenden Versicherungen zu
machen, und indem es weiter erwägt, einmal, daß hiedurch die Beklagte
ihren Willen kundgethau habe, die Vortheile der neuen Bedingungen auch
den bereits Versicherten zu Theil werden zu lassen, und ferner, daß die
Beklagte der Klägerin gegenüber gebunden sei, ohne daß es der zustimmenden
Erklärung des Versicherungsnehmers E. bedurft habe. Es kann dahingestellt
bleiben, ob die Rügen, mit denen die Revisionsklägerin die erwähnte Fest-
stellung bekämpft, begründet sind, oder nicht, jedenfalls beruht die an diese
Feststellung geknüpfte Erwägung auf Rechtsirrthum. Zur Stütze dieser
Erwägung sind Seitens des Berufungsgerichts die in dem Urtheile des RG.
vom 29. Oktober 1889, Entsch. Bd. 25 S. 169, bes. S. 174 enthaltenen
Ausführungen herangezogen, welche bei Beurtheilung eines dem Gemeinen
Rechte unterstehenden Rechtsfalls dahin gehen: die von einer Versicherungs-
gesellschaft erlassene öffentliche Bekanntmachung des Inhalts, daß sie die
neuen Versicherungsbedingungen auch für die schon laufenden Versicherungen
gelten lassen wolle, sei als eine Offerte aufzufassen, durch welche sie ihren
Willen kund gebe, sich jedem Versicherungsnehmer gegenüber, falls kein
Reichsgericht (Civilsachen).
263
Widerspruch erfolge, für gebunden zu erachten und dieses Gebundensein
nicht von einer zustimmenden Erklärung des Einzelnen abhängig zu machen.
braucht nicht erörtert zu werden, ob nach den Grundsätzen des Gemeinen
Rechtes die Abänderung eines bestehenden Vertrags in solcher Weise zu
Stande kommen kann und zwar ohne daß der Versicherte von der an-
gebotenen Aenderung überhaupt Kenntniß erhalten hat. Jedenfalls muß
auf dem Boden des Preuß. Landrechts das für die Beurtheilung des vor-
liegenden Falles maßgebend ist, diese Frage verneint werden. Nach Preuß.
Rechte kann, wie der ursprüngliche Vertrag selbst, so auch eine Abänderung
desselben nur dadurch zu Stande kommen, daß beide Theile einander ihren
übereinstimmenden Willen erklären, was freilich auch durch konkludente
Handlungen und unter Umständen selbst durch Stillschweigen geschehen
kann. Dies ergiebt sich sowohl aus § 1 des Preuß. LR. Thl. 1 Tit. 5,
wie insbesondere aus § 4 daselbst, wonach zur Wirklichkeit eines Vertrags
wesentlich erfordert wird, daß das Versprechen gültig angenommen werde.
Gerade dieser Grundsatz des Preuß. Rechtes ist es, der nach den Motiven
Zu §§ 342, 343 Entw. I der Vorschrift des § 305 BGB. zum Vorbilde
gedient hat, nach der zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch
Rechtsgeschäft, sowie zur Aenderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses
ein Vertrag zwischen den Betheiligten erforderlich ist. Angenommen also,
daß in der öffentlichen Bekanntmachung, wie sie nach der Feststellung des
Berufungsgerichts stattgefunden hat, wirklich eine Offerte zur Abänderung
des Versicherungsvertrags an alle bereits Versicherten enthalten wäre, so
könnte doch nur durch Annahme der Offerte Seitens der einzelnen Ver-
sicherten eine bindende Verpflichtung der Beklagten entstanden sein oder
uoch entstehen. Dieses Einverständniß kann auch stillschweigend erklärt
werden und dies jedenfalls dann, wenn der Antragende eine ausdrückliche
Erklärung nicht verlangt, niemals aber kommt ohne die Annahme des An-
trags ein Vertrag zu Stande (vgl. Rehbein, das Preuß. Recht zu
8 151 BGB. Bd. 1 S. 218 Bem. 6), und eine solche Annahme, die ohne
Kenntnißnahme des E. von der angeblichen Offerte gar nicht stattfinden
konnte, stellt das Berufungsgericht ebensowenig fest, wie die Thaffache, daß
die beschlossene Aenderung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen über-
haupt zur Kenntniß des E. gekommen sei.
Da der Entscheidungsgrund des Berufungsgerichts hienach nicht be-
stehen bleiben kann, so bedarf es der Erörterung nicht, ob die Annahme
des Berufungsgerichts, die Beklagte habe durch Bekanntmachung der neuen
Bedingungen ein zur Annahme geeignetes Vertragsangebot an die bereits
versicherten richten wollen, durch die Art und Weise der geschehenen Be-
kanntmachung gerechtfertigt wird; andererseits mußte jedoch von sofortiger
anderweiter Entscheidung in der Sache selbst abgesehen werden, da das
264
Rechtsprechung.
Berufungsgericht die von der Klägerin zur Begründung ihrer Klage auf-
gestellte Ansicht, daß ihr Ehemann ohne neue Vertragschließung schon ver-
möge der ihm als Mitglied einer Versicherungsgesellschaft auf Gegenseitigkeit
zustehenden Rechte Anspruch auf Gewährung der neu eingeführten Ver-
günstigung Anspruch habe, völlig unerörtert gelassen hat und eine Prüfung
dieser Ansicht nur nach Feststellung aller in Betracht kommenden thatsächlichen
Verhältnisse geschehen kann, wohin eventuell auch der von der Revisions-
klägerin hervorgehobene Umstand gehören kann, ob mit der in § 12 ein-
geführten Vergünstigung für E. zugleich eine aus § 9 der neuen Bedingungen
in Vergleich mit § 8 der Polize sich ergebende ungünstigere Lage bezüglich
des Dividendenbezugs verbunden gewesen sein würde. VII. Civilsenat
247/1900. Urtheil vom 4. Dezember 1900.
Wirkung eines Vergleichs über ein rechtskräftiges
Urtheil.
Die Beklagte hat durch Cession vom 14. Februar 1898 von dem
Konkursverwalter der Kaufmann J.'schen Konkursmasse in S. eine voll-
streckbare Wechselforderung von 4000 Mk. nebst Zinsen und Kosten er-
worben, die I. vor Ausbruch des Konkurses auf Grund eines ihm von
dem Metzger H. zu Jnkassozwecken ertheilten Vollgiros gegen den Kläger
als Acceptanten des Wechsels ausgeklagt und bezüglich deren er ein ob-
siegliches Urtheil der Kammer für Handelssachen bei deni Amtsgericht in
S. vom 7. Februar 1891 erstritten hatte. Auf Grund einer für sich als
Rechtsnachfolgerin des I. erwirtten Vollstreckungsklausel hat die Beklagte
am 2b. März 1898 bei dem Kläger eine Pfändung vornehmen lassen, zu
Folge eines Gesuchs des Letzteren vom 15. April desselben Jahres jedoch
die weitere Zwangsvollstreckung auf drei Wochen hinausgeschoben, nachdem
Kläger in einem Schriftstücke vom 16. April desselben Jahres unter der
Voraussetzung, daß die Hinausschiebung der Zwangsvollstreckung erfolge,
ein Schuldanerkenntniß bezüglich der beizutreibenden Forderung in Höhe
von 3000 Mk. abgegeben und Tilgung dieser Schuld bis zum 1. Mai
desselben Jahres versprochen hatte. Obwohl die erwähnte Voraussetzung
von Seiten der Beklagten unstreitig erfüllt worden ist, hält Kläger dennoch
die Fortsetzung der Zwangsvollstreckung gegen ihn für unzulässig, da die
ganze Urtheilsschuld durch einen im Jahre 1894 zwischen ihm, I. und H.
geschlossenen Vergleich beseitigt worden sei. Nach diesem Vergleiche habe er
anstatt Berichtigung der Urtheilsschuld, sowie einer weiteren von H. selbst
eingeklagten, aus dem Ankäufe zweier Bergwerksgruben herrührenden Kauf-
geldschuld von 3000 Mk. an H. 1700 Mk. zahlen, die Gruben zurück-
geben und die Prozeßkosten bis auf einen von H. zu entrichtenden Bettag
von 300 Mk. tragen müssen. Durch den Vergleich, den er erfüllt habe,
sei die Urtheilsforderung und deren Vollstreckbarkeit untergegangen. Beides
Reichsgericht (Civilsachen).
265
habe durch das spätere Anerkenntniß vom 16. April 1898 nicht wieder-
hergestellt werden können. Außerdem sei das Anerkenntniß auch ungültig,
weil es nothgedrungen zur Abwendung einer Zwangsvollstreckung abgegeben
?ei. Kläger hat demgemäß mit dem Anträge geklagt, die Beklagte zu ver-
urtheilen: 1) anzuerkennen, daß ihr aus dem Urtheile vom 7. Februar 1891
keine Rechte gegen ihn, den Kläger, zustehen; 2) in die Aufhebung der
auf Grund des Urtheils erfolgten Pfändung zu willigen; 3) anzuerkennen,
baß das Anerkenntniß des Klägers vom 16. April 1898 rechtsunwirksam ist.
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt, indem sie das Zu-
standekommen des angeblichen Vergleichs vom Jahre 1894 bestreitet und
eventuell geltend macht, der Vergleich sei jedenfalls durch das jüngere An-
erkenntniß entkräftet worden.
In beiden Vorinstanzen ist Kläger unterlegen. Die Revision des
Klägers wurde zurückgewiesen.
Gründe: Die Revision wiederholt zunächst die bereits in den Vor-
instanzen vorgebrachte, dort aber zurückgewiesene Rechtsausführung, daß
wenn über eine vollstreckbare Urtheilsforderung ein Vergleich geschlossen
worden, dadurch die Forderung als solche erloschen und ebenso die ihr
anklebende Vollstreckbarkeit fortgefallen sei. Weder wegen der aus der
Novation erwachsenen neuen Vergleichsforderung, die an sich nicht voll-
streckbar sei, noch, wenn der Vergleich später wieder aufgehoben und durch
ein anderes Abkommen ersetzt worden sei, wegen der aus dem Letzteren sich
ergebenden Ansprüche könne die Zwangsvollstreckung fernerhin betrieben
werden; dazu sei vielmehr neue Klage und neuer Titel erforderlich. Für
den vorliegenden Fall komme hinzu, daß nach der in den Vorinstanzen
ausgestellten, aber unerörtert gebliebenen Behauptung des Klägers die
Beklagte beim Erwerbe der an sie abgetretenen Urtheilsforderung Kenntniß
davon erhalten habe, daß die Forderung nicht mehr bestehe. Die Beklagte
wache sich also durch Fortsetzung der Zwangsvollstreckung der Arglist
schuldig. Dem Angriffe war der Erfolg zu versagen. Seinen Kernpunkt
bildet die Frage, ob die rechtsgeschäftliche Willensmacht der Parteien gegen-
über einem rechtskräftigen Urtheile soweit reicht, daß sie dieses unmittelbar
w seinem Bestand aufheben und dadurch dessen Vollstreckbarkeit mit end-
gültiger, jedes spätere Wiederaufleben der Letzteren ausschließender Wirkung
deseitigen können, oder ob den Parteien ein Verfügungsrecht nur über die
Rechtsfolgen, die das rechtskräftige Urtheil für sie mit sich bringt, zusteht,
dergestalt, daß aus einem über die Urtheilsforderung vorgenommenen rechts-
aufhebenden Akte nur eine nach Maßgabe des 8 767 der Civilprozeßordnung
geltend zu machende Einrede gegenüber der weiteren Zwangsvollstreckung
erwächst. Im ersteren Falle würde der rechtsschöpferische Parteiwille auf
einer Stufe mit der aus der staatlichen Richtergewalt fließenden Befugnisse
266
Rechtsprechung.
der höheren Gerichte, Urtheilssprüche der niederen Gerichte aufzuheben,
stehen und dem zu Folge allerdings die spätere Rückgängigmachung des Auf-
hebungsakts nicht im Stande sein, das einmal erloschene Urtheil nebst
seiner Vollstreckbarkeit von Neuem ins Leben zu rufen. Stellt man sich
dagegen auf den zweiten Standpunkt, so unterliegt das Einrederecht des
Schuldners unbedenklich in vollem Umfange der Parteidisposition und kann
daher insbesondere, wie der Berufungsrichter dies für den vorliegenden
Fall feststellt, Gegenstand eines Vergleichs mit der Wirkung sein, daß
dadurch der Fortsetzung der bis dahin gehemmten Zwangsvollstreckung
wieder freie Bahn eröffnet wird. Der erkennende Senat hat kein Bedenken
getragen, in Uebereinstimmung mit den Vorinstanzen die zweite der beiden
erwähnten Alternativen als die richtige anzuerkennen. Er befindet sich
dabei im Einklänge mit einem Urtheile vom 21. März 1898 (Entsch. des
RG. in Civils. Bd. 41 S. 673), wo ausgesprochen ist, daß bei gesetzwidriger
Ertheilung der Vollstreckungsklausel der vollstreckbare Schuldtitel nicht von
selbst nichtig ist, auch nicht auf seine Nichtigkeitserklärung geklagt werden
kann, die benachtheiligte Partei vielmehr nur die in den §§ 732, 767,
768, 797 CPO. vorgesehenen Rechtsbehelfe — Einwendungen gegen die
Zulässigkeit der Klausel im Wege der Beschwerde oder Klage, Ein-
wendungen gegen die Vollstreckung auf Grund materieller Einreden im
Wege der Klage — geltend machen darf. Danach kann im vorliegenden
Falle keine Rede davon sein, daß der im Jahre 4894 angeblich geschlossene
Vergleich das Urtheil vom 7. Februar 1891 als solches aus der Welt ge-
schafft hat. Er begründete lediglich eine Klage des Urtheilsschuldners gegen
den Gläubiger auf Anerkennung, daß die weitere Zwangsvollstreckung aus
dem Urtheil unzulässig sei, und diese Klage kam selbstverständlich in Wegfall,
wenn die Parteien hinterher Vereinbarungen trafen, durch welche die Wirk-
samkeit jenes Vergleichs beseitigt wurde. VI. Civilsenat 163/1900. Urtheil
vom 12. Oktober 1900.
Unterhaltspflicht des Ehemanns und Vaters gegenüber der
Ehefrau und den Kindern (88 1360, 1361, 1603 BGB.).
Der Maurerpolier B. hat sich im Jahre 1898 von seiner in M.
wohnenden Ehefrau getrennt und lebt seitdem mit der unverehelichten H.
zusammen in P. Von den acht in seiner Ehe geborenen Kindern befinden
sich die sechs jüngsten im Alter von 2, 4, 5, 11, 12 und 16 Jahren bei
der Ehefrau, die sie bis auf den 16 jährigen Sohn, der schon etwas ver-
dient, allein unterhält und auch weiterhin zu unterhalten bereit ist. Die
Ehestau fordert für sich und die Kinder die Zahlung einer Unterhalts-
rente von ihrem Ehemann ln Höhe von wöchentlich 18 Mark, während
der Ehemann nur 10 Mark wöchentlich zahlen will. Das Landgericht
hat auf Grund des von ihm festgestellten Wochenlohns des Beklagten
Reichsgericht (Civilsachen).
267
den von der Klägerin geforderten Satz von wöchentlich 18 Mark für an-
gemessen erachtet und deshalb den Beklagten nach dem Klageanträge ver-
urtheilt. Der Beklagte hat Berufung eingelegt und feine Erklärung, frei-
willig wöchentlich 10 Mark zahlen zu wollen, wiederholt, wegen der Mehr-
forderung aber die Abweisung der Klage verlangt. Das Berufungsgericht
hat in theilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urtheils den Beklagten
verurtheilt, an die Klägerin einen wöchentlichen vorauszahlbaren Unterhalts-
beitrag von 15 Mark für sie und die in ihrem Unterhalte stehenden Kinder
seiner Ehe zu zahlen und hat die Kosten erster und zweiter Instanz gegen-
einander aufgehoben. Auf die Revision der Klägerin wurde unter Aufhebung
des landgerichtlichen Urtheils die Berufung gegen dieses Urtheil zurückgewiesen.
Gründe: Das Berufungsgericht stützt seine Entscheidung wesentlich
auf folgende Ausführung: „Für das Maaß des der Frau zu gewährenden
Unterhalts sei nach § 1360 BGB. die Lebensstellung, das Vermögen
und die Erwerbsfähigkeit des Mannes bestimmend; die Frau habe nicht
schlechthin einen Anspruch auf standesgemäßen Unterhalt, der Mann sei
sogar zur Gewährung des nothdürstigen Unterhalts nur nach Maaßgabe
seiner Leistungsfähigkeit verpflichtet. Da nun die Klägerin gesetzlicher
Regel entsprechend Unterhaltsansprüche gegen ihren Ehemann für die
Zukunft geltend mache, so sei bei Bemessung der Höhe der zu leistenden
Beiträge von der derzeitigen Lebensstellung und Erwerbsfähigkeit des
Beklagten auszugehen. Der Wochenlohn des Beklagten sei (wie aus den
Beweisergebnissen näher begründet wird) auf 36 Mark zu veranschlagen.
Werde nun erwogen, daß der Beklagte für seinen absoluten Lebensbedarf
an Wohnung, Kost, Kleidung täglich mindestens 3 Mark nöthig habe, so
erscheine angemessen, daß er den Rest seines auf 36 Mark anzuschlagenden
Wochenlohns, somit den Betrag von 15 Mark, als Unterhaltsbeitrag an
seine Ehefrau entrichte, zumal dieselbe den von ihrem Manne ihr gereichten
Unterhalt für sich und die gemeinschaftlichen vermögenslosen, erwerbs-
unfähigen, somit unterhaltsberechtigten Abkömmlinge zur Verwendung
bringe und auf diese Weise den Letzteren gegenüber eine Verbindlichkeit
erfülle, zu deren Erfüllung der Beklagte als ehelicher Vater an erster
Stelle und vor der Klägerin haftbar erscheine."
Diese Ausführung verstößt in der Begründung des Schlußergebnisses,
daß der Beklagte als Unterhaltsbeitrag für Frau und Kinder an seine
Ehefrau nur 15 Mark wöchentlich zu zahlen habe, sowohl gegen den
§ 1360 (1361), wie auch gegen den § 1603 BGB. Nach § 1360 hat
der Mann der Frau nach Maaßgabe seiner Lebensstellung, seines Ver-
mögens und seiner Erwerbsfähigkeit Unterhalt zu gewähren und zwar
unter Umständen dem § 1361 entsprechend unter Gewährung einer Geld-
rente. Ob damit gesagt ist, daß, wie das Berufungsgericht annimmt, die
268
Rechtsprechung.
Frau regelmäßig keinen Anspruch auf standesgemäßen Unterhalt habe, ob
nicht vielmehr davon auszugehen ist, daß der Unterhalt nach Maaßgabe
der Lebensstellung, des Vermögens und der Erwerbsfähigkeit des Mannes
eine genauere Fassung für den Begriff des nach den Verhältnissen des
Mannes zu bestimmenden standesgemäßen Unterhalts sei, kann hier dahin-
gestellt bleiben. In jedem Falle ist, worauf es hier allein ankommt, aus
den 1360, 1361 BGB. nicht zu entnehmen, daß der unterhaltspflichtige
Ehemann wie ein unterhaltspflichtiger Verwandter anderen Verwandten
gegenüber die Kosten seines eigenen standesmäßigen Unterhalts von seinen
Einnahmen vorweg in Abzug bringen dürfe und nur den verbleibenden
Ueberrest seiner Einnahmen zum Unterhalte seiner Frau zu verwenden
habe. Auch als Vater hat der Beklagte seinen unterhaltsberechtigten Kindern
gegenüber ein solches Abzugsrecht nicht, sondern er hat, wenn die Voraus-
setzung des 8 1603 Abs. 1 BGB., daß er ohne Gefährdung seines standes-
mäßigen Unterhalts den Unterhalt nicht gewähren kann, bei ihm zutrifft,
den Kindern gegenüber nach § 1603 Abs. 2 die Pflicht, alle verfügbaren
Mittel zn seinem (seiner Ehefrau) und seiner Kinder Unterhalte gleichmäßig
zu verwenden. VI. Civilsenat 228/1900. Urtheil vom 19. November 1900.
Veräußerung eines Namens. Soweit es sich um den Anspruch
handelt, daß die Beklagte nicht befugt sei, sich des Namens L. zur Be-
zeichnung ihres Pensionats zu bedienen, beruht die Entscheidung auf der
thatsächlichen Feststellung, daß der Beklagten bei dem Verkaufe des Pensionats
an sie die Fortführung des Namens L. stillschweigend eingeräumt sei. In-
soweit hat auch die Revision die Entscheidung nur zum Ermessen gestellt.
Aber auch soweit der fernere Anspruch abgewiesen ist, daß die Beklagte
nicht berechtigt sei, das Pensionat mit dem Namen L. weiter zu veräußern
oder ihrer Nachfolgerin die Fortbenutzung des Namens zu gestatten, ist
das Urtheil für gerechtfertigt zu erachten. Denn ist einmal ein Institut
mit einem Namen, weil dieser einen besonderen Werthsfaktor bildet, ver-
äußert, dann ist der Name dem Institute gewährt und geht damit, soweit
dies nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird, auch dann dem Institute nicht
verloren, wenn dies einem ferneren Erwerber überlassen wird. Dies hat
der erkennende Senat bereits wiederholt, insbesondere auch in dem Urtheile
vom 19. Mai 1886 (Seuffert's Archiv Bd. 42 Nr. 92) ausgesprochen.
Möglich ist allerdings, wie die Revision geltend macht, aber keineswegs
nothwendig, daß die Ueberlassung der Benutzung eines Familiennamens
erfolgt mit Rücksicht auf die Persönlichkeit dessen, dem sie überlassen wird,
und daß daher diese Gestattung der Benutzung des Namens auf die Person
des ersten Erwerbers beschränkt sein soll. Dies nachzuweisen ist aber Sache
Dessen, der eine solche, an sich nicht zu vermuthende Einschränkung behauptet.
III. Civilsenat 195/1900. Urtheil vom 19. Oktober 1900.
Reichsgericht (Strafsachen).
269
B. N«tchsgericht (Strafsachen).
Strafrecht.
Unterschied zwischen Beleidigung und Beschimpfung im
Sinne des § 166 StGB.
Es ist rechtsirrig, in Letzterer eine „potenzirte Beleidigung" zu er-
blicken. Beide Begriffe unterscheiden sich nicht blos dem Grade,
sondern in einer Hinsicht auch dem Wesen nach. Gemeinsam haben sie
das Merkmal der Aeußerung von Geringschätzung und Herabwürdigung.
Beleidigung ist aber die rechtswidrige, gegen die Ehre eines Anderen ge-
richtete, d. h. auf Bezeigung von Mißachtung oder Verhöhnung abzielende
Kundgebung (Entsch. d. RG- Bd. 1 S. 390, Bd. 3 S. 433) und folge-
richtig nur gegenüber lebenden Menschen als Einzelnen oder als irgendwie
zusammengehöriger Mehrheit denkbar, weil nur sie Träger einer dem
strafrechtlichen Schutze zugänglichen Ehre sind. Ueberirdische und über-
sinnliche Dinge und leblose Gegenstände haben keine Ehre in diesem Sinne,
wohl aber können sie Gegenstand der Anbetung, Verehrung oder Hoch-
achtung und insoweit auch ungeeigneter Angriffe sein. Letztere werden zu
einer — übrigens auch gegenüber besonders achtungs- oder verehrungs-
würdigen Menschen denkbaren — Beschimpfung, wenn sie durch die.Roh-
heit ihrer Form über bloße Herabwürdigung, Geringschätzung, Versagung
der Achtung hinausgehen (Entsch. d. RG. Bd. IO S. 146; Rechtspr. d.
RG. Bd. 1 S. 143) und die berechtigten Empfindungen anderer Menschen
verletzen (Entsch. d. RG. Bd. 23 S. 103, Bd. 28 S. 403, Bd. 30
S. 194, Bd. 31 S. 133; Rechtspr. d. RG. Bd. 7 S. 196, Bd. 9
S. 399). I. Strafsenat. Urtheil vom 24. Januar 1901.
Auch Siechthum in Folge von Schrecken kann unter § 224
des StGB, fallen, wenn der Schrecken Folge einer körperlichen
Mißhandlung war.
Ein Knabe war in Siechthum und Lähmung verfallen lediglich in
Folge des Schreckens, den er bei einer ihm zugefügten Mißhandlung aus-
gestanden hatte. Eine Verletzung des § 224 StGB, wird von der
Revision darin gefunden, daß für den Begriff der Körperverletzung, die
vorliegend in der Einflößung des Schreckens bestanden, eine bloße Ein-
wirkung auf die seelische Thätigkeit, beziehungsweise das Gemüth des
Knaben nicht genüge. Es ist zuzugeben, daß die „körperliche Mißhand-
lung" des Z 223 StGB., die von der „Körperverletzung" des § 224
eingeschlossen wird, eine rechtswidrige Einwirkung auf den Körper eines
Anderen voraussetzt, im Gegensätze zu einer blos psychischen Einwirkung,
durch welche das seelische Wohlbefinden des Anderen äffizirt wird. Vor-
liegend ist aber als Folge der dem Knaben vom Angeklagten zugefügten
Mißhandlungen und des bei diesen von dem Knaben ausgestandenen
270
Rechtsprechung.
Schreckens richterlicherseits festgestellt, daß zunächst eine Nervenerschütterung
oder Gemüthsbewegung hervorgerufen und hiedurch Siechthum und Lähmung
herbeigeführt ist. Das Urtheil hat daher als Folgeerscheinung der Miß-
handlungen und des Schreckens nicht nur rein geistige Vorstellungen,
sondern eine Erschütterung der die sinnlichen Eindrücke vermittelnden und
das Gemüthsleben beeinflussenden Nerven festgestellt, deren weitere Folge
Siechthum und Lähmung gewesen. In dem beschriebenen Handeln des
Angeklagten, das unbedenklich eine Einwirkung auf den Körper des
Knaben darstellt, konnte in Uebereinstimmung mit der Rechtspr. des RG.
in dem Urtheile vom 18. Mai 1888 (Rechtspr. Bd. 10 S. 407), vom
12. März 1895 (Entsch. Bd. 27 S. 93), vom 11. April 1899 (Entsch.
Bd. 32 S. 113) der erste Richter somit sowohl eine Mißhandlung, wie
insbesondere eine körperliche Mißhandlung erblicken. I. Strafsenat. Urtheil
vom 22. April 1901.
Erpressung. Die Revision hielt es mit Unrecht für unerheblich,
daß der Angeklagte zur Anzeige der betreffenden Verhältnisse bei der
Behörde wohl befugt gewesen sei. Für die Schuldfrage kommt es lediglich
darauf an, ob der Angeklagte mit der Anzeige — mag er zu solcher be-
rechtigt gewesen sein oder nicht — zu dem Zwecke gedroht hat, sich oder
einem Anderen einen rechtswidrigen Vermögensvortheil zu verschaffen (vgl.
Entsch. d. RG. Bd. 1 S. 205. Bd. 4 S. 279, Bd. 26 S. 305).
I. Strafsenat. Urtheil vom 1. April 1901.
Die Widerrechtlichkeit der Gewalt oder Bedrohung mit
einem Verbrechen oder Vergehen (§ 240 StGB.) ist unter Um-
ständen ausgeschlossen, wenn der Drohende oder Gewalt An-
wendende auf die erzwungene Handlung oder Unterlassung
einen civilrechtlichen Anspruch hatte.
Die Revision führt aus, daß die Straßenbahngesellschast kein Recht
gehabt habe, vor dem Hause des Angeklagten einen Mast für den Leitungs-
draht der elektrischen Straßenbahn zu errichten, und daß daher das Handeln
des Angeklagten, der gegen die mit jener Arbeit beschäftigten Personen
die Drohung aussprach, Denjenigen niederzuschießen, der es versuchen
würde, an jener Stelle ein Loch zu graben, der Widerrechtlichkeit entbehre.
In ständiger Rechtsprechung des Reichsgerichts, insbesondere in seinen
Urtheilen vom 24. Dezember 1879 (Entsch. Bd. 2 S. 286) und vom
II. Mai1885 (Entsch. Bd. 12 S. 194 [196]) ist angenommen, daß die Wider-
rechtlichkeit des Handelns im Sinne des § 240 StGB- regelmäßig schon
in der Widerrechtlichkeit des zur Erreichung des Zweckes der Nöthigung
verwendeten Mittels besteht und daß daher an und für sich das Handeln»
wenn dasselbe eine Bedrohung mit einem Verbrechen oder Vergehen dar-
Reichsgericht (Strafsachen).
271
stellt, selbst dann strafbar ist, wenn die Nöthigung eine an sich erlaubte
oder civilrechtlich begründete Handlung zum Gegenstände hatte. Indessen
kann auch die Widerrechtlichkeit des Zwangsmittels davon ausgeschlossen
sein, wenn es sich um eine Rechtsausübung handelt, zu deren Geltend-
machung sogar Gewalt oder Drohung gesetzlich zugelassen ist, wie in den
Fällen erlaubter Nothwehr oder erlaubter Selbsthülfe. Der erste Richter
geht daher zu weit, wenn er es für schlechthin gleichgültig erklärt, „ob
die erzwungene Handlung oder Unterlassung selbst erlaubt oder verboten,
ob der Nöthigende auf dieselbe einen civilrechtlichen Anspruch hatte oder
nicht." Denn hätte gegebenen Falles die elektrische Straßenbahngesellschaft
kein Recht gehabt, auf dem Privateigenthume des Angeklagten einen Mast
zu setzen, und wollte sie dies gegen den Willen des Berechtigten er-
zwingen, so wäre dieser, sofern es ihm nicht möglich war, rechtzeitig ge-
richtliche oder polizeiliche Hülfe in Anspruch zu nehmen, allerdings befugt
gewesen, die Arbeiter äußersten Falles selbst mit Gewalt und somit auch
durch die ebenmäßig zulässige Drohung zu vertreiben. I. Strafsenat.
Urtheil vom 18. März 190 l.
Verzicht auf Gewährschaft beim Viehhandel steht der Straf-
barkeit falscher Vorspiegelung der Mängelfreiheit nicht entgegen.
Daß eine Vermögensbeschädigung vorliege, verneint die Revision
unter Hinweisung auf die bei dem Tauschvertrage vereinbarte Bestimmung,
daß Keiner dem Anderen für etwas zu haften habe. Allein diese Ver-
tragsfestsetzung bezog sich nach der Feststellung der Strafkammer nur auf
etwa zum Vorscheine kommende Gewährfehler, d. i. Hauptmängel, wozu
nach der zu § 482 Abs. 2 BGB. erlassenen, gemäß § 515 BGB. auch auf
Taüschverträge entsprechend anwendbaren Kaiserl. Verordnung vom 27. März
1899, betr. die Hauptmängel und Gewährfristen beim Viehhandel (Reichs-
gesetzblatt S. 219), der hier fragliche Mangel nicht zu rechnen ist. Ueber-
dies hat das Urtheil noch zutreffend dargelegt, daß auch dann, wenn jenes
Uebereinkommen nicht auf die Gewährfehler einzuschränken wäre, nur die
civilrechtliche Haftbarkeit des Angeklagten, nicht aber dessen strafrechtliche
Verantwortlichkeit für Vorspiegelungen und dadurch bewirkte Bermögens-
beschädigungen damit beseitigt werden würde. I. Strafsenat. Urtheil vom
28. Februar 1901.
Hehlerei durch Verschlucken des von einem Anderen ge-
stohlenen Papiergeldes? (ß 259 StGB.).
Das angefochtene Urtheil giebt insofern zu Bedenken Anlaß, als der
Angeklagte unter der Annahme, die gestohlenen zwei Hundertmarkscheine
seines Vortheils wegen an sich gebracht zu haben, auf Grund des 8 259
StGB, wegen Hehlerei verurtheilt wurde, obwohl derselbe nach der ge-
272
Literatur.
troffenen Feststellung eine dieser Noten verschluckt hat. Würde der erste
Richter in der Thatsache des Berschluckens ein „Ansichbringen" erblickt
haben, so könnte — falls nicht vermöge besonderer Umstände eine andere
Beurtheilung statthaft erschiene — das Begriffsmerkmal „seines Vortheils
wegen" nicht gegeben sein. Allein das in dieser Beziehung allerdings
einer näheren Darlegung entbehrende Urtheil läßt zur Genüge entnehmen,
daß nach Auffassung des Landgerichts das Ansichbringen dem Verschlucken
zeitlich vorausgieng. Bei dieser Sachlage ist es nicht rechtsirrig, wenn
die Strafkammer annahm, daß der Angeklagte die in Frage stehenden
beiden Hundertmarkscheine seines Vortheils wegen an sich gebracht habe.
I. Strafsenat. Urtheil vom 3. April 1901.
IV. «Literatur.
1) Verlag der HelwInguschen Verlagsbuchhandlung in Hannover.
Ein vielbekanntes, sehr geschätztes und daher auch in Theorie und Praxis mit
Recht oft benütztes Werk:
Das Reichshaftpflichtgesetz vom 7. Juni 1871 rc., erläutert von Regierungs-
rath vr. Georg Eger,
ist in nun schon fünfter vermehrter Auflage erschienen. Es behandelt das ge-
nannte Gesetz in derjenigen neuesten Gestaltung, welche dasselbe insbesondere durch
Art. 42 des EG. z. BGB. bekommen hat und zieht überhaupt auch das BGB. in
Mitberücksichtigung.
L) 41. ch. Wie-ck-^O-L^L
a) Die vorläufige Vormundschaft nach Reichsrecht und den Landesgesetzen.
Bon vr. Heinrich Schanz in Würzburg. 8°. 80 S. 1 Mk. 80 Pfg.
Ein interessanter, ziemlich weit ausgreifender monographischer Beitrag zur Lehre
von der Entmündigung.
d) Der Mißstaud der überreichlichen Termiusvereitelungen bei den
deutschen Kollegialgerichten und seine Beseitigung. Bon R. Schneider,
Oberlandesgerichtsrath in Kiel. 8°. 58 S. 1 Mk.
Das Schristchen behandelt einen in der That recht ernstlichen Mißstand! Es
ist verdienstlich, daß der Verfasser demselben zu Leibe geht, wenn man auch nicht allen
seinen Meinungsäußerungen, z. B. denen über Mündlichkeit des Civilprozesses über-
haupt, schlechthin beipflichten kann. Gleichviel! Wir empfehlen die Schrift sehr zu
vorurteilsfreier Beachtung, besonders den Herren Rechtsanwälten. Denn in ihrer
Hand liegt viel zur Abstellung des fraglichen (auch in unserer Zeitschrift schon sehr be-
ttagten) Uebelstandes — viel, viel mehr als bei den Gerichten, welche aber gleichwohl,
wie Schneider richtig betont, nur zu oft in den Augen und im Munde des löblichen
Publikums als Sündenbock herhalten müssen. Aber in Sonderheit welcher Vorsitzende
oder Berichterstatter bei einem Kollegialgerichte hätte nicht schon oft die „Bertagerei"
selbst als geradezu unleidlich empfunden! Zumeist sind aber die Gerichte einfach
machtlos dagegen! S t d g r.
Redaktionsadresse: München, Sendlingerstraße 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: vr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
66. Jahrgang.
M 16.
20. Juli 1901.
Dr. I. A. SettffsrL's
Akätter für Wechtsanwendung.
Herausgegeben von
vr. Julius von Staudinger.
Inhalt: I. Die neuen Bestimmungen über das Verfahren in Ehesachen (Schluß). II. Rechtsvrechung:
Reichsgericht in Civilsachen; Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civils.). III. Literatur.
I. Die neuen Westimmungen über das Werfahre« in Ehesachen.
Von Rechtsanwalt Frhr. von Stengel in München.
(Schluß.)
IV. Verfahren vor Gericht im Allgemeinen.
Den Scheidungsklagen wie den Klagen auf Herstellung des ehelichen
Lebens muß, wie bisher, ein Sühneversuch vor dem Amtsgerichte vorher-
gehen. Die Zuständigkeit des Amtsgerichts, vor welchem der Sühnever-
such stattfinden muß, regelt sich nach den schon besprochenen Vorschriften,
welche für die Zuständigkeit des Prozeßgerichts gelten.
Die Bestimmung des früheren § 572, daß, wenn der Kläger zum
Sühnetermine nicht erscheint, die Ladung ihre Wirkung verliert, ist ans der
CPO. verschwunden. Sie war ja eine materiellrechtliche Vorschrift, die
nur mit Rücksicht auf die Verschiedenheit der Partikularrechte in die bPO.
ausgenommen worden war. Sie hat jetzt ihren Platz in § 1571 Abs. 2
BGB. gefunden, wo auch bestimmt ist, daß bezüglich der Unterbrechung
der Verjährung der Erhebung der Scheidungsklage die Ladung zum Sühne-
termine gleich steht. ^
Völlig neu ist die Bestimmung des § 613 tztPO., daß der Bevoll-
mächtigte der klagenden Partei einer auf den Rechtsstreit gerichteten Voll-
macht bedarf, welche Vorschrift in der Reichstagskommission dann noch da-
hin erweitert worden ist, daß das Gericht den Mangel der Vollmacht von
Amtswegen zu berücksichtigen hat. Was eigentlich dazu geführt hat, die
allgemeine Vorschrift, daß in Anwaltsprozessen das Gericht die Vollmacht
des Anwalts nicht zu prüfen braucht, wenn es der Gegner nicht verlangt,
jetzt auf einmal speziell für Ehesachen zu durchbrechen, ist nicht ganz ersicht-
lich. Lehrreich ist unter allen Umständen, was in der Reichstagskommission
Seitens eines der Regierungsvertreter gesagt wurde, als sich Zweifel ergaben,
LXVI.
274
Die neuen Bestimmungen über das Verfahren in Ehesachen.
was eigentlich unter der „besonderen auf den Rechtsstreit gerichteten Voll-
macht" zu verstehen sei. Von dem Regierungsvertreter wurde nämlich
der Begriff dahin präzisirt, es müsse in der Vollmacht der Klagegrund,
also insbesondere der Ehescheidungsgrund in der Art spezialisirt werden,
daß sich der Bevollmächtigte auf einen anderen Scheidungsgrund nicht be-
rufen dürfe; religiöse und sittliche Rücksichten ließen es als ausgeschlossen
erscheinen, daß der Anwalt die Ehescheidungsgründe beliebig auswähle.
Es sind wirklich angenehme Ansichten, die da über den Geschäfts-
betrieb deutscher Anwaltskanzleien zu herrschen schienen. Die Reichstags-
kommission trat dieser Auffassung einstimmig entgegen, aber allerdings mit
einer Motivirung, die auch nicht erbaulich für die Anwälte ist; es wurde
nämlich betont, mit einer solchen Auffassung wird nichts weiter erreicht,
als daß Vollmachtsformulare geschaffen würden, in welchen die sämmtlichen
Ehescheidungsgründe des BGB. aufgeführt wären.
Das Richtige ist wohl Folgendes. Eine Vollmacht, durch welche der
Anwalt allgemein zur Vertretung in Ehesachen ermächtigt wird, genügt
nicht, es muß vielmehr, um den Begriff eine besondere auf den Rechtstreit
gerichtete Vollmacht zu genügen, in der Vollmacht angegeben sein, ob sie
für eine Ehescheidungsklage, eine Anfechtungsklage, eine Klage auf Her-
stellung des ehelichen Lebens u. s. w. ertheilt wird; einer, besonderen Spe-
zialisirung des Klagegrundes aber bedarf es nicht.
In dem bisherigen § 577 war in Abs. 1 bestimmt, daß im Gegen-
sätze zum sonstigen Verfahren die Folgen der unterbliebenen oder verweigerten
Erklärungen über Thatsachen u. s. w. in Ehesachen überhaupt nicht zur
Anwendung kommen, während nach Abs. 2 § 577 die Eideszuschiebung
und der Antrag, dem Gegner die Vorlegung einer Urkunde aufzugeben
nur insoweit nicht zulässig war, als es sich um Thatsachen handelte,
welche die Trauung, Ungültigkeit oder Nichtigkeit der Ehe begründen
sollten.
Diese Bestimmungen haben nun eine gründliche und wie nicht zu
leugnen ist, der Logik entsprechende Verwandelung erfahren.
Dem Anerkenntnisse blieb für alle Ehesachen die Wirkung versagt
(Z 617 Abs. 1). Im Uebrigen aber wurde der Unterschied gemacht zwischen
den Scheidungsklagen, Anfechtungsklagen und Klagen auf Herstellung des
ehelichen Lebens einerseits, und der Nichtigkeits- und Ehefeststellungsklagen
andererseits.
Für die Elfteren wurde m § 617 Abs. 2 bestimmt, daß nicht nur,
wie bisher schon die Eideszuschiebung und der Antrag, dem Gegner die
Vorlegung einer Urkunde aufzugeben, nur bezüglich jener Thatsachen;
welche die Scheidung, die Anfechtung und das Recht, die Herstellung des
ehelichen Lebens zu verweigern, begründen sollten, keine Anwendung findet,
Die neuen Bestimmungen über das Verfahren in Ehesachen. 275
sondertt daß das Gleiche auch bezüglich der übrigen Vorschriften, welche
bisher für alle Ehesachen nicht zur Anwendung kamen, gelten solle, als
da sind Vorschriften über Verzicht auf Zeugen und Sachverständigen-
Beeidigung, über die Wirkungen eines gerichtlichen Geständnisses und über
die Erlassung eines Eides.
Alle diese Befugnisse können daher jetzt von den Parteien in den
Prozessen über Scheidungsklagen, Anfechtungsklagen und Klagen auf Her-
stellung des ehelichen Lebens ausgeübt werden, wie bisher die Eideszu-
schiebung. Soweit es sich darum handelt, daß der Bestand einer Ehe
aufrecht erhalten bleibt, ist das öffentliche Interesse in keiner Weise bei
diesen Prozessen betheiligt, und es besteht daher auch kein Anlaß, die
Prozeßführung, soweit es sich um solche Thatsachen handelt, welche den
Bestand einer Ehe aufrecht erhalten, dem Belieben der Parteien zu ent-
ziehen und das Verfahren den Offizialmaximen zu unterstellen.
Auf der anderen Seite schien es aber entsprechend, in den Prozessen
über Nichtigkeits- und Ehefeststellungsklagen nicht nur die Bestimmung des
bisherigen § 577 Abs. 1 aufrecht zu erhalten, sondern auch zu bestimmen,
daß entgegen den bisherigen Vorschriften auch die Eideszuschiebung und
der Antrag, dem Gegner die Vorlegung einer Urkunde aufzugeben, selbst
dann unzulässig sei, wenn es sich um Tbatsachen handelt, welche die Gültigkeit
oder das Bestehen der Ehe begründen sollen. Bei den Prozessen über
Nichtigkeits- und Ehefeststellungsklagen liegt das öffentliche Interesse nicht
darin, daß die Ehe, wenn möglich, bestehen bleibt, sondern daß der Wahr-
heit entsprechend auf Grund des objektiven Thatbestandes über Nichtigkeit
oder Gültigkeit, bezw. über das Bestehen oder Nichtbestehen einer Ehe
entschieden wird.
Eine weitere neue Regelung finden wir bei den Bestimmungen über
die Aussetzung des Verfahrens. Während bisher nach § 580 das Gericht
die Aussetzung des Verfahrens über eine Scheidungsklage von >Amtswegen
anordnen konnte, wenn es die Aussöhnung der Parteien für nicht ausge-
schlossen hielt, ist ihm jetzt untersagt, auf Scheidung zu erkennen, bevor er
das Verfahren ausgesetzt hat, wenn die Aussetzung vom Kläger beantragt
ist. Es ist also jetzt dem Kläger die Befugniß eingeräumt, in einem
Scheidungsprozesse die Aussetzung des Verfahrens herbeizuführen. Dagegen
ist dem Gerichte die Befugniß, in Scheidungssachen von Amtswegen die
Aussetzung des Verfahrens anzuordnen, mit einer einzigen Ausnahme ent-
zogen.
Wenn nämlich die Scheidungsklage auf Grund des § 1568 BGB.
wegen Zerrüttung des ehelichen Lebens erhoben ist, dann kann nicht nur, dann
Muß nach § 620 das Gericht die Aussetzung des Verfahrens anordnen,
wenn es die Aussöhnung der Parteien für nicht ausgeschlossen hält.
276
Die neuen Bestimmungen über das Verfahren in Ehesachen.
Die mögliche Dauer der Aussetzung ist von einem auf zwei Jahre
ausgedehnt worden. Es ist auf diese Weise indirekt eine Bestimmung
wieder gebracht worden, welche sich bereits im I. Entw. des BGB. fand.
Nach Entw. I § 1444 konnte der klagende Ehegatte iu den Fällen des
jetzigen ß 1568 nur dann sofort die Scheidung verlangen, wenn nach den
Umständen des Falles die Aussicht auf Herstellung des ehelichen Ver-
hältnisses ausgeschlossen war. Anderenfalls konnte er zunächst nur Trennung
von Tisch und Bett verlangen, welche jedoch auf höchstens zwei Jahre
bestimmt werden konnte. Nach Ablauf der bestimmten Trennungszeit erst
konnte dann auf Grund des Trennungsurtheils im Wege einer neuen
Klage die Scheidung verlangt werden. Diese Bestimmungen sind im BGB-,
das eine Scheidung von Tisch und Bett nicht kennt, beseitigt worden;
an ihre Stelle ist die Vorschrift getreten, daß das Gericht in den Fällen
des 8 1568, wenn es die Aussicht auf Aussöhnung für nicht ausgeschlossen
hält, zunächst bis auf zwei Jahre das Verfahren aussetzen muß.
Eine weitere Spezialvorschrift für das Verfahren bei Scheidungs-
klagen ist die Bestimmung des 8 623, daß wegen Geisteskrankheit auf
Scheidung nicht erkannt werden darf, wenn nicht das Gericht einen oder
mehrere Sachverständige über den Geisteszustand des Beklagten gehört hat.
Man sollte eigentlich glauben, daß diese Bestimmung sich aus dem Inhalte
des 8 1569 BGB. von selbst ergiebt, da ja die Scheidung nur erfolgen darf,
wenn die Krankheit einen solchen Grad erreicht hat, daß die geistige Ge-
meinschaft zwischen den Ehegatten aufgehoben, auch jede Aussicht auf
Wiederherstellung dieser Gemeinschaft ausgeschlossen ist. Das sind aber
Fragen, welche nur von Sachverständigen beantwortet werden können.
Mit der Bestimmung des 8 612 soll aber offenbar vermieden werden,
daß' das Gericht sich etwa auf die in einem vorgängigen Entmündigungs-
verfahren abgegebenen Sachverständigen-Gutachten stützt. Das Gericht sollte
vielmehr ausdrücklich verpflichtet werden, selbst Sachverständige über den
Geisteszustand des Beklagten zu hören.
Endlich ist in dem Scheidungsurtheile, wenn wegen Ehebruchs ge-
schieden wird, anzugeben, mit wem der Ehebruch begangen ist, da das
Ehehinderniß gemäß 8 1612, welches nach 8 1628 die Ehe nichtig macht,
davon abhängt, daß der betreffende Ehebruch im Scheidungsurtheil als
Grund der Scheidung festgestellt ist. Nicht nothwendig ist, wie auch in
der Reichstagskommission bemerkt wurde, daß die Feststellung der Person,
mit welcher der Ehebruch begangen wurde, im Urtheilstenor erfolgt. Es
genügt vielmehr, daß sich dies aus den Urtheilsgründen erfahren läßt.
Im Unterschiede hievon muß der Ausspruch nach BGB., welcher der Ehe-
gatten die Schuld an der Scheidung trägt, im Tenore des Scheidungs-
urtheils enthalten sein.
Die neuen Bestimmungen über das Verfahren in Ehesachen.
277
V. Spezialbestimmungen für Nichtigkeits- und
Ehefeststellungsklag en.
Während bisher nach 8 587 mit der Nichtigkeitsklage eine andere
Klage überhaupt nicht verbunden werden konnte, und eine Widerklage nur
statthaft war, wenn sie eine Nichtigkeitsklage ist, wird nunmehr in § 633 be-
stimmt, daß mit dieser Nichtigkeitsklage eine Ehefestellüngsklage*) verbunden
werden kann, und daß eine Ehefeststellungsklage auch als Widerklage gegen
eine Nichtigkeitsklage erhoben werden kann, und ebenso nach § 638 mit
einer Ehefeststellungsklage nur eine Nichtigkeitsklage. Diese Vorschrift
führt dazu, dem Wesen der Ehefeststellungsklagen und dem Verhältnisse der
Ehefeststellungsklagen (speziell der Klage auf Feststellung, daß eine Ehe
zwischen den Parteien nicht besteht) zu den Nichtigkeitsklagen etwas näher
zu treten.
Hier ist vor Allem auf den Unterschied zu verweisen, welcher sich nach
den Bestimmungen des BGB. zwischen den einzelnen Richtigkeitsgründen
ergiebt. Es ist nämlich zu unterscheiden, daß eine Ehe, welche wegen
Nichtbeachtung der in § 1317 BGB. vorgeschriebenen Form zwar nichtig
ist, welche aber in das Heirathsregister eingetragen ist, und daß eine Ehe,
welche aus einem der Gründe der §§ 1325—1328 nichtig ist, insolange
als gültig anzusehen sind, als nicht die Nichtigkeit im Wege der Nichtig-
keitsklage geltend gemacht ist, während wenn die Ehe wegen Nichtbeachtung
der Formen des § 1317 nichtig und nicht im Heirathsregister eingetragen
ist, die Nichtigkeit der Ehe gegeben ist, ohne daß es die Erhebung einer
Nichtigkeitsklage bedarf. Diese letztere Nichtigkeit, welche ohne die Erhebung
der Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden kann, wird von Engelmann
im Staudinger'schen Kommentare zutreffend als absolute Nichtigkeit be-
zeichnet, während die elftere, die von der Erhebung der Nichtigkeitsklage
abhängt, die relative Nichtigkeit ist.
Bezüglich der relativ nichtigen Ehen unterliegt es nun noch der Be-
stimmung des § 1329 BGB. keinem Zweifel, daß bei dem Vorliegen
eines relativen Nichtigkeitsgrundes, nicht die Klage auf Feststellung des
Nichtbestehens der Ehe erhoben werden kann, da ja dieser Feststellungs-
klage sofort nach 8 1329 entgegengehalten werden müßte, daß die Nichtig-
keit nur im Wege der Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden könnte.
Es kommt dazu, daß auch die Ehefeststellungsklage dem Erfordernisse des
8 256 (8 231 alt) unterliegt, daß die Feststellungsklagen nur erhoben
werden, wenn ein rechtliches Interesse vorliegt; dies ist aber dann nicht
*) Statt des etwas langen Ausdrucks: „Klage ans Feststellung des Bestehens oder
Nichtbestehens einer Ehe zwischen den Parteien" wird der Kürze halber in diesem Ab-
schnitt einfach „Ehefeststellnngsklage" gesagt.
278
Die neuen Bestimmungen über das Verfahren in Ehesachen.
gegeben, wenn die Nichtigkeit durch die Erhebung der Nichtigkeitsklage
herbeigeführt werden kann.
Anders liegt die Sache bei der absoluten Nichtigkeit, wenn also bei
der Eheschließung die Formen des § 1317 nicht beobachtet worden sind
und die Ehe nicht in das Heirathsregister eingetragen worden ist. Hier
kann die Nichtigkeit der Ehe geltend gemacht werden, ohne daß eine
Nichtigkeitsklage erhoben wird. Behauptet daher der eine Ehegatte bei
einer Ehe, die nicht in's Heirathsregister eingetragen ist, daß bei der Ehe-
schließung die Formen des § 1317 beobachtet worden seien, so hat der
andere Ehegatte, der dies bestreitet, die Möglichkeit, die Klage auf Fest-
stellung des Nichtbestehens der Ehe zu erheben.
In dem oben erwähnten Falle, wenn also bei einer nicht im Heiraths-
register eingetragenen Ehe der eine Ehegatte bestreitet, daß die in § 1317
vorgeschriebenen Formen beobachtet worden seien, kann der andere Ehegatte,
der die Beobachtung dieser Formen bei der Eheschließung und damit die
Gültigkeit der Ehe behauptet, selbstverständlich auf Feststellung des Be-
stehens der Ehe klagen. Anders ist es, wenn der eine Ehegatte zwar be-
hauptet, die Ehe sei aus einem der Günde der §§ 1315 — 1318 relativ
nichtig, aber die Nichtigkeitsklage nicht erhebt. Es behauptet z. B. die
Frau: unsere Ehe ist nichtig, denn mein Mann war ja, als ich ihn
heirathete, schon anderweitig verheirathet;. es fällt mir aber gar nicht.ein,
die Nichtigkeitsklage zu erheben. Wenn in diesem Falle der Mann die
Klage auf Feststellung des Bestehens der Ehe erheben wollte, würde er
nicht zum Ziele gelangen; denn das Gericht würde ihm sagen: die Frage,
auf welche es Dir ankommt, daß nämlich Deine Ehe wegen Bigamie nicht
nichtig ist, kann ich in diesem Prozesse nicht prüfen. Wegen der Bigamie ist
eine Nichtigkeitsklage nicht erhoben, die Ehe ist daher gültig, und der
Klage auf Feststellung des Bestehens der Ehe muß stattgegeben werden.
Damit ist aber dem Manne nicht gedient. Nach der übereinstimmenden
Ansicht von Planck (Komm.) und Engelmann (Staudinger's Komm.)
bleibt in einem solchen Falle dem Ehegatten nichts übrig, als die Fest-
stellungsklage dahin zu erheben, daß die Ehe aus dem und dem Grunde
nicht nichtig sei. Hier ergiebt sich nun die prozessual sehr wichtige Frage,
ob eine solche Feststellungsklage überhaupt als Feststellungsklage über das
Bestehen einer Ehe zwischen den Parteien, also als Ehesache zu erachten
sei; ob daher im Prozesse die Offizialmaxime Platz greift, ob das ergehende
Urtheil für und gegen alle wirkt. Planck spricht sich nicht recht aus,
scheint die Frage aber zu bejahen, Engelmann verneint sie entschieden.
Daß gegenüber der Nichtigkeitsklage die Feststellungsklage auf Be-
stehen der Ehe als Widerklage erhoben werden kann, ergiebt sich aus der
ausdrücklichen Bestimmung des § 633 Abs. 2. Diese Widerklage kann
Die neuen Bestimmungen über das Verfahren in Ehesachen. 279
aber nur erhoben werden, wenn Nichtigkeitskläger der andere Ehegatte ist;
nicht kann sie erhoben werden, wenn die Nichtigkeitsklage von einem Dritten,
z. B. dem Staatsanwalt, erhoben worden ist. Denn dann kann die
Widerklage nicht mehr auf Feststellung des Bestehens einer Ehe zwischen
den Parteien erhoben werden, und dieses letztere Moment ist die uner-
läßliche Voraussetzung.
Klagen auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Ehe
können demnach erhoben werden, wenn es sich z. B. um im Auslande ge-
schlossene Ehen handelt oder wenn ein Fall des § 1348 vorliegt.
Während die Aktivlegitimation zu den Nichtigkeitsklagen sich bisher
nach den Partikularrechten richtete, ist die bezügliche Bestimmung, da das
BGB. nichts weiter enthält, in 8 632 CPO. ausgenommen worden. Da-
nach kann außer den Ehegatten und der Staatsanwaltschaft auch ein Dritter,
der an der Nichtigkeit oder der Gültigkeit der Ehe ein Interesse hat, die
Klage erheben.
Im Verfahren ist außer der bereits besprochenen Bestimmung des
Z 617 über die Offizialmaxime auch noch der frühere 8 581 dahin er-
weitert worden, daß nunmehr nach 8 622 das Gericht bei Nichtigkeits-
und Ehefeststellungsklagen von Amtswegen auch Thatsachen berücksichtigen
und Beweisaufnahmen anordnen kann zum Zwecke der Ermittelung, ob die
Ehe nichtig ist oder nicht besteht.
Dieser strengen Durchführung der Offizialmaxime entspricht es endlich
auch, daß dem Kläger die Möglichkeit entzogen ist, durch Nichterscheinen
ein die Klage abweisendes Versäumnißurtheil herbeizuführen. Nach 8 633
wird im Falle des Ausbleibens des Klägers bei Nichtigkeits- und Ehefest-
stellungsklagen nicht mehr durch Versäumnißurtheil die Klage abgewiesen,
also im Versäumnißweg eine Entscheidung in der Sache selbst erlassen,
sondern die Klage wird durch Versäumnißurtheil nur für zurückgenommen
erklärt.
VI. Rechtskraft der Urtheile und der Parteien.
Bezüglich der Rechtskraft der auf eine Nichtigkeits-, auf eine An-
fechtungsklage und auf eine Ehefeststellungsklage ergehenden Urtheile wird
in 8 629 CPO. ausdrücklich bestimmt, daß sie für und gegen alle wirken
(also eine Ausnahme von dem in dem neuen 8 325 CPO. niedergelegten
Grundsätze, daß die rechtskräftigen Urtheile nur gegen die Parteien wirken, mit
der einen Ausnahme des 8 1326 BGB.), daß im Falle der angeblichen
Bigamie der Dritte noch berechtigt ist, die Nichtigkeitsklage zu erheben, wenn
die Nichtigkeitsklage abgewiesen worden ist und er nicht an dem Rechtsstreite
betheiligt war. Von den Scheidungsurtheilen ist nichts gesagt; diese wirken
aber auch zweifellos für und gegen alle. Es steht nur nicht in der CPO.,
280
Die neuen Bestimmungen über das Verfahren in Ehesachen.
sondern muß aus § 1564 BGB. herausgelesen werden, wo es heißt: „Die
Scheidung erfolgt durch Urtheil, die Auflösung der Ehe tritt mit der
Rechtskraft des Urtheils ein." Nach dieser Bestimmung hat das Scheidungs-
urtheil konstitutive Wirkung und gilt deshalb für und gegen alle. Was
allerdings mit der einmal aufgelösten Ehe geschieht, wenn das rechtskräftige
Scheidungsurtheil im Wege einer Wiederaufnahme des Verfahrens wieder
aufgehoben wird, davon wird nichts gesagt.
Wenn nun während des Rechtsstreits eine der Parteien vor Eintritt
der Rechtskraft des Urtheils stirbt, so bestimmt der § 628 CPO., daß der
Rechtsstreit in der Hauptsache als erledigt anzusehen sei.
So einfach diese Bestimmung lautet, so groß ist die Verschiedenheit
ihrer Wirkung bei den einzelnen Klagen.
Ist eine Scheidungsklage erhoben, und es stirbt einer der Ehegatten
vor der Rechtskraft des Urtheils, so ist der Rechtsstreit in der Hauptsache
erledigt, und es kann nicht etwa die Frage, ob der verstorbene Kläger zur
Erhebung der Klage berechtigt war, von dem Erben noch in diesem
Prozeß ausgetragen werden. Diese Frage ist ja von Belang, wenn z. B.
das Erbrecht des überlebenden Ehegatten nach § 1933 BGB. ausgeschlossen
sein soll. Selbst wenn nun schon ein Scheidungsurtheil ergangen, aber
noch nicht rechtskräftig geworden war, müssen die Erben des verstorbenen
Ehegatten in einem besonderen Prozesse mit dem überlebendeii' 'Ch'ÄjtMü
die Frage austragen, ob der Verstorbene zur Erhebung der Scheidungs-
klage berechtigt war. Dieser Prozeß ist eben dann keine Ehesache.
Stirbt bei erhobener Nichtigkeitsklage der eine der Ehegatten vor
Eintritt der Rechtskraft das Urtheils, so kann die Nichtigkeitserklärung
dieser Ehe durch Urtheil nicht mehr erfolgen, aber es kann nunmehr nach
ß 1329 BGB. die Nichtigkeit dieser Ehe von jedem Dritten, sei es incidenter,
sei es bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 256 CPO. durch eine Fest-
stellungsklage, aber eine Ehesache ist dieser Prozeß dann nicht, das er-
gehende Urtheil wirkt nicht für und gegen alle.
Anders ist es, wenn bei erhobener Anfechtungsklage eine der Parteien
stirbt, dann ist allerdings auch nach § 628 der Rechtsstreit in der Haupt-
sache erledigt. Aber gerade umgekehrt, wie bei der Nichtigkeitsklage, gilt
die anfechtbare Ehe nun als von Anfang an nichtig und die Nichtigkeit
kann unumschränkt von Jedem geltend gemacht werden.
Dies ergiebt sich aus 8 1341 mit § 1343 BGB.
Nach tz 1341 erfolgt die Anfechtung, so lange die Ehe nicht aufgelöst
ist, durch Erhebung der Anfechtungsklage. Wird nun die Ehe durch Er-
hebung der Anfechtungsklage angefochten, so ist sie als von Anfang an
nichtig anzusehen (8 1343 Abs. 1); nach 8 1343 Abs. 2 kann aber nach
Die neuen Bestimmungen über das Verfahren in Ehesachen.
281
Erhebung der Anfechtungsklage die Nichtigkeit, so lange nicht die Ehe für
nichtig erklärt oder aufgelöst ist, nicht anderweitig geltend gemacht
werden. Wird daher nach Erhebung der Anfechtungsklage vor dem Ein-
tritt der Rechtskraft des Urtheils die Ehe durch den Tod eines der
Streitstheile aufgelöst, so ist zwar das Verfahren in der Hanptsache
erledigt; auf die durch die Klageerhebung vollzogene Anfechtung kann sich
aber ein Jeder unumschränkt berufen.
Hier ist auch noch auf die Bestimmung des § 1342 BGB. zu ver-
weisen, nach welcher der zur Anfechtung berechtigte Ehegatte, auch noch
nach dem Tode des anderen Ehegatten, die Ehe durch Erklärung gegenüber
dem Nachlaßgericht anfechten kann. Diese Bestimmung war nämlich
maßgebend für die Umredigirung des bisherigen § 576 in den jetzigen § 616
CPO. Früher hieß es, daß der mit einer Ungültigkeitsklage abgewiesene
Kläger Thatfachen, welche er in dem früheren Rechtsstreite hätte geltend
machen können, als stelbständigen Klagegrund nicht mehr geltend
machen kann. Jetzt lautet die Bestimmung, daß der mit der Anfechtungs-
klage abgewiesene Kläger das Recht, die Ehe anzufechten, nicht mehr auf
Thatfachen gründen kann, welche er in dem früheren Rechtsstreite geltend
gemacht hat oder geltend machen hätte können, oder weil jetzt nach § 1342
BGB. die Anfechtung außer im Wege der Klageerhebung auch durch Er-
klärung gegenüber dem Nachlaßgericht erfolgen kann.
VII. Das sog. Interimistikum bei Scheidungs-, Anfechtungs-
und Nichtigkeitsklagen.
Sobald Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt ist. in
Scheidungssachen sogar schon sobald Termin zum Sühneversuch anberaumt
ist, kann das Prozeßgericht auf Antrag die einstweilige Verfügung zur
Regelung der in § 627 CPO. aufgezählten Punkte erlassen.
Die Frage, die bisher am meisten Staub, oder besser gesagt, Tinte
aufgewirbelt hat, ist die Frage der Kostenvorschußpsticht des Ehemanns.
Ob es gerade eine legislatorische besonders glückliche Idee war, diese bis-
her in fast allen Partikularrechten glatte Frage jetzt in eine Streitfrage
zu verwandeln, lasse ich dahingestellt. In den jüngst publizirten Ent-
scheidungen des Reichsgerichts ist dieses aber allerdings auf dem Umweg
über Z 1387 und 1416 BGB. doch dazugekommen, wenigstens für die
Fälle, wenn von der Frau Vermögen in die Ehe eingebracht worden ist,
die Kostenvorschußpflicht anzunehmen.
282
Rechtsprechung.
II. Mechtsprechimg.
A. Weichsgerichl (Hivitsachen).
Eivilrecht.
Recht des Dienstherrn auf eine in feinem Auftrag aus-
geführte Erfindung.
Der Kläger, Fabrikant L., betreibt eine Zinkwaarenfabrik, in welcher
der Beklagte seit einer Reihe von Jahren, zuletzt seit dem 1. Februar 1897,
als technischer Betriebsleiter angestellt war. Ende 1896 und im Januar 1897
wurden in der Fabrik des Klägers Versuche unternommen, Fensterrahmen
— statt wie bisher aus Zinkblech — aus verzinktem Eisenbleche herzustellen.
Beklagter hat demnächst für Profile für Fensterrahmen aus Eisenblech Ge-
brauchsmusterschutz nachgesucht und erlangt. Kläger hat vom Beklagten
vergebens die Uebertragung der Gebrauchsmuster auf seinen Namen ver-
langt und daher Klage erhoben mit dem Anträge: den Beklagten kosten-
fällig zu verurtheilen, auf den Kläger die zur Zeit noch auf den Namen
des Beklagten in Gemäßheit des Gesetzes über den Schutz von Gebrauchs-
mustern vom 1. Juni 1891 eingetragenen geschützten Gebrauchsmuster zu
übertragen; dementsprechend dem Beklagten aufzugeben, binnen drei Tagen
nach Rechtskraft des zu erlassenden Urtheils alle erforderlichen Erklärungen
abzugeben, um die Uebertragung der angeführten Gebrauchsmuster auf den
Kläger beim kaiserlichen Patentamte bewirken zu können.
Durch Urtheil des Landgerichts A. wurde die Klage abgewiesen, auf
die Berufung des Klägers jedoch durch Urtheil des Oberlandesgerichts vom
21. Februar 1901 der Klage in vollem Umfange stattgegeben. Das Be-
rufungsgericht hatte folgenden Thatbestand sestgestellt:
„Nachdem sich in der Fabrik des Klägers die bisherige Art der Her-
stellung von Fensterrahmen aus Zinkblech wegen Steigens der Zinkpreise
als nicht mehr einträglich erwiesen, kam (der damals bereits als Handlungs-
gehülfe, wenn auch noch nicht als Prokurist in dem klägerischen Geschäfte
thätige) S. auf den Gedanken, ob sich die Rahmen nicht auch aus dem
billigeren verzinkten Eiseilbleche, welches der Kläger ebenfalls herstellte, ver-
fertigen ließen. Er theilte seine Idee zunächst dem Kläger mit, welcher
ihn ermächtigte, sie zu verfolgen und praktisch ausführen zu lassen. Dem
zu Folge nahm er, da die Verwirklichung der Idee besondere Fabrikanlagen
erforderlich machte, mit dem Beklagten, als technischem Betriebsleiter des
Klägers, Rücksprache und regte bei ihm die Durchführung der Sache, an.
Der Beklagte ließ darauf auf Grund einer von ihm angefertigten Profil-
zeichnung von dem Zeugen S., mit welchem er dieserhalb wiederholte Be-
sprechungen hatte, einen Eisenblechrahmen theils während der gewöhnlichen
Arbeitsstunden, theils in vom Kläger gleichfalls vergüteten Ueberstunden
anfertigen. Da der damalige erste technische Leiter der Fabrik, der Vater
Reichsgericht (Civilsachen).
283
des Beklagten, die neue Idee verwarf, so kamen S. und der Beklagte
überein, den angefertigten Rahmen dem Kläger vorzulegen und denselben
zu befragen, ob die neue Fabrikation eingeführt und die Erfindung zum
Gebrauchsmuster — der Zeuge S. drückt sich aus „von uns" — an-
gemeldet werden solle. Der Kläger gab zu Beidem feine Genehmigung und
es setzte S. hievon den Beklagten in Kenntniß, welcher diese Mittheilung
ohne Widerspruch entgegennahm. Der Beklagte bestellte demnächst Namens
des Klägers die zur Ausführung der Erfindung erforderlichen Maschinen
und entwarf in Gemeinschaft mit S. einen bis zum Ausscheiden des Be-
klagten aus dem klägerischen Dienste 3/+ Jahre im klägerischen Geschäfte
benutzten Prospekt, in welchem die Erfindung als eine dem Kläger geschützte
bezeichnet wurde. Thatsächlich hatte der Beklagte bereits vor jener Maschinen-
bestellung und vor dem Entwerfen des Prospekts die Erfindung auf seinen
Namen zum Musterschutz angemeldet. Von S. alsbald bei der Bestellung
der ersten Maschine darüber als eine ihn persönlich berührende, weil ihn
Vorwürfen des Klägers aussetzende Angelegenheit zur Rede gestellt, wußte
der Beklagte ihn durch die Erklärung zu beruhigen, daß die Anmeldung
auf seinen, des Beklagten, Namen nichts zu besagen habe, da sie doch für
das Geschäft geschehen sei. Als es später zu Tage trat, daß der Beklagte
aus jener Anmeldung Ansprüche zu erheben trachte, widersetzte sich S.
diesem gegenüber der Weiterführung der Fabrikation, bis er dem Kläger
Kenntniß von dem Verhalten des Beklagten gegeben habe; aber auch dieses
Mal wußte der Beklagte die Bedenken des Zeugen durch die ehrenwört-
liche Versicherung zu zerstreuen, daß er dem Geschäfte des Klägers keine
Schwierigkeiten bereiten werde. Als der Beklagte schließlich dennoch mit
Forderungen an den Kläger herantrat, beschied dieser ihn und den S. zu
sich und machte ihm betreffs der Musterschutznachsuchung Vorwürfe, worauf
er, Beklagter, sich bereit erklärte, den Musterschutz auf den Kläger zu über-
tragen. Nach Beendigung dieser Unterredung ließ der Beklagte sich dem
S. gegenüber dahin aus: ob dieser denn auch die Sache so schlimm an-
sehe, wie der Kläger; er habe sich bei der Anmeldung nichts Böses gedacht,
und würde an den Kläger keine Forderung gestellt haben, wenn er dessen
Auffassung früher gekannt hätte."
Die Revision des Beklagten wurde aus folgenden Gründen zurück-
gewiesen: Ohne Rechtsirrthum folgert der Vorderrichter aus den von ihm
festgestellten Umständen, daß Beklagter einen ihm vom Kläger ertheilten
Auftrag zu derjenigen Thätigkeit, deren von den Parteien beabsichtigtes
Ergebniß die fragliche Erfindung war, und die zu seinen Dienstobliegen-
heiten gehörte, angenommen, und deninächst auch einen zweiten ihm vom
Kläger ertheilten Auftrag, die Erfindung dementsprechend für diesen anzu-
melden, angenommen hat. Die Erwägungen, welche zu dieser Feststellung
284
Rechtsprechung.
geführt haben, sind wesentlich tatsächlicher Natur und bieten auch in
prozessualer Beziehung keinen Anlaß zu rechtlichen Bedenken. Ohne Grund
bemängelt die Revision insbesondere, daß der Vorderrichter die festgestellte
Erklärung des Beklagten, er sei bereit, den Gebrauchsmusterschutz zu über-
tragen, als Beweismoment für die vorerwähnten Aufträge verwerthet hat,
indem er es gleichzeitig unentschieden läßt, ob in dieser „Bereiterklärung"
ein selbständiger Verpflichtungsgrund zu erblicken sei. Ein Widerspruch
liegt dieser Erörterung keineswegs zu Grunde. Das Berufungsgericht
hatte sodann keinen prozessualen Anlaß, den Inhalt der drei Anmeldungen
im Einzelnen zu erörtern und ausdrücklich festzustellen, daß sie in jeder
Beziehung der von dem Beklagten in der klägerischen Fabrik entwickelten
erfinderischen Thätigkeit entsprochen haben. Denn daß dies thätsächlich der
Fall war, daß mit anderen Worten die Anmeldungen das adäquate Ergeb-
niß jener Thätigkeit sind und den hienach in Frage stehenden Erfindungs-
gedanken zutreffend zum Ausdrucke zu bringen, ist vom Beklagten bisher in
keiner Weise bestritten worden. Bestritten war nur, daß er diese Thätigkeit
auf Grund eines von ihm angenommenen Dienstauftrags des Klägers
eutwickelt hat, und demgemäß durste sich die Beweiswürdigung des Vorder-
richters auf diesen Punkt beschränken. Unrichtig ist die Unterstellung der
Revision, der Vorderrichter habe in Gemäßheit der Klage nicht die an-
gemeldeten Profile, sondern die Idee, Eisenblech anstatt Zinkblech zur
Anfertigung von Fensterrahmen zu verwenden, als Gegenstand der Er-
findung behandelt. Weder nach der Klage noch nach der Begründung des
angefochtenen Urtheils besteht ein Zweifel darüber, daß die Verwendung
von verzinktem Eisenbleche zwar Zweck der erfinderischen Thätigkeit, daß
aber Gegenstand der Erfindung die angemeldeten Profile waren, durch
deren Benutzung die Verwendung des billigeren Materials ermöglicht wurde.
Allerdings gieng der Auftrag des Klägers wörtlich dahin, die Idee des S.,
verzinktes Eisenblech für Fensterrahmen zu verwenden, auszuführen; der
Vorderrichter stellt aber zugleich fest, daß diese Ausführung die Herstellung
neuer, sich dem ausgewählten Material anpassender Profile in sich schloß.
Hatte Beklagter aber diejenige Thätigkeit, welche beabsichtigter Maßen
zu der Erfindung führte, lediglich auf Grund eines ihm ertheilten Dienst-
austrags entwickelt, so gehört die Erfindung nach bekannten Rechtsgrund-
sätzen dem Dienstberechtigten lRG. I. 2./2. 1887 bei Gareis, Entscheidungen
Bd. 7 S. 131 ff.; RG. I. 22./4. 1898 Bl. für Patent-, Muster- und
Zeichenwesen 1898 Nr. 143; RG. I. 29./10. 1883 bei Gareis, Entsch.
Bd. 4 S. 102; RG. I. 10./7. 1886 bei Gareis, Entsch. Bd. 6 S. 140).
Beklagter handelte somit rechtswidrig, indem er das Gebrauchsmuster auf
seinen Namen anmeldete (Gesetz über den Schutz von Gebrauchsmustern
vom 1. Juni 1891 ß 4 Absatz 5) und er ist verpflichtet, das erworbene
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
285
Schutzrecht auf den Berechtigten, dessen Verlangen gemäß, zu übertragen
(RG. I. 2./2. 1887 bei Gar eis, Entsch. Bd. 7 S. 132).
Zugleich widersprach dieses Handeln einem zweiten von ihm an-
genommenen Dienstauftrag, und er ist daher auch aus diesem Gesichts-
punkte verpflichtet, denjenigen Zustand herzustellen, welcher bei Ausführung
des Auftrags bestehen würde, d. h. die Uebertragung des Gebrauchs-
musterschutzes auf den Kläger zu veranlassen. I. Civilsenat 170/00. Urtheil
vom 19. September 1900.
B. Mayr. HSerstes Landesgericht in München (Civilsachen).
Eivilrecht.
Rechtsverhältniß zwischen Lehrherrn und Lehrling. Ver-
tragsverschulden des Ersteren. Das Berufungsgericht hat festgestellt,
daß der Beklagte (ein Schlossermeister) am 15. Juni 1899 seinen Lehr-
ling H., den Sohn der Klägerin, zum Mitwirken bei dem Abschießen
von Böllern bei K. beigezogen hat und durch ihn mehrere Schüsse hat
abfeuern lassen, ferner daß bei dieser Gelegenheit der Lehrling durch Zer-
springen eines Böllers den Tod gefunden hat. Das Berufungsgericht
hat ferner ausgeführt, daß die Bedienung, das Abfeuern, von Böllern
trotz der in K. seit langer Zeit bestehenden Uebung, dieses Geschäft einem
der Schlosser zu übertragen, keinen Zweig des Schlossergewerbes bildet,
und daß deshalb der Beklagte nicht im Betriebe seines Gewerbes handelte,
als er das Böllerschießen besorgte, daß hienach diese Nebenbeschäftigung
des Beklagten nicht einen Bestandtheil seiner Lehraufgabe bildete Das
angefochtene Urtheil erkennt auch ausdrücklich an, daß bezüglich der Ver-
pflichtungen des Lehrherrn der Lehrvertrag und der § 127 der Gew.-Ordn.
maßgebend sind, ferner daß der Beklagte, als er seinen Lehrling zu der
von ihm übernommenen selbständigen Nebenbeschäftigung beizog, ihn nicht
zu Arbeiten seines Gewerbes, sondern zu einer von der zu lehrenden
Schlosserei ganz verschiedenen Thätigkeit verwendete. Trotz dieses richtigen
Ausgangspunkts gelangte das Berufungsgericht zur Bestätigung des die
Klage abweisenden Urtheils der ersten Instanz.
Die Grundlage dieser Entscheidung gipfelt in den Sätzen, daß die
Verwendung des Lehrlings zu einer anderen als der gewerblichen Thätig-
keit dem Lehrherrn nicht schlechthin verboten sei, daß, wie es nach dem
§127 der Gew.-Ordn. dem Lehrherrn gestattet sei, den Lehrling zu häus-
lichen Dienstleistungen zu verwenden, so ihm auch erlaubt sein müsse, zu-
weilen den Lehrling auch zu anderen Arbeiten als denen seines Gewerbes
zu benützen, wenn sie keine besondere Gefahr mit sich bringen. Das
Böllerschießen sei an sich, wenn dabei mit der nöthigen Vorsicht verfahren
wird, nicht als eine gefährliche Hantirung zu erachten. Es sei also —
286
Rechtsprechung.
so wird weiter bemerkt — durchaus keine Fahrlässigkeit des Beklagten
darin zu erblicken, daß er seinen Lehrling zum Böllerschießen beizog. Da
in zahlreichen Fällen Böllerschüsse ohne jede schädliche Folge abgegeben
würden, sei das Abfeuern von Böllern auch keine besonders gefährliche
Thätigkeit.
Diese Erwägungen sind zum Theile rechtsirrthümlich und tragen in
unzulässiger Weise Erfordernisse des außervertraglichen Verschuldens in die
Würdigung der Frage hinein, ob ein vertragswidriges Handeln, ein ver-
tragliches Verschulden dem Beklagten zur Last fällt oder nicht. Es kann
dahingestellt bleiben, ob nach dem Gesetze (§ 12 der Gew.-Ordn.) es dem
Lehrherrn gestattet ist, seinen Lehrling auch zu anderen als den gewerb-
lichen Arbeiten und anderen als häuslichen Diensten zu verwenden, ferner
ob nicht schon nach dem Grunde und Zwecke der gesetzlichen Bestimmungen
über die beiderseitigen Rechte und Pflichten des Lehrherrn und des Lehr-
lings es als ausgeschlossen erachtet werden müßte, daß der Lehrling auch
zu solchen außerhalb des Rahmens seiner gewerblichen Thätigkeit liegenden
Arbeiten und Diensten verwendet wird, die erfahrungsgemäß nicht ohne
Gefahr für Leben oder Gesundheit geleistet werden können. Jedenfalls muß
angenommen werden, daß nach dem Inhalte des von der Klägerin und
ihrem Sohne mit dem Beklagten geschlossenen Lehrvertrags dieser nicht
befugt war, seinen Lehrling mit der Vornahme von Arbeiten und Dienst-
leistungen der erwähnten Art zu beauftragen. Wie das Berufungsgericht
selbst anerkannte, war der Beklagte berechtigt und verpflichtet, seinem
Lehrlinge das Schlossergewerbe zu lehren, so daß er in der Welt sein Fort-
kommen als tüchtiger Mensch und Handwerker finden konnte, nicht aber
ihn in einer Beschäftigung zu unterweisen, die mit dem Schlosserhandwerk
in gar keinem Zusammenhänge steht. Das Berufungsgericht ist zwar der
Meinung, daß das Abschießen von Böllern „an sich" Ieine^geMxliche
Handlung sei und daß den Beklagten deshalb"üich'k der "Borwurf der Fahr-
lässigkeit treffe, wenn er seinen Lehrling mit dem Abschießen beauftragte.
Dieser Annahme kann jedock nickt_beiaep flicktet werden. Es ist notorisch,
daß schon in zahlreichen Fällen beim Abfeu^'vmr.Böllern die danut
beschäftigten Personen, insbesondere in Folge desLUsprirlZensdes Laufes
Verletzungen erlittm„ haben. Dies beweist, daß nach der Erfahrung des
Lebens das Böllerschießen keineswegs eiue^^^^^^KMHÄMUgu.ng,
auch durch die Thatsache nichts geändert, daß in sehr vielen, ja in den
meisten Fällen das Abfeuern von Böllern ohne schädigende Folgen ver-
läuft. In der Handlungsweise des Beklagten, die gegen den Inhalt des
Lehrvertrags nach dessen Grund und Zweck verstieß, in der Vertrags-
widrigkeit. des Handelns des Beklagten als solcher liegt ein genügendes,
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
287
zum Schadenersätze verpflichtendes Schuldmoment, und es bedarf nicht des
weiteren Nachweises, daß der Beklagte durch mangelhafte Unterweisung des
Lehrlings bei der ihm aufgetrygenen Dienstleistung oder durch Unterlassung
erforderlicher Vorsichtsmaßregeln und dergleichen eine besondere Fahrlässig-
keit begangen hat.
Unzutreffend und nicht geeignet, die Abweisung des auf den Lehrvertrag
gestützten Klaganspruchs zu begründen, sind die weiteren Erwägungen des
Berufungsgerichts, daß auch im Schlossergewerbe selbst ebenso gefährliche,
ja noch gefährlichere Arbeiten zu leisten seien, und daß man den Lehrherrn
sicher nicht würde haftbar machen können für den Unfall, den sein Lehr-
Drag z. B. bei Benützung der Eisenbahn zum Zwecke der Besorgung eines
Auftrags rat Gewerbebetrieb erleidet. Das Berufungsgericht übersieht bei
dieser Ausführung, daß es sich in diesen Fällen um gewerbliche, also ver-
tragsmäßige Arbeitsleistungen handelt und ""daß, sofern die Beschädigung
hiebei ohne jedes Verschulden des Lehrherrn eintritt, für die Ausgleichung
des dem Lehrling und dritten Personen in Fällen solcher Art zugehenden
Schadens von der Rechtsordnung, wie die Gesetze über die Unfallversicherung
und die Haftpflicht zeigen, in entsprechender Weise Fürsorge getroffen ist.
Urtheil vom 2. Januar 1901; Reg.-Nr. III 146/1900.
Hypothek für eine Muttergutsforderung. Nach dem Art. 203
EG. z. BGB. steht den Kindern allerdings der im § 12 Nr. 7 des
Bayr. Hypothekengesetzes bestimmte Hypothekentitel nicht mehr zu. Sie
haben also nicht mehr, das Recht auf Erlangung einer Hypothek, für ihre
Ansprüche in Ansehung des der elterlichen Verwaltung unterworfenen Ver-
mögens. Aber die für bestehende Forderungen auf Grund des gesetzlichen
Titels , unter der Herrschaft des früheren Gesetzes erworbenen Hypotheken
sind durch jenen Art. 203 nicht aufgehoben worden, sondern nach Art. 184
bestehen geblieben und gelten von der Zeit an, zu welcher das Grundbuch
als angelegt anzusehen ist, nach Art. 192 als Hypotheken des neuen Rechtes.
Davon geht auch die Justizministerial-Entschließung vom 1. August 1900
aus. Sie sagt ausdrücklich, daß die Aufhebung der nach den bisherigen
Vorschriften geleisteten Sicherheit nicht verlangt werden kann, soweit der
Vater oder die Mutter sich schon vor dem Inkrafttreten des BGB. ersatz-
pflichtig gemacht hat. Wenn der Fall, daß der Vater durch einen Mutter-
gutsvertrag den Nachlaß der Mutter übernommen und dafür sich zur Zahlung
eines bestimmten Betrags und zu sonstigen Leistungen verpflichtet hat, nicht
erwähnt ist, so liegt es doch im Sinne der Entschließung, daß die Hypothek,
die durch ihre Verbindung mit der bestehenden Schuld des Vaters volle
Wirksamkeit erlangt hat, ebenso bestehen bleibt wie eine Käutionshypothek
für den Betrag, zu dem sie dadurch volle Wirksamkeit erlangt hat, daß
288
Literatur.
der Vater in Folge der Verwaltung des mütterlichen Nachlasses dem Kinde
ersatzpflichtig geworden ist.
Da die Hypothek zur Sicherstellung einer dem Kinde gegen den Vater
zustehenden Forderung errichtet ist, so kann der Vater bei einem Rechts-
geschäfte, das die Aufhebung dieser Sicherheit zum Gegenstände hat, das
Kind nicht vertreten. Der Vater ist deshalb nicht berechtigt, Namens des
Sohnes die Löschung der Hypothek zu bewilligen. Die Löschungsbewilligung
kann auch nicht nach § 1672 BGB. von dem Vormundschaftsgericht ertheilt
werden, weil es sich nicht um eine dem Vater wegen Gefährdung des Ver-
mögens des Kindes vom Vormundschaftsgericht auferlegte Sicherheitsleistung
handelt, auf die das Vormundschaftsgericht verzichten kann, wenn es sie
für nicht mehr erforderlich erachtet, das bisherige Recht vielmehr den
Hypothekentitel ohne Rücksicht auf eine Gefährdung des Vermögens des
Kindes schon wegen des elterlichen Verwaltungsrechts gewährte. Es mußte
deshalb nach § 1909 Abs. 1 BGB. für das Kind ein Pfleger bestellt
werden. Beschluß vom 14. Dezember 1900; Reg.-Nr. III 81/1900.
III. Literatur.
I. I. I. Heiners Verlag in Berlin.
Die Haftpflicht der Beamten. Nach Reichsrecht und dem Rechte der
deutschen Bundesstaaten unter Berücksichtigung der Haftpflicht des Staates,
Gemeindeverbandes re. dargestellt von Landrichter vr. Delius in Kottbus.
8 °. 139 S. Cart. 2 Mk.
Ein in systematischer Form geschriebenes, sehr reichhaltiges Schriftchen. Erläutert
nicht blos die Theorie, sondern berücksichtigt namentlich auch die Praxis. Von Werth
für die Verbreitung in weiteren Kreisen ist namentlich die Thatsache, daß der Verfasser
seine Arbeit auch auf den Inhalt der einzelnen Landesgesetze in Deutschland aus-
gedehnt hat.
II. Verlag von I. Schweitzer (Arthur Sellier), München.
Als für den praktischen Gebrauch dienlich sind hervorzuheben:
1) Civilrechtliche Fristen und Verjährungen der Reichsgesetze. In
alphabetischer Ordnung zusammengestellt von Johannes Herrmann.
8v. 485 S. Geb. 8 Mk.
2) Sammlung von das Notariat im Königreiche Bayern betreffenden Ge-
setzen, Verordnungen und Ministerialbekanntmachungen nach dem Stande
vom 1. April 1901. Textausgabe in Oktav mit ausführlichem Sach-
register. 294 S. St.
Redaktionsadresse: München, Sendlingerstraße 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: vr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
66. Jahrgang.
M 17.
3. August 1901.
Br. I. A. SeirfferL's
Atätter für Wechlsanwendung.
Herausgegeben von
vr. Julius von Staudinger.
Inhalt: I. Verbot der Aufrechnung bei Lohnforderungen und Zurückbehaltungsrecht. II. „Juristische
Grundstücke". III. Rechtsprechung: Reichsgericht in Civilsachen; Reichsgericht in Straf-
sachen. IV. Literatur.
I. Weröot der Aufrechnung vei Lohnforderungen und
Aurückvehattuugsrecht.
Von Dr. Schmelzte in München*).
In der Frage des Aufrechnungsverbots und des Zurückbehaltungs-
rechts gegenüber Lohnforderungen war die Praxis der Gewerbegerichte
bisher eine verschiedene und auch auf dem Verbandstage Deutscher Gewerbe-
gerichte, der im verflossenen Jahre zu Mainz stattfand, konnte eine Einigung
zwischen den verschiedenen Ansichten nicht erzielt werden.
Im Folgenden soll nun die Frage einer Erörterung unterstellt werden,
inwieweit gegenüber Lohnforderungen Aufrechnung und Zurückbehaltungs-
recht zulässig ist.
Der ß 394 Satz 1 des BGB. besagt in seiner geltenden Fassung:
„Soweit eine Forderung der Pfändung nicht unterworfen ist, findet die Auf-
rechnung gegen die Forderung nicht statt."
Dieser Satz, auf die Lohnforderungen angewendet, ergiebt: soweit die
Lohnforderungen der Pfändung nicht unterworfen sind, findet die Auf-
rechnung gegen die Lohnforderungen nicht statt. Dies gilt an sich ganz
allgemein. Es würden also unter diesen Satz an sich sowohl die Lohn-
forderungen aus dem gewerblichen Arbeitsvertrage, wie jene aus dem
Gesindevertrage fallen. Allein bezüglich Letzterer ist auf Grund des Art. 9b
EG. z. BGB. durch die Landesgesetzgebung vielfach bestimmt worden, daß
gegen die Lohnforderungen der Dienstboten aufgerechnet werden darf (vgl.
Bayr. Ausf.-Ges. zum BGB. Art. 21). Nur wo dieses nicht der Fall
*) Nachdem wir in Nr. 5 und 6 dieses Jahrgangs unserer Zeitschrift schon einer
anderen Ansicht eine Stelle eingeräumt haben, erscheint es billig, dem Anrufen des
Herrn Verfassers zu entsprechen und auch seine Meinungsäußerung zur Bekanntgabe
KU bringen. Die Red.
LXVI,
290 Verbot der Aufrechnung bei Lohnforderungen und Zurückbehaltungsrecht.
ist, oder wo die Aufrechnung nur beschränkt zugelassen ist, kommt § 394
BGB- auch für die Lohnforderungen der Dienstboten in Betracht.
Nun bestimmt § 850 Ziff. 1 CPO. für den Arbeitslohn: „Der
Pfändung sind nicht unterworfen:
1) Der Arbeits- oder Dienstlohn nach den Bestimmungen des
Reichsgesetzes vom 21. Juni 1869"
und 8 1 dieses Gesetzes lautet:
„Die Vergütung (Lohn, Gehalt, Honorar u. f. w.) für Arbeit oder Dienste,
welche auf Grund eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses geleistet werden, darf,
sofern dieses Verhältniß die Erwerbsthätigkeit des Vergütungsberechtigten voll-
ständig oder hauptsächlich in Anspruch nimmt, zum Zwecke der Sicherstellung
oder Befriedigung eines Gläubigers erst dann mit Beschlag belegt werden, nach-
dem die Leistung der Arbeit oder Dienste erfolgt und nachdem der Tag, an
welchem die Vergütung gesetzlich, Vertrags- oder gewohnheitsmäßig zu entrichten
war, abgelaufen ist. ohne daß der Bergütungsberechtigte dieselbe eingefordert hat".
Hieraus, im Zusammenhalte mit § 4 Ziff. 4 des Gesetzes, ergiebt sich,
daß die Beschlagnahme des Arbeitslohns und damit die Aufrechnung gegen
denselben zulässig ist, insoweit als
a) das Arbeitsverhältniß, auf Grund dessen der Lohn geschuldet wird,
die Erwerbsfähigkeit des Arbeiters nicht vollständig oder nicht haupt-
sächlich in Anspruch nimmt,
b) die Arbeit geleistet und der Zahltag verstrichen ist, ohne daß der
Arbeiter seinen Lohn eingefordert hat,
c) der Gesammtbetrag der Vergütung die Summe von 1500 Mark
jährlich übersteigt.
Die Natur der Sache bringt es mit sich, daß eine Aufrechnung unter
diesen Gesichtspunkten verhältnißmäßig selten Platz greifen wird. In allen
übrigen Fällen kann also gemäß der Regel des § 394 BGB. der Arbeit-
geber gegen die Lohnforderung des Arbeiters nicht aufrechnen. Dabei
werden die häufigsten Fälle solcher Gegenforderungen des Arbeitgebers,
die für eine Aufrechnung in Betracht kommen, sein:
a) Schadensersatzansprüche, sei es auf Grund vertragswidrigen Ver-
haltens oder auf Grund unerlaubter Handlungen (§ 823 ff. BGB.)
des Arbeiters,
b) Konventionalstrafforderungen,
c) Forderungen auf Grund anderer Verträge als des Arbeitsvertrags.
Natürlich kommen alle diese Forderungen nur in Betracht, insoweit
sie auf Geldleistung gerichtet sind, weil sich nur dann zwei zur Aufrechnung
geeignete Forderungen im Sinne des § 387 BGB. gegenüberstehen.
Soweit also namentlich die Schadensersatzforderung des Arbeitgebers auf
Naturalrestitution gerichtet ist (§ 249 BGB.), kann sie für die Auf-
rechnung nicht in Betracht kommen.
Verbot der Ausrechnung bei Lohnforderungen und Zurückbehaltungsrecht. 291
Wenn nun, wie feststeht, der Arbeitgeber gegenüber der Lohnforderung
des Arbeiters, abgesehen von den Fällen unter a bis c, nicht aufrechnen
kann, so erhebt sich zunächst die Frage, ob vielleicht der Arbeiter seiner-
seits mit seiner Lohnforderung gegenüber einer Forderung des Arbeitgebers
aufrechnen kann. Diese Frage wird von Schollmeyer, Recht der Schuld-
verhältnisse S. 347 bejaht. Schollmeyer geht dabei von der Erwägung
aus, daß es dem Gläubiger einer unpfändbaren Forderung durch die Auf-
rechnung mit dieser seiner Forderung möglich sei, die ihm von Seite des
Kompensaten drohende Zwangsvollstreckung abzuwenden. Diese Erwägung
stehe dem Verbote des 8 400 nicht entgegen und daher sei es unzulässig,
das Cessionsverbot auch auf unsere Frage anzuwenden. Mag diese
Argumentation auch vielleicht für andere unpfändbare Forderungen zutreffen,
bezüglich der Lohnforderung des Arbeiters vermag sie meines Erachtens
nicht durchzuschlagen, weil ihr die Vorschrift des § 2 Abs. 2 des Lohnbe-
schlagnahmegesetzes, der auf Grund des Art. 32 des EG. z. BGB. noch
in Kraft ist, entgegensteht. Dieselbe lautet:
„Soweit nach diesen Bestimmungen die Beschlagnahme unzulässig ist, ist auch
jede Verfügung durch Cession, Anweisung, Verpfändung oder durch ein anderes
Rechtsgeschäft ohne rechtliche Wirkung."
Daß unter „anderes Rechtsgeschäft" auch die Aufrechnung fällt, dürste
kaum einem Zweifel begegn'en. Sonach ergiebt sich, daß eine Aufrechnung
mit der Lohnforderung in demselben Umfang ausgeschlossen ist, in dem
eine Aufrechnung gegen dieselbe verboten ist.
Hieran reiht sich sodann die weitere Frage, ob in denjenigen Fällen,
in denen die Aufrechung gemäß § 394 BGB. unzulässig ist, auch ein
Austechnungsvertrag ausgeschlossen ist. Diese Frage wird von Schollmeyer
a. a. O. verneint, indem er sagt, wenn der Arbeiter mit seiner Lohn-
forderung selbst austechnen kann, dann kann er auch einwilligen, daß gegen
dieselbe aufgerechnet werde. Ich muß uatürlich aus dem oben dargelegten
Grunde die Frage im gegentheiligen Sinne betrachten, weil der Auf-
rechnungsvertrag zweifellos zu den „anderen Rechtsgeschäften" gehört (so
auch das RG. in Civils. Bd. 41 S. 51) und ich brauche auch gar nicht
darauf zu rekurriren, ob § 394 BGB. zwingendes Recht enthalte (vgl.
Ehrlich, das zwingende und das nichtzwingende Recht im BGB. für das
Deutsche Reich S. 91). Indessen ist die Zulässigkeit des Aufrechnungs-
vertrags wiederholt aus dem letztangedeuteten Grunde verneint worden,
sodaß es angezeigt ist, auf dieses Argument einzugehen.
Man beruft sich zunächst darauf, daß sich schon aus dem Wortlaute
des § 394 BGB. die Unzulässigkeit abweichender Parteivereinbarungen
ergebe. Allein m. E. spricht der Wortlaut des 8 394 weder für noch
gegen diese Auffassung. Denn in vielen Fällen hat die Absicht des Gesetz-
292 Verbot der Aufrechnung bei Lohnforderungen und Zurückbehaltungsrecht.
gebers, der Rechtsnorm zwingenden Charakter zu geben, präziseren Aus-
druck gefunden (z. B. §8 276, 619, 723 u. a. BGB., § 75 HGB.),
während an anderen Stellen der Ausdruck nicht so bestimmt lautet, es aber
doch außer Zweifel steht, daß die Vorschrift zwingenden Charakters ist
(z. B. § 97 BGB-).
Ein anderes Argument besteht darin, daß man sagt, die Vorschrift
des 8 394 BGB. sei öffentlich-rechtlicher Natur und aus diesem Grunde
der Privatwillkür entrückt. Allein, abgesehen davon, daß die Prämisse
nur in sehr beschränktem Sinne zutrifst, so wäre doch, ihre Richtigkeit selbst
vorausgesetzt, klar, daß dieser Schluß nicht zwingend ist; denn es giebt
zweifellos zahlreiche Normen des öffentlichen Rechtes, die nachgiebigen
Charakters sind.
Endlich behauptet man, 8 394 bezwecke den Schutz des Interesses der
Allgemeinheit oder der Vorschrift liege ein allgemein-soziales Moment,
nämlich der Schutz des wirthschaftlich Schwächeren, zu Grunde*) und daraus
ergebe sich der zwingende Charakter derselben. Dem ist entgegenzuhalten,
daß jeder Vorschrift des BGB. das allgemeine Interesse zur
Richtschnur diente und doch wird es Niemand einfallen,
daraus für das ganze BGB. zwingenden Charakter abzuleiten.
Daß der Vorschrift des 8 394 BGB. ein soziales Moment zu Grunde
liegt, ist zweifellos. Allem dieses verlangt doch nicht in allen Fällen, daß
Derjenige, der in sozialem Interesse geschützt werden soll, nicht freiwillig
auf diesen Schutz solle verzichten können, d. h. daß ihm dieser Schutz auch
gegen seinen Willen zu Theil werden müsse. Jener soziale Grundsatz
verlangt doch zunächst nur, daß die vom Gesetze gewollte Ordnung soweit
eintreten solle, als nicht Derjenige, der geschützt werden soll, eine andere
Ordnung seiner Interessen will. Nur wo Gefahr ist, daß stärkere Interessen
den Schutzbedürftigen auf diese Weise des vom Gesetze gewollten Schutzes
berauben könnten, da verleiht der Gesetzgeber seinen Normen zwingenden
Charakter, um einen durch die Noth abgezwungenen Verzicht des Schwachen
auf diesen Schutz auszuschließen. Gerade in diesen Fällen aber pflegte
der Gesetzgeber diesen seinen Willen unzweideutig zum Ausdrucke zu bringen,
indem er entgegengesetzte Vereinbarungen für nichtig erklärt. Wo dies
aber nicht geschehen ist, darf man dem Gesetzgeber jene Absicht
nicht unterschieben, wenn man keinen anderen Grund dafür hat, als
weil er soziale Interessen habe schützen wollen. Zeigt sich, daß die vom
Gesetzgeber beabsichtigte Wirkung, wenn dem Gesetze nicht zwingender
*) Die Behauptung, der Kompensationsvertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeit-
nehmer widerspreche daher den guten Sitten, ist eine Ethik, die unserer bestehenden
Wirthschafts- und Rechtsordnung fremd ist (vgl. Gewerbegericht VI Sp. 82).
Verbot der Aufrechnung bei Lohnforderungen und Zurückbehaltungsrecht. 293
Charakter verliehen werde, vereitelt werde, so mag das den Gesetzgeber
veranlassen, seiner Bestimmung zwingenden Charakter beizulegen. Allein
der Richter kann nicht jene Wirkung des Gesetzes durch bloße Interpretation
Herstellen. Zu diesem Ergebnisse gelangt man auch, wenn man bedenkt,
daß unserem BGB. das Prinzip der Vertragsfreiheit zu Grunde liegt und
daß daher jene Fälle, in denen die Vertragsfreiheit ausgeschlossen ist, sich
als die Ausnahme von der Regel darstellen. Es widerspricht aber den
Regeln der Gesetzesauslegung, wenn man Ausnahmen von der Regel auch
dort zulassen will, wo der Gesetzgeber solche nicht ausdrücklich statuirt hat.
Die Vermuthung spricht stets für die Zulässigkeit der vertragsmäßigen
Regelung eines rechtlichen Verhältnisses und eine blos vermuthete Absicht
des Gesetzgebers, die keinerlei Ausdruck gefunden hat, genügt nicht.
Alle diese Argumente, die für den zwingenden Charakter der Vor-
schrift des ß 394 BGB. in das Feld geführt werden, sind also nicht zwingend.
Es geht auch nicht an, zu sagen, weil der Gesetzgeber die einseitige Auf-
rechnung gegenüber der Lohnforderung ausgeschlossen hat, wollte er auch
die vertragsmäßige ausschließen. Ein solcher Schluß wäre ein logischer
Sprung. Demnach ist, nachdem das Gegentheil nicht bestimmt ist, davon
auszugehen, daß der Gesetzgeber eine abweichende vertragliche Regelung
der Aufrechnung durch § 394 nicht ausschließen wollte (vgl. Ende-
mann, Einführung in das Studium des BGB. Bd. 1 S. 648). Dieses
Resultat findet auch seine Bestätigung in den Motiven Bd. 2 S. 104, wo
mit dürren Worten ausgesprochen ist: „Mit der vertragsmäßigen Kompen-
sation (oomponsatio voluntaria) hat sich das Gesetzbuch nicht zu befassen",
es habe nur das gesetzliche Recht zur Aufrechnung geregelt werden wollen.
Wer dem 8 394 BGB. zwingenden Charakter zuspricht, gelangt auch zu
unbrauchbaren Konsequenzen. Denn er muß den Kompensationsvertrag
gegenüber allen verpfändbaren Forderungen für unzulässig erklären. Nun
trifft z. B. doch gegenüber der Rentenforderung aus 8 844 Abs. 2 BGB.
durchaus nicht immer zu, daß der Fordernngsberechtigte der wirthschaftlich
Schwächere ist, der unter allen Umständen geschützt werden müßte gegen-
über der wirthschaftlichen Uebermacht seines Schuldners. Die ratio legis,
die man unterstellt und um derentwillen man den Aufrechnungsvertrag
für unzulässig erklärt, trifft also durchaus nicht bei allen unter 8 394
fallenden Forderungen zu. Es hat demnach einen guten Grund, daß der
Gesetzgeber in 8 394 BGB. den Aufrechnungsvertrag nicht ausgeschlossen
hat; denn soweit hiezu ein Bedürfniß vorlag, war diesem bereits durch
8 2 Abs. 2 des Lohnbeschlagnahmegesetzes genügt. Diese Bestimmung
weiter auszudehnen, lag kein Bedürfniß vor.
Wir haben also das Resultat: gegenüber Lohnforderungen giebt es,
soweit diese der Pfändung nicht unterworfen sind, weder eine gesetzliche,
294 Verbot der Aufrechnung bei Lohnforderungen und Zurückbehaltungsrecht.
noch eine vertragsmäßige Kompensation*). Und nun erhebt sich die
weitere Frage, ob Lohnforderungen gegenüber das Zurückbehaltungsrecht
aus § 273 Abs. 1 BGB. geltend gemacht werden könne, in denjenigen
Fällen, in denen die Aufrechnung ausgeschlossen ist.
Der § 273 Abs. 1 BGB. bestimmt:
„Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Berhältniß, auf dem seine
Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er,
sofern nicht aus dem Schuldverhältnisse sich ein Anderes ergiebt, die geschuldete
Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurück-
behaltungsrecht)".
Sehen wir vorerst von allem Anderen ab, so ergiebt sich, wenn wir
diese Vorschrift auf die Lohnforderung anwenden, Folgendes: Hat der
Arbeitgeber aus demselben rechtlichen Verhältniß, auf dem seine Verpflichtung
beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Arbeitnehmer, so kann er, sofern
sich aus dem Schuldverhältnisse nicht ein Anderes ergiebt, die geschuldete
Leistung (Lohn) verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird**).
Hienach ist zunächst festzustellen, was unter „demselben rechtlichen Ver-
hältniß" im Sinne obiger Vorschrift zu verstehen ist. Rechtliches Ver-
hältniß ist, worauf schon der Sprachgebrauch hindeutet, nicht gleickibedeutend
mit Rechtsverhältniß. Elfteres ist gegenüber Letzterem der weitere Begriff
und dürfte, positiv ausgedrückt, gleichbedeutend mit rechtlich geregeltem
Lebensverhältnisse sein***). Sonach stellt sich das rechtliche Verhältniß, auf
dem die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Lohnzahlung beruht, als das
Dienstverhältniß dar und es könnte also der Arbeitgeber seine auf diesem
Verhältnisse beruhenden Gegenforderungen an sich im Wege des Zurück-
behaltungsrechts geltend machen, ■ sofern sich nicht aus dem jeweiligen
Schuldverhältniß ein Anderes ergiebt. Dadurch, daß in 8 273 BGB.
für die beiden sich gegenüberstehenden Forderungen Konnexität verlangt
wird, fallen nicht alle Fülle der Aufrechnung zugleich auch unter 8 273.
Andererseits aber wird in 8 273 nicht Gleichartigkeit der Forderungen
verlangt und insoweit reicht das Anwendungsgebiet des 8 273 über jenes
des 8 387 BGB. hinaus. Es fallen also unter 8 273 alle Forderungen
des Arbeitgebers, die auf dem Arbeitsverhältnisse zwischen Arbeitgeber und
Arbeitnehmer beruhen, aber auch nur diese; sie aber ohne Rücksicht darauf,
ob sie der Lohnforderung des Arbeiters gleichartig sind oder nicht. Daher
können auch die auf Naturalrestitution gerichteten Schadensansprüche des
*) Bgl. den Erlaß des preußischen Eisenbahnministers vom 26. November 1899 und
31. Januar 1900, der hienach kaum haltbar sein dürfte (Gewerbegericht VI Sp. 29).
Der gleichen Ansicht ist auch Staub a. a. O. S. 251.
**) Die Frage, ob an Geldforderungen überhaupt ein Zurückbehaltungsrecht zulässig
ist, dürfte durch das BGB. bejahend entschieden sein. Bgl. Scherer, Buch II S. 79.
***) Oertmann, das Recht der Schuldverhältnisse S. 33; RG. Bd. 14 S. 231.
Juristische Grundstücke".
295
Arbeitgebers im Wege des Zurückbehaltungsrechts geltend gemacht werden,
dagegen ist dies nicht der Fall bezüglich jener Forderungen, die auf Rechts-
geschäften beruhen, die mit dem Arbeitsvertrage nichts zu thun haben,
z. B. Darlehensforderungen. Zweifel können sich nur bezüglich der Schadens-
ansprüche des Arbeitgebers aus unerlaubten Handlungen des Arbeiters
ergeben. Stellt sich die schadenbringende Handlung des Arbeiters zugleich
als eine Vertragsverletzung dar, was dann immer der Fall sein wird,
wenn sich der Arbeiter durch den Vertrag zu dem entsprechenden Handeln
oder Unterlassen verpflichtet hat, so ist klar, daß, soweit sie aus diesem
Grunde geltend gemacht wird, „dasselbe rechtliche Verhältniß" gegeben sein
dürfte. Gründet sich die Schadensforderung des Arbeitgebers aber lediglich
auf eine unerlaubte Handlung im Sinne des § 823 ff. BGB., so dürfte
wohl die Anwendbarkeit des § 273 BGB. zu verneinen sein. Die Frage,
ob eine Schadenshandlung des Arbeiters sich zugleich als Vertragsverletzung
und als unerlaubte Handlung darstellen könne, ist hiebei nicht zu unter-
suchen*). Denn wahr dürste für alle Fälle sein, daß eine Schadens-
forderung, die sich auf Verletzung des Arbeitsvertrags gründet und aus
diesem Gesichtspunkt erhoben wird, im Wege des Zurückbehaltungsrechts
geltend gemacht werden kann. (Schluß folgt.)
II. „Juristische Grundstücke".
Von Notar vr. De n nler in Lauf.
Analog zu den „Juristischen Personen" hat das BGB- auch „Juri-
stische Grundstücke" geschaffen. Wie dort eine Mehrheit von an sich selb-
ständigen Personen, so wird hier eine Mehrheit von an sich selbständigen
Grundstücken zu einem einheitlichen Rechtsgebilde zusammengefaßt.
An sich ist nach dem BGB. jedes in dem amtlichen Verzeichnisse
(Flurbuch, Sachregister) aufgeführte Grundstück grundbuchmäßig selbständig.
Der § 890 BGB. bietet nun aber die Möglichkeit, solche Grundstücke zu
einem einheitlichen Ganzen im Rechtssinne zu vereinigen, mithin ein „juri-
stisches Grundstück" zu schaffen.
Diese Schaffung kann in zweifacher Form erfolgen:
a) durch „Vereinigung" oder
b) durch „Hinzuschlagung".
Die „Vereinigung" geschieht dadurch, daß die mehreren Grund-
stücke als ein Grundstück in das Grundbuch eingetragen werden (Abs. 1
8 890 BGB.), die „Hinzuschlagung" dadurch, daß ein Grundstück
*) Vgl. Co sack, Lehrbuch des Deutschen bürgerlichen Rechtes Bd. 1 S- 591;
Planck, Kommentar, Vorbemerkung zum 25. Titel.
