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Alphabetisches Register
zum
fünfundvierzigsten Bande der Blätter für
Rechtsanwendung.
Neue Folge XXV. Band.
Seite
Abneigung, unüberwindliche, als Ehescheidungsgrund . 237
Abtheilung, horizontale, von Gebäuden. Rechtliche Ver-
hältnisse der auf einem Antheile eingetragenen Hypotheken,
insbesondere in Beziehung auf die gemeinschaftlichen Zu-
gehörungen . 133
Actio ad exhibendum. Art und Weise der Vorzeigung
nach bayer. Landr.348
Actio confessoria, deren Rativilät.343
Actio negatoria: zur Lehre hievon .... 9, 25, 347
Actio quanti minoris: Berechnungsart beim Tausche 484-
Aedilitische Klagen: Wegfall eines bei dem Kaufe vor-
handenen Wasserzulaufes zu einem Brunnen.30
Alimente: Anspruch hierauf von einer dem Bande nach
geschiedenen Ehefrau nach bayer. Landr. 174, 233
Alimentationspflicht des außerehelichen Großvaters nach
bayer. Landr.208
Amtsgerichtliche Urtheile: Angabe der Bevollmächtigten
in denselben.353
Anlage: „neue" im Sinne des Th. I Tit. 22 §§. 8, 71
des preuß. Landr.488
Ansaaten, künstliche oder Pflanzungen: deren Betreten auf
Grund zustehenden Weide- oder Triebrechtes.366
Ansba cher Confistorialordnung: Art. VIII derselben ist auf
Privatpatronate im Allgemeinen und auf ein vom Landes-
herrn später erworbenes Privatpatronat nicht anwendbar . 260
Ansbacher Recht: Form der Eheverlöbnifse.271
Anstellung: die Verwendung als Beibote ist keine den Ein-
zug der Pension begründende Anstellung.219
Aquae ductus servitus: über den Umfang derselben . . 291
IV
Alphabetisches Register.
Seite
Armenunterstützung: Erstattung derselben nach preuß.
Landr.487
Arrogation: Erbrecht in Folge hievon. Bayer. Landr. . 119
Arzneimittel: Verkehr mit solchen.513
Außerehelicher Beischlaf: Alimentationspflicht des außer-
ehelichen Großvaters nach bayer. Landr.208
Mißbräuchlicher außerehelicher Beischlaf mit einer geistes-
kranken Frauensperson.897
Aussetzung eines Kindes.404
Bäume: Eigenthum an Bäumen auf den Grenzen . . . 308
Bauen: Bewilligung der Ueberbauung einer eigenen Grund-
fläche als Grundlage einer Persönlichen Verpflichtung . . 46
Recht des Bauenden, gegen Entschädigung des Grund und
Bodens auch diejenigen Flächen sich zuzueignen, welche
mit dem Gebäude Zusammenhängen. Pr. Landr. . . 486
Baulast: Zur Lehre von der Baulast. Beurtheilung der
Bedürfnißsrage.57
Desgleichen. Nach bayer. Landr. trifft das Kirchenstiftungs-
vermögen keine Baulast bezüglich des Pfarrpfründever-
mögens.251
Zur Frage der Kirchenbaupflicht der Zehentberechtigten . 216
Art. VIII der Ansbacher Consistorialordnung ist auf Privat-
patronate im Allgemeinen und auf ein vom Landes-
herrn später erworbenes Privatpatronat nicht anwendbar 260
Verbote s. Anstellung.
Beischlaf s. Außerehelicher Beischlaf.
Beleidigungen: Arten derselben. Wahrheit der aufge-
stellten Behauptungen. Aeußerung zur Wahrung berechtig-
ter Interessen. 125
Öffentlichkeit der Handlung, namentlich in Bezug auf
Beleidigungen.238
In dem durch einen Strafantrag angeregten Offizialver-
fahren wegen einer sogenannten Berufsbeleidigung ist
Gegenstrafantrag und Privatwiderklage des Beschuldigten
zulässig.126
Recht der Ehemänner auf Strafantrag wegen Beleidigung
der Ehefrauen.379
Bereicherung, ungerechtfertigte: Anspruch hiewegen. . . 62
Verpflichtung hieraus. Natur der condictio sine causa . 94
Bergwerksordnung v. 1784: Art. 101, 104, 106. Ge-
werkschaft, juristische Person oder Personenverein .... 359
Berufung: Form der Berufungseinlegung nach §. 355 der
R.-Str.-Pr.-0. 6
Beschlagnah me, weitere von vor dem 1. Oktober 1879
in Erekution befangenen Immobilien . . . . 17, 49, 257
Wenn Absonderungsberechtigte im Konkurse die Zwangs-
versteigerung von Immobilien beantragen, ist vom Voll-
streckungsgericht eine Beschlagnahme zu beschließen und
in daö Hypothekenbuch einzutragen? .... 337, 385
Alphabetisches Register.
V
Seite
Kosten des Beschlagnahmegesuches . .. 481
Ungerechtfertigte Beschlagnahme durch einen Gerichtsvoll-
zieher .. . ..111
Beschwerde: weitere.502
Beschwerde- Gegenstand: Berechnung des Betrages . . 502
Beschwerde-Recht des Nebenklägers bei Freisprechung des
Angeklagten und Einstellung des Verfahrens nach §. 444
der N.-Str.-Pr.-O.,.69
Besitz: Redlicher Besitzerwerb bezüglich einer im notariellen
Vertrage nicht aufgeführten Plannummer. Preuß. Landr. 54
Zur Lehre von den Besitzstörungsklagen. Guter Glaube . 72
Statthaftigkeit von Besitzstörungskagen gegen eine Ge-
meinde als solche.. . 88
Haftung des possessor fictus. Versetzung in bösen Glauben 328
Das heutige positive und nationale Besitzrecht in seiner
Unabhängigkeit von der römischen possessio von K. I.
Seitz.415
Besitztitelberichtigung: zur vollständigen Tradition ge-
hört auch die Besitzlitelberichtigung in den öffentlichen Büchern 341
Betreten künstlicher Ansaaten oder Pflanzungen auf Grund
zustehenden Weide- oder Triebrechtö ..366
Betrug: Verleitung Minderjähriger zur Unterzeichnung eines
Wechsels ist kein Betrug.314
Bevollm ächtigte: Angabe derselben in amtsgerichtlichen
Urtheilen.353
Beweisaufnahme-Termin.502
Brandenburg- Kulmbachische Landes - Constitution: über
Aufhebung der ehelichen Gütergemeinschaft nach derselben . 202
Cession: Einrede der Scheincession . ..227
Form der Cessionsavnahme nach allgemeinem preuß. Landr. 256
Cession unter Beschränkungen und Vorbehalten .... 355
Fingirte Cession.490
Condictio furtiva. Bayer. Landr.291
Condictio sine causa. Natur derselben ..... 94
Constitutum debiti alieni.99
Conventionalstrafe auf die Unterlassung rechtzeitiger
Einlieferung der Quittungen.484
Culpa. Konkurrirende Mitschuld bei kulposen Beschädigun-
gen schließt auch nach bayer. Landrecht den Entschädigungs-
anspruch aus.297
Deflorations- Entschädigung. Ueber Bemessung des Be-
trages .100
Diebst ahl mittelst Erbrechens . . '.239
Diebstahl von Nahrungsmitteln als Verbrechen bestraft . 405
Dienstboten s. Dienstherren.
Dienstherren: Haftung derselben für durch Dienstboten
einem Dritten zugefügten Schaden.75
VI
Alphabetisches Register.
Seite
Dolus: Exceptio doli generalis.214
Haftung des erklärten Verschwenders gegen dolus ... 156
Dos: Vermuthung für die Schenkung. Preuß. Landr. . . 489
Drittbefitzer im Sinne des §.56 des Hyp.-GesetzeS . . 168
Ehe Minderjähriger nach Mainzer Landr. Hiedurch gehen
die Rechte der Minderjährigkeit nicht verloren .... 300
Ehefrau: Alimentenanspruch einer dem Bande nach ge-
schiedenen Ehefrau nach bayer. Landr. 174, 233
Schuldhaftung der Ehefrau nach Mainzer Landr. . . . 201
S. a. Ehemann, Jllaten.
Eheleute s. Erbvertrag, Gütergemeinschaft, Te-
stament.
Ehemann: Recht der Ehemänner auf Strafantrag wegen
Beleidigung der Ehefrauen.379
Ehescheidung: Alimentationsanspruch einer dem Bande
nach geschiedenen Ehefrau nach bayer. Landr. . . 174, 233
Unüberwindliche Abneigung als Ehescheidungsgrund . . 237
Eheverlöbnisse nach Ansbacher Recht.271
Eid: Billiger Verdacht bei dem Manifestations-Eid in Erb-
schaftssachen .79
Eid ohne die Worte: „So wahr mir Gott helfe" . . . 109
Eidesleistung durch die Liquidatoren einer in Liquidation
befindlichen offenen Handelsgesellschaft.490
E igen 1 hum: Eigenrhumsausübung mera invidia. Bayer.
Landr.231
Eigenthum an Bäumen auf den Grenzen.308
Theilung gemcinschastl. Eigenthums. Servitutentstehung
hiedurch.113
Servituterwerb durch Miteigentümer ....... 24
Die Ausbrechung einer Thüre zu dem blvsen Zwecke, um
durch dieselbe auf fremdes Eigenthum zu gelangen, als
Eingriff in solches.196
Unterlassung des Eintrages des Eigenthumsvorbehaltes an
in ein Fabrikanwcsen gelieferten und von dem Erwerber
als Pertinentien des Anwesens erklärten und in dieser
Weise im HB. eingetragenen Maschinen.90
Einreden: Einrede der Vorausklagung nach Rürnb. Recht 30
Einrede der Scheincession.227
Eisenbahn-Transport: Haftung hiefür.491
Entschädigung: Haftung des einen Contrahenten für durch
mittelbares Verschulden (durch gemischten Zufall) dem Mit-
contrahenten zugegangenen Schaden.42
Konkurrirende Mitschuld bei kulposen Beschädigungen schließt
auch nach bayer. Landr. den Enischädigungsanspruch aus 297
Ueber Bemessung des Betrages der Deflorations-Entschä-
digung .100
Enischädigungsanspruch aus dem Reichs-Rayon-Gesetze v.
21. Dezember 1871. Voraussetzungen.265
S. a. Haftung.
Alphabetisches Register.
VII
Seite
Erben: Ladung eines verschollenen Erben.14
Nachträgliche Erbschaftsentschlagung des Benefizialerben nach
bayer. Landr.77
Recht des Testamentserben auf Besitzeinweisung bei Bestreit-
ung des Testamentes durch Vormünder.107
Einschränkung in der Verwendung des ErbtheilS Seitens
des Erblassers. Preuß. Landr.489
Erbeinsetzung zum Scheine. Dieselbe folgt nicht schon
daraus, daß nach dem Wunsche des Disponenten der ein-
gesetzte Erbe nicht die Quart oder noch weniger erhalten solle 139
Erbrecht in Folge Arrogation. Bayer. Landr.119
Verlust desselben, wenn der überlebende Ehegatte den Tod
des Andern verursacht hat. Preuß. Landr.488
Ueber den Einfluß des vertragsmäßigen Ausschlusses der
Gütergemeinschaft in Franken auf das Erbrecht . 459, 471
Erbvertrag, wechselseitiger unter Ehegatten.488
Erbtheilung: Voraussetzung derselben nach preuß. Landr. 78
Ersatz s. Entschädigung, Haftung.
Exekution s. Vollstreckung.
Fahrmbacher, k. Regierungsrath: Gebühren und Kosten in
Straffällen nach dem Reichsgerichtskostengesetze und dem
bayerischen Gebührengesetze . ..208
Derselbe. Gerichtskosten in Civtlsachen nach den nämlichen
Gesetzen.368
Fahrtrecht: zur Frage der Rechtöausübung hiebei ... 24
Dessen Umfang bei Ausdehnung des Bedürfnisses der Fahrt
zu einem Anwesen.58
Federwild: ob Kreuzschnäbel als solches zu erachten seien. 497
Feier von Sonn- und Festtagen.516
Fictus possessor. Haftung desselben. Versetzung in
bösen Glauben. 328
Fischereirecht: Anspruch deS Fischereiberechtigten gegen Be-
nachtheiligung.294
Fischereischutz durch die Strafgesetzgebung nach deutschem
Reichs- und bayerischem Landesrecht von Dr. Julius Stau-
dinger .400
Fleisch, rohes, dessen Einfuhr in die Stadt München . . 538
Forstfrevel von Gemeindegliedern in Gemeindewaldungen 503
Forstrechte: unvordenkliche Verjährung.277
Frachtführer: dessen Verbindlichkeit bezüglich der Abgabe
der Sache an den Empfänger.11
Fränkisches Recht s. Gütergemeinschaft.
Fristen: zur Zustellung des UrtheilS gemäß Art. 228 des
bayer. Ausf.-Ges. zur Civ.-Proz.-Ordn. u. Konk.-Ordn.
308, 327, 340
Gant s. Konkurs.
Gebühren s. Kosten.
VIII
Alphabetisches Register.
Seite
273
88
279
503
485
491
111
16
70
37
312
Gehaltsabzüge und deren Umfang bestimmen sich lediglich
nach den zur Anwendung kommenden prozeßrechtlichen Be-
stimmungen ohne Rücksicht auf die Zeit des weiteren Anfalles
Gemeinden: Statthaftigkeit von Besttzstörungsklagen gegen
solche.
Voraussetzung zur Prozeßführung einer OrtSgemeinde . .
Forstfrevel von Gemeindegliedern in Gemeindewaldungen .
Gemeinschaftlichkeit der Winkel oder Zwischenräume
zwischen den Häusern. Preuß. Landr.
Genossenschaft: Haftung der Mitglieder einer solchen. .
Gerichtsverfassung, Jahrbuch der deutschen von Karl
Pfafseroth.272
Gerichtsvollzieher: ungerechtfertigte Beschlagnahme durch
solche.
Gerichtsvollziehergebühren: Alphabetischer Tarif von
Wilhelm Koller.
Gerichtszuständigkeit s. Kompetenz.
Geschäftsführung f. Negotiorum gestio.
GesellschaftSvertra g, daß ein Anwesen aus gemein-
same Rechnung und zu gemeinschaftlichem Gewinn oder Ver-
lust für die Gesellschafter veräußert werden solle. Bedarf der-
selbe der notariellen Beurkundung? Rot.-Ges. Art. 14 .
Getreidevorräthe als Zugehörung des HypothekenobjektS.
Voraussetzung einer deSsallsigen Pertinenzerktärung . . .
G e w äh rsch af 1: Voraussetzungen deöGewährschastSansprucheS
Gew äh rfchafts klagen: Wegfall eines bei dem Kaufe vor-
handenen Wasserzulaufes zu einem Brunnen.30
Haftung für die Kosten einer GewährschaftSklage in Folge
unrichtiger Angaben ..286
Klage wegen verschwiegener Mängel der verkauften Sache . 330
Gewerbeausübung: ortspolizeiliche Vorschriften hierüber 392
Vertrag, zehn Jahre lang ein bestimmtes Gewerbe in Deutsch-
land nicht auszuüben.492
Gewerkschaft: juristische Person oder Personenverein. Zu
Art. 101, 104 u. 106 der Bergwerksordnung v. 1784 und
bayer. Landr. Th. IV Kap. VIII §§. 10 u. 11 . . . .
Glaube, guter, bei Streitigkeiten wegen Besitzstörung . .
Versetzung des üetus possessor in bösen Glauben . .
Grenzen: Eigenthum an Bäumen auf solchen ....
Großvater: Alimentationspflicht des außerehelichen nach
bayer. Landr.
Grundstücke s. Kauf.
Grundtheilung s. Gütergemeinschaft.
Gütergemeinschaft: Ueber VersügungSrecht der in frän-
kischer Gütergemeinschaft lebenden Eltern vor erfolgter Grund-
theilung .76
Ueber den Einfluß deS vertragsmäßigen Ausschlusses der
Gütergemeinschaft in Franken auf daS Erbrecht . 459, 471
Ueber Aufhebung der ehelichen Gütergemeinschaft nach der
Brandenburg-Kulmbachischen LandeS-Constitution. . . 202
359
72
328
308
208
Alphabetisches Register.
IX
Seite
Aufhebung der ehelichen Gütergemeinschaft während der Ehe
wegen pflichtwidrigen Verhaltens des andern Ehetheils.
Bayer. Landr.172
Eheliche Gütergemeinschaft in Harburg.304
G ütl, K.: Das Hypothekengesetz für das Königreich Bayern
v. 1. Juni 1822 mit den durch die neuere Gesetzgebung er-
gangenen Abänderungen.416
Häute: deren Lagerung, ortspolizeiliche Vorschriften hierüber 392
Haftpflichtgesetz s. Reichs haftpflichtgesetz.
Haftung des einen Contrahenten für durch mittelbares Ver-
schulden (durch gemischten Zufall) dem Mitkontrahenten
zugegangenen Schaden.42
Haftung des Dienftherrn für einen durch seinen Dienstboten
einem Dritten zugesügten Schaden.75
Haftung der Ehefrau für die Schulden des Ehemannes
nach Mainzer Landr.201
Haftung für die Kosten eines GewährschastSstreitcs in Folge
unrichtiger Angaben.286
Haftung des fictus possessor. Versetzung desselben in
bösen Glauben. 328
Haftung für einen Eisenbahn-Transport.491
Haftung der Mitglieder einer Genossenschaft.491
Handelsgeschäft: als solches erscheint nicht die Anschaffung
von Rahmen u. s. w. zu herzustellenden Photographien . 193
Handelsgesellschaft: Eidesleistung durch die Liquidatoren
einer in Liquidation befindlichen offenen Handelsgesellschaft 490
Harburg: eheliche Gütergemeinschaft daselbst.304
Har 1 mann. B.: die Anfechtung von Rechtshandlungen eines
Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens .... 400
Hausirhandel: dessen Besteuerung. Ob Wanderlager ge-
geben seien, ist nicht von den Finanzstellen, sondern vom
Strafrichter festzustellen . . ^.529
Zeitpunkt des Eintritts der Strafbarkeit wegen Zuwider-
handlungen gegen das Ges. v. 10. März 1879, die Be-
steuerung des Hausirhandelö betr.. . 445
Hehlerei, Charakter, gewohnheitsmäßige.381
Homöopathische Streukügelchen.513
Hypotheken: Hypothekengesetz für das Königreich Bayern
v. 1. Juni 1822 mit den durch die neuere Gesetzgebung er-
gangenen Abänderungen von K. Gütl.416
Zur Frage über die Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches 27, 248
Zur Lehre von den Folgen der Oeffentlichkeit des Hypotheken-
buches. Unterlassung deS Eintrages des Eigenthumsvor-
behalteö an in ein Fabrikanwesen gelieferten und von dem
Erwerber als Pertinenzen des Anwesens erklärten und in die-
ser Weise im HB. eingetragenen Maschinen. Wirkung der
Oeffentlichkeit auch in dem Falle, wenn Pertinenzeintrag
und Mitverpfändung unmittelbar auf einander folgten . 90
Wirthschasts-Jnventar als Hypothekenobjektö-Pertinenz . . 403
X
Alphabetisches Sachregister.
Seite
Getreidevorräthe als Zugehör des Hypothekenobjekts. Vor-
aussetzungen einer desfallsigen Pertinenzerklärung . . 37
Handelsvieh als erklärte Zubehör eines Hypothekenobjekts 40
Zwangsvollstreckung in Hypothekenobjektspertinenzien . . 426
Ueber die Zulässigkeit der Sonderverpfändung von auf einem
Hypothekfolium vereinigten Nealitäten .... 305, 32 t
Zur vollständigen Tradition gehört auch die Besitztitel-
berichtigung im Hypothekenbuche.341
Rechtliche Verhältnisse der auf einem Antheile eines horizon-
tal abgetheilten Gebäudes eingetragenen Hypotheken, ins-
besondere in Beziehung auf die gemeinschaftlichen Zu-
gehörungen, z. B. Grund und Boden.133
Zur Lehre von der Gemeinheitstheilung. Hyp.-Ges. §. 37 214
Wirkung der Vormerkung einer Hypothek.40
Vormerkung einer gesetzlichen Hypothek wird durch ander-
weitige Sicherstellung gegen den Witten des Gläubigers
nicht'beseitigt.55
Ueber die Rechtsansprüche desjenigen, dem eine Hypothek-
forderung verpfändet wurde; Anstellung der Hypotheken-
klage durch denselben . . . ..41
Zu §. 56 des Hyp.-Ges. Natur der Haftung aus der Ueber-
nahme einer Hypothekschuld. Rückgriff deS zahlenden
Schuldners an den Schuldübernehmer.102
Die Üebernahme einer Hypothekforderung auf Abrechnung
am Kaufschilling macht den Uebernehmer dem Hypothek-
gläubiger gegenüber nicht schlechthin haftbar .... 163
Hypothekübernahme zu Gunsten des dominius bei persön-
licher Haftung desselben für die Forderung .... 350
Hypotheklöschung. Gerichtsstand für die Klage hierauf . 150
Haftung des Hypothekenbeamten für unrichtige Certifikate,
hier eine Anlehenstabelle.332
Hypothekenbeamter, Hypothekenbuch, Hypothe-
kenlöschung , Hypothekenobjekt, Hypotheken-
pertinenzien s. Hypotheken.
Jagdausübung: unbefugte, durch Erlegung einer Rehgeise 317
Welche Thiere als jagdbar anzusehen seien, ist nach den
Landesgesetzen zu entscheiden. 390, 497
Ob eine zusammenhängende Hecke oder dichte Einzäunung
gegeben sei, ist Gegenstand rechtlicher Beurtheilung. Recht-
liche Erwägung hiebei.548
Jllaten: deren Voraussetzung bei Bestimmung eines Rück-
falls .222
Immobilien s. Kauf.
Jnädifikation: zur Lehre hievon.10
Int eresse: Befreiung von der Jnteresseleistung durch Unter-
gang der geschuldeten Sache. 100
Jnteresseleistung bei fortgesetzter Vertragswidrigkeit . . . 154
Inventar in Nachlaßsachen nach preuß. Landr.488
Juristische Person s. Gewerkschaft.
Alphabetisches Register.
XI
Seite
Kauf: Verkauf einer fremden Sache. 47, 200
Zur Lehre von der Gewährschaftsklage und den ädilitischen.
Wegfall eines bei dem Kaufe vorhandenen Wasferzulaufes
zu einem Brunnen.30
Zur Klage wegen verschwiegener Mängel der verkauften
Sache.330
Uebergabe deS Kaufgegenstandes als frei von gewöhnlichen
Lasten. Dessallsiger Einfluß der Vertragsbestimmung,
daß Verkäufer hiesür nicht hafte, wenn er von der Last
Wissen hatte, der Käufer aber nicht.104
Nachträgliche Zusicherung des Ersatzes der Coursdifferenz
von an Zahlungöstalt angenommenen Werthpapieren bei
Jmmobiliarkaufverträgen.229
Unrichtige Plannummern in einem notariellen Kaufverträge.
Not.-Ges. Art. 14.72
Falsa demonstratio bei Grundstückverkäufen. Zur voll-
ständigen Tradition gehört auch die Besitztitelberichtigung
in den öffentlichen Büchern.341
Vorkaufsrecht auf Grund der Gemeinschaft. Art der Aus-
übung desselben und Wirkung der letzteren. Preuß. Landr. 184
Selbsthilfeverkaus.490
Kayser, Dr. P.: die Reichöprozeßgesetze und ihre Ergänz-
ungen .336
Kinder s. Minderjährige.
Kindes-Aussetzung.404
Kirchenstiftu ngSvermö gen s. Baulast.
Koller, Wilhelm: Alphabetischer Tarif der Gerichtskosten
und Gerichtsvollziehergebühren.. 16
Kompetenz für die Klage auf Hypotheklöschung .... 150
Konkurs: Wenn Absonderungsbcrechtigte im Konkurse die
Zwangsversteigerung von Immobilien beantragen, ist vom
VollflreckungSgerichte die Beschlagnahme zu beschließen und
in das Hypothekenbuch einzutragen?. 337, 385
Kosten: Alphabetischer Tarif der Gerichtskosten von Wilhelm
Koller.16
Gerichtskosten in (Zivilsachen nach dem ReichSgerichtskosten-
gesetze und dem bayerischen Gebührengesetze von Regier-
ungSrath Fahrmbacher ..368
Kosten in Straffällen nach den nämlichen Gesetzen von Dem-
selben .208
Kosten bei nur theilweisem Erfolge eines Rechtsmittels in
Strafsachen.536
Kostenfestsetzung in der deutschen Civilprozeßordnung . . 1
Ist bei der Verweisung eines Rechtsstreites nach §. 466
der Civil-Proz.-Ordnung im Kostenpunkte zu erkennen?
241, 369, 372
Haftung für die Kosten eines Gewährschaftsstreites in Folge
unrichtiger Angaben.. 286
Kosten des Beschlagnahmegesuchs im Subhastationsversahren 481
XII
Alphabetisches Register.
Seite
Kreuzschnäbel: ob solche als Federvieh zu erachten seien . 497
Kuratel s. Verschwender.
Leben: Verbrechen und Vergehen wider dasselbe, Grund
ihrer Strafbarkeit. ..404
Lebensversicherungen zu Gunsten Dritter. Preuß. Landr. 483
Liquidations. Handelsgesellschaft.
Literatur-Notizen 16, 48, 79, 96, 128, 208, 272, 336, 400,
415, 416
Litispendenz mit Beziehung auf den Zahlbefehl . . . 417
Lotterie: Veranstaltung einer öffentlichen ohne obrigkeitliche
Erlaubniß (Ausspielung von Anteilscheinen von Staats-
lotterieloosen) . 381, 408
Waarenverloosungen ohne Entrichtung der Stempelgebühren 552
Mainzer Landrecht s. Ehefrau, Minderjährige.
Mandat auf eigene Rechnung zu creditiren.488
ManifestationSeid in Erbschaftssachen: Billiger Verdacht.
Bayer. Landr.79
Markenschutz. 500
Miethe: Retentionsrecht des Vermietherö.11
Anderweitige Verwendung der verdungenen Dienste schließt
den Anspruch gegen den eonäuetor verhältnißmäßig aus 118
Militärpensionen: die Verwendung als Beibote ist keine
den Einzug der Pension begründende Anstellung . . . 219
Militärpensionsansprüche werden durch Anstellung als Post-
bote suspendirt.356
Klagefrist nach dem Militärpensionsgesetze v. 27. Juni 1871
§. 114.501
S. a. Wohnungszuschüsse.
Minderjährige: durch Verheirathung Minderjähriger gehen
nach Mainzer Landr. die Rechte der Minderjährigkeit nicht
verloren.300
Verleitung eines Minderjährigen zur Unterzeichung eines
Wechsels ist kein Betrug.314
Miteigenthum s. Eigenthum.
Mora: Folgen derselben. Gegenverschuldung.63
München: Ortspolizeiliche Vorschrift über Einfuhr von
rohem Fleisch oder Speck in die Stadt München . . . 538
Nachbarrecht: Grundsätze hieraus nach preuß. Landr. . . 485
Nahrungsmittel: Diebstahl von solchen als Verbrechen be-
straft .405
Nebenabreben zu einem Jmmobiliaroertrage. Not.-Ges.
Art. 14.22
Nebenkläger: Beschwerderecht desselben bei Freisprechung
des Angeklagten und Einstellung des Verfahrens. R.-Str.-
Pr.-Ordn. §. 444 . .. 69
Negatorienklage s. Actio negatoria.
Alphabetisches Register.
XIII
Seite
Negotiorum gestio: Hypothekenübernahme zu Gunsten
des dominus bei persönlicher Haftung desselben für die
Forderung.350
Notariatsgesetz Art. 14: Notarieller Vertragsabschluß.
Verträge zwischen Gläubiger und Schuldner über theilweise
oder gänzliche Tilgung einer persönlichen Schuldverbind-
lichkeit, bewirkt mittelst Abrechnung eines Geldbetrages,
fallen nicht unter Art. 14. 8
Bedarf ein GesellschastSvertrag, daß ein Anwesen auf ge-
meinsame Rechnung und zu gemeinschaftlichem Gewinn
oder Verlust veräußert werden solle, der notariellen Beur-
kundung? .. . 70
Nachträgliche Zusicherung des Ersatzes der Coursdifferenz
von an Zahlungöstatt angenommenen Werthpapieren . 229
Nebenabreden zu einem Jmmobiliarvertrage.22
Redlicher Befitzerwerb bezüglich einer im notariellen Vertrage
nicht aufgeführten Plannummer. Preuß. Landr.... 54
Unrichtige Plannummer in einem notariellen Kaufverträge 72
Falsa demonstratio bei Grundstückverkäufen.841
Der Art. 14 des Not.-Gef. in seinem Verhältnisse zu Art. 22
desselben Ges.65, 81
Art. 117. Suspension, Voraussetzung.511
Nürnberg er Recht: Einrede der Vorausklagung ... 30
Nutznießer: Gläubigeranspruch gegen denselben. Inbegriff
der exequirbaren Vermögensrechte des Nutznießers ... 22
Öffentlichkeit der Handlung im Sinne des §. 200 des
RStrGB., namentlich in Bezug auf Beleidigungen . . 238
Öffentlichkeit des Hypothekenbuches s. Hypotheken.
Onanie: die sogenannte gegenseitige unter Personen männ-
lichen Geschlechts ist nicht strafbar.122
Ortenau, Dr. Ignaz: die Subhastationsordnung für das
Königreich Bayern vom 23. Febr. 1879 79
Ortsgemeinde: Voraussetzung zur Prozeßführung ders. . 279
Ortspolizeiliche Vorschriften über Ausübung eines
Gewerbes.392
Patentgesetz: Benützung einer Erfindung als „offenkundig" 500
Pater est, quem nuptiae demonstrant.235
Patronate s. Baulast.
Paulianisches Rechtsmittel: die Anfechtung von Rechts-
handlungen eines Schuldners außerhalb des Konkurses
von B. Hartmann.400
Zur Lehre vom Paulianischen Rechtsmittel. Erschwerung
der Vollstreckung in Folge Veräußerung.61
Pensionen: Pensionsansprüche von Militärpersonen. Die
Verwendung als Beibote ist keine den Einzug der Pension
begründende Anstellung.219
Militärpenflonsansprüche werden durch die Anstellung als
Postbote suspendirt. 356
XIV
Alphabetisches Register.
Seile
Klagefrist nach dem Militärpensionsgesetze vom 27. Juni
1871 8. 113 . 501
S. a. Wohnungsgeldzuschüsse.
Pertinenzien: Zwangsvollstreckungi.Hypothek-Pertinenzien 126
Wirthschafis-Jnventar als Hypotheken-Objekts-Pertinenz . 403
Getreidevorräthe als Zubehörung des Hypothekenobjekts.
Voraussetzungen einer deöfallstgen Pertinenzerklärung . 37
Handelsvieh alS erklärte Zubehör eines Hypothekenobjekts 40
Unterlassung des Eintrages des Eigenthumsvorbehaltes an
in ein Fabrikanwesen gelieferten und von dem Erwerber
als Pertinenzien deS Anwesens erklärten und in dieser
Weise im HB. eingetragenen Maschinen. Wirkung der Oef-
fentlichkeit des Hypothekenbuches auch in dem Falle,
wenn Pertinenz-Eintrag und Mitverpsändung unmittel-
bar nach einander erfolgten.90
Pfafserotb: Jahrbuch der deutschen Gerichtsverfassung . . 272
Pfandleihgeschäft.542
Pfarrpfrün d evermögen und dessen gerichtliche Vertret-
ung.^ §. 206 der rechtsrheinischen Gem.-Ordn. v. I. 1869 244
S. a. B aulast."
Pflanzungen: Betreten derselben auf Grund zustehenden
Weide- oder Triebrechts.366
Pflichttheil: die Klage hierauf ist vererblich. Preuß. Landr. 489
Plannummer, unrichtige, in einem notariellen Kaufverträge
(Not.-Ges. Art. 14).72
Pözl, Dr. I. v.: Commentar zu den bayerischen Wasserge-
setzen v. 28. Mai 1852 . 240
Polizeiliche Vorschriften s. Ortspolizeiliche Vor-
schriften.
Polizeistrafgesetzbuch für das Königreich Bayern von
Vr. Julius Staudinger.128
Possessor fictus: Haftung desselben. Versetzung in dö-
sen Glauben. 328
Postbote: durch die Anstellung als solcher werden Militär-
pensionsansprüche suspendirt.356
Precarium: zur Lehre hievon. Umgestaltung des Recht-
besttzes in ein Precarium. Nativität der Confessorienklage 343
Preßerzeugnisse: Verbreitung von verbotenen .... 508
Preußisches Landrecht s. Actio quanti minoris,
Anlage, Ar men Unterstützung, Bauen, Besitz,
Cession, Oos, Erben, Erbrecht, Erbtheilung,
Erbvertrag, Inventar, Lebensversicherung,
Mandat, Nachbarrechte, Pflichttheil, Reten-
tionsrecht, Schenkung, Testament, Verjährung,
Vorkaufsrecht. Weggerechtigkeit.
Privatrecht: System des deutschen von vr. Paul Roth . 96
Prodigus s. Verschwender.
Prozehvollmacht j. Vollmacht.
Alphabetisches Register.
XV
Seite
Rahmen: die Anschaffung von Rahmen zu herzustellenden
Photographien ist kein Handelsgeschäft.198
Rayongesetz vom 21. Dezember 1871. Entschädigungs-
anspruch aus demselben. Voraussetzungen.265
Rechtshängigkeit mit Beziehung auf den Zahlbefehl . . 417
Rechtshilfe: Ablehnung derselben nach §. 159 des Ger.-
Verf.-Ges.501
Redakteur: dessen Verantwortlichkeit für die von Dritten
verfaßten und eingesandten Prcßartikel.364
Rehgeise: unbef. Jagdauöübg. durch Erlegung einer solchen 317
Reichshastpflichtgesetz: §. 1, 3, 7 Abs. 1 u. 2 . 499, 500
Reichsprozeßgesetze und deren Ergänz, v. vr. P. Kayser 336
Remedium ex lege ult. Cod. de ed. D. Hadriani tollendo 108
Retentionsrecht deö Vermieters.11
Retentionsrecht nach Preuß. Landr.42
Retentionsrecht wegen Verwendungen an die hinauszu-
gebende Sache. Dessen Beschränkung nach bayer. Landr. 94
Revision in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten 33, 129, 145, 161
177, 377
Desgleichen in Strafsachen ....... 519, 523, 526
Ueber Zuständigkeit des Oberlandesgerichts München als
Revisionsgericht.529
Rinderpest: Zuwiderhandlungen gegen die zur Abwehr der-
selben erlassenen Vieheinfuhrverbote.411, 476
Roth, Dr. Paul: System des deutschen Privatrechts . . 96
Rückfall: Voraussetzung des Einbringens bei Bestimmung
eines Rückfalls .. 222
Schadensersatz s. Entschädigung.
Schein: Einrede der Scheincession.'.. . 227
Einwand der Simulation in thalsächlicher Beziehung . . 183
Schein-Erbeinsetzung folgt nicht schon daraus, daß nach
dem Wunsche des Disponenten der eingesetzte Erbe nicht
die Quart oder noch weniger erhalten soll.
Schenkung: Vermuthung für die Absicht. Preuß. Landr
Schuld an e rkennun g als VerpflichtungSgrund ....
Schuldübernahme als Selbstschuldner.
Schutzwaldungen: Begriff.492
Seitz, K. I.: das heutige positive und nationale Besitzrecht
in seiner Unabhängigkeit von der römischen possessio . . 415
Selbsthilfeverkauf ..490
Servituten: Servitutentstehung in Folge Theilung ge-
memschaftlichen Eigenthums ..113
Servituterwerb durch Miteigentümer.24
der Servitut des Wasserbezuges aus einer Cisterne.
Rechtsauöübung. Oausa perpetua.73
Servitutbestellung mittelst eines VeräußerungövertrageS 289, 290
Servitus stillicidii. Veränderungen im herrschenden Grund-
stück. Wasserbenützungsgesetz Art. 34 282
ueber den Umfang der servitus aquae ductus . . . 291
139
487
45
99
XVI
Alphabetisches Register.
Seite
Der Besitz einer Wegegerechtigkeit geht durch die Uebergabe
des herrschenden Grundstückes verloren. Preuß. Landr. 485
Umfang eines Fahrtrechtes bei Ausdehnung des Bedürfnis-
ses der Fahrt zu einem Anwesen.58
S equestration nach der Reichs-Civ.-Proz.-Ordnung . . 401
Simulation s. Schein.
Socialdemokraten-Gesetz: §.11 und 19. Verbreitung
verbotener Druckschriften. 508
SonntagSseier.516
Spielschulden: Preuß. Landr. .'486
Staudinger, Dr. Julius: Sammlung der strafrechtlichen
Spezialgesetze des deutschen Reichs.48
Derselbe. Polizeistrafgesetzbuch für das Königreich Bayern 128
Derselbe. Der Fischereischutz durch die Strafgesetzgebung
nach deutschem Reichs- und bayerischem Landesrecht . . 400
Stempelpflicht: Waarenverloosungen ohne Entrichtung der
Stempelgebühren.542
Stillicidii servitus: Veränderung im herrschenden Grund-
stück. Wasserbenützungsgesetz Art. 34 . 282
Strafantrag: Selbstständiges Recht der Ehemänner hiezu
wegen Beleidigung der Ehefrauen.379
Strafrechtliche Spezialgesetze des deutschen Reichs von
Dr. Julius Staudinger *.48
Strafsachen: Gebühren und Kosten in denselben nach dem
ReichSgerichtSkostengesetz und dem bayerischen Gebühren-
gesetze von Reglerungsrath Fahrmbacher ...... 208
Streurecht: unvordenkliche Verjährung.277
Subhastation: Subhastationsordnung für das Königreich
Bayern vom 23. Februar 1879 von Dr. Ignaz Ortenau 79
Zu Art. 189 der Subhastationsordnung ... 17, 49, 257
Ist die Beschlagnahme vom Vollstreckungsgericht zu be-
schließen und in das Hypothekenbuch einzutragen, wenn
Absonderungsberechtigte im Konkurse die Zwangsverstei-
gerung von Immobilien beantragen? .... 337, 385
Kosten des Beschlagnahmegesuches.481
Testament, wechselseitiges, unter Ehegatten mit der Be-
stimmung, daß dem Überlebenden eine bestimmte Person
succedire. 487
Testamentserben s. Erben.
Theilung: zur Lehre von der Gemeinheilstheilung. Hyp.-
Ges. §. 37. Exceptio doli generalis.. . 214
TheilungSklage: Aenderung der Modalität der Theilung
im Lause des Streites.192
Thiere: welche als jagdbar anzusehen sind, ist nach den
Landeögesetzen zu entscheiden.390
S. a. Vieh.
Traditio longa manu . .. 86
Zur vollständigen Tradition gehört auch die Besitztitel-
berichtigung in den öffentlichen Büchern.341
Alphabetisches Registct. XVll
Seite
Unterschlagung: Thatbestand. 287, 379, 407
Unvordenklichkeit: zur Lehre hievon-. . . . . . . 149
Unvordenkliche Verjährung von Forstrechten.277
Unzucht, widernatürliche: deren Strafbarkeit.122
Urkundenfälschung: Wechselformular als ein zum Be-
weise von Rechten oder Rechtsverhältnissen erhebliche Ur-
kunde ..316
Uriheile, amtSgerichtliche: Angabe der Prozeßbevollmächtig-
ten in denselben . . ..' ... 353
Vaterschaft s. Pater.
Verantwortlichkeit des Redakteurs für von Dritten ver-
faßte und eingesendete Preßartikel.. . 364
Verbreitung verbotener Druckschriften ....... 508
Verhaftung: Anwendung des §. 115 der Str.-Pr.-Ordn.
auf nach §. 229 derselben Verhaftete.433
In welchem Gefängnisse ist der provisorisch Verhaftete zu
verwahren? . . % . . ..225
Verjährung: unvordenkliche, von Forstrechten .... 277
Verjährung nach preuß. Landr.. 486
Verjährung gegen geisteskranke Schuldner.486
Verkauf s. Kauf.
Verpflegung: Klage auf Vergütung gewährter Verpflegung,
deren Voraussetzung . . . . . . . . . . '.
Verpflichtung6gründ: Schuldanerkennung als solcher .
»Versäumnißverfahren.- findet §. 653 der deutschen Civ.-
Proz.-Ordn. auch im Bersäumnißverfahren Anwendung? .
Verschwender: Wirkung der Prodigalitätserklärung. Haf-
tung des erklärten Verschwenders gegen dolus ....
Zur ProdigalitätSkuratel. Relative Selbständigkeit des
prodigas ... . . . . . . . . . . . . . 247
Versicherungen des eigenen Lebens zu Gunsten Dritter . 483
Versteigerung s. Subhastation.
Verträge: Jnteresseleistung bei fortgesetzter Vertragswidrig-
keil ..
Vertretung des Psarrpsründevermögens vor Gericht §. 206
. der rechtsrheinischen Gemeinde-Ordnung v. I. 1869 . .
Verweisung: Ist bei der Verweisung eines Rechtsstreites
"ach 466 der Civ.-Proz.-Ordn. im Kostenpunkte zu er-
^ rennen'? . . .... . . ..... 241, 369, 372
^"^^Handelsvieh als erklärte Zubehör eines Hypotheken-
^^einfuhrverbote: Zuwiderhandlungen gegen die zur
Abwehr der Rinderpest erlassenen ..411, 476
Vollmacht.. Zur Lehre von der Prozeßvollmacht in der
deutschen Civll-Proz-Ordnung . ....... 193,209
Angabe der Prozeßhevollmächtigten in den amtsgerichtlichen
Urtheilen.. 353
Vollstreckung in Hypothek-Pertinenzien.426
99
45
373
156
154
244
ivrii
Alphabetisches Register.
•V" ■. , ■: - - . ; • ©-eite
V o l l st r e ck u n g s g e r i ch t: Antrag auf Bestimmung, eines - ;r
solchen . .' . . . . . . . . 97, 228
Vorkaufsrecht auf Gründ der Gemeinschaft, Art der Aus- ,,
Übung desselben und Wirkung der letzteren. Preuß.Landr. 184
Vormerkung von Hypotheken, deren Wirkung . . , 40
,, Vormerkung einer gesetzlichen Hypothek wird durch ander-
weitige Sicherheitsleistung gegen.den Willen des Gläu-..
bigers nicht beseitigt . . . . . . . . : , ••• •.
Wald: Begriff vom Schutzwald.
S. a. Kahlhieb. ^ • i . i' u n- • : ■
Wanderlager s, Hausierhandel. . . - . . -i, n .
PZ a s s e r b e z u g aus einer Cisterne. Erwerb . der ^Serv^tut..
. Rechtsausübung. Caua^perpstua . . > .
Wassergesetze, bayerischer Commentar von Pr. I. v. Pözl .
Wechsel: Wechselindossament ; ,-r-<> • • ;.n •».
Wechselrechtliche Haftung • • • w- m.’*u\-a •>.,
Verleitung eines Minderjährigen zur Unterzeichnung eines
Wechsels ist kein Betrug . • ...* •:
‘ Formular eines Wechsels als eine zum Beweist yon Rfch^n .
und Rechtsverhältnissen erhebliche .Urkurzde. , Fälschung.
Weggerechtigkeit: der Besitz einer solchen/Mh't. dupch
Ueberaabe,des herrschenden Grundstückes vexlorem. Pxeuß.
LaNdr. .... -i * ;« V • •,
Weid er.echt: zum Gesetze vom 28. Mai 1852,. die AuS< .
Übung und Ablösung desselben bM ..., . . ,■ j-,. : i,* f
Rechtswidrige Weideausühung. eines .Weidcherechtigten. ^
(Forstgesetz Art. 43, .23, 87) ; • :yr} -tf}^ ;
. Wirthschaftsinventar als Hytposheken-ObjestsfPechyeyz
W o h.n un g/s g el d z u s ch ü s s«: - Recht eines. mit. Penston^aus r
dem aktiven Dienste geschiedenen',, zu demselben aber wstdep
. heran gezogenen Offiziers . : n*; •• ; f -
Zahlung mit dem Gelbe eines Dritten ist dern/Empfänger'
., gegenüber bedeutungslos . .... .....
Zablun gsbefehl: Rechtshängigkeit- Mt- Beziehung,, aus^
denselben, / .. . ^ - . ;t, r,v. « ; •VV ‘ U*-'
Zehen): zur Frage der Kirchenbaupflichtder Zehenfbexechf
tigten .. . . ri - j- v
3 e u g,n ißv e r w e ige rung im Strafprozesse und über- dre
hierauf bezügliche Belehrung . ^ . ,?;H? rf 449,,
. Zoll de fraudati on ...... . . .. . *i : r
Zugeh örungen s. Pertinenzien. : ...
Zuständigkeit s. Kompetenz.. .. i,,
Zwangspersteig er ung s. Subhastation. .
Zwangsvollstreckung s. Vollstreckung. -
493
, 73
240
489
490
814
316
4 §5
187
395
.403
501
255
417
,216
!4ß5
519
Systematisches Register.
XIX
I Civil Prozeß.
Ä:'• 'S tirit pro; e § o V d nung f ü t d as D e u t sche Reich.
§. 84 Abs. 2. Zur Lehre von der Prozeßvollmacht in der
deutschen Civilprozeßordnung. 193, 209.
/!> i '^§< 87 ;‘f f/» GerichtSkosten in Civilsachen Nach <-drm Reichs-
gerichtskostengesetze und dem bayerischen Gebührengesetze von Re-
gierungsrath B. Fahrmbacher. 368. Alphabetischer Tarif der Ge-
richts kosten' und' Gerichtsvo Üziehergebühren von Wilhelm Koller. 16.
§. 98, 99. Die Kostenfestsctzung in der deutschen Zivilprozeß-
ordnung. 1. . - .is i ;
§. 235; Zürn Lehre von der Rechtshängigkeit .mit Beziehung
auf denl Zahlungsbefehl. 417.
8- 264. u Angabe -der.- Prozeßbevollmächtigtem in den amts-
gerichstichenoUrtheilen - 353. . > -
§. 297, 332 Abs. 1, 335 Abs. 1, 5(14 Abs. 2. Beweis-
ckufnahme-Termin. 502^ - - > . . i'
J §. 466: Ist bei Verweisung eines Rechtsstreites nach diesem §.
im Kostenpunkte zu erkennen? 241, 369, 372.
§. 507 ff. Die Revision in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten.
33, 129, 145, 161, 177, 377.
§. 5 08. Berechnung des Betrages./, des Beschwerdegegen-
standes. 502.
§. 534. . Weitere Beschwerde. 502.
A 653. Fiüdet dieser §. 1 tm VersLümnißverfahten Anwen-
dung? 373. '
8- 712 ff. Zwangsvollstreckung in Hypothekenobjektsperti-
nentien. 426.
' '% 75$ utt d 74. Antrag auf Bestimmung eines BoMreckungs-
gerichts bei einem Gerichte höherer Ordnung. 97, 228.
i ,§. 814, 81 7 A b -s . 2^ 819. Sequestration ist .nach der
ReichscivilprozeßordnuNg. nicht zulässig., 401.
D. Einsührüngsgesetz zur Civilprozeßordnung.
^ 8» 18 Abs. 1, 21 Absi 1. Zu den Uebergangsbestimmun-
genl Civilprozeßordnung Gehaltsabzüge und deren Umfang
obsurnrtten sich lediglich nach der zur Anwendung kommenden prozeß-
rechtlichen Bestimmung ohne Rücksicht aus die Zeit des weiteren
Anfalles. E73' -
.$?■ n'f'ö hrtL/ngs g es e tz zur Konkursord-nung.
8 18 MsA^s' ^ A zur Civilprozeßordnung.
XX
Systematisches Register.
D. Bayerisches Ausführungsgesetz zur Civil-
prozeßordnung und Konkursordnung.
Art. 228. Die Frist zur Zustellung der Urtheile nach diesem
Artikel. 308. 327, 340.
E. Subhastationsordnung für das Königreich
Bayern.
Erläuterung derselben von vr. Ignaz Ortenau, k. Notar in
München. 97.
Art. 1 u. 129 ff. Sequestration. 401.
Art. 107. Kosten des Beschlagnahmegesuches. 481.
Art. 170 Abs. 2. Ist die Beschlagnahme vom Vollstreckungs-
gerichte zu beschließen und in das Hypothekenbuch einzutragen,
wenn AbsonderungSberechtigte im Konkurse die Zwangsversteigerung
beantragen? 337, 385.
Art. 189. Beschlagnahme eines Immobile nach dem 1. Ok-
tober 1879 zum Zwecke der Zwangsversteigerung > wenn dasselbe
vorher schon beschlagnahmt ist. 17, 49, 257.
E. Gerichtsverfassung.
Jahrbuch der deutschen Gerichtsverfassung von Karl Pfafferotb.
272. Ablehnung der Rechtshilfe nach $. 159 des Ger.-Berf.-Ges. 501.
G. Notariatsgesetz vom 10. November 1861.
Art. 14. Dieser Artiket im Verhältnisse zu Art. 22 dieses
Gesetzes. 65, 81. Nebenabreden zu einem Jmmobiliarvertrage. 22.
Verträge zwischen Gläubiger und Schuldner über theilweise oder
gänzliche Befriedigung einer persönlichen Schuldverbindlichkeit, be-
merkt mittelst Abrechnung eines Geldbetrages, fallen nicht unter
diesen Artikel. 8. Bedarf ein GesellschastSvertrag. daß ein Anwesen
auf gemeinsame Rechnung und zu gemeinschaftlichem Gewinn oder
Verlust veräußert werden solle, der notariellen Beurkundung? 70.
Nachträgliche Zusicherung des Ersatzes der Coursdifferenz von an
Zahlungsstatt angenommenen Wertpapieren. 229. Redlicher Besttz-
erwerb bezüglich einer im notariellen Vertrage nicht angeführten
Plannummer. Preuß. Landr. 54. Unrichtige Plannummern in
einem notariellen Kaufverträge. 72. Falsa demonstratio bei GrUnd-
stückverkäufen. 341.
Art. 117. Suspension, Voraussetzung. 511. .
Systematisches Register. XXI
II. Civilrecht.
A. Allgemeine Lehren.
Literatur-Notizen, d6# 48, 79, 76, 128, 2Ö8, 272, 336, 400;
415, 416. System des deutschen Privatrechtes von Dr. Paul Roth.
96. Pfarrpfründevermögen und dessen gerichtliche Vertretung. §. 206
der rechtsrheinischen Gemeindeordnung vom 1.1869. 244. Vor-
auSsetzung zur Prozeßführung von OrtS gemein den. 279. Gewerk-
schaften als juristische Personen oder Personenvereine. Zu Art. 104,
104, 106 der Bergwerksordnung von 1784 und bayer. Landr.
Th. IV Kap. 8 §§. 10 u. 1t. 359. Gläubigeranspruch gegen den
Nutznießer. Inbegriff der erequübaren Vermögensrechte des letzteren.
22. Zur Lehre von der Unvordenklich teil. 149. Unvordenkliche
Verjährung von Forstrechten. 277. Verjährung nach preuß. Landr.
486. Desgleichen. Verjährung gegen den geisteskranken Schuld-
ner. 486.
ö. Dingliche und denselben verwandte Rechte.
1) Besitz. Das heutige positive und nationale Besitzrecht in
seiner Unabhängigkeit von der römischen possessio von K. J. Seitz.
415, Redlicher Befltzerwerb bezüglich einer im notariellen Vertrage
nicht aufgeführten Plannummer. Preuß. Landr. 54. Zusammen-
gesetzte Sacken; deren Zerlegung zum Zwecke der Reparatur begrün-
det keinen Besitz der einzelnen Theile. 37,. Zur Lehre vom krooa-
rium, Umgestaltung des RechtSdesttzes in ein kreoariuw. Nativi-
tät der Confeflorien klage. 343. Haftung des Lotus possessor.
Versetzung desselben in bösen Glauben. 328. Zur Lehre von den
BesitzstörungSklagen. Guter Glaube. 72. Statthaftigkeit der Be-
sitzstörungsklage gegen eine Gemeinde als solche. 88.
2) Eigenthum. Eigenthumsausübung, mera invidia, bayer.
Landr. 231. Zur Lehre von der Iüaedificatiö. 10 Eigenthum
boy Bäumen auf den Grenzen. 308. Iraditio lon^a Manu,
^onstitutum possessorium. 36. Die AusbrechuNg einer Thüre
rü dem bloßen Zwecke, um durch dieselbe auf fremdes Eigenthum
öu gelangen, als Eingriff in solches. Bayer. Landr. 231. Zur
<ehre von der Negatorienklage. 9, 25, 347. Recht des Bauenden,
gegen Entschädigung von Grund und Boden außer dem Baugrunde
auch diejenigen Flächen sich anzueignen, welche mit dem Gebäude
Zusammenhängen. 486.
3) Servituten. Servitutentstehung in Folge Theilung von
gemeinschaftlichem Eigenthum. 113. Uebes Servitutenerwerb durch
Miteigenthümer. Zur Frage der Rechtsausübung bei einer Fahrt-
nahme. 24. Umfang des Fahrtrechtes bei Ausdehnung des Be-
dürfnisses der Fahrt zu einem Anwesen. 58. Der Besitz einer
^Legegerechtigkeit geht durch die Uebergabe des herrschenden Grund-
XXII Systematisches Register.
stückeS verloren. 485. Erwerb der Servitut des Wasserbezuges aus
einer Cisterne. RechtsauSübung. Oau8a perpetua. 73. 8ervitu8
stillicidii. Veränderung- , he^-? herrschendes Grundstückes. Art. 34
des Wasserbenützungsgesetzes. 282. Ueber den Umfang der 8ervitU8
Lliuae äuetu8. Servitutbestellung mittelst eines Veräußerungs-
vertrages. 289, 290. Gründsätze aus Nackbarr/chten nach preuß.
Landr. 485. Reue Anlage im Sinne des Th. I Tit. 22 §. 8. 71
des preuß. Landr. 488. . , ;; > ; . i \
.. 4) D euHs chre chtlich 'e N e a l g e r e ch t sam e. .Zur Lehre pon
der Paupflicht. Bcurtheilung der Bedürfnißsrage. .57^. Zur. Frage
der Kirchenbaupflicht der Achentherechtigten. 216. Desgleichen. Nach
bayer. Landr. trifft das K irchenfiiftungsvermogen keine Baulast be-
züglich des Pfarrpftündevermögens. 251. Art. VIII der Ansbacher
Eonststorialyrdnung ist auf. Pripatpatronate im Allgemeinen und
auf ein vom.. Lgndesherrn später^ erworbenes Privalpatronat nicht
anwendbar. 260, . ; ^ 7. . -/ . ... •
: 5) Pf,gnd-, ins0nderh ei-1 H y p0theken - Recht. ; Das
Hyp.0lb.eke,ntzesctz für das Königreich^Bayerw vom ^..Zuni 1822. mit
den durch die ,neue /Gesetzgebung ' ergangenen. Abänderungen V.-/K.
Gütl. 416. Zur Frage über die' Oeffent'lichkeit des Hypothekeu-
buches. 27, 248. Zur Lehre von den Folgen der Oeffentlichkeit des
Hypothekenbuches. Unterlassung des Eintrages des Eigenthums-
vorbehal'tes an in ein Fabrikanwesen gelieferten und vpn -dem Er-
werber als Pertinenzien des Anwesens erklärten und in dieser Weile
im HB. eingetragenen Maschinen, , Wirkung der Oeffeytlichkeit auch
in dem Fal^,- rpenn Pe.r.tinenz-Eintrag und Mftvespfändüng un-
mittelbar nach einander fdlgten. 90. 'Getreidevorräthe al4,Zügehör-
ungen eift.es Hypothekenobjekts. Voraussetzungen einer dcssallsigen
Periiuenzerklärung. 37. Handelsvieh als ^ erklärte' Zubehör eines
Hypothekenobjekts. 40. Wirthschafts-Inventar keine Hypotheken-
objekts-Pcrtinrnz. 403.. Ueber Zulässigkeit der Sonderverpsändung
Von auf einem Hypothekfölium vereinigten Realitäten. 305, 321.
Wirkung her Vormerkung einer Hypothek. 41. Vormerkung einer
gesetzlichen Hypothek,wird durch anderweitigeSicherheitsteisftrftg Wgeu
den Willen des. Gläubigers nichl beseitigt. 56.,' Zur LHre von her
GemeinheitStheilung. Hyp.-Gesetz §. 37. Lxesptiy doljl genera-
lis. 214. Rechtliche Verhältnisse der auf einend Antheile eines hori-
zontal abgetheilten Gebäudes eingetragenen Hypotheken, insbesondere
aus die gemeinschaftlichen Zugehörungen z.B. Grund ,und, Po den. i,3^.
Ueber die.Rechtsansprüche, desjenigen, dem eine HhpoWwrdcrung
verpfändet ist. Anstellung der Hypothekenklage durch denselben. 41.
Klage auf Hypotheklöschung. Gerichtsstand für dieselbe.' ,150. Zu
8. 56 des Hyp.-Ges. Natur der Haftung aus der. Uebernahme
<mer Hypothekschuld. Rückgriff des zahlenden Schuldners an den
Schuldübernehmer. 102. Die Uebernahme einer Hypothekforderüng
auf Abrechnung am Kaufschilling macht den Uebernehmer dem Hypo-
thekgläubigex gegenüber nicht schlechthin hgftbär. . Driftbesitzer im
Sinne des §. 56 des Hyp. - Gesetzes. ltz8. Haftung des Hypo-
thekenbeamten wegen unrichtiger Certifikate, hi.et einer Anlehens-
tabeÜe. 332. "
Systematisches Register. XXIII
• 0^ : Oblrgationenrecht.
1) Allg eni e in e Geg enst 5 n b e. Schuldanerkennung als
Verpflrchlungsgrund. 45? Bewilligung der Ueberbäuung einer eige-
nen Grundfläche als Grundlage einer persönlichen Verpflichtung. 26.
Nora. Folgen derselben. Gegenverschuldung. 63. Zahlung mit
dem Gelde eines Dritten ist dem Empfänger gegenüber cm sich be-
deutungslos. 255. Jntereffeleistung bei fortgesetzter Vertragswidrig-
keit. 154. Le'benSve.rstcherüngen zu Gunsten Dritter. 483. Vertrag,
innerhalb 10 Jahren -sich bei keinem' gewissen Geschäft-in Deutsch-
land ' zu beiheiligen. 492. Einwand der' Simulation in ihatsäch-
licher Beziehung. 183. Einrede der Scheincefston. 227. Retentions-
recht Nach preüß. Landr. 42. Retentionsrecht deS Perniiethers. 11.
Retentionsrecht wegen Verwendungen an der heranszugedeNden Sache,
dessen Beschränknngen nack bay>r. Landr. 94. Form der C esston s-
' annahrne nach' preußischem Landr: 256. ' Eesflon unter Beschränk-
ungen und' Vorbehalten. 355. Conventionälstrafe auf die Nnter-
lafsnna rechtzeitiger'' Einlieferung der 'Quittungen über bezahlte
Prämien. 484' ' " "
' '' 2) Einzeln'e Obligationen aus V erträgen und ver -
I r a g s'äh st bi che n Ver h ä l tn i ss e n.' a) K a ü f.' Verkauf einer
fremden Sache. 47, 200. k'alSa äomonstratio bei Gründstück-
verkäufen. Zur vollständigen Trädition gehört auch die Befitztitel-
Urichtigüntz in den öffentlichen Büchern. 341. Uebergabe . M
Kaufgegenffändts als' frei Won ungewöhnlichen Lasten. Desfallsi'ger
° Einfluß der Bertragsbestimmüng. daß Verkäufer hiefür nicht hafte,
wenn er' von' der 'Last' Wissen - hatte \ der Käufer^ aber nicht."'1ÜH.
Vorkaufsrecht auf Grund der Gemeinschaft. Art der Ausübung
desselben und Wirkung der letzteren. Preuß. Landr. 184. Zu den
Voraussetzungen des GewährschaftSanspruches: 312. Zur Lehre von
den Gewährschafts- und ädilitischen Klagen. Wegfall eines bei dem
Kaufe vorhandenen .Wasserzulaufes zu einem Brunnen. 3& Zur
Klage wegen verschwiegener Mängel der' verkauften ° Sache. 330.
Actio ^ quanti minoris BcrechnungSärt beim Tausche. 484.
d) Mre the: Retentionsrecht des VerwietherS. 11. Anderweitige
Verlvesttinng der vcrdunqerlen Dienste schließt best Anspruch gegfn
' der!' conäuctop verhältnißm!ißig äuS. 118. e) G e sellfch a s t. Zur
Lehre Dow der GemeinheitslheUung. Hyp. - Ges. §. 37. LxcLcptio
doli generalis. 214. Zur Theilungsklage. Aenderung der Mo-
dalität der Theilung im Laufe des Streites. 192. Vermuthung für
dis GMesUschaMchkeit der. Winkel oder Zwischenräume zwischen den
Häusern,. PteuA Landr.' 4K.. Haftung der Mitglieder einer ein-
getragenen GeNoflenschast. 491 ä) Ma n d a t auf eigene Rechnung
zu t crebtttren. 488. e) Geschäftsführung. Zur Lehre von der
^6gotionjm gestio." ^^^oI^efübenta^pte zu Gunsten des äorni-
vu.8 bei persönlicher Haftung desselben für die Forderung. 350.
f) Schenkung. VermuthuNg hiefür. Pr. Landr. 487. g) In ter-
^zessionen. Einrede der Vorausklagung nach Nürnberger Recht. 30.
Uebernahind einer fremden Schuld als Selbstschuldner. 99. Ooy-
stitulum possessoriuw. 36, 312.
XXIV
Systematisches Register.
3) Obligationen aus Delikten und verschiedenen
Entstehungsgründen. Haftung des einen Eontrahenten für
durch mittelbares Verschulden f durch gemischten Zufall) dem Mit-
contrahenten zugegangenen Schaden. 42 Konkurrirende Mitschuld
bei kulposen Beschädigungen schließt auch nach bayer. Landr. den
Entschädigungsanspruch aus. 297. Haftung der Dienstherren für
durch Dienstboten einem Dritten zugefügten Schaden. 75. Klage
auf Vergütung gewährter Verpflegung, deren Voraussetzung. 99.
Erstattung der Ärmenunterstützung nach preuß. Landr. 487. Haft-
ung für die Kosten eines Gewährschaftsstreites in Folge unrichtiger
Angaben. 281. Anspruch des Fischereiberechtigten gegen Benach-
theiligung. 294. Entschädigungsansprüche aus dem ReichS-Rayon-
Gesetze v. 21. Dezember 1871. Voraussetzungen. 265. Desgleichen
auS dem Reichshaftpflicktgesetze v. 7. Juni 1871. 499. Marken-
schutz. 500. Patentgesetz v. 25. Mai 1,877 §. 2. 500. Wirkung
der Prodigalitätserklärung. Haftung des erklärten Verschwenders
gegen dolus. 156. lieber Befreiung von der Jntereffeleistung durch
Untergang der geschuldeten Sache. 100. Spielschulden. Preuß.
Landr. 486, Die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuld-
ners außerhalb dem Konkurse von B. Hartmann. 400. Zur Lehre
von dem Paulianischen Rechtsmittel. Erschwerung der Vollstreckung
in Folge,der Veräußerung. 61. lieber Anspruch wegen ungerecht-
fertigter Bereicherung. 62. Verpflichtung aus ungerechtfertigter Be-
reicherung. Natur der condictio sine causa. 94. Condictio fur-
tiva. Bayer. Landr. 291. Art und Weise der Vorzeigung bei der
actio ad exhibendum, insbesondere nach bayer. Landr. 846. Be-
messung des Betrags der Deflorations-Entschädigung. 100. Zur
Alimentationspflicht des außerehelichen Großvaters nach bayer.
Landr. 208.
D. Familienrecht.
Eheverlöbnisse nach Ansbacher Recht. 271. Alimentenanspruch
einer dem Bande nach geschiedenen Ehefrau nach bayer. Landr. 174,
232. Unüberwindliche Abneigung als Ehescheidungsgrund. 237.
Voraussetzung des Einbringens in die Ehe bei Bestimmung eines
Rückfalles. 222. Eheliche Gütergemeinschaft in Harburg. 304. Ueber
VersügungSrecht der in fränkischer Gütergemeinschaft lebenden Eltern
vor erfolgter Grundtheilung. 76. Ueber den Einfluß des vertrags-
mäßigen Ausschluffes der Gütergemeinschaft in Franken auf daS
Erbrecht. 459, 471. Aufhebung der ehelichen Gütergemeinschaft
nach der Brandenburg-Kulmbach^schen-Landesconstitution. 2Ü2. Auf-
hebung der ehelichen Gütergemeinschaft während der Ehe wegen
pflichtwidrigen Verhaltens des andern Ehetheils. Bayer. Landr. 172.
Ueber Schuldhaftung der Ehefrau nach Mainzer Lanor. 201. Aus-
stattung. Vermuthung für deren Schenkung. Preuß. Landr. 489.
kater est, quem nuptiae demonstrant. 235. Durch Verheiralh-
ung Minderjähriger gehen nach Mainzer Landr. die Rechte der
Minderjährigkeit nicht verloren. 300 Zur Prodigalitätscüratel.
Relative Selbständigkeit des prodigus. 247.
Systematisches Register.
XXV
E. Erbrecht.
Wechselseitige Testamente der Ehegatten mit der Bestimmung,
daß dem überlebenden eine bestimmte Person succedire. Pr. Landr. 487.
Wechselseitiger Erbvertrag der Ehegatten nach preuß. Landr. 488.
Verordnung des Erblassers, daß die Gläubiger des Erben nicht be-
fugt sein sollen, den Erbtheil für ihre Befriedigung zu verwenden. 489.
Nachträgliche Erbschaftsentschlagung des Benestzialerben nach bayer.
Landr. 77. Recht des Testamentserben auf Besitzeinweisung bei
Bestreitung des Testamentes durch Vormünder. 107. Die Pflicht-
theilsklage ist vererblich nach preuß. Landr. 489. Scheinerbeinsetzung;
dieselbe folgt nicht schon daraus, daß nach dem Wunsche des Dispo-
nenten der eingesetzte Erbe nicht die Quart, oder noch weniger er-
halten soll. 139. Ueber Ladung eines verschollenen Erben. 14.
Voraussetzung der Erbtheilung. Preuß. Landr. 78. Billiger Ver-
dacht beim Manifestationseid in Erbschaftssachen. Bayer. Landr. 79.
Nachlaßinventar nach preuß. Landr. 488. Erbrecht in Folge Arro-
gation. Bayer. Landr. 119. Verlust des Erbrechtes, wenn der
überlebende Ehegatte den Tod des andern verursachte. Pr. Landr. 188.
III. Handels- und Wechselrecht.
A. Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch.
Art. 144, 136. Eidesleistung durch die Liquidatoren einer
offenen Handelsgesellschaft in Liquidation. 490.
Art. 271 Ziff. 1. Die Anschaffung von Rahmen u. s. w. zu
herzustellenden Photographien erscheint nicht als Handelsgeschäft. 198.
Art. 343. Selbsthilfeverkauf. 490.
Art. 368. Fingirte Cesston. 490.
Art. 390, 400 desselben und Art. 2, 3, 63 Ziff. 8 des
Eins.-Gef. hiezu. Verbindlichkeit des Frachtführers bezüglich der
Abgabe der Sache an den Empfänger. 11.
Art. 424 Ziff. 1. Haftung der Eisenbahn für Eisenbahn-
Transporte. 491.
B. Allgemeine Deutsche Wechsel-Ordnung.
Art. 16 Abs. 2. Indossament. 489.
Art. 21. Haftung aus einem Accept. 490.
Art. 95. Haftung des Bevollmächtigten. 490.
IV. Staats- und Verwaltungsrecht.
Pensionsansprüche von Militärpersonen. Die Verwendung als
Beibote ist keine die Einziehung der Pension begründende Anstell-
ung. 219. Militärpensionsansprüche werden durch die Anstellung
als Postbote suspendirt. 356. Klagesnst nach dem MilitärpensionS-
gesetze v. 27. Juni 1871 §. 114, 501. Recht aus Wohnungsgeld-
XXVI
Systematisches Register.
Zuschuß eines mit Pension aus dem aktiven Dienste geschiedenen, zu
demselben aber wieder herangezogenen Offiziers. 501. Commentar
zu den bayerischen Wassergesetzen vom 28. Mai 1852 von vr. 'I.
v. Pözl. 240.
V. Strafrecht nnd Strafprozeß.
A. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich.
§. 43, 153; Civ.-Proz.-Ordn. §. 473. Eid ohne die Worte
„so wahr mir Gott helfe". 109.
§. 137. Beschlagnahme von einem Gerichtsvollzieher unzustän-
dig vorgenommen. 111.
§. 175. Die sogenannte Onanie unter Personen männlichen
Geschlechts ist aus diesem §. nicht strafbar. 122.
§ 176. Mißbräuchlicher außerehelicher Beischlaf mit einer
geisteskranken Frauensperson. 396.
§. 192, 193. Verschiedenartigkeit der die Ehre oder Achtbar-
keit eines anderen verletzenden Kundgebungen. Wahrnehmung be-
rechtigter Interessen. 125.
§. 195. Recht der Ehemänner zum Strafantrag wegen Be-
leidigung der Ehefrauen. 379.
§. 196, 198. In dem durch einen Strafantrag angeregten Of-
fizialverfahren wegen einer sogenannten Berufsbeleidigung ist Gegen-
strasantrag und Privatwiderklage des Beschuldigten zulässig. 126.
8- 200. Oeffentlichkeit der Handlung namentlich in Bezug auf
Beleidigungen. 238.
§. 221. Kindsaussetzung; Verbrechen wider das Leben. Grund
ihrer Strafbarkeit. 404.
§. 243 Abs. 2 Ziff. 1. Diebstahl mittelst Erbrechens. 239.
§. 242, 370 Ziff. 5. Diebstahl von Nahrungsmitteln als Ver-
brechen bestraft. 405.
§. 246. Unterschlagung. Thatbestand. 287, 379. 407.
8. 259, 260. Hehlerei, deren Charakter; gewohnheitsmäßige
361.
8- 263, 43, 44. Die Verleitung eines Minderjährigen zur
Unterzeichnung eines Wechsels ist kein Betrug. 314.
8- 267. Allgemeine deutsche Wechselordnung 8- 4 Ziff. 3,
8- 13, 36, 81. Wechselformular als eine zum Beweise von Rech-
ten und Rechtsverhältnissen erhebliche Urkunde. Fälschung. 316.
8- 286. Veranstaltung einer öffentlichen Lotterie von Antheil-
scheinen an Staatslotterieloosen ohne polizeiliche Erlaubniß. 381, 408.
8- 292. Die Frage, welche Thiere als jagdbar anzusehen sind,
ist nach den Landesgesetzen zu entscheiden. 390, 497.
8- 293. Unbefugte in Erlegung einer Rehgeise bestehende
Jagdausübung. 317.
8- 328 und R. - Ges. v. 21. Mai 1878. Zuwiderhandlungen
gegen die zur Abwehr der Rinderpest erlassenen Viehausfuhrver-
bote. 411, 476.
Systematisches Register.
XXVII
§. 357 Ziff. 3. Kaiser!. Verordnung v. 5. Jan. 1975, den
Verkehr mit Arzneimitteln betr. Homöopathische Streukügelchen. 513.
8- 368 Ziff. 8. Verordnung vom 30. Juli 1862, Feier der
Sonn- und Festtage. 516.
8- 370 Ziff. 4. Der Fischereischutz durch die Strafgesetzgebung
nach deutschem Reichs- und bayerischem Landesrecht von vr. Julius
Staudinger. 400.
B. Bayerisches Polizeistrafgesetzbuch.
Polizeistrasgesetzbnch für das Königreich Bayern nach den
Landesgesetzen vom 26. Dezember 1871 und 8. Februar 1880 mit
den sonstigen Abänderungen durch die neuere Gesetzgebung von
Br. Julius Staudinger. 128.
Art. 94. Ortspolizeiliche Vorschriften über Häutelagerung. 392.
Art. 145 Ziff. 1. Reichs - Gew.-Ordn. §. 23, 42. Einfuhr
von rohem Fleisch in die Stadt München, ortspolizeiliche Vorschrif-
ten hierüber. 538.
C. Strafprozeßordnung für das Deutsche Reich.
S
§. 54. Einiges über das Recht zur Zeugnißverweigerung im
Strafprozesse und über die hieraus bezügliche Belehrung. 449, 466.
§. 115. Anwendung dieses §. auf die nach §. 229 Verhafte-
ten. 433.
§. 160. In welchem Gefängnisse ist der provisorisch Verhaftete
zu verwahren? 226.
§. 229. Ist 8- 115 auf solche, welche nach gegenwärtigem
§. verhaftet wurden, anwendbar? 433.
8- 244, 245, 272, 385. Vereinszollgesetz v. 1869 8- 135
und 136. Zolldefraudation. Revision^ 519.
8- 355. Form der Berufungseinlegung. 6.
8- 380. 398, 263, 265, 372. Revision gegen ein in der Be-
rufungsinstanz erlassenes landgerichtliches Urtheil. 523.
8- 444. Beschwerderecht des Nebenklägers bei Freisprechung
des Angeklagten und Einstellung des Verfahrens. 69.
8. 452. 359, 380. Revision wegen Verwerfung eines Ein-
spruchs. 526.
8- 459 Abs. 2, 460, 462; Ges. v. 10. März 1879, die Be-
steuerung des Gewerbebetriebs im Umherziehen betr., Art. 16, 17,
24. Ueber Zuständigkeit des Oberlandesgerichts München als Re-
visionsgericht. Ob ein Wanderlager gegeben sei, ist nicht von den
Finanzstellen, sondern vom Strafrichter festzustellen. 529.
, 8- 496 ff. Gebühren und Kosten in Straffällen nach dem
Reichsgerichtskostengesetze und dem bayerischen Gebührengesetze von
Regierungsrath Fahrmbacher. 208.
Art. 505 Abs. 1. Kosten bei nur theilweisem Erfolge des
Rechtsmittels. 536. * *
XXVIII
Systematisches Register.
D. Andere in Ausübung der Strafrechtspflege
zur Anwendung gekommene Gesetze.
a) Reichsgesetze und Verordnungen.
1) Sammlung der strafrechtlichen Spezialgesetze des Deutschen
Reiches von Dr. Julius Staudinger. 48.
2) Gewerbeordnung für das Deutsche Reich vom 21. Juni 1869.
§. 1, 16, 42. S. Bayer. Polizeistrafgesetzbuch Art. 94.
8- 23, 42. S. Bayer. Polizeistrafgesetzbuch Art. 145 Ziff. 2.
8- 34 in der Fassung deö Reichs-Gesetzes vom 23. Juli 1879.
Pfandleihgeschäft. 542.
3) Reichs-Preßgesetz vom 7. Mai 1874.
8- 3, 14, 18. S. Reichsgesetz vom 21. Oktober 1878 gegen
die gemeingefährlichen Bestrebungen der Socialdemokratie.
§. 20, 21. Verantwortlichkeit des Redakteurs für von Drit-
ten verfaßte und eingesandte Artikel. 364. \
4) Reichsgesetz vom 21. Oktober 1878 gegen die gemeingefährlichen
Bestrebungen der Socialdemokratie.
§. 11, 19. Verbreitung verbotener Druckschriften. 508.
5) Vereinszollgesetz von '1869.
S. Str.-Proz.-Ordn. §. 244.
6) Kaiserl. Verordnung vom 5. Januar 1875, den Verkehr mit
Arzneimitteln betr.
S. Str.-G.-B. §. 367 Ziff. 3.
b) Bayerische Landesgesetze und Verordnungen.
1) Forstgesetz vom 28. Mai 1852.
Art. 36, 40, 74. Begriff von Schutzwaldungen. 492.
Art. 43, 23, 87. Rechtswidrige Weideausübung durch einen
Weideberechtigten. 395.
Art. 49, 55, 84. Forstfrevel von Gemeindegliedern in Ge-
meindewaldungen. 503.
Art. 55, 56, 59. Verantwortlichkeit des Waldbesitzers für
Kahlhieb. 494.
Art. 91 Abs. 1, 23. Abs. 1, 24, 43. Gesetz vom 28. Mai
1852, die Ausübung der Weide betr., Art. 3, 4. Betreten künst-
licher Ansaaten oder Pflanzungen mit Vieh auf Grund zustehenden
Weide- oder Triebrechts. 366.
Systematisches Register.
XXIX
2) Gesetz vom 28. Mai 1852, die Ausübung der Weide betr.
S. Forstgesetz Art. 43.
3) Gesetz vom 30. März 1850. die Ausübung der Jagd betr.
Art. 2 Ziff. 2. Ob eine zusammenhängende Hecke oder dichte
Einzäunung gegeben sei, ist Gegenstand rechtlicher Beurtheilung auf
Grund des festgestellten Zustandes. Rechtliche Erwägung bei dieser
Beurtheilung. 548.
4) Gesetz vom 10. März 1879, ' die Besteuerung der Gewerbe im
Umherziehen betr.
Art. 15, 26. Zeitpunkt des Eintrittes der Strafbarkeit wegen
Zuwiderhandlungen.
5) Gesetz vom 8. November 1875, die Abänderung der Tax- und
Stempelgesetze betr.
Art. 16 und 18 mit Gesetz vom 8. August 1879 über das
Gebührenwesen Art.236, 237, 239; Ger.-Derf-Ges 8-123Ziff.3;
R.-Str.-GB. H. 67. Waarenverloosungen ohne Entrichtung der
Stempelgebühren. 552.
6) Gesetz vom 8. August 1879 über das Gebührenwesen.
Art. 236, 237, 239 s. oben Nr. 5.
7) Verordnung vom 30. Juli 1862 über die Feier der Sonn- und
Festtage.
S. Str.-GB. 8- 368 Ziff. 8.
Samstag den 3. Januar 1880. 45. Jahrgang. Jl&l.
Dr. I. A. Seussert's
Wtter Kr Archts»ntoendung
zunächst in Bayern.
Inhalt;
Die Kostenfestsetznng M^der deutschulLtoilprozeßortznnng. — Zu
$. 355 der RStPO. Form der Ber»surMeinleguii^/E ueberficht
- über die Rechtsprechung des bayrischen obersten Landesgerichtes in
Gegenständen deS Civilrechtes und Civilprozcsses. Vom 16. bis 31.
Oktober 1679. - Notiz. ,
Die Kostenfestsetzung in der deutschen Civilprozeß-
ordnung.
Die gegenseitige Vergleichung zweier Objekte
der Betrachtung zeigt ihre Unterschiede, Berührungs-
punkte, Gleichheiten; der Vergleich neuer Einricht-
ungen mit bisher bestandenen ist hiernach unfraglich
ein nicht zu unterschätzendes Mittel zum Verständ-
nisse der ersteren. Sehr häufig wird sich jedoch
damit nicht begnügt, denn der Mensch ist nur schwer
geneigt. Gewohntes abzulegen, daher dann das Be-
streben, das einmal nicht abweisbare Neue nicht
für sich walten zu lassen, sondern es an die bis-
herigen Gepflogenheiten anzupasse». Hiebei wird
dann leicht die prinzipielle Verschiedenheit des neuen
Zustandes vom bisherigen übersehen und eine Ver-
quickung beider bewirkt, die der Gewinnung klarer
Anschauung bezüglich des Neuen nicht eben förder-
lich sein kann.
Die Richtigkeit des Gesagten zeigt sich insbe-
sondere bei Aenderungen in der Gesetzgebung, hat
sich jetzt schon bei denjenigen gezeigt, welche die
Reichsgesetze, in specie die Reichscivilprozeßordnung,
brachten. Die vielfachen Ungleichheiten, die sich bei
Neue Folge XXV. Band.
Kostensestsehung.
2
Lösung und Behandlung prozessualer Fragen in den
verschiedenen Reichstheilen, ja bei den einzelnen
-Gerichten derselben, bereits ergaben, haben ihren
'.Grund meist darin, daß die Anwender des GSsches
zu wenig vom bisherigen Rechtszustande zu abstra-
hiren vermögen.
- Ein Beispiel hiefür wurde bereits in diesen
Blättern Bd.44 S.369ff. — §. 103 d. KO. an-
langend — besprochen; ein weiteres bietet die Un-
klarheit, die in Anwalts- und Richterkreisen über
die Kostenfestsetzung im Civilprozesfe herrscht, wes-
halb die folgenden Bemerkungen Einiges zur Sach-
klärung bieten sollen. ; a
Der Civilprozeß bezweckt begrifflich die Ent-
scheidung und Erledigung (dann die zwangsweise
Befriedigung) privatrechtlicher Ansprüche unter ein-
ander gegenüberstehenden Betheiligten. Zur voll-
ständigen Erledigung der Sache gehört naturgemäß
nicht blos der Entscheid in der Hauptsache, sondern
insbesondere auch der über die Tragung der zur
Herbeiführung desselben ergangenen Kosten, also der
Ausspruch darüber, welcher der Streitstheile dem
andern und in welchem Umfange die ihm entstan-
denen Kosten zu ersetzen hat. Der Kostenersatz ist
demnach gleichmäßig, wie die Hauptsache, Gegen-
stand des Rechtsstreits, unter Umständen sogar'der
einzige, z. B. dann, wenn der Kläger vor Entscheid
der Hauptsache hinsichtlich derselben klaglos gestellt
ist, oder im Falle des Klagsabstands.
Gleichwie die Verfolgung des Siegs in der
Hauptsache, so hängt auch die Geltendmachung des
durch das Urtheil erlangten Anspruchs auf Ersatz
der Kosten für die obsiegende Partei von der Voll-
streckbarkeit des erlaffenen Urtheils ab, ist nicht schon
mit dessen Verkündung gewährt. Folgerichtig ist
daher auch nicht schon im letzteren Momente die
Kostenfestsehung.
3
Liquidation und Prüfung der Kosten am Platze,
sondern erst dann, wenn das Urtheil vollllreckunas-
fähigist. Dieß kann allerdings unter Umstanden
— " IM Ausspruch vorläufiger Vollstreckbarkeit —
sofort der Fall sein. Aber auch hier wäre, damit
Prüfung und Festsetzung der einzelnen Ersatzposten
gleichzeitig mit der Urtheilserlafsung ermöglicht
würde, eine Liquidation zu einer Zeit nöthig, wo
noch gar nicht feststeht, ob Definitivurtheil erfolgt
oder nicht, ob die eine oder die andere Partei und
in welchem Umfange die Kosten zu tragen habe, ob
daher die eine oder die andere zu liquidiren hätte;
es müßten demnach beide Parteien aufs Geradewohl
und lediglich für den Fall liquidiren, daß Definitiv-
urtheil, Obsieg des Liquidanten erfolgen und dem
Urtheile vorläufige Vollstreckbarkeit zugebilligt werden
sollte.
Auch in den Fällen der vorläufigen Vollstreck-
barkeit des Urtheils erscheint demnach die Zulassung
einer Kostenliquidation vor Erlaffung des Urtheils
nicht praktisch.
Handelt es sich aber um Urtheile, die erst
durch Erlangung der Rechtskraft vollstreckungsfähig
werden, so erfordert schon die Sachvereinfachung,
daß die Kostenanmeldung und -Prüfung erst mit
diesem Momente eintrete, weil dann die Möglichkeit
gegeben ist, die sämmtlichen Kosten aller Instanzen
nnt einem Male zu erledigen
Dazu komnit für alle Fälle, daß im Momente
der Urtheilsverkündung die Kosten vielfach gar nicht
sofort oder wenigstens nur mit Umständen und
Irrungen berechenbar sind, daß insbesondere Nach-
liquidationen der Kosten des Urtheils, der Aus-
fertigung, Zustellung^rc. und damit ein nochmaliges
Feststellungsverfahren erforderlich würde.
Alles führt demnach dazu, die Kostenanmeldung^
4
Kostenfestsetzung.
und -Prüfung erst nach Erlaß des Endurtels und
»war — auster im Falle des Ausspruchs vorläufiger
Vollstreckbarkeit — erst bet Rechtskraft des Urtels
zuzulafsen. Dieß hat denn auch die deutW TPID.
' zweifelsohne aus den hervorgehobenen Gründen aus«
idrücklich vorgeschrieben: der §. 98 erster Absatz läßt
die Geltendmachung des Anspruchs auf Erstattung
der Prozeßkosten zu, wenn derselbe durch einen
vollstreckbaren Schuldtitel, also namentlich durch
rechtskräftige oder für vorläufig vollstreckbar erklärte
Verurtheilung zur Tragung der Prozeßkosten be-
gründet ist (et. §§. 644, 648 — 650, 660, 702
Z. 1—4, 868 — s. jedoch §§. 632, 697). Auf
Grund dieses Schuldtitels kann dann die Festsetzung
des zu ersetzenden Kostenbetrags im Verfahren nach
§. 98 Abs. II und 99 und auf Grund vollstreck-
barer Ausfertigung des Festsetzungsbeschlufses Voll-
streckung auf den genehmigten Kostenbetrag erfolgen.
Vgl. F i t t i n g *), Handbuch des Civ.-Pr.
2. Auflage S. 315;
Meyer, Prozeßpraxis §. 19 Note 1? und
Note 6; 1
Hacke, Form und Inhalt der Parteischrstten
S. IO (Formular IO mit Note 3).
Die Motive S. 438 Sp. 2 (Kortkampf'sche
Ausgabe) heben hervor, daß die Kosten erst liqui-
dirt und feftgestellt werden sollen, wenn durch End-
urtheil über die Verpflichtung zürn Kostenersatze Be-
*) Dieses Buch kann, nebenbei gesagt, allen Praktikern
nicht warm genug empfohlen werden; bei der größten
Deutlichkeit im Ausdrucke gibt eS in gedrängter
Kürze über das ganze Material des Reichscivil-
prozesses Aufschluß und läßt nicht leicht, wie so viele
Kommentare, gerade da im Stiche, wo man am
nöthigsten der Aufklärung bedarf.
Kostenfestsetzung.
5
stimmurig getroffen ist, daß nach der Intention
des Gesetzes das Gesuch um Kostenfestsetzung erst
nach der etwa angerufenen Entscheidung der.oberen
Instanzen eingereicht werden und das Koftenfestsetz-
ungsverfahren in jedem Rechtsstreite nur. einmal
erfolgen solle. Wenn demnach SeuffM (Köm-
mentar S. 102 Note 1) in Reminiscenz an das
bisherige Verfahren meint, daß der Kostenanmeldung
vor Urteilsverkündung und der Kostenfestsetzung
gleichzeitig mit derselben nichts im Wege stebe. so
kann diese Möglichkeit nicht so allgemein, sondern
nur etwa für den Fall zugegeben werden, daß ein
sofort vollstreckbares Urtheil gegeben wäre, — in
der ausgesprochenen Allgemeinheit ist aber die An-
sicht Seuffert's nach dem klaren Wortlaute des
ersten Absatzes des §. 98 unrichtig und wird daher
wohl stets die vorzeitige Kostenanmeldung — auch
in den Fällen- wo sie, wie erwähnt, denkbar wäre,
— aus praktischen und gesetzlichen Gründen Rück?
weiiuna finden. —
Die Eingangs aufgestellten Grundsätze über
den Zweck des Prozeßverfahrens, insbesondere auch
hinsichtlich des Kostenpunkts, lassen, was auch die
vorigen Ausführungen voraussetzten, folgern, daß
— den Fall der Kostentheilung, §. 100 d. CPrO.
ausgenommen — innerhalb des Civilprozefles nur
diejenigen Kosten der Festsetzung bedürfen, um die
gestritten wird, d. h. jene, deren Erstattung, wie
vom Unterliegenden verlangt, so diesem überbürdet
wird. Die Kosten des Letzteren selbst können nach
abgeschloffenem Rechtsstreite nicht weiter in Betracht
kommen, demnach auch nicht Gegenstand eines
civilprozeffualen Festsetzungsverfahrens sein.
Es kennt daher auch die deutsche CPrO. nur
eine Festsetzung der der Gegenpartei z» erstattenden
Kosten (vgl. Uebel, Commentar S. 109), nicht
6
Zu §. 355 der RStPO.
aber eine solche der Kosten der unterlegenen; auch
die Rechtsanwaltsvrdnung wie die Anwaltsgebühren-
ordnung hat ein Festsetzungsverfahren, wie es a. 118
und 115 der bayer. PrO. beliebt hatte, nicht vor-
gesehen — ein solches.ist auch ganz überflüssig,
denn an der Hand der Gebührenordnungen, die ja
Jedermann zu kennen hat, vermag der Unterlegene
leicht die Kostenberechnung, z. B. die nach a. 86
der Geb.-O. gefertigte seines Anwalts, selbst zu
prüfen. Der Anwalt dagegen, welcher als Man-
datar, wie nach ausdrücklicher Billigung der Ge-
bührenordnung (§. 84) angemessenen Vorschuß
fordern kann, bedarf eines besonderen Schutzes
gegen seine Mandantschaft nicht. —
Aus Vorstehendem erhellt, daß die deutsche
Proz.-O. hinsichtlich der Voraussetzungen und der
Statthaftigkeit der Kostenfestsetzung nicht blos for-
mell, im Verfahren, sondern materiell und prinzipiell
von den bezüglichen Bestimmungen des bisherigen
bayerischen Prozeßrechts abweicht. Hält man dieß
aber fest und abstrahirt daher ganz von dem Ge-
wohnten, dann werden nicht weiter Kostenliquida-
tionen in der Verhandlung übergeben oder
getretener Rechtskraft des Urtheils oder in der
Richtung gegen die eigens. Partei eingereicht, wie
bislang vielfach geschehen. H.
ZU §. 355 der RStPO. — Form der Serufuugs-
einlegnng.
.Hegen ein Urtheil des Schöffengerichts B.,
wodurch der Angeklagte freigesprochen wurde, hatte
Zu §. 355 der RStPO.
7
der Amtsanwalt Berufung in der Art eingelegt,
daß im DitzungsWtokoll des Schöffengerichts kon-
statirt wurde, daß der Ämtsanwalt sofort gegen das
verkündete Urtheil die Berufung zur Strafkammer
des k. Landgerichts B. einlege, weil seinem Anträge
nicht stattgegeben worden, sondern Freisprechung er-
folgt sei, wovon der anwesende Beschuldigte sofort
Kenntniß genommen habe.
Von der Strafkammer des Landgerichts wurde
diese Berufung nach §. 363 der RStPO. durch
Beschluß in geheimer Sitzung als unzulässig ver-
worfen^ wogegen der Staatsanwalt das Rechtsmit-
tel der Beschwerde ergriff. Das k. Oberlandesge-
richt München hat die Beschwerde durch Beschluß
vom 12. Dezember 1879 verworfen und zwar
in Erwägung, daß nach §. 355 der RStPO.
die Berufung bei dem Gerichte erster Instanz binnen
einer Woche nach Verkündung des Urtheils zu Pro-
tokoll oder schriftlich eingelegt werden muß, — daß
der Amtsanwalt gegen das freisprechende Urtheil
des Schöffengerichts vom 14. Oktober sofort nach
Verkündung des Urtheils in öffentlicher Sitzung Be-
rufung einlegte, welche Berufungseinlegung im Sitz-
ungsprotvkolle konstatirt wurde,
in Erw., daß zwar hienach festgestellt ist, daß
die Berufung bei dein betreffenden 'Gerichte sofort
nach Verkündung des Urtheils, also innerhalb der
gesetzlichen Frist angemeldet wurde, daß jedoch diese
ans die Würdet des Gerichtshofs nicht Rücksicht
nehmende Art der Berufungseinlegung nicht als dem
Gesetze entsprechend erachtet werden kann, weif das
Sitzungsprotokoll nur die Bestimmung hat^ den
Gang unVoie Ergebnisse der Hauptverhandlung im
Wesentlichen wiederzugeben und in schöffengericht-
lichen Sachen die wesentlichen Ergebnisse der Ver-
nehmungen aufzunehmen, die Hauptverhandlung aber
8 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
mit Erlassung des Urtheils schließt, in Folge dessen
auch das Sitzungsprotokoll mit der Bekanntgabe
des Urtheils abzuschließen ist, und daher das Sitz-
ungsprotokoll sich nicht als der Ort darstellt, die
Berufung aufzunehmen,
in Erw. ferner, daß mit der Einlegung der
Berufung ein neuer Prozeßabschnitt beginnt, und
deßhalb die nach-Vorschrift des Gesetzes zu Proto-
Ä des Gerichtsschreibers einzulegende Berufung
Zeit und^orm von dem erstinstanziellen Ver-
fahren zu trennen und in einem dem vom Vorsitzen-
den zu unterzeichnenden Sitzungsprotokolle gegen-
über selbstständigen Akt zu beurkunden ist, und
in Erw., daß demnach die Strafkammer des
k. Landgerichts mit Recht im vorliegenden Fall die
Bestimmungen über die Einlegung' der Berufung
nicht für beobachtet erachtet hat.
Aeberstcht
über die Rechtsprechung des bayerischen obersten
Landesgerichtes in Gegenständen des Livitrechtes
du, , und Civilprorestes
vom 16..bis 31. Oktober 1879.
Allgemeine Lehren. Notarieller Vertrags-
Abschluß. Es schuldete M. dem H. 8495 fl>,
und G. war Schuldner des M. Nun trafen, dieser,
H. und G., ein mündliches Abkommen dahin, daß,
sobald G. dem H. gewisse Grundstücke um 2009 fl.
eigenthümlich würde übertragen haben, sich des H.
Forderung an M. um jenen Betrag mindern solle,
und einige Tage darauf wurde zwischen H. und G.
ein Vertrag notariell beurkundet, womit Letzterer
dem Ersteren jene bestimmten Grundstücke um 2000 fl.
zum Eigenthum überließ. In einem hierauf zwischen
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 9
H. und M. entstandenen, des Ersteren Restguthaben
betreffenden Rechtsstreite fragte es sich nun, ob je-
nes gedachte mündliche Abkommen zur Rechtswirk-
samkeit der notariellen Beurkundung bedurft habe?
Das oberste Landesgericht werneinte diese Frage,
bemerkend: .
Verträge zwischen Gläubiger und Schuldner
über theilweise oder gänzliche Tilgung einer persön-
lichen Schuldverbindlichkeit, bewirkt mittels Abrech-
nung eines Geldbetrages, fallen nicht unter Art. 14
des Not.-Ges., selbst wenn die übereinstimmend be-
absichtigte Tilgung eine bedingte, nur für den Fall
der Verwirklichung einer als künftig eintretend vor-
ausgesetzten Thatsache vereinbarte wäre, mag die
Wirksamkeit dieser Thatsache von Einhaltung gewisser
gesetzlicher Förmlichkeiten abhängig/sein oder nicht.
Nur bei der Frage, ob diejenige Voraussetzung wirk-
lich als ejngetreten vorliegt, von welcher die Rechts-
wirksamkeit des auf die Tilgung einer persönlichen
Schuld gerichteten Uebereinkommens abhängig ge-
macht war, kommt auch die Form in Betracht, in
welcher jene Voraussetzung zur Existenz gelangt ist;
der Tilgungsvertrag selbst aber, sowie er hier (als
bloß durch das persönliche Schuldverhältniß des
M. veranlaßt und blos auf dasselbe abzielend) fest-
gestellt ist, kann nicht unter die dem Art. 14 des
Not.-Ges. unterworfenen Verträge subsumirt werden.
Und eben deshalb, weil nach der Feststellung jenes
mündliche Abkommen sich nicht über das persönliche
Schuldverhältniß hinaus erstreckt hat, ist auch der
Umstand ohne Einfluß, daß für die Forderung des
H. an M. Hypothek bestellt war. Urth. v. 20. Ok-
tober HVNr. 5125.
Sachenrecht. Zur Lehre von der Nega-
torienklage. Wenn eine schädliche Einwirkung
10
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
auf Gebäude durch die Benützungsweise des Nach-
bar-Gruudstücks überhaupt stattftndet, ist es nach fr.
8 §. 5 ü. 8, 5 für die Begründung der Negatorien-
klage gleichgiltig, ob jene Einwirkung in einer direk-
ter Zuleitung nachtheiliger Substanzen ihren Grund
hat, oder in dem Fehlen von Einrichtungen. Welche
es verhindern, daß die fragliche Einwirkung durch
den regelmäßigen. Einfluß der Naturgesetze herbeige-
führt wird. Wind scheid, Pand. §§. 159, 169
Note 6 und 7; Vangerow, Leitf. Bd. I ■§. 297
Anm. 2; Seuffert, Pand. §. 123 Note8 Smlg.IV
45 u. f.; Bl. f. RA. XXII 85, XXXII 410,
XXXVIII 214, 405; Erq.-Bd. II 43 u. f.; Seuf-
fert, Arch.XXI Nr. 16, '208, XXVII208, XXIX
218, XXXI116, 312, XXX1II4, XXXIV 94, 99.
181, 182 ; Jheri n g in. d. Jahrb. f. Dogmat. VI
S. 107 u. f. Urth. v. 27. Okt. HVNr.'5145.
Zur Lehre von der Jnädifikation. Wenn
Jemand auf ^ fremdem Grunde baut mit ausdrück-
licher Einwilligung des Grundeigenthümers, kann
nicht angenommen werden, daß Ersterer mala fide-
gebaut habe, wenn er auch wußte, daß er auf frem-
dem Grund baue. Smlg. Bd. 4 S. 44.
In einem solchen Falle können die gesetzlichen
Bestimmungen des bahr. Ldr. über die Ersatz-An-
sprüche bei Jnädifikationen nicht maßgebend sein,
da dieselben voraussetzen, daß der Bau ohne Wissen
und Willen des Grundeigenthümers errichtet wurde.
Es kann sich vielmehr blos darum fragen, ob neben
der Einwilligung des Grundeigenthümers noch ein
auf Kostenersatz sich erstreckendes Uebereinkommen
getroffen wurde oder nicht, und letzteren Falles ist
ein Anspruch auf Kostenersatz nicht begründet. Bl.
f. RA. Bd. 44 S. 298. Urth. v. 25. .Oktober
HVNr. 5205.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
11
Obligationenrecht. Retentionsrecht des
Vermiethers. Es fragte sich, ob nach allg. preuß.
Ldr. Thl. I Tit. 21 §. 395 in Verbindung mit
§.382^ Tit. 50 Thl, I der allg. preuß. GO. dem
Vermiether einer Wohnung wegen seiner Mieths-
Forderung in Ansehung der Jllaten des Miethers
die Rechte eines Pfandgläubigers zustehen, und
ob er gemäß Ldr. Thl. I Tit. 20 §. 118 berech-
tigt sei, das ihm ohne sein Wissen und ohne seinen
Willen entzogene Pfand von dem Besitzer zurückzu-
fordern. Darüber hat sich das oberste Landesgericht
also ausgesprochen:
Abgesehen davon, daß §. 118 a. a. O. nur
von bestellten Pfandrechten handelt und fraglich
ist, ob selbst nach preuß. Ldr. das dem Vermiether
an den Jllaten des Miethers eingeräumte gesetzliche
Pfandrecht demselben die Befugniß gibt, die wenn
auch ohne sein Wissen und ohne seinen Willen aus
der Miethwohnung entfernten Mobilien des Miethers
unbedingt zu vindiziren, ist jedenfalls in Folge des
bayr. Hyp.-Gesetzes das gesetzliche Pfandrecht des
Vermiethers an den Jllaten des Miethers beseitigt
und Ersterem blos ein Zurückbehaltungsrecht geblie-
ben, dessen Geltendmachung voraussetzt, daß sich die-,
betreffenden Gegenstände noch in der Miethswohnung
befindend und das keines Falles einzig und allein durch
die Behauptung begründet werden kann, daß die Jlla-
ten ohne des Vermiethers Wissen und Willen aus
der Wohnung entfernt worden seien. Vgl. Smlg.
Bd. I S. 182, VI 806; Roth, Civ.-R. Bd. IIX
S. 489 Note 33. Urth. v. 27. Okt. HVNr. 5132^
Verbindlichkeit des Frachtführers be-
züglich der Abgabe der Sache an den Em-
p länger. Der Fuhrmann N. hatte im Aufträge
des Steinbruchbesitzers K. dem M. Steine zuzufüh-
ren, und so lud er denn auch einmal auf dem Bau-
12 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Platze des M. eine Fuhr Steine ab, ohne daß die-
ser oder dessen Palier anwesend war, es kamen aber
die Steine auf unaufgeklärt gebliebene Weise abhan-
den. Als nun N. gegen K. den Fuhrlohn einklagte,
dieser dagegen wegen der abhanden gekommenen
Steine gegen. N. Ersatz-Anspruch erhob, fragte es
sich, ob N. schon durch das Anfahren und Abladen
der Steine an dein durch Vertrag bestimmten Orte
seiner Verbindlichkeit entsprochen habe. Das oberste
Landesgericht bemerkte hierüber:
Nachdem §. 2458 Tit. 8 Thl. II des allg.
preuß. Ldr. gemäß Art. 4 Abs. 1 des bayr. Einf-
Ges. zürn deutsch. Hand.-GB. aufgehoben erscheine,
sei zu beachten, daß das HGB. über das Fracht-
geschäft eine Reihe von Vorschriften ausgestellt habe,
und diese nunmehr auf die Rechtsverhältnisse von
Frachtführern, welche gewerbsmäßig den Transport
von Gütern zu Land ausführten, Anwendung fänden,
ohne daß es darauf ankomme, ob die Güter zum
Umsätze im Handel bestimmt seien oder nicht oder
ob deren Versendung auf eine weitere Entfernung
oder etwa nur innerhalb des Lvkalverkehres stattzü-
findett habe. HGB. Art. 390 u. f.; Einf.-Ges. z.
HGB. Art. 2, 3, 63 Ziff. 8; Entsch. d. ROGH.
Bd. 12 S. 196—199, Bd. 20 S. 340—343.
Als Frachtführer im Sinne des Art. 390 des
HGB. hafte N. einerseits gemäß Art. 400 a.a.O.
für diejenigen Personen, deren er sich bei Ausführ-
ung des von ihm übernommenen Transportes be-
dient habe, und andererseits gemäß Art. 395a.a.O.
für den Schaden, welcher durch Verlust oder Be-
schädigung des Frachtgutes seit der Empfangnahme
bis zur Ablieferung enstanden sei, sofern er nicht be-
weise, daß 'der Verlust oder die Beschädigung in
höherer Gewalt oder in der natürlichen Beschaffen-
heit des Gutes den Entstehungsgrund habe.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 13
Die Frage, in welcher Art N. die Abliefer-
ung der zum Transport übernommenen Steine zu
bethätigen.gehabt Habe, um seiner Vertragspflicht
gerecht zu werden, sei sohin vorliegenden Falles
allerdings für eine Verbindlichkeit desselben zum
Schadensersatz entscheidend, da thatsächlich festgestellt
sei, daß die auf dem Bauplatze des M. abgeladenen
Steine nachher in nicht aufgeklärter Weise abhanden
gekommen seien, und Kläger die Haftung hiefür nur
dann mit Erfolg ablehnen könne, wenn er vor dem
Abhandenkommen der Steine den Frachtvertrag be-
reits erfüllt gehabt habe. 9l
Indem das Berufungsgericht dein zwischen M'
und K. abgeschlossenen Fracht-Vertrage den Sinn
zugeschrieben, daß N. dem M. die Steine in einer
Weise zu überbringen gehabt habe, welche demselben
eine beliebige Verfügung über sie ermöglichte, und
daß deshalb M. oder einer seiner Lebte von der
Abladung der Steine am Bauplatze durch den Fracht-
führer in Kenntniß zu setzen gewesen wäre, so sei
durch diese Entscheidung eine gesetzliche Vorschrift
nicht verletzt worden. Denn diese Entscheidung stehe
insbesondere im Einklänge mit der rechtlichen Natur
des Frachtvertrages, welcher den Transport einer
Sache von einem Orte an einen andern zum Zweck
ihrer Ablieferung an einen Empfangsberechtigten zu
vermitteln bestimmt sei, wenn man erwäge, daß die
Ablieferung einer Sache dem Empfangsberechtigten
deren. Uebernahme ermöglichen solle und vor Allem
der Frachtführer in der Lage sei, dem Ersteren zu
diesem Zwecke von der Ankunft der zu transportiren-
den Sache an dem Orte ihrer Bestimmung Kennt-
niß zu-geben. -tu
Jene Entscheidung entspreche aber auch der
Vorschrift des Art. 403 des HGB., wonach der
Frachtführer verbunden sei, dem Empfangsberechtig-
14
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
ten am Orte der Ablieferung das Frachtgut auszu-
händigen, da unter einer Aushändigung nur eine
demselben zurKenntniß gebrachte Bereitstellung
des Frachtgutes an dem Orte verstanden werden
könne. Entsch. des ROHG. Bd. 2 S. 255.
Eine von N. behauptete Uebung, gemäß wel-
cher der Fuhrmann nach dem Abladen des Gutes
niemals zu warten brauche, bis Jemand komme
und dasselbe förmlich übernehme, würde an sich noch
nicht der Verpflichtung des Frachtführers im Wege
stehen, den Empfangsberechtigten wenigstens von der
Ankunft des Gutes in Kenntniß zu setzen und hie-
durch demselben die Uebernahme und Ueberwachung
des Gutes möglich zu machen. .
Zu einer weiteren Thätigkeit als dazu, daß die
dem N. zum Transport übergebenen Steine an dem
Bauplatze des M. abgeladen würden und dieser oder
dessen Stellvertreter von dein Vorhandensein der
Steine am Orte der Ablieferung Kenntniß erlange,
sei jedoch N. weder nach dem Frachtverträge, soweit
dessen Inhalt festgestellt sei, noch nach gesetzlichen
Vorschriften verbunden gewesen. Urth. v. 28. Okt.
HVNr. 5139.
Erbrecht- lieber Ladung eines ver-
schollenen Erben. Als Jntestaterbe der i. I.
1878 verstorbenen D. erschien neben Anderen auch
B., dessen Aufenthalt seit 1857 unbekanul ist, wes-
halb er öffentlich aufgefordert wurde, seinen Aufent-
halt bekannnt zu geben und seine Erbansprüche in-
nerhalb bestimmter Frist bei dem Verlassenschafts-
gerichte geltend zu machen, widrigenfalls nach Ab-
lauf jener Frist ohne Rücksicht auf B. die Verlassen-
schaftsauseinandersetzung dem Notare H. würde über-
tragen werden. Das geschah denn auch, der Nach-
laß der D. wurde getheilt und der auf B. treffende
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 15
Erbtheil gerichtlich deponirt. Darauf stellten die
übrigen Erben auf Grund Thl. III e. 1 §.5 Ziff.8
des bayer. Ldr. den Antrag r den B. öffentlich auf-
zufotdern, innerhalb 6V Tagen seine Ansprüche an-
zumelden, widrigenfalls ohne Rücksicht auf ihn der
zurückbehaltene Rücklaß-Antheil an die übrigen Erben
der D. würde ausgeantwortet werden. Dieser An-
trag wurde jedoch zlirückgelviesen und die deshalb
erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ans folgenden Grün-
den verworfen:
. Die Ziff. 8 §. 5 c. 1 Thl. III des bayer.
Ldr. setze unter allen Umständen voraus, daß der
berufene Erbe-Kenntniß von dem Erbschafts-Anfall
erhalten Habe:: Wieder ab ipsa lege anberaumten
Deliberationsfrist sei ja Voraussetzung, daß der ver-
storbene Erbe den Anfall gewußt habe; denn ein
Unwissender deliberire nicht, und wenn er in seiner
Unwissenheit sterbe, so laufe der Termin weder ihm
noch seinem Erben. Da nun B. seit 1857 ver-
schollen und es somit ungewiß sei, ob er die D.
überhaupt überlebt habe, sei fragliche Ladung mit
Recht nicht erlaffen kvorden. Eine Deliberationsfrist
Mit dem Präjudiz der Repudiatio» könne nur einem
Erben gesetzt werden, dem die Delation bekannt sei,
einem Verschollenen gegenüber sei sie unzuläs-
sig. Seuffert, Pand. §. 566 Notel». Bloße
Zweckmäßigkeitsrücksichten könnten die Stellung
eines Präjudizes nicht rechtfertigen, welches
im Gesetz eine Begründung nicht finde und vyn
außerordentlicher Tragweite sei. Wohl habe die
Praxis in einzelnen Fällen sich damit geholfen, wie
andere auswärtige oder unbekannte Erbsintereffenten
so auch einen Verschollenen im Wege der Ediktal-
ladung zur Erklärung aufzufordern und im Nichter-
scheinungsfalle der allgemeinen Präklusion zu unter-
werfen — Roth, bayer. Civ.-R. Bd. 3 S. 207
16
Notiz.
Note 56 — und werde dieser Nothbehelf auch von
mehreren Rechtslehrern empfohlen — Glück, Pand.
Bd. 42 S. 466; Bl. f. RA. Bd. 26 S. 38 —
allein diese Praxis sei nicht allgemein uud durch-
greifend; im Gegenthetle werde von den Verlaffen-
schaftsgerickten zumeist der einen Verschollenen tref-
fende Erbtheil wie sein übriges Vermögen durch
einen curator absentis verwaltet und erst mit Ein-
tritt der Todeserklärung, des Verschollenen an die
legitiinirten^rben des Erblassers hinausgegeben.
Seuffert, Pand. a. a. O. Note4°; Roth a. a.O.
Note 55, und es finde dieses Verfahren namentlich
auch i» Bayern regelmäßig Anwendung. Bl. f.
RA. XXV 378, XXVI 18, XXVIII 68. Urth.
v. 18. Oft HVNr. 5197.
Notiz.
Wir machen hiemit auf ein zeitgemäßes Werk
„Alphabetischer Tarif der Gerichtskosten und
Gerichtsvollziehergebühren nebst Berechnungstabellen
auf Grund des Reichsgerichtskostengesetzes und der
Gebührenordnung für Gerichtsvollzieher, herausgege-
ben von Wilhelm Koller (im Verlag der C. H.
Beck'schen Buchhandlung in Nördlingen)" — als ein
den Gerichtsschreibereien und Gerichtsvollziehern gewiß
willkommenes Hilfsmittel aufmerksam.
RedakK: K. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm SC Enke
(Adolph Eule) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.
Ssmstag den 17. Mnuar 1880. 45. Jahrgang. Jt&9.
x ^ Dr. I. A. Fruffert's
zunächst in Bayern.
Inh alt: Zu Art. 169 der bayer. Subhastationsordnung. Ueberficht Mer
die Rechtsprechung des bayrischen obersten Landesgerichtes in Ge-
genständen des Civilrechtes und Civtlprozesses. Dom t. dir LS.
November 1879.
In Art. 189 -er -ayer. Lu-hastationsor-nung.
Art. 189 der bayer. Subhastationsordnung vom
23. Februar 1879 bestimmt:
Eine Zwangsvollstreckung in das unbewegliche
Vermögen ist nach den bisherigeu Prozeßge-
setzen zu erledigen, wenn vor dem Zeitpunkte
des Inkrafttretens des gegenwärtigen Gesetzes
1) im Falle der Zwangsversteigerung die Be-
schlagnahme (Art. 1041 d. b. PrO.),
2) im Falle der Zwangsverwaltung die Ver-
kündung des Einweisungsurtheils (Art, 1012
d. b. PrO.),
3) im Falle der Ewiggeldgant die Verfügung
der Aufsteckung
erfolgt ist.
Diese Bestimmung entspricht der Vorschrift des
§.21 des EG. zur RCPrO. und den für-die Mo-
biliarvollstreckung im Art. 230 des bayer. Ausf.-Ges.
getroffenen Anordnungen.
Wenn indeß der Art. 230 d. b. Ausf.-Ges. be-
züglich der Mobiliarvollstreckung dem praktischen Be-
dürfnisse vollständig genügt, weil die Psändung nach
den Bestimmungen der Reichs - Civilprozeßordnung
auf denselben Grundprinzipien beruht wie nach den
Neue Folge XXV. Band.
>18^ , Art. 189 der b. SO.
Bestimmungen der bayer. PrO. vom 29. April 1869,
so dürfte doch der Art. 189 der b. Subh.-O. die
Mschissdenartige Möglichkeit praktischer - Fülle Nicht
Äifässen. Es ist nach Art. 189 Ziff. 1 d. SO. zweifel-
los, daß eine Zwangsvollstreckung in das unbeweg-
liche Vermögen, bezüglich der am 30. September
l. I. die Beschlagnahme durch Gerichtsvollzieherakt
bethätigt war, nach den Bestimmungen d. b. PrO.
durchzuführen ist.
' Jnsolange es sich nur um die Durchführung
dieser einen Beschlagnahme oder auch einer Mehr-
zahl von Beschlagnahmen, welche sämmtlich vor
dem^ 1. Oktober 1879 bezüglich der gleichen Objekte
bewirkt wurden, handelt, reicht Art. 189 Ziff. 1
für das praktische Bedürfniß vollkommen aus. Wenn
nun aber der Fall praktisch wird, daß die Beschlag-
nahme eines Immobile am 30. September I. I.
durch Gerichtsvollzieherakt bethätigt wurde, während
nun ein . weiterer Gläubiger die nämlichen Objekte
nach dem 1. Oktober mit Beschlag belegen will, so
wird man im Art. 189 d. SO. vergeblich nach den
Direktiven suchen, welche die Behandlung dieser zwei
verschiedenen Fälle nach gesetzlichen Regeln ermög-
lichen.
Vor Allem steht sowohl nach Art. 1047 d. b.
PrO. als nach Art. 42 der SO. fest, daß durch
die Beschlagnahme zum Zwecke der Zwangsverstei-
gerung nicht die weitere Beschlagnahme derselben
Objekte zum gleichen Zwecke für einen andern Gläu-
biger ausgeschlossen ist. Nicht minder aber steht
fest, daß die Beschlagnahme nach den Bestimmungen
der PrO. v. 1869 nach wesentlich anderen Prinzi-
pien erfolgt, als die Beschlagnahme von Immobi-
lien nach §. 755 d. RCPrO. und den Bestimmun-
gen der bayerischen Subhastationsordnung.
Während nach ersteren Bestimmungen gemäß
Art. 1041 Abs. 5 d. b. PrO. nur ein Gerichtsvoll«
Art. 189 der b. SO.
19
zieher zur Vornahme der Beschlagnahme zuständig
ist, erscheint nach §. 755 d. RCPrO., Art. 7 und
29 der SO. nur das Amtsgericht der belegenen
Sache zur Anordnung der Beschlagnahme durch Be-
schlußfassung berechtigt. Es folgt hieraus, daß nach
dem 1. Oktober 1879 die Beschlagnahme von Im-
mobilien nur durch das Vollstreckungsgericht erfolgen
kann, da auch nach den Bestimmungen der bayer.
PrO., insbesondere nach Art. 1947, eine weitere
Beschlagnahme nicht durch einfache Anschlußerklärung,
sondern lediglich unter Wahrung der für die erstma-
lige Beschlagnahme vorgeschriebenen Formen mög-
lich war.
Ist aber die neuerliche Beschlagnahme nach den
Bestimmungen der SO. anzuordnen, so hat nach
Art. 29 der SO. sofort die Ernennung eines Ver-
steigerungsbeamten zu erfolgen und ist die Zwangs-
versteigerung von Amtswegen zu betreiben. Es liegt
klar zu Tage, daß hienach zwischen der vor dem
1. Oktober durch den Gerichtsvollzieher bethätigten
Beschlagnahme, deren Weiterbetrieb vom Parteian-
trag bedingt ist, und der nach dem 1. Oktober l. I.
vom Vollstreckungsgerichte angeordneten, von Amts-
wegen weiter zu betreibenden Kollisionen entstehen
können, von denen diejenige, daß die beschlagnahm-
ten Gegenstände durch verschiedene Notare wieder-
holt versteigert werden können, nicht die geringste ist.
Der Art. 189 Ziff. 1 der SO. läßt sich auf
den vorwürfigen Fall nicht anwenden, denn er spricht
nur von jenen Fällen, in welchen die Beschlagnahme
am 1. Oktober 1879 bereits vorgenommen war,
und bestimmt nur für diesen Fall die Anwendung
der bisherigen Prozeßbestimmungen.
Es ist daher nicht zu verkennen, daß in der be-
zeichneten Richtung, nachdem selbstverständlich auch
Art. 190 der SO. hier nicht in Frage ist, die
Ueberleitungsbestimmungen eine Lücke aufweisen, welche
20
Art. 189 der b. SO.
im Sinne des Gesetzgebers durch die Praxis zu he-
ben versucht werden muß.
Die Einsicht des Hypothekenbuchs und der ge-
mäß Art. 31 der SO. mitzutheilende Hypotheken-
buchsauszug machen nämlich die früher bewirkte Be-
schlagnahme der neuerlich beschlagnahmten Immobi-
lien sofort ersichtlich, und wenn nun auch mit Rück-
sicht auf die Wirkungen der Beschlagnahme nach
Art. 9 der SO. die Anordnung der neuerlichen Be-
schlagnahme Seitens des Vollstreckungsgerichtes nicht
abgelehnt werden konnte, so erscheint es mit Rück-
sicht auf die Jnkonvenienzen der gleichzeitigen Durch-
führung eines Zwangsversteigerungsverfahrens nach
verschiedenen gesetzlichen Bestimmungen doch als
nothwendig, daß die Durchführung nur von einem
Vollstreckungsgerichte erfolge.
, Die Frage, welches Gericht die Durchführung
zu bethätigen habe, ist unter Bezug auf Art. 1052,
1082 und 1088 der b. PrO., dann Art. 43 der
SO., dahin zu beantworten, daß das durch die
frühere Beschlagnehme zuständige Gericht hiezu be-
rufen sei. Durch die Zustellung des Beschlagnahme-
protokolls an den Schuldner ist nämlich, da in dem
Beschlagnahmsprotokolle das Vollstreckungsgericht be-
reits benannt ist, gewissermaßen eine Rechtshängig-
keit gegeben, deren Wirkung auch gegenüber der
neuerlich nach den Bestimmungen der Subhastations-
ordnung angeordneten Beschlagnahme noch fortdauert.
Da indeß dem Amtsgerichte nicht bekannt sein
kann, ob und welcher Versteigerungsbeamte etwa
vom bezüglichen Landgerichte als Vollstreckungsge-
richt aufgestellt wurde, an den daher nach Art. 34
und 35 der SO. die Vollstreckungsakten zu über-
mitteln sind, so wird vor Ausfertigung des Be-
schlagnahmebeschlusses wohl von Amtswegen eine
diesbezügliche Korrespondenz mit dem respektiven
Landgerichte einzutreten haben, da für den antrag-
Art. 189 der b. SO.
21
stellenden Gläubiger die Kenntniß des Versteigerungs-
beamten immerhin von Werth und daher die Ver-
ständigung hievon in der durch Art. 34 der SO.
gebotenen Ausfertigung des Beschlagnahmebeschlusses
angezeigt ist.
Obwohl hienach die Zwangsversteigerung nach
den Bestimmungen der b. PrO. zu erfolgen hat,
so werden, wie bereits bemerkt, nach Art. 34 Abs. 2
und 35 der SO. die Vollstreckungsakten doch an
den Versteigerungsbeamten, nicht etwa an den be-
treibenden Anwalt oder an das als Vollstreckungs-
gericht zuständige Landgericht zu übersenden sein,
da dem elfteren nach Art. 1066 der b. PrO. die
Versteigerungsakten auch von dem betreibenden An-
walt übersendet werden müssen und er hienach zu
weiteren Amtshandlungen nach Art. 44 resp. nach
Art. 48 der SO. veranlaßt sein kann.
Es ist noch die Frage zu beantworten, in wel-
cher Weise der die neuerliche Beschlagnahme erwir-
kende Gläubiger vorzugehen habe, wenn der Gläu-
biger, welcher vor dem 1. Oktober 1879 Beschlag-
nahme erwirkte, innerhalb der Frist des Art. 1052
Abs. 3 der b. PrO. die Aufstellung eines Verstei-
gerungsbeamten nicht bewirkte.
Diese Frage wird wohl dahin entschieden werden
müssen, daß dem neuen Gläubiger nur die Subroga-
tionsklage nach Art. 1088 der b. PrO. zustehe, da
die durch den ersten Beschlagnahmsakt geschaffenen
rechtlichen Wirkungen insolange fortdauern, bis sie
durch einen dem Gesetze entsprechenden Akt behoben
oder modifizirt sind. Nur in dem Falle, wenn der
die frühere Beschlagnahme erwirkende Gläubiger auf
seine Rechte aus der Beschlagnahme in der Form
des Art. 102 der b. PrO. verzichten wurde, könnte
die Zwangsversteigrrung nach den Bestimmungen der
Subhastationsordnung vom 23. Februar 1879 durch-
geführt werden. - G. R.
22
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Aeberstcht
öder die Rechtsprechung -es bayerischen obersten
Landesgerichtrs in Gegenständen des Civilrechtes
und Civilprozesses
vom 1. bis 15. November 1879.
Bemerkung: Die Urtheile vom 11. Nov. HVNr. 5083
und 15. Nov. HVNr. 5177 werden nachge-
tragen.
Allgemeine Lehren. Zu Art. 14 des No-
tar.-Ges. Eine Nebenabrede, welche einen wesent-
lichen Bestandtheil eines notariellen Jmmobiliärver-
trages bildet, ja denselben in einem wesentlichen
Punkte alteriren würde, kann wegen ihres Zusam-
menhanges mit dem Jmmobiliarvertrage ohne no-
tarielle Verlautbarung nicht rechtswirksam sein, selbst
wenn sie zunächst nur ein persönliches Recht betrifft,
und der Inhalt der Notariatsurkunde in Ueberein-
stimmung beider Kontrahenten blos auf das zunächst
das Immobile betreffende Rechtsverhältniß (gegeben
gewesenen Falles Trennung einer Gemeinschaft) be-
schränkt worden wäre. Ohne Belang ist es auch-
wenn die Nebenabrede auch noch nach der.no-
tariellen Vertragsbeurkundung wiederholt wurde, denn
auf den Zeitpunkt der außernotariellen Verabredung
kommt nichts an, weil die Nebenabrede immer die-
selbe bleibt, sie mag vor oder nach dem notariellen
Vertrage getroffen worden sein, und allein entschei-
dend ist, ob die nachträgliche Vereinbarung sich als
eine st-lbstständiae blos persönliche Rechtsverhältnisse
betreffende ^Mdarstellt oder als eine solche, die
einen wesentlichen, eine substanzielle Vertragsverän-
derung involvirenden Bestandtheil eines über ein
Immobile abgeschlossene^Vdrtrages bildet. Urth.
v. 3. Nov. HVNr. 5137.
‘Vh Sachenrecht. Gläubigeranspruch gegen
den Nutznießer. Inbegriff der exeqüirba-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
23
ren Vermögensrechte des letzteren. Mariä
A. ist Eigenthümerin eines Anwesens, ihrem Ehe-
mann steht der Nutzgenuß desselben zu. Als nun
ein Gläubiger des letzteren auf jenem Anwesen Hen,
Haber, Dünger und eine Kuh hatte mit Beschlag
belegen lassen, erhob Maria A. Widerspruchsklage,
wurde aber damit abgewiesen. In der Hierauf ein-
gelegten Nichtigkeitsbeschwerde war unter Anderem
vorgebracht worden, die Pfandvbjekte seien zur Er-
haltung und Bewirthschaftung des Anwesens unent-
behrlich, an denselben stehe deshalb der A. das Ei-
genthum zu, und sei somit durch das bezirksgericht-
liche Urtheil fr. 54 D. 50, 17 verletzt/ indem nur
gepfändet werden könne, was zum Vermögen des
Schuldners gehöre. Es erfolgte jedoch Verwerfung
der Beschwerde, und in den Entscheidungsgründen
heißt es/
Es habe keine Gesetzesstelle angeführt -werden
können, nach welcher Früchte, welche zur Bewirth-
schaftung eines Anwesens unentbehrlich seien, nickt
dem Nunnieker. sondern dem Eigenthümsr des An-
wesens gehörten. Dagegen bestimme das bahr.
Landrecht (welches anzuwenden war) in Khl. II
9 §. 4 Nr. 1 und Anm. Nr. 2 lit. a, daß den
Usufruktuar alle fruetus tum naturales quam ei-
viles gebührten, welche aus dem Gute selbst, dessen
Zubehör und Anwachse, oder auch mit Gelegenheit
und in Ansehung desselben genossen würden. Hiebei
fei unter den Früchten keine Ausnahme gemacht.
Auf gleiche Weise würden in kr. 7 pr. und §. 1
D. 7, 1 dem Usufruktuar alle Früchte ohne Aus-
nahme zugesprochen, wie nicht minder in fr. 59 a.a.L).
Hienach gehörten die Früchte erst dann dem Eigen-
thümer des Anwesens, wenn sie in dieses verwendet
oder zur Verwendung vom Nutznießer bestimmt wor-
den seien (Glück, Comm. Bdi 9 S. 256; Senf-
24 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
fert, Pand. §.168; Wind scheid, Pand. §.203),
außerdem gehörten sie dem Nutznießer.
Auf daß weitere Vorbringen aber, es sei der
Nutznießer nicht berechtigt, die bezogenen Früchte
ohne Weiteres zu veräußern, es müßten vielmehr
damit zunaW "die Lasten bestritten werden, und
fragliche Früchte seien zur Anwesensbewirthschaftung
unentbehrlich, sei zu bemerken: die Gutslasten müsse
der Nutznießer nicht gerade mit den bezogenen
Früchten bestreiten; er habe nur die Verpflichtung,
die Sache als guter Hauswirth zu gebrauchen. Un-
tertaste er dieses, so hafte er dem Eigenthümer für
allen Schaden und könne der Eigenchümer daher in
der Regel von ihm Kaution verlangen (Glück, Com.
Bd. 9 S. 251 u. f.) keineswegs aber seien Ver-
käufe, welche er über zur Bewirthschaftung des An-
wesens unentbehrliche Früchte abgeschloffen, ungiltig.
Es haften also auch die Früchte ohne Ausnahme
als Vermögensbestandtheil des Usufruktuars besten
Gläubigern; Vgl. kr. 1, 70 §. 3, kr. 7 §. 2, kr.
27, 52; D.7, 1; Bayr. Landr. Thl. II e. 9 §.5
Nr. 2. Urth. v. 10. Nov. HVNr. 5180.
Zur Frage der Rechtsausübung bei
einer Fahrtnahme. Ueber Servituterwerb
durch Miteigenthümer. In einem ein angeb-
liches Fahrtrecht betreffenden Rechtsstreite fragte es
sich, ob der Umstand, daß demjenigen, welcher das
Fahrtrecht in Anspruch nahm, es unmöglich ist, auf
anderem als dem von ihm eingeschlagenen Wege auf
sein Grundstück zu gelangen, sich für die Absicht
der Rechts ausübung verwerthen laste. Das oberste
Landesgericht bemerkte hierüber:
Die Unmöglichkeit einer anderen Fahrtnahme
möge den Besitzer des fahrtbedürftigen Grundstücks
wohl veranlasten, gegen Leistung einer angemessenen
Entschädigung von seinem Grundnachbarn die Be-
stellung einer Nothfahrt zu verlangen und nöthigen
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 25
Falles mit richterlicher Hilfe zu erzwingen, allein
ohne vorherige Bestellung eines Nothfahrtrechts könne
er aus dem Grunde des Nothstandes allein keine
Fahrtgerechtigkeit über das nachbarliche Grundstück
beanspruchen, und sowie in diesem Falle der nicht
entschädigte Grundnachbar nicht verpflichtet sei, die
nur aus gutem Willen gewährte Fahrt als ein un-
widerrufliches Recht anzuerkennen, so sei auch der
Besitzer des fahrtbedürftigen Grundstücks nicht be-
rechtigt, die ihm nur prekär gestattete Fahrtnahme
als Rechtsausübung anzuseyen. Thue er das den-
noch, so befinde er sich nicht in einem faktischen
Jrrthume, sondern in einem unentschuldbaren Rechts-
irrthume, der ihm nicht zum guten Glauben ver-
helfen könne. Fr. 9 §. 2, D. 22, 6.
Ferner stellte in dieser Sache das Obst. LG.
den Satz auf: Der Erwerb einer Grunddienstbarkeit
blos durch einen der mehreren Miteigenthümer des
herrschenden Grundstücks ist rechtlich unmöglich. Urth.
v. 14. Nov. HVNr. 5138.
Zum Lehre von der Negatorienklage.
Es hatte Z. am Rande seiner Waldung Stämme
fällen, auf das anstoßende Grundstück des E. stür-
zen, dort aufarbeiten, und das aufgearbeitete Holz
über dieses Grundstück abfahren lassen, auf die des-
halb v. E. gestellte Negatorienklage aber entgegnet,
er habe niemals bezüglich des klägerischen Grnnd-
stücks ein Dienstbarkeitsrecht für seinen Wald bean-
sprucht. sondern, was geschehen, nur gethan, weil er
geglaubt habe, Kläger werde das aus freundnach-
barlicher Rücksicht gestatten; auch habe er dem E,
bereits vor dem^ Gemeinde-Ausschuß erklärt, daß er
ein Fahrtrecht nicht in Anspruch nehme und künftig
lischt mehr fahren werde. Es fragte sich, ob unter
diesen Umständen die gestellte Klage rechtlich begrün-
det sei, und das Obst. LG. befähle diese Frage aus
folgenden Gründen:
26
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Die aetio negat. ist eine Eigenthumsklage
und unterscheidet sich von der Vindikation nicht dem
Klagegrunde sondern nur der Veranlassung nach,
indem die letztere eine totale, die erstere aber nur
eine partielle Verletzung des Eigenthums voraussetzt
(Holzschuher, Cas. Bd. 2 Seite 307 Note *;
Vangerow, Pand. Bd. 1 S. 768; Windscheid,
Pand. §. 198). Die Negatorienklage dient daher
zum Schutze des Eigenthums in allen Fällen der
Verletzung desselben außer dem Falle der Besitzent-
setzung und kommt es hiebei nur auf den Umfang
und keineswegs auf den Grund der Verletzung an.
Dieselbe Bedeutung hat die actio negat, auch
nach BassrT^andr., wenn auch im Allgemeinen zu-
gegeben werden kann, daß sie nach dem Wortlaut
des Gesetzes zunächst nur gegen Anmaßungen einer
Servitut oder 'TirQleic^en Gerechtigkeit gegeben sei.
Auch nach diesem Rechte nämlich wird sie konstan-
ter Praxis gemäß nach den Grundsätzen des — Ldr.
Thl. I c. 1 §. 9 — subsidiär anzuwendenden gem.
R. auch zur Beseitigung solcher Anmaßungen und
Eingriffe zugelassen, welche nicht die Behauptung
einer Servitut enthalten (Bl. f. RA. Bd. 30 S. 224;
Smlg. Bd. 3 S. 347, Bd. 5 S. 711).
Daß aber Z. sich eines flagranten Eingriffs in
die Eigenthumsrechte des E. habe zu Schulden kom-
men lassen, ist nicht zu bezweifeln. Aus welchem
Grunde aber Z. den an und für sich rechts-
widrigen Eingriff vorgenommen hat, ist für die
Klage des E. gleichgiltig, wie nicht minder, ob allen-
falls jener ein Servitutrecht beanspruche oder nicht
(Smlg. Bd.4 S. 709, Bd. 5 S. 87, 88; Seuf-
fert, Arch. Bd. 33 Nr. 203; Wind scheid, Pand.
Bd. 1 S. 500; Sintenis, Civ.-R. Bd: 1 S.539
Nr. 2).
Allerdings müsse die den Eingriff enthaltende
Handlung mit Absicht vorgenommen worden fein,
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 27
und könne dann, wenn jeder Anhaltspunkt für eine
solche Absicht fehle, der Eingriff als rein zufällig
erscheine, ein Anlaß zur Stellung der Negatorien-
klage nicht gefunden werden—Smmlg. Bd.3 S. 154,
Bd. 7 S. 195, 689; Seuffert, Arch. Bd. 31
Nr. 115, 311, Bd. 33 Nr. 203 - allein gegebe-
nen Falles sei festgestellt, daß die den Eingriff ent-
haltenden Handlungen von Z. nickt nur gewollt
und beabsichtigt gewesen, sondern auch daß nach
Lage der Sache Wiederholungen solcher Eingriffe
zu besorgen seien, so daß von einer blos vorüber-
gehenden Störung, die allenfalls nach Umständen
die Statthaftigkeit der Negatorienklage ausschließe,
keine Rede sein könne. Sintenis a. a. O. §.52
Note 64, 65 und vb. Alleg. Urth. v. 14. Novem-
ber HVNr. 5170. —
Zur Frage über die Oeffentlichkeit des
Hypothekenbuches. Am 30. Dezbr. 1869 hatte
B. dem R. für eine Forderung Hypothek bestellt,
und war diese am 21. Januar 1870 im Hypothe-
kenbuch, in welchem bis dahin für das verhypothe-
zirte Anwesen ein Folium noch nicht bestanden hatte,
eingetragen worden. Nun hatte aber B. dasselbe
Anwesen schon i. I. 1856 an seine drei Kinder
schenkungsweise überlasien und übergeben, weshalb
diese im Wege der Klage den Richterspruch erstreb-
ten, R. sei schuldig, die Freiheit jenes Anwesens
don der für ihn darauf eingetragenen Hypothek an-
zuerkennen, und deren Löschung zu bewilligen. Der
Richter des II. Rechtszuges entsprach auch dieser
Klagebitte, indem er annahm, weil zur Zeit des Ab-
schlusses des Hypothekbestellungs-Vertrages für das
Anwesen ein Hypothekfolium nicht angelegt gewesen,
also bezüglich desselben Einträge im Hypotheken-
buche noch nicht bestanden hätten, habe sich R. auf
Bestimmungen der §§. 25 und 26 des Hyp.-
^esetzes über die Oeffentlichkeit des Hyp.-Buches
28 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
nicht berufen können, es habe vielmehr §. 4 a. a. O.
in Anwendung kommen müssen, wonach auf die
Sache eines Dritten nur mit dessen Bewilligung
eine Hypothek erlangt werden könne, diese Voraus-
setzung aber sei hier nicht gegeben, und daher die
fragliche, wenn auch in gutem Glauben erworbene
Hypothek ungiltig.
Das appellationsgerichtliche Urtheil wurde ver-
nichtet aus folgenden Gründen:
Bezüglich der Frage, ob R. die streitige Hy-
pothek habe erwerben können, komme es nur darauf
an, ob und welche Einträge zur Zeit der Eintrag-
ung der Hypothek bestanden hätten; zu dieser
Zeit aber sei für das Anwesen ein Folium im Hy-
poth.-Bucke schon eröffnet und B. als Besitzer ein-
getragen gewesen. Daß dieser letztere Eintrag erst
an dem Tage erfolgt sei, an welchem die Hypothek
für R. eingetragen worden, erscheine als unerheb-
lich, weil das Gesetz den Eintritt der Folgen der
Oeffentlichkeit des Hyp.-Buches nicht davon abhängig
mache, daß die betreffenden Einträge schon eine be-
stimmte Zeit bestanden hätten. Der Ansicht des
Appell.-Gerichts stehe nicht nur der Wortlaut, son-
dern auch der auf Förderung des Realkredits ge-
richtete Zweck des Gesetzes, sowie der Umstand ent-
gen, daß in einem Falle der hier gegebenen Art die
nach Anlegung des Hypvth.-Foliums bestellte Hypo-
thek, obwohl erste Hypothek, weniger vor Anfecht-
ung geschützt wäre als eine spätere. Die Anwend-
ung der §§. 25 und 26 des HG. auf den vorlie-
genden Fall könne auch damit nicht bekämpft wer-
den, daß deren Vorschriften vermöge ihrer singulären
Natur eine ausdehnende Auslegung und analoge An-
wendung nicht zuließen, da, abgesehen von der Frage,
ob das Darlehen zu 800 fl., ohne deffen Bestehen
nach §. 2 des HG. die Hypothek wirkungslos sein
würde, nicht erst am 2. Febr. 1870 gegeben wor-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 29
den sei, an welchem Tage B. dem R. den Empfang
urkundlich bescheinigt habe, die Voraussetzungen, un-
ter welchen nach jenen §§. 25 und 26 die von
einem Nichteigenthümer bestellte Hypothek für den
gutgläubigen Erwerber giltig sei, für gegeben zu
erachten seien, so daß Analogie oder ausdehnende
Gesetzesauslegung nicht zu Hilfe genommen zu wer-
den brauchten.
Der Behauptung, nach §. 126 des HG. trete
die Veranlassung zur Eintragung eines Immobile
in das Hypoth.-Buch erst dann ein, wenn irgend
ein hypothekenrechtliches Bedürfniß für die Eintrag-
ung gegeben sei, den Kindern des B. habe es hie-
nach an jeder solcher Veranlassung gefehlt und selbst
an der Möglichkeit, ihre Rechte durch einen Eintrag
im Hyp.-Buche zu wahren, und dem gemäß könne
die Hypothek des R. trotz dessen guten Glaubens
nicht als rechtswirksam erachtet werden, stehe ent-
gegen, daß nach §. 22 des HG. die dort bezeich-
nten Verhältnisse, nach Nr. 6 insbesondere der
Name des Eigenthümers der Sache, der Besitztitel
und jede sich daran ergebende Veränderung bei Ver-
meidung der in den §§. 25 und 26 bestimmten
Rechtsfolgen in das Hyp.-Buch eingetragen werden
müßten, womit von selbst des Betheiligten Berech-
tigung, solche Eintragung, insbesondere seines Besitz-
Titels, zu verlangen, was auch in der Bestimmung
des §. 26 Nr. 1 seine Bestätigung finde, gegeben sei.
Uebrigens werde durch die Bestimmung des
§.126 des HG. nur jene des §. 96 auf die Frage
über Anlegung eines Hypoth.-Buchsfoliums ange-
wendet, und könne daraus nicht gefolgert werden,
das Verlangen des Eigenthümers ei»es Immobile,
es wolle sein Besitztitel im Hyp.-Buch eingetragen
werden, damit nicht ein Nichtberechtigter die Sache
wit Hypotheken belaste, sei eine genügende Veran-
lassung zur Anlegung eines Hypoth.-Buchsfoliums nicht.
30
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Durch das appellattonsgerichtliche Urtheil seien
somit die §§. 24—26 des HG. verletzt. Urth. v.
15. Nov. HVNr. 5181*).
Obligationenrecht. Einrede der Voraus-
klagung n ach Nürnberger Rech t. Nach Nürn-
berger Reform. Tit.'XIX Ges. I ist dem
Bürgen die Rechtswohlthat der Vorausklagung des
Hauptschuldners regelmäßig nicht gewährt. Urth.
v. 7. Nov. HVNr. 5168.
Zur Lehre von den Gew ährschafts-
und ädilit.Klagen. Wegfall eines bet dem
Kaufe vorhandenen Wasserzulaufes zu
einem Brunnen. Als F. vonL. dessen Anwesen
erwarb, fand er im Hofraum einen laufenden Brun-
nen vor, welchem das Wasser aus einem Bache
durch Deicheln zugeleitet wurde, welche im Erdreich
einer dem N. gehörigen Wiese eingelegt waren. Nun
trat aber N. gegen F. mit der Negatorienklage auf,
behauptend, jene Wasserleitung bestehe nur preeario
modo, und das gab dem F. Anlaß, für! den
— auch eingetretenen — Fall, daß ihm das Recht
der Wasserleitung aberkannt würde, gegen L. auf
Leistung des Interesses 8a1va liquidatione zu kla-
gen. Er habe — meinte er — mit Fug annehmen
dürfen, daß das Wasser bleibend zum Anwesen ge-
höre, einen Bestandtheil desselben bilde, daß, wenn
dieses nicht der Fall gewesen, L. ihn hierüber hätte
aufklären sollen, und daß derselbe, weil er das un-
terlassen, für den Entgang des Wassers, welches er,
F., mit dem Anwesen zu erwerben geglaubt, das
Interesse zu ersetzen habe. Es wurde jedoch die
Klage des F. im II. Rechtszuge abgewiesen und
die deshalb erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verwor-
fen, und zwar Letzteres aus folgenden Gründen:
*) Die in gegenwärtigem Urtheile aufgestellten RechtS-
ausführungen werden wohl noch einer näheren Prüf-
ung bedürfen.
N«uere oberstrichterliche Erkenntnisse.
31
Eigenschaften und Bestandtheile einer Sache,
wovon in der Beschwerde gesprochen werde, seien
wesentlich von einander verschieden und unterlägen
deshalb auch verschiedener Beurtheilung. Während
wegen Eviktion, Entziehung von Bestandtheilen auf
Grund eines Rechtsmangels mit der Vertragsklage
auf Ersatz des Interesses, geklagt werden könne, sei
wegen thatsächlicher Mängel der Kaufsache eine Klage
auf dak Interesse nur dann statthaft, wenn die Ab-
wesenheit der Mängel bedungen gewesen oder deren
Vorhandensein arglistiger Weise verschwiegen wor-
den sei. Letzteres sei nicht behauptet. Für Mängel
aber, welche der Verkäufer nicht gekannt, könne nicht
das Interesse, sondern — darauf sei aber nicht ge-
klagt — nur Herabsetzung des Kaufpreises oder Zurück-
nahme der Sache mit der ädilitischen Klage oder
auch — fr. 13 pr. 1 D. 19, 1 — mit der Ver-
tragsklage gefordert werden, wobei zu bemerken sei,
daß. das Nichtvorhandensein einer Realservitut,
welche der Käufer bei dem Erwerb eines Grundstücks
vorausgesetzt habe, einen nach den ädilitischen Grund-
sätzen vom Verkäufer zu vertretenden Fehler nicht
bilde. Fr. 90, 169, 0.50, 16: Seuffert, Arch.
Bd. 16 Nr. 104.
Das hier fragliche Recht der Wasserleitung zu
dem Anwesen, des F. über das Grundstück des N.
bilde aber auch nicht einen Bestandtheil jenes An-
wesens, sondern ein Dienstbarkeitsrecht. Denn wenn
auch die in fremdem Grunde gelegten Deicheln mit
den im Hofraume des F. liegenden und mit der
Vrunnensäule zusammenhängen, so werde doch die
durch die elfteren Deicheln vermittelte Real-Servi-
tut noch kein Theil des Hofraumes, des Anwesens
des F., weshalb dieser auch nicht geltend machen
könne, fragliche Dienstbarkeit bilde einen Gegenstand,
dvn welchem er als selbstverständlich habe voraus-
setzen können, daß er mitverkauft sei. In fr. 47—49
32
Neuere oberstrichterliche Erkenntniffe.
v. 18, 1 sei nur davon die Rede, daß die Deicheln
auf den Käufer übergingen, auch wenn sie außer
dem Hause lägen, si aquaeductus debeatur prae-
dio, und daß dieses auch der Fall sei, wenn gleich
das Wasser, weil es verloren sei, nicht übergehe,
weil die Deicheln gleichsam einen Theil des Hauses
bildeten. Daraus also sei zu folgern der selbstver-
ständliche nothwendige Uebergang der Deicheln mit
der Wasserleitung, nicht aber des Wafferleitungs-
rechts mit dem Anwesen. Letzteres sei nur dann
der Fall, wenn ein solches Recht bestehe.
Der Mangel einer Realservitut bei einem durch
Kauf oder Tausch erworbenen Grundstücke könne
gegen den Verkäufer oder Tauschgeber nur dann mit
der Vertragsklage geltend gemacht und könne wegen
Entwährung, Gewährschaftsleistung das Interesse nur
dann gefordert werden, wenn die Realservitut ein
Gegenstand des dicti et promissi gewesen, deren
Vorhandensein speziell bedungen worden sei, fr. 75
D. 21, 2, fr. 80, JD. 50, 16, es habe jedoch F.
ein solches dietum promissum nicht behauptet.
Nur über Rechte, welche mit veräußert würden, habe
der Veräußerer die erforderlichen Aufklärungen zu
geben, und von einer rechtswidrigen Verheimlichung
könnte nur dann gesprochen werden, wenn, was je-
doch wieder nicht behauptet sei, von F. Aufklärung
gefordert und von L. eine falsche Mittheilung ge-
macht worden wäre. Urth. vom 8. Nov. HVNr.
5105*).
*) Die Richtigkeit dieses Urtheils erscheint uns zweifel-
haft und wir behalten uns vor, auf dasselbe zurück-
zukommen.
Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm St Enke
(Adolzch Eule) in Erlange«. Druck von Junge & Sohn.
SS
Samstag den 31. Januar 1880. 45. Jahrgang. A6. A
Dr. I. A. Seuffert's
«Istter kür KechtsLntoendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Die Revision in bürgerlichen Rechtsstrettigkeiten. — Uebersicht über
die Rechtsprechung des bayrischen obersten Landesgerichtes in Ge-
genständen des Civilrechtes und Civilprozesses. Vom 16. bis 30.
Nov. 1679 mit zwei Nachträgen vom 11. u. 1b. Nov.
Die Revision in bürgerlichen RechtssireitigKeiten.
1 Wenn vorstehendes Thema zum Gegenstände
einer Erörterung in diesen Blättern gemackl wird,
so ist vorauszuschicken, daß hiezu hauptsächlich
Veranlassung gaben die Bestimmungen, welche spe-
ziell für das gegen ein in der Berufungsinstanz
von einem bayerischen Oberlandesgericht erlassenes
Endurtheil eingelegte Rechtsmittel der Revision
gelten. Soll aber, was nebenbei die Absicht
gegenwärtigen Exkurses ist, wenigstens im Großen
und Ganzen ein vollständiges Bild von der Lehre
der Revision gegeben werden, so läßt es sich be-
greiflicher Weise nicht vermeiden, auch diejenigen
Vorschriften in das Auge zu fasten, welche im All-
gemeinen für die „Revision" nach der RCPO. vom
30. Jan. 1877 maßgebend sind.— Das oberste Landes-
gericht für Bayern wurde in Folge des durch §. 8 des
EG. zum GVG. vom 27. Januar 1877 wesentlich
auf Antrag und im Jntereffe von Bayern (v. Wil-
mvwski und Levy, Civ.-Pr.-Ordn. und Ger.-
Verf.-Ges. für das deutsche Reich S. 775) sank-
tionirten Vorbehaltes auf Grund des Art. 42 u. ff.
des AG. vom 23. Februar 1879 zum RGVG.
Neue Folge XXV. Band.
34
Rechtsm. der Revision.
(Ges.- u. Verordn.-Bl. Nr. 15 S. 273 ff.) errichtet
und ist zu bemerken, daß jene „speziellen" Bestimm-
ungen in den Anordnungen des §. 7 und 8 des
EG. zur REPO, gipfeln, welche — so zu sagen —
die Antipoden der „allgemeinen" Vorschriften, unter
Anderem des §. 515 der REPO., sind.
Weiter ist darauf hinzudeuten, daß die Be-
stimmung des §. 135 Ziff. 1 des GVG., inhaltlich
dessen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten das R^ichs-
gericht zuständig ist für die Verhandlung und Ent-
scheidung über die Rechtsmittel der Revision gegen
die Eudurtheile der Oberlandesgerichte, keine (durch-
greifende) Beschränkung erlitten hat durch jenen
Vorbehalt aus §. 8 Abs. 1 des EG. zum GVG.,
denn nach Abs. 2 eod. findet die Vorschrift des
Abs. I.d. h. die Zuweisung der diesfallsigen Revi-
sionen an ein oberstes Landesgericht keine Anwend-
ung auf die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, welche
zur Zuständigkeit des Reichsoberhandelsgerichts ge-
hören oder durch besondere Reichsgesetze dem Reichs-
gerichte zugewiesen werden.
Zu den hier einschlägigen Gesetzen, bezüglich
deren für Entscheidung von bürgerlichen Rechtsstrei-
tigkeiten die Zuständigkeit des obersten Landesge-
richts als Revisionsinstanz ausgeschlossen ist, zählen
die Gesetze
1) vom 12. Juni 1869, die Errichtung eines
obersten Gerichtshofes für Handelssachen betr. (Bund.-
Ges.-Bl. 1869 Nr. 22 S. 201; Bayer. Ges.-Bl.
1870 und 1871 Beil. S. 62), insonderheit
§§. 13-15;
2) vom 1. Juni 1870 über die Abgaben von
der Flößerei (Bund. - Ges. - Bl. 1870 Nr. 18
S. 312; Bayer. Ges.-Bl. a. a. O. S. 87), in-
sonderheit §. 2 Abs. 3;
3) vom 11. Juni 1870, das Urheberrecht an
Rechtsm. der Revision.
35
Schriftwerken, Abbildungen, musikalischen Komposi-
tionen und dramatischen Werken betr. (Bund.-Ges.-
Bl. Nr. 19 S. 339; Bayer. Ges.-Bl. 6od. S. 110),
insonderheit §. 32;
4) vom 7. Juni 1871, die Verbindlichkeit
zum Schadensersatz für die beim Betriebe von
Eisenbahnen, Bergwerken u. s. w. herbeigeführten
Tödtungen und Körperverletzungen betr. (RGBl.
Nr. 25 S. 207), insonderheit §. 10 *);
5) vom 31. März 1873, die Rechtsverhält-
nisse der Reichsbeamten betr. (RGBl. Nr. 10
S. 61), insonderheit §. 152;
6) vom 17. Mai 1874, die Strandungsord-
nung betr. (RGBl. Nr. 17 S. 73), insonder-
heit §. 44;
7) vom 30. November 1874 über den Marken-
schutz (eod. Nr. 28 S. 143), insonderheit
§. 19;
8) Gesetz vom 14. März 1875 (RGBl.
Nr. 15 S. 177), insonderheit §. 50 (Bankgesetz),
9) vom 9. Januar 1876, das Urheberrecht
an Werken der bildenden Künste betr. (RGBl.
Nr. 2 S. 4), insonderheit §. 16;
10) vom 10. Januar 1876, den Schutz der
Photographien gegen unbefugte Nachbildung betr.
(eoä. S. 8), insonderheit §. 9,
11) vom 11. Januar 1876, das Urheberrecht
an Mustern und Modellen betr. (eod. S. 11), in-
sonderheit §. 14, und
*) DciS Gesetz vom 14. Juni 1871, betr. die Bestell-
ung des Bundes - Oberhandelsgerichts zum obersten
Gerichtshof für Elsaß-Lothringen (RGBl. Nr. 34
S. 315) konnte füglich oben im Kontexte wegge-
lassen werden.
36 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
12) Gesetz vom 25. Mai 1877 (RGBl.
Nr. 23 S. 501) über die Patente, insonderheit §. 37.
Vergl. Struckmann und Koch, die Civil-
prozeßordnung für das deutsche Reich
S. 910 Note 4.
(Fortsetzung folgt.)
Neberficht
über die Rechtsprechung des bayerischen obersten
Landesgerichtes in Gegenständen des Civitrechtes
und Civilprozesses
vom 16. bis 30. November 1879
mit zwei Nachträgen vom 11. und 15. November.
Sachenrecht. Longa manu traditio;
constitut. possessor. Zur traditio longa
manu wird gefordert, daß dem Käufer das Kaufs-
objekt wenigstens von der Ferne vorgezeigt wird,
damit es derselbe in jedem Augenblick ergreifen kann
und ihm hiedurch möglich wird, seine Herrschaft
über das Kaufsobjekt geltend zu machen. Fr. 18
§. 2 D. 41, 2; fr. 79 D. 46, 3; Glück, Com.
Bd. 8 S. 98, 99; Bl. f. RA. Bd. 37 S. 253;
Seuffert, Pand. §. 108 Note 7. Eine solche
Tradition kann aber dann nicht angenommen wer-
den, wenn die Kaufsgegenstände, als sie zum Besitz
überwiesen wurden, gar nicht sichtbar waren.
Eine Rechtsregel, daß zum eonstitutum
possessorium eine ausdrückliche Erklärung des Be-
sitzers, den Besitz im Namen eines Andern auszu-
üben, erforderlich sei, besteht nicht, es genügt, wenn
eine solche Absicht des Besitzers aus den Umständen
erhellt. Urth. v. 17. Nov. HVNr. 5169.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Z?
Besitz zusammengesetzter Sachen; deren
Zerlegung zum Zwecke der Reparatur be-
gründet keinen Besitz der einzelnen
Theile. Ueber den Besitz zusammengesetzter
Sachen hat sich das oberste Landesgericht also aus-
gesprochen:
Wer den Besitz eines Ganzen erwirbt, besitzt
nur das Ganze, nicht jeden Theil für sich.
Der Theil, welcher in dem Ganzen und durch das-
selbe besessen wird, wird also nicht als eine beson-
dere Sache besessen. Wer daher eine zusammen-
gesetzte Sache in Besitz nimint, hat nicht auch den
Besitz der Theile als einzelner Sachen für sich
erworben. (Savigny, R. d. Bes. 5. Aufl.
S. 261, 262.)
Nach Zerlegung des Ganzen von Seite des
Besitzers beginnt ein Besitz für die einzelnen Theile,
indem diese bisher nicht besessen wurden, und er-
streckt sich dann die Apprebension des Ganzen auf
die Theile, so daß der Besitz der abgetrennten Theile
ohne neue Handlung des Besitzers erworben wird.
S. 263 a« a. O.
Die Reparatur eines Ganzen (einer zusammen-
gesetzten Sache) durch den einschlägigen Handwerker
ist einer bloßen Zerlegung durch den Besitzer
nicht gleichzustellen, da die Reparatur ja gerade zu
dem Zwecke vorgenommen wird, schadhafte Theile
zu beseitigen und durch Einsetzung neuer Theile das
Ganze wieder brauchbar zu machen. Dieses Ganze
kehrt in den Besitz des bisherigen Besitzers zurück,
und beginnt für diesen keineswegs ein Besitz der
von der Reparatur als unbrauchbar und werthlos
beseitigten Theile, woran er weder ein Vermögens-
noch ein rechtliches Interesse hat. Urth. v. 21. Nov.
. HVNr. 5198.
Getreidevorräthe als Zubehörung des
Hypvthekenobjekts. Voraussetzung einer
38 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
desfallsigen Pertinenzerklärung. Nachdem
dem M. auf Betrieb des S. 15 Schober Winterkorn
waren abgepfändet worden, trat D. gegen Beide mit
der Widerspruchsklage auf, weil er Hypoth.-Gläubiger
des M. war, und vor Eintragung der Hypothek des
D. auf dem Hypoth.-Folium des M. war eingetra-
gen worden, daß das lebende und todte Inventar,
die Baumannsfahrnisse und die F utter-und Ernte-
Vorräthe des Anwesens des M. als Pertinenzen
erklärt seien, und beantragte zu erkennen, daß Ver-
klagte das bessere Recht des Klägers auf jene 15
Schober anzuerkennen hätten u. s. w. Der ange-
gangene Richter entsprach auch dieser Bitte, auf er-
hobene Beschwerde wurde jedoch das bezirksgericht-
liche Urtheil aus folgenden Gründen vernichtet:
Als Zugehörung ist jede Sache zu betrachten,
welche zum dauernden Dienst einer andern Sache
und zu deren Gebrauchserhöhung bestimmt und
wirklich ist, obiu- Bestandtheil der-
selben zu sein, und das bayr. Hyp.-Gesetz kennt zwei
Elasten von Zubehörungen, gesetzliche und gewillkürte.
Hyp.-G. §§.22,34; Gönner, Com. Bd.IS.357,
358; Lehner, Hyp.-R. §.23; Roth, bayr. Civ.-R.
§.23; Roth, bayr. Civ.-R. II §. 115 S. 21—26;
Regelsberger, Hyp.-R. S. 203 u. f. Anm. z.
bayr. Ldr. Thl. II e. 2 §. 14; Puchta, Pand.
9. Aufl. S. 61 u. Vorl. S. 84.
Hier handelt es sich nun um eine gewillkürte
Pertinenz und fragt es sich, ob die als Pertinenz
erklärten Erntevorräthe in einer wesentlichen Ver-
bindung mit der Hauptsache, dem Anwesen des M>,
stehen und als zu dessen Dienst dauernd bestimmt
und wirklich verwendetru erachten sind.
Nach röm.R^ gehören Futter- oder Getreide-
vorräthe, selbst das zur Speisung der Landbebauer
(eultorum) oder das zur Aussaat bestimmte und
zurückgelegte Getreide nicht zu den Pertinenzen
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Z9
eines Landgutes, sondern zum Beilaß (instrumen-
tum), worunter ein Inbegriff länger dauernder Sa-
chen, ohne welche der Gutsbesitz nicht würde aus-
geübt werden können, verstanden wird. kr. 12
D. 33, 7. Nach bayr. Ldr. dagegen kann es kei-
nem Zweifel unterliegen, daß das instrumentum
fundi, negotii vel artis durch Privatwillen zum
Pertinenz des Landgutes oder realen oder radizirten
Gewerbes erklärt werden könne, indem es genügt,
daß die als Pertinenz bestimmten und verwendeten
beweglichen Sachen in wesentlicher Verbindung
mit der Hauptsache stehen d. h. ihrer natürlichen
Beschaffenheit nach der Bewirthschaftung des Gutes
oder dem Betriebe des Gewerbes zum ausschließ-
lichen und beständiaen Gebrauche dienen, und, wenn
auch nicht in derselben Spezies, doch mittels Nach-
schaffung oder Zurücklegung bei dem Hauptgute zu
verbleiben,haben.. (Or. Jung ermann, Hdb. d. bayr.
Hyp.-R. S. 256 Ziff. 8; Bl. f. RA. Bd. 36 S. 336,
Erg.-Bd. II S. 347 u. f.) Eine Getreideernte oder
Getreidevorräthe können also allerdings der Bewirth-
schaftung eines Oekonomiegutes diensam gemacht
werden, allein es kann dieses doch nicht sofort durch
einen ganz allgemeinen Ausdruck geschehen, wie
dieses bei der lebenden und todten Baumannsfahrniß
und der Gewerbseinrichtung eines Brauerei-, Tafern-
wirthschafts- und Oekonomie-Anwesens zulässig ist.
Es muß vielmehr die Pertinenz-Bestimmung des
Disponenten dahin gehen, daß von der Getreideernte
eigens ausgeschiedene Quantitäten zur Speisung
ober AusslMt Und Ungleichen der Bewirthschaftung
des Oekonomie-Gutes wegen zurückgelegt werden
und diesem dienen sollen, weil sich erst, hieraus die
Destination des Getreides zum ausschließlichen und
ständigen Gebrauche des Gutes kund gibt und mit
der Zurücklegung des Getreides zur Speisung oder
40 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Aussaat die Pertinenz-Bestimmung realisirt, ad effec-
tum gekommen ist.
Das hat das Bez.-Gericht mißkannt, indem es
die Annahme der Pertinenzqualität schon darum
für gerechtfertigt erklärte, weil die fraglichen Vor-
räthe aus des M. Anwesen gewonnen seien und der
aus ihnen erzielte Erlös, woraus Anschaffungen und
Kosten bestritten werden könnten, den Fortbestand
des Anwesens ermögliche und sichere: diese Auffass-
ung verstößt offenbar gegen Intention und Wort-
laut des §.34 d. Hyp.-Ges. und §. 14 c. 2Thl. II
des bayr. Ldr., da ja nicht der Erlös aus der
Ernte, überhaupt aus beweglichen Sachen, sondern
diese selbst als solche der Hauptsache dienen, ihr
zum ausschließlichen und beständigen Gebrauche ge-
widmet und einverleibt sein müssen, wenn sie die
Eigenschaft einer Zubehör erlangen sollen. Urth. v.
29. Nov. HVNr. 5226.
Handelsvieh als erklärte Zubehör ei-
nes Hypothekenobjektes. Die Frage, ob „Han-
delsvieh" nach den Voraussetzungen des §. 34
d. Hyp.-Ges. und nach Gönn er's Comm. Bd. I
S. 357 Ziff. 4 als Pertinenz eines Anwesens er-
klärt werden könne, wurde bejaht bei der Feststell-
ung, daß die Absicht bestanden, es solle das Vieh,
welches angeschafft wird, um es bei sich ergebender
günstiger Gelegenheit wieder zu veräußern, die Be-
stimmung haben, während der Zeit, in welcher es
auf dem Anwesen verbleibt, zu einer entsprechenden
Bewirthschaftung des letzteren verwendet zu werden,
und daß das Vieh hienach während dieser Zeit dazu
diente, den zur Cultur der Wiesen erforderlichen
Dünger zu erzeugen und das auf denselben gewonnene
Heu durch desien Verwendung zur Ernährung des
Viehes auf möglichst vortheilhafte Weise zu verwer-
then. Urth. v. 25. Nov. HVNr. 5164.
Wirkung der Vormerkung einer Hypo-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
41
thek. Ueber die Frage, ob der Umstand, daß eine
Hypothek im Hyp.-Buche nicht eingetragen son-
dern bloß vorgemerkt wurde, der Zulässigkeit der
dinglichen Klage gemäß §§.31 und51 des Hyp.-
Ges. entgegenstehe, bemerkte das Obrst. Ldg.:
Neben der Bestimmung des §. 30 Abs. 2
a. a. O., wonach die Vormerkung die rechtlichen
Wirkungen einer Hypothek nicht habe, sondern blos zur
Wahrung des Rechts auf Erwerbung der Hypothek
an der Stelle diene, wo die Forderung vorgemerkt
sei, komme in Betracht, daß, wenn die betreffenden
Anstände oder Mängel gehoben seien, nach Abs. 3
a. a. O. die Hypothek so anzusehen sei, als ob sie
schon am Tage ihrer Vormerkung ganz rechtsbestän-
dig und förmlich eingetragen worden wäre, womit
auch §§.55 und 74 des Hhp.-Ges. harmoniren. Ent-
scheidend sei also die weitere Frage, ob das Recht
auf die Hypothek außer Zweifel gesetzt sei, und de-
ren wirklicher Eintragung ein rechtliches Hinderniß
nicht mehr im Wege stehe oder nie im Wege ge-
standen sei, und wenn diese Frage .zu -bejahen, dann
sei jene elftere Frage mit Nein^v^'vkantworten.
Vgl. Smlg. Bd. 3 S. 29 und Bl. f. RA. Bd. 38
^ S. 45. Urth. v. 27. Nov. HVNr. 5152.
Ueber die Rechtsansprüche desjenigen,
dem eine Hypothekforderung verpfändet
ist. Anstellung der Hypothekklage durch
denselben. Die Frage, ob derjenige, dem eine
Hhpothekforderung verpfändet ist, behufs Realisirung
seiner durch die Verpfändung gesicherten Ansprüche
befugt sei, die Rechte des Hypothekgläubigers gegen
den Hypothekschuldner geltend zu machen, wurde vom
Dbst. LG. aus folgenden Gründen bejaht:
Nach den Bestimmungen des subsidiär anzuwen-
denden gem. R. steht dem Pfandgläubiger in Ansehung
der ihm verpfändeten Forderung im Falle der Zahl-
uugssaumsal des Pfandschuldners eine actio utilis
42
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
gegen den Schuldner des letzteren zu d. h. es ist
dem Pfandgläubiger die Forderungsklage des Ver-
pfänders gegen des letzteren Schuldner eingeräumt.
Fr. 13 §. 2, fr. 20, D. 20, 1, fr. 18, D. 13, 7,
c. 7 C. 4, 39, c. 4 C. 8, 17, c. 1 C. 8, 24;
Glück, Com. Bd. 14 S. 23; Seuffert, Pand.
§. 195 Nr. 3 Note 5 und §. 207; Windscheid,
Pand. Bd. 1 §.239 Note 16; Dernburg, Pfdr.
S. 465; Pfeifer, prakt. Ausf. Bd. 1 S. 6,
Bd. 7 S. 1; Bl. f. RA. Bd. 10 S. 37, Bd. 32
S. 1 u. 97, Bd. 34 S. 266. Nun kann nach
§. 53 Abs. 2 des bayr. Hyp.-Ges. auch eine durch
Hypothek versicherte Forderung durch Eintragung
des Verpfändungsaktes im Hypoth.-Buche verpfändet
werden, und ist in einem solchen Falle der Zweck
der Verpfändung der, daß der Gläubiger des Hy-
poth.-Gläubigers bei Zahlungssaumsal des letzteren
aus dem Hypoth.-Objekte befriedigl werde. Hier
involvirt die Verpfändung ein Hypothekrecht, wie es
dem Pfandgeber zur Seite steht und hat der Pfand-
gläubiger, wenn sein Pfandrecht wirksam wird, als
Gläubiger des Hypoth.-Gläubigers die Hypotheken-
klage gegen den Besitzer des Hypoth.-Objektes,
ohne daß durch die Bestiminung des Abs. 3 a. a. O.,
womit blos bezüglich der Auszahlung von Seite des
Hypoth.-Schuldners eine Beschränkung statuirt ist,
dem Pfandgläubiger jene Klage benommen wird.
Bl. f. RA. Bd. 17 S. 47, Bd.32 S. 4, Bd.36
S. 197 u. f. Urth. v. 11. Nov. HVNr. 5083.
Obligationenrecht. Haftung des einen
Contrahenten für durch mittelbares Ver-
schulden (durch gemischten Zufall) dem
Mitkontrahenten zugegangenen Schaden.
Ueber Retentions-Recht. Allg. Preuß.
Landr. Es hatte H. sein Anwesen in W. gegen
ein dem S. gehöriges Anwesen in P. vertauscht
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
43
und war die Besitztitelsberichtigung beiderseits aus-
gesetzt geblieben. Als nun später S. gegen H. auf
Vertragserfüllung klagte, nämlich Besitztitelsberichtig-
ung verlangend, entgegnete H., es sei S. selbst nicht
mehr in der Lage, seiner Seits den Vertrag zu
erfüllen, nämlich bezüglich des Anwesens in P. den
Besitztitel auf H. berichtigen zu laffen, weil dieses
Anwesen auf Andringen einer Hypoth.-Gläubigerin
subhastirt und einem Dritten zugeschlagen worden
sei. Daraufhin wurde auch die Klage, soweit sie
auf Vertragserfüllung gerichtet war, abgewiesen, da-
gegen in ihrer weiteren Richtung auf Anerkennung
der Verpflichtung des H., den durch Verzögerung
der Vertragserfüllung dem S. erwachsenen Schaden
zu ersetzen, als begründet erkannt, indem erachtet
wurde, es sei dem H. als Verschulden anzurechnen,
daß es dem S. durch die gedachte Subhastation
unmöglich gemacht wurde, bezüglich des Anwesens
in P. den Besitztitel auf H. berichtige» zu laffen.
Das Obrst. LG., welches sich in Folge der
von H. wegen Verletzung des §. 361 Tit. 5 Thl. I
des allg. preuß. Ldr. erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde
mit der Sache zu befaffen hatte, sprach sich über
die fragliche Entschädigungs-Pflicht also aus:
Dieselbe sei keineswegs schlechthin davon ab-
hängig, daß gerade H. allein und unmittelbar
das beschädigende Ereigniß hervorgerufen habe, daß
vorliegenden Falles der Betrieb der Zwangsverstei-
gerung des Anwesens in P. von H. selbst ausge-
gangen wäre und nicht von einem Dritten. Schon
vach allgemeinen Gesichtspunkten liege ein ursäch-
ucher Zusammenhang zwischen einer Thatsache und
elnem Erfolge auch dann vor, wenn die erstere den
wtzteren nicht ausschließlich verursacht, sondern
^ws zur Herbeiführung des Erfolges mitgewirkt
vabe. Mommsen, Beitr. z. Oblig.-R., Lehre v.
Interesse, Abth. II S. 142—144. Insbesondere
44
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
sehe auch das allg. preuß. Ldr., indem es bei der
Entschädigungspflicht einen unmittelbaren und einen
mittelbaren Schaden berücksichtige, als einen mit-
telbaren Schaden jenen Nachtheil an, welcher
zwar aus der Handlung oder Unterlassung, jedoch
nur in Verbindung derselben niit einem andern von
ihr verschiedenen Ereignisse entstehe. Thl. I Tit. 6
§§. 2 und 3. Ferner unterliege es keinem Zweifel,
daß bei einer durch Vertrag begründeten Obliga-
tion für die Entschädigungspflicht im Allgemeinen
nicht gerade eine zu dem beschädigenden Vorgänge
mitwirkende positive Handlung erfordert werde,
sondern daß als Mitursache desselben auch eine Un-
terlassung, nämlich eine verschuldete Nichterfüll-
ung oder Verzögerung der Erfüllung einer Vertrags-
Verbindlichkeit genüge. §. 9 Tit. 6 vgl. mit §. 39
Tit. 3 §§. 285—288 Tit. 5 Thl. I a. a. O.
Der Begriff des mittel baren Schadens stehe
im Einklänge mit dem in §. 13 Thl. I a. a. O.
ausgesprochenen allgemeinen Grundsätze, daß die
blos zufälligen Folgen einer in den Gesetzen
gemißbilligten Handlung von dem Handelnden
insoferne vertreten werden müßten, als der Zufall
nur durch diese Handlung schädlich gewor-
den sei (s. g. gemischter Zufall zum Unterschiede
von dem reinen Zufalle).
Wenn man daher auch die durch einen Dritten
veranlaßte Zwangsversteigerung des Anwesens in
P. in vorliegender Sache an und für sich als einen
Zufall gelten lasse, so habe doch dieser für deck S.
die Wirkung, daß er den Besitztitel hinsichtlich jenes
Anwesens nicht mehr habe auf den H. berichtigen
können, nach den festgestellten Thatsachen nur des-
halb gehabt, weil H. die Erfüllung ihm obgelegener
Verbindlichkeiten pflichtwidrig unterlasien habe. Da-
gegen aber könne dem unter Bezugnahme auf das
Marginale zu den §§. 349 u. f. Tit. 5 a. a. O.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 45
aufgestellten Gesichtspunkte, es sei der unter den
Parteien abgeschlossene Tauschvertrag in Folge der
auf^ Seite des S. obwaltenden Unmöglichkeit, ihn zu
erfüllen, aufgehoben, eine Bedeutung nicht einge-
räumt werden; denn ein geschlossener Vertrag werde
Wohl in dem durch §. 364 a. a. O. vorgesehenen
Falle, da die Unmöglichkeit der Erfüllung durch rei-
nen Zufall entstehe, für aufgehoben erachtet, nicht
aber im Falle des §. 361 a. a. O., da dem Ver-
sprechenden die Erfüllung des Versprechens durch
den Mitkontrahenten'unmöglich gemacht worden
sei, welcher hiebei auch den gemischten oder ver-
schuldeten Zufall zu vertreten habe. Förster,
Theor. und Prax. d. preuß. Priv.-R. Bd. 1 S. 756
lit. C (3. Aufl).
In derselben Sache wurde hinsichtlich des Re-
tentionsrechtes bemerkt:
Nach den §§. 536 — 542 Tit. 20 a. a. O.
könne wohl der Inhaber einer fremden Sache,
oder einer Kapitalssumme, welche zurückzuge-
ben seien, den Gewahrsam an solchen so lange fort-
setzen, bis er wegen seiner Gegenforderung befriedigt
sei, welche in Ansehung der Sache selbst oder aus
dem Geschäfte entstanden, vermöge dessen dieselbe in
die Hände des Besitzers gekommen; allein diese
Vorschriften ließen sich nicht dahin ausdehnen, daß
Jemand die Unterlassung einer Handlung,
zu welcher er verpflichtet sei, als Sicherungsmittel
sür Geltendmachung einer Gegenforderung in An-
wendung bringen dürfe. Förster a. a. O.
S. 796—802. Urth. v. 17. Rov. HVNr. 5149.
Schuldanerkennung als Verpflicht-
Ungs-Grund. Ueber vertragsmäßige Anerkennt-
!!% sprechen sich der Text des bayr. Ldr. nebst den
hiezu allerdings nicht weiter aus als dahin,
daß mit einer Anerkennung der eigenen Schuld die
ausdrückliche Erklärung verbunden sein könne, die
46 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
alte Obligation solle aufgehoben sein, und daß in
diesem Falle die Anerkennung als Novation zu be-
urtheilen sei; Anm. lit. c zu Thl. IV c. 10 §. 2
und Nr. 1 §. 4 e. 15 Thl. IV, allein es ist auch
die Annahme der Anerkennung als eines selbststän-
digen, neben der ursprünglichen Obligation bestehen-
den Verpstichtungsgrundes nicht ausdrücklich ausge-
schlossen, und ist daher das gem. R. subsidiär anzu-
wenden, wenn es sich konkreten Falles fragt, ob die
Anerkennung einer eigenen Schuld als ein solcher
Verpflichtungsgrund gelten könne. Nach diesem
Rechte aber ist eine Anerkennung, welche in solcher
Weise und unter solchen Umständen erklärt worden
ist, daß auf Seite des Erklärenden der aus dem
ursprünglichen Bestände der Verbindlichkeit seine
Voraussetzung entnehmende Wille, sich zu verpflich-
ten, sowie die Acceptation dessen, welcher aus der
Anerkennungserklärung Rechte erwerben will, sich
erkennen lassen, als eine vertragsmäßige und damit
als ein selbständiger Verpflichtungsgrund zu erachten.
Fr. 18 §. 3 D. 13, 5; Otto Bähr, Aner-
kennung rc. S. 164; Seuffert, Com. z. GO. v^
1753 Bd. 3 S. 222. Urth. v. 18. Nov. HVNr.
5162.
Bewilligung der Ueberbauung einer
eigenen Grundfläche als Grundlage einer
persönlichen Verpflichtung. Es war festge-
stellt: Mit Einwilligung der Wittwe E. und deren
Kinder habe H. eine den Ersteren gehörige Grund-
fläche überbaut gegen Uebernahme der Verpflichtung,
in dem aufzuführenden Bau der E. und deren Kin-
dern eine Holzlege zur freien und unentgeltlichen
Benützung einzuräumen, und sei hiebei nicht beab-
sichtigt worden, das Eigenthum an jener Grund-
fläche auf den H. zu übertragen oder ihm ein ding-
liches Recht irgend welcher Art an der Grundfläche
einzuräumen, sondern es hätten die E. und deren
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 47
Kinder bloß für ihre Person dem H. gegenüber zur
Duldung des von diesem auf der gedachten Grund-
stäche aufgeführten Baues sich verbindlich gemacht.
Als in einem später zwischen den Kontrahenten
entstandenen Rechtsstreite es sich um Anwendung
der Bestimmungen des bahr. Ldr. Thl. II e. 7 § 2
Nr. 6 und §. 3 Nr. 2 und 3 und des Art. 14
des Not.-Ges. fragte, bemerkte das Obrst. Ldg.:
In der Annahme, es hätten E. und deren
Kinder durch das fragliche Uebereinkommen persön-
lich für so lange sich gebunden erklärt, als ihnen
das Eigenthum an fraglicher Grundfläche zustehe,
liege nichts mit dem Wesen eines obligatorischen
Verhältnisses oder mit der Natur des Eigenthums
dlnvereinbares, es sei eine Beschränkung der Aus-
übung des Eigenthums, wie sie hier ausschließlich
in Frage stehe, auch mit der Wirkung einer blos
persönlichen und auf eine gewisse Zeitdauer beschränkten
Verpflichtung rechtlich an sich wohl möglich, —S a-
vigny, Obl.-R. Bd. 1 S. 296; Windscheid,
Pand. 4. Aufi. Bd. 1 S. 169 Nr. 1; Seuffert,
Arch. Bd. 9 Nr. 10, Bd. 25 Nr. 207 — und es
könne sich in einem gegebenen Falle nur darum
fragen, ob der Wille der Kontrahenten wirklich nur
auf Begründung eines Rechtsverhältniffes dieser Art
gerichtet gewesen sei, und werde diese Frage bejaht,
w könnten die oben angeführten Gesetzesbestimmungen
Anwendung nicht finden. Urth. v. 29. November
HVNr. 5199.
Verkauf einer fremden Sache. Die
Nr. 3 §. 16 c. 1 Thl. IV des bayr. Landr., wo-
^ch eine Convention nicht Statt hat in fremden
Aachen, doch Hierinfalls der Versprecher unpar-
lkiischem Anschläge nach das Jnteresie prästiren
Auß, ist nicht dahin zu verstehen, daß im Falle des
Verkaufs nur das Interesse gefordert und geleistet
werden könne und müsse, nach Anm. 5 z. a. O.,
48
Literatur-Notiz.
ferner nach Ldr. Thl. IV e. 3 §. 10 Nr. 1 und 4,
Nr. 1 §. 2 e. 4 Thl. IV und Anm. hiezu Ul. a,
dann Nr. 1 §. 9 c. 3 mit Nr. 2 §. 10 a. a. O.,
hat vielmehr der Verkäufer die Verpflichtung zur
Uebergabe der verkauften Sache frei von allem
fremden Besitze, sofern dieses dem Verkäufer nicht
nach Lage der Sache wegen entgegenstehender Rechte
Dritter subjektiv unmöglich ist, was jedoch nicht
schon dann angenommen werden darf, wenn ein Drit-
ter die fragliche Sache blos tatsächlich inne hat.
Urth. v. 15. Nov. HVNr. 5177.
Ateratur-Uoch.
In der C. H. Beck'schen Buchhandlung in
Nördlingen ist erschienen: Sammlung der straf-
rechtlichen Spezialgesetze des deutschen Reichs,
Textausgabe mit kurzen Anmerkungen von Dr. Ju-
lius Staudinger. Es schließt sich dieses Werk
der Textausgabe des Reichsstrafgesetzbuchs desselben
Autors als eine sehr willkommepe Ergänzung an
und hat das handsame Format derselben. Außer
Anhang und Nachtrag sind die strafrechtlichen Be-
stimmungen von 34 solcher Spezialgesetzen ausge-
nommen und sind denselben vielfache, zum Theil
ziemlich umfangreiche Anmerkungen beigefügt. Der
Gebrauch des Werkes wird durch ein beigegebenes
Register sehr erleichtert.
Wir haben kaum nöthig, auf die praktische Be-
deutung dieses Werkes aufmerksam zu machen und
fügen nur bei, daß dessen Preis lediglich 2 Mark»
beträgt.
Redakt.: K v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm Ll Enke
(Adolph Eule) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.
*!
Samstag den 14. Februar 1880. 45. Jahrgang. ML 4.
Dr. I. A. Seusserl's
HlStter kür KrchtMnjoendimg
zunächst in Bayern.
Inhalt: Nochmals der Art. 189 der SuVH.-O. — Ueberficht über die Recht-
sprechung des bayrischen obersten Landesgerichtes in Gegenständen
des Civilrechtes und Civilprozesses. Vom 1. bis 1b. Dezbr. 1879.
Nochmals der Ärt. 189 der Snbhastationsordnnng.
’h-H Bereits anderen Orts (Ztsch. des bayr. An-
walts-Vereins Bd. XIX S. 342 ff.) habe ich ge-
zeigt, daß die Uebergangsbestimmungen, welche un-
sere Landesgesetze zur Einführung und Ausführung
der Reichsgesetze getroffen haben, obwohl sie in ihrer
Einfachheit und Glätte geeignet scheinen, alle Con-
troversen im Vorneherein abzuschneiden, der vielge-
staltigen Praxis gegenüber doch nicht die Probe voll-
ständig bestehen können, nicht alle Bedürfnisse der-
selben, nicht jede in derselben auftauchende Frage
berücksichtigt haben und berücksichtigen konnten. Wenn
aber aus den Ausführungen in diesen Blättern
Bd. 45 Nr. 2 die Begründung dieses Vorwurfs,
wenn man es einen solchen nennen will, entnommen
werden wollte, so wäre dies irrig, denn gerade über
die dort angeregte Frage scheint sich mir das Gesetz
hinlänglich deutlich geäußert zu haben.
Fragliche Besprechung kommt zum Schluffe,
°aß die nach dem 1. Oktober 1879 erfol-
genden weiteren Beschlagnahmen einer schon
dvr diesem Datum nach den Formen der
bisherigen bayr. Prozeßordnung saisirten
Realität nach den Bestimmungen der
Neue Folge XXV. Band.
50
Art. 189 der SO.
Subhastationsordnung zu behandeln und
anzuordnen seien.
> Dieser Schluß kann aber nicht als richtig zu-
gegeben werden.
Der Art. 189 der Subh.-O. will die Zwangs-
vollstreckung in Immobilien nach den Normen des
Prozeßgesetzes von 1869 erledigt wissen, sobald ein-
mal nach den Normen dieses Gesetzes eine Beschlag-
nahme erfolgt ist. Die Bestimmung legt also das
Gewicht allein auf letzteres Prozeßvorkommniß, ver-
langt nicht, daß schon eine weitere Handlung zur
Einleitung des Versteigerungsverfahrens, etwa nach
Art. 1052 d. b. PrO., bethätigt sein müsse, um die
weitere Anwendung der bisherigen Prozeßordnung
zu begründen.
Mit anderen Worten, der Art. 189 d. Subh.-O.
entzieht das einmal einer Beschlagnahme früheren
Verfahrens unterworfene Immobile jeder Vollstreck-
ungshandlung in den Normen des neuen Verfahrens,
und läßt die Möglichkeit nicht zu, daß eine vor
dem 1. Oktober 1879 beschlagnahmte Realität nach
den Vorschriften der nach diesem Datum geltenden
Subhastationsordnung zur Versteigerung gebracht
werde.
Natürliche Folge dessen ist, daß alle weiteren
Beschlagnahmen, auch jene nach dem 1. Okto-
ber 1879, nicht nach den von diesem Tage an maß-
gebenden Bestimmungen, sondern nach der Prozeß-
ordnung von 1869 zu behandeln und vorzuneh-
men sind.
Die Motive zur Subh.-O. heben denn auch
(S. 113) ausdrücklich hervor:
„So lange eine nach den bisherigen Nor-
men zu erledigende Zwangsvollstreckung an-
hängig ist, kann auch eine weitere Beschlag-
nahme nur nach diesen, nicht nach den
neuen Bestimmungen stattfinden und ebenso
Art. 189 der SO.
51
ist die Zulässigkeit eines Sicherheits-
arrestes gegenüber der eingeleiteten Zwangs-
vollstreckung sowie die Wirkung eines solchen
nach den bisherigen Gesetzen zu beur-
theilen."
Die Ausdehnung der Wirksamkeit der Ueber-
gangsbestimmung, wie hier vertreten, ist nothwendig
aus denselben Erwägungen, welche zu einer solchen
überhaupt führen mußten.
Es würde bei der totalen Verschiedenheit des
Standpunktes, den die Proz.-O. von 1869 und die
Subh.-O. von 1879 hinsichtlich der Frage nach den
Wirkungen der Beschlagnahme — dort Gleichrang
der sämmtlichen Beschlagnahmegläubiger und Be-
deutungslosigkeit des Arrests nach Art. 625 einer
Beschlagnahme gegenüber, hier Priorität des zuerst
Beschlagnehmenden oder Arrestirenden vor den spä-
teren Beschlagnehmern oder Arrestgläubigern, — ein-
nehmen, zu einer totalen Verwirrung des Verfahrens
führen, wenn man Beschlagnahmen nach beiden Ge-
setzen, sonach mit verschiedenen Wirkungen, Ver-
steigerungen nach neuem Verfahren bei Vorhanden-
sein älterer Beschlagnahmen — mit den nach IV. Buch
36. Hauptstück der bayr. PrO. (Art. 1988, 1054,
1055 ff., 1063, 1064, 1065, 1076, 1077 rc.)
den Betheiligten zustehenden Berechtigungen und mit
den dort vorgesehenen Zuständigkeits- und Verfahrens-
Normen — zulafsen würde.
Dieser Gedanke müßte, selbst wenn das Gesetz
weniger deutlich spräche, für die Praxis zurAnwend-
ung desselben in der diesseits angenommenen Trag-
weite führen.
Bei der bekämpften Ansicht würde die weitere
Beschlagnahme, wenn sie nach den Normen der
^ubh.-O. geschehen soll, doch wohl nach Art. 43
derselben erfolgen müssen, da auch das neue Ver-
52
Art. 189 der SO.
fahren die frühere Beschlagnahme zu respektiren hat,
also eine erste vorhanden wäre.
Das Verfahren des Art. 43 setzt aber eine
vorgängige Beschlagnahme nach den Normen der
Subh.-Ö. voraus — womit seine Anwendung im
supponirten Falle sich von selbst ausschließt.
Angesichts des Gesetzes, seiner Absicht muß
man demnach entgegen der mehrerwähnten Besprech-
ung zur Behauptung kommen:
„Bei Vorliegen einer vor dem 1. Ok-
tober 1879 vollzogenen Beschlagnahme
kann eine weitere Beschlagnahme derselben
Realitätf),sei es zur Sicherheit, sei es zur
Zwaygsv'ersteigerung, iiur nach den Normen
der Proz.-O. von 1869, also nur durch den
Gerichtsvollzieher nach Art. 1041, 1044,
1045, 1046 bezw. 1047 mit Art. 837 des
Gesetzes und mit den Wirkungen dieses
Gesetzes erfolgen.
Eine andere Frage ist die, ob es nicht ange-
messen gewesen wäre, der Subh.-O. eine Bestimm-
ung ähnlich jener des Art. 228 des Ausf.-Ges. z.
CPrO. und KO. anzuhängen, etwa dahin:
„Alle nach den Normen des früheren Pro-
zeßgesetzes in das Hypothekenbuch einge-
tragenen Beschlagnahmen zum Zwecke der
Zwangsversteigerung sind auf Antrag eines
Betheiligten zu löschen, wenn der Beschlag-
nahmegläubiger nicht innerhalb der nächsten
sechs Monate nach dem Inkrafttreten der
Subhastationsordnung gemäß Art. 1066
der PrO. die Akten dem Versteiger-
ungsbeamten zur Abhaltung der
Versteigerung übermittelt hat".
Durch diese Bestimmung würden alle jene
Beschlagnahmeeinträge, die seit Jahren im Hypothe-
kenbuche schlummern, entweder zum Vortheile der-
Art. 189 der SO.
53
jenigen Gläubiger, die wirklich vergehen wollen, be-
seitigt, oder aber in Fluß und zur Erledigung kom-
men. Es wäre sicherlich keineMMDhtigkeit, wenn
die Beschlagnahmen derjenigen "Gläubiger, welche
gezeigt haben, daß sie das Verfahren nicht betreiben
wollen, zur Löschung gebracht würden.
Durch eine Bestimmung, wie die angeregte,
würde die Perpetuirung der Anwendung des IV. Buchs
36. Hauptstücks der bayr. PrO., wie sie der der-
zeitige Stand der Gesetzgebung zur voraussichtlichen
Folge hat, verhindert und insbesondere die Möglich-
keit und Nothwendigkeit der kostspieligen Subroga-
tionsklagen in den meisten Fällen beseitigt.
Es möchte sich bei dem — wie jeder Hypo-
thekenbeamte bezeugen kann, — vielfältigen Vorkom-
men alter, seit Jahren bestehender Beschlagnahmen,
die vom Gläubiger weder weiter betrieben, noch
— was der Verfasser dieses mehrfach vergeblich zu
erwirken versucht hat, — freiwillig gelöscht werden,
gesetzgeberisch und praktisch rechtfertigen, wenn im
Nachgange zu Art. 189 der Subh.-O. ein Gesetz
angeregten Inhalts eingebracht würde. H.
Bemerkung der Redaktion. Es sind uns
gesien die in Nr. 2 enthaltene Ausführung zu Art. 189
derSubhastat.-O. vier Einsendungen zugegangen,
welche zu demselben Endergebnisse gelangen, wenn
auch die Anschauungen theilweise nicht ganz diesel-
ben sind.
Wir haben von diesen vier Einsendungen die vor-
stehende Abhandlung ausgehoben, weil dieselbe die
Frage am eingehensten behandelt und in der Be-
gründung wohl die richtigste ist und wir uns deß-
halb der Ausführung hierin anschließen zu können
glauben.
54
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Lleberficht
über -ie Rechtsprechung des bayerische« oberste«
Landesgerrchtes in Gegenständen des Civilrechtes
vnd Civilprozesses
vom 1. bis 15. Dezember 1879.
Bemerkung: Die Urtheile vom 4. Dezbr. HVNr. 5225,
10. Dez. HVNr. 5133 und 15. Dez. HVNr.
5189 werden nachgetragen.
VM Sachenrecht. Redlicher Besitzerwerb be-
züglich einer im notariellen Vertrage nicht
aufgeführten Plannummer. Ällg. preuß.
LR. Mittels notariellen Vertrages v< 28. Juli
1875 hatte R. von seinen Eltern deren Anwesen
erworben und damit eine Wiese Pl.-Nr. 538, an
welcher sich ein Stück Land hinzieht, welches von
dem Besitzer jener Wiese, und vom 15. Oktbr. bis
1. Mai auch von Anderen, als Weg benützt wurde,
bei der Katastrirung eine eigene Pl.-Nr. 537 erhal-
ten hatte und der Gemeinde E. zukatastrirt, aber
dem R. von dessen Eltern mit übergeben worden
war, ohne daß die Pl.-Nr. 537 im gedachten Ver-
trage wäre mit vorgetragen worden. Später kam
es jenes Stückes Landes wegen zu einem Rechts-
Streite, worin R. dasselbe auf Grund 30jähriger
Verjährung als Eigenthum in Anspruch nahm, und
hiebei fragte es sich: ob R. als redlicher Besitzer
des fraglichen Landstückes angesehen werden könne,
nachdem der Vertrag, auf Grund dessen R. in Besitz
gekommen sein wolle, zur Rechtsgiltigkeit der no-
tariellen Verbriefung bedurft habe, das fragliche
Objekt aber mit einer besonderen Pl.-Nr. versehen,
dieses dem R. bekannt gewesen, und diese Pl.-Nr.
in jenem Vertrage nicht erwähnt sei? Das Obrst.
LG. bejahte diese Frage aus folgenden Gründen:
Wer einen Eigenthumserwerb mittels 30jähriger
Verjährung wolle geltend machen, müsse allerdings
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
55
nach allg. preuß. Ldr. Thl. I Tit. 9 §. 625 als
redlicher Besitzer angesehen werden können; nach
§. 18 Tit. 7 a. a. O. streite jedoch eine allgemeine
Vermuthung für die Redlichkeit des Besitzes, wo
nicht die Gesetze in gewissen Fällen und unter Um-
ständen die besondere Vermuthung des Gegentheils
ausdrücklich festsetzten.
Nun sei gemäß §. 11 a. a. O. als unred-
licher Besitzer allerdings Derjenige anzusehen,
welcher weiß, daß er aus keinem giltigen Titel be-
sitze; allein vorliegenden Falles sei auch nicht that-
sächlich festgestellt, daß R. gewußt habe, die in
Ansehung des fraglichen Objekts durch seine Eltern
bewirkte Besitzübertragung beruhe auf keinem giltigen
Titel.
Wohl bestimme §. 14 a. a. O., daß Derjenige,
welcher aus Unwissenheit der Gesetze in der Giltig-
keit seines Besitztitels irre, ein ungerechtfertig-
ter Besitzer heiße und, wo nicht besondere Aus-
nahmen gemacht seien, einem unredlichen Besitzer
gleich geachtet werde; eine solche Ausnahme sei aber
gerade in Bezug auf die 30 jährige Verjährung durch
die im §. 628 Tit. 9 a. a. O. enthaltene Anord-
nung gemacht, zufolge welcher der Nachweis, daß
die Besitznehmung ursprünglich auf den Grund eines
zur Erlangung des Eigenthums nicht geschickten Titels
geschehen sei, der Verjährung nur insofern schade,
als dadurch zugleich die Unredlichkeit des Be-
sitzes dargethan sei, nämlich die Unredlichkeit im
Sinne des §.11 Tit. 7 a. a. O., welche voraus-
setze, daß der Besitzer die Ungiltigkeit des Titels
gekannt habe. Koch, allg. Ldr. f. d. preuß. Staaten
6. Ausg. Bd. 1 S.553 Note 20; Förster, Theor.
u. Prax. Bd. 3S. 214; Bornemann, syst. Darst.
Bd. 2 S. 109. Urth. v. 2. Dez. HVNr. 5146.
Vormerkung einer gesetzlichen Hypo»
56 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
thek wird durch anderweitige Sicherheits-
leistung gegen den Willen des Gläubigers
nicht beseitigt. Es hatte H. eine Baukostenfor-
derung auf zwei Häuser des N. im Hypoth.-Buche
vormerken lassen, während N. die Anforderung be-
stritt, weil H. die von ihm übernommenen Arbeiten
nicht vertragsmäßig und nicht meisterhaft bergestellt
habe, weshalb Ersterer gegen den Letzteren auf Ver-
tragserfüllung, und zwar mit Erfolg, klagte. Nun
verlangte N. aber auch, es solle H. gegen Deposition
des strittigen Forderungsbetrages bei Gericht oder
bei dem Anwälte des H. jene Vormerkung löschen
lasien. Auf dieses Verlangen ging auch der ange-
gangene Richter ein, annehmend, daß das Hyp.-Ges.
§. 12 Ziff. 9 den Baumeistern für ihre Bauforder-
ungen habe eine Sicherheit gewähren wollen, und
daß dieselbe an deren Stelle eine andere Sicherheit
annehmen müßten, der Oberrichter aber wies jenes
Klagebegehren zurück, und die deshalb erhobene Nich-
tigkeits-Beschwerde wurde vom Obrst. LG. verwor-
fen aus folgenden Gründen:
Der von dem Nichtigkeitskläger als verletzt be-
zeichnete §.71 Ziff. 5 des Hypl-Ges. erkläre die
Hypothek als erloschen, wenn die betreffende Schuld
getilgt sei. Nun behandle wohl das konkreten Falles
anzuwendende allg. preuß. Ldr. in Thl. I Tit. 16
im Anschluß an die in Abschn. II erörterte Zahlung
im Abschn. III die gerichtliche Deposition und be-
stimme in §. 213, daß eine rechtmäßige gerichtliche
Hinterlegung einer schuldigen Summe einer Zahlung
gleich stehe, den Schuldner von seiner Verbindlich-
keit befreie; allein in diesem ganzen Abschn. III sei
nach seiner Stellung im Tit. 16 nur von der dem
Schuldner, welcher zahlen wolle, zustehenden
Befugniß, und nicht von Depositionen zu anderen
Zwecken die Rede. (Koch, preuß. Ldr. 5. Aust.
Bd. 2 S. 369 Note *.) Im vorliegenden Falle
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
57
aber wolle N. durch gerichtliche Hinterlegung seine
Schuld an H. nicht tilgen, sondern blos eine an-
dere^ Sicherheit an Stelle der Hypothekvormerkung
gewähren.
(Auf die Frage: ob H. sich auf Grund des
8- 222 Tit. 11 Thl. I des allg. preuß. Ldr. an
Stelle der Vormerkung einer Hypothek mit Gewähr«
ung einer anderen Sicherheit begnügen müsie, ging
das Obrst. LG. aus prozessualem Grunde nicht
näher ein.)
Außerdem ist in dem oberstrichterlichen Urtheile
bemerkt: wenn auch die Hypothek zur Sicherheit von
Forderungen diene, und insbesondere §. 12 des
Hyp.-Ges. gewiffen Personen für bestimmte Forder-
ungen die Berechtigung zum Erwerb einer Hypothek
einräume, um sich auf diese Weise wegen ihrer For-
derung sicher zu stellen, und wenn auch Vorsichts-
Verfügungen unter Umständen dazu dienen könnten,
dem Gläubiger die Möglichkeit zu verschaffen, sich
wegen einstiger Verwirklichung einer Forderung sicher
zu stellen, so bestehe doch zwischen beiden Arten der
Sicherstellung einer Forderung (wie näher ausgeführt
wurde) hinsichtlich der Zuständigkeit, Voraussetzungen
und Wirkungen solche wesentliche Verschiedenheit,
daß eine Anwendung der Vorschriften über Vorsichts-
Verfügungen auf Hypoth.-Vormerkungen nicht unbe-
dingt zulässig sei. Urth. v. 1. Dez. HVNr. 5244.
Zur Lehre von der Baupflicht. Beur-
theilung der Bedürfniß-Frage. In einer
Herstellung einer Holzlege zu einem Schulhause be-
treffenden, gegen den mit der Schulhausbaupflicht
gelasteten anhängig gemachten Rechtssache hat das
^brst. LG. folgende Sätze aufgestellt:
_ Es ist Aufgabe des Richters, zu prüfen, ob die
Ftage yx,. Nothwendigkeit eines Baues von den
^dministrativbehörden bereits endgiltig und zwar dem
58 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Baupflichtigen gegenüber festgestellt ist, ferner ob
das vorhandene Bedürfniß eines Neubaues durch
Umstände veranlaßt wurde, welche eine Verbindlich-
keit des sekundär Baupflichtigen zu begründen ver-
mögen, oder ob dieses Bedürfniß durch das Ver-
schulden eines Dritten herbeigeführt wurde, welchem
allein die Folgen seines rechtswidrigen Handelns
zur Last gelegt werden können. Allerh. Entschl. v.
1. Okt. 1830; Landtgsabsch. v. 29. Dez. 1831
3'ff- 46-
(In concreto hatten die Administ.,Behörden
sich über die Bedürfnißfrage nur der Schulgemeinde
gegenüber ausgesprochen, und war festgestellt, daß
das Bedürfniß einer Holzlege nicht durch die Natur
der Verhältnisse, sondern durch eigenmächtige, ohne
Wiflen des mit der sekundären Baupflicht Belasteten
und ohne Curatelgenehmigung durch den Lehrer vor-
genommene bauliche Veränderungen sUmwandlung
der bisher zum Holzlagern dienenden Räumlichkeiten
in Wohnungslokalitäten für den Lehrers herbeigeführt
worden war.) Urth. v. 6. Dez. HVNr. 5153.