296
.Juristische Grundstücke".
einem anderen als Bestandtheil zugeschrieben wird (Abs. 2 § 890
BGB.).
Die Bedeutung der „Vereinigung" und „Hinzuschlagung" ist ver-
schieden: bei der „Vereinigung" beruht sie darin, daß die sämmtlichen
bisher an sich selbständigen Grundstücke verschwinden und fortab lediglich
Bestandtheile eines neuen Grundstücks bilden, bei der „Hinzuschlagung"
darin, daß die Nebengrundstücke in dem Hauptgrundstück als dessen Be-
standtheile durch eine Art Einverleibung aufgeheu (Cosack, Lehrb. Bd. 2
S. 9); bei der „Vereinigung gelten, wie die Motive zum BGB. (Bd. 3
S. 57) sich ausdrücken, die einzelnen Grundstücke als nicht wesentliche Be-
standtheile des einheitlichen Ganzen in gleicher Weise wie die einzelnen
Flächentheile eines unter einer Nummer im Flurbuch aufgeführten Grund-
stücks. Demgegenüber ersetzt die „Hinzuschlagung" die bisherige Pertinenz-
erklärung von Grundstücken, da ja das BGB. eine solche nicht mehr
kennt (§ 97 a. a. O.).
Gemäß ihrer besonderen Bedeutung ist auch die Wirkung der „Ver-
einigung" und „Hinzuschlagung" eine verschiedene:
Die „Vereinigung" wirkt in die Zukunst, indem lediglich die nach
der Vereinigung begründete Belastung der Grundstücke die Gesammtheit
der Parzellen als rechtlich einheitliches Grundstück ergreift, während die v o r
der Vereinigung vorhanden gewesenen Belastungen bezüglich eines jeden
Grundstücks unberührt bleiben, denn kein Grundstück tritt hinsichtlich der
bisherigen Hypotheken in die Mithaftung neben dem ursprünglich belasteten
ein (Oberneck, Reichsgrundbuchrecht S. 622).
Bei der „Hinzuschlagung" dagegen erstrecken sich ohne Weiteres die
an dem Hauptgrundstücke bestehenden Hypotheken auf das zugeschriebene
Grundstück, jedoch mit der Maßgabe, daß Rechte, mit denen das zuge-
schriebene Grundstück zur Zeit der Hinzuschlagung belastet ist, diesen
Hypotheken im Range Vorgehen (§ 1131 BGB.), während andererseits die
Hypotheken des zugeschriebenen Grundstücks am Hauptgrundstücke nichts zu
suchen haben (Hachenburg, Beitr. zum Hypotheken- und Grundschuld-
rechte S. 122).
Die „Vereinigung" sowohl als die „Hinzuschlagung" liegt in der
Willkür der betreffenden Grundstückseigenthümer; in beiden Fällen wird
ein förmlicher Antrag für den grundbuchmäßigen Vollzug vorausgesetzt;
denn, wenn auch die wirthschaftliche Vereinigung von Grundstücken den
Anlaß zur Bestimmung des 8 890 BGB. gegeben hat, so bildet sie doch
nicht deren Bedingung; nicht die räumliche Beziehung und die wirthschast-
liche Einheit, sondern lediglich der Wille des Eigenthümers entscheidet über
„Vereinigung" oder „Hinzuschlagung" (Best, Grundbuchrecht S. 42).
Es ergiebt sich dies auch aus der Fassung des Gesetzestexts, der von
Rechtsprechung. Reichsgericht (Civilsachen).
297
einem „Eintragenlassen", „Zuschreibenlassen" spricht; dementsprechend genügt
auch der bloße Vortrag der verschiedenen Grundstücke auf einem gemein-
samen Grundbuchblatte nicht, sondern es muß ausdrücklich bemerkt werden
„als ein Grundstück eingetragen", „als Bestandtheil zugeschrieben" (Ober-
neck a. a. O. S. 831; Cosack a. a. O. S. 829).
III. Rechtsprechung.
A. Reichsgericht (Livitsachen).
Civllrecht
§ 1 des Haftpflichtgesetzes: Schwindelanfall des Ge-
tödteten; höhere Gewalt.
Am 10. September 1898 ist der Arbeiter M. H., welcher mit anderen
Arbeitern auf der Bahnstrecke D.-G. niit Kies-Einbauen in die Bahngeleise
beschäftigt war, von einem Eisenbahnzug überfahren und getödtet worden.
Gemäß den Bestimmungen des Unfallversicherungsgesetzes und zu Folge
Feststellungsbescheides der Tiefbauberufsgenossenschaft vom 18. Oktober 1898
hat die Klägerin an Beerdigungskosten und an Renten für die Hinter-
bliebenen des H. — Wittwe und 5 Kinder — bis zum 31. Dezember 1899
717 Mk. aufgewendet und sind von ihr für die Zeit vom 1. Januar
1900 weitere Renten (an die Wittwe 8 Mk. 85 Pfg. und an jedes der
5 Kinder 6 Mk. 65 Pfg. monatlich) zu zahlen. Die Klägerin nimmt
gemäß § 98 des Unfallversicherungsgesetzes vom 6. Juli 1884 ihren Rück-
griff an den beklagten Eisenbahnfiskus, welchen sie auf Grund des Haft-
pflichtgesetzes vom 7. Juni 1871 für die Folgen des Unfalls verantwortlich
macht und hat beantragt: 1. den Beklagten zur Bezahlung von 717 Mk.
nebst 5"/« Zinsen seit dem Tage der Klagezustellung (5. Januar 1900)
zu verurtheilen, 2. festzustellen, daß Beklagter verpflichtet sei, ihr alle die-
jenigen Beträge zu ersetzen, welche sie auf Grund des Feststellungsbescheides
für die Zeit nach dem 1. Januar 1900 an die Wittwe und die 5 Kinder
des verstorbenen M. H. zu zahlen habe. Der Beklagte hat Abweisung
der Klage beantragt. Durch Urtheil des k. Landgerichts vom 9. Februar
1900 wurde die Klage kostenpflichtig abgewiesen, und die Berufung der
Klägerin durch Urtheil des Oberlandesgerichts vom 11. Juli 1900 zurück-
gewiesen. Die Revision der Klägerin wurde ebenfalls zurückgewiesen.
Nach dem Thatbestande des ersten Urtheils ist folgender Hergang
tatsächlich festgestellt: Als ein herannahender Eisenbahnzug noch 800 bis
900 Meter von der Arbeitsstelle der an dem Bahngeleise beschäftigten
Arbeiter entfernt war, rief ihnen der die Arbeit beaufsichtigende Rotten-
arbeiter St. seiner Vorschrift gemäß zu, sie sollen aus dem Geleise gehen.
Sämmtliche Arbeiter, darunter auch H., leisteten sofort dieser Aufforderung
298
Rechtsprechung.
Folge, indem sie über das zweite — von dem Zuge nicht benutzte —
Geleise hinweg auf das Bankett übertraten und dort Aufstellung nahmen.
In demselben Augenblick, in welchem auf dem vom Standpunkte der Arbeiter
entfernteren Geleise die Maschine des Zuges an der Arbeitsstelle vorüberkam,
stürzte H. in Folge eines plötzlichen Schwindelanfalls von dem Bankette
nach vorn, stolperte über das Nächstliegende, freie Geleis und kam zwischen
diesem und dem von dem Zuge befahrenen Geleise so unglücklich zu
Falle, daß der Schienenräumer der Maschine ihn an den Kopf traf und
sofort tödtete.
Der Beklagte hat in erster Linie geltend gemacht, es liege hier ein
Fall von höherer Gewalt im Sinne von § 1 des Haftpflichtgesetzes vor,
und in zweiter Linie, der Unfall sei durch eigenes Verschulden des Ge-
tödteten verursacht worden, sofern H., wie Beklagter nachträglich erfahren
habe, an Schwindel gelitten habe und sich daher von Arbeiten der hier
fraglichen Art hätte fernhalten müssen.
Das Berufungsgericht hat übereinstimmend mit dem ersten Richter
angenommen, daß der Unfall durch höhere Gewalt verursacht worden sei.
Das plötzliche Auftreten eines Schwindelanfalls bei dem Verunglückten
stelle ein äußeres Ereigniß dar, dessen Vermeidung Seitens des Betriebs-
unternehmers oder seiner Leute bei den gegebenen Verhältnissen trotz An-
wendung der äußersten Sorgfalt und Vorsicht nicht möglich sei. Der
Schwiüdelansall habe von dem Beklagten oder dessen Leuten bei aller Sorg-
falt nicht vorausgesehen und abgewendet und es haben auch, nachdem der
Anfall einmal entstanden, seine unglücklichen Folgen bei aller im gegebenen
Falle möglichen Sorgfalt und Umsicht nicht abgewendet werden können.
Auch bei der Unterstellung, daß — wie die Berufungsklägerin geltend
machte — der Schwindelanfall durch das Herankommen des Zuges ver-
anlaßt worden wäre, würde nach Ansicht des Berufungsgerichts trotzdem
höhere Gewalt als vorliegend anzunehmen sein. Denn der Schwindelanfall
wäre auch dann nicht ohne besondere, in der Person des Verunglückten
liegende Bedingungen, ohne eine besondere krankhafte Neigung desselben
zu Schwindelanfällen eingetreten und es hätte der Unfall alsdann seinen
letzten Grund in einem mit der Betriebsgefahr nicht zusammenhängenden
äußeren Zustand oder Vorgänge gehabt, der für den Betriebsunternehmer
gleichermaßen ein unabwendbares Ereigniß wäre. Denn es sei für den
Betriebsunternehmer nicht möglich, bei Einrichtung des Betriebs auf alle
möglichen, außergewöhnlichen Zustände und Vorgänge Rücksicht zu nehmen;
für Arbeiter, welche auf freier Strecke arbeiten, genüge es zur Sicherung
vor einem herannahenden Zuge, vorausgesetzt, daß man es mit gesunden
und normalen Menschen zu thun habe, daß sie von dem Zuge noch durch ein
freies Geleis getrennt auf dem jenseitigen Bankette Stellung nehmen können.
Reichsgericht (Civilsachen).
299
Mit der Anwesenheit anderer, als gesunder und normaler, von dem Vorbei-
fahren eines Zuges physiologisch nicht beeinflußbarer Arbeiter auf ihren
Strecken brauche aber die Eisenbahn nicht zu rechnen.
Der Begriff der höheren Gewalt im Sinne von § 1 des Haftpflicht-
gesetzes ist vom Berufungsgerichte richtig aufgefaßt. Er bedeutet ein von
außen, d. h. von außerhalb des Betriebs des Unternehmers einwirkendes
Ereigniß, welches auch durch die äußerste nach den gegebenen Umständen
gebotene Vorsicht und durch alle vernünftigerweise dem Unternehmer zu-
zumuthenden Vorkehrungen nicht abzuwehren, noch in seinen Folgen un-
schädlich zu machen ist (vgl. Entsch. des RG. Bd. 21 S. 13 ff. und Eg er,
Reichs-Haftpflichtgesetz, 5. Ausl. 8 1 Anm. 11 S. 1l3 ff.).
Es fallen hierunter nicht blos elementare Ereignisse, sondern auch
andere zufällige von außen kommende Einwirkungen, wofern sie den an-
gegebenen Voraussetzungen entsprechen, möglicherweise also ein Verhalten
des Verletzten selbst, ein aus der persönlichen, körperlichen oder geistigen
Verfassung des Verletzten entsprungenes Vorkommniß. So ist insbesondere
von der Rechtsprechung angenommen, daß dem plötzlichen Ausbruch einer
Geistesstörung, einem epileptischen Anfall, einem durch plötzliche Ohnmacht
verursachten Sturz des Verletzten die Bedeutung eines unabwendbaren
Zufalls, einer höheren Gewalt zukommen könne (vgl. Entsch. des RG.
Bd. 21 S. 15; Urtheil des II. Civilsenats vom 9. Juli 1880; Eger,
eisenbahnrechtliche Entsch. Bd. 1 S. 250; des III. Civilsenats vom 9. De-
zember 1887, ebendort Bd. 6 S. 102; des VI. Civilsenats vom 3. Juli
1899 Bd. 6 Nr. 146/99; im sächsischen Archive für bürgerliches Recht
Bd. 9 S. 700; Eger, Reichs-Haftpflichtgesetz S. 125 ff.).
Wenn die im Berufungsurtheile berührte Frage, ob der Unverstand,
das sorglose Verhalten eines im Bahnbetriebe verletzten Kindes den Ein-
wand der höheren Gewalt begründen könne, mehrfach (so neuerdings von
dem erkennenden Senat, Entsch. des RG. Bd. 44 S. 27 ff.) verneinend
entschieden worden ist, so geschah das hauptsächlich aus dem Grunde, weil
derartige Ereignisse wie das Ueberfahrenwerden unachtsamer Kinder im
großstädtischen Straßenbahnverkehre mit einer gewissen Häufigkeit vorzu-
kommen Pflegen, also mit den eigenthümlichen Gefahren des Eisenbahn-
betriebs, welche der Unternehmer zu tragen hat, im Zusammenhänge stehen.
Das letztere Moment, welches das fragliche Ereigniß eben nicht als ein
von außen einwirkendes erscheinen läßt, trifft in einem Falle nicht zu,
wo ein ganz außergewöhnlicher Weise in der Person des Verletzten ein-
getretener, für das Verkehrsleben außer Berechnung liegender Zustand den
Unfall verursacht hat.
Daß es sich vorliegend um solches äußeres Ereigniß, welches an sich
ünd in seinem Erfolge für den beklagten Unternehmer unvermeidbar war,
300
Rechtsprechung.
gehandelt habe, ist vom Berufungsgericht ohne Rechtsirrthum festgestellt.
Die von der Revision hingegen erhobenen Einwände erweisen sich nicht
als berechtigt.
Der Beklagte hat, um ein eigenes Verschulden des Verunglückten
darzuthun, behauptet, dieser habe überhaupt und besonders nach einem
Arbeiten in gebückter Stellung an Schwindel gelitten. Die Klägerin hat
dieses bestritten; das Berufungsgericht geht indeß davon aus, daß ein
Unfall wie hier nur bei einer besonderen krankhaften Neigung zu Schwindel
denkbar sei. Die Revision wendet nun ein, es sei Sache des Beklagten
gewesen, zu beweisen, daß der Unfall durch keinerlei Maßregeln seinerseits
zu vermeiden war, und dieser Beweis sei doch nicht so zweifelsfrei erbracht,
sofern sich immerhin die eine oder andere Schutzmaßregel denken lasse,
wodurch einem derartigen Unfälle vorgebeugt werden könne. Habe der
Verunglückte H. an Schwindel gelitten, so sei er für die ihm von dem
Beklagten zugewiesene Arbeit untauglich gewesen, und die Eisenbahn-
verwaltung habe durch periodische ärztliche Untersuchungen der Arbeiter
und entsprechende Auswahl derselben derartige Unfälle verhüten können.
Es mag dahinstehen, ob es einer Eisenbahnverwaltung möglich und zuzu-
muthen sei, daß sie die in ihrem Betrieb angestellten Bediensteten und
Arbeiter solchen Untersuchungen, wie sie die Revision im Auge hat, unter-
werfe. Für den gegenwärtigen Fall trifft dieser Gesichtspunkt nicht zu.
Wie 'äus dem im Urtheil 'erster Instanz ausdrücklich in Bezug' genommenen
Feststellungsbescheide der Tiefbau-Berufsgenossenschaft vom 18. Oktober 1898
ersichtlich ist, war H., als er den Unfall erlitt, in dem Tiefbaubetriebe des
Unternehmers Sch. beschäftigt. Das aber kann von der Bahnverwaltung
sicher nicht verlangt werden, daß sie die von dem Unternehmer eines
Kieseinbaues am Bahnkörper zeitweise angestellten Arbeiter auf ihre
Schwindelfreiheit untersuchen lasse oder hiewegen von dem Unternehmer
Gewähr erfordere. Es gienge das über das Maaß der nach der ver-
nünftigen Verkehrsanschauung gebotenen Vorsicht weit hinaus und wäre
auch praktisch schwerlich ausführbar. Zu besonderen Erörterungen hierüber
und über die Arbeitsstellung des H. hatte das Berufungsgericht nach Lage
der Sache keine Veranlassung. Weiterhin kommt die Revision auf die
Behauptung zurück, daß der Unfall in dem Eisenbahnbetrieb, in der ge-
fährlichen Natur desselben seinen Grund gehabt habe. Daß Jemand, der
mit dem Bahnbetrieb in Berührung komme, zu Schwindel geneigt sei, bei
Vorbeifahren eines Bahnzugs vom Schwindel ergriffen werde, das seien
Dinge, welche nicht außerhalb der menschlichen Natur und der Berechnung
lägen. Der Verunglückte sei an einen Ort hingestellt worden, welcher
für ihn und selbst für Jeden Gefahr mit sich gebracht habe. Ein Unfall
hätte hier auch in anderer Weise, z. B. durch Glätte des Bodens, durch
Reichsgericht (Strafsachen).
301
einen beim Drängen der Arbeiter erfolgenden Stoß, sich ereignen können.
Allein die Möglichkeiten eines Unfalls der von der Revision angedeuteten
Art kamen im vorliegenden Falle für die Kausalität nicht in Betracht.
Der Platz, welchen der Verunglückte unmittelbar vor dem Unfall einzu-
nehmen hatte, schloß an sich keine Gefährlichkeit in sich. Nach dem fest-
gestellten Thatbestande lag nicht der Fall vor, daß ein Bahnarbeiter ge-
nöthigt war, schnell vor einem herannahenden Zuge auf eine in nächster
Entfernung desselben befindliche Stelle zu flüchten und daß er hiebei —
also unter dem Einflüsse der besonderen, durch den Eisenbahnbetrieb ge-
botenen Eile — in der auch bei einem gesunden Arbeiter erklärlichen Auf-
regung, oder weil von einer in solcher Lage naturgemäß vorkommenden
Verwirrung erfaßt, gefallen und verunglückt wäre. Sondern der Hergang
war der, daß auf den rechtzeitig erfolgten Zuruf des Vorarbeiters — als
der Zug noch in beträchtlicher Entfernung war — die Arbeiter auf das
jenseits des freien Geleises gelegene Bankett übergetreten waren, woselbst
sie sich aufstellten und wo sie, von dem herannahenden Zuge durch das
freie Geleis und dessen Zwischenabstände getrennt, sich in „einer völlig
sicheren Stellung" befanden, daß nun, wie der Zug vorbeifuhr, H. von
dem Bankette nach vorn stürzte, hiebei über das Nächstliegende Geleis
stolperte und zu Falle kam; und dies in Folge einer abnormen, krank-
haften Anlage zu Schwindel, das ist nicht ein Vorkommniß, wie es sich
im Bahnbetriebe häufig oder doch nicht selten zu ereignen pflegt und
deshalb von dem Unternehmer von vorneherein in Aussicht genommen
werden muß.
Der Begriff der höheren Gewalt ist um deswillen noch nicht aus-
geschlossen, weil der durch äußere Ereignisse herbeigeführte Unfall mit dem
Bahnbetrieb in irgend welcher Verbindung steht (vgl. auch Urtheil dieses
Senats vom 3. Juli 1899 VI/146/99, s. oben). VI. Civilsenat 376/1900.
Urtheil vom 4. Februar 1901.
B. Aekchsgericht (Strafsachen).
Strafrecht; Strafprozeß.
Verfahren, wenn nach Eröffnung des Hauptverfahrens
ausschließlich wegen eines Antragsdelikts der Strafantrag
zurückgenommen wird.
Der erkennende Senat hat bereits in einem dem vorliegenden gleich-
artigen Falle ausgesprochen, daß das Gericht bei Antragsdelikten auch nach
zulässiger Zurücknahme des Strafantrags Seitens des Berechtigten die
Verhandlung fortzuführen verpflichtet ist, wenn der Staatsanwalt die
Beweisaufnahme beantragt, weil die im Eröffnungsbeschlusse bezeichnete
That sich möglicherweise als ein Offizialdelikt qualifizire (Rechtsprechung
Bd. 10 S. 32). Denn ist auch die Zulässigkeit der sofortigen, ohne Er-
302
Rechtsprechung.
Hebung der herbeigeschafften Beweise erfolgenden Urtheilsfällung in dem
Falle nicht zu bezweifeln, daß ein der Verurtheilung entgegenstehendes
Hinderniß die Einstellung des Verfahrens unter allen Umständen und ohne
jede Rücksicht auf das Ergebniß einer Beweisaufnahme nothwendig macht
(Entsch. Bd. 2 S. 221), so legt doch andererseits der § 263 StPO, dem
Richter die Pflicht auf, zu erwägen, ob nicht die That, wie sie der Er-
öffnungsbeschluß individualisirt, von einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt
aus strafbar erscheint, als sie im Eröffnungsbeschlusie beurtheilt worden ist,
und falls die Sachlage zu einer solchen Erwägung Anlaß giebt, kann Letztere
offenbar erst nach der in Gemäßheit des § 244 a. a. O. zu bewirkenden
Beweiserhebung stattfinden (Rechtsprechung Bd. 10 S. 245). Im vor-
liegenden Falle konnte erst nach geschehener Verhandlung und Beweis-
aufnahme ersehen werden, ob die That, wie sie nach der richterlichen
Ueberzeugnng als erwiesen anzusehen war, die Thatbestandsmerkmale nur
einer Beleidigung oder auch eines Sittlichkeitsverbrechens enthält. War
Letzteres der Fall, so stand die Zurücknahme des wegen Beleidigung ge-
stellten Strafantrags der Verurtheilung des Angeklagten wegen Sittlichkeits-
Verbrechens nicht entgegen. Daß die Staatsanwaltschaft schon die Anklage
wegen Sittlichkeitsverbrechens erhoben und den ihrem Antrag entgegen die
Eröffnung des Hauptverfahrens nur wegen Beleidigung aiissprechenden
Beschluß nicht mit dem Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde angefochten
hat, Ändert an der aus § 263 StPO, sich ergebenden Verpflichtung des
Gerichts nichts; ob aber eine Verweisung des Angeklagten vor das Schwur-
gericht wegen Sittlichkeitsverbrechen und eine Verurtheilung desselben aus
diesem Gesichtspunkte „zu erwarten" ist, kann nur auf Grund einer
Würdigung des Ergebnisses der Hauptverhandlung that sächlich geprüft
und beantwortet werden. Rechtlich steht nach Lage der Sache einer
solchen Möglichkeit offenbar nichts entgegen. I. Strafsenat. Urtheil vom
1. April 1901.
Die vorsätzliche Bewirkung der Beurkundung im Personen-
standsregister, die Eltern des Erklärenden seien todt, fällt
unter § 271 StGB.
Wie das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen hat,
liegt der objektive Thatbestand des 8 271 StGB, jedesmal dann vor, wenn hin-
sichtlich der in 8 54 Nr. 1, 2 des Gesetzes über die Beurkundung des
Personenstandes vom 6. Februar 1875 (Reichsgesetzblatt S. 23) aus-
drücklich aufgeführten Personalien unwahre Beurkundungen bewirkt worden
sind. Denn das Gesetz hat damit diejenigen Merkmale bestimmen wollen,
welchen unter allen Umständen Bedeutung für den Identitätsnachweis der
in Frage kommenden Personen beigelegt werden soll, und dem gegenüber
kommt es darauf nicht an, welchen Einfluß die falsche Eintragung auf die
Reichsgericht (Strafsachen).
303
Feststellung der Identität im konkreten Falle wirklich hat (Entsch. Bd. 24
S. 364, Bd. 22 S. 348, Bd. 32 S. 386). Das hat auch die Straf-
kammer im Allgemeinen nicht verkannt, aber rechtsirrig geht der erste
Richter davon aus, daß die unwahre Erklärung des Angeklagten, seine
Eltern seien todt, überhaupt — auch objektiv — nicht unter den That-
bestand des § 271 StGB, falle, weil der 8 54 des Gesetzes vom 6. Feb-
ruar 1875 Angaben über Leben und Tod der Eltern nicht vorschreibe.
Mit Recht führt die Revision aus, daß die Verpflichtung, den Wohn-
ort der Eltern anzugeben, mit logischer Nothwendigkeit dazu führt, daß
auch die Frage, ob die Eltern überhaupt noch leben oder nicht, richtig
beantwortet werden muß, wenn den Erfordernissen des § 54 Nr. 2 ge-
nügt werden soll. In der Erklärung, daß die Eltern todt seien, liegt
zugleich die Behauptung der Thatsache, daß sie keinen Wohnort haben,
gleichwie andererseits die Angabe eines bestimmten Wohnorts der Eltern
ohne weiteren Zusatz nur dahin verstanden werden kann, daß sie noch
leben und an dem angegebenen Orte wirklich wohnen. Vom Leben oder
Tode der Eltern hängt also unter allen Umständen die Richtigkeit der
Angabe ihres gegenwärtigen Wohnorts ab, und jede, ihr Leben oder ihren
Tod betreffende Erklärung bezieht sich danach in der That auf eine der-
jenigen Personalien, welche das Gesetz stets als beweiserheblich angesehen
wissen will. Eine wissentlich falsche Angabe nach der gedachten Richtung
aber und die dadurch vorsätzlich bewirkte unrichtige Eintragung des elter-
lichen Wohnorts in das Standesamtsregister erfüllt den Thatbestand des
8 271 StGB. I. Straffenat. Urtheil vom 29. April 1901.
Fahrlässigkeit schlechthin genügt nicht für das Thatbestands-
merkmal des ß 259 StGB., daß der Hehler den Umständen nach
annehmen mußte, die Sache sei durch eine strafbare Handlung
erlangt.
Nicht Fahrlässigkeit im allgemeinen Sinne, sondern eine culpa lata,
der höchste Grad dieser Schuldform, wird in 8 259 dem Wissen bezüglich
der Strafwürdigkeit gleichgestellt (vgl. Entsch. des RG. Bd. 2 S. 140;
Rechtspr. Bd. 3 S. 567/568 u. a.). I. Strafsenat Nr. 5054/00. Urtheil
vom 7. Februar 1901.
Verlesung der Uebersetzung einer Urkunde. Ein Sprach-
kundiger leistete in der Hauptverhandlung den Dolmetschereid und bestätigte
hierauf, daß er die von ihm schon früher zu den Akten übergebene Ueber-
setzung eines in fremder Sprache aufgenommenen Protokolls nach bestem
Können angefertigt habe. Sodann wurde diese Uebersetzung verlesen. Die
Rüge, hiedurch seien die 88 187, 191, 193 des Gerichtsverfassungsgesetzes
verletzt, wurde für unbegründet erklärt.
304
Literatur.
Eine nähere Vorschrift, in welcher Weise (abgesehen von § 187 des
Gerichtsverfassungsgesetzes) Schriftstücke fremder Sprache in die deutsche
Gerichtssprache zu übersetzen sind, enthält die Gerichtsverfassung und Straf-
prozeßordnung nicht. Die Uebertragung kann in der Hauptverhandlung
durch einen Dolmetscher mündlich erfolgen; es erscheint aber keineswegs
als unstatthaft, wie das RG. (Entsch. Bd. 7 S. 388) nachgewiesen hat,
wenn eine vom Dolmetscher vor der Hauptverhandlung gefertigte auf seinen
Eid genommene Uebersetzung in ihr verlesen wird. Durch die Verlesung
wird der Grundsatz der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit gewahrt.
Die Urtheile des Reichsgerichts, auf welche die Revisionsschrift Bezug
nimmt (Entsch. Bd. 25 S. 353 und Entsch. Bd. 27 S. 161), behandeln
durchaus verschieden geartete Fälle; denn in ihnen war eine Zuziehung
des Dolmetschers zur Hauptverhandlung völlig versäumt worden,
während sie hier erfolgt ist. I. Strafsenat Nr. 320/01. Urtheil vom
7. Februar 1901.
IT. Literatur.
1) Verlag von Palm & Enke (Carl Enke), Erlangen.
Das Erste Jahr des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Bon Dt. M. Scherer,
Rechtsanwalt am Reichsgericht in Leipzig. 8°. XLII und 156 S. 4 Mk.
Wenn der Verfasser auf dem Titelblatte beisetzt: „Die gesammte Praxis und
Theorie", so ist dies doch wM nicht wörtlich gemeint, kann und darf auch jedenfalls
nicht Mo verstanden werden. Immerhin ist in der Schrift viel Material aus der
jüngsten Rechtsprechung, aus Zeitschriften und einzelnen Kommentaren rc. zusammen-
getragen. Im Vorworte betont übrigens der Verfasser, daß nicht allein Letzteres ge-
schehen, sondern das Gewonnene auch von ihm selbst „geistig durchgearbeitet und
kÄisch beleuchtet" worden sei. Dies ist allerdings auch in der bekannten Art des
Verfassers bethätigt worden. Daß er hiebei da und dort auf Widerspruch stoßen wird,
ist sicher, indessen auch heutzutage bei der juristisch-literarischen Hochfluth nichts Eigen-
artiges. Uebrigens genügt z. B. zu S. 119 in Bezug auf Das, was Scherer zu
§ 1445 BGB. ausführt, schon ein Hinweis auf die Widerlegung durch das in Bl. f. RA.
Bd. 65 S. 150, 300, Bd. 66 S. 247 fg. Vorgetragene.
2) Eine ähnliche Veröffentlichung, wie die unter 1. erwähnte, liegt vor mit der uns
zum ersten Male vorkommenden Bezeichnung: „Juristischer Verlag, München" (?)
in Gestalt von:
Rechtsprechung 1900 zum BGB., EG. z. BGB., CPO., KO., GBO. und
RFG. nach dem Systeme der Gesetze bearbeitet von Dt. Hs. Th. Soergel.
5. völlig unveränderte Auflage. 12 °. 209 S. 3 Mk.
Knüpft in Bezug auf die Ergebnisse der bisherigen Rechtsprechung zu-
nächst an den Inhalt der von Soergel selbst herausgegebenen Zeitschrift „Das Recht"
an, berücksichtigt aber auch den in anderen Zeitschriften gebotenen Stoff. Die Mit-
theilungen des Büchleins (ohne rein subjektive Zuthaten des Herausgebers) sind recht
reichhaltig. Stdgr.
Redaktionsadresse: München, Sendlingerstraße 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: Di*. Julius v. Staudinger in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
66. Jahrgang.
M 18.
17. August 1901.
Dr. I. A. SettffevL's
Akätter für Mechtsanwendung.
Herausgegeben von
vr. Julius von Staudinger.
Inhalt: I. Verbot der Aufrechnung bei Lohnforderungen und Zurückbehaltungsrecht (Schluß). II. Recht-
sprechung: Reichsgericht in Strafsachen; Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civils.).
I. Werkst der Aufrechnung kei Lohnforderungen und
Zurückbehaltungsrecht.
Von vr. Schmelzle in München.
(Schluß.)
Man sagt, es treffe hier der Bedingungssatz zu „sofern sich nicht aus
dem Schuldverhältniß ein Anderes ergiebt", denn das zwischen dem Arbeiter
und dem Arbeitgeber bestehende Schuldverhältniß verlange, daß „dem Arbeiter
der verdiente Lohn nicht durch Geltendmachung von Gegenforderungen
vorenthalten werde" und zwar ergebe sich dieses aus § 394 BGB. mit
8 1 des Lohnbeschlagnahmegesetzes. Aus diesen Gesetzesbestimmungen er-
giebt sich, daß der Arbeitgeber gegenüber der Lohnforderung des Arbeiters
nicht aufrechnen kann, d. h. der Arbeitgeber kann sich für seine Gegen-
forderung nicht auf dem Wege der Aufrechnung, die sonst wohl zur Deckung
des Gläubigers dient, befriedigen. Allein zwischen Aufrechnung und Zurück-
behaltungsrecht besteht doch juristisch ein tiefgreifender Unterschied. Durch
Aufrechnung werden die beiderseitigen Forderungen getilgt mit Wirkung
von dem Moment an, in dem sie sich als zur Aufrechnung geeignet gegen-
über getreten sind. Verweigert jedoch der Arbeitgeber dem Arbeiter seinen
Lohn, bis dieser seinerseits die ihm zustehende konnexe Gegenforderung
erfüllt hat, so bleibt die Lohnforderung bestehen. Die Einrede der Zurück-
behaltung dient nur als Sicherungs- und Zwangsmittel, nicht als Mittel
zur Deckung und Befriedigung*), sie hat nur verzögernde Wirkung, während
die Einrede der Kompensation zerstörende Wirkung hat. Schon dieser
totale Unterschied macht es wohl unmöglich, zu sagen, weil der Lohn-
forderung gegenüber die Aufrechnung ausgeschlossen ist, ist auch das Zurück-
behaltungsrecht ihr gegenüber unzulässig.
*) Vgl. Entsch. d. RG. Bd. 15 S. 421; Rechtspr. der Oberlandesgerichte Bd. 2 S.57.
LXVI.
306 Verbot der Aufrechnung bei Lohnforderungen und Zurückbehaltungsrecht.
Es ist gewiß richtig, daß der Gesetzgeber bei der Regelung des Ver-
hältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber von der sozialpolitischen
Erwägung ausgieng, es solle dem Arbeiter sein verdienter Lohn am Zahl-
tage baar ausbezahlt werden, damit er von demselben leben könne, weil
ja dieser Lohn sehr oft das einzige Vermögen ist, das der Arbeiter zu
seiner Erhaltung hat. Von dieser Erwägung ausgehend hat er zunächst
die Pfändung dieses Arbeitslohnes für unzulässig erklärt durch das Lohn-
beschlagnahmegesetz. Die Aufrechnung dagegen war dadurch noch nicht
ausgeschlossen, wie das Reichsgericht wiederholt ausgesprochen hat*). Dies
ist erst durch die Bestimmung des § 394 BGB. geschehen. Es bedurfte
aber, wie sich hieraus ergiebt, eines besonderen Ausspruchs des Gesetz-
gebers ; jene rafio legis, die dem Lohnbeschlagnahmegesetze zu Grunde lag,
genügte nicht, um die Kompensationseinrede auszuschließen**). Ebensowenig
aber genügt jenes sozialpolitische Motiv des Gesetzgebers, um das Zurück-
behaltungsrecht auszuschließen. Dazu hätte es vielmehr ebenso sehr eines
gesetzgeberischen Ausspruchs bedurft wie bei der Aufrechnung in § 394
oder bei der Cession in § 400 BGB. Ja man kann wohl sagen, der
Schritt vom Ausschlüsse der Pfändung bis zum Ausschlüsse der Kompen-
sation war ein kleinerer als der vom Ausschlüsse der Kompensation zum
Ausschlüsse des Zurückbehaltungsrechts. Zu vermuthen, der Gesetzgeber
habe dieses thun wollen, ohne es expresse zum Ausdrucke zu bringen, ist
noch viel weniger zulässig, als aus dem Lohnbeschlagnahmegesetze heraus die
Unzulässigkeit der Aufrechnung abzuleiten.
Wir gelangen sonach zu dem Resultate: Ans dem Schuldverhältniß,
auf dem die Lohnforderung des Arbeiters beruht, ergiebt sich nicht, daß
ihr gegenüber das Zurückbehaltungsrecht des Arbeitgebers ausgeschlossen
sein soll***). Im Gegentheile, die ratio legis, die dem § 273 Abs. 1 BGB.
zu Grunde liegt, trifft auf das Verhältniß zwischen Arbeitnehmer und
Arbeitgeber vollständig zu. Dies ergiebt sich aus den Motiven Bd. 2
S. 41, woselbst es heißt: „Die Regel (des 8 273 Abs. 1) beruht auf dem
Prinzipe, daß durch das Zurückbehaltungsrecht in der That eine exeeptio
doli geltend gemacht wird, daß es zum Schutze dient, gegen einen Dolus
des Gegners, welcher darin besteht, daß dieser, indem er einen Anspruch,
*) Vgl. besonders RG. in Civilf. Bd. 41 S. 51.
**) Vgl. die eben genannte Entscheidung des RG.
***) Vgl. Staub, Kommentar zum HGB., 6. Aufl. Anmerk. 34 zu § 59. Das
Landgericht Dresden hat in einem Urtheile vom 30. Oktober 1900 ausgesprochen: „Der
Dienstherr ist berechtigt, die vom Gesinde eingebrachten Sachen bis zur Bezahlung
fälliger Schädensansprüche aus dem Dienstvertrage zurückzubehalten" (Das Recht 1901
S. 16). Vgl. auch die Verhandlungen des Berliner Einigungsamts in Sachen der
Kontrollbücher und sog. schwarzen Listen der Berliner Tischlermeister (Soziale Praxis
Bd. 10 Sp. 472, insbesondere Ziff. 2 lit. b des schließlichen Vergleichs).
Verbot der Aufrechnung bei Lohnforderungen und Zurückbehaltungsrecht. 307
ohne Rücksicht auf einen dem anderen Theile zustehenden Gegenanspruch er-
hebt, durch diese Loslösung seines Anspruchs von dem gesetzlichen oder natür-
lichen Zusammenhänge mit dem Gegenanspruch und durch die Jgnorirung
des letzteren gegen Treu und Glauben verstößt" und „der Richter soll
unbehindert sein, im Einzelfalle durch Prüfung auf Grund des erwähnten
Prinzips zu entscheiden, ob ein Auseinanderreißen der aktiven und passiven
Seite eines und desselben Rechtsverhältnisses zum Nachtheile des wegen
einer Leistung Belangten stattfinden würde, ob demnach ein Retentions-
recht begründet ist oder nicht."
Daß in der Forderung des Arbeitslohnes ohne Rücksicht auf einen
dem Arbeitgeber aus dem Arbeitsverhältnisse zustehenden Gegenanspruch
eine Loslösung des einen Anspruchs aus dem natürlichen Zusammenhänge
mit dem anderen und eine Jgnorirung des Letzteren Seitens des Arbeiters
liegt, dürfte mit Grund kaum geleugnet werden können. Ebensowenig aber
auch, daß eine solche Loslösung und Jgnorirung gegen Treu ünd Glauben
verstößt. Wohin sollte es kommen, wenn der Arbeiter am Zahltag unter
allen Umständen seinen Lohn voll ausbezahlt erhalten müßte, ohne Rück-
sicht darauf, ob er, sei es durch Chikane, sei es durch Fahrlässigkeit oder
Unfähigkeit, seinem Arbeitsherrn Schaden verursacht hat, der vielleicht ein
Vielfaches des Lohnes übersteigt. Es darf billig bezweifelt werden, ob
eine solche Gesetzesanwendung dem Arbeiterstande dauernd zum Nutzen
gereichen würde. Sie würde die Arbeitgeber zwingen, auf andere Weise
sich gegen die ihnen hieraus erwachsenden Nachtheile zu sichern. Eine
Untergrabung des Rechtsbewußtseins bei einem erheblichen Theile des Volkes
aber müßte die unausbleibliche Folge sein. Es darf wohl mit Grund be-
hauptet werden, daß der Gesetzgeber gerade durch das Zurückbehaltungs-
recht dem Arbeitgeber ein Mittel geben wollte, um „Härten abzuwenden,
welche die Ausschließung der Auftechnung gegenüber unpfändbaren Forde-
rungen haben kann, wenn es sich um Forderungen aus demselben Rechts-
grunde handelt" *).
Diese unliebsamen Konsequenzen geben Diejenigen, welche dem Arbeit-
geber das Zurückbehaltungsrecht absprechen, meist auch zu. Allein sie sagen,
dieselben wären praktisch bedeutungslos, weil sie durch eine richtige An-
wendung der ßß 320 und 322 des BGB. paralysirt würden**). Es ist
daher auch auf dieses Argument noch einzugehen.
Einmal ist zu sagen, daß die Härte gegenüber dem Arbeitgeber des-
wegen nicht geringer ist, wenn er statt zwei Rechten, wie jeder andere
Gläubiger, nur eines hat, blos deswegen, weil er Arbeitgeber und sein
*) Vgl. Dernburg, die Schuldverhältnisse nach dem Rechte des Deutschen Reiches
und Preußens Bd. 2 S. 127, 292.
**) Gewerbegericht Bd. 6 Sp. 82. fg.
308 Verbot der Aufrechnung bei Lohnforderungen und Zurückbehaltungsrecht.
Schuldner, bezw. Gläubiger Arbeiter ist. Ueberdies aber sind die beiden
Rechte auch im Effekte gar nicht gleich. Die Verschiedenartigkeit tritt ein-
mal im Konkurse zu Tage, dann aber auch darin, daß das Zurück-
behaltungsrecht aus tz 273 durch Sicherheitsleistung abgewendet werden kann
(Abs. 3 des § 273). Bei näherem Besehen aber zeigt sich vollends, daß
durchaus nicht in allen Fällen auf § 320 BGB. zurückgegriffen werden
kann, in denen ein Zurückbehaltungsrecht aus 8 273 Platz greifen kann.
Und dies deswegen, weil der Ausdruck „die ihm gebührende Leistung"
in 8 273 nicht gleichbedeutend ist mit dem Ausdrucke „Gegenleistung" in
8 320. Setzen wir den Fall, der Arbeiter ist auf Gruud seines Arbeits-
vertrags verpflichtet, gegen Taglohn bis zum Samstag Abends 10 Stück
der betreffenden Branche unter möglichster Schonung der ihm anvertrauten
Werkzeuge herzustellen. Der Arbeiter liefert auch die 10 Stücke pünktlich
in tadellosem Zustand ab; allein an den Werkzeugen hat er dem Arbeits-
herrn einen Schaden von 10 Mk. verursacht, den er ihm ersetzen muß.
Hätte der Arbeiter nur einen kleinen Bruchtheil der Arbeit geliefert, so ist
nicht zweifelhaft, daß der Arbeitgeber den Lohn bis zur Bewirkung der
Gegenleistung, d. i. bis zur Herstellung der 10 Stück verweigern könnte.
In diesem Falle würde es sich um eine quantitativ unvollständige Leistung
Seitens des Arbeiters handeln. Würde der Arbeiter die 10 Stück ganz
oder zu einem erheblichen Theile in unbrauchbarem Zustand abliefern, so
würde wohl der Arbeitgeber wieder von dem Zurückbehaltungsrecht aus
8 320 Gebrauch machen und den Lohn verweigern können, bis der Arbeiter
die aufgetragene Arbeit in brauchbarem Zustande liefert. Allein dies nur
dann, wenn die Beseitigung der Mängel überhaupt möglich ist. Ist dieses
nicht mehr möglich, weil der Arbeiter z. B. das anvertraute Material ver-
geudet hat oder sonst aus einem Grunde, so ist eine „Bewirkung der Gegen-
leistung" überhaupt nicht möglich und daher kann in diesem Falle auch
von einem Zurückbehaltungsrechte gemäß 8 320 keine Rede sein. Und
ebenso verhält es sich in dem Falle, wo der Arbeiter zwar die aufgetragene
Arbeit tadellos fertiggestellt hat, aber dabei an den Werkzeugen durch ver-
tragswidriges Verhalten einen Schaden von 10 Mk. verursacht hat. Die
Gegenleistung im Sinne des 8 320 wäre hier ja die Herstellung der
10 Stück unter Schonung der Werkzeuge. Diese kann nicht mehr bewirkt
werden, wie sich aus der Natur der Sache ergiebt. Bei qualitativ mangel-
haften Gegenleistungen ist daher 8 320 nur dann anwendbar, wenn die
Beseitigung des Mangels möglich ist*). Dagegen ist auch in diesem Falle
*) Planck, Kommentar zu § 320. Vgl. auch das Urtheil des Gew.-Gerichts Karls-
ruhe vom 22. März 1900 (Gew.-Gericht Bd. 6 Sp. 22), wo ein Hausbursche seinen
Arbeitsherrn, bei dem er gegen einen monatlichen Lohn von 20 Mk., sowie freie Kost
und Wohnung bedienstet war, auf den restigen Lohn von 10 Mk. verklagte, wogegen
Verbot der Aufrechnung bei Lohnforderungen und Zurückbehaltungsrecht. 309
das Zurückbehaltungsrecht aus § 273 möglich. Denn die „ihm gebührende
Leistung" im Sinne dieser Bestimmung ist identisch mit „dem fälligen
Anspruch aus demselben rechtlichen Verhältniß," auf dem die Verpflichtung
des Arbeitsgebers beruht und das ist in unseren! Falle die Schadensersatz-
forderung auf Grund des Arbeitsvertrags.
Hieraus dürfte sich ergeben, daß es bei einer Anwendung des ,§ 320
auf die letztgedachten Fälle sich nicht um eine „richtige" Anwendung dieser
Bestimmung handelt, sondern zum Mindesten um eine sehr gezwungene und
daß demnach eine richtige Anwendung dieser Vorschrift die Härten nicht
beseitigen kann, welche sich aus der Ansicht ergeben, es stehe dem Arbeit-
geber gegenüber der Lohnforderung des Arbeiters ein Zurückbehaltungs-
recht gemäß ß 273 BGB. nicht zu.
Zum Schlüsse erübrigt nunmehr auch noch, die Frage zu erörtern, wie
es sich unter der Herrschaft des neuen bürgerlichen Rechtes mit den Be-
stimmungen der AK 115, 119a und 134 der Reichsgewerbeordnung verhält.
Der 8 115 Abs. 2 Gew.-Ordn. gestattet den Arbeitgebern, als Ausnahme
von dem Gebote der Lohnbaarzahlung (Abs. 1) und dem Verbote der Waaren-
kreditirung (Abs. 2 Satz 1) „den Arbeitern Lebensmittel für den Betrag
der Anschaffungskosten, Wohnung und Landnutzung gegen die ortsüblichen
Mieth- und Pachtpreise, Feuerung, Beleuchtung, regelmäßige Beköstigung,
Arzneien und ärztliche Hülfe, sowie Werkzeuge und Stoffe zu den ihnen
übertragenen Arbeiten für den Betrag der durchschnittlichen Selbstkosten
unter Anrechnung bei der Lohnzahlung zu verabfolgen." Wenn nun
Arbeitgeber und Arbeiter von dieser Bestimmung Gebrauch machen, so
dürfte es sich regelmäßig neben dem Kaufvertrag um einen Aufrechnungs-
vertrag handeln, in welchem die Vertragstheile, sei es ausdrücklich oder
stillschweigend, vereinbaren, daß der Kaufpreis durch Aufrechnung bei der
Lohnzahlung getilgt werden soll* *). Daß es sich in solchen Fällen um
einen Aufrechnungsvertrag handelt, geht auch aus dem Gesetze selbst hervor.
dieser einwendete, Kläger habe ihm eine Messerputzmaschine im Werthe von 7 Mk. 20 Pfg.
zusammengeschlagen und außerdem sein Bett derart beschmutzt, daß ihm, dem Beklagten,
daraus ein Schaden von 10 Mk. erwachsen sei. Dabei wurde in Anwendung des
8 320 BGB. ausgesprochen, „wenn derjenige Arbeiter, welcher kraft seines Arbeitsver-
trags Wohnung zu beanspruchen hat, die ihm anvertrauten Einrichtungsgegenstände
— hier das Bett — absichtlich oder durch grobe Fahrlässigkeit beschädigt, so hat er die
ihm obliegende Leistung nicht gehörig erfüllt und es muß deshalb das Gegentheil für
berechtigt erachtet werden, die Zahlung des Lohnes insoweit zu verweigern, als dies nach
Treu und Glauben angemessen erscheint."
*) Daher wurde auch bei Berathung des § 116 Gew.-Ordn. ein Antrag des Abg.
Kapell und Gen., ausdrücklich zu bestimmen, daß die Anrechnungen bei der Lohnzahlung
nur mit Zustimmung des Arbeitgebers erfolgen können, als überflüssig abgelehnt (Sten.
Ber. 1878 Bd. 2 S. 1080).
310 Verbot der Aufrechnung bei Lohnforderungen und Zurückbehaltungsrecht.
Denn hätte man an die gesetzliche Aufrechnung gedacht, so wäre nicht ab-
zusehen, warum die Worte „unter Anrechnung bei der Lohnzahlung" in
die Bestimmung ausgenommen sind, da ja doch die Zulässigkeit der gesetz-
lichen Aufrechnung nicht hervorgehoben zu werden brauchte, weil sie sich
von selbst verstand*). Ganz anders aber der Aufrechnungsvertrag. Er
war nach § 2 Abs. 2 des Lohnbeschlagnahmegesetzes ausgeschlossen und es
bedurfte daher der ausdrücklichen Bestimmung in § 115 Abs. 2 Satz 2,
um ihn in Fällen der zulässigen Waarenkreditirung zuzulassen.
Ist dem aber so, dann ergiebt sich ohne Weiteres, daß § 115 Abs. 2
Gew.-Ordn. durch § 394 BGB. nicht berührt wurde, nachdem der Kompen-
sationsvertrag durch letztere Bestimmung nicht getroffen werden wollte.
Das gleiche Resultat ergiebt sich übrigens auch danit, wenn man den
Kompensationsvertrag als durch § 394 BGB. ausgeschlossen erachtet.
Denn § 394 reicht nur soweit als das Pfändungsverbot reicht, und dieses
wiederum nur soweit als das Lohnbeschlagnahmegesetz. Unser Fall aber
bildet eine Ausnahme von dem Lohnbeschlagnahmegesetz, und daher greift
hier auch § 394 BGB. nicht Platz.
Etwas schwieriger gestaltet sich die Frage dann, wenn man annimmt,
in § 115 Abs. 2 Satz 2 handele es sich um die einseitige (gesetzliche) Kom-
pensation. Denn in diesem Falle hätten wir eine Ausnahme von § 394
BGB. Nun wird von Jenen, die die letztgenannte Ansicht vertreten, be-
hauptet**), Abs. 2 Satz 2 des § 115 Gew.-Ordn. habe zur Voraussetzung, daß
im Allgemeinen nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes eine Tilgung
von Lohnforderungen der gewerblichen Arbeiter im Wege der Aufrechnung
von Gegenforderungen des Arbeitsgebers zulässig ist. Das sei unter der
Herrschaft des BGB. nicht mehr der Fall und daher sei § 115 Abs. 2
Satz 2 Gew.-Ordn. gegenstandslos geworden. Auch handele es sich bei dieser
Vorschrift um ein privilegium favorabile zu Gunsten der Lohnforderungen
gewerblicher Arbeiter gegenüber denjenigen anderer Arbeiter und dieses
Privilegium würde geradezu in sein Gegentheil verkehrt, wenn man an-
nehmen wollte, die Ausnahmevvrschriften der Sätze 2 und 3 des Abs. 2
des § 115 Gew.-Ordn. würden neben dem 8 394 BGB. in Geltung bleiben.
Was zunächst dieses letztere Argument anlangt, so kann dasselbe nicht
als zutreffend erachtet werden. Denn jenes privilegium favorabile besteht
auch und zwar vorzüglich darin, daß die im Satze 2 des Abs. 2 des 8 115
Gew.-Ordn. genannten Gegenstände den Arbeitern Seitens der Arbeitgeber
nur zum Selbstkostenpreise verabfolgt werden dürfen. Es wollte
den gewerblichen Arbeitern die Möglichkeit nicht genommen werden, ihren
*) Bgl. Reger, Erg.-Bd. 1 S. 44 uud Bd. 20 S. 183.
**) Neukamp, Berhältniß des BGB. zur Gew.-Ordn., Verwaltungsarchiv Bd. 5
S. 252 ff.
Verbot der Aufrechnung bei Lohnforderungen und Zurückbehaltungsrecht. ZU
Lebensbedarf dadurch billig zu decken, daß sie denselben bei ihrem Arbeits-
herrn entnehmen. Gerade diese Möglichkeit aber würde man den gewerb-
lichen Arbeitern nehmen und das Bestehen zahlreicher im Interesse der
Arbeiter errichteten Wohlfahrtseinrichtungen in Frage stellen, wenn man
eine Aufrechnung gemäß 8 115 Abs. 2 Satz 2 durch das BGB- als aus-
geschlossen erachten wollte. Denn der Arbeiter könnte alsdann nur noch
gegen Baarzahlung bei seinem Arbeitsherrn kaufen, was kaum als privi-
legium favorabile Seitens des Arbeiters empfunden werden dürfte. Der
Arbeitsherr seinerseits aber wäre nicht mehr daran gebunden, zum Selbst-
kostenpreise seinem Arbeiter die Maaren.zu verabfolgen, andererseits aber
gezwungen, die Löhne immer im vollen Betrage baar auszuzahlen, also
ein größeres Kapital für diesen Zweck flüssig zu erhalten als bisher. In
vielen Fällen würde dies aber den Arbeitgeber wohl veranlassen, die Preise
für die von ihm an die Arbeiter verkauften Maaren zu erhöhen, was eine
Vertheuerung des nothwendigsten Bedarfs für den Arbeiter zur Folge hätte.
Mas das zweite Argument anlangt, so ist zuzugeben, daß § 115
Abs. 2 ein Aufrechnungsverbot enthält, das soweit reicht, als das Verbot
des Maarenkreditirens und daß Satz 2 alsdann wieder eine Unterausnahme
von diesem Aufrechnungsverbote bildet. Allein jenes Aufrechnungsverbot
und diese Ausnahme von demselben haben keineswegs eine allgemeine Zu-
lässigkeit der Tilgung von Lohnforderungen der gewerblichen Arbeiter im
Wege der Aufrechnung zur Voraussetzung, so daß sie durch diese bedingt
wären. Sie haben vielmehr lediglich das Waarencreditverbot zur Voraus-
setzung, das durch das BGB. nicht berührt wurde. Das BGB. hat ledig-
lich die Regel, von welcher Satz 2 eine Ausnahme bildet — Forderungen
aus unerlaubtem Warenkredite dürfen nicht aufgerechnet werden — erweitert;
daraus folgt aber nicht, daß es nunmehr auch die Ausnahme von jener
Regel wieder beseitigt hätte. Zu einer solchen Annahme liegt kein Grund
vor. Im Gegentheile. Es steht fest, daß das BGB. grundsätzlich solche
Spezialvorschriften der Reichsgesetze, welche einzelne spezifische Verhältnisse
regeln, nicht außer Kraft setzen wollte*). Diese sollten neben dem BGB.
gemäß Art. 32 EG. zum BGB. weiter bestehen. .Und mit einer solchen
lex speeialis haben wir es hier zu thun. Daß dieselbe durch 8 394 BGB.
habe außer Kraft gesetzt werden wollen, darf um so weniger angenommen
werden, als das Bedürfniß, das diese Vorschrift veranlaßt hat, unter der
Herrschaft des BGB. unverändert fortbesteht. Hätte der Gesetzgeber hier
eine Aenderung eintreten lassen wollen, so hätte er diesen seinen Willen
zweifellos in Art. 36 des EG. zum BGB. zum Ausdrucke gebracht; denn
dieses wäre geradezu nothwendig gewesen wegen der Strafvorschrift des
8 146 Ziff. 1 Gew.-Ordn.
*) Vgl. Staudinger-Wagner, Komm. z. BGB. Bd. 6 S. 57.
312 Verbot der Aufrechnung bei Lohnforderungen und Zurückbehaltungsrecht.
Gegenüber der oben vertretenen Auffassung, daß es sich im Falle des
§ 115 Abs. 2 um einen Kompensationsvertrag handele und daß daher 8 115
Abs. 2 neben § 394 BGB. unverändert zu Recht bestehe, vermag auch die
Verweisung*) auf die Gesetzgebungsverhandlungen (Protokoll der 1. Kom-
mission S. 1419—1423) nicht aufzukommen. Denn dort wurde ausdrück-
lich hervorgehoben, „die Gründe, weshalb das Gesetz die Exekution für
unzulässig erachte, erforderten auch die Ausschließung der erzwungenen
Kompensation". Weil es sich in 8 115 aber um eine solche nicht handelt,
wurde ganz mit Recht der Antrag abgelehnt, zu 8 288 (jetzigem 8 394)
hinzuzusetzen: „Die Vorschriften des R-G. vom 17. Juli 1878 88 115—119
bleiben unberührt."
Einfacher liegt die Frage nach der Fortdauer der Gültigkeit der
88H9u Abs. 1 und 134 Abs. 2 Gew.-Ordn. Im ersteren Falle ergiebt
schon der Wortlaut des Gesetzes**) (Lohneinbehaltungen, welche.
ausbedungen werden"), daß wir es mit einem Kompensationsverträge zu
thun haben. Arbeitgeber und Arbeitnehmer verabreden einmal die Er-
richtung einer Kaution für etwaige Ansprüche auf Schadensersatz oder
Vertragsstrafe und weiterhin, daß die Forderung des Arbeitgebers aus
diesem Kautionsvertrage durch Aufrechnung gegen die Lohnforderung des
Arbeiters getilgt werden soll. Für diesen Kompensationsvertrag aber gilt
das Gleiche, was vorhin zu 8 115 ausgeführt wurde.
Wer dem 8 394 zwingenden Charakter vindicirt, der muß wohl den
8 119 Abs. 1 Gew.-Ordn. für aufgehoben erachten. Denn in diesem Falle
treffen die Erwägungen, die in jedem Falle für eine fortdauernde Gültig-
keit des 8 115 Abs. 2 Gew.-Ordn. neben 8 394 BGB. sprechen, nicht zu.
Es dürfte aber kaum geleugnet werden können, daß dieses Resultat vom
wirthschaftlichen Standpunkt aus nicht befriedigt. Es darf auch billig
bezweifelt werden, ob der Gesetzgeber eine solche Konsequenz mit dem
Verbote des 8 394 BGB. gewollt hat. Und diese Erwägungen sprechen
wieder für die oben dargelegte Auffassung des 8 394 BGB.
Im Falle des 8 134 Abs. 2 Gew.-Ordn. handelt es sich gar nicht um
eine Aufrechnung und wäre an sich daher obige Frage gegenstandslos.
Indessen lohnt es sich doch, etwas näher auf die Sache einzugehen. Auf den
ersten Blick möchte es scheinen, als ob die Fassung des 8 134 Abs. 2
*) Neukamp a. a. O. S. 254 fg.
**) Neukamp a. a. O. S. 226 hält gleichfalls § 119a für keine Ausnahme von
dem Grundsätze des § 394 BGB., weil es sich um gar keine Aufrechnung handele,
sondern um „eine vertragsmäßige Sicherheitsleistung des Arbeiters, die dieser dem
Arbeitgeber mit einem Theile seines Lohnes, also mit einer Baarsumme, in der Weise
bestellt, daß die Sicherheit bei dem Arbeitgeber hinterlegt wird." Dies dürfte jedoch
kaum zutreffend sein, denn es handelt sich nicht um eine Hinterlegung.
Rechtsprechung. Reichsgericht (Strafsachen).
313
gegen meine Auffassung von § 2 Abs. 2 des Lohnbeschlagnahmegesetzes
spräche, wonach es dem Arbeiter verboten wäre, Lohnverwirkungen auszu-
bedingen und § 134 Abs. 2 also eigentlich hätte positiv gefaßt werden
müssen. Allein es ist zu beachten, daß § 134 Abs. 2 Gew.-Ordn. vom „rück-
ständigen" Lohne spricht. Rückständig ist der Lohn, der am Zahl-
tage nicht eingefordert wurde*). Bezüglich dieses Lohnes greift die
Bestimmung in § 2 Abs. 2 des Lohnbeschlagnahmegesetzes aber gar nicht
Platz und es könnte daher der Arbeiter über diesen Lohn unbeschränkt ver-
fügen, wenn nicht das Verbot des § 134 Abs. 2 Gew.-Ordn. bestünde. Hie-
raus ergiebt sich aber zugleich, daß für § 134 Abs. 2 Gew.-Ordn. niemals
§ 394 BGB. in Betracht kommen kann, auch wenn man annähme, es
handele sich dort um eine Aufrechnung oder um einen Aufrechnungsvertrag,
weil Z 2 Abs. 2 des Lohnbeschlagnahmegesetzes hier nicht Platz greift und
daher auch nicht die Prämisse des 8 394 BGB. Dieser Umstand, daß
es sich bei ß 134 Abs. 2 um den rückständigen Lohn handelt, wurde bei
der Erörterung dieser Frage auf dem Verbandstag in Mainz völlig
außer Acht gelassen**).
Das Ergebniß vorstehender Untersuchung ist sonach:
1) Durch 8 394 BGB. wird ein Kompensationsvertrag zwischen Arbeit-
geber und Arbeitnehmer über den nicht rückständigen Lohn nicht aus-
geschlossen; ein solcher ist aber unzulässig auf Grund 8 2 Abs. 2
des Lohnbeschlagnahmegesetzes.
2) Durch § 394 BGB. wird das Zurückbehaltungsrecht aus 8 273 BGB.
nicht berührt.
3) Die Bestimmungen der 88 115 Abs. 2, 119a Abs. 1 und 134 Abs. 2
Gew.-Ordn. bestehen neben 8 394 BGB. unverändert zu Recht.
II. Wechtsprechrmg.
A. Aeichsgericht (Strafsachen).
Strafrecht; Strafprozeß.
Muthwilliges Anzünden von Gaslaternen ist Sach-
beschädigung.
Es ist allgemein bekannt und erforderte deshalb keine besondere Fest-
stellung, daß Leuchtgas im Wesentlichen aus einer Verbindung von Kohlen-
stoff und Wasserstoff besteht und durch Verbrennen in freier Luft, unter
Aufnahme von Sauerstoff, in Kohlensäure und Wasser zerfällt. Im Zeit-
punkte des Verbrennens erleidet mithin das Leuchtgas nicht blos eine
Veränderung, sondern es hört überhaupt auf, als das, was es begrifflich
*) Vgl Gewerbegericht Bd 6 Sp. 17.
**) Auch Neukamp a. a. O. S. 226 übersieht dieses Moment.
314
Rechtsprechung.
ist, in der Erscheinung fortzubestehen. Eben in der Beendigung des
selbständigen Daseins einer körperlichen Sache erschöpft sich das Merkmal
ihrer Zerstörung im Sinne von § 303 StGB. I. Strafsenat 113/01.
Urtheil vom 21. Februar 1901.
Nichtbeeidigung eines Zeugen, dem das Gericht keinen
Glauben schenkt.
Ein Zenge war in der Hauptverhandlung ohne Beeidigung vornommen
worden, ohne daß ein gesetzlicher Grund dieser Unterlassung bestanden hatte.
Die Urtheilsgründe erklären zwar den Zeugen für unglaubwiirdig und
legen seinem Zeugnisse keinen Beweiswerth bei. Allein wenn es auch ge-
stattet ist, ein zu Unrecht beeidigtes Zeugniß, falls vor Fällung des Ur-
theils die Eidesunfähigkeit des Zeugen erkannt wird, als ein unbeeidigtes
zu behandeln, da in der Beeidigung eine Gewährschaft der Wahrheit zu
finden ist, so kann es umgekehrt nicht gestattet sein, ein unbeeidigt ge-
bliebenes Zeugniß als ein unter Eid abgegebenes zu würdigen, da die
vom Gesetze geforderte objektive Bekräftigung und Verbürgung der Wahr-
heit seines Inhalts, die ihm fehlt, nicht durch die bloße Annahme des
Gerichts, es als ein eidliches Zeugniß zu betrachten, ersetzt werden kann.
Wenn aber zweifellos die Beweiskraft eines unter Eid abgegebenen Zeug-
nisses einer anderen Beurtheilung bezüglich seiner Glaubwürdigkeit als die-
jenige eines unbeeidigt gebliebenen und zwar einer günstigeren unterliegt,
so hätte auch die Würdigung der Zeugenaussage des A. M., wenn
die inhaltlich des Sitzungsprotokolls nicht erfolgte Beeidigung desselben
vorgenommen worden wäre, zu einem anderen Ergebnisse führen können.
Das Urtheil mußte daher als auf dem Verstoße beruhend erachtet werden
und war dem zu Folge aufzuheben. I. Strafsenat. Urtheil vom 3. April 1901.
Verurtheilung in Bruchtheile der Kosten. Im Kostenpunkte
giebt das Urtheil zu Bedenken Anlaß, sofern es ausspricht, von den Kosten
des Verfahrens einschließlich der nothwendigen Auslagen des Nebenklägers
habe der Angeklagte N. s/4, der Angeklagte H. x/* unter Haftung für die
baaren Auslagen als Gesammtschuldner zu tragen. Wäre diese Verfügung
auch von den Gerichtsgebühren und den Kosten des Strafvollzugs gemeint,
so müßte sie jedenfalls theilweise aufgehoben werden. Denn die Gerichts-
gebühr berechnet sich nach § 62 Nr. 7 und 1 des Gerichtskostengesetzes
gegenüber N. auf 75 Mk., gegenüber H. auf 5 Mk., wogegen nach jener
Vertheilung N. 60 und H. 20 Mk. zu entrichten hätte und nach § 498
Abs. 2 Schlußsatz der StPO, ist ein Mitangeklagter immer nur für die
Kosten des ihn selbst treffenden Strafvollzugs haftbar. Indessen darf
im Hinblick auf § 59 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes und den eben an-
gezogenen § 498 Abs. 2 Schlußsatz unbedenklich davon ausgegangen werden,
Reichsgericht (Strafsachen).
315
daß der erste Richter ausdriicklich nur über die Kosten des Verfahrens hat
verfügen wollen. Auch insoweit entspricht jedoch seine Entscheidung nicht
dem Gesetze, das eine Vertheilung nach Bruchtheilen höchstens in bestimmten,
einzeln hervorgehobenen Fällen (88 503 Abs. 3, 504, 505 Abs. 1 Schluß-
satz und Abs. 2 der StPO.) zuläßt. Gemäß 88 497 Abs. 1, 498 Abs. 2,
437 Abs. 1, 505 Abs. 1 der StPO, konnte nichts Anderes angeordnet
werden, als daß jeder der Angeklagten — unter Sammthaftung für die
baaren Auslagen — die Kosten des Verfahrens zu tragen und die dem
Nebenkläger erwachsenen nothwendigen Auslagen zu ersetzen habe. I. Straf-
senat. Urtheil vom 11. März 1901.
Wie ist „dieselbe That" in 8 498 Abs. 2 StPO, zu ver-
stehen?
Die Beschwerde des Angeklagten P., daß ihm auch solche Auslagen,
die lediglich durch das Verfahren gegen den Angeklagten Z. erwachsen
sind, zur Last gelegt worden seien, ist begründet. Bezüglich der Auslagen
haften Mitangeklagte nur dann als Gesammtschuldner, wenn sie in Be-
ziehung auf dieselbe That zur Strafe verurtheilt sind (StPO. 8 498
Abs. 2). Zwar verbindet die Strafprozeßordnung mit dem Begriffe der
Verurtheilung wegen derselben That nicht den engeren Begriff der Theil-
nahme an derselben That im Sinne des Strafgesetzbuchs. Wie aber
8 498 Abs. 1 StPO, den Grundsatz ausspricht, daß ein Angeklagter, der
in einer mehrere strafbare Handlungen umfassenden Untersuchung nur in
Ansehung eines Theiles derselben verurtheilt wird, die durch die Verhand-
lung der übrigen Straffälle entstandenen besonderen Kosten nicht zu tragen
habe, und wie 8 3 der StPO, einen Zusammenhang nur für vorhanden er-
klärt, wenn eine Person mehrerer strafbarer Handlungen beschuldigt wird,
oder wenn bei einer strafbaren Handlung mehrere Personen als Thäter,
Theilnehmer, Begünstiger oder Hehler beschuldigt werden, so fordert 8 498
Abs. 2, indem er die Verpflichtung mehrerer Mitangeklagter hinsichtlich der
Auslagen als Gesammtschuldner für den Fall ausspricht, daß sie in Be-
ziehung auf dieselbe That verurtheilt sind, die Einheit der That in
vollem Umfang ihrer strafrechtlichen Richtung, ihre Jndentität im
Sinne des § 263 der StPO. Ein in demselben Verfahren mitver-
urtheilter Angeklagter haftet daher nicht als Gesammtschuldner, wenn seine
Strafthat eine von derjenigen des Anderen verschiedene ist. Nun erstreckt
sich die Verurtheilung des Beschwerdeführers auf zwei Strafthaten, die von
den fünf, bezüglich deren der Angeklagte Z. verurtheilt wurde, völlig ver-
schieden sind. Nach den Urtheilsgründen ist er an den Letzteren nicht be-
theiligt, wenn sich auch die beiden Vergehen, wegen welcher seine Ver-
urtheilung erfolgte, gelegentlich der Widerstandsleistung des Angeklagten Z.
ereigneten. Die meisten geladenen Zeugen hatten nur über Vorgänge in
316
Rechtsprechung.
der M.'schen Wirthschaft zu H. und in der Sch.'schen Wirthschaft zu B.,
bei welchen P. weder betheiligt, noch überhaupt anwesend war, bezüglich
der Strafthaten des Z. auszusagen und auch die von diesem berufenen
Entlastungszeugen waren nur bezüglich der Körperverletzung und des
Hausfriedensbruchs benannt, die er, bevor er dem Beschwerdeführer be-
gegnete, in der M.'schen Wirthschaft zu H. verübt hatte und bezüglich deren
er allein auch verurtheilt ist. I. Strafsenat. Urtheil vom 7. März 1901.
B. Aaiir. Hverstes Landcsgericht tn München (tLivirtachen).
Sivilrech».
Ausübung der Jagdberechtigung. Gemeindliche Ver-
pachtung und Selbstausübung durch den Grundeigenthümer.
Nach Art. 69 EG. z. BGB. sind für die Entscheidung der Sache die
landesgesetzlichen Vorschriften über Jagd maßgebend, kommt also das
Bayr. Gesetz vom 30. März 1850, die Ausübung der Jagd betreffend, zur
Anwendung. Nach Art. 1 dieses Gesetzes liegt im Grundeigenthume die
Berechtigung zur Jagd auf eigenem Grund und Boden, und nach Art. 2
ist die Ausübung des Jagdrechts durch den Grundeigenthümer selbst in
den dort angegebenen Fällen, insbesondere auf einem zusammenhängenden
Grundbesitze von mindestens 400 Tagwerk — 136,291 ha im Hochgebirge,
zulässig, während nach den Art. 4, 7, 8 und 11 in allen übrigen Fällen
— abgesehen von dem hier nicht in Betracht kommenden Falle des Art. 3
— das Jagdrecht von der politischen Gemeinde Namens der Grundeigen-
thümer durch Verpachtung oder ausnahmsweise in Selbstverwaltung aus-
geübt wird, die Pachtschillinge in die Gemeindekasse einbezahlt und den
betheiligten Grundbesitzern verrechnet werden. Es kann dahingestellt bleiben,
ob die Gemeinde bei der Verpachtung der Jagd, wie das vormalige Ober-
appellationsgericht in einem Urtheile vom 3. Februar 1869 (Bl. f. R. A.
Bd. 34 S. 221) angenommen hat, als gesetzliche Vertreterin der
Grundeigenthümer ein Pachtverhältniß zwischen dem Pächter und den
einzelnen Grundeigenthümern begründet oder ob sie, wie der vormalige
Oberste Gerichtshof in seinem Urtheile vom 27. Mai 1879 (Samml.
Bd. 7 Nr. 384 S. 987) ausgesprochen hat. dem Pächter gegenüber
selbst als Verpächterin auftritt, den Pachtvertrag zwar auf Rechnung der
Grundeigenthümer, aber im eigenen Namen abschließt. Aus der ersten
Ansicht kann nicht mit dem Oberappellationsgericht ohne Weiteres gefolgert
werden, daß der Grundeigenthümer an den Pachtvertrag gebunden bleibt,
wenn vor der Beendigung der Pachtzeit ein Umstand eintritt, in Folge
dessen er das Recht zur eigenen Ausübung der Jagd erlangt. Es kommt
vielmehr, mag die Befugniß der Gemeinde eine Vertretungsmacht oder eine
Ermächtigung zur Verpachtung im eigenen Namen sein, darauf an, melchen
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
317
Umfang diese Befugniß hat, ob die Gemeinde die Jagd auf den Grund-
stücken zu verpachten hat, auf denen der Eigenthümer sie zur Zeit der
Schließung des Pachtvertrags oder etwa bei dem Beginne der Pachtzeit
(R. G. Bd. 45 Nr. 78 S. 303) nicht selbst ausüben darf, oder ob ihr
die Verpachtung der Jagd auf den Grundstücken obliegt, deren Eigen-
thümer während der Pachtzeit jeweils zur eigenen Ausübung der Jagd
nicht berechtigt sind.
Ueberwiegende Gründe sprechen dafür, mit dem Berufungsgerichte die
Befugniß der Gemeinde in dem letzteren Sinne zu bestimmen.
Das Recht des Eigenthümers, die Jagd selbst auszuüben, hängt von
einer Beschaffenheit des Grundstücks ab, die dem Wechsel unterworfen ist,
der im Laufe einer Pachtzeit eintreten und aufhören kann. Daß solche
Aenderungen bis zu der nächsten Verpachtung unberücksichtigt bleiben sollen,
erscheint schon deswegen bedenklich, weil die Dauer der Pachtzeit nicht ge-
setzlich bestimmt ist, die Gemeinden also nicht gehindert sind, Pachtverträge
auf lange Zeiträume zu schließen. Bei den in den Ziffern 1, 2 des
Art. 2 bezeichneten Grundstücken erfordert der Grund, wegen dessen sie
von der Verpachtung durch die Gemeinde ausgenommen sind, daß das
Recht des Jagdpächters aufhört, wenn die Grundstücke die bezeichnete Be-
schaffenheit im Laufe der Pachtzeit erlangen. Es geht, wenn ein neues
Haus erbaut, ein unmittelbar an die Behausung stoßender Hofraum oder
Hausgarten angelegt und vollständig abgeschlossen wird, nicht an, daß der
Jagdpächter noch Jahre lang in dem Hofraum oder Hausgarten die Jagd
ausübt, und ebensowenig kann ihm das Jagen in einer Baumschule ge-
stattet sein, die während der Pachtzeit angelegt und mit einer dichten Ein-
zäunung und verschließbaren Thüren versehen worden ist. Andererseits
würde der Zweck des Art. 4 verfehlt werden, wenn die Ausübung des
Jagdrechts auf einem Grundstücke, das aufgehört hat, als Hofraum
oder Hausgarten zu dienen, weil die Behausung abgebrannt und
nicht wieder aufgebaut worden ist, oder auf einem Grundstücke, dessen
dichte Einzäunung niedergelegt worden ist, eine Reihe von Jahren ruhen
müßte, bis eine neue Pachtzeit herankommt. Ebensowenig gestattet der
Zweck des Art. 4 im Falle der Theilung eines Grundbesitzes, der bisher
einen selbständigen Jagdbezirk im Sinne des Art. 2 Ziff. 3 gebildet hat,
die Ausübung der Jagd auf dem getheilten Grundbesitze bis zum Beginn
einer neuen Pachtzeit auszuschließen, wenn die einzelnen Theile nicht den
in Art. 2 Ziff. 3 bestimmten Umfang haben und nach Art. 5 Abs. 2
auch nicht als besondere gemeindliche Jagdbezirke verpachtet werden können.
Das Gesetz will den Grundeigenthümern, denen es die Ausübung ihres
Jagdrechts mit Rücksicht auf die öffentliche Sicherheit und das gemeine
Wohl (Motive zu Art. 2 u. 4 des Gesetzes) nicht gestattet, nicht auch den
318
Rechtsprechung.
wirtschaftlichen Vortheil der Jagd entziehen, sondern ihnen diesen Vortheil
dadurch gewähren, daß die Ausübung der Jagd durch die Gemeinde ver-
pachtet und den einzelnen Grundeigenthümern der auf ihren Grimdbesitz
treffende Theil des Jagdpachtschillings zu Gute gerechnet wird. Ein Ruhen
des Jagdrechts in der Weise, daß der Grundeigenthümer es weder persönlich
ausüben noch dessen Nutzung auf andere Art beziehen darf, ist dem Gesetze
fremd. Wie die bisher betrachteten Fälle muß auch der Fall behandelt
werden, daß während der Dauer einer Pachtzeit ein selbständiger Jagd-
bezirk im Sinne des Art. 2 Ziff. 3 entsteht. Mit dem hienach gewonnenen
Ergebnisse, daß die Gemeinde die Jagd auf den Grundstücken zu verpachten
hat, die jeweils ihrer Fürsorge unterliegen, steht auch der Wortlaut des
Art. 2 insofern im Einklang, als er das Recht des Eigenthümers, die
Jagd selbst auszuüben, von keiner weiteren Voraussetzung, als den dort
bezeichneten Umständen abhängig gemacht, obwohl dem Gesetzgeber die
Möglichkeit, daß einer der Fälle, in denen der Eigenthümer das Jagdrecht
selbst ausüben darf, im Laufe der von der Gemeinde mit dem Jagdpächter
vereinbarten Pachtzeit eintritt, nicht entgangen sein kann. Mit der dar-
gelegten Auffassung des Sinnes, in welchen« die Gemeinde die Jagd zu
verpachten hat, ist nicht gesagt, daß das Rechtsverhältniß zwischen dem
Pächter und dem Verpächter, mag es die Gemeinde oder mögen es die
einzelnen Grundbesitzer sein, von Aenderungen, die sich in dem Bestände
des verpachteten Jagdbezirks durch das Hinzutreten neuer oder das Aus-
scheiden anderer Grundstücke ergeben, unberührt bleibt. Vielmehr muß,
da der Pachtzins im Sinne der Vertragschließenden nach den zur Zeit
der Vertragschließung bestehenden Verhältnissen bestimmt wird, bei einer
wesentlichen Aenderung des Jagdbezirks eine angemessene Erhöhung oder
Minderung des Pachtzinses zugelassen werden und wird ««nter Umständen
auch die Kündigung des Pachtverhältnisses zu gestatten sein.
Die hier vertretene Auffassung ist im Wesentlichen auch in den Ent-
scheidungen zur Geltung gekommen, die das Preußische Oberverwaltungs-
gericht auf Grund des Jagdpolizeigesetzes vom 7. März 1850, dessen
Vorschriften denen des Bayerischen Gesetzes vom 30. März 1850 ähnlich
sind, bezüglich des Verhältnisses erlassen hat, in welchem der von der
Gemeindebehörde aufgestellte Pächter des gemeinschaftlichen Jagdbezirks zu
dem Grundeigenthümer steht, wenn dieser im Laufe der Pachtzeit in den
Besitz einer Grundfläche von solchem Umfang gekommen ist, daß ihm nach
§ 2g. des Jagdpolizeigesetzes das Recht zusteht, die Jagd selbst auszuüben.
Nach der Rechtsprechung jenes Oberverwaltungsgerichts hat der
Wegfall der gesetzlichen Voraussetzungen, unter welchen die Gemeindebehörde
zur Verpachtung der Jagd befugt ist, die Folge, daß das auf dieser Be-
fugniß beruhende Pachtverhältniß sofort von selbst aufhören muß. Das a««s
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen). 319
dem Rechte der Gemeindebehörde abgeleitete Recht des Pächters ist gegen-
über dem Rechte des Eigenthümers, die Jagd selbst auszuüben, unwirksam
(Entsch. d. Preuß. Oberverwaltungsgerichts Bd. 24 <3- 291, Bd. 28
S. 316, Bd. 31 S. 239). Urtheil vom 30. November 1900; Reg.-Nr. I
112/1900.
Verpflichtung zum Halten eines Zuchtstiers als Reallast.
Die Revision macht geltend, dadurch, daß der Art. 14 Abs. 3 des Bayr.
Körgesetzes vom 5. April 1888 bestimmt, sofern die als dingliche Last
bestehende Verpflichtung zur Zuchtstierhaltung in Folge der Bestimmungen
jenes Gesetzes eine Erweiterung erfährt, seien die Berechtigten zur Er-
stattung des Mehraufwandes verpflichtet, sei ein zu Leistung und Gegen-
leistung verpflichtendes Rechtsverhältniß begründet, bei dem der Schuldner
also nur Zug um Zug zu leisten brauche. Daß der Beklagte den Mehr-
aufwand mache, hätte daher nur unter Angebot seiner Erstattung verlangt
werden können. Mit Recht hat jedoch das Berufungsgericht diesen schon
in der ersten Instanz vorgebrachten Einwand als unbegründet zurück-
gewiesen. Es handelt sich nicht um Leistungen, die Zug um Zug zu be-
wirken sind. Der Art. 14 Abs. 3 bestimmt für den dort vorgesehenen
Fall nichts weiter, als daß dem Verpflichteten der Mehraufwand zu er-
statten ist. Hieraus folgt nicht, daß die Leistungen Zug um Zug zu ge-
schehen haben, der Verpflichtete also seine Leistung davon abhängig machen
darf, daß der Berechtigte die Gegenleistung zu gleicher Zeit mit dem
Empfange der Leistung oder gar schon vorher anbietet. Es ergiebt sich
aus der Natur der in Rede stehenden Leistung und Gegenleistung, daß
der Verpflichtete mit seiner Leistung vorauszugehen hat, denn, solange er
nicht geleistet hat, kann nicht festgestellt werden, ob ihm überhaupt ein
Mehraufwand erwachsen und demnach der Berechtigte zu einer Erstattung
verpflichtet ist. Der Erstattungsanspruch des Verpflichteten hat also die
Erfüllung seiner Verpflichtung, den Zuchtstier anzuschaffen und während
des in Frage stehenden Zeitraums zu halten, zur Voraussetzung. Urtheil
vom 7. November I960; Reg.-Nr. I 50/1900.
Beweis der Nichtehelichkeit eines von einer Ehefrau ge-
borenen Kindes. Bayr. LR.*). Das Bayerische Landrecht stellt in
Thl. I Kap. 4 Z 9 Nr. 2 in Uebereinstimmung mit dem Gemeinen Rechte
die Rechtsvermuthung auf, daß ein von der Ehefrau geborenes Kind,
welches als während der Ehe erzeugt anzusehen ist, einer Beiwohnung des
Ehemanns entstamme.
*) Obige Entscheidung bezieht sich zwar auf älteres Recht, bietet aber doch noch
besonderes Interesse, besonders auch für die Stellungnahme zu den neuen Bestimm-
ungen des BGB.
320 Rechtsprechung. Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
Gegen diese Rechtsvermuthung läßt das Gesetz den Gegenbeweis durch
den Nachweis der Abwesenheit oder der Zeugungsunfähigkeit des Mannes
oder „andere augenscheinliche Proben" zu. Die Anmerkungen nennen als
Beispiele augenscheinlicher Proben Fälle, in denen nachgewiesen wird, daß
der Ehemann wegen Abwesenheit, Krankheit oder Zeugungsunfähigkeit seiner
Frau „unmöglich habe beiwohnen können". Die Vorschrift des Landrechts
ist allerdings von der Rechtsprechung geraume Zeit dahin verstanden worden,
daß nur der Nachweis der Unmöglichkeit der Erzeugung durch den Ehe-
mann zugelassen sei. Für den Fall, daß die Unmöglichkeit einer ehelichen
Beiwohnung durch den Nachweis der Abwesenheit des Ehemanns dargethan
werden soll, hat sich indessen der erkennende Senat schon in dem Urtheile
vom 23. November 1894 (Reg. I Nr. 81/94, Samml. Bd. 15 Nr. 105
S. 414) mit dem Nachweise begnügt, daß die Ehegatten während der
Empfängnißzeit getrennt gelebt haben und niemals zusammen gekommen
sind, und es bei dieser Sachlage für gleichgültig erachtet, ob sie sich in
größerer oder geringerer Entfernung von einander aufgehalten haben. An
dieser Rechtsansicht muß um so mehr festgehalten werden, als die ver-
einigten Civilsenate mit Beschluß vom 17. November 1900*) die Frage,
welcher Gegenbeweis zur Widerlegung der im LR. Thl. I Kap. 4 ß 9 Nr. 2
aufgestellten Rechtsvermuthung erforderlich ist, dahin beantwortet haben,
daß die Widerlegung nicht nur durch den Nachweis, daß eine eheliche Bei-
wvhnung während der Empfängnißzeit unmöglich gewesen ist. sondern auch
durch den Nachweis anderer Umstände geschehen kann, aus denen sich die
Unterlassung der ehelichen Beiwohnung während der Empfängnißzeit nach
der Lebenserfahrung offenbar ergiebt. Urtheil vom 30. November 1900;
Rg.-Nr. I 73/1900.
*) Der I. Senat des Obersten Landesgerichts hat am 26. Mai 1900 in Ge-
mäßheit des 8 137 des Gerichtsverfaffungsgesetzes und des 8 t0 des EG. dazu eine
Entscheidung der vereinigten Civilsenate über die Rechtsfrage einzuholen beschlossen:
„Kann die im Bayr. Landrechte Thl. I Kap. 4 8 9 Nr. 2 bestimmte Rechts-
vermuthung für die Ehelichkeit eines Kindes außer durch den Nachweis, daß eine ehe-
liche Beiwohnung während der Empfängnißzeit unmöglich gewesen ist, auch durch den
Nachweis anderer Umstände widerlegt werden, aus denen sich die Unterlassung der ehe-
lichen Beiwohnung während der Empfängnißzeit nach der Lebenserfahrung offenbar
ergiebt?"
Die vereinigten Civilsenate haben am 17. November 1900 folgende Entscheidung
erlassen:
„Die im Bayr. Landrechte Thl. I Kap. 4 tz 9 Nr. 2 bestinimte Rechtsvermuthung
für die Ehelichkeit eines Kindes kann außer durch den Nachweis, daß eine eheliche Bei-
wohnung während der Empfängnißzeit unmöglich gewesen ist, auch durch den Nachweis
anderer Umstände widerlegt werden, aus denen sich die Unterlassung der ehelichen Bei-
wohtmng während der Empfängnißzeit nach der Lebenserfahrung offenbar ergiebt."
Redaktionsadresse: München, Sendlingerstraße 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: vr. Julius v. Staudiuger in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
66. Jahrgang.
M 19.
31. Angnst 1901.
Dr. I. A. SeitfferL's
Akätter für Mechtsanwendung.
Herausgegeben von
vr. Julius von Staudiuger.
Inhalt: I. Ueber die Streitfragen bei der Zwangs- und Arresthypothek. II. Rechtsprechung: Bayr.
Oberstes Landesgericht in München (Civils.). III. Vermischte Mittheilungen. IV. Literatur.
I. MeKer die Streitfrage» vei der Zwangs- und Arresthypothek*).
Von Landgerichtsrath Karl Meyer in Landshut.
Nach der Verabschiedung der Civilprozeßnovelle habe ich in der
Deutschen Notariats-Zeitung Jahrg. 1898 S. 117 fg. eine systematische
Darstellung der Zwangs- und Arresthypothek auf Grund des neuen Reichs-
rechts zu geben versucht. Dabei habe ich hervorgehoben, daß die Ein-
schränkung der Zwangshypothek, welche der Reichstag nach dem Vorschläge
der Kommission durch den Ausschluß des Vollstreckungsbefehls als Voll-
streckungstitel und durch die Festlegung auf eine bestimmte Vollstreckungs-
summe von über 300 Mk. verfügt hat, sich wirthschaftspolitisch weder für
den Gläubiger noch für den Schuldner besonders vortheilhaft erweisen wird.
Hierauf einzugehen, ist aber nicht der Zweck dieser Ausführungen. Es
soll hier nur eine kurze Uebersicht über den Stand der Streitfragen bei
der Zwangs- und Arresthypothek gegeben werden. Kaum bei einem
Institute des neuen Rechtes sind so zahlreiche Streitfragen aufgetaucht,
wie eben bei der Zwangs- und Arresthypothek. Es zeigt sich hier wieder,
daß gesetzgeberische Improvisationen, wie die Einfügung des Abs. 3 zu
8 866 CPO., nicht immer glücklich sind und nur dann klares Recht zu
schaffen vermögen, wenn die einzelnen Rechtsfolgen einer derartigen Ab-
änderung gesetzgeberisch erwogen sind. Diese Streitfragen sind auch für
das bayerische Rechtsgebiet von aktuellem Interesse, da Art. 56 des Bayr.
Ausführungsgesetzes zu der Grundbuchordnung und dem Gesetz über die
Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung vom 9. Juni 1899 die
Bestimmungen in §§ 866 Abs. 3, 867 Abs. 2 und 932 Abs. 2 CPO.
auch schon für die Zeit vor der Grundbuchanlage für anwendbar erklärt.
*) Vgl. hiezu Delius in der Deutschen Juristen-Zeitung 1901 S. 176 fg. und
Scherer in der Juristischen Wochenschrift 1901 S. 298 sg.
LXVI.
822
Ueber dic Streitfragen bei der Zwangs- und Arresthypothek.
8 1. Streitfragen bei der Zwangshypothek.
I. Vollstreckungsanspruch. Wie für jede dingliche Schuld-
belastungsform des BGB., gilt auch für die Vollstreckungshypothek das
Erforderniß der Bestimmtheit des Geldbetrags, für den das Pfandobjekt
haftet (88 1113, 1184 BGB). Die Zwangshypothek darf nun kraft der
einschränkenden Bestimmung des 8 866 Abs. 3 CPO. nur für eine den
Betrag von 300 Mk. übersteigende Forderung eingetragen werden. Die
Aufnahme dieser Summenbegrenzung beruhte auf der Erwägung, daß kleine
Hypotheken und damit eine Belastung des Grundbuchs vermieden werden
sollten. Die kleinen Schulden des täglichen Verkehrs sollten aus dem
Gebiete der Jmmobiliarhaftung in das der Personal- oder Mobiliar-
haftung verwiesen werden (Bericht der Reichstagskommission S. 217 fg.;
Drucksache Nr. 240 des Reichtags; Hahn-Mugdan, Materialien Bd. 13
S. 426 fg., 526). Nach ihrer Zweckbestimmung darf demnach diese Vor-
schrift nicht ausdehnend ausgelegt werden. Auf die Forderungsberechnung
finden die Vorschriften der 88 4, 5 CPO. entsprechende Anwendung.
Wie sich diese entsprechende Anwendung zu vollziehen hat, darüber enthält
der Kommissionsbericht keine Andeutung. Die Folge hievon ist eine Summe
von Streitfragen gewesen.
1) Gemäß der Bezugnahme auf 8 4 CPO. kommen bei der Be-
rechnung der Hauptforderung die Nebenforderungen nicht in Betracht.
Die Forderung muß also ohne Rücksicht auf Nebenforderungen wegen
Zinsen, Schäden und Kosten im Zeitpunkte der Beantragung des Hypothek-
eintrags den Betrag von 300 Mk. um mindestens einen Pfennig übersteigen.
Dann deckt die Sicherungshypothek auch die Nebenforderungen (Petersen-
Anger, Komm. z. CPO., 4. Aust. Bd. 2 S. 555; Landgericht Hanau
vom 2. Juni 1900 im Recht 1900 S. 284 und Landgericht Posen vom
13. Juni 1900 in den Blättern für Rechtsanwendung Bd. 65 S. 470
und im Recht 1900 S. 109). Der Betrag der Kostenforderung ist
ohne Bedeutung, wenn ihre Eintragung gleichzeitig mit der Hauptsache
begehrt wird. Die Prozeßkosten bedürfen aber gemäß 8 104 CPO. der
Festsetzung, sofern sie nicht nach 8 103 CPO. im amtsgerichtlichen Prozeß
im Urtheile selbst festgesetzt sind. Die Kosten der Zwangsvollstreckung,
insbesondere der Zwangseintragung, erheischen jedoch mit Rücksicht auf
8 788 CPO. keinen besonderen Festsetzungsbeschluß, denn die Eintragung
der Vollstreckungshypothek ist ein Akt der Zwangsvollstreckung. Der
Grundbuchrichter prüft diese Kosten und trägt sie dementsprechend ein
(Landgericht Colmar vom 6. April 1900 im Recht 1900 S. 307; Petersen-
Anger a. a. O. S. 555; Delius in der Deutschen Juristen-Zeitung
1901 S. 177; Brogsitter im Recht 1900 S. 319. Anderer Meinung
Scherer in der Juristischen Wochenschrift 1901 S. 300, der die Schätzung
323
Ueber die Streitfragen bei der Zwangs- und Arresthypothek.
oder Glaubhaftmachung der Prozeßkosten zuläßt und einen Kostenfest-
setzungsbeschluß für entbehrlich erachtet). Die Hauptforderung kann dem-
nach nicht durch den Kostenbetrag auf die erforderliche Summenhöhe
ergänzt werden (so Petersen-Anger a. a. O. S. 555; Grünwald im
Recht I960 S. 261; Delius a. a. O. S. 177; Landgericht Meiningen
vom 31. März 1900 in der Juristischen. Wochenschrift 1900 S. 384.
Anderer Meinung Scherer a. a. O. S. 300; Landsberg in der Posener
Monatsschrift 1900 S. 11 und Dernburg, Sachenrecht, 2. Aust. S. 675.
Dieser nimmt an, daß die bereits rechtskräftig zuerkannten ursprünglichen
Nebenforderungen die Schuldsumme mehren und daß als zu berechnende
Nebenforderungen nur die Kosten der Eintragung anzusehen sind). Die
Eintragung der Kostenforderung ist nachträglich nach dem Einträge der
Hauptforderung nur zulässig, wenn sie 300 Mark übersteigt. Die selb-
ständige Geltendmachung dieser Nebenforderung bewirkt den Eintrag einer
selbständigen Sicherungshypothek mit neuem Range. Das Gesetz verbietet
aber Vollstreckungshypotheken unter 300 Mk. (so Kammergericht vom
26. März 1900 in Bd. 1 S. 33 der Entscheidungen der freiwilligen
Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts und vom 9. April 1900 in Rechtspr.
der Oberlandesgerichte Bd. 1 S. 103; Petersen-Anger a. a. O. S. 255;
Delius a. a. O. S. 177; Scherer a. a. O. S. 300; Tnrnau und
Förster, Liegenschastsrecht Bd. 1 S. 768. Anderer Meinung Bayr.
Oberstes Landesgericht, B. vom 26. Mai 1900, neue Samml. Bd. 1 S. 294
und Rosenmüller im Sächsischen Archive 1900 S. 680). Der eben erwähnte
Beschluß des Obersten Landesgerichts geht von der Ansicht aus, daß die nach-
trägliche Sicherungshypothek für die Kosten zwar eine selbständige Hypothek
sei, daß aber dadurch die Kostenansprüche nicht zu einer selbständigen For-
derung würden; denn der Kostenfestsetzungsbeschluß bilde nur eine Ergänzung
des Urtheils. Indem nun für die Kosten dasselbe Grundstück belastet werde,
das bereits für die Hauptsache belastet sei, so werde die für die Hauptsache
vollzogene und noch fortbestehende Vollstreckungsmaßregel auf die Kosten
erstreckt. Meines Erachtens ist die Vollstreckung für die Hauptsache mit
der Eintragung der Hauptforderung beendigt. Nach den hypothekrechtlichen
Erwägungen, denen Abs. 3 des 8 866 seine Entstehung verdankt, dürfte
daher auch eine vollstreckungsstchernde Nachwirkung von der Hauptsache zur
Nebensache ausgeschlossen sein. Ueberdies hat jeder Vollstreckungstitel seine
selbständige Vollstreckungstendenz und seine selbständigen Schicksale (Ober-
landesgerichtJena vom 28. Februar 1900 in den Entscheidungen in Angelegen-
heiten der steiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts Bd. 1 S. 19).
2) Aus der entsprechenden Anwendung des § 5 CPO. folgt, daß
mehrere in einem Vollstreckungstitel zuerkannte Forderungen ohne Rück-
sicht auf Gleichartigkeit oder Ungleichartigkeit des Schuldgrundes zusammen-
324
Ueber die Streitfragen bei der Zwangs- und Arresthypothek.
gerechnet werden können. Die Zusammenrechnung mehrerer Forderungen
auf Grund mehrerer Schuldtitel zur Erzielung der Forderungshöhe von
über 300 Mk. ist nicht zulässig. Die Gleichartigkeit des Schuldgrundes
dieser mehreren Forderungen ändert hieran nichts. Also Einheit des Voll-
streckungstitels. Mehrere Vollstreckungstitel können nicht zusammengelegt
werden. Dies folgt ans der Fassung des Gesetzes, das sich des Singulars:
„Auf Grund eines anderen Schuldtitels ... für eine den Betrag von
300 Mk. übersteigende Forderung" bedient, und aus der obenerwähnten
Zweckbestimmung des Abs. 3 § 866 CPO., zur Entlastung des Grundbuchs
Kleinschulden von der Jmmobiliarhaftung auszuschließen. Anderenfalls wäre
eine Umgehung des Zweckes des Gesetzes ermöglicht. Die Ansicht, daß
Forderungen aus mehreren Schuldtiteln nicht zusammengerechnet werden
dürfen, ist nunmehr auch in der Literatur und Judikatur die herrschende
geworden (so insbesondere: Bayerisches Oberstes Landesgericht vom 11. Mai
1900, neue Samml. Bd. 1 S. 266 fg.; Oberlandesgericht Jena vom
28. Februar 1900 a. a. O.; Kammergericht vom 9. April 1900 in der
Deutschen Juristen-Zeitung 1900 S. 232 und im Recht 1900 S. 238;
Delius a. a. O. S. 177; Niedner in der Deutschen Juristen-Zeitung
1900 S. 203; Rosenmüller im sächsischen Archive 1900 S. 768;
Turnau und Förster, Liegenschastsrecht Bd. 1 S. 768; Petersen-
Anger a. a. O. S. 556; David im Recht 1900 S. 282 und mein
Aufsatz dort S. 186). Die gegentheilige Ansicht, daß die Forderungen
auf Grund mehrerer Vollstreckungstitel zur Erzielung der Eintragungs-
höhe von über 300 Mk. zusammengerechnet werden dürfen, haben nament-
lich vertreten: Landgericht Elberfeld vom 10. März 1900 und Landgericht
Bromberg vom 31. März 1900, Recht 1900 S. 195, 237; Dernburg
a. a. O. S. 675; Grünwald im Recht 1900 S. 261; Frey im
sächsischen Archive 1900 S. 594; Landsberg in der Posener Monats-
schrift 1900 S. 11; Scherer a. a. O. S. 301 und Marcus in der
Juristischen Wochenschrift 1900 S. 244. Marcus giebt dem Grundbuch-
richter die Verbindungsbefugniß aus § 147 CPO. und ermöglicht dadurch
die Zusammenlegung der Vollstreckungstitel und Eintragung nicht hypothek-
fähiger Forderungen in Form der Zwangshypothek. Eine derartige Ver-
bindung, die mündliche Verhandlung voraussetzt, steht nur dem Prozeß-
richter, nicht aber dem Vollstreckungsrichter zu. Das Grundbuchamt wird
jedoch durch den Antrag auf Eintragung der Vollstreckungshypothek nicht
zum Vollstreckungsgerichte (Delius a. a. O. S. 176; Deutsche Notariats-
Zeitung 1898 S. 124, 125; Recht 1900 S. 186).
(Schluß folgt.)
Rechtsprechung. Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen). 325
II. Wechtsprechimg.
Mayr. Oberstes Landesgericht in München (Oivitsachen).
Civilrecht; Civilprozeß.
Vormerkung von Grunddienstbarkeiten im bisherigen Bayr.
Hypothekenbuche. Der Art. 44 des Bayr. Gesetzes vom 9. Juni 1899
gestattet mit Rücksicht auf die Vorschrift des Art. 187 Abs. 1 des EG.
zum BGB. die Eintragung der Grunddienstbarkeiten in das Hypotheken-
buch. Die Eintragung hat zunächst, wie die Eintragung der übrigen,
nicht in Hypotheken bestehenden Belastungen unbeweglicher Sachen, nur
die rechtliche Bedeutung eines Widerspruchs gegen die Freiheit des Eigen-
thums, einer Protestation (§§ 27 bis 29 Hyp.-Ges.), sofern ihr der öffent-
liche Glauben des Hypothenbuchs (§§ 25, 26 Hyp.-Ges.) nicht zukommt.
Sie erlangt aber nach dem Abs. 3 jenes Art. 44 mit dem Zeitpunkt, in
welchem das Grundbuch als angelegt anzusehen ist, die Eigenschaft einer
mit dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs (§§ 891 bis 893 BGB.)
ausgestatteten Eintragung. Um den Eigenthümer gegen die sich aus dem
öffentlichen Glauben ergebende Gefahr zu schützen, seiner Einwendungen
gegen das angebliche Recht verlustig zu werden, läßt der Art. 44 schon
jetzt die Eintragung eines Widerspruchs gegen die Richtigkeit der Eintragung
der Grunddienstbarkeit zu. Für die Eintragung des Widerspruchs gelten,
so lange das Grundbuch nicht als angelegt anzusehen ist, nicht die Vor-
schriften des § 899 Abs 2 BGB., die das Grundbuch voraussetzen und
in dem Art. 44 nicht für anwendbar erklärt sind, sondern die Vorschriften
des Hypothekengesetzes. Im Wesentlichen das Gleiche gilt für Reallasten
nach den §§ 21, 23 der Verordnung vom 23. Juli 1898, die Anlegung
des Grundbuchs in den Landestheilen rechts des Rheins betr. (Ges.- u.
V.-Bl. S. 493). Da die Eintragung der Grunddienstbarkeiten bestimmt
ist, mit dem Zeitpunkt, in welchem das Grundbuch als angelegt anzusehen
ist, den öffentlichen Glauben des Grundbuchs zu erlangen, hat die Bek. vom
2. Juli 1899 für sie das Verfahren angeordnet, welches in den §§ 110
bis 112 des Hyp.-Ges. für Eintragungen vorgeschrieben ist, denen der
öffentliche Glaube des Hypothekenbuchs zukommt. Rach 8 110 Abs. 2 des
Hyp.-Ges. wird zunächst eine Vormerkung eingetragen, dann wird
Derjenige, gegen dessen Recht sich die beantragte Eintragung richtet, zur
Erklärung aufgefordert. Widerspricht er und läßt sich eine Einigung nicht
erzielen, so sind, nach 8 112 die Parteien auf den Rechtsweg zu ver-
weisen und muß die Entscheidung über die beantragte Eintragung bis zur
Rechtskraft des Urtheils ausgesetzt bleiben.
Die nach 8 110 Abs. 2 des Hyp.-Ges. eingetragene Vormerkung
erlangt mit dem Zeitpunkt, in welchem das Grundbuch als angelegt
anzusehen ist, nicht die Bedeutung einer mit dem öffentlichen Glauben des
326
Rechtsprechung.
Grundbuchs ausgestatteten Eintragung. Es bedarf deshalb der Eintragung
eines Widerspruchs gegen sie wegen der bevorstehenden Anlegung des
Grundbuchs ebensowenig wie nach dem bisherigen Rechte, das Protestationen
gegen Vormerkungen nicht kennt und insbesondere im Falle des § 112 des
Hyp.-Ges. ein Recht auf Eintragung einer Protestation gegen die nach
§ 110 Abs. 2 eingetragene Vormerkung nicht gewährt. So lange nur die
Vormerkung besteht, ist für die Eintragung eines Widerspruchs kein Raum,
weil es an einer Eintragung mit öffentlichem Glauben fehlt, dessen Aus-
schließung die Eintragung des Widerspruchs bezweckt (Regelsberger,
Bahr. Hyp.-Recht S. 297 Nr. 5; Graf, Nachträge zu Gönner's Komm.
S. 63 Nr. 2; Bl. f. R.-A. Bd. 44 S. 102, Bd. 54 S. 33 und 157).
Derjenige, den der Eintragung gegenüber der Widerspruch schützen
würde, ist der Vormerkung gegenüber ohne Weiteres dadurch geschützt, daß
an ihre Stelle eine Eintragung erst gesetzt werden kann, wenn das Bestehen
des einzutragenden Rechtes rechtskräftig festgestellt ist, sein Recht wird
durch die des öffentlichen Glaubens entbehrende Vormerkung ebensowenig
gefährdet wie durch eine Eintragung, der der öffentliche Glauben durch
die Eintragung eines Widerspruchs entzogen ist.
Die Anordnung des Beschwerdegerichts, daß im Falle des Mißlingens
des Vergleichsversuchs die Parteien auf den Rechtsweg zu verweisen
seien, entspricht der Vorschrift des § 112 Hyp.-Ges. Es steht jeder der
beiden Parteien frei, durch Erhebung der Klage die gerichtliche Entscheidung
herbeizuführen, um den durch die Vormerkung und den Widerspruch des
Stadtmagistrats geschaffenen Schwebezustand zu beseitigen. Beschluß vom
7. Dezember 1900; Reg.-Nr. III 71/1900.
Kosten für Umlegung einer Wasserleitung. Zwischen der
Stadt P. und einer Aktiengesellschaft kam ein Vertrag zu Stande, durch
den der Gesellschaft die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer
Wasserleitung in P. ertheilt wurde. Hiebei wurde unter Anderem vereinbart,
daß der Konzessionär die .Hauptröhren in den Straßen der Stadt zu legen
habe, daß die Stadt dem Konzessionär das Recht erwirke, die Röhren
unentgeltlich in den nöthigen Staats- und Distriktsstraßen zu legen, und
ihm das gleiche Recht für alle städtischen Straßen und Wege ertheile unter
der Bedingung, daß der Konzessionär für allen daraus entstehenden Schaden
zu haften habe. Die Wasserleitung wurde auf Grund dieses Vertrags
eingerichtet. Im Laufe der Zeit ergab sich für die Gesellschaft öfter die
Rothwendigkeit, die Röhrenleitung in einzelnen Straßen umzulegen, weil
die Stadtverwaltung die Straßen theils höher, theils niedriger legen ließ,
und es entstand in der Folge Streit zwischen der Gesellschaft und der
Stadtverwaltung darüber, wer die Kosten der Umlegung der Röhren zu
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
327
tragen habe. Die Gesellschaft erhob deshalb im September 1897 gegen
die Stadtgemeinde P. Klage auf Feststellung der Verbindlichkeit der Stadt-
gemeinde zur Tragung dieser Kosten. Die Klägerin machte geltend, daß
sie mit der Legung der Röhren ihre Verbindlichkeit erfüllt habe und daß
ihr ein Dienstbarkeitsrecht darauf zustehe, die Röhrenleitung in den städtischen
Straßen zu halten. Veränderungen an der Straße, bei welchen die Röhren
in ihrer bisherigen Lagerung ihren Zweck nicht mehr erfüllen können,
bildeten eine Störung dieses Rechtes; die Stadt habe deshalb den Auf-
wand zu tragen, welcher durch die zum Weiterbetriebe des Wasserwerks
nothwendig gewordene Umlegung der Röhren verursacht wird. Wollte man
jenes Recht nicht als eine Dienstbarkeit anerkennen, so stehe es der Klägerin
mindestens auf Grund eines Pachtverhältnisses zu. Klägerin blieb hiebei
auch in erster Instanz, wie vor dem Revisionsgericht obsieglich. Letzteres
führte namentlich Folgendes aus:
Was die Natur des streitigen Rechtsverhältnisses betrifft, so ist eine
rechtsirrthümliche Auffassung darin nicht zu erblicken, daß das Berufungs-
gericht der Befugniß der Klägerin, ihre Wasserleitungsröhren in den Straßen
der Stadt zu legen, nicht den Charakter einer Dienstbarkeit und namentlich
nicht den einer Grunddienstbarkeit beigemessen hat. Daß aber jene Be-
fugniß der Klägerin als ein vertragsmäßiges Recht verliehen werden
sollte, das freilich nur ein obligatorisches Recht sein kann, nimmt auch das
Berufungsgericht an. Als Inhalt des Rechtes, welches der Konzessionär
nach dem Vertrage haben soll, ist nach dem Thatbestande des angefochtenen
Urtheils und dem unzweideutigen Inhalte der darin angeführten Vertrags-
urkunde die Herstellung und der Betrieb einer Wasserleitung in P. anzu-
sehen mit der Befugniß und der Verpflichtung, die Leitungsröhren in den
Straßen der Stadt zu legen, soweit diese in einem der Urkunde beiliegenden
Plane verzeichnet sind, sowie die Röhrenleitung auch auf neue Straßen
auszudehnen. Daß ein solches Recht in rechtsgültiger Weise verliehen
werden konnte, ist nicht zu bezweifeln. In welche besondere Art der Ver-
träge das Verhältniß einzureihen ist, ob es als Sachmiethe oder, wofür
gewichtige Gründe sprechen, als Werkvertrag aufzufaffen ist, kann in Ueber-
einstimmung mit der Anschauung des Berufungsgerichts unentschieden ge-
lassen werden. Jedenfalls liegt ein zweiseitiger Vertrag vor, dessen Gegen-
stand die Herstellung und der Betrieb einer Anlage zum Vortheile der
Stadt P. gegen Entgeld bildet. In der Vertragsurkunde sind die Rechte
und Pflichten der Parteien so genau bestimmt, daß es nicht erforderlich
ist, zur Ergänzung der Vertragsbestimmungen auf die Vorschriften zurück-
zugreifen, welche das Gesetz über die verschiedenen Vertragsarten enthält.
Verträge, die wie der vorliegende nicht gegen das Gesetz verstoßen, sind
für die Vertragsschließenden bindend, auch wenn sie nicht unter eine der
328
Rechtsprechung.
im Gesetze geregelten Vertragsarten fallen. Im vorliegenden Falle hat die
Klägerin die Pflicht und das Recht, die Leitungsröhren in den städtischen
Straßen zu legen und mittels der Röhren die Wasserleitung zu betreiben.
Von der Umlegung der Röhren ist im Vertrage keine Rede, sondern es
ist darin der Klägerin nur die Legung in den Straßen, die tu einem Plane
verzeichnet waren und in neu zu bebauenden Straßen zur Pflicht gemacht.