Fahrgerechtigkeit; deren Umfang bei
Ausdehnung des Bedürfnisses der Fahrt
zu einem Anwesen. Im Jahre 1865 hatte K.
ein häusliches Anwesen, ein Leerhaus, käuflich
erworben, bei welchem früher auch Grundstücke
waren, und nachher hatte K. auch einige Grund-
stücke erworben. Nun trat gegen ihn sein Nachbar
M. mit der Negatorienklage auf, weil K. sich an-
maße, behufs der Bewirthschaftung dieser Grund-
stücke über des M. Hofraum zu fahren, obwohl
keinem dieser Grundstücke ein solches Fahrt-
recht zustehe, und bat zu erkennen, daß sein Hof-
raum von der angemaßten Dienstbarkeit frei sei und
K. bei Strafe jeder weiteren Fahrtausübung sich zu
enthalten habe u. s. w. Dabei mußte aber M.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 59
einräumen, daß ein Recht, über des Klägers Hof-
kaum zu fahren, dem Anwesen des K. Hs.-Nr. 75
zustehe. Die Klage wurde abgewiesen und die des-
halb erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. In
den oberstrichterlichen Entscheidungsgründen heißt es:
Kraft der dem Anwesen des K. zustehenden Be-
rechtigung, nach Maßgabe des Bedürfnisses dieses
Anwesens über des M. Hofraum zu fahren, nicht
kraft einer den zu seinem Anwesen hinzuge-
kauften Grundstücken zustehenden Fahrgerechtig-
keit, behaupte K. auch die zur Bewirthschaftung der
letzteren erforderlichen Fahrten von und zu seinem
Anwesen Hs.-Nr. 75 über des M. Hofraum nehmen
zu dürfen, und ein solcher Inhalt des dem K. zu-
stehenden Fahrtrechts verstoße nicht gegen die über
Servituten bestehenden gesetzlichen Bestimmungen,
insbesondere nicht gegen kr. 5 §. 1 D, 8, 3 und
Thl. II c. 7 §. 2 Nr. 5 des bahr. Ldr.; denn den
Bedürfnissen eines Anwesens diene auch ein Fahrt-
recht, welches dessen Besitzer berechtige, von und zu
demselben über benachbartes fremdes Eigenthum be-
hufs der Bewirthschaftung von Grund-
stücken zu fahren, welche mit dem Anwesen
zwar nicht räumlich verbunden seien, aber
hoch einen Beftandtheil desselben bildeten
und von demselben aus bewirthschaftet
würden. Nicht letzteren Grundstücken, welche,
abgesehen von ihrer Verbindung mit dem berechtig-
ten Anwesen behufs ihrer Bewirthschaftung eines
Fahrtrechtes über das dem Anwesen benachbarte
kremde Eigenthum gar nicht bedürften, gereiche in
oiesem Falle das Fahrtrecht zum Vortheile, sondern
vielmehr dem Anwesen selbst, von welchem aus
w Folge der Verbindung jener Grundstücke mit dem-
Mben deren Bewirthschaftung erfolge und für welches
bemgemäß das Bedürfniß entstehe, auch zur Be-
^wthschaftung der mit ihm verbundenen Grundstücke
60 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
die Fahrt von und zu dem Anwesen über das be-
nachbarte fremde Eigenthum zu nehmen.
Dabei könne zugegeben werden, daß sich der
von K. behauptete Inhalt bzhw. Umfang seiner
Fahrtberechtigung nicht von selbst verstehe, und recht-
lich sei die Möglichkeit nicht ausgeschloffen, daß das
einem Anwesen zustehende Fahrtrecht nach der Art
und Weise seines Erwerbs auf das Bedürfniß des-
selben in der räumlichen Ausdehnung, welche dasselbe
in einem gewiffen Zeitpunkte gehabt habe, beschränkt
sei, daß demnach die Servitut nicht zur Befriedig-
ung eines durch die Vergrößerung des Anwesens
hervorgerufenen höheren Bedürfnisses ausgedehnt
werden dürfe. Allein ein solcher Fall liege nicht
vor; denn es sei auch festgestellt, daß die dem An-
wesen Hs.-Nr. 75 zustehende Fahrtberechtigung ihrem
Inhalte bzhw. Umfange nach nicht auf solche Fahr-
ten beschränkt sei, welche zum Vortheile des Anwe-
sens in seinem Bestände zur Zeit des Er-
werbes durch K. gemacht worden, daß vielmehr
die bestehende Servitut ihrem Inhalte bzhw. Um-
fange nach auch als auf solche Fahrten sich er-
streckend angenommen werden müffe, welche zum
Zwecke der Bewirthschaftung der mittlerweile zu dem
Anwesen hinzu erworbenen Grundstücke unternommen
würden, weil von den Parteien nirgends faktische
Anhaltspunkte für die Annahme eines im obigen
Sinne beschränkten Inhalts der Servitutberechtig-
ung gegeben seien.
Einer solchen Feststellung gegenüber und weil
die behufs der Bewirthschaftung der zu dem berech-
tigten Anwesen gehörigen Grundstücke von und zu
diesem über das belastete Grundstück gemachten Fahr-
ten als jenem Anwesen zum Vortheile ge-
reichend angesehen werden müßten, könne auch von
einer Verletzung der Nr. 2 §. 6 c. 7 Thl. II des
bayr. Ldr. mit Anm. hiezu lit. c eine Rede nicht
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 61
sein, und ergebe sich klar der Ungrund der Klage.
Urth. v. 3. Dez. HVNr. 5193.
Obligationenrecht. Zur Lehre vom paulia-
nischen Rechtsmittel. Erschwerung derVoll-
streckung in Folge der Veräußerung. Von
einem Gerichte war der Satz aufgestellt worden, zur
Begründung des paulianischen Rechtsmittels genüge
der Nachweis, daß mit der Veräußerung dem an-
sechtenden Gläubiger jedes greifbare Exekutions-
Dbjekt entzogen worden sei, so daß ihm gegenüber
der Schuldner als insolvent sich darstelle, daß es
aber nicht erforderlich sei, nachzuweisen, es sei der
Schuldner zur Zeit der Veräußerung insolvent
gewesen oder durch dieselbe insolvent geworden,
to. a. W die actio oder except. paul. könne schon
mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn der
Schuldner noch im Besitze von zur Befriedigung
seiner Gläubiger hinreichendem Vermögen sei, die
bezüglichen Vermögensstücke aber nicht so-
sort greifbar seien.
Das Obrst. LG. hat diese Anschauung als un-
wichtig erkannt. Um — so heißt es in den Ent-
scheidungsgründen zu dessen kassatorischem Urtheile —
bvn dem paulianischen Rechtsmittel mit Erfolg Ge-
brauch machen zu können, muß außer der nachge-
büesenen Absicht des Schuldners, durch Entziehung
ber ihm zur Befriedigung seiner Gläubiger zu Ge-
bot stehenden Mittel dieselben zu verkürzen, auch
bargethan sein, daß diese Absicht einen Erfolg ge-
babt, und durch die Veräußerung des Vermögens
d>ne solche Verminderung desselben eingetreten sei,
baß die Gläubiger für ihre Ansprüche wegen Unzu-
'anglichkeit ihre Befriedigung nicht mehr finden
können. Das ergibt sich klar aus der GO. v. 1753
c* 19 §. 19, wonach (verbis; „zu ihrem Präjudiz
und Schaden geschehen sind") eine wirkliche
62 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Ueberschuldung vorhanden sein muß, und es nicht
genügt, wenn der Schuldner durch Verschweigung
vorhandener Vermögensstücke dem Gläubiger gegenüber
als insolvent sich darstellt und eine vorgenommene
Mobiliarpfändung fruchtlos geblieben ist. — Ob die
Vermögensstücke sofort greifbar seien, oder ob die
Zwangsvollstreckung in dieselben in bequemer oder
unbequemer Weise zu erreichen sei, ist belanglos, da
dem Gläubiger ein bestimmtes Objekt zur Berich-
tigung der Forderung nicht eingeräumt wurde, er
sich daher begnügen muß, wenn ihm eine Befriedig-
ung erst nach umständlicheren und weitläufigeren
Vollstreckungs-Maßregeln zu Theil wird.
(Vorgelegenen Falles hatte der Schuldner in-
haltlich des exeeptioue paul. angegriffenen Ver-
trages von dem Gegner der Gläubigerin 4000 Mark
in Werthpapieren ausbezahlt erhalten, und war von
der Gläubigerin behauptet, die in jenem Vertrag
enthaltene Empfangsbestätigung des Schuldners sei
simulirt.) Urth. v. 4. Dez. HVNr. 5234.
Ueber Anspruch wegen ungerechtfertig-
ter Bereicherung. Unter Schenkung ist ein sol-
ches Rechtsgeschäft unter Lebenden zu verstehen,
wodurch Jemand aus seinem Vermögen etwas an
einen Ändern absichtlich solchergestalt überträgt, daß
dieser nichts dagegen leistet, sondern einen reinen
Zugang zu seinem Vermögen erhält, jener also einen
reinen Abgang an seinem Vermögen erleidet (Sin-
te nis, Civ.-R. Bd. 1 S. 203 §. 23), daß der
Beschenkte nach des Schenkers Willen durch deffen
eigenen Verlust bereichert werde. (Savigny, Syst.
Bd. 4 S. 4 §. 142.)
„Bereicherung" ist an sich nur ein leerer Be-
griff, welcher der thatsächlichen Begründung bedarf.
Bei einer nichtigen Schenkung kann das Ge-
schenk nur zurückverlangt werden, wenn dasselbe noch
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
63
vorhanden, nicht aber wenn dasselbe vom Beschenk-
len worden ist, welch' letzteren Falles nur
l>ie Herauszahlung de8en^PkMl>gt,M^dLHMMnV,
was der Beschenkte nöch beMchM M.
ß« 24, 1 und hiezu^MM^M condictio sine ^
causa oder ex injusta causa. Fr. 6 D. 24, 1;
Savigny a. a.O. S. 220; Sintenis a. a. O.
S. 211 Note 41.
Wenn init geschenkten Werthpapieren vom Be-
schenkten ein Wald angekauft wurde, dauert in die-
sem die Bereicherung fort*). Fr. 7 §. 3 D. ib.;
Savigny a. a. O. S. 69, 70, 76.
Die Behauptung, der Wald sei weniger werth
als der Betrag der geschenkt erhaltenen Werthpapiere,
ist zu berücksichtigen und darüber nöthigen Falles
Beweis zu fordern. (Sintenis S. 211; Savigny
S. 211; Seuffert, Pand. §. 439 Note 16.)
Urth. v. 5. Dez. HVNr. 5188.
Folgen der rnora. Gegenverschuldung.
Wenn es auch richtig ist, daß der eine Kontrahent
von dem in Erfüllung seiner Vertragspflicht säumigen
^egenkontrahenten einen Schadens-Ersatz wegen dessen
Saumsal zu fordern dann nicht berechtigt ist, wenn
or selbst an dem eingetretenen Schaden mit Schuld
Elägt, weil der Schaden durch Anwendung der ge-
hörigen Sorgfalt des Beschädigten hätte vermieden
werden können, — Bayr. Ldr. Thl. IV c. 1 §.20
Nr. 4 u. Anm. Nr. 3 a und 4 — 6; kr. 203 D.
50, 17; Mommsen, Beitr. z. Obl.-R. Abthl. II
^-157 — so ist es doch auch nicht minder richtig,
vaß eine Unterlassung auf Seite des Beschädigten
vlesem nur dann zur culpa angerechnet werden kann.
*) Daher enthält auch der Anspruch auf Erstattung des
Werthes des Waldes statt der Werthpapiere keine
neue Klage.
\\\V
64 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
wenn die unterlassene Handlung in der Verpflichtung
desselben gelegen gewesen wäre; denn nicht durch
die bloße Möglichkeit der Vermeidung eines einge«
tretenen Schadens überhaupt wird der Schadens-
Anspruch des Beschädigten ausgeschlossen, sondern
nur dann, wenn die Beschädigung wegen Außeracht-
laffung einer Verpflichtung zur Anwendung der Sorg-
falt eines diligens paterfamilias auf Seite des
Beschädigten nicht vermieden wurde. (Mommsen
a. a. O. S. 165.)
Dem einen Kontrahenten kann aus der Saum-
sal des andern das Recht auf Ersatz des unmittel-
baren und mittelbaren Schadens, welcher durch jene
Saumsal entstanden ist, nicht abgesprochen werden.
Bayr. Ldr. Thl. IV e. 3 §. 9 Nr. 3 und Anm.
Nh-2 lit. d und fr. 21 §. 3 D. 19, 1, welche
SWe, in Uebereinstimmung mit den eben alleg.
Anm., nach Mommsen a. a. O. S. 285 u. f.
mit Rücksicht auf ihre Eingangsworte „omnis utili-
tas“ und auf andere Stellen des röm. R., welche
von den Wirkungen der mora handeln und gegen
die Beziehung jener Stelle auf ein beschränktes un-
mittelbares Jntereffe sprechen, dahin aufzufassen ist,
daß im Falle der mora das ganze Jntereffe ge-
leistet werden muß, hiebei aber immer nur der
Schaden in Betracht kommt, der in einem Causal-
nexus mit der zum Ersatz verpflichtenden Thatsache
steht. Unter „mittelbarem Schaden" kann jedoch
nicht derjenige begriffen werden, welcher dadurch
entstanden ist, daß der eine Kontrahent die nach-
theiligen Folgen der Saumsal des Gegenkontrahen-
ten durch eigene Unvorsichtigkeit noch vermehrt. Urth.
v. 15. Dez. HVNr. 5211.
Redakt.: K. v. Hetttch in Nürnberg. Verl.: Pal« 8C Enke
(Adolph Eakr) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 28. Februar 1880. 45. Jahrgang. M. S.
Dr. I. A. Seuffert's
HlStter kür Aerhtsanioendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Der Art. 14 des Notariatsaesetzes im Verhältnisse zu Art. 22 dess.
Ges. — Zu §. 444 der RStPO. Beschwerderecht des Nebenklä-
gers bei Freisprechung des Angeklagten und Einstellung des Ver-
fahrens. — Uebersicht über die Rechtsprechung de« bayrischen
obersten Landesgerichtes in Gegenständen des Civilrechtes und Ci-
vilprozesses. Vom 16. bis 31. Dezbr. 1679 mit 3 Nachträgen v. 4.,
10. und 15. Dezember. — Literatur-Notiz.
^er Art. 14 -es Ilotariatsgefehes im Verhältnisse
M Art. 28 -ess. Gef.
„ Der Artikel 22 des obencitirten Gesetzes be-
stimmt:
„Die Betheiligten können der über ein
Rechtsgeschäft errichteten Privaturkunde die
Eigenschaft einer Notariatsurkunde
dadurch verleihen, daß sie die Privaturkunde
zu diesem Zwecke bei einem Notare hinter-
legen, welcher darüber eine Urkunde aufnimmt
und dieser die übergebene Privaturkunde bei-
heftet.
Die beiden Urkunden vereint bilden sodann
die Urschrift für das Rechtsgeschäft.
Eine solche Hinterlegung hat nur Wirksam-
keit gegen diejenigen Verpflichteten, welche zu
derselben mitgewirkt haben".
. In der Praxis begegnet man vielfach der An-
'chauung*), als ob der cit. Art. 22 auf jede Art
*) In der NotariatSpraxis ist dieselbe im Interesse mög-
lichster Sicherung der RechtSgiltigkeit der Urkunden
Folge XXV. Band.
66 Art. 14 u. 22 des N.-G.
von Rechtsgeschäften, nicht blos also auf die in
Art. 17 des Ges. gemeinten, sondern insbesondere
auch auf die dem Art. 14 unterliegenden, anwend-
bar sei, so daß also jede Privatvertragung über
Immobilien rc. die Bedeutung und Wirkung eines
vor dem Notare errichteten und von ihm beurkun-
deten und damit nach Art. 14 rechtsgiltigen Ge-
schäfts erlangen sollte, wenn von den Betheiligten
hierüber eine Privaturkunde gefertigt und dieselbe
unter Beobachtung der Formvorschrift des Art. 22
bei einem Notare hinterlegt werde. So hält man
denn auch dafür, daß ländliche, etwa durch Bürger-
meister oder Gemeindeschreiber vorgenommene und
schriftlich fixirte, freiwillige Jmmobiliarversteigerungen
durch Hinterlegung des erwachsenen Schriftstückes
bei einem Notare seitens des Betheiligten rechts-
bedeutsam gemacht werde» könnten.
Diese Ansicht wird gestützt durch ein im Er-
gänzungsbande II dieser Blätter S. 400 abgedruck-
tes Urtheil des Oberappellationsgerichtes München
Vom 12. April 1869, ja sogar, wie es nach Com-
mentar S. 129 Z. 2, 3, 8 scheint, durch die Au-
. torität des bedeutenden Commentators des Notariats-
gesetzes von Zink, dem sich auch Graf in Bd. III
zu Gönner's Commentar S. 175 Z. 1 ohne selbst-
ständige weitere Sachprüfung anschließt.
Dagegen hat ein neueres Urtheil des obersten
Gerichtshofes — mitgetheilt in Bd. 43 S. 211
bis 213 dieser Blätter'— über die Frage, ob durch
Hinterlegung des diesbezüglichen Privatvertrags bei
dem Notare nach Art. 22 des Not.-Ges. dem
Art. 14 ibiä. genügt werde, nach Besprechung über
die Form der Anwendung des Art. 22 hinsichtlich
und der Wahrung der Parteien vor Prozessen we-
nigstens nach diesseitigen Bemerkungen außer Uebung-
gekommen.
Art. 14 u. 22 des N.-G.
67
der materiellen Erfordernisse dieser Anwendung
nch also ausgesprochen:
„Dieser Artikel (22) setze eine rechts-
beständige Privaturkunde voraus und er-
mögliche nur, daß einer solchen die Eigen-
schaft einer Notariatsurkunde verliehen werde.
Privaturkunden über Besitzveränder-
ungen oder Eigenthum unbeweglicher
Sachen betreffende Verträge aber
seien ihrem Inhalte nach nichtig und
könne diese Nichtigkeit nicht durch
Hinterlegung gemäß (d. i. nach den
Vorschriften des) Art. 22 a. a. O. beseitigt
werden. . ."
Nachdem hiernach die höchste Instanz in diesem
neueren Urtheile (vom 8. Mai 1878) gegen die
Autorität Zink's und gegen eigene frühere Anschau-
ung sich entschieden, und in der Erwägung, daß
nie angeregte Frage für den Jmmobiliargüterverkehr
von großer Bedeutung ist, mag es noch am Platze
fein, Bedenken gegen die Eingangs angeführte Aus-
dehnung des Art. 22 zu äußern und jene Gründe
hervorzuheben, die gewichtig genug gegen die mit
°em Namen Zink's gedeckte Anschauung und dafür
Iprechen, daß Art. 22 nur beabsichtigt, den an
f'ch, als solchen schon rechtsgiltigen Privat-
urkunden die Eigenschaft öffentlicher Urkunden,
vle Publizität, ähnlich wie dies durch das Enregi-
strement in der Pfalz geschah, zu verleihen, so daß
ulso hinsichtlich der unter Art. 14 des Ges. fallen-
den Rechtsgeschäfte die Hinterlegung einer aner-
kannten Privaturkunde beim Notare nicht genügt. —
r Für diese Ansicht spricht vor Allem der Wort-
gut des Art. 14. Derselbe fordert in so katego-
sicher Weise die notarielle Beurkundung des Ver-
^88 d. h. den Abschluß des Vertrags vor dem
Notare und die Errichtung einer Urkunde hierüber
68
Art. 14 u. 22 des N.-G.
durch denselben, daß für die Annahme kein Raum
bleibt, als könne das Gesetz eine Abschwächung
dieser Vorschrift an anderer Stelle zugelaffen haben.
Mindestens aber eine Abschwächung der Vorschrift
des Art. 14 würde durch Art. 22 involvirt, da
dieser nicht auf den Abschluß des Geschäfts eorum
nolario, sondern auf die Form das Gewicht legt.
Gerade aber, daß der Artikel 22 mehr die Form
als den Inhalt des Vertrags berücksichtigt, beweist
wiederum, daß er ein rechtsgiltig abgeschloffenes Ge-
schäft als schon gegeben annimmt. Auch die Stell-
ung des Art. 14 und Art. 22 im Gesetzescontexte
weist darauf hin, daß beide in dem von der geg-
nerischen Ansicht*) angenommenen Zusammenhänge
nicht stehen können, vielmehr verschiedene, je nicht
getroffene Fälle behandeln.
Zwar mag zugegeben werden, daß die An-
einanderreihung der Bestimmungen des zweiten Titels
des Not.-Ges. in systematischer Beziehung zu wün-
schen übrig läßt, aber eine solche Systemlosigkeit,
wie sie die gegnerische Ansicht dem Gesetzgeber im-
putirt, ist doch nicht zu präsumiren. Wäre es aber
nicht mindestens unbeholfen gewesen, wenn derselbe
wirklich in einem Artikel auf notarieller Beurkund-
ung und Errichtung des Vertrags für eine be,
stimmte Gattung von Rechtsgeschäften ausnahmslos
bestanden hätte, um sich in einem spätem, nicht in
erkenntlichem Zusammenhänge mit deni ersten stehen-
den, Artikel mit notarieller Hinterlegung einer sonst
werthlosen Privaturkunde zu begnügen?
(Schluß folgt.)
*) So wird hier für die Folge die Eingangs erwähnte
Ansicht über die Tragweite des Art. 22 im Gegen-
sätze zur diesseitigen kurz bezeichnet werden.
Zu §. 444 der RStPO.
69
Ja §. 444 -er NZtpO. — Seschwerderecht -es
Nebenklägers bei Versprechung -es Angeklagten
«n- Einstellung -es Verfahrens.
Der Antrag des Nebenklägers auf Zuerkennung
einer Buße hat nach §. 444 Äbs. 3 der RStPO.,
im Falle der Angeklagte freigesprochen oder das
Verfahren eingestellt oder die Sache ohne Urtheil
erledigt wird, ohne weitere gerichtliche Entscheidung
für erledigt zu gelten.
Entgegen den Ausführungen des Cvmmentators
Löwe (S. 870 N. 6 — cf. iv. Bomhard und
Koller S. 323 N. 4), welcher den Nebenkläger
in allen Fällen für befugt erachtet, behufs Erwirk-
ung einer Bestrafung des Angeklagten von den zu-
lässigen Rechtsmitteln Gebrauch zu machen, spricht
Keller (Comm. z. StPO. S. 480 N. 3) in den
obenbezeichneten Fällen dem Nebenkläger das Be-
schwerderecht ab und will ihm das Rechtsmittel nur
zugestanden wiffen, wenn der Angeklagte zur Strafe
verurtheilt, der Antrag auf Buße jedoch ganz
abgewiesen oder nicht im vollen Umfang zugesprochen
wurde.
In einer Untersuchungssache wegen Vergehens
der Körperverletzung, in welcher der Beschädigte als
Nebenkläger (Bußkläger) aufgetreten war, wurde
dem staatsanwaltschaftlichen Antrag entsprechend der
Angeschuldigte durch Beschluß, der landgerichtlichen
Strafkammer außer Verfolgung gesetzt und zugleich
-er Antrag des Nebenklägers auf Zuerkennung einer
Buße für erlemgt erklärt.
Gegen diesen Beschluß ergriff der Nebenkläger
das Rechtsmittel der Beschwerde, weil gegen den
Angeschuldigten nicht das Hauptverfahren eröffnet
wurde.
Das k. Oberlandesgericht München hat durch
Beschluß vom 9. Januar 1880 die Beschwerde zwar
70
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
aus materiellen, Gründen verworfen, das Be-
sch w erder^M^-S^Nebenklägers aber anerkannt:
in ^er Erwägung, daß der Beschwerdeführer
berechtigt ist, nach §. 231 des RStGB.
die Zuerkennung einer Buße zu verlangen
und sich zu diesem Behufe gemäß §. 443
der RStPO. der erhobenen öffentlichen
Klage als Nebenkläger anzuschließen, — daß
demselben daher in Gemäßheit der §. 441
Abs. 1 in Verbindung mit §§. 443, 437
und 430 d. RStPO. die Befugniß zusteht,
auf Grund des §. 209 der StPO, gegen
den Beschluß der Strafkammer des k. Land-
gerichts, durch welchen der Angeschuldigte
außer Verfolgung gesetzt und der Antrag
des Nebenklägers auf Zuerkennung einer
Buße für erledigt erklärt wurde, das Rechts-
mittel der sofortigen Beschwerde ein-
zulegen.
Nach dieser Entscheidung haben die Gerichte
von allen (in Abwesenheit des Nebenklägers erlasse-
nen) Urtheilen und Beschlüßen, wodurch eine Straf-
sache ohne Verurtheilung des^Angeschul^a^n, erledigt
wird, dem Nebenkläger Zusteülmg "zu nj^ir*^
Aeberficht
über die Rechtsprechung -es bayerischen obersten
Landesgerichtes in Gegenständen -es Civilrechtes
und Civilprozesses
vom 16. bis 31. Dezember 1879
mit drei Nachträgen vom 4., 10. und 15. Dezember.
Allgemeine Lehren. Zu Art. 14 des Notar.-
Ges. H. besaß in S. ein Anwesen und schloß mit
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 71
M. und N. außergerichtlich schriftlich einen Vertrag
des Inhalts ab, daß jenes Anwesen unter Zugrund-
legung eines Werthanschlages von 10,600 fl. auf
gemeinsame Rechnung und zu gemeinschaftlichem Ge-
winn oder Verlust für die drei Gesellschafter ver-
äußert werden solle. Es fragte sich, ob dieser Ver-
trag zur Rechtswirksamkeit der notariellen Beurkund-
ung bedurfte, und das Obrst. LG. verneinte diese
Frage, bemerkend:
Der Vertrag trifft keine Verfügung über den
Besitz und das Eigenthum des Anwesens, sondern
bereitet nur die Möglichkeit einer Veräußerung des-
selben durch gemeinschaftliches Zusammenwirken und
unter gemeinsamer Theilnahme an dem etwaigen
Gewinn oder Verlust vor. Das Anwesen selbst ist
nicht zum Gegenstände des Vertrags gemacht; die-
ser läßt Käufer und Kaufsbedingungen unbestimmt
und räumt keinem der Kontrahenten ein Recht auf
die der Veräußerung zu unterstellende Sache ein;
erst mit der wirklich erfolgten Veräußerung wird
über die Sache verfügt. Ein puelum 6e veucteucio
liegt nicht vor.
Der fragliche Gesellschaftsvertrag enthält auch
keine Entäußerung des Anwesens zu Gunsten der
Gesellschafter; von einer Bildung eines gemeinschaft-
lichen Gesellschafts-Fondes aus des H. Anwesen,
das ja sofort veräußert werden sollte, im Sinne des
§. 198 Tit. 17 Thl. 2 des allg. preuß. Ldr. ist
keine Rede.
Die Ueberlaffung des Anwesens an die Gesell-
schafter zu gemeinschaftlichem Eigenthume
war auch für den Rechtsbestand der Gesellschaft
nicht erforderlich; denn nach der vorhin angeführten
Gesetzesstelle liegt ein Gesellschaftsvertrag auch dann
dor, wenn durch Vertrag mehrere Personen ihre
Arbeiten und Bemühungen ganz oder zum
Eheste zur Erlangung eines gemeinschaftlichen End-
72 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Zweckes vereinigen. Urth. v. 22. Dez. HVNr.
5272 *).
A»L^«Zu Art. 14 des Not.-Ges. Unrichtige
Plannummer. Es hatte 8. ein ihm eigenthüm-
liches Grundstück an K. verkauft und tradirt, und bei
dem Verkaufe wie bei der Tradition waren beide
Kontrahenten über das Kaufs- und Traditionsvbjekt
nicht in Jrrthum. Bei der notariellen Vertragsver-
briefung dagegen war dieses Objekt irriger Weise
mit einer demselben nicht zustehenden Plan.-Nr. be-
zeichnet worden. Das Obrst. LG. erachtete diesen
Jrrthum für unerheblich, weil eine unrichtige Be-
zeichnung des Vertragsgegenstandes nach kr. 9 §. 1
Ö. 18, 1 und kn 32 O. 45, 1 ohne Bedeutung
sei. Urth. v. 30. Dez. HVNr. 5277 **).
Sachenrecht. Zur Lehre von den Besitz-
störungs-Klagen. Guter Glaube. In Be-
treff der bona fides bestehen bei Streitigkeiten
wegen Besitzstörung nur darüber Controversen, ob
guter Glaube blos bei dem speziellen Interdikte de
aqua oder auch bei den übrigen speziellen Inter-
dikten gefordert werden müffe. (Savigny, R. d.
Bes. 6. Äufl. §. 44 Note 1; Holzschuher, Cas.
Bd. II e. 1 §.7 ad Nr. 4.) Allein abgesehen
davon, daß die Aufstellung dieses Erfordernisses im-
mer nur in der Richtung auf Denjenigen gemacht
wird, welcher sich auf seinen bisherigen Besitzstand
beruft (Savigny a. a. O. §.46 S. 598), so er-
streckt sich jene Zweifelsfrage als solche keines Falles
weiter als auf die speziellen Interdikte; bei dem
*) Vgl. Bl. f. RA. Bd. 31 S. 372, Bd. 33 S. 387,
390; Smlg. Bd. 7 S. 87; Notar.-Ztg. 1867
S. 137.
**) Die Unschädlichkeit der falsa demonstratio setzt aber
voraus, daß die Identität des Grundstückes durch
anderweitige Bezeichnung in der Not.-Urkunde ge-
hörig feststehe.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 73
allgemeinen Rechtsmittel des interd. uti possi-
detis aber wird das Vorhandensein einer bona
fides als ein auf die Verbescheidung dieser Besttz-
störungsklage wesentlichen Einfluß übender Umstand
nicht betrachtet. Wesentlich für die Begründung des
Rechts auf das eben erwähnte Interdikt ist vielmehr
nur die possessio des Klägers und die mit dem
Faktum der Turbation verbundene Anmaßung. Das
Vorhandensein einer bösen Absicht oder einer Arglist
des Beklagten wird zur Begründung des vom Klä-
ger geltend gemachten Rechts auf Schutz im Besitze
nicht erfordert (Seuffert, Pand. §. 412; Puchta,
Pand. 9. Aufl. §. 133; Savi gny a. a. O. S.472,
477-479; Bruns, R. des Bes. S. 39, 46-49,
53). Urth. v. 16. Dez. HVNr. 5229.
Erwerb der Servitut des Wasserbezugs
aus einer Cisterne. R e ch t s a u sü bung,
causa perpetua. Auf einer Wiese des S. be-
findet sich ein cisternartiges Behältniß, worin sich
Wasser sammelt, und nahm B. das Recht in An-
spruch, aus jenem Behältnisse das für sein Anwesen
nöthige Wasser zu schöpfen, und fragte es sich, ob
nicht dieser Anspruch unbegründet sei deshalb, weil
nach Zeugenaussagen B. und seine Besitzvorfahrer
jenes Behältniß in der irrthümlichen Meinung be-
nützten, es stehe dasselbe in ihrem und des Wiesen-
besitzers Miteigenthum, und weil das im gedachten
Vehältniffe sich sammelnde Wasser nicht einer leben-
digen Quelle entspringt, sondern Grund- und Regen-
wasser ist. Hierüber bemerkte das Obrst. LG.:
Für den Erwerb von Servituten durch Ersitz-
ung sei Betreffs der Willensrichtung, welche Sei-
tens des Erwerbenden vorhanden sein müsse, nach
heutigem Rechte neben der Absicht, ausznüben, mehr
nicht erforderlick, als daß der Erwerbende in gutem
Mauben gewesen sei, d. h. die redliche Ueberzeug-
ung gehabt habe, daß er in der Aneignung der Sache
T4 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
kein materielles Unrecht begehe. (Windschei-,
Pand. 4. Aufl. S. 683 und 684, dann 557 mit
558 Note 5.) Mit dem Vorhandensein dieser
Ueberzeugung bei dem Erwerber lasse sich aber eine
Auffassung der Verhältnisse in den Augen Dritter,
wonach sich der die Servitut Ersitzende sogar für
einen Miteigenthümer des nachbarlichen Grundstückes
irrthümlich gehalten hüben möchte, recht wohl ver-
einigen, ohne daß die Erwerbung der Servitut hie-
durch unmöglich gemacht erschiene, denn immerhin
sei gegeben jener gute Glaube, und daß das nachbarliche
Grundstück nicht res propria des Ersitzenden sei
und je gewesen.
Den anderen Punkt anlangend solle allerdings
nach RR. jeder Prädialservitut eine s. g. causa
perpetua zu Grunde liegen, d. h. es werde voraus-
gesetzt, daß die Ausübung der Servitut eine fort-
dauernde Grundlage habe; es müsse der Sache,
wenn sie dienstbar sein solle, eine nachhaltige Fähig-
keit dazu innewohnen, für sich selbst dasjenige zu
leisten, wofür sie gebraucht werden solle. Allein ge-
rade in dem zur Begründung der Nichtigkeitsbe-
schwerde benützten kr. 28 D. 8, 2 sei speziell das
Regenwaffer als eine hinreichende und perennis
eau8a bezeichnet (at quod ex coelo cadit, etsi
non assidue fit, ex naturali tamen causa fit
et ideo perpetuo fieri existimatur) und das
Gleiche müsse wohl auch hinsichtlich der ebenfalls
auf einer causa naturalis beruhenden Perpetuirlich-
keit des s. g. Grundwasiers gelten. Die Beschwerde
sei daher selbst dann unbegründet, wenn man auch
die mit den heutigen Bedürfnissen städtischer und
ländlicher Bewohner bezüglich der Benützung und
Belastung nachbarlicher Immobilien nicht immer
vereinbaren strengeren Grundsätze des RR. hinsicht-
lich dessen, was als causa perpetua gelten könne,
jn allen Fällen noch aufrecht erhalten wissen wollte.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 75
(Vgl. Windscheid a. a. O. S. 663 Note 8.)
Urth. v. 29. Dez. HVNr. 5252.
.Obligationenrecht. Ueber Haftung des
Diensthern für durch seine Dienstbo-
ten einem Dritten zugefügten Scha-
den. Eine allgemeine gesetzliche Bestimmung,
nach welcher der Dienstherr für den Schaden,
den seine Dienstboten oder Gehilfen bei Ver-
richtung ihrer Dienst-Geschäfte einem Dritten
außerhalb eines Obligationsverhältnisses widerrecht-
lich zugefügt haben, unbedingt hafte, enthält das
gem. R. nicht. Noch weniger besteht ein Gesetz,
nach welchem Ersatz für widerrechtlich zugefügten
Schaden nur von Demjenigen verlangt werden
könnte, welcher die beschädigende Handlung unmittel-
bar verübt hat. Es kann vielmehr der Dienstherr
wegen der Diensteshandlungen seiner Dienstleute
zur Verantwortung gezogen werden, wenn die allge-
meine Voraussetzung zur Ersatzpflicht widerrechtlich
zugefügten Schadens gegeben ist, nämlich daß die
Beschädigung dem Dienstherrn zur Last angerechnet
werden kann, in welchem Fall aber Tfö Haftbarkeit
des Dienstherrn schon bei einem geringen Verschul-
den desselben eintritt. §. 14 I. 4, 3, fr. 5 §. 1,
kr- 27 §. 11, fr. 30 §. 3, fr. 31, 44, D. 9, 2.
Nach fr. 37 D. 9, 2 und fr. 7 §. 4 D. 47, 7 ist
der Dienstherr für die beschädigenden Handlungen
seiner Dienstleute insbesondere dann haftbar, wenn
diese im Auftrag des Dienstherrn gehandelt haben,
gleichviel ob der Auftrag direkt auf die speziellen
Handlungen gerichtet war oder ob die von den
Dienstleuten zum Vollzug eines allgemein ertheilten
Auftrags vorgenommenen Handlungen vom Dienst-
Herrn durch seinen Auftrag in schuldbarer Weise
wittelbar veranlaßt worden sind. (Glück, Comm.
Bd. S. 418.) Ob die beschädigende Handlung
76 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
durch den Auftrag des Dienstherrn schuldhaft ver-
anlaßt worden ist, hat der Richter aus den that-
sächlichen Verhältnissen und Umständen zu ermessen
und festzustellen. Urth. v. 15. Dez. HVNr. 5189.
Familienrecht. Ueber Verfügungsrecht
der in fränkischer Gütergemeinschaft leben-
den Eltern vor erfolgter Grundtheilung.
Eheleute, welche in allgemeiner Gütergemeinschaft
nach fränkischem Landrechte leben und unabgetheilte
Kinder haben, sind in Ansehung der Testaments-
fähigkeit insofern gesetzlich beschränkt, als dieselben
unter allen Umständen nur über ein Dritttheil des
Gesammtvermögens, und auch über diesen Vermö-
genstheil in der Regel blos zu Gunsten eines ihrer
Kinder, oder zu Gunsten von Verwandten oder
Wohlthätern, oder für einen mildthätigen Zweck (ad
pias causas) von Todeswegcn zu verfügen berech-
tigt erscheinen. Fränk. LGO. Tit. 39 §§. 16, 17,
18—20.
Unter Lebenden können aber die Eltern,
mögen Beide oder nur Eines derselben am Leben
sein, sofern nur im letzteren Falle der Wittwenstand
Glicht verändert wird, über das vorhandene Gesammt-
Hermögen unbeschränkt verfügen. Denn es bestimmt
insbesondere Tit. 90 §. 1 a. a. O. in Ueberein-
stimmung mit Tit. 39 §. 25, daß auch der über-
lebende Ehetheil in allen Gütern sitzen bleibe, die-
selben nach seinem Gefallen zu gebrauchen und zu
genießen, sowie „ohne Verhinderung männiglichen"
als mit seinem eigenen Gute zu thun und zu lassen
berechtigt sei, und daß die Kinder an des verstorbe-
nen Vaters oder der verstorbenen Mutter Gut keinen
benannten Theil haben, bis die Theilung von dem
überlebenden Ehegenofsen verwirkt oder angeboten ist.
(Bl. f. RA. Bd. 27 S. 171—176.)
Ein Reckt der Kinder, bei Lebzeiten der Eltern
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 77
ihren Pflichtteil, nämlich die ihnen bei einer Grund-
theilung zukommenden zwei Dritttheile des elterlichen
Gesammtvermögens, zu beanspruchen, entsteht sonach
für dieselben erst dann, wenn ihnen die Eltern selbst
die Grundtheilung angeboten oder solche verwirkt
haben, in welchem letzteren Falle das Verhalten der
Eltern auch gegen ihren Willen ein gesetzliches Recht
für die Kinder begründet, auf Grundtheilung zu
dringen. (Frank. LGO. Tit. 29—31; vgl. auch
Tit. 32 §.5 und Tit. 105 §. 1.) Urth. v. 30. De-
zember HVNr. 5265.
Erbrecht. Nachträgliche Erbschaftsent-
schlagung des Benefizialerben nach bayer.
Landrecht. Gemeinrechtlich bestand von jeher eine
Streitfrage darüber, ob ein Erbe, welcher durch die
Art der Erbschaftsantretung die Eigenschaft eines
Benefizialerben für sich gewonnen hat, nun-
mehr die rechtliche Persönlichkeit des Erblassers in-
nerhalb des Umfangs des Erbvermögens zu vertre-
ten unwiderruflich verpflichtet sei, oder ob er
sich durch nachträgliche Ausschlagung der Erbschaft
einer solchen Verpflichtung entziehen könne? Stry k,
usus mod. üb. 29 Tit. 2 §. 12 u. d. dort. Ci-
tate; Glück, Com. Bd. 41 S. 365 mit Note91;
Strippelmann, neue Smlg. bemerk. Entsch. Bd.3
Abth. 2 S. 12, 13; Wind scheid, Pand. Bd. 3
8. 606 Note 9, 4. Aufi.
Das bayr. Landrecht indessen hat diese Streit-
Frage zwar nicht im Texte des §. 19 e. 1 Thl. III,
wohl aber in den Anm. hiezu entschieden.
Denn wenn dieselben auch in Ziff. 1 die Rechts-
kegel hervorheben, daß die einmal angetretene Erb-
schaft nicht mehr repudiirt werden könne, so lassen
sie doch eine Ausnahme von dieser Regel dann zu,
wenn gegen die rechtlichen Wirkungen der Erbschafts-
antretung eine Wiedereinsetzung in den vorigen
78
Neuere oberstrichterliche Erkenntniffe.
Stand gewährt wurde, oder wenn die Antretung
nur cum beneficio legis et inventarii erfolgt ist.
Denn — so heißt es in den Anm. a. a. O. —
obwohl das Letztere de jure communi noch kon-
trovertirt wird, so hat es doch de jure bavarico
seine gute Richtigkeit.
Nach dieser auf Tit. 43 Art. 4 des bayr. Ldr.
v. I. 1616 sich stützenden Entscheidung jener Streit-
frage können die Vvrbehaltserben- welche durch das
Inventar von der Unzulänglichkeit des Nachlasses
sich überzeugt finden, durch eine spätere Ausschlag-
ung der Erbschaft die Wirkungen der Erbschafts-
Antretung wieder zu nichte machen, indem sie jede
Einmischung in die Erbschaft von sich ablehnen und
diese den Gläubigern zur Verwerthung in ihrem
Interesse vollkommen preisgeben. Solchen Falles
können denn auch Benefizialerben wegen einer Erb-
schastsschuld nicht belangt werden. Urth. v. 23. Dez.
HVNr. 5237.
Voraussetzung der Erbtheilung. Allg.
preuß. Landrecht. Voraussetzung einer Erb-
theilung unter Miterben durch richterlichen Aus-
spruch nach Maßgabe des allg. preuß. Ldr. ist,
daß das Miterbrecht und die Verhältnißtheile, nach
welchen sich die Miterben in die gemeinschaftliche
Erbmasse zu theilen haben, nicht mehr-streitig sind.
Dagegen wird nicht vorausgesetzt, daß auch kein
Streit mehr darüber bestehe, was und wie viel der
Miterbe auf seinen Verhältnißtheil aus der Erbmasse
zu empfangen habe, da die Ermittlung, welche Erb«
schastssachen zuzutheilen oder in welcher Höhe die
Erbtheile zu berechnen seien- gerade den Gegenstand
der Erbtheilung bildet, und in dem Falle, wenn
schon von vornherein neben der Erbquote auch die
Art der Theilung feststünde, die Erbtheilung gegen-
standslos sein würde. Nur in diesem Sinne sprechen
Literatur-Notiz.
79
sich die §§. 117 und 166 Tit. 17 Thl. I des
Preuß. Ldr. aus. Urth. v. 4. Dez. HVNr. 5225.
Billiger Verdacht bei dem Manifesta-
tionseid. Bayer. Landrecht. Ueber den in
§. 18 Nr. 19 e. 1 Thl. 111 des bayr. Ldr. für den
Manifestationseid geforderten „billigen Verdacht"
sprechen sich oberstrichterliche Entscheidungsgründe
also aus:
Nach dem Gesetzestexte ist es wohl den In-
teressenten aicheimgegeben, gerichtlich vorzugehen,
wenn sie vermeinen, daß zu ihrem Nachtheile von
der Erbschaft etwas hinterschlagen worden sei, allein
es kann nur Jener auf den Manifestationseid ge-
trieben werden, welcher in billigem Verdachte des-
falls ist. Schon diese Fassung des Gesetzestextes
weist darauf hin, daß die Abwägung der Frage,
ob „billiger Verdacht" vorliege, nicht von dem be-
fangenen Partei-Standpunkte des Interessenten aus
zu erfolgen hat, sondern darnach zu bemessen ist, ob
solche Umstände überhaupt gegeben seien, daß auf
sie hin ein „billiger Verdacht" als begründet ange-
nommen werden kann. In diesem Sinne spricht
sich auch Anm. 13 lit. e z. a. O. aus, und ist
aus ihr zu ersehen, daß man es mit dem fraglichen
Verdachte keineswegs leichtfertig nehmen wollte.
Urth. v. 10. Dez. HVNr. 5133.
Literatur-Noch.
Soeben ist im Verlage der Beck'schen Buch,
Handlung in Nördlingen „die Subhastationsordnung
mr das K. Bayern v. 23. Febr. 1879, erläutert
von Dr. Ign. Ortenau, k. Notar in München"
vollständig erschienen, ein Werk, welches dem ju-
ristischen Publikum nicht genug empfohlen werden
80
Literatur-Notiz.
kann. Der Herr Verfasser, als juristischer Schrift-
steller längst rühmlichst bekannt, gehörte der vom
k. Staatsministerium der Justiz eingesetzten Com-
mission zur Vorberathung des Entwurfes dieses Ge-
setzes an, er steht demnach schon mit dem Ursprünge
des Gesetzes in inniger Verbindung. Die Ausführ-
lichkeit und Gründlichkeit der vorliegenden Bearbeit-
ung überragt die gewöhnliche Behandlung solcher
Commentare weit. Nicht nur, daß das Subhasta-
tionsverfahren selbst in eingehendster Weise dargestellt
wird, so finden sich in dem Werke ein Schatz von
civilrechtlichen auf die einschlägigen Bestimmungen
des Gesetzes bezüglichen Ausführungen, welche für
Theorie und Praxis von größtem Werthe sind. Es
soll hier nur verwiesen werden auf die zahlreichen
Erörterungen hypothekenrechtlicher Natur, auf die
vielfach bestrittene Materie über Reallasten, auf die
besonderen Bestimmungen in Beziehung auf Berg-
werken. re. Der Hypothekenbeamte insbesondere kann
sich aus diesem Werke über Fragen Belehrung ver-
schaffen, die er in sonst anerkannten Kommentaren
des Hypotheken-Gesetzes selbst nicht findet.
Das gründliche allseitige Wissen des Herrn
Verfaffers, seine langjährige praktische Thätigkeit auf
diesem Gebiete würden genügen, sein vorliegendes
Werk hinreichend zu empfehlen. Es mag nur noch
angedeutet werden, daß Praktiker jetzt schon Lösung
von Zweifeln in dem Buche gefunden haben, um
welche sie sich bisher vergeblich bemühten. Deshalb
wird wohl keine amtliche Bibliothek, kein strebsamer
Jurist säumen, sich in den Besitz dieses verdienten
Werkes zu setzen.
Redakt.: St. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Gake
(Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Zunge L Sohn.
fl-
Samstag den 15. März 1880. 45. Jahrgang. M>. 8.
Dr. I. A. Seuffert's
Hlätter kür Kectztsrrntoendüng
zunächst in Bayern.
Inhalt: Der Art. 14 des Notariatsgesetzes im Verhältnisse zu Art. 22 dess.
Ges. (Schluß.) — Uebersicht über die Rechtsprechung des bayrischen
obersten Landesgerichtes in Gegenständen des Civilrechtes und Ci-
vilprozesses. Dom i. bis 17. Januar 1880. — Notiz.
Der Art. 14 -es Aotariatsgesehes im Verhältnisse
zu Art. 22 dess. Ges.
(Schluß.)
Gerade die Auseinanderhaltung der Art. 14
und 22 im Gesetze, deren Trennung durch verschie-
dene andere, für sich bestehende, Vorschriften zeigt
deutlich, daß Art. 22 ganz andere Rechtsgeschäfte
im Auge haben muß als Art. 14, d. i. eben jene,
bezüglich welcher dieser noch Raum zu besonderer
Vorschrift läßt.
Mag man aber auch die bisher angeführten,
mehr formellen und technischen Gründe noch nicht
zur Erledigung der angeregten Frage im diesseitigen
Sinne entscheidend halten, so wird eine Betracht-
ung des legislatorischen Gedankens, der dem Art. 14
unterliegt, das Uebrige thun.
Bei Einfügung dieses Artikels in das Gesetz
wollte die Verabfassung der Verträge über die
wichtigsten Geschäfte des Rechtsverkehrs — und zu
diesen zählen sicherlich die vom Art. 14 getroffenen
— in die Hände unparteiischer, von keiner Partei
abhängiger, staatlich angestellter, rechtskundiger Män-
ner gelegt und durch die Nothwendigkeit ihrer An-
Neue Folge XXV. Band.
82 Art. 14 u. 22 des N.-G.
gehung einerseits vorschnellen Vertragsschlüssen vor-
gebeugt, andererseits die richtige, gesetzentspre-
chende, vor Prozessen schützende Verabfafsung der
Verträge verbürgt werden.
Zink, Comm. S. 47, 48, 67, 93, 96;
Erghft. S. 42.
„Was in derartigen (Privat-) Urkunden nie-
dergelegt ist, widerspricht nichf selten der Vertrags-
absicht der Parteien, und was die Parteien gewollt
haben, ist oft in der Urkunde nicht niedergelegt.
Hier*) würde nun nicht das wirkliche Ueberein-
koniinen, sondern nur das in der Urkunde zum Aus-
drucke gelangte die Geltung eines Vertrags haben,
was an und für sich schon bedenklich genug wäre,
aber noch mißlicher sich gestalten würde, wenn die
schriftlichen Stipulationen unverständlich, zweideutig
oder einander widersprechend wären".
vgl. Motive zu Art. 220 des Entw. eines
Ges. z. Ausf. d. RCP. u. KO. in den
Vhdlgen d. K. d. Abg. 1878/9 Beil.-Bd. V
S. 275.
Der Notar, selbst wenn ihm, wie §. 91 der
Geschäftsordnung meint, was aber im Gesetze keines-
wegs zum Ausdrucke gekommen, die Prüfung der
zu hinterlegenden Urkunden ebenso wie hinsichtlich
der von ihm geschlossenen Verträge zukäme, lväre
sicherlich nicht so, wie letzterenfalls, im Stande, alle
die Unzukömmlichkeiten zu finden und bezw. auf
solche hinzuweisen, wenn Parteien einen schon fertig
geschriebenen und unterschriebenen Vertrag mit der
Bitte um Annahme übergeben; sein Einfluß ist um
so geringer auf die Parteien, je mehr sie glauben,
an dem einmal Geschriebenen festhalten zu müflen.
Nicht unpassend sind daher die oben citirten
*) Bei Zulassung der Registrirung der Privaturkunden:
Art. 14 u. 22 des N.-G. 83
Worte der Motive, welche sich allerdings nur gegen
eine andere und geringere Art der öffentlichen Hin-
terlegung, der Einregistrirung, neben der notariellen
Verbriefung wenden, auch auf die Hinterlegung der
Privaturkunden im gegnerischen Sinne angeführt.
Materielle Correktheit der Jminobiliarverträge,
Garantie in Betreff der Feststellung ihres materiellen
Inhalts ist es, dje zum Erforderniffe ihrer Erricht-
ung von dem Notare und ihrer Beurkundung durch
denselben führte und führen mußte.
ek. Aeußerung des Minist.-Commisi, in der
II. Lesung des Ausf.-Ges. z. RCP. u.
KO.; Stenogr. Ber. S. 146.
Das Gesetz legt dem entsprechend das Gewicht
nicht so fast auf die Schriftform, als vielmehr auf
den Abschluß des Geschäftes vor dem Notare.
Dieser soll den Vertrag selbst beurkunden
d. h. er hat den Vertrag, so wie er von ihm und
unter seiner Mitwirkung geschloffen wurde, und daß
dies geschehen, mit öffentlichem Glauben schriftlich
niederzulegen.
Zink, Comm. S. 72 Nr. 17, S. 96 Nr. 5.
Darum gilt einerseits das nicht, was mündlich
und ferne vom Notare gesprochen und ausgemacht,
vor ihm aber nicht wiederholt und darum nicht in
die Urkunde gebracht wurde, und darum hinwiederum
ist das nicht ohne Bedeutung, was vor dem Notare
festgesetzt, aber aus dessen Versehen nicht in die
Urkunde ausgenommen wurde.
Nach dem hervorgehobenen Gedankengange des
Gesetzgebers, wie er ihn zur Aufstellung des Ver-
briefungszwangs. für die Geschäfte des Art. 14
führte, ist die Zulassung der Hinterlegung von Pri-
vaturkunden Über Privatverträge genannter Gattung
und mit gleicher Rechtsbedeutsamkeit, wie sie den
ordnungsmäßig vor dem Notare geschloffenen und
84
Art. 14 u. 22 deS N.-G.
von diesem beurkundeten Verträgen zukommt, nicht
leicht denkbar.
Würde Art. 22 auch auf die Geschäfte des
Art. 14 zutreffen, so würde er auf einem Umwege
alle die Nachtheile in den Rechtsverkehr mit Immo-
bilien wieder einführen, die man durch Aufstellung
des Art. 14 ausschließen wollte.
vgl. Motive I. c., auch Vhdlgen der K. d.
Abg. 1851 Beil.-Bd. II S. 15 — 159,
Prot.-Bd. II 154—176, auch Vhdlgen d.
K. d. Abg. 1878/9 Stenogr. Ber. S. 135
(mündl. Bericht des Res.).
Die Anwendung des Art. 22 auf die Geschäfte
des Art. 14 würde nichts als eine verbefferte Auf-
lage des pfälzischen Enregistrements sein.
Trifft für die Entscheidung unserer Frage nicht
auch das zu, was der Min.-Comm. in der Sitzung
der K. d. Abg. v. 22. Januar 1879 (Stenog. Ber.
S. 144) treffend bemerkte:
„Wo immer die Form zum Erforder-
„niß der Giltigkeit des Vertrags in
„der Gesetzgebung erhoben worden ist, hat
„man sie nicht der Willkür der Parteien
„Preis geben können. . . Wenn die Form
„ein Vertragsbestandtheil werden soll, muß
„sie eine strenge sein. . .
Die logische Folge ist, daß, wo Art. 14 Maß
gibt, Art. 22 nicht anwendbar sein kann, daß letz-
terer nur für jene Geschäfte gelten kann, die nicht
der Form des elfteren unterworfen sind. —
Mehrfach sind in den vorgehenden Ausführ-
ungen die Verhandlungen der K. d. Abg. über das
Ausf.-Ges. z. RCP. u. KO. angezogen worden.
In der That sind sie äußerst lehrreich für die Lösung
unserer Frage und bieten einen, unseres Erachtens,
entscheidenden Beitrag hiefür.
Art. 14 u. 22 des N.-G.
85
Im Entwürfe zu Art. 220, nun Art. 219 des
eben cit. Ausf.-Ges., in den Verhandlungen des
Gesetzgebungsausschufses, im Berichte des Referenten,
in den Aeußerungen der Ministerial-Commissäre, in
den Ausführungen der für den Entwurf eingetretenen
Redner über diesen Artikel wurde die Absicht der
Gleichstellung der Pfalz mit dem diesseitigen Bayern
hinsichtlich des Verbriefungszwangs für die Geschäfte
des Jmmobiliargüterverkehrs betont.
Zu diesein Zwecke wurde die Wirksamkeit des
Art. 14 des diesrhein. Not.-Ges. — mit einer ein-
zigen durch die anderweite Civilgesetzgebung der
Pfalz gebotenen Ausnahme bezüglich der Uebertrag-
ung rc. von Privilegien und Unterpfandsrechten
Art. 219 Abs. II — auf die Pfalz ausgedehnt und
zu diesem Behufe der Art. 14 d. Not.-Ges. wört-
lich in Art. 219 Abs. I des Ausf.-Ges. ausgenom-
men. Keiner der gesetzgebenden Faktoren in den
langen Berathungen über die Motive und den Zweck
des Art. 14 streifte auch nur den Art. 22, —
daraus ist doch wohl nur zu entnehmen, daß Nie-
mand der Ansicht war, daß Art. 22 auf die Fälle
des Art. 14 sich beziehe*).
Hat Art. 22 dem Art. 14 gegenüber einen
Zweck, so müßte es der der Erleichterung des Publi-
kums und des Notars sein. Warum sollte dann
die Pfalz lediglich des Art. 14 genießen und nicht
auch des Art. 22, was nach der dermaligen Fassung
des Art. 219 nicht der Fall ist?
Die Pfalz sollte aber des Art. 14 gerade so
theilhaftig werden, wie das diesseitige Bayern, die
*) Auch Roth scheint der diesseitigen Ansicht zu sein,
da er bei Hervorhebung des Verbriefungszwangs nach
Art. 14 nie des Art. 22 gedenkt; vgl. z. B. b. CR.
Bd. II S. 153—155, S. 434 Rr. II Z. 1.
86 Art. 14 u. 22 deS N.-G.
PfalL hat lediglich den Art. 14 erhalten, ein Be-
weis, daß auch für das diesseitige Bayern der
Art. 22 auf den erstgenannten nicht influiren kann,
damit ist, was oben behauptet, dargethan, von wel-
cher Bedeutung gerade Art. 219 d. Ausf.-Ges. für
die Entscheidung unserer Frage ist. — Die Gegner
unserer Ansicht berufen sich auch auf Art. 32 der
Geb.-Lrdnung für die Notare vom 19. Januar 1862.
In dieser Beziehung ist vor Allem — wie die
Praxis schon übereinstimmend den Taxordnungen
von 1810 und 1852 gegenüber gethan — hervor-
zuheben, daß finanzielle Anordnungen doch wohl
nicht zur Feststellung von civilgesetzlichen Bestimm-
ungen verwendet werden können. Doch dies nur
nebenbei, denn der Art. 32 der eit. Geb.-O. spricht
gar nicht für die gegnerische Ansicht. Wenn der-
selbe nemlich sagt, daß dann, wenn die über ein
Rechtsgeschäft errichtete Privaturkunde gemäß Art. 22
bei einem Notare hinterlegt werde, hiefür, wenn
dieses Rechtsgeschäft zu den im 1., 2. und 3. Ab-
schnitte der Vdg. aufgezählten gehöre, dasselbe
Honorar zu entrichten sei, welches für die Aufnahme
der Urkunde durch den Notar selbst zu entrichten
gewesen wäre, so ist klar, daß die Vdg. nur die-
jenigen Geschäfte der angeführten Abschnitte meinte
und meinen konnte, bezüglich welcher solche Hinter-
legung gesetzlich möglich ist.
Zum Schluffe noch eine Bemerkung bezüglich
der Jinmobilarversteigerungen.
Der Art. 18 des Not.-Ges. erweitert die Be-
stimmung des Art. 14 für diese Rechtsgeschäfte
ihrer besonderen Natur halber und schafft ein förm-
liches Versteigerungs-Monopol des Notars dahin,
daß die Versteigerung nicht bloß in seiner Gegen-
wart vor sich zu gehen und daß er dann nicht blos
das Endergebniß zu beurkunden, sondern.daß er die
Versteigerung selbst vorzunehmen und zu leiten, aus-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 87
zubieten, Angebote anzunehmen, Zuschlag zu ertheilen
und über die ganze Verhandlung Protokoll zu
führen hat,
vgl. §§. 77—80, 106—119, Gesch.-O. v.
1. Juni 1862; Zink, Comm. S. 112 ff.
Für Versteigerungen kann hiernach sicherlich
von Anwendung des Art. 22 keine Sprache sein,
da nicht abzusehen ist, wie die Hinterlegung einer,
wenn auch, was ja schon durch die Hinterlegung
geschähe, anerkannten Privaturkunde die Außeracht-
lassung der Vorschrift des Art. 18 saniren könnte.
Aeberstcht
über die Rechtsprechung des bayerischen obersten
Landesgerichtes in Gegenständen des Livilrechtes
und Civilprozestes
vom 1. bis 17. Äanuar 1880.
Bemerkung. Das Urtheil vom 9. Jan. HVNr. 5246
wird nachgetragen.
Sachenrecht. Zum Gesetze vom 28. Mai
1852, die Ausübung und Ablösung des
Weiderechts betr. Die prohibitorischen Bestimm-
ungen der Art. 1 u. 34 des Ges. v. 28. Mai 1852,
betr. die Ausübung und Ablösung des Weiderechtes,
haben nur dieses Recht zum Gegenstände und lasten
eine analoge Anwendung auf andere Belastungen
des Eigenthums, namentlich auf die vom Weide-
rechte verschiedene, als Dienstbarkeit für sich be-
stehende Trieb- und Tränk-Gerechtigkeit nicht zu. —
Die Frage, ob eine Dienstbarkeit die zur Be-
gründung eines Weiderechts erforderlichen Merkmale
umfasse, ist nicht nach dem Weidegesetze zu beant-
88 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Worten, sondern nach den allgemeinen Normen des
einschlägigen Civilrechts und den dort ausgestellten
Unterscheidungen der verschiedenen Arten von Dienst-
barkeiten. Urth. v. 12. Jan. HVNr. 5258.
Besitzstörungsklagen; deren Stattha f-
tigkeit gegen eine Gemeinde als solche.
Auf einem Grundstücke des S. befand sich eine
Quelle, und trat S. diese mit dem näckstangrenzen-
den Boden an M. ab, welcher das Wasser mit Ge-
nehmigung des Magistrats der Stadt H. durch
diese Stadt in sein Anwesen leitete. Zur Entschädig-
ung des S. hatte M. sich für sich und seine Be-
sitznachfolger verpflichtet, dem S. und deffen Besitz-
nachfolgern für dessen Haus und Brauerei von jener
Wasserleitung während der Brauzeit und für deren
Dauer stündlich 5 Eimer und für die ganze übrige
Zeit stündlich 2 Eimer Wasier unentgeltlich zukom-
men zu lassen, weshalb S. von jener Hauptleitung
aus in sein Haus eine Nebenleitung anlegte, deren
Unterhaltung dem S. und deffen Besitznachfolgern
vertragsmäßig oblag, während M. sich zur Unter-
haltung der Hauptleitung verpflichtet hatte.
Als nun später diese Hauptleitung von der
Stadtgemeinde H. war käuflich erworben worden,
ließ der Stadtmagistrat H. jenes Stück des bleiernen
Wafferleitungsrohres, welches die Aichhähne enthielt
und im sog. Hahnenkasten vor dem Hause des S.
auf öffentlicher Straße sich befand, unter dem Titel
einer Wafferregulirung ohne Einwilligung des S.
herausschneiden, fortnehmen und dafür ein ent-
sprechendes anderes Stück mit Aichhähnen einsetzen.
Daraufhin erhob S., welcher sich in seinem
Wasier-Bezug für verkürzt erachtete, gegen die
Stadt-Gemeinde H. Klage, Wiederherstellung des
vorigen Zustandes und Untersagung weiterer Stör-
ung u. s. w. beantragend, es wurde aber die Klage
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
89
abgewiesen und die deshalb eingelegte Berufung
verworfen, und zwar, abgesehen von einem anderen
oberstrichterlich gebilligten Grunde, deshalb, weil
das aus dem angeblich eigenmächtigen Vorgehen
des Magistrats der Stadt H. geschaffene Rechts-
verhältniß zwischen S. und dem Thäter eine obli-
gatio ex delicto begründe, die Stadtgemeinde H.
als juristische Person aber eine unerlaubte Hand-
lung nicht begehen könne, und daher eine etwa vor-
liegende unerlaubte Handlung nicht von der Stadt-
gemeinde H. sondern von den dieselbe ausführenden
Personen zu verantworten fei.
Diese Rechtsansicht hat das Obste. Ldsgr. als
irrig erkannt aus folgenden Gründen:
Es kann dahin gestellt bleiben, ob die in den
Rechtsquellen selbst nicht ausdrücklich sanktionirte
Ansicht Seuffert's in seinen Pand. §. 411, daß
den Rechtsmitteln gegen Besitzstörungen eine oblig.
ex delicto zu Grunde liege, richtig sei oder nicht;
denn nachdem es sich im vorliegenden Falle um ein
civilrechtliches Verhältniß handelt, können die Grund-
sätze über strafrechtliche Verantwortlichkeit nicht zur
Anwendung gebracht werden, selbst wenn es sich
um eine oblig. ex delicto vel quasi delicto
handeln sollte.
Ist die Stadtgemeinde H. in eivilrechtlicher
Beziehung als juristische Person anzuerkennen, so
hat das Civilrecht in seinem ganzen Umfange auf
dieselbe Anwendung zu finden, und kann es nicht
angehen, die ganze Lehre von dem Schutz im Be-
sitze gegenüber einer Gemeinde als unanwendbar
und den in seinem Besitze Gestörten der Rechts-
mittel der Interdikte bloß deßhalb für verlustig zu
erklären, weil eine juristische und nicht eine physische
Person sich der Störung schuldig gemacht hat.
Darauf, daß für derartige Befitzstörungen nicht
die Gemeinde, sondern nur die solche Störungen
9.0 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
ausführenden Personen verantwortlich gemacht wer-
den können, ist zu bemerken, daß, eben so gut als
die Gemeinde durch ihre Stellvertreter Besitzhand-
lungeu vorzunehmen befähigt ist, dieselbe auch die
von ihren Stellvertretern civilrechtlich unerlaubten
Störungen fremden Besitzes zu vertreten hat, und
daß der durch eine gemeindliche Anordnung und
Verfügung in seinem Besitze gestörte Eigenthümer
wohl in den meisten Fällen einer wirksamen Rechts-
hilfe beraubt würde, wenn er mit seiner Klage gegen
Diejenigen auftreten müßte, welche direkt die besitz-
störenden Handlungen Vornahmen, da dieselben oft-
mals gar nicht in der Lage wären, den im Auf-
träge der Gemeinde gestörten und geänderten früheren
Zustand wiederherzustellen. Urth. v. 16. Januar
HVNr. 5245.
Zur Lehre von den Folgen der Öffent-
lichkeit des Hypothekenbuches. Unterlassung
des Eintrags des Eigenthumsvorbehaltes
an in ein Fabrikanwesen gelieferten und
von dem Erwerber als Pertinenzen des
Anwesens erklärten und in dieser Weise
im Hypothekenbuche eingetragenen Maschi-
nen. Wirkung der Öffentlichkeit auch in
dem F'alle, wenn Pertinenz-Eintrag und
Mitverpfändung unmittelbar nach einander
erfolgten. Die Fabrik W. hatte dem B. eine
Dampfmaschine geliefert, es sollte der Kaufschilling
in bestimmten Fristen bezahlt werden, und bis zur
vollständigen Berichtigung des Kaufschillings hatte
sich W. das Eigenthum an der Maschine Vorbe-
halte». Nachdem diese im April 1878 aufgestellt wor-
den war, erklärte B. dieselbe als Pertinenz seiner
Ziegelei, und verpfändete diese dem G. für 4000
als Kaution für eine von diesem geleistete Bürg-
schaft. Am 7. Mai 1878 wurde jene Pertinenz-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 91
eigenschast und diese Caution auf jener Ziegelei
hypothekarisch eingetragen, und am 12. Juli 1878
wurde über das Vermögen des 93., welcher an dem
Kaufschillinge für die Dampf-Maschine blos 600 *4L
bezahlt hatte, die Gant-Eröffnung erkannt. In
dieser Gant machte nun W. bezüglich der gedachten
Maschine das Separations-Recht geltend, welches
aber G. nicht anerkannte, wobei zu bemerken ist,
daß weder der fragliche Eigenthumsvorbehalt noch
gegen die Pertinenz Erklärung oder Eintragung einer
Hypothek für G. eine Protestation in das Hyp.-
Buch eingeschrieben wurde.
Das betreffende Obergericht markte den Er-
folg des Separationsanspruches von dem Seitens
des G. abzuleistenden Eide abhängig, daß G. zur
Zeit der Cautionsbestellung v. 7. Mai 1878 oder
zur Zeit seiner Bürgschaftsleistung davon keine
Kenntniß hatte, daß W. sich das Eigenthum an der
als Pertinenz erklärten Maschine Vorbehalten habe.
Hiegegen erhob W. Nichtigkeitsbeschwerde, es wurde
dieselbe jedoch im Wesentlichen aus folgenden Grün-
den verworfen:
Der Einwurf des W., der gute Glaube eines
Dritten, nämlich jene Nicht-Kenntniß des G., könne
die dem Nichteigenthümer verbotene Verpfändung
für den Dritten nicht zu einer rechtswirksamen
machen, werde — abgesehen von §§. 264, 265
Tit. 11 Thl. I des allg. preuß. Ldr. — durch die
§§. 25 u. 26 des jüngeren und als ein Spezial-
gesetz zur Anwendung zu bringenden bayr. Hyp.-
Gesetzes widerlegt.
Die Anwendung dieser §§. werde durch den
Umstand, daß die Eintragung der Pertinenz-Erklär-
ung und der Sicherheitshypothek am nämlichen
Tag erfolgte, nicht ausgeschloffen; denn es sei als
thatsächlich festgestellt anzunehmen, daß die Ein-
schreibung der Pertinenz-Erklärung im Hyp.-Buche
92
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
zuerst und dann erst der Eintrag der Sicherheits-
Hypothek bethätigt worden sei. Unerheblich aber sei
es, daß dieser zweite Eintrag unmittelbar im An-
schluß an jene erste Einschreibung erfolgte, denn
das Hyp.-Gesetz bestimme nicht, wie groß der Zeit-
raum sein solle, welcher zwischen der Einschreibung
der Pfandobjekte und dem Einträge der betreffenden
Hypothek, als dem Zeitpunkte der Erwerbung der-
selbe», liege.
Mit der Einschreibung der Pfandvbjekte aber,
bei welchem Akte der Hypothekenerwerber in keiner
Weise mitzuwirken brauche, und welcher blos zwischen
dem Pfandobjektsbesitzer und dem Hyp.-Amte sich
vollziehe, trete für den gutgläubigen Dritten, wel-
cher im Vertrauen auf jenen Eintrag die Hypothek
erworben, der Schutz der Oeffentlickkeit des Hyp.-
Buches in der Art in Wirksamkeit, daß ihm gegen-
über der wirkliche Eigenthümer (des Pfandobjekts)
sein Eigenthumsrecht nicht geltend machen könne.
Regelsberger, Stud. z. bayr. Hyp.-R. S. 180,
Smlg. Bd. I S. 447, Bl. f. RA. Bd. 45 S. 28.
Außerdem komme in Betracht, daß bei ent-
gegengesetzter Annahme die unmittelbar nach Ein-
schreibung der Pertinenzeigenschaft bestellte Hypothek
weniger als eine später eingetragene vor Anfechtung
geschützt wäre, sowie daß der Zweck des Hyp.-Ge-
setzes vorzugsweise auf Förderung des Realkredits
gerichtet sei.
Dagegen könne nicht geltend gemacht werden,
es seien die §§. 25 u. 26 des Hyp. - Ges. wegen
ihrer singulären Natur streng nach dem Buchstaben
anzuwenden und sei eine ausdehnende oder analoge
Auslegung unzulässig; denn weil eben das Hyp.-
Ges. nach seinem Sinn und Zweck einen bestimm-
ten Zeitraum, welcher zwischen dem für die Hypo-
thekerwerbung des Dritten maßgebenden Eintrag
und dieser Hypothek-Erwerbung liegen solle, nicht
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 93
bestimmt, brauche zu einer ausdehnenden oder ana-
logen Auslegung nicht gegriffen zu werden.
Die Anwendung der Grundsätze über die Oef-
fentlichkeit des Hyp.-Buches werde aber auch durch
den festgestellten suspensiven Charakter des fraglichen
Eigenthumsvorbehaltes nicht ausgeschlossen. Die
Wirkungen dieser Oeffentlichkeit erstreckten sich nicht
blos auf dasjenige, was in das Hyp.-Buch wirklich
eingetragen sei, sondern auch auf das in demselben
nicht Eingetragene, infoferne ein Verhältniß oder ein
Rechtsgeschäft, wenn es eingetragen wäre, auf die
Giltigkeit oder Wirksamkeit eines andern Rechts-
geschäftes von Einfluß sein würde. Daher erstrecke
sich in Ansehung des Hyp.-Gläubigers dessen Hypo-
thek auf die als Pertinenz eingetragene Sache auch
ohne Einwilligung desjenigen, welcher sich das
Eigenthum an dieser Sacke Vorbehalten habe, wenn
die Vormerkung dieses Eigenthumsvorbehaltes im
Hyp.-Buche unterblieben sei. Gönner, Comm. z.
HG. Bd. I S. 276, 304.
Daß eine solche Vormerkung vorliegenden Falles
unterlassen worden, könne nicht mit einer Unmög-
lichkeit gerechtfertigt werden, nachdem fest stehe, daß
die Maschine von W. in die Ziegelei des B. zu
liefern gewesen und dorthin geliefert worden, und
dort aufzustellen gewesen und aufgestellt worden sei.
Bei der Feststellung der Bestimmung der Maschine
und der bestimmungsgeinäßen Verbindung derselben
mit der Ziegelfabrik des B. könne auf Seite des
W. von einer Unmöglichkeit, sich gegen eine Perti-
nenz-Erklärung des B. in Ansehung der Maschine
rechtzeitig zu verwahre» und diese Verwahrung auf
dem für die Ziegelfabrik des B. bestehenden Hyp.-
Folium vormerken zu lassen, nicht gesprochen wer-
den, und könnten daher unter der Voraussetzung,
daß G. bei der Hypothekerwerbung in gutem Glau-
ben gehandelt habe, demselben als Dritten die §§, 4
94 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
u. 14 des Hyp.-Ges. nicht im Wege stehen. Urth.
v. 17. Jan. HVNr. 5228.
/. Obligationenrecht. Verpflichtung a u s u n -
' gsrech tfertigt er Bereicheru»g. Natur d,er
condictio sine causa. Nicht jede als BMi-
cherung des Empfängers erscheinende Hingabe "gibt
eine Klage auf Zurückforderung des Gegebenen, es
muß auch bei dieser speciellen Art der Geltendmachung
eines Zurückforderungsrechtes (es handelte sich um
die condictio sine causa) die Bereicherung des
Beklagten als eine »i^Ä^echtfertigte von Dein-
jenigen, welcher jenes Recht geltend machen will,
für die Begründung der Klage wegen Bereicherung
dargelegt, bezw. zur Ueberzeugung des Richters ge-
bracht werden. Deshalb sieht auch die neuere Theo-
rie gänzlich davon ab, die condictio sine causa
als eine besondere Unter-Art der Condiktionen auf-
zustellen, — Wind scheid, Pand. §.421 vgl. mit
§§. 426 — 429 u. Sfnm. I zu §. 424 —-oder es
wird dort, wo man an der früheren besonderen Be-
handlung der cond. sine causa als einer Unterart
formell nvch festhält, wenigstens zugegeben, daß diese
condictio im allgemeinen Sinne sämmtliche Con-
diktionen umfasse, weil auch bei der als cond. sine
causa als Spezies betrachteten Klage das all-
gemeine Erforderniß aller Condiktionen, nämlich
der Mangel eines rechtfertigenden Grundes
für die Begründung des Klagebegehrens gegen den als
bereichert Verklagten Vorhandensein müsse. Arndts,
Pand. §. 345 n. Anm. 1 hiezu. Urth. v. 7. Jan.
HVNr. 5260.
Retentionsrecht wegen Verwendungen
auf die herauszugebende Sache. Dessen Be-
schränkung nach daher. Landrecht. Nach gem.
R. hat der redliche Besitzer einer fremden Sache,
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 95
Wenn er diese herausgeben muß, einen Anspruch auf
Ersatz der auf die Sache gemachten nothwendigen
und nützlichen Verwendungen bis zum Betrage des
durch die Verbesserungen erzielten Mehrwerthes, weil
außerdem der Empfänger der herauszugebenden Sache
in ungerechtfertigter Weise mit dem Schaden des
Aufwenders bereichert würde, und steht dem redlichen
Besitzer bezüglich solcher nützlicher Verwendungen das
Retentionsrecht zu. §. 30 1. 2, 1, fr. 38 D. 5, 3,
fr. 48 0. 6, 1, fr. 29 D. 10, 3, fr. 33 D. 12, 6,
fr. 7 §. 12 D.4, 1, fr. 14 D. 44, 4.
Diese Grundsätze gelten im Allgemeinen auch
nach bayr. Ldr. (Anm. zu Thl. II. e.2 §§.7 u. 8
Nr. 10), welches vom gern. R. nur darin abweicht,
daß nach Nr. 7 §. 10 a. a. O. der mit der
Eigenthumsklage Belangte, wenn er das
vindizirte Gut abrreten muß, zwar bezüglich
der nothwendigen Verwendungen und bezüglich der
nützlichen Verwendungen, soweit sich die Melioration
noch bezeigt, einen Anspruch bezüglich der nütz-
lichen Verwendungen, jedoch kein Reten-
tionsrecht hat.
In Anm. 12 z. a. O. ist aber zu dieser Be-
stimmung bemerkt, daß diese Spezialverordnung, da
sie dem gem. R. entgegenlaufe, gtriete zu interpre-
tiren sei und sich auf einen gewesenen domimim tem-
poraneum, usufructuarium vel alio justo titulo
munitum keineswegs erstrecken könne und insonder-
heit es auch bezüglich des Retentionsrechtes bei der
in Thl. IV c. 15 §. 2 vorgeschriebenen General-
Regel bleibe.
Die angeführte singuläre Ausschließung des
Retentionsrechtes ist daher nur auf Vindikationsfälle
nnd auch bei diesen in der angegebenen Weise be-
schränkt, nicht aber auf Fälle anwendbar, in denen
der Beklagte auf Grund eines persönlichen Anspruches
zur Herausgabe einer Sache verurtheilt wird. In
96
Notiz.
solchen Fällen bleibt es bei der Bestimmung des
Ldr. Thl. IV e. 15 §. 2 Nr. 2, daß der Beklagte
die Herausgabe der Sache, wenn er sie nicht vitiö-
ser, ungerechtfertigter Weise erlangt hat, dem Kläger
insolange vorenthalten kann, bis er mit seinem Ge-
genansprüche befriedigt ist.
Das Retentionsrecht steht keineswegs nur je-
nem Besitzer zu, welcher die Ueberzeugung hat, wirk-
lich Eigentümer geworden zu sein, und welchem
allenfalls auch noch ein zur Usukapion tauglicher
Titel zur Seite steht, sondern jedem Schuldner, wel-
cher die Detentio» der herauszugebenden Sache aus
welch immer einem Grunde erlangt hat, wenn die-
ses nur nicht vitiöser und ungerechtfertigter Weise
z. B. durch Gewalt oder Arglist* geschehen ist. Anm.
z. Ldr. Thl. IV e. 15 §. 2 Nr. 2; Schenk, das
Retent.-R. §. 19, 23, 25; Holzschuher, gem.
Civ.-R. III. Aufl. Bd. I S. 124, 125. Urth. v.
7. Jan. HVNr. 5268.
Noch.
Wir machen unsere Leser hiemit auf das neue
Werk von vr. Paul von Roth: System des
deutschen Privatrechts (Tübingen, H. Laupp, 1880)
dargestellt auch mit Berücksichtigung der röm. Rechts-
quellen, besonders aufmerksam. Dasselbe wird in
5 Abtheilungen das ganze Privatrechtsgebiet be-
handeln.. Th. I, die Rechtsquellen und die Lehre
von den Rechtsverhältnissen umfassend, ist bereits
erschienen.
Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Berl.: Palm & E«ke
(Adolph Evle) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn-
n
Samstag Len 27. Mär) 1880. 45. Jahrgang. JV6.
Dr. I. A. Seusseri's
Hlstter tiir AcchtLirntvendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Zu §. 756 u. 74 der Reichscivilprozeßordnung. — Ueberstcht über
die Rechtsprechung des bayrischen obersten Landesgerichtes in Gegen-
ständen des Civilrechtes und Civilprozesses. Vom 17. bis 31. Ja-
nuar. Mit einem Nachtrage vom 9. Januar. — Uebersicht über die
neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Ge-
richtshofes in Gegenständen deS Strafrechtes für Juli bis Ende 1879.
In §§. 756 «. 74 -er Neichscivilprojeßordrumg.
Es ist eine Meinungsverschiedenheit darüber
entstanden, ob ein Antrag auf Bestimmung eines
Vollstreckungsgerichts nach §. 756 der RCPO. bei
einem Gerichte höherer Ordnung durch einen bei
diesem Gerichte zugelaffenen Rechtsanwalt eingebracht
werden myfie. oder ob dies auch ohne Mitwirkung
eines solchen Anwalts geschehen könne. Letztere An-
sicht wird darauf gestützt, daß nach Art. 16 der
Subhast.-Ord. Erklärungen und Gesuche an das
Vollstreckungsgericht schriftlich eingereicht oder zum
Protokoll des Gerichtschreibers angebracht werden
können, daß aber hiezu nicht blos der nach §. 755
der RCPO. an das Vollstreckungsgericht zu stel-
lende, sondern auch der hiemit in Zusammenhang
stehende Antrag nach §. 756 gehöre, da dieser seine
Eigenschaft als einer zur Einleitung des Vollstreckungs-
verfahrens gehörigen Parteihandlung durch den Um-
stand nicht verliere, daß solche Anträge nur an ein
Gericht höherer Ordnung gebracht werden können;
zudem finde §. 74 ibid. nur auf Prozeßhandlungen
Anwendung, welche sich als grundsätzliche Bestand-
theile einer mündlichen Verhandlung darstellen (Mo-
tive z. RCPO. S. 76). Gleichwohl dürfte die erst«
oufgeführte Ansicht den Vorzug verdienen. Der in
Frage kommende Antrag ist nämlich unter Berück-
sichtigung der in §.36 ib. *) ertheilten Vorschriften
*) Die Allegat. in §. 756 Abs. 1 wird auf §. 37 zu
Neue Folge XXV. Band.
98
Zu §§. 756 u. 74 der RCPO.
zu stellen und greift also hiefür von vornherein der
Anwaltsprozeß Platz. (Seuffert, Commentar z.
RCPO. S. 36. Meyer, Anleitung z. Prozeß-
praxis nach der RCPO. S. 92. Pemsel, Civil-
prozeß in Bayern S. 14.) Die in §. 16 der
Subhast. - Ord. erwähnten Erklärungen und Gesuche
sind ausdrücklich als solche bezeichnet, welche bei der
Instanz des Vollstreckungsgerichts stehen bleiben, es
liegt also hierin überhaupt nur eine Anwendung der
allgemeinen Regel, daß für das Verfahren vor dem
Vollstreckungsgerichte der Parteiprozeß gelte, und
kann hierin nichts Anderes liegen, weil die Landes-
gesetzgebung nicht vermochte, die grundlegenden Be-
stimmungen der Reichsgesetzgebung über das prozes-
suale Verfahren zu durchbrechen. Eine Ausdehnung
auf das Verfahren vor Gerichten höher Ordnung
ist auch um deswillen ausgeschlossen, weil überall,
wo im Bereich des Anwaltsprozefses eine Prozeß-
handlung ohne Mitwirkung eines admittirten Rechts-
anwalts zu pflegen gestattet ist, dies eine singuläre
Ausnahme bildet, welche speziell statuirt sein muß,
wie dies in §§. 44, 98, 109, 225, 351, 371,
448, 532, 800, 813 der Fall ist. Dies findet noch
seine Bestätigung in §. 74 Abs. 2, woselbst die Fälle,
in denen der Anwaltszwang cefsirt, bestimmt umgränzt
sind. (Struckmann, RCPO. S. 55.) S.
über die Rechtsprechung des bayerischen obersten
Landesgerichtes in Gegenständen des Civilrechtes
und Civilprozesses
vom 17. bis 31. Zanuar 1880.
Mit einem Nachtrage vom 9. Januar.
Sachenrecht. S. Oblig.-Recht zu §. 56
des Hyp.-Ges.
berichtigen sein (Seuffert S. 773 Note 2), ohne
daß dadurch an der concreten Frage sich etwas än-
dert, da §§. 36 «. 37 hier jedenfalls von Einfluß
sind. A. d. R.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
99
Obligationenrecht. Uebernahme einer frem-
^ den Schuld als Selbstschuldner. Aus der
Thatsache, daß Jemand die Schuld eines Andern
als Selbstschuldner und Selbstzahler übernommen
hat, folgt nicht mit Nothwendigkeit, daß damit eine
kumulative Jnterzession vorliege, daß daher der bis-
herige Schuldner durch die Jnterzession nicht befreit
und der Juterzedent nur in das Verhältniß eines
Korrealschuldners getreten sei; es kann vielmehr aus
jener Thatsache sowohl eine kumulative als eine vn-
vative Jnterzession gefolgert werden, es kann das
fragliche Rechtsgeschäft nicht nur eine Bürgschaft,
sondern auch eine Delegation oder Expromission
sein *). Urth. V. 26. Jan. HVNr. 5292.
«V^/Klage auf Vergütung gewährter Ver-
pflegung; deren Voraussetzung. Eine Klage
auf Vergütung wegen Verpflegung war blos auf die
Behauptung gestützt, daß B. während bestimmter
Zeit der K. Kost, Wohnung und Pflege gewährt
habe, und daß die hiefür angesetzten Preise werth-
entsprechend seien. Das Obste. Ldg. bemerkt hierüber:
Die bloße faktische Gewährung eines Vor-
theiles durch Alimentirung ohne Hinzutreten eines
weiteren Grundes rechtlicher Verpflichtung reicht zur
Begründung einer Klage auf Vergütung nicht hin.
Um ein solches Klagerecht hervorzurufen, muß ent-
weder die Vergütung ausdrücklich versprochen
worden, oder es müssen besondere Thatumstände vor-
handen sein und dargethan werden, aus welchen die
gegenseitige Absicht erkennbar ist, gegen Vergütung
zu leisten bezw. zu empfangen. Seuffert, Arch?
Bd. 20 Nr. 126. Urth. v. 28. Jan. HVNr. 5298**).
*) Das Nähere wird die freie Schlußfolgerung aus den,
tatsächlichen Momenten ergeben.
**) Ist die Gewährung der Verpflegung an eine selbst-^
verständliche Voraussetzung geknüpft, so wird auchl
100
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
lieber Bemessung des Betrags der
Deflorations-Entschädigung. Ueber die Frage,
ob gemeinrechtlich bei Festsetzung der Deflorations-
Entschädigung nur jenes Vermögen des Stuprators
in Betracht zu ziehen sei, welches er zur Zeit der
Schwängerung bereits besaß, nicht aber auch das in
Zukunft noch zu erwerbende, hat sich das Obste. LG.
also ausgesprochen:
Bei Festsetzung fraglicher Entschädigung ist
zwar zunächst der Stand und das Vermögen der
Geschwächten zu berücksichtigen und namentlich dar-
auf zu sehen, welchen Brautschatz diese dem Beklag-
ten zuzubringen in der Lage gewesen sein würde;
allein nach Doktrin und Praxis haben daneben auch
der Stand und die Vermögensverhältnisie des
Schwängerers mit in Betracht zu kommen, und erst
in Würdigung aller dieser Verhältnisie ist die Satis-
faktionssumme vom Richter »ach Billigkeit zu ermes-
sen. Nachdem also die Vermögenslage des Schwän-
gerers mit in Betracht kommt, ist diese auch in al-
len Richtungen, ihrem ganzen /Umfanges nach zu
würdigen, und nicht blos das »schon angefallene, son-
dern auch das noch 'in Aussicht stehende Vermögen
in Anschlag zu bringen. Es wurde auch in mehre-
ren oberstrichterlichen Erkenntnissen an dem Grund-
sätze festgehalten, daß auch das künftige Vermögen
des Schwängerers bei Bestimmung des der Ge-
schwächten gebührenden Dotationsbetrages in geeig-
nete Berücksichtigung zu ziehen sei. Urth. des ÖAÖ.
München v. 3. Febr. 1857 in Seuffert's Arch.
XIV Nr. 39. Urth. v. 21. Jan. HVNr. 5243.
Ueber Befreiung von der Jnteresse-
leistung durch Untergang der geschuldeten
Sache. Das gem. Recht gewährt eine Klage auf
Ersatz des vollen Interesse gegen Denjenigen, wel-
der Wegfall der letzteren genügen, um wenigstens
einen Anspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung
zu begründen.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 101
cher eine ihm obliegende Verbindlichkeit auf eine
imputable Weise nicht erfüllt oder nicht erfüllen kann,
und zwar ohne Unterschied des Grades der culpa
und ohne das Erforderniß einer Arglist auf Seite
des Verpflichteten kr. 81 pr. v. 45, 1. Nur wenn
die Unmöglichkeit der Leistung eine zufällige ist, gilt
der Grundsatz: casus a nullo praestatur —
fr. 18 pr. D. 13, 6 — und es entfällt unter die»
ser Voraussetzung des zufälligen Unterganges einer
geschuldeten bestimmten Sache und der hiedurch her-
beigeführten Unmöglichkeit der Herausgabe derselben
die außerdem eintretende Verbindlichkeit zur Entschä-
digung wegen Nichtleistung nach dem Grundsätze:
speeies debita casu perit ei, cui debetur,
fr. 92 D. 46. 3, fr. 38 §. 3, fr. 47 §. 1, fr. 48
pr. 0. 21, 1. Seuffert, Pand. §. 235 Nr. 2.
Puchta, Pand. §. 302. Holzschuher, Cas.
Bd. III S. 75, 249, II. Aufl.
Die ausdrückliche Anführung eines dem Beklag-
ten zur Last fallenden besonderen Verschuldens ist
für die Begründung der auf Entschädigung wegen
Nichterfüllung der Verbindlichkeit zur Auslieferung
eines bestimmten Objekts gehenden Klage nicht er-
forderlich; es gehört vielmehr in solchen Fällen zum
Grunde der Einrede, daß der dem Berechtigten zu-
gegangene Schaden dem Verpflichteten nicht zuge-
rechnet werden könne, weshalb der Letztere darzuthun
hat, daß er frei vom Verschulden an der Unmög-
lichkeit der Erfüllung der Obligation und deshalb
nicht verantwortlich für den eingetretenen Nachtheil sei.
Seuffert, Pand. §. 99, 235 Note 9.
Eine von diesen Grundsätzen abweichende Be-
stimmung enthält das bayr. Ldr. nicht, in den Anm.
v. Kreittmayr's ist vielmehr in dieser Frage auf
Schriftsteller des gem. Rechts besonders hingewiesen.
Ldr. Thl. IV c. 1 §. 17 Nr. 1 u. §. 20 Nr. 5
dann c. 14 §. 7, c. 15 §. 9 Nr. 1. Urth. vom
28. Jan. HVNr. 5299.
102 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Zu §.56 des Hypothekengesetzes. Na-
tur der Haftung ans derUebernahme einer
Hypotbekschuld. Rückgriff des zahlenden
Schuldners an den Schuldübernehmer. Auf
dem Anwesen des H. war für M. ein Darlehen
von 5000 fl. hypothekarisch eingetragen worden.
Bald darauf veräußerte H. dieses Anwesen an E.,
welcher es wieder an B. vertauschte, von dem es
schlüßlich W. erwarb. Bei allen diesen Besitz-Ver-
änderungen war das gedachte Hypothekkapital von
dem Erwerber des Anwesens mit übernommen wor-
den. Dem W. wurde das Anwesen im Exekutions-
wege verkauft, es blieb hiebei H. Meistbietender,
das Hypoth.-Kapital des M. aber kam bei der Kauf-
schillingsdistribution nicht zum Zuge.
Nun klagte M. gegen B. als persönlich Ver-
pflichteten auf Zahlung der 5000 fl. u. s. w., bevor
aber die II. Instanz erkannte, war M. von H. in
einzelnen Raten befriedigt, und war bei der letzten
Ratenzahlung bedungen worden, daß M. seine For-
derung an H. cedire, und diese Cession war später
auch wirklich erfolgt, es trat daher H. im II. Rechts-
zug an Stelle des M. als Kläger ein, und erfolgte
dann Verurtheilung des B. zur Zahlung.
Bei Beurtheilung der hiegegen von B. einge-
legten Nichtigkeitsbeschwerde fragte es sich unter An-
derem um folgenden Einwand des B.: M. sei durch
Seitens des H. geleistete Zahlung befriedigt wor-
den, damit habe des Ersteren Forderung zu existiren
aufgehört, und somit sei eine erst zwei Monate
später erfolgte Cession unmöglich gewesen. Diesen
Einwand hatte das Appell.-Gericht verworfen, weil
sämmtliche Besitzer des dem M. verpfändet gewesenen
Anwesens als persönlich Verpflichtete in einem Cor-
realverhältniffe zu einander gestanden seien, und in
deflen Folge H. durch Befriedigung des M. auch
ohne ausdrückliche Cession in dessen Rechte eingetre-
ten sei.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 103
Hierüber sprach sich das Obste. LG. in folgen-
der Weise aus:
Eine reine — ächte — Correalobligation liege
im gegebenen Falle allerdings nicht vor. Denn
wenn auch eine Mehrheit von Schuldnern vorhanden
sei und durch Zahlung der Schuld von Seite eines
Schuldners dieselbe getilgt werde, so könne doch da-
von keine Rede sein, daß jene Obligation das Merk-
mal der Einheit des Obligationsverhältnifses in sich
trage und ihrem objektiven Bestände nach nur als
eine einzige Obligation zu betrachten sei; vielmehr
lägen hier mehrere selbständige, wenn auch auf den-
selben nur einmal gebührenden Gegenstand gerichtete
Obligationen vor. Seuffert, Pand. §. 230.
Vangerow, Pand. §.573 Zisf. 1. Windscheid,
Pand. §.293. Holzschuher, Cas. Bd. 3 S. 110.
Bei der einfachen Correalobligation bezw. der soli-
darischen Obligation stehe jedoch dem zahlenden Mit-
schuldner eine Regreßklage gegen die übrigen Mit-
schuldner nur dann zu, wenn ein solcher Regreß ent-
weder durch das Gesetz oder unter besonderen Obli-
gationsverhältnisien begründet erscheine. Seuffert,
Pand. a. a. O. Vangerow, Bd. 3 S. 71.
Bayr. Ldr. Thl. IV e. 1 §. 23 Nr. 3. Der Fall
einer rechtlich erzwingbaren Cession — Savigny,
Syst. Bd. I S. 265" — treffe hier in keiner Weise
zu. Jndeß könne das ganz außer Betracht bleiben
bei der thatsächlichen Feststellung, daß bei der letz-
ten von H. dem M. geleisteten Ratenzahlung aus-
drücklich bedungen worden sei, es solle dem H. die
Forderung des M. cedirt werden, und bei der hier-
ausgezogenen Folgerung, daß, nachdem die Cession
zwei Monate später wirklich erfolgt sei, die Interes-
senten schon bei der ersten Ratenzahlung dahin ein-
verstanden gewesen seien, daß H. nach Leistung der
~ vollen Schuldsumme in des M. Rechte eintreten
und diese geltend machen könne.
Eine durch Zahlung getilgte Schuld könne aller-
104 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
dings nicht mehr abgetreten werden; allein eine
Ausnahme hiervon trete in dem Fall ein, wenn
Jemand bereits vor der Zahlung sich die Cession
ausdrücklich ausbedungen habe. Dieses Falles könne
das praestare oder mandare actiones auch noch
nach geleisteter Zahlung geschehen, — Mühlen-
bruch, Cession S. 447 — und, wie bemerkt, das
Appellationsgericht habe einen solchen Vorbehalt der
Cession konstatirt.
Wenn aber weiter vvrgebracht werde, es habe
M. seinen Anspruch gegen die Besitznachfolger des
H. diesem auch nicht freiwillig cediren können, weil
die Uebernahme der Schuld des H. durch dessen
Besitznachfolger für H. eine kumulative Jnterzession
darstelle, eine Cession des Gläubiger-Anspruches ge-
gen die Jnterzedenten aber unmöglich sei, indem der
Jnterzessionsanspruch als Accession der Hauptforder-
ung mit dieser wegfalle, so sei darauf zu entgegnen,
daß ja hier gegebenen Falles keine bloße Bürgschaft
des B. für die Hauptschuld des H. vorliege', viel-
mehr B. kraft selbständigen Vertrages die persönliche
Haftung für die eingeklagte Schuld übernommen
habe und dadurch Schuldner des M. geworden sei.
Auch habe gar nicht behauptet werden können, H.
und B. stünden wegen jener Schuld in einem un-
mittelbaren Obligationsverhältnisie, oder gar es sei
H. Schuldner des B. auf Grund der stattgehabten
Kauf- und Tausch-Verträge geworden, und durch
die Befriedigung des M. Seitens des H. sei auch
die Schuldverbindlichkeit des B. getilgt worden.
Vgl. Savigny, Oblig.-R. Bd. I S. 239 Iit. A.
Urth. v. 26. Jan. HVNr. 5286.
Uebergabe des Kaufgegenstandes als
frei von ungewöhnlicken Lasten (Bodenzin-
sen). Deßfallsiger Einfluß der Vertrags-
bestimmung, daß Verkäufer hiefür nicht
hafte, wenn er von der Last Wissen hatte,
der Käufer aber nicht. Eine Bank inM. hatte
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 105
ein Anwesen in P. an H. gegen dessen Anwesen in
B. vertauscht und war im notariellen Tauschver-
trage bestimmt, daß die Bank für Hypothekfreiheit
des vertauschten Anwesens hafte, nicht aber für Frei-
heit von Servituten und anderen Lasten. Nun haf-
teten aber auf diesem Anwesen Bvdenzinsen im Ca-
pitalsbetrage von 7350 Mk. bezw. nach geleisteten
zwei Annuitäten-Zahlungen von noch 7281 Mk.,
was wohl die Bank, nicht aber H., wußte. Dieser
klagte daher gegen jene auf Befreiung des Anwesens
von jener Last, und im II. Rechtszuge wurde auch
der Klage-Bitte entsprechend erkannt. Die deshalb
erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wurde verworfen und
in den Entscheidungsgründen ist u. A. gesagt:
Es will besonders hervorgehoben werden, daß
die Bank blos für Hypothekenfreiheit eine Haftung
übernommen, und daß sie sckon deshalb für die Frei-
heit von andern Lasten nicht einzustehen habe. Allein
wenn in einer solchen Vereinbarung ein Verzicht auf
die Haftung für Bodenzinsfreiheit Seitens des H.
gefunden werden soll, muß darauf hingewiesen wer-
den, daß ein Verzicht nicht festgestellt ist. Es wird
daher nur bemerkt, daß der Verzichtende den Inhalt
des Rechtes, welches er aufzugeben erklärt, kennen
muß,— Seuffert, Pand. §. 90 — und daß insbe-
sondere nach bayr. Ldr. Thl. IV e. 3 §. 10 und
Anm. Nr. 4 lit. d u. Nr. 6 lit. d der Veräußerer
die auf dem Gute lastenden Bürden dem Erwerber
anzuzeigen, hiervon zu avertiren habe, und daß er, wenn
er dieses unterlasse, für die nicht angezeigten Lasten
einzustehen, das Gut hiervon zu befreien oder Satis-
faktion zu leisten habe. Da die Bank dieser An-
zeigepflicht nicht genügte, wäre ein solcher Verzicht
nur dann wirksam, die Bank von der Haftung für
Bodenzinsfreiheit nur dann frei, wenn H. bei dem
Bertragsabschlufle ohnehin von der Bodenzinslast
Kenntniß gehabt, oder die Bank hiebei erklärt hätte,
daß sie hiefür gar nicht haften wolle, was aber Bei-
106 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
des nicht der Fall ist. Vgl. obstr. Urth. v. 8. Juli'
1873 in Smmlg. IV 97; Bl. f. RA. Bd. 38
S. 285. 286.
Mit Unrecht will eine unrichtige Auslegung und
Anwendung des bayr. Ldr. Thl. IV c. 3 §. 10
Nr. 2 u. §. 23 Nr. 3 u. 4 darin gefunden werden,
daß Bodenzinse nicht unter die Lasten subsumirt wur-
den, für welche die Haftung der Bank durch den
Vertrag ausgeschloffen ist.
Allein in diesen Gesetzesstellen ist nur durch
Beispiele gezeigt, was unter den „ungewöhnlichen
Bürden und Beschwernissen" der verkauften Sache,
wofür der Verkäufer einzustehen habe, zu verstehen
sei. In Anm. 4 zu §. 10 a. a. O. aber hat der
Verfaffer des Gesetzes deffnirt, was unter gewöhn-
lichen und ordentlichen Lasten verstanden werden
müsse, für welche der Verkäufer nicht hafte, daß
nämlich hierunter jene Lasten begriffen seien, welche
entweder auf allen Gütern oder doch wenigstens auf
denen von gleicher Art zu haften pflegten, mithin
dem Käufer so leicht nicht verborgen und unbekannt
sein könnten, z. B. die Steuern und Anlagen.
Hienach können als gewöhnliche Lasten nur jene
betrachtet werden, welche jedem Erwerber in ihrem
Bestände und Umfange bekannt, gleichmäßig ver-
theilt sind und auf allen Gütern der gleichen Art
mit gleicher rechtlicher Grundlage bleibend ruhen,
wie dieses namentlich bei den Lasten öffentlich-recht-
licher Natur der Fall ist.
Da die Bodenzinsen aus verschiedenen Grün-
den entstanden und verschiedenen Umfangs und seit
dem Ges. v. 4. Juni 1848 oder auch schon früher
vielfach abgelöst sind, und deßwegen nicht allge-
mein, nicht jedem Erwerber eines Gutes in ihrem
Bestände und Umfange bekannt sein können, so kön-
nen dieselben auch nicht zu den. gewöhnlichen Bür-
den im Sinne des bayr. Ldr. gezählt werden.
Und wenn die Bodenzinse in der Gegend von
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
107
P. auch noch häufig Vorkommen sollten, so erhalten
sie dadurch doch noch nickt jene Merkmale, welche
so eben für die gewöhnlichen jedermann bekannten
Lasten angeführt worden sind, vielmehr bleiben sie
ungewöhnliche Bürden, welche der Verkäufer dem
Käufer anzuzeigen hat. Vgl. Bl. f. RA. Bd. 35
S. 348.
Die Eigenschaft des Bodenzinses als einer un-
gewöhnlichen Bürde im Sinne des bayr. Ldr. ergibt
sich auch aus dem Zusammenhalte der Beispiele,
welche in den als verletzt bezeichneten Gesetzes-
Stellen als ungewöhnliche Bürden aufgeführt sind,
mit jenen, welche in den Anm. hiezu als gewöhn-
liche Lasten bezeichnet werden, indem die vormalige
Grundbarkeit, aus welcher die Bodenzinse großen
Theils entsprungen sind, jedenfalls dem Lehen näher
stund als den Steuern, und die Zehenten und der-
gleichen Gerechtigkeiten, aus welchen Bvdenzinse
auch vielfach stammen, im Ldr. Thl. II e. 7 §. 2
u. Anm. 3, b noch als irreguläre Servituten, deren
es vielerlei Gattungen gebe, bezeichnet werden,
woraus ihre Eigenschaft als ungewöhnliche Bürden
im Sinne des bayr. Ldr. mit Sicherheit gefolgert
werden kann.
Das Entscheidende, ob der Käufer die Last
selbst zu tragen habe, oder ob er Hiewegen den Ver-
käufer in Anspruch nehmen könne oder nicht, ist nach
Thl. IV e. 3 §10 u. 23 u. Anm. zu §. 10
vr. 4 lit. d u. zu §. 23 nr. 5 lit. a seine Wissen-
schaft hievon. Die gewöhnlichen Lasten muß er
tragen, weil angenommen wird, daß er sie kannte
oder kennen mußte, die ungewöhnlichen Lasten aber
nur dann, wenn sie ihm vor oder bei dem Contrakte
vom Verkäufer angezeigt wurden, oder er hievon
ohnehin Wisienschaft hatte, und gleichwohl kaufte.
^Urth. v. 9. Jan. HVNr. 5246.
Erbrecht. Recht des Testamentserben
auf Besitzeinweisung bei Bestreitung des
108 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Testaments durch Vormünder. Es hatten
Vormünder im Namen ihrer Curanden gegenüber
einer Testamentserbin Einspruch erhoben, indem sie
gegen die Verabfolgung des Nachlaffes an dieselbe
Verwahrung einlegten unter Nichtanerkennung des
betreffenden Testamentes und des über den Nachlaß
errichteten notariellen Inventars. Als nun die
Testamentserbin gegen jene Curanden bezw. deren
Vormünder auf Einweisung in den Besitz der Erb-
schaft geklagt hatte, wurde die Frage angeregt, ob
nicht die gestellte Klage deshalb ungerechtfertigt sei,
weil sich zur Zeit der Klagestellung über das frag-
liche Testament die Vormundschafts-Behörde
noch nicht ausgesprochen hatte. Hierüber bemerkte
das Obste. LG.
Das remedium ex le^e ult. Cod. de
edicto divi Hadriani tollendo (6. 33) steht dem
Testaments-Erben auf Grund eines schriftlichen, mit
einem sichtbaren Fehler nicht behafteten Testamentes
gegen Jeden zu, der gegen die Einweisung des
Testamentserben in den Besitz des Nachlaffes Ein-
spruch erhebt, die Erlangung dieses Besitzes Seitens
des Testamentserben zu^ verhindern strebt (8i ali-
quis contradictor exstiterit). Einen solchen Ein-
spruch haben hier die Vormünder der Verklagten
^erhoben und mit diesem Einsprüche war das frag-
liche Klagerecht entstanden. Eine Erklärung der
Vormundschaftsbehörde darüber, ob sie den Einspruch
der Vormünder billige oder nicht, war zur Entsteh-
ung des Klagerechts ebenso wenig nothwendig, als
es zur Stellung der Klage wegen anderer durch
Vormünder verübter Rechtsverletzungen einer vor-
gängigen obervormundschaftlichen Genehmigung der
verletzenden Handlung bedarf. Glaubt die Vormund-
schaftsbehörde, daß die im Namen der Curanden
erfolgte Protestation der Vormünder eine ungerecht-
fertigte war, und daß sonach die Vormünder schuld-
hafter Weise die Klagestellung veranlaßten, so mag
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 109
für sie die Frage entstehen, ob nicht wegen der
durch die Klagestellung den Curanden erwachsenen
Kosten der Rückgriff gegen die Vormünder zu neh-
men sei; auf die Entstehung des Klagerechts aber
konnte der Mangel einer vorgängigen obermundschaft-
lichen Kenntniß und Genehmigung jener Protestation
keinen Einfluß äußern. Urth. v. 19. Jan.HVNr. 5195.
Aeberstcht
über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung
des bayerischen obersten Gerichtshofes in Gegen-
ständen des Strafrechtes für Juli bis Ende 1879.
,y, , j I. Reichsstrafgesetzvuch.
7 v 4§. 43, 153; Art. 473 der Civ.-Pr.-O. Ge-
genüber den thalsächlichen Feststellungen, daß der
Beschuldigte den ihm auferlegten Parteieid ohne die
Worte: „So wahr mir Gott helfe" abgeleistet hat,
weil der Richter aus Versehen es unterlassen hat,
dem Schwörenden diese Worte vorzusprechen, liegt
auch in dem Falle, daß der Eid wissentlich falsch
abgeleistet wurde, weder ein vollendetes noch ein
versuchtes Meineidsverbrecken vor.
Denn die Worte: „So wahr mir Gott helfe"
gehören zu den wesentlichen Förmlichkeiten des Par-,
teieides nach Art. 473d. Civ.-Pr.-O.^). Daraus^
folgt aber, daß der ohne Beobachtung dieser Förm-,
lichkeit geleistete Eid rechtlich ungiltig und nichtig,
ist, da es ihm an einem Erforderniß fehlt, wel-^
ches zum Wesen des Eides gehört, das eben nach
der Auffassung des Gesetzes darin besteht, nicht blos,
daß der Schwörende Gott zum Zeugen anruft, son-
dern daß er zugleich auf die göttliche Hilfe für den
Fall, daß er die Unwahrheit beschwöre, Verzicht
leisten zu wollen erklärt. Ist so die Eidesleistung
nichtig, dann steht die also beschworene Behauptung
rechtlich gleich einer unbeschworenen Versicherung.
*) Vgl. 8- 443 der RCPrO.
110
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Sonach kann nicht blos von keinem vollende-
ten, sondern auch nicht von einem versuchten Mein-
eide die Rede sein, und zwar deßhalb nicht, weil
es an dem vom Gesetze zu einem strafbaren Ver-
suche neben der subjektiven Meinung und Willens-
richtung des Thäters überall vorausgesetzten Objekte
des angeschnldigten Verbrechens, nemlich an dem
durch die Beobachtung der gesetzlich vorgeschriebenen
wesentlichen Förmlichkeit bedingten giltigen Eide
handelt.
Oppenhoff VI. Ausg. S. 325 Nr. 12;'
Dr. Schwarze III. Aust. S. 427.
Die Annahme eines strafbaren Versuches er-
scheint um so unstatthafter, als der vom Beschul-
digten zu beschwörende thatsächliche Inhalt beim
Akte der Eidesleistung ganz ausgesprochen war, also
insoferne und mit Rücksicht auf seinen Willensent-
schluß nur von einem vollendeten Verbrechen ge-
sprochen werden könnte, der Umstand aber, daß der
Eid nicht formal vollständig ausgesprochen wurde,
nicht an der Person des Beschuldigten, wie z. B.
im Falle eines ihm plötzlich zugestoßenen Unwohl-
seins, sondern daran lag, daß der den Eid abneh-
mende Richter die zur Eidesgiltigkeit erforderlichen
Schlußworte vorzusprechen unterließ und eine Fest-
stellung darüber, daß der Beschuldigte, wenn ihm
diese Worte auch vorgesprochen worden wären, oder
wenn der Akt der Eidesabnahme später erneuert
worden wäre, den Eid vollständig ausgeschworen
und nicht etwa die Ausführung des beabsichtigten
Verbrechens wieder aufgegeben und sich dadurch die
Straflosigkeit gemäß §. 46 d. RStGB. gesichert
haben würde, weder vorliegt, noch nach der Natur
der Sache möglich war.
An dieser Beurtheilung der Sache kann selbst-
verständlich auch der Umstand nichts ändern, daß,
wie hier weiter feststeht, der Richter dem so ge-
leisteten Eide die Wirkung eines, rechtsgiltigen Eides
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Hl
durch Abweisung der Klage re. beigelegt hat. Oberst-
richterliches Urtheil vom 11.Juli 1879 UB. Nr.321.
§. 137. Es war von dem zuständigen Ge-
ricbtsvorstand eine Vorsichtsverfügung (vom 20. Febr.
1879) erlassen, durch welche dem A. M. gestattet
wurde, zur Sicherstellung seiner Forderung das be-
wegliche Vermögen seines Schuldners F. in Beschlag
nehmen zu lassen; auch war der betreffende Gerichts-
vollzieher zur Vornahme der durch die Vorsichts-
verfügung gestatteten Beschlagnahme zweifellos zu-
ständig; allein diese Beschlagnahme hat derselbe
nicht vollzogen, vielmehr hat er zwei im Besitze
des damaligen Beschuldigten W. L. (eines Dritten)
befindlich gewesene Kühe in Beschlag genommen.
Hiezu war er auf Grund der Vorsichtsverfüg-
ung vom 20. Febr. 1879 nicht befugt; da auch
ein anderer Grund, welcher ihn zur Beschlagnahme
der Kühe ermächtigte, nicht bestand, so ist diese Be-
schlagnahme im Sinne des §. 137 als von einer
zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beam-
ten geschehen nicht zu erachten.
Es kann nicht eingewendet werden, daß, nach-
dem die Vorsichtsverfügung vom 20. Februar 1879
den Gläubiger ermächtigt hat, das bewegliche Ver-
mögen seines Schuldners in Beschlag nehmen zu
laffen, der mit dem Vollzüge beauftragte Gerichts-
vollzieher auch befugt gewesen sei, im Besitze eines
Dritten befindliche Gegenstände, welche er als dem
Schuldner gehörigerachtete, in Beschlag zu nehmen;
denn der Gerichtsvollzieher darf nur nach Maßgabe
der in seinen Händen befindlichen Urkunde vollstrecken
und ist daher nicht berechtigt, die Vollstreckung auf
im Besitze eines Dritten, deffen in der Urkunde nicht
Erwähnung geschieht, befindliche Gegenstände auszu-
dehnen, sofern nicht dieser das Recht des Gläubi-
gers, die Vollstreckung hieran zu verlangen, aner-
kennt oder seine Zustimmung zur Vollstreckung er-
theilt.
112
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Ist Letzteres nicht der Fall, so steht es dem
Gläubiger zu, seinen Anspruch auf die im Besitze
des Dritten beftndlichen Gegenstände gegen diesen
klagsweise zu verfolgen, und nach Umständen gegen
den Dritten eine Vorsichtsverfügung zu erwirken,
er kann aber nicht ohne Weiteres die im Besitze des
Dritten befindlichen Gegenstände in Beschlag nehmen,
oder pfänden lassen, und hiedurch dem Dritten die
demselben als Besitzer zukommenden Rechte eutziehen.
Im vorliegenden Falle wurden durch die Be-
schlagnahme der Kühe nicht blos die Rechte des
Schuldners, sondern auch die des Beschuldigten,
welcher die Kühe von dem Beschuldigten gekauft
hatte, berührt, und es wäre daher der Gerichtsvoll-
zieher nur dann zur Beschlagnahme der Kühe zu-
ständig gewesen, wenn der Gläubiger auch dem Be-
schuldigten gegenüber eine Vorsichtsverfügung erwirkt
hätte.
Dieses ist nicht der Fall gewesen, das gestattet
das Gesetz nicht, an Stelle der hiernach fehlenden
Vorsichtsverfügung das Ermessen des Gerichtsvoll-
ziehers treten zu lassen. Daß der Verkauf der be-
schlagnahmten Kühe an den Beschuldigten nur kurze
Zeit vor der Beschlagnahme erfolgte, konnte wohl
den Gläubiger bei Geltendmachung seines Anspruches
gegen den jetzigen Beschuldigten, insbesondere zur
Begründung eines Antrages auf Erlassung einer
Vorsichtsverfügung gegen denselben dienlich sein, be-
rechtigte aber den Gerichtsvollzieher nicht, die Be-
schlagnahme der Kühe, wie wenn die hiefür erfor-
derliche Vorsichtsverfügung gegen L. vorläge, in
Vollzug zu setzen, oder, mit andern Worten, die feh-
lende Vorsichtsverfügung thatsächlich selbst ?en.
Erk. vom 29. Septbr. 1879 UB. Nr. 456.
(Fortsetzung folgt.)
Redakl.: K v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm SC Enke
(Adolph Euke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 10. April 1880. 45. Jahrgang. M. 8.
Dr. I. A. Seuffert's
Hlstter lür He^tsrrnkendunA
zunächst in Bayern.
Inhalt: Uebersicht über die Rechtsprechung des bayrischen obersten Landesge-
richtes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses. Vom
1. bis 10. Februar 1880. — Uebersicht über die neueren Ergebnisse der
Rechtsprechung des bayerischen obersten Gerichtshofes in Gegenstän-
den des Strafrechtes für Juli bis Ende 1879. (Fortsetzung.) — Notiz.
Uebersicht
über die Rechtsprechung -es bayerischen oberste«
Landesgerichtes in Gegenständen des Civilrechtes
und Civilprozesses
vom 1. bis 10. Februar 1880.
Bemerkung: Die Urtheile vom 3. Febr. HVNr. 5306,
4. Febr. HBNr. 5304 und 7. Febr. HVNr.
5302 werden nachgetragen.
Sachenrecht. Servitutentstehung in Folge
^Heilung von gemeinschaftlichem Eigen-
thum. Die Wiesen A. und B., an einander lie-
gend, waren bis in das Jahr 1868 in Besitz und
Eigenthum des N., dann besaßen beide Wiesen
dessen zwei Söhne gemeinschaftlich, und als diese
im 1.1875 den gemeinschaftlichen Grundbesitz theil-
ten, kam die Wiese A. in den Besitz des C., und
die Wiese B. wurde Eigenthum des D., welcher
hierauf diese seine Wiese im I. 1876 an W. ver-
kaufte. Nun entspringt auf der Wiese A. eine
Quelle, welche sowohl während der Zeit, als N.
beide Wiesen besaß, als auch während des gemein-
schaftlichen Besitzes des C. und D. und bis zu der
von beiden vorgenommenen, notariell beurkundeten
Theilung mittels eines von B. bis zur Quelle auf
Neue Folge XXV. Band.
114 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
A. gezogenen Grabens bewässert wurde, wodurch
einem wesentlichen Bedürfnisse der Wiese B. abge-
holfen worden ist.
Im Jahre 1876 trat C. gegen W. mit der
Negatorienklage auf, weil dieser das Recht in An-
spruch nahm, seine Wiese aus der auf der Wiese
des C. befindlichen Quelle, im Wechsel mit C., be-
wässern zu dürfen, es gründete W. das in Anspruch
genommene Recht unter Anderem auf die vorhin
angeführten Thatsachen, und es wurde dem W.
auch in beiden Instanzen das fragliche Recht ge-
mäß kr. 10, 36, 37, D. 8, 2, fr. 10^ D. 11, 7 und
fr. 1, D. 33, 3 zuerkannt, wobei das Appell.-Ge-
richt insbesondere bemerkte: „es stehe Art. 14 des
Not.-Ges. nicht entgegen, weil in Fällen der vor-
liegenden Art zur Entstehung des Servitutsrechtes
eine ausdrückliche Willenserklärung nicht erfordert
werde, sondern vielmehr der auf Entstehung der
Servitut gerichtete Vertragswille bei den hier
festgestellten Thatsachen an sich als existent zu
erachten sei. Es genüge die notarielle Verbrief-
ung des Veräußerungsaktes und bedürfe es
einer notariellen Verlautbarung der Servitutbestell-
ung nicht, weil die Servitut durch den Erwerb der
Sache, sowie diese liege und stehe, von selbst als
miterworben gelte."
Die erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wurde ver-
worfen aus folgenden Gründen:
Das Appell.-Gericht habe für W. erkannt auf
Grund des Satzes: Wenn der Eigenthümer zweier
Grundstücke das eine zum Vortheile des andern be-
nützt habe, sodann das eine dieser Grundstücke oder
auch an, verschiedene Personen gleichzeitig beide
Grundstücke veräußere, ohne daß hiebei über die
Fortdauer der bisherigen Benützung ausdrücklich
etwas bestimmt werde, sei auf Grund' der angewen-
deten Pandektenstellen anzunehmen, daß die Ver-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Hg
äußerung mit dem Recht auf Fortdauer des seit-
herigen Zustandes erfolge, also durch die Veräußer-
ung ip8o facto ein Servitutsrecht für das bisher
faktisch herrschende Grundstück stillschweigend bestellt
werde, unter der Voraussetzung, daß ein wesentliches
Bedürfniß des herrschenden Grundstücks und eine
äußerlich erkennbare Anlage vorhanden sei.
Die Richtigkeit dieses Rechtssatzes sei in Dok-
trin und Praxis wenigstens unter der Einschränkung
allgemein anerkannt, daß dasjenige Grundstück,
zu dessen Vortheil das andere benützt worden sei,
veräußert werde, also das veräußerte die Eigen-
schaft des herrschenden erhalte, oder daß beide gleich-
zeitig an verschiedene Personen veräußert würden,
während die Geltung des Satzes für den Fall, daß
das veräußerte Grundstück das dienende würde, also
für das nicht veräußerte die Fortdauer der bisherigen
Benützung des veräußerten als Servitutsberechtig-
ung reservirt sein solle, nicht unbestritten ist.
Seuffert's Arch. XI Nr. 18.
Nun mache die Nichtigkeitsbeschwerde dem
Appell.-Gerichte den Vorwurf, es habe den Satz
aufgestellt, daß das Gesetz den auf Servitut-Ent-
stehung gerichteten Willen unter den erörterten Vor-
aussetzungen an sich als existent annehme ohne
Rücksicht auf die Frage, ob die Jnteresienten diesen
Willen in concreto auch wirklich gehabt hätten
oder nicht. Auch mangle dem appellationsgericht-
lichen Urtheile eine thatsächliche Feststellung darüber,
daß C. u. D. bei der Theilung des gemeinschaft-
lichen Eigenthums den Willen wirklich gehabt hätten,
die bisherige Wafserbenützung solle als Recht fort-
dauern. Allein dieser Vorwurf sei unbegründet. Der
fragliche Satz habe nickt die ihm von dem Be-
schwerdeführer unterstellte rein abstrakte Faffung,
womit die unstatthafte Annahme einer gesetzlichen
qualifizirten Vermuthung (praesumtio juris et de
116 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
jure) ausgedrückt wäre. Der gedachte Satz laute
nämlich nicht dahin, daß, wenn die erwähnten that-
sächlichen Voraussetzungen gegeben seien, die Servi-
tut als an sich und ohne Rücksicht auf die
Willensmeinung der Interessenten existent
sei, sondern dahin, es werde in solchem Fall ange-
nommen, daß das Servitutrecht stillschweigend
bestellt worden sei. Sohin sei das entscheidende
Gewicht auf den Willen der Disponenten gelegt.
Und wenn das Appell.-Gericht bei Würdigung der
Frage, ob sich die Annahme einer stillschweigenden
Servitutbestellung mit Art. 14 des Not.-Ges. ver-
einigen lasse, bemerkt habe, es bedürfe in solchem
Fall überhaupt keiner ausdrücklichen, folglich auch
keiner beurkundeten Erklärung, weil das Gesetz den
auf Servitut-Entstehung gerichteten Vertragswillen
an sich als existent annehme; so sei auch hier der
auf die Begründung der Servitut gerichtete Wille
der Betheiligten als das entscheidende, jedoch bei
Vorhandensein der bezeichneten thatsächlichen Vor-
aussetzungen bis zum Beweise des Gegen-
theils zu vermuthende Moment anerkannt.
Und da diese gesetzliche Vermuthung eben den Be-
weis des inneren Willensaktes ersetze, habe es kei-
ner weiteren ausdrücklichen Feststellung darüber be-
durft, daß C. und D. bei der Theilung wirklich den
Willen gehabt hätten, die bisherige Benützung der
auf dem Grundstücke A. befindlichen Quelle auch
in Zukunft, und zwar als Servitut, bestehen zu
lassen.
Mit Unrecht ferner werde die Anwendung des
gedachten Rechtssatzes auf die zwischen C. und D.
stattgehabte Theilung als unzulässig bestritten, weil
in den allegirten, Pandektenstellen nirgends der Fall
der Theilung gemeinschaftlichen Eigenthums als ein
Veräußerungsakt vorkomme. Denn jene Stellen ent-
hielten blos Beispiele von Veräußerungen, ohne Ge-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
117
wicht zu legen auf den Titel der Veräußerung, und
ohne die unter den generellen Begriff der Veräußer-
ung fallende Theilung des Miteigenthums auszu-
schließen. Uebrigens sei hier, wo zwei nicht blos
nach Plan-Nummern sondern auch in der faktischen
Nutzung geschiedene, wenn auch unmittelbar an ein-
ander grenzende, bisher im ungetheilten Miteigen-
thume des C. und D. gestandene Grundstücke unter
diese zwei Personen nach den Plannummern reell
getheilt worden seien, diese Theilung innerlich ganz
gleich geartet mit dem Fall einer Veräußerung durch
Kauf oder Tausch.
Da im Falle der Veräußerung durch Theilung
des Miteigenthums jeder Theilhaber zugleich Ver-
äußerer und Erwerber sei, komme hier die oben
unter Bezugnahme auf Seuffert's Arch. berührte
Controverse gar nicht in Frage, und sei daher die
Behauptung der Nichtigkeitsbeschwerde unrichtig,
nur W. oder D. sei derjenige, welcher seiner Seits
das faktisch dienende Grundstück ohne Vorbehalt einer
Servitut veräußert habe; es könne und müffe viel-
mehr mit demselben Rechte gesagt werden, C., wel-
cher mit D. Miteigenthümer pro indiviso beider
Wiesen gewesen, habe durch Theilung sein Miteigen-
thum an der Wiese B. gegen Erwerb des Allein-
eigenthums an der Wiese A. an D. veräußert, und
sei somit dieser Letztere als Erwerber der bisher
faktisch herrschenden Wiese B. zu betrachten.
Aus das Vorbringen endlich, bei der hier in
Rede stehenden Art der Servitutbegründung werde
nicht blos ein wesentliches Bedürfniß des
herrschenden Grundstücks und eine sichtbare Anlage
vorausgesetzt, sondern vielmehr, daß die bisherige
Benützung für die Erhaltung der veräußerten
Sache unentbehrlich sei, was aber hier nicht zutreffe,
weil die Wiese B. durch Bewässerung wohl besser
werden möge, aber diese zur Erhaltung oder natur-
118 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
gemäßen Benützung der Wiese nicht nothwendig sei,
komme in Betracht: Der Begriff des Wesentlichen
schließe das Merkmal des Nothwendigen in sich,
und somit habe das Appell.-Gericht den öfter er-
wähnten Rechtssatz in al)8traeto nicht anders auf-
gefaßt als der Nichtigkeitskläger selbst, sowie auch
in Uebereinstimmung mit Doktrin und Praxis. Was
aber in der Anwendung auf den einzelnen Fall we-
sentlich oder nothwendig sei, laste sich nicht ein für
allemal durch Aufstellung des absoluten Maßstabes
des zur Erhaltung Unentbehrlichen bestimmen, son-
dern hänge von der eigenthümlichen Beschaffenheit
des betreffenden Gegenstandes ab, sei also im im
einzelnen Falle nach den besonderen Umständen zu
beantwortende Thatfrage, und wenn nun hier das
Appell. - Gericht zur Ueberzeugung gelangt sei, daß
für das Grundstück B., um als Wiese benützt wer-
den zu können, die Wässerung ein wesentliches Be-
dürfniß bilde, weil sie ohne Wässerung ganz trocken
wäre, so sei damit dem Erforderniffe eines wesent-
lichen Bedürfnistes genügend bestimmter Ausdruck
gegeben. Urth. v. 3. Febr. HVNr. 5310.
Obligationenrecht. Anderweitige Ver-
wendung der verdungenen Dienste schließt
den Anspruch gegen den eouäuetor ver-
hältlnßmäßig aus. Das bayr. Ldr. enthält
zwar allerdings' in Thl. IV e. 6 §. 7 Nr. 3 in
Uebereinstimmung mit kr. 38 D. 19, 2 die Be-
stimmung, daß, wenn der eouäuetor operarum
(loeator operi8) selbst daran Schuld ist, daß die
verdungenen Dienste u. s. w. unterbleiben, derselbe
den ganzen Lohn bezahlen muß. Allein daß diese
Verpstichtung nicht für alle Fälle statuirt werden
wollte, da die Dienste u. s. w. aus Schuld des
Miethers unterbleiben, daß vielmehr jene Verpflicht-
ung die Verletzung des Interesse des Vermiethers
durch den Miether voraussetzt, zeigen die Anm. z.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 119
a. O. Nr. 1 lit. c, wo auf das gem. R. für den
Fall verwiesen wird, wenn der locator operarum
seine Dienste anderweitig verwerthen konnte. Nach
gem. R. nämlich - kr. IS §. 9, 10 D. 19,2, fr. 4
D. 1, 22; Windscheid, Pand. Bd.2 §.401 und
Note 7; Seuffert, Arch. VIII Nr.253, XII 24 —
ist der locator operarum, auch wenn der con-
ductor Schuld daran ist, daß die verdungenen
Dienste unterbleiben, nur dann und nur insoweit
einen Schadensersatz vom conductor zu verlangen
berechtigt, wenn und als er seine verdungenen
Dienste anderweitig gar nicht oder nicht in gleichem
Maße verwerthet hat. Gleiches ist auch in den
allegirten Anm. z. bayr. Ldr. gesagt. Urth. vom
10. Febr. HVNr. 5322.
Erbrecht. Erbrecht in Folge Arrogation.
Bayr. Landrecht. Klara N. hatte eine außer-
eheliche Tochter A., welche, als Elftere sich mit G. A.
verheirathet hatte, von diesem arrogirt wurde und
denselben beerbte. Als nun die arrogirte A. ohne
Deseendenz gestorben war, machten aist deren Nach-
laß Anspruch eine S. als zweibändige Schwester
des G. A. auf Grund eines durch die Arrogation
begründeten Agnaten-Verhältnisses und des damit
gegebenen Erbrechts, und der k. Fiskus, weil der
fragliche Nachlaß donum vacans sei. Nun klagte
die S. gegen den k. Fiskus auf Anerkennung ihres
Erbrechts, es wurde jedoch die Klage abgewiesen,
die dagegen eingelegte Berufung verworfen, und
auch die deshalb erhobene Nichtigkeitsbeschwerde
blieb erfolglos. In den oberstrichterlichen Entscheid-
ungsgründen heißt es:
Die bürgerliche Verwandtschaft entsteht zwar
durch die Arrogation, allein nur unter den in Th. I
c. 4 §. 5 Nr. 14 aufgeführten Personen, unter denen
sich die Geschwister des Arrogators nicht befinden.
Eine weitere Art der Verwandtschaft außer der na-
120 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
türlichen und geistlichen ist dem bayr. Ldr. nicht be-
kannt, und hieraus erhellt die Grundlosigkeit des
Anspruchs der S.
Der Ansicht, daß der Arrogat Agnat aller
Agnaten des Arrogators werde, steht entgegen, daß
das bayr. Ldr. Thl. I e. 4 §. 5 Nr. 2 nur bei
der natürlichen Verwandtschaft Agnaten kennt und
diese dort von den Cognaten im engeren Sinn un-
terscheidet, eine natürliche Verwandtschaft aber durch
die Arrogation nicht begründet wird.
Wohl heißt es in Thl. III e. 12 §. 3 Nr. 6
betreffs der Erbfolge in aufsteigender Linie, daß die
Arrogatoren bezüglich der erst nach erlangter Vogt-
barkeit gestorbenen oder ab ascendente adoptirten
Arrogaten von der Erbfolge nicht ausgeschloffen seien,
ferner in Thl. III c. 12 §. 4 Nr. 9 betreffs der
Erbfolge in der Seitenlinie, daß arrogati et ab
ascendente adoptati anderen natürlichen recht-
mäßigen Erben desfalls gleich gingen; allein dieses
ist nicht allgemein sondern nur den einschlägigen Be-
stimmungen im Thl. I des Ldr. gemäß zu verstehen,
was sich aus Thl. III c. 12 §. 1 Nr. 2 und 3
ergibt, wo hervorgehoben ist, daß die natürliche Erb-
folge die Kinder und Descendenten, sodann die Eltern
und Ascendenten sowie die Seitenverwandten nur
soweit betreffe, als dieselben nicht per renunciatio-
nem oder Statut, unter welchem nach Thl. I c. 2
§. 13 und den Anm. hiezu Nr. 1 und 2 auch das
Ldr. begriffen ist, ausgeschloffen sind. Eine solche
Ausschließung hat aber im bayr. Ldr. Thl. I c. 5
§.10 Nr. 7 und c. 4 §. 5 Nr. 14 bezüglich der
Geschwister des Arrogators stattgefunden, indem die-
selben nach den dortigen Bestimmungen, wie oben
erörtert, in gar keiner Verwandtschaft zu dem Arroga-
ten durch die Arrogation treten, deshalb auch von
der natürlichen Erbfolge, welche blos auf der Ver-
wandtschaft beruht, ausgeschloffen sind, und weder
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 121
sie den Arrogaten als solchen beerben, noch dieser
sie wegen der Arrogation beerbt. Aus diesem Grunde
ist auch in den Anm. z. bayr. Ldr. Thl. III e. 12
§. 3 Nr. 4 lit. b in Betreff der Erbfolge der
Ascendenten nur vom Wahlvater allein, nicht auch
von deffen Eltern die Rede. Im Gegentheile wird
in Anm. lit. k zu §. 2 Nr. 4 a. a. O. bemerkt,
daß die Arrogaten dem Ahnherrn des Wahlvaters
so wenig als der Ahnfrau succediren. Ebenso spricht
Anm. lit. b zu §. 4 Nr. 5 a. a. O. in Betreff
der Erbfolge in der Seitenlinie nur von den Kin-
dern des Arrogators, welche Geschwister des Arroga-
ten durch die Arrogation geworden find, nicht aber
auch von den Geschwistern des Arrogators; es ist
vielmehr in den Anm. zu Thl. I c. 5 §. 10 Nr. 7
ausdrücklich angeführt, daß der Arrogat, weil er
jura sanguinis nickt partizipire, weder auf des
Wahlvaters Ehefrauen noch dessen Blutsver-
wandten Verlassenschaft jus successionis präten-
diren könne, was natürlich auch umgekehrt der
Fall ist.
Analogie und Billigkeitsrücksichten, wegen wel-
cher vom Buchstaben des Gesetzes nicht abge-
wichen werden darf, können im gegenwärtigen Fall
Anwendung nicht finden, weil diesen das Ldr. nicht
unentschieden läßt. Uebrigens sieht das Ldr. es
nicht einmal als billig an, daß bei Beerbungen
darauf Rücksicht genommen werde, woher des Erb-
laffers Vermögen rührt. Vgl. Thl. III c. 12 §. 3
Nr. 5 und §. 4 Nr. 5. Auch kann aus dem Um-
stande, daß nach bayr. Ldr. Thl. I c. 5 §. 10
Nr. 7 die Arrogaten aller Rechte wie andere recht-
mäßige natürliche Kinder theilhaftig werden, nicht
darauf geschloffen werden, daß sie, wie die natür-
lichen Kinder, ein Erbrecht an den Nachlaß der
Blutsverwandten des Arroganten als solcher haben,
nachdem a. a. O. ausdrücklich bestimmt ist, daß
122 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
die Arrogaten der Rechte anderer natürlicher Kinder
nur soweit theilhaftig sind, als sie nicht von natür-
licher Blutsverwandtschaft allein abhängen.
Weil endlich im bayr. Ldr. hinreichende Be-
stimmungen darüber enthalten sind, von wem der
Arrogat beerbt wird, kann das gem. R. nicht als
Entscheidungsnorm dienen, und ist der Satz: in
dubio contra fiscum, abgesehen davon, daß dessen
Bedeutung kontrovers ist — Windscheid, Pand.
§. 58 Note 2 — ohne Belang. Urth. v. 5. Febr.
HVNr. 5316.
Aeberficht
über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung
des bayerischen obersten Gerichtshofes in Geaen-
ständen des Strafrechtes für Juli bis Ende 1879.
I. Reichsstrafgesetzbuch.
(Fortsetzung.)
§. 175. Die s. g. gegenseitige Onanie unter
Personen männlichen Geschlechts ist alis §. 175 d.
RStGB. nicht strafbar.
Nach §. 175 wird die widernatürliche Un-
zucht, welche zwischen Personen männlichen Ge-
schlechts oder von Menschen mit Thieren begangen
wird, mit Gefängniß bestraft.
Der Ausdruck „Unzucht", welchen der Gesetz-
geber wählte, ist ein vieldeutiger.
Er begreift in sich, in einem engeren Sinne
genommen, den Beischlaf, oder doch die Verübung
einer beischlafähnlichen Handlung, während, im
weiteren.Sinne aufgefaßt, auch jede auf Befriedig-
ung des Geschlechtstriebes gerichtete unzüchtige
Handlung darunter verstanden werden kann.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 123
Diese durch die Natur der den Gegenstand der
Strafandrohung bildenden Handlungen erklärte All-
gemeinheit der Ausdrucksweise bringt es mit sich,
daß der Strafrichter bei Anwendung der mit diesem
Gegenstände sich befaffenden Strafgesetze jederzeit
aus dem Geist und Grunde des Gesetzes vorerst
ermittle, in welchem Sinne jenen Ausdruck der Ge-
setzgeber an der betreffenden Stelle verstanden wissen
wollte, wobei die Entstehungsgeschichte desselben
einen wesentlichen Behelf an die Hand gibt.
Diese Auslegung des §. 175 ergibt die Rich-
tigkeit der durch die Nichtigkeitsbeschwerde angefoch-
tenen Rechtsanschauung.
Hätte der Gesetzgeber unter der widernatür-
lichen Unzucht jede auf Befriedigung des Geschlechts-
triebes abzielende unzüchtige Handlung, also auch
insbesondere die Onanie, verstanden wissen wollen,
dann wäre nicht abzusehen, aus welchem Grunde
eine derartige Manipulation, wenn sie von einem
Frauenzimmer ausgeht, nicht gleichmäßig mit Strafe
bedroht sein sollte.
Dafür spricht auch die Gleichstellung der Un-
zucht zwischen Personen männlichen Geschlechtes und
solcher von Menschen mit Thieren, unter welch letz-
terer, der eigentlichen Sodomie oder Bestialität, nie-
mals jede in wollüstiger Absicht vorgenommene un-
züchtige Handlung, sondern stets nur eine dem na-
turgemäßen Beischlafe analoge Thätigkeit verstanden
wurde.
Auch daraus, daß der Gesetzgeber in dem fol-
genden §. 176 den Ausdruck „unzüchtige Hand-
lungen" statt des in §. 175 enthaltenen Ausdruckes
„Unzucht" wählte, ergibt sich, daß er beide Aus-
drücke keineswegs als gleichbedeutend erachtet hat.
Insbesondere aber ist die Entstehungsgeschichte
des §. 175 für die Auslegung desselben in einem
engern Sinne entscheidend.
124
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Diese Strafbestimmung des §. 175 wurde
wörtlich dem §. 143 des preußischen Strafgesetz-
buches entnommen, und die Motive zu ersterem
Verhandlungen des norddeutschen Bundes
Bd. III 66, 67,
lassen entnehmen, daß mit dieser Bestimmung die
auf Sodomie und Päderastie im preußischen Straf-
gesetzbuche angedrohte Strafe aufrecht bleiben solle,
da diese Handlungen das Volk nicht blos als
Laster, sondern als Verbrechen beurtheile.
Wie die Verhandlungen über die erfolgte un-
veränderte Annahme dieser Gesetzesstelle nach dem
Entwurf ersehen lassen, wurde von keiner Seite eine
Ausdehnung jener Strafbestimmung, wohl aber,
wenn auch ohne Erfolg, deren vollständige Beseitig-
ung angeregt.
Jene Strafbestimmung des §. 143 des preuß.
StGB, gab in der Anwendung zu dem gleichen
Zweifel Veranlassung, welcher jedoch von der Praxis
des preuß. Obertribunals namentlich durch ein Ple-
narerkenntniß dieses Gerichtshofes v. 18. April 1863
(ek. Oppenhoff's Rechtsprechung HI S. 389)
in dem Sinne gelöst wurde, daß jene Strafbestimm-
ung nur auf die sogenannte sodomia propria ra-
tione sexus et generis, nicht aber auf die soge-
nannte sodomia impropria als mannstupratio,
onania rc. zu beziehen sei, daß insbesondere die
s. g. gegenseitige Onanie zwischen Personen männ-
lichen Geschlechts nicht als widernatürliche Unzucht
im Sinne jenes §. 143 anzusehen sei.
Da nun vorausgesetzt werden muß, daß den
Gesetzgebungsfaktoren bekannt war, in welcher Weise
die Strafbestimmung des §. 143 durch die gleich-
förmige Praxis des obersten Gerichtshofes in der
Rechtsprechung sich gestaltet hatte, so muß auch an-
genommen werden, daß dieselben deffen Aufnahme
in das neue Strafgesetz in derselben Gestaltung ge-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
125
wollt haben, da andernfalls das Unterbleiben jeder
diese Rechtsprechung mißbilligenden Aeußerung sowie
auf deren Beseitigung gerichteten Vorschläge undenk-
bar erschiene rc. rc. Urtheil vom 8. August 1879
UB. Nr. 378.
§§. 192, 193. Der Berufungsrichter hat
nach Feststellung der Thatsachen, daß der Beschul-
digte bei öffentlicher Holzversteigerung, bei welcher
bekannt gegeben war, daß bekannte Holz- und Wild-
frevler nicht zugelassen werden, laut gesagt habe,
es steigere Jemand mit, der schon zwei Mal wegen
Wildftevels bestraft worden sei, und daß diese Be-
hauptung wahr sei, sein die Berufung des Beschul-
digten verwerfendes Urtheil zunächst durch die Aus-
führung zu begründen versucht, der Beschuldigte
habe die fragliche Aeußerung nicht zur Wahrnehm-
ung berechtigter Interessen gemacht. Hiebei hatte
er offenbar den §. 193 d. RStGB. im Auge.
Allein diese Vorschrift kann im gegebenen Falle gar
nicht in Frage kommen. Das Strafgesetzbuch un-
terscheidet zweierlei, die Ehre oder Achtbarkeit eines
andern verletzende Kundgebungen, die nur dann als
Beleidigungen strafbar sind, wenn diese aus der
Form der Behauptung oder Verbreitung oder aus
den Umständen, unter denen sie geschah, hervorgeht.
Die erste Kategorie bilden die in den §§. 186,187,
189 und 192 erwähnten Fälle von Kundgebungen
bestimmter Thatsachen, welche, wenn ihre Wahrheit
erwiesen wird, an und für sich nicht rechtswidrig
und wegen dieses Mangels der Rechtswidrigkeit
keine Beleidigungen sind, gleichviel, ob sie zur Wahr-
ung berechtigter Interessen gemacht worden sind,
oder nicht. Die Anwendbarkeit der Strafbestimm-
ung des §. 185 auf solche Kundgebungen wahrer
Thatsachen hängt vielmehr nach §. 192 lediglich
davon ab, ob das Vorhandensein einer Beleidigung
aus der Form der Behauptung oder Verbreitung
126 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
oder aus den Umständen, unter denen sie ge-
schah, hervorgeht. Verschieden von solchen Kund-
gebungen wahrer. Thatsachen sind tadelnde Ur-
theile über wiffenschaftliche und dergleichen Leist-
ungen, Aeußerungen, welche zur Wahrnehmung be-
rechtigter Interessen gemacht wurden, und andere
in §. 193 aufgeführte Aeußerungen, welche, wenn
auch nicht richtig, nur insoferne strafbar sind, als
das Vorhandensein einer Beleidigung aus der Form
der Aeußerung oder aus den Umständen, unter denen
sie geschahen, hervvrgeht. Wenn jiun die Wahrheit
der ausgestellten Behauptung festgestellt worden ist,
hängt die Straflosigkeit derselben nicht auch davon
ab, daß sie zur Wahrnehmung berechtigter Interessen
geschah, sondern es ist eine Bestrafung schon durch
die nachgewiesene Wahrheit der behaupteten That-
sache in so lange ausgeschloffen, als nickt das Vor-
handensein einer Beleidigung aus der Form der
Behauptung oder aus den Umständen sich ergibt,
unter denen sie erfolgte. Ebendeßhalb, weil die
Behauptung an uud für sich und abgesehen von
einer durch die Form ihrer Aufstellung oder durch
die begleitenden Umstände begründeten Beleidigung
straflos ist, kommt bei richtiger Anwendung des Ge-
setzes die für Fälle des §. 193 zur Straflosigkeit
erforderliche Voraussetzung der Wahrung berechtigter
Jntereffen gar nicht in Frage, und kann daher auch
auf eine Prüfung der angefochtenen Meinung, jene
Aeußerung sei trotz der erwähnten Feststellung nicht
zur Wahrnehmung berechtigter Jntereffen gemacht
worden, nicht eingegangen werden. Erk. vom
5. Septbr. 187» UB. Nr. 424.
§§. 196, 198. In dem durch einen Straf-
antrag angeregten Offizialverfahren wegen einer so-
genannten Berufsbeleidigung ist. Gegenstrafantrag
und Privatwiderklage des Beschuldigten zulässig.
Denn die in §. 196 d. RStGB. behandelten
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
127
in Bezug auf den amtlichen Beruf des Angegriffe-
nen stehenden Beleidigungen sind — da §. 196 keine
besondere Abart der Beleidigung von eigenthümlich
rechtlicher Natur, etwa im Sinne der Amtsehrenbe-
leidigung des früheren Strafrechts statuirt, sondern
lediglich das Antragsrecht des Verletzten in der
Weise modifizirt, daß wegen des in solchen Fällen
konkurrirenden öffentlichen Jntereffes neben dem Be-
leidigten auch deffen amtlichen Vorgesetzten die Be-
fugniß eingeräumt wird» den Strafantrag zu stellen —
ihrer rechtlichen Natur nach nichts Anderes als Be-
leidigungen im Sinne des §. 185 d. RStGB.
Es müffen demnach alle bezüglich der Belei-
digungen im Allgemeinen geltenden Rechtsnormen
auch für die sogenannten Berufsbeleidigungen gelten,
und haben daher auch bei diesen die Vorschriften
der §§. 198, 199 d. RStGB. dieselbe Anwendung
zu finden, wie bei den gewöhnlichen Privatbeleidig-
ungen. Es ergibt sich dieser Satz nicht nur aus
dem eben angegebenen Grunde, sondern auch aus
der Art und Weise, wie diese Bestimmungen den
§§. 185 — 189, welche die verschiedenen Arten der
Beleidigungen normiren und abgrenzen, angereiht
find, sowie auch aus der unbeschränkten alle vor-
ausgehenden Fälle treffenden Fassung derselben.
Auch der wegen Berufsbeleidigung Angeschuldigte
hat daher, wenn wechselseitige Beleidigungen in Frage
stehen, nicht nur das Recht, die Vorschriften der
§§. 198 und 199 d. RStGB. für sich anzurufen,
sondern ist im Falle des §. 198 sogar bei Verlust
seines Strafantragsrechts verpflichtet, seinen Gegen-
strafantrag spätestens vor Schluß der Verhandlung
En I. Instanz zu stellen.
Hieran ändert auch der Umstand Nichts, daß
Eni gegebenen Falle nicht der beleidigte Beamte
selbst, sondern dessen amtlicher Vorgesetzter Straf-
antrag gestellt hat, da dieser als für den beleidigten
128
Notiz.
Beamten gestellt zu betrachten ist und die Beleidig-
ung hiedurch ihre Richtung gegen die Person des
Letzteren nicht verloren hat.
Auch hat §. 198 d. RStGB. die Erledigung
der wechselseitigen Beleidigungen in einer Ver-
handlung und in einem Urtheile zum Zwecke.
ek. Motive zum Entwürfe des RStGB.
S. 107.
Urth. v. 1. August 1879 UB. Nr. 376.
(Fortsetzung folgt.)
Uoth.
An die bisherigen Gesetzesausgaben strafrecht-
lichen Inhalts schließt sich ein neues Werk vonDr.
Julius Staudinger an — dessen Polizeistraf-
gesetzbuch für das Königreich Bayern nach den
Landesgesetzen vom 26. Dezbr. 1871 und 28. Fe-
bruar 1880 mit den sonstigen Abänderungen durch
die neuere Gesetzgebung (CH. Beck in Nördlingen).
Die richtig bemessene Anlage des Werkes, dem
kurze Anmerkungen beigegeben sind, macht dasselbe
zu einem höchst brauchbaren, leicht übersichtlichen
Führer in dem Gemenge der Bestimmungen der
verschiedenen Landes- und Reichsgesetze.
Die ergänzenden Verordnungen, Vollzugsvor-
schriften und Ministerial-Erlasse sind hierin vollstän-
dig zugänglich gemacht. Die Anschaffung des Wer-
kes ist auck durch dessen Preis (eine Mark) sehr
erleichtert. Dasselbe empfiehlt sich daher von selbst
am Besten.
Redakt.: v. in Nürnberg. Verl.: Palm Ä Gttke
(AdHO Euke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 24. April 1880. 45. Jahrgang. No. ».
Dr. I. A. Sruffert's
ilütter kür Kechtsklnbendung
ern.
zunächst rn
Inhalt: Zur Nottz. — Die Revision in bürgerlichen Rechtsftreitigkeiten.
(Fortsetzung.) — Uebersicht über die Rechtsprechung des bayerischen
obersten Landesgerichtes in Gegenständen des Civtlrechtes und Ci-
vtlprozesses. Nachträge zu Nr. 8.
Zur Roth.
Wir bitten unsere geehrten Mitarbeiter um
Entschuldigung, wenn die Veröffentlichung der Ein-
sendungen sich nicht so schnell bewerkstelligen läßt,
als wir selbst es wünschen.
Um Abhilfe zu treffen, werden Ergänzungsblätter
nothwendig und es wird das erste derselben in Kürze
erscheinen.
ftte Revision in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten.
Fortsetzung (zu Nr. 3).
Hiebei ist zu bemerken, daß der nunmehrige
§• 101 des GVG. im Allgemeinen dem §. 13
Abs. l des oben unter 1 angezogenen Gesetzes
vom 12. Juni 1869 entspricht, daß jedoch dort
Mer Zjst. 3 lit, c die Rechtsverhältniffe, welche
sich auf den Schutz der Marken, Muster und Mo-
delle beziehen (ekr. die vorgenannten Gesetze 7
und 11), als Handelssachen speziell bezeichnet sind,
von diesen aber hier — in §. 13 Ziff. 3 — selbst-
verständlich noch keine Rede sein konnte, ferner daß
Neue Folge XXV. Band.
130 RechtSm. der Revision.
in §. 101 Ziff. 1 1. e. vorausgesetzt wird, daß der
Klage ein Anspruch gegen einen Kaufmann (Art. 4
des Hand.-Ges.-B.) aus einem Geschäfte zu Grunde
liegen muß, welches auf Seiten beider Kontrü-
henten ein Handelsgeschäft (Art. 271—276 a.
ci. O.) ist, eine Voraussetzung, von welcher der
§.13 Ziff. 1 des Ges. vom 12. Juni 1869 absah,
endlich daß trotz der Fassung des §. 101 Ziff. 1
des GVG. eine Revision in einer bürgerlichen
Rechtsstreitigkeit, bei welcher durch die Klage ein
Anspruch gegen einen Kaufmann im Sinne des
Art. 4 des allg. deutsch. Hand.-Ges.-B. aus dessen
Handelsgeschäften (Art. 271—274 eod.) geltend
gemacht wird, nicht von dem obersten Landesgerichte
in München endgiltig verbeschieden werden kann,
sondern zur Kompetenz des Reichsgerichts gehört,
weil zwar das Reichs-Ober-Handelsgericht als sol-
ches mit dem 30. September 1879 aufgehört hat,
an der Zuständigkeit des an seine Stelle getretenen
Reichsgerichts (vgl. §. 14 des EG. zum GVG.)
in Handelssachen jedoch nicht nur Nichts geändert,
diese Kompetenzfrage vielmehr gerade durch §. 8
Abs. 2 eocl. nach Maßgabe des mehr erwähnten
Bundesgesetzes vom 12. Juni 1869 geregelt wurde,
eines Gesetzes, welchem auch die in Bayern für die
Revisionen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vor-
gesehenen Bestimmungen (der Hauptsache nach
wenigstens) nachgebildet sind.
ek. Wilmowski u. s. w. S. 639 Note 1
zu §. 7.
Ist die Zuständigkeit des Reichsgerichts als Re-
visionsinstanz in Handelssachen auch ietzt noch aus §.13
des Ges. vom 12. Juni 1869 zu bemessen, so ist weiter
hervorzuheben, daß diese Gesetzesstelle insonderheit
in Abs. 2 von dem §. 101 des GVG. sich da-
durch unterscheidet, daß dort als Handelssachen im
Sinne dieses Gesetzes auch diejenigen bürgerlichen
RechtSm. der Revision. 131
Rechtsstreitigkeiten anzusehen sind, welche nach den
Landesgesetzen in noch anderen als den in Ziff. 1
bis 3 a. a. O. bezeichneten Klagen vor das Han-
delsgericht erster Instanz gewiesen sind.
In Bayern waren durch Art. 56 des EG.
vom 10. November 1861 (Ges.-Bl. S. 425) den
Handelsgerichten die in Art. 63 aufgeführten Han-
delssachen zur Entscheidung überwiesen. Der Art. 56
erlitt eine Modifikation durch Art. 7 der Pr.-Ord.
vom 29. April 1869, welcher aufgehoben erscheint
durch Art. 235 Ziff. 1 des B. AG. vom 23. Fe-
bruar 1879 zur R.-Civ.-Pr.-O. und Konk.-Ord.
Ebenso trat nach Ziff. 12 a. a. O. unter Anderem
auch jener Art. 56 außer Kraft, während der
Art. 63 1. c. nach wie vor Giltigkeit hat trotz des
§. 101 des GVG. Es gefährdet dieses nicht die
Rechtseinheit, befördert auch nicht eine partiku-
laristische Rechtsbildung, denn es ist etwas Anderes,
eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit zu einer Handels-
sache zu stempeln, als diese der Handelskammer zu
überweisen*). Nur. Letzteres kann die bayerische
Staatsregierung nicht thun, und sie hat es auch
nicht gethan. Durch die unbedingte Aufrechthaltung
des Art. 63 a. a. O. wird die mit der Schaffung
des Reichsgerichts als Revisionsinstanz beabsichtigte
Erzielung der einheitlichen Rechtsprechung um so
weniger beeinträchtigt, als, selbst wenn der Art. 63
eod. weiter geht als der §. 13 Abs. 1 des Ges.
dom 12^ Juni 1869 und der §. 101 des GVG.,
bie Entscheidung einer in Bayern von den unteren
*) Nach §. 102 Abs. 1 des GVG. muß eine Handels-
sache im Sinne des §. 101 eod. nicht unbedingt
von der Kammer für Handelssachen entschieden wer-
den; eS erfolgt die Verhandlung deS Rechtsstreits
vor derselben nur, wenn der Kläger dieS in der
Klageschrift beantragt hat.
132 Rechtsm, der Revision.
Instanzen zum Austrage gebrachten diesfallstgen
Angelegenheit durch das Reichsgericht als Revisions-
instanz erfolgen muß, worüber Angesichts des §.8
Abs. 2 des EG. zum GVG. auch nicht der leiseste
Zweifel bestehen kann.
Was nun die prozessualen Vorschriften über
Einlegung der Revision in bürgerlichen Rechtsstrei-
tigkeiten, seien letztere handelsrechtlicher Natur oder
nicht, betrifft, so muß der Vollständigkeit halber an-
geführt werden, daß sie vorbehaltlich der in §.509
der CPO. aufgezählten Ausnahmen *) in Rechts-
streitigkeiten über vermögensrechtliche Ansprüche durch
einen den Betrag von 1500 Mk. übersteigenden
Werth des Beschwerdegegenstandes bedingt ist
(§.508 Abs. 1), sowie daß die Revisionsfrist einen
Monat beträgt, mit der Zustellung des Urtheils II**
beginnt und eine Nothfrist ist (§. 514). Letztere
Bestimmung bringt es mit sich, daß ihr Lauf durch
die Gerichtsferien nicht gehemmt wird
(§. 201). Gleichwohl endigt die Frist, wenn das
Ende auf einen Sonntag oder allgemeinen Feier-
*) Ohne Rücksicht auf den Werth des Beschwerdegegrn-
standes findet die Revision statt:
1) insoweit es sich um die Zuständigkeit des Gerichts
oder die Unzulässigkeit des Rechtsweges oder die
Unzulässigkeit der Berufung handelt, ; .
(in elfterer Richtung wird auf §. 247 Abs. 2 Ziff. 1
und 2, in letzterer auf §. 497 verwiesen werden
dürfen), -
2) in den Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche, für
welche die Landgerichte ohne Rücksicht auf den
Werth deS Streitgegenstandes ausschließlich zu-
ständig sind.
Hiebei will auf §. 70 Abs. 2 des GVG. aufmerk-
sam gemacht werden; selbstverständlich gehören hieher
auch die Ehescheidungsklagen; auch der Art. 28 deS
B. AG. zum GVG, ist hier anzuziehen, , \
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. jZZ
tag*) fällt, mit dem Ablauf des nächstfolgenden
Werktages (§. 200 Abs. 2). Daß Ne Wiederein-
setzung in den vorigen Stand selbst gegen die Ver-
säumung einer Nachfrist unter Einhaltung der dies-
fallsigen Vorschriften zulässig ist, ergibt sich aus
§213.
(Fortsetzung folgt.)
Ueberficht
über die Rechtsprechung des bayerische» obersten
Landesgerichtes tu Gegenständen des Livilrechtes
und Cioilprozesses.
Nachträge zu Nr. 8. .
Bemerkung: Das Urtheil vom 3. Febr. HVNr. 5306
wird uachgetragen.
Sachenrecht. Horizontale Abtheilung
von Gebäuden. Rechtliche Verhältnisse
der auf einem Antheile eingetragenen
Hypotheken, insbes. in Beziehung auf
die gemeinschaftlichen Zugehörungen (z.
B. Grund und Boden). Auf Pl.-Nr. 242
des Steuerdistr. S. stand ein zweistöckiges Wohn-
haus, welches horizontal so abgetheilt war,
daß das „vordere untere Viertel Wohnhaus
Nr. 135a nebst einer Kammer über 2 Stie-
*) Ein Antrag, zum GVG. zu bestimmen, daß die
treffenden allgemeinen Feiertage durch kaiserliche Ver-
ordnung festgestellt werden, wurde abgclehnt (Struck-
mann a. a. O. S. 125 zu §. 171). Maßgebend
wird das Landesgesetz des Ortes sein, an welchem
die treffende Handlung, für welche die Frist läuft,
vorzunehmen ist (vergl. vr. Seuffert, Eivilprozeß
für daS deutsche Reich S. 206 zu §. 200).
134
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
gen" dem K., das „vordere obere Viertel
Wohnhaus Nr. 135b" aber dem B. gehörte. Auf
diesem letzteren „Wohnhause Nr. 135b" war für E.
eine Hypothek zu 200 fl. eingetragen, welche später
an G. cedirt wurde. Dieser trat sodann gegen B.
mit der Hypothekklage auf, es wurde B., der sich
auf die Klage gar nicht hatte vernehmen laßen, als
Besitzer des Anwesens Hs.-Nr. 135b jn S. verur-
theilt, und es erfolgte Befriedigungsgebot. Nun
stellte sich heraus, daß das auf Pl.-Nr. 242 ge-
standene Haus, und zwar die Hs.-Nrn. 135° und
135b, abgebrannt waren, und daß K. sich auf
Pl.-Nr. 242 ein einstöckiges Wohnhaus erbaut hatte.
Auf Betrieb des G. kam es zur Beschlag-
nahme der „Pl.-Nr. 242, Wohnhaus, halber An-
theil mit Nr. 135°, qanze Fläche 2 Dez., Gebäude
Hs.-Nr. 135b jn S? zu 1 Dez., Pl.-Nr. 343'j,
Nebengebäude zu *|10 Dez., Pl.-Nr. 343 ‘|5 Hof-
raum *|4 Anth. zu 5|,0 Dez. mit Hs.-Nr. 135° und
136, ganze Fläche zu 2 Dez.", „diese Realitäten
z. Z. im Besitze des K. befindlich." Jetzt aber
erhob dieser Widerspruchsklage, in Folge welcher
sich weiter herausstellte, daß dem B. von dem ein-
schlägigen Bezirksamte in Anwendung des Art. 39
des Brandversicherungs-Ges. v. 3. April 1875 nach
Einvernehmung der Hyp. - Gläubiger, insbesondere
des E., nach Maßgabe eines über den Wiederaufbau
seines abgebrannten Wohnhauses vorgelegten Planes
die Aufführung eines Neubaues auf Pl.-Nr. 260
an Stelle des bisherigen Bauplatzes Pl.-Nr. 242
gestattet worden war.
Auf die Widerspruchsklage wendete G. unter
'Anderem ein: B. sei Miteigenthümer der Pl.-Nr. 242
gewesen, also auch der Grundfläche. An diesem
ideellen Cigenthumsantheile habe auch ohne Zu-
stimmung des Miteigenthümers Hypothek bestellt
-werden können. Durch die Genehmigung der Per-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 135
Wendung der Brandversicherungssumme zum Aufbau
des Hauses auf einem anderen Grundstücke habe
E. noch nicht auf sein Hypothekrecht verzichtet; es
hafte dieses auf Grund und Boden, und wenn nun
auf diesem ein neues Haus erbaut worden sei, so
erstrecke sich das Hyp.-Recht gemäß Hyp.-Ges. §; 33
Und 77 auf dieses Haus, während die Hypothek
auf das von B. erbaute Haus nicht habe übergehen
können. Da das auf Pl.-Nr. 242 neu aufgeführte
Gebäude nach den Grundsätzen des in S. subsidiär
zum Ansbacher Prov.-Recht geltenden Allg. preüß.
Ldr« nicht mehr beseitigt werden könne, müsse K.
sich den Verkauf der Sache in dem Zustande, in
welchem diese zur Zeit sich befinde, gefallen lassen.
Eine vorgängige Abtheilung des Hofraumes sei nicht
möglich, weil dieser der Natur der Sache und dem
Zwecke der Gemeinschaft nach untheilbar sei.
Der angegangene Richter erkannte: Dem G.
stehe kein Recht zu, das von K. auf der Brandstätte
Pl.-Nr. 242 zu S. erbaute Haus, und zur Zeit
kein Recht zu, den im Miteigenthume des B., des
K. und Anderer stehenden Hofraum Pl.-Nr. 243-‘|5
als Exekutionsobjekt in seiner Streitsache gegen B.
zur Zwangsversteigerung zu bringen, und hiegegen er-
hob G. Nichtigkeitsbeschwerde, und zwar unter An-
derem wegen Verletzung
1) der Grundsätze des Ansbacher Prov.-R.
bzhw. des preuß. Ldr. über die Rechtsverhältniffe
horizontaler Theilung von Gebäuden, und
2) der §§. 3, 33, 76 bzhw. 9 und 11 Abs. 2
des Hyp.-Ges., ferner des Art. 11 der Brandvers.«
Drdng. v. 23. Jan. 1811 und des Art. 39 des
Brndvers.-Ges. v. 3. April 1875.
, Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde verworfen und
w den Entscheidungsgründen ist gesagt:
Wie festgestellt, war das auf Pl.-Nr. 242 ab-
ssebrannte Haus nicht im Miteigenthume desB.
136 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
und K. zu ideellen Theilen, sondern zwischen
Beiden in horizontaler Richtung (in oben bezeichne-
ter Art) getheilt, ferner war die Hypothek des G.
nicht auf dem ganzen ungetheilten Hause, son-
dern bloß auf dem von B. getheilt besessenen
Eigenthums-Antheile, abgesehen von dem zum
Hause gehörigen gemeinschaftlichen Hofraume, bestellt.
Weiter hat das Bez.-Gericht A. angenommen,
daß nach Ansbacher Prov.-R. die Theilung eines
Gebäudes unter verschiedene Eigenthümer in hori-
zontaler Richtung als rechtlich zulässig zu erach-
ten sei, indem dieses der deutschen Rechtsbildung
eigenthümliche Rechtsverhältniß im Gebiete des
Ansbacher Prov.-R. gewohnheitsrechtlich und statu-
tarisch anerkannt sei. Durch diese Annahme hat
das Bezirksgericht keine bestimmte Vorschrift des
Ansbacher Prov.-R. verletzt; denn dieses Recht ent-
hält keine Bestimmung, welche der gewohn-
heitsrechtlichen Anerkennung jener auf deutschen
Rechtsanschauungen und Rechtsbedürfnifsen beruhen-
den Rechtsbildung entgegenstanden wäre. Wenn
auch in demselben die Zulässigkeit der horizontalen
Theilung nicht ausdrücklich ausgesprochen ist,, so
wird doch durch die Feuerordnung v. 22. Sept. 1766
— Arnold, Beitr. z. deutsch. Priv.-R. Bd. 2
S. 125 — welche die Theilung der Häuser unter
zwei oder mehrere Besitzer untersagt, die im Gebiete
des Ansbacher R. mit Rechtsgiltigkeit bestehende
Uebung einer solchen Theilung bestätigt. Nicht um
eine erst vorzunehmende sondern um eine bereits
vorhandene Theilung handelt es sich aber im vor-
liegenden Falle, ganz abgesehen von der Frage, ob
jenes angeführte blos aus Rücksichten für das öffent-
liche Interesse erlassene Verbot die civilr echtst che
Ungiltigkeit der Theilung zur Folge hat.
Die Rechtsgiltigkeit von Häusertheilungen in
oben bezeichneter Art im Gebiete des Ansbacher R.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 137
ist auch bereits in der Rechtsprechung anerkannt
worden. Bl. f. RA. Bd. 4 S. 191.
Anlangend die Annahme des Bez.-Gerichtes
es könne Jemand Eigenthümer des oberen Stock-
Werks eines Hauses sein, ohne zugleich Mit-
eigenthümer des Grundes und Bodens zu
sein, kann deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit hier
dahingestellt bleiben.
sollte nämlich auch bei der Theilung eines
Gebäudes in horizontaler Richtung ein Sonder-
eigenthum an den einzelnen Theilen ohne Miteigett-
thum an Grund und Boden rechtlich nicht denkbar
sein, so würde sich immerhin die vom Bez.-Gerichte
in Ansehung des Rechtes des G. auf Befriedigung
aus dem Grundstücke Pl.-Nr. 242 getroffene Ent-
scheidung als gesetzmäßig darstellen.
Denn nach der angeführten Rechtsanschauung
über das Verhältniß einer Theilung der vorliegenden
Art, welche sich von der römischen Rechts-Auffassung
dadurch unterscheidet, daß nach dieser das auf einem
Grundstück errichtete Gebäude als ein Th eil des
Grundstücks erscheint, Eigenthum des Eigenthü-
wers des Grundstücks wird — omne quod solo
inaedificatur solo cedit — während nach der
ersteren Rechtsanschauung der in horizontaler Richt-
ung ausgeschiedene Theil eines Gebäudes als ein
besonderes Eigenthum betrachtet und ein Mit-
kigenthum am Grund und Boden nur insofern an-
genommen wird, als der ausgeschiedene Theil ohne
Grund und Boden, auf dem das Gebäude ruht,
uicht denkbar ist, sonach dieses Miteigenthum als
kin Theil jenes Sondereigenthums er-
scheint, kann von einem solchen Mit-Eigenthum
offenbar nur so lange die Rede sein, als jenes Sön-
eereigenthum existirt, oder doch die rechtliche Mög«
«chkeit eines Wiederauflebens desselben gegeben ist.
Ist das Sondereigenthum vollständig zu
138 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Grunde gegangen, also auch die rechtliche Möglich-
keit eines Wiederauflebens desselben ausgeschlossen,
so ist damit nothwendig auch das einen Be st an d-
Theil desselben bildende Miteigenthum am
Grund und Boden erloschen.
In dem in Frage stehenden Rechtsverhältnisse
ist Grund und Boden nicht an sich, sondern nur
als Bestandtheil des Sondereigenthums an dem
ausgeschiedenen Gebäudetheile zu gewissen ideellen
Theilen der rechtlichen Herrschaft des Eigenthümers
des Gebäude-Antheils unterworfen; daher kann der
Letztere nur zugleich mit seinem Gebäudeam
theile, nicht selbständig und getrennt von
diesem über solchen verfügen (Roth, bayr. Civ.-R.
Bd. 2 §. 120 N. 38). Und hieran wird durch
den Umstand nichts geändert- daß der im Sonder-
eigenthum stehende Hausantheil mit Hypotheken
belastet ist. Die auf dem Hausantheile bestellte
Hypothek erfaßt den Grund und Boden nur inso-
ferne, als er Bestandtheil des das Hyp.-Objekt bil-
denden Sondereigenthums ist. Mit dieses Letzteren
Untergang und des dadurch gemäß Hyp.-Ges. §. 76
eingetretenen Erlöschens der daraus erworbenen Hy-
pothek ist daher nothwendig auch die durch das
Bestehen des Sondereigenthums bedingte Hypothek
am Grund und Boden erloschen.
Nachdem nun der für die Forderung, des G.
als Hypothek unterstellte Hausantheil des B>,
Hs-Nr. 135b, in S. abgebrannt ist, und zwar zu-
gleich mit dem Hausantheile des K., Hs.-Nr. 135*,
Bi seinen Hausantheil nicht an der alten Stelle
wieder aufbaute, sondern demselben unter Zustimm-
ung des E. die Aufführung eines Neubaues auf
Pl.-Nr. 260 an Stelle des bisherigen Bauplatzes
Pl.-Nr. 242 bewilligt wurde, dagegen K. auf der
alten Stelle Pl.-Nr. 242 ein neues und zwar ein-
stöckiges Wohnhaus sich erbaute, kann kein Zwei-
Neuere oberstrichterliche Erkenntniffe.
139
fei darüber bestehen, daß der frühere Haus-Antheil
des B. lintergegangen und damit die auf demselben
eingetragene Hypothek, und zwar nicht blos soweit
sie diesen Hausantheil zum Gegenstände hatte,
sondern auch insoweit sie sich auf den Grund und
Boden als einen Bestandtheil des Sondereigenthums
an jenem Hausantheil erstreckte, zugleich mit
dem * etwa bestandenen Miteigenthums-
kechte des B. an dem Grund und Boden er-
loschen, und ein kraft Gesetzes eintretendes Wieder-
aufleben der Hypothek an dem bisherigen Ob-
jekte ausgeschlossen ist.
. An dem neuen Hause des K. hat B. keinen
bintheil, auch nicht an dem Grund und Boden,
worauf dasselbe errichtet wurde, da, wenn denn doch
ein Miteigenthum an letzterem zwischen K. und B.
Mauden haben sollte, des B. Antheil erloschen ist.
Bon dem hiedurch frei gewordenen Eigenthumsan«
Meile hat K. durch Errichtung eines Neubaues auf
Pl.-Nx. 242 Besitz ergriffen und damit das Allein-
klgenthum an diesem Grundstück und dem auf dem-
selben errichteten Gebäude erworben. Wind scheid,
Pand. Bd. 1 §. 184; Seuffert, Pand. Bd. 1
S* 126, 127. Urth. v. 4. Febr. HVNr. 5304.
Erbrecht. Scheinerbeinsetzung; dieselbe
ialgt nicht schon daraus, daß nach dem
Brunsche des Disponenten der eingesetzte
Erbe nicht die Quart oder noch weniger er-
halten soll. Es hatte die F. in ihrem Testa-
mente den katholischen Stadtpfarrer H. in A< zu
Mem Erben mit dem Beifügen eingesetzt, daß der-
selbe aus eigenen Mitteln zur Tilgung von Ver-
wssenschaftsschulden, von Begräbnißkosten und an-
dren nothwendigen Ausgaben nichts beitragen solle,
M aber auch der Erbe, wenn ihm der vierte Theil
Wres Rücklafses nicht verbliebe, wie sie überzeugt
'kr, von dem ihm nach bayer. Ldr. Thl. III 0. 6
140 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
§.14 gestatteten Äbzugskechte keinen Gebrauch
machen werde, sondern daß derselbe ihren letzten
Willen genau in Vollzug setzen lasse, und denselben
weniger wegen seines eigenen persönlichen Vortheils
als der guten Sache halber respektiren werde.
: Ihr Haus in A. bestimmte die F. legatsweise
als Fundationsvermögen für eine nach ihrem Tode
zu gründende „Dienstbotenversorgungsanstalt" zu
benennende Wohlthätigkeitsstiftung, in welcher nur
solche katholische- ledige, weibliche Dienstboten aus-
genommen werden sollen, welche in den Jahren
vorgerückt und unbescholtenen Lebenswandels sind,
sich wenigstens 10 Jahre lang in A. zur Zufrieden-
heit ihrer Herrschaften aufhielten und dabei arbeits-
unfähig oder arbeitsbeschränkt geworden sind.
Weiter hatte die F. den Wunsch ausgedrückt,
wenn es später die Mittel gestatteten, möchten zur
inneren Leitung und Beaufsichtigung der Anstalt
und zur Pflege der Ausgenommen Franziskaner be-
rufen werden.
Die Oberleitung und Oberaufsicht der gedachten
Anstalt übertrug die F. einer Verwaltungs-Kom-
mission, bestehend aus dem Stadtpfarrer zu A.,
dem Stadtpfarrprediger und dem Benefiziaten an
der — Kirche zu A.
Der Erstgenannte soll Vorstand der Kommission
sein und die Stiftung nach außen vertreten. Die
Kommission soll die Hausordnung entwerfen, die
Genehmigung der Stiftung erholen, und die Ver-
mögensadministration und die Aufnahme in die An-
stalt besorgen.
Außerdem hatte die F. einige Legate, darunter
an Verwandte, ausgesetzt, und bestimmt, wenn nach
Vertheilung ihres Rücklafses für den Erben noch
ein Vermögenstheil übrig bleibe, so könne er über
denselben beliebig disponiren. Wolle er ihn aber
auch zu wohlthätigen Zwecken verwenden, so wäre
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 14J
der Testatrix erwünscht, daß ihn die zu grün-
dende Dienstbotenversorgungsanstalt erhalte.
^ Dieses Testament focht der mit einem geringen
Legate bedachte N., ein Geschwisterkind der F.,
M der gegen Stadtpfarrer H. gerichteten querela
MIMM an, und zwar unter Anderem aus dem
Grunde, weil Stadtpfarrer H. nur zum Schein als
Erbe eingesetzt fei. . '
Die Klage wurde abgewiesen und die deshalb
erhobene Berufung verworfen, und in den appella-
lloySgerichtlichen Entscheidungsgründen war unter
Anderem bemerkt:
Die Bemängelung der Giltigkeit des Testa-
ments, weil die Erbeinsetzung nur zum Scheine
geschehen sei, lasse sich nur in einem zweifachen
^rnne verstehen, entweder
,1) daß zwar die äußerlich zum Ausdruck ge-
brachte Erbeinsetzung des H. dem Willen der F.
entspreche, derselbe aber nach der inneren Jäten-
den der F. gleichwohl nicht Erbe werden, sondern
Strohmann zu bilden habe, um durch seine
Ermittlung den Nachlaß anderen Personen bezhw.
Korporationen desto sicherer zuwenden zu können;
«.„„2) daß der im Testamente äußerlich ausge-
^Ete Wille der F. hinsichtlich der Erbeinsetzung
Wchwohl ihrer, der F., inneren Willensmeinung
nicht entspreche. v
„ Wäre nun der zweite Fall gegeben .-rr (der
«Jv, lnteressirt nicht weiter) — so läge zwar ein?
^ch^Erbeinsetzung vor, aber noch keine Nichtigkeit
Su-n^bstamentes. Es wäre dann der Ausdruck des
,» .bns der Testatrix kein wahrer im Gegenhalte
^j /nrer inneren Willensmeinung; allein auch, in
»alle wäre ihr Wille in Ermangelung einer
fon-rf = 8 von Zwang, Betrug oder Jrrthum ein
ryaus freier- und könnte es bei einseitigem Rechts-
142 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
akte die Rechtsbeständigkeit desselben nicht beein-
trächtigen, wenn hiebei Seitens der Testirerin, ohne
daß, wie hier, bereits erworbene Rechte eines
Dritten beeinträchtigt würden, nur zum Scheine so
disponirt, innerlich aber von ihr eine andere In-
tention damit verfolgt worden wäre —-- interna
enim sunt, quasi non essent.
Die eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde wurde
verworfen, und in den oberstrichterlichen Entscheid-
ungsgründen ist unter Anderem gesagt:
Der Rechtssatz: „Interna sunt, quasi non
essent" ist hier nicht eine bloße Beweisregel, son-
dern er enthält die auch im Civilrecht geltende all-
gemeine Norm, daß der Wille deklarirt sein muß,
wenn er rechtswirksam sein soll. Denn so lang er
nicht äußerlich erscheint, sondern in aniwo ver-
schlossen bleibt, mag er — Anm. iit. b zum bayr.
Ldr. Thl. III e. 2 §. 8 — zwar wohl vor Gott
nicht aber vor der Welt paradiren, interna enim
sunt, quasi non essent, et idem est non esse
et non apparere.
Wenn das, was im Testamente schriftlich nieder-
gelegt ist, als auf Schein beruhend und deshalb
als nicht giltig bekämpft werden will, so muß dieses
durch Thatsachen dargelegt werden, es muß das,
was abweichend von dem Gesagten gewollt wurde-
oder wenigstens das Nichtwollen dessen, was gesagt
ist, gleichviel in welcher Weise, in die äußere Er-
scheinung getreten sein. Ist dieses nicht der Fall,
kann der innere Wille nicht durch thatsächlich be-
gründete Muthmaßungen oder sonst irgendwie dar-
gelegt werden, so können die bloßen Gedanken keine
Rechtswirksamkeit haben, interna sunt, quasi nod
6SS6Ilt.
Deshalb hat das Appell.-Gericht die Behaupt-
ung, es sei der F. nichts ferner gelegen, als de«
Stadtpfarrer H. zum Erben zu machen , weil die
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 143
ölvße innere Willensmeinung betreffend, mit Recht
als rechtsunwirksam erklärt.
(Die Würdigung einiger aufgestellter Thatsachen
lehüte das oberste LG. als Kafsationshof ab, be-
merkte jedoch:)
Es macht die Erbeinsetzung nicht ungiltig,
wenn die Erblasserin eine ihr nicht beliebte sondern
verhaßte Persönlichkeit zum Erben einsetzte, und es
wird dadurch ebensowenig die Richtigkeit und Ernst-
nchkeit der Erbeinsetzung beeinträchtigt als durch
eine Berathung mit beliebigen Personen (dem geist-
lichen Rathe), allenfalls auch mit dem Erben selbst,
aber auch dadurch, wenn die F. den H. blos des-
halb zum Erben eingesetzt hätte, weil sie von ihm
den genauen Vollzug ihrer- Legate erwartet hätte —
Thl. III c. 3 §. 11 Anm. 5.
Auf das Vorbringen, es gehe nicht an, einen
Scheinerben aufzusteüen, dem blos das inane no-
Wen heredis toerblet&e, wie dieses hier der Fall
lei, da dem H. jeder faktische Genuß der Erbschaft
Eatzogen werde, ist zu bemerken:
. Nach Ldr. Thl. III e. 3 §. 9 u. Anm. Nr. 2
“f* b muß bei der Erbeinsetzung der Wille des
^estators, der animus instituendi seu aliquid
universali reliquendi sattsain erhellen, fr. 17
8« 3 v. 28. 5. Es ist jedoch wohl zu unterschei-
den-zwischen der Disposition, der Absicht, dem
»rben etwas zu hinterlaffen, und der Thatsache, ob
7^em Erben bet der Auseinandersetzung der Erbschaft
wirklich xtwas verbleibt. Daß der Erbe nach dem
ausgesprochenen Willen des Erblassers etwas aus
em Nachlasse titulo universali erhalte, ist aller-
Mgs ein gesetzliches Erforderniß der Erbeinsetzung,
wofür die Institute der Quarta Falcidia und Tre-
oeilianica — Ldr. Thl. III c. 6 §. 14 und c. 9
«I.! ~~ sprechen. Diesem Erforderniß ist aber auch
ach der appellationsgerichtlichen Feststellung, daß
144 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
her Gesammtrücklaß titulo hereditatis nach den
Bestimmungen des Testamentes auf H. übergehen
solle, genügt.
Wenn dem eingesetzten Erben aber bei Aus-
einandersetzung der Erbschaft bei genauer Berichtig-
ung der Legate nichts verbleibt, wenn er von der
Quarta Falcidia, welche nach Nov. 131 c. 12 ge-
meinrechtlich bei Zuwendungen ad pias causas
nach konstanter Praxis — Seuffert, Arch. XI
63 — überhaupt nicht stattfindet, nach Ldr. Thl. III
c. 6 §.15 Nr. 3 aber dann statt hat, wenn von
den übrigen Geschäften der vierte Theil nicht mehr
zu erholen ist, keinen Gebrauch macht, wie die F.
nach ihrem Testamente überzeugt war, so wird durch
solchen im Willen des Erben selbst gelegenen Erfolg
dessen durch den Erhschaftsantritt erworbene Erb-
qualität nicht alterirt.
^ Die erste Beschwerde, darauf gegründet, daß
H. nur Scheinerbe sei, ist somit unbegründet, und
somit fällt auch die zweite, die Begründetheit der
ersten voraussetzende Beschwerde, dahin gehend, es
sei die Simulation zu dem Zwecke erfolgt, um die
Dienstbotenversorgungsanstalt, die ein zur Erbein-
setzung passiv unfähiges und überhaupt kein Rechts-
subjekt sei, zum Erben zu machen, und daß das
Appell-Gericht durch die gegentheilige Annahme in
Betreff der Erbfähigkeit dieser noch gar nicht existi-
renden Stiftung insbesondere Thl. V c. 30 §. 3
des Ldr. und das Amortisationsgesetz v. 13. Okt.
1764 verletzt habe, von selbst weg. Urch. vom
7* Febr. HVNr. 5302.
Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. 'Bert.: Pal« SC
(Adolph Eule) in Erlangen. Druck, von Jung« L Svhi4 li ü
Samstag den 8. Mai 1880. ; 45. Jahrgang. M. IO.
Dr. I. A. Seusiert's
zunächst in Bayern.
Inhalt: Die Revision in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten. (Fortsetzung.)—
UeVersicht über die Rechtsprechung des bayerischen obersten Landes-
» - gerichtes in Gegenständen des Civilrechtes und Civtlprozesses. > Vom
12. biS 19. Februar. Mit einem Nachtrag vom 3. Februar.
W Uevifion in bürgerliche» Nechtsstreitigkeitev.
(Fortsetzung.) ' .
E^nter Hinweisung auf die schon oben einge-
stossene Bemerkung , daß die Revision gegen die in
der Berufungsinstanz von den Oberlandesgerichten
erlassenen End urtheile stattfindet (§. 507), kommt
bei Prüfung der Frage, welcher Ausspruch sich als
ein Endurtheil im Gegensätze zu einem Zwischen-
urtheile, Beschlüsse oder einer Verfügung darstellt,
»m Allgemeinen der §. 272 in Betracht, welcher sagt:
„Ist der Rechtsstreit zur Entscheidung reif, -so
bat das Gericht dieselbe durch Endurtheil zu er-
- lassen.
Dasselbe gilt, wenn von mehreren zum Zwecke
gleichzeitiger Verhandlung und Entscheidung ver-
v bundenen Prozessen nur der eine zur Endentscheid-
ung reif ist.
-Außerdem unterliegen als Endurtheile der Be-
rufung die Theilurtheile (§§. 273, 274), Entscheid-
ungen über den Krund eines Anspruches (§. 276),
Artheile, durch welche die prozeßhindernde Einrede
verworfen wird (§. 248), bedingte Urtheile auf
Pistung eines zugeschobenen oder richterlichen
Eldes (§§. 425, 439), Urtheile auf Anerkenntniß
i§. 278), Urtheile unter Vorbehalt der Rechte im
Urkundenprozesse (§. 502), Entscheidungen über
Neue Folge XXV. Band.
446
RechtSm. der Revision.
Gesuche, betr. die Anordnung von; Arresten und
einstweiligen Verfügungen auf Grund münd-
l i ch er V e r ha n d l u n g (§§. 802, 815), über die
Rechtmäßigkeit des Arrestes nach -erhobenem Wider-
spruche (§. 805) und über die Aufhebung des
Arrestes wegen unterlassener Anstellung der Klage
(§.806) oder wegen veränderter Umstände (§.807)*).
Soferne nach §. 511 die Revision im Allge-
meinen nur darauf gestützt werden kann, daß die
Entscheidung auf der Verletzung eines Gesetzes be-
ruht, erläutert der §. 512 dies dahin, daß das Ge-
setz vekketzt ist, wenn eine Rechtsnorm nicht oder
nicht richtig angewendet worden ist, und bestimmt
der §. 12 des EG. zur CPO., daß Gesetz im Ginne
der Civilprvzeßordnung und dieses Gesetzes d. h.
des EG. hiezu jede Rechtsnorm ist. Hienach
macht es keinen Unterschied, ob es sich' um Fragen
des materiellen oder des Prozeßrechtes han-
delt/ ob die Rechtsnorm als Fundamentalsatz
des Rechtsgebäudes oder gewissermaßen als ein
bloses Nebenwerk desselben anzusehen ist, ob die
Norm in dem Gesetze ausdrücklich ausgesprochen,
oder ob sie nur aus dem Sinne und Zusammenhänge
oder als Konsequenz desselben sich ergibt, ob sie
auf geschriebenen oder ungeschriebenen Rechtsquellen
*) Wilmowski erwähnt S. 373 nicht des nach §. 602
als Endurlheil in Betreff der Rechtsmittel, und
der Zwangsvollstreckung erklärten Urtheils, wel-
ches unter Vorbehalt der Geltendmachung
, von Verth ei digun g smitteln ergeht, führt je-
doch a. a. O. als Endurlheil, welches der Berufung
unterliegt, daS Läuterungsurthril (xuriLoatorium)
nach 8> 427 Abs. 2 auf. d. h. dasjenige Endurlheil,
welches den Eintritt der in einem bedingten Endur-
theile auSgedrücktcn Folgen ausspricht. Struckmann
bezeichnet S. 383 dies als eine Abweichung, vom
preußischen Rechte, welches gegen Purifikätionsbe-
fcheide nur die Nichtigkeitsbeschwerde gestattete. '
RechtSm. der Revision.
147
, —^uheitsrecht, Handelsgebräuchen im Sinne
des Art. 1 des A. D. HGB., nicht aber Geschäfts-
Usancen im Sinne-des Art. 278 und 279 ibid.)
beruht. : i •'
'' v. Wilmowski 1. e. S. 398 Nute 3 zu
Andererseits ist es nicht erforderlich, daß die Norm
Eu den Entscheidungsgründen als nicht zutreffend
bezeichnet ist; sie'ist verletzt, wenn sie auf das fest-
gestellte Sachverhältniß hätte angewendet werden
Utuffen. Die unrichtige Anwendung einer Rechts-
norm oder die Anwendung einer unrichtigen Rechts-
norm-^ouf das festgesteUte Sachverhältniß ist zur
-vegründung der Revision nicht geeignet, wenn andere
chatsächliche oder rechtliche Gründe aus dem festgestell-
Ekn Sachverhältnisse zu derselben Entscheidung ge-
ehrt haben würden. Ebenso ist die Verletzung einer
Rechtsnorm bei Feststellung des Sachverhältniffes
sur die Begründung der Revision unerheblich, wenn
bas nach den Angaben der Partei zu berichtigende
Sachverhältniß bei Anwendung der zutreffenden
Rechtsnorm zu einer anderen als der erlassenen
Entscheidung nicht geführt haben würde,
cfr. Entwurf einer deutschen Civllprozeßotdnung
nebst Begründung (Berlin 1871) S. 374,
u>elch- letzterem Satze auch der §.526 Ausdruck
gegeben hat, indem es dort heißt:
,, ,,Ergeben die Entscheidungsgründe zwar eine Ge-
setzesverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber
aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist
die Revision zuruckzuweisen".
^ ^ Der vorerwähnte §.511 enthält neben der be-
besprochenen allgemeinen Vorschrift bezüglich
^er Verletzung einer Rechtsnorm noch die spezielle
. ejtlmmung, daß die Entscheidung auf der Ver-
tzung eines Reichsgesetzes oder eines Gesetzes,
bss.en Geltungsbereich sich über den Be-
148 RechtSm. der Revision.
zirk des Berufungsgerichts hinaus erstreckt,
beruhen muß.
Aehnlich lautete der §. 479 Abs. 2 des ,vor-
genannten Entwurfes, und zwar dahin:
,, „Die Oberrevision kann darauf, daß eine Rechts-
norm, welche sich nicht über das Gebiet des Re-
visionsgerichts hinaus erstreckt, nicht oder nicht
richtig angemeldet worden sei, nur insoweit ge-
stützt werden, als durch die Nichtanwendung oder
die nicht richtige Anwendung jener Rechtsnorm
ein Reichsgesetz verletzt worden ist", f
Es wird gestattet sein, aus der Begründung
dieses Entwurfs (S. 248) nachfolgende Stellen
hier wiederzugeben:
„Die in dieser Vorschrift enthaltene Beschränkung
der Oberrevision ist von der größten organisato-
rischen und politischen Bedeutung ... . Der
rechtfertigende Grund für die Eröffnung einer
dritten Instanz vor einem obersten Gerichtshöfe
wurde in dem Bedürfnisse nach Einheit des Rechts
und der Rechtspflege gefunden. Dieser Gedanke
kann gar nicht zur Geltung kommen, wenn es
sich um Rechtsnormen handelt, deren Geltungs-
bereich entweder mit den Bezirksgrenzen des Re-
Visionsgerichts zusammenfällt oder innerhalb dieser
Grenzen liegt. Die Einheit dieser Rechtsnormen
kann das Revisionsgericht ebensogut und besser
wahren, als ein oberster Gerichtshof . . ... . .
Wenn man aber den obigen die Zulassung einer
: dritten Instanz rechtfertigenden Grund . . . .
sogar verwerfen wollte, so würde doch die Zu-
lassung eines weiteren, lediglich die richterliche
. Würdigung bezielenden Rechtsmittels dadurch be-
dingt sein, daß die Mitglieder des höheren Ge-
richts präsumtiv qualistzirter sind als der Richter
der Vorderinstanz, das Recht zu weisen. Für
. diese Annahme fehlt es nun aber an jedem
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. ÜÖ
Grunde >; Wenn es sich um Provinzialgesetze und
Lokalstatuten, insbesondere um provinzielles oder
lokales Gewohnheitsrecht, sowie ferner um die
Mechtsübung in Betreff dieser Rechtsnormei,
handelt. Es wird vielmehr gerade die umge-
kehrte Annahme Platz greifen- weil die hier frag-
' lichen Rechtsnormen meist mit Eigentümlichkeiten,
mit den Rechtsanschauungen, Sitten und ®e*
‘ brauchen, mit den Lebens- und Verkehrsverhälk-
^niffen der Geltungsbereiche fener Rechtsnormen
' im engeren Zusammenhänge stehen, diese Eigen-
thümlichkeiten aber von dem ihnsn näher stehen-
den Revisionsgerichts präsumtiv richtiger- gewük-
digt werden, außerdem aber Rechtsnormen prä-
sumtiv sicherer und besser angewendet werden,
wenn sie häufiger, als' wenn sie selten den Ge-
genstand der richterlichen Kognition bilden !....
Je beschränkter der Geltungsbereich einer Rechts-
norm ist, um so begründeter ist die Befürchtung,
daß einzelne Mitglieder, ja selbst ein einzelnes
' Mitglied des obersten Gerichtshofes einen ganz
überwiegenden, durch die Verhältnisse nicht gerecht-
fertigten Einfluß auf die Entscheidung ausübeN
werde. . . .
(Fortsetzung folgt.)
fL Aeberstcht „
Der die Rechtsprechung des bayerische« obersten
Iandesgerichtes in Gegenständen des Civrirechtes
und Civilprozesses.
vom 12. bis 19. Februar 1880.
Mit einem Nachtrag vom 3. Februar.
Bemerkung: Die Urtheile vom 13. Febr. HVNr. 5351,
rv / 5358 und 17. Februar HVNr. 5356 werden
fykL nachgetragen. ■
Allgemeine Lehren. Zur Lehre von der
Unvordenklichkeit. Wenn ein Rechtszustand
>en unvordenklicher Zeit besteht, so daß ein in die
150 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Erinnerung der jetzt lebenden Generation und ihrer
Voreltern fallender Anfang nicht erweislich ist, kann
die Bestätigung des Zustandes durch auf Jahr-
hunderte zurückgehende Urkunden der Wirksamkeit
des vollerbrachten Beweises der unvordenklichen Per-
jährung nicht entgegenstehen. Es ergibt sich dieses
schon aus dem Umstande, daß dieser Beweis der
Unvordenklichkeit selbst dadurch nicht entkräftet wird,
daß durch Urkunden bewiesen werden kann, die
Sache habe sich vor dem Anfänge der unvordenk-
lichen Verjährung in einem anderen Stande befun-
den. (Anm. Nr. 3 z. §. 9 c. 4 Thl. II des bayr.
Ldr.; Seuffert, Arch. XIX Nr. 121.) Urth. v.
12. Febr. HVNr. 5279.
Sachenrecht. Klage auf Hypotheklösch-
ung; Gerichtsstand für dieselbe. Auf dem
Anwesen der K. war außer anderen Hypotheken
auch eine über 300 fl. für die T. eingetragen, es
war aber diese Forderung in eine Abfindungssumme
von 50 fl. umgewandelt und waren diese von der
K. bis auf 7 fl. bezahlt worden, ohne daß der
Hypoth. - Eintrag geändert worden wäre. Nun ver-
kaufte K. ihr Anwesen an H., welcher den Kauf-
schilling durch Uebernahme der auf dem Anwesen
eingetragenen Hypotheken, insbesondere auch jenes
Forderungsrestes zu 7 fl., zu berichtigen hatte, das
Anwesen übergeben erhielt und im Hyp.-Buche als
Besitzer eingetragen wurde. Zwei Tage nach dem
Kaufe hatte H. der T. jenen Forderungsrest zü
7 fl. bezahlt, und diese eine „Quittungsleistung
und Verzichtserklärung" ausgestellt, worin sie sich
verpflichtete, die Löschung der Hypothek bewerk-
stelligen zu lassen. Da nun T. dieser Verpflicht-
ung nicht nachkam, stellte H. gegen sie, die inzwi-
schen nach G. bei Bremerhafen sich verheirathet
hatte, in foro rei sitae Klage auf Löschung der
gedachten Hypothek, es wurde aber dieselbe in bei-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 151
den Instanzen als nicht vor das korum rei sitae
gehörig von hier abgewiesen, und die deshalb er-
habene Nichtigkeitsbeschwerde verworfen- Die oberst-
richterlichen Entscheidungsgründe sind im Wesent-
lichen folgende:
Die Entscheidung der Frage, welches Gericht
M Anerkennung des Rechts des Besitzers einer
Sache auf Löschung einer auf dieser im Hyp.-Buch
eingetragenen Forderung das zuständige sei, ist einzig
Md allein von der Beschaffenheit des Rechtstitels
bedingt, aus welchem der Löschungsgrund hergeleitet
werden will (Lehner, Hyp.-AO. S.262 §'.203;
Bl. f. RA. Bd. 25 S. 191). Stützt sich dem-
nach die Löschungsklage auf ein zwischen dem als
Kläger auftretenden Besitzer des Hyp.-Objekts und
dem Beklagten bestehendes persönliches Obligations-
berhältniß, so ist dieselbe eine persönliche Klage
und für diese der judex fori domicilii des Be-
sagten zuständig.
. Mit der Verpflichtung, den von der Darlehens-
lörderung zu 300 fl. noch bestehenden Rest von 7 fl.
SU Ahlen, hat nun aber H. einen persönlichen An-
Much her T. übernommen ; er ist in das früher
Zwischen K. und T. bestandene Obligationsverhält-
Rß eingetreten, er hat in dessen Folge nach Hyp.-
des. §. 56 für diesen Anspruch der T. außer mit
Bsand-Objekten auch mit seinem übrigen Vermögen
Zu haften, er ist sonach persönlicher Schuldner der
geworden, kann von dieser mit der persönlichen
Klage belangt werden, und demzufolge kann sich die
mit der Klage angestrebte Löschung der Hypothek
über 300 fl. nur auf Aufhebung dieses dermalen
uoch^ unter den Streitstheilen bestehendenSchuld-
berhältniffes stützen; dieses ist allein als der der
Klage unterstellte Rechtsgrund aufzufassen, nachdem
me^Beseitigung des noch bestehenden Obligations-
Verhältnisses die nothwendige Voraussetzung für die
152 Neuere obelstrichterliche Erkenntnisse.
Löschung der eingetragenen Hypothek bildet, dasselbe
daher als die Hauptsache erscheint, mit deren Weg-
fällen erst die Löschung der Hypothek als eines
accefsorischen Rechtes, sonach einer Nebensache, ein-
tretenkann.
Auf den Einwand, der Zweck der Klage sei
blos auf Löschung der Hypothek, also eines ding-
lichen Rechts gerichtet, und dieses dinglichen Charak-
ters der Klage wegen müsse für diese das fbnim
rei sitae zuständig sein, ist zu bemerken, daß nicht
vom Zweck der Klage deren persönliche oder ding-
liche Eigenschaft abhängen kann, weil die Eintheilung
der Klagen in persönliche und dingliche nicht auf
dem Zweck, welcher mit ihnen erreicht werden will)
sondern auf dem sie bedingenden Rechtsgrunde be-
ruht, welcher hier ein persönliches Rechtsverhältniß
ist (Bl. f. RA. Bd. 25 S. 197).
Wenn ein besonderes Gewicht auf den Um-
stand gelegt werden will, daß die 300 fl. bzhw. die
Abfindungssumme zu 50 fl. von der K. bereits vor
Abschluß des gedachten Kaufvertrags bis auf 7 fl.
berichtigt worden war, daß also schon bevor H. in
den Besitz der Pfandobsekte gelangte, an der Hyp.-
Forderung von 300 fl. bereits 293 fl. getilgt ge-
wesen seien, und somit bezüglich dieses letzteren Be-
trages niemals ein Obligationsverhältniß zwischen
H. und T. bestanden habe, und wegen der 293 fl.
den elfteren der Besitz der Pfandobjekte allein zur
Löschungsklage berechtige; so ist darauf zu entgegnen:
Nach Hyp.-G. §. 80 erlischt allerdings die Hypothek
im gleichen Verhältniß, in welchem der durch die
Hypothek gesicherte Anspruch getilgt worden ist, und
wäre H. auch vor Zahlung des von ihm übernom-
menen Schuldrestes z» 7 fl. berechtigt gewesen, auf
Löschung des Betrages von 293 fl. zu klagen.
Allein eine solche Klage ist eben nicht gestellt wor-
den, mit gegenwärtiger Klage aber wird die Lösch-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
153
ung der ganzen Hypothek beantragt, welche zur Zeit
des Uebergangs des Besitzes der Psandobjekte auf
H- für einen Schuldrest zu 7 fl. noch zu Recht
Abstand. felbft bei Stellung einer Klage auf
cheilweise Löschung der Hypothek würde diese wegen
^ unter den Streitstheilen bestehenden persönlichen
Dbligationsverhältnisses als eine persönliche Klage
ZU erachten sein.
Nicht entgegensteht die in den Bl. f. RA.
^9--Bd. zu Bd. 31 und 32 S. 161 mitgetheilte
nberstrichterliche Entscheidung; denn dort wurde die
vl»gliche Natur der angestellten Löschungsklage blos
bööhalb angenommen, weil der klagende Besitzer der
Psandobjekte nach vorgängiger vollständiger Tilgung
Hypothekforderung durch den Vordesitzer in ein
pfrsönliches Verhältniß zu dem beklagten Gläubiger
nicht getreten war.
.„ Dem Vorbringen endlich gegenüber, Beklagte
könne ihrer Obliegenheit, die Hypothek löschen zu
inffen, nur innerhalb des angegangenen Gerichts ge-
kecht werden, ist darauf hinzuweisen, daß H. an die
ss' nur das Verlangen stellen konnte und bei rich-
^3er Würdigung des Klagvortrags auch wirklich ge-
hat, eine die Hypotheklöschung herbeiführende
Erklärung in gesetzlicher Form beurkunden zu lassen,
^ud daß eine solche Beurkundung auch an einem
adern Orte als am Sitze des Hyp.-Amts erfolgen
rann (vgl. Smlg. Bd. 5 S. 658). Urth. vom
14- Febr. HVNr. 5363 *).
) Diese Entscheidung ist wohl nicht unbedenklich. Ist
die Forderung getilgt — durch Reduktion und Be-
Zahlung des Restes, so ist die Hypothek von selbst
erloschen, und besteht gesetzlich die Pflicht zur Lösch-
- ung der dinglichen Belastung, die noch hinzukommende
Verpflichtung hiezu erscheint daher als überflüssig
und kann nur nebenbei einen persönlichen Anspruch
auf Löschung begründen.
154 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Obligationenrecht. Inter e s s e l e i st u n g bei
fortgesetzter Vertrags Widrigkeit. Vertrags-
mäßig hatte L. dem preßhaften F. in seinem Hause
ein Stübchen zur Wohnung einzuräumen und die
tägliche Kost zu verabreichen u. s. w. Weil, nun
L. dem F. längere Zeit die gebührende Kost bald
gar nicht, bald nur in ungenügender Weise verab-
folgte und zudem F. von L. wenn nicht Thätlich-
keiten. so doch üble Behandlung und Beschimpfung
zu erdulden hatte, auch sich nicht annehmen ließ,
es werde hierin eine Aenderung eintreten, vielmehr
als sicher anzunehmen war, daß L. die schuldigen
Leistungen freiwillig und in gebührender Weise nicht
bethätigen werde, zog F. aus dem Hause des L.
weg, und klagte gegen diesen auf Zahlung einer
jährlichen Geld-Entschädigung statt der Naturalleist-
ung. Als nun im II. Rechtszuge dem entsprechend
erkannt worden war, wurde von L. Nichtigkeitsbe-
schwerde erhoben wegen angeblicher Verletzung der
Rechtsgrundsätze über Leistung des Interesse, weil
er zu einer Geldleistung statt einer Naturalleistung
verurtheilt worden, indem eine solche Verurtheilung
nur dann zulässig sei,.-wenn die Unmöglichkeit der
Erfüllung des Vertrags mit den stipulirten Natural-
leistungen durch Verschulden des Pflichtigen herbei-
geführt worden, dieses aber hier nicht der Fall sei.