Hienach hat die Klägerin mit der Legung der Röhren ihre Verbindlichkeit
erfüllt. Sie war berechtigt, mittels der einmal gelegten Röhren die Wasser-
leitung zu betreiben. Der durch den Vertrag angestrebte Zweck war damit
erreicht. Weitere als die im Vertrage begründeten Verpflichtungen darf
die Stadt der Klägerin einseitig nicht aufbürden, auch nicht durch Hand-
lungen, die sie vornimmt und zu deren Vornahme sie, abgesehen von dem
Vertrage, vollkommen berechtigt ist. Es vertreten die Verträge für die
Parteien die Stelle des Gesetzes. Sie verpflichten die Parteien zu allen
Folgen, welche der Vertrag seiner Natur nach billiger Weise mit sich bringt,
und sind so zu vollziehen, wie es Treue und Glauben erfordern. Des-
halb bemißt sich einerseits die Begrenzung der den Parteien gegenseitig
obliegenden Verbindlichkeiten nach dem Inhalte des Vertrags und ist
andererseits jede Partei verpflichtet, die der Gegenpartei zustehenden Be-
fugnisse in keiner Weise zu beeinträchtigen. Handlungen der Stadt, durch
welche die Klägerin an dem Betriebe der Wasserleitung mittels der einmal
gelegten Röhren gehindert wird, sind demnach als eine Beeinträchtigung
der Rechte der Klägerin zu erachten. Allerdings sind die öffentlichen
Straßen in erster Linie dazu bestimmt, dem allgemeinen Verkehre zu dienen,
und es steht der Stadtverwaltung aus Gründen des öffentlichen Rechtes
die Befugniß zu, die städtischen Straßen dem Bedürfnisse des Verkehrs
entsprechend zu gestalten und gegebenen Falls auch umzugestalten. Die
Vornahme der Umgestaltung kann ihr auch nicht deshalb verwehrt sein,
weil sie die Einlegung von Rohrleitungen gestattet hat. Durch diese öffentlich-
rechtliche Befugniß wird aber die vorbehaltlos begründete privatrechtliche
Verbindlichkeit, den Betrieb der Wasserleitung mittels der in die Straße
gelegten Röhren zu gestatten und nicht zu beeinträchtigen, nicht hinfällig.
Die Stadt hat daher vermöge dieser Verbindlichkeit das Erforderliche zu
thun, damit auch nach der Aenderung der Gestalt der Straßen die Wasser-
zuleitung wie früher erfolgen kann, also den Aufwand, der durch die zu
diesem Behufe nothwendig gewordene Umlegung der Röhrenleitung ent-
standen ist oder noch entsteht, zu tragen, wie im erstrichterlichen Urtheile
festgestellt worden ist. Das Berufungsgericht nahm im Gegensätze zu dieser
Auffassung aus den im Thatbestand angeführten Gründen nach dem In-
halte des Vertrags als Willen der Parteien an, daß die Stadt den
erwähnten Aufwand nicht tragen solle. Allein daraus, daß die Stadt aus
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
329
öffentlich-rechtlichen Gründen sich der Befugniß zur Umgestaltung der
Straßen nicht begeben konnte, folgt, wie bereits erwähnt ist, nicht, daß
sie nicht aus privatrechtlichen Gründen die Kosten einer in den Straßen
befindlichen fremden Anlage oder der Veränderung dieser Anlage zu tragen
hat, zumal die Stadt die Kosten der Umgestaltung der Straße zu tragen
hat und ebensowohl gewillt sein kann, die Kosten der damit in Zusammen-
hang stehenden Aenderung einer anderen Anlage zu tragen, die ebenfalls
dem Interesse der Stadt dient. Daß der Staat oder der Distrikt die
Kosten der Umlegung der in seinen Straßen gelegten Röhren nicht zu
tragen hat, bildet keinen Grund dafür, das Gleiche bezüglich der Stadt
anzunehmen, weil wohl die Stadt, nicht aber der Staat und der Distrikt
hier mit der Klägerin in einem Vertragsverhältnisse stehen und Rechte,
sowie Pflichten ans dem Vertrage haben. Die allgemeinen Vertragsver-
bindlichkeiten der Stadt werden selbstverständlich dadurch nicht berührt,
daß sie der Klägerin zusicherte, sie dürfe wie in den städtischen Straßen
erforderlichen Falls auch in Staats- und Distriktsstraßen ohne besondere
Vergütung ihre Röhren legen. Endlich rechffertigt auch die Schluß-
bestimmung des 8 9 des Vertrags, daß der Konzessionär für - allen aus
der Röhrenlegung entstehenden Schaden zu haften hat, in keiner Weise den
Schluß, daß der Konzessionär Ausgaben zu tragen habe, welche die Folgen
von Handlungen der Stadtverwaltung sind. Dieses anzunehmen, wider-
spricht dem klaren Wortlaute der Bestimmung und dem anerkannten Grund-
sätze, daß derartige Vertragsbestimmungen nicht in ausdehnender Weise
auszulegen sind. Die Feststellung des Berufungsgerichts, was hinsichtlich
der Kosten der Umlegung der Röhrenleitung als Vertragswille zu gelten
habe, beruht daher auf einer ungenügenden, der Schlüssigkeit entbehrenden,
gegen den § 313 Nr. 4 und dem § 551 Nr. 7 CPO. verstoßenden Be-
gründung und hat in dem Vertragsinhalt überhaupt keinen Boden. Urtheil
vom 13. Februar 1901; Reg.-Nr. 1 3/1900.
Erbschein. Der Art. 213 des EG. zum BGB. hat für die vor
dem 1. Januar 1900 eingetretenen Erbfälle die Vorschriften des bisherigen
Erbrechts aufrecht erhalten und dabei, wie sich aus der allgemeinen Fassung
des Satzes 1 im Zusammenhalte mit Satz 2 ergiebt, nicht zwischen Vor-
schriften des materiellen Erbrechts und Verfahrensvorschriften unterschieden.
Eine solche Unterscheidung würde bei dem engen Zusammenhänge, der
nach dem bisherigen Rechte ebenso wie nach dem BGB. zwischen Vor-
schriften des materiellen Erbrechts und Verfahrensvorschriften besteht, nicht
ausführbar gewesen sein. Die Reichsgesetzgebung hat es, wie in den
Motiven zu Art. 129 des I. Entw. zum EG. S. 306 ausdrücklich her-
vorgehoben ist, insbesondere auch nicht für thunlich erachtet, die Vor-
schriften des BGB. über den Erbschein, die nach ihrer Fassung das Erb-
330
Rechtsprechung.
recht des BGB. voraussetzen, auf die unter der Herrschaft des bisherigen
Rechtes eingetretenen Erbfälle zu übertragen, sondern die Entscheidung
darüber, ob und in welcher Weise die Uebertragung geschehen soll, der
Landesgesetzgebung anheimgegeben, die nach Art. 218 EG. auch nach dem
Inkrafttreten des BGB. Vorschriften dieses Inhalts erlassen kann (vgl.
Neumann, Handausgabe des BGB. Bd. 3 S. 1488; Rausnitz, Komm,
z. GFG. Anm. 18 zu § 1; ferner die in der Jur. Wochenschrift 1900
S. 307 angeführte Entsch. des preuß. Kammergerichts vom 15. Januar
1900, sowie die in der Rechtsprechung von Mugdan und Falkmann
Bd. 1 S. 33 und 486 mitgetheilten Entscheidungen des Oberlandesgerichts
Rostock vom 7. Mai 1900 und des Kammergerichts vom 11. Sept. 1900).
Für Bayern ist bei der Berathung des Entwurfs zu dem Gesetze
vom 9. Juni 1899, Uebergangsvorschristen zum BGB. betreffend, in den
Gesetzgebungsausschüssen des Landtags die Aufnahme solcher Vorschriften
erwogen und von der k. Staatsregierung befürwortet worden, der Antrag
hat aber die Zustimmung des Gesetzgebungsansschusses der Kammer der
Reichsräthe nicht erlangt (Verhandlungen des Justiz-GGA. der K. der
Abg. 1898/99 Beil.-Bd. 20 Abth. II S. 511; Verh. des Justiz-GGA.
der K. der Reichsräthe 1898/99 S. 315—319).
Infolgedessen ist es für den Nachweis des Erbrechts bei dem bis-
herigen Rechtszustande verblieben. In der Pfalz findet daher die Er-
theilung gerichtlicher Erbbescheinigungen, sei es eines mit öffentlichem Glauben
ausgestatteten Erbscheins im Sinne des BGB. oder eines lediglich als Be-
weismittel dienenden amtlichen Zeugnisses im Sinne des Gemeinen Rechtes,
nicht statt. Für die Anlegung des Grundbuchs sind zum Nachweise der
gesetzlichen Erbfolge Auszüge aus den Registern der Standesbeamten und
Bescheinigungen der Bürgermeister über die Verwandtschaftsverhältnisse
zugelassen worden (Grundbuchanlegungsordnung für die Pfalz vom
14. September 1898, Justiz-Min.-Bl. S. 315 Nr. 62, 68, 104). Daß
für den Grundbuchverkehr besondere Fürsorge nicht getroffen worden ist,
kann nicht die Folge haben, daß für dessen Bereich der Erbschein zu er-
theilen ist, dessen Einführung die Landesgesetzgebung abgelehnt hat. Be-
schluß vom 19. Februar 1901; Reg.-Nr. III 3/1901.
Vormerkung einer Zwangshypothek. Das durch Art. 40 des
Bayr. Gesetzes vom 29. Mai 1886, Aenderungen der Bestimmungen über
die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen betr., als Mittel
der Zwangsvollstreckung in Grundstücke gewährte Recht auf Erlangung
einer Hypothek ist für die Zeit vom Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetz-
buchs bis zu dem Zeitpunkt, in welchem das Grundbuch als angelegt
anzusehen ist, durch den Art. 56 Abs. 2 des Bayr. Gesetzes vom 9. Juni 1899
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen). 331
derselben Beschränkung unterworfen worden, die der von diesem Zeitpunkt
an geltende § 867 Abs. 2 CPO, für das im § 866 gewährte Recht auf
Eintragung einer Sicherungshypothek bestimmt. Sollen mehrere Grund-
stücke des Schuldners belastet werden, so darf nicht eine Gesammthypothek
begründet, sondern es muß der Betrag der Forderung auf die einzelnen
Grundstücke vertheilt werden. In der Bestimmung der Größe der Theile
hat der Gläubiger freie Hand. Der Art. 56 Abs. 2 bezeichnet die einmal
getroffene Bestimmung der Theile als unwiderruflich. Aus der Ent-
stehungsgeschichte des Gesetzes (Verh. des Justizgesetzgebungs-Ausschusses
der K. d. RR. 1898/99 S. 58 bis 60) ergiebt sich, daß dieser Zusatz
mit Rücksicht auf die im Abs. 2 Satz 2 und im Abs. 3 des Art. 56 be-
handelte gerichtliche Hypothek des Pfälzischen Rechtes (Art. 2123 des Pfalz.
CGB.) ausgenommen worden ist und etwas von dem § 867 Abs. 2 der
CPO. Abweichendes nicht bestimmen sollte. Der Wortlaut des Art. 56
Abs. 2 trifft den vorliegenden Fall nicht, weil der Beschwerdeführer nicht
seine Forderung auf mehrere Grundstiicke des Schuldners vertheilt, sondern
zum Gegenstände der Vollstreckung nur zwei Grundstücke gemacht hat, die
im Hypothekenbuch als einheitlicher Hypothekengegenstand eingetragen sind
und deshalb für die Belastung mit Hypotheken als ein Grundstück gelten.
Die Vorschrift des Art. 56 Abs. 2 würde daher dem Anträge des Be-
schwerdeführers nur entgegenstehen, wenn sie dahin ausgelegt werden müßte,
daß das Vollstreckungsrecht des Gläubigers, soweit es sich um eine Voll-
streckungshypothek handelt, erschöpft ist, sobald der Gläubiger einmal eine
Vormerkung für den ganzen Betrag seiner Forderung erwirkt hat. Eine
solche Beschränkung des Vollstreckungsrechts ist der Civilprozeßordnung
fremd. Der Gläubiger ist nicht nur berechtigt, wenn er im Laufe einer
Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen die bisherigen Voll-
streckungsmaßregeln aufheben läßt, eine neue Pfändung in dem vollen
Umfange zu erwirken, in dem die Pfändung nach § 803 Abs. 1 Satz 2
CPO. erfolgen darf, sondern es ist ihm im § 843 für den Fall der Zwangs-
vollstreckung in Forderungen auch das Recht eingeräumt, nach Durchführung
der Pfändung und Ueberweisung zur Einziehung auf das erworbene Recht
unbeschadet seines Anspruchs zu verzichten. Ebenso steht da, wo das
Grundbuch als angelegt anzusehen ist, nichts im Wege, daß der Gläubiger
auf eine nach 8 866 CPO. erlangte Sicherungshypothek verzichtet (§ 1168
BGB.) und sodann eine neue Sicherungshypothek für den vollen Betrag
seiner Forderung eintragen läßt. Beschluß vom 1. Februar 1901; Reg.-
Nr. III 2/1900.
Frage der Parteifähigkeit eines nicht rechtsfähigen
Vereins nach § 54 BGB. und 8 550 CPO. Uebergangsver-
hältnisse in Bayern. Unter der Herrschaft des bisherigen Rechtes
332
Rechtsprechung.
hat die Rechtsprechung allerdings solchen Vereinigungen, die sich als Vereine
organisirt haben, ohne die Rechte einer juristischen Person erlangt zu
haben, ein gewisses Maß von Rechtsfähigkeit und insbesondere die volle
Parteifähigkeit beigelegt (Samml. Bd. 5 Nr. 75 S. 206, Bd. 9 Nr. 137
S. 445, Bd. 12 Nr. 55 S. 150). Es kann dahingestellt bleiben, ob die
reichsgesetzlichen Vorschriften den Vereinen dieser Art, die zur Zeit des
Inkrafttretens des BGB. bestanden, die bisherige Rechtsstellung beließen
(vgl. Motive zum Entw. I des EG. zum BGB. S. 249). Denn die
Bayr. Landesgesetzgebung hat im Art. 2 des Gesetzes vom 9. Juni 1899
diese Vereine den nicht rechtsfähigen Vereinen des neuen Rechtes (§ 54
des BGB ) gleichgestellt und damit der Rechtsprechung, die sie als ein
Mittelding zwischen der Gesellschaft und der juristischen Person behandelte,
den Boden entzogen. Hatte X. nicht die Rechte eines anerkannten Vereins,
so ist ihm das Recht, als Kläger aufzutreten, auch nicht für den anhängigen
Rechtsstreit deswegen erhalten geblieben, weil die Rechtshängigkeit schon
vor dem 1. Januar 1900 eingetreten ist. Die nach Bayr. LR. Thl. IV
Kap. 13 § 11 durch die Rechtshängigkeit begründete Verpflichtung, dem
Gegner das zu leisten, was Recht und Urtheil ihm giebt, vermag den
Verlust der Parteifähigkeit nicht abzuwenden. Sie gehört dem materiellen
Rechte an und kann auch nach dem Verluste der Parteifähigkeit erfüllt
werden. Die Fortdauer der Parteifähigkeit hängt aber nicht von dem
Schuldner, sondern von dem Gesetz ab. Der Schuldner kann den Prozeß
nicht mehr fortsetzen, wenn das Gesetz ihm die Parteifähigkeit entzieht. Das
Reichsgericht hat allerdings in dem in Entsch. Bd. 34 Nr. 38 S. 170
angeführten Erkenntniß angenommen, daß der Rechtsstreit gegen eine nicht
eingetragene Genossenschaft, die sich nach der Erhebung der Klage
aufgelöst hat, fortgesetzt werden könne, und im Anschluß an diese Rechts-
ansicht in dem Urtheile vom 22. Mai 1900 (Jur. Wochenschr. S. 517)
ausgesprochen, wie eine nicht rechtsfähige Genosfenschaft sich nicht dadurch
dem anhängigen Rechtsstreit entziehen könne, daß sie sich auflöst, könne es
nicht als Wille des Gesetzes, das den nicht rechtsfähigen Vereinen das Recht
entzieht, als Kläger aufzutreten, angesehen werden, die Fortsetzung eines von
einem solchen Verein erhobenen Rechtstreits zu untersagen. Der erkennende
Senat geht davon aus, daß für die Gesellschaften des Bürgerlichen Rechtes,
zu denen die nicht rechtsfähigen Vereine nach 8 54 BGB. gehören, eine reichs-
rechtliche Vorschrift des Inhalts nicht besteht, daß sie für einen gegen sie er-
hobenen Rechtsstreit als fortbestehend gelten, wenn während des Rechtsstreits
die Auflösung und die Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern erfolgt ist.
Nach ß 730 Abs. 2 BGB. gilt die aufgelöste Gesellschaft zwar in bestimmtem
Umfang als fortbestehend, soweit der Zweck der Auseinandersetzung es er-
fordert. Aber die Auseinandersetzung findet nach dem Abs. 1 des 8 730
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civiisachen). 333
nur unter den Gesellschaftern statt und diese können das Gesellschaftsver-
mögen nach der Auflösung ebenso wie vorher ohne Rücksicht auf die An-
sprüche Dritter unter sich theilen. Die Gläubiger haben kein Recht
darauf, daß eine Auseinandersetzung stattfindet, bei der ihre Ansprüche nach
§ 733 befriedigt oder sicher gestellt werden. Sie haben also auch kein
Recht darauf, daß die Gesellschaft zu ihren Gunsten als fortbestehend gelte.
Sollte Demjenigen, der gegen einen nicht rechtsfähigen Verein Klage
erhoben hat, ein solches Recht gewährt werden, so bedurfte es einer besonderen
Vorschrift. Die CPO. hat aber eine solche Vorschrift nicht ausgenommen,
obwohl sie im 8 50 Abs. 2 Klagen gegen die nicht rechtsfähigen Vereine
zugelassen hat. Der Mangel einer solchen Vorschrift erklärt sich daraus,
daß das Vereinsvermögen nicht wie bei den rechtsfähigen Vereinen (88 47
bis 53 BGB.) für die Gläubiger rechtlich gebunden ist. Haben die Mit-
glieder das Vereinsvermögen unter sich getheilt, so hat die Fortsetzung des
Rechtsstreits gegen den aufgelösten Verein für den nicht berücksichtigten
Gläubiger keinen Zweck, ein Vermögen, in das er nach 8 735 CPO. aus
dem gegen den Verein erwirkten Urtheile die Zwangsvollstreckung betreiben
könnte, ist nicht mehr vorhanden.
Mag nun auch einem nicht rechtsfähigen Vereine, der vor dem
1. Januar 1900 Klage erhoben hat, die Parteifähigkeit für den anhängigen
Rechtsstreit nicht schon durch den Art. 1 des EG. zu dem Gesetze, betr.
Aenderungen der CPO., vom 17. Mai 1898 (RGBl. S. 332) entzogen
worden sein, so war doch die Bayr. Landesgesetzgebung nicht gehindert,
die Rechtsstellung der zur Zeit des Inkrafttretens des BGB. bestehenden
nicht rechtsfähigen Vereine so zu bestimmen, daß sie das Recht, als Kläger
aufzutreten, das ihnen nach dem bisherigen Landesrechte zustand, auch für
einen anhängigen Rechtsstreit verloren. Der Art. 2 des Gesetzes vom
9. Juni 1899 hat aber diese Vereine den neuen Vorschriften ohne Rück-
sicht auf etwa anhängige Rechtsstreitigkeiten unterworfen. Urtheil vom
13. Dezember 1900; Reg.-Rr. I 103/1900.
Werkvertrag oder Dienstvertrag? Vorzugsrecht im
Konkurse? Das Berufungsgericht hat in thalsächlicher Beziehung fest-
gestellt, daß die beiden Direktoren einer als Wandertruppe auftretenden
Singspielgesellschaft sich als Schauspielunternehmer dem Restaurateure X.
gegenüber verpflichteten, in dessen Vergnügungsetablissement gegen Entgeld,
nämlich gegen eine an die genannten beiden Unternehmer zu zahlende Ver-
gütung von 340 Mk. für jeden Spieltag, mit einer von ihnen auf eigene
Rechnung engagirten Truppe theatralische Vorstellungen von der Art zu
geben, wie sie von solchen Gesellschaften in modernen städtischen Ver-
gnügungslokalen dem Publikum dargeboten zu werden pflegen. Weiter ist
thatsächlich festgestellt, die bei den Vorstellungen auftretenden Mitglieder
334 Rechtsprechung. Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
der Gesellschaft seien von den Direktoren angeworben und nach Maßgabe
der mit ihnen getroffenen Vereinbarungen entlohnt worden. X. habe weder
auf die Auswahl der Mitglieder noch auf deren Verwendung bei den Vor-
stellungen irgend welchen Einfluß gehabt, die Direktoren hätten selbständig
die Auswahl für das Programm der einzelnen Vorstellungen zu treffen
und die nöthigen Requisiten u. s. w. zu stellen gehabt. Aus diesen That-
sachen folgert das Berufungsgericht, daß nach dem Willen der Vertrag-
schließenden dem H. nicht etwa die Arbeitskraft der einzelnen bei den Vor-
stellungen mitwirkenden Artisten und deren Benützung zu einzelnen Diensten
verdungen wurde, sondern daß die dem Publikum vorzuführenden Vorstellungen,
der durch die Thätigkeit der auftretenden Personen bewirkte Erfolg, als selb-
ständiges Produkt den Gegenstand der von Direktoren übernommenen Leistung
bildeten. Ein solches Rechtsverhältniß sei eine Werkverdingung, nicht eine
Verdingung zu Diensten im Sinne des §54 Nr. l. (a. F.) der Konkursordnung.
Diese Auffassung kann als berechtigt angesehen werden, wenn man mit
Dernburg, Pand., 6. Aufl. Bd. 2 § 113 davon ausgeht, daß bei der
Werkverdingung immer ein ökonomischer Effekt, eilt opus, bezweckt wird
und daß hiezu nicht nur Manipulationen mit körperlichen Dingen, z. B.
die Bearbeitung oder Verarbeitung von beweglichen Sachen u. s. w., sondern
auch Geldwerthe, immaterielle Leistungen geschäftlicher, künstlicher, technischer
oder wissenschaftlicher Art gehören. Auch Op et in seinem Aufsatz im
Archive für civilistische Praxis Bd. 86 S. 155 ff. und in seinem Theater-
recht (vgl. Kritische Vierteljahrsschrift Bd. 40 S. 360) vertritt den
Standpunkt, daß der Bühnenengagementvertrag*) als Fall der Werkmiethe
aufzufassen sei, deren wesentlichste Merkmale, die Absicht des Unter-
nehmers, ein gewisses Endergebniß herbeizuführen, und seine Selb-
ständigkeit bei Herbeiführung des Ergebnisses, hier zweifellos vorhanden
seien. Für den vorliegenden Fall kommt es aber übrigens nur darauf
an, ob die Dienstleistungen solche waren, wie sie der § 54 Nr. 1 (a. F.)
der Konkursordnung erfordert. Dies hat der Berufungsrichter mit
Recht verneint. Die Bestimmung des § 54 Nr. 1 gehört, wie die
Begründung des Entwurfs der Konkursordnung (Hahn, Materialien
Bd. 4 S. 248 ff.) ersehen läßt, zu denjenigen, welche die besondere
Schutzbedürftigkeit gewisser Gläubiger berücksichtigen. Die auf solche
Dienstverhältnisse angewiesenen Personen müssen sich verdingen, ohne daß
sie in der Lage sind, ihre Forderungen zu sichern. In der Regel ge-
statten ihnen auch die Gesetze nicht, bei dem Ausbleiben der Lohnzahlung
den Dienst sofort zu verlassen, und jedenfalls erschwert die Natur des
Dienstverhältnisses, während dessen Dauer den Weg der Klage gegen den
*) Vgl. übrigens Riegler, Werkvertrag S. 33; Staudinger, Komm. z. BGB.
Bd. 2 S. 442. (Die Red.)
Vermischte Mittheilungen.
335
Dienstherrn zu betreten. Die Vorschrift ist allerdings nicht auf Dienst-
boten im eigentlichen Sinne und auf den Dienst- oder Miethlohn be-
schränkt, sondern betrift auch die Dienstbezüge anderer Personen, welche
sich dem Gemeinschuldner für dessen Haushalt, Wirthschaftsbetrieb oder
Erwerbsgeschäft zum dauernden Dienste verdungen hatten. Auch braucht
mit dem Dienstverhältnisse nicht immer die Stellung unter die persönliche
Botmäßigkeit des Gemeinschuldners verbunden zu sein. Als Beispiele
solcher Dienstleute führt die Begründung des Entwurfs neben den Dienst-
boten an: Gesellen, Meister, Fabrikarbeiter, Handlungsgehilfen, Wirthschafts-
beamte, Gärtner, Förster, Schreiber, Sekretäre und dergl. Diese Beispiele
lassen zur Genüge erkennen, daß die Vorschrift auf Fälle von der Art des
vorliegenden, insbesondere auf die Unternehmer einer Singspielgesellschaft,
die von Stadt zu Stadt und von Land zu Land zieht, um Vorstellungen
zu geben, nicht anwendbar ist. Es liegt hienach ein Dienstverhältniß im
Sinne des § 54 Nr. 1 nicht vor. Urtheil vom 21. Januar 1901;
Reg.-Nr. I 158/1900.
III. vermischte Wittheikungen.
Zur Grundbuchanlegung in Bayern erhalten wir folgende „Anregung":
Die Anlegung des Grundbuchs macht in Bayern einen bedeutenden Schritt vorwärts
durch die Justizministerialentschließung vom 11. Juli l. I. über das Anmeldungs-
verfahren in den Landestheilen rechts des Rheins. Nach § 15 der Bek. hat die
Aufforderung der Betheiligten zur Anmeldung öffentlich zu geschehen. Sie erfolgt
nach tz 17:
1) durch Einrückung in das für die Bekanntmachungen des Amtsgerichts bestimmte
Blatt. Das Gericht kann aus besonderen Gründen die Einrückung in ein weiteres
Blatt, namentlich in das Blatt anordnen, das für die Bekanntmachungen des
Nachbargerichts oder der Nachbargerichte bestimmt ist;
2) durch Anheftung an die Gerichtstafel;
3) durch Anheftung in den Gemeinden an dem dafür üblichen Platze.
Andere Arten der Veröffentlichung kann das Gericht anordnen (§ 22). Für
nicht inl Amtsgerichtsbezirk oder in Nachbarbezirken wohnende Gläubiger erscheinen
diese Arten der Veröffentlichung nicht ausreichend.
Es giebt z. B. einige, allerdings wenige Hypothekenämter, welche den vom
Schuldner eines Annuitätendarlehens abgegebenen Rangeinräumungsverzicht mit Rück-
sicht auf die bekannte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach beim Eintrag
einer Hypothek für ein Annuitätenkapital der Eigenthümer die Befugniß aus § 84
Abs. 1 HG. Mangels eines diesbezüglichen und im Hypothekenbuch eingetragenen Vor-
behalts nur mit Zustimmung der Nachhypothekare ausüben könne, den Verzicht trotz
Antrags nicht im Hypothekenbuch eintragen.
Mit Rücksicht auf Art. 59 des Gesetzes, betr. Uebergangsvorschriften zum Bürger-
lichen Gesetzbuch, erscheint es nun aber für jeden Gläubiger, dem gegenüber ein solcher
Verzicht ausgesprochen ist, von hohem Interesse, daß dieser Verzicht tatsächlich zur
Zeit, da das Grundbuch als angelegt erklärt wird, bereits im Hypothekenbuch einge-
tragen ist.
336
Literatur.
Der Gläubiger, der in München wohnt, liest und kann die Amtsblätter in Unter-
franken z. B. nicht lesen. Insbesondere für die Hypothekenbanken erweist es sich als
eine Unmöglichkeit, diese innerhalb der einzelnen Amtsgerichtsbezirke ergehende Auf-
forderung zur Anmeldung zu verfolgen. Das Gleiche gilt für alle anderen Gläubiger,
die entfernt vom Amtsgerichtsbezirk, in welchem das belastete Grundstück liegt, wohnen.
Da nun durch § 22 Abs. 1 der Verordnung vom 23. Juli 1898 und durch § 22
der Eingangs bemerkten Bekanntmachung das Amtsgericht die Einrückung in weitere
Blätter, sowie andere Veröffentlichungen anordnen kann, so wäre es sehr angezeigt,
wenn die Veröffentlichung der Aufforderung Seitens eines jeden Amtsgerichts auch in
einer großen, allgemein gelesenen Tageszeitung unter deren „amtlichen Nachrichten"
erfolgen würde. Vielleicht dürfte die Anregung gestattet sein, den Amtsgerichten von
höchster Stelle nahe zu legen, allgemein diese Veröffentlichung zu bethätigen." (Aber
die vermehrten Kosten? Dann, giebt es überhaupt eine Zeitung, welche überall gelesen
zu werden pflegt? Die Red.) _
IY. Literatur.
I. Verlag der Literarischen Anstalt Ritter & Loening, Frankfurt a. M.
Von der achten Auflage des Wind sch eid'schen Pandektenlehrbuchs, be-
arbeitet unter vergleichender Darstellung des Deutschen Bürgerlichen Rechtes
von Prof. Dr. Theodor Kipp,
ist nun auch der dritte Band erschienen und zwar sammt Sachregister zu den drei
Bänden. Hiemit ist das klassische Werk in höchst werthvoller Neubearbeitung vollendet —
gleichsam neugeboren.
II. Verlag von I. Schweitzer (Arthur Sellier), München.
1) Das in Bayern geltende Nachbarrecht. Von Christian Meisner,
MechlsanwäU In Mürzburg. Lieferung 1 und 2. (Lieferung 3, wasserrecht-
liche Verhältnisse behandelnd, soll bald Nachfolgen.) 3 Mk. 60 Pfg. Im
Ganzen 5 bis 6 Mk.
Die vorliegenden beiden Lieferungen stellen in systematischer Form die eigentlichen
nachbarrechtlichen Verhältnisse auf dem civilrechtlichen Gebiete des Sachenrechts nach
Reichs- und Bayr. Landesgesetz in ihrer jetzigen eingehenden Neugestaltung dar. Diese
monographische Arbeit ist wohlgelungen, insbesondere sehr fleißig und eingehend, mit
umfassender Berücksichtigung der Literatur und Rechtsprechung, durchgeführt. Sie ist
deshalb auch namentlich dem Praktiker bestens zu empfehlen.
2) Das Deutsche Urheber- und Verlagsrecht. Enthaltend im ersten Bande
das neue Reichsgesetz über das Urheberrecht an Werken der Literatur und
Tonkunst, dann die internationalen Urheberrechtsbeziehungen des Deutschen
Reichs, sowie das Reichsgesetz über das Verlagsrecht. Erläutert von
Dr. Ernst Müller, Mitglied des Reichstags. 8°. Lieferung 1 und 2.
Je 1 Mk. 50 Pfg.
Der Herr Verfasser, welcher als Mitglied der bezüglichen Reichstagskommission bei
der Entstehung obiger neuen Reichsgesetze mitgewirkt hat, bietet im Anschluß an die
Gesetzesstelle werthvolle Erläuterungen in angemessener Kürze mit vielseitiger Beachtung
der bisherigen Literatur. St.
Redaktionsadreffe: München, Sendlingerstraße 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: vr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
66. Jahrgang.
M 20.
14. September 1901.
Dr. I. A. Seuffert's
Atätter für Mechtsanwendung.
Herausgegeben von
ür. Julius von Staudinger.
Inhalt: I. Ueber die Streitfragen bei der Zwangs- und Arresthypothek (Schlich). II. Einstweilige
Verfügung gemäß § 1716 BGB. gegen den Kindsvater auf Vorauszahlung und Hinterlegung
von Entbindungskosten und Unterhalt. III. Rechtsprechung: Reichsgericht in Strafsachen;
Bahr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen). IV. Literatur.
I. Aever die Streitfrage« bei der Zwangs- und Arrelthypothek.
Von Landgerichtsrath Karl Meyer in Landshut.
(Schluß.)
Das Erforderniß der Einheit des Vollstreckungstitels, der die materielle
Grundlage des dinglichen Rechtes bildet und in Durchbrechung des hypothek-
rechtlichen Konsensprinzips die Eintragungsbewilligung des Schuldners
ersetzt, führt auch dazu, daß auch Theilurtheile und das darauf er-
gangene Endurtheil nicht zusammengelegt werden können. Sie gelten, auch
wenn es sich um eine einzige Forderung handelt, nicht als ein Schuldtitel
im Sinne des § 866 Abs. 3 CPO. Die Theilurtheile und das Endurtheil
müssen also, damit die Forderung hypothekfähig, je auf einen Summen-
betrag von über 300 Mk. lauten (Petersen-Anger a. a. O. S. 556.
Anderer Meinung Delius a. a. O. S. 177) Scherer a. a. O S. 301;
Rosenmüller a. a. O. S. 680; David im Recht 1900 S. 282;
Turnau und Förster, Liegenschastsrecht Bd. 1 S. 768). Daran wird
auch nichts geändert, wenn, wie Delius a. a. O. S. 177 annimmt,
sämmtliche Theilurtheile dem Grundbuchrichter vorgelegt werden. Denn
kraft der Selbständigkeit eines jeden Schuldtitels muß für jeden Voll-
streckungstitel eine Sicherungshypothek eingetragen werden (Oberlandes-
gericht Jena vom 28. Februar 1900 a. a. O. S. 19). Die in derselben
Prozeßsache erwachsenen Gerichtskosten gelten als eine Forderung. Sie
sind nicht eine Mehrzahl von Einzelforderungen, sondern sind zusammen-
zurechnen, wenn ihr Eintrag gleichzeitig beantragt wird (Landgericht
Elberfeld vom 10. März 1900 im Recht 1900 S. 237; Petersen-
Anger a. a. O. S. 556; Delius a. a. O. S. 177; Scherer a. a. O.
S. 300).
LXVI.
338
lteber die Streitfragen bei der Zwangs- und Arresthypothek.
Bei der Vertheilung nach 8 867 Abs. 2 CPO. auf die mehreren
Grundstücke des Schuldners entscheidet der Gesammtbetrag der Forderung
für die Zulässigkeit der Sicherungshypothek. Die einzelnen Theilbeträge
können unter 300 Mk. sein. Darüber besteht wohl Einstimmigkeit (Land-
gericht Hanau vom 11. Juli 1900 im Recht 1900 S. 401; Petersen-
Anger a. a. O. S. 558; Rosenmüller a. a. O. S. 683). Delius
a. a. O. S. 178 nimmt an, daß in der Regel Theilbeträge von über
300 Mk. zu bestimmen sind, läßt aber auch solche unter 300 Mk. zu. Die
Größe der Theile bestimmt der Gläubiger. Diese Bestimmung bildet eine
Voraussetzung des Gesuchs. Mangels derselben erfolgt Zurückweisung des
Antrags oder Setzung einer Frist behufs Behebung dieses Hindernisses
(8 18 GBO.; Landgericht Colmar vom 14. April 1900 im Recht 1900
S. 308; Petersen-Anger a. a. S. 557; Delius a. a. O. 178;
Deutsche Notariats-Zeitung 1898 S. 127). Die Neubestimmung des 8 867
Abs. 2 CPO. bezweckt den Ausschluß der Gesammthypotheken. Allein dieser
Fall der Vertheilung des Forderungsbetrags auf mehrere Grundstücke des
Schuldners ist zu trennen von dem Falle, daß mehrere Schuldner als
Gesammtschuldner hasten. Es erfolgt hier keine Vertheilung der Forderung,
sondern die Eintragung auf das Grundstück des einen Schuldners zur
Gesammthaft mit dem des anderen. Besitzt aber einer der Schuldner
mehrere Grundstücke, so ist auf jedem ein Theilbetrag einzutragen und
zugleich zu vermerken, daß die Grundstücke der übrigen Gesammtschuldner
mitverhaftet sind (Landgericht Köln vom 29. Mai 1900 im Recht 1901
S. 50; Petersen-Anger a. a. O. S. 558; Turnau und Förster
a. a. O. S. 795).
Voraussetzung für die Anwendung der Summenbegrenzung des 8 866
Abs. 3 CPO. ist, daß es sich um die Eintragung einer Vollstreckungs-
hypothek im Sinne der 88 866 bis 868 CPO. handelt. Die Summen-
begrenzung kommt demnach nicht zur Anwendung:
a) bei einer Sicherungshypothek auf Grund des 8 128 des
Zwangsversteigerungsgesetzes für Forderungen gegen den
Ersteher (Petersen-Anger a. a. O. S. 555; Fitting, Civil-
prozeßrecht, 9. Aust. S. 575; Freudenthal, CPO. S. 616;
Recht 1900 S. 186);
5) bei der Eintragung einer Bauhandwerkerhypothek auf Grund
des 8 648 BGB. (Kammergericht vom 24. Juli und vom 17. Dezember
1900 in Rechtspr. der Oberlandesgerichte Bd. 1 S. 206 und Bd. 2
S. 221, sowie im Recht 1901 S. 180, 265; Petersen-Anger
a. a. O. S. 555; Delius a. a. O. S. 178; Scherer a.a.O. S.300);
c) bei dem Vollzug einer Verurtheiluug zur Sicherheitsleistung
auf Gruud des Art. 29 der Wechselordnung durch Hypothek-
Ueber die Streitfragen bei der Zwangs- und Arresthypothek.
339
bestellung (§ 232 BGB.; Kammergericht vom 24. Juli 1900 in
Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Bd. 1 S. 205; Delius a. a.O.
S. 178; Petersen-Anger a. a. O. S. 555; anderer Meinung
Landgericht Glogau vom 19. Juni 1900 im Recht 1900 S. 465;
Scherer a. a. O. S. 300);
ct) bei Eintragung einer Sichernngshypothek auf Grund des
ß 848 CPO., Pfändung des Anspruchs gegen einen Dritten auf
die Auflassung eines Grundstücks an den Schuldner und Erlangung
der Hypothek Seitens des Gläubigers mit dem Uebergange des Eigen-
thums an den Schuloner (Kammergericht vom 24. Juli 1900 in
Rechtspr. der Oberlandesgerichte Bd. 1 S. 207; Petersen-Anger
a. a. O. S. 518, 555; Delius a. a. O. S. 178).
6) Die Vorschrift des § 866 Abs. 3 CPO. findet schließlich keine An-
wendung, wenn es sich um die Umschreibung einer bereits vor
dem 1. Januar 1900 eingetragenen Vollstreckungshypothek handelt
(Petersen-Anger a. a. O. S. 555; Conrades im Recht 1900
S. 211 fg.).
Uebrigens kann der Gläubiger, welcher für seine Forderung die Ein-
tragung einer Vollstreckungshypothek auf einem Grundstücke des Schuldners
erwirkt hat, auf das erworbene Recht verzichten und die Eintragung einer
neuen Vollstreckungshypothek an denselben und anderen Grundstücken des
Schuldners unter Vertheilung des Betrags der Forderung auf die einzelnen
Grundstücke beantragen (Bayr. Oberstes Landesgericht vom 1. Februar 1901,
neue Sammlung Bd. 2 S. 64).
II. Vollstreckungsobjekt. Mehrere Grundstücke, die nach geltendem
Rechte als eine Guts ein heit anzusehen sind, gelten im Sinne des
8 867 CPO. als ein Grundstück. Eine Vertheilung des Betrags der
Forderung auf die einzelnen vereinigten Grundstücke findet daher nicht
statt. Diese Frage ist vom Gesichtspunkte des Bayr. Hypothekenrechts aus
bejaht worden durch Beschluß des Obersten Landesgerichts vom 19. April
1900 in der neuen Samml. Bd. 1. S. 225 und den Blättern für Rechtsanw.
Bd. 65 S. 348 fg. Dagegen hat sich Denuler in diesen Blättern Bd. 65
S. 363 fg. ausgesprochen. Der ersteren Ansicht haben sich nun auch
Petersen-Anger a. a. O. S. 557, Delius a. a. O. S. 178 und
Scherer a. a. O. S. 299 angeschlossen. Das Oberste Landesgericht hat
seine Ansicht im Beschlüsse vom 1. Februar 1901 (neue Samml. Bd. 2
S. 65 fg.) aufrecht erhalten.
III. Vollstreckungstitel. Voraussetzung ist, daß es sich um die
Vollstreckung für eine Geldforderung handelt. Die Erzwingung einer
Handlung oder Unterlassung nach 88 887, 890 CPO. darf nicht in
Frage stehen. Die Eintragung einer Sicherungshypothek ist unzulässig auf
340
Ueber die Streitfragen bei der Zwangs- und Arresthypothek.
Grund eines vollstreckbaren Titels, welcher lediglich auf Sicherheitsbestellung
durch Hinterlegung gerichtet ist. Dies gilt auch, wenn im Laufe der
Vollstreckung dieses auf Sicherheitsleistung lautenden Titels der Schuldner
gemäß § 887 Abs. 2 CPO. zur Vorauszahlung der Kosten in Höhe eines
bestimmten Geldbetrags verurtheilt worden ist (Kammergericht vom 21. August
I960 im Recht 1901 S. 147; Petersen-Anger a. a. O. S. 554; anderer
Meinung Scherer a. a. O. S. 300).
Zulässig sind nun unter dieser Voraussetzung alle Zwangsvollstreckungs-
titel mit Ausnahme des Vollstreckungsbefehls, also insbesondere:
1) alle vorläufig oder definitiv vollstreckbaren Urtheile §§ 704 fg.,
708 fg. CPO.;
2) die Vollstreckungstitel des § 794 CPO.; der Antrag auf Eintragung
einer Zwangshypothek aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen und den Voll-
streckungstiteln des ß 794 Ziff. 5 kann aber gemäß 8 798 CPO.
nur gestellt werden, wenn der Schuldtitel mindestens einen Tag
vorher dem Schuldner zugestellt worden ist;
3) die Vollstreckungstitel der 88 164, 194 Konk.-Ordn.;
4) der Vollstreckungstitel des 8 122 StPO.
Dies führt zur Frage, ob die Vorschriften der 88 866—868 CPO. auch
im Verwaltungszwangsverfahren gelten. Die Beantwortung hängt
vom Landesrecht ab. Verweist dieses auf die CPO, so gelten diese Vor-
schriften (8 801 CPO.; 8 3 EG. z. CPO.; 8 2 EG. z. GVG.; Land-
gericht Köln v. 17. Januar 1900; Recht 1900 S. 401 und Landgericht
Elberfeld v. 10. März 1900; Recht 1900, S. 237; Petersen-Anger
a. a. O. S. 555; Scherer a. a. O. S. 299). Für Bayern ist dies
gesetzlich geregelt durch Art. 4 fg. AG. z. CPO. und Konk.-Ordn. Art. 7
dieses Gesetzes erklärt ausdrücklich bei den auf Grund des Art. 6 statt-
findenden Vollstreckungen der Verwaltungsbehörden die Vorschriften der
CPO. für anwendbar. Damit gilt im Zusammenhalte mit Art. 56 AG.
z. GBO. und ZVG. für das Vollstreckungsrecht der bayerischen Ver-
waltungsbehörden auch die Summenbegrenzung des 8 866 Abs. 3 CPO.
Diese Frage ist hinsichtlich der ärarialischen Holzversteigerungsgelder
zuerst von Dennler in diesen Blättern Bd. 66 S. 59 fg angeschnitten
worden. Dennler erachtet die Vollstreckungstitel der Verwaltungsbehörde
für Holzgelder nicht als einen anderen Schuldtitel im Sinne des 8 866
CPO. und Art. 56 AG. z. GBO. und ZVG. und versagt demgemäß
dem rentamtlichen Ausstandsverzeichnisse die Qualität eines Vollstreckungs-
titels, der zur Zwangshypothek berechtigt. Dieser Ansicht sind, ebenfalls
in diesen Blättern Bd. 66: Philipp auf S. 149 fg., Schmidt auf
S. 153 fg. und Geiger auf S. 171 fg., meines Erachtens mit Recht,
entgegengetreten.
Ueber die Streitfragen bei der Zwangs- und Arresthypothek.
341
IV. Verfahrensvorschriften. Es besteht mit Rücksicht auf die
Anführung in der Begründung zur Novelle der Civilprozeßordnung
S. 153 wohl Einstimmigkeit darüber, daß bei der Antragstellung auf
Eintragung der Zwangs- und Arresthypothek die Vermittelung des Prozeß-
gerichts oder des Vollstreckungsgerichts ausgeschlossen ist. Der Antrag
ist beim Grundbuch- bezw. Hypothekenamte zu stellen, schriftlich oder münd-
. tief) zu Protokoll des betreffenden Amtes. Dem Anträge steht das Ersuchen
der Behörde gleich. Der Notar, der den Antrag beurkundet oder beglaubigt
hat, gilt zur Antragstellung ermächtigt (§ 867 CPO.; §§ 13, 15,
17 GBO.; Petersen-Anger a. a. O. S. 557; Deutsche Notariats-Ztg.
1898 S. 124). Der Antrag kann auch von einem Bevollmächtigten gestellt
werden, dessen Vollmacht den Vorschriften der §§ 29, 30 GBO. entsprechen
muß. Ihr Mangel ist von Amtswegen zu berücksichtigen. Die Vorlage
der Vollmacht ist jedoch unnöthig, wenn der Prozeßbevollmächtigte im
Vollstreckungstitel aufgeführt ist (Petersen-Anger a. a. O. S. 557;
Scherer a. a. O. S. 299; Deutsche Notariats-Ztg. a. a. O. S. 124*).
Ebenso besteht wohl Einstimmigkeit darüber, daß in Ansehung der Be-
schwerde die Vorschriften der Grundbuchordnung, §§ 71 fg., maßgebend
sind und daß gegen den die Eintragung ablehnenden Bescheid des Grund-
buchamts nicht die sofortige Beschwerde des § 793 CPO., sondern die
Beschwerde und die weitere Beschwerde der ZK 71, 72, 78, 80 GBO.
Platz greift (Oberlandesgericht Jena vom 28. Februar 1900 a. a. O.
S. 17; Kammergericht vom 24. Juli 1900 in Rechtspr. der Oberlandes-
gerichte Bd. 1 S. 206; Petersen-Anger a. a. O. S. 556; Deutsche
Notariats-Ztg. a. a. O. S. 124). Die weitere Beschwerde in Hypotheken-
sachen gemäß § 94 des Bayr. Hypothekengesetzes in der Fassung der
Novelle vom 29. Mai 1886 stellt sich als eine sofortige Beschwerde dar
(so insbesondere Oberstes Landesgericht vom 19. April, vom 11. Mai 1900,
sowie vom 1. Februar 1901 in der neuen Samml. Bd. 1 S. 225, 267
und Bd. 2 S. 66).
8 2. Streitfragen bei der Arresthypothek.
Die Arresthypothek, eine Unterart der Sicherungshypothek, ist eine
Maximal- oder Kautionshypothek im Sinne des Z 1190 BGB. Die
Frage entsteht hier, ob die Summenbeschränkung des Z 866 Abs. 3
CPO. auch für die Arresthypothek gilt. Nach der Entstehungsgeschichte
des Gesetzes ist diese Frage zu verneinen. Der Z 932 CPO. entspricht unver-
ändert der Regierungsvorlage, während Abs. 3 des Z 866 erst vom Reichs-
») Vgl. für das Bayr. Hypothekenrecht, namentlich hinsichtlich der Vollmacht für
den Antrag auf Löschung der Zwangshypothek, den Beschluß des Obersten Landesgerichts
vom 27. Oktober 1897 in diesen Blättern Bd. 63 S. 119.
342
Ueber die Streitfragen bei der Zwangs- und Arresthypothek.
tag eingeftthrt wurde. Eine Andeutung, daß die Summenbeschränkung
auch für die Arresthypothek gelten soll, ist in den gesetzgeberischen Ver-
handlungen nicht enthalten (Hahn-Mugdan a. a. O. S. 428, 527, 534).
Die Vorschrift in § 932 enthält auch keine Verweisung auf § 866 Abs. 3
CPO. Während aber bei der Jmmobiliarvollstreckung dem Gläubiger
neben der Zwangshypothek noch die Vollstreckungsmittel der Zwangsver-
steigerung und Zwangsverwaltung zu Gebote stehen, hat der Gläubiger
für die Arrestanlage in das unbewegliche Vermögen nur den Weg des
§ 932. Nimmt man die Geltung der Summenbegrenzung auch für die
Arrestanlage an, dann ist dem Gläubiger die Arrestanlage in das unbe-
wegliche Vermögen für Forderungen unter 300 Mark verschlossen.
Die Anwendung des 8 866 Abs. 3 CPO. auf die Arresthypothek
haben verneint: Böhm im Recht 1900 S. 124; Delius a. a. O.
S. 178; Endemann, Einführung in das BGB. Bd.'2 S. 505; Cosack,
Bürgerliches Recht Bd. 2 S. 2l7; Freudenthal, CPO. S. 616;
Struckmann und Koch, Komm. z. CPO., 7. Ausl. S. 1049 und mein
Aufsatz in der Deutschen Notariats-Ztg. 1898 S. 130. In der Begründung
zum Bayr. Ausführungsgesetze z. GBO. und z. ZVG. (Becher's
Materialien Bd. 6 S. 38 ist ausdrücklich angeführt, daß für die Arrest-
hypothek die Beschränkung auf Forderungen im Betrage von mehr als
300 Mark nicht gilt.
Die Anwendung der Summenbeschränkung haben dagegen bejaht:
Kammergericht vom 8. März 1900 in den Entscheidungen für FGB. und
Grundbuchrecht Bd. 1 S. 20 und vom 2. April 1900 im Jahrbuche des
Kammergerichts 1900 S. 115; Petersen-Anger a. a. O. S. 555;
Scherer a. a. O. S. 299; Dernburg a. a. O. S. 679; Brogfitter,
Recht 1900 S. 173; Appel, Recht 1900 S. 174. Nach dieser Ansicht
ist ß 932 durch 8 866 beschränkt. Die Nichterwähnung dieser Bestimmung
schadet nichts, da es sich bei dem Arrestvollzug um einen Zwangsvoll-
streckungsakt handelt und gemäß 8 028 CPO. unbeschadet der in den
88 931 bis 933 CPO. enthaltenen besonderen Bestimmungen die Vor-
schriften über die Zwangsvollstreckung anzuwenden sind. Es ergiebt dies
ein namentlich für ländliche Kreditverhältnisse recht unbefriedigendes
Resultat. Zur Krediterleichterung führt dies ebensowenig, wie der Aus-
schluß des Vollstreckungsbefehls als Titel für die Zwangshypothek. Man
kann daher dem von Delius a. a. O. S. 178 ausgesprochenen Wunsche
nur beipflichten, daß das Reichsgericht diese Frage auf dem nach § 71 fg.
GBO. möglichen Wege bald zur definitiven Entscheidung bringt.
Einstweilige Verfügung gemäß § 1716 gegen den Kindsvater rc.
343
II. Einstweilige Werfngnng gemäß 8 1716 WHW. gegen de« Kinds-
valer auf Woranszahtnng «nd Kinterkegnng von Kntbindungskosten
«nd Mnlerhatt*).
Von Amtsrichter Hermann Alexander in Neustadt a. H.
Der Kindsvater hat nach den Vorschriften des BGB. (§8 1708—1714)
dem unehelichen Kinde bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres den der
Lebensstellung der Mutter entsprechenden Unterhalt zu gewähren. Ebenso
ist der Kindsvater (§1715 BGB.) verpflichtet, der Mutter die Ent-
bindungskosten, sowie die Kosten des Unterhalts für die ersten 6 Wochen
nach der Entbindung zu ersetzen.
Diese Ansprüche sind im Weigerungsfälle beim Amtsgerichte klageweise
geltend zu machen (§ 23 Abs. 7 Ger.-Verf.-Ges.).
Der Klageanspruch entsteht mit der Geburt des Kindes.
Bis zur definitiven Entscheidung der Klage verstreicht nun, auch bei
regelmäßiger ungehinderter Durchführung des Verfahrens, immerhin ein
gewisser Zeitraum, in welchem Mutter und Kind auf ihre eigenen Kräfte
angewiesen sind. Zieht man dabei in Betracht, daß die Mutter vor der
Niederkunft in ihrer Erwerbsthätigkeit beschränkt ist und daß gerade in
der Zeit nach derselben besondere Aufwendungen erforderlich sind, so er-
giebt sich daraus für minderbemittelte oder vermögenslose Individuen die
unvermeidliche Thatsache, daß sie den an sie gestellten erhöhten An-
forderungen ohne fremde Mithülfe nicht gewachsen sind.
Freilich wäre es Aufgabe der Heimath- und bezw. Aufenthaltsgemeinde,
die absolut erforderliche Unterstützung sofort zu gewähren und im Regreß-
wege gegen den Schwängerer vorzugehen. Das BGB. macht aber diesen
umständlichen Weg überflüssig, indem es gestattet, einen Theil der Klage-
ansprüche zu anticipiren und den Kindsvater schon vor der Geburt des
Kindes und in Erwartung desselben in Anspruch zu nehmen.
Das BGB. bestimmt nämlich in § 1716:
„Schon vor der Geburt des Kindes kann auf Antrag der Mutter durch
einstweilige Verfügung angeordnet werden, daß der Vater den für die ersten
3 Monate dem Kinde zu gewährenden Unterhalt alsbald nach der Geburt an
die Mutter oder an den Vormund zu zahlen und den erforderlichen Betrag an-
gemessene Zeit vor der Geburt zu hinterlegen hat. . . ."
Eine gleiche Bestimmung ist für die der Mutter zu ersetzenden Kosten
getroffen.
In Ansehung der Unterhaltsbeträge für das Kind ist Hiemil zugleich
der Vortheil geschaffen, daß die Kindsmutter zur Antragstellung
legitimirt ist, während sie nach den Bestimmungen des BGB. an sich zur
*) Behandelt eine schon verschieden beurtheilte Frage. (Die Red.)
344 Einstweilige Verfügung gemäß § 1716 gegen den Kindsvater k.
Vertretung des Kindes nicht berechtigt ist. Ansprüche für das Kind kann
sonst nur der Vorinund desselben erheben. Dessen Bestellung ist aber
wiederum erst nach der Geburt des Kindes zulässig, allerdings auch in
der Person der Kindsmutter, wenn sie volljährig ist.
Aus den Eingangsworten des § 1716 BGB. könnte man nun ver-
sucht sein, den Schluß zu ziehen, daß die einstweilige Verfügung auch
nach der Geburt des Kindes noch und da erst recht zulässig sei.
Zur Unterstützung dieser Ansicht beruft man sich zunächst auf die
Ausdrncksweise des Gesetzes selbst und deducirt, daß den Worten „schon
vor der Geburt des Kindes" ein anderer Zeitraum, die Zeit nach der
Geburt gegenüber zu stellen sei. Ferner führt man an, daß diese gesetz-
liche Bestimmung, welche die Möglichkeit giebt, schon vor der Geburt des
Kindes und zur Zeit derselben flüssige Mittel zu beschaffen, für die Zeit
gleich nach der Geburt des Kindes eine ungleich höhere praktische Be-
deutung habe.
Diese Auffassung wurde auch in einem zur Entscheidung stehenden
Falle vertreten.
Am 5. Januar 1901 wurde die Helene M. außerehelich geboren.
Am 5. Februar 1901 stellte die Kindsmutter unter Vorlage verschiedener
Briefe durch Rechtsanwalt S. den Antrag, einstweilige Verfügung nach
§ 1716 BGB. zu erlassen. Das Amtsgericht N. wies den Antrag
kostenfällig zurück.
In den Gründen wurde ausgeführt, daß zur Willfahrung des An-
trags die Voraussetzungen fehlen. Zunächst sei die Vaterschaft des in
Anspruch Genommenen nicht genügend glaubhaft gemacht.
Sodann, wurde weiter ausgeführt, ist der Antrag nur zulässig, wenn
er vor der Geburt des unehelichen Kindes gestellt ist, was hier nicht der
Fall (vgl. hiezu den § 1716 BGB.). Ohne diese Bestimmung müßte
erst die Geburt des Kindes abgewartet und dann Klage erhoben werden.
Der § 1716 BGB. giebt aber die Möglichkeit der Sicherstellung der An-
sprüche von Mutter und Kind in dem dort bezeichneten Umfange schon
vor der Geburt des Kindes, so daß alsbald nach der Geburt entsprechende
Mittel zur Verfügung stehen. Ist der Anspruch nicht vor der Geburt
des Kindes geltend gemacht, so muß diese Unterlassung als Verzicht der
unehelichen Mutter auf eine ihr vortheilhafte Gesetzesbestimmung erachtet
werden, und es tritt der Regelfall ein, daß nach der Geburt des Kindes
die bezeichneten Ansprüche bei Weigerung auf dem Wege des Prozesses
geltend zu machen sind.
Die gegen den abweisenden Beschluß erhobene Beschwerde wurde vom
Vorgesetzten Landgerichte F. als unbegründet abgewiesen. In den Gründen
ist gesagt:
Einstweilige Verfügung gemäß § 1716 gegen den Kindsvater rc. 345)
Die Vaterschaft des Antragsgegners erscheint zwar durch die nach-
träglich beigebrachte Urkunde über die eidesstattliche Versicherung der
Kindsmutter hinreichend glaubhaft gemacht. Es fehlt aber, wie der erste
Richter zutreffend ausführt, an den Voraussetzungen des zur Begründung
des Antrags angezogenen 8 1716 BGB. Danach ist der dort vorgesehene
außerordentliche Rechtsbehelf nur für die in Erwartung der Niederkunft
stehende Schwangere bestimmt, um vom Augenblicke der Geburt an die
Lage von Mutter und Kind sofort und auf möglichst wirksame Weise,
lvenigstens für die erste Zeit, sicher zu stellen. Ueber diesen Fall kann
diese Ausnahmebestimmung nicht ausgedehnt werden. Schon hieraus er-
giebt sich die Unbegründetheit des Antrags.
Aber auch die Prüfung der Frage, ob der Antrag auf Erlassung der
einstweiligen Verfügung nach den allgemeinen Bestimmungen (§§ 935 und
940 CPO.) gerechtfertigt wäre, führt zu keinem anderen Ergebnisse. In-
soweit er den Unterhalt des Kindes für die ersten drei Monate zum Gegen-
stände hat, könnte er nur von dem Unterhaltsberechtigten, also dem Kinde,
durch seineil gesetzlichen Vertreter — Vormund — gestellt werden. Der
Mlltter, welche nicht Vormünderin ist, fehlt es also an der Aktivlegitimation.
Die Verwirklichung des der Mutter persönlich nach § 1715 BGB.
zustehenden Anspruchs auf Leistung der Entbindungs- und Sechswochen-
Kosten kann aber nicht im Wege der einstweiligen Verfügung erreicht
werden, da ein „dauerndes Rechtsverhältniß", um dessen „einstweilige
Regelung" es sich handelte, nicht in Frage steht, vielmehr nur eine Ersatz-
forderung für einmalige Aufwendung, zu deren Tragung der Antrags-
gegner als gesetzlich verpflichtet in Anspruch genommen werden soll (vgl.
RGE. Bd. 27 S. 429).
Der Antrag ist also mit Recht zurückgewiesen worden.
Im Anschluß an diese Entscheidungen soll nur noch darauf hin-
gewiesen werden, daß der durch die Worte „schon vor der Geburt" be-
dingte Gegensatz nicht etwa in den Worten „auch nach der Geburt" zu
suchen ist. Vielmehr liegt der Gegensatz in der Verschiedenartigkeit z. B.
des zu Händen gestellten Verfahrens zur Erlangung des Ansprüche, wobei
die Zeit der Geburt für das zu wählende Verfahren maßgebend ist. Nach
der Geburt des Kindes hat man den gewöhnlichen Klageweg. Ein Theil
der Ansprüche soff jedoch auch schon vor der Geburt des Kindes geltend
gemacht werden können. Dazu dient nun aber die prozessuale Form der
einstweiligen Verfügung, und es kann dabei keinen Unterschied machen,
wenn während der Schwebe dieses Verfahrens das uneheliche Kind ge-
boren wird, wenn nur der Antrag vor der Geburt gestellt ist und damit
zu erkennen gegeben wird, daß man die Vortheile des Gesetzes genießen will.
346 Rechtsprechung.
III. Wechlfprechimg.
A. Reichsgericht (Strafsachen).
Strafrecht; Strafprozeß.
Die Anstiftung zum Meineide geht dadurch nicht in den
Thatbestand des erfolglosen Unternehmens (§ 159 StGB) über,
daß der Angestiftete seine eidliche unwahre Aussage rechtzeitig
widerruft. Die Aussagen des Angestifteten nach dem Widerrufe
können nicht als eidliche gelten.
Von den Urtheilsgründen wird als feststehend ausgeführt, der Ange-
klagte habe auf dem Wege in die gegen ihn angesetzte schöffengerichtliche
Verhandlung den dazu geladenen Zeugen W. mit Kenntniß, daß dieser
werde schwören müssen, gebeten, es ein Bischen minder zu machen und zu
sagen, Angeklagter habe ihn nicht mit dem Stocke gehauen, auch nicht zu
sagen, daß er (Angeklagter) ihn verfolgt habe. Sie fahren dann wörtlich
fort: „In der schöffengerichtlichen Verhandlung hat dann auch W-, nach-
dem er . . . gesetzlich als Zeuge beeidigt war, zunächst in Abrede gestellt,
von St. (dem Angeklagten) mit dem Stocke geschlagen worden zu sein, her-
nach aber aus wiederholten und energischen Vorhalt des Vorsitzenden ein-
geräumt, daß er . . . von ... St. ... mit einem daumendicken Stocke
. . . geschlagen worden sei . . ., endlich, daß St. ihn auf dem Wege zu
Gericht veranlaßt habe, seine Zeugenaussagen . . . abzuschwächen."
Gegentheilige Behauptungen des Angeklagten werden mit dem Hinweis auf
das Zeugniß W. verworfen und an anderen Stellen erklären die Urtheils-
gründe sein „eidliches" oder „beeidetes" Zeugniß für ein geeignetes Be-
weismittel und für durchaus glaubwürdig, insbesondere aber insoweit für
zutreffend, als er von sich aus niemals von der Wahrheit abzuweichen
beabsichtigt habe und nur durch Zureden des Angeklagten, durch den von
ihm ausgeübten Druck, verleitet worden sein will, es doch zu thun. Ist
hienach von dem ersten Richter angenommen, einmal, daß der Angeklagte
die Verleitung des W. zum Meineid eingeleitet, sodann aber auch, daß
sein Vorgehen einen wenn schon vorübergehenden Erfolg gehabt hat, so
sind dem Angeklagten gegenüber offenbar die Begriffsmerkmale der An-
stiftung zum versuchten Meineide (§ 154 vgl. mit § 153, § 43 und § 48
StGB.) festgestellt. Damit scheidet § 159 StGB, von selbst aus, sofern
er voraussetzt, daß der angesonnene Meineid nicht einmal versucht worden
ist (Entfch. d. RG. in Strafsachen Bd. 2 S. 283, Bd. 3 S. 26, Bd. 8
S. 354, Bd. 14 S. 19, Bd. 15 S. 148, Rechtspr. Bd. 10 S. 155).
Nun bemerken freilich die Urtheilsgründe, der Entschluß des Angeklagten,
den Zeugen W. zur Ableistung eines beschworenen, wissentlich falschen
Zeugnisses zu veranlassen, habe nicht zu dem erwarteten und gewollten
Ziele geführt, weil W. „schließlich den ihm zugemutheten Meineid nicht
Reichsgericht (Strafsachen).
347
leistete, vielmehr seine allerdings .anfänglich unwahren Angaben nachträg-
lich, aber noch vor Abschluß seiner Vernehmung, änderte und richtig stellte."
Wie indessen auch die Frage zn beantworten sein mag, ob der Zeuge W.
des vollendeten oder versuchten Meineids schuldig oder etwa wegen recht-
zeitigen Widerrufs, wegen freiwilligen Abstandes, wegen Abwendung des
zur Vollendung erforderlichen Erfolgs aus § 158, § 46 Nr. 1, § 46
Nr. 2 StGB, straflos zu lassen ist (Entsch. Bd. 14 S. 19; Rechtspr.
Bd. 10 S. 555), jedenfalls war das Unternehmen des Angeklagten nicht
erfolglos geblieben. Mithin ist vor Allem nach den eigenen Feststellungen
des angefochtenen Urtheils der Zeuge W. hinsichtlich der den Gegenstand
des Verfahrens bildenden That als Theilnehmer im Sinne des § 56
Nr. 3 StPO, verdächtigt (Entsch. Bd. 14 S. 19) und durfte demgemäß,
nachdem er einmal beeidigt war, unter keinen Umständen sein Zeugniß als
ein beschworenes betrachtet und gewürdigt werden (Entsch. Bd. 6 S. 155;
Rechtspr. Bd. 5 S. 122, Bd. 7 S. 89). Sodann kennzeichnet sich vom
Boden der getroffenen Feststellung aus, d. h. nach dem Ergebnisse der
Verhandlung, die dem Angeklagten zur Last gelegte That als eine solche,
welche nach § 80 vgl. mit § 73 Nr. 2 bis 7 StPO, zur Zuständigkeit
der Schwurgerichte gehört. Daher muß der Revision darin beigepflichtet
werden, daß § 270 Abs. 1 StPO, verletzt ist. Die Strafkammer hätte
durch Beschluß ihre Unzuständigkeit aussprechen und die Sache an das
Schwurgericht verweisen sollen. I. Strafsenat Nr. 4622. Urtheil voin
21. Januar 1901.
In Z 268 StGB, ist die Absicht, einem Anderen Schaden zu-
zufügen, nicht auf Vermögensschaden beschränkt; der Schaden
kann auch darin bestehen, daß der Andere mittels der gefälschten
Urkunde einer in der That verdienten Strafe zugeführt wird.
Wie bereits in der Entscheidung des R.-G. vom 5./12. März 1883
(Bd. 8 S. 187, insbesondere 191) aus der Entstehungsgeschichte der
dem Deutschen Strafgesetzbuche zu Grunde liegenden Bestimmungen des
Preußischen Strafgesetzbuchs § 247 (vgl. Motive zu dem Entwürfe des
Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund S. 133) nachgewiesen worden,
ist es nicht angängig, das Qualifikationsmoment der „Absicht, einem Anderen
Schaden zuzufügen" in 8 268 StGB, auf den Fall der beabsichtigten
Vermögensschädigung zu beschränken. Sie kann vielmehr auch gegen
andere Rechtsgüter, insbesondere darauf gerichtet sein, einein Anderen an
seiner Freiheit, an seiner Ehre u. s. w. Schaden zuzufügen. Auch Be-
leidigungsabsicht kann also den Erschwerungsgrund des 8 268 Abs. 1
StGB, bilden (Enffch. Bd. 8 a. a. O. und Bd. 33 S. 137). Schon
diese Erwägung läßt erkennen, daß mit dem Glauben an die Begründung
einer Strafanzeige die Schädigungsabsicht im Sinne des 8 268 nicht noch-
348
Rechtsprechung.
wendig ausgeschlossen ist. Denn auch mit einer für begründet gehaltenen
Anzeige kann der Anzeigende — neben dem Zwecke, die Sühne der
Strafthat herbeizuführen — die Absicht verbinden, den Angezeigten an
seiner Ehre zu kränken Und er ist trotz der Berechtigung des ersteren
Zweckes wegen Beleidigung gemäß § 193 StGB, strafbar, wenn bei seiner
Anzeige ans der Form der Aeußerung oder aus den Umständen, unter
welchen sie geschah, die Absicht der Beleidigung hervorgeht (Entsch. Bd. 20
S- l 64). Liegt die Absicht solcher Beleidigung — wenn auch nur als
Nebenzweck — einer gefälschten Strafanzeige zu Grunde, so ist der
Erschwerungsgrund des § 268 StGB, also gegeben, mag der Fälscher auch
an die Strafwürdigkeit des Angezeigten geglaubt haben.
So wenig das Gesetz bei der aus Gewinnsucht begangenen Urkunden-
fälschung unterscheidet, ob der mit ihr erstrebte Vermögensvortheil ein
rechtswidriger ist oder nicht (Entsch. Bd. 1 S. 186, Bd. 2 S. 42, Bd. 11
S. 155, Bd. 21 S. 69), so wenig läßt seine Fassung die Einschränkung
zu, daß bei der straferschwerenden Schädigungsabsicht solcher Schaden aus-
zuscheiden sei, den der Betroffene zu erleiden gesetzlich verpflichtet ist, durch
welchen ihm also ein Unrecht nicht widerfährt. Es können deshalb auch
die Wirkungen einer Strafe auf Denjenigen, über welchen sie ver-
hängt werden soll, dessen Schädigung an seiner Freiheit, seinem Vermögen,
seiner gesellschaftlichen Stellung gerade denjenigen Erfolg bilden, der nach
der Absicht des Fälschers durch die gefälschte Anzeige vermittelt werden
soll. Ist eine solche inhaltlich richtig, oder hielt sie der Fälscher aus
triftigen Gründen dafür, so liegt besonderer Anlaß vor, zu beachten, daß
das Gesetz die Absicht, Schaden zuzufügen, erfordert, daß aber bei einer
lediglich dem Gerechtigkeitsgefühl entsprungenen Anzeige, obwohl sie gefälscht
und darum insoweit in rechtswidriger Absicht angefertigt ist, der Ge-
danke an die Wirkung der Strafe auf den Angezeigten dergestalt außer
Betracht geblieben sein kann, daß die Feststellung der Absicht, mittels
der Fälschung den Angezeigten in Schaden zu bringen, sich nicht
rechtfertigen lassen würde. I. Strafsenat. Urtheil vom 28. März 1901.
Der Bedienstete eines gewerblichen Unternehmens, dem die
Annahme von Arbeitern nach Maßgabe der Bedürfnisse des Be-
triebs und der Fähigkeiten der sich Meldenden obliegt, begeht
Erpressung, wenn er die Aufnahme von Zahlung einer Abgabe
an ihn abhängig macht.
Nach den Urtheilsgründen hatte der Angeklagte als Platzmeister bei
dem Stahlwerke zu R. die für dessen Betriebe nach dem jeweiligen Bedarf«
nöthigen Arbeiter nach ihren Fähigkeiten anzunehmen. Er mißbrauchte
diese seine Dienstobliegenheit in der Weise zu persönlichem Vortheile, daß
Reichsgericht (Strafsachen).
349
er durch den Mitangeklagten C. als Dolmetscher den arbeitsuchenden,
geringbemittelten Leuten, meist iveither zugereisten Italienern ankündigen
ließ: „Wenn kein Geld, keine Arbeit", d. h. wer nicht zehn Mark an ihn
bezahle, Arbeit nicht erhalte. Auf diesem Wege hat er etwa 400 Mk.
erhalten und hiegegen die Annahmezettel ausgestellt.
Zur Erhebung solcher Zahlungen bei Annahme von Arbeitern war er
nach seinem Vertrage mit der Hüttenwerksverwaltung nicht berechtigt.
Andererseits bildete die ihnen in Aussicht gestellte Abweisung für die
Arbeitssuchenden ein so empfindliches Uebel, daß sie sich trotz ihrer Be-
dürftigkeit der Forderung des Angeklagten unterwarfen.
Die Einwendungen des Beschwerdeführers gegen seine auf diesen Sach-
verhalt gestützte Verurtheilung wegen Erpressung sind nicht stichhaltig.
Der Begriff eines angedrohten Nebels erfordert an sich nicht, wie die
Revision meint, eine in Aussicht gestellte Verschlechterung der Lage
des Bedrohten. Die Ankündigung der von der Einwirkung des Angeklagten
abhängigen Fortdauer der Verdienst-(Arbeits-)losigkeit konnte als Drohung
im Sinne des § 253 StGB, betrachtet werden (vgl. Entsch. des RG. in
Strass. Bd. 21 S. 117 a. E.). Zudem bildete die Verweigerung der Ein-
stellung als Arbeiter naturgemäß insofern eine Verschlechterung ihrer Lage,
als bei der Unzulänglichkeit ihrer Mittel die andauernde Verdienstlosigkeit
immer drückender wirken mußte.
Nach dem oben wiedergegebenen Sachverhalt ist es ferner thatsächlich
nicht richtig, wenn in der Revisionsschrift geltend gemacht wird, Angeklagter
habe bezüglich der Einstellung von Arbeitern vollständig freie Hand gehabt,
er habe solche annehmen können oder nicht, wie es ihm beliebte, und darum
sei der Vortheil, den er sich verschaffte, kein rechtswidriger. Vielmehr
waren für die Annahme das Bedürfniß des Betriebs und die Fähigkeiten
der sich Meldenden maßgebend. Lagen diese Voraussetzungen vor, so war
er zur Abweisung der Arbeitssuchenden nicht befugt, sondern hatte sie ein-
zustellen, wie thatsächlich auch geschehen, nachdem von ihnen die verlangten
zehn Mark bezahlt worden waren. Es stand also nicht die Androhung
der Unterlassung einer Handlung — nämlich des Abschlusses des Dienst-
vertrags — in Frage, zu deren Vornahme eine rechtliche Verpflichtung
mangelte, und braucht deshalb nicht erörtert zu werden, ob, hätte solche
Pflicht nicht bestanden, der Thatbestand der Erpressung entfallen müßte.
Die in der Revisionsschrift betonte Befugniß eines Arbeitgebers, im
Wege freier Vereinbarung bei Annahme eines Arbeiters Seitens des
Letzteren die Zahlung eines Geldbetrags sich auszubedingen, beseitigt nicht
den Mangel eines gleichen Rechtes bei Angeklagtem, der nach der aus-
drücklichen auf Grund der Aussagen des Zeugen Hüttendirektors O. ge-
troffenen Feststellung der Strafkammer eine derartige Bedingung den
350
Rechtsprechung.
Arbeitern des Werkes aufzuerlegen, nicht befugt war. I. Strafsenat
Nr. 4711. Urtheil vom 17. Januar 1901.
Der Thatbestand des Diebstahls mittels „Ablösens" des
Berwahrungsmittels (§ 243 Nr. 4 StGB.) kann auch durch ge-
waltsames Oeffnen des Verwahrungsmittels erfüllt werden.
Nach den Urtheilsfeststellungen haben die Angeklagten gemeinschaftlich
eine auf der Straße in C. auf einem dort stehenden Wagen befindliche
Kiste mit Waaren, die vernagelt und zur Beförderung bestimmt war,
mittels Brecheisens gewaltsam geöffnet, um die darin verpackten fremden
Sachen sich rechtswidrig zuzueignen. Das Urtheil hat hierin einen im
Sinne des § 243 Nr. 4 StGB, „mittels Ablösens der Verwahrungs-
mittel" ausgeführten Diebstahlsversuch nicht ersehen, weil das Erbrechen
eines Verwahrungsmittels nicht unter das „Ablösen" desselben zu rechnen
sei. Diese Auffassung steht im Widerspruche mit der ständigen Rechtsprechung
des Reichsgerichts, von der abzugehen keine Veranlassung vorliegt und
die auch in der Literatur ziemlich allgemein getheilt wird. Im Gegen-
sätze zu den Ausführungen des angefochtenen Urtheils ist vom Reichs-
gerichte speziell aus der Entstehungsgeschichte der gedachten Strafbestimmung,
aus der ratio legis und aus dem praktischen Bedürfniß eines erhöhten
Schutzes des öffentlichen Verkehrs hergeleitet, daß jedes gewaltsame
Oeffnen eines Verwahrungsmittels, auch wenn dasselbe ohne Ablösen er-
folgt, dem „Abschneiden oder Ablösen" des § 243 Nr. 4 StGB, völlig
gleichsteht (Urtheil des RG. vom 9. November 1881, Entsch. Bd. 5
S. 157). In den Urtheilen vom 27. Juli 1886 (Rechtspr. Bd. 8
S. 536), vom 21. Juni 1882 (Rechtspr. Bd. 4 S. 597), vom 25. März
1882 (Entsch. Bd. 6 S. 177) ist weiter ausgeführt, daß das Gesetzes-
merkmal „Ablösen" den Zweck verfolgt, jede auch ohne Gewalt herbei-
geführte Aufhebung der Verbindung des Verwahrungsmittels mit dem
Transportgegenstand unter die härtere Strafe des 8 243 Nr. 4 StGB,
zu stellen. Und das Urtheil vom 26. April 1883 (Entsch. Bd. 8 S. 287)
legt dem Ausdruck „Ablösen" sprachlich nur die Bedeutung bei, daß
darunter jede Art der Trennung einer Verbindung zu verstehen, gleichviel
ob dieselbe mit oder ohne Gewalt herbeigeführt worden ist. I. Straf-
senat Nr. 5004. Urtheil vom 11. Februar 1901.
B. Aanr. Hverstes ^andesgericht in München (Hivllsachen).
Civilrecht; ßivilpro-eß.
Zulässigkeit des Rechtswegs, insbesondere in Be- und Ent-
wässerungsangelegenheiten. Im Art. 8 Ziff. 14 des Bahr. Gesetzes
vom 8. August 1878, die Errichtung eines Verwaltungsgerichtshofs und
das Verfahren in Verwaltungsrechtssachen betreffend, sind als Verwaltungs-
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachm). 351
rechtssachen im Sinne dieses Gesetzes, die zur Zuständigkeit der Verwal-
tungsbehörden und in oberster Instanz des Verwaltungsgerichtshofs gehören
(Art. 7, 16 des Gesetzes), allerdings alle bestrittenen Rechtsansprüche und
Verbindlichkeiten in den Angelegenheiten der Benützung des Wassers, der
Bewässerungs- und Entwässerungsunternehmnngen bezeichnet. Die von der
Revisionsklägerin aus der allgemeinen Fassung des Gesetzes gezogene
Folgerung, es sei hienach die Annahme berechtigt, daß alle bestrittenen
Rechtsansprüche aus Be- und Entwässerungsunternehmuugen und alle be-
strittenen Verbindlichkeiten aus solchen Unternehmungen als Verwaltungs-
rechtssachen erklärt wurden und der verwaltungsrichterlichen Zuständigkeit
unterworfen sein sollen, ist nicht zutreffend. Die Irrigkeit dieser Auf-
stellung ergiebt schon die Bestimmung des Art. 13 Abs. 1 Ziff. l des
Gesetzes, wonach die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofs als der
obersten Instanz in Verwaltungsrechtssachen (folglich auch der Verwaltungs-
behörden und Verwaltungsstellen in erster und zweiter Instanz) sich nicht
erstreckt auf Rechtssachen, welche vor die Civilgerichte gehören. Es bleibt
also auch der Vorschrift im Art. 8 Ziff. 14 gegenüber stets die Frage zu
entscheiden, ob nicht ein Anspruch, der sich im Allgenieinen auf eine dieser
Angelegenheiten, die Benützung des Wassers, eine Be- oder Entwässerungs-
Unternehmung, bezieht, sei es nach seiner inneren rechtlichen Natur als
Privatrechtsanspruch, sei es kraft einer besonderen Gesetzesbestimmung zur
Zuständigkeit der Gerichte gehört. Eine Verletzung des Art. 8 Ziff. 14
des Gesetzes vom 18. August 1878 liegt demnach nicht vor, wenn die
geltend gemachten Ansprüche zur Zuständigkeit der Civilgerichte gehören,
eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit in Frage steht, bezüglich deren die Zu-
ständigkeit nach § 13 des Gerichtsverfassungsgesetzes zu bemessen ist.
Die Revisionsklägerin macht in dieser Hinsicht dem Oberlandesgerichte
den Vorwurf, daß es fehlerhafter Weise von der Vorschrift des § 13 des
Gerichtsverfassungsgesetzes ausgegangen sei, während es richtiger Weise von
den Bestimmungen des Gesetzes vom 28 Mai 1852, die Bewässerungs-
und Entwässerungsunternehmungen zum Zwecke der Bodenkultur betr.,
hätte ausgehen und auf diesem Wege zu der Annahme der Unzulässigkeit
des Rechtswegs hätte gelangen müssen. Es wird als rechtsirrthümlich be-
zeichnet, daß die Urtheilsbegründung Dasjenige zur Regel mache, was Aus-
nahme sein sollte, von der Ausnahme statt von der Regel ausgehe, die
nach dem erwähnten Gesetze für die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden
spreche. Auch dieser Angriff der Revision muß erfolglos bleiben.
Das erwähnte zweite der die Wasserrechtsverhältnisse betreffenden drei
Gesetze vom 28. Mai 1852 enthält ebenso wenig wie die beiden anderen
allgemeine Bestimmungen, welche die Zuständigkeit der Verwaltungs-
behörden und die der Gerichte gegenseitig abgrenzen. Das Gesetz enthält
352
Rechtsprechung.
ferner keine allgemeine Bestimmung des Inhalts, daß für die Entscheidung
über alle Arten von Streitigkeiten, die aus Anlaß der Einleitung oder
Durchführung einer Be- oder Entwässerungsunternehmung sich ergeben,
oder über alle Ansprüche gegen eine Be- oder Entwässerungsgenossenschaft
— ohne Unterscheidung, ob sie eine privatrechtliche oder eine öffentlich-
rechtliche Grundlage haben — die Verwaltungsbehörden zuständig sind.
Mit Rücksicht auf die Natur und den Zweck des Gesetzes, das die land-
wirthschaftliche Kultur zu fördern bestimmt ist, darf im Allgemeinen ange-
nommen werden, daß alle unmittelbar aus dem Genossenschaftsverband
entspringenden Rechte und Verbindlichkeiten der Genossenschaftsmitglieder
unter einander und im Verhältnisse zur Genossenschaft als Korperation,
insbesondere diejenigen, die sich auf die Einleitung und Ausführung der
Unternehmung beziehen, der Beurtheilung der Verwaltungsbehörden an-
heimfallen (Pözl, Kommentar, 2. Aust. S. 349, 350; Reuß, die Bayeri-
schen Wassergesetze, 2. Aust. Einleitung § 1 ®. 212). Verfehlt ist jedoch
die Meinung der Revisionsklägerin, aus der Sondervorschrift im Art. 18
des Gesetzes ergebe sich, daß Schadensersatzansprüche, die ein Genosse oder
ein Dritter erhebt, in allen von dieser Sonderbestimmung nicht getroffenen
Fällen von der Zuständigkeit der Gerichte ausgeschlossen seien. Daß für
Schadensersatzansprüche, falls sie auf einen Privatrechtstitel sich gründen,
jedenfalls nicht schon aus dem Grunde der Rechtsweg versagt werden
könnte, weil sie gegen die Entwässerungsgenossenschaft als eine Korperation
— und wäre diese auch eine Korperation des öffentlichen Rechtes — ge-
richtet werden, folgt aus der Vorschrift des § 4 des EG. z. CPO. Daß
es unstatthaft ist, aus der Bestimmung des Art. 18 ein Argument
e contrario gegen die Zulässigkeit des Rechtswegs bei Verfolgung von
Schadensersatzansprüchen gegen eine Be- oder Entwässerungsgenossenschaft
abzuleiten, ergiebt sich weiter bei der Betrachtung, daß der Art. 18 nicht
sowohl eine eigentliche Ausnahmsbestimmung von einer in Wirklichkeit
nicht bestehenden allgemeinen Zuständigkeitsnorm des Gesetzes bildet,
wie z. B. v. Seydel, Bayerisches Staatsrecht, 1. Ausl. Bd. 5. Abs. 2
§ 3 S. 448 angenommen hatte (s. dagegen auch Becher, Bayr. Landes-
civilrecht Bd. 1 § 189 Anm. 22 a. E. S. 1067), sondern nur eine
für einen konkreten Fall, in dem die Regelung der Zuständigkeit
streitig geworden war, getroffene Festsetzung der Zuständigkeit. Wäre es
übrigens gestattet, die Vorschrift des Art. 18 bei der Entscheidung der
Frage iiber die Zuständigkeit in anderen Fällen von Entschädigungs-
ansprüchen gegen eine nach Maßgabe des Gesetzes gegründete Genossen-
schaft zur Auslegung des Gesetzes heranzuziehen, so würde der in dieser
Vorschrift zum Ausdrucke gelangte Wille des Gesetzgebers weit mehr für
als gegen die Zuständigkeit der Gerichte in den Fällen des Streites über
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen). 353
Ansprüche, wie sie die Kläger geltend machen, zu verwerthen sein, da die
thatsächliche Grundlage des Ersatzanspruchs, wie sie im ersten Absätze des
Art. 18 erfordert ist, im engsten Zusammenhänge mit der Art der Aus-
führung der Unternehmung steht, deren Beurtheilung und Kontrolle an sich
in die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden fällt.
Die Revisionsklägerin macht geltend, es sei nicht zu bestreiten, daß
für die Entscheidung über die Frage, ob die Genossenschaft ihrer öffentlich-
rechtlichen Verpflichtung zur Reinigung des ... . Grabens nachgekommen
sei. oder, wie die Kläger zur Begründung ihres Entschädigungsanspruchs
behaupten, durch Unterlassung zuwidergehandelt habe, die Verwaltungs-
behörden als zuständig zu erachten seien, weil diese Vorfrage die Art
der Ausführung und Unterhaltung der Unternehmung betreffe, daß
aber auch keinerlei gesetzliche Handhabe sich für die Annahme biete, daß
die Verwaltungsbehörde lediglich die Vorfrage zu entscheiden haben solle,
ob der Unternehmer seine Verpflichtungen erfüllt habe oder nicht, dagegen
über den Kausalzusammenhang zwischen der Nichterfüllung und einem
erwachsenen Schaden und über die Höhe des Schadens die ordentlichen
Gerichte zu entscheiden berufen sein sollen. Diese Ausführungen gehen fehl.
Zunächst übersieht die Revisionsklägerin, daß, wie von der Doktrin und
in der Rechtsprechung längst anerkannt ist, die Zuständigkeit, die durch
die Natur des Streitgegenstandes bedingt ist, sich auch auf alle Bor- und
Zwischenfragen erstreckt, deren Beantwortung für die Entscheidung über
den Streitgegenstand erforderlich ist, gleichviel, ob sie auf dem Rechtsgebiete
liegen, das für die Streitsache an sich maßgebend ist, oder nicht. Die
Einwirkung öffentlich-rechtlicher Gesichtspunkte kann einer bürgerlichen Rechts-
streitigkeit ihren Charakter nicht nehmen; denn die Natur des Streit-
gegenstandes, nicht der Rechtsnorm, auf die sich die Entscheidung zu gründen
hat, ist ausschlaggebend bei der Beantwortung der Frage nach der Zu-
lässigkeit des Rechtswegs (Wach, Handbuch des Civilprozesses Bd. 1
S. 86 ff.; Gaupp-Stein, Civilprozeßordnung, 4. Ausl., Vorbemerkungen
zu Buch 1 Abschnitt 1 S. 4, 5; v. Seydel, Bayerisches Staatsrecht,
2. Ausl. Bd. 1 S. 587; Entsch. d. RG. in Civilsachen Bd. 36 S. 236).
Es ist in einer Reihe von Entscheidungen sowohl des vormaligen Obersten
Gerichtshofs als des Obersten Landesgerichts und des Gerichtshofs für
Kompetenzkonflikte insbesondere der Grundsatz zur Anerkennung gelangt,
daß die Vertheidigung des Beklagten, die sich auf Bestimmungen des
öffentlichen Rechtes gründet, unter Umständen zwar dazu führen kann, daß
die auf die Behauptung der Verletzung eines Privatrechts gestützte Klage
als unbegründet abgewiesen wird, nicht aber die Zuständigkeit der
Gerichte für die Entscheidung zu beseitigen vermag (Samml. von Entsch.
des Obersten Gerichtshofs, dann des Obersten Landesgerichts in Gegen-
354
Rechtsprechung.
ständen des Civilrechts und Civilprozesses Bd. 4 S. 708, Bd. 5 S. 488,
Bd. 6 S. 647, Bd. 8 S. 576, Bd. 16 S. 251 ff., Bd. 17 S. 139. 140;
neue Sammlung Bd. 1 S. 239). Ferner kommt in Betracht, daß die Klage
nicht darauf gerichtet ist, die Beklagte zu verurtheilen, den... . Graben
zu reinigen, Verbesserungen an diesem gemäß dem § 9 der Statuten vor-
zunehmen, oder festzustellen, daß sie diesen Graben zu reinigen unterlassen
hat. Aus diesem Grunde ist auch die Bezugnahme der Revisionsklägerin
auf das Urtheil des vormaligen Obersten Gerichtshofs vom 17. März 1879
lEntsch. Bd. 7 S. 964 sf.) unbehelflich. In dem damals entschiedenen
Streitfälle handelte es sich um den Anspruch eines Mitglieds der Genossen-
schaft gegen diese auf nachträgliche Vornahme von Arbeiten, die als zur
zweckmäßigen und vollständigen Durchführung der Unternehmung und zur
möglichsten Beseitigung von Nachtheilen für einzelne, iitsbesondere für zur
Theilnahme gezwungenen Genossen erforderlich bezeichnet wurde, und nur
nebenher auch um Entschädigung wegen Verzögerung der Durchführung
der Arbeiten. Mit Recht konnte in jenem Falle die Frage der Zulässigkeit
des Rechtswegs verneint werden, da der Streit in der Hauptsache lediglich
die bestrittene Art, die Zweckmäßigkeit und Rechtzeitigkeit der Ausführung
der Anlagen der genossenschaftlichen Unternehmung betraf und die Ent-
schüdigungsfrage nur eine Nebensache war. Ueberdies sind die Kläger im
dermaligen Rechtsstreite nicht Mitglieder der beklagten Genossensckaft
(Genossenschaftsabtheilung).
Die Revision erachtet die angefochtene Entscheidung aus dem weiteren
Grunde für rechtsirrthümlich, weil es den Klägern einen mit der netto
legis Aquiliae verfolgbaren Privatrechtstitel gegen die Beklagte „zuerkenne",
während doch nach dem Klagevorbringen das Bestehen eines solchen Titels
nicht anerkannt werden könne. Die Kläger hätten ihren Anspruch auf die
Verpflichtung der Beklagten gestützt, die sich aus der Bestimmung des
Art. 47 des Gesetzes über die Benützung des Wassers ergebe, diese Ver-
pflichtung der Ufereigenthümer zur Reinigung des Ufers sei aber öffent-
lichrechtlicher Natur. Insoweit dagegen die Kläger sich auf die statuten-
mäßige Verpflichtung der Beklagten beriefen, stellten sie selbst sich nicht
mehr als außerhalb des Genossenschaftsverbandes stehende Dritte, sondern
als Mitglieder der Genossenschaft hin, weil sie nur als solche die Statuten
für sich hätten anrufen können.
Dieser Revisionsangriff ist gleichfalls nicht geeignet, einen Rechts-
irrthum in der angefochtenen Entscheidung darzuthun. Zwar ist der
Meinung der Revisionsbeklagten, daß jede auf Leistung eines Geldinteresse
— Schadenersatz — gerichtete Forderung schon mit Rücksicht auf diese Art
des Anspruchs einen vor dem ordentlichen Gerichte verfolgbaren Privat-
rechtsanspruch darstelle, jeder Streit über eine Schadensersatzforderung, also
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen). 355
eine unter die Regel des § 13 des Gerichtsverfassungsgesetzes fallende
bürgerliche Rechtsstreitigkeit bilde, nicht beizupflichten, da die bestehende
Reichs- und Landesgesetzgebung Entschädigungsforderungen verschiedener
Art kennt, über die zu entscheiden theils andere Behörden als die Gerichte,
theils andere Gerichte als die ordentlichen berufen sind (s. die auf das
Reichsrecht bezügliche übersichtliche Zusammenstellung bei Gaupp-Stein
a. a. O. S. 6 bis 10).
Vor Allem ist an den bezüglichen Aufstellungen der Revisionsklägerin
unrichtig, daß die angefochtene Entscheidung den Klägern einen privatrecht-
lichen Anspruch auf Entschädigung oder einen Privatrechtstitel aus dem
Gesichtspunkt aquilischen Verschuldens bereits zuerkannt habe, da das Be-
rufungsgericht über den Grund der erhobenen Ansprüche gar nicht ent-
schieden hat. Das Berufungsgericht hat nur ausgeführt, daß die Kläger
nach ihrem thatsächlichen Vorbringen in der mündlichen Verhandlung der
ersten Instanz die schädigende Verletzung eines Privatrechts (Eigenthums,
Nutznießungsrechts) durch rechtswidrige Handlung (Unterlassung) behaupten,
es sich also nach den Behauptungen der Kläger um ein damnum injuria
datum „handele". Ob die rechtliche Begründung, welche die Kläger ihren
Ansprüchen gegeben haben, ganz oder theilweise zutreffend ist oder nicht,
kann in dem Abschnitte des Verfahrens; in welchem es sich lediglich um
die Würdigung der prozeßhindernden Einrede handelte, nicht zur Ent-
scheidung. Für die Beantwortung der Frage, ob der Rechtsweg zulässig ist,
kann nur entscheidend sein, ob der Kläger einen privatrechtlichen Anspruch
geltend ju machen beabsichtigt hat und ob nach den von ihm aufgestellten
Behauptungen die Möglichkeit des Bestehens eines privatrechtlichen An-
spruchs an sich gegeben ist (s. das Urtheil des vormaligen Obersten Gerichts-
hofs vom 5. November 1877 in Bl. f. RA. Bd. 43 S. 4, 5). Ob sich
die Kläger auch in ihrer Eigenschaft als Eigenthümer und Nutznießer
auf die statutarische Verpflichtung der Beklagten zur Reinhaltung des
. . . . Grabens als eine zu ihren Gunsten bestehende vertragsmäßige
Verbindlichkeit mit Erfolg berufen können, ob ferner die Gründung des
Anspruchs auf die Bestimmung im Art. 47 des Wasserbenützungsgesetzes,
der zunächst gleichfalls die auf Grund bestehender besonderer Rechtstitel,
z. B. Vertrag, bestehenden Verpflichtungen vorbehält, von dem Gesichts-
punkt aus zutrifft, daß auch Zuwiderhandlungen gegen allgemeine oder
den Schutz einer Klasse von Personen (Flußanlieger) bezweckende Gebots-
oder Verbotsgesetze Schadensersatzansprüche erzeugen können, wenn die
Zuwiderhandlung eine schuldhafte ist (Dernbürg, Pand., 5. Aufl. Bd. 2
§ 131 S. 861 Anm. 11 a. E.; Entsch. d. RG. in Seuffert's Archiv
Bd. 52 Nr. 18), ob endlich aus der gesetzlichen Verpflichtung der Ufer-
eigeuthümer zur Freihaltung des Ufers des erwähnten Grabens (dessen
356
Literatur.
Eigenschaft als Privatfluß die Revisionsklägerin anerkennt), zur Reinigung
und Erhaltung des Flußbetts die beklagte Genossenschaftsabtheilung als
solche, als die Gesammtheit der betheiligten Grundbesitzer (Ufereigenthümer)
repräsentirend für deren Unterlassungen haftbar gemacht werden kann, alle
diese Fragen gehören zur Erörterung darüber, ob die geltend gemachten
Ansprüche dem Grunde nach berechtigt sind, ob die Klage sachlichen Erfolg
haben kann (Erkenntniß des Gerichtshofs für Kompetenzkonflikte vom
9. Mai 1900, Ges.- u. V.-Bl. 1900 Beil. I S. 4). Urtheil vom
18. März 1901; Reg.-Nr. I 12/1901.
Eideszuschiebung. Die Rechtsprechung hat es allerdings für un-
statthaft erklärt, einen Eid auf Geratewohl zu dem Zwecke zuzuschieben,
um von dem Gegner Erklärungen zu erlangen, die zur Begründung eines
Angriffsmittels dienen sollen (Seuffert's Archiv Bd. 46, S. 230,
Bd. 49, S. 62).
Sie findet darin eine Beeinträchtigung der Stellung des Gegners im
Prozesse, der die Angriffe abwarten darf, um sich gegen sie zu vertheidigen,
aber nicht verpflichtet ist, zur Vorbereitung der Angriffe behülflich zu sein.
Diese Erwägung trifft aber nicht zu, wenn es sich um eine Auskunft
handelt, zu deren Ertheilung der Gegner verpflichtet ist (Struckmann-
Koch, Komm. z. CPO., 7. Aufl. Anm. 1 zu 8 445). Ein solche Ver-
pflichtung besteht hier für den Beklagten. Sie ist in der Verpflichtung
zur Auszeigung des Mutterguts (nach Bayr. LR.) enthalten, die ohne
Auskunftsertheilung über den Bestand des Rücklasses nicht geschehen kann.
Urtheil vom 6. Dezember 1900; Reg.-Rr. I 88/1900.
IV. Literatur.
I. I. I. Heine's Verlag in Berlin.
Bürgerliches Rechtslexikon. Rach dem Bürgerlichen Gesetzbuch unter Be-
rücksichtigung des Handelsgesetzbuchs und sonstiger einschlagender Gesetze be-
arbeitet von E. Christiani, Amtsgerichtsrath. Zweite Auflage. Gr. 8°. 415 <3.
In sehr reichhaltiger alphabetischer Artikelreihe. Bietet nach seiner ganzen Anlage
besonders für gebildete Nichtjuristen im Geschästsleben instruktive Aufschlüsse.
II. Verlag der Friedr. Korn'schen Buchhandlung in Nürnberg.
Die Deutsche Wechselordnung von vr. Heinrich Brentano. Neu-
bearbeitet in 14. Auflage von S. Merzbacher, Justizrath und Rechts-
anwalt in Nürnberg. Klein Oktav. 162 S.
Reproduzirt in zeitgemäßer Neugestaltung eine der ältesten und verbreitetsten
Handausgaben der Deutschen Wechselordnung mit erläuternden Anmerkungen und
Präjudizien.
Redaktionsadresse: München, Sendlingerstraße 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: Ikr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
66. Jahrgang.
M 21.
28. September 1901.
Dr. I. A. SerrffevL's
Atätter für Wechtsanwendung.
Herausgegeben von
vr. Julius vo« Staudinger.
Inhalt: I. Noch einmal das gesetzliche Pfandrecht des Bermiethers. II. Anspruch auf Ablösung einer
Kommunmauer nach Münchener Stadtrecht in seiner Gestaltung durch das Bayr. AG. z. BGB.
III. Rechtsprechung: Reichsgericht in Civilsachen; Reichsgericht in Strafsachen. IV. Literatur.
I. Usch erumak das gesetzliche Pfandrecht des Wermiettzers.
Von W. CH. Francke, Oberlandesgerichtsrath a. D. in Hannover.
Es hat zwar das Oberlandesgericht Colmar laut „Recht" von 1901,
Entsch. 1319 am 25. Juni 1901 und um dieselbe Zeit auch das Amts-
gericht Hannover dem Vermiether ein dingliches Pfandrecht an dem vom
Miether in die Wohnung eingebrachten fremden Eigenthume trotz guten
Glaubens abgesprochen. Das Landgericht Hannover aber entschied gegen
Ende Juli 1901 gegentheilig und zwar mit einem so bestechenden Grunde,
daß es angezeigt sein dürfte, die von den ersten beiden Gerichten befolgte
Meinung mit der in diesen Blättern vom 2. Februar 1901 vorbehaltenen
Beschränkung im Interesse des sonstigen bürgerlichen Rechtsverkehrs fest-
zuhalten und weiter als dort geschehen, zu begründen.
Das Landgericht Hannover sagt: „Bei der endgültigen Redaktion des
BGB. ist die im ersten Entwürfe nicht enthaltene Bestimmung des § 1257
ausgenommen, wonach die für vertragsmäßige Pfandrechte geltenden Vor-
schriften auch auf die gesetzlichen Pfandrechte entsprechende Anwendung
finden. Für vertragsmäßige Pfandrechte hat der Grundsatz „Hand wahrt
Hand" unzweifelhaft Geltung erlangt; denn die Vorschrift des § 1205,
daß die Bestellung durch den Eigenthümer erfolgen müßte, ist durch § 1207
sofort dahin erweitert, daß auch ein Nichteigenthümer gültig verpfänden
könne, wenn nur für die Verpfändung die in den §§ 932, 934, 935 BGB-
für den Erwerb des Eigenthums gegebenen Voraussetzungen zutreffen.
Auch der erste Entwurf eines BGB. lieh im § 1147 dem Grundsätze
„Hand wahrt Hand" Anwendung auf die durch Rechtsgeschäft begründeten
Faustpfandrechte, schloß aber denselben für gesetzliche Pfandrechte aus, ohne
besondere Gründe für diese verschiedenartige Behandlung der beiden Pfand-
LXV1.
358
Noch einmal das gesetzliche Pfandrecht des Vermiethers.
rechtsarten anzugeben. Es ist aber anzunehmen, daß durch Aufnahme des
§ 1257 BGB. die Verschiedenheit hat ebenso beseitigt und der Grundsatz
„Hand wahrt Hand" auch auf die gesetzlichen Pfandrechte hat ausgedehnt
werden sollen."
Solcher Annahme steht indes doch Vielerlei entgegen.
1) Das HGB-, erst berathen, als das BGB. fertiggestellt war, hat,
um die von ihm geordneten gesetzlichen Pfandrechte des Kommissionärs,
Spediteurs, Lagerhalters und Frachtführers bei gutem Glauben derselben
auf Vertragsgut zu erstrecken, welches nicht im Eigenthum oder in sonstiger
Verfügungsgewalt der anderen Vertragspartei steht, die besondere und
ausdrückliche Vorschrift des § 366 Abs. 3. Diese Vorschrift wäre über-
flüssig, wenn die vom Landgerichte Hannover befolgte Auslegung des
Z 1257 BGB. richtig sein sollte. Man vergleiche auch HGB. 8 541
Abs. 2 und BSchG. 8 2 Abs. 2.
2) Die Annahme des Landgerichts Hannover hat an sich schließlich
gerade so viel und gerade so wenig für sich als die gegentheilige Annahme,
daß die nicht aufgenommene Verfügung des ersten Entwurfs als über-
flüssig nicht ausgenommen wurde.
3) Dazu kommt, daß, wie auf S, 41 dieser Blätter bereits hervor-
gehoben, 8 1257 BGB. nicht vom „rechtsgeschäftlichen" und vom „gesetz-
lichen" Pfandrechte spricht, sondern von dem „durch Rechtsgeschäft bestellten"
und von dem „kraft Gesetzes entstandenen" Pfandrechte, daß also 8 1257
seinem Wortlaute nach nur auf bestehendes Pfandrecht sich bezieht und
über Entstehung von Pfandrecht nicht verfügt. Der Wortlaut aber ist.
wie a. a. O. nach Labes gleichfalls hervorgehoben, in völliger Ueberein-
stimmung mit dem großen Unterschiede, welcher besteht zwischen dem Erwerb
eines dinglichen Rechtes, mittels Vertrag und Besitz und solchem Erwerb
ohne eins von diesen, blos auf Grund besonderer Gunst des Gesetzes.
Vom Wortlaute zu einem weiteren Sinne abznweichen, möchte hier aber
umsoweniger Veranlassung sein, als es außer dem streitigen 8 1207 im
BGB. nur noch die 88 1205 und 1206 giebt, welche allgemeine Vor-
schriften über rechtsgeschäftliche Entstehung eines Pfandrechts enthalten.
Die 88 1205 und 1206 aber handeln von der für solche Entstehung er-
forderlichen Einräumung, von Besitz oder Mitbesitz, sind also völlig un-
geeignet, auf die Entstehung eines gesetzlichen Pfandrechts auch nur ent-
sprechend angewandt zu werden.
4) Innere Gründe schließen nun nicht nur für die Pfandrechte kraft
Gesetzes die Anwendung der Sätze über Entstehung von Pfandrechten durch
Vertrag aus, sondern erheischen für sie die Sätze über Entstehung eines
Pfandrechts durch Zwangsvollstreckung. Denn auch durch die Letztere
entsteht Pfandrecht ohne Vertrag und Besitzeseinräumung. Und zwar
Anspruch auf Ablösung einer Kommunmauer nach Münchener Stadtrecht rc. 359
werden auf die Entstehung des Pfandrechts des Vermiethers die Sätze von
der Entstehung des Pfandrechts durch Zwangsvollstreckung in bewegliche
körperliche Sachen entsprechend anzuwenden sein. Denn bei beiden Vor-
gängen handelt es sich um bewegliche körperliche Sachen im Gewahrsame
des Schuldners.
Das Pfandrecht — also nach 8 1204 BGB. und § 816 CPO. die
Befugnis;, durch Verkauf des Pfandes sich zu befriedigen —, welches
durch die Pfändung der Zwangsvollstreckung erworben wird, steht aus-
weislich der §8 804 und 771 CPO. dem Gläubiger zu gegenüber dem
Schuldner, gegenüber dessen übrigen Gläubigern, sofern sie nicht etwa
am Pfände bereits selbst erweislich Pfandrechte erwarben, und gegenüber
anderen, sofern ihnen nicht am Pfände Eigenthum oder ein sonstiges Ver-
äußerung durch den Schuldner hinderndes Recht zusteht. Gleicher Maßen
wird also dem Vermiether sein gesetzliches Pfandrecht zustehen.
Ein Pfandrecht solcher Art ist m. E. ein Pfandrecht an den Sachen
des Schuldners, ein Pfandrecht an den „eingebrachten Sachen des
Miethers". Solches Pfandrecht des Vermiethers genügt m. E. auch einem
vorsichtigen Vermiether und schädigt nicht, wie dasjenige, welches man
dessen gutem Glauben gewähren will, manche andere beachtenswerthe
Interessen des bürgerlichen Sachverkehrs. Solches Pfandrecht steht m. E.
auch nicht in Widerspruch mit den Pfandrechten des gutgläubigen Kom-
missionärs, Spediteurs, Lagerhalters und Frachtführers; denn diese haben
das Gut unter sich und sie verwandten Arbeit und Geld auf das Gut zu
Nutzen Desjenigen, welchen dasselbe angeht, was Alles nicht der Fall ist
beim Vermiether.
II. Anspruch ans Ablösung einer Kommunmauer «ach Münchener
Stadtrecht in seiner Gestattung durch das Wayr. AG. z. AGW.
Von Notar Oskar Schmidt in München.
Am 1. Januar 1900 hat man sie zu Grabe getragen, die alte
Kommunmauer nach Münchener Stadtrecht. Schon in der Ausschuß-
verhandlung der Kammer der Reichsräthe vom 13. Februar 1899, also
fast ein Jahr vor dem Ende, hat ihr Herr Reichsrath v. Auer den
Nekrolog gehalten. Dabei bemerkte Herr v. Auer:
„Es ist angeführt worden, daß die rechtliche Qualifikation der Kommunmauer
zu vielen Prozessen Anlaß gegeben hat.
Das ist nur insofern richtig, als es sich um die Frage gehandelt hat, wer
berechtigt ist, die Ablösungssumme für Kommunmauern zu fordern" (Becher,
Materialien Bd. 1 S. 835, 836).
Dieser Anspruch nun ist es, dessen Gestaltung durch das neue Recht
hier besprochen werden soll.
360 Anspruch auf Ablösung einer Kommunmauer nach Münchener Stadtrecht rc.
Die Kommunmauer wird ja auch in München in ihren Folgezuständen
noch manches Jahr fortleben und fortwirken, so daß es sich wohl der
Mühe lohnt, jenen Anspruch einer eingehenderen Erörterung zu unterziehen.
Wer ist nach der durch die Einführung des BGB. bewirkten Rechts-
gestaltung anspruchsberechtigt auf die Ablösungssumme, welche der An-
grenzer bei dem Anbau an eine nach Münchener Stadtrecht errichtete
Kommunmauer zu bezahlen hat?
Die Rechtsregel, auf welcher dieser Anspruch nunmehr beruht, enthält
Art. 70 Abs. 2 des Bayr. AG. zum BGB. vom 9. Juni 1899, woselbst
bestimmt ist:
„Ist eine Mauer, durch welche zwei Grundstücke geschieden werden, von dem
Eigentümer des einen Grundstücks auf Grund eines ihm nach den bisherigen
Vorschriften gegenüber dem Eigentümer des anderen Grundstücks zustehenden
Zwangsrechts zu gemeinschaftlicher Benützung hergestellt worden, so finden an
Stelle der bisherigen Vorschriften, nach welchen im Falle der Benützung der
Mauer Seitens des Eigentümers des anderen Grundstücks ein Theil der Kosten
zu ersetzen ist, die Vorschriften des Art. 68 Abs. 2, 3 entsprechende Anwendung,
es sei denn, daß der Ersatzanspruch schon vor dem Inkrafttreten des Bürger-
lichen Gesetzbuchs fällig geworden ist."
Art. 68 lautet:
„Werden zwei Grundstücke durch eine Mauer geschieden, zu deren Be-
nützung die Eigenthümer der Grundstücke gemeinschaftlich be-
rechtigt sind, so kann der Eigenthümer des einen Grundstücks dem Eigen-
thümer des anderen Grundstücks nicht verbieten, die Mauer. ihrer ganzen Dicke
nach zu erhöhen, wenn ihm nachgewiesen wird, daß durch die Erhöhung die
Mauer nicht gefährdet wird.