Unter Verwerfung der Beschwerde bemerkte
das obrst. LG. hierüber:
Eine Unmöglichkeit, der Naturalleistling sei aller«
dings nicht festgestellt, wohl aber ein vertrags-
widriges schuldhaftes Verhalten des L. in Erfüllung
seiner Verpflichtungen. Von einer Unmöglichkeit der
Leistung in natura könne auch nur dann gesprochen
werden, wenn der Schuldner einen individuell be-
stimmten Gegenstand zu leisten habe (kr. 1 §. 47,
0. 16, 3, kr. 35 §.4, v. 18, 1), was hier nicht
zutreffe.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
155
Die Forderung des Interesse sei aber nicht
Mi die verschuldete Unmöglichkeit der Naturalleist--
Mg des Schuldners gebunden; hiezu genüge dessen
Perschulden, welches in der Nichterfüllung oder in
der nicht gehörigen Erfüllung seiner Verbindlichkeiten
bestehen könne.
Da in der fortgesetzten Verweigerung oder
Wenigstens mangelhaften Erfüllung der dem $. ver-
tragsmäßig obliegenden Pflicht der Alimentirung
des F. ein absichtliches arglistiges Verhalten des
Ersteren festgestellt sei, so könne Letzterer, um das.
Was ihm gebühre, aber von L. hartnäckig verweigert
Werde^, sich selbst zu verschaffen, statt der Natural-
Wstung das Interesse in einem Geldäquivalente ver-
langen, wenn dieses nach den Umständen nothwen-
dig sei. Ob aber dieses der Fall, habe der Richter
ju prüfen und nach Recht und Billigkeit, zu ent-
scheiden (bayr. Ldr. Thl. IV e. 1 §. 20 Anm. 1,
tr 91 §. 3, D. 45, X, fr. 1 pr. D. 19, fr. IT,
0 13, 5); das habe der Richter des II. Rechts-
Kuges gethan, und eine Beschwerde dagegen sei un-
zulässig.
, Dem F. könne nicht zugemuthet werden, vorerst
mrti einer Klage auf Naturalleistung einen Versuch
zu machen, und erst nach dessen Mißlingen auf das
Interesse zu klagen.
Und insofern des L. Beschwerde hauptsächlich
segen die Verurtheilung zur Jnteresseleistung für
®*e Zukunft gerichtet sei, müsse hervorgehoben
werden, daß, wenn auch die Alimentenleistung in
mehrere Theile zerfalle, die einzelnen täglichen Leist-
ugen doch nur aus einer Obligation entsprängen,
stattgehabten mangelhaften Leistungen die ganze
Obligation berührten, und das arglistige dauernde
Zuwlderhandeln gegen dieselbe das Äbgehen von der
, .s?llralleiltung und den Uebergang zur Jnteresse-
>lunK,M Geld rechtfertige (vgl. Seuffert, Arch.
456
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
XXI Nr. 148), zumal festgestellt sei, daß eine
bessere Naturalverpflegung auch künftig sich nicht
erwarten lasse. Urth. v. 13. Febr. HVNr. 5308.
Wirkung der Prodigalitätserklär-
ung. Haftung des erklärten Verschwen-
ders gegen dolus. Baye r. L andr. Durch Be-
schluß v. 1. Dez. 1870 war v. 8., geboren am 17. Dez.
1849, wegen Verschwendung unter Curatel gestellt,
und war dieser Beschluß nicht ad' valvas judicii
angeschlagen, wohl aber in drei öffentlichen Blättern
bekannt gemacht worden. Darauf, im Frühjahre
1871, will H. dem v. L. gegen Ausstellung eines
Wechsels über llOOOfi. ein Darlehen von 9516 fl.
gegeben haben, wobei v. L. auf Befragen des H.
versichert haben soll , er sei dispositionsfähig, könne
über seine Güter, auf denen er für jene 11000 fl.
Hypothek bestellen werde, frei verfügen, und wobei
derselbe angeblich sich verpflichtete, die 11000 fl. am
30. Juni 1871 zu bezahlen. Als nun nach Be-
kanntmachung v. 3. Nov. 1876 die Kuratel wieder
war aufgehoben worden, klagte H. gegen v. L. auf
Zahlung, behauptend, er habe sich zur Darlehens-
hingabe durch die gedachte Versicherung des Beklag-
ten bestimmen lasten und, bis er auf Errichtung
der versprochenen Hypothek bestanden habe, nicht ge-
wußt und nicht erfahren, daß v. 8. unter Kura-
tel stehe.
Im II. Rechtszuge wurde dem H. neben dem
Erfüllungs-Eide über den Darlehensbetrag ein Eid
darüber aufgelegt, daß er bei Hingabe des Dar-
lehens an v. 8. nicht gewußt habe, daß dieser da-
mals unter Kuratel gestanden sei, und hiegegen
wurde von den Erben des inzwischen verstorbenen
v. 8. Nichtigkeitsbeschwerde geführt
1) wegen Verletzung des fr. 19 D. 50, 17,
der GO. v.' 1753 Cap. XIV §. 8 pr., des bayr.
8dr. Thl. I c. 7 §. 37 Nr. 2 und 3 unk Anm.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 157
N« Nr. 2 „siebentens", und des Art. 48 Abs. 1
'1 ‘ ®ef-' uud zwar dadurch, daß die Klage
"tcht sofort abgewiesen sondern angenommen wurde,
iUt rechtlichen Wirkung des Gerichtsbeschlusses, durch
welchen ein Verschwender unter Kuratel gestellt
Werde, sei der Anschlag jenes Beschluffes an die
Mnchtstafel nothwendig; und
2) wegen Verletzung des bayr. Ldr. Thl. I
0' ? §t 17 Nr. 4 und §. 37 Nr. 1 durch die An-
ststhme, daß der wegen Verschwendung unter Kura-
tel Gestellte für seine Rechtsgeschäfte wie ein Min-
versahrjger dann hafte, wenn er dolose gehandelt
habe.
. Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde jedoch ver-
worfen aus folgenden Gründen:
_ Zu 1. Nach der Eingangsbestimmung des
8 c. XIV der GO. v. 1753 muß jede Sentenz,
wenn sie eine Kraft erlangen soll, den Parteien kund
stemacht werden, und kann deshalb ein Beschluß,
Elchen ein Verschwender unter Kuratel ge-
Itkllt wird, keine rechtliche Wirkung äußern, so lang
er den, Verschwender noch nicht verkündet ist. Urth.
18. Juni 1872 Smlg. II 317.
Wenn nun ein solcher Beschluß auf Andere
»chtliche Wirkung äußern soll, muß er denselben
erannt oder Gelegenheit gegeben gewesen sein, sich
vavon Kenntniß zu verschaffen.
. Ueber die Art und Weise, wie anderen Per-
len diese Gelegenheit verschafft werden soll, hat
bayr. Ldr. in Thl. I c. 7 §. 37 Nr. 2 die
sl'"wmte Anordnung getroffen, daß gedachter Be-
such/ sobald er in Rechtskraft erwachsen, ad val--
<w Judicii angeschlagen werden müsse, damit sich
Ti^brina,,^ in Handel und Wandel darnach zu rich-
ill In den Anm. zu dieser Landrechts-Stelle
t bMerkt,^der codex erfordere zur Disposii-
v'Beschränkung eines Verschwenders sententiam
158 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
declaratoriam und zwar durch öffentlichen Anschlag
ad valvas judicii zu Jedermanns Gewarnung; die
vom Verschwender vor der öffentlichen Promulga-
tion vorgenommenen Handlungen ließen sich nicht
wieder umstoßen, ungeachtet ihm in particulari bie
Administration bereits niedergelegt und untersagt sei,
denn dieses allein sei ad nullitatem actus nicht
hinlänglich, ausgenommen in Ansehung Jener, welche
hievon Notiz gehabt hätten, an erwogen sie in mala
üde seien. Hiebei citirt der VerfafferderAnm. das
alte Ldr. v. 1616 P. II Tit. 13 Art. 9, wo ange,
ordnet ist, daß unhäusliche und verthunliche Leute
durch öffentlich angeschlagene Erklärungsbriefe und
proclamata als Verschwender erklärt und verrufen
werden sollen.
Auf den Commentar des Baron Schmid zu
dieser Stelle des Ldr. kann sich zur Begründung
der Behauptung, das Landrecht habe die Veröffent-
lichung in Zeitungen nicht ausgeschloffen , nicht' be-
rufen werden; denn Baron Schmid führt im
§.13 gerade aus, daß zur rechtlichen Wirkung der
Jnterdiktion eines Verschwenders die öffentliche
Proklamation nothwendig sei, ohne sich darüber aus-
zusprechen, daß diese Proklamation anstatt ihres
Anschlages an der Gerichtstafel in Zeitungen einge«
rückt werden könne *■).
Nach fr. 19 D. 50, 17 ist es allerdings Sache
eines Jeden, der mit einem Andern kontrahiren will,
sich nach dessen Handlungsfähigkeit za' erkundigen;
allein dieses setzt eine den gesetzlichen Bestimmungen
entsprechende Bekanntmachung des gerichtlichen Ent«
mündigungsbeschluffes voraus.
Durch die Bestimmung des Art. 48 des Not.«
Ges., daß jeder Notar die Personen, welche im
Umkreise des Bezirksgerichts von den Gerichten we-
*) Vgl. RCPrO. §. 627.
Neuere oberstrichterliche Erkenntniffe. Mg
gen Verschwendung unter Kuratel gestellt werden,
utnrnttelbar nach dem öffentlichen Äusschreiben im
T^^^atte oder nach den besonderen Mittheilungen-!
welche dem Notare von den Gerichten zugehen, in
^erzetchniß eintragen und dieses in seinem Ge-
kchaftslokale auflegen soll, ist das Gebot des bayr.
r'^'' die Entmündigungs-Beschlüsse an die Ge-
lchtstafel angeschlagen werden muffen, nicht aufge-
yvven worden. Dieses Gebot läßt keine Ausnahme
°der Abweichung zu.
y. 3 u 2. Die Ansicht der Nichtigkeitskläger, der
^krschmender sei im baM Ldr. nicht den Mindet-
Mugen, auf welche sich Thl. I e. 7 §17 Nr. 4
Uein beziehe, sondern den Geisteskranken gleichge«
llkllt, welche nach §. 37 Nr. 3 a. a. O. nicht
^egen arglistiger Beschädigung in Anspruch genom-
'neu werden könnten, ist nicht haltbar.
.^Das Ldr. unterscheidet schon im Eingänge des
37 zwischen den unsinnigen und blödsinnigen Per-
s^bn und den Verschwendern. Alle diese Personen
l Uen nach Nr. 1 „wie andere Pupillen und Mim
fahrige bevormundet, sohin auch durchgehends auf
»b,nämliche Weise traktirt werden." Bezüglich der
N^nigen ist jedoch unter Nr. 3 bestimmt, daß
. g s, was ein Unsinniger in seiner Raserei thut,
ns Mangel des Willens und Verstandes nicht von
»u Fdringsten Kraft ist. Eine soweit gehende Wirk-
st rn^eit aller Handlungen ist in Nr. 2, wo die
hinel^en Bestimmungen für die Verschwender ent«
» ^ find, nicht ausgesprochen. Auch in Thl. IV
g" 6 Nr. 8 werden als Personen, welche
sck^- nicht fähig sind und für arglistige Be«
g^lgung nicht haften, nur die Kinder und Un-
wü-' n^t °&er die Verschwender aufgeführt,
ailt >. unter Kuratel gestellten Verschwender
Nr. 4 ^ allgemeine Bestimmung des §. 17
daß die Bevormundeten aus ihren Hand-
160
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
lungen soweit haften, als sie sich dadurch bereichert
oder gefährlicher Weise Jemanden Schaden gethan
haben.
Diese Bestimmungen stehen auch im Einklänge
mit den in den Anm. zu den citirten Stellen in
Bezug genommenen Normen des röm. R., des alten
Ldr. v. 1616 und zu dem Commentare zu diesem.
Das röm. R. geht zwar von der Ansicht aus,
der Verschwender leide an Willensschwäche und
müsse daher nach dem Beispiele eines Geisteskranken
unter Kuratel gestellt werden; kr. 1 pr. D. 27,10,
kr. 12 §. 2 D. 26, 5, fr, 40 D. 50, 17, allein
die interdizirten Verschwender sind den Wahnsinnigen
nicht gleichgestellt, sondern es ist ihnen nur die Ver-
mögens-Verwaltung entzogen und sie können weder
etwas veräußern noch sich durch einen Vertrag ver-
pflichten; sie sind aber, des Uo1u8 fähig und haften
deshalb nach röm. R. wie ein der Pubertät nahe
stehender Unmündiger für ihre unerlaubten Hand-
lungen. Savigny, Syst. Bd. 3 S. 88, 80;
Puchta, Pand. 8. Ausg. S. 77; Holzschuher-
Cas. 2. Aufl. Bd. I S. 262.
Diese Grundsätze.«liegen auch dem Ldr. v. 1616
zu Grunde. Dasselbe hat auch im Puch H Tit. 6
Art. 11 die Verschwender mit den Preßhaften der
Vernunft zusammengestellt, dieselben aber nicht unter
die Wahnsinnigen gerechnet, weßhalb Baron Schm i d
zu Tit. 13 Art. 9 §. 5 und 15 die treffende Be-
merkung macht, daß der Verschwender zwar nach
röm. R. dem Wahnsinnigen gleich erscheine- allein
es sei ein Unterschied zwischen Gleicherscheinen
(aequiparari) und wirklichem Sein, und trete die-
ser Unterschied darin klar hervor, daß nach der ge-
meinen Doktrin der Verschwender aus seinen De-
likten obligirt werde. Urth. v. 3. Febr. HVM.
5306. _
Redakt.! K. v. Hettich in Nürnberg. Verl : Palm Lk ««ke
(Adolph Cuke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.
Samstag den 22. Msi 1880. 45. Jahrgang. M. li.
Dr. I. A. Seussert's
Dlätter tür RechIsaMendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Die Revision In bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten. (Fortsetzung.) —
Ueberstcht über die Rechtsprechung des bayerischen obersten Landes-
gerichtes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses. Nach-
träge zu Nr. 10.
^ie Revision in bürgerlichen RechtssireitigKeiten.
(Fortsetzung.)
Welches nun die Gesetze sind, deren Geltungs-
bereich sich schxx den Bezirk des Berufungsgerichts
bttiaus erstreckt, ist nirgends gesagt, läßt sich auch
nicht aufzählen, -~
vgl. Dr. Seuffert a. a. O. S. 581,
und ließ sich am allerwenigsten zur Zeit der Publi-
kation der CPO. bestimmen, weil zu jener Zeit
vle Bildung der einzelnen Oberlandesgerichts-Sprengel
uvch in der Schwebe war. Im Allgemeinen kann
unter die Vorschrift jenes §. 511 fallend lediglich
vas französische Recht, das preußische Landrecht und
uns gemeine Recht bezeichnet werden,
cfr. Entwurf 1. c. S. 249;
Struckmann S. 415 Note 4;
Seuffert a. a. O.;
v. Wilmowski S. 399 Note4.
„ Jedenfalls muß das Recht, dessen Verletzung
gerügt wird, in deni Bezirke des betreffenden Be-
rufungsgerichts Geltung haben, wenn die Revision
kur begründeterachtet werden will. Zur Begründ-
ung der Revision genügt also nicht die Rüge
er Verletzung ausländischen Rechts oder auch
ur solchen inländischen Rechts, welches im
^jlrke des Berufungsgerichts nicht gilt,
Folge XXV. Band.
162
Rechtsm. der Revision.
soferne darin nicht gleichzeitig die weitere Rüge
enthalten ist, daß das im Bezirke des Berufungs-
gerichts (und außerhalb desselben) geltende
Recht zu Unrecht (statt des ausländischen) an-
gewandt oder nicht zur Anwendung ge-
kommen ist.
vgl. v. Wilmowski S. 399 und 400.
Daß bereits die Gesetzgebungsfaktoren der aus
der Handhabung des §. 511 1. e. zu befürchtende«
Schwierigkeiten und Härten, welchen nur durch ein
Reichs-Civilrecht abgeholfen werden kann (ekr. Ent-
wurf a. a. O. S. 249) — sich bewußt waren, geht
zur Genüge daraus hervor, daß der §. 6 des EG.
zur CPO. geschaffen wurde, inhaltlich dessen vorbe-
haltlich nachträglicher Prüfung durch den Reichstag
der Kaiser mit Zustimmung des Bundesraths an-
ordnen kann,
1) daß die Verletzung von Gesetzen, obgleich deren
Geltungsbereich 'sich über den Bezirk des
Berufungsgerichts hinauserstreckt, die Revision
nicht begründe,
2) daß die Verletzung von Gesetzen, obgleich
deren Geltungsbereich sich nicht über den Be-
zirk des Berufungsgerichts hinaus erstreckt,
die Revision begründe.
In der That ist bereits unterm 28.,September
1879 ^7RTVl. "Nr.' 28. S. 299) eine kaiserliche
Verordnung auf Grund des §. 6 1. c. erschienen,
welche in §. 1 bestimmt:
„DieRevision kann vorbehaltlich der besonderenBe-
stimmungen dieser Verordnung auf die Verletzung
' anderer Gesetze als derjenigen des gemeinen oder
französischen Rechts nur gestützt werden, wenn
dieselben über den Bezirk des Berufungsgerichts
hinaus für den ganzen Umfang mindestens zweier
deutscher Bundesstaaten oder zweier Provinzen
Preußens oder einer preußischen Provinz und
Rechtsm. der Revision. 16Z
eines anderen Bundesstaates Geltung erlangt
haben;"
dagegen in §. 2 sich folgendermaßen aus-
spricht:
„Verletzung der Gesetze des gemeinen Rechts und
der Gesetze des französischen Rechts, soweit letztere
in anderen deutschen Ländern außer Elsaß-Lothrin-
gen Geltung erlangt haben, begründen die Revi-
sion, auch wenn der Geltungsbereich der einzelnen
Bestimmung sich nicht über den Bezirk des Be-
rufungsgerichts hinaus erstreckt*)."
Bezüglich des Königreichs Bayern verordnet
der §. 6 6od:
„Soweit über die Revision vom kgl. bayerischen
„obersten Landesgerichte zu entscheiden ist, finden
„die Bestimmungen des §. 1 nicht Anwendung.
„Auf die Verletzung von Gesetzen:
„1) des Coburger Landrechts,
„2) des Rechts des Bisthums Fulda,
„3) des Gräflich Erbach'schen Landrechts,
„4) des Rechts der Grafschaft Solms,
„5) des Rechts des Fürstenthums Löwenstein
„kann die Revision nicht gestützt werden."
Trotz dieser Kaiserlichen Verordnung**) dürfte
selbst für Bayern, für welches der §. 511 selbst-
verständlich schon deshalb maßgebend ist, weil außer-
dem nicht wohl nothwendig gewesen wäre, in der
Verordnung für das Königreich Bayern spezielle
Bestimmungen zu treffen, die Anwendbarkeit
des §. 511 nicht ganz klar sein. Gesetzt, es
hat das Berufungsgericht in einem gegebe-
nen Falle Mainzer Landrecht angewendet; kann
nun wegen angeblicher Verletzung dieses Gesetzes
*) Nach §. 3 kann die Revision nicht gestützt werden
auf die Verletzung von Gesetzen des Lehenrechts.
**) Vom Reichstage in dessen Sitzung v. 10. April l. I.
mit Ausschluß des §. 3 genehmigt.
164
Rechtsm. der Revision.
die Revision eingelegt werden? Nach Peißl's
Statistik gilt dasselbe in Bayern lediglich im Kreise
Unterfranken und Aschaffenburg für das vormalige
Fürstenthum Aschaffenburg, soweit dieses aus ehe-
mals churmainzischen Landestheilen gebildet ward
(S. 170 §. 7 Note 9, sodann S. 89—91). In
welcher Ausdehnung dieses Gesetz zur Zeit im Groß-
herzogthum Heffen Geltung hat, ist allerdings dies-
seits nicht bekannt; es wird jedoch präsumirt
und wird wohl auch präsumirt werden dürfen,
daß es z. B. in Mainz selbst, also in einem
deutschen Staate, mithin auch außerhalb des
einschlägigen Oberlandesgerichts in Bamberg gilt.
Nun sagt der §. 511 nicht, daß das treffende
Gesetz mindestens in dem Bezirke eines anderen
Berufungsgerichts desselben Staates gelten muß.
Nach dem Wortlaute des §. 511 genügt es viel-
mehr, wenn das fragliche Gesetz nur überhaupt
in einem anderen Berufungsgerichts-Sprengel
zur Anwendung kommt; daß dieser nicht außerhalb
des deutschen Reichs liegen darf, versteht sich von
selbst. Innerhalb des deutschen Reichs sollen ja
gerade nach der Intention und dem Zwecke der
Reichsjustiz-Gesetze die vor dem 1. Oktober 1879 in
der Prozeßführung bestehenden Schranken soweit als
nur immer möglich beseitigt werden.
Die dieser Auffassung zum Grunde liegende
Idee dürfte auch in dem §. 1 der erwähnten Ver-
ordnung ausgesprochen sein, weil dort mehrerer Bun-
desstaaten Erwähnung geschieht. Zwar gilt nach
§. 6 1. e. die Vorschrift des §. 1 6od. nicht für
Bayern. Wenn nun auch der §. 2 eine im Gesetze
vorbehaltene Regel von der Ausnahme des §. 511
statuirt, so möchte doch darauf hingewiesen werden,
daß z. B. in Bayern das französische Recht auch
nur in einem Oberlandesgerichts-Bezirke gilt, ein
Recht, welches außerhalb Bayern d. h. in Deutsch-
RechtSm. der Revision. 165
land, nämlich in Baden und den preußischen Rhein-
provinzen, zur Anwendung kommt.
Daß übrigens selbst diesseits die in Vorstehen-
dem angeregte Frage als eine offene bezeichnet
wird, dürfte daraus hervorgehen, daß eingeräumt
werden muß, daß in jenem §. 6 z. B. das Cobur-
ger Recht und das Recht der Grafschaft Solms
aufgezählt ist, auf dessen Verletzung die Revision
nicht begründet werden kann, trotzdem das erstere
nur in Oberfranken und zwar für die Mühle Schlei-
senhohn und für 20 Häuser in Buch am Forst mit
in Sa. ca. 100 Einwohnern (Peißl a. a. O.
S. 169 §. 4 Note 3), aber voraussichtlich im Her-
zogthum Sachsen-Coburg-Gotha, letzteres lediglich
in Unterfranken, nämlich in Niedersteinbach (I. e.
S. 176 §. 1 Note 1 und S. 90) jedoch allem
Vermuthen nach in Preußen gilt. An diesen Staat
ging nämlich im Jahre 1866 mit dem Landgerichts-
sprengel Orb die zu demselben gehörigen Ortschaften
Aufenau und Neudorf mit Kinzighausen über, wo-
selbst gleichfalls das Solms'sche Landrecht galt
(Peißl S. 92 und 176 a. a. O.).
Uebrigens sind die Motive weder zu §.2, noch
zu §. 6 1. e. bekannt; aber betont wird hiebei
doch werden dürfen, daß das Mainzer Landrecht
mit dem Coburger-, so wenig als mit dem Solms'schen
Rechte, auf eine Stufe gestellt werden kann; denn
der Geltungsbereich des elfteren ist ein weit größerer
als der der beiden letzteren.
Keinem Bedenken unterliegt es, daß die Revi-
sion auf Verletzung unter Anderem des Wür-
tembergischen Landrechts oder des Würzburger Pro-
vinzialrechts begründet werden kann; denn das erstere
gilt z.B. in einem Theile des dem Oberlandes-
gerichte in Nürnberg unterworfenen Amtsge-
richte Dinkelsbühl und Wafsertrüdingen, aber auch
in einigen Ortschaften des Amtsgerichts Höchstädt
166
Rechtsm. der Revision.
a.sD., Leiningen und Nördlingen, welche dem Ober-
landesgerichte in Augsburg unterstehen
(Peißl S. 47 und 52, sodann S. 118, 119 und
116).
Das letztere d. h. das Würzburger Provinzial-
recht kommt, wie schon der Wortlaut mit sich bringt,
in dem Gebiete des ehemaligen Großherzogthums
Würzburg zur Geltung, einem Gebiete, welches zu
dem Sprengel des Oberlandesgerichts in
Bamberg gehört; es gilt aber auch in einigen in
Mittelftanken gelegenen (Peißl S. 66 Ziff. 139,
140 und 141) Ortschaften, welche dem Ober-
landesgerichte in Nürnberg einverleibt sind.—
Während noch §. 515 die Einlegung der Re-
vision (gleichwie die der Berufung nach §. 479)
durch Zustellung eines Schriftsatzes an den
Gegner und zwar in derjenigen Person, wie solche
in §. 164 aufgeführt ist, unter genauer Einhaltung
der dort genannten Reihenfolge, bethätigt wird,
muß in Bayern das Rechtsmittel der Revision
bei dem obersten Landesgerichte eingelegt
werden. Die Einlegung erfolgt durch Einreichung
der Revisionsschrift bei diesem Gerichte (§. 7
Abs. 1 des EG. zur CPO.).
Sonst muß der Schriftsatz neben der Bezeich-
nung des Urtheils, gegen welches die Revision ge-
richtet wird, und neben der Erklärung, daß gegen
dieses Urtheil die Revision eingelegt werde, auch die
Ladung des Revisionsbeklagten vor das Revisions-
gericht zur mündlichen Verhandlung über die Revi-
sion (§. 515 Ziff. 1 mit 3) enthalten. Dieser
Ladung bedarf es in Bayern nicht; denn das oberste
Landesgericht entscheidet nach eingereichter Revisions-
schrift vorerst ohne mündliche Verhandlung endgültig
über die Zuständigkeit für die Verhandlnng und
Entscheidung der Revision (§. 7 Abs. 2 a. a. £>.).
Erklärt es sich für zuständig, so ist der Termin zur
Rechtsm. der Revision.
167
mündlichen Verhandlung von Amtswegen zu be-
stimmen und den Parteien bekannt zu machen. Letz-
tere Bestimmung gilt auch für das Reichsgericht,
an welches das oberste Landesgericht, soferne es
sich für unzuständig erklärt hat, die Prozeßakten
einsendet *). In dieser Richtung kommt zu bemer-
ken, daß in Anwendung des nach §. 520 auch für
das Revisionsgericht, also auch für das oberste Lan-
desgericht maßgebenden §. 506 der Gerichtsschreiber
des letzteren binnen 24 Stunden, nachdem die Re-
Visionßschrift eingereicht ist, von dem Gerichtsschrei-
ber des Berufungsgerichts die Prozeßakten einzufor-
dern hat. Es ist dies um so nothwendiger, als
aus der Revisionsschrift allein, welche sich unbedenk-
lich auf die Anordnung des §. 515 Ziff. 1 und 2
beschränken kann, also sich noch nicht über die eigent-
lichen Revisionsanträge (§. 516 Abs. 2) zu ver-
breiten hat, das oberste Landesgericht seine Zustän-
digkeit bezw. Inkompetenz nicht bemessen kann. Aus
obigem „endgültig" folgt von selbst, daß die Ent-
scheidung des obersten Landesgerichts über die Zu-
ständigkeit auch für das Reichsgericht bindend ist
(§. 7 Abs. 3 1. e.).
*) Die Revistonsfrist wird durch Einreichung des Rechts-
mittels beim Reichsgerichte selbst nicht in dem Falle
gewahrt, daß schließlich letzteres als zuständig erklärt
wird. Eine derartige Revisionseinlegung ist unter
allen Umständen ungültig (cf. Struckmann 1. c.
S. 742 Rote 2).
(Fortsetzung folgt.)
168
Neuere oberstrichterliche Erkenntniste.
Aeberstcht
über die Rechtsprechung des bayerischen obersten
Landesgerichtes in Gegenständen des Civilrechtes
und Civitprozesses.
Nachträge zu Nr. 10.
Obligationenrecht. Die Uebernahme
einer Hypothekforderung auf Abrech-
nung am Kaufschilling macht den Ueber-
nehmer dem Hypothekgläubiger gegen-
über nicht schlechthin haftbar. Dritt-
besitzer im Sinne des §. 56 des Hypoth.-
Gesetzes. Es verkaufte I. einen Theil seines
Anwesens an L. und wurde der Kaufpreis da-
durch ausgewiesen, daß L. von den auf dem Ge-
sammtanwesen lastenden Hypotheken einen entspre-
chenden Theil übernahm, und der hienach verblei-
bende Kaufschillingsrest am 1. Okt. 1878 bezahlt
werden sollte. Es war ausdrücklich bestimmt, daß
L. zur Zahlung des Kaufschillingsrestes nickt eher
angehalten werden könne, bis die auf dem Gesammt-
anwesen ruhenden von L. nicht übernommenen Hy-
potheken gelöscht sein würden. Insbesondere hat L.
die Hypothekforderung des A. auf Abrechnung am
Kaufschilling übernommen und zwar als Selbstschuld-
ner. Hypothekenamtlicher Hindernisse wegen konnte
eine Berichtigung des Besitztitels nicht vorgenom-
men werden, es hat aber I. sich verpflichtet, diese
Hindernifle bis 1. Okt. 1878 zu beseitigen. Die
Uebergabe der Kaufsvbjekte war erfolgt.
Nachdem nun L. gegen I. auf Vertragserfüll-
ung und eventuell auf Auflösung des Vertrags ge-
klagt hatte, ließ A. dem Elfteren am 29. Okt. 1878,
da die Besitztitelsberichtigung auf L. noch nicht ge-
schehen war und die von diesem nicht übernommenen
Hypotheken noch nicht gelöscht waren, ein Befrie-
digungsgebot unter Androhung der Pfändung von
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
169
Mobilien, eventuell der Beschlagnahme von Immo-
bilien zustellen, und hierauf erhob L. Widerspruchs-
klage, bezüglich welcher es sich fragte:
1) ob L. als dritter Besitzer im Sinne des
§. 56 des Hyp.-Gesetzes betrachtet werden könne? und
2) ob derselbe berechtigt sei, dem von A. mit
seinem Befriedigungsgebote verfolgten Ansprüche mit
der Einrede zu begegnen, daß I. seiner Verpflicht-
ung, die Kaufsobjekte bis 1. Okt. 1878 von den
von L. nicht übernommenen Hypotheken zu befreien,
nicht nachgekommen und daher L. berechtigt sei, die
Zahlung des Hypothekkapitals des A. zurückzubehalten?
Ueber erstere Frage hat sich das obrst. LG.
also ausgesprochen:
Da L. auf Grund notariellen Vertrags und
durch Tradition an den erkauften Immobilien Eigen-
thum oder doch Eigenthumsbesitz erlangt habe, müsie
er als fraglicher Besitzer betrachtet werden. Als
solcher nämlich erscheine Jeder, der von dem Hyp.-
Gläubiger mit der dinglichen Klage — Hyp.-Ges.
§. 51 — belangt werden könne, und dieses treffe
zu bei demjenigen, welcher den realen Besitz der
Hypoth.-Sache in Folge eines zur Eigenthumsüber-
tragung tauglichen singulären Titels erlangt habe.
Gleichgiltig für die Eigenthumsfrage sei es, ob der
Erwerber im Hyp.-Buch eingetragen sei oder nicht,
da dieses die Eigenschaft eines Grundbuchs nicht
habe. Auch gehöre weder die Berichtigung des Be-
sitztitels im Hyp.-Buche noch die Befreiung der
Kaufsobjekte von nicht übernommenen Hyp.-Kapitalien
zum Akte der Tradition, sondern blos zu jenen per-
sönlichen Verpflichtungen des Verkäufers, durch deren
Nichterfüllung der Uebergang des Eigenthums an
den tradirten Kaufsobjekten auf den Käufer nicht
aufgehalten werde. —
Anlangend die zweite Frage, war das Beruf-
ungsgericht der Ansicht, daß das dem Hyp.-Gläubiger
170 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
nach Hyp.-G. §. 56 erwachsende persönliche Klage-
recht gegen den Schuldübernehmer von dem der
Schuldübernahme zu Grunde liegenden Rechtsge-
schäft in jedem Falle Vollständig unabhängig sei und
deshalb durch die aus jenem Geschäft entnommene
Einrede des nicht erfüllten Vertrags, weil dieser für
den Hyp.-Gläubiger eine res inter alios acta sei,
nicht berührt werde, wenn nicht die Schuldübernahme
ausdrücklich an eine Bedingung solchen Inhalts ge-
knüpft worden sei.
Das obrst. LG. aber bemerkte: Diese Ansicht
kann in solcher Allgemeinheit nicht gebilligt werden;
richtig ist sie nur unter der Voraussetzung, daß nach
dem Willen der Kontrahenten sich der Schuldüber-
nehmer blos dem Dritten, also im Falle des §. 56
des Hyp.-G. dem Hypothekgläubiger, verpflichten
wollte. Solchen Falls wird allerdings das Klage-
recht des Dritten von dem der Schuld-Uebernahme
zu Grunde liegenden Geschäfte der Art lvsgetrennt,
daß dieses für den Dritten blos eine res inter
alios acta bildet und er einzig und allein aus dem
zwischen ihm und dem ursprünglichen Schuldner be-
stehenden Obligations-Verhältnisse gegen den Schuld-
Übernehmer klagt. Allein diese Voraussetzung ist nicht
gegeben oder nicht festgestellt, wo, wie hier, es im
Vertrage blos heißt, der Käufer übernimmt die betref-
fende Hyp.-Schuld auf Abrechnung am Kaufschillinge.
Das nack Hyp.-G. §. 56 aus einer solchen
Uebereinkunft dem Hypoth.-Gläubiger ohne dessen
Beiziehung zum Vertrag erwachsende persönliche
Recht ist zwar im Allgemeinen nach den Grund-
sätzen über Verträge zu Gunsten Dritter, also ge-
gebenen Falles nach bayr. Ldr. Thl. IV c. 1 §. 13,
zu beurtheilen, es darf jedoch den hier gegebenen
thatsächlichen Verhältnissen gegenüber, wonach die
Hyp.-Schuld nicht schlechthin sondern auf Abrechnung
an der Gegenleistung übernommen wurde, die Ueber-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 171
einkunft der Kontrahenten nicht so aufgefaßt werden,
als wenn der Vertragswille ganz abstrakt nur auf
die Befriedigung des Hyp.-Gläubigers gerichtet wäre.
Das wirkliche Verhältniß ist vielmehr, daß
der Schuldübernehmer, indem er die betreffende
Summe auf Abrechnung am Kaufschilling an den
Gläubiger seines Mitkontrahenten zu zahlen verspricht,
in erster Linie die Tilgung seiner eigenen vertrags-
mäßigen Verbindlichkeit gegen seinen Mitkontrahen-
ten im Auge hat und dieser das Versprechen auch
nur in diesem Sinn annimmt. Damit konkurrirt
nur sekundär die Absicht des Verkäufers, den be-
treffenden Theil des Kaufschillings als indirektes
Zahlungsmittel für seinen Gläubiger zu verwenden.
Hieraus ergibt sich, daß das Klagerecht des
Gläubigers gegen den Schuldübernehmer nicht ein
originäres und selbständiges, sondern ein übertragenes
ist (V a n g e r o w, Pand. 6. Aufl. Bd. 3 S. 313—316).
Denn was der Schuldübernehmer an den Gläubiger
zu zahlen verspricht, ist ei» Kaufschillingstheil und
in keinem anderen Sinne kann der Gläubiger die
Zahlungspflicht des Schuldübernehmers auffaffen.
Des Ersteren Klagerecht ist dahin zu konstruiren,
daß er, um mit seiner Forderung an den Verkäufer
befriedigt zu werden, den diesem gegen den Käufer
zustehenden Anspruch auf den betreffenden Theil des
Kaufschillings geltend macht (?). Des Gläubigers recht-
liche Lage dem Schuldübernehmer gegenüber ist so-
mit im Wesentlichen dieselbe wie die des Cessionars
gegenüber dem äebitor 6688U8 (?), und er muß
sich daher, wie der Cessivnar von dem debitor
cessus, auch von dem Schuldübernehmer die Ein-
reden gefallen lasten, welche dieser seinem Kontrahen-
ten mit Erfolg entgegensetzen könnte*).
*) Wir halten die Motivirung für einfacher. Die
Schuldübernahme wird erst mit der Erfüllung
v. S. des Verkäufers eine definitive.
172
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Obige Frage ist also zu bejahen, und hat das
Berufungsgericht durch deren mit seiner angeführten
Ansicht motivirte Verneinung die gesetzlichen Be-
stimmungen über die Verträge zu Gunsten Dritter
verletzt. Urth. 17. Februar HVNr. 5356.
Familieurecht. Aufhebung der ehel. Gü-
tergemeinschaft während der Ehe wegen
pflichtwidrigen Verhaltens des anderen
Ehetheiles. Bayer. Landr. Weil ihn i. I.
1865 seine Ehefrau böswillig verlassen habe, seitdem
trotz wiederholtes Rückkehraufforderungen nicht zu
ihm zurückgekehrt sei und thatsächlich nicht mehr in
ehelicher Gemeinschaft mit ihm lebe, klagte H. i. I.
1878 gegen seine Frau auf Auflösung der durch
notariellen Vertrag v. 1.1864 eingegangenen allgem.
GG., der Richter des II. Rechtszuges erachtete
aber die Klage nicht für genügend begründet und
wies sie ab. Das appellationsgerichtliche Urtheil
wurde jedoch aus folgenden Gründen vernichtet:
Für die Beurtheilung der von den Streits-
theilen eingegangenen ehelichen GG. seien, da die-
selben in München heiratheten, der Ehemann daselbst
seinen Wohnsitz habe, die Vorschriften des bayr. Ldr.
in Anwendung zu bringen, und könnten gemeinrecht-
liche Bestimmungen nur insoweit maßgebend sein,
als durch das Ldr. kein Anderes verordnet sei (LR.
Thl. I e. 2 §. 11).
Nun schreibe dieses in Thl. I e. 6 §. 32 vor,
daß sowohl die generelle als die partikuläre GG.
nach den allgemeinen Gesellschaftsrechten und Regeln,
soweit solche nicht durch besondere Verordnungen
oder Bedingungen beschränkt seien, bei vorfallenden
Irrungen zu beurtheilen sei, und diese Vorschrift
werde noch bekräftigt durch Thl. IV e. 8 §. >1,
wo der Begriff der Sozietät und ihrer verschiedenen
Unterarten mit dem Beifügen definirt werde, daß
die societas universalis simplex oder omnium
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 173
bonorum nur noch zuweilen unter Eheleuten, sonst
aber nicht leicht mehr in Uebung sei.
Hiemit sei für die rechtliche Beurtheilung der
allgem. GG. unter Eheleuten nach bayr. Ldr. die
allgemein bindende Norm bestimmt vorgezeichnet und
seien für dieselbe die in e. 8 Thl. IV für die So-
zietät gegebenen Bestimmungen insoweit anzuwen-
den, als nicht das Wesen der Ehe, welche ihren
Grund und ihre Veranlassung bilde, dieser Anwend-
ung entgegenstehe.
Die Aufstellung des Appell.-Gerichts, daß die
Vorschrift des bayr. Ldr., die eheliche GG. solle bei
vorfallenden Irrungen nach den allgemeinen Gesell«
schaftsrechten und Regeln beurtheilt werden, sich nur
auf die gegenseitigen Rechte der Eheleute an dem
gemeinschaftlichen Vermögen oder auf ihre vermögens-
rechtlichen Pflichten gegen einander und gegen Dritte,
nicht aber auf Irrungen über die Fortsetzung oder
Aufhebung der GG. bezögen, habe einen gesetzlichen
Halt nicht und werde auch durch den Hinweis auf
das Wesen der Ehe nicht genügend gerechtfertigt.
Allerdings sei die eheliche GG. ihrem Wesen
nach an das Bestehen und die Dauer der Ehe ge-
knüpft, allein die Auflösung der Ehe sei nicht der
einzige Grund zur Beendigung der GG.
Unzweifelhaft sei, daß die GG. noch während
der Ehe durch den übereinstimmenden Willen beider
Ehegatten aufgelöst werden könne; allein auch eine
einseitige Kündigung derselben während der Dauer
der Ehe sei nicht absolut ausgeschlossen.
Auch könne die Bestimmung in §. 13 Nr. 3
6. 8 Thl. IV, wonach jedem Assoziirten die einsei-
bge Aufkündigung der Affoziativn zu aller Zeit frei-
llehe, bezüglich der ehelichen GG. nicht zur Anwend-
ung kommen, da die Compagnie zwischen Eheleuten
uicht, wie dort vorausgesetzt, nur simpliciter be-
schlossen worden sei, und gemäß Nr. 4 a. a. O.,
174
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
wenn die Compagnie auf gewisse Zeit eingegangen
worden, die Aufkündung vor Ausfluß des bestimm-
ten Termines nicht angehe. Allein in Nr. 5 sei
von dieser Regel eine Ausnahme gemacht, wenn
nämlich erhebliche Ursache dazu vorhanden sei, z. B.
da der Astoziirte dem Kontrakte nicht Nachkomme u.s.w.
Vorliegenden Falles nun sei in der Klage be-
hauptet worden, daß Therese H. schon i. I. 1865
ihren Mann ohne allen Grund böslich verlaffen
habe, trotz wiederholter Aufforderungen weder zu
ihm zurückgekehrt sei, noch ihren Aufenthalt bekannt
gegeben habe, und da nun durch dieses Verhalten
Therese H. sich allen ihr als Ehefrau obliegenden
Pflichten entziehe, insbesondere jede Mitthätigkeit
in der Führung des Hauswesens und im Betriebe
des Wirthschaftsgeschäftes hartnäckig verweigere,
sohin dem von ihr eingegangenen Kontrakte in keiner
Weise Nachkomme, erscheine die Klage des H. nach
der citirten Gesetzesstelle als genügend begründet.
Der vom Appell.-Gericht aufgestellte Satz, das
bahr. Ldr. laste eine Auflösung der ehelichen GG.
nur mit der Trennung der Ehe zu, sei demnach
nicht richtig, es könnten daher die Grundsätze des
nur subsidiär anwendbaren gem. deutschen Priv.-R.
nicht als maßgebend erscheinen, und sei nur noch
zu bemerken, daß selbst nach mehreren Provinzial-
rechten, in denen der ehelichen GG. der Gesichts-
punkt der 80ei6ig.8 nicht zu Grunde liege, gleich-
wohl unter bestimmten Voraussetzungen eine einsei-
sige Kündigung gestattet sei. Urth. vom 13. Febr.
HVNr. 5351.'
' , l«? Alimentenanspruch einer dem Bande
na^h geschiedenen Ehefrau kann auch nach
daher. Landrecht nicht geltend gemacht
werden. Nachdem die zwischen P. M. — einem
Katholiken — und F. M. — einer Protestan-
tin— im Geltungs-Gebiete des bahr. Ldr. be-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
175
standene Ehe auf Klage des Ersteren durch Ur-
theil des vormaligen Appell. - Gerichts zu B.
als protestantischen Ehegerichts II. Instanz vom
4. Mai 1877 dem Bande nach unter dem wei-
teren Ausspruche war getrennt worden, daß kein
Theil für überwiegend schuldig zu erachten sei, klagte
F. M. i. 1.1878 gegen P. M. auf Alimentations-
reichung und zwar auf Grund THI. I c. 6 §. 43
Nr. 3 des bahr. Ldr., es wurde aber die Klage
abgewiesen und die deshalb eingelegte Berufung
verworfen, und gleiches Schicksal hatte eine wegen
Verletzung der eben angeführten Gesetzesstelle erho-
bene Nichtigkeitsbeschwerde aus folgenden Gründen:
Das bayr. Ldr. enthält in Thl. I c. 6 § 43
Bestimmungen über die Wirkung einer Ehescheidung
und namentlich über einen nach Maßgabe des §. 12
Nr. 7 zu beurtheilenden Alimenten-Anspruch der
Frau für den Fall, daß die Ehescheidung „Leibes-
oder Gemüths-Krankheit halber oder sonst ohne des
einen oder anderen Ehegatten Verschulden" vorge-
nommen wird. Es ist jedoch außer Zweifel, daß
diese Bestimmungen, wie sich unverkennbar aus dem
Inhalte des §. 42 und dem hierauf verweisenden
Marginale zu §. 43 ergibt, bloß eine Ehescheidung
von Tisch und Bett und nicht eine solche dem
Bande nach voraussetzen.
Nach §. 41 hat das bayr. Ldr. bei seinen
Vorschriften über Ehescheidung und deren Wirkungen
überhaupt nur das Eherecht der Katholiken in
bas Auge gefaßt und daher eine Trennung des
^He-Bandes blos als möglich angenommen, wenn
Jemand bei einem matrimonium ratum non con-
sumatum in einen geistlichen Orden eintritt oder
durch päpstliche Dispensation eine Auflösung der
^he erwirkt, für welche Fälle aber Bestimmungen
über die Alimentations-Pflicht eines Ehetheiles nicht
getroffen werden.
176 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Da nun bei einer Trennung der Eheleute von
Tisch und Bett die Ehe selbst noch als fort-
dauernd gedacht wird, so lassen sich vermögensrecht-
liche Grundsätze, welche Fiese Art der Scheidung zur
Voraussetzung haben, wÄer unmittelbar noch mittels
analoger Anwendung auf eine dem Bande nach
erfolgte Ehetrennung übertragen, welche eine voll-
ständige Auflösung der Ehe bedeutet (vgl. Smlg.
Bd. 7 S. 189 u. f.).
Wenn dagegen geltend gemacht werden will, daß
die Ehe in Ansehung des Nichtigkeitsbeklagten als des
katholischen Ehetheils durch das rechtskräftige
Urtheil v. 4. Mai 1877 nicht dem Bande nach
getrennt wurde, so ist dieses an sich wohl richtig
und durch die Verschiedenheit der Gerichtsbarkeit,
welche in Ehestreitigkeiten vor 1. Januar 1876 in
Bezug auf Katholiken und Protestanten bestand,
ausreichend erklärt. Jedenfalls aber kann der be-
zeichnete Umstand zu dem Zweck, um nach einer
bestimmten Richtung eine Fortdauer der Ehe darzu-
thun, weder von derF. M. noch gegen dieselbe
geltend gemacht werden, da hinsichtlich ihrer die
Auflösung des Ehebandes zweifellos ausgesprochen ist.
Ihr gegen P. M. erhobener Alimenten-Anspruch
ist daher immer nur die Forderung einer dem
Bande nach geschiedenen Ehefrau, und bei hem
Mangel einer hierauf bezüglichen Bestimmung des
bayr. Ldr. nach gemeinrechtlichen Grundsätzen zu
beurtheilen.
Daß aber das Berufungsgericht bei Anwendung
des gem. R. gegen einen bestimmten Rechtssatz sich
verfehlt habe, hat die Beschwerde nicht geltend gemacht,
und ist daher auch der Klaganspruch vom Gesichts-
punkte dieses letzteren Rechtes aus nickt zu erörtern.
Urth. v. 13. Febr. HBNr. 5358.
Redakt.: K v. Hettich tn Nürnberg. Berl.: Palm Ä Enke
(Adolph (Ente) tn Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 5. Juni 1886. 45. Jahrgang. M. 12.
Dr. I. A. Seusseri's
Hlätter kür ArchtsaMendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Die Revision in bürgerlichen Rechtsstreitigreiten. (Fortsetzung.) —
UeLersicht über die Rechtsprechung des bayerischen obersten Landes-
gerichtes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesies vom
20. bis 29. Februar 1680. — Berichtigung.
Äie Revision in bürgerlichen NechtssireitigKeiten.
(Fortsetzung.)
fl
7,: ?f Aus der Vorschrift des §. 74 Abs. 1 über den
^ Ansvaltsprozeß ergibt sich, daß der Schriftsatz im
Sinne des §. 515 von einem bei dem Reichsge-
richte bezw. dem obersten Landesgerichte zugelassenen
Rechtsanwalt als Bevollmächtigten der Partei ge-
fertigt sein muß. Anders in Bayern; hier kann
die Partei bei der Einlegung des Schriftsatzes
(§. 515) auch von einem bei irgend welchem
bayerischen Land- oder Oberlandesgeeichte
zugelaffenen Rechtsanwälte vertreten werden (§. 8
des EG. zur CPO.). Für ihn gilt auch nicht die
Anordnung des §. 124 Abs. 1 und 155 bezüglich
der Vorlage der erforderlichen Anzahl von Abschrif-
ten des Schriftsatzes für das Gericht und die Ge-
genpartei bei der Gerichtsschreiberei, denn nach §. 7
Abs. 1 des EG. ist eine Abschrift der Revisions-
schrift der Gegenpartei von Amtswegen zuzü-
stellen.
Erst wenn das oberste Landesgericht seine Zu-
ständigkeit ausgesprochen und den Termin zur münd-
lichen Verhandlung bestimmt hat, wobei die Frist-
bestimmungen nach Maßgabe der §§. 517 und 519
mit 234 der CPO. einzuhalten sind (Abs. 4 des
Neue Folge XXV. Band.
178
RechtSm. der Revision.
§.7 a. a. £>.), hat der Revisionskläger durch einen
beim obersten Landesgericht zugelassenen Rechtsan-
walt *) den vorbereitenden Schriftsatz im Sinne des
§. 516 Abs. 2 dem Revisionsbeklagten zustellen zu
lassen, zweifelsohne mit der Aufforderung, einen bei
dem Prozeßgerichte i. e. obersten Landesgerichte zu-
gelaufenen Anwalt zu bestellen (§. 192), soferne
solches noch nicht geschehen sein sollte. Dieser hat als
Revisionsbeklagter dem Revisionskläger die Beant-
wortung der Revision innerhalb der ersten 2|3 der
Zeit, welche zwischen der Zustellung der Revisions-
schrift und dem Termine zur mündlichen Verhand-
lung liegt, mittels vorbereitenden Schriftsatzes zu-
stellen zu laffen. Der Schriftsatz soll insbesondere
die Anträge und im Falle der Anschließung deren
Begründung nach Vorschrift des §. 516 enthalten
(§.519).
Anlangend die Anschließung (§. 518), so fin-
den auf sie die Vorschriften über die Anschließung
des Berufungsbeklagten an die Berufung (§§. 482 ff.)
entsprechende Anwendung. Hienach unterliegt es
keinem Zweifel, daß sich der Revision angeschloffen
werden kann, auch wenn „die Lumina revisibilis
nicht vorliegt" und die Revisionsfrist nicht eingehal-
ten wurde. Wird aber die Revision zurückgenommen
oder als unzulässig verworfen, so verliert eine An-
schließung, bei welcher der Gegenstand der Beschwerde
die Revistonssumme nicht erreicht, nach der Regel
des §. 483 Abs. 1 ihre Wirkung selbst dann, wenn
der Revisionsbeklagte sich innerhalb der Revisions-
frist der Revision angeschloffen (Abs. 2 eoä.); denn
*) Selbstverständlich muß der Nevisionskläger, ebenso bei
weiterem Verlaufe der Revistonsbeklagte, durch einen
beim Reichsgerichte zugelastenen Rechtsanwalt vertre-
ten sein, wenn das oberste Landesgericht sich für un-
zuständig erklärt hat.
NechtSm. der Revision. lt§
als selbständige Revision muß sie wegen der mangeln-
den Summe für unzulässig erklärt werden*).
ekr. Struckmann S. 424 Abs. 2 zu §. 518.
Die Revisions-Anträge (§. 516 Abs. 2) und
bezw. Revisionsanschluß-Anträge (§.519) sind deß-
halb von der erheblichsten Bedeutung, weil der
Prüfung des Revisionsgerichts nur die von den Par-
teien gestellten Anträge unterliegen (§. 522). Nach
§§. 497 und 529 hat das Revisionsgericht zu prü-
fen, ob die Berufung re8p. Revision an sich statthaft,
und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist ein-
gelegt ist, Fragen, welche erst nach Feststellung
der Zuständigkeit des obersten Landesge-
richts dessen Kognition unterliegen.
Was sodann die Anträge als solche betrifft, so
genügt deren Niederlegung im Schriftsätze selbst noch
nicht, sie müssen bei der Verhandlung verlesen wer-
den (§. 128 Abs. 1 im Zusammenhalte mit §§. 485
und 529) mit der Wirkung, daß auch bei Entscheid-
ung des Rechtsmittels der Revision zwar nur das
berücksichtigt werden kann, was mündlich vorgetragen
wurde, daß aber ein Antrag nur dann beachtet wer-
den kann, wenn er verlesen wurde, was nothwendig
voraussetzt, daß er bereits in dem vorbereitenden
Schriftsätze niederlegt ist oder einem weiteren Schrift-
satz einverleibt wird, welcher sodann dem Sitzungs-
Protokolle beizufügen ist, wenn der Antrag erst im
*) v. Wilmowski läßt den Anschluß sogar bloS we-
gen der Kosten zu, bezeichnet ihn aber gleichfalls als
selbständige Revision nicht statthaft, selbst wenn er
infra terminum eingelegt ist (S. 405 Note 1 zu
§. 518). Der in diesem Citat übrigens nicht spe-
ziell hervoorgehobene Grund ist jedenfalls der, weil
die Anfechtung der Entscheidung über den Kosten-
punkt allein nach §. 94 unzulässig ist, auch wenn
die Kosten über 1500 Mark betragen sollten.
180 Rechtsm. der Revision.
Laufe der Verhandlung gestellt wird (vergl. §. 269
Abs. 4).
Von der Regel, daß für die Entscheidung des
Revisionsgerichts die in dem angefochtenen Urtheile
gerichtlich festgestellten Thatsachen maßgebend sind,
läßt der §. 524 infoferne eine Ausnahme zu, als
die in §. 516 Nr. 2 und 3 erwähnten Thatsachen
in der Revisionsinstanz berücksichtigt werden können.
Bezüglich der für die mündliche Verhandlung vor-
geschriebenen Förmlichkeiten ist das Sitzungsprotor
koll unbedingt entscheidend, und nur der Beweis der
Fälschung dagegen zulässig (§.150). Wird eine
solche Fälschung behauptet, so müssen natürlich die
erforderlichen Beweismittel in reviLorio beigebracht
und bezw. zugelassen und der Beweis ausgenommen
werden.
v. Wilmowski 1. e. S. 404 Note 3.
Rücksichtlich des mündlichen Parteivor-
bringens liefert der Thatbestand bezw. der
berichtigte Thatbestand (§. 291) des Urtheils Be-
weis, welcher durch das Sitzungsprotokoll allein
entkräftet werden kann (§. 285). Das Gesetz ist
also verletzt, wenn entgegen dem Inhalte des
Sitzungsprotokolls in dem Thatbestande des
Urtheils Thatsachen übergangen sind- welche eine
Partei bei der mündlichen Verhandlung vorgebracht
hat, oder Thatsachen als vorgebracht angenom-
men sind, welche die Partei bei der mündlichen
Verhandlung nicht vorgebracht hat, ohne Unterschied,
ob die Partei von der Befugniß des §. 291 Ge-
brauch gemacht hat oder nicht. Eine Feststellung
von Thatsachen unter Verletzung des Gesetzes kann
sowohl nach, der positiven wie nach der nega-
tiven Seite hin Vorkommen: Wenn das Gericht
eine Thatsache für unerwiesen oder widerlegt erachtet
unter Verstoß gegen gesetzliche Beweisregeln, z. B.
unter Verletzung der Vorschriften über die Beweis-
RechtSm. der Revision.
181
kraft des gerichtlichen Geständnisses, des Eides, der
Urkunden, der nach dem niateriellen Civilrechte gel-
tenden pra68umiiorl68 juri8 (§. 16 des EG. zur
CPO.) , durch die Annahme, daß die Beweiskraft
eines Schuldscheines oder einer Quittung an den
Ablauf einer Zeitfrist gebunden sei (§. 17 eod.)
u. bergt., so fällt eine solche negative tatsächliche
Feststellung ebenso unter §. 516 Nr. 3, als eine
unter Verletzung des Gesetzes vorgekommene posi-
tive Feststellung von Thatsachen.
Vergl. a. a. O. Note 4.
Wenn der §. 525 bestimmt:
„Die Entscheidung des Berufungsgerichts über
das Bestehen und den Inhalt von Gesetzen, auf
deren Verletzung die Revision nach §.511 nicht
gestützt werden kann, ist für die auf die Revision
ergehende Entscheidung maßgebend,"
so hat hiedurch nur ausgesprochen werden sollen, daß,
wenn die in dem konkreten Falle zur Anwendung
zu bringende Rechtsnorm dem der Revision nicht
unterliegenden partikularen Rechte entnommen' wer-
den muß, die Entscheidung des Berufungsgerichts
über Bestehen und Inhalt der betreffenden Rechts-
norm für das Revisionsgericht maßgebend sei.
etr. Struckmann I. e. S. 427 zu §.525.
Unter Hinweis auf die oben schon angefochtene
Vorschrift des §. 526,
„daß, wenn die Entscheidungsgründe zwar eine
Gesetzesverletzung ergeben, die Entscheidung selbst
aber aus anderen Gründen sich richtig darstellt,
die Revision zurückzuweisen ist",
erübrigt noch, zweier Bestimmungen Erwähnung zu
thun, welche zwar nicht ausschließend maßgebend
sind für die Revision zum obersten Landesgerichte
in München, aber doch von den seitherigen pro-
zessualen Vorschriften bezüglich der Nichtigkeitsbe-
schwerde wesentlich sich unterscheiden.
182
RechtSm. der Revision.
Die eine dieser Bestimmungen besteht darin,
daß im Falle der Aufhebung des Urtheils die Sache
einfach zur anderweiten Verhandlung und Entscheid-
ung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist
(§. 528 Abs. 1), also nicht auch an einen an-
deren Senat desselben. Es hatte letzteres die
Reichstags-Justiz-Kommission in erster und zweiter
Lesung auf Antrag von Reichensperger ange-
nommen, in dritter Lesung aber auf Instanz des
Bundesraths wieder gestrichen.
v. Wilmowski S. 409 Notel zu §.528.
Es hängt diese Art der Zurückverweisnng, welche
also auch die Verweisung an ein anderes, als
das Berufungs-Gericht, nicht kennt, jedenfalls
mit der Anordnung des Abs. 2 1. e. in engster Ver-
bindung, zufolge deflen das Berufungsgericht die
rechtliche Beurtheilung, welche der Aufhebung zu
Grunde gelegt ist, auch seiner neuerlichen Entscheid-
ung zu Grunde zu legen hat. Diese Bestimmung
dürfte wohl kaum drückender oder beengender sein, als
die des Art. 820 Abs. 3 der bayer. Pr.-Ord. vom
29. April 1869, nach welcher das andere ^gleich-
gestellte^ Berufungsgericht nach wiederholter,
in Plenarsitzung des Kaffationshofes ausgesprochener
.Vernichtung an die von diesem festgestellte Rechts-
ansicht gebunden war. Zu einer derartigen
Plenarsitzung kann es überhaupt unter der Herr-
schaft der RCPO. bei dem obersten Landesgerichte
nicht mehr kommen. Dagegen ist eine Verhandlung
und Entscheidung vor den vereinigten Civil-
senaten, an welcher mindestens a/3 aller Mitglie-
der mit Einschluß der Vorsitzenden anwesend sein
müssen, nach Maßgabe des dem §. 137 Abs. 1 des
GVG. nachgebildeten Art. 46 und 47 des B. AG.
hiezu möglich, wenn ein Civil-Senat des obersten
Landesgerichts von einer früheren Entscheidung eines
anderen Civilsenats oder der vereinigten Civilsenate
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
183
abweichen will. Es wird hiebei wohl als selbst-
verständlich bezeichnet werden können, daß hierun-
ter nur solche Entscheidungen zu verstehen sind,
welche das oberste Landesgericht in dieser
seiner Ligenschaft, nicht aber in Fort-
setzung seiner bisherigen Thätigkeit als oberster
Gerichtshof bezüglich der nach Art. 226 des B. AG.
zur CPO. und Konk.Ord. noch nach dem bisherigen
Verfahren zu erledigenden Prozeffe (§. 18 Abs. 1
des REG. zur REPO.) trifft.
(Fortsetzung folgt.)
Aebersicht
«der -ie Rechtsprechung -es bayerischen obersten
Lan-esgerichtes in Gegenstän-en -es Civilrechtes
un- Civilprozesses.
vom 20. bis 29. Februar 1880.
Allgemeine Lehren. Einwand der Simu-
lation in thatsächlicher Beziehung. Der
Einwand der Simulation erfordert zu seiner Begründ-
ung mehr als eine bloße Negation des angeblich
simulirten Rechtsgeschäfts; nothwendig ist die thatr
sächliche Behauptung, daß das in Frage gestellte
Rechtsgeschäft überhaupt nicht gewollt und nur zur
Täuschung Dritter zu formellem Ausdruck gebracht
worden sei, oder die Behauptung, daß in Wirklich-
keit ein anderes Rechts-Geschäft als das zu for-
mellem Ausdruck gebrachte abgeschlossen worden sei.
Gedachter Einwand bedarf daher zu seiner Begründ-
ung der Behauptung eines Vorganges, welcher
außerhalb des Inhalts des zu formellem Aus-
bruck gebrachten Rechtsgeschäfts d. h. außerhalb
der betreffenden Urkunde gelegen und so geeigenschaf-
wt ist, daß er deren Inhalt als einen fingirten nach-
zuweisen im Stande ist. Deshalb kann der Be-
184
^ Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
weissatz nicht auf die innere Gesinnung der Paziszen-
ten sondern nur auf eine Thatsache gerichtet wer-
den, welche dem Ernstlichgemeintsein des Vertrags
direkt entgegensteht, und aus welcher dann erst im
Wege der Reflexion nothwendig das Gegentheil des
Ernstes der Willensäußerung, d. i. eben der Schein
des Rechtsgeschäfts, die Nichtübereinstimmung zwi-
schen Wille und Erklärung und die Absichtlichkeit
dieser Nichtübereinstimmung sich ergibt (Smlg. V,
163; Bl. f. RA. XLII 407, 408; Windscheid,
Pand. I 179 §. 75 und Note 1). Urth. vom
23. Febr. HVNr. 5384.
Sachenrecht. Vorkaufsrecht auf Grund
der Gemeinschaft, Art der Ausübung des-
selben und Wirkung der letzteren. Allg.
preuß. Landr. Als die an B. verheirathete Tochter
des L., welche mit ihrem Ehemanne nach Ansbacher
Prov.-Recht gelebt hatte, kinderlos und ohne letzt-
willige Verfügung gestorben war, trat L., als Erbe
seiner Tochter die Hälfte des bei deren Ableben in
deren und ihres Ehemannes Besitz gewesenen Ver-
mögens, jedoch abzüglich des von L. Eingebrachten,
beanspruchend, gegen B. klagend auf, Anerkennung
des Erbrechts u. s. w. verlangend. Nun hatte aber
einige Wochen vorher mit notariellem Vertrage vom
31. Juli 1878 L. die ihm durch den Tod seiner
Tochter angefallene Erbschaft an St. verkauft, es
machte B. das Vorkaufsrecht geltend, und dem stellte
L. den Einwand entgegen, für B. sei ein gesetzlicher
Anlaß zur Ausübung dieses Rechtes nicht gegeben,
weil keine Mehrheit von Theilhabern bestehe,
welche die Gemeinschaft unter sich fortsetzen wollten,
vielmehr B. durch das Vorkaufsrecht alleiniger In-
haber der ganzen Erbschaft werden wolle und solle;
ferner weil auch St. den fraglichen Erbtheil inhalt-
lich des gedachten Vertrages nur zu dem Zwecke er-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 185
Worben habe, um die Auflösung der Gemein-
schaft herbeizuführen.
Das obrst. LG. hat sich
1) darüber also ausgesprochen:
Es ist anerkannten Rechtens, daß das im allg.
preuß. M. Thl. I Tit. 17 §.61 statuirte Vorkaufs-
recht einem Jeden von den Theilnehmern zu-
steht — §. 62 —, also auch Demjenigen, welcher
durch die Ausübung des Vorkaufsrechtes alleiniger
Eigenthümer der gemeinsamen Sache oder des ge-
meinsamen Rechts wird. Somit kann die Fort,
dauer der Gemeinschaft nicht Bedingung der Aus-
übung jenes Rechts sein.
Ebensowenig steht die von St. beabsichtigte Auf-
lösung der Gemeinschaft dieser Rechtsausübung
entgegen,, da der Zweck des Vorkaufsrechts darin
besteht, den oder die Theilnehmer einer Gemeinschaft
gegen das Aufdringen eines Fremden als Genoffen
zu schützen, und dieser Zweck offenbar auch dann
vereitelt würde, wenn sich die Theilnehmer einer
Gemeinschaft auch nur für die Verhandlungen über
deren Auflösung einen fremden Genossen aufdringen
zu laflen verpflichtet wären. Koch, Preuß. LR.
. 5. Aufl. Bd. 2 S. 441 Nr. 50.
Uebrigens ist nach bayer. Rechte jeder Zweifel
dadurch gehoben, daß nach Landtagsabsch. v. IO. Nov.
1861 §. 28 II dem Theilhaber einer Gemeinschaft
bei Veräußerung des Antheils eines andern Theil-
habers an einen Fremden das Vorkaufsrecht un-
bedingt zusteht. Vgl. noch Preuß. LR. a. a. £>.
§ 64, 65. Koch a. a. O. S. 442 Nr. 53, 54,
S. 784 Nr. 1, 786 N. 13. Striethorst, Arch.
Bd. 75 S. 120. —
2) Es hatte B. eine von einem Gerichtsvoll-
zieher am 23. August 1878 auf sein Betreiben ge-
fertigte und dem L. und St. zugestellte Urkunde
borgelegt, enthaltend die Erklärung, daß B. von
186 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
seinem Vorkaufsrechte Gebrauch mache und dieses
den Requisiten gegenüber unter Uebernahme derjeni-
gen Bedingungen ausübe, wozu St. im Vertrage
v. 31. Juli 1878 sich verpflichtet habe.
Hier fragte es sich um die Rechtswirksamkeit
dieser Art der Ausübung des Vorkaufsrechts, ins-
besondere, ob nicht die notarielle Beurkundung er-
forderlich gewesen wäre, und darüber bemerkte das
oberste LG.:
In Thl. I Tit. 20 §. 611 bestimmt zwar das
allg. preuß. Ldr., daß die dem Verkäufer ob-
liegende Verpflichtung der Bekanntmachung des ab-
geschloffenen Kaufes an den Vorkaufberechtigten in
jenen Fällen, in welchen das Vorkaufsrecht die
Eigenschaft eines dinglichen Rechtes hat, gerichtlich
oder durch einen Notar geschehen' müffe, eine be-
stimmte Form der vom' Vorkaufberechtigten
bezüglich der Ausübung seines Rechtes ab-
zugebenden Erklärung aber ist in demselben
nicht vorgeschrieben. Hiefür läßt sich weder aus
§. 609 a. a. O. etwas ableiten, noch ist ein ge-
nügender Grund zu einer analogen Anwendung des
§. 611 auf die Erklärung des Vorkaufberechtigten
gegeben. Auf dieselbe ist daher die Bestimmung des
§. 94 Tit. 4 Thl. I des Ldr. anzuwenden.
Wenn für die Nothwendigkeit einer notariellen
Beurkundung oder doch wenigstens einer schriftlichen
Fertigung und Unterzeichnung der Erklärung
geltend zu machen gesucht wird, daß die Rechts-
giltigkeit einer Erklärung des Vorkaufberechtigten
vermöge ihrer Tragweite durch dieselben formalen
Erfordernisse bedingt sei, von welchen die Giltigkeit
des betreffenden ursprünglichen Kaufgeschäftes ab-
hänge, und daß hienach die Form fraglicher Er-
klärung nach dem Inhalte des Vertrages, bezüglich
deffen das Vorkaufsrecht ausgeübt werden wolle,
und nach den hiefür maßgebenden Vorschriften zu
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 187
bemessen sei, so ist hiegegen zu bemerken, -aß durch
die Erklärung des Vorkaufberechtigten, sein Recht
in Beziehung auf ein abgeschloffenes Kaufgeschäft
ausüben zu wollen, nicht ein neuer Vertrag zwi-
schen ihm und dem Verkäufer abgeschloffen wird,
sondern der Vorkaufberechtigte mit jener Erklärung
kraft des Gesetzes die an einen Dritten ver-
äußerte Sache unter den festgesetzten Bedingungen
übernimmt. Ldr. Thl. I Tit. 20 §. 568, 623. Die
über die formellen Erfordernisse der Verträge ge-
gebenen Bestimmungen können daher auf die Er-
klärung des Vorkaufberechtigten keine Anwendung
finden. Aus der in §. 609 a. a. O. enthaltenen
Bezugnahme auf Tit. 5 §. 94—101 kann etwas
für die fragliche Ansicht Dienliches nicht abgeleitet
werden, weil hier die Bestimmungen über Anträge
und deren Annahme nur insoweit auf die Erklär-
rung des Vorkaufberechtigten anwendbar erklärt wer-
den, als sie die Fristen festsetzen, innerhalb welcher
zur Ermöglichung gewisser rechtlicher Folgen die Er-
klärung auf eine erhaltene Mittheilung erfolgen muß.
Sollten daher auch die laut Gerichtsvollzieher-
akt v. 23. Aug. 1878 an diesem Tage zugestellten
Erklärungen des B. über die Ausübung des Vor-
kaufsrechtes nicht als öffentliche Urkunden im Sinne
des Art. 10 des Eins.-Ges. z. Proz.-O. v. 1869
zu erachten sein, weil aus ihnen — Proz.-O. Art. 102
— nicht hervorgeht, daß der Gerichtsvollzieher mit
dem Nachweise spezieller Ermächtigung versehen war,
so kann ihnen doch, nachdem darüber, daß sie mit
Genehmigung des B. erfolgten, kein Streit besteht,
die. rechtliche Wirkung nicht versagt werden, welche
das Gesetz auch der formlosen Erklärung beimißt.
Nachdem übrigens festgestellt ist, daß B. das
Vorkaufsrecht auch in der am 28. Sept. 1878 zu-
äestellten Klagebeantwortung ausgeübt hat, muß
auch dieser Erklärung rechtliche Wirksamkeit beige-
188 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
messen werden, weil dieselbe vorliegenden Falles, da
es sich um den Verkauf eines Rechts, einer Erb-
schaft handelt, insolange erfolgen konnte, als nicht
die im Ldr. Thl. I Tit. 20 §. 610 bestimmte Frist
abgelaufen war, deren Lauf aber bei dem Mangel
einer Benachrichtigung des Vorkaufberechtigten nach
nach §. 611 a. a. O. noch gar nicht begonnen
hatte. —
3) Dem von B. geltend gemachten Vorkaufs-
rechte hatte L. die Behauptung entgegengesetzt, der
Vertrag v. 31. Juli 1878 sei durch weiteren zwi-
schen L. und B. am 12. Aug. 1878 notariell ab-
geschlossenen Vertrag wieder aufgehoben worden,
das betr. Appell. - Gericht hat jedoch dem letzteren
Vertrage rechtliche Wirkung nicht beigemeffen d. h.
denselben für unerheblich erachtet, und es wurde
deshalb wegen Verletzung des §. 390 in Verbindung
mit §.386 Tit. 5 Thl.I und der §§.474 und 475
Tit. 11 Thl. I des preuß. Ldr. Beschwerde erhoben,
dieselbe jedoch verworfen aus folgenden Gründen:
Die Frage: ob der Vertrag v. 31. Juli 1878
als durch jenen v. 12. Aug. 1878 wieder aufge-
hoben zu erachten sei, kann, nachdem dem B. dem
ersteren Vertrage gegenüber das Vorkaufsrecht zu-
stand und dieses von B. auch in rechtswirksamer
Weise ausgeübt wurde, nur mit Rücksicht auf die
Wirkungen des Vorkaufsrechtes beantwortet werden.
Nach §. 616 Tit. 20 a. a. O. können nun
zwar, so lange der Berechtigte sich über die Aus-
übung seines Rechtes noch nicht erklärt hat, der
Verkäufer und der erste Käufer mit gegegenseitiger
Einwilligung von dem Kaufe wieder zurücktreten, es
setzt aber der §. 618 a. a. O. voraus, daß der
Kaufvertrag durch die Uebergabe des Kaufobjekts an
den Käufer noch nicht erfüllt sei. Von einem Rück-
tritt vom Kaufe kann nur so lange die Rede
sein, als nicht der Käufer durch Erfüllung des Ver-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
m
trags Seitens des Verkäufers bereits Eigenthümer
der verkauften Sache geworden ist; ist dieses der
Fall, so bedarf es, um den Verkäufer wieder zum
Eigenthümer der verkauften Sache zu machen, eines
neuen das Eigenthum rückübertragenden Vertrages,
und ist dieser Vertrag ein Rückkauf, so steht zwei-,
fellos dem dinglich Vorkaufberechtigten, als welcher
B. als Miterbe sich darstellt, wieder die Geltend-
machung seines Vorkaufsrechtes zu. Koch a. a. O.
S. 794 N. 55.
Vorliegenden Falles ist nun Gegenstand des
Vertrages v. 31. Juli 1878 ein Erbschaftskauf,
und dieser ist, soweit es sich um das Vorkaufsrecht
des Miterben handelt, als ein wirklicher Kauf zu
erachten. Striethorst, Arch. Bd. 75 S. 126.
Bei dem Erbschaftskaufe aber wird ein beson-
derer außerhalb der von den Kontrahenten in der
Vertragsschließung abgegebenen Willenserklärungen
liegender Uebergabeakt nicht erfordert, vielmehr geht,
da das Gesetz die Uebergabe bereits durch diese
Willenserklärungen selbst implieite für vollzogen
erachtet, sobald der Kauf in der gesetzlichen Form
abgeschlossen ist, gemäß §. 474 Tit. 11 Thl. I des
Ar. Eigenthum und Gefahr der Erbschaft auf den
Käufer über. Vgl. auch §§. 393,454—457 a. a. O.
Striethorst a. a. O. S. 125. Somit ist St.
durch den Vertrag v. 31. Juli 1878 Eigenthümer
des dem L. zugestandenen Erbtheils geworden, und
da nach appellationsgerichtlicher Festellung der Ver-
mag v. 12. Aug. 1878 eine Erklärung über eine
Nückgewähr der Erbschaft an L. nicht enthält, so
wlgt daraus, daß dieser dem (von B. aufgestellten)
Emwande des mangelnden Erbrechts gegenüber sich
^cht auf die einfache Wiederaufhebung des Ver-
trages v. 31. Juli 1878 durch das Uebereinkommen
d- 12. Aug. dess. Js. berufen kann, und daß L.
auf Grund der in rechtsgiltiger Weise erfolgten Er-
190 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
klärung über die Ausübung des Vorkaufsrechtes
Seitens des B. sich den Eintritt desselben in den
Kauf gefallen lassen muß, und nicht befugt ist, ge-
gen solchen einen Anspruch auf Anerkennung seines
Erbrechts und auf Theilung des Nachlasses zu er-
heben. —
4) Im Weiteren ist in dem oberstrichterlichen
Urtheile noch gesagt:
Mit der in rechtswirksamer Weise erfolgten
Erklärung über die Ausübung des Vorkaufsrechtes
ist B. kraft des Gesetzes in den zwischen L. und
St. abgeschlossenen Kaufvertrag eingetreten, hat der-
selbe die verkaufte Sache unter den festgesetzten Be-
dingungen an Stelle des ersten Käufers von dem
Verkäufer übernommen, ohne daß es hiezu noch eines
besonderen Vertragsabschlusses oder der vorgängigen
Entrichtung des Kaufpreises an den Verkäufer be-
durfte. Ldr. Thl. I Tit. 20 §. 568, 602, 623, 624.
Zweifellos war B. auf Grund des in Folge
der Ausübung des Vorkaufsrechtes erworbenen Allein-
eigenthums an dem Nachlasse seiner Ehefrau berechtigt,
dem Klaganspruch im Wege der Einrede entgegen;»-
treten. Der §. 631 a. a. O. kommt hier nicht in Frage.
Das da bezeichnete Rückforderungsrecht, die s. g.
Retraktionsklage, eine Folge des dinglichen
Vorkaufsrechtes, findet blos dann statt, wenn
das Kaufsobjekt durch Uebergabe bereits in den
Besitz des Käufers gekommen ist, also ein Ein-
tritt in den Kaufvertrag mittels Ausübung
des Vorkaufsrechtes dem Verkäufer gegenüber
nicht mehr möglich erscheint (Förster, preuß.
Priv.-R. 3. Aufl. Bd. 3 S. 372; Koch a. a. O.
S.795 N. 60, 61, S.786 N. 12; Striethorst,
Arch. Bd. 59 S. 268, Bd. 75 S. 128). In dem
vorliegenden Falle aber ist der Erbschafts-Käufer
gar nicht in den Besitz der Erbschaft gekommen,
Vielmehr befindet sich B. selbst in deren Besitz, und
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 191
eben deßhalb macht er sein Recht dem als Mit-
Erben austretenden L. gegenüber im Wege der Ein-
rede geltend. Urth. v. 23. Febr. HVNr. 5319.
Nachschrift. Es wird erlaubt sein, einige
Stellen vorstehender Entscheidungsgründe zu bean-
standen.
Der Vertrag v. 31. Juli 1878 mußte nach
Ldr. Thl. I Tit. 11 §.473 gerichtlich, bzhw.
nach dem Not.-Ges. notariell abgeschloffen werden
bei Strafe der Nichtigkeit. Gehörten, wie
nicht zu bezweifeln, zur fraglichen Erbschaft auch
Grundstücke, so war die notarielle Vertragsform
insbesondere auch durch Not.-Ges. Art. 14 geboten.
Da nun der Vertrag nicht den B. sondern den St.
als Erbschaftskäufer nennt, so wird, damit als solcher
Ersterer gelten und Eigenthümer des dem L. ange-
müenen Erbschaftstheiles werden könne, über das
Eintreten des B. an die Stelle des St. eine No-
kariatsurkunde absolut nothwendig sein.
Ohne solche hat B. einen Rechtstitel nicht, und
kann er nicht Eigenthümer jenes Erbschafts-
kheiles werden. Entweder also — es soll darüber
Per nicht entschieden werden — mußte die die Aus-
übung des Vorkaufs-Rechtes enthaltende Erklärung
notariell beurkundet werden, um in Verbind-
ung mit dem notariellen Vertrage v. 31. Juli 1878
dem B. als rechtsgiltiger Erwerbstitel zu dienen,
uder es muß zwischen L. oder St. und B. noch ein
^lgener Vortrag notariell beurkundet werden.
Das den L. mit seiner Klage gegen B. abweisende
Rechtskräftige Urtheil genügt nicht. — Der §. 568
20 Thl. I des Ldr. bestimmt nicht „der Ver-
kaufsberechtigte übernimmt mit seiner Erklär-
ung die an einen Dritten veräußerte Sache", oder
--wit dieser Erklärung tritt er in den betref-
fenden Vertrag ein", oder „mit dieser Erklär-
ung hat er die Sache an Stelle des ersten
192
Neuere oberstrichtrrliche Erkenntnisse.
Käufers übernommen", sondern jener §. gibt
blos das Recht, die Sache käuflich zu über-
nehmen, und die Erklärung, daß von diesem Rechte
Gebrauch gemacht werde, also daß die Sache käuf-
lich übernommen werden wolle, bewirkt jene
Uebernahme oder jenen Eintritt noch nicht. Der
§. 623 a. a. O. aber ändert daran nicht das Ge-
ringste.
Obligationenrecht. Zur Theilung 8-Klage.
Aenderung der Modalität der Theilung
im Laufe des Streites. Ist Theilung einer
gemeinschaftlichen Sache überhaupt Zweck der Klage,
so kann der Kläger, wenn er auch anfänglich eine
bestimmte Art der Theilung beantragte, immerhin
im Laufe der Verhandlung auf eine andere Theil-
ungsart übergehen bezhw. die Bestimmung der Art
der Theilung dem Gericht anheimgeben, weil bei der
Theilungsklage, einem juäieimn duplex, der Rich-
ter die Theilung zu besorgen und daher ganz abge-
sehen von etwaigen Anträgen der Parteien zu be-
stimmen hat, wie getheilt werden solle (Wind-
scheid, Pand. Bd. 2 §.449, Bd. 1 §. 127 N.2;
Bayr. Ldr. Thl. IV e. 13 §. 3, Thl. III c. 1
§. 14 u. Anm. hiezu Nr. 1,2 lit. e Nr. 9, 10,
11) *). Urth. v. 23. Febr. HVNr. 5357.
*) Vgl. auch Bl. f. RA. Bd. 41 S. 329.
Berichtigung.
In Nr. 9 S. 140 Zeile 19 v. o. sind die Worte „Ausgenom-
men Franziskaner" durch „Aufgenommenen Franziskanerinnen" zu
ersetzen.
Wdakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Berl.r Pal« « Enke
(Adolph Luke) in Erlangen. Druck von Zunge & Sohn.
den 19. Juni 1880. 45. Jahrgang. M. LS
Dr. I. A. Seuffert's
>lätter kür Kechtsanioendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Zur Lehre von der Prozeßvollmacht in der deutschen Civilprozeß-
ordnung. — Uebersicht über die Rechtsprechung des bayerischen
obersten Landesgerichtes in Gegenständen des Civilrechtes und
Civilprozesses vom 1. bis 10. März 1880. — Notiz.
^ur Lehre von der Prozeßvollmacht in der
- deutschen Civilprozeßordnung.
'Die deutsche Civilprozeßordnung bestimmt in
8. 84 Abs. 2:
„Das Gericht hat den Mangel der Voll-
macht von Amtswegen zu berücksichtigen,
insoweit eine Vertretung durch Anwälte nicht
geboten ist".
Diese Bestimmung veranlaßt die Kommenta-
toren Struckmann-Koch (2. Auflage zu §. 193
Nr. 3 a. E) und Lothar Seuffert (zu §. 456
Nr. 2) den Satz aufzustellen, daß auf eine von
einem Bevollmächtigten beiin Amtsgerichte zum
Zwecke der Terminsbestimmung eingereichte Klage-
schrift die Terminsbestimmung nur dann erfolgen
^üsse, wenn die Prozeßvollmacht mit vorgelegt
werde, daß in Ermanglung dieser Vorlage aber
höchstens die einstweilige Zulassung gemäß §. 85
derfügt,werden könne.
Die Frage, ob dieser Satz richtig sei, ist be-
reits praktisch geworden. Um deßwillen und weil
me Frage in der That eine sehr praktische Seite
gewinnen kann, wird eine öffentliche Besprechung
derselben nicht überflüssig erscheinen.
Neue Folge XXV. Band.
194
Prozeß-Vollmacht.
Es sei gestattet, bevor in die theoretische Aus-
führung eingetreten wird, die praktische Seite der
Frage anzudeuten. Bekanntlich ist eine der bedeut-
samsten Folgen der Klageerhebung die Unterbrechung
der Klagverjährung (CPO. §. 239). Als erhoben
gilt die Klage aber erst dann, wenn die Klageschrift
dem Beklagten zugestellt ist (§. 230), und da die
Klageschrift die Ladung des Beklagten vor das
Prozeßgericht zur mündlichen Verhandlung des
Rechtsstreits enthalten muß, so kann von der Zu-
stellung einer Klageschrift erst die Rede sein, nach-
dem der Vorsitzende des Prozeßgerichts den Termin
zur mündlichen Verhandlung festgesetzt hat (CPO.
§§. 191, 193).
Nun ist der Fall leicht denkbar, daß ein Be-
vollmächtigter, insbesondere ein Rechtsanwalt, von
Jrfner auswärtigen Partei den Auftrag erhält, eine
Klage zu erheben, die in wenigen Tagen verjährt
Leisi würde. Aus irgend welchen Gründen fehlt aber
eine schriftliche Vollmacht, etwa weil ein Abgesandter
der Partei den Auftrag mündlich ertheilt. Würde
nun der Amtsrichter die Terminsbestimmung von
der Vollmachtsvorlage abhängig machen, so könnte
es leicht kommen, daß die Klage lediglich aus dem
Grunde verjährt, weil bis zur Einsendung der Voll-
macht die Verjährungsfrist schon abgelaufen ist. Ein
vernünftiger Richter wird in diesem Falle, kann
man einwenden, nach §. 85 verfahren. Allein vor
Allem ist zu betonen, daß der Richter hiezu nicht
verpflichtet ist; sodann würde der gewissenhafteste
Richter leicht in die Lage kommen können, die vor-
läufige Zulassung nach §. 85 von einer Sicherheits-
leistung abhängig zu machen, zu der der Bevoll-
mächtigte sich nicht bereit finden läßt.
Noch nach einer anderen Richtung hin, wenn
auch in geringerem Grade, scheint mir die Frage
von praktischer Bedeutung zu sein. In den Ge-
195
Prozeß-Vollmacht.
richtsschreibereien vielbeschäftigter Gerichte kommt es
leicht vor, daß irgend ein Aktenstück zu Verlust geht.
Würde sich dies mit einer der Klageschrift beige-
legten Prozeßvollmacht ereignen, so wäre der Be-
vollmächtigte in der mündlichen Verhandlung ohne
Legitimation. Die allenfallsige Gerichtskundigkeit
der Bevollmächtigung, falls sich nemlich der Richter
erinnern sollte, daß die Vollmacht mit eingereicht
war, könnte Angesichts des §. 76 der CPO. wohl
kaum schützen und jedenfalls nur dann, wenn der
den Termin festsetzende Richter mit dem urtheilen-
den Richter identisch wäre. Es würde sich min-
destens die Nothwendigkeit einer Vertagung ergeben,
also Prozeßverzögerung die Folge sein.
Diese Uebelstände müßten in den Kauf genom-
men werden, wie so manche andere, welche das
System der neuen Prozeßordnung mit sich bringt,
wenn anders das Gesetz wirklich den Eingangs er-
wähnten Satz enthielte.
Daß dies keineswegs zutrifft, soll im Folgenden
nachgewiesen werden:
I. Die Nothwendigkeit der Vollmachtsprüfung
bei Einreichung der Klageschrift zum Zwecke der
Terminsbestimmung kann aus §. 84 Abs. 2 der
Zivilprozeßordnung nicht gefolgert werden. Denn
§. 84 Abs. 2 erklärt die Prüfung des Vollmachts-
punktes als eine Pflicht des „Gerichtes", während
nach §. 193 Abs. 2 die Bestimmung" des Terinins
inr mündlichen Verhandlung die Aufgabe des „Vor-
sitzenden" ist.
(Schluß folgt.)
196
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Ueberstcht
über die Rechtsprechung -es bayerischen obersten
Lan-esgerichtes in Gegenständen des Civilrechtes
und Clviiprozestes.
vom 1. bis 10. Mär; 1880.
Sachenrecht. Die Ausbrechung einer
Thüre zu dem bloßen Zwecke, um durch die-
selbe auf fremdes Eigenthum zu gelangen,
erscheint als Eingriff in solches. Zum
daher. Landrecht Th. II Cap. 8 §. 7. Zwi-
schen den Häusern des H. und I. befindet sich ein
zum Hause des ersteren gehöriger Gang (eine s. g.
Reihe), in welchen der letztere von seinem Hause
aus eine Thüre brechen ließ, was dem I. ermög-
lichte, auf jenen Gang allerlei Sachen zu lagern.
Als nun H. gegen I. klagte und unter Anderm
beantragte, es solle I. für schuldig erkannt werden,
die gedachte Thüre dauernd zu schließen, berief sich
dieser dafür, daß er berechtigt sei, die Thüre fort-
bestehen zu lassen, auf §. 7 c. 8 Thl. II des bayr.
Ldr. Ueber die hiemit gegebene Rechtsfrage be-
merkte das Obrst. LG.:
Nach den Amn. zu der eben angeführten Land-
rechtsstelle, welche von Veranstaltungen handelt, die
Jemand in seinem Eigenthume des Lichtes und der
Aussicht wegen zu Gunsten eines Andern entweder
dulden oder Unterlasten niuß, kann an und für sich
Jedermann in seiner eigenen Mauer Fenster und
Oeffnungen machen, soviel er will, ungeachtet
solches dem Nachbarn wegen der Einsicht oder aus
einem anderen Grunde lästig ist, und wird dieses
dort durch den Satz gerechtfertigt: nemini kaeit
injuriam qui jure suo utitur, und durch Bezug-
nahme auf kr. 61 D. d. reg. jur.
Will man nun mit den erwähnten „Oeff-
nungen", obgleich bei deren Zusammenstellung
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 197
mit Fenstern und bei ihrer Beziehung auf Licht und
Aussicht wohl weniger an Thüren gedacht wurde,
einen allgemeinen Begriff verbinden und sonach auch
Thüren darunter verstehen, so ist doch nicht zu
übersehen, daß die angeführte Stelle der Anm. im
Wesentlichen nichts Anderes sagt, als daß Jeder
innerhalb der Grenzen seines Eigenthums
alle von ihm beliebten Einrichtungen treffen und
von diesem Gesichtspunkte aus auch nach Belieben
Oeffnungen in seiner eigenen Mauer anbringen
kann. Nur darf er, wie dieses nothwendig aus dem
Begriffe des Eigenthums folgt und auch in der
von den Anm. angezogenen Pandektenstelle bekundet
ist, nicht etwa bei Abänderung eines ihm eigen-
thümlichen Hauses eine Veranstaltung treffen, durch
welche er in das rechtliche Bereich eines Andern
eingreift. Eine solche unstatthafte bauliche Unter-
nehmung aber bildet die heimlich und gegen
des H. Willen in dem Hause des I. ausge-
brochene Thüre, welche nur den Zweck hatte,
um von diesem Hause in die zum Anwesen des H.
gehörige Reihe behufs deren widerrechtlichen Be-
nützung gelangen zu können, welche ausschließliche
und an sich fortdauernde Bestimmung der Thüre
mit Recht als Anmaßung einer, Grundgerechtigkeit
an des Nachbars Eigenthum betrachtet wurde.
Nebstdem ist es gemeinrechtlich eine in der
Rechtsprechung überwiegend zur Geltung gelangte
Auffassung, daß Vorkehrungen, welche ihrer Be-
stimmung nach die im Eigenthum eines Andern be-
sindliche Sache mit einem zu jeder Zeit möglichen
Eingriff bedrohen, in ihrer rechtlichen Bedeutung
einer körperlichen Einwirkung aus jene Sache
gleich zu stellen und deshalb gerade so, wie diese,
zur Rechtfertigung der negatorischen Klage geeignet
sind.
Auch die Anm. Nr. 2 zu §. 12 c. 5 Thl. II
198 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
des bayr. Ldr. stehen hiemit im Einklang, insofern
sie eine Besitzstörung schon dann gegeben finden,
wenn Jeinand in der freien und ruhigen Ausübung
seines Besitzes auch nur beunruhigt wird. Wie da-
her einem Eigenthümer das Recht zusteht, jede un-
berechtigte körperliche Einwirkung zu unter-
sagen, so muß ihm auch die Befugniß zugestanden
werden, die Beseitigung von Vorkehrungen zu ver-
langen, welche blos darauf angelegt sind, ihn fort-
während mit einem widerrechtlichen Eingriff
in sein Eigenthum zu bedrohen. Smlg. II 430,
VII 40, 802.
Hienach stellt sich die richterliche Anordnung,
daß fragliche Thüre dauernd zu schließen sei, als
eine berechtigte dar. Urth. v. 6. März HVNr. 5263.
Obligationenrecht. Handelsgeschäft; als
solches erscheint nicht die Anschaffung von
Rahmen u. s. w: zu herzustellenden Photo-
graphien. Der Photograph R. hatte von dem
Fabrikanten B. ein Objektiv und sonstige zur Er-
zeugung von Photographieen dienliche Hilfsmittel,
Chemikalien, aber auch Rahmen, Goldleisten und
Cartons, welche zur Ausstattung von Photographieen
benützt werden, um sie gegen äußere Einwirkungen
zu schützen und ihnen eine gefällige Form zu ver-
leihen, bezogen, und fragte es sich, ob die Anschaff-
ung und Veräußerung der letzteren Gegenstände den
R. als Kaufmann charakterisire. Hierüber hat sich
das Obrst. LG. also ausgesprochen:
Es mag zugegeben werden, daß Rahmen,
Goldleisten und Cartons nicht Mittel zur Erzeugung
von Photographieen sind, sondern für bereits fertige
Abdrücke hievon benützt werden, mit welchen sie in
Verbindung gebracht, und in Verbindung mit welchen
sie bei deren Verabfolgung an die Besteller belassen
werden. Das angefochtene Urtheil hat übrigens
sich nicht dahin ausgesprochen, daß Rahmen u.s.w.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 199
dazu bienen, Photographieen zu erzeugen, es hat
jene vielmehr als Gegenstände bezeichnet, deren sich
der Photograph als Hilfsmittel zum Gebrauche
für seine Erzeugnisie und deren Vervielfältigung be-
dient. Es ist weiter davon ausgegaugen, daß der
Photograph sich mit der Anschaffung von Rahmen
u. s. w. nicht befaßt, um sie dereinst weiter zu
veräußern, sondern seine Thätigkeit auf das Zu-
standebringen photographischer Erzeugnisse, wofür er
seine Dienste verwerthet, richtet, und sie nur zum
Gebrauche für seine photographischen Erzeugnisie und
deren Vervielfältigung als Hilfsmittel benützt, welche
nicht einmal zu einer selbstständigen Werthberechnung
gelangen, sondern nur bei Berechnung der Arbeit
selbst nebenher in Anschlag kommen.
Nach dieser Auffassung der Sachlage hat das
angegriffene Urtheil mit Recht die Anschaffungen
von Rahmen, Goldleisten und Cartons durch R.
nicht als Handelsgeschäfte im Sinne des D. HGB.
Art. 271 Nr. 1 aufgefaßt.
Mag nun auch die in Aussicht genommene
Verwendung darin bestanden haben, Rahmen u.s.w.
mit den photographischen Abdrücken in Verbindung
zu bringen und sie in dieser Verbindung auch bei
Verabfolgung der letzteren an die Besteller zu be-
lasien, mag sohin auch bei der Anschaffung in das
Auge gefaßt worden sein, sich ihrer in Verbindung
mit den Photographieen, denen sie hiuzugefügt wor-
den sind, wieder zu entäußern, so hat dieses auf
die Frage, ob in der Anschaffung ein Handelsge-
schäft gelegen sei, keinen Einfluß. Die Absicht, sich
der Rahmen u. s. w. zu entäußern, hat bei der An-
schaffung jedenfalls nur eine untergeordnete Rolle
gespielt; vorwiegend ist dabei immer die Absicht ge-
wesen, das Angeschaffte als Hilfsmittel zum Ge-
brauche der Photographieen zu verwenden. Durch
die ursprünglich beabsichtigte und später verwirklichte
200
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Verbindung der Rahmen u. s. w. mit den Photo-
graphieen sollten jene ihre frühere Selbstständigkeit
verlieren, zu diesen in ein Abhängigkeitsverhältniß
treten und hiemit die Eigenschaft einer Nebensache
zu den photographischischen Erzeugniffen als der
Hauptsache annehmen, welcher Zweck sofort durch
die Verbindung von Rahmen u. s. w. mit den
Photographieen erreicht wird. Hienach aber hat
Gegenstand der Veräußerung nicht mehr das ur-
sprünglich Angeschaffte sein können, sondern als sol-
cher stellen sich dar die Ergebniffe der Arbeit des
Photographen, zu welchen Rahmen u. s. w. nur
mehr als Zuthat erscheinen.
Sonach fehlen hier die Voraussetzungen, unter
denen fragliche Anschaffungen zu dem angeführten
Zweck als Handelsgeschäfte im Sinne des Art. 271
Nr. 1 des HGB. aufgefaßt werden könnten. Vgl.
Hahn, Comm. z. HGB. §§. 13 und 15 zu Art. 271
Nr. 1.
Wollte man aber auch in der Ueberweisung
der mit Photographieen in Verbindung gebrachten
Rahmen u. f. w. eine Weiterveräußerung der letz-
teren finden, so wäre doch damit auch nicht ein Han-
delsgeschäft im Sinne des Art. 273 des HGB.
gegeben. Die Weiterveräußerung von zu diesem
Zwecke angeschafften beweglichen Sachen ist nämlich
nach Art. 273 nicht an sich ein Handelsgeschäft,
sondern sie ist es nur unter gewiffen Voraussetzungen,
wenn sie von einem Kaufmann bewerkstelligt wird.
Ihre Vornahme ist daher nicht geeignet, die Eigen-
schaft eines Kaufmannes zu begründen. Urth. v.
2. März HVNr. 5340.
Ueber Verkauf einer fremden Sache.
Die Bestimmung der Anm. zu §. 2 c. 4 Thl. IV
des bayr. Ldr., daß der Verkauf einer fremden
Sache inter contrudentes gelte und seine Wirk-
ung dahin thue, daß die Gewährschaft allenfalls
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
201
geleistet und insbesondere sud praetextu rei alienas
weder die Extradition der verkauften Sache von
Seite des Verkäufers, noch die Bezahlung des
Kaufschillings von Seite des Käufers verweigert
werden könne, setzt für die Zulässigkeit der Klage
auf Kaufserfüllung Seitens des Käufers voraus,
daß der Verkauf über eine fremde Sache, welche
der Verkäufer schon hat oder sofort haben kann, ab-
geschlossen wurde, und daß beide Kontrahenten die
Eigenschaft der Sache als einer fremden nicht kann-
ten, oder diese Eigenschaft dem Käufer unbekannt
war. Anm. Rr. 2 z. a. O., kr. 34 §. 3, D. 18, 1,
fr. 30 §. 1, D. 19, 1. Urth. vom 2. März
HVNr. 5352.
Familienrecht. Ueber Schuldhaftung der
Ehefrau nach Mainzer Landrecht. Nach
Tit. IV §. 2 des Mainzer Landrechts ist die Ehe-
frau verpflichtet, auch die einseitig und nicht zum
Besten der gemeinsamen Nahrung von dem Ehe-
manne während der Ehe gemachte Schuld nach
Maßgabe ihres Antheils an der Errungenschaft, also
zu einem Drittheil, aus dem Ihrigen zu bezahlen,
wenn sie nur Wissenschaft gehabt hat, daß ihr Ehe-
genosse diese Schuld mache und dagegen bei Gericht
oder bei den Creditoren nicht protestirt, sondern dazu
stillgeschwiegen hat.
Demnach bedarf es zur Begründung der be-
zeichneten Verpflichtung weder einer ausdrück-
lichen Genehmigung der Ehefrau, noch einer eine
stillschweigende Genehmigung in sich schließenden
Positiven Handlung derselben; es genügt vielmehr
schon die Kenntniß, daß der Ehemann die Schuld
zu kontrahiren beabsichtige, und die Unterlassung
einer Protestation hiegegen Seitens der Ehefrau,
es wird unter der Voraussetzung der Kenntniß der
Ehefrau von der beabsichtigten Schuldkontrahirung
deren Stillschweigen hiezu kraft des Gesetzes
202 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
als stillschweigende Genehmigung der Schuld
erachtet.
Hieraus folgt, daß, wenn diese beiden Momente,
Kenntniß der beabsichtigten Schuldkontrahirung und
mangelnde Protestation, vorliegen, die Haftungsver-
pstichtung der Ehefrau als liquid erachtet werden
muß. Urth. v. 1. März HVNr. 5354.
Zur Brandenburg-Kulmbachischen Lan-
desconstitution. Ueber Aufhebung der ehe-
lichen Gütergemeinschaft nach derselben.
Den Satz: „Ein nach Ablauf von drei Monaten
nach unter der Herrschaft der Brandenburg-Kulm-
bachischen Landes-Constitution eingegangener Ehe
abgeschlossenes, die Gütergemeinschaft ausschließendes
Uebereinkommen ist rechtswirksam", hat das Obrst.
LG. als irrthümlich bezeichnet.