Der Eigenthümer des Grundstücks, von dem aus die Erhöhung erfolgt
ist, kann dem Eigenthümer des anderen Grundstücks die Benützung des Auf-
baues verbieten, bis ihm für die Hälfte oder, wenn nur ein Theil des Aufbaues
benützt werden soll, für den entsprechenden Theil der Baukosten Ersatz geleistet
wird Ist der Bauwerth geringer als der Betrag der Baukosten, so bestimmt
sich der zu ersetzende Betrag nach dem Bauwerthe. Die Ersatzleistung kann auch
durch Hinterlegung oder durch Aufrechnung erfolgen. So lange das Ber-
bietungsrecht besteht, hat der Berechtigte den Mehraufwand zu tragen, den die
Unterhaltung der Mauer in Folge der Erhöhung verursacht.
Wird die Mauer zum Zwecke der Erhöhung verstärkt, so ist die Verstärkung
auf dem Grundstück anzubringen, dessen Eigenthümer die Erhöhung unternimmt.
Der nach Abs. 2 von dem Eigenthümer des anderen Grundstücks zu ersetzende
Betrag erhöht sich um den entsprechenden Theil des Werthes der zur Ver-
stärkung verwendeten Grundfläche. Verlangt der Eigenthümer des Grundstücks,
auf dem die Verstärkung angebracht worden ist, die Ersatzleistung, so ist er ver-
pflichtet, dem Eigenthümer des anderen Grundstücks das Eigenthum an der zu
der Mauer verwendeten Grundfläche seines Grundstücks soweit zu übertragen,
daß die neue Grenzlinie durch die Mitte der verstärkten Mauer geht; die Vor-
schriften über den Kauf finden Anwendung."
Im Kommentare zum Bayr. Ausf.-Ges. von Böhm und Klein ist
nun in Anm. 2 zu Art. 68 und 69 S. 118 bemerkt:
Anspruch auf Ablösung einer Kommunmauer nach Münchener Stadtrecht rc. 3(31
„es (das Gesetz) gestattet .... dem Eigenthümer, welcher die Erhöhung
vorgenommen hat, oder (!), wie Abs. 2 sich ausdrückt, „„dem Eigenthümer
desjenigen Grundstücks, von welchem aus die Erhöhung erfolgt ist"", die Be-
nützung des Aufbaues insolange dem Eigenthümer des anderen Grundstücks zu
verbieten, bis jenem für die Hälfte oder, wenn nur ein Theil des Aufbaues benützt
werden soll, für den entsprechenden Theil der Baukosten Ersatz geleistet wird."
Diese Bemerkung kann leicht zu Mißverständnissen Anlaß geben, in-
sofern die Anspruchsberechtigung (die nach dem Gesetz als Verbietungsrecht
zunächst auf ein Unterlassen des Verpflichteten gerichtet ist) mit der Vor-
nahme der Erhöhung Seitens des Berechtigten in Zusammenhang
gebracht wird, während, wie nachstehend gezeigt werden soll, die erfolgte
Erhöhung oder die erfolgte Herstellung der Kommunmauer zwar selbst-
verständlich den Keim zur Entstehung des Ablösungsanspruchs legt, der
Anspruch aber nur in der Person Desjenigen entsteht, welcher zur Zeit
des Anbaues Eigenthümer des Grundstücks ist, von dem aus die Er-
höhung oder die Herstellung der Mauer erfolgt ist.
Schon 'die grammatische Auslegung des Gesetzes läßt keine andere
Auffassung zu. Unter „dem Eigenthümer des Grundstücks, von
dem aus die Erhöhung erfolgt ist" kann nach dem Wortsinne nur
Derjenige verstanden werden, in dessen Eigenthume sich zur Zeit des An-
baues das Grundstück, von welchem aus die gemeinschaftliche Mauer er-
höht oder hergestellt wurde, bestndet.
Diese Auffassung wird durch den zur Zeit der Erlassung des Gesetzes
vorhandenen Rechtszustand bekräftigt.
Vor dem Inkrafttreten des Bahr. AG. zum BGB. herrschte in
Theorie und Praxis lebhafter Streit, ob der Ablösungsanspruch nach der
Münchener Bau- und Kundschaftsordnung vom Jahre 1489 in der Person
des Grundeigenthüniers entstehe, welcher die Kommunmauer erbaut oder
erhöht hat, oder in der Person Desjenigen, welcher zur Zeit des Anbaues
Eigenthümer des vorerwähnten Grundstücks ist.
Die Praxis des Obersten Gerichtshofs und des Oberlandesgerichts
München hat vorwiegend in letzterem Sinne entschieden (s. Urtheil des
Obersten Gerichtshofs vom 28. Juni 1870, Bl. f. RA. Bd. 35 S. 310;
Urtheil desselben Gerichtshofs vom 31. Juli 1871, Samml. Bd. 1 S. 164
und vom l0. Februar 1879, Samml. Bd. 7 S. 821; dann Urtheil des
Oberlandesgerichts München vom 23. September 1887, Bl. f. RA. Bd. 53
S. 9 und vom 18. Mai 1889, s. die Ausführungen im Urtheile des
Obersten Gerichtshofs, Bl. f. RA. Bd. 54 S. 241; vgl. überdies zur
ganzen Streitfrage die treffliche Abhandlung in Bl. f. RA. Bd. 53 S. 1 ff.).
Daß diese Rechtsauffassung der Obergerichte vom Gesetzgeber der neuen
Rechtsregel zu Grunde gelegt wurde, darf gerade in Anbetracht der Aus-
drucksweise desGesetzes mit Fug und Recht als feststehend angenommen werden.
362 Anspruch auf Ablösung einer Kommunmauer nach Münchener Stadtrecht je.
Die Stichprobe aber für die Richtigkeit dieser Annahme giebt die
Konstruktion des Anspruchs.
Der Art. 68 des Ausf.-Ges. knüpft an die Vorschrift des § 921 des
BGB. an, welche bestimmt:
„Werden zwei Grundstücke durch einen Zwischenraum, Rain, Winkel, einen
Graben, eine Mauer, Hecke, Planke oder eine andere Einrichtung, die zum Bor-
theile beider Grundstücke dient, von einander geschieden, so wird vermuthet, daß
die Eigenthümer der Grundstücke zur Benützung der Einrichtung gemeinschaftlich
berechtigt seien, sofern nicht äußere Merkmale darauf Hinweisen, daß die Ein-
richtung einem der Nachbarn allein gehört."
Diese Fassung hat 8 921 a. a. O. in der Kommission für die zweite
Lesung des Entwurfs des BGB. erhalten.
Der § 854 Abs. 1 des Entwurfs l lautete:
„Befindet sich auf der Grenze zweier Grundstücke eine Einrichtnng, welche
zum Vortheile beider Grundstücke dient — Rain, Grenzgestell im Walde, Winkel,
Zwischenraum, Mauer, Graben, Hecke, Planke, Zaun und dergleichen —, so
wird vermuthet, daß dieselbe in Ansehung der Benützung zu beiden Grundstücke»
gehöre, sofern nicht ihre äußeren Merkmale daraus Hinweisen, daß sie alleiniges
Eigenthum des einen Nachbarn sei."
In den Motiven hiezu heißt es:
„Eine Gemeinschaft im Sinne der §§ 762—772 (nun §§ 741—758) liegt
nicht vor. Jedem der Nachbarn steht ein subjektiv dingliches, grunddienstbarkeit-
artiges Recht der Benützung zu."
Im Entwürfe ll wurde die rechtliche Natur dieses Verhältnisses um-
gestaltet.
Die Protokolle (S. 130) bemerken hierüber:
„Der Antrag 1 . . . . spricht .... in Abweichung vom Entwurf I aus,
daß die Eigenthümer der angrenzenden Grundstücke zur gemeinschaftlichen
Benützung der Grenzeinrichtung befugt seien, indem er davon ausgcht, daß
nur ein gemeinschaftliches, nicht jedoch zwei parallel laufende Benützungsrechte
der angrenzenden Eigenthümer beständen."
Im Anschluß an die neue Fassung wurde in der Kommission auch
der Antrag gestellt, die Vorschrift des § 854 Abs. 2 Satz 4, welche be-
stimmte, daß die Rechtsverhältnisse der Nachbarn an der Grenzeinrichtung
im Uebrigen den Vorschriften über die Gemeinschaft unterliegen, zu
streichen.
Die Kommission hat zwar diesen Antrag abgelehnt, jedoch mit
folgender Begründung: Die Vorschrift des § 854 Abs. 2 Satz 4 sei zwar
möglicherweise entbehrlich, wenn man sich in Beziehung auf Abs. 1 der
Fassung des Antrags l (nunmehriger 8 921) anschließe. Sie erscheine
aber zweckmäßig, um alle Zweifel darüber abzuschneiden, welche Grund-
sätze im Falle der Kollision zwischen den Nachbarn anzuwenden seien.
So reservirt nun auch diese letzteren Ausführungen der Kommission
lauten mögen, es kann gleichwohl mit Grund nicht bezweifelt werden, daß
Rechtsprechung. Reichsgericht (Civilsachen). 363
das gemeinschaftliche Benutzungsrecht der Grundeigenthümer nach
§ 921 BGB., bezw. nach Art. 68 Bayr. Ausf.-Ges. als Gemeinschaft
im Sinne der §§ 741 ff. BGB. aufzufassen ist. Die Begriffsbestimmung
in tz 741 a. a. O. zwingt zu diesem Schluffe (vgl. Planck, Komm. z.
BGB., Vordem. I zu 8 741 S. 483).
Nachdem nun der Ablösungsanspruch nach Art. 70 Abs. 2 Ausf.-Ges.
mittels seiner Bezugnahme auf Art. 68 a. a. O. diese Gemeinschaft zur
Grundlage nimmt, steht auch fest, daß derselbe nur im Verhältnisse der
Gemeinder zu einander, sohin nur in der Person des Eigenthümers des
Grundstücks, von dem aus der Bau erfolgte, gegen den Eigenthümer des
Nachbargrundstücks entstehen kann.
Daß der Anspruch persönlicher Natur ist, bedarf wohl keiner weiteren
Ausführung; er ist nur relativ zwischen einzelnen Personen wirksam.
Aus dem gewonnenen Resultat ergiebt sich:
1) daß der ursprüngliche Erbauer der Kommunmaner, da er den An-
spruch auf die Ablösungssumme nur erwirbt, wenn er zur Zeit des
Anbaues sich noch im Miteigenthume der Mauer befindet, über den
Anspruch vor dessen Erwerb nur abhängig von dieser Be-
dingung verfügen, denselben insonderheit nur unter dieser
Bedingung an einen Anderen abtreten oder verpfänden
kann;
2) daß ein Vorbehalt des Anspruchs bei Veräußerung des Grundstücks
nur als persönliche Verpflichtung des Erwerbers zur Ab-
tretung des Anspruchs, falls derselbe in seiner Person entstehen
sollte, konstruirt werden kann, eventuell verbunden mit der Ver-
pflichtung des Erwerbers, bei Weiterveräußerung für den Eintritt
seines Besitznachfolgers in die Verpflichtung Sorge zu tragen;
3) daß der Anspruch für den Hersteller der Mauer schlechtweg verloren
ist, wenn sein Grundstück vor dem Anbaue zwangsweise ver-
steigert wird.
HI. Uechtsprechung.
A. Reichsgericht (Zivilsachen).
Civilrech«.
Rüge von Qualitätsmängeln. Ausschluß der Beweis-
mängelung im Falle der Unterlassung oder Verzögerung
der Rüge.
Die Parteien standen seit dem Jahre 1893 mit einander in Ge-
schäftsverbindung, während welcher die Klägerin dem Beklagten im Ganzen
etwa 7500 Fässer Bier geliefert und der Beklagte Zahlungen auf den
Kaufpreis — ä conto — geleistet hat. Nach einer Abrechnung vom
364
Rechtsprechung.
18. November 1899 erggb sich ein Saldo zu Lasten des Beklagten von
4649 Mk. 19 Pfg., welcher sich inzwischen auf 1713 Mk. 84 Pfg. er-
mäßigt hat. Zu Zahlung des letzteren Betrags ist auf die Hierwegen
erhobene Klage der Beklagte durch ein Versäumnißurtheil des Landgerichts
B. vom 2. April 1900 verurtheilt worden. Ihren Anspruch stützt die
Klägerin auf Anerkenntniß des Beklagten und auf die käuflich erfolgte
Bierlieferung. Der Beklagte macht geltend, daß die von der Klägerin im
Laufe der Geschäftsverbindung gelieferten 7500 Fässer Bier nicht das
Maß gehabt haben, welches sie nach dem darauf befindlichen Aichstempel
hätten haben sollen, daß sie vielmehr durchschnittlich einen um 1 Liter — oder
um mindestens 2 Liter — geringeren Rauminhalt gehabt hätten. Er be-
rechnet die Differenz insgesamint auf 1875 Mk., welche an der Forderung
zu kürzen seien, und hat den Antrag gestellt, die Klägerin zum Betrage von
1688 Mk. 84 Pf. mit der Klage abzuweisen. Das Landgericht hat mit
Urtheil vom 17. September 1900 das Versäumnißurtheil, soweit nicht der
Klageanspruch inzwischen ermäßigt wurde, aufrecht erhalten. Berufung und
Revision des Begklagten sind zurückgewiesen, letztere aus folgendem Grunde:
Unstreitig hat der Beklagte das sämmtliche ihm von der Klägerin ge-
lieferte Bier angenommen und seinerseits weiter verkauft, ohne der
Klägerin vor Mai 1899 ein Manko anzuzeigen. Erst am 3. Mai 1899
hat er der Klägerin mitgetheilt, daß er bei dem von ihm auf Flaschen ab-
gezogenen Biere ein Manko von 984 Liter oder einen Verlust von 68,75 Mk.
gehabt habe. Diese 68 Mk. 75 Pfg. sind ihm von der Klägerin vergütet
worden. Der Beklagte hat dann später die noch bei ihm vorhandenen
Fässer nachaichen lassen. Das aus dieser Nachaichung sich ergebende Blanko
an 99 Fässern hat die Klägerin, wie sie sagt aus Coulanz, dem Beklagten
vergütet, indem sie den Betrag von 25 Mk. von der Klageforderung ab-
setzte. Im Uebrigen dagegen bestreitet die Klägerin, daß an den gelieferten
Fässern ein Mindermaß vorhanden gewesen sei; die Fässer seien ordnungs-
mäßig geaicht und fast alle Jahre nachgeaicht worden. Jedenfalls aber sei
der Beklagte aller Ansprüche wegen eines etwaigen Manko's verlustig ge-
gangen, nachdem er die sämmtlichen Fässer als Vertragserfüllung ange-
nommen habe, ohne den angeblichen Mangel zu rügen. Der Beklagte habe
die Fässer nach demselben Maße, wie sie ihm geliefert seien, weiter ver-
kauft und habe also keinen Schaden erlitten. Der Beklagte macht hingegen
geltend: es liege ein heimlicher Mangel vor; da die Fässer nicht ausge-
messen werden könnten, bis sie entleert seien; und zwar lediglich ein
Quantitätsmangel. Schon von Beginn der Geschäftsverbindung im Jahre
1893 an seien dem Beklagten von seinen Abnehmern Reklamationen über
den Mindergehalt der Fässer gegenüber dem darauf vermerkten Aichmaße zu-
gegangen und der Beklagte habe diesen Reklamationen auch stattgegeben.
Reichsgericht (Civilsachen).
865
Wie allgemein bekannt sei, könnten die Fässer nach einer Bearbeitung nicht
das frühere Maß behalten, weshalb es in dem Verkehre mit Branereien
üblich sei, daß am Schlüsse der Geschäftsverbindung eine gütliche Verein-
barung wegen des dem Abnehmer durch Mindermaß entstandenen Schadens
getroffen werde. Auch die Klägerin habe sich bereit erklärt, dem Beklagten
das Mindermaß zu vergüten, wenn derselbe ihr ein solches Nachweise. Es
sei aber Sache der Klägerin, nachzuweisen, daß die Fässer das darauf
angegebene Quantum wirklich enthalten hätten.
Der erste Richter hat, davon ausgehend, daß der behauptete Mangel
ein Quantitätsmangel sei, angenommen, es sei hier die Beweislast vom
Verkäufer auf den Käufer übergegangen, weil der Letztere die Waare un-
beanstandet angenommen und verbrauchte beziehungsweise über sie ander-
weitig disponirt habe und weil er hiedurch dem Verkäufer die Beweis-
führung wesentlich erschwert oder sogar unmöglich gemacht habe, der Beweis
für das behauptete Manko sei aber von dem Beklagten nicht geführt und
durch die angebotenen Beweismittel nicht erbringlich. Das Berufungs-
gericht sieht in dem behaupteten Manko gleichfalls einen (reinen) Quanti-
tätsmangel und erachtet deshalb die Vorschrift in Art. 347 des bisherigen
Handelsgesetzbuchs als formell nicht anwendbar. Es kommt indessen gleich-
wohl zu dem Ergebnisse, daß der Beklagte sich durch sein Verhalten des
Rechtes, Ansprüche wegen „Qualitätsmängel" (richtig Quantitätsmängel)
geltend zu machen, begeben habe. Da für den geilauen Raumgehalt der
Fässer, deren Nachmessung bei jeder einzelnen Lieferung praktisch unthun-
lich gewesen sei, nur der amtliche Aichstempel einen einigermaßen sicheren
Anhalt habe geben können, so liege schon an sich die Annahme nahe, daß
die Parteien stillschweigend darüber einverstanden gewesen seien, es solle
über das zu fakturirende und vom Beklagten zu bezahlende Maß der auf
dem Fasse befindliche Aichstempel entscheiden. Davon abgesehen, habe der
Beklagte nach seiner eigenen Darstellung in vielen Fällen positive Kenntniß
davon gehabt, daß die Fässer das ihm in Rechnung gestellte Maß nicht
hielten und im Uebrigeu mindestens vermuthet, daß dies nicht der Fall sei.
Wenn Beklagter unter diesen Umständen der Klägerin gegenüber Jahre
lang geschwiegen und das Bier zum größten Theile nach demselben Maße,
wie es ihm von der Klägerin fakturirt und auf den Fässern angegeben
war, weiter verkauft habe, ferner das fakturirte Quantum, wenn auch mit
ä aouto-Zahlungen, beglichen habe, so könne sein Verhalten nur so gedeutet
werden, daß er die Waare auch dem Quantum nach genehmige. Er bleibe
lediglich auf die nach seiner Behauptung übliche, aber im Rechtswege nicht
erzwingbare gütliche Vereinbarung angewiesen, um sich wegen des angeb-
lichen Manko's Ersatz zu verschaffen. Anderenfalls aber würde das Berufungs-
gericht kein Bedenken tragen, die Abweisung der „klägerischen Ansprüche"
366
Rechtsprechung.
(richtig: der Ansprüche, beziehungsweise der Einwendung des Beklagten) in
der Weise zu begründen, wie es vom Landgerichte geschehen sei, nach Lage
der Sache müsse der Beklagte die Minderhaltigkeit jedes einzelnen ge-
lieferten Fasses beweisen und dieser Nachweis lasse sich mit den vorgebrachten
Beweismitteln nicht führen.
Die Revision richtet ihre Angriffe vorzugsweise gegen den letzten
Theil der Begründung des Berufungsurtheils, worin aus dem Gesichtspunkte
der vorliegenden Falles dem Beklagten auferlegten Beweislast die Ein-
wendung desselben zurückgewiesen ist. Allein dieser Entscheidungsgrund
ist vom Berufungsrichter nur als ein eventueller der vorangehenden Be-
gründung hinzngefügt, und die prinzipiellen Urtheilsgründe sind, wie die
Nachprüfung ergiebt, für sich durchaus geeignet, die angefochtene Entscheidung
zu tragen.
Wäre in der vom Berufungsgerichte vorangestellten Erwägung eines
stillschweigenden Einverständnisses der Parteien darüber, daß für das von
dem Beklagten zu bezahlende Maß lediglich der auf dem Fasse befindliche
Aichstempel entscheiden solle, die bestimmte thatsächliche Feststellung eines
dahin getroffenen Einverständnisses zu finden, so würde das schon allein
hinreichen, um die nachträgliche Geltendmachung eines Mindermaßes Seitens
des Beklagten auszuschließen. Allein eine solche positive Feststellung ist
aus der Fassung der Gründe nicht zu entnehmen und auch die von dem
Urtheil aus jener Annahme gezogenen Folgerungen sind nur in hypo-
thetischer Weise ausgesprochen. Damit erweist sich der Einwand der
Revision, daß für ein Einverständniß der unterstellten Art gar keine
Parteibehanptung aufgestellt worden sei, insoweit als gegenstandslos. Der
Schwerpunkt der Urtheilsbegründung liegt offenbar in den darauf folgenden
Erwägungen.
Wenn die Vorinstanz die Bestimmung des Art. 347 des bisherigen
HGB. auf bloße Quantitätsmängel formell für nicht anwendbar erachtet,
so befindet sie sich damit im Einklänge mit der Rechtsprechung, wie sie auf
dem Boden des seitherigen Gesetzes dessen Anwendung begrenzt hatte
(vgl. nunmehr § 378 des neuen HGB. und hiezu Denkschrift Bd. 1 zu § 350
des Entwurfs S. 225 fg.) Aber ebenso entspricht es andererseits den auch
schon unter der bisherigen Rechtsordnung befolgten Grundsätzen, der Ver-
zögerung oder Unterlassung einer Rüge von Quantitätsmängeln unter
besonderen Umständen die Wirkung beizumessen, daß der Käufer mit
einer nachträglichen Bemängelung ausgeschlossen wird. Es mag im Einzel-
falle die Sachlage einen Schluß aus dem Verhalten des Käufers auf dessen
(wirkliche) Absicht, die Waare auch dem Umfange nach zu genehmigen, auf
einen Verzicht bezüglich der Mängelrüge rechtfertigen; oder mag es auch
zulässig sein, nach dem im Handelsverkehre herrschenden (dem Art. 347 des
Reichsgericht (Civilsachen).
367
HGB. gleichfalls zu Grunde liegenden) Prinzipe von Treu und Glauben
eine hiemit in Widerspruch tretende hinterherige Bemängelung auszuschließen.
Von letzterem Standpunkt aus ist in einem mit dem gegenwärtigen gleich-
artigen Falle von dem Reichsoberhandelsgerichte (Entsch. Bd. 1 Nr. 35
S. 125, 126) die nach jahrelanger Geschäftsverbindung der Parteien
nachträglich vom Käufer erhobene Ausstellung wegen angeblicher Gewichts-
manko's verworfen worden (vgl. hiezu Hanausek, die Haftung des
Verkäufers Bd. 1 S. 259 fg., S. 222 Nr. 27). Vorliegend sind vom
Berufungsrichter die konkreten Umstände in ihrem Zusammenhänge für die
Frage, ob die gelieferte Waare der Quantität nach von dem Käufer als
genehmigt zu gelten habe, gewürdigt worden. Nach dieser Richtung kam
immerhin auch die Geschäftsbehandlung in Betracht, bei welcher durchweg
nach dem amtlichen Aichstempel geliefert und fakturirt worden ist. Wesent-
lich aber sind die übrigen im Berufungsurtheil angeführten Momente in
Rücksicht gezogen, namentlich das Unterlassen jeglicher Monitur Seitens
des Beklagten während der jahrelang fortgesetzten Geschäftsverbindung un-
geachtet seiner Kenntniß von den sich mehrfach wiederholenden Maß-
differenzen und die ebensolang vorbehaltlos geleisteten Zahlungen auf die
(nach dem Aichmaß berechneten) Fakturen. Zu dem letzteren Punkte hat
das Berufungsgericht den von der Revision betonten Umstand, daß die
Zahlungen Seitens des Beklagten regelmäßig nicht auf bestimmte Rechnungs-
posten, sondern ä conto geleistet wurden, keineswegs übersehen, aber auch
eine auf die letztere Weise erfolgende Begleichung des Kaufpreises konnte
zulässigerweise in der Würdigung der gesammten Verhältnisse mit verwerthet
werden. Man dürfte in dem Verhalten eines Käufers einen Verstoß gegen
Treu und Glauben finden, wenn er, ohne wegen der ihm bekannt gewordenen,
bei neuen Sendungen wiederkehrenden Maßfehler irgendwelche Ausstellungen
zu erheben, die Geschäftsverbindung fortsetzte und die Rüge auf den Zeit-
punkt einer endgültigen — vorliegenden Falles nach etwa sechsjährigem
Geschäftsverkehr eingetretenen — Auseinandersetzung zu verschieben bezweckte,
einem Verfahren, das die Sicherheit des Handelsverkehrs geradezu unmög-
lich machen würde. Indessen ist die Ausführung des Berufungsurtheils,
das geschilderte Verhalten des Beklagten könne „nur so gedeutet werden,
daß er die Waare auch dem Quantum nach genehmige", ohne Zweifel
dahin zu verstehen, daß aus jenem Verhalten, also aus konkludenten Um-
ständen voir dem Gerichte der Schluß gezogen wird, der Beklagte habe die
Waare dem Uinfange nach wirklich genehmigen, von Bemängelung der
Quantität absehen wollen; und eine solche Schlußfolgerung liegt im
Bereiche der thatsüchlichen Beurtheilung des einzelnen Falles.
. Rechtlich einwandsfrei ist weiter auch die Erwägung des Berufungs-
urtheils, daß darin, wenn die Klägerin sich dem Beklagten gegenüber bereit
368
Rechtsprechung.
erklärte, ihm das Manko zu vergüten, welches er ihr Nachweisen würde,
eine vertragsmäßige Einigung, wodurch sich die Klägerin ihrer Rechts-
behelfe für den Fall eines entstehenden Prozesses begeben hätte, nicht ge-
funden werden könnte; und richtig ist, daß die nach der Behauptung des
Beklagten im Bierhandel bestehende Uebung einer gütlichen Vereinbarung
wegen des Mindermaßes demselben einen Rechtsanspruch nicht zu verschaffen
vermöchte, noch auch geeignet gewesen wäre, ihm die Rechtszulässigkeit einer
Einrede zu wahren.
Auf die Frage der Beweislast und die Beurtheilung der angebotenen
Beweise braucht nach dem Gesagten nicht eingegangen zu werden. Viel-
mehr war hienach und da die angefochtene Entscheidung zu diesem Theile
eine Verletzung revisibler Rechtsnormen auch sonst nirgends erkennen läßt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen, was nach § 97 Abs. 1 CPO.
die Verurtheilung des Revisionsklägers in die Kosten des Rechtsmittels zur
Folge hat. VI. Civilsenat 371/1901. Urtheil vom 25. April 1901.
Bestimmungsrecht des Ehemanns über den Wohnsitz. Ist
Vereinbarung hierüber zulässig?
Die Parteien leben seit Schließung ihrer Ehe im Oktober 1897 getrennt
von einander. Die Klägerin hält sich mit ihren Kindern erster Ehe auf
ihrem Grundstücke zu E. auf, der Beklagte wohnt auf dem Grundstücke
seiner Schwester, der verwittweten B. in R. Die Klägerin ist mit der
Behauptung, daß sie vor und bei der Verheirathung mit dem Beklagten
verabredet habe, dieser solle noch bei der nächsten Wintersaat auf dem
Gute seiner Schwester helfen, dann aber zu ihr auf ihr Gut E. ziehen
und dessen Verwaltung übernehmen, daß der Beklagte jedoch dieses Ver-
sprechen nicht gehalten habe, dahin klagbar geworden, den Beklagten zu
verurtheilen, das eheliche Leben wieder her- und fortzustellen. Der Beklagte
hat auf Klageabweisung angetragen, indem er die behauptete Vereinbarung
bestritten und verlangt hat, daß die Klägerin zu ihm nach R. ziehe. Der
erste Richter hat durch Urtheil vom 9. Februar 1899 abweisend erkannt
und das Oberlandesgericht hat diese Entscheidung auf die Berufung der
Klägerin durch das oben bezeichnete Urtheil aufrecht erhalten. Die Revision
wurde aus folgenden Gründen zurückgewiesen.
Während das erste Urtheil auf das Bürgerliche Gesetzbuch für das
Königreich Sachsen gestützt ist, hat der Berufungsrichter, dessen Urtheil
nach dem 1. Januar I960 ergangen ist, der Entscheidung mit Rücksicht
auf die Vorschrift des Artikel 199 des EG. z. BGB. für das Deutsche
Reich zutreffend die Normen dieses Gesetzbuchs zu Grunde gelegt. Er
ist von der Anordnung des Abs. 1 des § 1354 BGB. ausgegangen,
nach der dem Manne die Entscheidung in allen das gemeinschaftliche ehe-
Reichsgericht (Civilsachen).
369
liche Leben betreffenden Angelegenheiten zustehe und er insbesondere Wohn-
ort und Wohnung bestimme. Nach seiner Feststellung hat aber der Beklagte
R. als Wohnort gewählt, indem er dort bereits zur Zeit der Eheschließung
gewohnt habe, er auch jetzt noch dort wohne und er seinen Willen, an
diesem Orte dauernd zu wohnen, deutlich zu erkennen gegeben habe. Danach
ist, wie angenommen, R. als Wohnort des Beklagten anzusehen und kann
die Klägerin nicht verlangen, daß der Beklagte diesen Wohnort aufgebe.
Solcher Auffassung steht, wie weiter ausgeführt ist, im gegebenen
Falle auch die Vorschrift des Abs. 2 des 8 1354 a. a. O., die dahin
geht, daß die Frau nicht verpflichtet sei, der Entscheidung der Mannes
Folge zu leisten, wenn sich die Entscheidung als Mißbrauch seines Rechtes
darstelle, nicht entgegen. Der Berufungsrichter hat es dahingestellt gelassen,
ob, wenn die Voraussetzungen des Abs 2 des § 1354 gegeben sind, die
Frau ihrerseits nicht nur die Bestimmung des Wohnorts durch den Mann
anfechten, sondern auch, welches Recht die Klägerin für sich in Anspruch
nehme, selbständig einen anderen Wohnsitz bestimmen könne. Nach seiner
Annahme liegen die Voraussetzungen der fraglichen Gesetzesvorschrift, daß
eine mißbräuchliche Ausübung des Bestimmungsrechts von Seiten des
Beklagten stattgefunden habe, nicht vor.
In dieser Hinsicht ist zunächst die von der Klägerin behauptete allgemeine
Vereinbarung, nach der sich der Beklagte vor und bei der Eheschließung
schlechthin verpflichtet haben solle, nach der Beendigung der Wintersaat
zu ihr auf ihr Gut zu ziehen, für nichtig erachtet, weil das Recht des
Ehemanns, über die das eheliche Leben betreffenden Angelegenheiten zu
entscheiden, eine nothwendige Folge des durch die Ehe unter den Ehegatten
begründeten Verhältnisses sei, auf dem Wesen der Ehe und der natürlichen
Stellung des Mannes in der Ehe — der ehelichen Gewalt — beruhe
und deshalb dem absoluten Rechte angehöre, und würde die Vereinbarung
umsomehr als rechtlich wirkungslos anzusehen sein, als sie ohne Beschränkung
auf eine gewisse Zeit getroffen sein solle und folglich der Ehemann für
eine unbestimmte Zeit des Rechtes zur Entscheidung über den Wohnort
sich begeben habe würde. Aber auch das weitere Vorbringen der Klägerin
ist für die Frage, ob der Beklagte bei der Bestimmung seines Wohnorts
sein Recht mißbrauche, für einflußlos erklärt, indem erwogen ist: die
Klägerin nehme, wenn sie geltend mache, sie sei nicht in der Lage, ihr
Besitzthum zu veräußern, und es sei jedenfalls ein Verkauf mit einem
erheblichen Verluste verbunden, auf einen ihr und eventuell auch ihren
Kindern erster Ehe drohenden Vermögensnachtheil Bezug, und der Klägerin
möge zugegeben werden, daß ihr und ihrer Kinder Vermögensinteresse
besser dann gewahrt würden, wenn der Ehemann die Bewirthschastung
des Gutes übernehmen und dadurch der Besitz des Gutes erhalten bleiben
370
Rechtsprechung.
würde; der Beklagte mißbrauche aber sein Recht nicht, wenn er sich
dessenungeachtet die freie Entschließung hinsichtlich des Wohnorts wahre.
Und wenn die Klägerin feriter darthun wolle, daß der Beklagte unter den
jetzigen Verhältnissen nicht im Stande sei, ihr ein geeignetes Unterkommen
— im Gute seiner Schwester — zu gewähren und sie zu unterhalten, so
ergebe sich auch hieraus mit Rücksicht darauf, daß die Klägerin nicht habe
behaupten können, der Beklagte sei, so lange er in R. wohne, überhaupt
außer Stande, ihr dort ein zum ehelichen Leben geeignetes Unterkommen
zu verschaffen, kein Mißbrauch hinsichtlich der Wahl des Wohnsitzes.
Die Ausführungen des Berufnngsrichters sind rechtlich nicht zu bean-
standen.
Den Gegenstand des Streites bildet nicht, wie nach dem Wortlaute
des Klageantrags, der dahin geht, den Beklagten zu verurtheilen, „das
eheliche Leben mit der Klägerin wiederher- und fortzustellen", angenommen
werden könnte, die Verpflichtung des Beklagten zur ehelichen
Lebensgemeinschaft; diese Verpflichtung hat der Beklagte an sich nicht
in Abrede gestellt. Vielmehr betrifft der Streit, worüber nach der Klage-
begründung ein Zweifel nicht obwalten kann, die Frage, an welchem
Orte das eheliche Zusammenleben stattfinden soll, ob in R., dem von
dem Beklagten bestimmten Wohnort, oder in E. auf dem dortigen Gute
der Klägerin. Wird aber die Streitfrage in diesem Sinne aufgefaßt, und
so ist sie auch vom Berufungsrichter aufgefaßt worden, so stellt sich das
Verlangen der Klägerin, daß der Beklagte zu ihr nach E. ziehe, nach der
Vorschrift des Gesetzes und nach der vom Berufungsrichter getroffenen Fest-
stellung als unberechtigt dar.
Nach Z 1354 Abs. 1 und 2 BGB. steht die Entscheidung über den
Wohnort der Eheleute, also über den Ehewohnsitz, dem Manne zu und
die Frau ist verpflichtet, dem Manne an dem von ihm bestiinmten Wohn-
orte zu folgen, und nur dann ist sie berechtigt, der Entscheidung des
Mannes keine Folge zu leisten, wenn diese sich als Mißbrauch des ehe-
männlichen Rechtes darstellt. Es kann unentschieden gelassen werden, ob
die Frau, wenn der Mann sein Bestimmungsrecht mißbräuchlich übt, nicht
nur die von ihm getroffene Entscheidung anfechten, sondern auch ihrer-
seits selbständig den Ehewohnsitz bestimmen und den Mann ver-
pflichten könne, den von ihm gewählten Wohnsitz aufzugeben. Die Ent-
scheidung des Berufungsrichters wird durch die weiteren Ausführungen
getragen. Ein Mißbrauch des Bestimmungsrechts durch den Beklagten
ist nicht dargethan worden, sodaß die Vorschrift des Abs. 2 § 1354 a. a. O.
überhaupt nicht in Frage kommen kann.
Die von der Klägerin behauptete, zwischen den Parteien angeblich
vor oder bei der Verheirathung getroffene Vereinbarung, daß der Ehe-
Reichsgericht (Strafsachen).
371
Wohnsitz in E. genommen werden solle, entbehrt der rechtlichen Wirksamkeit.
In dieser Hinsicht ist den Erwägungen des Berufungsrichters, die der
rechtlichen Stellung, die das Gesetz dem Manne einräumt, Rechnung tragen
und im Wesentlichen übereinstimmen mit den Ausführungen in den Motiven
zum ersten Entwürfe des BGB- (vgl. Bd. 4 S. 105, 106), woselbst
hervorgehoben ist, daß von der Aufnahme einer entsprechenden ausdrück-
lichen Bestimmung in das Gesetzbuch der allgemeinen Vorschrift des § 106
des Entwurfs (§ 138 des Gesetzes) gegenüber Abstand zu nehmen sei,
beizutreten. Dasselbe gilt auch hinsichtlich der ferneren Ausführung, daß
gemäß Art. 199 des EG. z. BGB. die Wirkungslosigkeit der Vereinbarung
selbst dann anzunehmen sein würde, wenn diese nach dem bisherigen Rechte
(ß 1692 des BGB. für das Königreich Sachsen) als gültig auzusehen wäre.
Die weitere Annahme, daß ein Mißbrauch des Bestimmungsrechts
des Beklagten nicht vorliege, beruht wesentlich auf thatsächlicher Beurtheilung,
die in ihrer Begründung, insbesondere auch was den Rechtsbegriff des
..Mißbrauchs" im Sinne der bezeichneten Gesetzesvorschrift anlangt, eine
Rechtsnormverletzung nicht erkennen läßt. Daß in R. eine geeignete
Familienwohnung miethsweise zu haben sei, hat die Klägerin nach dem
vom Berufungsrichter in Bezug genommenen Thatbestande des ersten
Urtheils als möglich zugestanden und dieser Thatsache gegenüber kann es
nicht darauf, ankommen, ob der Beklagte der Klägerin auf dem Grund-
stücke seiner Schwester in R. ein Unterkommen zu gewähren im Stande
sein würde. Wenn nach dem Thatbestande des zweiten Urtheils die
Klägerin behauptet hat, der Beklagte sei nicht in der Lage, ihr in R. ein
geeignetes Unterkommen zu verschaffen, so ist diese Behauptung nur dahin
zu verstehen, wie sie auch der Berufungsrichter verstanden hat, daß der
Beklagte der Klägerin auf dem Grundstücke seiner Schwester ein Unter-
kommen nicht verschaffen könne.
Die diesen Darlegungen entgegenstehenden Angriffe der Revision sind
hinfällig. Dieselben gehen davon aus, daß es sich im Allgemeinen um
die Herstellung des ehelichen Zusammenlebens handelt, was jedoch, wie
oben hervorgehoben, nicht der Fall ist. Daß der Beklagte aber zur Zeit
eine Ehewohnung in R. thatsächlich noch nicht beschafft hat, ist kein Umstand,
der das Klageverlangen zu stützen geeignet ist, und zwar umsoweniger,
als die Klägerin bei ihrem Willen, nicht nach R. ihrem Manne zu folgen,
beharrt. IV. Civilsenat 103/1900. Urtheil vom 15. Oktober 1900.
B. Reichsgericht (Strafsachen).
Strafprozeß.
Bei wiederholter Vernehmung eines Zeugen nach Unter-
brechung der Hauptverhandlung nach § 228 StPO, genügt die
bloße Zurückerinnerung des Zeugen an den geleisteten Eid nicht.
372
Literatur.
Der Zeuge St. wurde in der Hauptverhandlung vom 13. November
zunächst unbeeidigt vernommen und leistete hierauf den Nacheid. In der
Fortsetzung der Hauptverhandlung am 17. November ergab sich jedoch die
Nothwendigkeit einer wiederholten Vernehmung des Zeugen. Für diesen
Fall kann gemäß § 66 der StPO, der Richter statt der nochmaligen
Beeidigung den Zeugen die Richtigkeit seiner Aussage unter Berufung
auf den früher geleisteten Eid versichern lassen. Eine diese Versicherung
enthaltende Erklärung des Zeugen wurde aber von ihm inhaltlich des
Sitzungsprotokolls nicht abgegeben, er wurde nur an den geleisteten Eid
zurückerinnert. Seine Aussage vom 17. November 1900 ist hienach
keine beeidigte. Daß aber nur die unter Eid stehenden Aussagen des-
selben vom 13. November, nicht auch diejenigen vom 17. November zur
Grundlage des Urtheils gemacht wurden, ist nirgends ersichtlich. Nach
den Urtheilsgründen erstreckte sich sein Zeugniß auf den ganzen Umfang
der Anklage. I. Strafsenat Nr. 5056. Urtheil vom 14. Januar 1901.
IV. Literatur.
Verlag von C. H. Beck (Oskar Beck), München.
Bon den allbekannten, wohlausgestatteten, handlichen und billigen rothen sogenannten
„Textausgaben mit Anmerkungen" liegen aus deni obenbezcichneten Verlage nen-
erschienen vor:
1) Das Reichshaftpflichtgesetz vom 7. Juni 1871 in der Fassung des EG.
zum BGB. Unter Berücksichtigung der Literatur und Recht-
sprechung und der einschlägigen Gesetzgebung, insbesondere des BGB. und
der neuen Unfallversicherungsgesetze (sehr eingehend und nutzbar!) er-
läutert von vr. Max Reindl, Sekretär bei der Generaldirektion der
k. b. Staatseisenbahnen. 253 S. Geb. 3 Mk.
2) Reichsgesetz über die privaten Versicherungsunternehmungen vom
12. Mai 1901. Erläutert von vr. Hermann Rehm, Professor in Er-
langen. 228 S. Geb. 3 Mk.
3) Reichsgesetz über den Verkehr mit Nahrnngsmitteln «. s. w. nebst
einzelnen Nebengesetzen und Vollzugsvorschriften. Mit Erlänternngen von
vr. Th. v. d. Psordten, Amtsrichter in München. 130 S. Geb. 1 Mk.
80 Pfg.
4) Reichsgesetz über den Verkehr mit Wein re. vom 24 Mai 190t nebst
Ausführungsbestimmungen. Erläutert von vr. Th. v. d. Psordten, Amts-
richter in München. 88 S. Geb. l Mk. 20 Pfg.
Redaktionsadresse: München, Sendlingerstraße 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: vr. Julius v. Standinger in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdrnckerei, Nürnberg.
66. Jahrgang.
M 22.
12. Oktober 1901.
Dr. I. A. SeuffsvL's
Mkatter für Hlechtsanwendung.
Herausgegeben von
0r. Julius von Staudinger.
Inhalt: I. Zur Auslegung des 8 935 Abs. 1 BGB. II. Zur Frage der Eintragungsfähigkeit von Per-
tinenzen im Hyothekenbuche nach dem zur Zeit noch in Bayern geltenden Rechte. III. Recht-
sprechung: Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen); Landgericht Würzburg.
I. Zur Auslegung des § 935 Kvs. 1 WchA.
Von Rechtsanwalt Bend ix in Breslau.
I. Der rechtsgeschäftliche Erwerb des Eigenthums beweglicher Sachen
ist im Gemeinen Rechte, auf dessen Standpunkt im Allgemeinen das
Preußische, Bayerische und Sächsische Recht stehen, grundsätzlich von dem
Eigenthume des Veräußerers abhängig. Aus der Regel nemo plue iurie
in alterum transkere potest cpiam ipse habet, folgt, daß der Rechts-
mangel in der Person des Veräußerers den Rechtserwerb ohne Rücksicht
auf die bona üdes des Erwerbers hindert. Die Vindikation steht dem
Eigenthümer gegen jeden dritten Besitzer zu, uhi rem meam invenio,
ibi vindico.
Dagegen wurde im älteren Deutschen Rechte nach den dort geltenden
Grundsätzen: „Hand wahre Hand" und „wo man den Glauben gelassen,
da muß man ihn wieder suchen" die Vindikaüon einer beweglichen Sache
nur Demjenigen gestattet, dem sie wider seinen Willen aus seiner
Gewere entzogen war. Wer sie freiwillig aus seiner Gewere gelassen
hatte, durfte sie dem dritten Besitzer nicht abfordern, sondern mußte sich
an Den halten, dem er sie selbst gegeben hatte. Diese Prinzipien er-
langten unter dem Einstusse des die germanischen Rechtsideen bewahrenden
droit consnmier im älteren Französischen Rechte Geltung und zwar im
Wesentlichen in dem Sinne, daß man unterschied, ob der Besitz frei-
willig aufgegeben oder wider den Willen des Besitzers verloren
war. Falls Letzteres erwiesen werden konnte, ließ man die Eigenthums-
klage zu, anderenfalls versagte man sie (RG. Bd. 1 S. 25b, 256, 418).
Art. 2279 Code civil schloß sich an. Regelmäßig vollzog sich hienach
der Eigenthumserwerb unabhängig von dem Eigenthume des Veräußerers,
LXVI.
374
Zur Auslegung des § 935 Abs. 1 BGB.
en fait de meubles la possession vaut titre. Die Ausnahme für Choses
perdues ou volees wurde demgemäß in dem eben erörterten Sinne des
älteren Rechtes aufgefaßt, namentlich auch der Ausdruck „perdues" nicht
in engerer, sondern weiterer Bedeutung verstanden. Er umfaßte alle
Fälle, wo Jemand ohne feinen Willen den Besitz der Sache verloren
hat (RG. Bd. 1 S. 256, 418). In gleicher Weise suchte Art. 306
HGB. den Bedürfnissen des Verkehrs zu genügen und dem deutschrecht-
lichen Grundsatz in moderner Formulirung Geltung zu verschaffen, wonach
bei einem Mißbrauche des Vertrauens Derjenige, welcher sein bewegliches
Gut ans dem Gewahrsame gegeben und einem Anderen anvertraut hat,
dem dritten redlichen Erwerber nachsteht. Mit Rücksicht hierauf wurde
das rechtsgeschäftliche Erforderniß des konkreten Verfügungsrechts des Ver-
äußerers für den Eigenthumserwerb zwar als Regel gestrichen, eine Aus-
nahme jedoch für Gegenstände gemacht, welche gestohlen oder verloren
waren, mit anderen Worten diejenigen Sachen, die Jemand freiwillig
aus der Hand gegeben hat, wurden der Vindikation gegen den dritten
redlichen Erwerber entzogen, nicht aber diejenigen, deren Gewahrsam
der Eigenthümer wider seinen Willen und ohne sein Zn-
thun verloren hat (RG. Bd. 1 S. 255 ff.). Denn es ist in
Art. 306 a. a. O. zweifellos ans die Sicherheit des Verkehrs abgesehen.
Wenn also der Eigenthümer einer beweglichen Sache freiwillig einen
Anderen in die Lage gesetzt hat, Dritten gegenüber über die Sache that-
sächlich wie ein Eigenthümer verfügen zu können, so muß er sich auch ge-
fallen lassen, daß im Falle einer Veräußerungshandlung des Inhabers
das Eigenthum auf den gutgläubigen Dritten übergeht (RG. Bd. 27
S. 29). Der Vertrauensmißbrauch trifft ihn, nicht den Dritten.
II. Das BGB. sollte und wollte ein Verkehrsrecht schaffen. Deshalb
erschien es von der größten Bedeutung, dem gutgläubigen Erwerber einer
beweglichen Sache in der Regel Sicherheit seines Erwerbs zu gewähr-
leisten. Auch legte man auf die Uebereinstimmung mit den Vorschriften
des HGB. den größten Werth. Man gieng davon ans, daß der Eigen-
thümer, abgesehen von den Fällen der Entziehung der Sache, gegen
ihre Veräußerung durch einen Nichtberechtigten sich genügend dadurch
schützen könne, daß er die Jnhabung nicht aus der Hand giebt und da-
durch dritten Personen gegenüber den Schein beseitigt, daß die Sache
einem Anderen gehöre (Motive zu dem Entwurf eines BGB. S. 344).
Für den Regelfall, daß dem Inhaber die Jnnehabung von dem Eigen-
thümer steiwillig überlassen ist, hielt man es hienach für gerechtfertigt,
dem Prinzipe: „Hand muß Hand wahren" zu folgen und den Eigen-
thümer gegenüber einem gutgläubigen Erwerber die Gefahr einer unrecht-
mäßigen Verfügung des Inhabers tragen zu lassen, in einem solchen Falle
Zur Auslegung des § 935 Abs. 1 BGB.
375
also die Vindikation gegen diesen Dritten auszuschließen: Dagegen lehnte
man es ab, bei abhanden gekommenen Sachen, bei solchen, deren Jnne-
habung ohne den Willen des Inhabers verloren gegangen war, die
Verfolgung des Eigenthums abzuschneiden (Motive S. 348). Der erste
Entwurf bestimmte daher in § 879, daß die Vorschriften der §8 877, 878
(über den Eigenthumserwerb der dem Veräußerer nicht gehörigen Sache
und das Erlöschen der daran begründeten Rechte) keine Anwendung finden,
wenn die veräußerte Sache gestohlen oder verloren oder in anderer Weise
ohne den Willen des Eigenthümers oder Desjenigen, welcher sie für den-
selben inne hatte, aus deren Jnhabung gekommen ist, es sei denn u. s. w.
Als dann in der zweiten Lesung die Besitzlehre eine durchgreifende Um-
gestaltung erfuhr, insbesondere die Unterscheidung zwischen Besitz und Jn-
habung fiel und ein einheitlicher Besitzbegriff geschaffen wurde, war eine
Aenderung der Fassung des § 879 a. a. O. geboten; eine sachliche
Aenderung kam gar nicht in Frage. Allerdings wurde von einer Seite
beantragt, die Worte: ohne den Willen des Eigenthümers oder Desjenigen,
welcher sie für ihn inne hatte, zu streichen*).
Indessen beabsichtigte Antragsteller durch diese Streichung lediglich
dem Mißverständnisse vorzubeugen, als sollte es, wenn die
Sache dem Vertreter im Besitze, d. h. dem unmittelbaren Besitzer
im Sinne des § 868 BGB., abhanden gekommen sei, nicht auf den
Willen des Vertreters, sondern auf den Willen des Eigen-
thümers ankommen. Man hielt es jedoch in der Kommission für
richtiger, das Moment eines unfreiwilligen Abhandenkommens
beizubehalten und den Bedenken des Antragstellers durch eine andere
Redigirung des Textes Rechnung zu tragen (Mugdan, Materialien
S. 636). Auf diese Weise entstand der 8 935 Abs. 1 in seiner jetzigen
Gestalt**).
III. Ueber die Bedeutung und Tragweite des ersten Satzes des § 935
kann ein Zweifel füglich nicht obwalten.
Die ros furtiva im weiteren Sinne, die dem Eigenthümer abhanden
gekommene, ohne seinen Willen seiner Besitzgewalt entzogene Sache nimmt
in Ansehung des Eigenthumserwerbs eine Sonderstellung ein. Für solch'
*) Der Antrag lautete: „Der Eigenthumserwerb ist ausgeschlossen, wenn die Sache
gestohlen oder verloren oder sonst dem Eigenthümer oder einem Anderen, der sein Recht
zum Besitze von dem Eigenthümer herleitete, abhanden gekommen war."
**) Die Bestimmung geht dahin: „Der Erwerb des Eigenthums auf Grund der
88 932 bis 934 tritt nicht ein, wenn die Sache dem Eigeuthümer gestohlen worden,
verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen war. Das Gleiche gilt, falls der
Eigenthümer nur mittelbarer Besitzer war, dann wenn die Sache dem Besitzer ab-
handen gekommen war.
876
Zur Auslegung des § 935 Abs. 1 BGB.
eine Sache gilt die Regel, wonach im Interesse der Sicherheit des Ver-
kehrs der gutgläubige Erwerber Eigeuthum erlangt, auch wenn der Ver-
äußerer nicht Eigenthümer war, ausnahmsweise nicht; der Schutz des
guten Glaubens tritt hier hinter den Schutz des Eigenthums zurück.
Wenn der Eigenthümer zugleich der thatsächliche Besitzer der Sache ist,
so kann naturgemäß nur sein eigener Wille für die Frage maßgebend
sein, ob sie ihm abhanden gekommen ist. Uebt der Eigenthümer die that-
sächliche Gewalt über die Sache nicht aus, auch nicht durch einen bloßen
Besitzdiener (§ 865), ebensowenig in der Form des Mitbesitzes (§ 866),
befindet er sich vielmehr lediglich in der Lage des mittelbaren Be-
sitzers (§ 868), so hat die wirkliche Herrschaft über die Sache ausschließlich
der unmittelbare Besitzer, der sein Recht zum Besitze von ihm herleitet.
Der Besitz des Ersteren ist nur ein fingirter, sein reelles Fundament der
Gewahrsam des Letzteren, dieser befindet sich Dritten gegenüber in der
Lage, über die Sache thatsächlich wie ein Eigenthümer zu verfügen, ohne
daß sein Nichtrecht erkennbar wäre. In einem solchen Falle haftet der
Makel, welcher den Eigenthumserwerb des gutgläubigen Dritten aus-
schließt, der Sache alsdann an, wenn sie dem Vertreter im Besitze, dem
thatsächlichen Besitzer, ohne seinen Willen entzogen, d, h. also ihm, nicht
dem Eigenthümer, abhanden gekommen war. Dies stellt Satz 2 des
ß 935 klar. Ein unfreiwilliger Besitzverlust des Eigenthümers, der nur
mittelbar besitzt, ist rechtlich auch gar nicht denkbar*). Eine von dem ver-
mittelnden Besitzer freiwillig aufgegebene Sache ist auch für den nur im
mittelbaren Besitze befindlichen Eigenthümer keine abhanden gekommene**),
da Hier lediglich der Wille des Vertreters im Besitz entscheidet, Desjenigen,
dem die Herrschaft über die Sache, deren Gewahrsam in Wirklichkeit ent-
zogen wird- Veräußert also dieser die ihm leihweise oder zur Auf-
bewahrung übergebene Sache, so ist sie dem Eigenthümer, der nur mittel-
barer Besitzer war, nicht abhanden gekommen, da der thatsächliche Besitzer
sie freiwillig weggegeben hat. Der gutgläubige Erwerber hat Eigenthum
erlangt, die rei vindicatio des bisherigen Eigenthümers erscheint aus-
geschlossen. War dagegen dem Entleiher oder Verwahrer die Sache ohne
seinen Willen entzogen, also abhanden gekommen, während der Eigen-
thümer sich ausschließlich in der Lage des mittelbaren Besitzers, mithin
ohne jede thatsächliche Macht über sie befand, dann wird auch im Falle
einer späteren Veräußerung sein Recht nicht berührt, der Eigenthums-
erwerb des gutgläubigen Dritten tritt auf Grund der 88 932 bis 934
alsdann nicht ein.
*) Vgl. auch Bendix, „Besitzlehre", Sonderabdruck aus dem „Recht", Hel-
wing'sche Verlagsbuchhandlung 1900 S. 21 a. E., S- 22.
**) Biermann, Anm. 2 zu tz 935.
Zur Frage der Eintragungsfähigkeit von Pertinenzen im Hypothekenbuche re. 377
II. Zur Arage der Eintragungsfähigkeit von Mertinenzen im Kypo-
thekenönche «ach dem zur Zeit «och in Mayer» geltenden Wechte*).
Von Amtsrichter G. Vocke in Günzburg.
Ueber die Frage, ob es in der Zeit vom 1. Januar 1900 bis das
Grundbuch als angelegt anzusehen ist, nach dem in Bayern geltenden
Rechte zulässig sei, gewillkürte Pertinenzen im Hypothekenbuch einzutragen,
sind im vorigen Jahrgange der Blätter für Rechtsanwendung zwei von
völlig entgegengesetzten Standpunkten aus verfaßte Aufsätze erschienen, die
nach der zutreffenden Schlußbemerkung des Herrn Herausgebers beide die
Frage nicht endgültig erledigen. Vielleicht tragen die folgenden Unter-
suchungen Einiges zur Klärung bei.
Skizziren wir zunächst in Kürze den Inhalt jener beiden Aufsätze,
von denen der erste, von Rechtspraktikant Merz in München verfaßt, auf
S. 357 ff., der andere, von Direktor Bonschab, auf S. 449 ff. des
65. Jahrgangs dieser Blätter abgedruckt ist.
Merz führt aus: Der § 34 des Bayerischen Hypothekengesetzes kennt
neben gesetzlichen auch gewillkürte, durch Eintragung in's Hypothekenbuch
zu begründende Pertinenzen. Das Bürgerliche Gesetzbuch läßt solche nicht
zu. Hieraus ergiebt sich die Eingangs gestellte Frage, zu deren Ver-
neinung Merz mit der Begründung gelangt, daß gemäß Art. 189 Abs. 1
Satz 3 des EG. z. BGB. Rechte, die nach BGB. unzulässig sind, nicht
mehr begründet werden können, durch Eintragung einer gewillkürten Per-
tinenz aber hiegegen verstoßen würde. Merz wendet sich dann gegen
zwei für die gegentheilige Meinung hauptsächlich angeführte Gründe:
1) Art. 189 Abs. 1 Satz 3 des EG. z. BGB. beziehe sich nur auf
„selbständige Rechtsgebilde", für welche Behauptung Merz keinen Grund,
insbesondere nicht in den dafür citirten Motiven, zu finden vermag.
2) Da nach den Motiven zu Art. 189 des EG. z. BGB. nicht nur
der Erwerb und Verlust, sondern auch der Inhalt und Umfang der dort
bezeichneten Rechte sich nach dem bisherigen Rechte richte, dieses aber
gemäß den Bestimmungen des Hyp.-Ges. gewillkürte Pertinenzen in den
Bereich der Pfandhaftung rückt, habe es bei diesem Rechtszustande bis
zur Anlegungserklärung des Grundbuchs sein Bewenden, und könne der
im Verhältnisse zum Rechtszustande des BGB. weitere Inhalt der Hypothek
nach Maßgabe des Hyp.-Ges. nicht vorzeitig eine Einschränkung erfahren.
Hiegegen betont Merz, daß auseinander zu halten sei: einerseits die
Begründung der Pertinenzeigenschaft, andererseits die Unterwerfung der
Pertinenz unter das auf der Hauptsache ruhende Hypothekrecht, und daß
*) Wir bringen nun eine dritte Auffassung zur Veröffentlichung. Damit aber
möge jetzt hierorts die Frage auf sich beruhen. Die Red.
378 Zur Frage der Eintragungsfähigkeit von Pertinenzen im Hypothekenbuche re.
das Hyp.-Ges. bei Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen
Zubehörstücke den Hyyothekgläubigern haften, eine bereits begründete Per-
tinenz voraussetze.
Demgegenüber macht Bonschab Folgendes geltend:
1) Die Ansicht, daß Satz 3 des Art. 189 Abs. 1 des EG. z. BGB.,
der für die Zeit nach dem Inkrafttreten des BGB. die Begründung von
hienach unzulässigen Rechten ausschließt, unter „Rechten" nicht ausschließlich
„selbständige Rechtsgebilde" verstanden wissen wolle, sei unrichtig. Zum
Beweise der von Merz bekämpften Ansicht wird der zwischen Satz 1 und 3
des bezüglichen Absatzes bestehende innere Zusammenhang herangezogen.
2) Unrichtig sei ferner die gegnerische Meinung, daß in der Ein-
tragung einer gewillkürten Pertinenz überhaupt die Begründung eines
Rechtes zu erblicken sei. Die Zubehörerklärung bedeute vielmehr nur soviel,
daß der Gegenstand bestimmt werde, an dem neben der Hauptsache ein
Recht begründet werden solle, das Verbot einer solchen Bestimmung
aber sei in dem mehrfach erwähnten Verbote des §189 Abs. 1 Satz 3,
der nur von der Begründung von Rechten spreche, nicht eingeschlossen.
Hiezu, meint Bonschab, komme
3) noch ein Weiteres, insofern § 97 des BGB. noch nicht in Geltung
sei, weil durch Art. 177 des Bahr. AG. z. BGB die durch Art. 175
daselbst aufgehobenen Vorschriften des Liegenschaftsrechts insoweit aufrecht
erhalten seien, als ihre Geltung in Art. 189 des EG. z. BGB. Vorbe-
halten sei. Demnach sei auch § 34 des Hyp.-Ges. aufrecht erhalten; denn
was Zubehör sei, stehe unter den Vorschriften des Hypothekenrechts.
Es scheint dem Herrn Verfasser des zweiten Aufsatzes dadurch, daß
er einzelne Punkte der gegnerischen Ausführungen in beliebiger Reihen-
folge herausgegriffen hat, der ein logisch sicheres Resultat solcher Unter-
suchungen allein verbürgende Ueberblick über den Zusammenhang der ein-
schlägigen Bestimmungen abhanden gekommen zu sein, eine Vermuthung,
die sich sofort aufdrängt, wenn man beachtet, daß der letzte Punkt seines
Beweises im Grunde nichts anderes ist als die unbewiesene Wiederholung
Desjenigen, was Verfasser im ersten Theile zu beweisen versucht hatte.
Doch, um nicht in denselben bei polemischen Besprechungen ja sehr
nahe liegenden Fehler zu gerathen, wollen wir versuchen, die Gedanken des
Bonschab'schen Aufsatzes der Reihe nach in ihrem inneren Zusammenhang
und im Verhältnisse zu den einschlägigen Bestimmungen näher zu betrachten.
Wenn Bonschab zunächst behauptet und zu beweisen sucht, daß
Art. 189 Abs. 1 S. 3 des EG. z. BGB. unter „Recht" nicht „jede
rechtliche Norm" (sollte heißen: „subjektives Recht"), sondern nur die in
Satz 1 ebenda hervorgehobenen „Rechtsgebilde" verstanden wissen will,
so fingirt er einstweilen die von ihm später abgewiesene Annahme, daß
Zur Frage der Eintragungsfähigkeit von Pertinenzen im Hypothekenbuche rc. 379
die Eintragung einer gewillkürten Pertinenz die Begründung eines Rechtes
an einem Grundstücke sei; denn nur unter dieser Voraussetzung kommt
Art. 189 des EG. z. BGB- überhaupt hier in Betracht. Die Richtigkeit
dieser Voraussetzung, sowie der Bonschab'schen Ansicht über die fragliche
Bestimmung des Art 189 d. EG. z. BGB. angenommen, ergiebt sich
dann, daß gemäß Art. 189 Abs. 1 Satz 1 die Pertinenzerklärung bis
zur Anlegung des Grundbuchs nach den bisherigen Gesetzen stattfindet,
d. h. in Bayern nach § 34 d. Hyp.-Ges. zulässig ist, die Bestimmung
des Z 97 BGB. also bis zu diesem Zeitpunkte suspendirt bleibt.
Der zweite Punkt der Bonschab'schen Ausführungen zielt auf das
Nämliche ab: die Unanwendbarkeit des strittigen Satzes 3 zu erweisen, indem
der Verfasser darzuthun sucht, daß bei der Pertinenzerklärung keine Begrün-
dung eines unzulässigen Rechtes in Frage kommen kann, weil in diesem
Falle überhaupt keine Rechtsbegründung vorliege. Der Verfasser
übersieht hiebei, daß er den Ast absägt, auf dem er selbst sitzt. Denn
wenn, wie er meint, die Eintragung gewillkürter Pertinenzen keine Be-
gründung von Rechten darstellen würde, so könnten ja die landesgesetzlichen
Bestimmungen über Pertinenz und Pertinenzerklärung überhaupt nicht mehr
unter Art. 189 subsumirt werden und § 34 Hyp.-Ges. verfiele rettungs-
los dem in Art. 55 EG. z. BGB. über die privatrechtlichen Vorschriften
der Landesgesetze im Allgemeinen verhängten Schicksale der Vernichtung.
Dieser Punkt der Bonschab'schen Beweisführung kommt also zu Gunsten
der von ihm vertretenen Sache nicht weiter in Betracht.
Ebenso geht es mit dem dritten Punkte. Denn, wie aus dem zu
1 schon Ausgeführten ersichtlich, ist die Frage der derzeitigen Gültigkeit
des § 97 BGB. oder des 8 34 Hyp.-Ges. nicht eine Frage neben der
Frage der Einschlägigkeit des Art. 189 Abs. 1 Satz 3 d. EG. z. BGB.,
sondern vielmehr das in seinem Beweise mit dieser identische Ziel der
Letzteren: Die Untersuchung über „Recht" oder „Rechtsgebilde" ist relevant
lediglich als Untersuchung über eine Voraussetzung der fortdauernden
Gültigkeit des 8 34 Hyp.-Ges., bezw. Suspendirung des 8 97 BGB.
Dabei bedarf nur der Erwähnung, daß die Bemerkung, „8 34 bleibe auf-
recht erhalten, denn das, was Zubehör sei und als solches gelte, stehe unter
den Vorschriften des Hypothekenrechts" nicht weiter von Belang sein kann.
Denn einerseits sind ja nicht die Vorschriften des Hypothekenrechts als
solche aufrecht erhalten worden, andererseits kann der Umstand, daß im
Bayr. Hypothekenrechte Bestimmungen über Pertinenzen enthalten sind,
diesen den ihnen materiell nicht zukommenden Charakter spezifisch hypothek-
rechtlicher Normen nicht verleihen.
Für die Frage, was Bonschab's Aufsatz zu Gunsten der von ihm
behaupteten einstweiligen Fortgeltung des 8 34 Hyp.-Ges. gegen Merz
380 Zur Frage der Eintragungsfähigkeit von Pertinenzen im Hypothekenbuche rc.
zu Tage gefördert hat, kommt demnach allein noch in Betracht sein Beweis-
versuch, der mehrfach erwähnte Satz 3 des Art. 189 EG. verstehe
unter „Recht" nicht jedes subjektive Recht, sondern nur „selbständige
Rechtsgebilde". Richtig ist wohl die Behauptung Bonschab's über den
Zusammenhang des ersten und des dritten Satzes in Abs. 1 von Art. 189,
und es wäre schwerlich zu rechtfertigen, wollte Jemand durch Satz 3
Rechte betroffen wissen, die unter Satz 1 nicht eingereiht werden können.
Allein unklar ist, was unter „selbständigen Rechtsgebilden" verstanden
werden soll. Der Merz'sche Aufsatz, auf dem der andere ja fußt, hat wohl
diese von ihm bekämpfte Interpretation dem gleichfalls im 65. Jahrgange
der Blätter für Rechtsanwendung S. 459 mitgetheilten Erkenntnisse des
Landgerichts München I vom 20. Februar 1900, gegen dessen Inhalt
seine Ausführungen überhaupt gerichtet zu sein scheinen, entnommen.
Dieser Beschluß wiederum citirt für seine in Frage stehende Auslegung
Wagner, Einf.-Ges. z. BGB. Art. 189 und Mot. z. EG. S. 271, zwei
Stellen, die für das, was sie belegen sollen, nämlich die Begründetheit
des Ausdrucks „selbständige Rechtsgebilde", in Wirklichkeit keinerlei Anhalts-
punkte bieten, wie dies hinsichtlich der allein als maßgebend in Betracht
kommenden Motive schon Merz hervorgehoben hat.
Es scheint daher, daß der für die in Art. 189 d. EG. gemeinten
Rechte gewählte Ausdruck „selbständige Rechtsgebilde" seinen Ursprung
weniger dem Gesetz und dessen Motiven verdankt als der an sich richtigen,
aber in dieser negativen Allgemeinheit nicht recht fruchtbaren Erwägung,
daß zwischen Pertinenzerklärung und Begründung eines dinglichen Rechtes
ein Unterschied besteht. Diesem Verhältnisse gilt es auf den Grund zu gehen.
Wie Bonschab mit Recht hervorhebt, ist die Pertinenzeigenschaft
eine, wenn auch objektivrechtlich normirte Thatsache. Wenn Jemand
eine ihm gehörige und für seinen Fabrikbetrieb bestimmte Maschine in
seinem Fabrikgebäude aufstellt, so vollzieht sich damit an sich keine Rechts-
änderung. Allein, wenn auf dem Fabrikgrundstück eine Hypothek einge-
tragen ist, so liegt die Sache wesentlich anders. In diesem Falle wird
durch Begründung der Pertinenzeigenschaft sofort auch der Umfang des
an der Hauptsache bestehenden Hypothekrechts durch theilweise Neu-
begründung geändert.
Es liegt mir fern, den von Merz richtig betonten Unterschied zwischen
Begründung der Zubehöreigenschast und der Unterwerfung der Sache unter
den Pfandverband verwischen zu wollen. Diese Unterscheidung ist viel-
mehr nothwendig zur Widerlegung jener irrigen Anschauung, als wider-
spräche die Nichteintragung gewillkürter Pertinenzen dem Satze, daß auch
Inhalt und Umfang einer Hypothek sich in der Uebergangszeit nach dem
bisherigen Rechte zu richten hahe. Die Sache ist die: Logisch geht die
Zur Frage der Eintragungsfähigkeit von Pertinenzen im Hypothekenbuche rc. 381
Pertinenzbegründung der eben besprochenen Rechtsbegründung voraus, und
diese logische Priorität genügt, um jeden Einfluß von Bestimmungen, die
den Umfang des zu begründenden Rechtes betreffen, auf die Pertinenz-
begründung auszuschließen. Zeitlich dagegen fallen beide Rechtsakte in
einen zusammen, und in diesem Sinne soll hier nur hervorgehoben
werden, daß die Begründung der Zubehöreigenschast insofern eine Rechts-
begründung im Sinne des Art. 189 EG. darzustellen vermag, als eine
solche in ihrer Form sich vollziehen kann. Dies ist aber jedesmal
dann der Fall, wenn die Hauptsache, zu der etwas als Zubehör hinzu-
kommt, in ihrem ganzen Umfang oder in dem für die Zubehörsache in
Betracht kommenden Theile in einem der Zubehörsache bisher fremden
Rechtsverhältnisse befangen ist.
Insoweit hienach eine Rechtsbegründung nicht in Frage kommt, besteht,
wie oben schon ausgeführt, kein Rechtsgrund für eine etwaige Fortgeltung
des Z 34 des Hyp.-Ges., da Art. 189 Abs. 1 Satz 1 des EG. zum BGB.,
auf den allein eine solche gegründet werden könnte, nicht zutrifft.
In gleicher Weise aber scheidet hier schon als unter Satz 1 des
Art. 189 nicht subsumirbar aus — und dies hat auch Merz übersehen —
die Hauptmasse aller Pertinenzen überhaupt, nämlich alle be-
weglichen Sachen.
Man darf nämlich nicht aus dem Auge lassen, daß durch ihre Eigen-
schaft als Pertinenz einer unbeweglichen Sache eine bewegliche Sache in
dieser ihrer Natur nicht im Mindesten verändert wird, und daß daher
durch Einverleibung von beweglichen Pertinenzen in eine unbewegliche
Sache unmöglich ein „Recht an einem Grundstücke" begründet werden kann.
Nur die fehlerhafte Vermengung der Begriffe Pertinenz und Bestandtheil
könnte zn einem solchen Ergebnisse führen. Allerdings wird der Umfang
einer Hypothek dadurch erweitert, daß dem verpfändeten Grundstücke be-
wegliches Zubehör beigefügt wird, und da wir gewohnt sind, unter Hypotheken
nur Pfandrechte an Immobilien zu verstehen, so gerathen wir bei oberstäch-
licher Betrachtung zu dem Schluffe, daß jede Hypothekerweiterung gleich-
bedeutend sein müsse mit einer theilweisen Neubegründung eines Rechtes an
einem Grundstücke. Bei einiger Aufmerksamkeit aber kann es Niemandem
verborgen bleiben, daß es sich bei der Erstreckung von Hypotheken auf
bewegliche Pertinenzen nicht sowohl um eine Jmmobilisirung der Letzteren,
die mit dem Wesen der Pertinenz ganz unvereinbar wäre, als vielmehr um
eine Durchbrechung des Grundsatzes der Jmmobiliarhypothek handelt, wie
dies zum Ueberflusse noch ß 3 des Hyp.-Ges. ausdrücklich ausspricht.
Hienach kommen für unsere Frage überhaupt nur noch die gewillkürten
unbeweglichen Pertinenzen in Betracht. Daß durch Zutheilung solcher
zu einem hypothekarisch belasteten Hauptgrundstück in der oben erörterten
382
Rechtsprechung.
Weise tatsächlich „Rechte an Immobilien" begründet werden können, ist
offensichtlich. Es könnte sich nur fragen, ob nicht etwa die Ausnahme
des Satzes 3 von Art. 189 Abs. 1 des EG. hier Platz greifen muß, indem
ein nach BGB. unzulässiges Recht in Mitte liege. Diese Frage ist zu
verneinen. Im Vorstehenden wurde ja gezeigt, daß nicht in der Begründung
der Pertinenzeigenschaft als solcher, sondern in der durch die Pertinenz-
erklärung logisch vermittelten, wenn auch zeitlich mit ihr zusammenfallenden
Unterwerfung des Pertinenzstücks unter die an der Hauptsache bestehenden
Rechte jene Rechte im Sinne des Art. 189 begründet werden. Nicht die
Pertinenzeigenschaft also — und damit wird die unbegründete Unter-
scheidung von „Recht" und „Rechtsgebilde" hier auch noch gegenstandslos —,
sondern das an der Hauptsache schön bestehende Recht, im obigen, vom
hauptsächlichsten Falle entnommenen Beispiel die Hypothek, ist das durch die
Pertinenzerklärung theilweise neubegründete Recht und nach der Zulässig-
keit oder Unzulässigkeit dieser Rechte ist die Einschlägigkeit des mehrfach
erwähnten Satzes 3 zu beurtheilen.
Ich komme also zu den Schlußergebnisse, daß bewegliche Sachen nicht
mehr als gewillkürte Pertinenzen eingetragen werden können, daß dagegen
der Eintragung unbeweglicher gewillkürter Pertinenzen nichts im Wege
steht, soweit nicht etwa ein nach BGB. unzulässiges Recht dadurch auf
die Pertinenzsache erstreckt wird.
Hiemit wäre denn auch das von Bonschab am Schlüsse seiner Ab-
handlung angeregte Bedenken, daß nach Merzen's Ansicht während der
Uebergangsperiode Grundstücke überhaupt nicht Pertinenzeigenschaft erlangen
könnten, praktisch in seinem Sinne erledigt. Dagegen dürfte diesem, wie allen
Bedenken, die sich gegen eine etwa unbequeme Folge einer juristisch korrekten
Gesetzesauslegung richten, für die Gesetzesauslegung keinerlei Werth beizu-
messen sein, wenn anders dies den Richter vom Gesetzgeber unterscheidet,
daß er nicht den Konsequenzen des Gesetzes, sondern diesem selbst die
Gründe seiner Handlungen zu entnehmen hat.
III. Rechtsprechung.
A. Mayr. Hverstes Landesgericht in München (Liviktachen).
Civilrecht; Civilprozeß.
Klage gegen die Fuhrwerksberufsgenossenschaft. Prozeß-
legitimation des Centralvorstandes oder einer Sektion? Die
Berufsgenossenschaften sind als Körperschaften des öffentlichen Rechtes
(Laband, Deutsches Staatsrecht, Aufl. 3 Bd. 2 § 82 S. 271) juristische
Personen, sie können deshalb nach § 28 Abs. 5, 6 des Gesetzes (früher
ß 9 Abs. 4, 5) unter ihrem Namen Rechte erwerben und Verbindlichkeiten
eingehen, vor Gericht klagen und verklagt werden und für ihre Verbind-
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen). 383
lichkeiten haftet den Gläubigern nur das Genossenschaftsvermögen. Den
auf Grund des § 38 früher § 19 des Gesetzes gebildeten Sektionen
kommt dagegen die juristische Persönlichkeit nicht zu. Sie sind Verwaltungs-
bezirke der Genossenschaft, sie haben kein eigenes Vermögen. Es ist ihnen
weder im Gesetze noch in den Statuten die Befugniß eingeräumt, unter
ihrem Namen Rechte zu erwerben oder Verbindlichkeiten einzugehen. Die
Mittel zur Bestreitung der Verwaltungskosten der Sektion erhält der
Sektionsvorstand nach § 26 des revidirten Statuts vom Genossenschafts-
vorstande; dieser legt die Verwaltungskosten auf die Sektionsmitglieder
um. Die Sektionsvorstände gehören nach der Ueberschrift zu den §§ 41
bis 47 des Gesetzes (früher §§ 22 bis 27) zu den Genossenschaftsvor-
ständen, sie sind gesetzliche Organe der Genossenschaft (§ 46, früher § 27),
durch die Geschäfte, die sie innerhalb der Grenzen ihrer gesetzlichen und
statutarischen Vollmacht im Namen der Genossenschaft abschließen, wird
die Genossenschaft berechtigt und verpflichtet (§ 42 Abs. 2, früher § 23
Ms. 2), baare Auslagen werden ihnen von der Genossenschaft ersetzt
(8 44, ftüher § 25), sie haften der Genossenschaft für getreue Geschäfts-
verwaltung wie Vormünder ihren Mündeln (§ 45, früher § 26 Abs. 1).
Durch die Verträge, die der Vorstand der Sektion T. innerhalb der
Grenzen seiner Vollmacht mit dem Kläger geschlossen hat, ist die Berufs-
genossenschaft verpflichtet worden, der Kläger hat deshalb seine Klage mit
Recht gegen sie erhoben.
Daraus folgt aber nicht ohne Weiteres, daß der Genossenschaftsvor-
stand in Dresden, den der Kläger in der Klageschrift als den gesetzlichen
Vertreter der Genossenschaft bezeichnet hat und dem er die Klage hat zu-
stellen lassen, berufen ist, die Genossenschaft in dieser Angelegenheit vor
Gericht zu vertreten. Dem Genossenschastsvorstand obliegt nach § 41 Abs. 1
(früher § 22 Abs. 1) die gesummte Verwaltung der Genossenschaft,
soweit nicht einzelne Angelegenheiten durch Gesetz oder Statut der Beschluß-
nahme der Genossenschaftsversammlung Vorbehalten oder anderen Organen
der Genossenschaft übertragen sind. Zu der Verwaltung der Genossenschaft
gehört auch die gerichtliche Vertretung (8 42 Abs. 1, ftüher 8 23 Abs. 1),
sie obliegt dem Genossenschaftsvorstande, soweit sie nicht für einzelne An-
gelegenheiten einem anderen Organe der Genossenschaft übertragen ist.
Als das zur Führung des vorliegenden Prozesses berufene Organ kann
neben dem Genossenschaftsvorstande nur der Sektionsvorstand in Frage
kommen, der gleichfalls zu den „Vorständen" der Genossenschaft im Sinne
des Gesetzes gehört und innerhalb seines Wirkungskreises „gesetzliches Organ
der Berufsgenossenschast" ist.
Die Revisionsklägerin hat von Anfang an mit dem Einwande, sie
sei nicht die richtige Beklagte, die Klage habe gegen die Sektion gerichtet
384
Rechtsprechung.
werden müssen, die Verpflichtung des Genossenschastsvorstandes, der Central-
stelle, wie sie sagt, sich mit den Ansprüchen des Klägers zu befassen, be-
stritten. Wenn sie auch in Folge einer Vermengung der Frage nach der
Vertretungsmacht des Sektionsvorstandes mit der Frage nach der juristischen
Persönlichkeit der Sektion ihrem Einwand einen unrichtigen Ausdruck
gegeben hat, so kann es doch keinem Zweifel unterliegen, daß sie mit ihrem
Einwand auch geltend gemacht hat, daß die Führung des vorliegenden
Rechtsstreits nicht zu dem Wirkungskreise des Genossenschaftsvorstandes
gehöre, der Einwand enthält also auch die Einrede der mangelnden gesetz-
lichen Vertretung (§ 274 Abs. 2 Nr. 7 CPO-).
Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt demnach von der Frage ab,
ob nach dem revidirten Statute der beklagten Berufsgenossenschaft, das
zur Zeit der Erhebung der Klage schon in Geltung war, die Vertretung
der Berufsgenossenschaft in einem Rechtsstreite der vorliegenden Art zu
den dem Sektionsvorstand übertragenen Angelegenheiten gehört.
Das Statut enthält ebensowenig eine ausdrückliche Bestimmung darüber,
daß der Sektionsvorstand die Berufsgenossenschaft bei den Rechtsgeschäften
zu vertreten hat, die zur Deckung des persönlichen und sachlichen Bedarfs
der Sektionsverwaltung erforderlich sind, wie darüber, daß er sie in den
Rechtsstreitigkeiten zu vertreten hat, die sich aus solchen Rechtsgeschäften
ergeben. Es beschränkt sich darauf, der Sektionsversammlung die Fest-
stellung des Voranschlags für die Verwaltungskosten der Sektion, sowie
die Beschlußfassung über die Anstellung von Beamten für die Verwaltung
der Sektion zu übertragen (§ 24 Nr. 7, 9), dem Sektionsvorstande die
jährliche Aufstellung eines Rechenschaftsberichts über die Thätigkeit und
die Ausgaben der Sektionsverwaltung an die Sektionsversammlung und
den Genossenschaftsvorstand zur Pflicht zu machen (§ 27 Nr. 7), die
Prüfung und Abnahme des Rechenschaftsberichts über die Verwaltungs-
ausgaben durch die Sektionsversammlung anzuordnen (§ 24 Nr. 7) und
zu bestimmen, daß die Verwaltungskosten von dem Sektionsvorstand auf
Grund des bewilligten Voranschlags bei dem Genossenschaftsvorstande
liquidirt und von diesem auf die Sektionsmitglieder umgelegt werden (§ 26).
Aus diesen Vorschriften ergiebt sich, daß die Deckung des Verwaltungs-
bedarfs der Seftion eine innere Angelegenheit der Sektion ist, die die
Sektionsversammlung und der Sektionsvorstand selbständig zu besorgen
habe. Die Bestimmung der Ausgaben, die für den Verwaltungsbedarf
gemacht, und der Rechtsgeschäfte, die zu dessen Deckung vorgenommen
werden sollen, liegt außerhalb des Wirkungskreises des Genossenschafts-
vorstandes, er beschränkt sich auf die Entgegennahme des jährlichen Rechen-
schaftsberichts und die Besorgung der Kassa- und Rechnungsführung.
Die erforderlichen Rechtsgeschäfte werden von dem Sektionsvorstande vor-
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen). 385
genommen, der Genossenschaftsvorstand erhält von den einzelnen Bestimmungen
der geschlossenen Verträge keine Kenntniß.
Hat sich der Genossenschaftsvorstand mit diesen Angelegenheiten nicht
zu befassen, sind sie ihm fremd und ist das gesetzliche Organ für sie der
Sektionsvorstand, so muß das Gleiche auch für die Rechtsstreitigkeiten an-
genommen werden, die sich auf solche Angelegenheiten beziehen. Sie sind
selbst solche Verwaltungsangelegenheiten, die Aufwendungen, die zur Er-
füllung einer im Rechtswege festgestellten Verbindlichkeit dieser Art, mit
Einschluß der Zahlung der Prozeßkosten, erforderlich sind, müssen nach § 26
des revidirten Statuts von den Sektionsmitgliedern getragen werden.
Urtheil vom 25. Januar 1901; Reg.-Nr. I 157.
Hypothekarische Sicherung der Bauhandwerker. Die Aus-
führungen der Beschwerdeschrist beruhen auf § 651 Abs. 1 BGB. Die
Vorschrift hat die Lieferung erst herzustellender Sachen zum Gegenstände.
Sie setzt voraus, daß der Unternehmer aus dem von ihm zu beschaffenden
Stoffe eine selbständige Sache herzustellen und dem Besteller das Eigenthum
an der hergestellten Sache zu übertragen hat. Das Geschäft ist seinem
Wesen nach ein Kauf. Es wird aber, sofern es nicht vertretbare Sachen
zum Gegenstände hat, mit Rücksicht darauf, daß die Sachen erst hergestellt
werden sollen, in gewissen Beziehungen nach den für den Werkvertrag
geltenden Vorschriften beurtheilt (Prot. Bd. 2 S. 339 bis 341). Als
Verkäufer ist der Unternehmer dadurch ausreichend geschützt, daß er nur
Zug um Zug zu leisten verpflichtet ist (Prot. Bd. 2 S. 327). Im
vorliegenden Falle hat Schreiner 36. die von ihm hergestellten Thüren,
Treppen, Fensterstöcke und dergl. nicht als selbständige Sachen an den
Beschwerdeführer verkauft, sondern er hat sich verpflichtet, sie in dessen
Neubau einzufügen, sie zu wesentlichen Bestandtheilen des Gebäudes zu
zu machen, zu dessen Herstellung sie nothwendig waren (§ 94 Abs. 2).
Seine Aufgabe bestand in der Ausführung der Theile des Bauwerks, die
aus den von ihm hergestellten Sachen gebildet werden sollten. Die Her-
stellung der Sachen selbst war nur eine Vorbereitungsarbeit für die von
ihm zu besorgende Bauarbeit am Gebäude. Er war daher Unternehmer
eines Theiles des Bauwerks im Sinne des § 648 (Mugdan und
Falkmann, Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Bd. 1 S. 433) und
deshalb steht ihm der nach Art. 50 des Bayr. Gesetzes vom 9. Juni 1899
für die Zeit bis. zur Anlegung des Grundbuchs an die Stelle des
Anspruchs , auf Einräumung einer Sicherungshypothek tretende gesetzliche
Hypothektitel zu. Beschluß vom 1. März 1901; Reg.-Nr. III 10/1901.
Gesammthypothek. Der Art. 56 Abs. 2 des Bayr. Gesetzes vom
9. Juni 1899, der für die Zeit, bevor das Grundbuch als angelegt an-
386
Rechtsprechung.
zusehen ist, eine dem § 867 Abs. 2 der CPO. entsprechende Bestimmung
trifft, schließt bei der Begründung von Vollstreckungshypotheken im Interesse
des Schuldners die Belastung des Grundbesitzes des Schuldners mit
Gesammthypotheken aus und gestattet demgemäß die Vormerkung der
Hypothek an mehreren Grundstücken nur in der Weise, daß der Betrag
der Forderung auf die einzelnen Grundstücke vertheilt wird. Die Ansicht
des Beschwerdeführers, daß der Gläubiger für dieselbe Forderung selb-
ständige Hypotheken an verschiedenen Grundstücken des Schuldners erlangen
könne, beruht auf Verkennung des Begriffs der Gesammthypothek. Unter
einer Gesammthypothek ist die Belastung mehrerer Grundstücke mit Hypotheken
zu verstehen, die durch die einheitliche Zweckbestimmung, dieselbe Forderung
sicherzustellen, rechtlich verbunden sind (Regelsberger, Bayr. Hyp.-R.
§ 58 zu Note 2). Ob die Hypotheken an den einzelnen Grundstücken an
demselben Tage oder an verschiedenen Tagen eingetragen werden, ist gleich-
gültig. Eine Belastung mehrerer Grundstücke mit Hypotheken für dieselbe
Forderung, die nicht eine Gesammthypothek bilden, ist begrifflich un-
möglich. Um den einheitlichen Zweck der zur Gesammthypothek verbundenen
Hypotheken ersichtlich zu machen, ist im § 147 des Bayr. Hyp.-Ges. an-
geordnet, daß auf dem Blatte eines jeden der belasteten Grundstücke die
Mitbelastung der anderen Grundstücke angegeben werden soll. Diesen
Vermerk hat das Hypothekenamt von Amtswegen einzutragen, die durch
die einheitliche Forderung verbundenen Hypotheken sind aber auch dann
eine Gesammthypothek, wenn die Eintragung des Vermerks unterbleibt
(Regelsberger § 59 zu Note 12). Die von dem Beschwerdeführer
beantragte Vormerkung einer zweiten Vollstreckungshypothek auf dem Blatte
der ein selbständiges Grundstück bildenden Plan Nr. 130 '/2 ist daher mit
Recht für unstatthaft erklärt worden. Beschluß vom 26. April 1901;
Reg.-Nr. III 24/1901.
Vermächtniß. Nach 8 2174 BGB. hat Ernestine X. durch das
Vermächtniß nicht das Eigenthum an dem vermachten Anwesen, sondern
nur ein Forderungsrecht gegen die Erben auf Uebertragung des Eigen-
thums erlangt, auf die das Eigenthum nach 8 1922 BGB. als Bestand-
theil des Vermögens der Erblasserin übergegangen ist. Zur Uebertragung
des Eigenthums auf die Vermächtnißnehmerin ist ein Uebergabsvertrag
erforderlich, der nach 8 2040 BGB. der Mitwirkung sämmtlicher Erben
und notarieller Beurkundung bedarf. Die Erklärung der Beschwerdeführer,
daß sie auf das Anwesen keinen Anspruch erheben und die Vermächtniß-
nehmerin als Eigenthümerin anerkennen, vermag an den Eigenthums-
verhältnissen nichts zu ändern. Beschluß vom 22. Februar 1901; Reg.-
Nr^ III 6/1901.
Landgericht Würzburg.
387
B. Landgericht WürzSnrg.
V. Bedarf bei fortgesetzter Gütergemeinschaft die Zustim-
mung des für die minderjährigen Kinder bestellten Pflegers
zur Veräußerung von Grundstücken aus dem gütergemeinschaft-
lichen Vermögen der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts?
Der Fabrikarbeiter Johann L. von M-, welcher mit seiner am 12. Sep-
tember 1900 verstorbenen Ehefrau in der allgemeinen Gütergemeinschaft
des Fränk. Landrechts gelebt hatte und die Gütergemeinschaft mit seinen
Kindern fortsetzt, versteigerte laut Urkunde des Notariats W. vom
28. Januar 1901 verschiedene zum gütergemeinschaftlichen Vermögen ge-
hörige Grundstücke. Der vom Amtsgerichte W. für die minderjährigen
Kinder des L. bestellte Pfleger war zur Versteigerung zugezogen und er-
theilte derselben seine Zustimmung. Das Hypothekenamt des Amtsgerichts
W. lehnte den Vollzug der Versteigerungsurkunde mit der Begründung
ab, daß die Zustimmung des Pflegers gemäß §§ 1821 Ziff. 1, 1915
BGB. der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürfe. Dagegen
verweigerte die Pflegschaftsbehörde desselben Gerichts, welcher sodann die
Urkunde vorgelegt worden war, deren Genehmigung, weil solche nicht er-
forderlich sei. Gegen einen neuerlich abweisenden Beschluß des Hypotheken-
amts erhob der Notar für die Betheiligten Beschwerde zur Ferienkammer
des Landgerichts, welche mit Beschluß vom 23. August 1901 der Be-
schwerde stattgab und zwar im Wesentlichen aus folgenden Gründen.
Das BGB. hat die Stellung des Vormundes im Prinzip als eine
selbständige konstruirt. Der Vormund, wie auch der Pfleger führen die
Verwaltung kraft selbständigen Rechtes, nicht als Organe des Vormund-
schaftsgerichts. Die Fälle, in welchen die Genehmigung des Vormund-
schaftsgerichts zu Handlungen des Vormundes oder Pflegers erforderlich
ist, sind daher als Ausnahmen von diesem Prinzip anzusehen und können
als solche nicht ausdehnend ausgelegt werden; vielmehr ist im Zweifel die
Selbständigkeit des Vormundes als das Maßgebende zu erachten.
Das Hypothekenamt stützt die Verweigerung des Vollzugs der Ur-
kunde auf § 1821 Ziff. 1 BGB., wonach der Vormund zur Verfügung
über ein Grundstück oder über ein Recht an einem Grundstücke der Ge-
nehmigung des Vormundschaftsgerichts bedarf. Hiezu wird ausgeführt,
daß in der Zustimmung des Pflegers zur Verfügung des Vaters über
das Grundstück, wodurch diese Verfügung erst rechtswirksam werde, selbst
eine Verfügung zu erblicken sei. Hiebei wird aber der Begriff „Ver-
fügung" im Sinne dieser Gesetzesstelle verkannt. Es können darunter nur
solche Rechtsgeschäfte verstanden werden, durch welcke unmittelbar ein
Recht übertragen, belastet, geändert oder aufgehoben wird (vgl. Planck,
" BGB. Bd.' 1 S. 148). Das Moment der Unmittelbarkeit fehlt hier
388
Rechtsprechung. Landgericht Würzburg.
vollständig. Es tritt nicht etwa der Pfleger als Mitkontrahent neben
den Mater, vielmehr verfügt dieser allein über die Grundstücke, wobei
lediglich die Recktswirksamkeit dleserVerfiiauna von der Einwilligung der
mit ihrem Vater in"fortgesttzter Güteraemeinschaft lebenden Kinder, bezw.
des für diese bestellten Pflegers abhängig"ist7 Diese Einwilligung ist ein
eiitfeittgeS, empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft, welches zu dem von dem
Vater mit dem Grundstückserwerber abgeschlossenen Vertrage, der eigent-
lichen „Verfügung" über das Grundstück hinzutreten must^und den
allgemeinen Regeln über die Einwilligung nach §§ 182, 183 BGB.
untersteht.
Die Anwendbarkeit des § 1821 Ziff. 1 BGB. setzt aber weiter
voraus, daß über ein zum Mündelvermögen gehöriges Grundstück verfügt
wird. Auch Dies ist hier nicht gegeben. Die fortgesetzte Gütergemein-
schaft ist, wie die allgemeine Gütergemeinschaft, im BGB. nach dem
deutschrechtlichen Begriff einer Gemeinschaft zur gesammten Hand aus-
gebildet. Die gemeinschaftlichen Abkömmlinge werden mit dem über-
lebenden Elterntheile. Aesammthänder des bisheriger; Gesammtguts. Sie
haben keinen ausscheidbaren bestimmten Antheil an diesem Gesammtgute,
sondern es besteht zwischen ihnen und dem überlebenden Ehegatten eine
ungetheilte, genossenschaftliche Gemeinschaft. Die Verwaltung des Ge-
sammtguts hat aber gemäß §§ 1443, 1487 BGB. ausschließlich der über-
lebende Ehegatte. Ihm steht, wie dem Manne bei der allgemeinen Güter-
gemeinschaft, die^ freie und selbständige Verfüaunqsmackt über das Ge-
sammtgut zu. Soweit er, wie bei der Versügung über ein zur Güter-
gemeinschaft gehöriges Grundstück, der Einwilligung der Abkömmlinge be-
darf, stellt diese Einwilligung nicht selbst wieder eine Verfügung über das
Grundstück dar, bildet sie nicht einen Akt der Mitverwaltung, sondern es
tritt diese Einwilligung^ lediglich zu der verfügenden Handlung des, allein
die Verwaltung führenden Elterntheils als ein rur-recktlichen Wirksamkeit
dieser Verfügung nöthwendiges Rechtsgeschäft hinzu. Nur um eine in
dieser Weise beschrankte Einwirkung^auf die Verwaltung handelt es sich,
nicht aber um eine selbständige Verfügung über ein den Kindern ge-
höriges oder etwa in vormundschaftlicher Verwaltung stehendes Ver-
mögensstück. —'
Redaktionsadresse: München, Sendlingerstraße 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: Dr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
66. Jahrgang.
M 23.
26. Oktober 1901.
Dr. I. A. Seufferl's
Atätter für Mechtsanwendung.
Herausgegeben von
vr. Julius vo« Staudinger.
Inhalt: I. Ueber die Ausfertigung vollstreckbarer Urkunden, insbesondere der vom ersuchten Amts-
gericht aufgenommenen Verträge über die Alimentation unehelicher Kinder. II. Zur Frage
der Eröffnung der mit einem anderen Vertrag, insbesondere einem Ehevertrage verbundenen
Erbverträge. III. Rechtsprechung: Reichsgericht in Civilsachen; Bahr. Oberstes Landesgericht
in München (Strafsachen). IV. Literatur.
I. Weber die Ausfertigung Vollstreckbarer Urkunden, insbesondere
der vom ersuchte« Amtsgericht aufgenommenen Werträge über die
Alimentatio» unehelicher Kinder.
Von Oberlandesgerichtsrath Schäfer in Bamberg.
Die Amtsgerichte sind neben den Notaren zuständig für die Beur-
kundung von Vereinbarungen zwischen dem Vater eines unehelichen Kindes
und diesem über den Unterhalt für die Zukunft oder über eine an Stelle
des Unterhalts zu gewährende Abfindung, sowie für die Beurkundung
einer Vereinbarung zwischen dem Vater eines unehelichen Kindes und der
Mutter über die der Mutter aus der Beiwohnung und der Entbindung
entstandenen Ansprüche, sofern diese Vereinbarung mit der über den Unter-
halt des Kindes in derselben Urkunde verbunden wird (Art. 167 Ziff. 1
Ausf.-Ges. z. BGB.). Ist in einem solchen Vertrag auch die Unter-
werfung des Kindsvaters unter die Zwangsvollstreckung beurkundet, so
findet daraus die Zwangsvollstreckung statt, sobald eine mit der Voll-
streckungsklausel versehene Ausfertigung der betreffenden Urkunde (voll-
streckbare Ausfertigung) vorhanden ist (§ 724 Abs. 1, § 794 Nr. 5 CPO.).
Ueber die Frage, wer die vollstreckbare Ausfertigung zu ertheilen hat,
entscheidet § 797 CPO.; derselbe bestimmt in Abs. 1, daß die Ausfertigung
gerichtlicher Urkunden von dem Gerichtsschreiber des Gerichts, welches
die Urkunde ausgenommen hat, ertheilt wird, in Abs. 2, daß notarielle
Urkunden von dem Notare, welcher die Urkunde verwahrt, und wenn sich
eine notarielle Urkunde in der Verwahrung einer Behörde befindet, von
dieser ausgefertigt werden. Der gewöhnliche Fall, daß das zur Führung
der Vormundschaft zuständige Amtsgericht die Vereinbarung selbst beurkundet
LXVI.
390
Ueber die Ausfertigung vollstreckbarer, Urkunden k.
hat, bietet keine Schwierigkeiten. Anders ist es aber, wenn ans Ersuchen
dieses Gerichts ein anderes Amtsgericht den Alimentenvertrag ausgenommen
und das Protokoll in Urschrift den geltenden Bestimmungen gemäß zur
dauernden Aufbewahrung in den Vormundschaftsakten dein Vormundschafts-
gericht übersendet hat. Hier bestehen verschiedene Ansichten darüber, ob
der Gerichtsschreiber des ersuchenden oder ersuchten Gerichts die vollstreck-
bare Ausfertigung zu ertheilen hat. Es kam auch in einem Falle zur
gerichtlichen Entscheidung dieser Frage. Das Amtsgericht M. hatte auf
Ersuchen des Amtsgerichts G. als Vormundschaftsgericht eine solche Urkunde
ausgenommen und sie in Urschrift Letzterem eingesendet, welches die Ver-
einbarung obervormundschaftlich genehmigte und zu den Vormundschafts-
akten legte. Bald darauf ersuchte der Vormund die Gerichtsschreiberei des
Amtsgerichts M um vollstreckbare Ausfertigung des Protokolls und rief,
als diese die Ertheilung verweigerte, die Entscheidung des Amtsgerichts an.
Das Amtsgericht lehnte es ab, den Gerichtsschreiber anzuweisen, die Voll-
streckungsklausel zu ertheilen, da es den Gerichtsschreiber des Amtsgerichts
G- für zuständig hielt. Dagegen hat das Landgericht M. auf erhobene
Beschwerde hin die Ertheilung der Vollstreckungsklausel durch den Gerichts-
schreiber des Amtsgerichts M. angeordnet mit der Begründung: Nach
§ 797 Abs. 1 CPO. werde die vollstreckbare Ausfertigung gerichtlicher
Urkunden von dem Gerichtsschreiber des Gerichts ertheilt, welches die
Urkunde ausgenommen hatte; gegen die Annahme, das Amtsgericht M. sei
deshalb, weil es nur auf Ersuchen des Amtsgerichts G. thätig geworden
sei, lediglich als Organ dieses Gerichts anzusehen, spreche nicht nur der
Wortlaut des § 797, sondern auch der Art. 167 Ziff. 1 d. Ausf.-Ges.
z. BGB.; denn die nach Art. 167 Zisf. 1 den Amtsgerichten eingeräumte
Zuständigkeit zur Beurkundung von Vereinbarungen der in Frage stehenden
Art komme den Amtsgerichten als solchen, nicht als Vormundschaftsgerichten
zu; das Amtsgericht M. habe also innerhalb des ihm zugewiesenen
Wirkungskreises gehandelt, und es komme nicht in Betracht, daß es auf
Anregung eines anderen Gerichts hin thätig geworden sei.
Bei der großen Bedeutung, welche diese Frage hinsichtlich der Ver-
meidung von Streitigkeiten über die Rechtsgültigkeit der Vollstreckungs-
klausel hat, erscheint eine nähere Prüfung derselben gerechtfertigt. Die
landgerichtliche Entscheidung stützt sich auf § 797 (§ 705 ä. F.), Abs. 1
CPO. und Art. 167 Ziff. 1 Ausf.-Ges. z. BGB.; es fragt sich, ob diese
Gesetzesstellen richtig angewendet sind, und ob nicht auch § 797 Abs. 2
CPO. in Betracht gezogen werden kann.
I.
1) Ueber die Auslegung des 8 797, Abs. 1 CPO. besteht in Theorie
und Praxis großer Streit (Literatur s. bei Struckmann-Koch, Komm. z.
Ueber die Ausfertigung vollstreckbarer Urkunden ic.
391
CPO., 7. Aufl. § 797 Note 1) darüber, ob die in 8 794 (§ 702 ä. F.)
Nr. 1, 2 CPO. angeführten Vergleiche zu den in § 797 Abs. 1 be-
zeichneten gerichtlichen Urkunden gehören. Diese Streitfrage soll späterhin
nur kurz gestreift und hier lediglich der Fall der Beurkundung eines
Alimentenvertrags durch ein vom Vormundschaftsgericht ersuchtes Amts-
gericht, welche zweifellos unter § 794 Nr. 5 fällt, näher ins Auge
gefaßt werden.
Der Schwerpunkt der Frage, wer in diesem Falle die vollstreckbare
Ausfertigung zu ertheilen hat, liegt in der Auslegung des Ausdrucks:
„des Gerichts, welches die Urkunde ausgenommen hat". Für
die Auslegung der CPO., welche.hierüber keine Bestimmung enthält, gelten
die nämlichen Grundsätze, wie bei anderen Gesetzen (Petersen, Komm. z.
CPO., 4. Aufl., Einleitung Bd. 1 S. XVIII); es sind daher die Hülfs-
mittel der wissenschaftlichen Auslegung zur Anwendung zu bringen.
a) Nach dem sprachlichen Wortsinne bedeutet der Ausdruck des
Gesetzes, daß dasjenige Gericht allein zuständig sei, vor welchem die
Erklärungen der Parteien mündlich abgegeben und schriftlich festgestellt
worden sind; es fragt sich aber, ob der Gesetzgeber nicht neben dieser
unmittelbaren Errichtung der. Urkunde auch eine mittelbare durch
Stellvertretung im Auge hatte. Bei der im modernen Rechtsverkehr
allgemein zugelafsenen, unmittelbar wirkenden Stellvertretung nimmt es
der Sprachgebrauch nicht so genau; man sagt z. B. kurz: „der Kaufmann
3E. hat den Kauf abgeschlossen," während es thatsächlich sein Prokurist
gethan hat. Der gleichen Kürze hat sich hier der Gesetzgeber bedient in
Rücksicht auf die rechtliche Stellung des ersuchten Richters zu dem ersuchenden
Gerichte. Zwischen beiden besteht nämlich ein Vertretungsverhältniß. Wie
der beauftragte Richter, repräsentirt auch der ersuchte Richter das Prozeßgericht
im Umfange des Auftrags; übt der ersuchte Richter auch die eigene, nicht
vom ersuchenden abgeleitete Amtsgewalt, so übt er sie doch für ihn und
in seinem Namen (Wach, Handb. d. D. Civ.-Proz.-Rechts Bd. 1 S. 380
Ziff. 2, S. 516 Ziff. 5). Die zum Protokolle des ersuchten Richters
erklärten Geständnisse wirken ebenso, als wenn sie in der mündlichen Ver-
handlung erklärt wären (Planck, Lehrb. d. d. Civ.-Proz.-Rechts Bd. 1
S. 101, 109 zu Ziff. 4), und die von ihm bethätigten Beweiserhebungen
gelten als vom Prozeßgerichte selbst vorgenommen. Da er in seiner
Eigenschaft als Beauftragter des Gerichts bei Vornahme der ihm über-
tragenen Geschäfte und in Ausübung der ihm durch das Gesetz für solchen
Fall zugewiesenen Befugnisse als Stellvertreter des Gerichts handelt, müssen
seine in diesen Geschäften getroffenen Entscheidungen und gefaßten Be-
schlüsse nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen als solche des Gerichts als
Auftraggebers gelten (Reichsg.-Entsch. Bd. 17 S. 352). Das Gleiche muß
392
Ueber die Ausfertigung vollstreckbarer Urkunden re.
dann aber auch der Fall sein bezüglich des Endergebnisses seiner Thütigkeit,
d. i. der von ihm auftragsgemäß für das ersuchende Gericht aufgenommenen
Urkunden. Dieses Stellvertretungsprinzip gilt nicht nur für den Civil-
prozeß, sondern auch für das ganze Rechtshülfeverfahren, namentlich auch
im Gebiete der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Mit Rücksicht hierauf konnte
es der Gesetzgeber für selbstverständlich halten, daß auch eine vom ersuchten
Richter aufgenommene Urkunde als vom ersuchenden errichtet anzusehen
und zu behandeln sei.
Demnach ist die Gesetzesstelle zu verstehen: „des Gerichts, welches
die Urkunde unmittelbar oder mit Hülfe eines anderen mittelbar ausgenommen
hat". Diese Auslegung wird noch durch folgende weitere Gründe unterstützt.
•b) Es handelt sich um die Ertheilung einer Ausfertigung Eine
solche kann aber, da sie die Stellvertreterin der Urschrift ist, begriffsmäßig
nur Derjenige geben, welcher die Urschrift in Verwahrung hat. Im
Bayerischen Notariatsgesetz (Art. 39 Abs. 2) ist dieser Grundsatz offen aus-
gesprochen; er gilt aber auch für den Reichscivilprozeß: auch Urtheile und
Beschlüsse des streitigen Gerichts können regelmäßig nur von dem Gerichts-
schreiber des Gerichts, bei dem sich diese Schriftstücke befinden, ausgefertigt
werden (Kaifenberg. Komm. z. Not.-Ges. S. 133). Nur insofern besteht
eine Ausnahme, als die Urschrift des Urtheils eines höheren Gerichts bei
diesem verbleibt und bei Rückgabe der Akten an die erste Instanz eine be-
glaubigte Abschrift des Urtheils der höheren Instanz, welche die Stelle der
Urschrift vertritt, so daß von der Abschrift der Gerichtsschreiber erster Instanz
die Ausfertigung zu ertheilen hat, beizulegen ist. Diese Ausnahme, welche
nur die Bedeutung einer Ordnungsvorschrift hat (Struckmann-Koch
a. a. O. ß 299 Ziff. 1) war nach Lage der Sache, da jedes Gericht die
Urschrift des von ihm erlassenen Urtheils selbst bewahrt, unumgänglich
und befestigt blos die Regel.
Auch den 8 797 beherrscht dasselbe Prinzip. In Abs. 2 ist dies
klar ausgedrückt, aber auch in Abs. 1 ist der Grundsatz gewahrt; denn das
Gericht, welches die Urkunde ausgenommen hat, hat die Urschrift regelmäßig
auch in Verwahrung. Die Ausnahme, daß ein Gericht eine Urkunde nicht
für sich, sondern im Interesse und Nanien eines Anderen errichtet und
Diesem die Urschrift übersendet, ist im Gesetze nicht ausdrücklich behandelt.
Würde nian auf diesen Fall den Abs. 1 8 797 wörtlich anwenden, so käme
der Gesetzgeber mit seinem Prinzip in Widerspruch, was man doch Mangels
eines Rechtfertigungsgrundes nicht annehmen kann.
e) Bei der Auslegung eines Gesetzes ist auch der Werth des Resul-
tats zu berücksichtigen; es muß nämlich angenommen werden, daß der
Gesetzgeber eher etwas Angemessenes, als etwas Unpassendes habe sagen
wollen (Windscheid, Pand. 8 21). Wenn die Ertheilung der Ausfertigung
Ueber die Ausfertigung vollstreckbarer Urkunden rc. ZgZ
dem Gerichte, welches die Urkunde selbst ausgenommen und in Verwahrung
hat, übertragen wird, so ist dies zweifellos praktisch und vernünftig; anders
ist es aber, wenn diese Aufgabe dem ersuchten Richter zugetheilt wird.
Dieser hat nach Erledigung des Ersuchens durch Uebersendung der auf-
genommenen Urkunde an der Sache kein Interesse mehr; da er die Urschrift
nicht verwahrt und auch nicht verpflichtet ist, eine Abschrift zurückzubehalten,
ist er thatsächlich außer Stande, eine Ausfertigung zu ertheilen, und es
wäre unvernünftig, ihn trotzdem damit zu belasten. Um dem Uebel-
stand abzuhelfen, müßte entweder ein Hin- und Herschicken der Urkunde
oder eine Aenderung des Gesetzes durch Aufnahme einer den §§ 544,
566 CPO. entsprechenden Vorschrift eintreten. Andererseits besteht kein
vernünftiger Grund, warum die Ertheilung der Ausfertigung nicht dem
ersuchenden Gerichte, welches mit der Sache befaßt ist und die Urschrift
dauernd verwahrt, übertragen werden dürfte.
Im vorliegenden Falle ist die Sache sogar noch verwickelter. Der
Vertrag hat, soweit er die Rechte des Kindes betrifft, mit der Errichtung
noch keine Gültigkeit; er muß erst obervormundschaftlich genehmigt werden,
bevor eine vollstreckbare Ausfertigung ertheilt werden kann. Demnach müßte
die Urschrift des Protokolls zunächst an das Vormundschaftsgericht über-
schickt, dann von diesem an das ersuchte Gericht zurückgeleitet werden; es
müßten die bestehenden Vorschriften, wonach die Urschrift den Vormund-
schaftsakten einzuverleiben ist, geändert und vorgeschrieben werden, daß dem
Vormundschaftsgericht eine beglaubigte Abschrift einzusenden ist. Den
Amtsgerichten würde durch die Aufbewahrung der Urschrift und die Er-
theilung der beglaubigten Abschrift eine ganz überflüssige Arbeitsmehrung
zu Theil.
Auch sei auf die Rechtsunsicherheit hingewiesen, welche dadurch ent-
stehen kann, daß ein vom ersuchten Richter aufgenommener Vertrag später
bei einem anderen ersuchten Richter oder dem Vormundschaftsgericht ab-
geändert wird, und der Vormund sich einen nicht mehr bestehenden Ver-
trag ausfertigen läßt; nur das Vormundschaftsgericht weiß gewiß, welcher
Vertrag gilt.
d) Die Uebertragung der Ertheilung von Ausfertigungen und Ab-
schriften solcher Urkunden, die ein ersuchter Richter ausgenommen hat, ist
der CPO. nicht fremd. Rach § 299 Abs. 1 CPO. ist der Gerichtsschreiber
des Prozeßgerichts zur Ertheilung von Ausfertigungen und Abschriften
hinsichtlich aller in den Akten befindlichen Protokolle, also auch der vom
ersuchten Richter aufgenommenen, befugt.
Ferner ist hier die obenerwähnte Streitfrage in Betracht zu ziehen.
Eine Reihe hervorragender Autoren vertritt mit guten Gründen die An-
sicht, daß bei Vergleichen nach § 794 Nr. 1 und 2 der § 795 in An-
394
Ueber die Ausfertigung vollstreckbarer Urkunden re.
Wendung komme, wonach mit Rücksicht auf § 724 Abs. 2 der Gerichts-
schreiber des Prozeßgerichts zur Ausfertigung der Vergleichsurkunde zu-
ständig sei, selbst wenn ein beauftragter oder ersuchter Richter den Vergleich
ausgenommen habe; es seien hier nur angeführt: Gaupp in Komm. z.
CPO., 3. Aufl. tz 705 I; Wilmowski-Levi, ebenda, 5. Aufl. 8 705
Note 2; Wolf im Archive für civ. Praxis Bd. 88 S. 219 ff. Auch das
Reichsgericht ließ in einem Urtheile vom 13. März 1884 (Jur. Wochenschr.
1885 S. 69 Nr. 13) die Ertheilung einer Ausfertigung des von einem
ersuchten Richter abgeschlossenen Vergleichs durch den Gerichtsschreiber des
Prozeßgerichts zu, und aus dem Urtheile vom 6. März 1888 (RG.-Entsch.
Bd. 21 S. 348) geht hervor, daß es nur dann gegen dieses Verfahren
Bedenken hat, wenn der Abschluß vor einem Gericht erfolgt ist, das weder
beauftragt, noch ersucht war.
Der Streit dreht sich eigentlich nur darum, ob die Vergleiche nach
8 794 Nr. 2 und jene nach 8 794 Nr 1, soweit sie vor einem in eigener
Zuständigkeit handelnden, nicht ersuchten Gericht abgeschlossen sind, unter
8 797 Äbs. 1 fallen; dies kann hier aber ganz dahingestellt bleiben. Un-
zweifelhaft sind Vergleiche, welche ein nach 8 296 Abs. 1 um Vornahme
der Sühne ersuchter Richter ausgenommen hat, sowohl nach 8 299 Abs. l,
als auch, da sie nicht unter 8 797 Abs. 1 fallen, nach 88 795, 724 Abs. 2
vom Gerichtsschreiber des Prozeßgerichts auszufertigen. Dieses Verfahren
muß aber bei der Gleichartigkeit des Grundes und der Sachlage auch auf
exekutorische Urkunden der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend An-
wendung finden (Analogie). Aus allen diesen Gründen ist die Auslegung
des 8 797 Abs. 1, es sei unter dem Gerichte, welches die Urkunde aus-
genommen hat, auch jenes zu verstehen, welches die Errichtung durch Er-
suchen eines anderen Gerichts herbeigeführt und die Urschrift in Ver-
wahrung hat, gerechffertigt.
2) Die Zuständigkeit zur Beurkundung der fraglichen Alimentenver-
träge ist allerdings gemäß Art. 167 Ziff. 1 des Ausf.-Ges. z. BGB. den
Amtsgerichten schlechthin, nicht in ihrer Eigenschaft als Vormundschafts-
gerichte, eingeräumt (Becher, Materialien Bd. 2 S. 502); allein diese
Unterscheidung hat insofern keine praktische Bedeutung, als in Bayern jedes
Vormundschaftsgericht zugleich Amtsgericht und daher zur Beurkundung
zuständig ist. Ganz richtig sagt die Vormundschaftsordnung in 8 9 Abs. 6
(J.-M.-Bl. 1900 S. 186), daß die Amtsgerichte (nicht nur die Vormund-
schaftsgerichte) neben den Notaren für die Beurkundung zuständig sind.
Als örtlich zuständig gilt bei dem Mangel einer besonderen Vorschrift
jedes bayerische Amtsgericht, das von den Betheiligten angegangen wird
(Henle-Schneider, d. Bayr. Ausf.-Ges. z. BGB. S. 331 Ziff. 4a).
Die in diesem Werke weiter vertretene Ansicht, daß ein vom Vormund-
lieber die Ausfertigung vollstreckbarer Urkunden ic.
395
schaftsgericht um Beurkundung eines Alimentenvertrags angegangener
Amtsrichter als ersuchter Richter lediglich die Vorladung und Befragung
der Betheiligten vorzunehmen, im Anschlüsse daran aber als Urkunds-
beamter in eigener Zuständigkeit die Urkunde zu errichten habe,
dürfte zu beanstanden sein; die Gegenüberstellung von „ersuchter Richter"
und „Urkundsbeamter" ist nicht gerechtfertigt, denn auch ein Urkunds-
beamter kann auf Ersuchen thätig werden. Das Ersuchen des Vormund-
schaftsgerichts geht nicht blos auf Vorladung und Befragung der Parteien,
sondern hauptsächlich auf Beurkundung des Vertrags. Nach Art. 129 des
Ausf.-Ges. z. BGB. und § 2 GFG. haben sich die Gerichte Rechtshülfe zu
leisten, d. h. die angesonnene Handlung nicht für sich, sondern als Stell-
vertreter zu Gunsten des ersuchenden Gerichts anzunehmen. Dieser Pflicht
ist nicht genügt, wenn das ersuchte Gericht das Ersuchen theilweise für das
ersuchende, theilweise für sich erledigt. Der Umstand, daß das ersuchte
Gericht allein für die Beurkundung örtlich zuständig ist, ist unerheblich;
denn das ist ja gerade die Veranlassung des Ersuchens um Rechtshülfe,
daß dem ersuchenden Gerichte die örtliche Zuständigkeit fehlt. Ebenso muß
das ersuchte Gericht auch sachlich zuständig sein; denn zu den Voraus-
setzungen, unter denen die Erfüllung des Begehrens von Rechtshülfe er-
wartet werden und geschehen darf, gehört, daß die begehrte Handlung zu
dem Geschäftskreise des ersuchten Gerichts gehört (Planck a. a. O. S. 105
Ziff. 4).
Ob ein Gericht für sich handelt, oder im Wege der Rechtshülfe für
ein anderes, ist eine bloße Thatfrage; es kommt auf den Willen des
ersuchten Gerichts an.
Eine Verpflichtung des ersuchten Gerichts, Alimentationsverträge
der hier fraglichen Art nur für sich und nicht für das ersuchende Vor-
mundschaftsgericht zu beurkunden, ist aus dem Gesetze nicht zu entnehmen.
Im oben erwähnten Falle hat das Amtsgericht M., indem es die
Urschrift des Vertrags dem Amtsgerichte G. übersendete und sich um die
Sache nicht weiter kümmerte, klar zu erkennen gegeben, daß es nicht für
sich, sondern für das Amtsgericht G. gehandelt hat. Da dies gesetzlich
zulässig war, muß nach vorstehenden Ausführungen das Amtsgericht G.
als das Gericht, welches die Urkunde ausgenommen hat, angesehen werden;
die Entscheidung des Landgerichts M. ist daher unrichtig.
II.
Die Zuständigkeit des Amtsgerichts G. kann aber auch auf den
Abs. 2 des tz 797 CPO. gestützt werden und zwar in doppelter Weise.
a) Zur Beurkundung der erwähnten Verträge waren bis zum
1. Januar 1900 nur die Notare zuständig; aus Zweckmäßigkeitsgründen
396
lieber die Ausfertigung vollstreckbarer Urkunden re.
wurde durch Art. 167 Ziff. 1 a. a. O. (Becher a. a. O. S. 101, 281)
neben den Notaren auch den Amtsgerichten die Befugniß zur Beurkundung
ertheilt. Das Amtsgericht ist bei - der Ausübung dieser Funktion ein
Beurkundungsgericht; der Amtsrichter ist hiebei Urkundsbeamter (Heule-
Schneider a.a.O. S.331; Böhm-Klein, das Bahr. Ausf.-Ges. z. BGB.
S. 344 Ziff. 5); für die fraglichen in das Gebiet des Notariats fallenden
Rechtsgeschäfte ist ein Gerichtsnotariat geschaffen. Dieser Fall der Ueber-
tragung einzelner Notariatssachen an Gerichte steht nicht vereinzelt; so
haben die Beurkundungen der Grundbuchanlegungsbeamten nach Art. 10
des Anlegungsgesetzes die Bedeutung von Notariatsurkunden (Henle, die
Anlegung des Grundb. S. 240 Gesch.-Anm. Note 1); ferner sind die
kleinen Amtsgerichte zu erwähnen, denen die Führung des Notariats in
ihren Bezirken wegen der Geringfügigkeit der Zahl der Amtsgeschäfte
gemäß Art. 95 Abs. 2 d. Not.-Ges. ganz übertragen ist. Alle von diesen
Beamten, bezw. Gerichten aufgenommenen, also an sich gerichtlichen Ur-
kunden sind Notariats urkunden (vgl. hiezu auch Just.-Min.-Bek. vom
11. Juli 1901 Z 25, J.-M.-Bl. S. 501). Unter Notaren im Sinne der
88 794, 797 CPO. sind alle Personen zu verstehen, welchen nach den
Landesgesetzen die Funktion des Notariats übertragen sind, sollten sie auch
den Titel Notar nicht führen (Gaupp a. a. O. 8 702 Anm. 1 Ziff. 4a).
Hienach ist also auch ein Amtsrichter, der eine Notariatsfunktion durch
Aufnahme eines Alimentenvertrags ausübt, als Notar und das betreffende
Protokoll als Notariatsurkunde anzusehen. Auf eine solche Urkunde
findet ohne Weiteres der Abs. 2 des 8 797 CPO. Anwendung; es hat
sohin das Amtsgericht als Vormundschaftsbehörde, welche nach den landes-
gefetzlichen Vorschriften die Urschrift des Vertrags dauernd verwahrt, d. i.
der Amtsrichter, nicht der Gerichtsschreiber (Gaupp a. a. O. 8 705
Anm. II), das Recht, die Ausfertigung zu ertheilen.
b) Auch wenn man die Urkunden als gerichtliche erachtet, ist
Abs. 2 des 8 797 a. a. O. anzuwenden.
Für notarielle Urkunden, welche auf Grund der bestehenden Organi-
sation dauernd in Verwahrung einer Behörde sind, welche auch eine
gerichtliche, z. B. Vormundschafts-Vollstreckungsgericht sein kann (Gaupp
a. a. O. 8 705 Note 8; Struckmaun-Koch a. a. O. 8 797 Note 2),
ist diese Behörde zur Ertheilung der Ausfertigung für zuständig erklärt;
dagegen fehlt für gerichtliche Urkunden jede Bestimmung in dieser Hin-
sicht. Es liegt eine offenbare Lücke des Gesetzes vor, welche in der Weise
ausgefüllt werden muß, daß der für Notariatsurkunden geltende Rechtssatz
wegen Gleichartigkeit des Grundes, nämlich weil die Ausfertigung von
dem Verwahrer der Urschrift zu ertheilen ist, auf den gleichgelagerten,
vom Gesetzgeber nicht geregelten Fall ausgedehnt wird (Analogie s. Ende-
lieber die Ausfertigung vollstreckbarer Urkunden jc.
397
mann, Lehrb. d. BGB. Bd. 1 S. 45 Ziff. II 8; Dernburg, Pand.
Bd. 1 8 38 a). Es ist durchaus kein Grund gegeben, warum die gericht-
lichen Urkunden im gleichen Falle anders behandelt werden sollen, als
notarielle. Die Zulässigkeit der analogen Anwendung des Abs. 2 § 797
auf gerichtliche Urkunden kann daher nicht bezweifelt werden.
Hiedurch ist auch zugleich der Fall, daß ein nicht ersuchtes Amts-
gericht auf direkten Antrag der Betheiligten den Alimentenvertrag selbständig
beurkundet, entschieden: auch dieses Gericht hat das Protokoll in Urschrift
an das zuständige Vormundschaftsgericht abzugeben, welches dann nach
Abs. 2 d. § 797 die Ausfertigung ertheilt.
III.
Endlich ist auch noch der Fall in Betracht zu ziehen, daß vom
Vormundschaftsgerichte der Antrag der Mutter und des Vormundes, von
einem ersuchten Gerichte die Annahme des Vaters und dessen Unterwerfung
unter die Zwangsvollstreckung beurkundet werden. Auch hiefür findet sich
im Gesetze keine Vorschrift.
Nach § 128 mit 88 145, 152 BGB. genügt es, wenn der Vertrag
durch eine derartig getrennte Beurkundung seiner einzelnen Theile ab-
geschlossen wird, und es kann auf diese Weise die Ertheilnng einer voll-
streckbaren Ausfertigung ermöglicht werden (Vormundschaftsordnung 8 9
Abs. 7). Bei einer solchen Betheiligung mehrerer Gerichte bei der Errichtung
des Vertrags kann kein Zweifel sein, daß das Vormundschaftsgericht,
welches durch Zuvorkonnnen die ausschließliche örtliche Zuständigkeit erlangt
hat (Art. 129 d. Ausf.-Ges. z. BGB. n. 8 4 GFG.; Schneider, das
Ges. über die Angel, der freiw. Gerichtsbarkeit 8 4 Note 2), allein als
Beurknndungsgericht zu erachten ist, das andere Amtsgericht aber als
ersuchtes Gericht nicht für sich, sondern für das Vormundschaftsgericht
thätig wird.
Es liegt hier das gleiche Verhültniß, wie in der Gesch.-Ordnung für
Notare 8 178, vor. Würden die zwei Theile des Alimentenvertrags von
zwei Notaren beurkundet, so hätte der zweite Notar die Erklärung des
Kindsvaters, welche keine selbständige Bedeutung hat, sondern zur Er-
gänzung der Urkunde des ersten Notars gehört, Letzterem in Urschrift ein-
zusenden, welcher dann zur Ertheilnng der Ausfertigung zuständig wäre.
Das gleiche Verfahren muß bei gerichtlichen Urkunden angewendet werden.
Will man die alleinige Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts
nicht anerkennen, so muß man bei der gleichmäßigen Betheiligung beider
Gerichte bei der Beurkundung des Vertrags mindestens jedes Gericht zur
Ertheilnng der Ausfertigung für befugt erklären; diese Befugniß könnte
aber nur das Vormundschaftsgericht thatsächlich ausüben, weil es allein
die beiden Theile der Urschrift besitzt.
398 Zur Frage der Eröffnung der mit einem Ehevertrage verbundenen Erbverträge.
In dem hier gesetzten Falle ist demnach der Gerichtsschreiber des
Vormundschaftsgerichts nach Abs. 1 § 797 CPO. zur Ausfertigung des
Vertrags unbedingt allein berechtigt und im Stande. Selbstverständlich
kann hier auch Abs. 2 dieser Gesetzesstelle Anwendung finden.
II. Zur Krage der Eröffnung der mit einem anderen Werlrag, ins-
besondere einem Khevertrage verbnndenen Erbverträge.
Von k. Notar Di'. Dennler in Lauf.
I. Obige Frage wird bisher noch „bejahend" und „verneinend" be-
antwortet.
Die Vertreter der ersteren Ansicht, wie Planck, Komm, zum BGB.
Anm. 2 zu § 2300, Strohal, Erbrecht Anm. 2 S. 210, Fromm-
hold, Anm. zu § 2300, Reichsgericht (Preuß. Justiz-Min.-Bl. 1901
S. 121) entnehmen die Gründe für ihre Anschauung dem Halbsatze 2 des
8 2300 BGB., indem sie, nachdem in diesem Halbsatze die entsprechende
Anwendung des Satzes 2 und 3 des 8 2273 BGB. auf den Fall der
„besonderen amtlichen Verwahrung" beschränkt wird, aus der Gegenüber-
stellung, insbesondere aus dem Worte „jedoch" folgern, daß die übrigen
im Halbsatz 1 des 8 2300 angezogenen Vorschriften Anwendung finden,
ohne Unterschied, ob die Voraussetzung der besonderen amtlichen Ver-
wahrung zutrifst oder nicht.
Die Vertreter der anderen Ansicht, wie Jastrow, Formularbuch I
S. 198, Kammergericht Berlin (Centralbl. I. Jahrg. S. 239), Ober-
landesgerichtspräsident und Oberstaatsanwalt in Colmar (a. a. O. 2. Jahrg.
S. 17b) berufen sich insbesondere darauf, daß der in 8 2259 gebrauchte
Ausdruck „amtliche Verwahrung" identisch sei mit „besonderer amtlichen
Verwahrung" und daß die Eröffnung eines nicht in „besonderer amtlichen
Verwahrung" befindlichen Erbvertrags überhaupt keinen Zweck habe.
II. Von diesen beiden Anschauungen ist die erstere die richtige, jedoch
geht sie in ihren Gründen fehl:
Stützpunkt dieser Anschauung ist, wie bemerkt, der Halbsatz 2 des
8 2300. Dieser Halbsatz kann aber überhaupt eine Basis für die Ent-
scheidung in vorwürfiger Frage nicht abgeben, da ihm eigentlich ein Sinn
und eine Bedeutung gar nicht beiwohnt: Nach Halbsatz 1 des 8 2300
finden die Vorschriften des 8 2273 auch auf den Erbvertrag entsprechende
Anwendung; es sind hienach also auch beim Erbvertrage die Verfügungen
des überlebenden Vertragstheils, soweit sie sich sondern lassen, weder zu
verkünden, noch sonst zur Kenntniß der Betheiligten zu bringen, und ist
auch der Erbvertrag in diesem Falle, nachdem vorher eine beglaubigte
Zur Frage der Eröffnung der mit einem Ehcvertrage verbundenen Erbverträge. 399
Abschrift von den verkündeten Verfügungen des verstorbenen Theiles ge-
macht worden ist, wieder in die „besondere amtliche Verwahrung" zurück-
zubringen. Dieses „Zurückbringen" kann aber selbstverständlich nur
bei den Erbverträgen statthaben, die vorher schon in der „besonderen
amtlichen Verwahrung" sich befanden, denn sonst könnte ja von einem
„Zu rück bringen" gar nicht gesprochen werden. Wenn deshalb der Halb-
satz 2 des § 2300 dieses Zurückbringen „nur" in den Fällen der „be-
sonderen amtlichen Verwahrung" anordnet, so ist diese Anordnung eine
vollkommen überflüssige, nachdem ja schon im Halbsatz 1 des § 2300 der
Z 2273 ganz allgemein für auf Erbverträge anwendbar erklärt worden
ist. Ja, sie ist eine geradezu sinnwidrige, weil aus dem „nur" auch auf
andere Fälle des Zurückbringens geschlossen werden muß, es solche
andere Fälle aber gar nicht giebt.
Dem Halbsatze 2 des § 2300 muß deshalb jede vernünftige Bedeutung
abgesprochen werden und — cessante ratione, cessat lex ipsa!
Das Ergebniß ist also, daß schon durch den Halbsatz 1 des § 2300
in genügender Weise die Verfahrensart für die Eröffnung aller Erbver-
träge, gleichviel ob sie sich in „besonderer amtlichen Verwahrung" befinden
oder nicht, geregelt ist, und daß es zum Beiveise hiefür eines Zurückgreifens
auf den Halbsatz 2 des § 2300 gar nicht bedarf, ein solches Zurückgreifen
auch gar nicht behelflich wäre.
III. Bezüglich der zweitgenannten Anschauung:
Richtig ist, daß der Ausdruck „amtliche Verwahrung" in Abs. 2 des
§ 2259 gleichbedeutend ist mit „besonderer amtlichen Verwahrung", da der
genannte Absatz lediglich die Ablieferungspflicht der Amtsstellen (nicht ge-
richtliche Behörden und Notare) betrifft, und diese ein Testament in keiner
anderen als der „besonderen amtlichen Verwahrung" nach § 2246 haben.
Daraus aber zu folgern, daß nun auch nur die in „besonderer amt-
licher Verwahrung" befindlichen Erbverträge abzuliefern sind, geht nicht an.
Unbestreitbar wollte der § 2259 alle Testamente an das Nachlaß-
gericht abgeliefert sehen, weshalb der Verwahrungsort und dessen genauere
Bezeichnung gleichgültig sein konnte; das Gleiche muß aber auch bezüglich
der Erbverträge gelten. Auf sie findet § 2259 „entsprechende", d. h. ebenso
Anwendung wie auf die Testamente, soweit nicht Art und Natur der Erb-
verträge entgegensteht. Das ist aber nicht der Fall; denn es ist nimmer
an dem, daß nicht auch die Eröffnung eines vielleicht schon ausgefertigten
Ehe- und Erbvertrags einen Sinn hätte, da an einem solchen Erbvertrage
ja nicht blos die Vertragsschließenden, sondern mitunter und zwar gar nicht
so selten, auch dritte Personen betheiligt sind, und diese nur durch die
Eröffnung Kenntniß von den ihnen gemachten Zuwendungen erhalten, und
da insbesondere auch, worauf Planck a. a. O. mit Recht aufmerksam
400 Zur Frage der Eröffnung der mit einenl Ehevertrage verbundenen Erbverträge.
macht, nach § 1944 Abs. 2 Satz 2 ohne die Verkündung die Ausschlagungs-
frist für den Vertragserben überhaupt nicht beginnen würde.
Nach alledem muß die letztgenannte Ansicht als unrichtig bezeichnet werden.
IV. Es erübrigt noch, die einschlägigen bayerischen Bestimmungen
zu besprechen.
Hier handelt es , sich um die Frage noch, ob Erbverträge, die nicht
in „besonderer amtlicher Verwahrung" der Notare sich befinden, von diesen
oder den Gerichten zu eröffnen sind.
Die allgemeine Meinung (vgl. Kaisenberg, Komm. z. Not.-Ges.
S. 22; Oehl in der Zeitschr. f. Not. und freiwillige Rechtspflege in
Bayern 1901 S. 13 ff.) vertritt die letztere Anschauung.
Diese Anschauung dürfte aber nicht die richtige sein:
Nach Satz 2 Abs. 2 des Not.-Gesetzes sind die Notare zuständig,
„an Stelle des Nachlaßgerichts die von ihnen verwahrten Testamente
und Erbverträge nach §§ 2260, 2262, 2273, 2300 BGB. zu öffnen
und bekanntzugeben".
Diese Bestimmung macht also keinen Unterschied zwischen Erbver-
trägen, die sich in „besonderer amtlicher Verwahrung" und solchen, die sich
lediglich in der allgemeinen Urkundensammlung (Art. 37 Not.-Ges.) des
Notars befinden.
Es wäre also schon dem Wortlaute des Gesetzes nach — »ubi lex
non distinguit, nec nostrum est, distinguere« — die Zuständigkeit der
Notare zur Eröffnung aller von ihnen verwahrten Erbverträge gegeben.
Die Richtigkeit dieser Auffassung wird aber auch noch bestätigt durch
die Entstehungsgeschichte der genannten Bestimmung:
Im Entwürfe des Notariatsgesetzes enthielt der Abs. 2 des Art. 1
lediglich seinen heutigen 1. Satz „die amtliche Verwahrung von Testamenten
und Erbverträgen erfolgt nur durch die Notare"; den jetzigen 2. Satz er-
hielt Abs. 2 erst in dem Justizgesetzgebungsausschusse der Kammer der
Reichsräthe; dort machte der Herr Reichsrath Dr. von Schmitt in der
Sitzung vom 12. Mai 1899 darauf aufmerksain, daß in Folge der aus-
schließlichen Zuständigkeit der Notare zur Verwahrung der von ihnen auf-
genommenen Testamente und Erbverträge die Fälle der nach dem Reichs-
rechte nöthigen Versendung der Urkunden an das Nachlaßgericht sich unend-
lich oft wiederholen und daher die mit dieser Versendung verbundenen
Gefahren „sich" verhundert- und vertausendfachen müßten, daß diese Ge-
fahren nicht blos dann zu befürchten wären, wenn Notar und Gericht an
verschiedenen Orten sich befänden, sondern auch dann, wenn ihr Domizil
das gleiche wäre, da man es nicht immer verhindern könne, daß der Notar
die Urkunden durch seine Gehülfen oder durch die Post dem Gericht über-
mittelt.
Rechtsprechung. Reichsgericht (Civilsachen).
401
Um diesen Gefahren zu begegnen, beantragte der Genannte dem zweiten
Absätze den Zusatz zu geben: „Die Notare sind zuständig an Stelle des
Nachlaßgerichts, die von ihnen verwahrten Testamente und Erbvertäge nach
§§ 2260, 2262, 2273 des BGB. zu eröffnen und bekanntzugeben".
Auf Antrag des Herrn Justizministers in der gleichen Sitzung wurde
mit Rücksicht auf die Erbverträge noch der § 2300 in den Zusatz ein-
geschaltet und statt des Wortes „eröffnen", welches schon ein „bekannt-
geben" ausdrücke, das Wort „öffnen" gewählt.
In dieser Fassung wurde der Zusatz von dem genannten Ausschüsse
gebilligt (Becher. Materialien z. Not.-Ges. 314).
Der Zusatz hat dann auch die Zustimmung des Justizgesetzgebungs-
ausschusses der Kammer der Abgeordneten in der Sitzung vom 17. Mai 1899
(Becher a. a. O. S. 367 ff.), die des Plenums der Kammer der Abgeord-
neten in der Sitzung vom 26. Mai 1899 (Becher a. a. O. S. 399), sowie
die des Plenums der Kammer der Reichsräthe in der Sitzung vom 31. Mai
1899 (Becher a. a. O. S. 439 ff.) gefunden und ist so Gesetz geworden.
Es wurde also die Zuständigkeit der Notare zur Eröffnung der von
ihnen verwahrten Testamente und Erbverträge deshalb gewählt, um die
sich aus der Versendung dieser Urkunden an das Nachlaßgericht ergebenden
Gefahren zu verhüten.
Daß aber diese Gefahren die gleichen sind, ob es sich um die Ver-
sendung eines verschlossenen Erbvertrags oder um die eines offenen handelt,
bedarf keiner Ausführung.
Daraus ergiebt sich, daß alle Erbverträge, mögen sie in „besonderer
amtlichen Verwahrung" oder lediglich in der allgemeinen „amtlichen Ver-
wahrung" eines Notars sich befinden, von diesem selbst zu eröffnen sind.
III. Rechtsprechung.
A. Aeichsgericht (Liviksacheu).
Civilrecht; Civilprozeß.
Entmündigung wegen Geistesschwäche (8 6 Ziff. 1, § 155
EG. z. BGB.). Verhältniß des § 6 Ziff. 1 zu § 1910 Abs. 2
BGB. Verfahren in Entmündigungssachen (ZK 654, 671, 670,
622 CPO.).
Die Klägerin ist auf Antrag der Beklagten und des Gutsbesitzers M.
v. V. zu R. durch Beschluß des Amtsgerichts C. vom 16. September 1898
aus Grund des Art. 489 des Code civil entmündigt worden. Sie hat
diesen Beschluß im Wege der Klage gegen die Staatsanwaltschaft bei dem
Landgerichte C. und die mitgeladenen Antragsteller angefochten, worauf das
Landgerichte C. unter dem 24. November 1899 dahin erkannt hat:
402
Rechtsprechung.
„Der Entmündigungsbeschluß des Amtsgerichts C. vom 16. Sep-
tember 1898 wird aufgehoben. Die Kosten, die durch Ladung der
Antragsteller erwachsen sind, werden diesen zur Last gelegt; die
Staatskasse hat die Kosten, welche der Klägerin erwachsen sind, dieser
zu erstatten."
Gegen diese Entscheidung haben die beklagten Antragsteller Berufung
eingelegt und beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen. Urtheils die
Anfechtungsklage abzuweisen. Die Klägerin hat auf Zurückweisung der
Berufung und der Oberstaatsanwalt bei dem Oberlandesgerichte C. als
gesetzlicher Vertreter der beklagten Staatsanwaltschaft darauf angetragen:
„1) der Berufung insoweit stattzugeben und das Urtheil des Land-
gerichts C. vom 24. November 1899 insoweit aufzuheben, als der
Entmündigungsbeschluß des Amtsgerichts C. vom 16. September 1898
aufgehoben wurde;
2) diesen Beschluß dagegen dahin umzuändern, daß die Entmündigung
wegen Geistesschwäche ausgesprochen, die erfolgte Entmündigung
wegen Geisteskrankheit aber aufgehoben wird;
3) die eingelegte Berufung zurückzuweisen, insoweit die vollständige
Abweisung der Anfechtungsklage beantragt wurde, im Uebrigen aber
die Klage abzuweisen;
4) die Kosten des Verfahrens lediglich zwischen den Berufungsklägern
und der Entmündigten entsprechend zu vertheilen."
Von dem Oberlandesgericht ist hierauf durch Urtheil vom 1. Juni 1900,
unter Aufhebung des landgerichtlichen Urtheils die Anfechtungsklage abge-
wiesen und ausgesprochen worden, „daß die Entmündigung der Klägerin
wegen Geistesschwäche im Sinne des § 6 Ziff. 1 BGB. fortbesteht."
Gegen dieses Urtheil richtet sich die Revision der Klägerin, mittels
deren sie bittet, dasselbe aufzuheben und nach ihrem Berufungsantrage zu
erkennen, eventuell aber die Sache zur weiteren Verhandlung und Ent-
scheidung an einen anderen Senat des Oberlandesgerichts zu verweisen.
Auch der Oberreichsanwalt trägt auf Zurückverweisung der Sache zur
anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht unter
Aufhebung des angefochtenen Urtheils an, wohingegen die Revisionsbeklagten
die Zurückweisung der Revision begehren.
Auf die Revision der Klägerin wurde das Urtheil des Oberlandes-
gerichts C. vom 29. Oktober 1900 aufgehoben und die Sache zur ander-
weiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück-
verwiesen.
Gründe: Dem Berufungsgericht ist zunächst darin beizutreten, daß
auf die erst nach dem 1. Januar 1900 ergangene Entscheidung der Frage,
ob der Entmündigungsbeschluß vom 16. September 1898 aufrecht zu er-
Reichsgericht (Civilsachen).
403
halten ist, das Recht des neuen Bürgerlichen Gesetzbuchs Anwendung
findet. Von der Berufungsinstanz war daher zu prüfen, ob bei Erlassung
jenes Beschlusses die Entmündigung der Klägerin auch nach Maßgabe des
8 6 Nr. 1 BGB. gerechtfertigt war. Art. 155 des EG. zum BGB. steht
nicht entgegen, da die Bestimmung der letzteren Vorschrift nur Platz greifen
würde, wenn der Eutmündigungsbeschlnß noch vor dem 1. Januar 1900
bereits dergestalt endgültig und insofern rechtskräftig geworden wäre, daß
er durch Klageerhebung auf Grund des § 605 CPO. (älterer Fassung)
nicht mehr Hütte angefochten werden können.
In der Sache selbst aber erwecken die Ausführungen der Vorinstanz
in mehrfacher Richtung Bedenken. Der § 6 Ziff. 1 BGB. bestimmt, daß
entmündigt werden kann, „wer in Folge von Geisteskrankheit oder Geistes-
schwäche seine Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag." Hieraus,
in Verbindung mit den Vorschriften in 8 104 Ziff. 1 und 88 106, 114
am angegebenen Orte ergiebt sich, daß die Geisteskrankheit oder deren
leichtere Form, die nur dem Grade nach von ihr unterschiedene Geistes-
schwäche, um die Entmündigung einer Person zu rechtfertigen, deren freie
Willensbestimmung, von welcher ihre rechtliche Handlungsfähigkeit abhängt,
in einer solchen Weise entweder aufheben oder doch beeinträchtigen muß,
daß der zu Entmündigende, sei es gänzlich (nach Art eines Kindes unter
7 Jahren) — Fall der Geisteskrankheit — oder doch in erheblichem Maße
(gleich einen Minderjährigen, der das siebente Lebensjahr vollendet hat)
— Fall der Geistesschwäche — an der Besorgung aller seiner Angelegen-
heiten gehindert wird. Würde diese Verhinderung nur einzelne seiner
Angelegenheiten oder einen bestimmten Kreis derselben betreffen, so
läge hiemit zwar die Voraussetzung für die Anordnung einer Pflegschaft
nach 8 1910 Abs. 2 BGB., dagegen keineswegs auch schon ein für die
Entmündigung nach 8 6 Ziff. 1 a. a. O. ausreichender Thatbestand vor.
Prüft man von diesen Gesichtspunkten aus das angefochtene Urtheil,
so geben seine Darlegungen der Vermuthung Raum, daß das Oberlandes-
gericht in der Auslegung des 8 6 Ziff. l geirrt und den Begriff der
„Angelegenheiten", welche der zu Entmündigende „nicht zu besorgen vermag"
zu eng gefaßt hat.
Wiewohl in dem Eingänge der Entscheidungsgründe richtig erklärt
wird, daß für die Anwendung des 8 6 Ziff. 1 a. a. O. in Betracht
komme: 1. „ob Klägerin ihre Angelegenheiten — in vernünftiger
Weise — nicht zu besorgen vermag," und zwar 2. „in Folge von Geistes-
schwäche", so beschränken die weiteren Ausführungen sich trotzdem für. die
Frage zu 1 ganz wesentlich nur darauf, festzustellen, daß Klägerin in
wirthsckaftlichen Dingen, in vermögensrechtlicher Hinsicht,
der Fähigkeit der selbständigen vernünftigen Besorgung ermangelt. „Die
404
Rechtsprechung.
nach § 6 Ziff. 1 BGB. zu beantwortenden Fragen nach wirthschaft-
licher Unfähigkeit", heißt es in den Akten, „und der diese veranlassenden
Geistesschwäche sind an sich getrennt zu behandeln". . . . „Die wirth-
schaftliche Unfähigkeit, die für die Entmündigung wegen Geistesschwäche
vorausgesetzt wird, braucht selbstverständlich nicht in der vollständigen Un-
möglichkeit zu bestehen, für sich und seine Angelegenheiten zu sorgen."
Auch an anderen Stellen wird in dieser Richtung immer nur diese eine
Seite ihres geschäftlichen Handelns hervorgehoben. So wird, um nur
einige Beispiele heranzuziehen, von der „wirthschaftlichen Unvoll-
kommenheit" gesprochen, welche „auf die Geistesschwäche der Klägerin zurück-
zuführen ist", sowie davon, daß sie der „wirthschaftlichen Fähigkeit"
und „des Anpassungsvermögens an ihre gegebene (Vermögens-) Lage ent-
behre", ferner von dem „planlosen, unüberlegten Gebühren der Klägerin
in wirthschaftlichen Dingen" und von „dem Beweis ihres wirthschaft-
lichen Unvermögens". Indem sodann der Vorderrichter auf die Behand-
lung der zweiten nach dem Obigen von ihm aufgeworfenen Frage, ob die
Unfähigkeit der Klägerin zur Besorgung ihrer Angelegenheiten eine Folge
von Geistesschwäche ist, übergeht, leitet er diese Erörterung damit ein:
„Die Ursache ihrer wirthschaftlichen Unfähigkeit liegt aber, wie nun-
mehr zu erörtern, in Geistesschwäche." Schon dieser Satz, sowie auch der
sonstige Inhalt der ihm vorausgehenden Feststellungen läßt zur Genüge
erkennen, daß es bei den vorerwähnten Stellen keineswegs nur um ver-
einzelte, aus dem Zusammenhänge herausgegriffene Erwägungen sich handelt,
sondern daß es dem Vorderrichter überhaupt grundsätzlich und ganz wesent-
lich darauf ankam, seine Ueberzeugung dafür zu begründen, daß die Klägerin,
was er für seine erst zu beantwortende Frage für hinreichend hielt, unfähig
sei, ihre Vermögensangelegenheiten zu verwalten. Hiebei spricht auch
der Gang und die ganze Konstruktion der Urtheilsbegründung keineswegs
dafür, daß die von dem zweiten Richter festgestellte Thatsache der wirth-
schaftlichen Geschäftsunfähigkeit der Klägerin für ihn nur eine ausschlag-
gebende symptomatische Bedeutung hatte, um darauf den Schluß zu
gründen, daß eine gleiche Unfähigkeit rücksichtlich der Besorgung ihrer
übrigen Angelegenheiten bestehe.
Abgesehen hievon weist aber das angefochtene Urtheil auch in pro-
zessualer Beziehung Mängel auf.
Die Klägerin ist in beiden Instanzen in sehr eingehender Weise gemäß
88 671, 654 CPO. persönlich vernommen worden. Bei dem großen
Gewichte, welche dieser Vernehmung zukommt und welche auch das Gesetz
selbst ausdrücklich (8 654 Abs. 3 a. a. O.) auf sie legt, wäre eine Würdigung
derselben an der Hand der Verhandlungen vom 3. Juli 1899 und vom
3. Mai 1900 durchaus erforderlich gewesen und zwar umsomehr, als die
Reichsgericht (Civilsachen).
405
Klägerin dabei mehrfach auch ganz vernünftig lautende Erklärungen über
Vorgänge abgegeben hat, welche das Berufungsgericht benützt, um daraus
Schlüsse fiir ihre mangelnde Geschäftsfähigkeit und Urtheilsschwäche herzu-
leiten. Das Berufungsgericht geht auf die mündlichen Auslassungen der
Klägerin in den Entscheidungsgründen nur höchst unvollkommen ein, und
ein ausdrücklicher Hinweis auf die Vernehmungen selbst und aus den
Gesammteindruck, den das Gericht durch die Befragung der Klägerin am
3. Mai 1900 empfangen hat, findet sich darin überhaupt nicht. Es muß
hierin ein Verstoß gegen § 286 CPO. erblickt werden.
Zutreffend ist ferner der von der Beschwerdeführerin erhobene Vor-
wurf, daß nach dem Inhalte des angefochtenen Urtheils Ungewißheit
darüber bestehe, welches Prozeßmaterial dem erkennenden Richter für
seine Entscheidung unterbreitet gewesen ist. „Neu vorgelegt wurden",
heißt es im Thatbestand, ein Heft Briefe, die im Ehescheidungsurtheil ver-
werthet worden sind, Urkunden betreffend ein Darlehen von 300 Mk.,
4 Briefumschläge mit Schriftstücken, die sich auf die über die Klägerin
geführte Vormundschaft beziehen. Erwähnt wurden Briefe, welche die
Klägerin dem Rechtsanwalt L. zu S. als Vertheidiger des wegen Mords
angeklagten Taglöhners G. gegen den über den Geisteszustand des Ange-
klagten als Sachverständigen zugezogenen Professor F. geschrieben habe."
Ob und in weit diese Urkunden in der mündlichen Verhandlung
vorgetragen, und ob und in welcher Weise ihr Inhalt auf die Ge-
winnung der richterlichen Ueberzeugung bei der Sachentscheidung
ein gewirkt hat, tritt aus der Urtheilsbegründung nicht hevor. Eine
Nachprüfung in dieser Richtung ist dem Revisionsrichter daher unmöglich
gemacht.
Auf der anderen Seite aber hat das Oberlandesgericht seine Ent-
scheidung bei der Beurtheilung des Geisteszustandes der Klägerin auch
auf den Inhalt von Schriftstücken gestützt, welche zum Gegenstände der
mündlichen Verhandlung, die bereits mit dem 4. Mai 1900 abschloß,
überhaupt nicht gemacht worden sind. Es wird der Klägerin, wie die
Urtheilsausführungen ergeben, als „Urtheilsschwäche" angerechnet, daß sie
behauptet habe, der in beglaubigter Abschrift dem Mitantragsteller A.
übersandte Erlaß des bischöflichen Ordinariats zu L. vom 4. März 1897
sei „in K. im Pfarrhause verfaßt" worden. Der Beweis für diese der
Klägerin zugeschriebene Behauptung selbst aber wird einer schriftlichen
Angabe entnommen, welche sich unter einer mit ihrem Namen Unterzeichneten
Eingabe vom 9. Mai 1900 befindet. Zum Beweise ferner für „die
innere Unruhe" der Klägerin, „welche sie mit nichts zum Abschlüsse kommen
ließ", findet sich in den Entscheidungsgründen die Bemerkung, daß sie
„an die betheiligteu Richter zahlreiche Briefe geschrieben", insbesondere
406
Rechtsprechung.
aber „dem erkennenden Gerichte nach fünf mündlichen, den außerordent-
lich reichen Stoff erschöpfenden Verhandlungen, denen sie mit kurzer
Unterbrechung beiwohnte, noch Nachträge in Eingaben von fünf
Quartbogen" unterbreitet habe. Es datiren diese Eingaben, zu denen
auch die vorerwähnte gehört, vom 6./7. und 9. Mai 1900. Obwohl
sie festgestelltermaßen erst nach dem Schluffe der mündlichen Verhandlung
eingegangen sind, wird von dem Berufungsgerichte neben der Thatsache
ihrer Einreichung selbst auch noch weiterhin ihr Inhalt gegen die Klägerin
benutzt, indem die Entscheidungsgründe erkläreil: „den stärksten Beleg ihrer
Unvollkommenheit in sittlicher Richtuilg hat Klägerin in ihrer Eingabe
vom 5./6. (soll heißen 6./7.) Mai d. I. geliefert, in der sie sich rühmt,
daß sie Gelegenheit gehabt habe, während ihrer Ehe fünf Mal recht
gute, ja theilweise glänzende Verbindungen einzugehen." Es ergiebt sich
ans der Form dieser Erwägung, daß der Vorderrichter gerade dieser That-
sache eine ganz besondere Bedeutung beilegt, und die hieran von ihm
angeschlossene weitere Betrachtung läßt erkennen, daß er aus ihr nicht
blos Folgerungen für eine „sittliche Unvollkoinmenheit" der Klägerin,
sondern auch für die Unvollkommenheit ihrer Urtheilsfähigkeit im
Allgemeinen zieht.
Es kann nicht im Mindesten zweifelhaft sein, daß auch hierin ein
Verstoß gegen den 8 286 und den § 128 CPO. erblickt werden muß.
Auch in dem Verfahren über die Eutmündigungs-, Anfechtungsklage gilt
der Grundsatz, daß nur die mündliche Verhandlung die Grundlage des
zu erlassenden Urtheils bildet und daß daher für die Feststellungen des
Gerichts keinerlei Erkenntnißquelle benutzt werden darf, welche außerhalb
dieser Verhandlung liegt. Auch die Ausnahmevorschrift des § 670 in
Verbindung mit § 622 CPO. vermag das von dem Berufungsrichter
geiibte Verfahren nicht zu rechtfertigen.
Wenn endlich die Revision noch bemängelt, daß das Oberlandes-
gericht den von der Klägerin in der Verhandlung gestellten Beweis-
anträgen ohne Begründung jede Beachtung versagt hat, so greift dieser
Angriff ebenfalls durch.
Wie aus dem Schluffe des Thatbestandes ersichtlich, haben „beide
Parteivertreter" äußersten Falls noch die aus den Schriftsätzen vom
27./30. April und 1./4. Mai d. I. sich ergebenden „Beweise erboten".
Seitens der Klägerin wird hienach unter Berufung auf sachverständige
ärztliche Zeugen, auf das Gutachten eines neuen Psychiaters und auf eine
große Anzahl von Zeugen, welche angeblich seit Jahren Gelegenheit hatten,
mit ihr zu verkehren und sie zu beobachten, insbesondere auch die Behauptung
aufgestellt, daß sie „weder geisteskrank noch auch nur geistesschwach, sondern
geistig völlig gesund" sei, daß sie „nur zeitweilig krank war, wie jeder
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
407
gesunde Mensch einmal krank ist und krank werden kann", daß aber „niemals
bei ihr von den Aerzten, welche sie theils kürzere Zeit, theils längere
Monate und sogar Jahre behandelt haben, Symptome entdeckt worden sind,
welche erkennen lassen, daß sie geisteskrank oder geistesschwach gewesen sei
oder ist, daß im Gegentheil das ganze Auftreten der Klägerin, ihre Art
und Weise zu urtheilen, zu denken und zu handeln, auf geistige Klarheit
und geistige Stärke hindeutet, daß alle ihre Entschlüsse durch die jeweiligen
Umstände, in denen und unter denen sie lebte, bedingt worden sind, und
daß sie niemals irgend etwas gethan hat, ans dem geschlossen werden
könnte, daß sie nicht im Stande sei, richtig und angemessen, resp. so zu
urtheilen, wie dies jede gesunde Frau in der sozialen Stellung der Klägerin
zu thun vermag". Die Entscheidungsgründe des Berufungsurtheils lassen
diese und alle sonstigen Beweisauträge der Klägerin völlig unberück-
sichtigt. Welche rechtlichen Erwägungen hiefür im Allgemeinen oder im
Einzelnen leitend gewesen sind, ist demnach nicht erkennbar. Insbesondere
fehlt es im Widerspruche mit der Regel des § 286 CPO. auch an jeder
Feststellung darüber, daß die fraglichen Beweisangebote nach den Umständen
des Falles unerheblich seien. Das Revisionsgericht vermag demnach auch
hier nicht zu prüfen, ob die beantragte Beweiserhebung von der Vorinstanz
mit Recht unterlassen worden ist oder nicht. IV. Civilsenat 244/1900.
Urtheil vom 29. Oktober 1900.
B. ZSayr. Hverstes ^andesgerichl in München (Strafsache«).
Strafgesetzbuch.
Sachbeschädigung. Unter Beschädigung einer Sache ist begriffs-
mäßig eine solche Einwirkung auf dieselbe zu verstehen, durch welche die
Substanz der Sache alterirt und ihre Unversehrtheit aufgehoben wird
(RGE. in Strafsachen Bd. 13 S. 27). Im vorliegenden Falle handelt
es sich um Beschädigung einer zusammengesetzten Sache. Eine solche Sache
kann auch ohne Beschädigung der einzelnen Theile dann als beschädigt
angesehen werden, wenn die Wiedervereinigung der auseinandergenommenen
Theile besonders schwierig oder gar unmöglich gemacht ist (vgl. die citirte
Entscheidung des RG. und OlsHausen, Kommentar zum StGB.,
5. Aufl. Note 4 Abs. 5 zu 8 303 StGB.; Oppenhoff, StGB.
Note 9 zu § 303).
Im angefochtenen Urtheil ist festgestellt, daß der Angeklagte an dem
Wagen des 3£. von drei Rädern die Büchsen sammt den Stiften entfernte,
zwei Büchsen in den Gemüsegarten des Z. und eine in dessen Dünger-
grube warf, daß die Büchsen nach längerem Suchen am nächsten Morgen
gefunden, die Stifte aber nicht mehr gefunden wurden. Der Angeklagte
hat sich sonach nicht damit begnügt, einzelne Theile des Wagens aus-
408
Literatur.
einanderzulegen, sondern er hat auch die fraglichen Wagentheile derart
weggeworfen, daß die Büchsen erst am nächsten Morgen nur mit Mühe
und die Stifte überhaupt nicht mehr gefunden wurden. Hiedurch wurde
aber der Wagen zeitweise unbrauchbar gemacht. Nach den Feststellungen
war auch die Absicht des Angeklagten bei seiner Handlung darauf gerichtet,
die wenigstens vorübergehende Unbrauchbarkeit des fremden Wagens her-
beizuführen und es handelte derselbe auch bewußt rechtswidrig.
Das Berufungsgericht hat daher mit Recht das Vorliegen eines Ver-
gehens der vorsätzlichen und rechtswidrigen Sachbeschädigung gemäß § 303
StGB, angenommen (vgl. Entsch. des RG. in Strafsachen Bd. 20 S. 353).
Urtheil vom 6 November 1900.
IV. «Literatur.
lieber Sammlungen von Rechtsnormen, welche erstere für den praktischen Gebrauch
bestimmt und dienlich sind, ist weiter Folgendes zu berichten:
1) Verlag von I. Schweitzer (Arthur Sellier), München.
Zu dem bekannten und seiner hohen Brauchbarkeit und schönen Ausstattung wegen
allseitig geschätzten, in seiner Art einzigen Werke:
Die Ausführungsgesetze zum Bürgerlichen Gesetzbuche, herausgegeben
von vr. H. Becher, Landgerichtsrath in München
ist ein Ergänzungsbändchen erschienen, welches Weiteres bringt aus Anhalt, Baden,
Braunschweig, Bremen, Hessen, Kgr. Sachsen, Sachsen-Meiningen, Sachsen-Weimar und
Württemberg; auch ein Gesammtregister ist beigegeben.
2) Verlag von I. C. P. Mohr (Paul Sieb eck), Tübingen, Freiburg und Leipzig.
Bei dem lebhaften Rechtsverkehre durch ganz Deutschland ohne Einengung durch
die Landesgrenzen ist, insbesondere für Gerichtsbibliotheken und Anwaltskanzleien, von
hohem Werthe eine
Sammlung der landesrechtlichen Civilprozeßnormen. Bis jetzt liegen
uns vor sechs Bändchen, und zwar im Einzelnen für:
Baden, bearbeitet von Oberlandesgerichtsrath Betzinger,
Bayern, bearbeitet von Landgerichtsrath Dr. Schierlinger,
Württemberg, bearbeitet von Landrichter Gehler,
Alt- und Rheinpreußen, bearbeitet von Landgerichtsrath Reitzen st ein,
Königreich Sachsen, bearbeitet von Landrichter Grengel,
Elsaß-Lothringen, bearbeitet von Amtsgerichtsrath Michaelis.
Redaktionsadresse: München, Sendlingerftraße 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: vr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
66. Jahrgang.
M 24.
2. November 1901.
Dr. I. A. SeufferL's
Atätter für Mechtsanwendung.
Herausgegeben von
vr. Julius von Staudinger.
Inhalt: I. Einfluß des Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsverfahrens auf die Wirksamkeit
der Abtretung von Mieth- und Pachtzinsforderungen dem Hypothekgläubiger gegenüber.
II. Die Ertheilung vollstreckbarer Ausfertigungen von Alimentenverspreckungen. III. Recht-
sprechung : Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civil- und Strafsachen). IV. Literatur.
I. Kinfluß des Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwattuugs-
verfahrens auf die Wirksamkeit der Abtretung von Wieth- und
Wachtzinsforderungen dem Kypothekgtänbiger gegenüber.
(Recht der Uebergangszeit.)
Von k. Notar Oskar Schmidt in München.
I. Bevor ich der angeregten Frage näher trete, möchte ich voraus-
schicken, daß dieselbe lediglich dem materiellen Rechte angehört. Ich
glaube, dies besonders hervorheben zu müssen, um von vorneherein dem
möglichen Einwande zu begegnen, daß in fraglicher Beziehung eine
Aenderung des bisherigen Rechtes durch das Ausführungsgesetz zu der
Grundbuchordnung und zu dem Gesetz über die Zwangsversteigerung und
die Zwangsverwaltung vom 9. Juni 1899 hätte getroffen werden müssen.
Die Bayr. Subhastationsordnung vom hat sich streng jeden
Eingriffs in das bürgerliche Recht enthalten (Verhandlungen der Kammer
der Abgeordneten vom Jahre 1878, GGA. Beil.-Bd. 5 S. 478 und 484);
es können sohin insbesondere aus Art. 8 Abs. 1 der Subh.-Ordn. keinerlei
Anhaltspunkte für die Entscheidung gewonnen werden. Art. 8 bestimmt,
daß bewegliche Zubehörungen und alle nach der Beschlagnahme anfallenden
Erträgnisse (sowohl die fractus naturales als auch die fractus civiles)
mit dem Zeitpunkt, in welchem die Beschlagnahme bewirkt ist, in An-
sehung der Zwangsvollstreckung und ihrer Wirkungen der be-
schlagnahmten Hauptsache gleichstehen. Die Gleichstellung der Zube-
hörungen und Früchte gilt also nur in Ansehung der Zwangsvollstreckung
und ihrer Wirkungen; was nach dem Bürgerlichen Rechte mit Wirksamkeit
gegen den Hypothekgläubiger aus dem Vermögen des Schuldners aus-
geschieden ist, wird durch die Beschlagnahme dem Gläubiger in keiner
LXVI.
410 Einfluß des Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsverfahrens re.
Weise mehr verhaftet (vgl. Hellmann, Komm, zur Subh.-Ordn. Art. 8
Anm. 3).
II. Bis zur Beschlagnahme eines Grundstücks äußert das Pfandrecht
an demselben nur geringe Wirkungen, deren Schwerpunkt in dem Verbote
ruht, daß der Eigenthümer sich keine Handlungsweise erlauben darf, welche
eine die Sicherheit des Hypothekenrechts gefährdende Werthminderung am
Unterpfande herbeiführt (§ 45 des Hypothekengesetzes vom
Erst mit der Beschlagnahme entfaltet die Hypothek ihre volle Kraft.
In diesem Zeitpunkte gewinnt auch die Ausdehnung des Hypothekenrechts
auf die Mieth- und Pachterträgnisse des verpfändeten Grundstücks praktische
Bedeutung.
In dieser Hinsicht beruht das bisher geltende Recht für das rechts-
rheinische Bayern auf § 33 des Hypothekengesetzes:
„Die Hypothek als dingliches Recht erstreckt sich auf die ganze Sache und
auf alle Theile, sowie auf Zuwachs und Zubehörungen derselben, folglich auch
auf die Früchte, so lange sie noch nicht abgesondert oder bezogen
sind."
Für die Pfalz gilt düs Französische Hypothekenrecht, nach welchem
im Gegensätze zur vorallegirten Vorschrift des Hypotheken-
gesetzes dem Eigenthümer über die Früchte des verpfändeten Grundstücks,
bis sie durch die Transskription der Zwangsversteigerungsverfügung im-
mobilisirt sind, das freie Verfügungsrecht zusteht und die Hypothekgläubiger
lediglich auf das Recht der Anfechtung, sowie die Maßregeln wegen Ver-
minderung der Sicherheit angewiesen bleiben (Roth, System des Deutschen
Privatrechts Bd. 3 § 307 zu Anm. 38 ff.).
III. In Art. 6 des Gesetzes vom 9. Juni 1899, Uebergangs-
vorschriften zum Bürgerlichen Gesetzbuche betreffend, findet sich nun
folgende Bestimmung:
„Ist ein nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs vermiethetes
oder verpachtetes Grundstück dem Miether oder Pächter überlassen, so finden im
Falle der Zwangsversteigerung oder der Zwangsverwaltung des Grundstücks,
auch bevor das Grundbuch als angelegt anzusehen ist, die Vorschriften An-
wendung, welche für die Zeit nach der Anlegung des Grundbuchs über
den Einfluß des Verfahrens auf das Mieth- oder Pachtverhältniß gelten."
Der Worffinn dieser Gesetzesstelle ist klar; die grammatische Aus-
legung bietet keinerlei Schwierigkeiten. Höchstens über den Begriff
„Mieth- und Pachtverhältniß" könnten Zweifel entstehen. Mag man
darunter aber in einem weiteren Sinne alle rechtlich bestimmten Ver-
hältnisse verstehen, welche die Miethe und Pacht betreffen, oder lediglich
die rechtlich geordneten Beziehungen zwischen Miether und Vermiether,
Pächter und Verpächter, für die Entscheidung gegenwärtiger Frage bleibt
dies ohne Belang; denn legt man dem Gesetz auch die letzterwähnte
Einfluß des Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsverfahrens rc. 411
engere Begriffsbestimmung zu Grunde, die Identität des Schuldverhältnisses
wird durch den Eintritt des neuen Gläubigers (Cessionars) nicht zerstört.
Der neue Gläubiger leitet seine Rechte aus dem zwischen den ursprüng-
lichen Parteien begründeten Mieth- oder Pachtverhältniß ab;
es ist immer dieses Mieth- und Pachtverhältniß, auf welches die Beschlag-
nahme ihren Einfluß äußert, hier speziell dahin gehend, daß in Folge der
intensiveren Verstrickung der ausstehenden Erträgilisse des beschlagnahmten
Grundstücks der Miether oder Pächter innerhalb der vom bürgerlichen
Rechte gezogenen Grenzen nicht mehr, wie bisher, mit liberirender
Wirkung an den Vermiether oder Verpächter, beziehungsweise an den
Ceffionar bezahlen kann (s. Art. 39 der Subh.-Ordn.; vgl. ferner § 57
des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung vom
24. März 1897 mit § 573 des BGB., wonach umgekehrt der Miether
oder Pächter, obwohl nach § 571 BGB. mit dem Zuschläge der An-
steigerer an Stelle des Eigenthümers in die bestehenden Mieth- und Pacht-
verhältnisse eintritt, der Miether oder Pächter während der in 8 573 be-
stimmten Zeit gleichwohl noch mit befreiender Wirkung an den Ceffionar
leisten kann und muß).
Wie nun Art. 6 a. a. O. mit dürren Worten sagt, sollen im Falle
der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung auf ein nach den Vor-
schriften des BGB. vermiethetes oder verpachtetes Grundstück, vorausgesetzt,
daß dasselbe dem Miether oder Pächter überlassen ist, auch bevor das
Grundbuch als angelegt anzusehen ist, die Vorschriften zur Anwendung
kommen, welche für die Zeit nach der Anlegung des Grundbuchs den
Einfluß des Zwangsversteigerungs- oder Zwangsverwaltungs-
Verfahrens auf die Mieth- und Pachtverhältnisse bestimmen.
Wie die Motive zu Art. 5 (nun 6) erkennen lassen (s. Becher,
Materialien Abth. VII S. 26 und 27), verfolgt das Gesetz mit seiner
Vorschrift den Zweck, auf die Miethe und Pacht, welche sich im Uebrigen
nach Art. 171 EG. zum BGB. den Vorschriften des BGB. gemäß be-
stimmen, auch innerhalb des Gebiets, auf welchem bis zur Anlegung des
Grundbuchs die Landesgesetze maßgebend bleiben, schon während der Ueber-
gangszeit die Normen des BGB. zur Anwendung zu bringen; man wollte
nicht, daß ein Rechtsverhältniß, welches in der überwiegenden Mehrzahl
seiner Beziehungen dem BGB. untersteht, nach einzelnen Richtungen dem
Einflüsse der nicht einmal unter sich übereinstimmenden und mit den Normen
des BGB. sich nicht im Einklänge befindenden Landesgesetze unterworfen bleibe.
Von dem nach Art. 6 a. a. O. anticipirten Zeitpunkt ab, in welchem
das Grundbuch als angelegt anzusehen ist, kommen nun speziell in der hier
in Frage stehenden Materie Art. 192 EG. zum BGB. mit § 1124 Abs.
1 und 2 BGB. zur Anwendung.
412 Einfluß des Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsverfahrens rc.
Die letztbezeichnete Gesetzesstelle lautet:
„Wird der Mieth- oder Pachtzins eingezogen, bevor er zu Gunsten des
Hypothekengläubigers in Beschlag genommen worden ist, oder wird vor der Be-
schlagnahme in anderer Weise über ihn verfügt, so ist die Verfügung dem Hypo-
thekengläubiger gegenüber wirksam. Besteht die Verfügung in der Uebertragung
der Forderung auf einen Dritten, so erlischt die Haftung der Forderung; erlangt
ein Dritter ein Recht an der Forderung, so geht es der Hypothek im Range vor.
Die Verfügung ist dem Hypothekgläubiger gegenüber unwirksam, soweit sie
sich ans den Mieth- oder Pachtzins für eine spätere Zeit als das zur Zeit der
Beschlagnahme laufende und das folgende Kalendervierteljahr bezieht."
Die Motive zu Art. 5 der Uebergangsvorschriften bezeichnen als die-
jenigen Bestimmungen des neuen Rechtes, welche dem Art. 5 zufolge
schon während der Uebergangszeit auf die Mieth- und Pachtverhältnisse
Anwendung finden sollen, lediglich den § 57 und § 152 Abs. 2 des Gesetzes
über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung mit dem Art. 37
des Entwurfs eines Ausführungsgesetzes zu der Grundbnchordnung und zu
dem Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung.
Diese beschränkte Verweisung steht in schroffem Widerspruche mit dem
Wortlaute des Gesetzes. Hätte der Gesetzgeber während der Uebergangs-
zeit wirklich nur die vorerwähnten Bestimmungen zur Anwendung gebracht
wissen wollen, so hätte dies unbedingt im Gesetze zum Ausdrucke kommen
müssen. So aber schließt im Gegentheile der Gesetzestext die erwähnte Ein-
schränkung geradezu aus; auch läßt sich nicht annehmen, daß das Gesetz
A sagt, wenn es B sagen will.
Demgemäß komme ich zu dem Schluffe, daß sich der Gesetzgeber bei
Abfassung der fraglichen Gesetzesstelle der Tragweite seiner Worte nicht
bewußt geworden ist und an § 1124 des BGB. überhaupt nicht gedacht hat.
Da frägt es sich denn, welche Bestimmung er getroffen hätte, wenn
jenes der Fall gewesen wäre.
Der vorerwähnte Zweck des Gesetzes, hinsichtlich der Miethe und
Pacht für das ganze Königreich schon während der Uebergangszeit einen
einheitlichen, den Bestimmungen des BGB. angepaßten Rechts-
zustand zu schaffen, sowie praktische Rücksichten geben die Antwort.
In letzterer Beziehung möchte ich ein praktisches Beispiel geben:
Der Grundstückseigenthümer A. hat am 1. Januar die Miethzins-
forderungen für das laufende und das folgende Kalendervierteljahr an B.
abgetreten. Am 3. Januar wird das Grundstück beschlagnahmt und am
20. Februar dem C. als Meistbietenden zugeschlagen.
Wollte man den Art. 6 a. a. O. dahin anslegen, daß derselbe lediglich
gegenüber dem Ansteigerer (8 57 des Zwangsversteigernngsgesetzes), nicht
aber auch zugleich dem Hypothekgläubiger gegenüber Anwendung zu finden
habe, so würden die Mietherträgnisse für die Zeit vom 1. Januar bis
Die Ertheilung vollstreckbarer Ausfertigungen von Alimentenversprechungen. 413
20. Februar (im rechtsrheinischen Bayern wenigstens) dem B. zu Verlust
gehen, während sie ihm für die Zeit vom 20. Februar bis 1. Juli gemäß
Z 57 des Zwangsversteigerungsgesetzes mit § 573 des BGB. wiederum
zufließen müßten.
Eine derartige Zersplitterung der Verhältnisse kann anläßlich einer
Neuregelung, welche noch dazu einen einheitlichen Rechtszustand anstrebt,
vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt worden sein. Der 8 1124 BGB. ist
dem § 573 BGB. angepaßt; nur wenn beide Bestimmungen An-
wendung finden, schließt sich die vorgezeigte Lücke. Die Anwendung der
einen Gesetzesstelle ohne die andere bleibt ungereimt.
II. Die Krtheikung vollstreckbarer Ausfertigungen vo« Akimenten-
verfprechunge«*).
Von Amtsrichter Dr. Bezold in Regensburg.
Bekanntlich war es nach früherem Rechte streitig, ob aus Beurkundungen
der Amtsgerichte über die Alimentation unehelicher Kinder, in welchen sich
der Kindsvater der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hatte, die
Zwangsvollstreckung bezüglich der jeweils fälligen Alimentenleistungen zu-
lässig sei (vgl. diese Blätter Bd. 58 S. 385, Bd. 59 S. 241). Die
meist vertretene und jedenfalls auch richtige Ansicht sprach sich für die
Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus, indem sie die Amtsgerichte für
unzuständig hielt, derartige Beurkundungen vorzunehmen (vgl. Becher,
Materialien z. Ausf.-Ges. z. BGB. Bd. 2 S. 101 (Motive S. 52), 283,
493, Bd. 3 S. 234).
Diese Streitfrage hat durch das Bayr. Ausführungsgesetz zum BGB.
vom 9. Juni 1899 ihre Lösung gefunden. Der Art. 167, welcher die
durch die verschiedenen neuen Gesetze veranlaßten Abänderungen des Ausf.-
Ges. z. GVG. vom 23. Februar 1879 enthält, regelt u. A. auch die sach-
liche Zuständigkeit der Amtsgerichte auf dem Gebiete der freiwilligen
Gerichtsbarkeit, soweit hierüber nicht durch Reichsgesetze und besondere
Landesgesetze Bestimmungen getroffen sind. Der Art. 15 des Ausf.-Ges.
hat folgenden Abs. 2 erhalten:
Die Amtsgerichte sind neben den Notaren zuständig für die Be-
urkundungen von Vereinbarungen zwischen dem Vater eines unehe-
lichen Kindes und diesem über den Unterhalt für die Zukunft oder
über eine an Stelle des Unterhalts zu gewährende Abfindung, sowie
für die Beurkundung einer Vereinbarung zwischen dem Vater eines
*) Im Anschluß an den in unserer Nr. 23 vorausgegangenen Aufsatz von Herrn
Oberlandesgerichtsrath Schäfer sei auch noch obenstehender Ausführung Raum gegeben.
Die Red.
414 Die Ertheilung vollstreckbarer Ansfertigungen von Alimentenversprechungen.
unehelichen Kindes und der Mutter über die der Mutter aus der
Beiwohnung und der Entbindung entstandenen Ansprüche, sofern diese
Vereinbarung mit der Vereinbarung über den Unterhalt des Kindes
in derselben Urkunde verbunden wird. . . .
Damit ist die Zuständigkeit der Amtsgerichte zur Aufnahme solcher
Urkunden außer Zweifel gestellt.
Im Laufe der Kammerverhandlungen wurde die Ausnahme des Zu-
satzes im Art. 15 Abs. 2 angeregt: „In beiden Fällen kann das Amts-
gericht die Unterwerfung des Schuldners unter die sofortige Zwangsvoll-
streckung beurkunden"; allein derselbe wurde als überflüssig hinweggelassen
auf die vom Justizgesetzgebungsausschusse der Kammer der Reichsräthe aus-
drücklich gebilligten Ausführungen des Ministerialkommissärs vr. von Ja-
cubezky hin, daß diese Befugniß der Amtsgerichte selbstverständlich sei,
da ein zur Beurkundung eines Vertrags zuständiges Gericht zur Beurkundung
des ganzen Inhalts des Vertrags zuständig sei, zu dem möglichen Inhalte
des Vertrags aber nach § 794 Ziff. 5 CPO. die Unterwerfung des
Schuldners unter die sofortige Zwangsvollstreckung gehöre (Verh. d. Justiz-
gesetzgeb.-Aussch. d. K. d. Reichsr. 1899, s. Becher Bd. 2 a. a. O.
S. 430, 502).
Die Form, in welcher solche Beurkundungen zu erfolgen haben, ist
durch die §§ 168 ff. GFG. bestimmt (Henle-Schneider, die Bayr.
Ausf.-Gesetze z. BGB. S. 331; Min.-Bek. vom 19. Januar 1900, das
Vormundschastswesen betr. sM.-Bl. S. 181 ff.s § 51).
Bei Einhaltung derselben sind alle Voraussetzungen gegeben, um die
Urkunden als von einem deutschen Gericht innerhalb der Grenzen seiner
Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form aufgenommene Urkunden ge-
mäß § 794 Ziff. 5 CPO. als Vollstreckungstitel erscheinen zu lassen.
Man sollte nun glauben, daß die Anwendung dieser neugeregelten
Vorschriften keinen weiteren Schwierigkeiten begegnen könne, allein dem ist
nicht so. In der Praxis hat sich neuerdings eine Streitfrage herausgebildet,
die an verschiedenen Gerichten verschieden behandelt wird.
Nach 8 797 Abs. 1 CPO. wird die zur Betreibung der Zwangs-
vollstreckung nothwendige vollstreckbare Ausfertigung der zu vollstreckenden
gerichtlichen Urkunde von dem Gerichtsschreiber des Gerichts ertheilt, welcher
die Urkunde ausgenommen hat. Haben die sämmtlichen beim Abschlüsse
der Vereinbarung betheiligten Personen vor einem Gerichte ihre Erklä-
rungen abgegeben, so kann ein Zweifel nicht entstehen. Nun wirken aber
beim Zustandekommen der hier in Frage stehenden Vereinbarungen sehr
häufig verschiedene Gerichte mit. Nach 8 128 BGB. genügt es, wenn
zunächst der Antrag und sodann die Annahme des Antrags von einem
Gerichte beurkundet wird. Den Gerichten steht kein Mittel zu Gebote,
Die Ertheilung vollstreckbarer Ausfertigungen von Alinientenversprechungen. 41 i>
das Erscheinen der Kindsmutter und des Kindsvaters und den Abschluß
eines Vertrags oder auch nur die Vornahme von Verhandlungen zu er-
zwingen; um so weniger geht es an, daß an ein Gericht Betheiligte vor-
geladen werden, die in einem anderen Gerichtsbezirke wohnen. Es werden
deshalb in der Regel von demjenigen Gerichte, bei welchem die Vormund-
schaft über das uneheliche Kind geführt wird, die Domizilsgerichte der be-
theiligten Personen um deren Vorladung und Einvernahme ersucht (vgl.
8 9 der gen. Min.-Bek.). Die zwischen den Betheiligten getroffene Ver-
einbarung bedarf, soweit es sich um den Unterhalt des Kindes für die
Zukunst handelt, nach § 1714 BGB. der Genehmigung des Vormund-
schaftsgerichts. Es läßt sich demnach der Fall denken, daß an dem Zu-
standekommen der Vereinbarung nicht weniger als vier Gerichte Mitwirken:
das Vormundschaftsgericht und die Domizilsgerichte des Vormundes, der
Kindsmutter und des Kindsvaters, ja sogar noch mehr, wenn Betheiligte
im Laufe der Unterhandlungen ihren Wohnsitz verändern.
Von welchem dieser Gerichte nun ist die zu vollstreckende Urkunde
ausgenommen, welcher Gerichtsschreiber hat demnach die vollstreckbare Aus-
fertigung zu ertheilen?
Darüber sind die Meinungen getheilt. Der Art. 167 Ausf.-Ges. z.
BGB. geht auf diese Frage naturgemäß nicht ein, der § 182 GFG.,
welcher von der Ausfertigung der Protokolle handelt, giebt keine Lösung
derselben.
In der Praxis wird die Anschauung vertreten, es könne nur der
Gerichtsschreiber desjenigen Gerichts in Betracht kommen, bei welchem die
Vormundschaft geführt und die Vormundschaftsakten verwahrt werden, und
damit begründet, daß andere in der Sache durch Einvernehmung der Be-
theiligten thätig werdende Gerichte nur als ersuchte Behörden des Vor-
mnndschaftsgerichts fungiren, also nur in dessen Namen handeln, daß
demnach die Sache gerade so liegt, wie wenn das Vormundschaftsgericht
die Betheiligten selbst einvernommen und ihre Erklärungen beurkundet
hätte; ferner, daß das mit den Betheiligten aufgenommene Protokoll inte-
grirender Bestandtheil der Vormundschaftsakten werde und keine selbständige
Bedeutung habe; endlich, daß die getroffenen Vereinbarungen erst durch
die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts rechtliche Bedeutung erlangen,
also vorher die Voraussetzungen für die Ertheilung einer vollstreckbaren
Ausfertigung gar nicht gegeben sind.
Es läßt sich nicht verkennen, daß diese Meinung auf den bequemsten
Weg zur Erreichung einer vollstreckbaren Ausfertigung verweist. Nach
der zur Zeit üblichen Sach- und Aktenbehandlung ist nur der Gerichts-
schreiber des Amtsgerichts, bei welchem die Vormundschaft geführt wird,
in der Lage, dem Ersuchen um Ertheilung einer vollstreckbaren Ausfertigung
416 Die Ertheilung vollstreckbarer Ausfertigungen von Alimentenversprechungen.
sofort zu entsprechen, da nur ihm die Akten mit den betreffenden Urkunden
ohne Weiteres zur Verfügung stehen. Es wird sich auch in der Regel
der Vormund, wenn der Kindsvater seinen Verpflichtungen nicht nachkommt,
an das Vormundschaftsgericht wenden. Durch die Versendung der Akten
an eine andere Gerichtsschreiberei muß eine Verzögerung eintreten, die
unter Umständen für das Ergebniß der beabsichtigten Zwangsvollstreckung
von den nachtheiligsten Folgen sein kann.
Allein trotzdem kann nach den bestehenden gesetzlichen Bestimmungen
diese Rechtsanschauung nicht als richtig bezeichnet werden. Die für dieselbe
vorgebrachten Gründe sind nicht stichhaltig.
Es ist in erster Linie nicht zutreffend, daß das von dem Vormund-
schaftsgericht ersuchte Gericht, wenn es die Erklärungen Betheiligter beur-
kundet, nur Namens des Vormundschaftsgerichts handelt. Dieses nimmt
selbst, wenn es die vor ihm abgegebene Anerkennung der Vaterschaft und
die vor ihm erfolgte Vereinbarung über den Unterhalt des Kindes in der
durch die §§ 168 ff. GFG. vorgeschriebenen Form beurkundet, eine Doppel-
stellung ein: es ist zugleich Vormundschasts- und Beurkundungsgericht.
Als Vormundschastsgericht ist es nicht zuständig zur Beurkundung. Die
Führung von Unterhandlungen zwischen dem Kindsvater einerseits und dem
Vormund und der Mutter des unehelichen Kindes andererseits durch das
Vormundschaftsgericht entbehrt, wenn sie auch in Bayern in Uebung ist,
der gesetzlichen Grundlage. Weder das BGB. noch das EG. hiezu legt
dem Vormundschastsgerichte, dessen Aufgaben im Uebrigen bestimmt werden,
die Verpflichtung auf, den Kindsvater und die Kindsmutter vorzuladen
und den Abschluß einer Vereinbarung über die Alimente und sonstigen
Leistungen herbeizuführen oder wenigstens zu versuchen. Auch aus § 12
GFG. läßt sich schon seiner Wortfassung nach eine solche Verpflichtung
nicht ableiten; es handelt sich hier nicht um die Veranstaltung von Er-
mittelungen, die zur Feststellung von Thatsachen erforderlich sind. Es fehlt
deshalb auch dem Vormundschaftsgerichte die gesetzliche Handhabe, um den
Kindsvater und die Kindsmutter zum Erscheinen und zum Verhandeln zu
zwingen.
Daraus geht hervor, daß der Abschluß von Vereinbarungen der hier
fraglichen Art nicht zu den Obliegenheiten des Vormundschaftsgerichts als
solchem gehört.
Dies ist auch bei der Berathung des Art. 167 des Ausf.-Ges. z.
BGB. betont worden. Mt Hinblick auf den Antrag des Reichsraths
Dr. von Schmitt, die Zuständigkeit „des Amtsgerichts "als Vormund-
schaftsgericht" auch auf den Vertrag zwischen dem Erzeuger des unehelichen
Kindes und der Mutter über deren Ansprüche aus dem außerehelichen
Beischlafe zu erstrecken (vgl. Becher a. a. O. Bd. 2 S. 429) — der
Die Ertheilung vollstreckbarer Ausfertigungen von Alimentenversprechungcn. 417
Entwurf (Becher S. 25) hatte nur die Vereinbarung zwischen dem
Vater des unehelichen Kindes und diesem über den Unterhalt vorgesehen—,
bezeichnete es der Ministerialkommissär Dr. von Jacubezky als nicht
richtig, hier von der Zuständigkeit der Amtsgerichte als Vormundschafts-
gerichte zu sprechen, da das Amtsgericht in seiner Eigenschaft als Vor-
mundschaftsgericht für diese Beurkundung nicht zuständig sei (Becher S. 502).
Auch das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts-
barkeit hat sich nicht damit begnügt, im § 35 die Amtsgerichte als zu-
ständig zu erklären für die dem Vormundschaftsgericht obliegenden Ver-
richtungen, sondern es hat ausdrücklich im §167 die Zuständigkeit der
Amtsgerichte für die gerichtliche Beurkundung von Rechtsgeschäften normirt
und hier sogar die Aufnahme von Urkunden über die Anerkennung der
Vaterschaft noch eigens hervorgehoben. Damit ist zum Ausdrucke gebracht,
daß das Beurkundungswesen eine eigene Sparte der amtsgerichtlichen Zu-
ständigkeit und Thätigkeit ist, daß das Amtsgericht, wie es z. B. Vor-
mundschaftsgericht (§ 35), Nachlaßgericht (§ 72), Registergericht (§§ 125,
126 ff.) ist, so auch als „Beurkundungsgericht" in Funftion treten kann.
Wenn sonach das Vormundschaftsgericht als solches nicht zuständig ist
zur Beurkundung von Alimentationsvereinbarungen, so kann es auch nicht
in seiner Eigenschaft als Vormundschaftsgericht ein anderes Gericht um
Beurkundung ersuchen, sondern es kann nur das Aufenthaltsgericht er-
suchen, die Betheiligten vorzuladen, über Angelegenheiten der Vormund-
schaft einzuvernehmen und sie zu befragen, ob sie einen Alimentenvertrag
abschließen wollen. Wird ein solcher abgeschlossen, so kann allerdings der
ersuchte Richter im Anschluß an seine als solcher vorgenommene vormund-
schaftsrichterliche Thätigkeit die Urkunde errichten, aber er thut dies nicht
als Vertreter des Vormundschaftsgerichts und kraft fremden Rechtes,
sondern in eigener Zuständigkeit als Urkundsbeamter (vgl. Henle-
Schneider a. a. O. S. 331).
Es kann also auch die aufgenommene Urkunde nicht als vom Vor-
mundschaftsgericht ausgenommen gelten, sondern sie ist vom ersuchten Ge-
richte kraft eigenen Rechtes ausgenommen.
Daß beim Abschlüsse von Vereinbarungen andere Gerichte außer dem
Vormundschaftsgerich;e nur auf Ersuchen des Letzteren thätig werden, ist
ebenfalls nicht richtig. Die Regel wird es ja wohl sein, daß die Be-
theiligten auf Vorladung vor Gericht erscheinen und sich einigen, allein
die einzig mögliche Art der Erledigung ist dies nicht. Der § 167 des
GFG. enthält keine Bestimmung über die örtliche Zuständigkeit der Amts-
gerichte als Beurkundungsgerichte, diejenigen der §§ 36 ff. über die ört-
liche Zuständigkeit der Amtsgerichte als Vormundschaftsgerichte greifen
nach den vorstehenden Ausführungen nicht Platz. Auch der § 167 AG
418 Die Ertheilung vollstreckbarer Ausfertigungen von Alimentenversprechungen.
z. BGB. erklärt schlechthin die Amtsgerichte neben den Notaren als zu-
ständig für die Beurkundung der fraglichen Vereinbarungen, ohne die ört-
liche Zuständigkeit zu regeln, für welche auch nicht durch eine andere
landesrechtliche Bestimmung eine Grenze gezogen ist. Demnach können
die Betheiligten, wie es ihnen freisteht, von jedem Notar eine Urkunde
aufnehmen zu lassen (vgl. Art. 44 Not.-Ges. vom 10. November 1861,
Art. 6 Not.-Ges. vom 9. Juni 1899), vor jedem Amtsgerichte — beachte
die Gleichstellung der beiden Behörden in § 167 AG. z. BGB.! — er-
scheinen und eine getroffene Vereinbarung beurkunden lassen (vgl. Schneider,
das Ges. über die Angel, der freiw. Gerichtsbarkeit zu § 167 Nr. 6;
Henle-Schneider a. a. O. S. 331; Min.-Bek. a. a. O. § 9 Abs. 6).
Daß in einem solchen Falle nicht die Meinung vertreten werden
kann, das Vormundschaftsgericht habe die Urkunde ausgenommen, wenn
es nicht etwa mit dem angegangenen Gericht identisch ist, wird wohl
klar sein.
Vollständig gleichgültig ist es, wie es nach den bestehenden landes-
rechtlichen Vorschriften mit der Aktenbildung und -Verwahrung gehalten
wird. Die reichsgesetzliche Vorschrift des § 797 Abs. 1 der CPO. läßt
im Gegensätze zu der bezüglich der notariellen Urkunden in Abs. 2 des
§ 797 getroffenen Regelung bei gerichtlichen Urkunden die Ertheilung
einer vollstreckbaren Ausfertigung durch das die Urkunde verwahrende
Gericht nicht zu.
Der Umstand, daß die von einem anderen Gerichte beurkundete Ver-
einbarung nach § 1714 BGB. der Genehmigung des Vormundschafts-
gerichts bedarf, ist für die Frage der Zuständigkeit zur Ertheilung der
vollstreckbaren Ausfertigung belanglos. Allerdings hängt gemäß 8 1829
BGB. die Wirksamkeit der Vereinbarung von der nachträglichen Ge-
nehmigung ab, allein die über die Vereinbarung aufgenommene Urkunde
ist und bleibt ausgenommen, ob die Genehmigung ertheilt wird oder nicht.
Die Ertheilung der Genehmigung ist nur eine Voraussetzung für die Zu-
lässigkeit der Zwangsvollstreckung, deren Vorhandensein der Gerichts-
schreiber bei der Ertheilung der vollstreckbaren Ausfertigung zu prüfen
hat. Uebrigens wirkt auch gemäß 8 184 BGB. die Genehmigung auf
den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück, so daß die Ver-
einbarung in ihren von Anfang an bestehenden Wirkungen nicht nach-
träglich durch die Ertheilung der Genehmigung alterirt wird.
Nach all' dem dürfte es einem Zweifel nicht unterliegen, daß die
vollstreckbare Ausfertigung einer Vereinbarung, welche zwischen dem Vater
eines unehelichen Kindes und diesem über den Unterhalt vor einem
anderen Gericht als dem Vormundschaftsgerichte, sei es auf Ersuchen des
Letzteren oder ohne Ersuchen, abgeschlossen und von diesem Gerichte be-
Die Ertheilung vollstreckbarer Ausfertigungen von Alimentenversprechungen. 419
urkundet wurde, von dem Gerichtsschreiber dieses Gerichts, nicht des Vor-
mundschaftsgerichts, zu ertheilen ist.
Fraglich bleibt nur noch, welches Gericht im Sinne des § 797
Abs. 1 CPO. die „Urkunde ausgenommen hat", wenn die Parteien des
Alimentenvertrags, das uneheliche Kind und der Vater desselben, bei ver-
schiedenen Gerichten ihre Erklärungen abgegeben und beurkunden haben
lassen. Daß die Vereinbarung in dieser Weise getroffen werden kann, ist
nach der Vorschrift des § 128 BGB. nicht zu bezweifeln, und, da den
Amtsgerichten die Zuständigkeit zur Beurkundung dieser Vereinbarungen
gegeben ist, so sind sie auch befugt und verpflichtet, einzelne Theile des
Vertrags, das Angebot oder die Annahme, für sich allein nach Vorschrift
der 167, 168 ff. GFG. zu beurkunden (vgl. Henle-Schneider a. a. O.
S. 331; Schneider, GFG. zu 8 167 Nr. 3; Min.-Bek. a. a. O. 8 9
Abs. 7).
Eine solche Trennung von Antrag und Annahme kann in der Weise
stattfinden, daß zunächst die Kindsmutter und der Vormund entweder vom
Vormundschasts- oder von einem anderen Gericht einvernommen werden
und über die für das Kind erhobenen Ansprüche ein Protokoll errichtet
wird (vgl. Min.-Bek. a. a. O. 8 9 Abs. 3), und daß dann dem Kinds-
vater durch sein Aufenthaltsgericht dieser Vertragsantrag (8 145 BGB.)
eröffnet, sowie durch dieses Gericht seiue Annahmeerklürung zugleich mit
der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung beurkundet wird.
Mit der Beurkundung der Annahme kommt nach 8 152 BGB. der Ver-
trag zu Stande; Zeit und Ort des Vertragsabschlusses bestimmen sich
also durch die Annahmeurkunde (vgl. Rehbein, das Bürgerliche Gesetz-
buch S. 223). In diesem Falle ist folgerichtig der Gerichtsschreiber des
den Kindsvater einvernehmenden und dessen Erklärungen beurkundenden
Gerichts zur Ertheilung der vollstreckbaren Ausfertigung berufen.
Weniger klar liegt die Sache dann, wenn der Kindsvater den Antrag
zum Abschlüsse der Vereinbarung, verbunden mit der Unterwerfungs-
erklärung, stellt und das Kind diesen Antrag annimmt. Dies ist in
mehrfacher Weise denkbar: Entweder der Kindsvater wird gleichzeitig mit
der Kindsmutter vor Bestellung oder vor Anhörung des Vormundes ein-
vernommen (Min.-Bek. a. a. O. 8 9 Abs. 3) — wenn auch in diesem
Falle eine Vereinbarung über den Unterhalt zwischen Kindsvater und
Kindsmutter zu Stande kommt, so ist dies doch nichts weiter als ein
Vertragsantrag an das Kind, bezw. dessen Vormund, da die Kindsmutter
zur Vertretung des Kindes nicht berechtigt ist (8 1707 BGB.) —, oder
der Vater findet sich freiwillig vor Gericht ein und läßt ein Angebot be-
urkunden oder er geht auf den bereits protokollirten Antrag des Vor-
mundes nicht ein, sondern nimmt denselben nur unter Einschränkungen
420
Rechtsprechung.
oder sonstigen Aenderungen an (§ 150 Abs. 2 BGB ). In allen diesen
Fällen kommt natürlich die Vereinbarung über den Unterhalt des Kindes
gemäß Z 152 BGB. erst dann und dort zum Abschlüsse, wenn und wo
das Kind den Antrag annimmt.
Zur Ertheilung der vollstreckbaren Ausfertigung dürste jedoch auch
hier der Gerichtsschreiber desjenigen Gerichts zuständig sein, welches die
Erklärung des Kindsvaters beurkundet hat. Die Vereinbarung über den
Unterhalt des unehelichen Kindes ist durch das Zusammenwirken mehrerer
Beurkundungsakte zu Stande gekommen; die protokollirte Erklärung des
Vormundes ist nicht weniger eine Urkunde im Sinne der §§ 167 ff. des
GFG. als diejenige des Kindsvaters. Den Anforderungen des § 794
Ziff. 5 der CPO. entspricht aber nur die mit dem Kindsvater auf-
genommene Urkunde, sie hat die Zahlung einer bestimmten Geldsumme
zum Gegenstand und in ihr unterwirft sich der Schuldner der sofortigen
Zwangsvollstreckung. Wenn auch der Kindsvater zur Erfüllung der ver-
sprochenen Leistungen erst angehalten werden kann, wenn durch die An-
nahme seines Antrags durch den Vormund die Vereinbarung zu Stande
gekommen ist, und wenn auch insofern die Annahmeurkunde von größter
Wichtigkeit ist, so kann doch andererseits die Zwangsvollstreckung, und um
diese handelt es sich hier, ohne Beschaffung eines anderweitigen Voll-
streckungstitels nur erfolgen, wenn sich der Schuldner der sofortigen
Zwangsvollstreckung unterworfen hat, und dies hat er in der mit ihm
aufgenommenen Urkunde gethan.
III. Mechtsprechung.
A. Aayr. Hverstes Landesgericht in München (Giviksachen).
Eivilrecht; Civilpr-zeß; Freiwillige Gerichtsbarkeit.
Bayr. Grundsteuerkataster. Syndikatsklage wegen Ver-
sehens eines Notars. Das Bayr. Grundsteuerkataster hat weder die
Beweiskraft einer öffentlichen Beurkundung der Eigenthumsverhältnisse im
Sinne des § 418 CPO. (Samml. Bd. 6 S. 389), noch die rechtliche
Bestimmung, Jedermann verlässigen Auffchluß über die Eigenthums-
verhältnisse zu geben. Die Vorschriften, nach denen es angelegt worden
ist und geführt wird, bieten zwar eine im Allgemeinen verlässige Gewähr
für die Richtigkeit der Eintragungen. Deshalb bedient sich der Verkehr
allgemein der Katasterauszüge als wichtiger Behelfe und werden auch bei
der Anlegung des Grundbuchs die Eintragungen im Kataster als der
nächste Anhalt für die Ermittelung des Eigenthums benützt (§12 der
VO. vom 23. Juli 1898, die Anlegung des Grundbuchs in den Landes-
theilen rechts des Rheins betr., Ges.- und V.-Bl. S. 493; § 13 der VO.
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
421
vom 28. August 1898, die Anlegung des Grundbuchs in der Pfalz betr.,
Ges.- und V.-Bl. S. 561). Aber wer sich auf die Richtigkeit des Katasters
verläßt, thut es auf seine Gefahr. Die Katasterbehörde ist dem Staate,
aber nicht Jedem, der das Kataster für seine Zwecke benützt, für die
richtige Führung des Katasters verantwortlich. Ist das Kataster in Folge
eines Versehens des mit der Katasterführung betrauten Beamten unrichtig
geworden, so kann Derjenige, welcher auf die Richtigkeit des Katasters
vertraut hat, wegen des daraus entstandenen Schadens nicht nach Art. 60
des AG. z. BGB. den Staat in Anspruch nehmen, und ebensowenig stand
ihm nach dem bisherigen Rechte ein Ersatzanspruch gegen den Beamten zu.
In gleicher Weise obliegen die Anzeigepflichten, die der Katasterbehörde
die Kenntniß der einzutragenden Aenderungen zu verschaffen bezwecken,
Denjenigen, denen sie auferlegt sind, dem Staate, nicht jedem Dritten
gegenüber, der einmal in die Lage kommt, das Kataster für seine Zwecke
zu benutzen. Dies gilt insbesondere von der Anzeigepflicht der Notare
sowohl nach den §§ 72, 76 des Grundsteuergesetzes in der Fassung der
Bek. vom 10. Juni 1881 (Ges.- und V.-Bl. S. 669) als nach den §§ 5, 8
der Bek. vom 15. Juni 1862, die deshalb im § 8 Satz 2 nur von dem
Entschädigungsansprüche des Staates für den Entgang an Staatsabgaben
spricht. Der Erblasser der Beklagten, Notar X., hat sich daher durch die
Unterlassung der Anzeige des am 26. Juli 1876. beurkundeten Verkaufs der
fraglichen Wiese den Klägern gegenüber nicht verantwortlich gemacht.
Urtheil vom 21. Februar 1901; Reg.-Nr. I 2/01.
Konventionalstrafe. Beweislast. Hat Jemand eine Strafe für
den Fall versprochen, daß er eine Handlung vornimmt, so ist die Strafe
mit der Vornahme der Handlung verwirkt, in deren Unterlassung die ge-
schuldete Leistung besteht. Insofern genügt zur Begründung der Klage
die Behauptung und Nachweisung der Vornahme der Handlung. Da in-
dessen die Konventionalstrafe eine zur Strafe der Nichterfüllung (oder der
unvollständigen oder der unpünktlichen Erfüllung) eines anderen Versprechens
bedungene Leistung ist, ihr Versprechen also eine neue Verpflichtung für
den Fall der Nichterfüllung des Hauptversprechens begründet, muß die
Zuwiderhandlung des Schuldners eine bewußte und frei gewollte sein
(Dernburg, Pand., 6. Aufl. Bd. 2 § 46, insbesondere Note 10). Die
Darlegung von Umständen, aus denen sich das Nichtvorhandensein dieses Er-
fordernisses ergiebt, bildet regelmäßig eine Einrede. Im Falle des Wider-
spruchs des Gläubigers trifft daher die Beweislast den Schuldner. Es
hat also nicht der Gläubiger darzulegen und zu beweisen, daß der Zuwider-
handlung ein Verschulden des Schuldners zu Grunde liegt, sondern es bleibt
diesem überlassen, zur Abwendung der Strafe zu beweisen, daß ihm die
Zuwiderhandlung nicht zuzurechnen ist (Urtheil des RG. vom 20. März
422
Rechtsprechung.
1895 in Seuffert's Archiv Bd. 51 Nr. 17; Urtheil des Oberlandes-
gerichts Hamburg von 17. Oktober 1891 in Seuffert's Archiv Bd. 47
Nr. 191). Urtheil vom 2. April 1901; Reg.-Nr. I 3/01.
Zulässigkeit der Revision. Standesherrliche Hausgesetze.
Soweit die Beklagten ihre Revision darauf stützen, daß das angefochtene
Urtheil auf der Verletzung des Hans- und Familiengesetzes der Standes-
herrn X. beruhe, kann sie nach § 549 der CPO. keinen Erfolg haben, weil
dem Hausgesetz ein örtlicher Geltungsbereich nicht zukommt.
Die „verbindlichen Verfügungen", die von den standesherrlichen
Familien gemäß § 9 der Beil. IV zur Bahr. Verfassungsurkunde über
ihre Güter und Familienverhältnisse getroffen werden, sind Rechtsnormen,
deren Geltungsbereich nicht örtlich, sondern durch einen Personenkreis be-
stimmt ist. Die Rechtsquelle, der sie entstammen, die Autonomie des
standesherrlichen Hauses, hat kein örtliches Herrschaftsgebiet, sondern schafft
Recht für die Familie, und die im § 9 jener Beil. IV vorgeschriebene Be-
kanntmachung „zur allgemeinen Kenntniß und Darnachachtung" macht die
autonomen Festsetzungen nicht zu landesgesetzlichen Vorschriften, sondern
gewährt ihnen nur die staatliche Anerkennung ihrer Geltung. Der Rechts-
satz, auf dem diese Anerkennung beruht, gehört zu den Vorschriften/die
den Anwendungsbereich von Rechtsnormen bestimmen. Die hausgesetzlichen
Bestimmungen gelten für' die standesherrliche Familie nach dem § 9 der
Beil. IV in Bayern und nach Art. 58 des EG. zum BGB. im Deutschen
Reiche in gleicher Weise wie die Vorschriften des einen Bundesstaats über
das eheliche Güterrecht der Ehegatten, die zur Zeit des Inkrafttretens des
BGB. ihren Wohnsitz in dem Bundesstaate hatten, für diese Ehegatten bei
Fortdauer des Wohnsitzes auch in den anderen Bundesstaaten als maß-
gebend anerkannt werden (vgl. die Art. 19 bis 23 des Bayr. Gesetzes
vom 9. Juni 1899, Uebergangsvorschriften zum BGB. betr.). Auch das
Reichsgericht (Entsch. Bd. 43 S. 412) hat in jüngster Zeit den haus-
gesetzlichen Bestimmungen der vormals reichsständischen Häuser die Eigen-
schaft von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision gestützt werden kann,
abgesprochen. Urtheil vom 7. März 1901; Reg.-Nr. I 178/1900.
Weitere Beschwerde in der freiwilligen Gerichtsbarkeit.
Die weitere Beschwerde ist wenigstens insoweit dem Gesetz entsprechend ein-
gelegt, als die Erklärung, es werde gegen die landgerichtliche Entscheidung
vom 21. März 1901 weitere Beschwerde eingelegt, mit dem Anträge des Be-
schwerdeführers zum Protokolle des Gerichtsschreibers des Beschwerdegerichts
abgegeben worden ist. Dagegen fehlt es der in einem besonderen Schrift-
stück enthaltenen Begründung der Beschwerde an der vorgeschriebenen Form.
Für die weitere Beschwerde ist, von hier nicht in Betracht kommenden
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
423
Ausnahmen abgesehen, durch den § 29 GFG. in Verbindung mit dem
§ 21 die Erklärung zu Protokoll des Gerichtsschreibers des Gerichts erster
Instanz oder des Beschwerdegerichts oder des für die weitere Beschwerde
zuständigen Gerichts oder die Einreichung einer von einem Rechtanwalt
Unterzeichneten Beschwerdeschrift vorgeschrieben, um durch die Mitwirkung
des Gerichtsschreibers oder des Rechtsanwalts grundlose Beschwerden
möglichst zu verhindern (Komm. Ber. zu § 20 des Entwurfs des Ges.
über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in der Heymann-
schen Ausgabe S. 64 und Motive zu § 78 des Entw. der GO. Anl.-Bd. 5
zu der Reichstagsverh. 1895/97 S. 3049). Die Bezugnahme auf ein
Schriftstück, bei dessen Abfassung der Gerichtsschreiber nicht mitgewirkt hat
und das auch nicht von einem Rechtsanwalt unterzeichnet ist, kann daher
ebensowenig als zulässig erachtet werden, wie § 385 StPO, die Anbringung
der Revisionsanträge und deren Begründung in dieser Form gestattet
(Entsch. des Reichsgerichts in Strafsachen Bd. 2 S. 358, Bd. 4 S. 7;
Erläuterungen zu dem Ges. über die Angelegenheiten der freiwilligen Ge-
richtsbarkeit von Schulze-Görlitz S. 79 Note 2, von Rausnitz Note 2a
zu § 29, von Schneider Note 4 zu § 29). Die in der Anlage des
Protokolls enthaltenen Ausführungen müssen deshalb unbeachtet bleiben.
Die zum Protokolle des Gerichtsschreibers abgegebene Erklärung läßt
entnehmen, daß N. sich dadurch beschwert fühlt, daß das Vormundschafts-
gericht durch Verfügung vom 27. November 1900 zu erkennen gegeben
hat, daß er die Ablehnung seines Vorschlags vom 26. desselben Monats
zu gewärtigen habe. Zu der Anfechtung dieser Verfügung ist aber N.
nach § 20 GFG. nicht berechtigt. Bei der Auseinandersetzung zwischen
ihm und seinen Kindern handelt es sich um die Schließung eines Vertrags
mit dem für die Kinder bestellten Pfleger. Es ist Sache des Pflegers,
pflichtmäßig zu erwägen, welche Bestimmungen der beabsichtigte Vertrag
enthalten muß, um seine Zustimmung zu erlangen. Das Vormundschafts-
gericht hat den Pfleger dabei zu beaufsichtigen (§ 1837 BGB.) und, so-
fern seine Genehmigung erforderlich ist, was für den vorliegenden Fall
hier dahingestellt bleiben kann, sie zu ertheilen oder zu verweigern. Auch
wenn die Genehmigung nicht erforderlich ist, wird sich der Pfleger in einer
Angelegenheit von solcher Bedeutung mit dem Vormundschaftsgerichte be-
nehmen. Die Einwirkung, die das Vormundschaftsgericht in solcher Weise
auf das Verhalten des Vormundes übt, und die Verweigerung der erforder-
lichen Genehmigung sind innere Angelegenheiten der Pflegschaft, bei denen
nur das Interesse der Pflegbefohlenen maßgebend ist, das Recht des anderen
Theiles, der mit dem Pfleger einen Vertrag schließen will, wird durch sie
auch dann nicht beeinträchtigt, wenn der andere Theil sich durch das von
dem Vermundschaftsgerichte beeinflußte Verhalten des Pflegers oder die
424
Rechtsprechung.
Ablehnung des vorgeschlagenen Vertrags genöthigt sieht, auf Vertrags-
bestimmungen einzugehen, die er bei anderer Sachlage nicht bewilligen würde
(Denkschrift zum GFG. und Komm. Ber. in der Heymann'scheu Ausgabe
S. 64 u. 228; Entsch. des Kammergerichts Berlin vom 30. April 1900;
Entsch. in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Bd. 1 S. 43;
Mugdan und Falkmann, Rechtsprechung d. OLG. Bd. 1 S. 190).
Dadurch, daß das Beschwerdegericht die Beschwerde nicht als unzulässig
verworfen, sondern als unbegründet zurückgewiesen hat, ist N. nicht be-.
schwert. Die weitere Beschwerde war hienach als unzulässig zu verwerfen.
Beschluß vom 26. April 1901; Reg.-Nr. III 85/1901.
Widerspruch gegen einen Arrest Der Widerspruch gegen den
Arrestbeschluß bezweckt die Vertheidigung des Schuldners gegen den in dem
Arrestgesuch enthaltenen Angriff des Gläubigers. Der Arrest ist ohne
Gehör des Schuldners angeordnet worden, das rechtliche Gehör wird dem
Schuldner nach § 924 CPO. dadurch gewährt, daß er durch Erhebung
des Widerspruchs die mündliche Verhandlung über die Rechtmäßigkeit des
Arrests herbeiführen kann. Wird der Widerspruch erhoben, so ist über
dieselben Fragen, über die das Gericht vorerst durch Beschluß auf Grund
des einseitigen Vorbringens des Gläubigers entschieden hat, auf Grund
des Ergebnisses der Verhandlungen durch Endurtheil zu entscheiden. Es
handelt sich nicht um die Prüfung der Frage, ob das Gericht richtig
handelte, als es auf Grund der Angaben des Gläubigers und der von
ihm beigebrachten Glaubhaftmachung den Arrest anordnete, sondern darum,
ob der angeordnete Arrest rechtmäßig ist, ob wirklich Umstände vorliegen,
die den in dem Arrest enthaltenen Eingriff in den Rechtskreis des Schuldners
rechtfertigen. In dem Rechtsstreit über die Rechtmäßigkeit des Arrests
können beide Theile von den ihnen zu Gebote stehenden Mitteln der Glaub-
haftmachung nicht nur in der ersten, sondern in Gemäßheit des § 529
Abs. 1 CPO. auch noch in der zweiten Instanz Gebrauch machen. Die
gegentheilige Ansicht des Vertreters der Revisionsklägerin beruht auf einem
Jrrthume, zu dem keine der dem Revisionsgerichte bekannten Bearbeitungen
der Civilprozeßordnung Anlaß giebt. In dem von dem Vertreter der Revisions-
klägerin angerufenen Kommentare von Wilmowski und Levy ist zu
§ 805 alt (neu § 925) ausgeführt, daß das Arrestgericht unter Prüfung
der von beiden Seiten beigebrachten Thatsachen und Erkenntnißmittel das
Vorhandensein oder Nichtvorhandensein der Erfordernisse der Arrest-
anordnung nach M 800, 801 Abs. 2 (neu 88 920, 921 Abs. 2) fest-
zustellen hat, daß es für die Rechtmäßigkeit des Arrests lediglich darauf
ankommt, ob Anspruch und Arrestgrund noch jetzt — ungeachtet der vom
Schuldner beigebrächten Gegengründe — als glaubhaft gemacht erscheinen,
und daß das Gericht zu prüfen hat, ob ihm durch das Vorbringen des
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
425
Schuldners Zweifel an dem Vorhandensein des Anspruchs oder des Arrest-
grundes entstehen, also die bei der Anordnung des Arrests vorhanden
gewesene Glaubhaftigkeit erschüttert wird. Aus diesen Ausführungen ergiebt
sich zugleich, in welchem Sinne die Bemerkung derselben Kommentatoren
zu § 807 (neu § 927) zu verstehen ist, daß der Widerspruch gegen einen
Arrestbeschluß im Gegensätze zu dem Rechtsbehelfe des § 807 Abs. 1 die
Grundlage des Arrestbeschlusses für die Zeit der Anordnung angreift,
während hier diese Grundlage als richtig vorausgesetzt und nur ihre Be-
seitigung behauptet wird. Urtheil vom 3. Mai 1901; Reg.-Nr. I 43/1901.
Allgemeine Gütergemeinschaft nach Frank. Landrechte.
Einkindschaft. Erbschein. Am 9. Oktober 1900 starb der ver-
wittwete 3£. ohne letztwillige Verfügung. Seine gesetzlichen Erben sind
seine Tochter C. und die vier minderjährigen Kinder seiner vor ihm ver-
storbenen, mit L. verheirathet gewesenen Tochter, welche durch Einkind-
schaftsvertrag vom 30. Januar 1897 in die zweite Ehe ihres Vaters
vereinkindschaftet sind.
Die Töchter C. und L. beantragten bei dem Amtsgericht als Nach-
laßgerichte die Ertheilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins für die Erben,
L. mit dem weiteren Antrag, in dem Erbscheine zum Ausdrucke zu bringen,
daß er „den erbschaftlichen Erwerb seiner Kinder für die Gütergemeinschasts-
masse, sonach für sich in Anspruch nehme".
Das Nachlaßgericht ertheilte den Erbschein dahin, daß X. auf Grund
Gesetzes von 1. C. zu einem Hälfteantheil und von 2. den minderjährigen
Bauerskindern L. zu je einem Achtelantheile beerbt worden ist, mit der
Begründung, daß die Frage, ob der Erbtheil der L.'schen Kinder in die
durch die Vereinkindschaftung der Kinder in die zweite Ehe ihres Vaters
begründete Gütergemeinschaft falle, nicht eine Frage des Erbrechts sei und
daher bei der Ertheilung des Erbscheins außer Betracht bleiben müsse.
Hierüber hat auf weitere Beschwerde das Oberste Landesgericht Folgendes
ausgeführt.
Das Landgericht S. wies die Beschwerde mit Entscheidung vom
22. März 1901 zurück, indem es von der Erwägung ausgieng, daß das
von dem Beschwerdeführer auf Grund der Vorschriften der Fränkischen
Landgerichtsordnung in Anspruch genommene Recht an dem Erbtheile seiner
erstehelichen Kinder ein Ausfluß des elterlichen Rechtes und daher durch
Art. 203 EG. z. BGB. ausgeschlossen sei, gegenüber dem Art. 72 Abs. 1
des Gesetzes vom 9. Juni 1899, Uebergangsvorschriften zum BGB. be-
treffend, aber auch dann nicht anerkannt werden könne, wenn man es aus
dem ehelichen Güterstand ableiten wolle.
Nach dem Würzburger Rechte war die allgemeine Gütergemeinschaft
der gesetzliche Güterstand der bekindeten Ehen. Sie trat als gesetzlicher
426
Rechtsprechung.
Güterstand nur ein, wenn ein gemeinschaftliches oder ein vereinkindschaftetes
Kind vorhanden war, sie erlosch, wenn alle Kinder gestorben oder abge-
schichtet waren, die Ehegatten konnten sie durch Vertrag nur mit Zu-
stimmung der Kinder aufheben. Den Kindern gebührte im Falle der
Abschichtung (Grundtheilung) der sogenannte Zweitheil, d. h. zwei Dritt-
theile des vorhandenen Vermögens, und sie konnten, wenn durch schlechte
Wirthschaft der Eltern der Zweitheil gefährdet Dar, die Abschichtung ver-
langen. Sie waren daher bei der ehelichen Gütergemeinschaft mitbetheiligt,
und damit hängt es zusammen, daß auch ihr Erwerb, von gewissen Aus-
nahmen abgesehen, in das Gesammtgut fiel (Roth, Bahr. CR. Bd. 1,
2. Aust. 8 76 zu Rote 36, § 78 zu den Noten 4, 7, § 81 zu Note 54;
Schelhaß, Würzb. LR. § 35 zu den Noten 4, 5, § 40, § 45 zu Note
10, § 51 Nr. 3, 6). Mag die rechtliche Stellung der Kinder in der ehe-
lichen Gütergemeinschaft nach dem Würzburger Rechte Ausfluß des Güter-
standes oder, wie das Beschwerdegericht im Anschluß an eine Bemerkung
in der Begründung des Entwurfs zu dem Gesetze vom 9. Juni 1899 an-
genommen hat, Wirkung der elterlichen Gewalt gewesen sein, auf keinen
Fall war die Landesgesetzgebung durch die Art. 203, 209 EG. z. BGB.
gehindert, sie für den Fall der Einkindschaft als Wirkung dieses Rechts-
verhältnisses aufrecht zu erhalten. Von dieser Möglichkeit hat der Art. 72
des Gesetzes vom 9. Juni 1899 Gebrauch gemacht. Es wurde für unthun-
lich erachtet, den vereinkindschafteten Kindern die Rechte zu entziehen, die
ihnen in Ansehung des Gesammtguts in Folge des Einkindschaftsverhält-
nisses zustanden, es erschien aber auch nicht angängig, ihnen diese Rechte
zu belassen und das auf demselben Grunde beruhende Recht der Eltern
auf den Erwerb der Kinder zu beseitigen. Deshalb wurde im Abs. 1 des
Art. 72 nur ein Theil der für die allgemeine Gütergemeinschaft geltenden
Vorschriften des BGB. für anwendbar erklärt und im Abs. 2 bestimmt,
daß es im klebrigen und insbesondere in Ansehung der rechtlichen Stellung
der vereinkindschafteten Kinder bei den bisherigen Vorschriften verbleibe.
In Folge dessen ist der Antheil der erstehelichen Kinder des Beschwerde-
führers an der Erbschaft ihres mütterlichen Großvaters nach Thl. III
Tit. 118 § 3 der Fränkischen Landgerichtsordnung in das Gesammtgut
gefallen.
Allein hieraus folgt nicht, daß der vom Nachlaßgericht ertheilte Erb-
schein unrichtig oder unvollständig ist.
Der Erbschein ist nach den §§ 2353, 2363, 2364 BGB. ein amt-
liches Zeugniß des Nachlaßgerichts über das Erbrecht Desjenigen, dem er
ertheilt wird, die Größe des Erbtheils und das Bestehen oder Nichtbestehen
einer Beschränkung des Erben durch die Anordnung einer Nacherbschaft
oder die Ernennung eines Testamentsvollstreckers. Angaben anderen Inhalts
Bayr. Oberstes Landesgericht in München Civilsachen).