Die Entscheidungsgründe führen zunächst die
Bestimmungen der §§. 1—5 Tit. VII der erwähn-
ten Landes-Constitution v. I. 1722 — Arnold,
Beitr. Bd. I S. 170 u. f. — dann der §§. 10
u. 11 Tit. II über den Gant- und Konkursprozeß,
— a. a. O. S. 166 —170 — als mit jenen
§§. 1 — 5 im Zusammenhänge stehend, vor, und
dann heißt es weiter:
Diese Bestimmungen setzen also die allgemeine
eheliche Gütergemeinschaft unter Vermischung und
Vermengung des beiderseitigen, dem Mundium des
Mannes unterstellten Vermögens, verbunden mit
einer weit gehenden Haftung der Ehefrau, als ge-
setzlichen Güterstand fest, gestatten jedoch, und zwar
gerade mit Rücksicht auf diese bedenklichen Folgen,
die freie Wahl einer anderen Regelung der Güter-
verhältnisse. Diese Wahl ist jedoch, wie der §. 2
ausdrücklich festsetzt, keine zeitlich unbeschränkte;
denn „was vor der priesterlichen Kopulation oder in
denen nächsten drei Monaten darnach bedungen und
verabredet worden, das soll giltig sein und darauf
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 203
soll rechtlich gesprochen werden". Diese Vorschrift
darf nicht von jener des §. 1 (Festsetzung der GG.
als gesetzlicher ehelicher Güterstand) losgelöst und
als Absicht des Gesetzgebers aufgefaßt werden, daß
eine allseitig unbeschränkte Wahl der Regelung der
Güterverhältniffe während der Ehe gestattet werden
wollte. Die logische Auslegung eines Gesetzes ver-
langt vielmehr, daß dasselbe als ein in seinen ein-
zelnen Bestimmungen unter sich zusammenhängendes
Ganzes betrachtet werde.
Hält man aber die Bestimmung in §. 1 mit
jener des §. 2 zusammen und beachtet man dabei
die Jnterpretationsregel, daß immer angenommen
werden muß, mit den von ihm gewählten Worten
habe der Gesetzgeber etwas Bedeutendes, nicht etwas
Leeres sagen wollen, so kann der vom angegriffenen
Urtheile der in §. 2 festgesetzten Frist von drei
Dtonaten beigelegte Sinn, als sollten hiemit nur
i>n allgemeinen Interesse die Eheschließenden zur
Regelung ihrer Güterverhältniffe veranlaßt, damit
aber keine weiteren rechtlichen Folgen verbunden
werden, nicht als richtig erkannt werden. Denn
hätte der Gesetzgeber den Eheleuten gestatten wollen,
unbeschränkt während der Ehe durch beiderseitiges
Uebereinkommen ihre Vermögensverhältniffe zu old-
sten, also insbesondere die den gesetzlichen Güterstand
bildende GG. jeder Zeit auszuschließen, dann hätte
er dem §. 2 Eingangs unter Weglassung der Worte
„in denen nächsten drei Monaten nach derselben"
(Cvpulation) eine andere Fassung geben und viel-
mehr als giltig anerkennen müffen, was vor oder
Überhaupt nach der Copulation verabredet worden *).
*) Indem die Bayreuther Landesconst. die Güterge-
meinschaft als allgemeinen ehelichen Güterstand ein-
führte — (§. 1 verbis: „hierdurch vest gestellte
communionem") konnte sie doch wohl auch bestimmen,
204 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Daß der Gesetzgeber solche den gesetzlichen
Güterstand ausschließende Eheberedungen nur vor
der Copulation und in den ersten drei Monaten
nach derselben zugelafsen haben will, dafür spricht
auch die in §. 1 enthaltene sorgliche Mahnung an
jene, die eine Ehe eingehen wollen, sich unter Bei-
rath der Eltern und Vormünder wohl zu überlegen,
ob sie sich der hier zu Lande herrschenden allge-
meinen Gütergemeinschaft unterwerfen oder in be-
dingter Ehe leben wollen, wie nicht minder die Auf-
forderung an die Beamten, Bürgermeister u. s. w.,
die neu angehenden Eheleute diesfalls zu erinnern,
damit sich Niemand später mit Unwissenheit ent-
schuldigen und dieser Verordnung entziehen möge.
Solche ängstliche Vorsorge für die Willens-
erklärung der Betheiligten bei dem Beginne der
ehelichen Vereinigung wäre nicht zu erklären, wenn
auch während der Ehe jeder Zeit eine Aenderung
als möglich würde erachtet worden sein*).
in welchemZeitpunkte (etwa nach der Trauung)
dieselbe eintreten solle, und das könnte im Ein-
gänge des §.2 — (verbis: „Was sodann vor der
priesterlichen (Depilation, oder in denen nächsten
drehen Monaten nach derselben, bedungen und
verabredet worden, das soll gültig sehn") — ge-
schehen sein. Es ist damit nach unserer Ansicht nichts
Anderes gesagt, als: Ist 3 Monate nach der Trau-
ung ein Ehevertrag nicht abgeschlossen, so gilt als
Güterstand Gütergemeinschaft. Daß der Gesetzgeber
sich nicht kurzweg so ausdrückte, thut nichts zur
Sache, und kann man gerade so gut sagen: Hätte
der Gesetzgeber einen vertragsmäßigen Ausschluß der
GG. drei Monate nach der Trauung als unstatthaft
erklären wollen, so hätte er gerade so bestimmen
müssen.
*) Uns will bedünken, daß die Consequenzcn der GG>
nach Bayreuth. R. so gewichtig und einschneidend
seien, daß schon allein daraus die „in §. 1 enthal-
tene sorgliche Mahnung" und „solche ängstliche Vor-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 205
Für die Ansicht, daß der Gesetzgeber eine spä-
tere Ausschließung der GG. durch Vertrag nicht
zulassen wollte, spricht die weitere Erwägung, daß
i>n Gefolge die Mittel bezeichnet werden, durch
welche die Ehefrau, die es versäumte durch Ver-
trag, wie er in §. 2 näher geordnet wurde, ihre
Rechte zu wahren, gleichwohl noch bei Vermögens-
verfall durch schlechte Wirthschaft des Mannes sich
sichern kann. Es bestiinmt nämlich §.11 Tit. II
im Zusammenhalte mit §. 5 Tit. VII, daß die
Ehefrau in zweifacher Weise der Haftung für die
während der Ehe kontrahirten Schulden mit ihrem
Vermögen sich entziehen könne, dadurch nämlich, daß
sie entweder auf eine Separation oder Versicher-
ung ihres Vermögens gerichtlich dringt, oder
daß sie die Leute warnt, sich mit ihrem Ehemann
in ein negotium einzulaffen oder demselben zu
kreditiren. Einer Beseitigung ihrer Haftung durch
vertragsmäßige Aufhebung der GG. ist hier nicht
erwähnt; es ist vielmehr in §. 11 Tit. II des
stueti vor der Verehelichung gedacht und dieses den
sorge" recht wohl und vollständig sich erklären läßt/
besonders wenn man bedenkt, daß der Landesherr
des 18. Jahrh. sich alS Vormund, Vater seiner Un-
terthanen zu gerircn pflegte, und daß die hier in
Rede stehende „sorgliche Mahnung" „sonderheitlich
die Weibspersonen" angcht. Diese „sorgliche
Mahnung" und jene „ängstliche Vorsorge" haben
aber selbst dann noch Berechtigung, wenn auch nach
Umfluß von drei Monaten nach der Trauung noch
die GG. ausgeschlossen werden kann; denn auch
ein nur kurzer Bestand der GG. kann für einen
Ehetheil, besonders für die Frau, empfindlichste Fol-
gen haben, und dann gehören zu einem die GG.
aufhebenden Vertrage immer zwei, und der eine
Theil wird in der Regel hiezu sich nicht herbeilassen.
Demnach scheint uns obige Schlußfolgerung nicht
richtig zu sein.
206 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
später der Ehefrau eingeräumten Sicherungsmitteln
gegenübergestellt.
Weil nun die Aufhebung der GG. durch spä-
teres Uebereinkommen unter den Ausnahmsfällen,
in welchen bei unbedingter Ehe die Haftung der
Ehefrau ausgeschloffen ist, nicht erwähnt wird, so
muß nach dem Grundsätze „exceptio ürrnat regu-
lam in casibus non exceptis" hierin eine weitere
Bekräftigung der Annahme erblickt werden, daß eine
Ausschließung der GG. auf diesem Wege vom Ge-
setzgeber nicht wollte gestattet werden.
Daraus, daß das Gesetz der Ehefrau gestattet,
einseitig auf gerichtliche Separation zu dringen, oder
eine Warnung zu erlaffen, mit dem Ehemanne zu '
kontrahiren, ist kein Schluß gestattet auf die Befug-
niß vertragsmäßiger Ausschließung der GG., da
durch diese nach der Natur der Sache die Rechts-
sicherheit in hohem Grade gefährdet werden kann,
was eben vom Gesetzgeber fern gehalten werden
wollte*).
*) Es sind die Bestimmungen in Tit. II §. 11 und
Tit. VII §. 5 für die Ehefrauen gegeben, und
damit Wege eröffnet, auf denen die Ehefrauen ein-
seitig möglichst sich sichern können. Da nun die
bestehende GG. nur durch ein zweiseitiges Rechts-
geschäft, Vertrag zwischen beiden Eheleuten, wieder
aufgehoben werden könnte, und da der Gesetzgeber,
weil eben ein Vertrag freie WillenSbcstimmung vor-
aussetzt, den Abschluß eines solchen Vertrags als
Sicherungsmittel für die Ehefrau überhaupt nicht
anordnen konnte, und solchen Vertragsabschluß,
vorausgesetzt, daß dieser nicht verboten sein sollte,
nicht dem Belieben der Ehegatten anheimzuge-
ben brauchte, dürfte eS wohl erklärlich fein, warum
in den allegirten Gesetzesstellen der vertragsmäßigen
Aufhebung der GG. nicht erwähnt ist, und damit
möchten die auS dem §. 11 Tit. II und §. 5 Tit. VII
abgeleiteten Conklusionen hinfällig werden.
Wie aber durch eine „vertragsmäßige Ausschließ-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 207
Wird sonach in solcher Weise im Wege der
Auslegung der Wille des Gesetzgebers aus dessen
Worten erkannt, so kann auch nicht von einer Un-
Vollständigkeit des Gesetzes nach der in Frage
stehenden Richtung gesprochen werden, und ist daher
Anlaß nicht gegeben, gemäß §. II des Patentes v.
29. Nov. 1795, betr. die Einführung des allgem.
preuß. Ldr. in den frank. Fürstenthümern Ansbach
Und Baireuth, auf dieses Landrecht zurückzugehen.
Kann aber auch dessen Vorschrift in Thl. II
Tit. 1 §. 413, daß während der Ehe die Aufheb-
ung einer auf Provinzialgesetze oder Statuten sich
gründenden GG. auch mit Bewilligung beider Ehe-
leute nicht statthat, der (vom Obrst. LG.) getroffenen
Entscheidung nicht als gesetzliche Unterlage dienen,
so folgt gleichwohl aus derselben ein Beleg für diese
Entscheidung, da angenommen werden muß, daß
jene Vorschrift dem in den betreffenden Gebieten
herrschenden Rechtszustand entsprochen hat* *).
In gleicher Weise hat auch der oberste Ge-
richtshof in der Sache Reg.-Nr. 48/1870 am 19.
ung" (d. i. Aushebung der bestehenden GG.)
„die Rechtssicherheit in hohem Grade gefährdet wer-
den" könnte, vermögen wir nicht einzusehen; denn
für die bis zu solcher Aufhebung bereits kontrahir-
ten Schulden bleibt jeder Ehegatte mit haftbar, und
künftige Gläubiger können durch jene Aufhebung
ebensowenig gefährdet werden, als durch vor der
Ehe oder innerhalb dreier Monate nach der Copula-
tion eingegangenen, die GG. ausschließenden Vertrag.
*) Diese Behauptung möchte denn doch sehr gewagt
sein, nachdem die Bestimmung des §. 413 Tit. 1
Thl. II des preuß. Ldr. nach Bielitz, Comm.Bd.V
S. 166; Gräf, Erg. u. Erl.III107 §§.412,413
Nr. 3; Bornemann, Syst. II. Aust. Bd. V S. 149
Note 4 schon im Entwürfe zum preuß. Ldr., also
bereits zu einer Zeit aufgestellt war, da das Für-
stenthum Bayreuth noch lange nicht zu Preußen
gehörte.
208 Notiz.
Juli 1870 erkannt. Urth. v. 6. Marz HVNr.
5396 *).
Zur Alimentationspflicht des außer-
ehelichen Großvaters nach bayr. Land-
recht. Das bayr. Ldr. unterscheidet hinsichtlich der
Alimentationspflicht der Großeltern zwischen ver-
fallenen und künftigen Alimenten nicht; im Gegen-
theil in den Anm. zu Thl. I c. 4 §. 7 Nr. 7—9
ist ausdrücklich hervorgehoben, daß auch rückstän-
dige Alimente gefordert und beigetrieben werden
können, und ist zwischen verfallenen und künftigen
Alimenten nur insofern ein Unterschied gemacht, daß
letztere zu den privilegirten Sachen gehören, erstere
aber nicht.
Der oberste Gerichtshof hat daran festgehalten,
daß die subsidiäre Ernährungpflicht der Großeltern
eines außerehelichen Kindes sich auch auf rückstän-
dige Alimente erstrecke, und dieses blos von der
Voraussetzung abhänge, daß der Kindesvater und
die Kindesmutter außer Stand sind, das Kind zu
ernähren. Smlg. V 44, VII 25. Urth. vom
8. März HVNr. 5388.
Iloty.
Wir machen auf das bereits rühmlichst enipfohlene
Werkchen desk.Regierungs-Rathes Fahrmbacher:
„Gebühren und Kosten in Straffällen nach
dem Reichsgerichtskostengesetz und dem
bayer. Gebühren-Gesetze (Ansbach, C. Brügel
u. Sohn)" hier noch besonders aufmerksam, indem
solches für den praktischen Gebrauch wohl schwer
entbehrlich ist.
*) Vgl. auch Roth, bayr. Civ.-N. Bd. I S. 386
Note3. Dagegen aber auch Arnold, Beitr.Bd.II
S. 748 V u. Bl. f. RA. Bd. X S. 377, XVIII332.
Redakt.-. A. v. Hettich ln Nürnberg. Verl.: Palm St Enke
(Adolph Ellke) in Erlangen. Druck von Zunge & Sohn.
Samstag den 3. Juli 1880. 45. Jahrgang. M. 14.
Dr. I. A. Seusserl's
Hlätter tür AechtKickendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Zur Lehre von der Prozeßvollmacht in der deutschen Civilprozeß-
ordnung. (Schluß.) — Ueberstcht über die Rechtsprechung des
bayerischen obersten Landesgerichtes in Gegenständen des Civil-
rechtes und Civilprozesses vom 11. bis 22. März 1880. — Notiz.
Jur Lehre von der Prozeßvollmacht in der
deutschen Civilprozeßordnnng.
(Schluß.)
Dagegen könnte freilich mit einigem Scheine
eingewendet werden, der Amtsrichter sei Gericht und
Borsitzender in einer Person. Allein bei näherer
Betrachtung ergibt sich die Hinfälligkeit dieses Ein-
wands. Denn da das Gesetz die Funktionen des
Gerichts und die des Vorsitzenden schon in den
„Allgemeinen Bestimmungen", welche für den amts-
gerichtlichen ebenso wie für den Anwaltsprozeß Gelt-
ung haben, behandelt und scharf unterscheidet (vgl.
88. 127, 130, 131 mit §§. 132—143; f. auch
Kommissionsprotokolle zum GVG. S. 39, 40 und
allgemeine Begründung des Entwurfs der EPO.
8. 10. Offizielle Ausgabe S. 37 Z. 8 ff. v. u.),
so kann es sich im amtsgerichtlichen Verfahren bei
Anwendung der einschlägigen Gesetzesstellen nur
fragen, in welcher Eigenschaft der Amtsrichter in
eonereto thätig wird, ob als Gericht d. h. als
urtheilende Behörde oder als Vorsitzender. Daß er
^ei der Terminsfestsetzung nur in der letzteren Eigen-
schaft handelt, kann aber einem Zweifel nicht unter-
liegen.
Dazu kommt, daß die Motive zu §. 82 des
Entwurfes der Eivilprozeßordnung (= §. 84 der
Neue Folge XXV. Band.
210
Prozeß - Vollmacht.
CPO. Offizielle Ausgabe S. 107) die Vorschrift
des §. 84 Abs. 2 mit der Erwägung begründen,
daß zwecklose Verhandlungen mit Ünbeyollmäch-
tigten ausgeschlossen werden sollen. Zwecklose Ter-
Minsbestimmungen auszuschließen war demnach
nicht die Absicht des Gesetzgebers und konnte sie
nicht sein. Denn einmal ist die Terminsbestimm-
ung etwas durchaus Unschädliches, die Gerichte in
keiner Weise Belästigendes, sodann könnte ja eine
Terminsbestimmung auch zwecklos sein trotz einge-
reichter Vollmacht, nachdem für den Gesuchsteller
keinerlei Zwang besteht, die Klage zu erheben.
Man hat freilich in elfterer Beziehung schon
geltend gemacht, daß in Gemäßheit des Gerichts-
kostengesetzes schon mit dem Momente der Termins-
bestimmung die Verpflichtung des Gesuchstellers zur
Entrichtung eines Gerichtskostenvorschuffes einträte,
daß der Staat sich aber im Falle ein falsus pro-
curator die Terminsbestimmung erwirken könnte,
weder an diesen noch an den angeblichen Auftrag-
geber wegen des Vorschusses halten dürfe. Dagegen
ist zunächst auf das zeitliche Verhältniß zwischen
der Civilprozeßordnung und dem Gerichtskostengesetze
zu verweisen. Das letztere wurde Jahre
später als die erstere erlassen, kann dahtt unmöglich
zur Interpretation derselben benützt werde». Außer-
dem aber müßte doch die Möglichkeit einer derartigen
Benachtheiligung des Fiskus auch zugegeben werden,
wenn die Partei selbst die Klage einreicht oder der
Bevollmächtigte Vollmacht vorlegt, vorausgesetzt,
daß die Partei zahlungsunfähig wäre.
Die Motive zu §. 82 des Entwurfes der
CPO. (Off. Ausgabe S. 109) geben auch einen
ganz positiven Anhaltspunkt dafür, in welchem Zeit-
punkt das Recht und die Pflicht des Gerichts zur
Prüfung des Vollmachtspunktes eintritt, indem sie
ausführen r
Prozeß-Vollmacht.
211
„Der Entwurf enthält sich der näheren Be-
stimmung, wann das Gericht die amtliche
Prüfung der Vollmachten im Parteiprozeffe
zu bewirken hat und in welchem Stadium
die Partei dem Gegner die Vollmacht vor-
legen muß. Die betreffenden Bestimmungen
des preuß. Entw. §§. 93, 94 und des
nordd. Entw. §. 140 Abs. 3 sind entbehr-
lich. Daß das Gericht im Parteiprozeffe
den Vollmachtspunkt in der mündlichen
Verhandlung berücksichtigen solle, geben
die §§. 126 Abs. 2 u. 290 Nr. 1 (= §§. 130
Abs. 2 u. 300 Ziff. 1 der CPO.) zu er-
kennen. Der Gegner aber kann zu jeder
Zeit den Mangel der Vollmacht rügen und den
§. 74 (—§. 76 der CPO.) vorgeschriebenen
Nachweis der Bevollmächtigung fordern".
Man ersieht hieraus deutlich, daß das Gericht zum
Unterschied vom Prozeßgegner mit der Rüge des
^ollmachtsmangels auf die mündliche Verhandlung
^schränkt werden sollte.
II. Nur als ein adminiculirendes Moment
Wtt ich die §§. 76 Abs. 1 im Zusammenhalte mit
8- 13 Abs. 1 des Einf.-Ges. u. Art. 17 der deut-
schen Wechselordnung erwähnen.
Nach Art. 17 eit., welcher durch §. 13 Abs. 1
aufrecht erhalten ist, gilt das Jncaffogiro als
^"e rechtsförmliche Prozeßvollmacht. Wenn die
^age aus einem Wechsel eingereicht wird, verbleibt
vas Wechseloriginal, welches das Jncaffogiro enthält,
ln Händen des Klägers, selbst wenn im Wechsel-
^dozeffe geklagt wird , weil ja der Gerichtsvollzieher
den Wechsel in Urschrift oder in Abschrift mit der
^ageschrjst zustellen muß. Die Abgabe der Voll-
macht zu den Gerichtsakten, welche §. 76 Abs. 1
vorschreibt, kann demnach bei der Terminsbestimmung
"lcht erfolgen. Will also für das Jncaffogiro keine
212
Prozeß-Vollmacht.
Ausnahme statuirt werden, so folgt, daß die Abgabe
der Vollmacht zu den Gerichtsakten bei der Ter-
minsbestimmung nicht gefordert werden kann.
Auch könnte als unterstützend für die hier ver-
tretene Anschauung vielleicht noch die unbestrittene
Zulässigkeit der Aufnahme des Bevollmächtigungs-
aktes ins Sitzungsprotokoll anstatt der Vorlage einer
Vollmachtsurkunde herangezogen werden (Motive zu
§. 74 des Entw., off. Ausgabe S. 101). Denn
da die Motive nicht unterscheiden zwischen dem Fall,
wo die Partei selbst die Klageschrift zum Zwecke
der Terminsbestimmung eingereicht hat, in der Ver-
handlung aber ein Bevollmächtigter mit ihr erscheint,
und jenem, wo die Klage von dem Bevollmächtigten
ohne Vollmacht eingereicht ist,, so wird für beide
Fälle die Bevollmächtigung zum Sitzungsprotokoll
als genügende schriftliche Bevollmächtigung zu gelten
haben. Dann aber kann keinesfalls schon vorher
der Vollmachtspunkt untersucht werden. Der Nord-
deutsche Entwurf hatte in §. 132 diese Auffassung
außer Zweifel gestellt, indem er bestimmte:
„Die Vollmacht kann bei der mündlichen Ver-
handlung zum Sitzungsprotokoll erklärt oder
anerkannt werden.
III. Das den deutschen Civilprozeß beherr-
schende Prinzip der Mündlichkeit des Verfahrens
duldet allein die Auffassung, daß das Gericht den
Vollmachtspunkt erst in der mündlichen Verhandlung
zu prüfen hat.
Die Legitimation des Prozeßbevollmächtigten
ist eine der wichtigsten Prozeßvoraussetzungen, kommt
mithin zur Kognition des Gerichtes erst in dem
Augenblicke, wo es überhaupt die Prozeßvoraussetz-
ungen zu prüfen, wo es zu entscheiden in der
Lage ist, d. h. in der mündlichen Verhandlung.
Daß dieser Satz richtig ist, wo der Vollmachtspunkt
nur auf gegnerische Rüge zu prüfen, d. h. im An-
Prozeß - Vollmacht.
213
waltsprozeß, wird keinem Widerspruch begegnen.
Der Parteiprozeß unterscheidet sich aber hinsichtlich
der Vollmachtsfrage von dem Anwaltsprozeß ledig-
lich darin, daß im elfteren nicht die gegnerische
Rüge abgewartet werden darf, nicht aber dadurch, daß
die Prüfung außerhalb der Verhandlung vorgenom-
men werden kann. Das wäre eine arge Verkennung
des Mündlichkeitsprinzips. Jedes Bedenken müßte
aber zum Schweigen gebracht werden durch Hinweis
auf §. 54 der Civilprozeßordnung, der ganz kon-
gruent mit §. 84 Abs. 2 vorschreibt:
„Das Gericht hat den Mangel der Prozeßfähig-
keit re. von Amtswegen zu berücksichtigen".
Diese Vorschrift gilt auch für den Anwaltsprozeß.
Der möchte aber behaupten, daß im Anwaltsprozeß
der Vorsitzende die Terminsbestimmung verweigern
dürfe, wenn nicht mit der Klage zugleich eine amt-
liche Bestätigung der Volljährigkeit des Klägers
oder mit der Klage des Vormundes auch das Tu-
torium und der curatelamtliche Streitkonsens vorge-
legt ist? Zu allem Ueberflusie wird in den Motiven
ru §. 186 des Entw. (= §. 193 der CPO., off.
Ausgabe S. 157, 158 Nr. 2) eine sachliche Prüf-
ung'des Inhaltes der Schriftsätze zu dem Zwecke,
formell oder materiell offenbar unbegründete Ge-
suche a limine zurückzuweisen, als ein Widerspruch
gegen das Mündlichkeitsprinzip erklärt und die Vor-
schrift des §.218 des Nordd. Entw., daß die nach-
gesuchte Terminsbestimmung nicht verweigert werden
kann, als selbstverständlich und darum entbehrlich
bezeichnet.
Diese und noch weitere Erwägungen haben
benn auch auf wiederholte Beschwerde die drei Civil-
kaminern des kgl. Landgerichts München I bestimmt,
bie/ntgegengesetzte Anschauung des k. Amtsgerichts
München I zu korrigiren (Entscheidung der III. Ci-
bilkammer in Sachen Wormser gegen Wimbeck v.
214
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
23. Oktober 1879, Entscheidung der II. Civilkammer
in Sachen Daiber gegen Weber vom 27. Dezem-
ber 1879 und Entscheidung der I. Civilkammer in
Sachen Daiber gegen Weber vom 3. Januar 1880).
Aus der Kommentarliteratur sei nur noch er-
wähnt, daß L. Seuffert und Struckmann-
Koch mit ihrer Eingangs erwähnten, nicht motivirten
Behauptung allein stehen. Die dem Gesetze gemäße
Ansicht studet sich dagegen vertreten in den Kommen-
taren von Petersen Bd. I S. 452 Nr. 2;
v. Sarwey Th. I S. 632 zu §. 457 N. 2;
Siebenhaar S. 139 Note *; Wilmowski-
Levy S. 99 Nr. 4; Uebel Th. I S. 93 §. 84
Nr. 2; Hellmann Bd. II S. 370 f. Nr. 3 a.
Dr. Hellmann.
Aeberstcht
über die Rechtsprechung -es bayerischen obersten
Landesgerichtes in Gegenständen -es Civilrechtes
und Civilprozestes
vom 11. bis 22. Mär; 1880.
Bemerkung: Das Urtheil vom 13. März HVNr. 5320
wird nachgetragen.
Sachenrecht. Zur Lehre von der Ge-
meinheitstheilung. Hyp.-Ges. §. 37. Ex-
ceptio doli generalis. In einer Sache, in
welcher der Gläubiger eines Theilhabers an einer
Mehreren gemeinsamen Waldung gegen die condo-
mini auf Theilung klagte, um den seinem Schuld-
ner zufallenden Theil behufs Befriedigung mit sei-
ner Forderung in Angriff nehmen zu können, hat
das Obrst. LG. folgende Sätze aufgestellt:
1) Wenn ein Miteigenthum durch Natural-
theilung in der Art auseinanderzusetzen ist, daß jeder
Theilhaber anstatt seines ideellen Antheils einen
realen Theil der gemeinschaftlichen Sache als freies
Alleineigenthum erhalten soll, so muß jedem Theil-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 215
Haber nicht nur die faktische sondern auch die recht-
liche Gewalt über diesen Antheil eingeräumt, und
müssen alle die Ausübung der Eigentumsrechte
hindernden Verhältnisse beseitigt werden. Eine solche
volle rechtliche Gewalt ist aber in so lange, als die
einzelnen Theile nicht in den öffentlichen Büchern
auf die betreffenden Theilhaber umgeschrieben sind,
nicht eingeräumt.
2) Allerdings wird in Doktrin und Praxis die
auf §. 5 J. 4, 17; c. 1 u. 3 C. 3, 37 u. fr. 7
§. 1 u. fr. 21 D. 10, 3 gestützte Regel aufgestellt,
daß der Richter, wenn ihm auch im Allgemeinen
die Wahl der für die Gemeinschaft nützlichsten Theil-
ungsart überlassen ist, doch eine körperliche Theilung
dann vornehmen soll, wenn die Sache physisch oder
rechtlich ohne erheblichen Nachtheil für die Theil-
haber zertheilt werden kann. Allein rechtlich untheil-
bar ist auch eine Sache, deren Theilung ohne Ver-
letzung der Rechte eines Dritten nicht vollzogen
werden kann. Arch. f. civ. Prax. Bd. 34 S. 220.
CIn concreto der Gläubiger, für welche auf der
gemeinsamen Waldung Hypotheken eingetragen waren.
Hyp.-Ges. §. 37.)
3) Bei der Naturaltheilung einer gemeinschaft-
lichen Sache veräußert jeder Miteigenthümer seinen
bisherigen ideellen Antheil am Miteigenthum und
erwirb? dagegen das Alleineigenthum eines realen
Theiles. Ein Rechtsgeschäft, durch welches eine
Sache oder ein Recht gegen eine andere Sache
überlassen wird, ist ein Tausch. Seuffert, Pand.
§. 325 u. 359 Note 2.
4) Daß unter „Gemeinheit" im Sinne des
§. 37 des Hyp.-Ges. eine universitas rerum ge-
meint sei, ist unrichtig, und die Unrichtigkeit dieser
Ansicht geht schon daraus hervor, daß unter der
römisch-rechtlichen universitas rerum eine Gesammt-
heit von Sachen und nicht eine Gemeinheit Verstau-
216
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
den wird. Die Bedeutung des im Hyp.-Ges. §.37
gebrauchten Ausdrucks „Gemeinheit" ist aus der
Quelle dieser Bestimmung, nämlich aus §. 458
Tit. 20 Thl. I des allg. preuß. Ldr., aus welcher
der Begriff „Gemeinheitstheilung" herübergenommen
ist, zu ersehen. Gönner, Comm. z. Hhp^Ges.
Bd. I S. 363 u. f. Unter einer Gemeinheitstheil-
ung versteht aber das preuß. Ldr. nach Thl. I
Tit. 17 Abschn. IV die Auseinandersetzung der von
mehreren Personen bisher gemeinschaftlich benützten
Grundstücke, ohne Unterschied, ob das Eigenthum an
denselben der Gemeinde oder einzelnen Theilnehmern
zusteht.
5) Wenn Jemand einen Anspruch erhebt, zu
welchem er zwar nach strengem Rechte berechtigt
ist, dessen jetzige Verfolgung aber der bona fides
widerstreitet, und daher dem Kläger der Vorwurf
der Widerrechtlichkeit oder gesetzlich anerkannter Un-
billigkeit gemacht werden kann, so steht dieser Klage
nach kr. 1 §. 1, kr. 2 §. 5 u. kr. 12 D. 44, 4
die exceptio doli generalis entgegen. Seuffert,
Pand. §. 32 Note 5 u. §. 70 Note 4; Brinz,
Pand. 2. Aufl. S. 368 §. 105; Arch. f. civ. Prax.
Bd. 12 S. 419 u. f.; Weiske, Rechtst. Bd. 3
S. 709 u. f.
Diese Einrede greift insbesondere dann Platz,
wenn der Kläger durch seine eigene Handlung oder
Unterlassung das, was er jetzt verlangt, vereitelt
und sich daher selbst die Schuld früheren Mißlingens
des jetzt Gewollten beizumessen hat, gleichwohl aber
Klage erhebt. Der dolus liegt hier in der Klage-
stellung. Bl. f. RA. Bd. 18 S. 110; Smmlg.
Bd. 1 S. 61. Urth. vom 16. März HVNr.
5393.
Zur Frage der Kirchenbaupflicht der
Zehentberechtigten. Die Kirche zu P. war
wie jene zu S. in frühester Zeit Filialkirche zu W.,
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
217
es war aber P. i. I. 1192 mit Zustimmung des
Pfarrers von W. vom einschlägigen Bischöfe zu
einer selbständigen Pfarrei erhoben und diese dem
Kloster N. inkorporirt worden, wobei ein Dritttheil
des Zehents von der Markung P. diesem Kloster
zugewiesen wurde, während zwei Dritttheile der
Bischof behielt. Im Jahre 1803 gelangte
der ganze Zehent an das fürstliche Haus L., und
wurde gegen dieses als Besitzer jenes Zehents in
neuester Zeit von der Kirchenverwaltung P. Klage
erhoben auf Anerkennung der subsidiären Baupflicht
an der Kirche zu P.
Der erste Richter wies die Klage ab, das be-
treffende Appell.-Gericht verurtheilte den Beklagten,
das Obrst. LG. kassirte und in den oberstrichterlichen
Entscheidungsgründen heißt es:
1) Nach Coneil. Trident. 8688. XXI cap. 7
de reform. ist die subsidiäre Baupflicht von Per-
sonen, welche Einkünfte aus kirchlichem Vermögen
ziehen, ausdrücklich von dem Umstande abhängig ge-
wacht, daß sie diese Einkünfte aus dem Vermögen
derjenigen Kirche herleiten, um deren Baubedürftig-
keit es sich handelt, und da festgestellt ist, daß das
fürstliche Haus L. deeimator universalis auf der
Markung P. und S. sei, so steht auch dessen sub-
sidiäre Baupflicht an der Pfarrkirche zu P. dann
ftft, wenn der fragliche Zehent von dieser Kirche
herrührt.
Schon in früherer Zeit beanspruchte die Kirche
eine allgemeine Zehentabgabe, welche anfänglich von
den Gläubigen als ein freiwilliges Opfer für den
Gottesdienst gespendet, später aber durch Kirchen-
Gebote allgemein vorgeschriebe» und durch weltliche
Gesetze in eine mit Hilfe der Staatsgewalt erzwing-
dare Verbindlichkeit umgewandelt wurde.
Dieser Zehent, der Kirchenzehent im eigentlichen
Sinne, auch Pfarrzehent, stand nach eap. 29 u. 30
218 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
X 3, 30 jeder Pfarrkirche in ihrem Sprengel zu,
und in cap. 2 VIt0 2, 5 ist eine gesetzliche Ver-
muthung aufgestellt, welche den Pfarrer im Streit
über sein Recht von der Nothwendigkeit einer Be-
weisführung hierüber befreit. Permaneder, Kirch.-
Baulst. §§. 3 u. 19; Smlg. Bd. 2 S. 95.
Hat nun die Markung von P. und S. bis
zur Erhebung der Kirche zu P. zu einer selbststän-
digen Pfarrei zum Sprengel der Pfarrei W. ge-
hört, so muß aus dem Rechtssatze, daß derparocbus
ipso jure zur Erhebung des Zehents im Pfarr-
sprengel berechtigt sei, geschlossen werden, daß bis
zum Beweise des Gegentheils die Vermuthung da-
für streite, daß bis zur Erhebung der Kirche zu P.
zu einer Pfarrei der bisherigen Pfarrkirche zu W.
der Zehent auf den gedachten beiden Markungen zu-
gestanden habe.
Nach eap. 4 Sess. XXI des Concil. Trident,
aber geht bei Errichtung einer neuen selbstständigen
Pfarrei durch Abtrennung eines Theils des Spren-
gels der alten Pfarrei (divisio seu sectio bene-
ficii) von dem Vermögen und den Einkünften der
letzteren auf die neue Pfarrei nur soviel über, als
von jener durch die Kirchenobrigkeit ausdrücklich los-
getrennt und der neuen Pfarrei überwiesen wurde.
Das gilt insbesondere auch vom Kirchenzehent. Per-
maneder, Kirch.-R. 3. Aufl. S. 376 Nr. 3; Bl.
f. RA. Ergänz.-Bd. II S. 243 u. 247.
Demnach müßte, um das appellationsgericht-
liche Urtheil als gerechtfertigt erkennen zu können,
nachgewiesen sein, — und das ist der Fall nicht—■
daß fraglicher Zehent der Mutterkirche W. vor der
Auspfarrung der Filiale P. und Erhebung derselben
zur Pfarrei nicht zugestanden, oder doch, wenn er
ihr zugestanden, von der Mutterkirche losgetrennt
und von dem Bischöfe von W. ganz oder theilweise
der neuen Pfarrei zugetheilt worden sei.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 219
2) Bei Inkorporation einer Pfarrkirche mit
einem Kloster oder Stifte wurde dieses von der ihm
als puroedu8 üetus der inkorporirten Kirche gegen-
über obliegenden Baulast frei, wenn die Kirche zur
Zeit ihrer Einverleibung gar kein Vermögen gehabt
hatte, oder das Vermögen der inkorporirten Kirche
schon längst durch die darauf gewendeten Ausgaben
erschöpft worden war, was jedoch der in Anspruch
genommene Baupflichtige streng zu beweisen hat, um
sich von der Baulast zu befreien. Permaneder,
Kirch.-R. 3. Aufl. S. 912 und deflen Kirch.-Baul.
S. 64 u. 65 Note 5.
3) Zum Erwerbe der Befreiung von einer ge-
setzlich begründeten Verpflichtung durch unvordenkliche
Verjährung ist erforderlich, daß seit Menschengeden-
ken das der in Frage stehenden Verpflichtung ent-
sprechende Recht von dem Berechtigten nicht ausge-
übt, die den Inhalt der Verpflichtung bildende Leist-
ung von Seite des Verpflichteten nicht bethätigt
wurde, obgleich thatsächliche Veranlassung zur Aus-
übung des Rechtes einerseits und zur Uebernahme
der Leistung andererseits gegeben war. Einer
vorherigen Aufforderung des Verpflichteten durch den
Berechtigten zur Erfüllung der Pflicht des Letzteren,
und einer Beruhigung des Ersteren bei erfolgter Ver-
weigerung des Verpflichteten bedarf es bei dieser
Art von Verjährung nicht. Urth. vom 20. März
HVNr. 5348.
Obligationenrecht. Pensionsansprüche
don Militärpersonen. Die Verwendung
als Beibote ist keine den Einzug der Pen-
sion begründende Anstellung. Nachdem der
am 1. März 1861 pensionirte Gendarmerie-Stations-
kommandant R. vom Präsidium der Regierung von
D. am 6. April 1866 als Beibote war ausgenom-
men worden, wurde vom 1. Juli 1872 ab dessen
Pension vollständig eingezogen. Auf Klage des R,
220 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
aber verurtheilte das App.-Gericht in M. den ver-
klagten Fiskus zur Nachzahlung der zurückbehaltenen
Beträge, und die deshalb erhobene Nichtigkeitsbe-
schwerde wurde verworfen als folgenden Gründen:
Das Appell.-Gericht hat festgestellt, daß R.
nicht als Bote, sondern bloß als Beibote bei der
Regierung von O. funktionsweise ausgenommen wor-
den sei. Hienach hat R. eine Anstellung im gemein-
gebräuchlichen Sinne nicht erlangt; denn ein Bei-
bote ist nicht zur Befriedigung eines dauernden Be-
dürfnisses ausgenommen, so daß die sichere Aussicht
eröffnet wäre, daß er so lange Beibote bleiben werde,
bis nicht ganz besondere Gründe, wie organisatorische
Veränderung der Regierung, erhebliche Dienstwidrig-
kelten u. s. w. seinen Widerruf gebieten, sondern er
ist nur zur Befriedigung eines vorübergehenden Be-
dürfnisses, zur Unterstützung des Regierungsboten in
seinem Dienste, so lange dieser denselben allein zu
besorgen nicht im Stande ist, verwendet. Er hat
blos eine Anwartschaft zur Anstellung, wenn er als
Beibote sich bewährt, aber diese selbst nicht erlangt.
Aus der VO. v. 6. April 1869, die Anstell-
ung von Unteroffizieren, Gendarmen u. s. w. im
subalternen Civildienste betr. (Reg.-Bl. S. 537),
geht hervor, daß die k. Staatsregierung die bloße
Aufnahme eines Militärbewerbers als Regierungs-
beiboten nicht als eine Anstellung im Civildienste
betrachtet, sondern hierin nur eine vorübergehende
Beschäftigung im Civildienste sieht, indem es im
§. 3 heißt, daß die Stellen im unmittelbaren
subalternen Civildienste, bei deren Verleihung Mili-
tärbewerber vorzugsweise in Berücksichtigung zu kom-
men hätten, in der Anlage A. verzeichnet seien, in
derselben aber die Beiboten nicht aufgeführt sind,
sondern in der Beilage B. Ferner ist in §. 24
nur bezüglich der in Beilage A. aufgeführten Stellen
von einer Anstellung die Rede, während bezüglich
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
221
ber in der Beilage B. bezeichnten Hilfspersonen
nur von einer Aufnahme gesprochen wird. Im
§. 20 wird ausdrücklich zwischen Civil-Anstellung
und Verwendung im Civildienst unterschieden, und
im §.31 der Hilfsdienst ein Vorbereitungsdienst
genannt. Dem zufolge ist die appellationsgericht-
Uche Annahme, daß R. keine Anstellung im Civil-
dienste erhalten habe, gerechtfertigt.
Die Verordnungen v. 24. Juli 1803 und vom
11. Oft. 1812 aber enthalten keine Bestimmung,
daß die Pension eines Gendarmen im Falle vor-
übergehender Beschäftigung im Civildienst eingezogen
werden solle. Und die in Döllinger's VO.-Smlg.
Bd. 17 S. 913 u. f. abgedruckten Minist.-Ent-
schließungen betreffen nur Militärpensionisten, welche
nn Civildienste definitiv oder auf eine unbestimmte
Zeit angestellt wurden, paffen also nicht hieher.
Plen.-Urth. v. 13. Febr. 1878; Smlg. VII 346;
Bl. f. RA. Bd. 43 S. 138 u. f.
Das ist auch der Fall mit der Minist.-Ent-
schließung v. 13. Nov. 1812. In ihr ist nämlich
üls Grund der Pensionseinziehung bei Verwendung
der Militärpensionisten zu Civildiensten angegeben,
daß deren Subsistenz durch den Gehalt hinreichend
gesichert sei, welche ihnen ihre neue Stellung ver-
schaffe. Dieser Grund trifft bei den blos im Hilfs-
dienste verwendeten Militärpensionisten nicht zu, da
dleselben nicht für versorgt erachtet werden können
und auch nie als versorgt angesehen worden sind.
In Uebereinstimmung mit diesem Grunde des Pen-
sivnseinzugs ist in jener Entschließung für den Fall
Nuein, daß Militär-Pensionisten zu Civildiensten de-
slnitiv oder auf eine unbestimmte Zeit angestellt
Werden, also nicht auch bei blos vorübergehender
Verwendung im Hilfsdienste, angeordnet, daß die
betreffende Kommandantschaft oder jene Behörde,
wobei das Individuum die Pension bezieht, hievon
ln Kenntniß gesetzt werde.
222
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Gerade in dieser Minist.-Entschließung ist also
klar ausgesprochen, daß bei an ge stellten Militär-
Pensionisten allein die Pension einzuziehen sei, was
sich auch aus der Natur und dem Zwecke der Pen-
sionen, die Subsistenz der im öffentlichen Dienste
gestandenen Personen zu sichern, ergibt.
Aus demselben Grunde ist auch in der Minist.-
Entschließung v. 22. Mai 1813, in welcher Vorbe-
halten wurde, daß Militärpensionisten, wenn sie un-
verschuldet aus dem Civildienste wieder entlassen
werden, in den Genuß ihrer ehemaligen Militärpen-
sion zurücktreten, nur von angestellten Militär-
pensionisten die Rede.
Wie aus der Minist.-Entschließung v. 13. No-
vember 1812 solle gefolgert werden können, daß die
Kriegskasse auch bezüglich der im Hilfsdienste
verwendeten Pensionisten habe erleichtert werden
wollen, ist nicht abzusehen. Und das in der Be-
schwerde allegirte vberstrichterliche Urtheil v. 4. März
1879 — Smlg. VH 931; Bl. f. RA. Bd. 44
S. 154 — betrifft einen anderen Fall.
(Ueber die Frage: Ob der Anspruch, soweit er auf
Nachzahlung von mehr als fünf Jahresraten gerich-
tet worden,' verjährt sei oder nicht, sich auszusprechen,
war das Obrst. LG. nicht veranlaßt.) Urth. vom
13. März HVNr. 5328.
Erbrecht. Voraussetzung des Einbringens
in dieEhe bei Bestimmung eines Rückfalls.
In einem Ehe- und Erb-Vertrage hatte die Braut
versprochen, ein Baarvermögen von 1600 fl. zu
inferiren und dann war unter Anderem für den Fall
des kinderlosen Ablebens der Frau ein Rückfall von
600 fl. festgesetzt. Als nun die Frau, ohne Kinder
zu hinterlassen, gestorben war, und die nächsten Ver-
wandten derselben auf Zahlung jenes Rückfalls ge-
klagt hatten, wendete der beklagte Wittwer D. ein,
der Rückfall setze nothwendig voraus, daß aus dem
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
223
Vermögen der Familie des verstorbenen Ehetheils
>n jenes des überlebenden etwas gekommen sei, seine
verlebte Ehefrau habe aber von den im Ehevertrage
versprochenen 1600 fl. nichts inferirt, und sei er da-
her nicht schuldig, einen Rückfall zu bezahlen.
Im II. Rechtszuge wurde dem D. über diesen
seinen Einwand der Haupteid aufgelegt, und dagegen
erhoben die Kläger Nichtigkeitsbeschwerde, indem sie
nusführten, daß nach kr. 52, 65 §. 2 D. 12, 6
dsr Jrrthum im Beweggründe das Rechtsgeschäft
nicht ungiltig mache. Das Obrst. LG. verwarf in-
deß die Beschwerde aus folgenden Gründen:
Der Beschwerde liegt eine Verwechslung der
Voraussetzung eines Rechtsgeschäfts mit dem
Jrrthum bei Abschluß desselben zu Grunde.
Jene beideit Gesetzesstellen sprechen von der
Unzulässigkeit der Rückforderung eines Gegebenen si
falsa sit, und mit Recht wird hieraus ge-
folgert, daß der Jrrthum im Beweggründe als
solcher nicht hinreicht, um den Irrenden von den
vachtheiligen Folgen seines Jrrthums zu befreien.
Dieser Fall ist aber hier nicht gegeben. Das
^ipp.-Gericht hat die fragliche Vertragsbestimmung
oohin ausgelegt, daß D. für den Fall des kinder-
lvsen Ablebens seiner Ehefrau die Zahlung des stipu-
urten Rückfalls nur unter der Voraussetzung über-
nommen habe, daß seine Ehefrau die im Vertrag
wrerseits stipulirte Vermögenseinlage auch bethä-
Aen werde; so zwar, daß in Ermanglung dieser
Voraussetzung der Vertrag aller rechtlichen und that-
s^chlichen Unterlage entbehren würde.
Hienach war das Einbringen des versprochenen
Vermögens in die Ehe für den Ehemann dasjenige,
hne welches er die Uebernahme einer Verpflichtung
Zahlung eines Rückfalls nicht gewollt haben
d. i. die Voraussetzung seiner Ver-
^«'lchtung. Wesentlich verschieden hievon ist aber
224
Notiz.
der in der Beschwerde betonte Jrrthum im Be-
weggründe, der — Windscheid „von der Vor-
aussetzung" 1850 S. 7 — nur Dasjenige begreift,
weßwegen man gewollt hat.
Nach obiger Feststellung ist ein solcher Jrrthum
hier überhaupt nicht in Frage; denn der sich Ver-
pflichtende hat das „als gewollt Erklärte", nämlich
die Zahlung eines Rückfalls, auch wirklich gewollt,
seine Willenserklärung war durch keinerlei irrige
Vorstellung beeinflußt, aber die von ihm übernommene
Verpflichtung war keine unbeschränkte, sie sollte nur
unter gewissen thatsächlichen Verhältnissen nach dem
Willen der Kontrahenten ihre Wirkung äußern. In
solchem Falle kann bei deren Nichtbestehen der auf
Leistung gleichwohl Belangte mit der exeeptio doli
sich schützen. Windscheid a. a. £). §. 5.
.... Diese Wirkung der Ermanglung einer Voraus-
setzung tritt nach gern. R. zweifellos auch bei Rechts-
qeschäften unter Lebenden ein. Urth. v. 12. März
HVNr. 5410.
Noch.
Unter Bezugnahme auf die an der Spitze von
Nr. 0 befindliche Notiz wird den geehrten Lesern
dieser Zeitschrift, welche auf dieselbe bei der k. Post
abonnirt haben, mitgetheilt, daß bereits 2 Erganzuugs-
blätter veröffentlicht wurden mit folgenden Beiträgen:
Zur Lehre von der Rechtshängigkeit mit Beziehung aus den
Zahlungsbefehl- Von Herrn Rechtsanwalt vr. Fr. Hell-
mann in München. Zwangsvollstreckung in Hypothekpertinen-
zien. — Zu §§. 115 und 229 der Strafprozeßordnung. Von
Herrn Oberappellationsgcrichtsrath vr. I. v. Staudinger in
München.
Da die Ergänzungsblätter nicht im Post-
debit sind, so bittet man die Herren Postabonnenten,
erstere durch den Buchhandel zu beziehen.
Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm SC Gnke
(Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.
Samstag den 17. Juli 1880. 45. Jahrgang. M. LS
Dr. I. A. Seussert's
Hlstter tiir Krchtssntoendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: In welchem Gefängnisse ist der provisorisch Verhaftete zu ver-
wahren? — Einrede der Scheincession. — Zu §§. 756 und 74 der
CPO. — Uebersicht über die Rechtsprechung des bayerischen obersten
Landesgerichtes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilpro-
zesses vom 23. bis 3t. März 1680. — Uebersicht über die neueren
Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Gerichtshofes
in Gegenständen des Strafrechtes für Juli bis Ende 1879. —
Literatur-Notiz.
3» Welchem Gefängnisse iss -er provisorisch Ver-
haftete ;u verwahren?
Von G. Schramm, II. Staatsanwalt.
Fast in jeder Nummer des bayrischen Central-
pvlizeiblattes veröffentlichen Staatsanwälte gegen
abwesende Beschuldigte Haftbefehle, welche im Vor-
verfahren auf Anordnung eines Amtsrichters erlassen
wurden, und bezeichnen als Einlieferungsort ihr von
diesem Amtsrichter räumlich weit entferntes Landge-
richtsgefängniß. Diese letztere Verfügung dürfte ge-
setzlich nicht gerechtfertigt sein. Der vom Amtsrich-
ter im Vorverfahren — sei es von Amtswegen oder
auf Antrag des Staatsanwalts — zu Verhaftende
ist in das Gefängniß des Amtsrichters, der den
Haftbefehl erlassen oder in dessen Bezirke der zu
Verhaftende betroffen wird, zu bringen und in dem
einen oder anderen Amtsgerichtsgefängnisse so lange
zu verwahren, bis entweder eine die Untersuchungs-
haft betreffende Anordnung des mit der erhobenen
Neue Folge XXV. Band.
226 Wo provisorisch Verhaftete verwahren?
öffentlichen Klage befaßten zuständigen Richters zur
Kenntniß des Amtsrichters gelangt, oder der Staats-
anwalt die Rreilafsuna beantragt, oder die im §. 126
d. StPO, bezeichneten tristen ohne rechtzeitigen
Antrag des Staatsanwalts auf Verlängerung der
Haft abgelaufen sind. Ob der Verhaftete in dem
Amtsgerichtsgefängniffe des Bezirkes, in dem er
betroffei^wird, aber kein anderweitiger für die Be-
gründung des Gerichtsstandes maßgebender Ort
liegt, bleiben kann, oder in das Gefängniß des die
Haft gnordnenden Amtsrichters gebracht werden muß,
hängt von praktischen Erwägungen ab, deren Würdig-
ung in Gemäßheit des §. 12 der StPO, dem mit dem
Vorverfahren betrauten Staatsanwalt überlaffen blei-
ben muß. Unter keinen Umständen aber darf der
im Vorverfahren Verhaftete vor Erhebung der öffent-
lichen Klage in das vom zuständigen Amtsrichter
räumlich entfernte LandaeriLtsgk-sänmuk gebracht
werden, weil — ganz avgejeyen vavon, daß die Straf-
kammer, oder der Staatsanwalt, oder der Unter-
suchungsrichter mit Zustimmung des Letzteren die
Aufhebung des Haftbefehles veranlassen kann, oder
die Voraussetzungen zur Erhebung der öffentlichen
Klage nicht gegeben sind — die Bestimmungen über
Sicherbeitsleilluna. welche auf die vom Amtsrichter
angeordnete provisorische Haft gleichfalls Anwendung
finden, insbesondere aber die Vorschriften d<?8 $. 126
d. StPO, über die Dauer dieser Haft nur dann
angewendet werden können, wenn sich der Verhaftete
im örtlichen Gewahrsam des zuständigen Amtsrich-
ters befindet. Die Ablieferung des provisorisch Ver-
hafteten in das vom zuständigen Amtsrichter räumlich
entfernte Landgerichtsgefängniß vor Erhebung der
öffentlichen Klage entzieht Elfteren seinem ordentlichen
Richter und beraubt ihn der Wohlthaten der in den
§§. 114—126 d. StPO, enthaltenen Vorschriften,
Einrede der Scheincesston.
227
weil die Kompetenz des Untersuchungsrichters oder
der Strafkammer über den Verhafteten erst mit der
Erhebung der öffentlichen Klage beginnt. Die Frage
also, in welches Gefängniß der im Vorverfahren zu
Verhaftende zu bringen sei, ist — abgesehen von
dem Falle der Concurrenz mehrerer für die Ver-
haftung znständiger Amtsrichter — keine Frage der
Zweckmäßigkeit, welche etwa von dem Ermessen des
mit dem Vorverfahren betrauten Staatsanwalts ab-
hängig ist« sie ist vielmehr nach den Vorschriften
der StPO, zu entscheiden, und der Amtsrichter, der
einen provisorisch Verhafteten in Gewahrsam hat,
wird in Gemäßheit des §. 160 d. StPO, in jedem
einzelnen Falle prüfen müffen, ob vie beantragte
Verfügung über den Verhafteten nach den Umstän-
den des Falles gesetzlich zulässig ist.
Einrede der Zchemcesfion.
Ob dem Schuldner einer cedirten Forderung
die Einrede der Scheincession zustehe, ist in einer
Reihe oberstrichterlicher Entscheidungen auch für den
Fall einfacher Simulation verneint worden, weil, wenn
einmal eine formelle Cession vorliege, der Schuldner
^in Interesse habe, solche zu bestreiten. Wir haben
^fese Auffassung immer für bedenklich gehalten (vgl.
°wse Blätter Bd. 43 S. 254*) und Bd. 44
S. 250). Die Unrichtigkeit fraglicher Auffassung
M von Professor Regelsberger in einem Aufsatze
*) Hier muß es in der Note heißen: Nichtexistenz.
228
Zu 8§. 756 und 74 der CPO.
im Archiv für civil. Praxis Bd. 63 S. 157 ins-
besondere S. 170 ausführlich dargethan und hiebei
hervorgehoben, daß nur dann, wenn die Cession eine
Bevollmächtigung in Wirklichkeit deckt und auch nicht
die Erlöschung des verdeckten Geschäftes — der Voll-
macht — behauptet zu werden vermag, der Schuld-
ner die Fiktion nicht geltend machen könne. Der
in dieser Abhandlung weiter behandelte Fall einer
vom Verfasser so genannten fiduciarischen Cession be-
rührt eigentlich die Einrede der Scheincession nicht, da
in diesem Falle eine wirkliche Cession nur verbunden
mit bestimmten Verpflichtungen für den Cessionar
vorliegt. Wir machen auf die fragliche Abhandlung:
„Zwei Beiträge zur Lehre von der Cession", wovon
der erste die Geltendmachung der rechtlichen Mängel
des Cessionsaktes durch den Schuldner, der zweite
die rechtliche Natur des in Folge einer gebotenen
Cession übertragenen Anspruchs betrifft, besonders
aufmerksam, da dieselbe häufig vorkommende Fragen
sehr klar behandelt.
Zu §§. 756 und 74 der CPO.
Die in der in Nr. 7 des lauf. Jahrgangs
dieser Blätter hervorgehobene gegentheilige Ansicht
hat aus den bemerkten Gründen ihre Vertretung in
einer Entscheidung des obersten Landesgerichtes vom
9. Januar lf. I. gefunden. Daß diese Gründe eine
strenge Prüfung nicht bestehen, ist bereits in jener
Bemerkung dargethan und es fehlt auch eine sichere
Analogie, um die Nothwendigkeit anwaltschaftlicher
Anträge positiv ausschließen zu können.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 229
Gleichwohl wäre es zweckmäßig, zur Erlangung
der Bestimmung eines Vollstreckungsgerichtes im
Falle des §. 756 Anträge zum Protokolle des Ge-
richtsschreibers des Collegialgerichts, ja selbst schrift-
liche Anträge an dasselbe von Seite der Vertreter
öffentlicher Institute zuzulaffen. Unsers Wiffens
stndet solches ohne alles Bedenken bei vielen Ge-
richten statt. Dafür sprechen jedenfalls allgemeine
Gründe, die Natur der Sache und das der Pro-
zeßordnung zu Grunde liegende Princip, einfache
Punkte auf dem kürzesten Wege zur Erledigung zu
bringen, verbunden mit dem Umstande, daß aus
solcher Behandlung Nachtheile in irgend einer Richt-
ung nicht wohl eintreten können. Bei dem Mangel
eines entgegenstehenden speziellen Verbotes, da §. 74
insbes. nur allgemeine gegentheilige Folgerungen zu-
läßt, dürste wohl die einfache Behandlung der Sache
in der Praxis statthaft sein und zu einer dauernden
Rechtsübung führen können.
Aebersicht
«brr -ie Rechtsprechung -es bayerischen obersten
Eandesgerichtes in Gegenständen -es Civilrechtes
und Civilprozesses
vom 83. bis 31. Mär; 1889
mit einem Nachtrag vom 13. März.
Allgemeine Lehren. Zu Art. 14 des No-
tar.-Ges. Nachträgliche Zusicherung desEr-
s^tzes der Coursdifferenz von an Zahlungs-
230
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
hatte G. an K. ihr Anwesen verkauft, und war in
dem notarielle» Vertrage gesagt, daß der Käufer
am Kaufschillinge eine Theilzahlung von 800 fl. ge-
macht habe, und zwar „mit einer bayr. Staats-
Obligation zu Nominal 100 fl., einem Pfandbriefe
zu Nominal 500 fl. und 200 fl. in zwei österreich.
Silberrenten-Obligationen ä 100 fl. österr. Währ-
ung." Bei Verkauf dieser letzten beiden Papiere
hatte G. aber nur 127 fl. südd. Währung erhalten,
und deshalb klagte sie gegen K. eine Coursdifferenz
von 63 fl. ein unter der Behauptung, daß Tags
nach der Kauf-Vertragsverbriefung K. "die bestimmte
und acceptirte Zusicherung gemacht habe, er werde
den Schaden, den G. bei Umwechslung der beiden
österr. Papiere dem Nominalwerthe gegenüber haben
werde, nämlich die Differenz zwischen Nennwerth
und Cours, ersetzen. Diese Zusicherung wurde,
Mangels notarieller Beurkundung halber, als rechts-
unwirksam erkannt.
Wenn es sich — so heißt es in den oberst-
richterlichen Entscheidungsgründen — um eine nach-
trägliche Abänderung in Bezug auf den im notariellen
Vertrage paktirten Kaufschilling, aber nur z. B. um
den Vollzugsmodus rücksichtlich der Zahlung des
Kaufschillings ohne Aenderung desselben in seiner
notariell stipulirten Größe handelt, so ist eine solche
nachträgliche Abrede auch ohne notarielle Beurkund-
ung rechtsgiltig, ungiltig jedoch, wenn durch sie
nachträglich der Kaufpreis selbst verändert wird, und
im gegebenen Falle ist klar, daß durch die fragliche
nachträgliche Abrede ein wesentlicher Bestandtheil
des notariellen Kaufvertrags durch Erhöhung des
ursprünglich festgesetzten Kaufpreises eine Aenderung
erlitten hat.
Auf den Einwand, die nachträgliche Ueberein-
kunft enthalte ein von dem Kaufverträge unabhängiges,
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 231
selbstständiges Abkommen, durch welches K. die G.
nur bezüglich desjenigen Schadens habe schadlos
halten wollen, welcher letzterer durch die Annahme
der zwei österreichischen Silber-Obligationen in Folge
der Coursdifferenz zugegangen, ist zu bemerken, daß
nach eigener Angabe der G. und auch der Natur
der Sache nach jene angebliche nachträgliche Zusicher-
ung nur wegen des über das Anwesen der G. abge-
schloffenen Kaufes und nur in Bezug auf diesen
gemacht worden ist, ohne diesen weder Sinn noch
Bedeutung hätte und ohne^ den Kaufvertrag gar
nicht zur Existenz gelangt wäre.
Die Qualifikation der nachträglichen Ueberein-
kunft als eines Schadensersatzvertrages ist auch
aus dem Grunde nicht zutreffend, weil die G. laut
Kaufvertrags die fraglichen beiden Obligationen ä
conto des Kaufschillings zum Nennwerth übernom-
men und hiedurch erklärt hat, daß sie die Cours-
differenz trage, so daß von einem Schaden auf
ihrer Seite nicht gesprochen werden kann. Urth. v
30. März HVNr. 5448.
Sachenrecht. Eigenthumsausübung rnera
invidia. Bayer. Landr. Die in die Begriffs-
bestimmung des Eigenthums in §. 1 cap. 2 Thl. II
des bayer. Ldr. aufgenommene Beschränkung (soweit
zu disponiren als Gesetz und Ordnung zuläßt) muß
auch von den in §. 6 a. a. O. angegebenen Wirk-
ungen desselben gelten.
Als eine solche Beschränkung der Befugniffe
des Eigenthümers ist in Anm. 3 z. a. O. ange-
führt und in Anm. Iit. e zu Nr. 2 §. 9 cap. 16
Thl. IV wiederholt: die Psticht gegen Andere bringe
es mit sich, daß man sich des Seinigen nicht ex
mera aemulatione et invidia erga alios d. i.
Änderen zum Trotz und Posten, oder aus Neid
232
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
boshafter Weise gebraucht, denn dieses werde sowohl
von den natürlichen als bürgerlichen Gesetzen verab-
scheut. Hiebei ist Bezug genommen auf kr. 38
D. 6, 1 und bemerkt, bei dem Beweise komme es
insbesondere darauf an, daß wir etwas thun, was
uns nichts nützt und dem Andern schadet, oder uns
wenigstens sehr geringen, dem Andern hingegen
großen Schaden bringt, wobei als Nutzen und Scha-
den eine Vermehrung bzhw. Verringerung nicht blos
des Vermögens sondern auch der Bequemlichkeit zu
verstehen ist.
Gegenüber dem Zweifel, ob der hier ausge-
sprochene Grundsatz, weil er im Texte des Ldr. eine
Aufnahme nicht gefunden, überhaupt und insbeson-
dere auf unsere modernen Verhältnisse Anwendung
finden könne, ist zu bemerken, daß im bayr. Ldr.
Thl. I e. 2 §. 9 vorgeschrieben ist, in Sachen,
welche etwa durch einheimisches Recht nicht genug
bestimmt seien, solle auf schickliche und thunliche
Weise das röm. R. zur Hilfe gebraucht werden,
und daß man nach diesem Rechte seine Befugnisse
nicht zur bloßen Chikane eines Andern gebrauchen
darf. Dieser Rechtssatz ist außer oben angeführter
Stelle ausgesprochen in kr. 1 §. 12, kr. 2 §. 5, 9
D. 39, 3, wo an sich völlig erlaubte Handlungen
verboten sind, wenn sie blos vorgenommen werden,
um einem Andern zu schaden. Sintenis, Civ.-R.
2. Aufl. Bd. 2 §.27 Notest; Banger ow, Pand.
6. Aufl. §. 297 Anm. 1; Wind scheid, Pand.
4. Aufl. §. 169 Note 6; Roth, bayr. Civ.-R.
Bd. 2 S. 88; vgl. auch Anm. b und e zu §. 7
cap. 8 Thl. II des bayr. Ldr. Urth. v. 23. März
HVNr. 5353.
Familienrecht. Ueber Alimentenanspruch
der geschiedenen Ehefrau. Das bayr. Ldr.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 233
handelt in Thl. I e. 6 .§. 41 von der Ehescheidung
dem Bande nach, ohne die vermögensrechtlichen
Folgen einer solchen Scheidung irgendwie zu bestim-
vien. Im §. 42 a. a. O. werden die Fälle auf-
geführt, in denen eine Scheidung von Tisch und
Bett begehrt werden kann, und in §. 43 die Fol-
gen dieser Ehescheidung festgesetzt. Daß bei dieser
letzteren Art der Scheidung das Band der Ehe als
lortbestehend angenommen ist, folgt zweifellos daraus,
daß im §. 40 a. a. O. eine solche Scheidung der
Ehescheidung dem Bande nach gegenübergestellt ist
7— vgl. Anm. zu §§. 40 und 41 — und insbe-
sondere aus §. 43 Nr. 4, wonach durch die bloße
Wiederaussöhnung der von Tisch und Bett geschie-
denen Eheleute Alles in den vorigen Stand kommen
solle, dergestalt, als wäre die Ehescheidung gar nie-
mals vorgegangen. Von einer Alimentationspflicht
des schuldigen Ehemannes ist im Texte des Gesetzes
8- 43 eine ausdrückliche Erwähnung nicht geschehen,
und wenn in den Anm. hiezu gesagt ist, daß der
Ehemann als schuldiger Theil auch zum Unterhalt
seiner Frau, soweit sie sich selbst nicht nähren kann,
derblrnden ist, so liegt diesem Ausspruche nach dessen
Stellung in den Anm. zu §. 43 gleichfalls die An-
uahrne zu Grunde, daß bei der Scheidung von Tisch
Und Bett das Band der Ehe noch fortbestehe, was
Außerdem noch unzweideutig aus der beigefügten
Bemerkung hervorgeht, daß das onus alimentandi,
Elches dem Ehemanne nach e. 12 Nr. 7 Thl. I,
*stso im Ehestande, obliege, durch die Ehescheidung
"lcht aufgehoben werde.
Alles was hienach im bahr. Ldr. von der nach
°kr Ehescheidung von Tisch und Bett noch fortbe-
llehenden Pflicht des Ehemannes, seine Ehefrau zu
ullMentiren, gesagt ist, wurzelt in der Annahme, daß
^Uch nach der Ehescheidung von Tisch und Bett das
234
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
eheliche Band ungelöst sei,, und können deshalb die
betreffenden Bestimmungen keine Anwendung finden
auf den Fall, da die Ehe dem Bande nach ge-
trennt worden. Durch eine solche Trennnng sind
alle im früheren Ehestande begründeten wechselsei-
tigen Rechte und Verbindlichkeiten aufgehoben, und
kann daher eine eheliche Alimentationspflicht nicht
übrig geblieben sein.
Weil aber im bahr. Ldr. Bestimtnungen über
eine solche Pflicht nach erfolgter Ehescheidung dem
Bande nach nicht enthalten sind, muß in dieser
Beziehung auf das gem. R. zurückgegangen werden.
Hier — Smlg. Bd. 7 S. 189 — bestehen
in Bezug auf die Frage, ob der Ehemann im Fall
einer von ihm verschuldeten Trennung der Ehe zur
Alimentation der Frau, wenn diese nicht selbst zu-
reichendes eigenes Vermögen besitzt, verpflichtet sei,
verschiedene Meinungen. Für die Verneinung wird
angeführt, daß die Alimentationspflicht des Ehe-
manns blos die rechtliche Folge der Ehe und des-
halb mit deren Auflösung erloschen sei, und daß die
Veranlassung der Ehescheidung durch die Schuld des
Mannes hieran nichts ändere, da es derFrau*eige-
ner Entschluß gewesen, die Trennung der Ehe her-
beizuführkn.
Wenn dem entgegen der die Frage bejahenden
Meinung beigepflichtet wird, so geschieht dieses in
der Erwägung, daß solche Alimentationspflicht des
schuldigen Ehemannes aus dem Gesichtspunkte des
Schadensersatzes sich rechtfertigen läßt, indem die
Ehefrau nicht der aus dem ehelichen Verhältnisse
für sie entsprungenen Vortheile, also auch nicht ihrer
Alimentation durch den Ehemann, durch deffeN
Schuld, ohne entsprechenden Schadens-Ersatz zu er-
halten, beraubt werden darf. Von einem der Ehe-
frau irgendwie Nachtheil bringenden Entschluß der-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. ZZ5
selben, Trennung der Ehe herbeizuführen, kann — in
dem gegeben gewesenen Falle des Ehebruches —
»>cht gesprochen werden; denn der Ehefrau, von
welcher doch nicht zu verlangen ist, daß sie des
Mannes Untreue geduldig trage und die Ehe mit
demselben mit Gleichmuth fortsetze, ist keine Wahl
gelassen; sie hat eben nur einen Ausweg: den der
Klage auf Ehescheidung.
Dieses sind auch im Wesentlichen die Gründe,
aus denen sich Theorie und Praxis in überwiegen-
der Weise dafür erklärt haben, daß der an der Ehe-
scheidung, namentlich wegen Ehebruchs, schuld-
tragende Ehemann zur Alimentation der geschiedenen
Frau in dem Falle verpflichtet ist, wenn diese eige-
nes Vermögen in zureichendem Maße nicht besitzt und
das, was ihr aus dem Vermögen des Mannes als dessen
Ehescheidungsstrafe zukommt, zu ihrem standesmäßigen
Unterhalte nicht ausreicht. Hagemann, prakt. Erört.
Ad. 8 Abth. 2 S. 37; Buangner, z. Theor. u.
Prax. d. Aliment.-Pflicht S. 178; Roth, bayr.
Civ.-R. Bd. 1 S. 295; Seuffert, Pand. §.463
Note 5; Seuffert, Arch. XXV 135, XXIX245;
Holzschuh er, Cas. Bd. 1 S. 680. Urth. vom
24. März HVNr. 5321.
A Zur Regel: pater est, quem nuptiae
^monstrant. Die in fr. 5 D. 2, 4 aufgestellte
Negel: ..pater est. nuem nuntiae demonstrant“
Akzu ist vielmehr nach fr. 12 O. 1, 5 und fr. 29
^',28, 2 erforderlich, daß das Kind innerhalb jener
Zeit der Ehe geboren worden sei, innerhalb deren
^e eheliche Zeugung vom Ehemanne möglich ge-
wesen ist, nämlich nicht vor Ablauf des 6. Monats
^ach Eingehung der Ehe und nicht später als IO Mo-
236
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
nate nach deren Trennung. Wird ein Kind während
der bestehenden Ehe seiner Mutter innerhalb der
eben bezeichneten Zeit geboren, dann gilt es als ein
eheliches und kann insolange, als nicht auf dem
Wege einer Präjudizialklage der Ehemann nachge-
wiesen hat, daß er das Kind wegen Abwesenheit,
Krankheit oder aus anderen Gründen unmöglich er-
zeugt haben könne, und dem Kinde in dessen Folge
das Statusrecht ehelicher Geburt abgesprochen wor-
den ist, ein anderer Mann nicht wegen Vaterschaft
und Alimentation des Kindes in Anspruch genom-
men werden, kr. 6 D. 1, 6; Arends, Smlg.
Bd. 2 S. 298; Seuffert, Arch. Bd. 2 S.379;
Bl. f. RA. Bd. 30 S. 185; Smlg. Bd. 3 S. 441.
Wenn aber ein Kind zwar während der Ehe seiner
Mutter aber vor dem 182. Tage nach der Ehe-
schließung geboren ist, dann ist es kein ehelich er-
zeugtes, sondern ein außereheliches. Erkennt der
Ehemann in diesem Falle das Kind nicht als von
ihm erzeugt an, dann kann gegen den natürlichen
Vater Klage auf Anerkennung der Vaterschaft und
Kindesalimentation gestellt werden, ohne daß deren
Zulässigkeit von einer vorherigen Aberkennung von
Familienrechten durch einen mit dem Ehemanne der
Mutter zu führenden Präjudizialstreite abhängt.
Das Kind kann allerdings auch von dem spä-
teren Ehemanne der Mutter schon vor der Ehe er-
zeugt worden sein; allein eine solche Vorausklagung
des Ehemannes ist bei dem Mangel einer gegen ihn
sprechenden Vermuthung vorehelicher Zeugung und
der Vaterschaft keine Vorbedingung zur Verfolgung
eines andern von der Kindesmutter bezeichneten
Schwängeres. Smlg. Bd. 5 S. 381.
In dem in den Bl. f. RA. Bd. 20 S. 385
abgedruckten Aufsatze konnte für die Ansicht, daß auch
dann, wenn nicht feststehe, daß ein Kind erst nach
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 237
sechs Monaten nach der Verehelichung der Mutter
geboren worden sei, nach gem. R. der natürliche
Vater erst dann mit der Paternitätsklage verfolgt
werden könne, wenn durch ein Vorverfahren der
Status des Kindes als ein außerehelicher urtheils-
mäßig festgestellt sei, weder ein Gesetz noch eine
juristische Autorität angeführt, sondern mußte zuge-
geben werden, daß die Gerichtspraxis jener Ansicht
entgegenstehe, und auch das OAG. in einem Ur-
theile v. 31. Juli 1855 RNr. 1016"^ eine solche
Vorausklagung des Ehemannes nicht verlangt habe.
Steht nicht fest, daß das Kind erst nach dem
^81. Tage nach der Verehelichung der Kindesmut-
ter geboren sei, so genügt zur Begründung der gegen
t>en von dieser als Kindesvater bezeichnten auf An-
erkennung der Vaterschaft und Alimentation erhobe-
nen Klage nicht die fleischliche Beiwohnung des Be-
sagten innerhalb des 182. und 300. Tages von
aer Geburt des Kindes rückwärts gerechnet, sondern
e8 ist auch die Thatsache erforderlich, daß die schon
Uvr der Geburt des Kindes verheirathete Kindes-
wutter dasselbe in einer die eheliche Zeugung durch
chren Ehemann ausschließenden Zeit zur Welt ge-
macht habe. Urth. v. 30. März HVNr. 5424.
l' lieber unüberwindliche Abneig-
ung' als Ehescheidungs-Grund. Die
Frage, ob wegen unüberwindlicher Abneigung und
Unversöhnlichen Haffes die Ehetrennung nach pro-
^stantischem Eherechte zulässig sei, ist nicht unbe-
stritten, und wenn auch ein großer Theil der Kir-
chenrechtslehrer jene Frage bejaht, weil eine solche
unüberwindliche Abneigung u. s. w. wider das Wer
>rn der Ehe streite, den Zweck derselben vereitle,
und auch für das Leben und die Gesundheit der
begatten höchst nachtheilige Folgen befürchten lasse,
238
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
so knüpfen diese Rechtslehrer die Zulässigkeit dieses
Ehescheidungsgrundcs doch an die Voraussetzung,
daß die Abneigung nicht blos vorgegeben, sondern
auf erhebliche, nachzuweisende Thatsachen gegründet
sein müsse, und auch vorerst die Mittel, eine Ver-
söhnung herbeizuführen, erschöpft sein müßten.
Der Richter hat daher auf die Würdigung
solcher Thatsachen einzugehen. Urth. v. 13. März
HVNr. 5320.
Reberstcht
über -ie neueren Ergebnisse der Rechtsprechung
des bayerische» obersten Gerichtshofes in Gegen-
ständen -es Strafrechtes für Juli bis Ende 1879.
I. Reichsstrafgefetzvrrch.
(Fortsetzung zu Nr. 8.)
§. 200. Die Merkmale, welche für die Oeffent-
lichkeit einer Handlung entscheidend sind, werden
im Gesetze selbst durch eine allgemeine Begriffsbe-
stimmung nicht näher vorgezeichnet.
Die Motive zu dem Gesetzesentwurfe enthalten
aber für die Auffaffung des besagten Begriffes in-
soferne eine Richtschnur, als sie auf den Sprachge-
brauch verweisen, welchem gemäß eine Handlung
nur dann als öffentlich geschehen zu betrachten ist,
wenn sie in einer Art und Weise vorgenommen
wurde, daß sie unbestimmt von welchen und wie
vielen Personen wahrgenommen werden konnte.
Reichstagsverhandlungen 1870 Bd. Hl S. 62.
In der angedeuteten Weise ist der Begriff der
Oeffentlichkeit namentlich in Bezug auf Beleidig-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
239
ungen von Belang, für deren strafrechtlichen Charak-
ter an sich die Beziehung auf Personen in Betracht
kommt, und welche als öffentlich begangen anzusehen
sind, soferne ihre Verübung unter Umständen ge-
schieht, daß sie der Wahrnehmung von Seiten einer
unbestimmten Anzahl von Personen zugänglich er-
scheinen.
„ Hieraus folgt zugleich, daß die allgemeine Zu-
stunglichkeit eines Ortes, wo eine Beleidigung verübt
U>urde, für sich allein die Oeffentlichkeit der bezüg-
uchen Handlung nicht begründet, falls sich zur Zeit
ihrer Begehung an dem einschlägigen Orte etwa
nur der Beleidiger und diejenige Person befunden
haben, welcher gegenüber die beleidigende Aeußerung
gemacht wurde. Erk. vom 26. August 1879 UB.
Nr. 4ii.
. §. 243 Abs. 2 Z. i. Wer in diebischer Ab-
sicht durch einen Schlag auf die Rückseite eines
^erschlossenen Koffers bewirkt, daß der am Koffer-
ueckel befestigte Schloßriegel aus dem Schlöffe her«
uustritt und nunmehr der Kofferdeckel sich öffnet,
kann, wenn er alsdann Sachen aus dem Koffer
^itwendet, nur wegen einfachen Diebstahls bestraft
Werden, da sich der Begriff des Erbrechens von
^ohältniffen erst dann erschöpft, wenn zur Gewalt-
siundlung eine durch diese bewirkte Verletzung der
.Umschließung oder des Verschluffes in ihrem mecha-
nischen Zusammenhänge hinzutritt. Urth. v. 8. August
*879 UB. Nr. 379.
(Fortsetzung folgt.)
240
Literatur-Notiz.
Literatur-Noti).
VonOr. I. von Pözl ist eine zweite Auf-
lage des Commentars zu den Bay erischeu Wasser-
gesetzen vom 28. Mai 1852 bei Palm & Enke
in Erlangen erschienen. Diese Auflage ist, wie schon
der Titel angibt, gegenüber dem unveränderten zwei-
ten Abdruck neu bearbeitet mit Benützung der bisher
erschienenen bezüglichen Literatur, der bisherigen
Rechtsprechung und nach Maßgabe des jetzigen Stan-
des der Gesetzgebung. Die drei wichtigen Gesetze
von obigem Tage, die Benützung des Wassers, die
Bewäfserungs- und Entwäfferungsunternehmungen
zum Zwecke der Bodenkultur, dann den Uferschutz
und den Schutz gegen Ueberschwemmungen betr.,
sind mit Hinblick auf die frühere Gesetzgebung, die
Entstehungsgeschichte und Charakteristik der Gesetze
und zum Theil mit Rücksicht auf die parallelen Ge-
setzgebungen sehr ausführlich erläutert, wobei auch
kritische Bemerkungen gegenüber bisherigen Auffass-
ungen nicht fehlen. Bei der großen Wichtigkeit des
Gegenstandes und dem anerkannten Werthe der
früheren Commentirung bedarf diese neu bearbeitete
Auflage kaum einer, weiteren Empfehlung. Wir
werden nicht zu viel sagen, wenn wir solche für jede
juristische und admiriistrative Bibliothek für unent-
behrlich halten. AlsHnhang sind beigegeben die be-
züglich der Schiff- und Floßfahrt auf den bayerischen
Seen, Flüffen und Canälen bestehenden besonderen
und insbesondere conventionellen Ordnungen, darun-
ter selbstverständlich -auch die Rheinschifffahrtsakte
vom 17. Okt. 1868.
Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm flf Enk?
(Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.
Samstag den 31. Juli 1880. 45. Jahrgang. M. 16.
Dr. I. A. Feussert's
Hlätter kür KechtMickendimg
zunächst in Bayern.
Inhalt: Ist bei der Verweisung eines Rechtsstreites nach §. 466 d. Civ.-Pr.-O.
im Kostenpunkte zu erkennen? — Ueverstcht über die Rechtsprech-
ung des bayerischen obersten Landesgertchtes in Gegenständen des
Civtlrechtes und Civtlprozesses vom 1. bis 15. April 1860.
W bei der Verweisung eines Rechtsstreites »ach
8. 466 d. Civ.-Pr.-O. im Kostenpunkte ;u er-
kennen?
Ueber die Frage, ob bei der in §. 466 der
^W.-Pr.-O. vorgeschriebenen Verweisung eines Rechts-
Weites vor das Landgericht im Kostenpunkte zu er-
nennen ist, oder ob die im Verfahren vor dem Amts-
gerichte erwachsenen Kosten als Theil der bei dem
Landgerichte sich ergebenden Kosten zu behandeln
wfc, läßt die Entstehungsgeschichte *) des erst in
*) Reichstagsabgeordneter vr. Bähr beantragte in den
Sitzungen der Justizkommisston v. 27. April, 3. Mai
und 20. Mai 1875 Zusätze zu §§. 11, 239 und
446 des Entwurfes, welche dazu bestimmt waren,
die Unzukömmlichkeiten sachlicher Unzuständigkeitser-
klärungen möglichst zu beseitigen. Der Beisatz zu
§. 11 erklärte im Allgemeinen, daß das die Unzu-
ständigkeit aussprechende Gericht die Sache an das
zuständige Gericht zu verweisen habe und daß der
Rechtsstreit bei diesem Gerichte anhängig werde, so-
Folge XXV. Band.
242
§. 466 der RCPrO.
der Justizkommission des Reichstages in das Gesetz
eingefügten §. 466 nichts entnehmen.
Die Commentare zur CPO. sind über die an-
geregte Frage nicht einig. Während Kleiner in
seinem Commentare S. 495 die Ansicht zum Aus-
druck bringt, daß Abs. 2 des §. 467, welcher in
seinem Schlußsätze die Kosten des amtsgerichtlichen
Verfahrens als Theil der bei dem Landgerichte er-
wachsenen betrachtet wissen will, für den Fall des
§.466 analog gelte, hält Seuffert's Commentar
S. 289 in den Erläuterungen zu §. 249 d. CPO.,
auf welche wegen Aehnlichkeit des Falles in den
Bemerkungen zu §. 466 Bezug genommen wird,
die analoge Anwendung des §. 467 Abs. 2 nicht
für statthaft. Hellmann's Commentar berührt
bei §. 466 die hier behandelte Frage nicht, bemerkt
hingegen zu §. 249, daß das Urtheil auch im Ko-
stenpunkt zu erkennen habe und daß dem abgewiese-
nen Kläger im Hinblick auf §. 87 d. CPO. die
Kosten zu überbürden seien (Bd. II S. 58).
Der Ansicht Seuffert's, welcher Hellmann
bald die Verweisung rechtskräftig erfolgt sei. Den-
selben Grundsatz sollten §. 239a (jetzt $. 249) für daS
landgerichtliche und §. 446a (jetzt §. 466) für das
amtsgcrichtliche Verfahren aussprechen.
Abg. Bähr zog den Zusatz zu §. 11 auf die Be-
merkung eines Negierungskommissärs zurück, daß der-
selbe das Verfahren betreffe und daher besser an
einem anderen Orte, z. B. nach §. 239, eingeschaltet
werde (Kommiss.-Prot. S. 7, 15, 81 u. 207).
Damit fiel von selbst der dem Zusatze zu §. ll
««gefügte, von Abg. Bähr bei §§. 239® und 446®
nicht wiederholte Satz: „Die durch daS Verfahren
vor dem unzuständigen Gerichte erwachsenen Mehrkosten
hat der Kläger zu tragen."
§. 466 der RCPrO. 243
Wohl nicht entgegensteht, dürfte der Vorzug einzu«
räumen sein.
Hatte der Gesetzgeber die Bestimmung des
§. 467 ' Abs. 2 auf §. 466 angewendet wissen
wollen, so würde er dieselbe nicht dem §. 467
Abs. 1 angereiht, sondern entweder als §. 468 in
das Gesetz eingestellt oder ihr sonst durch Bezug-
nahme auf §. 466 eine Fassung gegeben haben,
welche seine Willensmeinung deutlich erkennen ließe.
Mit Rücksicht auf die im Gesetze gewählte Fassung
ist es aber nach den Regeln der Gesetzesauslegung
geboten, die Geltung des Abs. 2 auf den in Abs. i
des §. 467 bezeichnet«! Fall einzuschränken.
Das Gesetz hatte auch guten Grund, die Be-
stimmungen der §§.466 und 467 in Ansehung des
Kostenpunktes verschiedenartig zu behandeln. Bei
§. 466 ist das Amtsgericht schon nach Maßgabe
des Klagevortrages für die Klage unzuständig, während
im Falke" des §1 467 die Unzuständigkeit erst in
Folge der Stellung einer Widerklage oder der Er-
weiterung der Klagbitte oder in Folge eines Antrags
auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses eintritt.
Bei §. 467 mußte die Klage (insoweit die Erwei-
terung der Klagbitte in Frage.steht, der ursprüng-
uch gewählte Klagantrag) vor das Amtsgericht ge-
macht werden, im Falle des §. 466 aber hätte der
Kläger bei richtiger Würdigung der bestehenden Zu-
ständigkeitsvorschriften Anlaß gehabt, das k. Land-
äericht anzurufen.
Hienach sind aber die nach §. 466 bei dem
Amtsgerichte erwachsenen Kosten in unnützer Weise
durch den Kläger verursacht worden und müssen,
da die gemäß §. 466 auszusprechende Verweisung
dvr das Landgericht einer Klagabweisung unter
gleichzeitiger Bestimmung des zuständigen Gerichtes
244
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
gleichkommt, in Anbetracht des §. 87 d. CPO. dem
Kläger überbürdet werden.
Klein.
Aeberstcht
über die Rechtsprechung des bayerischen obersten
Landesgerichtes in Gegenständen des Civitrechtes
und Cinitprozesses
vom 1. bis 15. Äprit 1880.
Allgemeine Lehren. Pfarrpfründevermö-
gen und dessen gerichtliche Vertretung.
§. 206 der rechtsrh. Gem.-O. v. 1869.
Wegen eines ihm zustehenden Rechts, das in seinem
Hofraum sich sammelnde Wasser mittels eines unter
dem Pfarrhofe zu N. sich hinziehenden Kanales ab-
zuleiten, hatte F. gegen die Kirchenverwaltung
N. Klage gestellt, und der Einwand, es fehle die
Passiv - Sachlegitimation, war vom einschlägigen
Appell.-Gerichte verworfen worden; es wurde aber
das appellationsgerichtliche Urtheil aus folgenden
Gründen vernichtet:
Die Pfarrhöfe, überhaupt die Pfarreigebäude,
sind Pfründegut und gehören als solches zum Cul-
tusvermögen; allein es ist dieses nach bayr. Rechte
in Pfarrkirchenstiftungs - und in Pfarrpfründe-Ver-
mögen geschieden, und ist dieses insbesondere betreffs
der Vertretung und Verwaltung der Fall.
Schon nach älterem bayr. Rechte wurden
— Anm. 2 z. Ldr. Thl. I c. T §. 42 - jene
Güter, welche die Geistlichkeit jure beveüeii ge-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 245
nossen, von jedem po88688ore beneficii, die bona
parochialia vom Pfarrer administrirt; bei denjenigen
Gütern aber, welche nicht zum Unterhalte der Geist-
lichkeit sondern der Kirche selbst gewidmet sind, ins-
besondere bei den Pfarrkirchen, nahmen hier zu
Lande nicht nur die Pfarrer und die weltliche Obrig-
keit, sondern auch die Kirchenpröbste an der Admi-
nistration Theil.
Hieran wurde auch in der neueren Gesetzgeb-
ung festgehalteu. Das Kirchenvermögen wurde im
revid. Gem.-E. v. 1834 §. 59 Abs.'3 und §. 94
Abs. 5 einer besonders gebildeten Kirchenverwaltung
übertragen, nicht aber auch das an die kirchlichen
Aemter geknüpfte Vermögen. Jnstr. z. Gem.-E.
Nr. 142; Minist. - Entschl. v. 15. Sept. 1836;
Döllinger, VO.-Smlg.X11494; Permaneder,
kirchl. Baut. §§. 36, 37, 96 Anm. 4.
Diese gesetzlichen Bestimmungen wurden in der
Gem.-O. v. 1869 Art. 206 Nr. 3 ausdrücklich auf-
recht erhalten, und wenn hiebei die Befugnisse der
Kirchenverwaltung dahin erweitert wurden, daß diese
berechtigt sei, die Kirchengemeinde in allen ihren
rechtlichen Beziehungen zu vertreten, so wurde der
Kirchenverwaltung doch keinerlei rechtliche Befugniß
in Betreff des Pfarrpfründegutes eingeräumt. Es
wurde dieses immer als ein selbstständiges Rechts-
subjekt aufgefaßt — Roth, bayr. Civ.-R. 1229 —
welches in dem Pfründebesitzer seinen eigenen Ver-
treter hat.
Der Pfarrer hat vom Zeitpunkte seiner kano-
nischen Institution an den vollen Genuß der Pfarr-
dsründegüter, ihm steht ein ju3 in beneficio, ein
jus in re hieran zu, welches — Richter, KR.
8. 315 — bald in die Kategorie des ususfruc-
tus, bald des Lehens, bald der Emphyteuse gestellt
Wird, jedoch mit diesen Rechts-Instituten nicht völlig
246 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
übereinstimmt, sondern nach seiner besondern Natur
aufgefaßt werden muß.
Der Pfarrer hat die Pfarrpfründe in ihren
Rechtsangelegenheiten zu vertreten, er ist zur Führ-
ung der dieselbe betreffenden Rechtsstreite legitimirt
— Bl. f. RA. XXV, 287; Seuffert, Ärch. I
Nr. 115 — und kann nach Min.-E. v. 25. Juli
1827 — Döllinger, VOS. XI 1595 — wenn
er Prozesse über das Pfründe-Vermögen und jwa
perpetua der Pfarrei zu führen hat, die Prozeß-
kosten aus der Pfarrstiftung entnehmen.
Dem Pfründebesitzer, dem Pfarrer, obliegt nach
Anm. z. bayr. Ldr. Thl. I e. 7 §. 42 Nr. 6
„Achtens", Nr. 7 „Neuntens" und „Zehntens"
primario die Unterhaltung des Pfarrhofes und der
dazu gehörigen Güter zu Dorf und Feld. Wenn
die Renten der Pfründe, soweit sie die congrua
übersteigen, hiezu nicht hinreichen, hat der Pfründe-
besitzer die benöthigten Mittel durch ein ad onus
successorum aufzunehmendes Kapital zu beschaffen
— Mndt. v. 10. Dez. 1766, MG. S. 1087 —
und ist die Aufsicht hierüber den Kreisregierungen
K. d. I. übertragen. Form. VO. v. 27. März
1817 Tit. I §. 45; Permaneder a. a. O.
§§. 69, 96 Note 4. §. 102.
Als der Pfarrhof in N. durch Brand zerstört
worden und wieder aufzubauen war, pflog auch das
Bezirksamt K. mit dem damaligen Pfarrer wegen
Wiederaufbaues des Pfarrhofs Verhandlungen und
legte der Pfarrer den Bauplan vor. Weil jedoch
der Pfarrer die congrua nicht hatte und diePfarr-
kirchenstiftung gegen eine von dem jeweiligen Pfründe-
besitzer zu entrichtende Aversalsumme von jährlich
15 fl. die Wendung der großen und kleinen Bau-
fälle am Pfarrhofe übernommen hatte, wurde von
der Kreisregierung ausgesprochen, daß die Baukosten,
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 247
soweit sie nicht durch die Brandversicherungssumme
und die von der Pfarrgemeinde zu leistenden Hand-
und Spann-Dienste gedeckt werden, von der Kirchen-
stiftung N. aufzubringen seien. Hiedurch wurde
aber an der Eigenschaft des Pfarrhvfes als Pfarr-
pfründegutes und den dem Pfarrer hieran zustehen-
den Rechten nichts geändert. Der Pfarrer war und
ist der berechtigte Vertreter des Pfarrpfründevermö-
gens geblieben, und hätte die ein Dienstbarkeitsrecht
am Pfarrhofe geltend machende Klage des F. gegen
den Pfarrer gerichtet werden» sollen, nicht gegen die
Vertreterin der Pfarrkirchenstiftung, die Kirchen-
verwaltung. Urth. vom 1. April HVNr. 5394.
Zur Prodigalitätscuratel. Relative
Selbstständigkeit des pro6iAU8. Wenn auch
wegen Verschwendung unter Curatel gestellte Perso-
nen nach bayr. Ldr. Thl. I e. 7 §. 37 durchgehends
auf die nämliche Weise wie andere Pupillen und
Minderjährige traktirt werden, und wenn auch in
Folge dessen dem Curator mit Rücksicht auf §. 12
a. a. O. die Administration und Verwaltung des
Vermögens des Curanden obliegt und dieser ohne
Bewilligung und Autorität des Kurators über sein
Vermögen nicht rechtswirksam verfügen kann, so ist
doch hiedurch nicht ausgeschlvsien, daß dem Curan-
den, wenn er entfernt vom Curator wohnt, durch
diesen ein gewisser Betrag zur Bestreitung seines
Lebensunterhaltes zugewiesen werden kann, und daß,
wenn die dem Curanden zugewiesenen Mittel zu
dem bestimmten Zwecke verwendet werden, der Cu-
rator nicht mehr befugt ist, diese Verwendungen zu
beanstanden.
Dagegen unterliegt es aber auch einem Zweifel
nicht, daß, von diesem Ausnahmsfall abgesehen, be-
züglich aller übrigen Handlungen des Curanden,
248 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
welche er ohne Bewilligung und Autorität des Cu-
rators vornimmt, die Bestimmung des §. 17 Nr. 1
a. a.O. ihre Wirksamkeit äußert (und dieses wurde
bethätigt in einem Falle, da einem Curanden zur
Bestreitung seiner Lebensbedürfniffe monatlich 200
bis 300 fl. zur Verfügung gestellt waren, bezüglich
von diesem bezogener, nach richterlicher Feststellung
zur Bestreitung seiner Lebensbedürfniffe nicht ge-
höriger Waaren — worunter insbesondere Frauen-
zimmer-Artikel sich befanden —). Urth. v. 8. Avril
HVNr. 5440.
Sachenrecht. Zur Lehre von derOeffent-
lichkeit des Hypothekenbuches. Mit No-
tariatsurkunde vom 11. Januar 1873 verkaufte D.
außer anderen Grundstücken auch ein mit Pl.-Nr.
393 bezeichnetes an E., welcher laut einer anderen
Not.-Urkunde 6. d. eod. alle diese Grundstücke als
Pertinenzen seines Anwesens Hs.-Nr. 26 zu St.
erklärte, und — in zwei besonderen notariellen
Akten — auf dem Gesammtanwesen dem S. für
ein Darlehen von 3000 fl. erste Hypothek, und dern
H. für ein Darlehen von 300 fl. zweite Hypothek
bestellte. Die sämmtlichen dem Inhalte dieser Ur-
kunden entsprechenden Einträge in das Hypotheken-
buch wurden am 16. Januar 1873 vollzogen.
Nun hatte aber D. jenes Grundstück Pl.-Nr.
393 schon am 4. Nov. 1871 an Sch. verkauft und
tradirt, und daher ließ H., als er sein Darlehen
gegen E. i. I. 1877 ausgeklagt hatte, unter Zu-
stellung des gegen E. ergangenen Urtheils den Sch.
zur Zahlung der 300 fl. auffordern unter Androhung
der Beschlagnahme jenes Grundstücks.
Dagegen erhob Sch. Widerspruchsklage, und
es wurde diese im J. Rechtszug als begründet er-
kannt, und die hiegegen eingelegte Berufung wurde
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 249
verworfen, weil zur Zeit der Hypothekbestellung auf
Pl.-Nr. 393 am 11. Jan. 1873 dieses Grundstück
noch nicht im Hypoth.-Buch eingetragen war, und
ebensowenig die für S. bestellte Hypothek, und
daher H. auf die Oeffentlichkeit des Hypotheken-
Buches sich nicht berufen könne.
Es erfolgte jedoch Vernichtung dieses Urtheils,
und in den oberstrichterlichen Entscheidungsgründen
heißt es:
Die Annahme des Oberrichters, daß, weil am
11. Jan. 1873 das Grundstück Pl.-Nr. 393 im
Hyp.-Buche noch nicht vorgetragen war, H. sich auf
vie Oeffentlichkeit des Hypoth.-Buches nicht berufen
könne, da nach §. 25 des HyP.-Ges. nur solchen
Handlungen Schutz gewährt werde, welche im Ver-
trauen auf bereits bestehende Einträge vorgenommen
würden, ist unrichtig; denn nach den §§. 1, 9, 10
und 21 des HyP.-Ges. bewirkte der Hypothekenbe-
stellungsvertrag v. 11. Jan. 1873 allein die Hypo-
thek nicht, sondern nur das Recht, diese durch Ein-
tragung in das Hyp.-Buch zu erwerben. Bei An-
wendung der aus der Oeffentlichkeit des Hyp.-Buches
entspringenden Wirkungen entscheidet allein der Mo-
ment der Einschreibung, von welcher Regel es nur
äwei, in §§. 23 und 60 bezeichnete Ausnahmen
hwt, keineswegs der Tag der Bewilligung der Hy-
pothek. — Gönner, Comm.I 290—293. — Die
Entscheidung der Frage, ob H. nach den im Hyp.-
Buche befindlichen Einträgen die streitige Hypothek
xuf dem Grundstücke Pl.-Nr. 393 habe erwerben
tonnen, hängt daher nur davon ab, ob zur Zeit
^ren Eintragung E. bereits als Eigenthümer dieses
Grundstücks im Hyp.-Buch eingetragen war. Die-
'bs war aber, wie angeführt*), der Fall, und
*) Dem vorausgehend ist in den oberstricht. Entsch.-
250 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
mußte der Fall sein, da für den S. die erste und
für H. die zweite Hypothek auf gedachtem Grund-
stücke bestellt und eingetragen wurde. Den Eintrag
dieses Grundstücks als Hypoth.-Objekt hat daher
nicht H. erst erlangt.
Daß der Eintrag der Hypothek des S. und
derjenigen des H. an einem und demselben Tag er-
folgten, ist unerheblich, da das Gesetz den Eintritt
der Folgen der Oeffentlichkeit des Hyp.-Buches
nicht von dem Ablauf eines bestimmten Zeitraumes
zwischen der vollzogenen Besitztitels-Berichtigung und
dem erfolgten Einträge der Hypothek abhängig macht.
Smlg. I 447; Bl. 'f. RA. Bd. 37 S. 40 u. 215,
Bd. 45 S. 27 und 90; Regelsberger, Hyp.-R.
S. 143 Note 4.
Der Ausführung, die Mangelhaftigkeit des
Schutzes des Eigenthümers spreche dagegen, daß
der erste Gläubiger, welchem auf einem bisher im
Hyp.-Buche nicht eingetragenen Objekte Hypothek
bestellt werde, sich auf die Oeffentlichkeit des Hyp.-
Buches berufen könne, ist entgegenzuhalten, daß H-
nicht der erste Gläubiger war, für welchen auf
Pl.-Nr. 393 Hypothek bestellt und eingetragen wurde.
Und wenn nach §. 22 des Hyp.-Ges. die dort
aufgeführten Thatsachen und Verhältnisse, nach
Nr. 6 der Name des Eigenthümers der Sache,
dessen Besitztitel und jede sich daran ergebende Ver-
änderung, eingetragen werden müssen, so muß dem
Eigenthümer der Sache auch das Recht zustehen,
die Eintragung jener Thatsachen und Verhältnisse
Gründen nichts weiter gesagt als: „Nach Hyp.-Ges-
§§. 24 und 25 ist die für H. auf Pl.-Nr. 393 zM
II. Stelle eingetragene Hypothek rechtswirksam,
zur Zeit dieses Eintrages E. bereits als Eigenthümer
jenes Grundstücks eingetragen war."