427
sind in den Erbschein nicht aufzunehmen und haben, wenn dies gleichwohl
geschieht, nicht die dem Erbscheine nach den §§ 2365 bis 2367 BGB. zu-
kommende rechtliche Bedeutung. Der Beschwerdeführer ist nicht dadurch,
daß der Erbtheil seiner erstehelichen Kinder in das Gesammtgut gefallen
ist, an deren Stelle Miterbe geworden. Erben sind neben C. nur seine
Kinder. Nur sie waren kraft des Gesetzes zur Erbschaft berufen, nur sie
konnten die Erbschaft ausschlagen oder annehmen. Ihre rechtliche Stellung
zu der zwischen ihrem Vater und dessen zweiter Ehefrau bestehenden Güter-
gemeinschaft hat auf die Erbfolge ebensowenig Einfluß, wie sie dadurch
geändert wird, daß ein verheiratheter Erbe mit seinem Ehegatten in dem
Güterstande der allgemeinen Gütergenieinschaft lebt. Auch in diesem Falle
gehört der Erbtheil zu dem Gesammtgute (§ 1438 Abs. 1), der andere
Ehegatte wird aber nicht Miterbe. Sowenig die von der Erbschaft ganz
unabhängige allgemeine Gütergemeinschaft in dem dem einen Ehegatten zu
ertheilenden Erbscheine zu erwähnen ist, hat der Erbschein im vorliegenden
Falle über das Einkindschaftsverhältniß Auskunft zu geben, dessen Wirkungen
die Kinder nicht in ihrer Eigenschaft als Erben, sondern bei jedem unter
die Vorschrift des Thl. Hl Tit. 118 § 3 der Fränkischen Landgerichts-
ordnung fallenden Erwerbe treffen. Das Nachlaßgericht konnte daher einen
Erbschein mit anderem Inhalt als dem vorliegenden nicht ertheilen. Be-
schluß vom 9. April 1901; Reg.-Rr. III 23/01.
Beschwerde in Vormundschaftssachen. Die N. N. hat nicht über
eine die Erziehung und Verpflegung ihrer erstehelichen Kinder betreffende
Meinungsverschiedenheit zwischen ihr und dem Vormunde nach §§ 1629,
1686 BGB. die Entscheidung des Vormundschaftsgerichts angerufen, sondern
verfolgt einen Anspruch auf Ueberlassung der Einkünfte des Vermögens der
Kinder, den sie aus dem Rechte und der Pflicht der Sorge für die Person
der Kinder als eigenes Recht herleiten zu können glaubt. Sie tritt
dem Vormund und dem Vormundschastsgericht als Gläubigerin der
Kinder gegenüber und verlangt eine ihr Recht anerkennende Weisung des
Vormundschaftsgerichts an den Vormund. Es braucht nicht untersucht zu
werden, ob ihr das behauptete Recht wirklich zusteht. Auch wenn dies
der Fall wäre, würde sie nicht berechtigt sein, die beantragte Weisung zu
verlangen, und würde die Ablehnung ihres Antrags ihr Recht nicht beein-
trächtigen. Das Vormundschaftsgericht hat allerdings bei der Führung
der Aufsicht über die Thätigkeit des Vormundes (§ 1837) erforderlichen
Falles dahin zu wirken, daß der Vormund begründete Ansprüche gegen
den Mündel befriedigt. Die Führung der Aufsicht obliegt ihm aber nur
gegenüber dem Mündel, nicht gegenüber dem Gläubiger, die Unterlassung
der beantragten Einwirkung oder selbst eine gegentheilige Weisung des
Vormundschaftsgerichts läßt das Recht des Gläubigers, das erforderlichen
428
Rechtsprechung.
Falles im Rechtswege zu erfolgen ist, unberührt, der Gläubiger ist daher
nach Z 20 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts-
barkeit zur Beschwerde nicht berechtigt (Denkschrift zu § 19 des Entwurfs und
Kommissionsbericht dazu in der Heymann'schen Ausgabe S. 64, 224;
Dorner, das Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts-
barkeit S. 135; Rausnitz, Erläuterung zu diesem Gesetze S. 150; Beschluß
des Obersten Landesgerichts vom 20. September 1900, neue Samml. Bd. 1
S. 436; Entsch. in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Bd. 1
S. 137). Beschluß vom 29. März 1901; Reg.-Nr. VII 20/01.
B. D?ai>r. Werstes Wndesgericht 1« München (Strafsachen).
Strafrecht; Strafprozeß.
Beleidigung. Zu den Voraussetzungen für die Strafbarkeit einer
Beleidigung gehört, daß dem von dem Privatkläger gestellten Strafantrage
Rechtswirksamkeit zukommt. Dies ist nicht der Fall, wenn von dem Kläger
vorher vor der Vergleichsbehörde (§ 420 StPO.) oder anderwärts dem
Beleidiger gegenüber auf die Erhebung einer Klage verzichtet wurde.
Gleichgültig ist es, ob dem von den Parteien abgeschlossenen Uebereinkommen
der Name eines Vergleichs oder eines gütlichen Abkommens beigelegt wird.
Die auf Grund des Art. 80 des Bayr. Ausf.-Ges. zum Gerichts-
verfassungsgesetze vom 23. Februar 1879 erlassene Bekanntmachung der
der K. Staatsministerien der Justiz und des Innern vom 5. August 1879
enthält nur eine Anleitung für die Vergleichsbehörde darüber, daß und
wie ein erzielter Vergleich schriftlich ausgenommen werden soll, nicht aber
eine Vorschrift, daß die Wirksamkeit eines gütlichen Abkommens am Sühne-
termin durch schriftliche Verlautbarung desselben bedingt sei. Das Erforder-
niß eines Sühneversuchs bei Beleidigungen beruht auf dem öffentlichen
Interesse, leichtfertiger und übereilter Erhebung von Klagen vorzubeugen.
Hieraus und aus der Bestimmung des § 420 Abs. 2 der StPO., wonach
das Erforderniß eines Sühneversuchs dann, wenn die Parteien nicht in
demselben Gemeindebezirke wohnen, überhaupt nicht besteht, folgt mit Noth-
wendigkeit, daß der Gesetzgeber die Wirksamkeit von Vergleichen über das
Privatklagerecht nicht von dem Abschlüsse vor einer Vergleichsbehörde
abhängig machen wollte (Samml. der Entsch. des Oberlandesgerichts
München Bd. 1 S. 362). Urtheil vom 8. November 1900.
Unbefugte Gründung rc. einer Unterrichtsanstalt. Nach
Art. 59 des Bayr. PStGB. wird bestraft, wer ohne die nach Verordnung
erforderliche polizeiliche Bewilligung eine Erziehungs- oder Unterrichts-
anstalt gründet oder leitet.
Die VO. vom 18. April 1873 über die Errichtung und Leitung von
Erziehungs- und Unterrichtsanstalten, bestimmt in § 1, daß die Gründung
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
429
von Erziehungs- und Unterrichtsanstalten, sowie die Uebernahme der Leitung
einer solchen Anstalt nur nach vorgängiger polizeilicher Genehmigung ge-
stattet ist.
Weder das PStGB. noch jene Verordnung enthält eine Definition
darüber, was unter einer Erziehungs- oder Unterrichtsanstalt zu verstehen
sei. Die Geschichte der Entstehung des Art. 59 PStGB., welcher dem
Art. 108 Abs. 1 des PStGB. von 1861 nachgebildet ist, läßt ersehen,
daß unter Erziehungs- und Unterrichtsanstalten im Sinne des Gesetzes
solche von Privaten errichtete oder geleitete Anstalten zu verstehen sind,
welche es sich zur Aufgabe machen, die Leistungen der betreffenden
öffentlichen Anstalten zu ersetzen (Verh. der Kammer d. Abg. 1859/61
Beil.-Bd. 2 S. 66, 105, 214 und 215 und Beil.-Bd. 3 S. 115,
392, 487; Entsch. des Oberlandesgerichts München Bd. 9 S. 222 und
des Obersten Landesgerichts vom 12. Mai I960).
Die VO. vom 18. April 1873 hat hienach die Zuständigkeit zur Er-
theilung der polizeilichen Genehmigung geregelt und bestimmt, daß hiezu
im Allgemeinen jene Behörden zuständig sind, welchen die Oberleitung
und Oberaufsicht über die entsprechenden öffentlichen Erziehungs- und
Unterrichtsanstalten zukommt.
In § 2 Abs. 2 ist speziell bestimmt, daß für die Errichtung solcher
Institute, welche ganz oder theilweise Ersatz bieten wollen für Lateinschulen,
Gewerbeschulen, gewerbliche Fortbildungsschulen, Handelsschulen re. rc.
die erforderliche Bewilligung von den k. Regierungen, Kammern des
Innern ertheilt wird.
Das Landgericht hat im angefochtenen Urtheil angenommen, daß die
Angeklagte bei Ertheilung ihres Unterrichts beabsichtigte, die kommunale
Handelsschule in M. zu ersetzen, daß dieselbe sonach eine Unterrichtsanstalt
gegründet und geleitet habe, wozu vorgängige polizeiliche Genehmigung
erforderlich war, und daß, da sie eine solche Genehmigung nicht besaß,
der Thatbestand einer Uebertretung nach Art. 59 PStGB. gegeben sei.
In dieser Entscheidung kann ein Rechtsirrthum nicht erblickt werden.
Schon die erhebliche Anzahl der von der Angeklagten gleichzeittg
unterrichteten Mädchen spricht gegen das Vorliegen bloßen Privatunter-
richts, wozu kommt, daß der Unterricht dem Unterricht in der städtischen
Handelsschule angepaßt ist, und nach der Intention der Angeklagten die
kommunale Handelsschule ersetzen soll. Da nicht alle Schülerinnen gleiche
Mittel und Zeit für ihre kaufmännische Ausbildung aufwenden können,
theilte die Angeklagte dieselbe in Kurse in der Dauer von 12,5 und
3 Monaten Der Unterricht umfaßte in den drei Kursen die sämmtlichen
obenerwähnten Fächer uud sollte den sämmtlichen Schülerinnen die voll-
ständige Ausbildung für den kaufmännischen Beruf verschaffen.
430
Rechtsprechung.
Die Angeklagte hat auch nach den Feststellungen des angefochtenen
Urtheils jenen Schülerinnen, welche nach erfolgreichem Besuche die Anstalt
verließen, Zeugnisse über ihre Ausbildung und Befähigung ausgestellt,
welche ihnen annähernd die gleichen Dienste leisten sollten, wie das Zeugniß
der entsprechenden öffentlichen Anstalt.
Gleichgültig für den Begriff der Unterrichtsanstalt ist, daß die Ange-
klagte den Unterricht in einem einzigen Raume und allein, ohne Zuziehung
von Hilfslehrkräften ertheilte. Ebenso ist für die Anwendbarkeit des Art. 59
PStGB. der Umstand ohne Einfluß, daß die Angeklagte schon seit
Jahren mit Wissen der Lokalschulkommiffion den Unterricht in der oben-
geschilderten Weise ertheilte und daß ihr von der genannten Behörde die
Fortsetzung des Unterrichts unter der Bedingung gestattet wurde, daß sie
gleichzeitig nicht mehr als sechs Schülerinnen Unterricht ertheile. Uebrigens
hat auch die Angeklagte sich an die Weisungen der Lokalschulkommiffion
nicht gehalten, sondern gerade in der Zeit, welche der strafrechtlichen Ein-
schreitung vorausgieng, der erhaltenen Weisung zuwidergehandelt, indem sie
gleichzeitig mehr als sechs Schülerinnen Unterricht ertheilte. Urtheil
vom 20. Oktober 1900.
Bettel. Eine Begriffsbestimmung hiefür giebt weder das StGB.,
noch das Preuß. StGB., aus welchem die Bestimmung des § 361 Nr. 4
des StGB, übernommen ist; auch das frühere Bahr. PStGB. vom
Jahre 1861 definirt in Art. 89 den Bettel nicht.
Theorie und Praxis verstehen unter „Bettel" das Ansprechen eines
Fremden um eine milde Gabe für den Lebensunterhalt wegen wirklicher
oder behaupteter Bedürftigkeit (Oppenhoff, Komm, zu § 361 Nr. 4
StGB. Note 27). Nach den hier nicht außer Acht zu lassenden Motiven
zu Art. 89 des Bayr. PStGB. von 1861 (Verh. der Kammer der Abg.
1859/61 Bd. 2 S. 107) ist als Grund der Strafbarkeit des Bettels und
der in gewissem Zusammenhänge stehenden Landstreicherei die erhebliche
Gefahr für die bürgerliche Gesellschaft und als Zweck der Strafbestimmung
die Zurückführung zu einer geregelten Lebensweise, zur Arbeitsamkeit und
zu einem ordentlichen Erwerbe bezeichnet, um die Quelle der Uebertretung,
den Müßiggang, versiegen zu machen.
Grund und Zweck der Strafbestimmung lassen ersehen, daß nicht jedes
Ansprechen um eine milde Gabe qls Bettelei zu ahnden ist.
Es giebt (wie das Reichsgericht nach Entsch. Bd. 20 S. 434 im
Einklänge mit der bei Reger, Entsch. Bd. 17 S. 437, Bd. 12 S. 57
und Etg.-Band S. 345 mitgetheilten Erkenntnissen hervorgehoben hat)
im täglichen Leben vielfach Verhältnisse und Beziehungen, in welchen
die Bitte uin eine Gabe, wenn sie auch nicht erzwingbar ist, doch außer-
halb des strafrechtlichen Begriffs des Bettels steht, sei es, weil moralische
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
431
oder soziale Verbindlichkeiten oder andere derartige Gründe für die
Hergabe von Unterstützungen sich geltend machen, so daß es wesentlich sei,
ob der Ansprechende zu dem Angesprochenen in Beziehungen stehe, die ihn
erwarten lassen konnten, daß der Angesprochene zu der erbetenen Unter-
stützung bereit sei. Im Einklänge hiemit hat auch das Oberlandesgericht
München (Samml. Bd. 7 S. 380 und Bd. 9 S. 205) ausgesprochen,
daß ein zwischen dem Ansprechenden und dem Angesprochenen durch Freund-
schaft, Verwandtschaft und sonst begründetes Verhältniß, daß namentlich
auch solche durch ein Herkommen begründete Beziehungen den Begriff
des Bettels im gesetzlichen Sinne auszuschließen geeignet seien. Auch in
der Theorie (Rotering, Polizeiübertretungen und Polizeiverordnungsrecht)
ist dieser Standpunkt durch die Ausführung vertreten, daß strafbares
Betteln nur dann vorliege, wenn es außerhalb des Rahmens einer gesetz-
lichen oder moralischen Pflicht des angesprochenen Gebers erfolge, daß die
Rechtsauffassung im Volke ein Betteln im gesetzlichen Sinne da nicht an-
nehme, wo eine Verpflichtung, auch nicht gerade eine gesetzliche, begründet
sei und das Ansprechen um eine Gabe unter Umständen erfolge, die ein
solches als den Regeln des Verkehrs entsprechend erscheinen lasse. Hienach
hat der Richter bei Prüfung der Frage, ob eine Uebertretung des Bettels
nach § 361 Nr. 4 StGB, vorliege, zu ermessen, ob nach den vorliegenden
Umständen, insbesondere auf Grund der zwischen dem Ansprechenden und
den um die Gabe Angesprochenen bestehenden Verhältnisse der Begriff des
Bettels ausgeschlossen ist.
In dieser Beziehung hat das Berufungsgericht in Uebereinstimmung
mit der Vorinstanz festgestellt, daß nach altem Herkommen der Hirte der
Gemeinde A. mit Rücksicht auf die Beweidung der Gemeindebürger von
B. aus A.-Flur gehörigen Wiesen nach deren Aberntung durch sein Vieh
und mit Rücksicht auf die durch diese Düngung bethätigte Verbesserung
dieser Wiesen nicht nur bei diesen Wiesenbesitzern, sondern auch bei den
anderen Gemeindebürgern von B. je ein Schütt Stroh einsammelte.
Wenn auf Grund dieser thatsächlichen Feststellung das Berufungs-
gericht zu der Annahme gelangte, daß in der vom Angeklagten als Hirten
der Gemeinde A. in B. im November vor. Jrs. bethätigten Einsammlung
von Stroh bei den Wiesenbesitzern auf A.-Markung und auch anderen Bürgern
in B. der Thatbestand des Bettels nach § 361 Nr. 4 StGB, nicht ge-
geben sei, so hat es den Rechtsbegriff des Bettels nicht verkannt. Denn
nicht sowohl auf Grund wirklicher oder behaupteter Bedürftigkeit zur Be-
friedigung seiner Lebensbedürfuisse wurde die Gabe erbeten, sondern auf
Grund eines Herkommens für das geschilderte Beweiden der B.er Einwohnern
gehörigen Wiesen auf A.-Flur und, wie der Erstrichter ohne Widerspruch
Seitens des Berufungsgerichts festgestellt hat, um dem Hirten das Halten
432
Literatur.
von Vieh zu erleichtern und denselben auf diese Weise der Gegend zu er-
halten. Urtheil vom 29. September 1900.
Anrechnung der Untersuchungshaft nach § 60 StGB, auf
die erkannte Strafe. Diese ist der Sache nach ein Strafzumessungs-
grund (Rechtspr. d. RG. Bd. 2 S. 480). Es bildet deshalb die An-
rechnung oder Nichtanrechnung derselben einen Bestandteil des Urtheils,
welcher der Rechtskraft fähig ist (Rechtspr. d. RG. Bd. 2 S. 602).
Macht der Richter von der ihm in § 60 StGB, eingeräumten Befugniß
keinen Gebrauch, so hat er dies nicht durch Angabe von Gründen zu
rechtfertigen. Es genügt die Thatsache, daß die Strafe ohne Rücksicht
auf die Untersuchungshaft festgesetzt wird.
Es handelt sich also um eine Entscheidung, welche nur mit dem
gegen Urtheile zulässigen Rechtsmittel angefochten, nicht aber durch
nachfolgende Beschlußfassung abgeändert werden konnte. Beschluß vom
28. März 1901.
IY. Literatur.
Im Nachtrage zu unserem oben auf S. 98 enthaltenen Literaturberichte seien noch
folgende, im Verlage von Gustav Fischer in Jena erschienene, zu der von Professor
Otto Fischer herausgegebenen Sammlung von Abhandlungen gehörigen, schätzens-
werthen Monographien namhaft gemacht:
1) Der Erbschaftsbesttz von vr. Rudolph'Bernhard, Professor in Breslau,
Preis 3 Mk. 50 Pfg.
2) Die Willenserklärung iw Thatbestande des Rechtsgeschäfts von
vr. Hermann Jsay, Preis 3 Mk.
3) Wesen und Inhalt des Pfandrechts von vr. Ernst Freiherrn von
Schwind, Professor in Graz, Preis 5 Mk. 60 Pfg.
4) Der Erbvertrag von vr. Ludwig Schiffner, Professor in Innsbruck.
5) Kauf- und Werklieferungsvertrag von vr. Heinrich Emerich,
Preis 3 Mk.
6) Die Vorlegung von Sachen zur Besichtigung von vr. Alp ho ns
Dierschke, Preis 2 Mk. 50 Pfg.
7) Treuhänderim geltenden Bürgerlichen Rechte vonvr.AlfredSchultze,
Professor und Oberlandesgerichtsrath in Jena. Preis 2 Mk. 50 Pfg.
8) Das Armeurecht von vr. Richard Schott, Privatdozent in Berlin.
Soweit und sobald es möglich ist, werden wir auf einzelne dieser Werke zurück-
kommen. Vorerst sei hier die besondere literarische Bedeutung hervorgehoben, welche
diese Fischer'sche Sammlung mit Fug für sich in Anspruch nehmen kann. Sie sei
daher auch allseitiger Beachtung der Juristenwelt bestens empfohlen. St.
Redaktionsadresse: München, Sendlingerstraße 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: vr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
66. Jahrgang.
M 25.
9. November 1901.
Dr. A. A. Seuffevt's
Mtätter für Ilechtsanwendung.
Herausgegeben von
vr. Julius vo« Staudinger.
Inhalt: I. Protokolls-Beilagen. II. Die Vorentscheidung des Berwaltungsgerichtshofs. III. Recht-
sprechung: Reichsgericht in Civilsachen; Reichsgericht in Strafsachen. I V. Literatur.
I. Protokolls Weikage«.
Von k. Notar A. Pfirstinger in München.
I.
Protokolls-Beilagen können bei Beurkundungen in Angelegen-
heiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit bekanntlich in zweierlei Gattungen
Vorkommen.
Entweder sind sie für sich bestehende, in sich abgeschlossene und für
sich ein Ganzes bildende Urkunden, welche einen Beleg für irgend einen
Jncidentpunkt bilden sollen, z. B. Vollmachten, Lebensbescheinigungen,
Sterbezeugnisse, Erbscheine u. s. w.; oder sie betreffen die zu beurkundende
Willenskerklärung selbst in der Weise, daß die zu beurkundende Willens-
erklärung ganz oder theilweise in einer bei der Beurkundungsverhandlung
übergeben werdenden Beilageschrift zum Ausdrucke gebracht wird, z. B.
Punktationen, Theilungspläne bei Beurkundung eines Theilungsvertrags,
Liegenschaftsverzeichnisse bei Beurkundung eines Veräußerungsvertrags u.s.w.
Die Beilagen letzterer Art wurden im bisherigen bayerischen Be-
urkundungswesen als „essentielle" Beilagen, als „wesentliche Bestandtheile"
des zu beurkundenden Geschäfts bezeichnet und wurde für sie eine Wieder-
holung der für die „Haupturkunde" vorgeschriebenen Förmlichkeiten bei
Meidung der Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts in Anspruch ge-
nommen, d. h. sie mußten ebenso wie die bei der Verhandlung selbst er-
richtete Urkunde vollinhaltlich den Betheiligten vorgelesen, von ihnen ge-
nehmigt und unterschrieben werden, widrigenfalls die errichtete Haupt-
urkunde nicht als öffentliche Urkunde galt (Authogr. Minist.-Entschl. vom
30. Juli 1868).
Die Beilagen der ersteren Art aber wurden ohne weitere Förmlich-
keiten mit der Haupturkunde durch eine Schnur verbunden und Letztere
LXVI.
434
Protokolls-Beilagen.
auf der Urkunde — unter Verwendung einer Oblate und unter An-
bringung des Amtssiegels auf der Oblate — befestigt.
II.
1) Die Reichsgesetzgebung hat Vorschriften über die Behandlung
von Beilagen, die nicht die Willenserklärung der Betheiligten betreffen,
weder im BGB., noch im FGG. gegeben. Nur die §§ 258 und 259
des Handelsgesetzbuchs enthalten hieher bezügliche Bestimmungen, indem
angeordnet ist, daß das nach § 258 aufgestellte Verzeichniß der Theil-
nehmer an der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft, sowie die Be-
lege über die ordnungsmäßige Berufung dem über die Verhandlungen und
Beschlüsse der Versammlung zu errichtenden Protokolle „beizufügen" sind.
„Die Beifügung der Belege über die Berufung der General-
versammlung kann unterbleiben, wenn die Belege unter Angabe ihres In-
halts in dem Protokoll aufgeführt werden."
2) Im Uebrigen, also von dieser reichsgesetzlichen Vorschrift abge-
sehen, regelt sich die Behandlung von Beilagen, die nicht die Willens-
erklärung der Betheiligten betreffen, nach den landesgesetzlichen Be-
stimmungen.
Soweit es sich um notarielle Beurkundungen und dabei übergeben
werdende derartige Beilagen handelt, ist das einzuhaltende Verfahren in
Bayern in den §§ 82, 83 und 150 Abs. 3 der Geschäftsordnung für die
Notariate im Wesentlichen übereinstimmend mit den bisher schon in der
Notariatspraxis üblich gewesenen Gepflogenheiten geregelt worden, so daß
es unnöthig ist, sich darüber weiter zu verbreiten.
Wenn im Kommentare z. Bayr. Not.-Ges. von Kaisenberg in An-
merkung 2 zu Art. 32 a. E. gesagt wird, daß das Verzeichniß der Theil-
nehmer an einer Gesellschafts-Generalversammlung und die Belege über
die Berufung der Versammlung ebenso wie das Protokoll vorgelesen
werden müssen, so ist das sicher unrichtig. Bezüglich des Teilnehmer-
verzeichnisses bei Versammlungen von Aktiengesellschaften erhellt das
Gegentheil der Anschauung Kaisenberg's aus dem kommissarischen Be-
richte zum Entwürfe des Handelsgesetzes S. 85. Aber auch bezüglich der
Theilnehmerverzeichnisse bei den Versammlungen anderer Gesellschaften und
der Belege über ihre Berufung muß der Ansicht Kaisenberg's wider-
sprochen werden. Dieselbe hat weder in den Gesetzen, noch in jener Not.-
Gesch.-Ordn. eine vorschriftliche Unterlage. Diese Beilagen sind lediglich
vorgeschriebene Belege zu den einschlägigen Protokollen, keineswegs aber,
wie Kaisenberg meint, „wesentliche Bestandtheile" der Protokolle.
3) Die an die bayerischen Gerichte ergangenen Justizministerial-
bekanntmachungen über die Behandlung des Nachlaßwesens und des Vor-
Protokolls-Beilagen.
435
mundschaftswesens enthalten hieher einschlägige Bestimmungen nicht, so
daß es auf diesen Gebieten dem Ermessen des Richters anheimgegeben ist,
zu verfahren, wie es nach Lage der Umstände am Zweckmäßigsten erscheint.
III.
Wichtiger ist die Frage, wie die sogenannten essentiellen Beilagen,
d. i. diejenigen Schriftstücke zu behandeln sind, welche die zu beurkundenden
Willenserklärungen selbst betreffen und von den Betheiligten als bezüglich
ihrer Willenserklärung maßgebend überreicht werden.
Ueber die Behandlung dieser Art von Beilagen („Anlagen") giebt
sowohl das Bürgerliche Gesetzbuch, als auch das Gesetz über die An-
gelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Vorschriften.
Das BGB. kommt auf Protokollsanlagen dieser Art zu sprechen bei
den Bestimmungen über die Errichtung von Testamenten und zwar in
den 88 2238, 2241, 2243, 2244, 2245, 2246.
Die in diesen Paragraphen gegebenen Weisungen über die Behandlung
der bei Errichtung letztwilliger Verfügungen vorkommenden Anlagen sind
im Wesentlichen klar und erschöpfend.
In keinem der bezeichneten Paragraphen ist angeordnet, daß außer
dem „Protokoll" auch die „Anlage" unterschrieben werden müsse.
Bei der im Uebrigen ganz bestimmten und detaillirten Anordnung
der zu beobachtenden Förmlichkeiten muß angenommen werden, daß der
Gesetzgeber, wenn er eine Unterzeichnung auch der Anlagen — und sei es
auch nur zum Zwecke der Sicherung ihrer Identität — gewollt hätte,
dies auch ausdrücklich angeordnet haben würde.
Daß der Gesetzgeber von dem Erfordernisse der Unterzeichnung der
Anlagen absehen hat wollen, geht übrigens auch aus den Motiven zum
ersten Entwürfe des BGB. hervor.
Diese sagen diesbezüglich (Amtliche Ausgabe Bd. 5 S. 272):
„Einige Rechte verlangen, daß der Verfügende die von ihm als letzt-
willige Verfügung übergebene Schrift unterschrieben haben und zu Protokoll
erklären müsse, die Schrift sei von ihm unterschrieben. Das Sächs. GB.
§ 2096 und einige Rechte beschränkten Geltungsgebiets, z. B. Nürnb.
Reform 29, 1, Fränk. LGO. 40 8 7 u. A., verlangten die Unterschrift
nicht (für das Gemeine Recht vgl. Seuffert's Archiv Bd. 16 Nr. 231
in diesem Sinne).
Das Preuß. LR. Thl. I Bd. 12 8 108 erfordert die Unterschrift,
ebenso noch das Preuß. Ges. vom 28. Juni 1886 8 5. Aber in Preußen
ist wiederholt die Erfahrung gemacht worden, daß die Unterschrift — ent-
gegen der Versicherung der Verfügenden bei der Uebergabe — fehlte, und,
da die Versicherung die Unterschrift nicht ersetzt, Testamente als nichtig
behandelt werden mußten, welche unzweifelhaft echt waren.
436
Protokolls-Beilagen.
Der Entwurf hat daher von einem solchen Erforderniß ab-
gesehen. Der Wille des Verfügenden wird durch die nach dem § 1918
(im Gesetzbuche nun § 2238) erforderliche Erklärung hinreichend sicher-
gestellt. Gegen eine Unterschiebung bieten die Vorschriften des § 1932
(im Gesetzbuche nun § 2246) genügende Gewähr. .... Wird ein
Mehreres verlangt und insbesondere mit dem Preuß. LR. dem Richter
zur Pflicht gemacht, sich davon zu überzeugen, daß die Schrift unter-
schrieben sei, so führt eine solche Vorschrift, falls sie mit großer Vorsicht
gehandhabt wird, zu einer entbehrlichen Einsicht in die Urkunde Seitens
der Mitwirkenden. Wird die Vorsicht nicht angewendet, so kann sich nur
zu leicht das bezeichnete unerwünschte Ergebniß Herausstellen."
Aus dem vorletzten Satze der soeben angeführten Stelle in den
Motiven ergiebt sich zugleich, daß sicher auch das Vorlesen des Inhalts
der als Testament übergebenen Schrift ausgeschlossen werden wollte, selbst
wenn diese offen übergeben wird.
Eine theilweise abweichende Behandlung ergiebt sich für Bayern aus
§ 232 der Not.-Gesch.-Ordn., welcher im Falle des 8 2243 des BGB.
die Vorlesung der etwa auf ein gesondertes Blatt geschriebenen eigen-
händigen Erklärung „mit dem Protokoll" als „Soll-Vorschrift" gebietet.
Der Erlaß dieser „Sollvorschrift" liefert einen weiteren Beleg dafür,
daß das BGB. selbst eine Vorlesung des Inhalts solcher Anlagen nicht
verlangt.
Anlangend die Art und Weise der formalen Beifüguug der Anlage
zum Protokolle, so greift Mangels reichsgesetzlicher Vollzugsvorschrift die
Vorschrift in § 150 der Bahr. Not.-Gesch.-Ordn. Platz, wonach die An-
lage durch Hefffaden mit dem Protokolle zu verbinden und der Heftfaden
mit dem Siegel, welches die Protokollsurkunde abschließt, verlässig anzu-
siegeln ist.
IV.
Während das BGB. über Protokollsanlagen in Testaments-
beurkundungsfällen besondere Bestimmungen getroffen hat, stellt das
Gesetz vom 17. Mai 1898 über die Angelegenheiten der freiwilligen
Gerichtsbarkeit eine Norm auf über Protokollsanlagen im Allgemeinen.
In ß 176 Abs. 2 des erwähnten Gesetzes heißt es:
„Wird in der Erklärung auf eine Schrift Bezug genommen und
diese dem Protokoll als Anlage beigefügt, so bildet sie einen Theil des
Protokolls."
Daß es sich in dieser Gesetzesbestimmung lediglich um essentielle Bei-
lagen, um Anlagen, welche die zu beurkundende Willenserklärung selbst
ganz oder zum Theile enthalten, handelt, lassen die Anfangsworte „Wird
in der Erklärung rc. . . . Bezug genommen" leicht erkennen.
Protokolls-Beilagen.
437
Der Praktiker wäre sehr dankbar dafür gewesen, wenn auch über
Sonstiges, was hiebei in Frage kommen kann, sich etwas deutlicher aus-
gesprochen worden wäre, als dies mit den Worten geschah: „So bildet
sie einen Theil des Protokolls."
Es ist nicht gesagt, ob die übergebene Schrift inhaltlich den Betheiligten
vorgelesen, von ihnen zu Protokoll bezüglich des Inhalts genehmigt und
ebenso wie das Protokoll sebst unterschrieben werden muß.
Daß das bei derartigen Schriftanlagen einzuhaltende Verfahren keines-
wegs in allen seinen Theilen ein so selbstverständliches ist, als der Gesetz-
geber, wie es scheint, angenommen hat, zeigen die über obige Fragepunkte
bereits zu Tage getretenen Meinungsverschiedenheiten.
Für die Nothwendigkeit der Vorlesung des Inhalts der Anlage,
der Genehmigung dieses Inhalts und der Unterzeichnung der übergebenen
Schrift am Schlüsse der Verhandlung in Gegenwart des Notars oder sonst
zuständigen Beurkundungsbeamten spricht sich Herr Kollege Dr. Brunner
in einer Abhandlung auf S. 71 ff. der „Zeitschrift für das Notariat und
für die freiwillige Rechtspflege der Gerichte in Bayern" aus (Jahrg. 1900).
Nicht ganz der nämlichen Ansicht scheint Herr Regierungsrath Schmitt
zu sein, da er in seinen „Bemerkungen" zu der soeben erwähnten Ab-
handlung unter Ziff. 1 zwar sagt:
„Richtig ist, daß der Inhalt der nach FGG. § 176 Abs. 2 dem
Protokolle beizufügenden Schrift gleich dem Protokolle selbst vorgelesen
und von den Betheiligten genehmigt werden muß ... ",
aber das Erforderniß der Unterzeichnung der übergebenen Schrift durch die
Betheiligten nicht erwähnt, was wohl dahin ausgelegt werden darf, daß
er gesonderte Unterzeichnung der Anlage nicht für erforderlich hält.
Und in der That dürfte nach der Ausdrucksweise des Gesetzes an-
zunehmen sein, daß bei Beurkundungen, bei denen eine Schrift zur Ergänzung
der zu verlautbarenden Willenserklärung in Bezug genommen und zur
Beifügung an das Protokoll übergeben wird, die Unterschrift der Betheiligten
lediglich für das Protokoll, wie sonst auch, vorgeschrieben werden wollte,
nicht aber auch für die übergebene Anlage; denn das Gesetz sagt in dem
nächstfolgenden § 177 nur, daß das Protokoll unterschrieben werden müsse.
Wenn es etwas Mehreres hätte vorschreiben wollen, wenn es namentlich
auch Unterzeichnung der Anlage hätte für erforderlich gehalten, so müßte
doch 8 177 dahin gefaßt worden sein, daß das „Protokoll nebst der Anlage"
unterschrieben werden müsse.
Denn nur Selbstverständliches darf der Gesetzgeber mit Still-
schweigen übergehen; selbstverständlich aber ist die Mitunterzeichnung
der Anlage neben der Unterzeichnung des Protokolls keineswegs.
438
Protokolls-Beilagen.
Hievon abgesehen ist die Ausdrucksweise des Gesetzgebers hier wie im
§ 2242 des BGB. die nämliche, wie eine Vergleichung des Wortlauts
des 8 2242 des BGB. und des 8 177 des FGG. ergiebt; nun kann aber
doch bei gleichlautender Ausdrucksweise der Gesetzgeber nicht in einem Falle
seine Worte anders gemeint haben, als im anderen Falle.
Ich folgere daher: Wenn der Gesetzgeber nach der angewendeten
Sprach weise die Unterzeichnung der übergebenen Schrift bei Beurkundung
von Testamenten nicht hat vorschreiben wollen (und darüber, daß er dies
nicht wollte, lassen die Motive keinen Zweifel), so hat der durch den Ge-
brauch der fast wörtlich gleichen Ausdrucksweise in 8 177 zu erkennen
geben wollen, daß er auch hier die Unterzeichnung der Anlage nicht vor-
geschrieben wissen wolle.
Noch weiter geht Oberamtsrichter vr. Frese in Meißen, welcher in
einer Besprechung des Kommentars von Julius Rausnitz, Rechtsanwalt
in Berlin, zum FGG. sagt (Centralblatt für freiwillige Gerichtsbarkeit
und Notariat, herausgegeben von vr. Adolf Lobe, Landgerichtsrath, Heft?
S. 305/306):
„Auch Rausnitz vertritt weiter die nicht zu billigende Meinung,
daß in dem Falle, wo in der Erklärung der Betheiligten auf eine Schrift
Bezug genommen und diese dem Protokoll als Anlage beigefügt wird, die
Schrift als ein Theil des Protokolls mit diesem vorgelesen und genehmigt
werden müßte. Er kommt zu irrigen Auslegungsergebnissen dadurch, daß
er überall, wo in dem Gesetze von dem Protokolle die Rede ist, darunter
die Gesammturkunde verstanden wissen will, und daß er die Art, wie die
Gesammturkunde unter der Hand der Urkundsperson in ihren einzelnen
Theilen allmählich entsteht und erst durch die Unterschrift der Mitwirkenden
vollendet wird, gar nicht berücksichtigt. Dennoch muß er selbst anerkennen,
daß das Gesetz unter Protokoll nicht immer dasselbe begreift, sondern in
8 175 die Unterschrift der Betheiligten offenbar nicht mit umfaßt."
Diese Anschauung Frese's, wonach das Gesetz auch nicht einmal das
Vorlesen der übergebenen Schriftanlage erfordere, halte ich für bedenklich.
Die Analogie der Bestimmungen über die Errichtung eines Testaments
durch Uebergabe einer Schrift kann hieher nicht verwerthet werden.
In 8 176 des FGG. ist ausdrücklich bestimmt, daß die in der Er-
klärung in Bezug genommene Schrift einen Theil des Protokolls bildet.
Nicht die gleiche Bestimmung enthalten die 88 2238 ff. des BGB.
bezüglich der als Testament erklärten Schrift. Letztere bildet etwas vom
Protokoll Unabhängiges und Selbständiges, nicht einen Theil des
Protokolls.
Diese verschiedenartige Behandlung läßt ganz deutlich die Unrichtigkeit
der Ansicht Frese's erkennen.
Die Vorentscheidung des Verwaltungsgerichtshofs.
439
Die als letzter Wille erklärte übergebene „Schrift" will der Gesetz-
geber im Interesse der Wahrung des Testamentsgeheimnisses nicht zur
Kenntniß der Mitwirkenden bringen; darum charakterisirt er sie nicht als
einen Theil des Protokolls, sondern als etwas Selbständiges.
Die Vorschrift des § 2242, daß das Protokoll vorgelesen werden
muß, kann bei dieser Sachbehandlung unmöglich auf die in § 2238
erwähnte Schrift, die als maßgeblicher letzter Wille übergeben wird, be-
zogen werden.
Ganz anders liegt der Fall bei nicht letztwilligen Rechtsgeschäften,
namentlich bei zweiseitigen Rechtsgeschäften, hier kann eine Schrift in
Bezug genommen werden, die der eine Theil vielleicht allein verfaßt hat
und die der andere Theil vielleicht gar nicht oder wenigstens nur nach
beiläufiger Jnhaltsmittheilung des Verfassers kennt. Um Einwendungen
darüber, was beiderseits gewollt und nicht gewollt war, möglichst vor-
zubeugen, ist es unerläßlich, daß Garantien dafür geschaffen werden, daß
vor der Unterschrift des Protokolls beide Theile genaue Kenntniß vom
Inhalte der übergebenen Schrift, wie des Protokolls erhalten.
Diese Garantie hat der Gesetzgeber geschaffen dadurch, daß er die
übergebene Schrift in diesen Fällen als einen Theil des Protokolls
erklärt; als Theil des Protokolls unterliegt die Schrift der in § 177 des
Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit verlangten
Vorlesung ihres Inhalts; denn es kann nicht konstatirt werden, daß „das
Protokoll" vorgelesen worden ist, wenn es nicht in allen seinen Theilen
vorgelesen wurde.
Für die formelle Prozedur der Beifügung der Anlage zum Protokoll
ist für Bayern Mangels reichsgesetzlicher Bestimmungen auch hier § 150
der Bayr. Not.-Gesch.-Ordn. maßgebend.
II. Die Vorentscheidung des Werwaktungsgerichtshofs^).
Eine Studie von k. Amtsrichter G. Meikel in München.
Art. 7 Abs. 2 des Gesetzes über die Errichtung eines Verwaltungs-
gerichtshofs und das Verfahren in Verwaltungsrechtssachen vom 8. August
1878 bestimmte in seiner bisherigen Fassung:
„Der Verwaltungsgerichtshof ist nach Maßgabe der hierüber bestehenden oder
zu erlassenden Gesetzesbestimmungen berufen, in denjenigen Fällen, in welchen
ein Beamter wegen der in Ausübung seines Amtes vorgenommenen Hand-
lungen strafrechtlich oder civilrechtlich verfolgt werden soll, die Vorfrage zu ent-
*) Für die behandelten Fragen sind insbesondere zu vergleichen: Die Ent-
scheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 18 S. 122, Bd. 20 S. 295 über
das Berhältniß des § 13 GBG. zum § 11 EG. z. GVG.; ferner Seydel, Bayr.
Staatsrecht, 1. Anfl. Bd. 2 S. 449 ff.
440
Die Vorentscheidung des Berwaltungsgerichtshofs.
scheiden, ob der Beamte sich einer Ueberschreitung der ihm obliegenden Amts-
befugnisse oder der Unterlassung einer ihm obliegenden Amtshandlung schuldig
gemacht hat."
Nach Art. 165 Ziff. 1 AG. z. BGB. treten an Stelle des genannten
Art. 7 Abs. 2 folgende Vorschriften:
„Der Verwaltungsgerichtshof ist berufen, in den Fällen, in welchen der
Staat, eine Gemeinde oder ein anderer Kommunalverband wegen des Schadens
in Anspruch genommen werden soll, den ein Beamter in Ausübung der ihm
anvertrauten öffentlichen Gewalt vorsätzlich oder fahrlässig einem Dritten zugefügt
hat, die Vorentscheidung darüber zu treffen, ob der Beamte sich einer Ueber-
schreitung seiner Amtsbefugnisse oder der Unterlassung einer ihm obliegenden
Amtshandlung schuldig gemacht hat. Das Gleiche gilt, wenn ein Beamter wegen
des Schadens in Anspruch genommen werden soll, den er durch eine in Aus-
übung oder in Veranlassung der Ausübung der ihm anvertrauten öffentlichen
Gewalt vorgenommene Handlung einem Dritten zugefügt hat. Soweit der
Staat oder der Verband, in dessen Diensten der Beamte steht, einen Schaden
zu ersetzen hat, für den der Beamte selbst nicht verantwortlich ist, hat der Ver-
waltungsgerichtshof die Vorentscheidung darüber zu treffen, ob der Beamte seine
Amtsbefugnisse überschritten oder eine ihm obliegende Amtshandlung unterlassen
hat. Bei Handlungen eines Beamten der streitigen oder freiwilligen Gerichts-
barkeit ist diese Vorentscheidung nicht erforderlich.
Die Vorentscheidung ist für das Gericht bindend.
Soll der Anspruch gegen den Staat oder den Verband wegen schuldhafter
Verletzung der Amtspflicht erhoben werden, so wirkt die Vorentscheidung auch
für das Verhältniß zwischen dem Staate oder dem Verband und dem Beamten.
Auf das Verfahren finden die für Berwaltungsrechtssachen geltenden Vor-
schriften Anwendung. Vor der Erlassung der Vorentscheidung ist auch im Falle
des Abs. 2 Satz 1 der Beamte zu hören."
Soweit das Erforderniß der Vorentscheidung des Verwaltungs-
gerichtshofs in Betracht kommt, weicht das neue Recht von dem bisherigen
Rechte in folgenden Hauptpunkten ab:
1) Bisher war der Verwaltungsgerichtshof zur Fällung der Vor-
entscheidung nach Maßgabe der hierüber bestehenden oder zu er-
lassenden Gesetzesbestimmungen berufen. Dieser Passus ist in der
neuen Fassung des Abs. 2 weggeblieben.
2) Die Vorentscheidung ist künftig nicht nur dann erforderlich, wenn
die Haftung des Beamten, sondern auch dann, wenn die Haftung des
Staates, einer Gemeinde oder eines anderen Kommunalverbandes
in Anspruch genommen werden soll.
Da in den Art. 60, 61 AG. z. BGB. die Haftung des Staates u. s. w.
für die Amtshandlungen neu geregelt wurde, so wurde es als Konsequenz
dieser Neuregelung der Haftung, wie der Staatsminister der Justiz in den
Ausschußverhandlungen der Kammer der Reichsräthe ausführte (Becher,
Materialien Bd. 9 Abth. II S. 535), für nothwendig erachtet, dem Art. 7
Abs. 2 des Gesetzes vom 8. August 1878 eine andere Fassung zu geben.
Die Vorentscheidung des Berwaltungsgerichtshofs.
441
Als Grund für die Weglassung der Verweisung auf die „bestehenden
Gesetzesbestimmungen" machte der Ministerialkommissär (a. a. O. S. 536;
vgl. auch S. 555 fg.) geltend, daß dieselben für die Landestheile rechts
des Rheins nicht die gleichen seien, wie für die Pfalz. Durch die vor-
geschlagene Aenderung werde sowohl der Kreis der Beamten, bei welchen
die Vorentscheidung erforderlich sei, als auch (durch die Einfügung des
Abs. 3) die rechtliche Bedeutung der Vorentscheidung für das ganze König-
reich einheitlich bestimmt. In den Landestheilen rechts des Rheins fehle
es an Gesetzesvorschriften; der bestehende Rechtszustand sei durch die
Rechtsprechung, insbesondere die des vormaligen Kompetenzkonstiktssenats
ausgebildet worden, die von der Ansicht ausgegangen sei, daß die den
Gegenstand der Vorentscheidung bildende Frage nach den für die Ab-
grenzung der Zuständigkeit zwischen den Gerichten und den Verwaltungs-
behörden maßgebenden Grundsätzen zur Zuständigkeit der Verwaltungs-
behörden gehöre, und daß deshalb über diese Frage nicht im Rechtsweg
entschieden werden könne. Demgemäß sei in den Landestheilen diesseits
des Rheins auch die bejahende Entscheidung für das Gericht bindend, sie
stelle das Verschulden des Beamten rechtskräftig fest. In der Pfalz
dagegen habe nach der Verfassung der Französischen Republik vom
22. frimaire Bd. VIII die Vorentscheidung nur die Bedeutung, daß die
Verfolgung des Anspruchs im Rechtswege zulässig sei; über die Frage, ob
ein Verschulden des Beamten vorliege, entscheide das Gericht selbständig,
die bejahende Vorentscheidung sei für das Gericht nicht bindend.
Die Bestimmungen im Art. 7 Abs. 2 des Gesetzes vom 8. August 1878
in ihrer ursprünglichen Fassung waren dem §11 Abs. 2 EG. z. GVG.
nachgebildet. Dieser § 11 lautet:
„Die landesgesetzlichen Bestimmungen, durch welche die strafrechtliche oder
civilrechtliche Verfolgung öffentlicher Beamten wegen der in Ausübung oder in
Veranlassung der Ausübung ihres Amtes vorgenommenen Handlungen an
besondere Voraussetzungen gebunden ist, treten außer Kraft.
Unberührt bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften, durch welche die Verfolgung
der Beamten entweder im Falle des Verlangens einer Vorgesetzten Behörde oder
unbedingt an die Vorentscheidung einer besonderen Behörde gebunden ist, mit
der Maßgabe:
1) daß die Vorentscheidung aus die Feststellung beschränkt ist, ob sich der Beamte
einer Ueberschreitung seiner Amtsbefugnisse oder der Unterlassung einer ihm
obliegenden Amtshandlung schuldig gemacht habe;
2) daß in den Bundesstaaten, in welchen ein oberster Verwaltungsgerichtshof
besteht, die Vorentscheidung diesem, in den anderen Bundesstaaten den» Reichs-
gerichte zusteht."
Bei der Berathung des Art. 7 Abs. 2 in seiner ursprünglichen Fassung
giengen sowohl die Staatsregierung wie die Kammern von der Annahme
aus, daß der in Bayern bestehende Rechtszustand vom Reichsrechte be-
442
Die Vorentscheidung des Verwaltungsgerichtshofs.
troffen werde und daß die Bestimmung des Art. 7 Abs. 2 erforderlich sei,
wenn man diesen Rechtszustand erhalten wolle. Wäre diese Auffassung
richtig, so wäre die Landesgesetzgebung zwar ermächtigt, die Inanspruchnahme
der Beamten von der Vorentscheidung des Verwaltungsgerichthofs abhängig
zu machen, dagegen wäre sie nicht befugt, die Vorentscheidung zu verlangen,
wenn der Staat oder ein Kommunalverband in Anspruch genommen werden
soll. Denn § 11 Abs. 2 EG. zum GVG. spricht ausdrücklich von der
Verfolgung der „Beamten".
Nach ß 13 GVG- gehören vor die ordentlichen Gerichte alle bürger-
lichen Rechtsstreitigkeiten, für welche nicht entweder die Zuständigkeit von
Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist, oder reichs-
gesetzlich besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind. Der Begriff der
„bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten" ist daher durch die Reichsgesetzgebung nur
negativ bestimmt. Abgesehen von der Bestellung oder Zulassung besonderer
Gerichte durch Reichsgesetze ist es Sache der Landesgesetzgebung zu bestimmen,
für welche Rechtsstreitigkeiten die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden
oder Verwaltungsgerichte begründet sein soll. Der 811 EG. z. GVG. bildet
gegenüber der Vorschrift des 8 l3 GVG. keine Ausnahme, sondern trifft
nur für den Fall zu, daß die Verfolgung des Beamten vor den ordentlichen
Gerichten überhaupt zulässig ist, die Anwendbarkeit des 8 11 EG. zum
GVG. hat also zur Voraussetzung, daß der Rechtsweg zulässig ist, daß
also ein privatrechtlicher, und nicht ein öffentlich-rechtlicher Anspruch in
Frage steht.
Diese Frage ist aber wieder nach dem einschlägigen Landesrechte zu
beurtheilen.
Die Rechtssätze, die sich in Bayern diesseits des Rheins bezüglich der
Frage gebildet haben, welchen Behörden die Entscheidung über das dienstliche
Verschulden eines Beamten zusteht, haben ihre Wurzel in staatsrechtlichen
Grundsätzen über die Ausscheidung der Zuständigkeiten. So führt z. B.
die Entscheidung des Bayr. Obersten Landesgerichts (Sammlung Bd. 12
S. 147) aus:
„Aus der gesetzlich und verfassungsmäßig gewahrten Selbständigkeit der
Gerichte einerseits, sowie der Verwaltungsbehörde andererseits und der gegen-
seitigen Unabhängigkeit von einander innerhalb ihres amtlichen Wirkungskreises
ist der Grundsatz abzuleiten, daß Polizeibehörden und Polizeibedienstete inner-
halb ihres im öffentlichen Rechte begründeten amtlichen Bereichs nur der
Kontrolle der zuständigen Verwaltungsbehörden unterliegen, welche allein
nach Anleitung der in dem öffentlichen Rechte wurzelnden Gesetze, Verordnungen
und Instruktionen festzustellen berufen sind, ob ihre polizeilichen Organe ihre
dienstlichen Befugnisse überschritten oder ihre dienstlichen Obliegenheiten vernach-
lässigt haben, und daß erst dann, wenn in dieser Hinsicht in dem administrativen
Verfahren eine bejahende Feststellung erfolgt ist, das Verhalten der gedachten
polizeilichen Organe durch ihre amtliche Stellung nicht mehr gedeckt wird, und
Die Vorentscheidung des Verwaltungsgerichtshofs. 443
einen privatrechtlichen Charakter gewinnt, welcher die Eröffnung des Rechts-
wegs für einen durch jenes Verhalten angeblich Verletzten ermöglicht."
Dieser Rechtszustand ist für das diesrheinische Bayern durch die
Rechtsprechung ausgebildet worden. Gesetzesvorschriften waren bisher nicht
vorhanden. Diesen Standpunkt vertrat auch der Ministerialkommissär bei
Berathung der neuen Vorschriften. Den Abschluß dieser Entwickelung
bilden die Bestimmungen des Art. 165 Ziff. 1 AG. z. BGB; deshalb
war es auch entbehrlich, auf „die hierüber bestehenden Gesetzesbestim-
mungen" zu verweisen; denn die Bestimmungen des Art. 7 Abs. 2—5 des
Gesetzes vom 8. August 1878 in der Fassung des Art. 165 Ziff. 1 AG.
zum BGB. bilden eben in Zukunft selbst die betreffenden Gesetzes-
bestimmungen.
Daraus aber, daß die Entscheidung über das Verschulden eines Be-
amten dem öffentlichen Rechte angehört, ergiebt sich weiter, daß wenigstens
für das rechtsrheinische Bayern sowohl der bisherige als auch der durch
Art. 7 Abs. 2—5 des Gesetzes vom 8. August 1878 n. F. geschaffene
Rechtszustand durch die Vorschrift des § 11 Abs. 2 EG. z. GVG- gar
nicht berührt wurde. Demgemäß konnte die Vorentscheidung des Ver-
waltungsgerichtshofs über die Frage des dienstlichen Verschuldens eines
Beamten sowohl dann verlangt werden, wenn der Beamte civilrechtlich
verfolgt werden soll, als auch dann, wenn die Haftung des Staates, einer
Gemeinde oder eines anderen Kommunalverbandes für das dienstliche
Verschulden eines ihrer Beamten in Anspruch genommen werden soll.
Anders lag die Sache für das Pfälzische Recht. Dieses wurde durch
die Vorschrift des § 11 EG. z. GVG. getroffen. Da aber, wie aus-
geführt, es Sache der Landesgesetzgebung ist, zu bestimmen, welche An-
gelegenheiten als öffentlich-rechtliche betrachtet und demgemäß von den
Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten entschieden werden sollen,
so besteht kein Bedenken, das für die Landestheile diesseits des Rheins
geltende Recht auf die Pfalz zu übertragen und so bezüglich der Voraus-
setzungen der Vorentscheidung des Verwaltungsgerichtshofs, des hiebei zu
beachtenden Verfahrens, sowie der Wirkung der Vorentscheidung des Ver-
waltungsgerichtshofs für ganz Bayern einheitliches Recht zu schaffen.
Außerdem wurde durch die Fassung der neuen Bestimmungen eine
Reihe von Streitftagen entschieden, bezüglich deren sich eine konstante
Rechtsprechung gebildet hat, nämlich:
1) daß der Beamte den Schaden in Ausübung oder in Veranlassung
der Ausübung der ihm anvertrauten öffentlichen Gewalt, d. h.
in Ausübung staatlicher Hoheitsrechte, als Organ der Staatsgewalt,
im Gegensätze zur bloßen Verwaltung öffentlichen Vermögens oder
zur Besorgung rein wirthschaftlicher Angelegenheiten des Staates,
444
Rechtsprechung.
einer Gemeinde oder eines anderen Kommunalverbandes, einem Dritten
zugefügt haben muß;
2) daß bei Handlungen eines Beamten der streitigen oder der frei-
willigen Gerichtsbarkeit, insbesondere der Richter, Notare, Staats-
anwälte, Amtsanwälte (Entsch. des Verwaltungsgerichtshofs Bd. 17
S. 80), Gerichtsvollzieher (a. a. O. Bd. 4 S. 467, Bd. 14 S. 130)
und Gerichtsfchreiber (a. a. O. Bd. 14 S. 130) die Vorentscheidung
nicht erforderlich ist;
3) daß die Vorentscheidung für das Gericht bindend ist (vgl. Bl. f.RA.
Bd. 65 S. 126);
4) daß die Vorentscheidung auch für das Verhältniß zwischen dem
Staate oder dem Verband und dem Beamten wirkt, wenn
der Anspruch gegen den Staat oder den Verband wegen schuldhafter
Verletzung der Amtspflicht erhoben werden soll. Dagegen äußert
die Vorentscheidung, mag sie bejahend oder verneinend lauten, diese
Wirkung nicht, wenn der Anspruch gegen den Beamten erhoben wird.
Endlich wurden zur größeren Sicherheit die für Verwaltungsrechtssachen
geltenden Vorschriften für anwendbar erklärt.
III. Hlechtfprechung.
A. Ueichsgerkchl (Zivilsachen).
Civilrecht; Clvilprozeß.
Vereinbarung über den Ehescheidungsgrund. Die Ehe
der Parteien ist durch Urtheil des Landsgerichts B. vom 11. Dezember 1897
rechtskräftig geschieden. Ursprünglich war in jenem Prozesse die Scheidung
Seitens der Klägerin wegen Sävitien und wegen Ehebruchs verlangt worden,
während der Beklagte auf Grund böslicher Veranlassung und halsstarriger
Versagung der ehelichen Pflicht, sowie wegen grober Ehrenkränkungen
Widerklage erhoben hatte. Nachdem jedoch eine Beweisaufnahme, nament-
lich über den Ehebruch des Beklagten, stattgefunden hatte, war bei der
mündlichen Verhandlung am 11. Dezember 1897 zwischen den Parteien
eine Einigung zu Stande gekommen, welche — wie vom Berufungsrichter
auf Grund der amtlichen Erklärung des damaligen Vorsitzenden festgestellt
ist — dahin gierig:
daß der Beklagte sich zur Zahlung von 400 Mk. Alimente als Ent-
geld dafür verpflichtete, daß Klägerin unter Verzicht auf den Ehe-
scheidungsgrund des Ehebruchs mit der Scheidung auf Grund
gegenseitiger Einwilligung einverstanden war.
Nachdem die Parteien in jenem Termine demgemäß übereinstimmend
den Antrag gestellt hatten, die kinderlose Ehe auf Grund gegenseitiger
Reichsgericht (Civilsachen).
445
Einwilligung zu trennen, war damals sofort die Scheidung unter Anwendung
des § 716 Thl. II Tit. 1 Preuß. LR. ausgesprochen worden.
Der Beklagte ist der von ihm übernommenen Verpflichtung zur
Alimentenzahlung nur theilweise bis zum Jahre 1900 uachgekommen.
Im vorliegenden Rechtsstreite hat deshalb die Klägerin beantragt, den
Beklagten zu verurtheilen, an sie die näher bezeichneten Rückstände aus
den früheren Jahren sowie für die Zeit seit 1. Januar 1900 eine lebens-
längliche Rente von jährlich 400 Mk. in vierteljährlichen Raten im Voraus
— abzüglich mehrerer unstreitig inzwischen erfolgten Theilzahlungen von
zusammen 100 Mk. — zu zahlen.
Der erste Richter hat den Beklagten nach dem Klageanträge verurtheilt
und diese Entscheidung ist in zweiter Instanz durch Zurückweisung der
vom Beklagten eingelegten Berufung aufrecht erhalten worden.
Dabei haben die Richter der beiden Vorinstanzen die vom Beklagten
erhobenen Einreden, daß die in Rede stehende nur mündlich getroffene
Vereinbarung wegen Formmangels und auch wegen Verstoßes gegen
die Ehrbarkeit unverbindlich sei, übereinstimmend verworfen.
Was zunächst die Frage nach der formellen Gültigkeit jenes Abkommens
betrifft, so hat der Berufungsrichter angenommen, daß die Vorschrift des
§ 165 Thl. I Tit. 5 Preuß. LR. Anwendung finden müsse, weil der
fragliche Vertrag Handlungen zum Hauptgegenstande gehabt habe, indem
das „Verzichten auf einen bestimmten Ehescheidungsgrund" und das
„Sich einverstanden erklären mit der Scheidung aus einem anderen Grunde"
als Handlungen anzusehen seien.
Ob diese Auffassung zu billigen sein möchte, kann dahingestellt bleiben,
da schon die allgemeine Bestimmung des § 156 a. a. O. insofern der
Klägerin zur Seite steht, als das von ihr der Vereinbarung entsprechend
Geleistete, seiner Natur nach, nicht zurückgewährt werden kann.
Bei Beurtheilung der anderen auf § 7 Thl. I Tit. 4 Preuß. LR.
gestützten Einrede geht der Berufungsrichter mit Recht davon aus, daß
allerdings alle Verträge,
durch welche die direkte oder indirekte lz. B. durch mangelhafte Ver-
theidigung an den Tag zu legende) Einwilligung des einen Ehe-
gatten in die von dem anderen Ehegatten gewünschte Scheidung
beschafft, mithin die Ehescheidung erkauft werden solle,
oder durch welche schon vor dem Vorhandensein eines Ehe-
scheidungsgrundes über den Betrag der Ehescheidungsstrafe für den
Fall der späteren Trennung Verabredungen getroffen werden,
die Ehrbarkeit beleidigen (Entsch. des Obertribunals Bd. 29 S. 378;
Striethorst, Archiv Bd. 24 S. 123; sowie Jur. Wochenschrift Jahrg.
1888 S. 111 Nr. 8, 1890 S. 381 Nr. 29 und 1891 S. 26 Nr. 65).
446
Rechtsprechung.
Hieran wird jedoch im Berufungsurtheile die weitere Ausführung
geknüpft:
daß es dagegen die Ehrbarkeit nicht verletze, wenn zwei Eheleute,
von denen jeder einen Scheidungsanspruch wegen eines Ehevergehens
des anderen Theiles zu haben und auch darthun zu können vermeine,
vereinbarten, daß die Ehe aus einem Grunde geschieden werde,
welcher den anderen Theil weniger blosstelle.
Der Berufungsrichter nimmt sogar an:
daß ein solches Paktiren über den Ehescheidungsgrund die Ehrbar-
keit selbst dann nicht verletze, wenn derjenige Theil, der gegenüber
dem anderen von einem demselben besonders peinlichen Ehescheidungs-
grund Abstand nimmt, sich für dieses Abstandnehmen gewisse Vor-
theile versprechen lasse.
Diese Sätze würden — namentlich in ihrer Allgemeinheit und so
wie sie aufgestellt worden sind — als bedenklich bezeichnet werden müssen.
Der Berufungsrichter selbst hat aber noch hinzugefügt:
das Sich versprechen lassen von Vortheilen brauche in derartigen
Fällen überhaupt kein Sich bezahlen lassen zu sein, sondern darin
werde unter Umständen und sogar regelmäßig lediglich ein Auf-
rechterhalten derjenigen materiellen Folgen zu erblicken sein,
welche das Durchdringen mit dem rücksichtsvoll aufgegebenen
Scheidungsgrunde gehabt haben würde. So sei es unbedenklich
auch vorliegend der Fall gewesen.
In dieser letzteren Beziehung wird namentlich hervorgehoben:
Für die Annahme, daß die Klägerin an das Wahrsein des Ehebruchs
ihres Mannes etwa nicht geglaubt hätte, oder daß sie auch nur der
Ansicht gewesen sei, sie werde mit ihrem Ehescheidungsbegehren wegen
Ehebruchs nicht durchdringen, fehle jeder Anhalt; vielmehr habe
die Beweisaufnahme für die Richtigkeit ihrer desfallsigeu Behauptung
einigen Anhalt erbracht gehabt.
Bei dieser Sachlage habe der Beklagte der Klägerin für ihren
Verzicht auf den Ehescheidungsgrund des Ehebruchs nur das ver-
sprochen, was er ihr im Falle der Scheidung wegen eines ihm zur
Last fallenden Ehebruchs zu gewähren gehabt hätte, nämlich eine
nach den §§ 785 fg. Thl. II Tit. 1 des Allgemeinen Landrechts
zu bemessenden Abfindung, über deren Höhe dabei eine nach § 825
a. a. O. zulässige Vereinbarung stattgefunden habe.
Diese letzteren Ausführungen, durch welche die Entscheidung an sich
getragen wird, sind nicht zu beanstanden. Anders würde die Sache steilich
liegen, wenn die Verständigung der Parteien über den Ehescheidungsgrund
zum Zwecke der Erleichterung bezw. zur einwandslosen Herbei-
Reichsgericht (Civilsachen).
447
führung der Scheidung erfolgt wäre, da derartige Kollisionen der Par-
teien dem Wesen des Ehescheidungsprozesses und der sittlichen Natur des
Ehebundes zuwiderlaufen.
In dem hier streitigen Falle ist aber aus den Feststellungen des
Berufungsrichters nichts dafür zu entnehmen, daß das richterliche selb-
ständige Prüfungsrecht durch die offen vor dem Richterkollegium bei der
mündlichen Verhandlung getroffene Vereinbarung habe beeinträchtigt werden
sollen, oder daß erst in Folge dieses Abkommens eine die Trennung
ermöglichende, bezw. erleichternde Zustimmung der Klägerin herbeigeführt
worden sei. Allerdings wurde durch die dabei abgegebene Erklärung der
Eheleute, daß von ihnen die Ehescheidung nur auf Grund gegenseitiger
Einwilligung verlangt werde, ein neuer Ehescheidungsgrund formulirt.
Sachlich aber hatten beide Eheleute schon vorher durch Erhebung der
Klage und Widerklage ihren auf Ehetrennung gerichteten Willen an den
Tag gelegt gehabt. Auch aus dem Umstande, daß die Klägerin, dem Ver-
langen des Beklagten nachgebend, den Scheidungsgrund des Ehebruchs
fallen ließ, kann ein Vorwurf unsittlichen Verhaltens gegen sie nicht
erhoben werden. Andererseits war es ihr aber auch nicht zu verargen,
daß sie, trotz ihrer Bereitwilligkeit, das fragliche Ehevergehen nicht weiter
zu verfolgen, doch daran festhielt, daß ihr Anspruch auf Gewährung
einer entsprechenden, vom Beklagten in Folge seines Ehevergehens ver-
wirkten Abfindung befriedigt werden müsse. Eine abweichende Beurtheilung
würde geradezu dahin führen können, daß in derartigen Fällen der eine
Ehegatte für seine Nachsichtigkeit und Nachgiebigkeit bestraft, der andere
für sein arglistiges Verhalten belohnt würde. IV. Civilsenat 304/1900.
Urtheil vom 21. Januar 1901.
Verwerthung von Zeugenaussagen als Urkundenbeweis.
Dem Kläger steht gegen den Zimmermeister F. Sch. zu B. eine Forderung
auf Bezahlung von 1600 Mk. zu. Er behauptet, daß der Beklagte mit
dem Willen, sich auch ihm zu verpflichten, dem Sch. gegenüber die Ueber-
nahme der Schuld erklärt habe. Dem auf Bezahlung jenes Betrags
gerichteten Klageantrag entsprach das Landgericht. Auf die Berufung
des Beklagten legt jedoch das Oberlandesgericht dem Beklagten einen richter-
lichen Eid über die behauptete Schuldübernahme auf und verurtheilte den
Kläger zugleich zur Rückzahlung des auf Grund des landgerichtlichen
Urtheils Gezahlten. Auf die Revision des Klägers wurde das Berufungs-
urtheil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Ent-
scheidung an das Berufungsgericht aus folgenden Gründen zurückverwiesen:
Das Landgericht ist zur unbedingten Verurtheilung des Beklagten
auf Grund der Aussagen der Zeugen Sch. und M. gelangt, die die vom
Kläger behauptete Schuldübernahme bestätigt haben und denen es vollen
448
Rechtsprechung.
Glauben beimißt. In der Berufungsinstanz hat der Beklagte sein Vor-
bringen, daß die Genannten schon deswegen keinen Glauben verdienten,
weil sie sich geringschätzig über die Bedeutung des Eides ausgesprochen
und geäußert hätten, daß sie den Beklagten schädigen wollten, durch Vor-
trag von Protokollen zu beweisen gesucht, die in einem anderen, nicht
zwischen denselben Parteien anhängig gewesenen Prozeß über die zeugen-
eidliche Abhörung von S., R. und B. ausgenommen worden waren und
Inhalts deren die Genannten jene den Zeugen Sch. und M. zur Last
gelegten Aeußerungen bestätigt haben. Demgegenüber hat der Kläger,
der jenes Vorbringen bestritten hat, beantragt, die Zeugen Sch. und M.
den anderen drei Zeugen gegenüber zu stellen und sie als Gegenzeugen
zu den gleichen Behauptungen zu vernehmen. Das Berufungsgericht hat
diesem Anträge nicht stattgegeben und zur Begriindung Folgendes ausgeführt.
Die Benutzung der erwähnten Protokolle im Wege des Urkundenbeweises
unterliege keinem Bedenken; daß die drei Zeugen die Unwahrheit ausgesagt
und beschworen hätten, dafür liege nicht der geringste Anhalt vor; nehme
man aber für bewiesen an, daß sich die Zeugen Sch. und M. in der
That so ausgesprochen hätten, wie es von S. und B. bezeugt worden
sei, so lasse sich unmöglich noch auf ihr Zeugniß ausschlaggebendes Gewicht
legen. Andererseits lasse sich aber nicht verkennen, daß die Streitverhandlung
immerhin einige unverdächtige Momente zu Tage gefördert habe, die die
Darstellung der Zeugen Sch. und M. unterstützten. Eine volle Aufklärung
darüber, ob die Schuldübernahme stattgefunden habe, lasse sich auch durch
Erhebung der vom Kläger angebotenen Beweise nicht erbringen. Unerheblich
sei in dieser Richtung sein Antrag, die Zeugen Sch. und M. den Zeugen
S., R. und B. gegenüber zustellen. Die Zweifel an der Glaubwürdigkeit
der Ersteren könnten dadurch nicht aus der Welt geschafft werden. Da
hienach das Ergebniß der Verhandlung und Beweisaufnahme nicht aus-
reiche, um die Ueberzeugung des Gerichts von der Wahrheit der behaupteten
Schuldübernahme zu begründen, andererseits verschiedene, wenn schon für
sich allein nicht durchschlagende Beweisgründe für die Behauptung des
Klägers, sprächen, so hätte nach Civilprozeßordnung § 475 auf einen
richterlichen Eid erkannt werden müssen, der nach Lage der Sache dem
Beklagten aufzuerlegen gewesen sei, da er allein einen Wahrheitseid zu
leisten vermöge.
Der Revision, welche rügt, daß dem Beweisantrage des Klägers nicht
entsprochen worden, konnte der Erfolg nicht versagt werden. Zunächst ist
mit ihr davon auszugehen, daß dieser Antrag dahin verstanden werden
muß, es sollten die in dem früheren Prozeß abgehörten Zeugen auch im
gegenwärtigen Prozesse zugleich mit den Zeugen Sch. und M. abgehört
werden. Es handelt sich mithin nicht blos um eine Gegenüberstellung
Reichsgericht (Civilsachen).
449
von Zeugen, deren Unterlassung in der Regel keinen Revisionsgrund ab-
giebt, sondern um die Abhörung von Zeugen, die im gegenwärtigen Prozeß
überhaupt nicht, bezw. nicht über das streitige Vorbringen — die den
Zeugen Sch. und M. zur Last gelegten Aeußerungen — vernommen
worden sind. Nun ist allerdings die Ansicht der Revision, die Benutzung
von Protokollen über in einem anderen Prozeß erstattete Zeugenaussagen
im Wege des Urkundenbeweises sei überhaupt nur dann zulässig, wenn
die betreffenden Personen in dem schwebenden Verfahren nicht vernommen
werden könnten, schon im Hinblick auf das Prinzip der freien Beweis-
würdignng unbegründet. Sie findet auch keineswegs eine Stütze in der
von der Revision angezogenen, in der Jur. Wochenschrift Jahrg. 1897
S. 168 abgedruckten Entscheidung des V. Civilsenats des Reichsgerichts.
Wohl aber hat das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung daran fest-
gehalten, daß ein angetretener Zeugenbeweis mit Rücksicht auf die
besonderen Garantieen, mit denen ein solcher umgeben ist (die Anwesenheit
der Parteien, das ihnen eingeräumte Fragerecht, die Möglichkeit und
Zulässigkeit der Gegenüberstellung der Zeugen, ihr persönlicher Eindruck),
gerichtsseitig nicht durch Berücksichtigung von in einem anderen Prozesse
bereits erstatteten Aussagen der benannten Zeugen ersetzt werden kann,
daß daher die Verwerthung derartiger Zeugenaussagen als Urkundenbeweis
auf Antrag der beweispflichtigen Partei nur unter der Voraussetzung zu-
lässig ist, daß von der Gegenpartei ein Antrag auf Vernehmung der
Zeugen nicht gestellt worden ist (vgl. die vorstehend angezogene Ent-
scheidung, ferner die Entsch. des III. Civilsenats in der Jur. Wochenschrift
Jahrg. 1897 S. 3439, des V. Civilsenats im Jahrg. 1900 S. 2923, des
erkennenden Senats Rep. VI 160/00). In dem zur Entscheidung stehenden
Falle ist aber ein Antrag auf Abhörung der Zeugen gestellt worden; diesem
Anträge hätte daher vom Berufungsgericht entsprochen werden müssen.
Auch die sonstigen Ausführungen des Berllfungsgerichts sind nicht
geeignet, die Nichtabhörung der Zeugen zu rechtfertigen. Wenn es im
angefochtenen Urtheile heißt, die Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugen
Sch. und M. könnten durch die beantragte Beweiserhebung „nicht aus
der Welt geschafft" werden, so entbehrt dies jeder Begründung. Welches
Ergebniß die Beweisaufnahme haben wird, läßt sich im Voraus nicht
ermessen; es ist nicht ausgeschlossen, daß die im früheren Prozeß abgehörten
Zeugen bei ihrer Vernehmung im gegenwärtigen Rechtsstreite von ihren
Aussagen zurücktreten oder sie doch abschwächen, wenn die Zeugen Sch.
und M. die ihnen zur Last gelegten Aeußerungen bestreiten sollten. Erst
die Vernehmung der Zeugen kann ergeben, ob sie glaubwürdig sind, und
— bei einem Widerstreit der Aussagen —, welchen Zeugen die größere
Glaubwürdigkeit beizulegen ist. Es ist nicht ausgeschossen, daß auf Grund
450
Rechtsprechung.
der beantragten Beweisaufnahme das Berufungsgericht zu einem anderen,
dem Kläger günstigeren Ergebnisse gelangt. VI. Civilsenat 52/01. Urtheil
vom 18. April 1901.
Zuständigkeit des Gewerbegerichts. Kläger ist vom 1. Juni 1896
bis zum 15. Mai 1899, an welchem Tage er als Geselle freigesprochen
wurde, bei dem Beklagten in der Lehre gewesen und zwar auf Grund
eines von seinem Vater mit dem Beklagten mündlich geschlossenen Lehr-
vertrags. Nach seiner Angabe ist dabei vereinbart worden, daß Beklagter
die Trinkgelder und die Neujahrsgeschenke, die Kläger während seiner
Lehrzeit erhalten werde, an sich nehmen, für ihn aufbewahren und am
Schlüsse der Lehrzeit seinem Vater aushändigen solle. Kläger behauptet,
er habe alle als Lehrling vereinnahmten Trinkgelder und Neujahrsgeschenke
an den Beklagten abgeliefert, beziffert den Betrag auf 800 Mk., will
hievon 10 Mk. als während der Lehrzeit erhalten abrechnen und hat
beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 790 Mk. nebst Zinsen nach
5 v. H. seit dem 1. Juni 1899 zu verurtheilen. Beklagter bestreitet, daß
Kläger als Lehrling Anspruch auf die gegebenen Trinkgelder habe, giebt
nur zu, daß ihm an Neujahrsgeschenken 139 Mk. abgeliefert seien, ver-
rechnet diese aber auf verschiedene Leistungen an den Kläger, sowie auf
Forderungen an denselben. Zunächst jedoch erachtet er das Gewerbegericht
oder, da ein Jnnungsschiedsgericht in St. bestehe, dieses für zuständig und
hat deshalb Abweisung der Klage beantragt.
Durch Urtheil des Landgerichts St. vom 18. Januar 1900 wurde
nach dem Anträge des Beklagten erkannt; die Berufung des Klägers durch
Urtheil des Oberlandesgerichts in St. vom 14. März 1900 zurückgewiesen.
Die vom Kläger eingelegte Revision wurde aus folgenden Gründen
zurückgewiesen:
Nach Angabe des Klägers ist ein Streit um den in Rede stehenden
Anspruch bereits bei dem Gewerbegericht in St. anhängig gewesen, den
Parteien jedoch von dem Vorsitzenden eröffnet worden „ihr Streit gehöre,
da Kläger Geselle sei, nicht vor das Jnnungsschiedsgericht, sondern vor
das Landgericht". Auf diese Behauptung ist in den Vorinstanzen nicht
weiter eingegangen. Dieselbe ist auch unerheblich, denn ein Urtheil des
Gewerbegerichts ist jedenfalls nicht erlassen worden und nur ein solches
würde nach § 26 des Gesetzes, betreffend die Gewerbegerichte vom
29. Juli 1890 (RGBl. S. 141) von bindender Wirkung sein. Die jetzt
zu treffende Entscheidung ist daher in freier Beurtheilung des Sachverhalts
abzugeben. Dieser aber ist in den ergangenen Urtheilen zutreffend
gewürdigt worden.
Daß Kläger als Lehrling zu den Arbeitern im Sinne des erwähnten
Reichsgesetzes gehört, folgt aus § 2 daselbst. Ferner kann es nicht zweifel-
Reichsgericht (Civilsachen).
451
Haft sein, daß eine „Leistung aus dem Arbeitsverhältniß" im Sinne des
§ 3 Ziff. 2 daselbst in Frage steht. Kläger verneint dies, da es sich um
einen Anspruch aus einem Verwahrungsvertrag oder wegen ungerechtfertigter
Bereicherung handele, es kommt jedoch nicht sowohl auf den civilrechtlichen
Charakter des Anspruchs, als darauf an, ob und inwieweit seine Entstehung
mit dem Arbeitsverhältnisse zusammenhängt. Dies anlangend ist von
Bedeutung, daß die Vereinbarung, aus der geklagt wird, in dem Lehr-
vertrage des Klägers getroffen sein soll und schon dies würde genügen,
um die vorliegende Streitigkeit als eine gewerbliche erscheinen zu lassen.
Es zeigt sich die Natur des Streites als eines solchen aber auch augen-
fällig darin, daß hauptsächlich zu entscheiden ist, wem die gegebenen Trink-
gelder zukommen, nämlich, ob sie dem Lehrling oder ob sie dem Meister
gebühren. Allerdings steht jetzt der Kläger längst nicht mehr in dem
Arbeitsverhältniß, aus dem der Anspruch herrühren soll, jedoch ist dies
ohne Belang. Der § 3 Ziff. 2 des RG., betr. die Gewerbegerichte, hat
dieselbe Bedeutung, die der entsprechenden Vorschrift in § 120 a der
Gewerbeordnung zukam. Er umfaßt alle Ansprüche, die ihren Rechtsgrund
in dem das betreffende Arbeitsverhältniß regelnden Arbeitsvertrag oder
in den, den Letzteren ergänzenden gesetzlichen Bestimmungen haben. Liegt
dies vor, so ist es gleichgültig, ob das Verhältniß noch besteht. Letzteres
ist durch die Fassung — „aus" dem Arbeitsverhältnisse — zum Ausdrucke
gebracht, durch den klargestellt werden soll, daß auch Ansprüche aus Ent-
schädigung, einschließlich derjenigen, die erst mit der Entlassung beginnen,
vor die Gewerbegerichte gehören (vgl. die Begründung zu § 3 in den
Verh. des Reichstags 1890, Drucksachen Nr. 5). Auch der § 120 a der
Gewerbeordnung war bereits in diesem Sinne verstanden worden. Ansprüche
aus außerkontraktlichem Verschulden des Arbeitgebers oder aus einem Ver-
sprechen desselben wegen Entschädigung gehörten zwar nicht unter seine
Bestimmungen (vgl. Gruchot, Beitr. Bd. 31 S. 1099), auch nicht An-
sprüche aus dem Bruche eines Konkurreuzverbots (vgl. das Urtheil in den
Entsch. des RG. Bd. 13 S. 341, ans das Kläger sich beruft); wohl
aber Klagen auf Zurückgabe einer Kaution oder auf rückständige Leistungen
(vgl. die Urtheile des RG. in Senfsert's Archiv, Bd. 36 Nr. 230 und
Reger, Entsch. der Gerichts- und Verwaltungsbehörden Bd. 4 S. 405).
Ebenso verhielt es sich nach dem früheren § 108 der Gewerbeordnung.
Es gehörten dahin Entschädigungsklagen wegen Bruchs eines Arbeits-
verhältnisses (vgl. Entsch. des ROHG. Bd. 2l S. 201) und Klagen auf
Schadloshaltung wegen Aufhebung eines Lehrvertrags (vgl. Entsch. des
Obertribunals, Bd. 70 S. 138 und Seuffert's Archiv, Bd. 33 Nr. 159).
Hienach ist gemäß § 5 des RG., betr. die Gewerbegerichte, die Zu-
ständigkeit der ordentlichen Gerichte ausgeschlossen. Ob aber das Gewerbe-
452
Rechtsprechung.
gericht in St. oder eine Innung, falls solche dort besteht, nach § 79 des
erwähnten Gesetzes berufen, oder ob ein daselbst bestehendes Jnnungs-
schiedsgericht (§ 79 Abs. 2 daselbst) die Entscheidung zu treffen hätte,
soll dahingestellt bleiben. Eine Verweisung war von keiner Seite beantragt.
Es bedarf deshalb keines Eingehens auf die Frage, ob Seitens eines
ordentlichen Gerichts eine Verweisung (aus § 276 CPO.) auch an eine
Innung oder an ein Jnnungsschiedsgericht überhaupt ausgesprochen
werden könnte, vielmehr war, durch Zurückweisung der Revision, nur die
jetzt also für das Gewerbegericht nach § 26 des RG. vom 29. Juli 1890
bindende Entscheidung aufrecht zu erhalten, daß jedenfalls die ordent-
lichen Gerichte nicht zuständig seien. I. Civilsenat 153/00. Urtheil vom
30. Juni 1900.
15. Reichsgericht (Strafsachen).
Strafrecht.
Verwendung von Militärpersonen zur informatorischen Be-
schäftigung als Beibolen bei bahr. Rentämtern ist Anstellung;
sie sind während derselben Beamte.
Ein Hoboist war für die Zeit vom 1. Mai bis 31. Oktober 1900
als Militäranwärter „zur informatorischen Beschäftigung im rentamtlichen
Botendienst" an ein Bayerisches Rentamt kommandirt, wurde dort „vor-
schriftsmäßig beeidigt" und zur Dienstleistung im inneren und äußeren
Botendienste mit Ausschluß der Zwangsvollstreckung, insbesondere zur
Mahnung der mit ihrer Steuerschuld Rückständigen und zur Erhebung
von Steuerbeiträgen auf Grund von Quittungen verwendet, die ihm zu
diesem Zwecke vom Rentamt übergeben worden waren.
Von den auf solche Weise erhobenen Steuern unterschlug er zwei
Beträge, weshalb ihn die Strafkammer wegen zweier Vergehen im Amte
nach § 350 StGB, verurtheilte. Die Revision bestreitet, daß der Ver-
urtheilte als Beamter anzusehen sei, indem sie von dem Satze ausgeht,
die Beamteneigenschaft sei lediglich nach den Bestimmungen des Bayerischen
Staatsrechts festzustellen und nach diesen haben sie dem Angeklagten gefehlt.
Letzteres könnte dahingestellt bleiben, denn der Obersatz ist irrig. Gerade
weil die Beamteneigenschaft nach der staatsrechtlichen Auffassung in den
einzelnen Bundesstaaten verschieden war, so daß auch im Strafrechte, z. B.
in den Art. 138, 144 u. A. des Bayerischen Strafgesetzbuchs von 1861
und laut der Plenarerkenntnisie des Bayerischen Obersten Gerichtshofs
(in der Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege des Königreichs
Bayern Bd. 9 S. 537, Bd. 11 S. 395) Unterschiede gemacht wurden,
die in anderen Staaten nicht bestanden, mußte das gemeinsame Deutsche
Strafgesetzbuch selbständig die Gesichtspunkte aufstellen, nach denen in allen
Reichsgericht (Strafsachen).
453
Bundesstaaten das Strafgesetz gleichmäßig zur Anwendung kommen kann
und soll. Dies ist geschehen in 8 359 StGB., und hienach ist in erster
Linie zu beurtheilen, ob der Angeklagte während seiner Dienstleistung beim
Rentamte Beamter im Sinne des Strafgesetzbuchs war.
Diese Frage ist zu bejahen. Freilich machte ihn die militärische Ab-
kommandirung nicht zum Beamten, wohl aber die Uebertragung amtlicher
Dienste durch die zuständige Behörde, mag der so Berufene nach Bayerischer
Terminologie zu den „Subalternbeamten" (Verordnung vom 6. April 1869,
Reg.-Bl. S. 537 Beil. A) oder zum „Hülfspersonale" (ebenda Beil. 8)
gehören. Welchen Begriff die oberste Reichsbehörde, der Bundesrath, mit
den Worten Beamte und Anstellung verbindet, ergiebt sich, soweit es sich
um Militäranwärter handelt, aus den unter Mitwirkung Bayerns verein-
barten „Grundsätzen für die Besetzung der Subaltern- und Unterbeamten-
stellen bei den Reichs- und Staatsbehörden mit Militäranwärtern", in
Bayern verkündet durch Bekanntmachung sämmtlicher Staatsministerien vom
11. September 1882 (Ges.- und V.-Bl. S. 507). Dort sind unter den
Subaltern- und Unterbeamten im Verzeichniß Anl. 1) bei sämmtlichen
Verwaltungen im Reichsdienste Ofenheizer, Portiers, Thürsteher, Haus-
knechte u. s. w. aufgezählt. Daß die Bayr. Regierung sich dieser Auf-
fassung angeschloffen hat, ergiebt sich ferner aus der Bek. sämmtlicher
Staatsministerien vom 22. November 1885 (Ges.- und V.-Bl. S. 669),
worin die Bestimmungen über die Subaltern- und Unterbeamtenstellen
bei den Reichs- und Staatsbehörden gleichmäßig geordnet sind. So
sind denn auch, übereinstimmend mit dem vom Reichskanzler am 24. Juli 1887
bekanntgegebenen Gesammtverzeichnisse (Ges.- und V.-Bl. S. 376) Nr. II
Lit. 8, in der Fin.-Min.-Entschl. vom 26. Juli 1886 (Fin.-Min.-Bl.
S. 312) als Subaltern- oder Unterbeamte in der Finanzverwaltung
Nr. 27 und 39 die Beiboten bei den Rentämtern, außerdem noch (Nr. 5)
Heizer, (28) Brunnenwärter, (105) Krahnenknechte und dergleichen mehr
aufgezählt. In 8 12 der ebenangeführten „Grundsätze" ist sodann vor-
geschrieben, daß die Bewerbungen um solche Stellen an die Anstellungs-
behörden zu richten sind. Von solchen ist auch in 88 14, 15, 16, 20
und von der Anstellung des Anwärters in §§19, 21 die Rede, und
daß dieser Ausdruck nicht auf eine Anstellung mit Anspruch oder Aussicht
auf Ruhegehalt oder dauernde Unterstützung beschränkt ist, zeigt 8 24
Abs. 3, wo die „etatsmäßige Anstellung" als eine besondere Art der
Anstellung schlechtweg, wie sie im vorausgehenden Absätze erwähnt ist,
hervorgehoben wird. Alles dies hat sich die Bayerische Regierung angeeignet.
Hienach hat selbst der staatsrechtliche Begriff der Anstellung in
Bayern eine Wandelung erfahren, indem nunmehr in dieser Beziehung
kein Unterschied mehr zwischen der Berufung zur mehr oder weniger
454
Rechtsprechung.
selbständigen Verwaltung eines Zweiges der Staatshoheit unter eigener
Verantwortlichkeit und der Uebertragung anderer Verrichtungen im Staats-
dienste zwischen Beamten und öffentlichen Dienern besteht. Aus der Ver-
schiedenheit der Ausdrucksweise in der Verordnung vom 6. April 1859
und in der Fin.-Min.-Entschl. vom 29. Mai 1869 (Fin.-Min.-Bl.
S. 147), je nachdem es sich um jene oder um diese handelt, können somit
keine Folgerungen gezogen werden. Uebrigens betrifft schon diese Verordnung
und die Fin.-Min.-Entschl. ebenso wie die Entschließung des Staats-
ministeriums des Innern und des Kriegsministeriums vom 14. Mai 1899
(Fin.-Min.-Bl. S. 162) ausdrücklich die Anstellung von Unteroffizieren
... im subalternen Civildienste.
Entscheidend ist auf der Grundlage des § 359 StGB, lediglich der
Anstellungswille des Staates (oder Reichs), das heißt „die von der
hiefür zuständigen Amtsstelle ausgehende Berufung des Betreffenden, zur
Wahrnehmung der dem Staatszweck unmittelbar oder mittelbar dienenden
öffentlichen Funktionen" (Entsch. des RG. Bd. 16 S. 378). Daß die
Berufung des Angeklagten von der zuständigen Amtsstelle ausgegangen ist,
hat die Strafkammer durch die Worte, er sei in gesetzlicher Weise berufen
gewesen, festgestellt, denn dies heißt zweifellos, er sei nach Maßgabe der
§8 7 und 18 der Allerh. Verordnung vom 6. April 1869 und der
Fin.-Min.-Entschl. vom 29. Mai desselben Jahres zu § 6 der Verordnung
zum Vorbereitungsdienst ausgenommen worden. Die eidliche Verpflichtung
ist zwar keine nothwendige Bedingung der Beamteneigenschaft nach § 359
StGB., aber sie ist ein „unzweideutiger formaler Berufungsakt" (Entsch.
des RG. a. a. O.), der den Willen des hiezu ermächtigten Rentbeamten
feststellte, dem Bewerber rentamtliche Botendienste zu übertragen. Daß
diese Dienste nicht entbehrt werden können, um die den Rentämtern über-
tragene Wahrnehmung der fiskalischen Interessen des Staates zu ermöglichen,
ist klar; sie gehören also zu dieser Wahrnehmung. Für den Militäranwärter
hat diese Dienstleistung allerdings nur den Zweck, die Qualifikation als
„Stellenanwärter" nach § 14 der „Grundsätze" zu erwerben. Auch schärft
die Fin.-Min.-Entschl. vom 26. Juli 1886 zu diesem § 14 ein, daß die
informatorische Beschäftigung nicht verwechselt werden dürfe mit Probedienst
oder Probeanstellung, daß sie vielmehr dem Anwärter nur Gelegenheit
bieten solle, sich praktisch vorzubilden, um als befähigter Bewerber (Stellen-
anwärter) anerkannt und vorgemerkt zu werden. Sie ist also in der That
eine Vorbedingung zu dieser Vormerkung; aber wenn die Revision hieraus
den Gegensatz einer bloßen Vorbedingung für die Anstellung und der
Anstellung selbst ableitet, so verwechselt sie die subjektiven Zwecke mit dem
objektiven Sachverhältnisse. Legt man den obenangegebenen richtigen
Begriff der „Anstellung" zu Grunde, wonach sie in der Uebertragung
Reichsgericht (Strafsachen).
455
öffentlicher Funktionen zur Wahrnehmung von Staatszwecken besteht, so
steht Nichts im Wege, ihn auch auf die mit solcher Uebertragung verbundene
Berufung zur informatorischen Beschäftigung anzuwenden. Sie ist eben
eine „vorläufige Anstellung", wie sie nach § 359 StGB, bereits genügt,
um die Beamteneigenschaft zu begründen.
Aus demselben Gesichtspunkte muß es für gleichgültig erachtet werden,
aus wessen Kasse der Dienstleistende einstweilen belohnt wird und wer
ihn vorgeschlagen hat: genug, daß der Rentamtmann kraft der ihm ver-
ordnungsgemäß zukommenden Befugniß, also in Vertretung der Staats-
gewalt, die fraglichen Dienste amtlich übertragen hat. Er ist dadurch ein
Organ der Staatsgewalt geworden und hat als solcher unter öffentlicher
Autorität für die Herbeiführung der Zwecke des Staates thätig zu sein
(Entsch. des RG. Bd. 1 S. 327).
Daß die dem Angeklagten übertragenen Dienste von dieser Art waren,
kann nicht zweifelhaft sein. Zur Steuererhebung für den Staat dient die
Mahnung säumiger Zahler. Sie geschieht gemäß der Bekanntmachung
des Staatsministers der Finanzen vom 27. September 1879 (Fin.-Min.-
Bl. S. 283) ß 4 durch Vollzugsorgane, zu denen die verpflichteten Bei-
boten gehören, als welcher der Angeklagte Dienst that. Es fragt sich nur,
ob der Angeklagte auch bei der Erhebung der Steuerbeträge, die er unter-
schlagen hat, eine amtliche Thätigkeit ausgeübt hat. Auch das ist zu
bejahen, da ihm von dem zur Erhebung zuständigen Rentamte der Auftrag
zur Einkassirung gegeben war. Zwar ist den finauzamtlichen Vollzugs-
organen in ß 5 der erwähnten Fin.-Min.-Entschl. die Einhebung rück-
ständiger Gefälle beim Vollzüge der amtlichen Mahnungen und Voll-
streckungen untersagt; allein entweder hat dies den Sinn, daß sie außerhalb
solchen Vollzugs gestattet sei, oder das Verbot ist gleich in den nächsten
Sätzen wieder aufgehoben, wo der Empfang solcher Rückstände als etwas
Zulässiges behandelt ist. Und in der Beilage zur Fin.-Min.-Entschl. vom
26. Juli 1886 sind unter Nr. 39 „Rentamtsbeiboten zum Zwecke der
Steuerperzeption" angeführt. Es ist also den Rentämtern gestattet, die
Beiboten durch Uebergabe der betreffenden Quittungen auch zur Steuer-
erhebung zu verwenden, wie im vorliegenden Falle gegenüber dem als
Beiboten verpflichteten Angeklagten geschehen ist. Er konnte die unter-
schlagenen Beträge nur kraft seiner Anstellung und des erhaltenen amtlichen
Auftrags, d. i. in amtlicher Eigenschaft erheben. Und er war für den
Vollzug verantwortlich; diese dienstliche Verantwortlichkeit ist nicht gleich-
bedeutend mit der finanziellen Verantwortlichkeit gegenüber dem Fiskus.
Wie diese geregelt ist, ist eine Sache für sich, die auf das Dienstesver-
hältniß, die Beamteneigenschaft, ohne Einfluß ist. Vergeblich beruft sich
daher die Revision auf die Haftung des Rentamtmanns.
456
Literatur.
Die Selbständigkeit des Beamten ist kein nothwendiges Attribut.
Die privatrechtliche Stellung des Angeklagten zu dem Amtsvorstande schließt
die öffentlich-rechtliche Natur seiner Dienstleistungen nicht aus. Diese sind
durch die bestehenden staatlichen Anordnungen geregelt und insoweit ist
auch eine selbständige Verantwortlichkeit des Bediensteten für die Einhaltung
der öffentlich-rechtlichen Vorschriften über den Vollzug der ihm übertragenen
Geschäfte begründet. I. Strafsenat. Urtheil vom 15. April 1901.
IY. Literatur.
I. Verlag von I. Schweitzer (Arthur Sellier), München.
Nach der vorläufig uns zugegangenen 1. u. 2. Lieferung sei einstweilen aufmerksam
gemacht auf die zweite, völlig umgearbeitete Auflage des wohlausgestatteten Werkes:
Haftpflichtrecht und Reichsversicherungsgesetzgebung, zum praktischen
Gebrauche bearbeitet von vr. Ludwig Laß, geheimer Regierungsrath im
Reichsversicherungsamt in Berlin und vr. jur. Rudolph Maier in München.
Nach der Ankündigung des Verlags ist das Werk auf etwa 20 Druckbogen zum
Preise von 6—7 Mk. berechnet. Die in systematischer Form gehaltene, wissenschaftliche
Arbeit, welche also nicht etwa blos den Charakter einer Sammelzusammenstellung hat,
macht schon nach den ersten Lieferungen einen sehr günstigen Eindruck. Ueber den
Gesammtinhalt des Buches werden wir nach Abschluß desselben berichten.
II. Verlag von C. H. Beck (Oskar Beck), München.
In nun schon fünfter, umgearbeiteter und ergänzter Auflage liegt vor:
Bayerisches Gesetz vom 30. März 1850, betreffend die Ausübung der Jagd,
nebst den gesetzlichen Bestimmungen über Ersatz des Wildschadens, sowie den
anderen einschlägigen Gesetzen, Verordnungen und Bollzugsvorschriften. Nach
dem neuesten Stande bearbeitet von Markus Pollwein, kgl. Landgerichts-
rath (nun kgl. erster Staatsanwalt). 2 Mk. 50 Pfg.
Unser früheres günstiges Urtheil über diese praktische und reichhaltige Taschen-
ausgabe können wir nach dem neuen Gewände derselben nun erst recht bestätigen. Die
rasche Folge der Auflagen ist auch die beste Empfehlung. Uebrigens hätten die
§§ 958 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuchs nunmehr doch auch einige Berücksichtigung
verdient.
III. An kleineren Gesetzesausgaben sind uns eben jetzt erst zugegangen:
1) Verlag von I. Guttentag, Berlin.
3.) Konkursordnuug nebst Anfechtungsgesetz, dann Einführungs- und Neben-
gesetzen, mit guten Anmerkungen ausgestattet von R. Sydow, Direktor im
Reichspostamt und L. Busch, Kammergerichtsrath. Achte vermehrte Auflage.
b) Das Deutsche Vormundschaftsrecht nebst dem Preußischen Gesetz über die
Fürsorge-Erziehung Minderjähriger. Textausgabe mit Anmerkungen von
vr. Max Schultzenstein, Oberverwaltungsgerichtsrath und vr. Paul
Köhne, Amtsgerichtsrath.
2) Verlag von Franz Bahlen, Berlin.
Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung
nebst Einführungsgesetz und Preußischem Ausführungsgesetze. Textausgabe
mit Anmerkungen von vr. Paul Jäckel, Reichsgerichtsrath.
Redaktionsadresse: München, Sendlingerstraße 46/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: vr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
66. Jahrgang.
M 26.
23. November 1901.
Dr. A. A. Seussevt's
Mtütter für Wechtsanwendung.
Herausgegeben von
vr. Julius vo« Staudinger.
Inhalt: I. Das Recht an Bienen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche. II. Rechtsprechung: Reichs-
gericht in Strafsachen; Oberlandesgericht Stuttgart; Amtsgericht und Landgericht München !;
Landgericht Würzburg. III. Vermischte Mittheilungen. IV. Literatur.
I. Das Uecht an Menen nach dem Mirgerttchen Gesetzbuchs.
Von Joseph Pritzl in Regensburg.
Zahlreich sind schon von altersher die sich überdies häufig wider-
sprechenden Dekrete, Statuten, Polizeiverordnungen und anderen gesetz-
lichen Bestimmungen, welche sich in partikulären Kreisen und Landen mit
dem Halten von Bienen beschäftigten. Alle diese gesetzlichen Maßnahmen
und Verordnungen bezweckten jedoch eigentlich mehr den Schutz des
Publikums vor den Belästigungen und Stichen der Bienen als den Schutz
und die Förderung der bienenwirthschaftlichen Interessen.
Zahlreich sind auch die Schriften, welche über die Bienen und deren
Zucht erschienen sind. In neuer Zeit ist vornehmlich eine Arbeit: „Aus
dem Leben der Bienen" von Maurice Maeterlinck zu nennen und
selbst Dichter begeisterten sich für das Bienenvolk seit altersher. So
besang schon trefflich der Florentiner Giov. Rucellai, gestorben zu
Rom 1526, die Bienen in einem besonderen kleinen italienischen Gedichte:
»be api«, das zuerst 1539 im Drucke erschien.
Die Bienenvölker spielten nämlich von jeher eine große Rolle und
bildeten einen großen Faktor im volkswirthschaftlichen Leben einzelner
Kulturvölker. Der Werth der Bienenzucht ist heute auch ein ganz eminenter
Das jährliche Erträgniß der Bienenzucht im ganzen Deutschen Reiche
überstieg in den letzten Jahren bereits den Werth von dreißig Millionen
Mark, überdies wird noch immer über sechs Millionen Mark für Honig
aus dem Auslande jährlich eingeführt.
In allen Landen und Kreisen macht sich reges Interesse für die
Bienenzucht geltend.
In Anbetracht der großen Bedeutung derselben hat das Bürgerliche
Gesetzbuch auch die rechtlichen Verhältnisse über die Bienen einheitlich ge-
LXVl.
458
Das Recht an Bienen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche.
regelt und es nicht den einzelnen Landesregierungen überlassen, darüber
Sonderbestimmungen zu treffen, wie es zum Beispiel mit dem Rechte an
Tauben und Fischen der Fall ist.
Bei der Eigenartigkeit der Bienen trifft das Gesetz für dieselben in
den §§ 961—964 BGB. ausdrückliche Bestimmungen civilrechtlicher Natur.
Das Bürgerliche Gesetzbuch macht bezüglich der rechtlichen Verhältnisse
der Bienen folgende Eintheilung:
I. Der § 961 spricht von dem Verluste des Eigenthums am Bienen-
schwarm und von dem Erwerbe des Eigenthums am herrenlosen
Schwarm im Allgemeinen.
II. Der Z 962 enthält die Rechte zur Wahrung des Eigenthums am
Bienenschwarm und
III. Der 88 963 und 964 trifft Bestimmungen über Eigenthumserwerb
und Eigenthumsverlust durch Vermischung ausgezogener Bienen-
schwärme mehrerer Eigenthümer:
1) in Folge Vereinigung ausgezogener Bienenschwärme mehrerer
Eigenthümer;
2) in Folge Vereinigung ausgezogener Bienenschwärme in eine fremde,
besetzte Bienenwohnung.
Keine Bestimmung hat das Gesetz darüber getroffen, ob es Jedermann
erlaubt ist, auf seinem Grund und Boden Bienen zu halten, wohl deshalb,
weil es sich von selbst versteht, daß das Recht, Bienen zu halten, als ein
natürlicher Ausfluß des Eigenthumsrechts zu erachten ist, das heißt, als
ein Recht, das eigenthümlich besessene Land zu bebauen, Früchte zu ziehen
und Thiere zu halten.
Nach 8 905 BGB. erstreckt sich das Recht des Eigenthümers eines
Grundstücks auf den Raum über der Erdoberfläche und den Erdkörper
unter der Erdoberfläche.
Die rechtliche Abscheidung der Grundstücke würde mit den Bediirf-
nissen des Lebens in einen unversöhnlichen Widerspruch treten, wenn die
zu Gunsten des Eigenthümers bestehende Befugniß, die Einwirkung Dritter
auszuschließen, derart streng durchgeführt würde, daß eine jede nicht
autorisirte mechanische oder physikalische Hinüberwirkung als objektive
Rechtswidrigkeit behandelt würde.
Vor Allem läßt sich eine gewisse Art der Hinüberwirkung nicht in
bestimmte Grenzen bannen und in Folge des Nebeneinanderliegens der
Grundstücke beeinflußt die freie, uneingeschränkte Benützung eines Grund-
stücks in gewissen Beziehungen die Benützung der Nachbargrundstücke.
Das BGB. verpflichtet daher den Eigenthiimer eines Grundstücks,
theils gewisse Eingriffe Dritter in sein Eigenthum zu dulden, theils selbst
gewisse Handlungen vorzunehmen, bezw. andere zu unterlassen, um störende
Das Recht an Bienen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche.
459
Einwirkungen der Benützung seines Grundstücks auf Nachbargrundstücke
hintanzuhalten oder doch abzuschwächen.
Demgemäß stellt das BGB. bei Regelung der Rechtsmaterie über
die Immissionen in Anlehnung an die bisherige Rechtsprechung das Prinzip
auf, daß der Eigenthümer Einwirkungen, die das gewöhnliche Maß des
Erträglichen nicht übersteigen und nach den örtlichen Verhältnissen bei
Grundstücken dieser Lage gewöhnlich ist, im Interesse des Zusammenlebens
der Menschen zu dulden habe, daß ihm nur gegen übermäßige Immissionen
nach § 903 ein Verbietungsrecht bleibt.
Der ß 906 BGB. befaßt sich mit der Zuführung von Gasen, Dünsten,
Gerüchen, Rauch, Ruß, Wärme, Geräusch und ähnlichen von einem anderen
Grundstücke ausgehenden Einwirkungen, deren Feststellung der Praxis
überlassen wurde.
Fraglich dürfte es erscheinen, ob es sich um eine „ähnliche Einwirkung"
handelt, wenn Bienen eindringen. Dies dürfte zu bejahen sein, da man
es auch hier mit Körpern zu thun hat, welche von verhältnißmäßig ge-
ringem Volumen sind und deren Abhaltung von den Nachbargrundstücken
zwar nicht gerade unmöglich, aber doch nach der Beschaffenheit der Thiere,
denen eine rationelle Wirthschaft den Ausflug lassen muß, unthunlich ist.
Auf Grund des 8 906 BGB. wird der Eigenthümer eines Hauses
in einem Dorfe dem Nachbar das Halten von Bienen ebensowenig ver-
bieten können wie die Ablagerung von Dünger, die Errichtung einer Abort-
grube im Hofe, weil die Benützung eines Grundstücks zu diesem Zwecke
auf dem Lande gewöhnlich ist, vorausgesetzt, daß das Nachbargrundstück
nur unwesentlich beeinträchtigt wird.
Anders würde sich die Sachlage in einer größeren Stadt gestalten.
Wird aber eine rechtliche Befugniß ohne eigenes Interesse des Be-
rechtigten lediglich zur Kränkung eines Dritten ausgeübt, so verstößt dies
gegen die öffentliche Moral. „Eine Ausübung des Eigenthums, die nur
den Zweck haben kann, einem Anderen Schaden zuzufügen, ist unzulässig"
(§ 226 BGB ). So könnte sich auch das Recht, Bienen zu halten, lediglich
als Chikane und boshafte Belästigung für den Nachbar ausgestalteu.
Erforderlich für die Voraussetzung des 8 226 ist, daß nach Lage der
Verhältnisse, objektiv betrachtet, gar kein anderer Zweck des Handelns
gedacht werden kann, als der der Schadenszufügung.
Wie dem Eigenthümer, so steht auch dem Nutznießer das Recht zu,
Bienen zu halten. Sind Bienenstöcke Zubehör des Grundstücks, so gehört
der Honigertrag dem Nutznießer; auch hat er an den vorhandenen Bienen-
geräthschaften das Gebrauchsrecht.
Der Nutznießer hat nämlich das Recht, beliebigen Gebrauch von der
Sache und deren Zubehör zu machen und die Früchte aller Art sich zu-
460
Das Recht an Bienen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche.
zueignen, welche gezogen werden und bei diesem Fruchtgenusse nicht auf
sein Bedürfniß beschränkt, sondern auch befugt ist, denselben blos zur Lust
und zum Vergnügen zu machen oder Geldgewinn damit zu erzielen.
Dagegen dürfte es dem Miether eines Hauses oder Zimmers ohne
Erlaubniß des Vermiethers nach den Grundsätzen über die Miethe nicht
erlaubt sein, Bienen zu halten wegen der damit verbundenen Belästigung
der Mitbewohner.
Unbeantwortet hat das Gesetz auch gelassen, ob die Bienen zu den
wilden oder zahmen Thieren zu rechnen sind. Diese Frage ist schon viel
erörtert worden. Gajus schon schreibt: Apium quoque natura fera est.
Die älteren deutschen Quellen bezeichnen ebenfalls die Biene als »en wilt
worm«. Verschiedene Provinzialgesetze zählten die Bienen zu dem ge-
zähmten Viehe und haben sie dem Geflügel angereiht! Das Bayr. Land-
recht zählte sie zu den zahmen Thieren.
Meines Erachtens ist die Lösung dieser Frage eine rein naturwissen-
schaftliche und hat der Naturforscher zu untersuchen.
Dernbürg hält die Bienen im Gegensätze zu den meisten übrigen
Rechtslehrern in Deutschland für domestizirt. Kämen wilde Bienen vor,
so seien es dem Eigenthümer eines Mutterstocks entflohene und verwilderte
Bienen, wie es auch verwilderte Katzen gäbe (Deruburg, Pandekten,
4. Ausl. S. 528).
Mag man sich nun des Einen oder Anderen Ansicht anschließen, immer-
hin kommen in Deutschland, namentlich in der Lüneburger Haide, wie noch
in vielen anderen Ländern, so in Polen, Rußland, wo sie in hohlen Bäumen
wohnen, noch ganze Schwärme wilder Bienen vor, die sich durch ihre
größere Stärke und dunklere Farbe von den zahmen unterscheiden und
von denen man kaum wird feststellen können, daß sie einem Mutterstock
entflohen nnd verwildert sind.
So harmlos an sich diese Frage erscheint, so hat sie doch schon auf
Grund der neuen Gesetzgebung mehrfach die Gerichte beschäftigt.
Der 8 961 BGB. lautet: „Zieht ein Bienenschwarm aus, so wird er
herrenlos, wenn nicht der Eigenthümer ihn unverzüglich verfolgt oder wenn
der Eigenthümer die Verfolgung aufgiebt".
Während sich das Eigenthum am Bienenschwarm auf § 953 des
Gesetzes gründet, der bestimmt, daß Erzeugnisse und sonstige Bestandtheile
auch nach der Trennung dem Eigenthümer der Sache gehören, bilden die
Bienenschwärme, wenn sie herrenlos sind, den Gegenstand freiester
Okkupation nach dem alten Rechtsgrundsatze: »res nullius eeäit occupanti«.
Dieser Satz bezieht sich aber nur auf herrenlose Bienen und zwar ohne
Unterschied, ob sich dieselben überhaupt noch nie in menschlichem Gewahrsame
befanden oder ob sie dem Eigenthümer unmittelbar entflohen sind.
Das Recht an Bienen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche.
461
Wann wird nun im Allgemeinen eine bewegliche Sache, zu der auch
die Bienen zu rechnen sind (indem sie wie alle anderen beweglichen Sachen
im Verkehre behandelt, also z. B. durch Kauf, Tausch, Schenkung erworben
werden), herrenlos? Herrenlos wird eine bewegliche Sache, lebendig oder
leblos, zunächst dann, wenn der Eigenthümer die Jnhabung, ohne sie
einem Anderen einzuräumen, aufgiebt mit der ausdrücklichen oder still-
schweigenden Erklärung, das Eigenthum aufzugeben; bei lebenden Wesen
muß ein zweiter Grund des Herrenloswerdens nothwendig hinzutreten:
Das Befreien aus dem Eigenthumsverbande wider Willen des Herrn durch
eigene Kraft.
Das BGB. unterscheidet wilde, zahme und gezähmte Thiere. Zoologische
Gattungsunterschiede werden nicht gemacht, zumal je nach der Gegend
ein Thier bald wild, bald zahm vorkommt. Ebenso wenig wird zwischen
einheimischen und nicht einheimischen Thieren beim Begriffe des wilden
Thieres unterschieden; sowohl der Feldhase wie der Löwe in der Freiheit
sind also wilde Thiere im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs.
Die Biene gehört nach dem BGB. zu den wilden, aber zähmbaren
Thieren. Ein gezähmtes Thier ist ein solches, das regelmäßig ab- und
zugeht oder ab- und zusiiegt und von den Menschen hauptsächlich psychisch
beherrscht wird.
Wilde Thiere gelten als herrenlos, solange sie sich in der Freiheit
befinden. Eine Ausnahme bilden die sog. gehegten Reviere.
Jedes gefangene Thier wird wieder herrenlos, wenn es die Freiheit
wieder erlangt und der Eigenthümer es nicht unverzüglich verfolgt oder
die Verfolgung aufgiebt.
Für die Bienen, die nicht in Stöcken gehalten werden, gelten vor-
stehend aufgeführte Bestimmungen des § 960 BGB. über wilde Thiere.
Bei unseren Hausbienen ist die Herrenlosigkeit analog wie bei ge-
fangenen „wilden Thieren" geregelt. Der Eigenthümer hat den Schwarm
unverzüglich zu verfolgen, wenn er ihn nicht verlieren will. Gleichviel ist
es, ob sich ein Schwarm vom Mutterstock abgetrennt hat oder der ganze
Bienenstock seine Wohnung verläßt.
Die 88 961—964 stellen daher Besonderheiten hinsichtlich des Ver-
lusts und Erwerbs des Eigenthums an sog. Bienenschwärmen auf.
Bezüglich der Verfolgung hat das Gesetz keine Frist bestimmt; es
sagt, unverzüglich hat der Eigenthümer den Schwarm zu verfolgen.
Zu dem Begriffe der Unverzüglichkeit gehört nach 8 121 BGB. ein
nach den Umständen des Falles zu bemessendes, schleuniges Handeln. Es
darf kein schuldhaftes Zögern erfolgen. Ein späteres Handeln ist
nur dann wirksam, wenn die Verspätung nicht auf Fahrlässigkeit nach
8 276 BGB. beruht.
462
Das Recht an Bienen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche.
Auch für das Einfangen eines Schwarmes ist keine Frist bestimmt,
nach deren Ablauf die Herrenlosigkeit eintritt.
„Solange der Schwarm", heißt es in Staudinge r's Kommentar
zum Bürgerlichen Gesetzbuche Bd. 3 S. 109, „sich noch auf seinem Grunde
und Boden befindet, wird der Eigenthümer die Okkupation durch Dritte
kraft seines Eigenthumsrechts verhindern können."
Doch dürfte der Eigenthümer nicht schon dann den Schwarm ver-
loren haben, wenn er ihm aus dem Gesichte gekommen ist, selbst dann
nicht, wenn er momentan nicht weiß, wo sich der Schwarm befindet. Es
kann nämlich dem Eigenthümer des Bienenstocks unmöglich zugemuthet
werden, beständig auf den Auszug zu warten und darauf acht zu. geben;
er kann auch möglicher Weise dem fliehenden Schwarme wegen äußerer
Hindernisse nicht 'auf der Stelle folgen, so z. B-, wenn der Bienenstand
auf einem umschlossenen Platze steht oder an einem Flusse, über den in
allernächster Nähe eine Brücke nicht führt. Auch wird es manchmal nicht
möglich sein, den in die Ferne fliegenden Schwarm wegen seines scharfen
Flugs gleich oder unverzüglich zu verfolgen.
Ueber die Zueignung herrenloser Schwärme enthält das BGB. keine
Spezialvorschrift. Es gilt daher der § 958 BGB., der bestimmt: „Wer
eine herrenlose, bewegliche Sache in Eigenbesitz nimmt, erwirbt das Eigen-
thum an der Sache."
Der Eigenthümer des Grund und Bodens, auf dem der Schwarm
gefunden wird, hat kein prinzipielles, die Besitzergreifung dritter Personen
ausschließendes Recht am Bienenschwärme. Eigenthümer des herrenlosen
Bienenschwarms wird vielmehr Derjenige, der den Besitz an demselben
ergreift und dieser bleibt es, auch wenn er wider Willen des Grund-
eigenthümers eingedrungen ist.
Der Eigenthümer kann nur Jedem, der ihm gegenüber sein Eigenthum
am Schwarm nicht Nachweisen kann, das Betreten seines Grundstücks ver-
bieten. Er ist daher nur in der Lage, zuerst und in den meisten Fällen
das Recht der Zueignung wahrzunehmen. Versäumt er dies oder fängt
ein Anderer den herrenlosen Schwarm, bevor er von dessen Anwesenheit
auf seinem Grundstücke Kenntniß hat, so hat er sich über diesen Verlust
eines Rechtes, das er nicht ausgeübt hat, nicht zu beklagen, wenn ihm ein
Anderer hiebei zuvorkommt. Nur für allenfallsige Beschädigung am Grund-
stücke hat der dritte Aneigner des Schwarms aufzukommen.
Jenes Recht, fremde Grundstücke zu betreten, ist dem Eigenthümer
bestimmt gewährleistet, wenn er seinen ihm entfliehenden Schwarm verfolgt
und sich dieser Schwarm ans fremdem Grunde niederläßt.
Der Bienenhalter hat ein unbeschränktes Recht, fremde Grund-
stücke hiebei zu betreten. Der § 962 BGB. lautet: „Der Eigenthümer
Das Recht an Bienen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche.
463
des Bienenschwarms darf bei der Verfolgung fremde Grundstücke be-
treten.^
Dieses Recht bildet eine Eigenthumsbeschränkung. Hier obliegt dem
Eigenthümer des Grundstücks eine gesetzliche Pflicht zur Duldung des
Zutritts und der Wegnahme gegen Entschädigung für allenfallsigen Schaden.
Das Recht des Eigenthümers des Bienenschwarms geht übrigens noch
weiter, als fremde Grundstücke bei der Verfolgung des Schwarms zu be-
treten. „Ist der Schwarm in eine fremde, nicht besetzte Bienenwohnung
eingezogen, so darf der Eigenthümer des Schwarms zum Zwecke des Ein-
fangens die Wohnung öffnen und die Waben herausnehmen oder Heraus-
brechen. Er hat den entstehenden Schaden zu ersetzen" (§ 962 BGB.).
Der Schwarm muß in eine fremde, nicht besetzte Bienenwohnung ein-
gezogen sein. Uebrigens kann dem Eigenthümer der Bienenwohnung durch
unvorsichtiges und unachtsames Vorgehen beim Herausnehmen der Waben
und Behältnisse leicht ein Schaden entstehen, der, da meistens nur
Affektionswerth vorliegt, nicht leicht festzustellen ist und vielfach zu Feind-
seligkeiten führen kann.
Vorherige Sicherheitsleistung wegen des entstehenden Schadens, wie
beim 8 867 BGB., kann der Eigenthümer hier nicht verlangen. Ein Ver-
schulden ist im Uebrigen für den Schadensersatzanspruch nicht Voraussetzung.
Als Zufall darf aber nicht geltend gemacht werden, was gemeinhin in
Sorglosigkeit oder Ungeschicklichkeit seinen Grund hat.
Nach 8 249 BGB. hat, wer zum Schadensersätze verpflichtet ist, den
Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersätze ver-
pflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Es kann regelmäßig nur Ersatz
eines Vermögensschadens gefordert werden.
Der 8 963 BGB. lautet: „Vereinigen sich ausgezogene Bienenschwärme
mehrerer Eigenthümer, so werden die Eigenthümer, welche ihre Schwärme
verfolgt haben, Miteigenthümer des eingefangenen Gesammtschwarms; die
Antheile bestimmen sich nach der Zahl der verfolgten Schwärme."
Voraussetzung des Miteigenthums der einzelnen Eigenthümer der aus-
gezogenen Schwärme ist, daß sie ihre Schwärme verfolgt haben, wenn der
betreffende Eigenthümer sein Recht nicht verlieren will. Sind nicht verfolgte
Schwärme dabei, so haben die betreffenden Eigenthümer auf die Bestimmung
der Antheile keinen Einfluß. In Uebereinstimmung mit 8 947 Abs. 1 BGB.
tritt Miteigenthum der verfolgenden Eigenthümer am Gesammtschwarm ein.
Die Antheile bestimmen sich jedoch im Gegensätze zu 8 947 nicht nach dem
Werthverhältnisse der früheren einzelnen Schwärme, sondern der Verein-
fachung halber nach der Zahl der verfolgten Schwärme. Im Zweifel ist
nach 8 742 BGB. anzunehmen, daß den Theilhabern gleiche Antheile
zustehen.
464 Das Recht an Bienen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche.
Der Bienenschwarm ist immer als eine Sachgesammtheit, als ein
Naturganzes anzusehen. Alle Quellen, von den römischen Rechtsbüchern
bis zum Bürgerlichen Gesetzbuch«, sprechen von den Bienen und von dem
Bienenschwärme. Die Königin ist die eigentliche Trägerin des Werthes
und Lebens eines Bienenstocks, um die sich Tausende von Arbeitsbienen
schaaren. Die einzelne Biene ist lediglich ein individuelles Geschöpf und
Bruchtheile von Schwärmen ohne Königin sind so gut wie werthlos.
Da sich nun die Theilung bei einem Bienenschwarm, indem jeder
Theilhaber nach § 749 BGB. jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft
verlangen kann, in Folge seiner Natur ausgeschlossen ist, so erfolgt die
Aufhebung der Gemeinschaft gemäß § 753 BGB. durch Verkauf des
gemeinschaftlichen Schwarms und tritt an dessen Stelle der Erlös. Hat
der Versuch, den Schwarm zu verkaufen, keinen Erfolg, so kann jeder
Theilhaber die Wiederholung verlangen. Er hat jedoch die Kosten zu
tragen, wenn der wiederholte Versuch mißlingt. Der Anspruch auf Auf-
hebung der Gemeinschaft unterliegt nicht der Verjährung (§ 758 BGB ).
Einfacher gestaltet sich die Sachlage, wenn ein Bienenschwarm in eine
fremde, besetzte Bienenwohnung eingezogen ist.
Nach Maßgabe des § 964 BGB. gehen alle Rechte des Eigenthümers
an seinem einziehenden Bienenschwärme zu Gunsten des Eigenthümers der
besetzten Bienenwohnung einfach unter. Es besteht hier kein Anspruch auf
Herausgabe nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung im
Gegensätze zu § 951 BGB-, der sonst bestimmt, daß, wer einen Rechts-
verlust erleidet, von Demjenigen, zu dessen Gunsten die Rechtsänderung
eintritt, Vergütung in Geld nach den Vorschriften über Herausgabe einer
ungerechtfertigten Bereicherung fordern kann.
Die Bereicherung ist hier eine vom Gesetze gebilligte, die keinen Ersatz-
anspruch zuläßt. Eine diesbezügliche Klage auf Entschädigung würde des
Klagegrundes entbehren und wäre a limine abzuweisen.
Wer die Natur dieser Schärme, sogenannte Noch-, Hunger- oder
Bettelschwärme näher kennt, wird diese gesetzliche Bestimniung nur für
gerechtfertigt finden, indem ein solcher Schwarm meistentheils aus Mangel
an Nahrung in eine fremde, besetzte Bienenwohnung einfällt, daselbst durch
gegenseitiges Abstechen der besetzten Bienenwohnung nicht unerheblichen
Schaden bringt und der Einfall eines solchen Bettelschwarms meistentheils
auf schlechte Pflege und Vernachlässigung in der Zucht Seitens des Bienen-
halters zurückzuführen ist.
Während die aufgeführten §§ 961—964 BGB. alle für die Bienen-
schwärme in Betracht kommenden Fragen hinsichtlich des Erwerbs und
Verlusts des Eigenthums an solchen näher festlegen, das öffentliche Recht,
das Polizeirecht über Halten von Bienen außer Acht lassen, legt der § 833
Das Recht an Bienen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche.
465
des BGB. den Bienenhaltern eine direkte Haftung auf für alle Schäden,
welche die Bienen durch Stiche an Menschen und Thieren verursachen.
Der § 833 BGB. lautet: „Wird durch ein Thier ein Mensch ge-
tödtet oder der Körper oder die Gesundheit eines Menschen verletzt oder
eine Sache beschädigt, so ist Derjenige, welcher das Thier hält, verpflichtet,
dem Verletzten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen."
Ein Verschulden ist nicht Voraussetzung. Gleichgültig ist es auch, ob
es ein wildes oder zahmes, ein Haus- oder Luxusthier ist.
Auf Grund dieser einschneidenden Bestimmung werden die Bienen-
züchter darauf zu sehen haben, bei Auswahl des Standorts von Bienen,
namentlich an größeren Verkehrswegen, recht vorsichtig zu sein, bei Hantirung
mit Bienen und beim Transporte mit denselben die nöthige Sorgfalt nicht
außer Acht zu lassen, wie die entsprechenden Sicherheitsmaßregeln zu treffen,
wie insbesondere sich des Weiteren gegen jegliche unvorhergesehene Schadens-
ersatzansprüche Seitens Dritter entsprechend zu schützen und zu versichern.
Auf Grund dieser Bestimmung haben schon mehrfach Bienenvereine
Haftpflicht-Versicherungsvereine gebildet, die den Zweck haben, ihre Mit-
glieder gegen mäßige Beiträge vor Schäden zu sichern, die durch das Halten
von Bienen in Folge von Bienenstichen erwachsen können, deren Folgen
manchmal ganz erheblicher Natur sein können, wie die Erfahrung lehrt.
Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten
mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Schadensersätze nach § 254
BGB., sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen,
insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen
oder anderen Theile verursacht worden ist.
Die Vorschrift nach § 278 BGB., wonach der Ersatzpflichtige ein
Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich
zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten bedient, in gleichem Umfange zu
vertreten hat, findet entsprechende Anwendung.
Doch ist Derjenige, der durch Vertrag die Aufsicht über Bienen über-
nimmt, für den Schaden verantwortlich, den die Bienen einem Dritten in
der im § 833 BGB. bezeichnten Weise znfügen. Die Verantwortlichkeit
tritt jedoch nicht ein, wenn er bei der Führung der Aufsicht nach 8 276
BGB. die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet oder wenn der
Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden sein würde.
Halten Mehrere gemeinschaftlich Bienen, so hasten sie nach § 840 als
Gesammtschuldner.
Neben dem civilrechtlichen Schadensersätze kann sich der Bienenhalter
auch noch einer fahrlässigen Körperverletzung nach § 230 StGB, schuldig
machen und möglicher Weise strafrechtlich belangt werden.
466
Rechtsprechung.
II. Wechtsprechung.
A. Nekchsgerichl (Strafsachen).
Strafrecht ; Strafprozeß.
Beweiserheblichkeit gefälschter Urkunden. Nicht haltbar ist
der Standpunkt, von welchem aus die Strafkammer die Beweiserheblichkeit
der gefälschten Urkunde für Rechtsverhältnisse hergeleitet hat. In dieser
Beziehung ist im Urtheile gesagt, der Charakter der Beweiserheblichkeit für
Rechte und Rechtsverhältnisse erhelle daraus, daß die Urkunde „bei Wahr-
heit ihres Inhalts geeignet gewesen wäre, die Erlöschung des zwischen
dem Zimmermeister G. und der Kirche geschlossenen Vertrags zu bewirken,
falls sich nämlich herausgestellt hätte, daß die Arbeitsvergebung nicht
vorschriftsmäßig erfolgte und die Arbeiten falsch und ungenügend ausgeführt
wurden." Dazu wird auf den Kommentar von Olshausen S. 1071
Nr. 11 vermiesen. Dieser Darlegung liegt eine rechtsirrthümliche Auffassung
und ein Mißverständniß der angerufeneu Ausführungen in dem genannten
Kommentare zu Grunde. Die Beweiserheblichkeit einer Urkunde beruht
darauf, daß sie — bei Unterstellung ihrer Echtheit — nach ihrem Inhalt
an sich, also die Urkunde als solche für Thatsachen Beweis zu liefern
geeignet ist, welche für die Entstehung, Aufhebung, oder Aenderung eines
Rechtes oder Rechtsverhältnisses von rechtlicher Bedeutung sind. Als solche
Thatsachen konnten im vorliegenden Falle wohl die in dem gefälschten Schrift-
stücke behauptete vorschriftswidrige Art der Vergebung und falsche und
ungenügende Ausführung der Kirchenbauarbeit in Betracht kommen. Un-
erfindlich aber ist, wie der Beweis dieser Thatsachen durch die Urkunde,
wäre sie ächt, hätte erbracht werden können. Sie würde doch nur die
Thatsache beweisen, daß der Unterzeichner derselben (F. E.) behauptet
hat, jene Unregelmäßigkeiten seien bei dem Kirchenbaue vorgekommen.
Soweit es sich dagegen um den Beweis dieser Unregelmäßigkeiten selbst
handelt, ließ sich das Schriftstück nur als ein schriftliches unbeschworenes
Privatzeugniß betrachten, das der Regel nach — abgesehen von den Fällen,
in welchen es sich um eine bloße Glaubhaftmachung im Sinne der Civil-
prozeßordnung handelt — jeder Beweiskraft entbehrt (vergl. Entsch.
RG. Bd. 8 S. 188, Bd. 19 S. 174). I. Strafsenat Nr. 254/01. Urtheil
vom 4. März 1901.
Gegen die Richtigkeit des Sitzungsprotokolls über den
Inhalt von Zeugenaussagen ist Zeugenbeweis zulässig.
Ausweislich des Sitzungsprotokolls hatte der Vertheidiger vor Schluß
der Verhandlung eventuell beantragt, den Amtsrichter H. und den Amts-
anwalt R. als Zeugen über den Hergang der Verhandlung vor dem
Schöffengerichte zu vernehmen, in welcher der Angeklagte den zum Gegen-
Reichsgericht (Strafsachen).
467
stande der Anklage gemachten Zeugeneid geleistet hatte. Wie die Urtheils-
gründe ergeben, sollten diese Zeugen bestätigen, daß der Angeklagte bei
seiner zeugeneidlichen Veritehmnng vor dem Schöffengericht in der Straf-
sache wider die Katharina S. seine Beziehungen zu Letzterer wahrheitsgemäß
angegeben habe, und es wurde der Beweisantrag deshalb abgelehnt, weil
die übrigen Beweismittel, nämlich das schöffengerichtliche Sitzungsprotokoll
und Urtheil, die Behauptung des Angeklagten bereits widerlegten und
bewiesen, daß der Angeklagte damals rundweg jede Bekanntschaft mit der
S. verneint habe. Diese Ablehnungsgründe sind rechtsirrig. Protokoll
und Urtheil in der Strafsache wider die Katharina S. sind für oder gegen
den jetzigen Angeklagten keineswegs so absolut beweisend, wie der erste
Richter anzunehmen scheint. Die in § 274 StPO, normirte Beweiskraft
des Protokolls, welche nur durch den Nachweis der Fälschung beseitigt
werden kann, beschränkt sich auf die für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen
Förmlichkeiten. Darüber hinaus, also auch bezüglich des Inhalts einer
Zeugenaussage, welche regelmäßig nicht ihrem Wortlaute, sondern nur
„ihrem wesentlichen Ergebnisse nach" aufziinehmen sind (§ 273 Abs. 2),
kommt dem Protokolle, wie jedem anderen Beweismittel nur diejenige Beweis-
kraft zu, welche es nach Lage der Sache und nach dem freien Ermessen
des Richters auf seine Ueberzeugung auszuüben vermag, wobei selbstver-
ständlich auch alle Einwendungen gegen die Richtigkeit seines Inhalts
pflichtgemäß zu beachten sind.
Es ist daher nicht ersichtlich, warum der Angeklagte nicht durch das
Zeugniß der bei seiner Vernehmung in jenem Vorprozeß anwesenden
Gerichtspersonen den Beweis sollte erbringen können, daß die Protokollirung
seiner damaligen Aussage unvollständig ist und die Begründung des
schöffengerichtlichen Urtheils den hier fraglichen Punkt nicht umfaßt.
Somit wurde die Vertheidigung in einem für die Entscheidung wesent-
lichen Punkte durch einen Beschluß des Gerichts unzulässig beschränkt.
I. Strafsenat. Urtheil vom 21. März 1901.
Zum Thatbestande der Prävarikation (§ 356 StGB.) gehört
nicht, daß der Anwalt Umstände, die ihm seine Partei anvertraut
hat. der Gegenpartei mittheilt.
Die Revision vermißt in dem Handeln des Angeklagten den Nach-
weis einer Pflichtwidrigkeit. Dieselbe müsse, wie ausgeführt wird, in
einem derartigen Vertrauensbruche bestehen, daß der Angeklagte die ihm
von der einen Partei gemachten Mittheilungen dazu benutzt hat, der anderen
Partei zu dienen. Dem Angeklagten hätten — was nicht geschehen —
bestimmte Thatsachen nachgewiesen werden müssen, die er von dem Anfangs
durch ihn vertretenen Prozeßkläger F. erfahren, dann aber dem demnächst
durch ihn vertretenen Beklagten Sch., dem jene Thatsachen nicht bekannt
468
Rechtsprechung.
gewesen, mitgetheilt und in dem von ihm diktirten Schriftsätze — Klage-
beantwortung — verwendet hätte. Die Revision ist verfehlt, insbesondere
auch insoweit, als sie verlangt, daß der dem Angeklagten zur Last gelegte
Vertranensbruch durch derartige Thatsachen, wie sie vorhin bezeichnet,
hätte gestützt werden müssen.
Worin — unter Anderem — ein pflichtwidriges Handeln des An-
walts zu finden, kennzeichnet der § 31 Nr. 2 der Rechtsanwaltsordnung
vom 1. Juli 1878 (RGBl. S. 177) dahin, „daß der Rechtsanwalt seine
Berufsthätigkeit zu versagen hat, wenn sie von ihm in derselben Rechts-
sache bereits einer anderen Partei im entgegengesetzten Interesse gewährt
ist". Darin, daß der Rechtsanwalt, dem von der einen Partei das Ver-
trauen geschenkt ist, ihre Interessen zu vertreten, demnächst der anderen
Partei, die ein entgegengesetztes Interesse an deni Ausgange des Rechts-
streits hat, seinen Beistand leistet, liegt schon an sich der Bruch desjenigen
Vertrauens, das die zuerst von ihm vertretene Partei auf seine Vertretung
gesetzt hat. Die Thatsache einer solchen ungetreuen Sachwaltung, die
pflichtwidrig in derselben Rechtssache beiden Parteien dient, stellt den Miß-
brauch des Vertrauens dar und bedarf es daher nicht noch einer weiteren
Spezialisirung derjenigen Richtung, in welcher jenes Vertrauen gemißbraucht
worden ist. Eine hievon abweichende Auffassung ist auch aus der ange-
zogenen Anmerkung in Olshausen, Strafgesetzbuch zu § 356 nicht zu
entnehmen. Und das Urtheil des Reichsgerichts vom 5. Oktober 1886
(Rechtspr. Bd. 8 S. 583) erklärt bereits geradehin, daß der § 31 Nr. 2
der Rechtsanwaltsordnung wesentlich den Fall im Auge hat, den der § 356
des StGB, unter Strafe stellt, daß ferner das Handeln des Anwalts,
der in derselben Rechtssache einer Partei gegen die andere dient, wenn
er dieser bereits gedient hat, rechts- und pflichtwidrig ist, und daß endlich
ein derartiges pflichtwidriges Handeln bei Rechtsangelegenheiten, die im
Prozesse befangen, stets vorliegt, wenn der Anwalt des Klägers demnächst
gegen ihn als Anwalt des Beklagten dient und umgekehrt. Daß Letzteres
in seiner ersten Alternative vorliegend geschehen, hat der erste Richter fest-
gestellt. In der Civilprozeßsache F., des Klägers, gegen Sch., Beklagten,
diente der Angeklagte zunächst dem Kläger als dessen Bevollmächtigter
durch Anfertigung und Einreichung der Klage vom 26. August 1899,
demnächst aber konferirte er mit dem Beklagten am 19. Oktober 1899
über die Einwendungen, die jener Klage entgegenzustellen seien. Das
Resultat der Konferenz legte er unter Hinzufügung eines neuen Punktes
in einem als Klagebeantwortung formulirten Schriftsätze nieder, den er
dem Schreiber des Vertreters des Beklagten in die Feder diktirte und der
dem Gericht überreicht wurde. In diesem Handeln des Angeklagten in
Verbindung mit der unter ausführlicher, ebenfalls rechtsirrthumsfreier
Reichsgericht (Strafsachen).
469
Begründung erfolgten Feststellung des Bewußtseins des Angeklagten von
dem durch ihn gegen den früher von ihm vertretenen F. verübten Ver-
trauensbruche konnte der erste Richter die Thatbestandsmerkmale des in
§ 356 Abs. 1 StGB, gekennzeichneten Vergehens finden.
Denselben Thatbestand konnte übrigens das Urtheil auch aus dem
Briefe des Angeklagten vom 18. Oktober 1899 entnehmen, da es festge-
stellt hat, daß Angeklagter denselben in der Absicht geschrieben, dem Prozeß-
beklagten Sch. „einen Rath auf Kosten des F. zu geben und die Lage
desselben zu verschlechtern", womit erkenntlich gemeint ist, daß im Falle
der Nichtbefolgung des Rathes ein dem F. günstigeres Resultat, nämlich
der Erlaß eines Versäumnißurtheils, eintreten würde. I. Strafsenat
Nr. 4957. Urtheil vom 4. Februar 1901.
Sachbeschädigung zur Abwehr einer bereits bestehenden
Besitzstörung unter Berufung auf § 859 BGB. Verhältniß des
8 304 zu W 317 und 318 StGB.
Nach den Urtheilsgründen ist das Reservoir der öffentlichen Wasser-
leitung der Gemeinde Sch. und die dazu gehörige Pumpstation durch eine
Fernsprechanlage mit der Polizeiwache in Sch. verbunden, um insbesondere
im Falle eines Brandes den Verkehr mit dem Wärter der Pumpstation zu
vermitteln. Sie befand sich im Betriebe, diente somit einem öffentlichen
Zwecke und genießt daher den Schutz des 8 317 StGB, auch dann, wenn
sie noch nicht im Eigenthume der Gemeinde, sondern des Unternehmers
stehen sollte (Entsch. des RG. Bd. 29 S. 244). Der Angeklagte sägte
eine auf seinem Grundstücke gegen seinen Willen errichtete Telephonstange
ab. Der Ausführung, daß er zu dieser Handlungsweise nach 8 859
Abs. 1 und 3 BGB. berechtigt gewesen sei, kann nicht beigepflichtet werden.
Würde man auch annehmen, daß die Gemeinde dadurch, daß sie, ohne
seine ausdrückliche Zustimmung einzuholen, in Unterstellung seiner Genehmi-
gung die Stange auf seinem Grundstück errichten ließ, verbotener Eigenmacht
sich schuldig machte und daß der so geschaffene Zustand dadurch die Rechts-
widrigkeit seines Charakters nicht verloren habe, daß ihn der Angeklagte
unbeanstandet, und ohne bei der Gemeinde Widerspruch oder Beschwerde
zn erheben, während eines Zeitraums von ein und einem halben Jahre
bestehen ließ, so würde doch die Maßnahme des Angeklagten durch 8 859
BGB- nicht gerechtfertigt sein.
Zunächst darf die in dieser Gesetzesbestimmung zugelassene, zur Ab-
wehr oder Wiederbemächtigung angewendete Gewalt nicht über das er-
forderliche Maß hinausgehen, ein Zerstören der fraglichen Stange an
Stelle ihrer Entfernung von seinem Grundstücke würde mithin dem
Angeklagten nicht gestattet gewesen sein. Sodann aber stand im Zeitpunkte
der inkriminirteu That überhaupt nicht Abwehr gegen eine drohende
470
Rechtsprechung.
Besitzstörung (Abs. 1 des § 859), noch eine Besitzentziehung in Frage,
gegenüber welcher Letzteren auch nur „sofort" nach der Entziehung, nicht aber
nach mehr als Jahresfrist, die gewaltsame Wiederbemächtigung zulässig sein
konnte (Abs. 3 des § 859), sondern eine bereits bestehende, nach § 862
BGB. zu verfolgende Störung im Besitze. Mit Recht hat also die Straf-
kammer angenommen, daß die Voraussetzungen eines Selbstschutzes, wie
ihn Z 859 BGB. gewährt, nicht Vorlagen.
Dagegen erheben sich gegen die Verurtheilung des Angeklagten nach
anderer Richtung Bedenken. Der erste Richter ist zu der Feststellung ge-
langt, daß der Angeklagte in einer und derselben Handlung je vorsätzlich
und rechtswidrig den Betrieb einer zu öffentlichen Zwecken dienenden
Fernsprechanlage durch Beschädigung eines ihrer Theile gefährdet und
einen zum öffentlichen Nutzen dienenden Gegenstand beschädigt, sich also
je eines Vergehens im Sinne der §§ 317, 318a Abs. 2 und des § 304
(vgl. mit § 73 Strafgesetzbuchs) schuldig gemacht habe und hat in An-
wendung des ß 73 aus 8 304, als dem die schwerste Strafe androhenden
Gesetze, die Strafe von fünf Wochen Gefängniß geschöpft.
Die Annahme dieser Jdealkonkurrenz war rechtlich nicht zulässig. Ist
der Thatbestand einer strafbaren Handlung für den Thatbestand einer
anderen dergestalt gesetzlich verwerthet, daß er zu den gesetzlichen Merk-
malen der Letzteren gehört, so liegt ein Fall der sog. Gesetzeskonkurrenz vor,
in welcher die eine Strafdrohung durch die andere konsumirt ist, also nicht
neben ihr zur Anwendung gebracht werden darf. In diesem Verhältnisse
steht aber der Thatbestand einer durch Beschädigung von Theilen einer
Telegraphen- oder Fernsprechanlage herbeigeführten, nach 8 317 und 318a
Abs. 2 strafbaren Betriebsgefährdung zu dem Vergehen des 8 304 StGB-,
insoweit in Letzterem die vorsätzliche und rechtswidrige Beschädigung eines
zu öffentlichem Nutzen dienenden Gegenstandes unter Strafe gestellt ist.
Theile einer „zu öffentlichen Zwecken" dienenden Telegraphen- und Fern-
sprechanlage dienen damit „dem öffentlichen Nutzen" und Vorsatz und
Rechtswidrigkeit ihrer Beschädigung ist im gleichen Maße Voraussetzung
der Strafbarkeit des Thäters nach 8 317 wie 8 304 StGB. (vgl. Entsch.
Bd. 22 S. 393 und die dort angezogenen Verhandlungen zu der Novelle
vom 13. Mai 1891). Es geht also die Strafvorschrift des 8 304 StGB,
in derjenigen der bezeichneten Alternative der 88 317, 318a StGB,
auf und durfte daher nur diese Letztere gegen den Angeklagten zur An-
wendung gelangen. I. Strafsenat. Urtheil vom 15. April 1901.
Vermögensschaden durch den Entgang eines mit Wahr-
scheinlichkeit (8 252 BGB.) zu erwartenden Gewinns. Rach den
Urtheilsfeststellungen hat der Materialwaarenhäudler B. von dem An-
geklagten, der ebenfalls Materialwaarenhäudler ist und Leinöl per 10 Liter
Oberlandesgericht Stuttgart.
471
für 6 Mk. öffentlich angeboten hatte, zweimal je 12 Liter für 7 Mk.
20 Pfg, die sofort bezahlt wurden, holen lasien. Derselbe hat indessen
jedes Mal nur annähernd lO1/^ Liter erhalten. Das Urtheil hat in aus-
führlicher Begründung angenommen, daß der Angeklagte absichtlich zu
wenig Leinöl zugemessen hat, um sich auch das nicht zugemeffene, aber
mit bestellte Quantum von je l'/s Liter bezahlen zu lassen.
In dem hier beschriebenen Falle würde es selbst dann, wenn nicht
die gelieferte Waare, sondern der Kaufpreis derselben — der, wie bemerkt,
1 Mark pro 10 Liter geringer als der damalige Engroseinkaufspreis war —
für die Frage der Vermögensbeschädigung maßgebend wäre, immer noch
zutreffen, daß der Gesammtwerth des Vermögens des B. durch die Ver-
abfolgung der geringeren Quantität Leinöl ebenfalls sich verringert hätte.
Denn, wenn es richtig ist, daß, wie die Revision zu meinen scheint, auch
die nur gelieferten 10'/« Liter Leinöl damals 7 Mk. 35 Pfg. werth
gewesen und B., der ebenfalls Materialwaarenhändler war, diesen Preis
jederzeit erhalten konnte, so bestand sein Vermögensschaden schon darin,
daß er des Gewinns, den er an den ihm in jedem der beiden Fälle nicht
gelieferten 1 '/2 Litern, wenn sie geliefert wären, mit Sicherheit, jedenfalls
mit Wahrscheinlichkeit (§ 252 BGB.) erwarten konnte, verlustig gieng.
l. Strafsenat Nr. 800. Urtheil vom 3. April 1901.
B. Hvertandesgericht Stuttgart.
Scli. Gewillkürte Pertinenzen, welche erst nach dem
1. Januar 1900 angeschafft sind, haften auch bei alten
Hypotheken nicht mehr. Das an einer Sachgesammtheit beweglicher
Zubehören im Sinne der Art. 3 und 51 des Württ. Pfandgesetzes vom
15. April 1825 bestellte Pfandrecht erfaßte die einzelnen zur Sach-
gesammtheit zu zählenden Sachen mit der Maßgabe, daß die nach dem
Pfandbestellungsakt aus dem Begriffsganzen ausscheidenden Stücke vom
Pfandnexus befreit, die zum Begriffsganzen neu erworbenen
Stücke aber im Zeitpunkt ihrer Verbringung an Ort und
Stelle vom Pfandnexus ergriffen wurden (s. Wächter, Erört.
Heft 1 S. 21, 6 und lit. a das.). Es wären also diejenigen Stücke,
welche erst am 1. Januar 1900 zu dem Begriffsganzen hinzutreten, erst
an diesem Tage pfandrechtlich belastet worden, nicht aber schon an
diesem Tage im Sinne des Art. 184 des EG. zum BGB. pfandrechtlich
belastet gewesen. Eine erst am 1. Januar 1900 eintretende pfand-
rechtliche Belastung war aber ausgeschlossen, weil solche sich lediglich auf
das von dem BGB., welches am 1. Januar 1900 in Kraft trat, in dieser
Richtung nicht aufrecht erhaltene bisherige (Württ. Partikular-) Recht
stützen könnte (EG. zum BGB. Art. 55 und Entw. des EG. Art. 110
472
Rechtsprechung.
Abs. 2). Die auf den Schutz des Art. 184 des EG- gestützte Klage
war hienach hinsichtlich der erst nach dem 1. Januar 1900
angeschafften Pfändungsobjekte, Ziff. II, 5 und resp. 6 und 7
des diesseitigen Thatbestandes ohne Weiteres als unbegründet
abzuweisen. Urtheil vom 21. März 1901.
C. Amtsgericht und Landgericht München I.
Zwangsvollstreckung gegen Ehefrauen.
I.
Die Eheleute N. haben Gütertrennung vereinbart; die Wohnung ist
vom Manne gemiethet. Rechtsanwalt 36. ertheilte der Gerichtsvollzieherei
den Auftrag, auf Grund eines gegen die Ehefrau N. ergangenen Versäumniß-
urtheils Mobiliarpfändung vorzunehmen. Als der Gerichtsvollzieher zur
Ausführung dieses Auftrags in die schuldnerische Wohnung kam, erklärte
der mitanwefende Ehemann der Schuldnerin, daß er eine Zwangsvoll-
streckung in der Richtung gegen seine Ehefrau nicht dulde und zur Heraus-
gabe irgend welcher Gegenstände, an denen er den Gewahrsam habe,
absolut nicht bereit sei. Der Gerichtsvollzieher beschränkte sich deshalb
darauf, diese Erklärung zu Protokoll zu nehmen und von einer Pfändung
Abstand zu nehmen.
Die gemäß § 766 CPO.- von Rechtsanwalt 36. erhobenen Einwen-
dungen wies das Vollstreckungsgericht als unbegründet zurück, weil die
Wohnung vom Ehemanne N. gemiethet sei und der Gerichtsvollzieher die
ihm im § 758 CPO. eingeräumten Befugnisse nur in der Wohnung des
Schuldners, nicht aber eines Dritten ausüben dürfe, und ferner weil hier
der Ehemann den Gewahrsam an den Sachen seiner Frau habe und zur
Herausgabe derselben nicht bereit sei.
Auf sofortige Beschwerde des Rechtsanwalts 36. hat das Landgericht
den Gerichtsvollzieher angewiesen, dem Vollstreckungsauftrage durch Vor-
nahme der Leibespfändung nachzukommen, im Uebrigen aber die Beschwerde
verworfen, und zwar aus folgenden Gründen:
Nach 8 808 CPO. wird die Pfändung der im Gewahrsame des
Schuldners befindlichen körperlichen Sachen dadurch bewirkt, daß der Ge-
richtsvollzieher dieselben in Besitz nimmt. In gleicher Weise erfolgt nach
ß 809 a. a. O. die Pfändung von Sachen, welche sich im Gewahrsame des
Gläubigers oder eines zur Herausgabe bereiten Dritten befinden. Ist der
Dritte nicht zur Herausgabe bereit, so kann die Zwangsvollstreckung nur
nach Maßgabe des 8 847 CPO. durch Anspruchspfändung erfolgen.
Die entscheidende Frage ist hienach, ob der Ehemann der Schuldnerin
auch bei bestehender Gütertrennung den Gewahrsam an den in der gemein-
schaftlichen Wohnung befindlichen Sachen seiner Frau hat.
Amtsgericht und Landgericht München I.
473
Diese Frage ist in Uebereinstimmung mit den Ausführungen bei
Gaupp-Stein, 3. Ausl, unter Ziff. I, 2 zu § 712 (ä. F.), Struckmann-
Koch, Anm. 2 zu §808 und Petersen, Anm. 2 zu §808 CPO. zu bejahen.
Unter Gewahrsam im Sinne der §§ 808, 809 CPO. ist das
äußere, objektive Detentionsverhältniß, die thatsächliche Herrschaft
über die Sache zu verstehen (vgl. Endemann, Lehrbuch des bürg. Rechtes,
6. Aust. Bd. 2 § 38 Note 12; Gaupp-Stein. Note 1 Abs. 2 a. a. O.).
Solche thatsächliche Herrschaft kommt im Zweifel dem Haushaltungs-
vorstande gegenüber der Ehefrau bezüglich derjenigen Gegenstände zu,
welche sich in den für den Haushalt bestimmten Räumlichkeiten befinden.
Da die thatsächliche Herrschaft, nicht der juristische Besitz maßgebend ist,
kommt es nicht darauf an, in welchen Güterrechtsverhältnisse die Ehegatten
leben, ferner ob dem Manne ein Nutznießungs- oder Verwaltungsrecht an
dem Vermögen seiner Frau zusteht.
Der gegentheiligen Ansicht von Wilmowsky-Levi, Note 1 zu
§ 712 ä. F. kann nicht beigepflichtet werden.
Daß der Widerspruch des Ehemanns zur Chikane werden kann, ist
nicht zu leugnen. Allein die Civilprozeßordnung kennt eine dem § 226
BGB. ähnliche Bestimmung nicht, verweist vielmehr den Gläubiger, wenn
der Dritte zur Herausgabe nicht bereit ist, auf den allerdings umständlichen
Weg der Anspruchspfändung. Wollte man auch nur einen Mitgewahrsam
des Ehemanns annehmen, so wäre beim Widerspruche des Letzteren die
Sachpfändung ebenfalls unzulässig (Gaupp-Stein Bd. 1 Ziff. 3 a. a. O.).
Unbehülflich ist der Beschwerdeführerin die Bezugnahme auf die
§§ 82, 92 der Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher. Diese Paragraphen
haben den Fall im Auge, daß Einwendungen von dem Schuldner oder
von einem Dritten erhoben werden, ohne daß deren Richtigkeit irgendwie
ersichtlich wäre; konnte dagegen der Gerichtsvollzieher, wie im gegenwärtigen
Falle, erkennen, daß sich die Mobiliargegenstände im Gewahrsam eines
Dritten befinden, so müßte er bei dem Widerspruche des Dritten die
Pfändung unterlassen und sich auf die Aufnahme eines Protokolls über
den Vorgang beschränken (§ 93 der Geschäftsanweisung).
Der Gewahrsam des Ehemanns als des Haushaltungsvorstandes erstreckt
sich jedoch nach Ansicht des Beschwerdegerichts nicht auf diejenigen Gegen-
stände, welche die Ehefrau am Leibe bei sich trägt. Diese Sachen befinden
sich in keiner äußerlich erkennbaren Beziehung zu den Räumlichkeiten, in
welchen sich die Schuldnerin befindet. Man kann nicht sagen, daß sie in
diesen Räumlichkeiten verwahrt sind und es kann auch nicht von einer
thatsächlichen Herrschaft des Ehemanns über diese Sachen gesprochen werden.
Sie befinden sich vielmehr im ausschließlichen Gewahrsame derjenigen Person,
welche sie bei sich trägt. Der Gerichtsvollzieher durfte sich daher durch
474
Rechtsprechung.
den Widerspruch des Ehemanns nicht abhalten lassen, die Taschen der
Schuldnerin zu durchsuchen und in denselben Vorgefundenes Geld oder
andere pfändbare Gegenstände zu pfänden (§ 858 CPO.).
Der Ehemann konnte auch nicht dem Gerichtsvollzieher das Betreten
der Wohnung zu diesem Behufe verbieten. Seine Wohnung ist auch die
der Schuldnerin (vgl. Falkmann, die Zwangsvollstreckung S. 79). Be-
schluß des Landgerichts München I vom 20. Juli 1901.
II.
Die Eheleute N. sind sammtverbindlich verurtheilt. Der Antrag, zu
Gunsten der Prozeßkosten eine der Ehefrau N. zustehende Forderung zu
pfänden, wurde vom Amtsgerichte München I Abth. A für Civils. zurück-
gewiesen und dieser Beschluß vom Landgerichte München I (Beschw.-Reg.-
Nr. 287/1901 8) bestätigt und zwar aus folgenden Gründen: Mangels
anderweitigen Nachweises sei anzunehmen, daß die Eheleute N. nach dem
ordentlichen gesetzlichen Güterstande des BGB. leben und daß die zu pfändende
Forderung zum eingebrachten Gute der Ehefrau N. gehöre. Nach § 739
CPO. dürfe die Zwangsvollstreckung in eingebrachtes Gut nur dann er-
folgen, wenn die Frau zu der Leistung und der Mann zur Duldung der
Zwangsvollstreckung verurtheilt fei. Hievon bestehe auch dann keine Aus-
nahme, wenn die Eheleute sammtverbindlich verurtheilt seien. Denn dies
habe lediglich die Bedeutung, daß sie die ganze Leistung in der Art schulden,
daß jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet sei und der Gläubiger
nach seinem Belieben von jedem derselben die Leistung ganz oder zum
Theile fordern könne (§ 421 BGB.). Deswegen könne sich die Frau
nicht beschwert fühlen, wenn der Gläubiger wegen des ganzen Betrags in
ihr Vermögen vollstrecken lasse. Ebenso sei auch der Mann verpflichtet,
wegen des ganzen Betrags die Zwangsvollstreckung in sein Vermögen
zu dulden; dagegen ergebe sich aus der Verurtheilung zu sammtverbind-
licher Haftung nicht ohne Weiteres Verpflichtung des Mannes, die Zwangs-
vollstreckung in das seiner Verwaltung und Nutznießung unterliegende ein-
gebrachte Gut seiner Frau zu dulden; selbst wenn aber das Urtheil
gegen ihn materiell rechtlich wirksam sei, so fehle es an einer prozessualen
Voraussetzung, nämlich an einem vollstreckbaren Titel, der den Mann zur
Duldung der Zwangsvollstreckung verurtheilt (§§ 739, 794 Ziff. 2 CPO.).
Wenn Antragsteller sich auf § 1412 Abs. 2 BGB. berufe, so vermenge
er die beiden erheblich verschiedenen Begriffe der Wirkung und Voll-
streckungsfähigkeit eines Urtheils (vgl. oberstr. Entsch., neue Folge Bd. 1
S. 368, 447, 558).
Im gleichen Sinne wurde entschieden in Sachen Vollstr.-Reg.-
Nr. 6169/1901 K, Beschw.-Reg.-Nr. 292/1901B.
Amtsgericht und Landgericht München I.
475
III.
Zu Urkunde des Notars 3£. vom 19. Oktober 1900 bekannte Joseph N.,
handelnd Namens seiner Ehefrau Kreszenz, daß dieselbe dem D- einen
Betrag von 2875 Mk. schuldet, verpflichtete sie, diesen Betrag mit 6 °/o
zu verzinsen und spätestens am 1. April 1901 zu bezahlen, bestellte auf
dem Anwesen seiner Ehefrau Hypothek und beantragte endliche Ertheilung
einer vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde an den Gläubiger.
Am 27. Oktober 1900 ertheilte der Notar dem Gläubiger die voll-
streckbare Ausfertigung, welche am 3. Juli 1901 der Kreszenz N. persönlich
durch die Post zugestellt wurde.
Am 19. Juli 1901 stellte Rechtsanwalt Z. den Antrag, eine der
Schuldnerin zustehende Forderung zu pfänden und dem Gläubiger zur
Einziehung zu überweisen, wobei er eine unterschriftliche Erklärung des
Joseph N. vorlegte, nach welcher dieser die Zwangsvollstreckung in das ein-
gebrachte Gut seiner Ehefrau gestattete.
Amtsbekannt ist, daß die Eheleute N. im Jahre 1875 mit dem erst-
ehelichen Wohnsitz in München geheirathet und einen Ehevertrag nicht
abgeschlossen haben.
Dem Anträge konnte nicht stattgegeben werden und zwar aus folgenden
Gründen:
Für die Eheleute N. galt bis zum 1. Januar 1900 das gesetzliche
Güterrecht des Bayerischen Landrechts, an dessen Stelle von diesem Zeit-
punkt an der Güterstand der Verwaltung und Nutznießung nach den
Vorschriften des BGB. getreten ist (Art. 83 UeG.).
Nicht fest steht, ob Kreszenz N. die zu pfändende Forderung vor oder
nach dem 1. Januar 1900 erworben hat. Es ist dies auch gleichgültig.
Denn erwarb sie dieselbe nach diesem Zeitpunkte, so bildet sie, da eine der
in den KZ 1366—1370 BGB. aufgeführten Ausnahmen nicht einmal
behauptet ist, gemäß 8 1363 BGB- einen Bestandtheil ihres eingebrachten
Gutes; erwarb sie dieselbe aber vorher, so gehörte sie zu ihrem Paraphernal-
güte, an welchem nach den Bestimmungen in Thl. I Kap. VI 8 22 des
Bayr. LR. dem Manne „Administration und Nutznießung" zustand, welches
daher im Hinblick ans Art. 97 UeG- vom 1. Januar 1900 die Eigenschaft
von eingebrachtem Gute im Sinne der 88 1363, 1373 ff. BGB. erhielt.
Nach Art. 24 UeG. finden, soweit nach dem UeG. für den Güterstand
einer Ehe die Vorschriften des BGB. für anwendbar erklärt sind, auch
die für den Güterstand geltenden Vorschriften der CPO. Anwendung.
Nach 8 1395 ff. BGB. bedarf die Frau zur Verfügung über einge-
brachtes Gut der Einwilligung des Mannes oder wenigstens der nach-
träglichen Genehmigung desselben. Ausdrücklich hat Joseph N. seine Zu-
stimmung nicht ertheilt. Denn nach dem Wortlaute der Urkunde tritt er
476
Rechtsprechung.
nur auf als „handelnd im Namen feiner Ehefrau", dagegen nicht, wie es
bei derartigen Urkunden gewöhnlich heißt, „zugleich handelnd im eigenen
Namen". Das BGB. schreibt nun zwar für die eheherrliche Zustimmung
keine bestimmte Form vor. Dieselbe kann daher an sich auch stillschweigend
ertheilt werden. Es fragt sich aber, ob nicht im Hinblick auf Art. 14
Not.-Ges. im vorliegenden Falle die notarielle Form erforderlich ist. Das
Bahr. Oberste Landesgericht hat im Bd. 2 der Sammlung seiner Ent-
scheidungen S. 40 in einem Falle, den es ex professo zu entscheiden
hatte, die Frage bejaht, dagegen im Bd. 15 S. 445, diesmal aber blos
gelegentlich der Entscheidung einer anderen Frage, die mildere Auffassung
vertreten, eine Auffassung, die auch in Bl. f. RA. Bd. 66 S 123
getheilt wird.
Eine Hypothekenurkunde, in welcher der Schuldner die Unterwerfung
unter die sofortige Zwangsvollstreckung erklärt, ist aus zwei Gründen voll-
streckbar, einmal als Hypothekenurkunde nach Art. 127 ff. AG. z. CPO.
und dann auch als Notariatsurkunde nach § 794 CPO.
Soweit die Vollstreckbarkeit der Urkunde als einer Notariatsurkunde
in Frage steht, kommen die Vorschriften der §§ 739, 794 CPO. zur
Anwendung.
Nach § 739 CPO. ist bei dem Güterstande der Verwaltung und
Nutznießung die Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut der Frau
nur zulässig, wenn die Frau zu der Leistung und der Mann zur Duldung
der Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut verurtheilt ist. Nach
ß 794 Abs. 2 CPO. wird, soweit nach den Vorschriften des 8 739 CPO.
die Verurtheilung eines Betheiligten zur Duldung der Zwangsvollstreckung
erforderlich ist, diese dadurch ersetzt, daß der Betheiligte in einer nach
Abs. 1 Nr. 5 a. a. O. aufgenommenen Urkunde die sofortige Zwangs-
vollstreckung in die seinem Rechte unterworfenen Gegenstände bewilligt.
Im Gegensätze zu der oben berührten Frage, ob die eheherrliche Zustimmung
formlos ertheilt werden kann oder nicht, steht hier unzweifelhaft fest, daß
der Mann entweder zur Duldung der Zwangsvollstreckung verurtheilt sein
oder aber ausdrücklich die sofortige Zwangsvollstreckung in einer Urkunde
der bezeichneten Art bewilligt haben muß. Dies ergiebt sich schon aus
der Vorschrift des 8 750 CPO., wonach die Zwangsvollstreckung nur dann
beginnen darf, wenn die Personen, für und gegen welche sie stattfinden
soll, in dem Urtheile, bezw. in dem Vollstreckungstitel oder in der Voll-
streckungsklausel namentlich bezeichnet sind und der Vollstreckungstitel bereits
zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird.
Keine dieser Voraussetzungen ist in der Richtung gegen Joseph N. gegeben.
Als Schuldnerin ist lediglich Kreszenz N. bezeichnet. Ihr Ehemann
tritt nach dem Wortlaute der Urkunde lediglich als ihr Vollmachtträger
Amtsgericht und Landgericht München I.
477
auf; er hat keine andere Rolle als wie ein beliebiger Dritter. Daran
ändert auch der Umstand nichts, daß er zufällig der Ehemann seiner Voll-
machtgeberin ist. Wenn er als Vollmachtträger auftritt und als solcher
Erklärungen abgiebt, so muß er, wenn er gleichzeitig im eigenen Namen
eine Erklärung abgeben will, dies ausdrücklich sagen. Aus der Urkunde
ist daher nicht ersichtlich, daß er eine Erklärung im eigenen Namen ab-
geben wollte.
Die Zwangsvollstreckung aus der Notariatsurkunde in das eingebrachte
Gut der Kreszenz N. ist daher sowohl deswegen unzulässig, weil Joseph N.,
gegen den sich die Zwangsvollstreckung ja ebenfalls richten soll, in der
Urkunde nicht als Vollstreckungsgegner aufgeführt ist, als auch deswegen,
weil ihm der Vollstreckungstitel nicht zugestellt ist. Es sind sohin wesentlich
prozessuale Vorschriften nicht erfüllt.
Nun hat freilich der Antragsteller eine unterschriftliche Erklärung des
Joseph N. in Vorlage gebracht, wonach dieser die Zwangsvollstreckung in
das eingebrachte Gut seiner Frau bewilligt. Dieser Erklärung kann jedoch
keine höhere Bedeutung beigemessen werden, als wenn Jemand ersucht,
auf Grund eines bloßen Schuldscheins eine Zwangsvollstreckung vorzu-
nehmen, m. a. W. die Erklärung ist rechtlich ohne alle Bedeutung; denn
das Gesetz verlangt entweder ein Urtheil oder die Abgabe einer Erklärung
in einer Notariatsurkunde mit Unterwerfung. unter die sofortige Zwangs-
vollstreckung. Dies ergiebt sich auch aus den Motiven, welche ausführen,
daß der Abs. 2 des § 794 CPO. deshalb eingefügt wurde, um den
Gläubiger in die Lage zu versetzen, „gegen den zur Duldung Verpflichteten
auf einfacherem Wege einen vollstreckbaren Titel zu erlangen und so
die Kosten und Weiterungen eines Prozesses zu vermeiden".
Der Hinweis des Antragstellers darauf, daß ihn im Falle eines
Prozesses gegen den Mann die Kosten träfen, ist unbehelflich und auch
unrichtig; denn gegenüber den vom Gesetz aufgestellten Erfordernissen kann
dieser Grund keine Beachtung verdienen. Außerdem hat der Mann, der
von der Fälligkeit der Forderung Kenntniß hat, die Verpflichtung, ent-
weder seiner Frau die zur Begleichung der Schuld erforderlichen Baar-
mittel rechtzeitig aus dem eingebrachten Gute zur Verfügung zu stellen,
oder, falls er dies nicht kann oder will, doch wenigstens seinerseits alle
Vorkehrungen zu treffen, welche erforderlich sind, um dem Antragsteller
die gerichtliche Verfolgung seiner Ansprüche und deren Vollstreckung in
das eingebrachte Gut zu ermöglichen, ohne daß hiezu noch eine aus-
drückliche Aufforderung des Gläubigers erforderlich ist. Dies folge schon
aus seiner Stellung als Verwalter des eingebrachten Gutes und aus der
sich daraus ergebenden Pflicht, für die ordnungsmäßige Tilgung der in
Bezug auf jenes wirksam entstandenen Schulden besorgt zu sein. Will er
478
Rechtsprechung.
vermeiden, daß der Antragsteller gegen ihn selbst vorgeht, so obliegt es
ihm, demselben auch ohne ausdrückliche Anregung eine Urkunde auszu-
stellen und zu übergeben, die dem § 794 Abs. 5 CPO. entspricht. Unter-
läßt er dies, so giebt er zur Klage Veranlassung (vgl. Rechtspr. der Ober-
landesgerichte, herausgegeben von Mugdan-Falkmann Bd. 2 S. 295).
Es kann sich daher nur darum handeln, ob nicht etwa auf Grund
der fraglichen Urkunde als einer Hypothekenurkunde die Vollstreckung
zulässig ist. Nach Art. 8 EG. zu dem Gesetze, betr. Aendernngen der
CPO. vom 17. Mai 1898 (RGBl. S. 332), bleiben die landesgesetzlichen
Vorschriften über die Vollstreckbarkeit von Hypothekenurkunden in An-
sehung der Hypotheken in Kraft, welche zu der Zeit bestehen, zu welcher
das Grundbuch als angelegt anzusehen ist. Auf dieser Grundlage ist auch
die Vorschrift des Art. 166 Abs. 2 AG. z. BGB. erlassen worden. Die
Voraussetzungen der Vollstreckbarkest von Hypothekenurkunden sind daher
ausschließlich nach den Vorschriften der Art. 127 ff. AG. z. CPO. zu
beurtheilen. Diese Vorschriften schreiben nicht vor, daß der Mann die
Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut bewilligen muß. Von diesem
Gesichtspunkt aus stünde daher der beantragten Zwangsvollstreckung ein
Hinderniß nicht im Wege. Allein aus der Urkunde selbst ergiebt sich, daß
die Vorschriften des materiellen Rechtes nicht gewahrt sind. Das
Vollstreckungsgericht steht, was die Form der eheherrlichen Zustimmung
anlangt, auf dem strengeren, in der Samml. Bd. 2 S. 40 vertretenen
Standpunkt und hält weder die aus der Urkunde noch aus der nach-
träglich abgegebenen unterschriftlichen Erklärung sich etwa ergebende Zu-
stimmung im Hinblick auf Art. 14 Not.-Ges. für genügend (vgl. jedoch
auch Jur. Wochenschr. 1901 S. 352); denn gegenüber dieser durch
Art. 189 EG. z. BGB. aufrecht erhaltenen Vorschrift kann § 182 Abs. 2
BGB. für die Hypothekbestellung noch nicht Geltung beanspruchen. Wenn
auch die Urkunde mit der Vollstreckungsklausel versehen ist, so ist das
Vollstreckungsgericht gleichwohl nicht gehindert, die Gültigkeit des beurkundeten
Vertrags nachzuprüfen; es hat deshalb, wenn sich die Nichtigkeit desselben
aus der Urkunde selbst ergiebt, diesen Umstand von Amtswegen zu berück-
sichtigen und die Vornahme einer Pfändungshandlung abzulehnen. Be-
schluß des Amtsgerichts München I Abth. A für Civils. vom 27. Juli 1901.
v. Landgericht WürzSurg.
V. Die unter den Erben am ungetheilten Nachlasse be-
stehende Gemeinschaft zur gesammten Hand verhindert das
Erlöschen der Hypothek eines Miterben durch Konsolidation.
Das Anwesen des Karl Sch. in O. war mit einer Hypothek des Pf. von
dort belastet. Der Hypothekschuldner Karl Sch. starb am 4. September
Landgericht Würzburg. Vermischte Mittheilungen.
479
1900 und wurde von dem Hypothekgläubiger Pf. und dessen Schwester
A. H. beerbt. Am 12. Oktober 1900 wurde der Besitztitel bezüglich der
verpfändeten Grundstücke im Hypothekenbuch auf die beiden Erben be-
richtigt. Mit notarieller Urkunde vom 28. August 1901 cedirte Pf. seine
Hypothekforderung an den Max R. in M. Das Hypothekenamt ver-
weigerte den Vollzug der Cefsionsurkunde, weil das Hypothekenrecht des Pf.
in Folge des Erbübergangs zur Hälfte erloschen und nicht mehr über-
tragbar sei. Der gegen diesen Beschluß eingelegten Beschwerde wurde
stattgegeben, und zwar im Wesentlichen aus folgenden Gründen.
Aus § 161 Abs. 1 des Bayr. Hyp.-Ges. ergiebt sich der Grundsatz
der Konsolidation: Das Hypothekenrecht erlischt mit dem Erwerbe des Eigen-
thums am Hypothekenobjekte Seitens des Hypothekgläubigers. Ein solcher
Eigenthumsübergang und damit die Erlöschung des Hypothekenrechts wird
hier vom Hypothekenamte bezüglich des dem Cedenten als Erben zu-
stehenden Hälfteantheils an dem verpfändeten Anwesen angenommen, wo-
bei offenbar davon ausgegangen wird, daß hier den beiden Erben ideelle
Hälfteantheile an dem ererbten Grundvermögen zustehen. Hiebei werden
jedoch die Rechtsverhältnisse unter den Miterben am ungetheilten Nach-
lasse, wie solche im BGB. gestattet sind, verkannt. Daß eine Nachlaß-
auseinandersetzung, wenigstens soweit die verpfändeten Grundstücke in
Frage kommen, unter den Erben noch nicht porgenommen wurde, ergiebt
sich aus dem Eintrag im Hypothekenbuche. Damit besteht unter den beiden
Erben noch das Gesammthänderverhältniß am ungetheilten Nachlasse, wie
solches nach 8 1922 Abs. 1, § 2032 Abs. 1, § 2033 Abs. 1 BGB. konstruirt
wurde. Diese deutschrechtliche Erbengemeinschaft ergreift den Nachlaß als
Ganzes. Er wird gemeinschaftliches Vermögen der Erben, deren einzelne
Antheile nur an der Erbschaft als Ganzem, nicht an den einzelnen
Nachlaßgegenständen zum Ausdrucke kommen. Demnach zerfallen auch die
den Nachlaß belastenden Verbindlichkeiten, wie die in Frage stehende
Hypothek, nicht in Theilverbindlichkeiten, welche den einzelnen Erbtheilen
entsprechend wären. Und so kann es nach diesem Prinzipe der Gemein-
schaft zur gesammten Hand auch ein Erlöschen bestehender Rechtsverhältnisse
durch Vereinigung von Recht und Verbindlichkeit, also eine Konsolidation
im Sinne des Bayr. Hyp.-Ges. nicht geben (Cosack, Lehrbuch des bürg.
Rechts 8 386 Note 1; Strohal, Erbrecht, 2. Aust. 8 64 Ziff. 5a;
Planck-Ritgen, Kommentar z. BGB. Note 2 zu 8 2032). Beschluß
vom 28. September 1901. _
III. Wcrmischte Mittheilungen.
Gewerbegerichtsgesetz. Das Reichsgesetzblatt Nr. 41 S. 354 fg. ver-
öffentlicht das Reichsgesetz über die Gewerbegerichte in neuer Fassung, wie
solche vom 1. Januar 1902 an gilt, nach Bek. vom 29. September 1901.
480
Literatur.
IT. Literatur.
I. Verlag von C. H. Beck (Oskar Beck), München.
In dritter, neubearbeiteter Auflage erschien die bekannte und beliebte Hand-
ausgabe der
Allgemeinen Deutschen Wechselordnung nebst den Nürnberger Novellen
und dem Wechselstempelsteuergesetze, bearbeitet von Professor vr. Karl
Gar eis in Königsberg. Textausgabe-Format. 181 S. Cart. 1 Mk. 50 Pfg.
Rechtsprechung und Literatur sind eingehend berücksichtigt. Besonders anziehend
und lehrreich ist die umfassende, die Grundzüge des Wechselrechts darstellende Einleitung.
II. I. I. Heiners Verlag, Berlin.
In vierter, auf Grund der neuen Reichsgesetzgebung bearbeiteter Auflage
wurde veröffentlicht der
Kommentar zur Allgemeinen Deutschen Wechselordnung von Hermann
Staub. 80. 293 S.
Die Vorzüge dieses trefflichen, in der bekannten und beliebten Staub'schen Form
gehaltenen Werkes sind bekannt.
III. I. Guttentag, Verlagsbuchhandlung, Berlin.
Als Bestandteil der Guttentag Aschen Sammlung von Lehrbüchern des Deutschen
Reichsrechts liegt in systematischer Darstellung vor:
Der Reichseivilprozeß. Von Professor Dr. Hermann Fitting in Halle.
Fünfte Auslage. Klein 8°. 714 S. 7 Mk.
Die Zahl der Auflagen empfiehlt das Werk von selbst.
IV. I. Schweitzer Verlag (Arthur Sellier), München.
1) Das schon oben Seite 336 angezeigte Werk:
Das in Bayern geltende Nachbarrecht von Christian Meisner, Rechts-
anwalt in Würzburg ,
ist nun durch Erscheinen der dritten Lieferung vollständig Gesammtpreis 6 Mk.) geb.
7 Mk. 20 Pfg. Diese dritte Lieferung ist zum großen Theile einer Darstellung des
Bayerischen Wafferrechts gewidmet. Letzteres schlägt nun zwar in Einzelparthieen auch
in das Gebiet des sogenannten Nachbarrechts ein, wird aber doch im gewöhnlichen
Wortsinne nicht zum eigentlichen Nachbarrechte gerechnet. Neuestens verlautet auch,
das Bayerische Wasserrecht solle baldig neu geregelt werden. Wenn dies zutrifft, so
wäre natürlich davon auch die bezügliche Ausarbeitung in Meisner's Buch betroffen.
Aber freilich — wenn und wann Solches zu Stande kommt? Die Antwort scheint
noch so unsicher, daß darunter der Werth des Meisner'schen Buches vorerst nicht
leiden kann.
2) Vollendet ist jetzt auch im ersten Bande das auf Seite 336 erwähnte Werk:
Das Deutsche Urheber- und Verlagsrecht mit Erläuterungen von 1)r. Ernst
Müller, Amtsrichter und Reichstagsmitglied. Vier Lieferungen.
3) Eine beachtenswerthe Abhandlung über den
Konkurs der Aktiengesellschaft von Dr. Justin Goldstein in Nürnberg,
enthaltend die Annalen des Deutschen Reichs, Band 34, Heft 10, S. 721.
4) Ausgegeben ist nunmehr der vielverbreitete, an nützlichen Beigaben so reiche
Schweitzers Terminkalender für die bayerischen Juristen, Jahrg. 39 für 1902.
Herausgegeben von Oberlandesgerichtsrath O. Wunderer und Landgerichts-
rath Reber, beide in München. Preis geb. 3 Mk.
Besonders beliebt auch wegen seiner ausführlichen Personallisten.
Redaktionsadresse: München, Sendlingerstraße 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: vr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
66. Jahrgang.
M 27.
7. Dezember 1901.
Dr. I. A. SeufferL's
Mtütter für Mechtsanmendung.
Herausgegeben von
vr. Julius vo« Staudinger.
Inhalt: I. Ordnungsstrafen in Handelssachen. II. Setzung einer angemessenen Frist nach BGB.
III. Rechtsprechung: Reichsgericht in Strafsachen; Bayr. Oberstes Landesgericht in München
(Civilsachen). I V. Literatur.
I. Ordnungsstrafen in Kaudetssache«.
(Nach Reichsrecht und de« Bayerischen Ansführnngsbestimmungen.)
Von Amtsrichter Fritz Keidel in München.
I. Wegen Nichterfüllung gesetzlicher Verpflichtungen.
Das Handelsgesetzbuch ordnet in einer Reihe von Fällen (§8 14,
319, 325) die Erlassung von Ordnungsstrafen zur Erzwingung von Hand-
lungen an. Das Verfahren ist in den 88 132 bis 139 GFG-, 88 39
bis 47, 187, 198, 213 bis 21b der Bek. vom 24. Dezember 1899, die
Führung des Handelsregisters betr., Just.-Min.-Bl. S. 814, geregelt.
I. Zulässigkeit von Ordnungsstrafen.
Durch Ordnungsstrafen kann erzwungen werden:
1) Die Verpflichtung zu einer Anmeldung, einer Zeichnung der
Unterschrift oder einer Einreichung von Schriftstücken zumHandels-
register (8 14 HGB.), soweit nicht ausdrücklich Ausnahmen gemacht sind.
Die Erzwingung durch Ordnungsstrafen ist ausnahmsweise aus-
geschlossen:
a) bei der Anmelduug der Erhöhung, sowie der Herabsetzung der Ein-
lage der Kommanditisten (8 175 HGB.),
b) bei einer Reihe von Anmeldungen hinsichtlich einer Aktiengesellschaft
oder Kommanditgesellschaft auf Aktien, soweit es sich um die Anmeldungen
zum Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft handelt (8 319 Abs. 2,
8 325 Nr. 9 HGB.). nämlich
Anmeldung der Gesellschaft (8 195 Abs. 1 HGB.), der Abändernng
des Gesellschaftsvertrags (8 277 Abs. 1 HGB.),
des Beschlusses über die Erhöhung des Grundkapitals (8 280 Abs. 1,
8 305 Abs. 2 HGB.),
LXVI.
482
Ordnungsstrafen in Handelssachen.
der erfolgten Erhöhung des Grundkapitals iß 284 Abs. 1 HGB),
des Beschlusses, daß die Liquidation unterbleiben solle (§ 304
Abs. 3, § 306 Abs. 1 HGB.),
c) bei der Anmeldung der Umwandlung einer Kommanditgesellschaft
auf Aktien in eine Aktiengesellschaft (§ 332 Abs. 2 mit § 277 Abs. 1 HGB.)
und der gleichzeitigen Anmeldung der Mitglieder des Vorstandes, soweit
es sich um die Anmeldung zum Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft
handelt (§ 333 Abs. 1 HGB.).
cl) bei einer Reihe von Anmeldungen hinsichtlich einer Gesellschaft mit
beschränkter Haftung (8 79 Reichsgesetz vom 20. April 1892 n. F.), soweit
es sich um die Anmeldung zum Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft
handelt, nämlich
Anmeldung der Gesellschaft (8 7),
der Abänderung des Gesellschaftsvertrages (8 54 Abs. 1),
der Erhöhung des Stammkapitals (8 57 Abs. 1),
der Herabsetzung des Stammkapitals (8 58 Abs. 1 Nr. 3),
der Umwandelung einer Aktiengesellschaft in eine Gesellschaft mit be-
schränkter Haftung (8 80 Abs. 5).
Ist jedoch in diesen Füllen die Eintragung im Register der Haupt-
niederlassung erfolgt, so kann die Anmeldung zum Register der Zweig-
niederlassung erzwungen werden (8 13 HGB.).
2) Die Verpflichtung des Vorstandes einer Aktiengesellschaft
oder Kommanditgesellschaft auf Aktien (8 319 Abs. 1, 8 325 Nr. 9
HGB.)
g.) zur unverzüglichen Berufung der Generalversammlung und zur
Anzeige an diese, wenn der sich bei Aufstellung der Jahresbilanz oder
einer Zwischenbilanz ergebende Verlust die Hälfte des Grundkapitals
erreicht (8 240 Abs. 1 HGB.),
b) zur Berichterstattung über den Gang der Gesellschaftsangelegenheiten
an den Aufsichtsrath auf dessen Verlangen (8 246 Abs. 1 HGB,),
e) zur rechtzeitigen Vorlage einer Bilanz, einer Gewinn- und Verlust-
rechnung, sowie eines Berichts über den Vermögensstand und die Ver-
hältnisse der Gesellschaft an den Aufsichtsrath und mit dessen Bemerkungen
an die Generalversammlung (8 260 Abs. 2 HGB.),
d) zur rechtzeitigen Auslegung der in 8 260 Abs. 2 bezeichneten Vor-
lagen in dem Geschäftsräume der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre
(8 263 Abs. 1 HGB.),
e) zur Gestattung der Einsicht der Bücher und Schriften der Gesell-
schaft und Untersuchung des Bestandes an Werthpapieren und Waaren
durch die bestellten Revisoren (8 267 Abs. 1 HGB.),
Ordnungsstrafen in Handelssachen. 483
k) zur Ankündigung des Berichts der Revisoren über das Ergebniß
der Prüfung als Gegenstand der Beschlußfassung bei Berufung der nächsten
Generalversammlung (§ 267 Abs. 2 HGB.),
g) zur Bekanntmachung der Erhebung der Klage wegen Anfechtung
eines Generalversammlungsbeschlusses und des Termins zur mündlichen
Verhandlung in den Gesellschaftsblättern (§ 272 Abs. 4 HGB.),
3) Die Verpflichtung der Liquidatoren einer Aktiengesell-
schaft (8 319 HGB.)
a) zur Aufstellung einer Bilanz für den Beginn der Liquidation und
für den Schluß jedes Jahres (§ 299 Abs. 1 HGB.),
b) zur Vornahme des sonst nach § 260 Abs. 2, § 263 Abs. 1,
§ 267 Abs. 2 HGB. dem Vorstande obliegenden Handlungen (§ 299
HGB.),
c) zur Hinterlegung der Bücher und Papiere der Gesellschaft an einem
vom Gerichte bestimmten Ort nach beendeter Liquidation (§ 302 Abs. 2
HGB.).
II. Art und Höhe der Strafe.
Die Ordnungsstrafe ist eine Geldstrafe und darf die einzelne Strafe
den Betrag von dreihundert Mark nicht übersteigen (8 14 Satz 2 HGB-).
Für den Fall der Wiederholung der Strafe besteht eine Beschränkung hin-
sichtlich der Summe der zu erkennenden Strafen nicht.
III. Anlaß zum Einschreiten.
Der Registerrichter ist verpflichtet, das Ordnungsstrafenverfahren
einzuleiten, sobald er von einem sein Einschreiten rechtfertigenden That-
bestand durch die Distriktspolizeibehörde (auf Grund der Bek. des K. Staats-
ministeriums des Innern vom 25. Januar 1879 (Just.-Min.-Bl. S. 39),
durch andere Behörden, durch eine Handels- und Gewerbekammer oder in
sonstiger Weise glaubhafte Kenntniß erhält. Es bedarf keines formellen
Antrags irgend einer Person oder der Organe des Handelsstandes, selbst
außeramtlich erlangte Kenntniß muß als genügend erachtet werden.
In den Fällen des Einschreitens gegen Vorstandsmitglieder und
Liquidatoren einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien
wegen Nichterfüllung von Verpflichtungen gegenüber anderen Organen,
so dem Aufsichtsrathe, den Revisoren, wird jedoch, da nur ein Interesse
dieser Organe an der Erfüllung besteht, lediglich eine Anzeige dieser das
Einschreiten veranlassen.
Das Gericht kann, wenn die zu erlassende Strafverfügung von der
Beurtheilung eines streitigen Rechtsverhältnisses abhängig ist, die Ver-
fügung aussetzen, bis über das Verhältniß im Wege des Rechtsstreits ent-
schieden ist (8 127 GFG.).
484
Ordnungsstrafen in Handelssachen.
IV. Einleitung des Verfahrens. Strafandrohung.
Der Verhängung der Ordnungsstrafe hat stets eine Aufforderung
unter Androhung einer Ordnungsstrafe an den Betheiligten vorauszugehen,
innerhalb einer vom Richter nach seinem Ermessen zu bestimmenden Frist
entweder der gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen oder die Unterlassung
mittels Einspruchs zu rechtfertigen (§ 132 Abs. 1 GFG-).
Die Bekanntgabe der Verfügung, mit welcher die Frist beginnt, hat
nach 8 16 Abs. 2 Satz 1 oder Abs. 3 GFG. zu erfolgen.
Die Beschwerde gegen die Verfügung ist unzulässig (§ 132 Abs. 2
GFG.).
V. Verfahren bis zur Aufhebung der Strafandrohung oder
Straffestsetzung.
Im weiteren Verfahren sind folgende mögliche Fälle zu unterscheiden:
A. Der Betheiligte erfüllt seine Verpflichtung rechtzeitig.
Es bedarf sodann einer Aufhebung der ersten Verfügung nicht: die-
selbe ist durch die Befolgung der Aufforderung von selbst gegenstandslos
geworden und das Verfahren beendet.
8. Der Betheiligte bleibt unthätig, d. h. er erhebt vor Ablauf der
Frist weder Einspruch noch kommt er der Verpflichtung nach.
Es ist die Strafe in der angedrohten Höhe festzusetzen, zugleich die
Aufforderung unter Androhung einer erneuten Ordnungsstrafe zu wieder-
holen (Z 133 Abs. 1 GFG.) und der Betheiligte in die Kosten des Ver-
fahrens zu verurtheilen (8 138 GFG.).
Die Verfügung ist nach § 16 Abs. 2 Satz 1 oder Abs. 3 GFG- be-
kannt zu machen.
In gleicher Weise ist fortzufahren, bis der gesetzlichen Verpflichtung
genügt oder Einspruch erhoben wird oder der Anlaß zum Einschreiten auf
sonstige Weise weggefallen ist.
Die Straffestsetzung kann übrigens durch Erfüllung der Verpflichtung
noch vor derselben auch nach Fristablauf abgewendet werden.
Das' nämliche Verfahren tritt ein, wenn der Einspruch zurück-
genommen wird (ebenso Dorner, Note 2 zu 8135; a. M. Schneider,
Note 2 zu 8 135).
Der Registerrichter kann jederzeit die Verfügung — nicht aber die
Straffestsetzung — zurücknehmen, wenn er sich überzeugt, daß sie nach
Lage der Sache oder auf Grund einer inzwischen eingetretenen Aenderung
der Verhältnisse ungerechtfertigt ist (8 18 GFG., 8 41 der Bek.).
(Schluß folgt.)
Setzung einer angemessenen Frist nach BGB.
485
II. Setzung einer angemessenen Arist nach WEM.
Von Robert Deutsch in Nürnberg.
In mehreren Paragraphen des BGB. ist davon die Rede, es hänge
der Eintritt irgend einer rechtlichen Folge davon ab, daß ein bei einem
Rechtsgeschäfte Betheiligter dem anderen Betheiligten eine „angemessene
Frist" zur Bewirkung einer Leistung oder zur Abgabe einer Willens-
erklärung setze. Als Beispiele mögen die §§ 250, 326 und 496 angeführt
werden — eine erschöpfende Aufzählung dieser Fälle ist hier nicht von
Interesse. Ueber die Auslegung-der Worte „angemessene Frist" sind in
der Literatur verschiedene Ansichten aufgetaucht. Die Frage ist die: Ist
es nothwendig, daß ein bestimmter Zeitraum, also eine nach Stunden,
Tagen, Wochen u. s. f. fixirte Frist dem anderen Theile gesetzt wird, wenn
die durch das Gesetz von der Fristbestimmung abhängig gemachte Wirkung
eintreten soll, oder aber ist eine solche Frist im engeren Sinne nicht er-
fordert und genügt es vielmehr, wenn nur irgendwie der Wille zum Aus-
drucke gelangt ist, es solle die betreffende Leistung innerhalb einer ange-
messenen Frist bewirkt, die Willenserklärung innerhalb angemessener Frist
abgegeben werden. Im Sinne der letzteren Auslegung würde es genügen,
wenn z. B. aufgefordert wird, die Leistung oder Willenserklärung solle
innerhalb angemessener Frist, oder sie solle bald erfolgen. Viele Schrift-
steller gehen über diese Frage mit Stillschweigen hinweg; unter denen, die
sie behandeln, herrscht, wie gesagt, Streit. Um nur zwei Autoritäten zu
erwähnen: Staub in der neuen Auflage feines Kommentars z. HGB.
verlangt die Setzung einer Frist im engeren Sinne, in Planck's Kom-
mentar z. BGB. hiegegen wird die gegentheilige Ansicht vertreten. Es
wird dort ausdrücklich gesagt, es genüge, wenn die Aufforderung dahin
gehe, die Leistung, bezw. Willenserklärung solle in angemessener Frist er-
folgen*).
Die Frage ist von erheblicher praktischer Tragweite; denn es kommen
hier Bestimmungen in Betracht, die sehr oft vom Prozeßrichter anzuwenden
sind, da sie die elementarsten Grundsätze des Rechtes der Schuldverhältnisse
enthalten, so die Vorschriften über Rücktritt vom Vertrag oder über
Schadensersatz in den §§ 326 und 250 BGB. Je nachdem man der
einen oder anderen Auffassung sich anschließt, wird natürlich die Ent-
scheidung in vielen Fällen verschieden ausfallen. Darum ist eine Unter-
suchung der Frage, welche Ansicht wohl die richtige sein mag, angezeigt.
Auf den ersten Blick möchte man der Auffassung sich zuneigen, es
genüge, wenn eine Frist im weiteren Sinne gesetzt wird; denn die Haupt-
sache sei eben doch, daß die Aufforderung überhaupt erfolge, auf die Form
*) Uns unbegreiflich! Die Red.
486
Setzung einer angemessenen Frist nach BGB,
und den näheren Inhalt derselben sei kein besonderes Gewicht zu legen.
Zudem entspreche es der Billigkeit, so könnte man weiter argumentiren,
daß man nicht zu streng an dem Wortlaute der Erklärung hafte, zumal
es einer Kardinalregel des BGB- entspreche, nicht der Wortlaut einer
Erklärung, sondern der Wille sei in Betracht zu ziehen (vgl. § 133 BGB.),
über den Willen könne aber doch in den Fällen, wo aufgefordert wird,
die Leistung „innerhalb einer angemessenen Frist" zu bewirken, oder die
Willenserklärung „bald" abzugeben, gar kein Zweifel bestehen.
Diese Gründe werden indeß der Bedeutung der hier in Frage
stehenden Vorschriften des BGB. nicht gerecht. Ein tieferes Eindringen
in diese Bestimmungen muß vielmehr zur entgegengesetzten Ansicht führen.
Zunächst scheinen mir schon folgende Gründe gegen diese Auffassung
zu sprechen. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauche bedeutet Frist
einen nach Kalenderzeit fixirten Zeitabschnitt. Sohin entspricht die von
mir vertretene Ansicht dem Wortlaute der betreffenden Bestimmungen.
Aber sie entspricht nicht minder dem Sprachgebrauche des BGB. Im
Allgemeinen Theile, wo es die Fristen regelt, hat es zweifellos nur Fristen
im engeren Sinne, also bestimmt bezeichnete Zeitabschnitte im Auge.
Die §8 186 fg., die seckes materiae, handeln sicherlich nur von solchen
Fristen.
Ausschlaggebend für die hier vertretene Ansicht ist der Umstand, daß
es dem Sinne der Bestimmungen des BGB. entspricht, daß es deren
innere Bedeutung erfordert, an die Fristbestimmung den strengeren Maß-
stab anzulegen.
In all' den hier in Frage stehenden Fällen soll ein durch irgend
welche Umstände unsicher und unklar gewordener Rechtszustand oder ein
von Anfang an schon schwankend gewesenes Verhältniß durch die Auf-
forderung des einen Theiles an den anderen Theil, innerhalb einer Frist
solle eine Leistung bewirkt oder eine Willenserklärung abgegeben werden,
geklärt werden, es soll dadurch an die Stelle des unsicheren ein klarer
Rechtszustand treten. Um zwei Beispiele hiefür anzuführen: Ist bei einem
gegenseitigen Vertrag ein Kontrahent in Verzug gekommen, so liegt ein
vertragswidriger Zustand vor, der einer Lösung bedarf; in den Vertrags-
verhältnissen ist eine Verwickelung eingetreten, die zu entwirren ist. Durch
die Setzung der Frist wird hier erzielt, daß der Schuldner vor eine ganz
bestimmte Alternative gestellt wird, vor ein Entweder — Oder. Entweder
er kommt seiner vertragsmäßigen Verpflichtung innerhalb der Frist nach,
oder der Vertrag ist aufgelöst. Noch klarer läßt sich dies am 8 496
BGB. zeigen. Hier handelt es sich um einen aufschiebend bedingten Kauf-
vertrag (vgl. 8 465). Es liegt demnach ein Schwebezustand vor, der
durch die Fristbestimmung zu einem definitiven Rechtszustande werden soll.
Rechtsprechung. Reichsgericht (Strafsachen). 487
Entweder der Kauf wird definitiv, oder es wird endgültig entschieden, daß
er nie in Wirksamkeit tritt.
Demnach verfolgt das Gesetz mit diesen Bestimmungen den Zweck,
eine Klärung in schwebende oder unsichere Rechtszustände zu bringen.
Diesen erstrebten Zweck würde es aber gewiß nicht erreichen, wenn es mit
einer so vagen Fristbestimmung wie „angemessene Frist" oder „bald" sich
begnügen wollte. Es würde dann sicherlich nicht die von ihm erstrebte
Klärung der Verhältnisse erreicht, vielmehr würde eine neue Verwickelung,
eine andere Unklarheit noch zur alten hinzutreten. Jeder der Betheiligten
würde natürlich diese vage Fristbestimmung möglichst zu seinen Gunsten
auslegen, es würde in der Regel Streit entstehen, welche Frist denn
eigentlich unter dem vagen Ausdrucke zu verstehen sei. Wenn z. B. in
solchem Falle der Verkäufer, der dem Käufer die Maaren zum Besicht
übergeben hatte, auf Zahlung des Kaufpreises klagte, so würde der Letztere
sagen: „Ich stelle die Maaren Dir zur Verfügung; sie gefallen mir nicht;
die angemessene Frist, die Du mir gesetzt, ist noch nicht verstrichen."
Also ein neuer Streit wäre heraufbeschworen! Und welche schwierige
Aufgabe wäre es für den Richter, im einzelnen Falle herauszufinden, ob
die „angemessene Frist" schon vorüber ist!
III. Hlechtsprechung.
A. Aelchsgericht (Strafsachen).
Strafrecht; Strafprozeß.
Auslieferung. Grundsatz der Spezialität? Der Angeklagte
bringt zur Begründung des Rechtsmittels vor, nach dem Auslieferungs-
vertrage zwischen dem Deutschen Reiche und Luxemburg sei die Auslieferung
wegen Freiheitsberaubung nicht zulässig und. da er lediglich wegen Dieb-
stahls ausgeliefert worden, könne eine weitere Strafverfolgung nicht ein-
treten. Diese Meinung ist unzutreffend. Denn in Art. 1 des genannten
Vertrags vom 9. März 1876 ist unter Nr. 6 von den Vortragenden
Theilen einander zugesichert, die Auslieferung derjenigen Personen, welche
wegen im Gebiete des ersuchenden Staates begangener vorsätzlicher und
rechtswidriger Beraubung der persönlichen Freiheit eines Menschen zur
gerichtlichen Untersuchung gezogen worden sind.
Auch der Grundsatz der sogenannten Spezialität der Auslieferung
stand der Aburtheilung wegen Freiheitsberaubung nicht entgegen, d. h. das
Recht zur Strafverfolgung des Angeklagten in Deutschland war nicht auf
den Diebstahl beschränkt, wegen dessen die Auslieferung begehrt und
bewilligt worden war. Dieses Recht hat die Strafkammer zutreffend den
Rechtsprechung.
488
Vorschriften des Art. 6 des genannten Staatsvertrags entnommen, welche
dahin gehen:
„die Bestimmungen des gegenwärtigen Vertrags finden auf solche Personen, die
sich irgend eines politischen Verbrechens oder Vergehens schuldig gemacht haben,
keine Anwendung. Die Person, welche wegen eines der in Artikel 1 und 2
aufgeführten gemeinen Verbrechen oder Vergehen ausgeliefert worden ist, darf
demgemäß in demjenigen Staate, an welchen die Auslieferung erfolgt ist, in
keinem Falle wegen eines von ihr vor der Auslieferung verübten politischen
Verbrechens oder Vergehens, noch wegen einer Handlung, die mit einem solchen
politischen Verbrechen oder Vergehen im Zusammenhänge steht, noch wegen
eines Verbrechens oder Vergehens, welches in dem gegenwärtigen
Vertrage nicht vorgesehen ist, zur Untersuchung gezogen und bestraft werden."
Aus der Aufzählung derjenigen vor seiner Auslieferung begangenen
Strafthaten, wegen deren ein Ausgelieferter nicht soll verfolgt werden
dürfen, folgt, daß der Grundsatz der Spezialität nicht vereinbart werden
sollte; denn wäre er festgesetzt worden, so hätte es jener Aufzählung nicht
bedurft (vgl. auch Entsch. Bd. 31 S. 234). Es war also die Bestrafung
des Angeklagten wegen Freiheitsberaubung zulässig, sofern dieses Vergehen
ein Auslieferungsdelikt bildet, was laut Nr. 6 des Art. 1, wie bereits
erwähnt, der Fall ist. I. Strafsenat. Urtheil vom 11. April 1901.
Beihülfe durch Rath. Die Ansicht der Revision, eine Beihülfe
durch Rath setze voraus, daß Derjenige, dem Rath ertheilt wird, zur Be-
gehung des Verbrechens oder Vergehens bereits entschlossen sei, entspricht
nicht dem ß 49 des StGB-, der zwar die Möglichkeit der Beihülfe nach
der That ausschließt, aber Denjenigen als Gehülfen bestraft, der zur Be-
gehung des Verbrechens oder Vergehens durch Rath oder That dem Thäter
wissentlich Beihülfe geleistet hat, somit die bei oder vor der Begehung
geleistete Beihülfe in sich begreift. Das Gesetz erfordert nicht das örtliche
oder zeitliche Zusammentreffen der Hülfeleistung mit der Thathandlung;
Hülfeleistung zur That liegt vielmehr begrifflich auch dann vor, wenn sie
vor der That mit Beziehung auf sie, zum Zwecke derselben, in Vorbereitung
derselben geleistet wird. Gerade die Ertheilung eines geeigneten Rathes
kann den Entschluß des Thäters zur Reife bringen. Erforderlich ist jedoch,
daß diese Rathsertheilung in einem Verhältnisse der Unterstützung der Haupt-
that steht. Diese Beziehung hat aber das Urtheil nachgewiesen. I. Straf-
senat Nr. 1568/01. Urtheil vom 23. Mai 1901.
Nothwehr oder Flucht. In Uebereinstimmung mit den Urtheilen
des Reichsgerichts vom 13. Mai 1887 Entsch. Bd. 16 S. 69, vom
27. September 1887 Rechtspr. Bd. 9 S. 471, vom 16. November 1897
g. B. ist daran festzuhalten, daß das Gesetz (§ 53 StGB.), weil es
nicht blos die Person des Angegriffenen, sondern auch dessen sämmtliche
sonstigen Interessen, wie Vermögen und Ehre, durch das Recht der Selbst-
Reichsgericht (Strafsachen).
489
vertheidigung schützen will, nicht verlangen kann, daß der Angegriffene, um
dem Angriffe zu entgehen, prinzipiell und, soweit dies möglich, stets die
Flucht zu ergreifen habe. Und es würde. wenn die Auffassung, daß der
Angegriffene einschränkungslos von dem Mittel der Flucht Gebrauch zu
machen habe, in dem Urtheile zu finden wäre, dieser Grund für die Ver-
neinung der Nothwehrlage rechtsirrthümlich sein. Denn der Angegriffene
hat das Recht, jenes Mittel der Flucht nicht zu ergreifen, wenn er durch
eine solche, abgesehen von seiner Person, andere berechtigte Interessen, wie
sie vorstehend genannt werden, preisgeben würde. Ob Letzteres zutrifft,
hängt von der konkreten Sachlage ab. Gerade Letztere, die hier vorliegenden
Umstände, hat aber das Urtheil bei seiner näheren Begründung, warum
der Angeklagte vorliegend dem Angriffe des Sch. sich durch einen Seiten-
sprung entziehen konnte und mußte, berücksichtigt. Auch die sonstigen Ver-
hältnisse geben keinerlei Anhalt dafür, daß der Angeklagte in irgend welcher
Richtung seinen berechtigten Interessen Opfer gebracht hätte, wenn er, statt
seinerseits den Schuß auf Sch. abzufeuern, bei Seite getreten wäre und
die Veranstaltung des Sch-, ihn durch einen Schuß zu treffen, wirkungslos
gemacht hätte. I. Strafsenat Nr. 1149. Urtheil vom 2. Mai 1901.
Nothwehr. Zur Beurtheilung, ob, wann und wie die Ver-
theidigung erforderlich ist (8 53 StGB.).
Es ist festgestellt, daß B. auf der Straße sein Messer zog und damit
dem Sch. in den rechten Arm stach. In diesem Momente habe Letzterer
dem B. mit einem Stocke auf den Kopf geschlagen. Irgend welche weitere
Thätlichkeit des Sch. gegen B. hat nicht stattgefunden. B. ist aus § 223a
StGB, mit drei Monaten, Sch. mit zwei Monaten Gefängniß bestraft
worden. Zur Rechffertigung der Verurteilung des Letzteren ist im Urtheil
ausgeführt, es könne nicht in Abrede gestellt werden, daß er von B. an-
gegriffen war, er habe indessen die Grenzen der Vertheidigung überschritten,
denn er habe nicht nöthig gehabt, in dieser Weise gegen B. vorzugehen,
da es ihm ein Leichtes gewesen sei, ihn entweder mit seinem Stocke, ohne
zu schlagen, von sich abzuhalten oder ihn zu entwaffnen, da er mindestens
ebenso stark sei, als B.
Diese Begründung muß das Bedenken erwecken, daß die Strafkammer
die von dem Beschwerdeführer gewählte Vertheidigungsart nur dann als
nicht erforderlich bezeichnen durfte, wenn dem Angegriffenen in dem Zeit-
punkte, in welchem dieser sie ergriff, ein minder gefährliches, gleich
wirksames Vertheidigungsmittel zu Gebote stand. Die erste der Maß-
nahmen, welche die Strafkammer in dieser Hinsicht erörtert, war jedoch
nach ihrer eigenen Sachdarstellung nicht mehr anwendbar, als Beschwerde-
führer sich durch einen Stockschlag gegen den Messerstich seines Angreifers
490
Rechtsprechung.
zu schützen suchte. Denn Stich und Hieb trafen zu gleicher Zeit, woraus
sich ergiebt, daß B. dem Beschwerdeführer bereits derart zu Leibe gerückt
war, daß die Empfehlung der Strafkammer an Letzteren, ihn mit dem
Stocke, ohne zu schlagen, von sich abzuhalten, nicht mehr ausführbar
gewesen sein würde, falls eine derartige Vertheidigungsweise überhaupt
als wirksam sich betrachten lassen würde. Davon, daß zu einem früheren
Zeitpunkt, als er thatsächlich erfolgte, Beschwerdeführer erkannt hätte, daß
B. einen Messerangriff gegen ihn richten werde, enthält das Urtheil nichts.
Die Meinung aber des ersten Richters, es habe Beschwerdeführer den an-
nähernd gleich starken B. entwaffnen, ihm also das Messer entreißen sollen,
enthält eine im Hinblick auf die Gefährlichkeit eines derartigen Versuches
unzulässige Zumuthung, mit welcher das Recht des Angegriffenen, gegen
Verletzungen sich zu schützen, verkannt wird. I. Strafsenat Nr. 1396.
Urtheil vom 13. Mai 1901.
Anwendbarkeit des § 193 StGB, auf vertrauliche Mit-
theilungen.
Die vertrauliche Mittheilung eines über einen Anderen umlaufenden,
ehrenkränkenden Gerüchts an eine dritte Person, namentlich, wenn dieses
Gerücht den Vorgesetzten von Beamten betrifft und einer der Letzteren die
Mitiheilung einem Kollegen gegenüber macht, kann sehr wohl zur Wahr-
nehmung berechtigter Interessen geschehen und nach § 193 StGB, straf-
frei sein; die von der Strafkammer unanfechtbar getroffene Feststellung
der Absicht, zu beleidigen, und also des Vorhandenseins einer Beleidigung
schließt jedoch die Straffreiheit aus. I. Strafsenat Nr. 1207/01. Urtheil
vom 23. Mai 1901.
Welchen Einfluß haben die §§ 229 und 837 des BGB. auf
die Anwendbarkeit des 8 123 des StGB.?
Die Revision führt aus, dem Angeklagten habe der (zum Vergehen
des Hausfriedensbruches) erforderliche Vorsatz gefehlt, da er der Meinung
gewesen sei, er dürfe zur Wiedererlangung seines in die fragliche Wohnung
mitgenommenen Hutes sich den Eintritt in das Haus gewaltsam verschaffen.
Allein für diese Unterstellung der Revision gewährt das Urtheil keine
Grundlage. Nirgends findet sich ein Anhaltspunkt, geschweige denn eine
Feststellung, daß der Angeklagte sich für berechtigt gehalten habe, mittels
Sprengung der Hausthüre zur Nachtzeit in ein fremdes Haus zu dringen,
um seinen Hut zu holen. Auch objektiv werden die Voraussetzungen der
Selbsthülfe zutreffend verneint, die des § 123 StGB, mit Recht
bejaht. Denn § 867 BGB. räumt dem Besitzer der auf ein fremdes
Grundstück gelangten Sache gegen den Grundstücksinhaber einen Anspruch
auf Gestattung ihrer Aufsuchung und Wegschaffung, mithin beim Zutreffen
Reichsgericht (Strafsachen),
491
von § 229 BGB äußerstenfalls eine Befugniß zum eigenmächtigen Be-
treten des fremden Grundstücks, nur dann ein, wenn die Sache nicht in-
zwischen in Besitz genommen ist, und ausweislich der Urtheilsgründe war
dem Angeklagten, wie auch er selbst geltend gemacht hat, seine Kopf-
bedeckung weg-, d. h. von einem Anderen in Besitz (§ 854 Abs. 1 BGB.)
genommen worden, schon ehe sie in das fragliche Haus gelangte. Die
Angeklagten sind festgestelltermaßen bewußt zusammenwirkend ein-
gedrungen. Hiemit erscheint gemeinschaftliche Ausführung des Hausfriedens-
bruches ausreichend begründet (Entsch. Bd. 3 S. 7/8). I. Strafsenat
Nr. 1450/01. Urtheil vom 20. Mai 1901.
Oeffentliche Ausspielung (§ 286 StGB). Zum Begriffe
der Veranstaltung und der Oeffentlichkeit.
Der erste Richter trennt die fragliche Gabenverloosung in zwei Akte:
das Anwerben der Theilnehmer nebst dem Einzuge der Beiträge und sodann
die Ausspielung selbst; das Erstere soll nur eine vorbereitende Thätigkeit,
die Letztere in bestimmtem, abgeschlossenem Personenkreis, also nicht öffentlich
geschehen sein. Diese Spaltung des Unternehmens in zwei Theile läßt
sich nicht rechffertigen. Die Veranstaltung einer Ausspieluug umfaßt alle
zu ihrer Einleitung und Durchführung erforderlichen Handlungen; die ge-
summte Thätigkeit der Angeklagten mußte deshalb als ein untrennbares
Ganze betrachtet werden.
Vollendet ist aber das Vergehen des § 286 StGB., wie das
Reichsgericht wiederholt ausgeführt hat (Entsch. Bd. 5 S. 432 (434)
und Bd. 8 S. 292 (293), Bd. 9 S. 202/3), schon dann, wenn nach
Feststehen der Vertragsbedingungen Anderen die Betheiligung ermöglicht
erscheint. Dies traf hier spätestens mit dem Einziehen der Beiträge zur
Gabenverloosung zu, so daß dies sich nicht als Vorbereitungs-, sondern als
Ausführungshandlung darstellt.
Die entscheidende Rechtsfrage liegt deshalb darin, ob die Aufforderung
zur Theilnahme öffentlich, d. h. dem Publikum oder einem bestimmten,
nach objektiven Merkmalen abgegrenzten Personenkreise gegenüber geschehen
ist (Entsch. Bd. 1 S. 357; Rechtspr. Bd. 3 S. 320; Entsch. Bd. 15
S. 274, Bd. 19 S. 257, Bd. 27 S. 47 (50) u. A.).
In diesem Punkte sind die Anführungen des Urtheils ungenügend;
sie sprechen von Freunden und Bekannten in E. und den verschiedenen
benachbarten Orten, die die Angeklagten zur Christbaumfeier und Gaben-
verloosung eingeladen hätten; auch von „ihnen bekannten" Burschen aus R.,
die sich angemeldet und ihre Beiträge geschickt hätten. In welchem Sinne
das Wort „Bekannte" gebraucht ist, darüber fehlt jede nähere Darlegung.
Wäre darunter die unbestimmte, unabgrenzbare Vielzahl von Menschen zu
492
Rechtsprechung.
verstehen, mit denen man irgendeinmal im Leben in Berührung gekommen
ist, so wäre damit kein von vornherein abgegrenzter, also privater Kreis
gekennzeichnet, der der veranstalteten Ausspielung den Charakter einer nicht
öffentlichen geben konnte. In dem erwähnten Sinne sind wohl alle
Bewohner kleinerer Orte unter einander Bekannte; aber der Begriff der
öffentlichen Veranstaltung gemäß § 286 Abs. 2 StGB, wird bei einer
so gestalteten Betheiligungsmöglichkeit nicht unanwendbar.
Endlich muß die Urtheilsbegründung noch in einem weiteren Punkte
beanstandet werden. Sie erklärt, die Gesellschaft habe die Gabenverloosung
veranstaltet, die Angeklagten seien nur die ausführenden Organe ge-
wesen. Da gesellige Vereinigungen, wie die hier in Frage stehende, privat-
rechtlich kein Rechtssubjekt darstellen und strafrechtlich nicht deliktsfähig
sind, so waren die Theilnehmer oder Einzelne von ihnen Veranstalter
der Ausspielung: Die wichtigsten Ausführungshandlungen (die Aufforderung,
das Einziehen der Beiträge, der Ankauf der Gewinne u. A.) fallen den
Angeklagten zur Last; soweit erkennbar, geschah Alles auf ihre Rechnung.
Wie sie diese Handlungen „als Organe" einer zur Zeit ihrer Vornahme
überhaupt nicht bestehenden Gesellschaft vorgenommen haben könnten, ist
nicht abzusehen. Es wird deshalb zu prüfen sein, ob sie nicht als Ver-
anstalter haften (§ 47 in Verbindung mit § 286 Abs. 2 StGB.).
I. Strafsenat Nr. 1359/01. Urtheil vom 23. Mai 1901.
Gemeinschaftliche Jagdausübung. Voraussetzung und Be-
griff der Mitthäterschaft (§§ 47, 263 StGB.).
Der Angeklagte W. ist auf Grund des § 293 StGB, wegen in Ge-
meinschaft mit dem von der gleichen Anklage freigesprochenen Förster K.
begangenen Jagdvergehens verurtheilt und bestraft worden. Der hiebei
zur Anwendung gebrachte Strafschärfungsgrund der gemeinschaftlich von
Mehreren begangenen unberechtigten Jagdausübung setzt die Merkmale der
Mitthäterschaft voraus, also auch das Bewußtsein jedes Mitthäters von
der Rechtswidrigkeit seines Thuns. Bei dem Angeklagten K. ist jedoch im
Urtheile festgestellt, daß er solches nicht besessen, vielmehr als Jagdgast die
äußerlich nicht deutliche Jagdgrenze, als er sie mit W. überschritt, nicht
gekannt und auf die Bescheidung des Letzteren, als des Jagdpächters, sich
verlassen hatte. War er hienach im guten Glauben an die Befugniß zur
Jagdausübung im fraglichen Zeitpunkte, so war er nicht Mitthäter und zur
Annahme gemeinschaftlicher unberechtigter Jagdausübung fehlte es
folgeweise auch gegenüber W. an den Voraussetzungen dieses Thatbestands-
merkmals (vgl. Entsch. Bd. 17 S. 414). I. Strafsenat Nr. 1505/1901.
Urtheil vom 20. Mai 1901.
In gleicher Weise hat derselbe Senat entschieden im Urtheile vom
3. Juni 1901 Nr. 1641/1901, wo Mitthäterschaft nicht als genügend
Reichsgericht (Straffachen).
493
begründet erklärt wurde durch die Feststellung, daß ein Angeklagter den
Verletzten zuerst allein geschlagen und dann der Mitangeklagte dem
Letzteren gleichfalls Schläge versetzt hat. Es wurde unter Verweisung
auf Entsch. Bd. 23 S. 196 für die Mitthäterschaft für erforderlich er-
klärt, daß jeder der beiden Thäter die That mit dem anderen gemein-
schaftlich ausführen wollte.
Tragweite des Strafantrags. Die Revision rügt Verletzung der
223, 232, 61 StGB-, weil eine Verurtheilung des Angeklagten
wegen Körperverletzung des Zeugen M. erfolgt ist, während von
Letzterem der Strafantrag auf Sa ckibe schädig ung gerichtet worden, daher
ein Strafantrag wegen Körperverletzung gar nicht vorhanden fei. Richtig
ist, daß der Strafantrag des M. „wegen Sachbeschädigung seines Fahr-
rades und feines Sonntagsanzugs" gestellt und die Körperverletzung darin
nicht besonders erwähnt ist. Das Urtheil hat aber in näherer Begründung
festgestellt, daß „bei derselben Gelegenheit und durch dieselbe That, durch
welche M. von dem Angeklagten mißhandelt wurde, auch das Fahrrad
und der Anzug des M. vom Angeklagten beschädigt worden"; es hat
keineswegs, wie die Revision gegenwärtig auszuführen versucht, verschiedene
selbständige Handlungen in dem Hinwerfen des Rades und in dem Hin-
werfen und der Verletzung des M. ersehen, sondern als eine und dieselbe
That erachtet den vom Angeklagten dem sein Fahrrad führenden M. ver-
setzten Stoß, in Folge dessen M. zu Boden stürzte und sein Fahrrad zur
Erde fiel, sowie die weiteren Mißhandlungen des am Boden liegenden M.,
die insgesammt auch die Beschädigungen des Anzugs des M. zur Wirkung
hatten. Bildete aber Sachbeschädigung und Mißhandlung nur eine Hand-
lung, so liegt rechtlich kein Bedenken vor, den Strafantrag, wie er gestellt
worden, auch als auf die Körperverletzung gerichtet anzusehen. Denn
gleichgültig ist es, welche rechtliche Qualifikation der Antragsteller der zur
strafrechtlichen Verfolgung gestellten Handlung gegeben hat. Der Begriff
der „Handlung" in 8 61 StGB- hat dieselbe Bedeutung wie die den
Gegenstand der Untersuchung und des Urtheils bildende „That" in 8 263
StPO., umfaßt also die That nach allen ihren rechtlichen und that-
sächlichen Beziehungen und Gesichtspunkten, wie sich dieselbe nach den Er-
gebnissen der Verhandlung gestaltet. Der Revision ist zuzugeben, daß die
in den Urtheilsgründen angezogene Entsch. des RG. vom 22. April 1882,
Entsch. B. 6 S. 309 den vorliegenden Fall nicht vollständig trifft, da in
dem dort erörterten Strafantrage die Handlung selbst in ihrer thatsüch-
lichen Seite beschrieben war, vorliegend aber nur ein rechtlicher Gesichts-
punkt derselben bezeichnet ist. Da indeß, wie oben ausgeftihrt, aus dieser
Bezeichnung diejenige Handlung, aus welcher jener rechtliche Gesichtspunkt
494
Rechtsprechung:
herausgegriffen, unzweideutig zu erkennen ist, so konnte Letztere in allen
in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten als unter Strafantrag
gestellt erachtet werden. Im klebrigen ist die Ermittelung der einem
Strafantrag inhaltlich beizulegenden Bedeutung dem pflichtmäßigen Er-
messen des Richters anvertraut, der in jedem Einzelnfalle nach der be-
sonderen Sachlage sich seine Ueberzeugung zu verschaffen hat.
Angesichts der Begleitumstände ist aber dem ersten Richter darin
beizustimmen, daß mit dem Anträge des M. die Herbeiführung der Be-
strafung des Angeklagten wegen der von diesem ihm zugefügten Rechts-
verletzung als solcher bezweckt worden. Der Antrag genügte somit auch
für die vom Angeklagten gegen den M. verübte Körpermißhandlung.
I. Strafsenat Nr. 1077/1901.' Urtheil vom 2. Mai 1901.
In gleichem Sinne wurde von demselben Senat entschieden im Urtheile
vom 13. Mai 1901 Nr. 1442, wo noch hervorgehoben ist, daß die Angabe
des rechtlichen Gesichtspunkts oder des Strafgesetzes, unter welches die Hand-
lung zu subsummiren sei, im Gesetze nicht als eine Erforderniß des Straf-
antrags hingestellt ist. Regelmäßig ist nur die thatsächliche Beschreibung
der Handlung, wegen deren der Strafantrag gestellt wird, nothwendig.
Darum wurde die Verurtheilung wegen Beleidigung (§ 185 StGB.) für
zulässig erklärt, obgleich die betreffende Aeußerung im Strafantrag und
im Eröffnungsbeschlusse nur unter dem Gesichtspunkte der Nöthigung (§ 240
StGB.) behandelt worden war. Selbstverständlich ist die Vorschrift des
§ 264 StPO, zu beobachten.
Begründung des Beschlusses, daß ein Zeuge nicht zu ver-
eidigen sei.
Dem vom Vertheidiger gestellten Antrag auf Beeidigung des Zeugen
Jakob E. entgegen wurde vom Gerichte der Beschluß verkündet, daß der
Zeuge E. auf Grund des § 56 StPO, nicht vereidigt werde.
Die §§ 56 und 57 StPO, lassen mit Deutlichkeit den Willen
des Gesetzgebers erkennen, daß jede Zeugenaussage eidlich abzugeben sei,
insofern nicht für die Unterlassung der Beeidigung ein im Gesetz aner-
kannter Grund bestehe. Wenn auch einerseits dem Gerichte freisteht, auf
eine uneidliche Aussage seine Ueberzeugung zu stützen, so soll dennoch
andererseits ein zur Erforschung der Wahrheit so wichtiges Mittel wie die
Beeidigung zeugschaftlicher Angaben nur in den gesetzlich zugelassenen Aus-
nahmefällen unterbleiben.
Wie ein die Beeidigung eines Zeugen ablehnender Beschluß zu be-
gründen sei, wird im Gesetze nicht vorgeschrieben. Aus dem Rechte des
Revisionsgerichts zur Nachprüfung ergiebt sich jedoch die Anforderung, daß
der Beschluß ersehen lassen muß, ob für die Unterlassung der Beeidigung
Reichsgericht (Strafsachen).