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 251
in das Hyp.-Buch zu verlangen, damit nicht die
Folgen der §§. 25 und 26 des Hyp.-Ges. gegen
ihn eintreten, und es ergibt sich dieses Recht auch
aus Nr. 1 des §. 26, und nach §.51 der Instruk-
tion über den Vollzug des Hyp.-Ges. ist dasselbe
auch gewährt.
Zwar ist in §. 120 des Hyp.-Ges. bestimmt,
daß für ein Immobile nur dann ein Hyp.-Folium
anzulegen sei, wenn zu dessen Eintrag eine Veran-
lassung gegeben ist; allein hiebei geht das Gesetz
davon aus, daß Niemand verbunden sei, seinen
Immobiliarbesitz im Hyp.-Buch eintragen zu lassen,
es erklärt aber nicht, daß der Wille des Eigenthü-
Mers keine hinreichende Veranlassung des Ein-
trages sei. Gönner a. a. O. II 141, 142, 171.
Demnach hat das oberrichterliche Urtheil die
§§. 24, 25 und 26 des Hyp.-Ges. verletzt. Urth.
v. 6. April HVNr. 5478*).
Zur Lehre über die kirchliche Baulast.
Nach bayer. Landrecht trifft das Kircken-
stlftungsvermögen keine Baulast bezüglich
des Pfarrpfründevermögens. Es war frag-
lich, ob der Fiskus zur Bestreitung der Haupt- und
Neu-Bauten an den P fa rr gebäuden zu L. auch
dann verpflichtet sei, wenn die Kirchenstiftung da-
selbst die zur Wendung solcher Baufälle nöthigen
Mittel besitze. Fiskus glaubte, es sei diese Frage
zu verneinen, weil es Rechtsregel sei, daß
Pfarrgebäude zur Kirche gehören, daß Baufälle
an Kirchen und Kirchengebäuden zunächst aus ört-
lichem Kirchenvermögen zu bestreiten seien, und diese
Bestreitung einem Dritten erst dann obliege, wenn
das örtliche Kirchenvermögen die hiezu nöthigen Mit-
tel nicht besitze.
*) Die Richtigkeit dieses Urtheils wird fraglich sein.
252
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Ueber jene Frage hat sich das Obrst. LG. also
ausgesprochen:
Wenn auch nach gem. kanon. Rechte das Kir-
chenvermögen principaliter für die Baulast an den
Wohn- und Oekonomie- Gebäuden der Pfarrer in
Anspruch zu nehmen ist, die Renten des allgemeinen
Kirchenvermögens die Baupflicht für Kirchen- und
Pfarrhof-Reparaturen principaliter trifft — Per-
maneder, kirchl. Bist. §§. 31, 34 — so ist dieses
doch nicht nach dem hier anzuwendenden bayrischen
Rechte der Fall.
Zwar will der Pfarrhof als ein acc688orimn
der Kirche bezeichnet werden; allein die Anm. z.
bayr. Ldr. Thl. I c. 7 §. 42 Nr. 7 „siebentens"
führen unter den acc688orii8 ecclesiae nur den
Kirchhof und andere Zubehörungen, folglich auch
den Kirchthum, soweit das Herkommen nicht Anderes
mit sich bringt, auf, nicht aber den Pfarrhof.
In den Anm. z. a. O. unter „neuntens" heißt
es freilich weiter: „Mit den Pfarrhöfen hat es re-
gulariter fast die nämliche Beschaffenheit wie mit
der Pfarrkirche selbst; allein diese Gleichstellung be-
zieht sich wie im Ldr. Thl. II c. 10 Nr. 8 nur
auf die Konkurrenz der subsidiär Baupflichtigen, wie
sich daraus ergibt, daß in den Anm. a. a. Ö. sofort
beigefügt wird, es wäre denn der Pfarrer selbst im
Stande, von den eigenen Einkünften seiner Pfarr
oder Pfründ die nöthigen Baureparationen salva
congrua wohl bestreiten zu können, denn da kann
er keine concurrenz mehr Von Anderen prätendiren,
sondern steht für den Riß ganz allein, und wenn
bei des Pfarrers Tod Baufälligkeit am Pfarrhofe
sich bezeigt, so wird an dessen Erbschaft abgezogen."
Ist schon hieraus die Prinzipale Baupflicht des
Pfarrers zu entnehmen, so ist diese deutlich in d.
Anm. z. Ldr. Thl. I c. 7 §. 42 Nr. 6 „achtens"
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
253
ausgesprochen, wo es heißt: „Die Unterhaltung des
Pfarrhofes und der dazu gehörigen Güter zu Dorf
und zu Feld liegt dem Pfarrer und Benefiziaten
selbst ob."
Hienach hat die primäre Baulast, wie die Pfarr-
Kirchenstiftung an der Kirche, so an den Pfarrge-
nauden die Pfarrpfründestiftung und deren Nutznießer
der Pfarrer zu tragen. Dieses letztere ist auch in
dem Mandate vom 10. Dez. 1766 — Mayr's
Ten. - Smlg. II 1087 — deutlich ausgesprochen,
u>dem e% dort heißt: „Gleichwie es bei den Pfarr-
Mgebäuden auf die eoueurreutiam decimatorum
ue jure erst alsdann ankommt, wenn die Pfarr-
Revenuen nicht mehr als congruam ertragen, folg-
uch zum Baue nicht mehr hinlänglich sind, so ist
der Pfarrer dahin zu instruiren, daß er den Bau,
Ann er mehr als congruam hat, gleichwohl von den
Pfarr-Einkünften zu bestreiten, sohin die benöthigten
Kosten entweder ex propriig oder mittels eines
Darlehens cum onere et obligatione successo-
j-üöi beizuschaffen trachte." Hieran wurde auch durch.
Mandat v. 4. Okt. 1770 — Kreittmayr's
Ten.-Smlg. S. 493 — nichts geändert, indem dort
dezüglich der Pfarrhöfe nur in Regel IV Abs. 8
Uütuirt wird: „Endlich sollen zu einem Gottes- oder
Pfarrhof-Bau auch die Zehenten concurriren."
.. Daß die primäre Baupsticht an den Pfarrge-
dauden nicht von der Pfarrkirche sondern von dem
Marrer zu bestreiten ist, ergibt sich auch aus der
Instruktion für den churfürstlichen geistlichen Rath
• 25. April 1783 — Mayr's Gen.-Smlg. II
i ^ —' H)or*n zunächst bezüglich der Baurepaturen
^d Neubauten auf den Pfarrer und dann auf die
Dkzimatoren hingewiesen und sub II b weiter vor-
Uchrieben wird: „Unverzinsliche Kirchenanlehen für
Pfarrhöfe haben nicht statt, auch die verzinslichen
254 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
dürfen nur gegen hinlängliche Realkaution verwilligt
werden."
Wenn der Kirchenstiftung die Baulast an den
Pfarrhöfen obläge, dann könnte von Kirchenanlehen
hiezu nicht wohl gesprochen und unverzinsliche kön-
ten nicht ausdrücklich verboten werden.
Hiemit im Einklänge steht auch die schon im
älteren bayr. Rechte — Anm. z. Ldr. Thl. I e. 7
§. 42 Note 2 — und im neueren Rechte — Rev..
Gem.-Ed. v. 1834 §. 59 Abs. 3 und §. 94 Abs. 5 —
sowie in der neuen Gem.-O. v. 1869 Art. 206
Nr. 3 geschiedene Verwaltung des Kirchenvermögens
einerseits und des Pfarrpfründevermögens anderer-
seits, und die VO. v. 18. März 1805, worin die
Vorsteher und Verwalter der Kirchen, Hospitäler und
Almosenämter bezüglich des ihnen unterstellten Ver-
mögens den Pfarrern bezüglich der Pfarrhöfe und
der dazu gehörigen Gebäude gegenübergestellt sind
und statuirt wird, daß, wie die Kirchen an den Gü-
tern ihrer Vorsteher und Verwalter sich gemäß Cod.
jud. e. 20 §.7 der VI. Classe iin Konkurse zu er-
freuen haben, so auch die Baufälle der Pfarrhöfe
und dazu gehörigen Oekonomiegebäude in den Con-
kursen über das Vermögen der Pfarrer in die
VI. Classe lozirt werden sollen.
Hierin ist zugleich wieder ein Beleg für die
Baupflicht der Pfarrer an den Pfründegebäuden
enthalten.
Nach diesen gesetzlichen Bestimmungen sind die
Pfarr-Kirchenstiftungen als solche nicht verpflichtet,
die Baulast an den Pfarrhöfen zu tragen, gleichviel
ob die Pfarrkirche nach Erfüllung der Stiftungs-
zwecke das hiezu erforderliche Vermögen noch besitzt
oder nicht. Permaneder, kirchl. Baul. §§. 69,96
Note 4 und §. 102; Brendel, KR. §. 439J
Neuere oberstrichterliche Erkenntnifle. 255
Permane der, KR. §§.785, 803. Urth. vom
2. April HVNr. 5431.
Obligationenrecht. Zahlung mit dem
Gelde eines Dritten ist dem Empfänger
gegenüber an sich bedeutungslos. Die bloße
Thatsache der Zahlung mit fremdem Gelde ist, ins-
besondere wenn nicht nur der Zahlende (er war in
concreto ein Ehemann K.) sondern auch die Per-
son, mit deren Gelde bezahlt wurde (die Ehefrau),
Schuldner des Empfängers der Zahlung — hier
F. — waren, diesem gegenüber von gar keinem
rechtlichen Belang, und kann gegenüber dem F. blos
der Umstand die Liberirung der Ehefrau zur recht-
lichen Folge haben, wenn der Ehemann bei der
Zahlung erklärte, daß er als mandator oder nego-
tiorum gestor seiner Ehefrau deren Schuld zahle.
Wurde dem F. bei Hingabe des Geldes eine
solche Eröffnung nicht gemacht, dann kann eine
Liberirung der K. nicht eintreten, selbst wenn aus
deren Vermögen die Zahlung geleistet wurde; denn
solchen Falles ist der K., auch wenn er einen Auf-
trag von seiner Frau oder überhaupt die Absicht,
für diese und zu deren Vortheil ein Geschäft zu
führen, hatte, als eine solche Person zu erachten,
die für sich gehandelt d^ i. für sich eine eigene Schuld
bezahlt hat, und bleibt er nur seiner Frau, deren
Zechte er durch eine solche Zahlung mit deren Mit-
teln verletzt hat, hiewegen haftbar. Bayr. Ldr.
Thl. IV c. 9 §. 7 Nr. 1 und 2.
^ Auch die Bestimmung in Thl. I e. 6 §.26
pj* 3 über Widerruflichkeit der Veräußerung ehe-
stäulichen Verinögens kann die bloße Thatsache einer
Zahlung eines Ehemannes mit Mitteln der Ehefrau
pcht zu einer rechtserheblichen Thatsache machen,
i. die Liberirung der Ehefrau von einer ihr ob-
256
Neuere oberstrichterliche Erkenntniste.
liegenden Verbindlichkeit nicht bewirken; denn nach
Nr. 2 a. a. O. und Anm. hiezu Nr. 2 „Zweitens"
sind gerade Veräußerungen ehefraulichen Vermögens,
von Seite des Ehemannes auch ohne Willen der
Ehefrau zu Recht bestehend, wenn damit Schulden
derselben bezahlt werden; aber immerhin ist zur
Liberirung der Ehefrau, wie gezeigt, auch noch die
Verständigung des Gläubigers darüber nothwendig,
daß für die Ehefrau bezahlt werde.
Zur Thatsache der Zahlung aus Mitteln eines
Andern müssen eben, wenn durch sie derjenige liberirt
werden soll, aus dessen Mitteln gezahlt wurde, solche
Thatsachen hinzukommen, welche ein Mandatsver-
hältniß oder eine negotiorum gestio zwischen dem
Zahlenden und dem Schuldner zu begründen geeig-
net sind, und aus welchen zugleich sich ergibt, daß
der Empfänger der Zahlung, der Gläubiger, Kennt-
niß davon hatte, daß der Zahlende als Mandatar
oder negotiorum gestor des Schuldners handelte.
Urth. v. 12. April HVNr. 5342.
Form der Cessionsannahme nach allg.
preuß. Landrecht. Bei einer Cession, auf Grund
eines Rechtsgeschäfts, ist dem Erfordernisse der
Schriftlichkeit, wo ein solches überhaupt Platz greift,
genügt, wenn nur die Erklärung des Cedenten
schriftlich abgegeben ist, während die Annahme die-
ser Erklärung Seitens des Cessionars an keine Form
gebunden ist, und auch stillschweigend, durch schlüssige
Handlungen, erfolgen kann. Förster, Theor. und
Pr. d. preuß. Ldr. Bd. I S. 639, 647. Urth. v.
3. April HVNr. 5432.
Redakt.; K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palmöl Enke
(Adolph Enke) in Erlange«. Druck von Junge & Sohn.
Kamstag den 14. August 1880. 45. Jahrgang. M. 17♦
Dr. I. A. Seuffert's
Hlätter lür Kectztsandrendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Wiederholt zu Art. 189 der b. Subhast. - Ordnung. — Uebersicht
über die Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichtes in
Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses vom 16. bis 30.
April 1880. — Notiz.
Dieherhoit ;u Ärt. 189 der t>. Subhast.-Ordnung.
^Gegenüber der Ausführung in diesen Blättern
Bd. 45 Nr. 4 hat ein Landgericht in einem neuem
urtheile (v. 5. v. M.) die Anwendung des älte-
ren Verfahrens nach der Proz.-Ordn. von 1869
"ur so lange für statthaft erklärt, als seit der
^vr dem 1. Oktober 1879 erfolgten Be-
schlagnahme noch nicht 1 Jahr abgelaufen
1 st. Die Entscheidung beruht auf nachstehenden Er-
wägungen r
p daß in den Bl. f. RA. Bd. 45 Nr. 2 u. 4
stch bereits eine Controverse speciell über diese Frage
rutsponnen und die erste Abhandlung in Nr. 2 sich
wr Behandlung der Beschlagnahme nach den Formen
°rr Subh.-Ordn., die letztere in Nr. 4 für Behänd-
es nach den Normen der älteren CPO. von
*869 entschieden habe;
. daß aus der Beschlagnahme nach älterem Ver-
whren aber noch keineswegs unbedingt folge, daß die
'^uhere Subhastation fortgesetzt worden und noch
^chtshängig Jö; daß insbesondere auch die in
Bl. f. RA. 1. e. S. 50 allegirten Motive zur
^ubh.-Ordn. S. 114 eine Rechtsanhängig-
^it bestimmt erfordern und besagen: „so lange eine
den bisherigen Prozeßgesetzen zu erledigende
Zwangsvollstreckung anhängig ist, kann auch die
weitere Beschlagnahme nur nach diesen, nicht nach
etl neuen Bestimmungen stattfinden";
^°ue Folge XXV. Band.
258
Art. 189 der Subh.-O.
daß hienach die Frage maßgebend sei: wie
lange ist eine Zwangsvollstreckung nach der PO.
von 1869 anhängig? daß es klar sei, daß auch
für Vollstreckungen eine Prozeßverjährung Platz
greifen müsse, wie auch die zweite der alleg. Ab-
handlungen Bl. f. RA. 1. e. S. 52 durchfühle und
eben deßhalb eine „gesetzliche" Abhilfe in diesem
Punkte und die „neuerliche" Einführung einer Ver-
jährung Vorschläge;
daß aber eine solche Verjährung speciell des
Vvllstreckungsverfahrens bereits in C.-Pr.-Ordn.
von 1869 bestehe, und zwar, wenn auch nicht
nach Art. 1041, so doch nach Art. 842 d. PO.;
daß nämlich nach Art. 1041* d. PO. von
1869 nur das Befriedigungsgebot verjähre, oder,
wie Wernz' Comm. Note 2 besagt, „wirkungslos^
werde, wenn die Beschlagnahme nicht nach 90 -j-
31, somit in Summa 121 Tagen nach der ZusteD
ung des Befriedigungsgebotes erfolge; daß dagegen
nach Art. 842*' b. PO. das Vollstreckungsver-
fahren überbauvt in 1 Jahr verjähre, wenn
keine Vollstreckungshandlung diese Verjährung unter-
breche, sowie eine Wiederaufnahme des ganzen
Verfahrens mittelst eines neuen Befriedigungsge-
botes einzutreten habe oder nach den Worten des
Art. 842* „beginne";
daß daher, um ein älteres Subhastationsver-
fahren als anhängig erachten zu können, vorerst fest?
zustellen, ob dies nicht bereits verjährt sei, und
eben deßhalb Recherche geboten sei, wann die letzte
Vollstreckungshandlung gepflogen wurde.-
Da nun im gegebenen Falle bereits die
stätigung des Obergerichtsschreibers vorlag, daß oui
Grund der früheren Beschlagnahmen kein Versteigere
ungsbeamter aufgestellt und kein Vollstreckungsverfahre"
bereits anhängig geworden war, so wurden im
gebenen Falle vom Landgerichte S. lediglich weitere
259
Art. 189 der Subh.-O.
Recherchen über das Datum der früheren Beschlag-
nahmen angeordnet und nachdem diese ergeben hat-
ten, daß die ältere Beschlagnahme erst am 29.
September 1879 eingetreten, demzufolge nicht ver-
jährt war, wurde durch Beschluß vom 9. Juli 1880
sofort die land gerichtliche Zuständigkeit ausge-
sprochen.
Nachschrift. Bei dem Interesse der Frage
glaubten wir die eingesendete Entscheidung mit-
theilen zu sollen, hql^ jedoch-dafM. HA^t>s!e lEin-
gangs erwähnte ÄWfÜhrüng' Wfrecht "ethälW' wer-
den müsse. Die M. 842 Abs. 3 u. i041 Abs. 3
der bayer. Pr.-O. handeln nur vom Befriedigungs-I
gebot als Einleitung der Vollstreckung und von
der Nothwendigkeit der Wiederholung desselben und
Zwar Art. 842 im Allgemeinen, Art. 1041 im Fall
der Beschlagnahme und Zwangsveräußerung unbe-
weglicher Sachen insbesondere. Art. 842 Abs. 3
bestimmt, daß, wenn nach Erlassung des Befriedig-
ungsgebotes in Jahresfrist keine Vollstreckungshand-
lung stattgefunden hat, die Wiederaufnahme des
Vollstreckungsverfahrens mit einem neuerlichen Be-
Medigungsgebote zu erfolgen hat, handelt also nicht
-don dem Falle, wo eine Vollstreckungshandlung —
Beschlagnahme — mit ihren Wirkungen bereits ein-
«etreten ist. Dasselbe ist im Art. 1041 Abs. 3 der
»all. Daß hier Befriedigungsgebot und Beschlag-
Uahme gegenübergestellt sind, ändert an der Sache
Uichts, da auch Art. 842 nur vom Befriedigungs-
gebvt allein handelt und diesem die Beschlagnahme
don selbst gegenübersteht.
, Daß die Beschlagnahme als Vollstreckungs-
handlung, wodurch für den Gläubiger bereits wesent-
uche Rechte erworben sind, durch einen gewissen
Zeitablauf wirkungslos werde und deßhalb wieder-
holt werden müsse, ergibt sich aus den allegirten
Gesetzesbestimmungen nicht.
260
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
So wünschenswerth es wäre, der im erwähnten
Aufsatze besprochenen Kalamität, zu entgehen, so
scheint doch die vorstehende'Entscheidung nicht wohl
als der Weg hiezu._
Aeberstcht
über die Rechtsprechung -es bayerischen obersten
Landesgerichtes in Gegenständen des Civilrechtes
und Civilprozestes
vom 16. bis 30. April 1880.
Bemerkung. Die Urtheile vom 20. April HVNr. 5361
und 26. April HVNr. 5311 werden nach-
getragen.
Sachenrecht. Art. VIII der ansb. Cons.-
Ordn. v. '1594 ist auf Privatpatronate im
Allgemeinen und auf ein vom Landesherrn
später erworbenes Privatpatronat nicht an-
wendbar. Bezüglich der Pfarr-Kirche in der im
ehemaligen Fürstenthume Ansbach liegenden Ortschaft
L. war in der ersten Hälfte des 17. Jahrhunderts
das Patronat der reichsritterschaftlichen Familie v.
L. zugestanden, i. I. 1670 aber hatte dasselbe der
Markgraf v. Brandenburg-Ansbach käuflich erworben,
und mit dem Fürstenthume Ansbach ging dasselbe
i. I. 1806 an Bayern über. Als es sich nun um
einen Neubau des Schulhauses zu L., welches
zugleich Küsterhaus ist, handelte, und diePfarr-
gemeinde L. den bayr. Fiskus als sekundär bau-
pflichtig in Anspruch nahm und zwar auf Grund
der Consistorial-Ordnung v. I. 1594 —-
Arnold, Beitr. z. deutsch. Priv.-R. Bd. II
S. 12 — bestritt der beklagte k. Fiskus die An-
wendbarkeit der Consist.-O., behauptend, seine Bau-
pflicht sei nach Thl. II Tit. 12 §. 37, Tit. 11
§. 788 — 790 u. 712, 714 u. 731 des subsidiär
anwendbaren allg. preuß. Ldr. zu bemessen. Im
I. Rechtszuge wurde der k. Fiskus verurtheilt, im
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 261
II. aber die Klage abgewiesen, und die deshalb er-
hobene Nichtigkeitsbeschwerde wurde verworfen. In
den oberstrichterlichen Entscheidunqsgründen ist unter
Anderem gesagt:
Es wolle geltend gemacht werden, daß, eben
weil im Generalart. VIII der Consist.-O. der Privat-
Patronate nicht gedacht worden sei, für diese die
religiösen Anordnungen der Consist.-O. gleichmäßig
bindend sein sollten. Allein diese Aufstellung sei
unrichtig, möge sie den Sinn haben, daß den In-
habern von Privatpatronaten die gleichmäßige Ver-
pflichtung hinsichtlich der ihnen gemeinrechtlich ob-
liegenden Baulast an den Gebäuden ihrer Privat-
patronatspfarreien in der Ausdehnung, wie sie die
Consist.-O. dem Landesherrn gegenüber anerkenne,
habe aufgelegt werden wollen, oder den Sinn: es
habe die Consist.-O. die Baupflicht dem Landes-
herrn auch über jene Cultusgebäude zugewiesen,
bezüglich welcher andere Personen das Privatpatronat
innehaben, so zwar, daß der Landesherr denselben
die bis dahin ihnen obgelegene Baulast freiwillig
ab- und auf sich genommen habe.
In jenem Gen.-Art. VIII sei derjenigen Pa-
Ironate, welche außer öffentlichen Korporationen
(Klöstern, Stiften, Städten, Flecken) und dem
Markgrafen anderen Personen zustünden, nicht er-
wähnt; an deren Rechten und Pflichten habe also
die Consist.-O. nichts ändern wollen. Es würde
den ersten Regeln der Gesetzes-Anwendung und
Auslegung widersprechen, ein Gesetz, dessen Wort-
gut keinen Zweifel zuläßt, willkührlich auf Verhält-
nisse auszudehnen, welche in demselben nicht berührt
würden. Vgl. Savigny, Syst. Bd. I §.35;
Windscheid, Pand. §. 21; Seuffert, Pand.
8- 8. Wenn in einem Gesetz eines dem Gesetz-
geber bekannten Rechtsverhältnisses keine Erwähn-
ung geschehe, dann sei die einzig zulässige Annahme
262
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
nur die, daß der Gesetzgeber sich mit diesem Rechts-
verhältnisse nicht habe befassen wollen. Für An-
wendung einer ausdehnenden Auslegung mangele es
dann an der ersten Voraussetzung, nämlich an der
Unbestimmtheit oder Unrichtigkeit des Ausdrucks
und einer dadurch bewirkten Mangelhaftigkeit des
Gesetzes. Hätte also der Gesetzgeber den Inhabern
der Privatpatronate die Baupflicht im gleichen Um-
fang auflegen wollen wie den Klöstern u. s. w. oder
wie der markgräflichen Regierung, dann würde er
derselben ebenso erwähnt haben, wie der Klöster
u. s. w.
In Ziff. 4 des Gen.-Art. VIII ferner, wo von
der markgräflichen Baupflicht die Rede, sei diese
klar auf jene Orte beschränkt, wo der Markgraf
außer seinen Stift und Klöstern sonst das jus Pa-
tronatus habe. Dieser klare Ausdruck schließe jede
Interpretation in dem Sinne aus, daß der Mark-
graf auch da, wo nicht er sondern ein Anderer
das Patronat habe, die Baulast zu übernehmen sich
habe verpflichten wollen. — Insofern eine Gesetzes-
verletzung darin gefunden werden solle, daß der Be-
rufungsrichter erachtete, es finde der Gen.-Art. VIII
der Consist.-O. auf erst nach d. I. 1594 ge-
machte Erwerbungen keine Anwendung, ' sei
die aufgestellte Ansicht, nach Ziff. 4 a. a. O. habe
der Markgraf ohne Rücksicht auf die Zeit der Er-
werbung eines Patronates und auf deffen recht-
lichen Charakter die Baupflicht in der beanspruchten
Ausdehnung auf sich genommen, irrig, wie bereits
in oberstrichterlichen Urtheilen v. 14. Mai 1855 in
Sache Entmannsberg e. Fiskus und v. 7. März
1864 in Sache Schnabelwaid e. Fiskus, Bau-
last betr., erörtert worden sei.
Der Wortlaut jener Ziff. 4: „Wo aber Wir
— das jus Patronatus haben —" lasse nicht
zweifelhaft, daß der Markgraf seine Baupflicht hin-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 263
sichtlich der damals bestandenen landes-
herrlichen Patronate habe anerkennen wollen; denn
in jenen Worten sei der Stand der Gegenwart
bezeichnet, und der Zusammenhang mit den Be-
stimmungen in Ziff. 1—3, welche gleichfalls den
gegenwärtigen Stand im Auge hätten, sei ein wei-
terer Beleg dafür, sowie auch der sonstige Inhalt
und der Grund des Gesetzes gegen die Auslegung
der Beschwerdeführerin spreche.
Wie bereits angedeutet, habe die Consist.-O.
nicht den Zweck gehabt, die Patronats- und insbe-
sondere die Privat-Patronats-Verhältnisse anders als
bisher zu regeln und die auf diesen Patronaten
von jeher begründeten Baupflichten zu normiren.
Die Consist.-O. habe vielmehr die kirchlichen Ver-
hältniffe im Allgemeinen und Gen.-Art. VIII insbe-
sondere jene hinsichtlich der kirchlichen Baulast,
welche durch die Reformation vielfach geändert wor-
den, mit der neuen Ordnung der Dinge in Ein-
klang bringen, zumal die Baupflicht Derjenigen
feststellen wollen, welche durch den Besitz einge-
zogener Kirchengüter schon nach dem Augsburger
Religionsfrieden v. I. 1555 dazu verpflichtet ge-
wesen seien. Die einem Dritten in Folge des be-
sonderen Rechtstitels des Patronats bereits oblie-
gende Verpflichtung zu bauen sei von der Consist.-O.
unberührt geblieben, weil keine Veranlassung bestan-
den habe, damit sich zu beschästigen.
Habe nun der Markgraf später ein solches
Patronat durch speziellen Rechtstitel erworben, so
habe er nur erwerben können mit den Rechten und
Pflichten, wie sie zur Zeit des Erwerbs bei dem
Rechtsvorfahren begründet gewesen seien. Hätte
der spätere Erwerb eines Patronats nicht in dieser
Weise vor sich gehen, sondern ipso jure eine Aus-
dehnung der darauf haftenden Baupflicht im Sinne
der Consist.-O. bewirken sollen, so hätte — und das
264
Neuere oberstrichterliche Erkenntniste.
sei nicht geschehen — diese ganz anormale Willens-
Meinung im Gesetz einen besonderen Ausdruck fin-
den müssen.
Durch §. 21 des Religionsfriedens v. 1.1555
seien den Reichsständen zwar die mit Einführung
der Reformation eingezogenen Kirchengüter belasten,
es sei ihnen aber dagegen die Verpflichtung auf-
erlegt worden, die ministeria der Kirchen und
Schulen u. s. w., so wie sie vordem bestellt ge-
wesen, auch nachmals zu bestellen und zu versehen.
Permaneder, kirchl. Baulast S. 82. Und nach
Inhalt des zwischen den Markgrafen Georg und
Albrecht i. I. 1541 geschlossenen Theilungs - Ver-
trages — Arnold a. a. O. S. 3 — habe von
den beiden Herren die Bestellung der Kirchenämter
gemeinschaftlich erfolgen und bis zur Regelung der
deßfallfigen Verhältnisse von Reichswegen — ge-
schehen i. I. 1555 — auch die Versehung und
Unterhaltung der Pfarren, Predigtstühl u. s. w.
auf gemeinschaftliche Kosten aus den eingezogenen
Kirchengütern bestritten werden sollen.
Den durch diese Staatsakte begründeten Ver-
pflichtungen nachzukommen, sei bei Erlaffung der
Vorschriften des Gen.-Art. VIII Absicht des Gesetz-
gebers gewesen. Davon wesentlich verschieden aber
würde es sein, dem Markgrafen die Absicht zuzu-
schreiben, auch für alle künftigen Erwerbungen, deren
Verhältniffe selbstverständlich ganz unbekannt ge-
wesen, eine Baupflicht anzuerkennen, welche er für
seine bereits bestehenden Patronatsrechte recht wohl
habe überblicken und übernehmen können.
In dieser Weise habe auch Theorie und Praxis
den Gen.-Art. VIII gleichmäßig ausgelegt. Arnold
a. a. O. S. 174, Smlg. IV 439, VI 787 u. f.
sJm Weiteren wurde die Intention der Be-
schwerdeführerin, aus Baulastverordnungen der mark-
gräflichen Landesregierung v. I. 1569, 1570,
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
265
1618, 1621, 1625, 1659, 1669 u. 1722*) dar-
zuthun, daß das Berufungsgericht die Consist.-O.
unrichtig ausgelegt und angewendet habe, zurückge-
wiesen unter dem Bemerken, daß die Gesetzeskraft
dieser Rescripte, eben mit Rücksicht auf ihre Bedeu-
tungslosigkeit für den zu entscheidenden Fall, dahin
gestellt bleiben könne).
Endlich ist auf den Beschwerdepunkt, daß die
in den Rescripten v. 21. Januar und 19. März
1726**) enthaltene Anerkennung der Bau-
Pflicht des Fiskus in dem behaupteten Umfange
nicht angenommen und dadurch diese Rescripte un-
richtig angewendet worden seien, noch erwidert:
Ein auf Derogation oder authentische Inter-
pretation der Bestimmungen der Consist.-O. gerich-
teter Wille des Gesetzgebers sei in diesen Rescripten
nicht zu erkennen. — Bei denselben bliebe die Bau-
lastfrage ganz unangetastet. Es sei nicht zutreffend,
aus der Aufnahme unter die im Rescripte von 19.
März und 21. Januar 1726 bezeichneten 46 Pfar-
reien auf Anerkennung einer besonderen Baupfiicht
durch den Landesherrn zu schließen; und unerheblich
sei es, daß in diesen Rescripten die Kultusgebäude
als „herrschaftlich" bezeichnet seien. Urtheil v. 39.
April HVNr. 5461.
Obligationenrecht. Entschädigungsansprüche
aus dem R.-Rayongesetze v. 21. Dez. 1871.
Voraussetzungen derselben. Aus Anlaß des
Reichsgesetzes v. 21. Dez. 1871, betr. die Beschränk-
ungen des Grundeigenthums in der Umgebung von Fest-
ungen, erachtete sich der Mühlbesitzer Z. zu Ingol-
stadt zu einer Entschädigungsforderung gegen den
*) Die VO. v. 1570, 1618, 1621, 1625, 1659, 1669
abgedruckt bei Arnold a. a. O. S. 8, 20, 21,
26, 30, 36. Eine VO. v. 1569 u. 1722 findet
sich daselbst nicht, wohl aber S. 88 eine v. I. 1724.
**) Arnold a. a. O. S. 90—93.
266
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Reichsfiskus berechtigt, und erhob deshalb gegen die-
sen bei dem Bez.-Gerichte Aichach Klage. Es wurde
diese abgewiesen, und zwar im zweiten Rechtszuge
aus dem Grunde, weil wegen Beschränkung des
Grundeigenthums in der Umgebung von Festungen,
welche bei Erlasiung des gedachten Reichsgesetzes
schon bestanden, — abgesehen von dem Fall
einer Armirung — auf Grund dieses Gesetzes eine
Entschädigung überhaupt erst dann gefordert wer-
den könne, wenn ein Neu- oder Verstärkungs-
Bau stattfinde und in Folge deffen die Festungs-
Rayons nach Vorschrift des Reichsgesetzes
abgesteckt werden. Die erhobene Nichtigkeitsbe-
schwerde wurde aus folgenden Gründen verworfen:
Die Richtigkeit des appellationsgerichtlichen
Entscheidungsgrundes wird durch die ganze Anlage
des erwähnten Reichsgesetzes, durch dessen einzelne
Bestimmungen und durch deren Zusammenhang be-
währt.
Indem dieses Gesetz in §. 34 Abs. 1 den
Grundsatz ausspricht, daß das Reich für die in Folge
dieses Gesetzes eintretenden Beschränkungen in der
Benützung des innerhalb der Rayons gelegenen
Grundeigenthums Entschädigung leistet, bezeichnet es
offenbar die einzelnen Erfordernisse eines geltend zu
machenden Entschädigungs-Anspruches, und bestehen
hienach dieselben darin, daß die einem Grundeigen-
thum auferlegten Beschränkungen an sich eine Folge
jenes Gesetzes sein müssen, und daß das Grundeigen-
thum selbst innerhalb der Rayons, und zwar
der Rayons, wie sie das Reichsgesetz verschreibt,
gelegen sein muß. Die Bildung der Rayons
nach den Vorschriften dieses Gesetzes und die in
Folge des letzteren eintretenden Beschränkungen
hinsichtlich der Benützung des Grundeigenthums
stehen nach Inhalt des Gesetzes in der engsten
Verbindung, weshalb sich mit Grund - sagen läßt,
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
267
daß Beschränkungen des Grundeigenthums als
Folge des Reichsgesetzes rechtlich nicht eher in Be-
tracht kommen können, als bis die Rayon-Linien
nach Maßgabe desselben abgegrenzt sind.
Es erhellt dieses zuvörderst aus der in §. 2
des RG. enthaltenen Bestimmung, nach welcher die
nächste Umgebung der Festung behufs Feststellung
der Beschrängen in Benützung des Grundeigen-
thums in drei Rayons eingetheilt wird, worauf in
den §§. 4—7 der Umfang jedes einzelnen Rayons
und sodann in den §§. 13—22 die theils allen
Rayons gemeinsamen theils nach den verschiedenen
Rayons verschieden abgestuften Beschränkungen der
gedachten Art verzeichnet werden.
Wenn nun aber der Umfang eines jeden Rayons
durch das RG. besonders geregelt und das Maß
der Beschränkungen, welches dieses Gesetz dem Grund-
eigenthum auferlegt, durch besten Lage in dem einen
oder andern Rayon bestimmt wird, so muß man
schon durch diese Voraussetzungen an sich zu dem
nothwendigen Schlüße geführt werden, daß solche
Beschränkungen erst mit der Bildung der
Rayonlinien nach Maßgabe des RG. als
Folge des letzteren angesehen werden können,
und daß sonach auch vorher ein Entschädigungsan-
spruch gegen den Reichsfiskus wegen solcher Be-
schränkungen nicht zur rechtlichen Entstehung gelangen
kann.
Diesem aus den Bestimmungen des RG. abzu-
leitenden Grundsätze hat dasselbe insbesondere auch
vurch die Vorschrift in §. 8 Abs. 2, inhaltlich deren
vte gesetzlichen Beschränkungen in der Benützung des
Grundeigenthums von der Absteckung der Rayons
an in Wirksamkeit treten, sowie durch die in §. 36
^bs. 2 und 3 enthaltene Anordnung, daß die als
Entschädigung gewährte jährliche Rente sowie die
-Verzinsung des als Entschädigung gewährten Kapi-
268
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
tals Vom Tage der Absteckung der Rayonlinien an
beginnt, Ausdruck gegeben.
Ist jedoch die Bildung der Rayons nach
Anleitung des RG. eine Vorbedingung zur Erheb-
ung eines Entschädigungsanspruches gegen das Reich,
so ist auch nach dem weiteren Inhalte des Gesetzes
gewiß, daß in Bezug auf die zur Zeit der Ver-
kündung desselben schon bestehenden Befestig-
ungen ein derartiger Anspruch gegen das Reich erst
dann mit Erfolg geltend gemacht werden kann,
wenn zu jenen Befestigungen ein Neu- oder Ver-
stärkuugsbau hinzukommt und im Zusammen-
hänge mit dieser baulichen Veränderung die Rayons
nunmehr nach den Bestimmungen des RG. abge-
grenzt werden. Denn in dessen §. 24 Abs. 1 findet
sich die allgemeine Vorschrift, daß die bisherigen
Rayons bestehender Befestigungen bis zur Aus-
führung eines Neu- oder Verstärkungs-Baues
unverändert bleiben sollen, und es ist nach §.25
Abs. 1 erst dann, wenn das bezeichnete Ereigniß
eintritt, ein Rayonplan unter Zugrundelegung der
im Reichsgesetze selbst bestimmten Rayons an-
zufertigen, gleichwie auch §. 8 Abs. 1 die Absteck-
ung der Rayons blos bei Neuanlagen von Be-
festigungen vorsieht.
Andererseits steht dem angeführten Ergebnisse
der Gesetzes-Auslegung auch nicht der §. 1 d.>RG.
entgegen, insofern hierin als Gegenstand der ein-
tretenden Beschränkungen das Grund-Eigenthum in
der nächsten Umgebung nicht blos der in Zukunft
anzulegenden, sondern auch der bereits vorhan-
denen permanenten Befestigungen erklärt wird.
Denn diese Beschränkungen sollen immerhin aus
dem erwähnten §. zufolge nur nach Maßgabe
des RG. eintreten, also in Ansehung der schon
bestehenden Befestigungen, wie die übrigen Be--
stimmungen desselben erkennen lassen, erst bei Aus-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
269
führung eines Neu- oder Verstärkungs-Baues und
einer hiedurch nothwendig werdenden und nach An-
leitung des RG. vollzogenen Absteckung der Rayon-
linien.
Auch die Aufschlüffe, welche sich aus der Ent-
stehungs-Geschichte des RG. für deffen Auslegung
gewinnen lassen, sind nur geeignet, die im Vor-
stehenden aus dem Gesetze selbst unmittelbar ge-
zogenen Folgerungen als richtig zu bestätigen.
Der Entwurf zu dem hier in Rede'stehenden
RG. war von dem Reichstage zur Vorberathung
an eine Kommission verwiesen worden und wurde
sodann in der Fassung, wie er sich nach den Kom-
missions-Vorschlägen gestaltete, in 2. u. 3. Lesung
ohne wesentliche Aenderung vom Reichstag ange-
nommen. Stenogr. Ber. üb. d. Verh. d. d. Rchstgs.
I. Lgsl.-Per. II. Seff. 1871 Bd. I S. 6Ü ff.,
489 ff., 547 ff.
Sogleich bei der ersten Berathung der Gesetzes-
Vorlage im Reichstage hat der nachher von der
Kommission als Berichterstatter erwählte Abgeordnete
Dr. Meyer von Thorn es als einen Grund-Ge-
danken ausgesprochen, daß die Vorlage eine Ent-
schädigung in zwei Fällen gewähre, nämlich ein-
mal bei der neuen Anlage von Festungen oder
bei der Erweiterung schon bestehender, und zwei-
tens bei der Armirung im Kriege, Stenogr. Ber.
a. a. O. S. 69, und bei der Berathung des Ge-
setzentwurfs und den hieraus bezüglichen Beschlüssen
wurde jener Gesichtspunkt nicht verlaffen und der
Entschädigungspflicht des Reichs eine größere Aus-
dehnung, als Or. Meyer angedeutet hatte, nicht
beigelegt.
Die für die Deutung des Gesetzes hauptsäch-
lich maßgebenden Kommissionsberathungen ferner ver-
selgen mit Nachdruck das Bestreben, das Reich
bor jeder Haftung wegen Eigenthums-Beschränk-
270
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
ungen zu bewahren, welche nicht durch die Be-
stimmungen des in Frage stehenden RG. selbst auf-
erlegt worden sind. Zwar wurde mehrfach hervor-
gehoben, daß durch das neue Gesetz der Frage, ob
nach der bisherigen Gesetzgebung eine Entschädig-
ungspflicht auf Seite eines einzelnen Bundesstaates
bestehe oder nicht, in keiner Hinsicht präjudizirt wer-
den solle; — Stenogr. Ber. a. a. O. Bd. II Anl.
Drcks. Nr. 93 u. 120; Kommiff.-Ber. u. Nchtrg.
S. 227 u. 294; — allein einzelne Versuche, für
das Gesetz rückwirkende Kraft zu erlangen, wurden
durchaus zurückgewiesen, und wurde als unzweifel-
haft betrachtet, daß eine Entschädigungspflicht des
Reiches bisher nicht bestanden habe, auch für die
Vergangenheit nicht anerkannt werden wolle, viel-
mehr nur für die Zukunft wegen der Beschränkungen
Platz greifen könne, welche sich als Folge des
Reichsgesetzes selbst darstellen. Stenogr. Ber.
a. a. O. S. 294.
Hienach läßt sich dem RG. nicht die Absicht
zuschreiben, dem Reich eine Verantwortlichkeit auch
hinsichtlich der in ihrem Umfange fortdauernden
älteren Rayons zur Last zu legen, auf deren Ent-
stehen die Reichsgesetzgebung keinen Einfluß ge-
habt hat.
Ist aber hienach die Haftung des Reichs für
die Einwirkung der bei Erlassung des RG. schon
vorhandenen Befestigungen auf ihre Umgebung
an und für sich erst dann begründet, wenn solche
Befestigungen erweitert oder verstärkt wurden und
in Verbindung hiemit eine Neubildung der Rayons
eingetreten ist, so kann auch in vorliegender Sache
kein Zweifel darüber obwalten, daß dem Kläger
gegen den Reichsfiskus ein Entschädigungsanspruch
nicht zustehe. Denn nach thatsächlicher Feststellung
des Berufungsgerichts liegt das Anwesen, auf west
ches sich des Z. Entschädigungsforderung bezieht, im
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 271
Rayon der Hauptumfassung der Festung I.
und hat sich seit Erlassung des RG. kein Vor-
kommniß ereignet, welches eine Aenderung des bei
dem Erscheinen des Gesetzes schon bestandenen ein-
zigen Rayons jener Hauptumfassung nach sich ge-
zogen hätte, also kein von dieser Wirkung begleiteter
Neu- oder Verstärkungs-Bau. Zugegeben von Z.
selbst aber ist, daß jener Festungsrayon bereits im
I. 1855 gebildet wurde. Urth. v. 29. April
HVNr. 5442.
Familienrecht. Form der Ehegelöbnisse
nach ansbacher Recht. Es war behauptet, im
ehemaligen Fürstenthum Ansbach, bevor dort das
allg. preuß. Ldr. als subsidiäres Recht Geltung er-
langt habe, sei zur Giltigkeit von Ehegelöbnissen
gerichtliche oder notarielle Verlautbarung blos des-
halb nicht erforderlich gewesen, weil das gem. R.
als subsidiäres Recht gegolten habe, und daraus
wollte gefolgert werden, daß, seitdem im Gebiete
jenes Fürstenthums statt des gem. R. das allg.
Preuß. Ldr. subsidiäres Recht sei, gemäß dessen
§. 82 Tit. 1 Thl. II zur Giltigkeit der Ehegelöb-
nisse gerichtliche oder notarielle Errichtung nothwen-
dig sei. Allein das Obst. LG. hat jene Behaupt-
ung und damit auch den aus ihr gefolgerten
Schluß als irrig erkanut, weil der Gesetzgeber bei
Erlassung der Eheartikel v. 21. Febr. 1743 —
Arnold, Beitr. z. deutsch. Priv.-R. Bd. II S. 66
den Bestimmungen des gem. R. entgegen für
die Ehegelöbnisse besondere Förmlichkeiten, insbe-
sondere gerichtliche oder notarielle Errichtung vor-
schreiben konnte und, nachdem er dieses nicht ge-
ihan, angenommen werden muß, daß er solche Vor-
schriften nicht geben wollte. Urth. v. 19. April
HVNr. 5463.
272
Notiz.
Noch.
Der I. Jahrgang der bei Karl Heymann
in Berlin erscheinenden auf Veranlassung des Reichs-
justizamtes von Karl Pf aff er oth herausgegebenen
Jahrbuchs -er deutschen Gerichtsverfassung ist für
die gesammte deutsche Juristenwelt von so hohem
Interesse, daß es nicht unterlassen werden kann,
auf dieses Werk hier besonders aufmerksam zu
machen.
Es umfaßt dieser Jahrgang im I. Theile die
Ausführungsbestimmungen der Bundesstaaten zum
Reichsgerichtsverfaffungsgesetze, dann die Verträge
einzelner Bundesstaaten über Gerichtsgemeinschaften
und in weiteren 7 Abtheilungen die Bestimmungen
bezüglich der Vorbereitung und der Prüfungen zum
Richteramte, die Uebersicht über die Besoldungs-
Verhältnisse der Richter und Beamten der Staats-
anwaltschaft und andere die Gerichtsverfassung be-
treffende Momente.
Der II. Theil handelt in 7 Abschnitten von
den obersten Justizverwaltungsbehörden, vom Reichs-
gerichte, den übrigen Gerichten, die Amtsgerichte
eingeschloffen, von den Rechtsanwälten und enthält^
zugleich ein Ortsverzeichniß.
Das Reichsgericht ist insbesondere nach Be-
setzung, Geschäftsordnung u. s. w. sehr ausführlich
behandelt.
Weitere die Gerichtsversaffungsverhältniffe be-
treffende Mitthetlungen, so die Disziplinargesetzgeb-
ung, die Bestimmungen betreffs der Vorbereitung
zum Richteramte, die Verhältnisse der Gerichts-
schreiber und Gerichtsvollzieher, das Notariat, die
Geschäftseinrichtung und Geschäftsübersichten, die
Rechtshilfe und den Rechtsverkehr mit dem Aus-
lande, die Competenzgerichtshöfe u. s. w. werden
der Vorrede gemäß in weiteren Jahrgängen erfolgen.
Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Bert.: Palm 8C Enke^
(Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 28. August 1880. 45. Jahrgang. M. 18.
~ Dr. I. A. Seuffert's
HlStter tür KechtsNnkendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Ueberstcht über die Rechtsprechung des bayerischen obersten Landes-
gerichtes in Gegenständen des Civilrechtes und Civtlprozesses vom
1. bis 15. Mai 1880 mit zwei Nachträgen vom 20. und 26. April. —
Ueberstcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des
bayerischen obersten Gerichtshofes in Gegenständen deS Strafrechtes
für Juli bis Ende 1879. (Fortsetzung.)
Ueberstcht
über die Rechtsprechung des bayerischen obersten
Eandesgerichtes in Gegenstände» des Civilrechtes
vnd Civilprozestes
vom 1. bis 15. April 1880
mit zwei Nachträgen vom 20. und 26. April.
Bemerkung: Die Urtheile vom 8. HVNr. 5402,13. HVNr.
5491 und 14. Mai HVNr. 5524 werden
nachgetragen.
I. Prozeßrechtliche Entscheidungen.
Zu den Uebergangsbestimmungen der
^ i i) i i p t o 5 e § ? bzw. Konkursordnung. Ge-
haltsabzüge und deren Umfang bestimmen
tich lediglich nach den zur Anwendung
^Mmenden prozeßrechtlichen Bestimmun-
8en ohne Rücksicht auf die Zeit des wei-
teren Anfalles. Nach am 13. Septbr. 1877
8egen einen Staatsdiener eröffneter Gant war am
18. dess. Mts. dessen Diensteinkommen nach Art. 967
M. 1 der bayr. Proz.-O. mit Beschlag belegt worden.
Darauf beantragte derselbe am 10. Sept. 1879
unter Bezug auf §. 749 der deutschen Civ.-Proz.-O.,
^.wollen vom 1. Okt. 1879 an die aus seinem
Diensteinkommen von jährlich 1653 Mk. entnommenen,
r.^her bis zur Hälfte des Mehrbetrages über 400^ fl.
Ehrlich zur Gant-Masse eingezogenen Gehaltsabzüge
unter Freilassung von 1500 Mk. auf jährlich 51 Mk.
Neue Folge XXV. Band.
274
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
abgemindert, eventuell wegen Geringfügigkeit dieses
Betrags das Konkursverfahren eingestellt werden.
' Diesem im I. Rechtszug abgewiesenen Anträge
wurde auf Beschwerde vom Oberlandesgerichte M.
in der primären Richtung entsprochen, auf Nichtig-
keitsbeschwerde erfolgte jedoch Vernichtung des ober-
richterlichen Urtheils aus folgenden Gründen:
Gemäß der §§. 18 Abs. 1, 21 Abs. 1 des
Eins.-Ges. z. d. Civ.-Proz.-O. und §. 8 Abs. 1
des Eins.-Ges. z. d. Konk.-O. sind für anhängige
Prozesse, Zwangsvollstreckungen und Konkurse die
bisherigen Prozeßgesetze maßgebend. Zwar wurde
es der Landesgesetzgebung Vorbehalten, die d. Civ.-
Proz.-O. und Konk.-O. auch auf die vor dem In-
krafttreten derselben anhängig gewordenen Prozesse,
Zwangsvollstreckungen und Konkurse für anwendbar
zu erklären und zu dem Zwecke Uebergangsbestimm-
ungen zu erlassen, von diesem Vorbehalt hat aber die
bayr. Landesgesetzgebung keinen Gebrauch gemacht,
sondern sich darauf beschränkt, die Zeitpunkte zu be-
stimmen, nach welchen eine Sache als im bisherigen
Prozeß-Verfahren anhängig betrachtet werden soll. '
Anlangend insbesondere die Zwangsvollstreck-
ungen, schreibt §. 21 Abs. 1 des Einf.-G. zur d.
Civ.-Proz.-O. vor, daß eine vor dem Inkrafttreten
derselben anhängig gewordene Zwangsvollstreckung
nach den bisherigen Prozeßgesetzen zu erledigen ist,
und nach Art. 230 Ziff. 2 des bayr. Ausf.-Ges.
zur Civ.-Proz.-O. und Konk.-O. ist speziell im Falle
des Arrestes auf Forderungen die Anhängigkeit einer
solchen Vollstreckungssache als eingetreten vor dem
Inkrafttreten der d. Civ.-Proz.-O. dann anzunehmen,
wenn vor dieser Zeit die Arrestanlegungsurkunde dem
Drittschuldner zugestellt ist. In einem solchen Falle
muß die Zwangsvollstreckung bis zu ihrer Erledig-
ung nach den bisherigen Prozeßgesetzen durchgeführi
werden und wird die Anwendbarkeit des älteren Ge-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
275
setzes dadurch nicht beseitigt, daß die zur Erledigung
einer Zwangsvollstreckung nothwendigen Handlungen
rn die Zeit des Inkrafttretens der neuen Prozeß-
Gesetzgebung fallen. Ausnahmsbestimmungen hin-
sichtlich des einen oder anderen nach bayr. Prozeß-
rechte zulässigen Vollstreckungsmittels sind im Ausf.-
Ges. nicht getroffen, jede der anhängig gewordenen
Vollstreckungsarten wird ihrem ganzen Umfange nach
von den bisherigen Prozeßvorschriften beherrscht und
davon sind auch jene Vorschriften nicht ausgeschlossen,
welche die bayr. Proz.-O. im 34. Hauptstück über
die Zulässigkeit des Forderungsarrestes aufstellt. Un-
ter den letzteren Vorschriften ist aber auch die Be-
stimmung des Art. 967 Ziff. 1 begriffen, auch diese
Bestimmung bildet innerhalb eines anhängigen Voll-
streckungsverfahrens bis zu dessen Erledigung das
stellende Recht, denn auch sie fällt unter die aus-
nahmslos feststehende Regel, daß eine vor dem In-
krafttreten der d. Civ.-Proz.-O. anhängig gewordene
Prozessen. Nach §. 8 des Einf.-Ges. zur d. Konk.-O.
'st ein vor deren Inkrafttreten eröffnetes Konkurs-"
Zerfahren nach den bisherigen Gesetzen zu erledigen
und nach Art. 231 des bayr. Ausf.-Ges. ist ein
Konkursverfahren als eröffnet anzusehen, wenn vor
dem Inkrafttreten der d. Konk.-O. das Ganterkennt-
uiß in öffentlicher Sitzung verkündet ist. Damit
also diesen Einführungsbestimmungen entsprechend
Erfahren werde, müssen die unter der Geltung des
bisherigen Prozeßrechtes eröffneten Konkurse nach
ben Vorschriften des 38. Hauptstücks der bayr.
Proz.-O. über das Gantverfahren behandelt. und
hienach auch die gesetzlichen Wirkungen der Gant-
bröffnung bemessen werden. Nach Art. 1207 mit
"73 -er bayr. Proz.-O. erstreckt sich die Wirkung
276
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
der Ganteröffnung, soweit nicht für gewisse Fordere
ungen eine Ausnahme besteht, auf alle zur Befrie-
digung der Gantgläubiger verwendbaren Vermögens-
theile des Schuldners in dem Maaße, wie sie Ge-
genstand der Zwangsvollstreckung sein können. Tritt
sonach der Fall ein, daß die Gantmaffe aus den
Dienstbezügen eines Staatsbediensteten zu bilden ist,
so hat für die Zulässigkeit und das Maß der zur
Gantmasie einzuziehenden Gehaltstheile bis zur Er-
ledigung des Gantverfahrens nur wieder die Be-
stimmung des Art. 967 Ziff. 1 als maßgebende
Norm zu dienen. Daß in einem nach den bis-
herigen Gesetzen zu erledigenden Konkursprozesse spe-
ziell diese Bestimmung außer Anwendung gesetzt sein
soll, läßt sich Angesichts der hier einschlägigen Ueber-
gangsgesetze nicht begründen.
Allerdings beschränkt die d. Civ.-Proz.-O. in
§. 749 den Zugriff der Gläubiger in das Dienst-
einkommen der Beamten auf geringere Gehaltsab-
züge als dieses durch Art. 967 der bayr. Proz.-O.
geschieht; auch kann zugegeben werden, daß solchen
im Interesse des öffentlichen Dienstes gegebenen
Rechtsvorschriften die Eigenschaft eines zwingenden
Gesetzes zukommt; allein die verbindende Kraft des
Gesetzes bemißt sich nicht nach der Unterscheidung
zwischen Prohibitiv- und Dispositiv-Bestimmungen,
sondern nach den zeitlichen und räumlichen Grenzen,
mit welchen der Gesetzgeber das neue Gesetz einführt.
Bei einer Gesetzgebung, welche gemäß ihrer Einführ-
ungsbestimmungen die alten und neuen Prozeduren
neben einander laufen läßt und die anhängigen Sa-
chen nach den bisherigen Prozeßgesetzen zu Ende
geführt wissen will, geht es in Fällen der letzteren
Art nicht an, neues Recht an Stelle des alten zu
setzen oder die neuen und alten Gesetze vermischt
anzuwenden.
Hienach ist die in der oberrichterlichen Entscheid--
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
277
ung vertretene Ansicht, daß in anhängigen Gant-
sachen die Zulässigkeit der Beschlagnahme von Beam-
B-rfüg-
ung geltenden Prozeßgesetzen, dagegen-dle Hohe und
der Maßstab der Gehaltsabzüge nach dem zur Zeit
des Anfalles geltenden Gesetze zu bestimmen sei,
nicht in Einklang zu bringen mit §. 8 des Eins.-
Ges. zur Konk.-Ö., wonach ein vor dem Tage des
Inkrafttretens derseM.E^sKEMWM
nach den blsherlgen Gesetzen eMdlgen
haben bis zur Erledigung eines unter ihrer Herr-
schaft eröffneten Konkursverfahrens in Anwendung
zu bleiben, alle im Laufe dieses Verfahrens sich er-
gebenden Fragen, auch jene, welche die Bildung der
Konkursmasse betreffen, sind nach den bisherigen Ge-
setzen zu entscheiden; nach diesem Rechte müffen
auch Zulässigkeit und Maß der für die Konkurs-
maffe in Beschlag zu nehmenden Gehaltstheile des
Gemeinschuldners bestimmt werden und sind die
Fälligkeitstermine der während des Verfahrens fort-
laufenden Gehaltsabzüge bei Entscheidung der Frage,
ob das alte oder neue Gesetz anzuwenden sei, eben so
belanglos, wie die Unterscheidung, ob eine in das Pro-
zeßgesetz als deffen Bestandtheil aufgenommene Be-
stimmung dem Prozeßrechte als solchem oder dem
bürgerlichen Rechte angehöre. Vgl. §. 2 des Einf.-
Ges. zur Konk.-O., §. 12 des Einf.-Ges. zur Civ.-
Proz.-O., Art. 2 Abs. 2 des Einf.-Ges. zur bayr.
Proz.-O. v. I. 1869. Urth. v. 14. Mai HVNr.
5512.
II. Civilvechttiche Entscheidungen.
, „ Allgemeine Lehren. Unvordenkliche Ver-
jährung von Forstrechten. Ueber Erwerbung
eines Streurechts durch unvordenkliche Verjährung
hat das oberste LG. sich also ausgesprochen:
Diese Verjährung ist durch Art. 34 des Forst-
278
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Gesetzes nicht ausgeschlossen. Abgesehen davon, daß
dieser Artikel ein förmliches Verbot nicht enthält
und demnach nicht alle Besitzhandlungen nach der
Publikation des Gesetzes sofort ohne Untersuchung
des Rechtstitels als unrechtmäßig erachtet werden
können — Bl. f. RA. Bd. 36 S. 2 —, fallen unter
jenen Artikel nur neue Forstberechtigungen. Wenn
es daher auch richtig sein mag, daß nach dem
Art. 34 die bereits begonnene ordentliche Ersitzung
— usucapio — nicht mehr vollendet zu werden
vermag — Motive des Gesetzentw. z. Art. 26.
Brater, Comm. z. Forstges. Art. 34 — so kann doch
dieser Artikel in dem Falle keinen Einfluß äußern,
wo es sich um die unvordenkliche Verjährung han-
delt, bei welcher schon Begriffs gemäß ein Zustand
in Frage stehen muß, welcher schon seit Menschen-
gedenken bestanden hat, und vorausgesetzt wird, daß
Niemand mehr lebt, welcher die Sache in einem
anderen Stande, als sie ist, selbst oder durch Andere
erfahren habe. Bayer. LR. Thl. II c. 4 §. 9;
Windscheid, Pand. I. 332.
Andererseits können Besitzhandlungen nach
Publikation des Forstgesetzes nicht ausgeschloffen
sein, wie denn auch hinsichtlich der Realgewerbe trotz
der VO. v. 1. Dez. 1804 bei der Jmmemorial«
Verjährung die dieser VO. nachgefolgte Zeit stets
eingerechnet wurde. Bl. f. RA. Bd. 11 S. 93.
Auch die früheren Laudemialstreitigkeiten geben
hiefür einen Beleg. Obwohl nämlich weder das
LR. v. 1756 noch jenes von 1616 ein höheres
Laudemium als zu 5°/g gestattet, hat man doch
stets den Gutsherrn in Bezug auf ein in Anspruch
genommenes höheres Laudemium zum Beweise der
Unvordenklichkeit zugelaffen und die späteren Besitz«
Handlungen nicht ausgeschloffen. Bl. f. RA. Bd. 33
S. 35.
In der That hat sich auch in der Praxis der
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 279
Grundsatz Geltung verschafft, daß, wenn ein Gesetz
nur die neue Erwerbung eines Rechtes für die Zu-
kunft verbietet, dadurch die Wirksamkeit des unvor-
denklichen Besitzes nicht aufgehoben wird.
Es ist daher nicht erforderlich, daß schon zur
Zeit der Publikation des Gesetzes ein unvordenk-
licher Besitz vorhanden gewesen sei. Pfeiffer,
prakt. Ausf. Bd. 7 S. 252.
Zudem bestimmt das bayer. LR. in den Anm.
zu Thl. II e. 4 §. 9 Nr. 4 „drittens", daß die
unvordenkliche Verjährung unter dem Generalverbote
der Präscription niemals verständen, sondern viel-
mehr tueite pro exeeptu gehalten werde, sofern
nicht Meldung von dieser Proscription im ^Gesetze
speziell geschieht. Urth. v. 7. Mai HVNr. 5467.
Ortsgemeinde. Voraussetzung
zur Prozeßführung derselben. Von
P., welches mit andern Ortschaften eine poli-
tische Gemeinde bildet, führt, unter anderen auch
über Grundstücke des N., ein Fußsteig nach M.,
und da N. diesen Steig sperrte, traten sämmtliche
Anwesensbesitzer von P., sieben an der Zahl, als
/.Repräsentanten der Ortsgemeinde P." gegen N.
klagend auf mit der Bitte, es wolle erkannt werden,
daß der Ortsgemeinde P. das Reckt auf den öffent-
lichen Gangsteig (in bestimmt bezeichneter Richtung)
und darunter über die (speziell genannten) Grund-
stücke des N. nach M. und von da zurück, sowie
die Befugniß zustehe, diesen Gangsteig durch ihre
Ortsglieder, deren Angehörige und Dienstboten über-
haupt, eventuell wenigstens in Rücksicht des Schul-,
kirchlichen und pfarrlichen Verbandes, oder sonst zu
öffentlichen Zwecken begehen zu lassen. Es war
dieser Klage vor Allem mit der Einrede der man-
gelnden Aktiv-Sachlegitimation begegnet, diese aber
in beiden Rechtszügen verworfen, und schlüßlich für
die Kläger erkannt worden. Das appellationsgericht-
280 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
liche Urtheil wurde jedoch aus folgenden Gründen
vernichtet:
Nach Art. 153 Abs. 5 der Gem.-O. finden,
wenn eine Ortschaft ein eigenes Gemeinde- oder
Stiftungs-Vermögen besitzt, bei dessen Verwaltung
die das Gemeinde- oder Stiftungs-Vermögen über-
haupt betreffenden Bestimmungen dieses Gesetzes
Anwendung und werden die hienach den Gemeinde-
Ausschüssen zukommenden Befugnisse durch den Orts-
ausschuß, in Ermanglung eines solchen aber durch
die Versammlung der im Orte wohnenden
Bürger ausgeübt.
Ueber die Form, in welcher die Beschlüsse einer
solchen Versammlung zu fassen sind, enthält Art. 153
besondere Vorschriften nicht; es kommen daher die
allgemeinen Vorschriften über Gemeinde-Versamm-
lungen — Art. 146 —149 der Gem.-O. — zur
Anwendung. Hiernach haben die Stimmberechtigten
den erforderlichen Beschluß in der Versammlung,
welche der Bürgermeister der betreffenden politischen
Gemeinde leiten kann — Art. 153 Abs. 6 — nach
gepflogener Berathung durch Stimmenmehrheit zu
fassen und über die Verhandlung ein Protokoll zu
errichten, welches die Zahl der Anwesenden sowie
das Ergebniß der Abstimmung feststellt und von
dem Bürgermeister, dem Protokollführer und zwei
Gemeinde-Bürgern zu unterschreiben ist. Nur durch
einen in dieser Form gefaßten Beschluß können da-
her die Ortsbürger den Willen der Orts-Gemeinde
giltig äußern. Einzelerklärungen der Ortsbürger,
welche außer der Versammlung abgegeben werden,
wenn sie auch übereinstimmend lauten und von
sämmtlichen Ortsbürgern ausgehen, reichen nicht
hin, um einen gesetzlich wirksamen Ausdruck des
Willens der Ortsgemeinde zu bilden, was der
oberste Gerichtshof bereits zu wiederholten Malen
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 281
ausgesprochen hat. Vgl. Smlg. VII 544 und
757*).
Sind nun aber hienach die einzelnen Orts-
bürger als solche ohne einen in der Ortsversamm-
lung ordnungsgemäß gefaßten Beschluß überhaupt
nicht im Stande, dem Willen der Ortsgemeinde
rechtsgiltigen Ausdruck zu geben, so können dieselben
ohne einen solchen Beschluß auch nicht als gesetz-
liche Vertreter der Ortsgemeinde im Prozesse auf-
treten, und zwar auch nicht in ihrer Gesammtheit,
da die Beobachtung einer gesetzlich vorgeschriebenen
bestimmten Forin durch das gemeinsame Handeln
der Ortsbürger allein nicht ersetzt zu werden ver-
atag. Vgl. obige oberstr. Urtheile.
Das Appell.-Gericht hat daher die erwähnten
Bestimmungen der Gem.-O. durch unrichtige Auf-
lassung und bzw. Nichtanwendung verletzt, indem es,
dvn der irrigen Ansicht ausgehend, daß schon das
gemeinsame Auftreten der sämmtlichen Ortsbürger
don P. als Repräsentanten der Ortsgemeinde P.
genüge, um dieselben als gesetzliche Vertreter dieser
Gemeinde erscheinen zu lassen, da durch dasselbe
die Bezugnahme auf einen in vorausgegangener
Versammlung gefaßten Beschluß überflüssig gemacht
lverde und besondere Vorschriften für eine solche
Versammlung in der Gem.-O. nicht bestünden, die
don den in der Klage bezeichneten Anwesensbesitzern
als Repräsentanten der Ortsgemeinde P. eingelegte
Berufung als zulässig und begründet erachtete, ohne
dorher gemäß Proz.-O. Art. 62 Abs. 1 zu veran-
lassen, daß der Mangel eines legalen Beschlufles
der klagenden Gemeinde über die bisherige Prozeß-
*) Auch mitgetheilt in d. Bl. Bd. 43 S. 89 u. Bd. 44
S. 214. BloS das letztere dieser beiden Urtheile
hat eine dem hier vorliegenden Falle gleiche tat-
sächliche Unterlage.
282 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
führung und über die Vertretung der Gemeinde im
Prozesse durch nachträgliche Genehmigung mittels
eines in gesetzlicher Form zu fassenden Beschlusses
der Ortsversammlung gehoben werde. Urth. v. 20.
April HVNr. 5361 *)'.
Sachenrecht. Servitus stillicidii. Ver-
änderung im herrschenden Grundstücke.
Art.34 des Wasserbenützungs-Gesetzes. An
den Hofraum des S. stieß ein diesem nicht gehöriger
Stadel, von dessen einer Dachhälfte das Regen-
wasser auf das Eigenthum des S. fiel; es war in
dieser Art ein Traufrecht begründet. Jenen Stadel
erkaufte G., brach ihn ab, und baute vor einigen
Jahren auf dem Areal ein Haus, wobei dessen dem
Hofraume des S. zugekehrte Wand gegen die frühere
Stadelwand etwas zurück gerückt wurde, so daß die
Dachtraufe jetzt unmittelbar auf noch dem G. eigen#
thümlichen Boden fällt und erst dann in des S.
Hofraum abfließt. Das Innere des ehemaligen
Stadels ferner lag tiefer als des S. Hofraum, und
wurde von G. bei dem Hausbau theils zu einem
Hof eingerichtet und aufgefüllt, so daß dieser etwas
höher liegt, als derjenige des S.
Es klagte nun dieser gegen G. auf Beseitigung
des Wasserablaufs in seinem Hofraum, erfuhr aber
im I. Rechtszug Abweisung mit seiner Klage, und
die deshalb erhobene Berufung wurde verworfen.
Gleiches Schicksal hatte eine Nichtigkeitsbeschwerde
des S., und in den Gründen zu dem diese ver-
werfenden Urtheile heißt es:
In kr. 2 D. 8. 2 wird als eine Gebäuddienst?
barkeit auch das Recht stillicidium avertendi io
tectum vel aream vicini, und in Uebereinstim-
*) In einer ähnlich gelagerten Sache wurde in dem-
selben Senate am nämlichen Tag ebenso entschiedeN-
HVNr. 5458.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
283
Mmg hiemit bezeichnet das bayer. LR. in Thl. II
6- 8 K. 8 als aktives Traufrecht die Befugniß, die
Dachtraufe von seinem Gebäude in den benachbar-
ten Grund fallen zu lassen.
Diese Servitut wird nun allerdings in der
Regel mit dem Inhalt entstehen, daß das atmo-
sphärische Wasser vom Dache des herrschenden Ge-
bäudes unmittelbar auf das dienende Grundstück
t>es Nachbars niederfällt. Gleichwohl hat diese
Grundgerechtigkeit ihre wesentliche Bedeutung blos
varin, daß das aus der Atmosphäre kommende und
von dem Dache des herrschenden Grundstücks ab-
gleitende Wasser von dem dienenden Grundstück aus-
genommen werden muß, und es ist hiebei rechtlich
von keinem entscheidenden Einfluß, ob das bezeich-
nfte Wasser vom Dache des herrschenden Gebäudes
unmittelbar oder mittelbar in das dienende
Grundstück gelangt, wenn nur mit dem elfteren
keine solche Veränderung vor sich ging, daß in Folge
veffen dem. letzteren die Aufnahme des Wassers zu
diner größeren Belästigung gereicht.
Es ist an sich ein für Grunddienstbarkeiten all-
vsein giltiger Rechtssatz, daß der Servitutberechtigte
vle Lage des dienenden Grundstücks wohl erleichtern
über nicht verschlimmern darf. Auf diesen Grundsatz
^veist auch die Anm. Iit. g a. O. des bayer. LR.
ui«, und ist auch theils hier theils in den Anm. zu
M. II c. 8 §. 9 erklärt, daß die Traufe mit Rück-
et auf jenen Grundsatz nicht erniedrigt, oder der
Drt, wo sie ursprünglich absiel, zum Nachtheile des
vlenenden Grundstücks nicht verändert, ebensowenig
dsu stillicidium in ein flumen verwandelt, nämlich
e,n, ursprünglich in das Nachbargrundstück tropfen-
^kis abfließendes Regenwasier nicht etwa in einem
^anal oder einer Rinne auf dasselbe abgeleitet, wohl
^>er die Traufe erhöht oder weiter zurückgerückt
werden dürfe. Hiebei nehmen die Anm. auf kr. 20
284 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
§. 5 D. 8, 2 Bezug, wo der bezeichnte Grundsatz
nicht blos im Allgemeinen ausgesprochen, sondern
auch die erwähnte spezielle Anwendung in den be-
zeichneten Richtungen von demselben gemacht wird.
Als maßgebender Beleg aber dafür, daß die
servitus stillicidii zu ihrem Begriffe kein direk-
tes Ausfallen der Traufe auf das Nachbargrund-
stück erfordere, läßt sich Anm. lit. h zu LR. Thl. II
e. 8 §. 8 nicht anführen. -Die hier erwähnte und
namentlich in Partikularrechten weiter ausgeführte
Vermuthung, daß bei Erbauung eines Hauses
in der Ausdehnung des Trüpfraumes von der Grenze
des eigenen Areals zurück gerückt worden sei, wird
zwar auch Traufrecht genannt, stellt aber ein von
der unter dem Namen „Traufrecht" der römisch-
rechtlichen 8ervitu8 stillicidii nachgebildeten Grund-
gerechtigkeit wesentlich verschiedenes Rechtsverhält-
niß dar.
Eine bessere Grundlage für die Entscheidung
der in Rede stehenden Frage gewährt dagegen kr. 20
§. 5 D. 8. 2, sofern hier die Zulässigkeit des Zu-
rückrückens der Traufe mit den Worten gerechtfertigt
wird: quia in nostro magis incipiet cadere
(sc. stillicidium). Aus diesen Worten läßt sich
aber nicht folgern, daß wenigstens noch ein Theil
derTraufe unmittelbar auf das fremde Grund-
stück fallen müffe; vielmehr schreiben sie überhaupt
kein bestimmtes Maß vor, wie weit ein Zurück-
rücken des herrschenden Gebäudes stattfinden dürfe,
ohne den Bestand des Traufrechtes selbst zu ge-
sährden. Für den Bestand dieses Rechtes kann es
daher nur darauf ankommen, daß das Traufwasier
von dem Dache des herrschenden Gebäudes unge-
achtet der Zurückrückung desselben noch auf das
dienende Grundstück zu gelangen vermag und in
keiner für dieses lästigeren Weise dahin gelangt.
Nach LR. Thl. II c. 7 §. 7 Nr. 4 erlischt
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
285
tooljl mit dem Niederreißen eines Gebäudes eine
als Berechtigung an dasselbe geknüpfte Servitut;
es wird jedoch diese durch Wiederaufbau des Ge-
bäudes wieder in den vorigen Stand gesetzt. Durch
bie Entscheidung also, daß die mit dem früheren
Stadel verbundene Servitut nach dessen Abbruch
und der auf dem Stadelareale bewirkten Erbauung
eines Hauses, obschon nunmehr die Traufe zunächst
auf den Hofraum des G. selbst abfällt, auf dieses
Haus übergegangen sei, hat das Berufungsgericht
bei den obwaltenden Umständen die gesetzlichen Be-
stimmungen über den Begriff des aktiven Trauf-
rechts nicht verletzt.
^ Anlangend die Ansicht, bei der Feststellung,
baß dag Innere des ehemaligen Stadels, welcher
Ulit seiner äußeren Umfassung bis an die Grenze
des Hofraums des S. hinanreichte und mit seinem
Dach in diesen hineinragte, früher niedriger war als
lener Hofraum, und daß nach Abbruch des Stadels,
als deffen Inneres theilweise zu einem Hofraum
eingerichtet wurde, dieser neue Hofraum in Folge
Auffüllung etwas höher liegt als derjenige des S.,
hätte das Berufungsgericht den Art. 34 des Ges.
b. 28. Mai 1852 betr. die Benützung des Wassers
anwenden sollen, muß im Auge behalten werden,
baß dieser Art. 34 den Wasserabfluß mit Rücksicht
auf die gegenseitige Lage von Grundstücken gesetz-
lich nur für solche Fälle regelt, in denen hinsichtlich
jenes Wasserabflusses eine besondere Grundgerechtig-
keit nicht besteht. Im vorliegenden Fall aber ist
Asjenige Regen- und Schneewaffer, über deffen
Eindringen in seinen Hof S. klagte, kraft einer
begründeten Servitut vom Dache des ehemaligen
Stadels aus den thatsächlichen Feststellungen gemäß
I» Einern geringeren Maße und mit keiner geringeren
Belästigung unmittelbar in den Hof des S. gelangt,
°ls dasselbe jetzt auf Grund derselben Servitut nach
286
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
den erwähnten Veränderungen in diesen Hof mittet
bar eindringt, und namentlich ist im angegriffenen
Urtheil auch dargelegt, daß der Zustand des dienen-
den Grundstücks in Folge der Umwandlung des
inneren Stadelraumes in einen Hof und dessen ge-
ringfügige Erhöhung in Ansehung der Bestimmung
jenes Grundstücks zur Wafseraufnahme überhaupt
kein ungünstigerer geworden sei.
Das fragliche Rechtsverhältniß ist daher nicht
nach jenem Art. 34, sondern nach der fortdauernden
Wirkung des ursprünglich begründeten Traufrechts
zu beurtheilen. Urth. v. 7. Mai HVNr. 5494.
Obligationenrecht. Haftung für die Kosten
eines Gewährschaftsstreites in Folge un-
richtiger Angaben. Es war ein Stier von S.
an £>., von diesem an F. und von diesem an M.
verkauft worden, und als darauf dieser Letzte dem
F. mitgetheilt hatte, der Stier sei mit der Lungen-
sucht behaftet, fand sich F. dadurch veranlaßt, gegen
O. und dieser gegen S. zu klagen. Bevor jedoch
die Sache zur Verhandlung kam, hatte M. neuer-
lich erklärt, der Stier leide nicht an der Lungensucht.
Nun fragte es sich in Folge einer von F. gegen
M. erhobenen Klage, ob Letzterer verpflichtet sei, dem
F. die durch dessen gegen O. u. s. w. erhobene
Gewährschaftsklage entstandenen Kosten zu ersetzen?
Der angegangene Richter verneinte diese Frage, weil
F., indem er auf die bloße Mittheilung des M.,
es sei der Stier mit der Lungensucht behaftet, sofort
gegen O. Gewährschaftsklage erhoben, es an der er-
forderlichen eigenen Vor- und Umsicht habe fehlen
lassen, und nicht behauptet habe, daß M. seine Mtt-
theilung wider befferes Wiffen, somit dolose gemacht
habe. Das Urtheil wurde jedoch vernichtet, weil es
keine gesetzliche Bestimmung gebe, welche den F. ver-
pflichtet habe, auf die Mittheilung des M. sich über
das Vorhandensein des Gewährschafts-Fehlers zu
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 287
vergewissern, bevor er gegen O. klagte, derselbe viel-
mehr berechtigt gewesen sei, des M. Mittheilung
für richtig anzunehmen; wenn aber diese hinterher
als unrichtig sich erwiesen habe, M. für den aus
seiner unrichtigen Mittheilung entstandenen Schaden
hafte, und nicht F. darzuthun habe, daß M. dolose
gehandelt bzhw. in einem nicht entschuldbaren Irr-
thum versirt habe, sondern vielmehr M., weshalb er
ungeachtet der Unrichtigkeit seiner Mittheilung für
den dadurch entstandenen Schaden nicht einstehen zu
müssen glaube. Urth. v. 26. April HVNr. 5311.
... Aeberstcht
«der die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung
des bayerischen oberste» Gerichtshofes in Gegen-
ständen des Strafrechtes für Juli bis Ende 1879.
I. Reichsstrafgesetzbuch.
(Fortsetzung zu Nr. 15.)
§.246. Nach dieser Gesetzesstelle, deren Nicht-
anwendung die Nichtigkeitsbeschwerde als Gesetzes-
derletzung bezeichnet, ist für den Thatbestand der
Unterschlagung die rechtswidrige Zueignung einer
fremden beweglichen Sache, welche man im Besitze
aber Gewahrsam hat, erforderlich.
Allerdings sind nun die dem Beschuldigten zum
rommissionsweisen Verkauf übergebenen Sachen für
chn fremd geblieben, zumal der Committent nach
dem Vertrage das Eigenthum hieran sich noch aus-
drücklich Vorbehalten hat. In dem Verkauf der
haaren ist jedoch an und für sich eine rechtswidrige
Zueignung, der Sache noch nicht gelegen. Denn
der Verkauf bildet den Zweck der Ueberlaffung der
Maaren an den Beschuldigten.
Wenn schon, wie die Motive zum Entwürfe
288
Neuere oberstrichterliche Erkenntnifle.
des RStGB. zu §. 241 sagen, bei der Annahme,
daß 'der Verbrauch — hier der Verkauf — der
anvertrauten Sache im vermutheten Einverständ-
nisse des Berechtigten erfolgt ist, von einer rechts-
widrigen Zueignung nicht die Rede sein kann, so
gilt dies noch viel mehr in dem Falle, wenn, wie
hier, dieser Verkauf vom Auftraggeber gewollt war.
Vielmehr müßte, um eine strafbare Unterschlag-
ung der Sache durch deren Verkauf annehmen zu
können, festgestellt sein, daß dieser Verkauf der an-
vertrauten Waaren oder die anderweite Verfügung
über dieselben nicht im Vollzug der Commissionsge-
schäfte für den Auftraggeber, sondern in der Absicht,
/sich dieselben hiedurch anrueianen, für seinen eigenen
Nutzen durch deü Commisstonär bewerkstelligt wurde.
Ist diese Absicht wie hier vereint, dann fehlt
ein wesentliches Erforderniß für den Begriff der
Unterschlagung der anvertrauten Sache.
Eine solche ist aber mit Recht huch nicht an
dem Erlöse für die Waaren für gegeben angenom-
men worden.
Der Commisstonär verkauft die .ihm zu.diesem
Zwecke überlaffenen Waaren dem Dritten gegenüber
regelmäßig als seine eigenen^ und empfängt den
Kaufpreis htefür für seine «Wie Rechuung. DK
Wlös geht demgemäß in EiMchnm öbeh
allerdings mit der Verpflichtung, denselben dem
Eommittenten nach Verabredung ganz oder im
treffenden Theilbetrage zu behändigen. 74 ‘
Diese Verpflichtung beruht auf einem ^civil-
rechtlichen Schuldverhältniffe, welches durch Nichts
leistung verletzt erscheint, aber nicht den Gegenstarck
strafrechtlicher Verschuldung im Sinne der Beschwerde
bildet. Erk. v. 12. Juli 1879 UB. Rr. 336.
- (Fortsetzung folgt.) > /_,
(Adolph dttlt) in Erlangen. Druck von Junge 4 Sohn.
Kamstag Len 11. September 1880. 45. Jahrgang. M. lfl>.
Dr. I. A. Seussert's
HlZtter für KtHsLnioendMg
zunächst in Bayern.
Inhalt: Ueberstcht über die Rechtsprechung des bayerischen obersten Landes-
gerichtes in Gegenständen des Civilrechtes und Civilprozesses vom
16. bis 31. Mai 1660 mit drei Nachträgen vom 8., 13. und 14. Mai.
„ Ueberstcht
Wer die Rechtsprechung des bayerischen obersten
Landesgerichtes in Gegenstände» des Civilrechtes
und Civilprozesses
vom 16. bis 31. Mai *) 1880
mit drei Nachträgen vom 8.» 13. und 14. Mai.
Sachenrecht. Servitutbestellung mittelst
eines Veräußerungsvertrages. Es wurde oberst«
richterlich anerkannt, daß äe facto, ohne daß im Kon-
trakte ausdrückliche Worte gebraucht seien, eine Servitut
Mittels eines Veräußerungsvertrages konstituirt wer-
den könne (Windscheid, Pand.I §. 212 Ziff. 7;
Hvlzschuher, Cas.II. Aufl.H S.286; Seuffert,
Arch. Bd. 31 Nr. 119, 32 115 Abs. 2, und daß
^uch die Anm. zum bayr. Ldr. Thl. II c. 7 §. 3
p*. 3, mit dem Gesetzestexte keineswegs im Wider-
Muche stehend, über jene Frage in solcher Weise
>'ch aussprächen, daß mit Sicherheit anzunehmen,
p bestehe auch im bayr. Ldr. wie nach gern. R.
pe Anschauung, daß mittels eines Veräußerungsver«
Ages äe facto eine Servitut zur rechtlichen
Wstenz gelangen könne. Vgl. Smlg. VI 763,407.
""h. v. 8. Mai HVNr. 5402.
*) Die Monatsangabe in der vorhergehenden Nummer
18 ist auf Mai zu berichtigen.
^kue Folge XXV. Band.
290
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Servitutkonstituirung in Folge Ver-
äußerung. Die stillschweigende Konstituirung einer
Servitut per alienationem hat zur Voraussetzung
, 1) zwei an sich getrennte selbstständige Grund-
stücke im Besitze desselben Eigenthümers,
2) die Benützung des einen dieser Grundstücke
seitens des gemeinschaftlichen Eigenthümers zum
Nutzen des andern, und
3) den erkennbaren Willen dieses ^ Eigenthü-
mers, daß dieses faktische Benützungsverhältniß auch
noch nach der Trennung beider Grundstücke, d. i.
im Besitze zweier verschiedener Eigenthümer fortbe-
stehen solle.
Dieser Wille wird entweder durch äußerlich
sichtbare Vorkehrungen für jenes Benützungsverhält-
niß, oder durch das für den Gebrauch des faktisch
herrschenden Grundstückes wesentliche Bedürfniß, daß
das bisher faktisch dienende Grundstück für ersteres
auch nach der Trennung benützt werde, oder durch
andere Umstände erkennbar. Fr. 10, 36, 37 D. 8,2,
fr. 1 D. 33, 3, fr. 30 D. 7, 1; Hofacker,
prine, jur. T. II § 1096; Schweppe, röm.
Priv.-R. Bd. 2 §.304; Glück, Pand.-Com. IX
70; Sintenis, Pand. II §. 64 N. 17; Seuf-
fert, Pand. I §.174Nr. 1; Windscheid,Pand.
I §. 212 Nr. 7 u. Note 13; Seuffert, Arcb-
XI 18,121, XIII212, XX 209, XXI105, XXXI
119, XXXII 115 in fine; Sammlg. V 104, VIl
695. Vgl. auch Anm. Iit. d zu bayer. Ldr. Th.l
c. 7 §. 3.
Wenn auch in-fr. 3, 6 pr. D. 8,4 von einem
ausdrücklichen Vorbehalte die Rede ist, so steht doch
nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen unzweifelhaft eine
aus unzweideutigen Umständen zu folgernde Willens-
meinung ihrer rechtlichen Bedeutung und Wirkung
nach gleich, und es würde bei dem Vorhandensein
solcher für die stillschweigende Konstituirung einer
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 291
Servitut sprechenden Umstände der Erwerber des
bisher faktisch dienenden Grundstückes geradezu ge-
gen Treue und Glauben handeln, wenn er die Fort-
dauer des bisherigen Zustandes verweigern wollte.
Seuffert, Arch. XI 18 Note 1.
Daß die letztbezeichneten Digestenstellen die Be-
rücksichtigung eines stillschweigenden Vorbehaltes nicht
ausschließen, zeigen die übrigen oben angeführten
Digestenstellen, sowie kr. 19 v. 11, 7. Urth. vom
31. Mai HVNr. 5475.
Ueber denUmfang derservitus aquae-
ductus. Ein Appell.-Gericht hatte ausgesprochen,
daß der Umfang der Ausübung der servitus aquae-
ductus sich nicht nach der Größe des auf Seite
des dienenden oder herrschenden Grundstücks be-
stehenden Bedürfnisies, sondern nach der Art und
Weise richte, wie die Servitut begründet worden
sei, und zwar nach gem. R. wie nach bayer. LR.,
daß namentlich nach der Ansicht des Verfassers des
letzteren das Bedürfniß des herrschenden Grund-
stücks dann nicht in Frage komme, wenn ein be-
stimmter Umfang der Ausübung durch Verjährung
hergebracht sei; daß ferner bei Grundgerechtigkeiten
unter necessitas keineswegs ein nothwendiges Be-
dürfniß zu verstehen sei, sondern alles Dasjenige,
Mas für jeden Besitzer des herrschenden Grundstücks
dvn Werth sei. Das oberste LG. hat gegenüber
einer wegen Verletzung des §. 6 Nr. 5 c. 7 Thl. II
des bayer. LR. erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde
jenen Ausspruch gebilligt. Urtheil vom 13. Mai
HVNr. 5491.
Obligationenrecht. Zur condictio kur-
tiva. Bayerisches Landrecht. Als des M.
Ehefrau, welche mit dem Gatten nicht in Güterge-
meinschaft gelebt hatte, kinderlos gestorben war,
uahm die W., eine Schwesterstochter der Verlebten,
aus einer den M.'schen Eheleuten gehörigen Kom-
292 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
mode eine Summe Geldes, von welcher der M. gar
nichts gewußt hatte, an sich, weil ihr angeblich die
Verlebte erklärt hatte, daß nach ihrem Tode das
Geld der W. Eigenthum sein solle. Nachdem so-
dann eine gegen die W. wegen Diebstahls eingelei-
tete Untersuchung Mangels diebischer Absicht war
eingestellt worden, klagte M. condictione furtiva
gegen die W. auf Herausgabe jener Summe und
das Obrst. LG. hat sich über diese Klage also aus-
gesprochen:
Nach bayer. Ldr. Thl. IV c. 16^ §. 5 ist die
6ond. furt. nach den gleichen Grundsätzen wie jede
actio persequutoria hinsichtlich des puncti dam-
norum vel satisfactionis zu behandeln. Die ac-
tio persequutoria hat gemäß §. 2 a. a. O. die
Verubung eines Verbrechens zur Voraussetzung, und
der dieses begeht ist dadurch stillschweigend und ipso
facto gegen den Beschädigten zur gebührenden Sa-
tisfaktion verpflichtet, d. h. zur Restitution dessen,
was er durch das Verbrechen an sich gebracht hat.
Unter Verbrechen im civilrechtlichen Sinne aber,
welches die obligatio ex delicto begründet, be-
greift das bayer. Ldr. a. a. O. §. 1 Alles, was
man gegen Gesetz und Verbot aus freiem Willen
thut oder unterläßt. Sobald daher diese Voraus-
setzung gegeben ist, kann auf den Grund der durch
Verübung des Deliktes begründeten Obligation die
Deliktsklage mit Erfolg erhoben werden, wobei es
gleichgiltig erscheint, ob die angestellte Klage als
condictio furtiva bezeichnet ist, da nicht der Name,
sondern das Wesen der Klage entscheidet. Es brau-
chen also nicht alle Merkmale eines Diebstahls im
strafrechtlichen Sinne gegeben zu sein, um die gegen
die W. erhobene Klage als gerechtfertigt erscheinen
zu lassen.
Gegebenen Falles sind die Voraussetzungen eines
Deliktes im Sinne des Ldr. vorhanden. Die mit
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 293
Bewußtsein ausgeführte Wegnahme einer fremden
Sache aus dem Gewahrsam eines Andern bildet,
weil ohne jeden rechtsgiltigen Grund vorgenommen,
schon nach allgemeinen Rechtsbegriffen eine rechts-
widrige Handlung, denn sie enthält einen Eingriff
in die Rechtssphäre eines Andern. Sie ist aber auch
dann, wenn die W> durck vermeintliche Ansprüche
an den Rücklaß der M. sich hiezu befugt erachtet
haben sollte, gegen ein ausdrückliches Gesetz vorge-
nommen worden; denn das Gen. Mandat v. 30. Okt.
1767 _ Mayr's Gen.-Smlg. 93b. 1 S. 39 — be-
stimmt, die im Ldr. Thl. III e. 1 §. 6 dem cre-
ditor et haeres verstattete eigenmächtige Besitzer-
greifung einer vacua possessio hereditatis abän-
dernd,'in Nr. 3, daß Alle, welche entweder jure
crediti vel legati ober sonst einen rechtlichen An-
spruch an die Verlaffenschaft zu Haben glauben, sich
nicht unterstehen sollen, eigenmächtigerweise vorzu-
greifen, sondern das Ihrige gleichwohl bei den Er-
ben, Testamentsexekutoren oder bei der Obrigkeit
selbst in via juris zu suchen haben. —
Bei derartigen Ersatzklagen muß nicht eine be-
sondere Zurechnung, d. i. nicht eine besondere Wil-
lensrichtung in der Person des Thäters vorgeherrscht
haben, es genügt vielmehr jede nur in zurechnungs-
fähiger Weise erfolgte Verletzung des allgemeinen
Rechts zur Verpflichtung auf Schadlosigkeit. Vgl.
Bl. f. RA. Bd. 32 S. 87.
Die Natur der erhobenen Klage als einer De-
liktsklage macht die Prüfung und Entscheidung der
Frage, ob der M. in Anbetracht des zwischen ihm
und seiner verlebten Ehefrau bestandenen Güterver-
hältniffes Eigenthümer der fraglichen Geldsumme
war oder mit dem Tode der Frau geworden ist,
überflüssig; denn Gegenstand der Klage ist Ersatz
des aus dem Hause des M. von der W. Wegge-
nommenen.
294 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Es genügt, wenn der Grund der Klage, die
eigenmächtige Wegnahme der zurückzufordernden
Sache, nachgewiesen wird; der Nachweis des Rech-
tes des durch die Wegnahme zunächst Beschädigten
auf die Sache, ist nicht nöthig. Anm. lit. f zum
bayer. Ldr. Thl. I V e. 16 §. 5*). Was hier von
dem kur im Sinne des Civ.-Rechts gesagt ist, muß
auch für Jenen gelten, dessen Wegnahme einer Sache
als Delikt sich darstellt. Urtheil vom 22. Mai
HVNr. 5409.
, Anspruch d.es Fischereiberechtigten ge-
'gen Benachtheiligung. Gegen den A., welcher
gemäß erhaltener polizeilicher Bewilligung an der
Schwarzach eine Spiegelschleife erbaut hatte und
betrieb, erhob der unterhalb dieser Schleife in der
Schwarzach zur Fischerei berechtigte F. Klage auf
Leistung einer Entschädigung, weil durch die Abfälle
der Schleife die Fische völlig vertrieben worden seien.
Im II. Rechtszuge wurde auch A. zur Zahlung
einer Entschädigung von jährlich 51 M., so lange
nämlich A. die Schleife betreiben und deren Abfälle
in die Schwarzach ableiten werde, verurtheilt, und
die deshalb erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verwor-
fen. In den oberstrichterlichen Entscheidungsgründen
ist gesagt:
1) Mit Unrecht beschwere sich A. über Ver-
letzung des Rechtssatzes: „yui jure 8uo utitur
vemiuem luestit". Zur Benützung des Wassers
in der Schwarzach sei A. nur mitbrrechtigt, und des-
halb verpflichtet, das MitbenüMWsrecht Anderer
nicht zu stören, nicht weiter als gesetzlich zulässig
zu beeinträchtigen. Collidirende Interessen habe das
Gesetz vom 28. Mai 1852, betr. die Benützung des
Wassers, geregelt, und in Art. 104 bestimme das-
selbe, daß die in Betreff der Ausübung der Fischerei
*) Der Rechtsgrund der Klage besteht nach den Anm.
im Gewahrsam.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
295
bestehenden Gesetze, Verordnungen und Rechtsver-
hältnisse in Kraft blieben, ferner in Art. 57, daß
den Fischereiberechtigten kein Widerspruch gegen An-
lagen zur Wasserbenützung zustehe, vorbehaltlich ge-
richtlicher Geltendmachung der ihm zustehenden Ent-
schädigungsansprüche.
Nun könne hier dahingestellt bleiben, ob unter
den im Art. 57 erwähnten Anlagen bloß Dämme
und ähnliche Anlagen — Art. 10 — oder nur Wäs-
serungsanlagen — Pözl, Co mm. S. 198 — oder
auch Werke zur Verwendung der Wasserkraft u. s. w.
— Bl. f. RA. Bd. 25 S. 169 — inbegriffen seien,
ob insbesondere der Art. 57 auf ein Schleif- und
Polierwerk anzuwenden sei; da des F. Entschädig-
ungsanspruch auf eine den Fischen nachtheilige Ver-
änderung des Wassers durch des A. Schleif- und
Polierwerk sich stütze, komme Art.' 58 zur Anwen-
dung, wonach die Benützung des Wassers zum Be-
triebe von Gerbereien, chemischen Fabriken und an-
deren Bestimmungen, durch welche die Eigenschaften
des Wassers auf schädliche Art verändert würden,
der besonderen Bewilligung und Beschränkung die
Verwaltungsbehörden unterliege vorbehaltlich etwai-
ger Entschädigungsansprüche Dritter. Hieher seien
auch Schleifmühlen und Polierwerke zu zählen, wenn
durch dieselben das Wasser in schädlicher Weise ver-
ändert werde. Pözl a. a. O. S. 199 Note 2.
Sonach seien Entschädigungsansprüche Dritter ge-
setzlich Vorbehalten, gleichviel ob sich solche von den
Betheiligten ausdrücklich Vorbehalten worden seien
oder nicht.
Demnach könne A. dem Entschädigungsansprüche
des F. nicht seine auf einen bezirksamtlichen Be-
schluß sich gründende Berechtigung entgegensetzen und
sich nicht auf den Rechtssatz: qui jure suo uti-
tur etc. berufen.
2) Die von F. gestellte Klage sei nicht als
296 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
die actio leg^is aquiliae utilis zu qualifiziren; es
stehe dem F. schon kraft des Art. 58 des WBG.
ein Entschädigungsanspruch zu, den er mit einer
aetio in factum habe geltend machen können, da
konstatirt sei, daß durch den Betrieb des Werkes
des A. das Wasser in schädlicher Weise verändert
und hiedurch des F. Fischereirecht beeinträchtigt
werde; eines schuldvollen widerrechtlichen Verhaltens
seitens des A. bedürfe es hier zur Klagebegründung
nicht *).
3) Anlangend die angebliche Verletzung des
kr. 29 §. 3 D°. 9, 2 und des bayer. Ldr. Thl.IV
c. 16 §. 6 und Anm. hiezu Ziff. 2 Nr. 1 und
Ziff. 4 u. 6, weil des F. Schaden absolut ungewiß
sei und sich gar nicht bestimmen lasse, ob F. mehr
Fische gefangen haben würde und mehr Fische wür-
den vorhanden gewesen sein, wenn das fragliche
Werk nicht existirte, sei abgesehen von der thatsäch-
lichen Feststellung des App.-Gerichts zu bemerken,
daß der hier vorliegende Fall von dem in fr. 29
§. 3 D. 9, 2 behandelten ganz verschieden sei; vor-
liegenden Falles seien eben durch den Betrieb des
gedachten Werkes die Fische aus einem Gewässer,
in welchem sie sich früher immer aufgehalten hätten,
vertrieben.
Wenn aber nach bayer. Ldr. a. a. O. der Scha-
den immer bewiesen werden müsse, und derselbe, je
schwerer er zu beweisen sei, um so mehr für einen
casus, für intransigibel angesehen werden solle, so
sei darauf hinzuweisen, daß derselbe hier in bestimm-
tem Umfang als begründet festgestellt sei und als
durch den Betrieb des Schleif- und Polierwerkes des
A. bewirkt erscheine. Urth. v. 29. Mai HVNr. 5522.
*) Es handelt sich hier um die Beeinträchtigung eines
dinglichen Rechtes, zu dessen Schutz die Klage aus
diesem Rechte gegeben ist, wie auch die Eigcnthums«
klage auf Entschädigung geht.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 297
$***! Konkurrirenpe Mitschuld bei kulposen
Beschädigungen schließt auch nach bayer.
Landrecht den Entschädigungsanspruch aus.
Ein Obergericht hatte den F. zu einer dem S. zu lei-
stenden Entschädigung verurtheilt, obgleich die That-
geschichte erkennen ließ, daß S. nicht wegen des
fahrlässigen Verhaltens des F. allein die den An-
spruch mit begründende Beschädigung erlitten, son-
dern es sogar ungewiß ließ, ob S. ungeachtet jenes
Verhaltens des F. eine Beschädigung würde erfah-
ren haben, wenn er nicht selbst eine ihm als Ver-
schuldung angerechnete Handlung begangen hätte.
Das Obergericht wog das beiderseitige Verschulden
gegen einander ab, erklärte das dem F. zur Last
fallende als das überwiegende, und erachtete densel-
ben an und für sich zwar noch für entschädigungs-
pflichtig, ermäßigte jedoch die von ihm zu leistende
Entschädigung ihrem Betrage nach, da S. wegen
Mitverschuldens des Schadens diesen theilweise selbst
zu tragen habe. Das Urtheil wurde jedoch vom
Obrst. LG. aus folgenden Gründen vernichtet:
Das bayerische Landrecht hat da, wo dasselbe
von der Klage aus dem aquilischen Gesetze handelt,
nämlich in dem §. 6 Kap. 16 Thl. IV vergl. mit
8 4 a. a. O. den Fall, daß der Beschädigte
selbst den ihm zugegangenen Schaden mit ver-
schuldet Lat, nicht besonders vorgesehen.
§äs genannte Gesetz enthält nur in dem auf
die Vertretung von dolus und culpa in Ver-
tragsverhältnissen bezüglichen §. 20 Kap. 1
a. a. O. und zwar unter Nr. 4 die Bestimmung,
daß „derjenige, welcher an dem erfolgten Schaden
oder Verlust selbst mit in culpa ist, von dem an-
deren schuldhaften Theile derentwegen niemal eine
Erstattung begehren kann". Die Anmerkungen zu
der angeführten Gesetzesstelle — Nr. 1 lit. d —
leiten den Grund der bezeichneten Gesetzesvorschrift
298 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
auf die in l. 203 D. de reg. jur. ausgesprochene
Rechtsregel zurück „damnum, quod quis sua culpa
sentit, sentire non videtur“ und nehmen zugleich
auf §. 2 Kap. II einer Dissertation von Christ.