495
ein gesetzlicher Grund besteht. Diesem Erfordernisse wird z. B. im Falle
des Z 56 Nr. 3 StPO durch die Begründung Rechnung getragen,
der Zeuge sei der Theilnahme an der den Gegenstand der Untersuchung
bildenden That verdächtig, auch ohne daß die den Verdacht rechtfertigenden
Thatsachen im einzelnen angegeben werden (Rechtsprechung des RG Bd. 10
S. 36). Ebenso verhält es sich bei der in den Entsch. des RG- Bd. 25
S. 43 wiedergegebenen erstrichterlichen Begründung.
Dagegen wurde die bloße Hinweisung auf die Bestimmung des § 56
Nr. 3 StPO, vom Reichsgerichte schon wiederholt als ungenügend er-
achtet (Entsch. Bd. 4 S. 324 und Bd. 24 S. 130).
In dem hier vorwürfigen Falle ist überhaupt nur § 56 StPO.
— ohne nähere Bezeichnung — in Bezug genommen. Es fehlt sonach
die Angabe, welche Nummer des 8 56 hier als anwendbar erachtet wurde,
und insoweit 8 56 Nr. 3 in Frage gekommen sein sollte, eine Erläuterung
darüber, in welcher Beziehung diese Gesetzesstelle in Betracht kam.
Demgemäß mußte das Urtheil wegen Verletzung des 8 56 StPO, auf-
gehoben werden. I. Strafsenat Nr. 1406/01. Urtheil vom 13. Mai 1901.
Gemeinschaftliche Körperverletzung (8 223a StGB.) setzt
die Begriffsmerkmale der Mitthäterschaft aller Verurtheilten
voraus.
Wie die Strafkammer für erwiesen ansieht, hat erst der Mitangeklagte
B. für sich allein den M. geschlagen und sodann hat L. ihm noch
Schläge mit dem Flintenkolben versetzt. Die Gemeinschaftlichkeit der Miß-
handlung wird bei B. verneint, bei L. bejaht. Die Mitthäterschaft im
Sinne des 8 47 StGB, setzt aber voraus, daß jeder der Thäter die
That mit den anderen gemeinschaftlich ausführen will, und deshalb ist
es nicht angängig, bezüglich des einen von zwei bei der That betheiligten
Thätern eine gemeinschaftliche Ausführung mit den anderen anzunehmen,
bezüglich dieser anderen aber die Mitthäterschaft zu verneinen (Entsch. des
RG- in Strass. Bd. 23 S. 196). Dies gilt auch im Falle der gemein-
schaftlichen Körperverletzung im Sinne des 8 223 a StGB. Hienach
scheidet der erschwerende Umstand der Gemeinschaftlichkeit, wie bei B., so
auch bei L. ans. I. Strafsenat Nr. 1641,01. Urtheil vom 3. Juni 1901.
Treiben von Wild in den benachbarten Jagdbezirk (8 292
StGB.).
Unter „Ausübung der Jagd" im Sinne des 8 292 StGB, ist die
Vornahme der dem Jagdberechtigten in Bezug auf die Okkupation des
Wildes zustehenden Jagdbefugnisse zu verstehen (Entsch. d. RG. Bd. 3
S. 226). Der Thatbestand des 8 292 erfordert somit eine auf die
Okkupation selbst gerichtete Handlung, gleichviel ob sie Erfolg hat; nicht
496
Rechtsprechung.
aber genügt dazu eine Handlung, welche nur künftiges Jagen, d. h. also
das künftige Ausgehen auf Okkupation von Wild, vorbereitet (Entfch.
d. RG. Bd. 11 S. 421). Nach diesen Gesichtspunkten wird im Einzel-
falle zu prüfen und thatsächlich festzustellen sein, ob das Aufscheuchen
von Wild auf einem fremden Jagdgebiet, um dasselbe zum Uebertritt
auf ein benachbartes Gebiet zu veranlassen, als Jagdausübung oder
nur als Vorbereitung künftiger Jagdausübung anzusehen ist. Ersteres
wird nur dann der Fall sein, wenn das Aufscheuchen unmittelbar die
Okkupation ermöglichen sollte, dergestalt, daß es, wie bei der Treibjagd,
einen Theil des Jagens selbst bildet (Rechtspr. des RG. Bd. 10 S. 331);
die letztere Alternative hingegen wird immer vorliegen, wenn nur das
Wild auf das Nachbargebiet getrieben werden sollte, um bei etwaiger
künftiger Jagd bessere Ausbeute zu gewähren. Der Vorderrichter hat
in schlüssiger, von Rechtsirrthum freier Begründung den letzteren Fall als
hier erwiesen festgestellt; damit aber fällt der Thatbestand des § 292 hin-
weg. I. Strafsenat Nr. 2372/01. Urtheil vom 19. September 1901.
B. ZSayr. Hverstes Landesgericht in München (ßivikfachen).
Civilrecht; Handelsrecht; Civilprozeß; Konkursrecht.
Verlagsgeschäfte als Handelsgeschäfte. Begriff und Um-
fang des Handelsgeschäfts. Mit Recht gieng das Oberlandesgericht
davon aus, daß nach Art. 272 Abs. 1 Nr. 5 des Allgemeinen Deutschen
Handelsgesetzbuchs*) die Verlagsgeschäfte — im Gegensätze zu den Ge-
schäften der Druckereien —, wenn sie gewerbemäßig betrieben werden,
Handelsgeschäfte sind, ohne daß es auf den Umfang des Betriebs, ins-
besondere darauf ankommt, ob dieser nur ein handwerksmäßiger ist, und
daß zu den Verlagsgeschäften auch der Zeitungsverlag gehört, selbst wenn
die Zeitung nur zusammengelesene Artikel und Ankündigungen enthält und
der Verleger selbst Redakteur ist. Daß auch das nur handwerksmäßig
betriebene Verlagsgeschäft ein Handelsgeschäft im Sinne des Art. 272
Abs. 1 Nr. 5 bildet, ergiebt sich aus der Fassung dieser Bestimmung und
aus ihrer Entstehungsgeschichte; es sollten an dieser Stelle des Gesetzes
ursprünglich nur die Verlagsgeschäfte, aber ohne Einschränkung, später
auch die Geschäfte der Druckereien, diese unter Ausschluß des Kleinbetriebs,
als Handelsgeschäfte erklärt werden. Es ergiebt sich endlich auch aus der
Natur der fraglichen Verhältnisse, da die Eigenart der kaufmännischen
Thätigkeit im Allgemeinen bei jedem Verlagsgeschäft ohne Rücksicht auf
seinen Umfang, nicht aber bei dem niederen Druckereibetriebe hervortritt
(vgl. den Preußischen Entwurf eines Handelsgesetzbuchs Art. 2 Nr. 7;
die Protokolle der Kommission zur Berathung eines Allg. D. HGB.
*) 21 tun. d. Red. Vgl. jetzt HGB. von 1897 ß 1 Nr. 6 und 9.
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilfachen).
497
S. 1264, 1295, 1296; den Entwurf der Redaktionskommission 1. Lesung
Art. 2 Nr. 6; den Entwurf der 2. Lesung Art. 255 Nr. 5; Gold-
schmidt, Handbuch des Handelsrechts, 2. Aufl. Bd. 1 S. 521, 569 fg.,
646 fg.; Dernburg, Lehrb. d. Preuß. Privatrechts und der Privat-
rechtsnormen des Reichs, 5. Aufl. Bd. 2 S. 18). Mit Recht nahm das
Oberlandesgericht in dem angefochtenen Urtheile weiter an, daß demgemäß
die Veräußerung des Verlagsgeschäfts und der zu dessen Betriebe be-
stimmten, den Gegenstand des Rechtsstreits bildenden Maschine durch S.
und der Erwerb des Verlagsgeschäfts mit dieser Maschine durch B. als
Handelsgeschäfte zu erachten sind. Nach Art. 273 Abs. 1 des Allgemeinen
Deutschen Handelsgesetzbuchs*) sind alle einzelnen Geschäfte eines Kauf-
manns, die zum Betriebe seines Handelsgeschäfts gehören, als Handels-
geschäfte anzusehen; nach Abs. 2 gilt dies insbesondere von der Anschaffung
der Geräthe, die bei dem Betriebe des Gewerbes unmittelbar benutzt
werden sollen. Bei dieser ganz allgemeinen Fassung des Abs. 1, und da
im Abs. 2 nur auf das Vorhandensein der kaufmännischen Zweckbestimmung
des veräußerten Gegenstandes, nicht aber darauf Gewicht gelegt ist, ob sie
schon verwirklicht wurde, muß mit der herrschenden Lehre und Recht-
sprechung angenommen werden, daß die Veräußerung des Handelsgeschäfts
durch den bisherigen Inhaber und dessen Erwerb durch den künftigen In-
haber, sowie die Veräußerung und der Erwerb der zu dessen Betriebe ge-
hörenden Geräthe auf beiden Seiten Handelsgeschäfte sind, auch wenn der
Erwerber den Betrieb des Geschäfts noch nicht eröffnet und die Geräthe
nocki nicht benutzt hat. Der Erwerber hat schon dadurch, daß er das
Geschäft und die bei dem Betrieb unmittelbar zu benützenden Geräthe er-
worben hat, Handlungen vorgenommen, die zum Betriebe seines Handels-
gewerbs gehören und ihn zum Kaufmanne machen (vgl. Goldschmidt
a. a. O. S. 655, 667 fg.; Behrend, Lehrbuch des Handelsrechts Bd. 1
S. 131 fg., 134, 135; Staub, Kommentar z. A. D. Handelsgesetzbuch,
3. und 4. Aufl. S. 693, 695, 6. und 7. Aufl. S. 1042 fg.). Es ist da-
her für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Belang, ob B., als er die
Maschine an die Beklagte veräußerte, das von ihm erworbene Verlagsgeschäft
schon in Betrieb gesetzt und die Maschine schon in Benützung genommen
hatte oder nicht. Urtheil vom 10. Juni 1901; Reg.-Nr. I 73/01.
Erziehungsanordnungen durch das Vormundschaftsgericht.
Das Amtsgericht X. als Vornrundschaftsgericht hat angeordnet, daß die
Kinder des M. (drei minderjährige Knaben) zum Zwecke der Erziehung
in einer geeigneten Familie oder in einer Erziehnngs- oder Besserungs-
anstalt untergebracht werden. Das Amtsgericht hatte aus dem Ergebnisse
*) Anm. d. Red. Vgl. jetzt HGB. von 1897 8 343 fg.
498
Rechtsprechung.
der veranstalteten Ermittelungen die Ueberzeugung gewonnen, daß die
Kinder von ihrem Vater mangelhaft verpflegt und in der Erziehung so
vernachlässigt werden, daß sie sittlich z» verkommen drohen. Die von M.
eingelegte Beschwerde wurde von dem Landgerichte nach der Aufnahme
weiterer Beweise als unbegründet zurückgewiesen, weil für erwiesen erachtet
wurde, daß der Beschwerdeführer durch Vernachlässigung der Erziehung
seiner Kinder, durch gänzlichen Mangel an Entschlossenheit und Thatkraft,
der ihm als Verschulden angerechnet werden müsse, alle Gewalt über die
Kinder verloren habe. In Folge dessen seien die beiden älteren Knaben
sittlich verwildert und das sittliche Wohl des jüngsten Knaben gefährdet.
Das Beschwerdegericht hat in diesen von ihm festgestellten Thatsachen,
die nach § 27 GFG. in Verbindung mit § 561 CPO. für das Oberste
Landesgericht maßgebend sind, mit Recht eine das Wohl der Kinder ge-
fährdende Vernachlässigung im Sinne des § 1666 Abs. 1 BGB. gefunden.
Der Beschwerdeführer ist als Vater verpflichtet, seine Kinder sorgfältig zu
überwachen und ihren schlimmen Neigungen durch Handhabung ange-
messener Zucht entgegen zu treten, um sie zu ordentlichen Menschen zu
erziehen. Ueberläßt er aus Bequemlichkeit und Scheu vor entschlossenem
Eingreifen die Kinder sich selbst und setzt er durch dieses pflichtwidrige
Verhalten die Kinder, wie der Erfolg bei den zwei älteren Knaben gezeigt
hat, der Gefahr sittlicher Verwilderung aus, so ist das Vormundschafts-
gericht berechtigt und verpflichtet, die zur Abwendung der Gefahr erforder-
lichen Maßregeln zu treffen, insbesondere eine anderweitige Unterbringung
der Kinder zum Zwecke der Erziehung anzuordnen. Beschluß vom 1. Juni
1901; Reg.-Nr. UI 38/01.
Lebensversicherung. Bedeutung des Ausdrucks: „zu Gunsten
meiner Hinterbliebenen". Das Berufungsgericht hat den von Karl F.
mit der Versicherungsgesellschaft G. geschlossenen Vertrag dahin ausgelegt,
er habe darin eine Bestimmung zu Gunsten dritter Personen getroffen
und seinen Willen kundgegeben, daß die Versicherungssumme nicht in seinen
Nachlaß fallen, sondern unmittelbar den Klägern zukommen solle. Das
Gericht hat hiebei erwogen, daß die Bestimmung „zu Gunsten meiner
Hinterbliebenen" nicht gleichbedeutend sei mit einer Versicherung „zu
Gunsten der Erben". Nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauche werde
unter dem Ausdrucke „Hinterbliebene" etwas anderes verstanden als unter
dem Ausdrucke „Erben". Die Hinterbliebenen seien die nächsten Familien-
angehörigen, die Nachkommen und der überlebende Ehegatte; die Erben
dagegen seien die Personen, auf die durch den Willen des Verstorbenen
oder durch das Gesetz das Vermögen des Erblassers als Ganzes übergeht.
Der Ausdruck „Hinterbliebene" werde auch in neueren Gesetzen in dem
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
499
Sinne gebraucht, daß darunter die nächsten Angehörigen, die Wittwe und
die Kinder, verstanden werden. An der Verschiedenheit der beiden Be-
griffe werde dadurch nichts geändert, daß im vorliegenden Falle die Hinter-
bliebenen des Karl F. zugleich auch seine Erben sind. Das Gericht hat
hienach festgestellt, daß Karl F., der, als er sein Leben am 21. September
1873 zu Gunsten seiner Hinterbliebenen versicherte, bereits verheirathet war
und Kinder hatte, durch die Versicherung seines Lebens seiner Ehefrau und
seinen Kindern eine Versorgung verschaffen wollte, indem er sie zu Gläubigern
der Versicherungssumme machte Diese Ausführungen lassen weder einen
Mangel an Gründen, noch die Verletzung von Auslegungsregeln erkennen.
Die Revision machte geltend, der Ausdruck „zu Gunsten meiner Hinter-
bliebenen" sei zu schwankend und unbestimmt, als daß darin die Bezeichnung
bestimmter Personen gefunden werden könnte. Allein, wenn auch zugegeben
werden mag, daß der Ausdruck „Hinterbliebene" in einem weiteren Sinne
gebraucht werden kann, so unterliegt es doch keinem Zweifel, daß nach dem
regelmäßigen Sprachgebrauche darunter die nächsten Familienangehörigen,
die Wittwe und die ehelichen Nachkommen, verstanden werden. In diesem
Sinne ist insbesondere der Ausdruck auch in einer Reihe von gesetzlichen
Bestimmungen gebraucht, in denen es sich um die Fürsorge für Hinter-
bliebene handelt (vgl. ß 39 des Gesetzes vom 27. Juni 1871, RGBl.
S. 284; § 7 des Gesetzes vom 31. März 1873, RGBl. S. 62; § 12
des Gesetzes vom 7. April 1876, RGBl. S. 128; § 1 des Gesetzes vom
11. Mai 1877, RGBl. S. 495; § 2 des Gesetzes vom 20. April 1881,
RGBl. S. 85; §§ 1, 14 ff. des Gesetzes vom 31. Mai 1891, RGBl.
S. 193 ff.; Art. 12 des bdyer. AG. z. BGB.). Das Berufungsgericht
ist sonach von dem regelmäßigen Sprachgebrauch ausgegangen, indem
es annahm, daß der Ausdruck „Hinterbliebene" in dem Vertrage vom
21. September 1873 die Ehefrau und die Kinder des Versicherten bezeichne.
Die Revision behauptete auch gar nicht, daß diese Auslegung unrichtig
und das Wort Hinterbliebene in dem Vertrag in einem anderen Sinne
zu verstehen sei. Hienach ist aber auch die Annahme des Berufungsgerichts,
daß der Vertrag vom 21. September 1873 eine genügend bestimmte Be-
zeichnung der empfangsberechtigten Dritten enthalte, gerechtfertigt. Unter
diesen Umständen bedarf es nicht erst noch des Nachweises, daß Karl F.
ein besonderes Interesse daran hatte, die Versicherungssumme seinen Hinter-
bliebenen zuzuwenden. Es ist daher nicht zutreffend, wenn die Revision
es als einen Mangel des angefochtenen Urtheils bezeichnete, daß es unter-
lassen habe, festzustellen, daß Karl F. etwa, weil seine Vermögensverhältnisse
schon im Jahre 1873 ungünstig waren, einen besonderen Grund hatte,
die Versicherungssumme dem Nachlasse zu entziehen. Daß der Mangel
dieser Feststellung der Annahme des Gerichts, daß Karl F. durch die Zu-
500
Rechtsprechung.
Wendung der Versicherungssumme seinen Hinterbliebenen eine Versorgung
verschaffen wollte, nicht entgegensteht, bedarf keiner näheren Ausführung.
Urtheil vom 11. Juni 1901; Reg.-Nr. I 26/01.
Verhältniß der Bürgschaft zum Hauptvertrage. Preuß. LR.
Jede Bürgschaftsleistung setzt das Bestehen einer anderen Verbindlichkeit
voraus, für deren Erfüllung einzustehen der Bürge sich verpflichtet (Thl. I
Tit. 14 § 200 Preuß. LR.). Andererseits giebt der Gläubiger, der
sich schon bei der Schließung des diese Verbindlichkeit des Haupschuldners
begründenden Vertrags für deren Erfüllung Bürgschaft von einem Dritten
leisten läßt, hiedurch deutlich zu erkennen, daß er ohne diese Sicherung
den Hauptvertrag nicht oder nicht mit den gleichen Bestimmungen schließen
würde. Insofern stehen also die beiden Verträge hinsichtlich ihrer Ent-
stehung regelmäßig in einem gewissen ursächlichen Verhältnisse zu einander.
Hieraus sind aber weitergehende rechtliche Folgen in Bezug auf den Be-
stand und das Erlöschen der beiden Verträge nicht abzuleiten. Die Ver-
pflichtung des Bürgen erlischt mit dem Erlöschen der Verbindlichkeit, zu
deren Sicherung sie eingegangen ist (§ 385 a. a. O.). Dagegen wird der
Bestand des Hauptanspruchs durch das Erlöschen der sich auf ihn be-
ziehenden Bürgschaft, abgesehen von dem Falle der Befriedigung des
Gläubigers durch den Bürgen selbst, nicht berührt. Ein zur Anfechtung
des Bürgschaftsvertrags tauglicher Grund, der die Gültigkeit der Ent-
stehung der Bürgschaft betrifft und dem persönlichen Verhalten des
Gläubigers und des Bürgen zu einander entnommen ist, kann daher nicht
ohne Weiteres auch zur Anfechtung des Hauptvertags dienen. Es kommt
hiebei die rechtliche Selbständigkeit der beiden Verträge, die ja auch nicht
unter den nämlichen Personen geschlossen sind, zur Geltung. Der Grund
zur Anfechtung des Hauptvertrags muß dem zwischen dem Gläubiger und
dem Hauptschuldner entstandenen Rechtsverhältniß entnommen sein und in
einer sich auf dieses unmittelbar beziehenden Thatsache bestehen. Dies
trifft dann nicht zu, wenn der Hauptschuldner zwar mit Grund geltend
machen kann, daß die für die Befriedigung seines Gläubigers von einer
dritten Person übernommene Bürgschaft ihre Entstehung einem vom
Gläubiger gegen den Bürgen gespielten Betrüge verdankt, nicht aber dar-
thun kann, daß auch die Schließung des Hauptvertrags durch einen vom
Gläubiger gegen den Hauptschuldner veriibten Betrug herbeigeführt wurde.
Urtheil vom 20. Mai 1901; Reg.-Nr. l 18/01.
Neubegründung und Eintragung von Reallasten. Der Wort-
laut des Art. 177 des Ausfüyrungsgefetzes zum BGB. spricht zwar für
die Ansicht des Beschwerdeführers, daß die eine Begründung von Real-
lasten beschränkende Vorschrift des Art. 85 des daher. AG. z. BGB. erst
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
501
mit der Anlegung des Grundbuchs in Kraft trete. Die Vorinstanzen
haben aber mit Recht darauf hingewiesen, daß die Vorschrift des Art. 85
in keinem Zusammenhänge mit der Anlegung des Grundbuchs steht und
daß kein Grund denkbar ist, der den Gesetzgeber bestimmen konnte, die
Geltung des Art. 85 gleichwohl bis dahin hinauszuschieben. Wenn der
Gesetzgeber im Anschluß an die Anschauungen, auf denen die Ablösungs-
gesetzgebung beruht, unständige und unablösbare Reallasten unter den
heutigen Verhältnissen für entbehrlich und den wirthschaftlichen Interessen
des Grundbesitzes schädlich erachtete und sich deshalb entschloß, die Be-
gründung solcher Rechte zu verbieten, so konnte er nicht, ohne mit sich
selbst in Widerspruch zu gerathen, die Belastung des Grundbesitzes mit
Rechten dieser Art noch für eine längere Zeit gestatten, und gegenüber dem
insbesondere in dem Art. 56 AG. zu der Grundbuchordnung und zu
dem Gesetze über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung
hervortretenden Bestreben, eine innerlich nicht gerechtfertigte Rechtsver-
schiedenheit zwischen den Landestheilen, in denen das Grundbuch schon als
angelegt anzusehen, und den Landestheilen, in denen dies noch nicht der
Fall ist, zu vermeiden, müßte es auffallen, wenn die Begründung der im
Art. 85 ausgeschlossenen Reallasten in den einen Landestheilen noch statt-
hast, in den anderen nicht mehr zulässig sein sollte. Aus dem Inhalte
des Art. 85 muß deshalb aus demselben Grunde, auf dem die Vorschrift
des Art. 189 Abs. 1 Satz 3 des EG- zum BGB. beruht, entnommen
werden, daß seine Vorschrift ebenso wie die des Art. 189 Abs. 1 Satz 3
sofort mit dem Inkrafttreten des BGB. gelten will und die Uebergehung
des Art. 85 im Art. 177 des AG. aus einer Ungenauigkeit der Fassung
zu erklären ist. Dafür bietet auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift
einen Anhalt. Der Art. 85 war in dem ursprünglichen Entwürfe des
Gesetzes nicht enthalten, sondern wurde auf eine Anregung, die im Gesetz-
gebungsausschusse der Kammer der Abgeordneten gegeben worden war
(Verh. der K. d. Abg. 1898/99 Beil.-Bd. 20 Abth. II S. 195—197),
erst bei der zweiten Lesung des Entwurfs im Ausschuß eingefügt (a. a. O.
Abth. 1 Beil. I) S. 155, Abth. II S. 419, 420) und dabei scheint über-
sehen worden zu sein, in dem Art. 177 die veranlaßte Ergänzung vorzu-
nehmen. Mit Recht wird daher in der Handausgabe der Bayer. Aus-
führungsgesetze von Henle und Schneider der Art. 85 unter den Vor-
schriften aufgeführt, die schon vor der Anlegung des Grundbuchs gelten.
Beschluß vom 10. Mai 1901; Reg.-Nr. III 29/01.
Beschlagnahme und Zwangsversteigerung. Anspruch aus
Miethzinse. Aufrechnung im Konkurse. Das Berufungsgericht ist
mit Recht von der Rechtsanschauung ausgegangen, daß der Zuschlag in
der Zwangsversteigerung, mit dem der Ersteher nach § 21 des bayer. Land-
502
Rechtsprechung.
tagsabschieds vom 18. Februar 1871 in die von dem Schuldner abge-
schlossenen Miethverträge eintritt, dem Ersteher nicht das Recht auf den
ganzen Miethzins verschafft, der in dem nächsten Termine nach dem Zu-
schläge fällig wird, sondern ihn nur berechtigt, den Theil zu fordern, der
auf die Zeit seit seinem Eintritt in den Miethvertrag trifft. Dies ent-
spricht der Natur der Sache, weil der Miethzins, der die Gegenleistung
für die Gewährung des Gebrauchs der vermietheten Sache, ist, sich ebenso
wie dieser auf die ganze Miethzeit vertheilt, wenn auch für seine Fälligkeit
bestimmte Termine vereinbart sind, und der Vorschrift des Art. 55 Abs. 1
Ziff. 2 der daher. SO., nach der das Grundstück mit dem Zuschlag auf
den Ersteher mit den Rechten und Lasten übergeht, mit welchen der
Schuldner es besessen hat. Wie deshalb die Steuern und sonstigen in die
erste Reihe der Rangordnung fallenden wiederkehrenden Leistungen, sowie
die Zinsen der durch das geringste Gebot gedeckten Hypothekforderungen
für die Zeit bis zum Zuschlag aus der Masse zu entrichten sind (Art. 108
Abs. 1 Ziff. 1 Bayr. SO., Art. 3 Abs. 1, Art. 6 der Novelle), so
verbleibt der Masse der auf die Zeit vor dem Zuschläge treffende Theil
des Miethzinses (Bl. f. RA. Erg.-Bd. 7 S. 211 ff.; Gruchot, Beitr.
zur Erläuterung des Deutschen Rechts Bd. 32 S. 393 ff.). Mit Unrecht
nimmt aber das Berufungsgericht an, daß das Recht auf den der Masse
gebührenden Theil des Miethzinses kraft des Gesetzes auf die Klägerin als
die nunmehr an letzter Stelle zum Zuge kommende Hypothekgläubigerin
übergegangen sei. Die Beschlagnahme überträgt nicht die Rechte, die von
ihr betroffen werden, auf die bei der Zwangsversteigerung betheiligten
Gläubiger, sondern hat nur die Wirkung eines zu Gunsten dieser Gläubiger
erlassenen Verfügungsverbots (Art. 33 SO.). Die Gläubiger erhalten
die ihnen gebührende Befriedigung aus der Masse; eine zu der Masse ge-
hörende Forderung kann einem Gläubiger nur im Vertheilungsverfahren
(Art. 121 SO.) oder gemäß Art. 95 SO. durch Uebereinkommen aller
Betheiligten, zu denen auch der Schuldner gehört, überwiesen werden.
Gegenüber dem der Klägerin als Ersteherin zustehenden Anspruch auf
den Miethzins für die Zeit vom .... hat das Berufungsgericht mit Un-
recht den Einwand der Aufrechnung zurückgewiesen.
Unter der Herrschaft des früheren Konkursrechts ging die überwiegende,
auch vom Reichsgericht in mehreren Entscheidungen (Entsch. Bd. 6 Nr. 30,
Bd. 33 Nr. 11, Bd. 40 Nr. 32) gebilligte Ansicht allerdings dahin, daß
bei Miethverträgen, die nach ß 17 Nr. 2 KO. der Konkursmasse des Ver-
miethers gegenüber wirksam waren, die Aufrechnung gegen die Miethzins-
forderung für die Zeit nach der Konkurseröffnung durch § 48 Nr. 1 KO.
ausgeschlossen sei (Petersen-Kleinfeller, Konkursordnung, 2. Aust.
S. 74 zu Note 5, S. 250 zu Note 3). Sie glaubte daraus,- daß die
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
503
Konkursmasse dem Miether den Gebrauch der Sache gewähren muß, folgern
zu dürfen, daß die Masse auf den Miethzins in gleicher Weise Anspruch
habe, wie wenn der Miethvertrag von dem Konkursverwalter geschlossen
worden wäre. Allein die Vorschrift des § 17 Nr. 2 KO. rechtfertigte
diese Annahme nicht. Da die Konkurseröffnung auf das Miethverhältniß
keine andere als die im § 17 Nr. 2 bestimmte Wirkung übt, so muß die
Konkursmasse die Verpflichtungen des Gemeinschuldners aus dem Mieth-
vertrag erfüllen und gehört die Miethzinsforderung als Forderung des
Gemeinschuldners zur Masse. Ein eigenes, von dem des Gemeinschuldners
unabhängiges Recht auf den Miethzins ist der Konkursmasse im § 17
Nr. 2 nicht eingeräumt. Es verbleibt also bei den Vorschriften der §§ 2, 5
KO.-, nach welchen durch die Konkurseröffnung das zur Konkursmasse
gehörende Vermögen des Gemeinschuldners nicht auf die Gläubiger über-
tragen, sondern nur der Verwaltung und Verfügung des Gemeinschuldners
entzogen und der des Konkursverwalters unterstellt wird, um zur Be-
friedigung der Konkursgläubiger verwendet zu werden. In Folge dessen ist
die Aufrechnung gegen die Miethzinsforderung in gleicher Weise zulässig
wie die Aufrechnung gegen andere zur Konkursmasse gehörenden Forderungen
des Gemeinschuldners (Ötker, Konkursrechtliche Grundbegriffe S. 451;
Jäger, Konkursordnung § 21 Amn. 5 ff.; vgl. auch die das Konkurs-
recht der Bayer. Prozeßordnung von 1869 betreffenden Ausführungen in
dem Urtheile des OLG. vom 14. Februar 1880 (Sammlung Bd. 8
S. 245). Das jetzt geltende Konkursrecht erkennt die im § 21 Abs. 1, 2
KO. grundsätzlich an und schränkt die Aufrechnung nur bei Miethver-
trägen über Grundstücke in gewissem Maße ein, während das frühere
Recht sich auch der Aufrechnung gegenüber mit der Vorschrift des § 17
Nr. 2 (jetzt § 21 Abs. 3) begnügte, indem es von der Erwartung aus-
gieng, daß es nach nicht allzu langer Zeit zur Veräußerung der vermietheten
Sache kommen werde. Urtheil vom 23. Mai 1901; Reg.-Nr. 1 33/01.
Vollstreckbare Notariatsurkunden. Nach §§ 726, 794 Nr. 5
und § 795 CPO. darf von Notariatsurkunden, deren Vollstreckung nach
ihrem Inhalte von dem durch den Gläubiger zu beweisenden Eintritt einer
anderen Thatsache als einer dem Gläubiger obliegenden Sicherheitsleistung
abhängt, eine vollstreckbare Ausfertigung nur ertheilt werden, wenn der
Beweis durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird.
Der Begriff der öffentlichen Urkunde im Sinne des 8 726 CPO. ist nach
8 415 dieses Gesetzes zu bestimmen. Es wird hiezu erfordert, daß die
Urkunde von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amts-
befugnisse ausgestellt ist. Die Grenzen der Amtsbefugnisse der Gemeinde-
verwaltungen sind nach dem Landesrechte zu bemessen. Nach dem Baye-
rischen Staats- und Verwaltungsrechte ist den Gemeindeverwaltungsbehörden
504
Literatur.
die Befugniß nicht zugewiesen, Zeugnisse auszustellen oder Gutachten zu
erstatten, durch die der in der CPO. geforderte Nachweis thatsächlicher
Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit von Notariatsurkunden zu führen ist.
Die Gemeindeordnung für die Landestheile rechts des Rheins vom 29. April
1869 überweist für die Gemeinden mit Landgemeindeverfassung dem Ge-
meindeausschusse (Art. 130) die Verwaltung der inneren Gemeindeangelegen-
heiten und dem Bürgermeister (Art. 138) die Handhabung der Ortspolizei,
d. h. die Maßregeln öffentlich-rechtlicher Natur, die im Interesse der all-
• gemeinen Wohlfahrt der Staatsangehörigen zu treffen sind. Unter den
im Art. 138 angeführten Befugnissen des Bürgermeisters findet sich da-
gegen nicht auch die Ertheilung von Zeugnissen oder Gutachten zum Zwecke
der Verfolgung von Privatrechtsansprüchen auf dem Wege der Civilrechts-
pflege. Beschluß vom 28. Mai 1901; Reg.-Nr. VI 2,01.
IV. Literatur.
I. Verlag von C. H. Beck (Oskar Beck), München,
t) Von der schon oben Nr. 9 S. 168 angezeigten achten, neubearbeiteten
Auslage des allgemein anerkannt vortrefflichen und daher auch, namentlich im Kreise
der praktischen Juristen weitverbreiteten
Kommentars zur Civilprozeßordnung in der Fassung vom 26. Mai 1898 rc.
von Professor Dr. Lothar v. Seuffert in München
ist nun auch die zweite Lieferung erschienen. Diese neue Auflage erscheint in zwei
Bänden. Mit der vorliegenden zweiten Lieferung ist der erste Band vollständig.
2) Die bekannte, beliebte und in seltener Zahl in Deutschland verbreitete Hand-
ausgabe des
München
liegt nun schon in fünfter Auflage vor! In einer Vorbemerkung betonen die Heraus-
geber, daß in dieser fünften Auflage zum ersten Male die Entscheidungen des Reichs-
gerichts und der höchsten Landesgerichte berücksichtigt sind. Dadurch ist freilich der
ohnehin schon bisher für ein Handbuch bedeutend gewesene Umsang abermals gestiegen.
Ein Umfang von 1350 Seiten dürfte denn doch kaum mehr dem Begriff einer „Hand-
ausgabe" entsprechen.
II. A. Deich er t'sche Verlagsbuchhandlung, Nachf. (Georg Böhme), Leipzig.
Das Reichsgesetz über die privaten Verficherungsunternehmungen vom
12. Mai 1901 Mit Erläuterungen, Vollzugsinstruktionen rc. herausgegeben
von vr. Karl Deybeck, kgl. Regierungsrath im kgl. bayr. Staatsministerium
der Finanzen in München. 8°. 268 S. Preis broch. 2 Mk. 80 Pfg-,
geb. 3 Mk. 30 Pfg.
Als Zweck des Büchleins bezeichnet der Herr Verfasser: „an der Hand der Gesetz-
gebungsmaterialien und der wissenschaftlichen Hülfsmittel tiefer in die Sache einzu-
dringen und insbesondere die betheiligten Anstalten und Vereine über die Tragweite
und Tendenz, sowie den Zusammenhang der einzelnen Bestimmungen zu orientiren -
Diesem Zwecke dient die Schrift in der That auch in sehr anerkennenswerther Weise,
so daß Erstere den Betheiligten zu richtiger Information bestens empfohlen werden
kann. Auch die Ausstattung ist sehr hübsch.
Redaktionsadresse: München, Sendlingerstraße 48/11 links.
Für die Redaktion verantwortlich: vr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag von Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen.
Druck von U. E. Sebald, Buchdruckerei, Nürnberg.
66. Jahrgang.
M 28.
21. Dezember 1901.
Dr. I. A. SerrfferL's
Atälter für Aechtsanwendung.
Herausgegeben von
I)r. Julius von Standinger.
Inhalt: I. Ordnungsstrafen in Handelssachen (Schluß). II. Anspruch auf Ablösung einer Kommun-
mauer nach Münchener Stadtrecht in seiner Gestaltung durch das Bayr. AG. z. BGB.
III. Rechtsprechung: Reichsgericht in Strafsachen; Bayr. Oberstes Landesgericht in München
(Civil- und Strafsachen). IV. Literatur.
I. Ordnungsstrafen in Kandeksfachen.
(Nach Reichsrecht und de« Bayerischen Ausführungsbestimmungen.)
Von Amtsrichter Fritz Keidel in München.
(Schluß.)
6. Es wird gegen die erste Aufforderung Einspruch erhoben.
1) Form und Inhalt des Einspruchs: Für die Erhebung des
Einspruchs gelten die allgemeinen Vorschriften für Erklärungen gegenüber
dem Gericht (auch 8 11 GFG.; 8 42 Abs. 1 der Bek.). Eine Begründung
des Einspruchs ist nicht vorgeschrieben, aber zweckmäßig (8 43 Abs. 1 der
Bek.). Der Einspruch ist das einzige Rechtsmittel, mit welchem geltend
gemacht werden kann, daß die Verfügung, durch welche die Strafe ange-
droht wird, nicht gerechtfertigt gewesen sei (8 139 Abs. 2 GFG ).
2) Frist und Wiedereinsetzung gegen Fristversäumung. Der
Einspruch ist vor Ablauf der in der Aufforderung festgesetzten Frist ein-
zulegen.
Ein nach Ablauf dieser Frist erhobener Einspruch ist nicht zuzulassen.
Das Gericht kann jedoch, wenn es denselben für begründet hält, die Auf-
forderung mit Strafandrohung nach 8 1b GFG. aufheben; diese Ver-
fügung ist dem Betheiligten nach 8 16 Abs. 2 Satz 2 GFG. bekannt zu
machen.
Gegen die Fristversäumung ist auf Antrag nach Maßgabe des 8 22
Abs. 2 GFG. Wiedereinsetzung zu gewähren, wenn also der Säumige
ohne sein Verschulden an der Einhaltung der Frist verhindert war und
binnen zwei Wochen nach Beseitigung des Hindernisses Einspruch erhebt
und die unverschuldete Versäumung der Frist glaubhaft macht (8 137 GFG.).
LXVI.
506
Ordnungsstrafen in Handelssachen.
3) Behandlung des Einspruchs. Hier ist wieder zu unterscheiden:
a) Wird der rechtzeitig eingelegte Einspruch sofort für begründet er-
achtet, so ist die erlassene Verfügung ohne weiteres Verfahren aufzuheben
und die Aufhebung dem Betheiligten, insbesondere in den Fällen der §§ 319,
325 HGB. einen etwaigen Antragsteller, nach § 16 Abs. 2 Satz 2 oder
Abs. 3 GFG. bekannt zu machen (8 134 Abs. 1, 8 135 Abs. 1 GFG-).
b) Anderenfalls ist der Betheiligte zur Erörterung der Sache zu einem
Termine zu laden (8 134 Abs. 1 GFG-). Die Bekanntmachung der
Ladung erfolgt nach 8 16 Abs. 2 Satz 2 GFG.
Das Gericht hat nöthigenfalls von Amtswegen die Ermittelungen
zur Feststellung der Sachlage zu pflegen.
«) Wird in diesem Verfahren der Einspruch für begründet erachtet,
so ist die erlassene Verfügung aufzuheben (8 135 Abs. 1 GFG.). Be-
kanntmachung erfolgt wie sub a; sofortige Verkündigung der Aufhebung
im Termin ist nicht vorgeschrieben.
ß) Ergiebt sich die Unbegründetheit des Einspruchs, so hat das Gericht
1) den Einspruch zu verwerfen und — regelmäßig — die angedrohte
Strafe festzusetzen und den Betheiligten in die Kosten des Verfahrens zu
verurtheilen (8 135 Abs. 2, 8 138 GFG-),
2) zugleich sofort eine erneute Aufforderung mit Strafandrohung
nach 8 132 GFG. zu erlassen; die in dieser Verfügung bestimmte Frist
beginnt mit dem Eintritte der Rechtskraft der Verwerfung des Einspruchs
(8 135 Abs. 3 GFG.). Die Verfügung ist nach 8 16 Abs. 2 Satz 1 oder
Abs. 3 GFG- bekannt zu machen.
Das Gericht ist an die angedrohte Strafe in diesem Falle nicht un-
bedingt gebunden; es kann, wenn nach seinem Ermessen die Umstände es
rechtfertigen:
1) von der Straffestsetzung absehen, in welchem Falle auch die Ver-
urtheilung in die Kosten des Verfahrens unterbleibt,
2) eine geringere als die angedrohte Strafe festsetzen (8 135 Abs. 2
Satz 2 FGG-). Erhöhung der Strafe gegenüber der Androhung, etwa
wegen Frivolität des Einspruchs ist unzulässig.
X) Eine Versäumnißfolge ist an das Nichterscheinen des Geladenen
im Termine nicht geknüpft. Das Gericht hat auch in diesem Falle den
Sachverhalt zu ermitteln und nach Lage der Sache zu entscheiden (8 134
Abs. 2 GFG.; 88 44 bis 46 der Bek.).
0. Es wird im Falle des 8 133 gegen die wiederholte Verfügung
Einspruch erhoben.
Das Verfahren ist das nämliche wie sub 0 mit folgender Abweichung:
Wird der Einspruch für begründet erachtet, so kann das Gericht mit
der Aufhebung der Verfügung, wenn die Umstände nach seinem Ermessen
Ordnungsstrafen in Handelssachen.
507
es rechtfertigen, zugleich die früher festgesetzte Strafe und die Verurtheilung
in die Kosten aufheben oder an deren Stelle eine geringere Strafe festsetzen
(§ 136 GFG.). Dies gilt auch für die Entscheidung des Beschwerdegerichts.
Die Vorschrift findet nach ihrem Wortlaute (vorbis: die festgesetzte
Strafe nicht Strafen) keine Anwendung im Falle des Einspruchs gegen
die dritte oder fernere Verfügung nach § 133 Abs. 2. Sie ist ferner
auch nicht anwendbar im Falle der wiederholten Verfügung nach Ein-
sprnchsverwerfung nach §§ 134, 135 Abs. 3, wenn auch ein Einspruch
gegen eine solche für begründet erachtet würde.
VI. Rechtsmittel.
1) Die Beschwerde ist unzulässig gegen die Aufforderung und die
Strafandrohung (8 132 Abs. 2 GFG.).
2) Die einfache Beschwerde findet nach Maßgabe der §§ 19, 20
Abs. 1 GFG. statt.
a) gegen die Ablehnung der Einleitung des Ordnungsstrafverfahrens,
b) gegen den nacherhobenen Einspruch (§ 135 Abs. 1 GFG.) oder
nach Z 18 GFG. erfolgte Aufhebung der nach 8 132 GFG. er-
lassenen Verfügung.
Das Beschwerderecht der Organe des Handelsstandes (§ 126 Abs. 1
GFG.) kommt hier in Betracht.
3) Die sofortige Beschwerde findet statt (§ 139 Abs. 1 GFG.).
a) gegen die Verwerfung des Einspruchs (§ 135 Abs: 2 GFG.),
b) gegen die Festsetzung der Ordnungsstrafe <§ 133 Abs. 1 GFG.,
8 135 Abs. 2 GFG.),
e) gegen die Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag (8 137
mit 8 22 Abs. 2 Satz 3 GFG.).
Die Beschwerde gegen die nach 8 133 GFG. festgesetzte Strafe kann
lediglich auf Nichteinhaltung formeller Voraussetzungen der Straffestsetzung
gestützt oder gegen die Höhe der Strafe gerichtet, dagegen nicht damit be-
gründet werden, daß die Verfügung, durch welche die Strafe angedroht
worden ist, nicht gerechtfertigt gewesen sei (8 139 Abs. 2 GFG ).
4) Ueber Zuständigkeit der Handelskammer für die Beschwerde siehe
8 30 Abs. 1 GFG., über aufschiebende Kraft der Beschwerde gegen die
Straffestsetzung 8 24 Abs. 1 GFG.
II. Wegen unbefugten Firmengebrauchs.
1) Wer beim Handelsbetrieb eine nach den Vorschriften des Handels-
gesetzbuchs ihm nicht zustehende Firma gebraucht, ist von dem Register-
gerichte zur Unterlassung des Gebrauchs der Firma durch Ordnungsstrafen
anzuhalten (8 37 Abs. 1 HGB.); es genügt der objektiv unbefugte Ge-
brauch ohne Rücksicht aus guten Glauben dessen, der die Firma gebraucht,
508
Ordnungsstrafen in Handelssachen.
zum Einschreiten. Guter Glaube kann jedoch das Gericht, wenn Einspruch
erhoben wird, veranlassen, von Festsetzung der Strafe abzusehen (§ 135
Abs. 2 mit § 140 GFG.).
2) Anlaß zum Einschreiten giebt auch hier Erlangung glaubhafter
Kenntniß (siehe oben sud I Ziff. 3) von dem unbefugten Firmengebrauche.
Dieselbe wird regelmäßig auf einer Anzeige Desjenigen beruhen, dessen
Rechte durch den unbefugten Firmengebrauch verletzt sind.
3) Das Verfahren wird eingeleitet durch die unter Strafandrohung
zu erlassende Aufforderung an den Betheiligten, sich des Gebrauchs der
Firma zu enthalten oder binnen bestimmter Frist den Gebrauch der Firma
mittelst Einspruchs gegen die Verfügung zu rechtfertigen. In der Ver-
fügung sind die Thatsachen angegeben, auf Grund deren nach der Ansicht
des Gerichts der Firmengebrauch ein unbefugter ist. Demjenigen, welcher
sich durch den Firmengebrauch in seinem Rechte beeinträchtigt hält, ist die
Verfügung ebenfalls bekannt zu machen (§ 140 Nr. 1 mit § 132 GFG.,
§ 214 Nr. 1 der Bek.).
4) Wird kein Einspruch erhoben, so erfolgt eine Straffestsetzung
nur dann, wenn der Aufgeforderte nach der Bekanntmachung der Auf-
forderung dieser durch Fortsetzung oder Wiederholung des unbefugten
Firmengebrauchs zuwider gehandelt hat (8 140 Nr. 2 GFG.). Das Ge-
richt kann die Betheiligten vor der Straffestsetzung hören, sie auch zu einem
Termine vorladen (8 214 Abs. 2 GFG.).
5) Einen verspäteten Einspruch braucht das Gericht formell nicht
zuzulassen, wird aber, wenn es denselben für begründet erachtet, die er-
lassene Verfügung nach 8 18 GFG. aufheben. Eine materielle Würdigung
desselben ist mit Rücksicht darauf nothwendig, daß das Gericht durch den-
selben Kenntniß erhält, daß der angeblich unbefugte Firmengebrauch fort-
gesetzt wird, und sich deswegen schlüssig zu machen hat, ob es die Strafe
festsetzen muß.
6) Wird Einspruch eingelegt und Termin zu dessen Erörterung
anberaumt, so wird zweckmäßig hiezu auch Derjenige, dessen Recht durch
den angeblich unbefugten Firmengebrauch verletzt ist, geladen werden.
Wird der Einspruch für unbegründet erachtet, so ist er zu verwerfen,
jedoch ohne gleichzeitige Straffestsetzung. Letztere ist erst zulässig, wenn
a) die Einspruchsverwerfung rechtskräftig geworden ist,
b) der Betheiligte nach Bekanntmachung der Verfügung welche ihm
den Firmengebrauch verbot, dieser zuwider gehandelt hat l8 140 Nr. 2
GFG.).
7) Im Uebrigen gelten die Vorschriften der 88 182 bis 139 GFG-
(vgl. die Ausführungen sub I).
Anspruch auf Ablösung einer Kommunmauer nach Münchener Stadtrecht rc. 509
II. Anspruch auf Ablösung einer Kommunmauer nach Münchener
Stadtrecht in seiner Gestattung durch das Wayr. AG. z. WGW.
Von Amtsrichter G. Meitel in München.
In Nr. 21 Bd. (56 der Bl. f. RA. ist ausgeführt,
1) daß der Anspruch auf Ablösung einer Kommunmauer nur iu der
Person Desjenigen entsteht, welcher zur Zeit des Anbaues Eigenthümer
des Grundstücks ist, von dem aus die Herstellung der Kommunmauer
erfolgt ist,
2) daß es sich hiebei um einen rein persönlichen Anspruch handele, der
also nur zwischen dem genannten Eigenthümer und seinem Nachbarn
wirksam sei.
Von der Ablösung der Kommunmauer nach Münchener Stadtrecht
handelt Art. 70 Abs. 2 AG. z. BGB. Da dieser aber wieder auf Art. 68
Abs. 2 AG. z. BGB. verweist, so kommt bei der Entscheidung der vor-
gelegten Fragen lediglich die Auslegung dieser letzteren Bestimmung in
Betracht. Bei der Interpretation des Art. 68 Abs. 2 Satz 1 AG- z. BGB.
soll es daher hier zunächst sein Bewenden haben.
Art. 68 Abs. 2 AG. z. BGB. setzt voraus:
1) daß zwei Grundstücke dnrch eine Mauer geschieden werden, zu deren
Benützung die Eigenthümer der Grundstücke gemeinschaftlich berechtigt
sind, und
2) daß diese gemeinschaftliche Mauer ihrer ganzen Dicke nach von dem
Eigenthümer des einen Grundstücks erhöht worden ist.
Art. 68 Abs. 2 Satz 1 AG. z. BGB. lautet:
„Der Eigenthümer des Grundstücks, von dem aus die Erhöhung
erfolgt ist. kann dem Eigenthümer des anderen Gründstücks die Be-
nutzung des Aufbaues verbieten, bis ihm für die Hälfte oder, wenn
nur ein Theil des Aufbaues benutzt werden soll, für den ent-
sprechenden Theil der Baukosten Ersatz geleistet wird".
Soweit der Verfasser des genannten Aufsatzes die im Kommentare
zum Bayr. Ausf.-Ges. von Böhm und Klein in Anm. 2 zu §§ 68 und
69 S. l 18 vertretene Ansicht, daß der Anspruch dem Eigenthümer, welcher
die Erhöhung vorgenommen hat, zustehen soll, zurückweist, kann ihm nur
beigepflichtet werden. Denn es heißt den klaren Worten des Gesetzes
Zwang anthun, wenn man unter „dem Eigenthümer desjenigen Grund-
stücks, von dem aus die Erhöhung erfolgt ist", denjenigen Eigenthümer
verstehen will, „der die Erhöhung vorgenommen hat". Man war sowohl
bei der Redaktion des BGB. als auch der Bayerischen Ausführungsgesetze
bemüht, sich eines möglichst guten deutschen Ausdrucks zu befleißigen. Es
wäre nun doch sehr verwunderlich, weshalb man statt des einfachen Aus»
510 Anspruch auf Ablösung einer Kommumnauer nach Münchener Stadtrecht re.
drucks „der die Erhöhung vorgenommen hat" eine so geschraubte Wendung
gesucht haben sollte, die zudem nicht einmal Das sagt, was man sagen
wollte.
Aber auch die Auslegung, welcher der Verfasser des Aufsatzes dem
Art. 68 Abs. 2 Satz 1 giebt, kann nicht als richtig anerkannt werden.
Richtig ist nur, daß der Anspruch auf die Ablösungssumme nicht schon in
Folge der Erhöhung der gemeinschaftlichen Mauer entsteht. Nicht richtig
ist aber, daß der Anspruch nur demjenigen Eigenthümer zusteht, welcher
zur Zeit des Anbaues Eigenthümer des Grundstücks ist, von dem aus
die Erhöhung erfolgt ist.
Wäre die von dem Verfasser des genannten Aufsatzes vertretene An-
sicht richtig, so hätte sich der Gesetzgeber eines Denkfehlers schuldig ge-
macht. Das Verbietungsrecht stünde dem Eigenthümer des Grundstücks
zu, von dem aus die Erhöhung erfolgt ist; und wenn dann das Gesetz
fortfährt, „bis ihm die Ablösungssumme bezahlt wird", so sollte auf ein-
mal Derjenige gemeint sein, der zur Zeit des Anbaues Eigenthümer des
betreffenden Grundstücks war. Wollte man aber den Ausdruck: „der
Eigenthümer des Grundstücks, von dem aus die Erhöhung erfolgt ist",
nur eindeutig auffassen, so stünde nicht nur der Anspruch auf die Ab-
lösungssumme, sondern auch das Verbietungsrecht unter Umständen einer
Person zu, die gar nicht mehr Eigenthümer des betreffenden Grundstücks
ist, nämlich dann, wenn nach dem Anbau, aber vor Bezahlung der Ab-
lösungssumme das Grundstück in andere Hände übergegangen ist. Eine
solch mangelhafte Gesetzesredaktion ist aber doch nicht wohl anzunehmen.
Gegenüber dem klaren Wortlaute des Gesetzes kann der Verfasser des Auf-
satzes zur Begründung seiner Ansicht sich weder auf die Motive zum
BGB., noch auf das bisherige Recht berufen. Gerade das bisherige Recht
hat, wie in dem genannten Aufsatz ausgeführt wird, Anlaß gegeben zu
zweifeln, wer berechtigt sei, die Ablösungssumme zu verlangen. Diese
Zweifel hat Art. 68 Abs. 2 Satz 1 abgeschnitten, indem er bestimmt, daß
diese Summe an den Eigenthümer des Grundstücks zu zahlen ist, von
dem aus die Erhöhung erfolgt ist, wobei es hierunter den je-
weiligen Eigenthümer des betreffenden Grundstücks versteht (vgl. Meikel,
Bayr. Ausf.-Ges. Art. 68 Anm. 6, 1. Aust. S. 208, 2. Aust. S. 233).
Der Fehler, in dem der Verfasser jenes Aufsatzes sich bewegt, liegt
darin, daß er einen Anspruch auf Bezahlung der Ablösungssumme an-
nimmt. Das AG. z. BGB. kennt aber einen solchen Anspruch gar nicht.
Es räumt dem Eigenthümer des Grundstücks, von dem ans die
Erhöhung erfolgt ist, das Recht ein, dem Eigenthümer des
anderen Grundstücks die Benützung des Aufbaues zu verbieten,
nicht mehr und nicht weniger. Es handelt sich hiebei um eine Befugniß
Anspruch ans Ablösung einer Kommunmauer nach Münchener Stadtrecht rc. 511
auf Grund Nachbarrechts, wie sich schon aus der Ueberschrift des Ab-
schnitts ergiebt. Wenn der Eigenthümer des Nachbargrundstücks gleichwohl
die gemeinschaftliche Mauer benutzt, so kann der Eigenthümer des Grund-
stücks, von dem aus die Erhöhung erfolgt ist, nicht etwa Zahlung der
Ablösungssumme, sondern lediglich Beseitigung der Störung verlangen.
Der Nachbar kann aber diesem Verlangen dadurch entgegen-
treten, daß er dem Eigenthümer des Grundstücks, von dem aus
die Erhöhung erfolgt, die Ablösungssumme bezahlt. Dies thut
er aber nicht, um eine Verpflichtung zu erfüllen, sondern um einen An-
spruch zu beseitigen; denn der Eigenthümer des Grundstücks, von dem aus
die Erhöhung erfolgt ist, kann dem Eigenthümer des anderen Grundstücks
die Benützung des Aufbaues verbieten, „bis" ihm Ersatz geleistet ist.
Daraus ergiebt sich des Weiteren, daß die Schlüsse, welche der Ver-
fasser des Aufsatzes zieht:
1) daß der Anspruch auf die Ablösungssumme persönlicher Natur und
nur zwischen einzelnen Personen wirksam ist,
2) daß der ursprüngliche Erbauer der Kommunmauer, da er den An-
spruch auf die Ablösungssumme nur erwirbt, wenn er zur Zeit des
Anbaues sich noch im Miteigenthume der Mauer befindet, über den
Anspruch vor dessen Erwerb nur abhängig von dieser Bedingung
verfügen kann,
unrichtig sind. Insbesondere kann der Anspruch auf die Ablösungssumme
weder abgetreten noch verpfändet werden, da ein solcher Anspruch dem
Eigenthümer nicht zusteht; ebensowenig kann sich der Erbauer der Kom-
muumauer bei Veräußerung des Grundstücks den Anspruch Vorbehalten,
da er sich auch das Verbietungsrecht als nachbarrechtliche Befugniß nicht
Vorbehalten kann.
Aus der hier vertretenen Ansicht ergiebt sich feruer, daß eine Ein-
tragung in das Grundbuch nicht stattfindet, eine Eintragung des Ver-
bietungsrechts nicht, weil dasselbe als nachbarrechtliche Befugniß sich als
Ausfluß des Eigenthums und nicht als Belastung eines fremden Grund-
stücks darstellt, eine Eintragung der Ablösungssumme nicht, weil sich nur
Rechte, bezw. Lasten zur Eintragung eignen, hier aber weder ein Recht
auf die Ablösungssumme, noch eine Verpflichtung zur Zahlung derselben
besteht. Die Vorschriften der 88 912 ff., 917 BGB. können hier nicht
zur Vergleichung herangezogen werden, da im Falle des Ueberbaues und
des Nothwegs ein Anspruch auf die Rente anerkannt ist.
In Uebereinstimmung mit der hier vertretenen Ansicht bestimmt Art. 77
AG. z. BGB., daß die im Art. 68 Abs. 2 . . . bezeichneten nachbar-
rechtlichen Befugnisse durch Verzicht des Berechtigten erlöschen, und
daß, wenn das Grundstück des Berechtigten mit einer Reallast, einer
512
Rechtsprechung.
Hypothek, einer Grundschuld oder einer Rentenschuld belastet ist, der Ver-
zicht auf das im Art. 68 Abs. 2 . . . bezeichnte Verbietungsrecht
dem Dritten gegenüber nur wirksam ist, wenn er erfolgt, bevor das Grund-
stück zu Gunsten des Dritten in Beschlag genommen worden ist. Das
Gesetz spricht hier immer nur von dem Verzicht auf das Verbietungsrecht,
nicht aber von dem Verzicht auf die Ablösungssumme, obwohl doch hiefür
die gleichen Gründe in Betracht zu kommen hätten. Man sieht eben
hieraus, daß der Gesetzgeber an den Verzicht auf die Ablösungssumme
nicht gedacht hat, und dies mit Recht, weil er keinen Anspruch auf die
Ablösungssumme zugelassen hat.
Was endlich noch die Verjährung anlangt, so unterliegt nicht der
Anspruch auf Bezahlung der Ablösungssumme, der ja gar nicht existirt,
sondern das Verbietungsrecht der Verjährung, da die Verjährung desselben
durch Art. 78 AG. z. BGB. zugelassen ist. Selbstverständlich ist, daß
wenn das Verbietungsrecht verjährt ist, auch keine Ablösungssumme zu
bezahlen ist.
III. Wechtsprechung.
A. Jteichsgericht (Strafsachen).
Strafrecht; Strafprozeß.
Anmaßung eines öffentlichen Amtes (§ 132 StGB.) durch
Ertheilung von Abschriften mit Amtssiegel.
Zutreffend wird ausgeführt, daß die Schriftstücke, wie sie von dem
Angeklagten gefertigt wurden, als Armuthsatteste (§ 118 Abs. 2 CPO.)
anzusehen sind. Zwar stellten sich diese Bescheinigungen äußerlich nur als
Abschriften dar und die Ertheilung von Abschriften gehörte nicht zu den
Handlungen, welche nur kraft des öffentlichen Amtes des Amtsvorstehers
vorgenommen werden durften; auch genügten sie an sich nicht, um die in
8 118 ff. CPO. den Armuthszeugnissen beigelegte Rechtswirkung zu er-
zielen; wenn aber der Angeklagte — unbefugt und ohne Auftrag oder
Genehmigung Seitens des Amtes— den fraglichen „Abschriften" das Amts-
siegel des Amtsvorstehers beidrückte und dadurch den Anschein verlieh, daß
die Originale in der That von dem zum Gebrauche dieses Siegels berechtigten
Beamten herrührten oder die Autentizität der Abschriften durch dieses Siegel
gewährleistet wurde, so konnte darin sehr wohl die Vornahme einer Handlung
gefunden werden, zu der eben nur der Vorsteher des Amtes oder sein
Stellvertreter befugt war (Rechtspr. Bd. 5 S. 755). Die Revision geht
daher fehl, wenn sie die zweite Alternative des § 132 StGB, auf den
vorliegenden Fall nicht für anwendbar hält. Die örtliche Zuständigkeit
des Amtes zur Ausstellung der fraglichen Armuthsatteste ist für den That-
bestand des § 132 StGB, überhaupt unerheblich; es genügt, daß der Amts-
Reichsgericht (Strafsachen).
513
Vorsteher als Polizeibehörde sachlich befugt und berufen ist, solche Armuths-
atteste mit rechtlicher Gültigkeit zu ertheilen, um die Ertheilung derselben
von sachlich dazu unbefugten Personen als eine Einmischung in sein Amt
erscheinen zu lassen. I. Strafsenat Nr. 2148/01. Urtheil vom 1. Juli 1901.
Eine Form rechtsgültiger Pfändung (§ 137 StGB.). Es ist
festgestellt, daß ein Gerichtsvollzieher 36 volle Mehlsäcke, die er in einem
ausschließlich zur Verfügung des Angeklagten stehenden Magazine vorfand,
in Gegenwart des Angeklagten einzeln laut abzählte und für gepfändet
erklärte, sodann, da sich außer den erwähnten Mehlsäcken sonst nichts in
dem Raume befand, die Thüre des Magazins mit dem vom Angeklagten
ihm übergebenen Schlüssel verschloß und über dem Schlüsselloche ein Pfand-
zeichen in der Weise anbrachte, daß ohne Verletzung dieses Pfandzeichens
die Thüre nicht geöffnet werden konnte. Das hierüber aufgenommene
Pfändungsprotokoll ließ er vom Angeklagten unterschreiben unter wieder-
holter Verwarnung vor Pfandbruch. Den Schlüssel nahm der Gerichts-
vollzieher an sich.
Die Revision vermißt die Befolgnng der Vorschrift, daß die Pfändung
durch Anlegung von Siegeln oder auf sonstige Weise ersichtlich gemacht sei
(Z 808 CPO.). Er behauptet unter Bezugnahme auf eine angebliche
Gerichtspraxis und auf Struckmann-Koch's Kommentar zur CPO.
ß 808 Bem. 4 und die dort angeführten Entsch., die Siegel müßten an
den gepfändeten Gegenständen selbst angelegt werden, anderenfalls sei die
Pfändung mindestens durch eine die gepfändeten Gegenstände namentlich
bezeichnende schriftliche Anzeige der Pfändung am Pfäudungsorte ersicht-
lich zu machen. Allein weder lehrt der erwähnte Kommentar so, noch hat
sich eine solche Rechtsprechung gebildet. Vielmehr ist selbstverständlich
überall nur, wie 8 808 verlangt, Anlegung von Siegeln oder sonstiges
Ersichtlichmachen der geschehenen Pfändung für nöthig erklärt. Werden
die Siegel an jedem einzelnen Gegenstand angebracht, so ist hiermit die
Pfändung ohne Weiteres ersichtlich gemacht; aber dies ist, wie die zweite
Alternative der Vorschrift kundgiebt, nicht die schlechtweg anzuwendende
Form. Sie kann nach dem Wortlaute des Gesetzes durch jede Form er-
setzt werden, wenn sie nur den Zweck ebensogut erfüllt, die Pfändung er-
sichtlich zu machen, was nichts Anderes heißt, als ersichtlich machen, daß
der Gerichtsvollzieher die Sache in den Besitz genommen hat. Diesem
Erforderniß ist ohne Zweifel genügt, wenn die gepfändeten Sachen, aus-
geschieden oder gesondert von allen anderen, zusammen in einem Raume,
der nichts Anderes enthält, untergebracht, dieser verschlossen und hiemit
dem Zutritte jedes Anderen als des Gerichtsvollziehers entzogen und dies
durch das üblichste Pfandzeichen: das Siegel des Gerichtsvollziehers auf
dem Schlüsselloche der Thüre, als Ergebniß der Thätigkeit des Gerichts-
514
Rechtsprechung.
Vollziehers Jedermann erkennbar gemacht wird. An eine polizeiliche
Maßnahme, von der die Revision spricht, kann Angesichts dieses Pfand-
zeichens Niemand denken, und über die Identität der — jeder Ver-
wechselung oder Vermengung mit anderen Gegenständen entzogenen —
Pfandgegenstände Niemand im Zweifel sein, wenn er diese auch nicht sieht.
Eben darum ist unverständlich, welche Bedeutung es haben soll, ob
diese, dem Anblicke ganz entzogenen, durch die Besitzergreifung Seitens des
Gerichtsvollziehers nur der Verfügungsgewalt dieses Beamten unter-
worfenen Gegenstände einen großen oder kleinen Umfang haben, und ob
ihrer viele oder wenige sind u. s. w., genug, daß der Verschluß der einzigen
Thüre und das Siegel auf dem Schloß anzeigte, der ganze Inhalt des
Magazins sei gepfändet. Alle Entscheidungen, auf die sich der Angeklagte für
die Unwirksamkeit solcher Besitzergreifungskundgabe beruft, haben Fälle im
Auge, wo außer den gepfändeten auch nicht gepfändete Gegenstände in
Frage standen oder die Beziehung der Anzeige auf die gepfändeten Gegen-
stände nicht deutlich war u. dgl., was Alles hier nicht zutraf. Ohne
Rechtsirrthum weist daher das Urtheil auch darauf hin, daß das Ver-
fahren des Gerichtsvollziehers der Geschäftsanweisung für die bayerischen
Gerichtsvollzieher nach Bekanntmachung des Staatsministeriums der Justiz
vom 28. April 1900 (Justizministerialblatt S. 621) durchaus entsprach,
und letztere enthält nichts, was das Bedenken der Revision gegen ihre
Uebereinstimmung mit den Grundsätzen der CPO. rechtfertigen könnte.
I. Strafsenat Nr. 1570/1901. Urtheil vom 3. Juni 1901.
Pfändung von Waarenlagern. Allerdings setzt der § 137
StGB, voraus, daß eine rechtswirksame Pfändung vorgenommen ist, die
gesetzlichen Erfordernisse einer solchen beobachtet sind. Nach § 808 (früher
712) CPO. ist aber die Wirksamkeit der Pfändung körperlicher Sachen,
die im Gewahrsame des Schuldners verblieben sind, nicht allein dadurch
bedingt, daß an die einzelnen Pfandstücke Siegel angelegt werden, sondern
es darf auch die Pfändung auf sonstige Weise ersichtlich gemacht werden.
Letzteres kann unter Umständen durch Anbringung einer Anzeige, welche
mit Siegel und Unterschrift des Gerichtsvollziehers versehen ist, in oder
an dem Raume, in dem sich die gepfändeten Gegenstände befinden, ge-
schehen, sofern nur eine Siegelung der einzelnen Sachen nicht angängig
ist und sofern die Anzeige sich in unmittelbarer Nähe der Psandstücke be-
findet, deutlich sichtbar ist und die Identität jedes einzelnen gepfändeten
Gegenstandes unzweifelhaft feststellt, dergestalt, daß die Pfändung für
Jedermann klar erkennbar ist und jeder deutlich ersehen kann, welche
speziellen Sachen gepfändet sind. Die Zulässigkeit einer derartigen Pfändung
ist von den Civilsenaten des Reichsgerichts wiederholt anerkannt worden.
Die Möglichkeit einer ungehörigen Beseitigung der die Pfändung
Reichsgericht (Strafsachen).
515
wirksam machenden Maßregeln genügt an sich noch nicht, um letztere als
unwirksam erscheinen zu lassen, sofern sie nur an sich geeignet waren,
ihren Zweck zu erfüllen. Letzteres aber darf im vorliegenden Falle ohne
Rechtsirrthum für erwiesen erachtet werden. I. Strafsenat Nr. 2277/1901.
Urtheil vom 8. Juli 1901.
1) Der Begriff der Anstiftung wird durch das Mitwirken
eines eigenen Motivs des Thäters nicht ausgeschlossen (§ 48
StGB.).
2) Eine Belehrung übet das dem Zeugen „allenfalls" zu-
stehende Recht der Zeugniß- und Eidesverweigerung ist unstatt-
haft (8 51 StPO ).
3) Außereheliche Kinder des Angeklagten haben dieses Recht
nicht (8 1589 BGB.).
4) Verfahren nach dem Beschluß, einen Angeklagten während
der Vernehmung eines Mitangeklagten aus dem Sitzungszimmer
abtreten zu lassen (8 246 StPO.).
1) Eine Verletzung des 8 309 StPO, wird daraus hergeleitet, daß
durch Bejahung der auf Grund des 8 157 Nr. 1 StGB, gegen den Mit-
angeklagten L. gerichteten Frage 2 von den Geschworenen ausgesprochen
sei, daß L. „durch die Furcht vor Strafe bestimmt worden sei, seinen
Zeugeneid durch unwahre Angaben zn verletzen". Mit der Annahme
dieses Beweggrundes sei aber die Feststellung einer Anstiftung zum
Meineide nicht vereinbart, weshalb das Berichtigungsverfahren einzuleiten
gewesen wäre. Die Ausführung geht fehl. Von einem Widerspruche
zwischen der Annahme, daß der Angeklagte L. vom Beschwerdeführer durch
eines der im 8 48 StGB, vorgesehenen Anstistungsmittel zur wissent-
lichen Eidesverletzung bestimmt worden sei, und der Annahme, daß L. sich
einer strafrechtlichen Verfolgung ausgesetzt haben würde, wenn er die Wahr-
heit angegeben hätte, kann keine Rede sein. Dahingestellt, ob der behauptete
Ausspruch der Beantwortung der Frage 2 zu entnehmen ist, so würde das
Mitwirken eines eigenen Motivs im Angeklagten L. für die Begehung
der Strafthat begrifflich nicht ausschließen, daß es der Beschwerdeführer
gewesen sei, der den Entschluß zu ihrer Begehung durch ein Anstiftungs-
mittel im Angeklagten L. hervorgerufen habe.
2) Das Verfahren des Schwurgerichts bei der Vernehmung und Be-
eidigung der Zeugin Th. verletzt zunächst insoweit das Gesetz, als die
Zeugin, wie das Hauptverhandlungsprotokoll ergiebt, „über das ihr allen-
falls zustehende Recht der Zeugniß- und Eidesverweigerung" belehrt
worden ist.
Wenn 8 51 Abs. 2 StPO, vorschreibt, daß die in Abs. 1 des-
selben Paragraphen bezeichneten Personen vor jeder Vernehmung über das
516
Rechtsprechung.
Recht zur Zeugnißverweigerung zu belehren sind, so liegt auf der Hand,
daß das Gericht sich nicht nur selbst Klarheit darüber zu verschaffen,
sondern auch den Zeugen mit sicherer Bedeutung darüber zu versehen hat,
ob ihm das bezeichnete Recht zusteht oder nicht. Die Möglichkeit, daß
der Zeuge zu den fraglichen Personen gehöre, vermag für das Gericht
nicht die Grundlage zur Anwendung des § 51 abzugeben; und eine Er-
öffnung an den Zeugen, die ebenso das Bestehen wie das Nichtbestehen
des Zeugnißverweigerungsrechts als möglich offen läßt, also jedes Inhalts
entbehrt, entspricht nicht der Vorschrift des angezogenen Abs. 2.
Das Gleiche gilt bezüglich der Unbestimmtheit der in 8 57 Abs. 2
StPO, vorgeschriebenen Belehrung über das Eidesverweigerungsrecht.
3) Beide §§ 51 und 57 StPO, sind aber fernerhin dadurch ver-
letzt, daß gegenüber der Zeugin Th. überhaupt ein Zeugniß- und Eides-
verweigerungsrecht als möglich hingestellt worden ist. Nach dem Sitzungs-
protokoll ist allein davon auszugehen, daß die Zeugin „die uneheliche
Tochter" des Angeklagten L. ist. Weiteres behauptet auch der Beschwerde-
führer nicht. Nun finden nach Art. 33 des Einführungsgesetzes zum
Strafgesetzbuche die Vorschriften des Letzteren über Verwandtschaft und
Schwägerschaft Anwendung, soweit in der Strafprozeßordnung an diese
Verhältnisse rechtliche Folgen geknüpft sind. Diese Vorschriften sind also
dermalen auch für die Auslegung der Nr, 3 des 8 51 der Strafprozeß-
ordnung maßgebend. Ist aber von einer Legitimation durch nachfolgende
Ehe oder durch Ehelichkeitserklärung hier nicht die Rede, so kommt für
den vorliegenden Fall nur 8 1589 Abs. 2 des BGB. in Betracht, nach
welchem ein uneheliches Kind und dessen Bater überhaupt nicht als verwandt
gelten. Beim Mangel jeder Verwandtschaft mit einem der Angeklagten
bestand also für die Zeugin weder ein Zeugniß- noch ein Eidesver-
weigerungsakt.
4) Mit Grund rügt die Revision weiterhin, daß die Vorschrift des
8 246 Abs. 1 StPO keine dem Gesetz entsprechende Anwendung ge-
funden hat.
Nachdem die Staatsanwaltschaft beantragt hatte, „in Gemäßheit des
8 246 die Angeklagten getrennt zu verhören", ist auf Grund des ange-
führten Abs. 1 vom Gerichte zunächst beschlossen worden, den Angeklagten
L. während der Vernehmung des Angeklagten M. aus dem Sitzungszimmer
abtreten zu lassen. Nach Entfernung des L. ist M. vernommen worden.
Auf Antrag der Staatsanwaltschaft ist demnächst gleichermaßen beschlossen
worden, den Angeklagten M. während der Vernehmung des Angeklagten
L. abtreten zu lassen, Nach Entfernung des M. aus dem Sitzungszimmer
ist dem vorgetretenen L. vom wesentlichen Inhalte der Angaben des M.
Kenntniß gegeben und sodann L. vernommen worden. Demnächst ist M.
Reichsgericht (Strafsachen).
517
wieder vorgelassen und von den Angaben des L. in Kenntniß gesetzt worden.
Auf abermals gefaßten Gerichtsbeschluß ist weiterhin M. während der
folgenden Vernehmung des L. aus dem Gerichtszimmer entfernt, und
sodann beschlossen worden, den L. während der weiteren Vernehmung des
M. aus dem Sitzungszimmer abtreten zu lassen. Als M. wieder vorge-
lassen worden ist, ist dieser zunächst über einen Punkt vernommen und
danach erst von den in seiner Abwesenheit gemachten Angaben des L.
unterrichtet worden. Das Verhandlungsprotokoll ergiebt auch, daß während
dieser letzteren Mittheilung an M. der Angeklagte L. bereits aus dem
Sitzungszimmer entfernt war, denn jenes befindet im Anschluß an diese
Mittheilung: „Sodann wurde L. wieder vorgelassen und diesem ... die
Angaben des M. mitgetheilt". Schließlich besagt das Verhandlungsprotokoll,
daß den beiden Angeklagten Gelegenheit zur gegenseitigen Fragestellung
gegeben worden sei.
Der Beschwerdeführer rügt nicht, daß Gerichtsbeschlüsse in Abwesenheit
eines Angeklagten, und ohne dessen Gehör gefaßt sind, daß die Abgetretenen
nach ihrem Wiedereintritte von denselben nicht in Kenntniß gesetzt worden
sind, auch nicht daß er selbst nach seiner zweiten Entfernung aus dem
Sitzungszimmer nicht sofort, nachdem er wieder vorgelassen, vom wesent-
lichen Inhalte der L.'scheu Aussagen in Kenntniß gesetzt, sondern vorher
ohne solche Kenntniß vernommen worden ist. Es kann daher auf sich
beruhen, ob nicht schon hierin eine Verletzung des § 246 gegeben wäre
(vgl. zum letzteren Punkte Entsch. des RG. in Strass. Bd. 32 S. 120
mit Bd. 8 S. 153), welche, soweit dadurch Beschwerdeführer betroffen
ward, sein Rechtsmittel begründen müßte.
Beschwerde wird vielmehr (von dem Mitangeklagten M.) nur darüber
geführt, daß die Mittheilungen des Vorsitzenden über die beiderseitigen
Aussagen wiederholt nicht in Gegenwart beider Angeklagten erfolgt
sind. Dem Beschwerdeführer ist beizutreten, daß dies vom Gesetz erfordert
wird. Der § 246 gestattet wohl unter gewissen Voraussetzungen ausnahms-
weise, den einen Mitangeklagten von der Theilnahme an einem bestimmten Akte
der Verhandlung, nämlich während der Vernehmung des anderen aus-
zuschließen, nicht aber auch während anderer Verhandlungsakte; insbesondere
gestattet er nicht, während der Mittheilung, welche dem Vorsitzenden an
den Wiedervorgetretenen hinsichtlich des in dessen Abwesenheit Verhandelten
obliegt, Den auszuschließen, dessen Aussage wiedergegeben wird. Darauf
führt ebenso der Wortlaut, wie der Zweck der Vorschrift, die nur verhüten
soll, daß der Ermittelung der Wahrheit daraus Hindernisse entspringen,
daß ein Mitangeklagter in Gegenwart des anderen die Wahrheit zu sagen
sich scheut. Mit dem Abschlüsse der Vernehmung ist dieser Zweck erreicht,
die Mittheilung von ihrem Ergebniß an den Abgetretenen gehört nicht zur
518
Rechtsprechung.
Vernehmung, für sie ist die Befürchtung nicht gegeben, aus welcher die
Vorschrift des § 246 hervorgegangen ist.
Das Gesetz ist daher ebensowohl dadurch verletzt, daß der Beschwerde-
führer M. während der erstmalig erfolgten Mittheilung vom Verhandlungs-
ergebniß an L nicht im Sitzungszimmer anwesend war, als auch dadurch,
daß L. während der letztmaligen gleichen Mittheilung des Vorsitzenden an
den Beschwerdeführer M. aus dem Sitzungszimmer entfernt war. Ohne
Zweifel sind die Rechtszuständigkeiten des Beschwerdeführers dadurch be-
einträchtigt, daß er selbst von einem Theile der Verhandlung ohne ge-
setzlichen Grund ausgeschlossen geblieben ist. In Frage könnte nur gezogen
werden, ob ihm auch insofern ein Beschwerderecht zuzuerkennen sei, als
der Ausschluß von der Verhandlung den Mitangeklagten L. betraf.
Aber auch diese Frage ist zu bejahen. Auch an der Anwesenheit des L.
bei der eignen Verständigung über dessen Aussage hatte der Angeklagte
M. ein rechtliches Interesse. Denn wenn ihm auch nicht, wie die Revision
behauptet, ein Anspruch auf vollständige Wiedergabe der L.'schen Aus-
sage zuzuerkennen war — das Gesetz erfordert nur, daß der Vorsitzende
den Wiedervortretenden „vom wesentlichen Inhalte" des Verhandelten
unterrichten soll, — so ist doch nicht von der Hand zu weisen, daß die
Anwesenheit desjenigen Angeklagten, dessen Aussage den Gegenstand der
Mittheilung bildete, die Möglichkeit der Berichtigung etwaiger Jrrthümer
aus Seiten des Vorsitzenden oder der Ergänzung wesentlicher Punkte,
und damit eine gewisse erhöhte Garantie für die Wahrheitsermittelung
und Erschöpfung aller Vertheidigungsbehelfe auch gegenüber dem aus dem
Sitzungszimmer entfernt gewesenen Angeklagten bot. Unter solchen Um-
ständen war also dem Beschwerdeführer das Recht, aus der Nichtanwesenheit
des Mitangeklagten einen eigenen Beschwerdegrund herzuleiten, nicht ab-
zusprechen.
Die vorstehenden Erörterungen ergeben das Vorhandensein des abso-
luten Revisionsgrundes in § 377 Nr. 5 StPO., daß die Aufhebung
des Urtheils ohne Rücksicht darauf zur Folge haben muß, ob bei den kon-.
beten Verhältnissen des Falles anzunehmen gewesen wäre, es habe der
gerügte Verstoß gegen Namen des Verfahrens den Beschwerdeführer in
seiner Vertheidigung beschränkt. Feriensenat Nr. 2782/01. Urtheil vom
27. Juli 1901.
1) Eine Hülfsfrage, die den Thatbestand eines sog. Antrags-
reats enthält, ist unzulässig, wenn Strafantrag nicht gestellt war.
2) Wird eine solche unzulässige Frage doch gestellt und von
den Geschworenen nach Verneinung der Hauptfrage bejaht, so
ist nicht aufEinstellung des Verfahrens, sondern aufFreisprechung
zu erkennen.
Reichsgericht (Strafsachen),
519
Gegen den Angeklagten war das Hauptverfahren vor dem Schwurgericht
unter der Anklage eröffnet, daß er am 27. Januar seinen Vater vorsätzlich
körperlich mißhandelt habe und daß durch diese Körperverletzung der Tod
des Verletzten verursacht worden sei. Diese Anklage bildete den Inhalt
der an die Geschworenen gerichteten Hauptfrage (§ 293 StPO.). Am
Schlüsse der Hauptverhandlung beantragte der Vertheidiger des Angeklagten
eine Hülfsfrage auf fahrlässige Körperverletzung, die Staatsanwaltschaft
erhob Widerspruch, da kein Strafantrag vorliege, das Gericht beschloß
jedoch gemäß dem Anträge des Vertheidigers, die Hülfsfrage zu stellen,
ob der Angeklagte schuldig sei, die Körperverletzung seines Vaters durch
Fahrlässigkeit verursacht zu haben. Diese eine Klageänderung enthaltende
Hülfsfrage war nach Maßgabe des § 296 StPO, aus dem von der
Staatsanwaltschaft angeführten Rechtsgrund unzulässig. Denn nach § 61
StGB, ist eine Handlung, deren Verfolgung nur auf Antrag eintritt,
nicht zu verfolgen, wenn der Berechtigte den Antrag zu stellen unterläßt;
und da ein Antrag auf Strafverfolgung nicht vorlag, mußte die Stellung
der Frage nach dem Antragsdelikte, die einen weiteren Schritt der Straf-
verfolgung enthielt, vom Gericht, ohne daß die Geschworenen zunächst die
Schuldfrage zu entscheiden hatten, abgelehnt werden. Dieser vom Reichs-
gericht in ständiger Rechtsprechung festgehaltenen Rechtsansicht widersetzt
sich die Gegenerklärung des Angeklagten ohne Erfolg. Denn da ein An-
tragsdelikt, obgleich es eine strafbare Handlung umfaßt, ohne Strafantrag
überhaupt nicht verfolgt werden darf, so kann es ohne einen solchen auch
nicht zum Gegenstand eines Spruches der Geschworenen gemacht werden;
die eine Klageänderung enthaltende Hülfsfrage würde den Thatbestand des
Antragsdelikts betreffen und den Fortgang des Verfahrens nach dieser
Richtung veranlassen. War ferner die beantragte Hülfsfrage rechtlich un-
zulässig, so konnte sie auch nicht, wie die Revision glaubt, auf Grund
richterlichen Ermessens zugelassen werden. Auf dieser Gesetzesverletzung
beruht das die Einstellung des Verfahrens aussprechende Urtheil des
Schwurgerichts. Denn nur zufolge der Bejahung der rechtlich unzulässigen
Hülfsfrage konnte das Urtheil eine durch Fahrlässigkeit verursachte Körper-
verletzung als vorliegend annehmen, sofort auf Einstellung des Verfahrens
erkennen und denjenigen Theil des Geschworenenfpruchs, der den Ange-
klagten einer vorsätzlichen Körperverletzung mit tödtlichem Erfolge für nicht
schuldig erklärte, unbeachtet lassen.
Mußte dem Ausgeführten zufolge die Stellung der Nebenfrage unter-
bleiben und der diesbezügliche Schuldausspruch der Geschworenen in Weg-
fall kommen, so bleibt nach Aufhebung dieses Theiles des Geschworenen-
spruchs derjenige Theil desselben, durch welchen die Schuld des Angeklagten
hinsichtlich der zum Gegenstände der Anklage gemachten Körperverletzung
520
Rechtsprechung.
mit tödtlichem Erfolge verneint wurde, übrig und hatte die Freisprechung
zu erfolgen.
Die Beschwerde des Staatsanwalts behauptet, daß die Geschworenen
bei der Verneinung der Hauptfrage möglicher Weise durch die rechtsirrthümliche
Stellung der Hülfsfrage beeinflußt gewesen seien. Allein ein solcher Einfluß
ist nicht anzunehmen, da die Geschworenen bei Beantwortung der Haupt-
frage zur Prüfung der Hülfsfrage noch nicht veranlaßt waren. Endlich
war, was die Beurtheilung der That unter einem anderen rechtlichen Ge-
sichtspunkt als demjenigen der Anklage betrifft, die Staatsanwaltschaft in
der Lage, das Gericht, wenn es von sich aus eine Frage unterließ, zu
einer Fragestellung sowohl aus dem Gesichtspunkt einer fahrlässigen
Tödtung, als auch inhaltlich der Anklageschrift aus dem Gesichtspunkt
einer gefährlichen Körperverletzung zu veranlassen. Beruht aber nach dem
Ausgeführten der von der Anklage freisprechende Theil des Geschworenen-
spruchs nicht auf Verletzung des Gesetzes und liegt auch sonst ein Grund
zur Aufhebung desselben nicht vor, so hatte gemäß § 394 Abs. 1 (vgl. mit
Z 343 StPO.) die Freisprechung des Angeklagten mit der in §§ 499
und 505 StPO, bezüglich der Kosten getroffenen Folge stattzufinden.
I. Strafsenat Nr. 1807/01. Urtheil vom 27. Juni 1901.
Die Bezeichnung der That unter einem bestimmten strafrecht-
lichen Gesichtspunkt im Strafantrage steht der Aburtheilung
unter einem davon verschiedenen nicht im Wege (StGB. § 61).
Die Angabe des rechtlichen Gesichtspunkts oder des Strafgesetzes,
worunter die Handlung zu subsumiren sei, ist im Gesetz als ein Er-
forderniß des Strafantrags nicht hingestellt (§ 61 StGB.). Regelmäßig
ist nur die thatsächliche Beschreibung der Handlung, wegen welcher der
Strafantrag gestellt wird, nothwendig. Die rechtliche Qualifizirung der
Handlung ist dem Richterspruche zugewiesen. Letzterer stellt sich als das
Resultat der Hauptverhandlung dar (8 263 StPO.) und steht daher
nichts im Wege, dieselbe Handlung im Urtheil unter einen von der
Anzeige oder auch vom Eröffnungsbeschluß abweichenden rechtlichen Ge-
sichtspunkt zu bringen. Der Strafantrag richtet sich gegen die angezeigte
Handlung. Wenn daher die zur Bestrafung gezogene Aeußerung im
Strafantrag und im Eröffnungsbeschluß aus dem Gesichtspunkte der
Nöthigung im Sinne des 8 240 StGB, behandelt werde, so war es
doch unbedenklich zulässig, sie im Urtheil als Beleidigung (8 185
StGB.) anzusehen und, weil die Aeußerung selbst von dem Straf-
antrage mitumfaßt war, sie unter Beobachtung der Vorschrift des 8 264
der StPO. — wie dies geschehen — aus dem Gesichtspunkte der Be-
leidigung zur Bestrafung zu ziehen. I. Strafsenat Nr. 1442/01. Urtheil
vom 13. Mai 1901.
Reichsgericht (Strafsachen).
521
In Bayern ist mündliche Ladung zum Sühnetermin in Be-
leidigungssachen genügend.
Gesetzliche Vorschriften über die Form der Ladung zum Sühnetermin
in Beleidigungssachen sind, wie die Strafkammer zutreffend ausspricht, im
Königreiche Bayern nicht erlassen. Nach Art. 80 des Ausführungsgesetzes
zum Gerichtsverfassungsgesetze vom 23. Februar 1879 sollen auf das Ver-
fahren der Gemeindebehörden die — gleichlautenden — Abs. 2 der Art. 100
und 144 der Gemeindeordnung für die Landestheile diesseits des Rheins
vom 29. April 1869 entsprechende Anwendung finden. Es soll also eine
„gehörige" Ladung erfolgen und ausreichen. Was unter solcher zu ver-
stehen sei, darüber verbreitet sich auch diese Gemeindeordnung nicht; Schrift-
lichkeit und Zustellungsnachweis bilden auch bei anderen Gelegenheiten in
ihr kein unerläßliches Erforderniß. Angesichts dessen unterliegt es umso-
weniger Bedenken, eine mündliche Bestellung, vollzogen durch den Gemeinde-
diener auf Anordnung des Bürgermeisters für ausreichend zu achten, als
nach der Bekanntmachung des königlichen Ministeriums der Justiz vom
29. August 1879 (Justiz.-Min.-Bl. S. 554 ff.) unter Nr. 2 die gleiche
mündliche Form der Bestellung zu einem Termin unter gewissen Um-
ständen sogar innerhalb des Strafverfahrens Anwendung finden darf.
Feriensenat Nr. 2702/01. Urtheil vom 20. Juli 1901.
Wie ist der Beschluß, einen Zeugen gemäß Z 56 Nr 1 der
StPO, nicht zu beeidigen, zu begründen?
Das Gericht beschloß, von der Beeidigung eines Zeugen Umgang zu
nehmen, „da es die Ueberzeugung gewonnen habe, daß der Zeuge von dem
Wesen und der Bedeutung des Eides keine genügende Vorstellung habe".
Damit ist, wie die Revision mit Recht rügt, ein gesetzlicher Grund,
der Zeugen entgegen der Regel des § 60 StPO, unbeeidigt zu vernehmen,
nicht nachgewiesen. Denn § 56 Ziff. 1 StPO, ordnet die unbeeidigte
Vernehmung eines Zeugen, der von dem Wesen und der Bedeutung des
Eides keine genügende Vorstellung hat, nicht schlechthin, sondern^nur in
dem Fall an, wenn dieser Mangel des Verständnisses auf Verstandes-
unreife oder Verstandesschwäche beruht. Glaubt das Gericht auf
jenen Mangel des Verständnisses für die Bedeutung der Eidesleistung
darum schließen zu sollen, weil die Angaben des Zeugen den Verdacht der
Unwahrheit erregen, so ist es nicht befugt, von dessen Vereidigung abzu-
sehen; so wenig, wie in dem Falle, wenn die religiöse Natur neben der
rechtlichen Bedeutung des Eides bei dem Zeugen aus Mangel an Religiosität
nicht Würdigung findet. In Folge welcher Verhältnisse im vorliegenden
Falle das Gericht zu der in dem angeführten Beschlüsse zum Ausdrucke ge-
brachten Ueberzeugung gelangt ist, ist nicht ersichtlich, und dem Revisions-
gerichte damit die Möglichkeit entzogen, nachzuprüfen, ob ein gesetzlicher
522
Rechtsprechung
Grund der unbeeidigten Einvernahme des Zeugen K. vorlag. I. Strafsenat
Nr. 2310/01. Urtheil vom 8. Juli 1901.
Umfang der Revifionsbefugniß des Nebenklägers. Wenn
ein Fall im Sinne von § 435 Abs. 1 und 2 StPO, nicht in Frage
steht, reicht die Befugniß des Nebenklägers zur Einlegung der Revision
nicht weiter, als seine Zulassung oder sein Anspruch auf Geltendmachung
einer Buße. I. Strafsenat Nr. 2272.01. Urtheil vom 1. Juli 1901.
B. Uayr. Oberstes Landesgericht in München < Zivilsachen >.
Civilrecht; Freiwillige Gerichtsbarkeit.
Beistand für eine Frau als Trägerin der elterlichen Gewalt.
Für die drei minderjährigen Kinder des im Jahre 1897 verstorbenen S.,
die von ihrem Vater ein Vermögen von je 32579 Mk. 49 Pfg. ererbt
haben, war bis zum Ablaufe des Jahres 1899 bei dem Amtsgerichte N.
eine Vormundschaft anhängig. Mit Verfügung vom 25. November 1899
hat das Vormundschaftsgericht der Mutter S. auf deren Antrag für die
Zeit vom 1. Januar 1900 an einen Beistand für die Verwaltung des
Vermögens der Kinder bestellt. Im Mai 1901 kam es zwischen der
Mutter und dem Beistände zn Meinungsverschiedenheiten, weil sie ihm
dte Auskunft über die Anlegung eines Betrags von ungefähr 13000 Mk.
verweigerte, den sie aus bezahlten Hypothekforderungen der Kinder ver-
einnahmt hatte. Das vermittelnde Eingreifen des Vormundschaftsgerichts
veranlaßte die Mutter, die Aushebung der Beistandschaft zu beantragen.
Das Vormundschaftsgericht gab am 5. Juni 1901 dem Anträge statt,
ordnete aber sofort auf Grund des § 1687 Nr. 3 BGB. die Bestellung
eines Beistandes für die Vermögensverwaltung an, die es im Interesse
der Kinder für nöthig erklärte, weil das Vermögen der Kinder von be-
trächtlicher Größe und zum Theile in mehr oder minder beweglichen
Werthen angelegt, die Verwaltung deshalb nicht ganz einfach sei und das
Verhalten der Mutter eine wirksame Ueberwachung geboten erscheinen lasse.
Die Mutter habe in einem Falle gezeigt, daß sie bei der Anlegung von
Geldern sich nicht streng an die gesetzlichen Vorschriften halte, habe in
jüngster Zeit nicht nur Gelder aus bezahlten Hypothekforderungcn entgegen
den Bestimmungen der §§ 1690, 1810 BGB. ohne Einvernahme des
Beistandes angelegt, sondern dem Beistand auch die Auskunft über die An-
legung verweigert und beabsichtige, Gelder der Kinder für sich zum Ankauf
eines Hauses zu verwenden.
Die von der S. eingelegte Beschwerde wurde von dem Landgerichte
mit Beschluß vom 21. Juni 1901 zurückgewiesen. Das Beschwerdegericht
eignete sich die Gründe des Vermundschaftsgerichts an und fügte bei, daß
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Civilsachen).
523
die Anhörung von Verwandten oder Verschwägerten im Sinne des § 1673
BGB. nicht erforderlich gewesen sei, weil die Bestellung eines Beistandes nicht
wegen eines Mangels in der Person der Mutter, sondern wegen des Umfangs
und der Schwierigkeit der Vermögensverwaltung angeordnet worden sei.
Gegen diese Entscheidung wurde von der S. die weitere Beschwerde
eingelegt, welche auch theilweise sachlich begründet ist.
Die Vorschrift des § 1687 Nr. 3 BGB- macht die weder von dem
Vater angeordnete, noch von der Mutter beantragte Bestellung eines Bei-
standes nicht von den in der Beschwerdeschrift angeführten Voraussetzungen
abhängig, sondern läßt sie zu, wenn das Vormundschastsgericht sie aus
besonderen Gründen im Interesse der Kinder für nöthig erachtet, und führt
als Beispiele besonderer Gründe den Umfang oder die Schwierigkeit der
Vermögensverwaltung und Gefährdung des Vermögens der Kinder durch
pflichtwidriges Verhalten oder Vermögensverfall der Mutter an. Aus den
Beispielen ergiebt sich, daß ein ernster Grund vorliegen muß, von der
nicht durch einen Beistand unterstützten und überwachten Verwaltung der
Mutter Nachtheile für das Vermögen der Kinder zu besorgen. Ob die
theils aus der Beschaffenheit des Vermögens der Kinder, theils aus der
Person der Mutter hergeleiteten Bedenken gewichtig genug sind, um die
Bestellung eines Beistandes im Interesse der Kinder nöthig zu machen,
haben die Gerichte unter vernünftiger Erwägung der Umstände nach freiem
Ermessen zu entscheiden. Das für die weitere Beschwerde zuständige Gericht
ist nach ß 27 GFG. nicht berufen, die Angemessenheit der getroffenen Ent-
scheidung zu untersuchen, sondern hat nur zu prüfen, ob die Entscheidung
nicht auf der Verletzung des Gesetzes beruht, ob der Inhalt der gesetzlichen
Vorschrift, insbesondere der Begriff der besonderen Umstände, richtig erfaßt
worden ist. In dieser Beziehung giebt die angefochtene Entscheidung zu
einem Bedenken keinen Anlaß.
Dagegen hat das Beschwerdegericht allerdings mit Unrecht angenommen,
daß die Anhörung von Verwandten oder Verschwägerten der Kinder nicht
erforderlich gewesen sei, weil die Bestellung eines Beistandes nicht wegen
eines Mangels in der Person der Mutter, sondern aus sachlichen Gründen,
wegen des Umfangs und der Schwierigkeit der Vermögensverwaltung an-
geordnet worden sei. Diese Unterscheidung, deren Durchführung die größten
Schwierigkeiten bereiten müßte, ist dem Gesetze nach seinem Wortlaut und
seinem Zwecke fremd, trifft aber im vorliegenden Falle auch nicht zu, weil
die Anordnung nicht blos aus sachlichen Gründen, sondern auch wegen Be-
denken angeordnet worden ist, zu denen das Verhalten der Mutter Anlaß
gegeben hat. Die Vorschrift des § 1673 Abs. 2 BGB. ist zwar nur eine
Ordnungsvorschrift. Daraus darf aber nicht mit einigen Schriftstellern
(Dorner, Gesetz über die Angel, d. freiw. Gerichtsbarkeit S. 157, Birken-
524
Rechtsprechung.
bihl zu demselben Gesetze S. 100) gefolgert werde», daß die weitere Be-
schwerde auf die Verletzung dieser Vorschrift nicht gestützt werden könne.
Dieser Anschauung sind auch Rausnitz, Gesetz über die Angel, d. freiw.
Gerichtsbarkeit S. 166; Schultze-Görlitz zu demselben Gesetze S. 70;
Jastrow in der Zeitschr. f. Deutschen Civ.-Pr. Bd. 25 S. 527 ff. mit
zutreffenden Gründen entgegengetreten. Auch die Ordnungsvorschriften sind
Rechtsnormen im Sinne des § 550 CPO. Werden sie nicht beachtet, so
wird das Gesetz verletzt, »nd es kommt nur darauf an, ob die angefochtene
Entscheidung auf dieser Verletzung des Gesetzes beruht. Dies muß im
vorliegenden Falle, in dem die Entscheidung einer von dem Gesetze vor-
geschriebenen Gewähr erschöpfender Würdigung der Verhältnisse ermangelt,
angenommen werden. Es läßt sich nicht bestimmen, ob die Verwandten
oder Verschwägerten der Kinder nicht Auskünfte gegeben haben würden,
die geeignet waren, die Bedenken, wegen deren die Bestellung eines Bei-
standes angeordnet worden ist, zu heben oder wesentlich abzuschwächen.
Beschluß vom 13. Juli 1901; Reg.-Nr. III 45/01.
Verfügungsbeschränkungen. Die Anschauung, daß auch nach dem
dermaligen Rechte eine rechtsgeschäftliche Versügungsbeschränkung eine Wirk-
samkeit gegen Dritte dadurch erlangen könne, daß sie in das Hypotheken-
buch eingetragen werde, kann nicht für richtig erachtet werden, da der 8 892
BGB. sich nur aus gesetzliche und richterliche Beschränkungen bezieht, keines-
wegs aber Beschränkungen im Sinne des § 137 eine Wirkung gegen Dritte
verschaffen will. Beschluß vom 19. Juli 1901; Reg.-Nr. III 42/01.
0. Mayr. Hverstes Landesgericht in München (Strafsachen).
Strafrecht.
Jagdpolizeiübertretung durch fahrlässiges Schießen einer
Rehgais. Art. 23 Abs. 1 Ziff. 5 des Bayr. Gesetzes vom 30. März
1850 lautet in der Fassung des Art. 11 des Bayr. Ausf.-Ges. zur
StPO, vom 18. August 1879: „An Geld bis zu 45 Mark ist zu be-
strafen, wer bei Ausübung der Jagd sich gegen im Verordnungswege er-
lassene jagdpolizeiliche Vorschriften verfehlt", und 8 4 der Verordnung
vom 5. Oktober 1863 bestimmt, daß das Schießen und Fangen von
Rehgaisen zu keiner Zeit gestattet ist. Ein vorsätzliches Handeln ist vom
Gesetze nicht erfordert, es genügt jedes Verschulden, daher auch ein fahr-
lässiges Verhalten.
Die Motive zu Art. 14 des Bayr. Gesetzes vom 26. Dezember 1871,
den Vollzug der Einführung des StGB, betr., der nunmehr durch Art. 11
des Ausf.-Ges. zur StPO, ersetzt ist, lassen Gegentheiliges nicht ersehen
(Verh. d. G.-A. der K. d. Abg. 1871.72 Bd. 1 S. 45 ff. und Verh.
Bahr. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
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der K. d. Abg. 1878/79, Ges.-G.-A. Beil.-Bd. 5 S. 1 ff.). Der Begriff
der Fahrlässigkeit ist aber erschöpft, wenn die durch die Umstände gebotene
Aufmerksamkeit bei Seite gesetzt wird, bei deren Anwendung die Einsicht
von der rechtsverletzenden Kausalität der Handlung hätte gewonnen werden
können (Entsch. des RG. Bd. 20 S. 212; Samml. von Entsch. des Ober-
landesgerichts München Bd. 10 S. 4). Die Entscheidung der Frage, ob
in einem konkreten Falle das entsprechende Maß von Aufmerksamkeit und
Rücksicht nicht angewendet wurde, liegt wesentlich auf thatsächlichem Ge-
biete (Entsch. des RG. Bd. 30 S. 25, Bd. 12 S. 317). Dies gilt
insbesondere auch bezüglich der nach dem Maße der persönlichen Einsicht
und Erfahrung des Einzelnen zu lösenden Frage der Vorhersehbarkeit
(Entsch. des RG. Bd. 22 S. 357).
Das Berufungsgericht hat nun in der von ihm als erwiesen ange-
nommenen Thatsache, daß der Angeklagte auf eine Rehgais schoß, ohne
sich vorher vergewissert zu haben, ob das Wild eine Gais oder ein Bock
sei, auch ohne abzuwarten, bis es aus dem Staudenwerke herausgekommen
und damit die Möglichkeit geboten war, sein Geschlecht zu erkennen, ein
fahrlässiges Verhalten desselben gefunden, indem es hiebei weiter erwog,
daß für einen Jäger Angesichts des Verbots, Rehgaisen zu schießen, und
der ihm hiedurch auferlegten Prüfung des Geschlechts eines Rehes der
Umstand, daß vorher zwei Gaffen vorbei eilten und der Treiber rief:
„Obacht, ein Bock kommt", höchstens eine gewisse Wahrscheinlichkeit zu
gründen geeignet gewesen sei, daß ein Rehbock in Frage stehe. Diese
Annahme läßt keinen Rechtsirrthum ersehen. Das schuldhafte Verhalten
des Angeklagten liegt darin, daß derselbe, obwohl er das Verbot des
Schießens von Rehgaisen kannte, sich vor dem Schüsse nicht genügend
überzeugte, ob fragliches Reh eine Gais sei oder nicht (Entsch. des RG.
vom 4. Februar 1891; Bl. f. RA. Erg.-Bd. 10 S. 110; Zeitschr. f.
Ges.- und R.-Pfl. Bd. 12 S. 254; Samml. von Entsch. des Oberlandes-
gerichts München Bd. 2 S. 178), und daß er schoß, ohne Gewißheit
hierüber zu haben. Urtheil vom 20. Mai 1901.
Erschießen eines Hundes durch einen Jagdberechtigten.
N. schoß in seinem Jagdgebiet auf einen in demselben, abseits des Weges
befindlichen Hund, dem M. gehörig, und verletzte das Thier in einer
Weise, daß thierärztliche Behandlung nothwendig wurde. R. wurde des-
halb wegen eines Vergehens der Sachbeschädigung verurtheilt.
Nach § 17 der Bayr. Verordnung vom 5. Oktober 1863, polizeiliche
Vorschriften über Ausübung und Behandlung der Jagden betr., ist aus-
gesprochen, daß in den Jagdrevieren aufsichtslos umherstreifende Hunde
von dem Jagdausübungsberechtigten oder dem von ihm aufgestellten Jagd-
aufseher getödtet werden dürfen.
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Rechtsprechung.
Nach den Feststellungen der Strafkammer ist der Angeklagte auf dem
Terrain, auf welchem die Verletzung des Hundes erfolgte, jagdausübungs-
berechtigt. Als solcher ist er befugt, einen im Jagdrevier aufsichtslos um-
herstreifenden Hund zu tödten, demnach auch ihn zu verletzen. Es fragt
sich nun, ob die Strafkammer den Begriff „aufsichtslos umherstreifend"
richtig aufgefaßt hat und ob die Feststellungen des Urtheils diesem Begriff
entsprechen.
Ein Hund ist aufsichtslos, wenn er sich der Beobachtung und Ein-
wirkung seines Herrn dauernd oder zeitweise gänzlich entzogen hat
(Entsch. des RG. Bd. 24 S. 225). Er ist also nicht auffichtslos, wenn
er zwar zeitweise den Blicken seines Herrn entschwunden ist, aber auf
dessen Rufen oder Pfeifen sofort sich einfindet. Denn in einem solchen
Falle dauert die Einwirkung des Herrn auf den Hund fort (vgl. die
Entsch. in Samml. der Entsch. des Obersten Gerichtshofs Bd. 4 S. 576
und in Samml. der Entsch. des Oberlandesgerichts München Bd. 5 S. 72).
Die Strafkammer hat nun festgestellt, daß am fraglichen Tage die Kinder
des M. mit dem Dienstmädchen in den sogenannten Anlagen in K. in
Begleitung des Dienstmädchens des I. von dort spazieren giengen, daß
sie ihren Hund, einen weißen Spitz, bei sich hatten, der mit dem Hunde
des I., einem Rattler, frei umherlief, daß, als der Angeklagte auf den
M.'scheu Hund schoß, sich der Letztere kaum 2 Minuten lang von seiner
Herrschaft entfernt haben konnte und höchstens 35—40 Schritte von dem
Dienstmädchen des M-, das damals die Aufsicht über diesen führte, weg
gewesen war, so daß es nur eines Zurufs oder Pfiffes, um ihn herbei-
zurufen und nur der Zurücklegung weniger Schritte bedurfte, um seiner
ansichtig und habhaft zu werden. Die Strafkammer konnte hieraus ohne
Rechtsirrthum den Schluß ableiten, daß der M.'sche Hund damals nicht
aufsichtslos war.
Als „umherstreifend" erachtet die Strafkammer einen Hund,
welcher im fremden Jagdgebiet einige Zeit planlos oder zu dem aus
seinem Verhalten erkennbaren Zwecke der Aufsuchung oder Verfolgung
von Wild sich umhertreibt. Auch diese Begriffsbestimmung ist keine
rechtsirrthümliche (Samml. der Entsch. des Oberlandesgerichts München
Bd. 2 S. 499). Demnach ist ein Hund nicht schon deshalb, weil er in
einem fremden Jagdgebiete herumläuft oder sich dort befindet, ein umher-
streifender. Der § 17 der Jagdverordnung bezweckt Schutz der Jagd vor
Benachtheiligung, die sie durch Beunruhigung und Gefährdung Seitens
umherschweifender Hunde erleiden kann (Samml. der Entsch. des Obersten
Gerichtshofs Bd. 4 S. 576). Daraus folgt, daß nur solche Hunde als
umherstreifend erachtet werden können, welche durch ihr Verhalten der
Jagd gefährlich find. Dieser Begriffsbestimmung entsprechen die des-
Bayr. Oberstes Landesgericht in München (Strafsachen).
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fallsigen Feststellungen der Strafkammer, daß nämlich der M.'sche Hund
in einer ganz geringen Entfernung vom Promenadewege, wo das erwähnte
Dienstmädchen sich befand, eine ganz kurze Zeit am Orte, wo er geschossen
wurde, oder in dessen nächster Umgebung, mit dem J.'schen Hunde spielend,
sich umhertrieb. Eilt sich derartig verhaltender Hund ist nach allgemeiner
Auffassung kein „umherstreifender", kein der Jagd gefährlicher. Urtheil
vom 24. Mai 1901.
Hausirhandel; Feilbieten. In der Gewerbeordnung findet sich
der Begriff „Hausirhandel", „Hausiren" nicht; er ist in dem Sinne auf-
zufassen, wie er im gewöhnlichen Leben aufgefaßt wird, nämlich als Feil-
bieten von mitgeführten Maaren von Haus zu Haus (Entsch. des RG.
Bd. 20 S. 388; Reger, Entsch. d. G. rc. Bd. 11 S. 247; Land-
mann, Gewerbeordnung S. 497). Diese Auffassung trifft gegebenen
Falles zu, zumal die fragliche Marktordnung auf Grund des § 69 der
Gewerbeordnung erlassen ist, in welchem das „Feilbieten im Umhertragen"
als durch eine Marktordnung ausschließbar erklärt wird. Offensichtlich hat
die fragliche Marktordnung mit dem Verbote des Hausirhandels das Feil-
bieten im Umhertragen verbieten wollen. Die zu entscheidende Frage ist
sohin lediglich, ob in den von der Strafkammer festgestellten Thatsachen
ein „Feilbieten im Umhertragen", d. i. ein Hausirhandel zu erblicken ist.
Auch der Begriff „Feilbieten von Maaren" ist in der Gewerbeordnung
nicht näher bestimmt. Nach dem Wortsinn ist ein solches dann anzu-
nehmen, wenn das Kaufsobjekt nicht in Mustern, sondern in specie dem
Pnblikume zum Zwecke des Verkaufs vorgezeigt wird und die Maare im
Falle des Kaufsabschlusses sofort übergeben werden kann (Landmann,
Gewerbeordnung Bd. 1 S. 496). Ein förmliches Anbieten ist hiezu
nicht erforderlich (Samml. der Entsch. des Obersten Gerichtshofs Bd. 9
S. 326). Es genügt, wenn der Wille des Besitzers der Maaren, die-
selben zu veräußern, in einer den Umständen entsprechenden Weise dem
Publikum erkennbar gemacht wird. Ob dies angenommen werden kann,
hängt von den Umständen des einzelnen Falles ab.-
Die Strafkammer konnte also, obwohl der Angeklagte die Maaren
nicht förmlich angeboteu, auch keine Verkäufe auf dem Marktplatz abge-
schlossen hat, aus seinem sonstigen Verhalten auf dem Marktplatz auf seine
Willensrichtung schließen, und wenn sie hiebei zu dem Schluffe kam, daß
dessen Absicht beim Herumtragen der Maaren auf dem Markte das Feil-
bieten derselben gewesen ist, so ist diese Feststellung ohne Rechtsirrthum
erfolgt.
Durch eine derartige Auffassung des Hausirhandels wird dem Be-
sitzer eines Wandergewerbescheins keineswegs unmöglich gemacht, an Markt-