Wildvogel „de imputatione propriae culpae"
Bezug, woselbst hauptsächlich der Grundsatz „negli-
gentibus jura non subveniunt" hervorgehoben und
an Beispielen darzulegen versucht wird, daß Jemand
die Folgen der eigenen Unvorsichtigkeit selbst zu
tragen hat.
Wenn man nun auch mit Rücksicht darauf, daß
die gedachte Vorschrift des, bayerischen Landrechtes
in einem überVertragsvörhältnisse handelnden
Abschnitte sich vorMdet, unentschieden lassen will,
ob dieselbe mittels Analogie auf die Haftung für
ein Verschulden, welches außer dem Bereiche
einesVerträges vorkam, gleichfalls bezogen und
deshalb in der anhängigen Streitsache gegen den
Kläger zur Anwendung gebracht werden könne, so
stellt sich doch auch, insoferne man für das nach
dem aquilischen Gesetze zu beurtheilende Verschul-
den nur die gemeinrechtlichen Grundsätze als maß-
gebend ansieht, die rechtliche Entscheidung des Be-
rufungsgerichtes als fehlerhaft dar. Im gemeinen
Rechte gilt der erwähnte, in 1. 203 D. de reg.
jur. ausgedrückte, Rechtssatz auch für die nach dem
aquilischen Gesetze zu bemessenden Fälle bei einem
Mitverschulden des Beschädigten als die entschei-
dende Regel, und es ist wohl eine Anwendung des
genannten Rechtssatzes, dem zufolge ein Mitver-
schulden des Beschädigten einen Entschädigungsan-
spruch ausschließt, wenn in 1. 11 pr. D. 9, 2 (ad
leg. Aquil.) in einem Falle, wo ein Barbier sein
Geschäft an einem für Menschen gefährlichen Orte
betreibt, ihm ein Anderer aber gleichwohl sich als
Geschäftskunde anvertraut und hiebei Schaden erlei-
det, dem Letzteren selbst dieser Schaden zugerechnet
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 299
Wird. Vergl. ferner kr. 28 xr. u. § 1 D. 9, 2 (ad
leg-. Aquil.). Nach gemeinrechtlichen Grundsätzen
kann daher auch dann, wenn auf Grund des> aqui-
lischen Gesetzes Klage erhoben wurde, Ersatz des
Schadens in der Regel gleichfalls nicht begehrt
werden, wenn eine Verschuldung des Beschädigten
Mitursache des Schadens war, und es muß dieses
um so mehr gelten, soferne es in einem Falle un-
gewiß geblieben ist, ob die Nachlässigkeit eines An-
deren den Schaden überhaupt zur Folge gehabt
hätte, falls nicht das eigene Verschulden des Be-
schädigten als wirkende Ursache hinzugekommen wäre.
Windscheid a. a.O. Bd. II §.258 Nr. 2;
Demelius, „über Kompensation der eulpa"
in Gerber's u. Jhering's „Jahrbüchern
für die Dogmatik re." Bd. V S. 52, insbes.
S. 66, 79-83;
Mommsen, „Beiträge zum Oblig.-R."
Abth. 2, S. 141, 157 u. 158, 160, 171
u. 172;
Pernice, „zur Lehre von den Sachbeschä-
digungen nach röm. R." S. 46, 60, 172
bis 175;
Seuffert, Arch., Bd. 32 Nr. 44.
Bei der geschilderten Sachlage konnte somit der
Berufungsrichter, indem er dem Kläger wegen seiner
Verschuldung eine Verantwortung für den eingetre-
tenen Schaden zuschrieb, nicht auch dem Verklagten
Uoch einen Theil der Haftung überbürden.
Das Berufungsgericht hat sonach dadurch, daß
gleichwohl dem Verklagten eine Entschädigungs-
Verbindlichkeit auferlegte, die Bestimmung des bayer.
Ldr. in Nr. 7 §. 6 Kap. 16 Th. IV, gleichwie auch
i-, 203 D. de regul. jur. und die damit in Ver-
bindung stehenden gemeinrechtlichen Grundsätze über
Zurechnung des Schadens bei eigener Schuld des
Geschädigten theils durch Nichtanwendung, theils
300 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
durch unrichtige Anwendung verletzt. Urth. v. 20. Mai
HVNr. 5528.
Familienrecht. Durch VerheirathungMin-
derjähriger gehen nach Mainzer Landrecht
die Rechte der Minderjährigkeit nicht ver-
loren. Für die Ehefrau des K. waren auf dessen
Anwesen 8000 fl. Jllaten eingetragen, und von die-
ser Forderung hatte die Frau K., welche bei ihrer
Verheirathung noch minderjährig war, in diesem
Stande der Minderjährigkeit, jedoch mit eheherrlichem
Konsens, 3000 fl. an O. zedirt, und zwar angeblich
bloß zu des Mannes Vortheil. In dem später über
des Mannes Nachlaß ausgebrochenen Konkurse focht
die Wittwe K. jeneCession als nichtig an, und hie-
bei fragte es sich: ob nach Mainzer Statutar-Rechte
eine Minderjährige durch Verheirathung einer groß-
jährig gewordenen oder als großjährig erklärten Per-
son gleichgestellt werde? Diese Frage hat das Obst.
LG. verneint, und in seinen Entscheidungsgründen
heißt es:
Das Mainzer Ldr. spricht sich in Tit.V§. 13
nur dahin aus, daß bei Verheirathung einer minder-
jährigen Person die Kuratel über dieselbe aufgelöst
werde. Nach §. 13, 14 a. a. O. tritt diese Folge
allerdings auch dann ein, wenn die minderjährige
Person 25 Jahre alt geworden ist oder veoiaw
aetatis erlangt hat; allein daraus, daß sie in die-
sen beiden Fällen zugleich zur Großjährigkeit ge-
langt, folgt nicht, daß diese Wirkung auch mit der
Verehelichung verbunden sei. Die Beendigung der
Kuratel über Minderjährige, welche 25 Jahre alt
geworden, und die hieran sich reihende Großjährige
keit beruht auf der Annahme, daß dieselben mit Er-
reichung dieses Alters jene Erfahrung und Einsicht
gewonnen haben, vermöge welcher sie die Tragweite
ihrer Handlungen gehörig zu beurtheilen im Stande
sind. Die Großjährigkeitserklärung aber wird nur
unter gewissen Voraussetzungen verliehen, welche
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 301
Bürgschaft dafür bieten, daß die minderjährige Per«
svn mit Rücksicht auf ein Alter von 20 Jahren und
auf ihr bisheriges Verhalten und auf ihre Sinnesart
genügend befähigt sei, um ihren Sachen selbst vor-
zustehen. Verheirathen dagegen können sich Minder-
jährige schon in jüngeren Jahren und ohne Lieferung
jener zur Großjährigkeitserklärung verlangten Nach-
weise. Bei dieser Verschiedenheit der Voraussetzungen
für Großjährigkeit und Großjährigkeitserklärung einer-
seits und für Eingehung der Ehe andererseits ist der
Schluß, daß auch diese die Großjährigkeit mit sich
bringe, nicht berechtigt. Eine solche Wirkung könnte
der Ehe nur dann beigelegt werden, wenn sie ihr,
was jedoch nicht der Fall ist, im Gesetze ausdrücklich
zugeschrieben wäre. Bo pp, Beitr. z. Verstdn. der
vier mittelrhein. Ldr. Thl.IS. 163; Kurz, Mainz.
Ldr. S. 320.
Anlangend den Grund für Beendigung der Ku-
ratel über Minderjährige durch Heirath kann die
Ansicht nicht als richtig erachtet werden, daß das
Mainz. Ldr. nur ein Äecht des Mannes zur Ver-
waltung und Nutznießung des Vermögens der Ehe-
frau, keineswegs aber eine Unterwerfung der Frau
unter das Mundium des Mannes kenne. Das Mainz.
Ldr. stellt den Mann rechtlich über seine Frau, in-
dem es ihm in Tit. II §. 21 auch die Administra-
tion ihres Vermögens, sohin die Verwaltung des
nach Tit. III §. 3 und Tit. IV §. 1 zur Bestreit-
ung der ehelichen Lasten bestimmten beiderseitigen
Vermögens überträgt. Kurz a. a. O. S. 195u. f.—
Dagegen bietet das Ldr. Anhaltspunkte dafür nicht,
daß der Grund für Beendigung der Kuratel über
uiinderjährige Ehefrauen nur darin liege, daß an
Stelle der Kuratel die Vogtschaft des Mannes trete,
und daß diese einen anderen Inhalt habe, als des
Mannes Herrschaft über seine großjährige Frau. Da-
gegen, daß nur die eheliche Herrschaft des Mannes
über seine Frau es sei, wegen welcher die Kuratel
302 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
über eine noch minderjährige Frau mit der Verehe-
lichung aufhöre, spricht der Umstand, daß mit die-
ser auch die Kuratel über Personen männlichen Ge-
schlechts aufgehoben wird, bei diesen jener Grund
nicht zutrifft, und bei Ermangelung besonderen Hin-
weises auf das Gegentheil sich nicht annehmen läßt,
daß, wenn ein Gesetz an eine bestimmte Thatsache
gewisse rechtliche Folgen knüpft, ohne zwischen Per-
sonen männlichen und weiblichen Geschlechts zu un-
terscheiden, hiebei für beide Geschlechter nicht gleiche
Rücksichten bestimmend gewesen seien. Eine beiden
Geschlechtern gemeinsame Rücksicht für Beendigung
der Kuratel über sich verheirathende Minderjährige
läßt sich aber darin finden, daß das Fortbestehen
einer Kuratel über minderjährige Ehegatten mit de-
ren Stellung zu einander nicht wohl vereinbar, je-
denfalls mit Schwierigkeiten und selbst mit Nach-
theilen für dieselben verbunden ist, und daß die
Führung eines eigenen Haushalts die Fähigkeit zum
selbstständigen Handeln voraussetzt. Hieraus erklärt
sich, daß man minderjährigen Personen, welche sich
verehelichen, gleichviel welches Geschlechtes sie sind,
indem man sie von der Vormundschaft frei gibt, hie«
mit die Fähigkeit, ohne Vormünder zu handeln, ver-
liehen hat, ohne ihnen, indem sie in der Minder-
jährigkeit verbleiben, die Möglichkeit der Wiederein-
setzung in den vorigen Stand zu entziehen.
Für die damit nicht im Einklang stehende An-
sicht, welche auf Grund der Vogtschaft des Mannes
jedes von einer minderjährigen Frau unter des Man-
nes Beistand abgeschlossene Rechtsgeschäft als giltig,
dagegen jedes von derselben gegenüber oder neben
ihrem Manne ohne Zuziehung eines Spezialkurators
abgeschlossene Rechtsgeschäft als ungiltig betrachtet,
scheint wohl Ziff. 5 der VO. v. 15. Jan. 1785 zu
sprechen, wonach bei gerichtlichen Verlegungen das
sich mitverpflichtende Eheweib, wenn es minderjährig
ist, über das deneüeium minorennitatis im Bei-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 303
sein eines bestellten Vormundes belehrt werden soll
und stch sodann unter Beistand und Billigung des-
selben in eine Verpfändung verbindlich einlafsen mag;
allein es ist denn doch die Deutung nicht ausge-
schlossen, daß in gleicher Weise wie eine großjährige
Ehefrau so auch eine minderjährige gerichtliche Ver-
legungen, durch welche sie sich neben ihrem Ehe-
manne verbindlich macht, giltig eingehen kann, wenn
ste auch als minderjährig bei dem Vorhandensein
der erforderlichen Voraussetzungen Wiedereinsetzung
in den vorigen Stand beanspruchen mag. Nach dem
Ldr. Tit. IV §. 4 nämlich sind Bürgschaften, durch
welche eine Ehefrau für ihren Mann gutspricht, und
nach Tit. XIX §. 4 auch gerichtliche Verlegungen,
durch welche sie sich neben ihrem Manne mit ver-
bindet, an sich ungiltig, es sei denn, daß sie auf die
daselbst vorgeschriebene Weise über die auth. si qua
mulier und über das beneficium dotis et appor-
tatorum belehrt worden ist und stch auf die daselbst
bezeichnete Weise dieser Rechtswohlthat begeben hat.
Ein Grund, diese Vorschrift auf eine minderjährige
Frau nicht anzuwenden, besteht^ nicht, da diese durch
ihre Freigabe von der Kuratel'die Fähigkeit erlangt
hat, gleich einer Großjährigen selbstständig zu handeln.
Allerdings ist ihr damit, da sie gleichwohl min-
derjährig bleibt, die Möglichkeit nicht benommen, in
allen Fällen und so auch bei gemeinschaftlich mit
ihrem Manne eingegangenen Verpflichtungen von
dem ihr als einer Minderjährigen zustehenden Rechte
der Restitution Gebrauch zu machen. Auf dieses
Recht zu verzichten muß nun wohl einer minder-
lährigen Frau, welche sich neben ihrem Manne ver-
pflichten will, in ihrem eigenen Interesse zugestanden
werden. Da es sich jedoch hiebei um ein Aufgeben
don Rechten einer Minderjährigen handelt, und sie
dieses nicht ohne Vertretung zu thun vermag, der
Mann aber als mitbetheiligt solche Vertretung nicht
dornehmen kann, so muß ihr zu diesem Behufe ein
JAG Neuere obsKrichterliche Erkenntnisse.
Spezialkurator beigegeben werden, mit dessen Be-
willigung die von ihr neben ihrem Manne borge-
vommene an sich giltige Verpflichtung durch den von
ihr erklärten Verzicht gegen Anfechtung wegen Min-
derjährigkeit gesichert und für sie in jeder Hinsicht
im Sinne der Ziff. 5 der VO. v. 16. Jan. 1785
verbindlich gemacht wird.
Demnach wird nach Mainzer Recht eine min-
derjährige Frauensperson durch Heirath zwar nicht
großjährig, wohl aber von der Kuratel frei, in des-
sen Folge sie die Fähigkeit erlangt, selbstständig zu
handeln und sich auf dieselbe Weise, wie großjährige
Frauen dieses zu thun vermögen, überhaupt und
insbesondere gegenüber ihrem Ehemanne, sowie ne-
ben demselben gegenüber Dritten zu verpflichten, un-
beschadet ihrer Berechtigung, als Minderjährige we-
gen derartiger Handlungen Restitution zu verlangen,
sofern die gegebenen Verhältnisse, insbesondere ein
von ihr unter gehöriger Vertretung in gehöriger Weise
erklärter Verzicht, nicht der Geltendmachung jener
Berechtigung entgegenstehen. Urth. vom 19. Mai
HVNr. 5454.
Eheliche Gütergemeinschaft in
Harburg. Wiederholt wurde anerkannt, daß
im ehemaligen Herrschaftsgerichtsbezirke Harburg
(Amtsg.-Bez. Donauwörth)' die allaemeiiielGüter«
gemeinschaft (gemäß Oettingen'schemStatMechts)
den gesetzlichen Güterstand bilde, und zwar auf
Grund der s. g. Juliänischen Verordnung v. 22. Sep-
tember 1772. — OAGE. vom 4. Dez. 1865 in
Sache Daffner e. Dürrwangen, Vertragserfüllung
betr. Urth^ v. 14. Mai HVNr. 5524*).
*) Vgl. Bl. f. RA. Bd. 11 S. 400, Bd. 24 S. 139
u. f., Bd. 28 S. 415, Bd. 30 S. 246, Bd. 33
<5. 242,258, 262; Arnold, Beitr. z. deutsch.
Priv.-R. Bd. I S. 614, 560 u. f. 608.
Redakt.: St. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm 8t Gttkk
(Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Zunge & Sohn.
Samstag Len 25. September 1880. 45. Jahrgang. M. 20.
Dr. I. A. Seuffert's
Hlätter tLr Hrchtsankendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Ueber Zulässigkeit der Sonderverpfändung von auf einem Hypothek-
folium vereinigten Realitäten. — Uebersicht über die Rechtsprech-
ung des bayerischen obersten Landesgerichtes in Gegenständen des
Civilrechtes und Civilprozesses vom 1. bis 15. Juni 1880. — Ueber-
^ sicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen
obersten Gerichtshofes in Gegenständen des Strafrechtes für Juli
bis Ende 1879. (Fortsetzung.)
Mber Zulässigkeit der Londerverpfändung von auf
einem Hypothekfolium vereinigten Realitäten.
Ein Hypothekenamt hatte in der Annahme, daß
es nicht angehe, einzelne Objekte, welche mit andern
uuf Einem Folium der Hypothek unterstellt seien,
bei Constituirung weiterer Hypotheken auszunehmen,
baß dies keinesfalls ohne Zustimmung der am Fort-
bestand des Foliums interessirten Gläubiger zulässig
fcj, die Eintragung einer Hypothek nur auf einem
häuslichen Anwesen, welches mit acht Feldgrund-
stücken, erworben durch denselben Rechtstitel, auf
^inem Folium für eine Forderung verpfändet war,
dvn Beibringung der Zustimmung des Gläubigers
°es Gesammtfoliums abhängig gemacht. Unter Be-
zugnahme auf Regelsberger, Hypothekenrecht
S. 56 und 57 Ziff. 3, S. 132 Ziff. 2, S. 191
unten, S. 192, S. 340*) und Stenglein,
*) Der Vollständigkeit wegen mag Regelsberg er'S
Ansicht deS Näheren angeführt werden, <3.56 u. 57
bemerkt er nach Bezugnahme auf §. 12 der Jnstr.
und unter dem Beifügen (Anm. 7), daß die bezüg-
Veue Folge XXV. Band.
306 §. 40 des Hyp.-Ges.
Zeitschrift rc. für Bayern XVI S. 87 führte das
Hypothekenamt des Nähern aus, daß
1) mehre nicht im Pertinenzverhältnisse stehende,
nach Maßgabe des §. 12 der Jnstr. z. Hyp.-Ges.
auf einem Folium zusammengefaßte Liegenschaften
sich durch diese Zusammenfasiung mit Rücksicht auf
den formalen Charakter des Hypothekenbuchs zu
einem einheitlichen Hypothekgegenstand im Sinne des
liche Bestimmung eine große praktische Tragweite
habe: „So lange auf dem Gesammtfolium ungelöschte
Hypothekeinträge stehen, ist die Anlegung eines Son-
derfvliums für eines der vereinigten Grundstücke un-
zulässig", und
S. 191 u. 192: „Ist eine Liegenschaft oder ein lie-
genschaftliches Recht mit einem andern Hypotheken-
gegenstand auf einem Folium vereinigt, so kann es,
so lange diese Verbindung dauert, nur zugleich mit
diesem dem Hypothekrechte unterstellt werden."
Ueber die rechtliche Wirkung solcher Vereinigung
äußert sich R. S. 132: „Die unter gewissen Vor-
aussetzungen zugelassene Anlegung eines gemeinsame«
Foliums für mehrere Grundstücke führt zu einheit-
lichen Einschreibungen für eine Mehrheit von Liegen-
schaften. Allein durch das gemeinsame Folium wer-
den die vereinigten Grundstücke zum einheitlichen
Hypothekgegenstand", und kommt S. 340 z«
88- 39, 40 zum Schlüsse: „Die 88- 39, 40 des
HG. sprechen nur von Gutscomplexen. Dabei liegt
jedoch nicht der engere rechtliche Begriff (S. 54) z«
Grunde, das Gesetz würde sonst unbegreiflich lücken-
haft sein. Die Vorschriften gelten für jeden Hypo-
thekengegenstand mit einheitlichem Folium, mag der-
selbe aus Einem Grundstück oder aus einer Mehrheit
von Grundflächen bestehen." Hiernach darf nach
S. 339, so lange die auf dem Gesammtfolium ein-
getragenen Gläubiger in die Aussonderung des weg-
veräußerten Grundstücks nicht gewilligt haben, das-
selbe vom Gesammtfolium weder abgeschrieben, noch
für dasselbe ein eigenes Folium angelegt werden.
8- 40 des Hyp.-Ges. 307
§. 40 des Hypothekengesetzes gestalteten, also die
Trennung dieses Hypothekgegenstandes ohne Zustimm-
ung der Hypothekgläubiger, welche am Fortbestand
oes Foliums interefsirt seien, unstatthaft sei, daß
2) die Erwägungen, welche zum Verbot der
Auseinanderreißung der Folien im Falle der Zwangs-
Veräußerung geführt hätten — Art. 49 d. Subh.-O. —
^uch gegen die Zerreißung der Folien zum Zwecke
°er weiteren Verhypothezirung sprächen, daß
3) die Uebersichtlichkeit der Hypothekenbücher,
die Stetigkeit der Hypothekverhältnifse anzustreben
wi, womit es sich nicht vertrage, wenn beispielsweise
der Schuldner, dessen zwanzig auf einem Folium
dereinigte Grundstücke einem Gläubiger unterpfand-
«ch haften, durch weitere Verpfändungen die Macht
haben sollte, die zwanzig Grundstücke in zwanzig
Folien zu vertheilen und so den Gläubiger nicht nur
der Vortheile des §. 40 des Hyp.-Ges. und des
^rt. 49 der Subh.-O. zu berauben, sondern auch
zwingen, bei zwanzig verschiedenen Ansteigerern rc.
!,ein dingliches Recht zu suchen. — Auf Beschwerde
Äderte jedoch das Obergericht ab, aus folgenden
Gründen *):
„Das Hypothekengesetz unterscheidet streng
wischen Gutscomplexen und walzenden Grundstücken:
Gönner, Comm. Bd. II 173;
Jnstr. z. HG. §. 12 Z. 3, §. 13.
. Unter einem Gutscomplex wird der Jnbe-
von Liegenschaften verstanden, welche unter sich
*) Das Interesse der Frage, deren verschiedenfache Be-
handlung von den einzelnen Gerichten — Hypothe-
kenämtern wie Obergerichten — entbindet wohl von
weiterer Rechtfertigung, wenn die Gründe des ober-
gerichtlichen Erkenntnisses wörtlich und ausführlich
berichtet werden.
*
308 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
ein rechtlich geschloffenes Ganzes bilden und nur in
Verbindung mit einander erworben, veräußert, ver-
pfändet werden können; walzend ist eine Liegen-
schaft, welche des rechtlichen Bandes in Beziehung
auf eine andere entbehrt und selbstständig hypothek-
fähig ist. Als Gutscomplexe kommen h. z. T. le-
diglich Lehen, Familienfideicommiffe und landwirth-
schaftliche Erbgüter in Betracht; im Uebrigen ist der
Grundbesitz nach bayr. Rechte theilbar.
Regelsberger, bayr. Hyp.-R. S. 54;
Roth, Civ.-R. Bd. II §. 124.
In vorstehenden Sätzen gipfelt die Entscheidung der
Beschwerde."
(Schluß folgt.)
Aeberstcht
über die Rechtsprechung des bayerische» oberste«
Landesgerichtes in Gegenstände» des Civitrechtes
und Civitprozestes
vom 1. bis 15. Znni 1880.
I. Prozeßrechtliche Entscheidung.
Zu Art. 228 des b. Ausf.-Ges. zur
CPrO. und KO. Die in diesem Artikel be-
stimmte dreimonatliche Frist ist nach Art. 20»
Abs. 2 der bayr. Civ.-Proz.O. v. I. 1869 zu be-
rechnen, und zwar der Monat zu 30 Tagen, wobei
die in Art. 209 a. a. O. gestattete Fristerweiteruug
durch Abs. 3 des elfteren Art. 228 ausgeschloffen ist-
Urth. v. 12. Juni HVNr. 5579.
II. Civilrechtliche Entscheidungen.
Sachenrecht. Ueber Eigenthum an Bäl^
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
309
Aen auf den Grenzen. Es fragte sich, ob ein
Baum, welcher (d. i. deffen Stamm) nicht auf
der Grenze zweier Nachbar-Grundstücke sondern
auf deren einem steht, dennoch gemeinschaftliches
^igenthum auch des Besitzers des andern Grund-
stücks sei, wenn des Baumes Wurzeln auf dieses
Grundstück sich erstrecken. Ueber diese Frage hat
das Obrst. LG. Pch also ausgesprochen:
Der §. 18 in f. c. 3 Tbl. II des bayr. Ldr.
scheint zwar für die Meinung, daß es nur auf die
Wurzeln ankomme, zu sprechen. Allein schon der
Zusammenhang dieser Stelle mit dem übrigen Theile
des §. 18 und die innere Verbindung dieses §. mit
dem §. 17 läßt erkennen, daß der Gesetzgeber bei
jener Stelle das weitere Erforderniß, daß der Baum
auf der Grenze stehe, als selbstverständlich voraus-
8esetzt habe; denn das Ldr. enthält in jenen §§. 17
and 18 im Wesentlichen nur die Bestimmungen des
R. über inaedificatio und implantatio, wo-
aach der Eigenthümer des Bodens auch das Eigen-
tum des darauf, gleichviel von wem und ob mit
blgenem oder fremdem Material errichteten, Gebäudes
Und ebenso das Eigenthum der darauf wachsenden
uaer absichtlich gesetzten Bäume und Pflanzen, so-
uald dieselben feste Wurzel im Boden gefaßt haben,
erlangt.
Beide Fälle des Eigenthumserwerbs beruhen auf
Uem Grundsätze: superficies semper cedit solo,
U' h. Alles, was über den Grund und Boden her-
uvrragt, aber mit diesem in fester, mechanischer oder
panischer Verbindung steht, ist Zubehörung des
Mens und als solche im Eigenthum des Eigen-
tümers des Bodens.
s« Daraus aber folgt, daß das Eigenthum des
punies sich nicht nach der Lage der unter dem
uden befindlichen Wurzeln, sondern nur nach dem
310 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Orte, an welchem er mit dem Stamm aus dem
Boden herausgewachsen ist, bestimmen, und daher
nur der auf der Grenze zweier Grundstücke stehende
Baum gemeinschaftliches Eigenthum der Grundstück-
nachbarn sein könne.
Diese natürliche Rechtskonsequenz ist auch in
kr. 6 §. 2 D. 47, 7 ausdrücklich anerkannt.
Hienach kann zwar der durch das Eindringen
der Wurzeln des auf dem Nachbargrunde stehenden
Baumes belästigte Grundeigenthümer mit nega-
torischer Klage sich schützen, aber der Baum ist Ei-
genthum des Nachbars, weil er auf dessen Grund-
stück mit dem Stamme sich befindet.
Da nun das bahr. Ldr. a. a. O. sich grund-
sätzlich an das gem. R. anschließt, so könnte schon
deshalb jene Landrechtsstelle nur von dem auf der
Grenze stehenden Baume verstanden werden. Es
ist dieses aber zudem vom Verfasser und Commen-
tator des Ldr. v. Kreittmayr in den Anm. z. a. O-
bezeugt.
Es wird übrigens auch nicht leicht Vorkommen,
daß ein Baum auf der Grenze zweier Grundstücke
steht, ohne seine Wurzeln, d. h. die Hauptwurzeln,
nicht bloß die letzten Ausläufer, in beide Grundstücke
zu erstrecken, und hieraus ist es zu erklären, daß
im Texte des Ldr. blos dieses mit dem Stehen des
Baumes auf der Grenze stets verbundenen MeA
mals Erwähnung gethan und dabei das eigentliK
Wesentliche und Entscheidende, weil hiebei der gleiA
Grund obwaltet wie bei der inaedificatio, nämliE
das Hervorragen aus dem Boden und das Befestigt
sein in demselben, als selbstverständlich angeseh^
wurde.
Wohl wird dagegen geltend gemacht, der eiw
scheidende Grund für die Annahme, daß das
die Lage der Wurzeln allein als maßgebend für das
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
311
Eigenthum und bezw. Miteigenthum von Bäumen
und Pflanzen betrachtet wißen wolle, liege darin,
daß Kreittmayr an der betreffenden Stelle nicht
kr. 6 §. 2 D. 47, 7, sondern zwei andere Stellen
anführe, welche den bestimmten Ausspruch enthielten,
daß ein Baum, wenn er auch nur nahe der Grenze
steht, aber in des Nachbars Grundstück Wurzeln
getrieben hat, gemeinschaftlich sei, nämlich §. 31
J. 2, 1 und fr. 7 §. 13 D. 41, 1. Allein einen
so bestimmten Ausspruch, wie hier angenommen, ent-
halten diese beiden Stellen nicht.
Das Verhältniß derselben, deren Schlußworte:
,,Et ideo prope confinium arbor posita, si etiam
in vicini fundum radices egerit, communis fit"
nur im Zusammenhänge mit dem Vorausgehenden
gewürdigt werden dürfen, zu dem Ausspruch in kr. 6
8- 2 D. 47, 7 ist in der Doktrin bestritten, indem
Manche annehmen, daß beide erstere Stellen mit
letzterer in direktem Widerspruche stünden. Andere
aber, und zwar die Mehrzahl, der Ansicht sind, beide
erstere Stellen sprächen von einem thatsächlich anders
gearteten Fall als letztere Stelle, und sei deshalb
ein innerer Widerspruch nicht vorhanden. Gester-
ding, Lehre v. Eigenthum S. 241; Puchta, Vorl.
4.Aufl. S. 352; Wächter in Weiske's Rechts!.
Bd. 1 S. 23; Bangerow, Pand. 7. Aufl. Bd. 1
8. 329 Anm. 2 S. 635; Holzschuher, Cas.
3. Aufl. Bd. 2 §. 99 S. 152; Pagenstecher,
röm. Lehre v. Eigenth. Bd. II S. 145; Roth,
bayr. Civ.-R. Bd. 2 S. 160; Höpfner, Jnstit.
7. Aufl. §. 327 S. 337; D’Arnaud, var. conject.
1738 cap. 1 u. 2, welcher insbesondere nachweist,
daß die Worte „prope confinium" in §. 31 J. 2,1
und fr. 7 §. 13 D. 41, 1 gleichbedeutend seien mit
--in confinio".
Auch der von Kreittmayr citirte Beck „Recht
312
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
der Grenzen" stellt S. 34V observatio XXI ein-
fach den Satz auf: „Wenn ein Baum auf die An-
grenzung beider Grundstücke gesetzt worden und da-
selbst gewurzelt, so ist er, weil er aus beiden Aeckern
seine Nahrung zieht, gemeinschaftlich rc. rc." und
allegirt hiezu ebenfalls nur die nämlichen Stellen
des röm. R. wie Kreittmayr.
Es kann also daraus, daß Kreittmayr nur
auf jene zwei Stellen Bezug genommen hat, gegen-
über den von ihm ausdrücklich beigefügten Worten
„und auf der Grenze stehen" nicht geschlossen wer-
den, daß diese Worte im Gesetzestexte absichtlich,
nämlich um anzudenten, daß blos die Lage der
Wurzeln entscheide, weggelassen worden seien, es ist
vielmehr anzunehmen, daß das von Kreittmayr
erläuternd und ergänzend zum Texte Hinzugefügte
auch Wille des Gesetzgebers gewesen sei. Urth. vom
1. Juni HVNr. 5544.
Zum eonstituturn possessor. Bei
dem eoustituturn possessorium — Allg. Preuß.
Ldr. Thl. I Tit. 7 §. 71 — bedarf es zur Giltig-
keit des Rechtsgeschäfts in Fällen, da nicht die
§§. 131, 133 Tit. 5 und §. 60 Tit. 4 a. a. O.
Anwendung zu finden haben, einer ausdrücklichen
Erklärung des bisherigen Besitzers der Sache, diese
nunmehr für einen Andern in seiner Gewahrsam zu
halten, nicht.
Bei Kaufleuten sind die Bestimmungen der
§§. 131, 133 Tit. 5 und §. 60 Tit. 4 a. a. O.
durch Art. 317 des HGB. beseitigt. Urth. vom
14. Juni HVNr. 5533.
Obligationenrecht. Zu den Vöraussetz-
ungen des Gewährschaftsanspruches. Ueber
die Frage, ob die Eviktion durch richterlichen Aus-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
313
spruch auch in dem Falle eine Voraussetzung der
Klage auf Gewährleistung bilde, wenn das Recht
des Entwehrenden unanfechtbar nachgewiesen wird,
bemerkte das Obrst. LG.:
Darüber enthalte das bayr. Ldr. Thl. IV c. 3
§§. 15 und 16 keine Bestimmung, es müsse daher
nach §. 9 e. 2 Thl. I a. a. O. auf das röm. R.
rekurrirt werden.
Nach diesem Rechte setze die aetio ex stipu-
latu, wenn nämlich allgemeiner Sitte zufolge der
Käufer zur größeren Vorsicht und um der Schwierig-
keit in Liquidation und Nachweisung des Schadens
überhoben zu sein, sich von dem Verkäufer für den
Fall der Eviktion eine bestimmte Entschädigungs-
summe habe versprechen lassen, einen Prozeß zwischen
dem Käufer und dem Dritten und eine darin erfolgte
Eviktion voraus, während bei der uetio emti nur
erfordert werde, daß ein Dritter ein besseres
Recht an der Sache als das ex ernto ab-
geleitete sei es im Wege des Prozefles oder
außergerichtlich geltend mache, daß dieses bessere
Recht des Dritten dem Verkäufer gegenüber darge-
legt und nachgewiesen oder nicht bestritten werde,
und im Prozesse durch Befolgung des richterlichen
Ausspruches oder außergerichtlich durch Befriedigung
des Dritten zur Geltung gelange.
Ein Eviktionsprozeß sei nicht einmal möglich,
wenn das bessere Recht mit dem Kauftitel in der-
selben Person zusammentreffe, z. B. wenn der Ver-
käufer eine fremde Sache verkaufe und der Käufer
Erbe des Eigenthümers werde, wohl aber sei die
actio emti in solchem Falle begründet, k'r. 9, 29
pr. 41 §. 1 D. 21, 2, fr. 11 §. 12, fr. 13 §. 15
D. 19,1; Fuchs, v. d. Litisdenunciation S.21—31;
Bekker, Jahrb. d. gem. deutsch. R. Bd. 6 S.288;
Windscheid, Pand. §.391; Sintenis, Civ.-R.
314
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
2. Aufl. Bd. 2 S. 632; Weiske, Rechts!. Bd. 4
S. 813; Seuffert, Arch. Bd. 16 Nr. 37. Urth.
v. 1. Juni HVNr. 5531.
Aebersicht
über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung
des bayerischen obersten Gerichtshofes in Gegen-
stände» des Strafrechtes für Juli bis Ende 1879.
I. Reichsstrafgesetzbuch.
lFortsetzung zu Nr. 18.)
§§. 263, 43, 44. Die Jnstanzgerichte haben
thatsächlich festgestellt, daß die Beschuldigten im
gemeinschaftlichen Zusammenwirken sowohl durch
die Vorspiegelung einer falschen als durch die
Unterdrückung einer wahren Thatsache bei der
Dienstmagd E. A. einen Jrrthum erregten, daß
sie hiebei beabsichtigten, dieselbe zur Unterschreib-
ung eines von ihrem Bräutigam einem der Be-
schuldigten ausgestellten Wechsels zu verleiten und
daß E. A., von den Beschuldigten bezüglich der
Eigenschaft des Wechsels getäuscht, demselben ihre
Unterschrift beisetzte.
Zweifellos haben die Beschuldigten, wenn da-
durch, daß E. A. den Wechsel unschrieb, dieselbe
an ihrem Vermögen beschädigt worden ist, des Ver-
gehens des Betrugs sich schuldig gemacht, indem in
diesem Falle die Handlung derselben alle nach §. 263
zum Thatbestande dieses Vergehens gehörigen Merk-
male an sich trägt.
Ebenso unterliegt es keinem Zweifel, daß, wenn
darin, daß E. A. den Wechsel unterschrieb, eine
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 315
Beschädigung ihres Vermögens nicht liegt, die Be-
schuldigten mit Recht von der gegen sie erhobenen
Anschuldigung eines Vergehens des Betrugs freige-
sprochen worden sind, weil die Beschädigung des
Vermögens eines Andern zum Thatbestande des
Betruges gehört. Es ist im letzteren Falle auch
der Versuch eines Betrugs nicht gegeben, weil die
Beschädigung des Vermögens der E. A. lediglich
darin bestehen soll, daß sie durch Unterzeichnung
des Wechsels eine vermögensrechtliche Verpflichtung
übernommen habe, und wenn dies der Fall wäre,
ein vollendeter Betrug vorliegen würde.
Die hier allein in Betracht kommende Frage,
ob E. A. durch Unterzeichnung des Wechsels an
ihrem Vermögen benachtheiligt worden sei, ist aber
zu verneinen. Sie hat, als sie den Wechsel Unter-
zeichnete, dessen Inhalt ihr von den Beschuldigten
unrichtig angegeben worden war, eine vermögens-
rechtliche Verpflichtung nicht übernommen, ist um
die Uebernahme einer solchen gar nicht angegangen
worden, und von einer durch die Unterschreibung
des Wechsels herbeigeführten Vermögensbeschädigung
könnte nur dann die Rede sein, wenn der Umstand
allein, daß der Wechsel mit ihrer Unterschrift ver-
sehen ist, als Vermögensnachtheil für sie zu betrach-
ten wäre; dies ist aber nicht der Fall. Es geht
dies schon daraus klar hervor, daß bei ihrer Min-
derjährigkeit eine Verbindlichkeit für sie aus dem
Wechsel selbst dann nicht bestünde, wenn sie solchen
mit dem Willen, sich zu verpflichten, unterzeichnet
hätte.
Allerdings erleidet, wer durch Eingehung eines
Rechtsgeschäftes sich verpflichtet, soferne nicht gleich-
zeitig eine entsprechende Mehrung seines Aktivver-
mögens eintrittt, eine Vermögensbeschädigung, ohne
Unterschied, ob das Rechtsgeschäft rechtsgiltig oder
316 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
wegen Betrugs rc. in der Art ungiltig ist, daß es
der Anfechtung unterliegt. Dieser Fall ist aber
hier nicht gegeben, da durch die Unterzeichnung des
Wechsels eine Verbindlichkeit für E. A. nicht ent-
standen ist.
Der Umstand, daß sie zur Zeit der Unterzeich-
nung des Wechsels minderjährig war, hat die Ent-
stehung einer Verbindlichkeit verhindert und schützte
die E. A. gegen jeden Inhaber des Wechsels, so
daß von Abwendung eines Schadens durch civil-
rechtliche Hilfsmittel keine Rede sein kann. Erk.
Vom 27. September 1879 UB. Nr. 479.
§. 267; §. 4 Z. 3, §§. 13, 36, 81 der
deutschen Wechselordnung. Ein Wechselformular,
welches alle Erfordernisse eines Wechsels mit Aus-
nahme der Benennung der Person oder Firma, an
welche oder deren Ordre die Zahlung geleistet wer-
den soll, an sich trägt und dem dafür ein Darlehen
hingebenden Empfänger mit der Ermächtigung über-
geben wurde, diese Lücke nach seinem Ermessen aus-
zufüllen, erscheint als eine zum Beweise von Rech-
ten oder Rechtsverhältnissen erhebliche Urkunde, und
sohin deren fälschliche Anfertigung mit nachgefolgtem
Gebrauche zum Zwecke einer Täuschung als eine Ur-
kundenfälschung.
Die Frage der Beweiserheblichkeit muß objek-
tiv gelöst werden, es muß nemlich der Inhalt der
Urkunde selbst für die Entscheidung dieser Frage
eine ausreichende Grundlage bilden und eine That-
sache erkennen lassen, welche für den Bestand eines
Rechtes oder Rechtsverhältnisses von wesentlicher
Bedeutung ist.
Für die bezeichnet Frage ist das entscheidende
Gewicht nicht darauf zu legen, daß die Urkunde
noch eines nach §. 4 Z. 3 der deutschen Wechsel-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
317
ordnung für die Entstehung eines gezogenen Wech-
sels wesentlichen Erfordernisses entbehrt, nemlich der
Benennung der Person oder Firma, an welche oder
deren Ordre die Zahlung geleistet werden soll.
Allerdings erlangt eine Urkunde der bezeich-
nten Art, insolange ihr die Benennung der Remitten-
ten abgeht, nicht die Wirksamkeit eines Wechsels.
Allein wenn bei Urkunden mit dem erwähnten
Inhalte der Empfänger ermächtigt ist, das Formu-
lar durch Beifügung der noch fehlenden regelmäßigen
Erfordernisse eines Wechsels zu ergänzen, so muß
auch den darin sich findenden falschen Unterschriften
des Ausstellers und des Blanko-Indossanten im Zu-
sammenhalte mit dem übrigen Inhalte des Schrift-
stücks eine erhebliche Bedeutung für den Beweis
wechselrechtlicher Verrichtungen zugeschrieben werden,
weil der Inhaber der Urkunden sich in der Lage
befindet, dasselbe gegen dessen Unterzeichner als Be-
weismittel für das Bestehen wechselrechtlicher An-
sprüche, hier auf Bezahlung der Summa von
1000 Mk., zu verwenden.
§§. 13, 36, 81 d. WO.
Jedenfalls würde die Urkunde, auch wenn man
von der Möglichkeit absieht, dieselbe durch Ergänzung
ihres Inhaltes zum förmlichen Wechsel zu gestalten,
für den Nachweis von wesentlicher Erheblichkeit sein,
daß die im Formulare als Aussteller Unterzeichnete
Person dem Beschuldigten Auftrag zur Zahlung einer
Summe von 1000 Mk. ertheilt habe, demnach immer-
hin auch als gewöhnliche Urkunde eine für ein Rechts-
verhältniß bedeutungsvolle Thatsache nachzuweisen
geeignet sein. Urtheil von 8. August 1879 UB.
Nr. 384.
§. 293. Die unbefugte in Erlegung einer
Rehgeise bestehende Jagdausübung ist aus §. 293
318
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
d. RStGB. strafbar. Die in dieser Gesetzesstelle
vorgesehene höhere Strafbarkeit der unbefugten Jagd-
ausübung ist unter andern auch dadurch bedingt,
wenn das Vergehen während der gesetzlichen
Schonzeit begangen wird.
In Ansehung der Schonzeit enthält das Reichs-
strafgesetzbuch selbst keine nähere Bestimmung; viel-
mehr sind hierüber die landesgesetzlichen Vorschriften
entscheidend, welche durch §. 2 Abs. 2 des Einf.-
Gesetzes vom 31. Mai 1870 auch neben diesem
Gesetze in Kraft zu bleiben haben.
In Bayern ist demgemäß der Inhalt der
k. Verordnung vom 5. Oktober 1863 (Reg.-Bl.
S. 1657) maßgebeud.
Nach §. 4 dieser VO. ist das Schießen und
Fangen von Rehgeisen zu keiner Zeit gestattet, so«
ferne nicht der Jagdausübungs-Berechtigte, wie
§. 5 vorschreibt, für den dort näher beschriebenen
Fall auf Ansuchen von der einschlägigen Distrikts-
polizeibehörde die Bewilligung hiezu unter Festsetz-
ung einer Schuß zeit und Stückzahl erwirkt hat.
Hienach müssen Rehgeisen, von diesem Aus-
nahmsfalle abgesehen, stets geschont werden und
bildet konsequent das Erlegen einer Rehgeise eine
Zuwiderhandlung gegen dieses gesetzliche Gebot der
Schonung.
Die Behauptung, daß der einfache und klare
Wortlaut des §. 293 für die schwerere Bestrafung
bei dem Schießen einer Rehgeise keine Vorsorge
getroffen haben ist unrichtig.
Der Wortlaut dieser Gesetzesstelle spricht nicht
gegen die Anwendbarkeit derselben im Falle des
Schießens einer Rehgeise, und Sinn sowie Zweck
des Gesetzes sprechen entschieden für dieselbe.
Wäre der Satz, daß eine Schonzeit noth-
wendig als Gegensatz eine Schußzeit haben müffe.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
319
Welche bei Rehgeisen fehle, richtig, so würde er deß-
halb nicht zutreffend sein, weil, wie bereits im Hin«
blicke auf die Bestimmung des §. 5 der cit. VO.
gezeigt, allerdings auch unter gewiffen Voraussetz-
ungen eine Schußzeit für Rehgeisen besteht.
Allein dieser Satz ist nicht einmal richtig.
Das Gesetz spricht nur von gesetzlicher Schon-
zeit, es unterscheidet nicht zwischen zeitlich begrenz-
ter und unbegrenzter Schonung, d. h. Unterlassung
jeder auf Erlegung eines Wildes abzielenden Nach-
stellung.
Daß eine solche Unterlassung nicht blos zeit-
weise, sondern auch dauernd gedacht werden kann,
bedarf keiner weiteren Darlegung.
Die mehrerwähnten Worte des Gesetzes be-
sagen demgemäß, daß derjenige mit der erhöhten
Strafe des §. 293 bedroht sein soll, welcher unbe-
rechtigt einem Wilde zu einer Zeit nachstellt, zu
welcher nach den bestehenden gesetzlichen Vorschriften
demselben nicht nachgestellt werden darf; ein weite-
res Eingehen darauf, ob überhaupt und zu welchen
Zeiten und unter welchen Voraussetzungen diesem
Wilde anderweit nachgestellt werden dürfe, ist nach
dem Wortlaute des Gesetzes nicht berechtigt.
Würde übrigens der Wortlaut des Gesetzes
Zweifeln Raum geben über den Sinn desselben,
so würde die logische Auslegung, nemlich das Ein-
gehen auf den Grund des Gesetzes, insbesondere
auf den Zweck, welchen der Gesetzgeber zu erreichen
beabsichtigt, zu dem gleichen Ergebnisse führen.
Der Zweck der VO. v. 5. Oktober 1863, wie
ihn deren §. 1 klar darlegt, ist Herbeiführung einer
Pfleglichen Behandlung der Jagden und Fernhaltung
jeder Gefährdung ihrer nachhaltigen Benutzung beim
Jagdbetriebe.
Dieser Zweck soll insbesondere (§. 2) erreicht
320 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
werden durch Beobachtung der festgesetzten Hege
und Hagezeit.
In den folgenden §§. finden sich hinsichtlich -
der Hege die näheren Bestimmungen, durch welche
je nach der Natur des Wildes und nach der
Schonungsbedürftigkeit desselben mit Rück-
sicht auf Gattung, Geschlecht und Alter oder beson-
deren Umstände der Witterung rc. die gebotenen
Schutzmaßregeln getroffen werden.
Hienach unterliegen gewiffe Wildgattungen kei-
nerlei Schonung — §. 12 —, andere nur zu ge-
wissen Zeiten — §§. 3, 5, 6, 9 — andere endlich
regelmäßig zu jeder Zeit — §§. 4 und 10.
Der Gesetzgeber hielt demgemäß die Schonung
der in §. 4 aufgeführten Rehgeisen in Anbetracht
der Forterhaltung dieser Wildgattung für so wichtig,
daß er deren Erlegung, besondere Fälle schädlicher
Vermehrung ausgenommen, überhaupt zu untersagen
sich veranlaßt fand.
Wenn nun der Gesetzgeber eine höhere Straf-
barkeit der That dann gegeben erachtete, wenn einem
Wilde nachgestellt wird, dessen Erlegung nur zeit-
weise im Interesse des Jagdbestandes zu untersagen
veranlaßt erschien, so muß diese höhere Strafbarkeit
als vom Gesetzgeber gewollt mit logischer Nothwen-
digkeit auch dann angenommen werden, wenn einem
Wilde nachgestellt wird, dessen Schonung so wichtig
erscheint, daß dessen Erlegung zu keiner Zeit von
dem Gesetze geduldet wird. Ürtheil vom 1. August
1879 UB. Nr. 377.
(Schluß folgt.)
Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm Ä Enke
(Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag Len 9. Dktober 1880. 45. Jahrgang. M. SL
vr. I. A. Seuffert's
Hlätter Kr Kechtsantoendung
zunächst in Bayern'.
3 nhalL: Ueber Zulässigkeit der Sonderverpfändung von auf einem Hypothek-
folium vereinigten Realitäten (Schluß). — Uebersicht über die Recht-
sprechung des bayerischen obersten Landesgerichtes in Gegenständen
des Civilrechtes und Civilprozesses vom 16. bis 30. Juni 1880. —
Literarische Notiz.
lieber Zulässigkeit -er Sonderverpfändung von ans
einem Hypothekfolimn vereinigten Realitäten.
(Schluß.)
Die auf dem Folium Nr. . . . des Hypothe-
kenbuchs für N, . . vereinigten neun Liegenschaften
stnd rechtlich nicht gebunden, vielmehr walzend und
je selbstständig verpfändbar; auch erscheinen die acht
Feldgrundstücke nicht als Pertinenz des Hauptguts
im technischen Sinne. Nun bestehen gemäß §§. 40,120
des Hypothekengesetzes Beschränkungen in Ansehung
der Trennung und Weiterverpfändung von Liegen-
schaften lediglich und ausdrücklich nur für Gutscom-
dlexe und Güter mit ihren Zugehörungenfür wal-
kende Grundstücke sind derartige Schranken im Ge-
setze nirgends ersichtlich, ja, für den Gesetzgeber be-
stand kein Anlaß, in dieser Richtung eine Verfügung
treffen, weil er in Verfolg des Grundsatzes der
Spezialität in §. 120 verordnte, daß jedes hypo-
chekfähige Objekt ein eigenes Folium erhalten solle,
st daß auf der Basis des Hypothekengesetzes die
Bereinigung mehrerer walzender.Grundstücke auf
kinem Folium im Hypothekenbuche, wie sie hier in
Fkage steht, ein Gegenstand gesetzgeberischer Dispo-
sition gar nicht sein konnte. Bei dem Eingangs be-
Neue Folge XXV. Band.
322 §. 40 des Hyp.-Ges.
tonten Gegensätze wäre es daher durchaus unzulässig,
dasjenige, was im Gesetze für Gutsbestandtheile
oder Pertinenzien verordnet ist, auf walzende Grund-
stücke irgendwie für anwendbar zu erklären.
Ist aber dies der Fall, dann hat für walzende
Grundstücke der §. 44 des Gesetzes, wornach die
Eintragung einer Hypothek dem Schuldner die Be-
fugniß nicht entzieht, einem anderen Gläubiger eine
Hypothek auf dieselbe Sache einzuräumen, seine volle
und ungeschmälerte Bedeutung und darf der Hypo-
thekenamtliche Eintrag der Sonderverpfändung der
Pl.-Nr. ... von der Bewilligung des Gläubigers
N nicht abhängig gemacht werden. Zwar hält Erst-
richter diese Bewilligung um deßwillen für nothwen-
dig, weil schon die bloße Thatsache der Vereinigung
mehrerer walzender Liegenschaften auf einem Folium
dieselben zu einem einheitlichen Hypothekgegenstand
im Sinne des §. 40 stemple; allein diese Begründ-
ung vermag sich das Beschwerdegericht nicht anzu-
eignen *). Es ist bereits hervorgehoben, daß das
*) Die Unterinstanz hatte also deduzirt: „Nach 8- 44
Abs. I des HG. stehe allerdings dem Eigenthümer
einer mit Hypothek belasteten Sache im Prinz ipe
daS Recht zu, einem weitere« Gläubiger eine Hypo-
thek auf dieselbe Sache einzuräumen, wie auch der
Schuldner nach 8- 45 im Prinzipe das Recht habe»
über die Sache sonst, z. B. durch Veräußerung, zu
verfügen. Der Vollzug solcher prinzipiell nicht unzu-
lässiger Rechtsgeschäfte im Hypothekenbuche hänge
aber noch von anderen Voraussetzungen als nur den
materiellen der 88- 44, 45 des HG. ab , derselbe
richte sich nach dem Inhalte, den bisherigen Vor-
trägen des Hypothekenbuchs. ES werde nun voü>
Hyp.-Amte auch nicht die Statthaftigkeit der flee
schehenen Verpfändung an sich abgesprochen, sonder«
nur nach ddr Sachlage der hypothekenamtliche Voll-
zug im konkreten Falle abgelehnt. Nach 8- 42 der
Jnstr. z. HG. könnten mehre nicht im Pertinenz-
verhältniß stehende Objekte unter den dortigen Bor-
323
8- 40 des Hyp.-Ges.
Gesetz vom Prinzip der Spezialität beherrscht, folge-
weise der Fall der Verbindung mehrerer Liegenschaf-
ten auf einem Folium darin überhaupt nicht vorge-
sehen ist; ein Analogon, welches den Schluß ge-
stattete, daß diese Vereinigung eine solidarische in
dem Sinne sei, daß der buchmäßige Besitz nur als
Ganzes weiter verpfändet werden dürfe, ist im Ge-
setze gleichfalls nicht zu finden. Die vom Ge-
setze nicht befohlene, sondern in §. 12 Z. 3 der
Jnstr. vom 13. März 1823 lediglich nicht „ver-
wehrte", also rein zufällige Zusammenfassung mehre-
rer walzender Grundstücke auf Einem Folium kann
unmöglich die Wirkung haben, den einzelnen Liegen-
schaften, so lange auf dem Besitze ungelöschte Ein-
träge bestehen, die Hypothekfähigkeit zu entziehen;
jede einzelne Liegenschaft bleibt vielmehr selbstständig
verpfändbar und ist die Gemeinschaft mit den übri-
gen eine lösbare. Freilich wird eingewendet, unter
Aussetzungen zu einem Folium vereint werden. So-
bald dies geschehen, sei es nach allgemeinen hypothe-
kenrechtlichen Grundsätzen (§. 25 d. HG.) gleichgil-
tig, ob die instruktionsmäßigen Voraussetzungen zur
Zeit der Folienkonstruktion vorhanden gewesen seien
oder nicht — für den weiteren Vollzug von Einträ-
gen bestehe der Zustand zu Recht und jedenfalls
hätten die bisherigen Betheiligten ein Recht auf dessen
Fortbestand. Hieraus scheine aber mit Nothwendig-
keit zu folgern, daß, wie die vereinigten Grundstücke
durch das gemeinsame Folium zum einheitlichen Hy-
pothekgegenstande würden, so auch in so kANge diese
Verbindung dauere, deren Lösung ohne Einwilligung
der Betheiligten unstatthaft sei"... „Das Maßgebende
in der Frage sei nicht die Verpfändungsweise, sondern
die Art des Vollzugs, des bestehenden Eintrags; feien
mehrere Objekte wie zusammengehörig für dieselbe
Forderung auf einem Folium verpfändet, dann hätten
fie als zusammengehörig zu gelten, möge eine Per-
tinenzerklärung vorliegen oder nicht, das scheine auS
dem formalen Charakter des Hypothekenbuchs not-
wendig gefolgert werden zu müssen."
*
324 §.40 des Hyp.-Ges.
dem hypothekenamtlichm Vollzüge einer Svnderver-
Pfändung, wie hier, leide die Uebersichtlichkeit des
Hypothekenbuchs; allein nachdem einmal, wie Erst-
richter selbst annimmt, die Sonderverpfändung im
Hinblick auf §. 44 des Gesetzes zulässig erscheint,
darf die Buchführung nicht über das materielle Hy-
pothekenrecht, so wenig als die Sache über die Form
gestellt werden, vielmehr hat sich die Hypothekenbuch-
führung, soweit nur immer zulässig, dem materiellen
Hypothekenrecht anzubequemen. Dieser Gedanke ist
aus der Vorschrift in §. 12 Z. 3 der Jnstr.r
— bei Verbindung mehrerer walzender Grund«
stücke auf einem Folium haben sich die Hypothe-
kenämter sorgsam zu hüten, daß dadurch die Fort-
führung der Hypothekenbücher für die Zukunft
nicht erschwert werde —
unschwer herauszufinden *). Hätte von den in
Frage - stehenden neun Liegenschaften von vorneherein
jede ihr gesondertes Folium erhalten, dann würde
eine hypothekenamtliche Beanstandung bezüglich der
Pl.-Nr.... an sich nicht denkbar sein **); nachdem
nun die Liegenschaften ein gemeinsames Folium ha-
ben, erscheint es sehr wohl zulässig, Pl.-Nr. . . .
*) Dürfte diese Stelle nicht das gerade Gegentheil von
dem, was das Beschwerdegericht hieraus schließt,
folgern lassen? Gerade die Annahme, daß die Con-
stituirung von Gesammtfolien Schwierigkeiten veran-
lassen müsse, hat zur Bemerkung der Jnstr. geführt,
/Während dann, wenn die Ansicht des Obergerichts
damals für maßgebend erachtet worden wäre, beson-
dere Schwierigkeiten gar nicht denkbar sind.
Sicherlich; so wenig als, was ja nach §. 120 des
Gesetzes zulässig, dann, wenn nicht der ganze Com-
plex eines geschloffenen Guts verpfändet wird, son-
dern nur verschiedene einzelne Theile für verschiedene
Hypotheken auf verschiedene Folien verpfändet sind.
Dagegen gilt wieder §. 40 mit §. 120, sobald auf
einem Folium der Gesammtbesitz eingetragen ist.
§. 40 des Hyp.-Ges.
325
sammt allen dazu gehörigen Einträgen in II. und
III. Rubrik auf ein eigenes Folium zu übertragen,
bezw. auf dem bisherigen abzuschreiben und in . . .
der Columne der Anmerkungen in III. Rubrik die
geeigneten Allegate zu machen, ein Verfahren, durch
welches die Uebersichtlichkeit des Hypothekenbuches
in keiner Weise beeinträchtigt, andererseits dem Ver-
tragswillen der Parteien Genüge geleistet wird.
Daß der Fortbestand eines aus mehreren Grund-
stücken gebildeten Hypothekenbuchfoliums dem Gläu-
biger vortheilhafter ist, als die Zerlegung des Foliums
in mehrere, ist an sich richtig und mag hiefür auch
Art. 49 der Subh.-O. angeführt werden; allein
von da bis zu einem Veto gegen die Zerlegung ist
ein weiter Schritt. Er kann die Lösung der Ge-
meinschaft mehrerer walzender für eine Forderung
ihm haftender Grundstücke so wenig hindern als die
ihm gleich nachtheilige gleichwohl durch §. 45 des
Gesetzes für zulässig erklärte Veräußerung eines oder
des anderen Grundstückes durch den Schuldner *)
-,.... Mag man in der hier behandelten Frage
übrigens einer Ansicht sein, welcher man will, so
wird man immer im Interesse des Jmmobiliarver«
kehrs und Credits bedauern müssen, daß in dieser,
wie in so vielen andern hypothekenrechtlichen Fragen,
die mehr den Vollzug im Hypothekenbuche betreffen,
eine einheitliche Praxis unmöglich ist; nur die
Autorität eines obersten Gerichtshofs vermöchte hier
die verschiedenfachen Ansichten zu vereinen und im
Interesse der gleichmäßigen Rechtsübung zur Auf-
*) Dies Letztere ist übrigens nicht minder bestritten, wie
die Sonderverpfändung, ja die Unzulässigkeit der
Wegveräußerung eines Hypothekobjekts von einem
Gesammtfolium bezw. die Unzulässigkeit deö hypothe-
kenamtlichen Vollzugs einer solchen Veräußerung hat
in der. Praxis noch mehr Anhänger, als die Mein-
ung, daß Sonderverpfändungen unthunlich seien.
326 8- 40 des Hyp.-Ges.
gäbe der Sonderanstchten zu veranlassen, nicht aber
ist dies zu erwarten, so lange den Erkenntnissen der
einen Landgerichte solche anderer, also gleichrangiger,
Gerichte entgegenstehen. Die Zulassung einer wei-
teren Beschwerde an das oberste Landesgericht *)
hätte meines Erachtens für die gesetzgebenden Fak-
toren mindestens eben so nahe gelegen, als jene in
Gebührensachen, denn z. B. die vorliegende Frage
dürfte für Verkehr und Allgemeinheit so bedeutend
sein, als diejenige, ob in einem bestimmten Fall
diese oder jene Gebühr zur Berechnung zu kommen
habe. Oder wird es etwa die obige Ansicht des
Obergerichts (welches — abgesehen von Lehen,
Fideikommissen und den raren bäuerlichen Erbgütern —
dem §. 40 des HG. jede Bedeutung für die Ge-
genwart abspricht, so daß er nun eigentlich als ge-
genstandslos gestrichen werden könnte), als richtig
angenommen, günstig auf die Bereitwilligkeit der
Kapitalien, dem Grundbesitze zu dienen, wirken,
wenn der Kapitalist, welcher auf einen durch ein
Gesammtfolium vereinigten Grundbesitz (Complex
im Sinne des Art. 49 des Entw. der Subh.-O.)
hingeliehen hat, befürchten muß, daß er sich über
Kurzem eben so vielen Folien als Grundstücken gegen-
übersehe und damit die durch das Sammtfolium
erzielte Einfachheit und Leichtigkeit der Geltendmachr
ung seines Pfandrechts einbüße?
Durch instruktionellen Erlaß läßt sich die An-
wendung einheitlichen Verfahrens nicht wohl ermög-
*) Man kann nicht etwa sagen, daß sich im Disziplinar-
verfahren gegen Notare ein Erkenntniß des obersten
Gerichts erzielen lassen könnte; denn da, wo die
Hypothekenämter der oben vom bezüglichen Oberge-
richte widerlegten Ansicht sind, wird der Notar sich
stets durch die Formel von der erfolgten Belehrung
der Parteien über die Hindernisie des hypothekenamt-
lichen Vollzugs vor disziplinärer Verfolgung schützen.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 327
lichen, da es sich hier nicht etwa blos um §. 12
der Jnstr. zum Hyp.-Ges. und dessen Auslegung,
sondern vielmehr uni die Frage der Auslegung des
§> 40 des Ges. und darum handelt, welche recht-
lichen Folgen das Bestehen eines Gesammtfoliums
insbesondere mit Rücksicht auf etwaige Weiterver-
Pfändung hat *). H.
.. Aeberstcht
«brr die Rechtsprechung des bayerischen obersten
Landesgerichtes in Gegenständen des Civilrechtes
und Civilprozesses
vom 16. bis 30. Äuni 1880.
Bemerkung. Die Urtheile vom 19. Juni HVNr. 5585
und 28. Juni HVNr. 5557 werden nach-
getragen.
I. Prozeßrechtliche Entscheidung.
Zu Art. 228 des bayer. Ausf.-Ge-
setzes zur REPO, und KO. Für Verbescheidung
*) Anm. der Red. Wir halten die erstinstanzliche
Auffassung gleichfalls für die richtige. Die zweitin-
stanzliche Auslegung deS §. 40 des HG. würde eine
Lücke für den Schutz der Rechte der Hypothekgläu-.
biger in allen Fällen lasten, in welchen nicht ein ge-
bundenes Gut Hypothekobjekt wäre, zur Zeit fast
ausnahmeloS, während, das Recht der eingetragenen
Hypothekgläubiger Benachtheiligung durch Veräußer-
ung und Abtrennung von Bestandteilen des Hhpo-
thekenobjekts abzuwenden überall gelten muß, wo eS
sich um ein zusammengesetztes Hypothekobjekt handelt,
seien deffen Bestandteile an sich gebunden oder
walzend. Dasselbe drückt der im Zusammenhänge
stehende §. 45 aus. So wenig dieser nur von
walzenden Grundstücken gelten kann, so wenig ist
dies bei §. 40 der Fall (vgl. v.. Gönner, Comm.
Bd. I S. 376 §. V). Es handelt sich übrigens
selbstverständlich hier nicht um eine blos formelle,
sondern um eine höchst wichtige materielle Frage.
. 328 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
eines gegen den Ablauf der in Art. 228 des bayer.
Ausf.-Ges. zur R.-Civ.-Proz.-O. undKonk.-O. be-
stimmten dreimonatlichen Frist angebrachten Restitu-
tionsgesuches ist nicht der Art. 213 der R.-Proz.-O.
maßgebend sondern Art. 216 der bayer. Proz.-O.
v. I. 1869. Urth. v. 26. Juni HVNr. 5597.
II. Civilrechtliche Entscheidungen.
Sachenrecht. Zur Haftung des kietus
p088688or. Versetzung desselben in bösen
Glauben. Es hatte E. an H. ein Paar Ochsen
verkauft und zwar unter Vorbehalt des Eigenthums
an denselben bis zur Zahlung des Kaufschillings.
Bevor diese Zahlung erfolgt war, gelangten die
Ochsen, angeblich durch Weiterverkauf, in den Besitz
des G., und diesen hat E. davon in Kenntniß ge-
setzt, daß die Ochsen, gemäß vertragsmäßigen Eigen-
thumsvorbehalts, noch sein Eigenthum seien, und
zur Rückgabe der Ochsen aufgefordert. Allein G.
entsprach dem nicht, sondern verkaufte Tags darauf
die Ochsen an St. Nun klagte E. gegen G. auf
Anerkennung des Eigenthums an den Ochsen und
Herausgabe derselben oder Leistung des Interesses
durch Zahlung des mit H. vereinbarten Kaufschillings.
Nachdem im ersten Rechtszuge der Klagbitte ent-
sprechend erkannt worden war, erfolgte aus Beruf-
ung Abweisung der Klage. Die deshalb wegen
Verletzung des kr. 27 §. 3, kr. 36 pr. D. 6, 1
und kr. 20 §. 6, kr. 25 §. 5 D. 15, 3 erhobene
Nichtigkeitsbeschwerde aber wurde aus folgenden
Gründen verworfen:
Nach den für die tier6ditati8 petitio erlaffenen
und dann auch auf die rei vindicatio angewende-
ten S. C. Juventianum kann letztere Klage auch
gegen Denjenigen auf Leistung des Interesse erho-
ben werden, welcher den Besitz der vindizirten Sache
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
329
vor Beginn des Prozesses arglistiger Weise aufge-
geben hat. Fr. 27 §. 3 v. 6, 1, kr. 131, 157
§. 1 D. 50, 17. Da jedoch zum dolus das Be-
wußtsein der Rechtswidrigkeit des Handelnden er-
forderlich ist, muß der Besitzer sich des Besitzes mit
dem Bewußtsein der Rechtswidrigkeit seiner Hand-
lung ' entäußert haben, wenn er als fingirter Besitzer
nach obiger Regel behandelt werden soll. Vom un-
redlichen Besitzer, nämlich von Demjenigen, welcher
wußte, daß die von ihm besessene Sache weder zu
seinem eigenen Vermögen gehöre noch seinem Ver-
sügungsrecht unterliege, nimmt das 8. 0. «luv. an,
daß er auch wissen müsse, daß er die von ihm un-
rechtmäßig innegehabte Sache nicht zum Nachtheile
des Eigenthümers aus seiner Gewalt lassen dürfe,
und arglistig handle, wenn er sich gleichwohl des
Besitzes der Sache entledige. Fr. 20 §. 6, 12,
fr. 25 §§. 2, 3, 5, 6, D. 5, 3. Feststehen muß
daher, daß der Besitzer sich der Unrechtmäßigkeit
seines Besitzes bewußt war.
Diese Ueberzeugung nun kann der Besitzer
allerdings auch durch außergerichtliche Mittheilungen
von Seite des berechtigten Eigenthümers erlangen;
daß aber durch die bloße Bekanntgabe der Ansprüche
des Eigenthümers die redliche Ueberzeugung des Be-
sitzers jedesmal in das Bewußtsein der Unredlichkeit
umgewandelt werde, und jede nach solcher Mittheil-
ung vorgenommene Besitz-Entäußerung als arglistig
angesehen werden müsse, ist in den Gesetzen nicht
ausgesprochen.
Daraus, daß nach kr. 25 §. 7, kr. 31 §. 3,
v. 5, 3, kr. 33, 45, 51, D. 6, 1 in Folge der
durch Beginn eines Prozesses begründeten Verant-
wortlichkeit des beklagten Besitzers für die strittige
Sache auch der redliche Besitzer das Interesse zu
fristen hat, wenn durch seine Schuld die Unmöglich-
frit der Herausgabe nach Erhebung des Prozesses
330 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
eintritt, kann nicht die Folgerung gezogen werden,
daß der redliche Besitzer schon durch außerge-
richtliche Bekanntgabe der gegnerischen Eigenthums-
ansprüche in bösen Glauben versetzt und wegen einer
nach jener Bekanntgabe vor der Klagestellung vor-
genommenen Besitzentäußerung als fingirter Besitzer
hafte, sondern geht aus dem in den angeführten
Gesetzesstellen hervorgehobenen Gegensätze der beider-
lei Fälle klar hervor, daß derjenige, welcher den
Besitz der Sache in gutem Glauben erlangt hat,
vor der Klagestellung nur dann in bösen Glauben
versetzt und für eine mit seinem Willen verursachte
Unmöglichkeit der Herausgabe als fingirter Besitzer
haftbar wird, wenn er die Ueberzeugung gewonnen
hatte, daß ein Anderer ein besseres Recht zur Ver-
fügung über die Sache habe.
Ob der mit der Eigenthumsklage Belangte,
welcher den Besitz der vindizirten Sache schon vor
Beginn des Prozesses aufgegeben hatte, dieses im
Bewußtsein der Rechtswidrigkeit gethan hat, ist da-
her auch dann vom Gerichte nach freiem Ermessen
festzustellen, wenn feststeht, daß der Beklagte vor
der Besitz-Entäußerung von dem Eigenthumsan-
spruche des Klägers in Kenntniß gesetzt worden sei.
Weil daher nicht feststeht, daß G. vor dem
Verkaufe der Ochsen bestimmt gewußt habe, E. sei
deren Eigenthümer und H. habe ein Recht, über
dieselben frei zu verfügen, nicht gehabt, seien die
oben citirten Rechtsnormen nicht verletzt. Urth. v.
21. Juni HVNr. 5583.
Obligationemecht. Zur Klage wegen ver-
schwiegener Mängel der verkauften Sache.
Wenn an der verkauften Sache hinterher ein Mangel
sich zeigt und wegen wissentlicher Verschweigung des-
selben dem Verkäufer dol»8 zur Last fällt, greift
die Kaufsklage Platz, weil jenes Verschweigen ganz
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 331
auf derselben Stufe steht, als wenn der Verkäufer
die Fehlerfreiheit der Sache ausdrücklich zugesichert
hätte. Vangerow, Pand. Bd. 3 §.609 Anm. II
und yill; Windscheid, Pand. 6. Aufl. §. 396
Nr. 1 u. 2; Seuffert, Pand. 4. Aufl. Bd. 2
§. 266 Note 15; Puchta, Pand. §. 363.
Sind aber die Voraussetzungen der Kontrakts-
klage gegeben, so verliert diese trotz des ädilitischen
Edikts, welches einfach nur das Vorhandensein von
verborgenen Fehlern zum Gegenstände hat, ihren
ursprünglichen Charakter nicht und unterliegt auch
nicht der beschränkten Verjährungsfrist der Klage
aus dem gedachten Edikte. Smlg. Bd. 7 S. 911 u.f,
Zwar heißt es in Anm. Nr. 12 lit. d zu
§§. 23 und 25, c. 3 Thl. IV des bayr. Ldr., daß
die actio emti venditi, welche propter rem vitio-
sum angestellt werde, in der That selbst nichts An-
deres sei, als die aciio redhibitoria vel aestima-
toria, und jedenfalls die Natur dieser beiden Klagen
insoweit annehme, daß sie ex perpetua temporalis
werde, und der oberste Gerichtshof hat auch auf
Grund dieser Stelle in einem Urtheile v. 20. De-
zember 1852 ausgesprochen, daß die Verjährungs-
zeit der actio emti, wenn es sich um Geltendmach-
ung von auf das adilitische Edikt gegründeten For-
derungen handelt, auch diesem Edikt unterliege
— Bl. f. RA. Bd. 19 S. 31 Nr. 3— allein
nach Ldr. Thl. IV e. 3 §. 10 Nr. 3 ist es Ver-
tragspflicht des Verkäufers, die verkaufte Sache
frei von Dienstbarkeiten zu übergeben und in
Anm. Nr. 6 lit. d hiezu ist betont, daß, wenn der
Verkäufer von dem Bestehen einer verschwiegenen
Servitut Kenntniß hatte, er actione emti venditi
auf Schadloshaltung, im Falle der Unkenntniß aber
ex aedilitio edictö et quanti minoris hafte.
Wenn nun damit in scheinbarem Widerspruche
Kreittmayr in Anm. Nr. 12 lit. d zu §§. 23
332
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
bis 25 a. a. O. obige Meinung ausspricht, so hat
er offenbar nur den letzteren der vorhin erwähnten
beiden Fälle im Auge gehabt, und geht er von der
Voraussetzung aus, daß contra ignorantem geklagt
wird. In diesem Falle, meint Kreittmayr, kann
die Klage aus dem ädilitischen Edikte mit der Kaufs-
klage nicht verwechselt werden, und somit steht er
vollkommen im Einklang mit den Grundsätzen des
gem. Rechts. Bl. f. RA. Bd. 32 S. 59,1. Erg.-Bd.
S. 213, Bd. 33 S. 305.
Diese Anschauung hat auch der oberste Ge-
richtshof seinem Plenarurtheile v. 16. April 1879
zu Grunde gelegt. Smlg. Bd. 7 S. 911 u. f.;
Bl. f. RA. Bd. 44 S. 184 u. f. Urth. vom
19. Juni HVNr. 5536.
Haftung des Hypothekenbeamten wegen
unrichtigerCertifikate, hierein er Anlehen s-
tabelle. Auf eine von A. gegen R. erhobene,
Löschung einer auf dem Seitens des Ersteren vom
Letzteren erworbenen Anwesen für Z. eingetragenen
Hypothek betreffende, Klage hatte Beklagter unter
Produktion einer hypothekenamtlichen Bestätigung
v. 12. Sept. 1878 behauptet, daß fragliche Hypo-
thek lange vor der Klagestellung gelöscht worden sei.
Gleichwohl setzte A. den Streit fort und legte ein,
vor der Klagestellung erholtes, „Anlehenstabelle"
betiteltes hypothekenamtliches Dokument v. 8. Aug.
1878 vor, in welchem der Besitzstand des A. und
der Bestand der darauf eingetragenen Hypotheken,
und darunter auch die Hypothek der Z., vorgetragen
war. Nachdem die Richtigkeit der ersteken Urkunde
v. 12. Sept. 1878 sich herausgestellt hatte, wurde
A. mit seiner Klage unter Verurtheilnng in die
Kosten abgewiesen.
Nun klagte A. gegen den Landgerichtsassefsor
H., welcher das Dokument v. 8. Aug. 1878 aus-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
333
gestellt hatte, auf Prozeßkostenersatz, wurde aber mit
seiner Klage abgewiesen. In den Gründen des land-
gerichtlichen Urtheils heißt es: Die fragliche Anlehens-
tabelle sei nur ein hypothekenamtliches Certifikat
über den Besitzstand und die auf dem Anwesen ruhen-
den Hypotheken. Die Ausstellung solcher Anlehens-
tabellen falle jetzt nicht mehr in den Wirkungskreis
der Hypothekenämter. Fragliche Anlehenstabelle könne
auch nicht als eine solche Ausfertigung im Sinne
des §. 98, Ziff. 3 des Hyp.-Ges. in Betracht kom-
men, deren Verabfolgung den Hyp.-Aemtern zur
Pflicht gemacht sei, wie dieses nach §.115 a. a. O.
bei Rekognitionsscheinen und Hyp.-Briefen zutreffe.
Jedenfalls könne die Haftung nur dann in Anspruch
genommen werden, wenn durch die Unrichtigkeit der
Ausfertigung ein hypothekenamtlicher Schaden ent-
standen sei, nach den Bestimmungen des Hyp.-Ge-
setzes eingetreten dadurch, daß Jemand im Ver-
trauen auf die Richtigkeit dieser Urkunde eine Rechts-
handlung vorgenvmmen oder sich in ein Rechtsge-
schäft eingelassen habe. Ein solcher Schaden aber
sei nicht in Frage, und der entstandene hätte leicht
vermieden werden können, wenn A., statt sofort rich-
terliche Hilfe anzurufen, sich vorerst bei R. um den
Grund der Löschung erkundigt oder Nachfrage bei dem
Hypothekenamte gehalten hätte. Für einen Schaden,
den der Beschädigte bei einigermaßen umsichtigem
Verhalten selbst hätte abwenden können, sei das
Hyp.-Amt nicht haftbar.
Das landgerichtliche Urtheil wurde vernichtet
aus folgenden Gründen:
Der hier fragliche unter der Bezeichnung „An-
tkhenstabelle" vom Hyp.-Amte gefertigte Hyp-Buchs-
auszug ist ein besonderer Auszug (§. 36 der Jnstr.
r. Hyp.-Ges.); er enthält ein Certifikat des Hyp.-
Amts über den Besitzstand und die auf dem Anwe-
334
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
sen ruhenden Hypotheken; um den Anforderungen
des Hyp.-Ges. zu entsprechen, muß diese Urkunde
daher sowohl in Beziehung auf den Besitzstand als
auf die Hypothekenbelastung richtig und vollständig
abgcfaßt sein. Ist eine Hypothek gelöscht, so erfor-
dert es die Vollständigkeit eines solchen Auszuges,
daß die gelöschte Hypothek entweder weggelaffen oder
als gelöscht vorgetragen wurde. Der Vortrag einer
gelöschten Hypothek als bestehend enthält eine Unrich-
tigkeit, für welche das Hyp.-AMt einzustehen hat.
Hyp.-Ges. §. 98.
Die Annahme, als ob die Anfertigung von An-
lehenstabellen nicht mehr in den Wirkungskreis der
Hyp.-Aemter falle, ist gesetzlich nicht begründet. Die
Bezeichnung „Anlehenstabelle" findet sich im Ge-
setze überhaupt nicht; es fällt diese Art von Beur-
kundung unter den Begriff der besonderen Auszüge,
und da dem Besitzer des Hyp.-Objekts das Recht
zusteht, ohne weitere Darlegung seines Interesse die
Fertigung eines besonderen Auszuges vom Hypothe-
kenamte zu verlangen (Hyp.-Ges. §. 116), so kann
es ihm auch nicht versagt werden, eine Bestätigung
über Besitzstand und Hypothekenbelastung mit deni
Inhalte, wie solcher in den Anlehenstabellen ausge-
nommen zu werden pflegt, bei dem Hyp.-Amte nach-
zusuchen, und gibt dieses solchem Ansuchen statt, so
hat es auch für die Richtigkeit und Vollständigkeit
der Urkunde zu haften.
Anlangend den Causalnexus zwischen der un-
richtigen Beurkundung und der hieraus für den Hy-
pothekenbeamten entspringenden Haftung macht sich
mit Rücksicht auf die dem Hyp.-Gesetze unterstellten
Hauptprinzipien der Grundsatz geltend, daß, wenn
der Betheiligte in Schaden dadurch geräth, daß er
im Vertrauen auf die Richtigkeit des Hyp.-Buchs-
Auszuges ein auf dessen fehlerhaften Inhalt gestützt
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 335
tes das beurkundete Hypoth.-Verhältniß betreffendes
Geschäft vornimmt, der unachtsame Hyp.-Beamte
Mr den entstandenen Schaden haftbar ist.
Dieser Grundsatz wird auch in der angefochte-
nen Entscheidung anerkannt, aber unrichtig insoferne
verwerthet, als in Anbetracht des von fraglicher Ur-
kunde gemachten Gebrauches kein vom Hypotheken-
beamten zu vertretender Schaden entstanden sein soll.
Da aber der fragliche Hyp.-Buchsauszug dazu be-
stimmt war, den Gcsammtumfang der Hypotheken-
belastung amtlich zu bestätigen, und da der Bethei-'
llgte Angesichts der in diesem Auszug als noch be-
stehend vorgetragenen Hypothek auf deren Löschung
klagte, so hat er damit ein seine Hypotheken-Ver-
hältnisse betreffendes auf den fehlerhaften Inhalt
jenes Auszugs gestütztes Geschäft vorgenommen, von
welchem nicht gesagt werden kann, daß dem Besitzer
des Hyp.-Objekts kein hypothekenamtlicher Schaden
zugegangen sei.
Unhaltbar sind aber auch jene Gründe des be-
schwerlichen Urtheils, mit welchen bewiesen werden
soll, daß der mit der Löschungsklage aufgetretene A.
ben ihm durch Aufwendung der Prozeßkosten zuge-
gangenen Schaden durch vorherige Nachfragen leicht
hätte vermeiden können; denn nachdem A. den Hyp.-
Buchsauszug in Empfang genommen hatte, war er
nicht mehr verpflichtet, noch anderweitige Erkundig-
ungen über die Richtigkeit dieser Urkunde einzuziehen
und besondere Nachfrage bei dem R. oder dem
Hhp.-Amte anzustellen, er war vielmehr berechtigt,
oer in der vorgeschriebenen Form amtlich gefertigten
Urkunde volle Glaubwürdigkeit beizumeffen. Urth.
v. 26. Juni HVNr. 5565.
336
Literarische Notiz.
Literarische Noch. %
Im Verlage von H. W. Müller, Berlin 188^
ist erschienen und empfiehlt sich besonderer BeachtüH
des juristischen Publikums: '-■>
Die Reichsprozeßgesetze und deren Ergänz-
ungen im Reiche. Mit Anmerkungen, Ko-
stentabellen und Sachregister von Or. P.
Kayser, Landrichter rc>; Oktav; 565 S.
Ihrer Anlage nach gehört diese vorzüglich aus-
gestattete Gesammtedition der sog. Reichsjustizgesetze
von 1879 und ihrer vom Reiche im Gesetzes- und
Verordnungswege ergangenen Ergänzungen zu den
„Textausgaben mit Anmerkungen". Sie ist ein
Separatabdruck des ersten Theils der zweiten Auf-
lage eines größeren Kayser'schen Werkes mit dem
Titel: „Die gesammten Reichsjustizgesetze und die
sämmtlichen für das Reich in Preußen erlassenen
Ausführungs- und Ergänzungsgesetze, Verordnungen,
Erlaffe und Verfügungen". Der zweite Theil dieses
letzteren Werkes, welcher nur specifisch preußischen
Rechtsstoff enthält, ist in obigem für Gesammtdeutsch-
land berechneten Auszuge weggeblieben. Das rasche
Erscheinen einer zweiten Auflage in unserer concurrenz-
vollen Zeit genügt von umfassender Anerkennung der
Brauchbarkeit des größeren Werkes. Die gleiche
Anerkennung wird auch dem kleineren in Preußen
wie in anderen Bundesstaaten nicht fehlen, wenn
auch in letzteren bei der Benützung des empfehlens-
wert angelegten, praktischen und dabei verhältniß-
mäßig billigen Buches eine gewisse, übrigens dem
Kundigen nicht schwer fallende Vorsicht deshalb not-
wendig wird, weil die Anmerkungen neben gemein-
deutschem Rechtsmaterial auch vielfach partikulär-
preußisches berücksichtigen und verwerten, ohne es
immer deutlich als solches zu kennzeichnen. St.
Redakl.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm Ll Gnke
(Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Zunge L Sohn. 1
Kamstgg den 23. Oktober 1880. 45. Jahrgang. M. KL.
Dr. I. A. Seussert's
Miitter für KechtsLnioendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Au Art. 170 Abs. II der Subh.-Ordnung. — Ueberstcht über die Recht-
sprechung des bayerischen obersten Landesgerichtes in Gegenständen
des Civilrechtes und Civilprozesses vom 1. bis 15. Juli 1880 mit
zwei Nachträgen vom 19. und 26. Juni.
Zu Art. 170 Abs. II der Subh.-Ordnung.
In Art. 171 der Subh.-O. ist bezüglich der
dorn Konkursverwalter angeregten Zwangsver-
steigerung oder Zwangsverwaltung 8ub Z. 1 aus-
drücklich bestimmt:
Eine Beschlagnahme findet nicht statt.
Das Vollstreckungsgericht ordnet auf Antrag des
Konkurs-Verwalters die Zwangsversteigerung oder
Zwangsverwaltung an und ernennt im ersten
Falle zugleich den Versteigerungsbeamten. . .
Der vorausgehende Art. 170, welcher in
mnem zweiten Absätze die Betreibung der Zwangs-
dollstreckung durch den Absonderungsberechtigten gegen
den Konkursverwalter behandelt, trifft solche Be-
stimmung nicht, verweist vielmehr nur auf das Ge-
setz, beifügend, daß die Beschlagnahme die in
Ärt. 9—ii des Ges. bezeichnten Wirkungen nicht
habe.
t Diese Fassung — die Verweisung auf das Ge-
setz (Art. 7 ?) in Verbindung mit dem Ausdruck
beschlagnahme —, der Umstand, daß die er-
mahnte Bestimmung des Art. 171 Ziff. 1 zu Art. 170
^ds. II nicht getroffen wurde, veranlaßte und be-
günstigte in der Praxis die Anschauung, als ob im
«alle, wenn der Absonderungsberechtigte auf
^eue Folge XXV. Band.
338 Zu Art. 170 Abs. II der Subh.-Ordnung.
Zwangsversteigerung der ihm verhafteien Immobi-
lien anträgt, vom Vollstreckungsgerichte Beschlag-
nahme zu beschließen und solche ins Hypo-
thekenbuch einzutragen sei.
Und doch ist diese Ansicht nicht richtig.
Treffen die Gründe für eine gesetzliche Vor-
schrift auf verschiedene Fälle gleichmäßig zu, so ist
vom Gesetzgeber auch anzunehmen, daß er die An-
wendung der Vorschrift auf diese verschiedenen Fälle
gewollt habe, mag dies auch aus dem Gesetze selbst
nicht deutlich erhellen, ja sogar durch nicht glückliche
Faffung verdunkelt sein, oder aber mag auch die
Vorschrift nur bei einem Falle, wo der Gesetzgeber
besondere Erwähnung nöthig fand, angeführt sein.
Als Beweggrund zur Bestimmung in Ziffer 1
des Art. 171 heben aber die Motive zum Entw.
der Subhast. — Vhdlgn. d. K. d. Abg. 1818|79
Beil. Bd. V S. 110 — vor:
„Da bereits durch die Konkurseröffnung alles
zur Konkursmaffe gehörige Vermögen des Ge-
meinschuldners der Verwerthung zum Behufs der
Befriedigung der Konkursgläubiger unterstellt ist,
so findet eine Beschlagnahme nicht mehr statt,
vielmehr hat das Vollstreckungsgericht auf Antrag
des Verwalters lediglich die Zwangsversteigerung
oder Zwangsverwaltnng anzuvrdnen . . ."
Dasselbe gilt aber auch für die vom Absonderung^
berechtigten gegen den Konkursverwalter betriebene
Zwangsvollstreckung, wobei hervorzuheben kommt,
daß ja auch der Konkursverwalter als betreibender
Theil dieselbe Stellung hat, wie der Absonderung^
berechtigte — die des Gläubigers, vgl. Art. 171
Z. 2. Auch für den Absonderungsberechtigten er-
scheint die Beschlagnahme bereits durch den Eintrag
des im §. 106 der Konk.-O. mit Art. 33 des
Zu Art. 170 Abs. II der Subh.-Ordnung. 339
bayer. Ausf.-Ges. hiezu vorgesehenen, auf §. 5 der
KO. sich stützenden Sperrvermerks im Hypotheken-
buche vollzogen, es bedarf also auch für ihn nur
wehr der Anordnung der Zwangsversteigerung und
Ernennung des Versteigerungsbeamten. Es wäre
auch nicht recht abzusehen, wie die gegentheilige
Annahme mit der Natur des Sperreeintrages zu ver-
einen wäre, nachdem dieser das Folium für jeden
Eintrag abschließt, so daß es um solchen zu ermög-
lichen, immer erst der Beseitigung des Sperreein-
irages bedürfte.
Es muß daher nach dem Rechtsaxiome „udi
eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio“
(vgl. über denselben Thibaut, System I. Bd.
annot. zum bayr. Ld.-R. Thl. I e. I §.10 — Aus-
gabe München 1821 S. 17 — Windscheid §.22,
bann 1. 12, 13 D. de legg. (1, 3) die Be-
stimmung des Art. 171 Z. 1 gleichmäßig auch auf
ben gleichgelagerten Fall des Art. 170 Abs. II An-
wendung finden.
Dieser Standpunkt ist auch, so verschieden sonst
bas Verfahren der Proz.-O. von 1869 vom jetzigen
!st, derjenige der elfteren. Auch hier bedurfte es zur
Versteigerung der von der Gantsperre betroffenen
Immobilien des Gantleiders keines vorherigen Be-
ichlagnahmeeintrags mehr, sondern es wurde von
ber Gläubigerversammlung lediglich die Versteigerung
beschlossen und vom Gerichte dann der betreffende
Katar ernannt. An Stelle des Beschlusses der
^iaubigerschaft ist nun derjenige des Vollstreckungs-
gerichts getreten, welches gleichfalls nur die Ver-
steigerung verfügt und zugleich den Versteigerungs-
beamten nominirt. H.
340
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
, Aeberstcht
über die Rechtsprechung des bayerische» obersten
Landesgerichtes in Gegenständen des Civitrechtes
und Civilprozesses
vom 1. bis 15. Juli 1880
mit zwei Nachträgen vom 19. und 28. Juni.
Bemerkung. Die Urtheile vom 9. Juli HVNr. 5611,
12. Juli HVNr. 5598 und 13. Juli HVNr.
5592 werden nachgetragen.
I. Prozeßrechtliche Entscheidung.
Zu Art. 228 Abs. 2 des bayer. Ausf.-
Ges. zur REPO, und KO. Es war eine
Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urtheil v. 22. Juli
1878 dem Nichtigkeitsbeklagten mit Gerichts-Voll-
zieherakt v. 29. Dez. 1879 zugestellt, die Antwort
hierauf dem Anw,alte des Nichtigkeits-Klägers erst
nach dem 29. Januar 1880, jedenfalls nach Ablauf
der Erscheinungsfrist, behändigt und dann von jenem
die Sache am 27. pr. 29. April 1880 bei derGe-
richtsschreiberei des Obrst. LG. angemeldet worden.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde auf Grund des
Art. 228 Abs. 2 des bayer. Ausf.-Ges. zur R.-Civ.-
Proz.-O. und Konk.-O. und des Art. 803 Abs. 1
der bayer. Proz.-O. v. 1869 verworfen, weil seit
Ablauf der Erscheinungsfrist — 28. Jan. 1880 •—
und der Anmeldung der Sache — 29. April
mehr als drei Monate abgelaufen waren, und die
Bestimmung jenes Art. 228 Abs. 2 nicht so aufzm
fassen ist, als ob dem Nichtigkeitskläger ein Wahl-
recht zustünde, ob er die Sache innerhalb 3 Monate
nach Mittheilung der Beschwerdeantwort (gleichviel
wann diese erfolge) oder innerhalb 3 Monate nach
Ablauf der Erscheinungsfrist anmelden wolle, das
im Art. 803 Abs. 1 der bayer. Civ.-Proz.-O. von
1869 eingeräumte Wahlrecht aber nicht in Ansehung
der an eine Frist gebundenen Anmeldung in den
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 34 j
Fällen jenes Art. 228 Platz greift. Urth. vom
28. Juni HVNr. 5557 *).
II. Civilrechtliche Entscheidungen.
Sachenrecht. k'Älga demonstratio bei
Grundstückverkäufen. Zur vollständigen
Tradition gehört auch dieBesitztitelberich-
tigung in den öffentlichen Büchern. Es
derkaufte S. an L. 2 Dez. Wurzgarten Pl.-Nr.
482'jz, hatte dasselbe Grundstück auch vor dem
Kaufe dem L. vorgezeigt, und es war beabsichtigt,
über dieses Objekt notarielle Kaufsurkunde errich-
ten zu lasten. Allein bei der notariellen Vertrags-
beurkundung wurde angeblich auf Grund eines un-
richtigen rentamtlichen Certifikates als Kaufsgegen-
stand aufgeführt: „2 Dez. Wurzgarten Pl.-Nr. 482 b",
ein Grundstück, welches, wie behauptet wurde, S.
einige Monate später an Z. verkaufte, wobei das
Kaufsobjekt in der Notariatsurkunde als „2 Dez.
Wurzgarten Pl.-Nr. 482^" bezeichnet wurde. Auf
Klage des L. erkannte der angegangene Richter: S.
>ei schuldig, den in der Not.-Urkunde eingeschlichenen
Arrthum berichtigen, demgemäß dem L. statt der
Pl.-Nr. 482kr die Pl.-Nr. 482^ nachträglich ver-
briefen zu lasten und deren Umschreibung auf ihn
ln den öffentlichen Büchern zu bewirken. Fruchtlos
erhob S. hiegegegen Berufung, und eine Nichtig-
keitsbeschwerde blieb gleichfalls ohne Erfolg. In
ben oberstrichterlichen Entscheidungsgründen ist gesagt:
1) Allerdings könne von einem giltigen Rechts-
geschäfte dann keine Rede sein, wenn bei der
Deklaration auf Seite der Erklärenden Jrrthum über
ben Vertragsgegenstand bestehe. Allein Angesichts
ber Bestimmung im bahr. Ldr. Thl. IV e. 1 §§. 1
u> 4 in Verbindung mit §. 25 Nr. 3, der Anm. 3
*) Ebenso geurtheilt am 19. Juni HVNr. 5558.
342 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
lit. e, des fr. 4 pr. D. 30, 1, dann §. 10 Nr. 2
c. 1 Thl. IV des bayr. Ldr. frage es sich, ob bei
der hier fraglichen Vertrags-Verbriefung die Con-
trahenten in einem wesentlichen Punkte, in einem
Hauptumstande irrten oder in einem Nebending, in
der Bezeichnung des Kaufsobjekts.
Da nun feststehe, daß die Contrahenten über
den Vertragsgegenstand vollkommen einverstanden,
sich über dessen Identität klar bewußt gewesen seien,
nur bei der notariellen Erklärung denselben aus Irr-
thum mit einer unrichtigen Pl.-Nr. bezeichnet, im
Uebrigen aber dessen Größe, Lage, Culturart richtig
angegeben hätten, so daß es keinem Zweifel unter-
liege, es habe jeder Contrahent bei Erklärung seines
Willens vor dem Notare den wirklich verkauften
Gegenstand, die Pl.-Nr. 4821|2, im Auge gehabt,
es habe somit Wille und Erklärung übereingestimmt
und sei nur der Vertragsgegenstand mit einer un-
richtigen Pl.-Nr. benannt worden, so könne nicht
von einem error in corpore, sondern nur von einem
Jrrthum in einem Nebendinge, von einer die Gütige
keit des Vertrags nicht beeinträchtigenden falsa de-
monstratio die Rede sein.
Der Vorschrift des Art. 14 des Not.-Ges.
hätten die Contrahenten genügt, die Frage aber, ob
die Erklärung den innerlichen Requisiten des ver-
brieften Geschäfts entspreche, sei nicht nach dem
Not.-Gesetze zu entscheiden sondern nach den Grund-
sätzen des Civilrechts.
Der oberstrichterlichen Entscheidung v. 22. Okt-
1878*) lägen andere thatsächliche Verhältnisse $
Grunde, dort seien zur Herstellung der Identität
des verkauften und beurkundeten Objekts keine greift
baren Anhaltspunkte gegeben gewesen.
2) Der Verkäufer sei auch verpflichtet, dem
*1 Bl. f. RA. Bd. 44 S. 8, vgl. auch Bd. 42 S. 154 u.f.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
343
Käufer vacuam possessionem zu prästiren, so daß
dieser in dem ihm übertragenen Eigenthum gesichert
sei, daß er — bahr. Ldr. Thl. II c. 2 §. 1 —
Macht und Gewalt habe, mit dem ihm übertragenen
Eigenthum nach eigenem Befinden frei und unbehin-
dert soweit zu disponiren, als Gesetz und Ordnung
das zulasse, daß er folglich auch in der Lage sei,
jedem Eingriff und jeder Belastung seines Eigen-
thums Seitens eines Dritten mit Erfolg entgegen-
zutreten. Dies sei aber nur dann der Fall, wenn
die Möglichkeit gegeben sei, daß der Besitztitel nach
den in Bayern hinsichtlich des Hypothekenbuchs und
Grundsteuerkatasters bestehenden Einrichtungen richtig
in den öffentlichen Büchern eingetragen werden könne
und der Berichtigung des Besitztitels auf den Käu-
fer kein Hinderniß im Wege stehe. Nun hätten
wohl in der Notariatsurkunde beide Kontrahenten
Umschreibung des Kaufsobjekts in den öffentlichen
Büchern beantragt, allein damit sei die Umschreib-
ung selbst nicht bewerkstelligt, und wenn, wie hier,
wegen eines in die Urkunde eingeschlichenen Jrr-
thums jene Umschreibung nicht geschehen könne, sei
der Käufer berechtigt, zur Ermöglichung derselben
eine Berichtigung des Jrrtbums zu begehren. Zu
solcher Leistung könne ein Dritter — (nämlich der
Z., welcher angeblich auch jede Mitwirkung ver-
weigerte) — nicht angehalten werden, da auf Er-
füllung einer Vertragsverbindlichkeit geklagt sei, bei
welchem Vertrage nur die Streitstheile mitgewirkt
hätten. Urth. vom 10. Juli HVNr. 5547.
Zur Lehre vom precarium. Umgestalt-
ung des Rechtsbesitzes in ein precarium.
Nativität der Confessorienklage. Es hatten
E. und Genoffen i. I. 1876 gegen den k. Fiskus
auf Anerkennung eines angeblich ihnen in gewissen
Staatswaldungen zustehenden Weiderechts geklagt
und war vom Fiskus eingewendet worden, die
344 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Weideausübung sei precario modo geschehen und
sei die Klage verjährt. Beides wurde vom Ober-
gerichte angenommen und die Klage abgewiesen. Die
deshalb erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wurde ver-
worfen und in den Entscheidungsgründen ist unter
Anderem gesagt:
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß i. I.
1837 die Forstverwaltungsbehörde den betheiligten
Weidegenoffen die Eröffnung machte, sie dürften
fortan nur mehr vergünstigungsweise die Weide
in den betreffenden Waldungen ausüben, so daß
dem Verleiher der jederzeitige Widerruf
fr ei st ehe, und daß fortan für die Weideausübung
eine Rekognitionsgebühr von den Weidegenoffen ge-
fordert und bis in die jüngste Zeit auch gezahlt
wurde. Mit dieser Feststellung ist der Begriff eines
krecarii gegeben, welches konkreten Falles keines-
wegs deshalb ausgeschloffen ist, weil z. Z. des Vor-
ganges i. I. 1837 die Kläger bereits im Besitze
der Weidenutzung sich befanden und der Forstver-
waltung eine Besitz-Einräumung bezüglich dieser
Weidenutzung gar nicht erübrigte. Denn die That-
sache, daß Kläger bereits im Besitz der Weideaus-
übung sich befanden, hindert keineswegs die Umge-
staltung ihres bis dahin etwa innegehabten Rechts-
besitzes in ein precarium. kr. 22 D. 43, 26.
Anlangend nun die angebliche Verletzung der
Rechtsregel: „actioni nondum natae non currit
praescriptio“ und des fr. 8 §. 1 D. 8, 6 und
fr. 18 D. 8, 7 ist zu bemerken:
Die wesentlichste Bedingung der Klage-Ver-
jährung ist, daß actio nata sei. Der Beginn des
Klagerechts — actio nata — setzt voraus ein wirk-
liches, gegenwärtiges, verfolgbares Recht, und so-
dann (bei dinglichen Rechten unbestritten) eine
Rechtsverletzung, eine Störung, welche den Berechn
tigten zur Klagestellung veranlaßt. Savigny,
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
345
Syst. Bd. 5 §. 239; Vangerow, Pand. 7. Aufi.
Bd. 1 S. 225. Die letztere Voraussetzung ist vor-
liegenden Falles bestritten.
Bei der actio confessoria und überhaupt bei
dinglichen Klagen ist eine Rechtsverletzung und da-
wit die Klagbarkeit als eingetreten dann zu betrach-
ten, wenn eine bestimmte Person durch Eingriff in
bas dingliche Rechtsverhältniß dieses beeinträchtigt,
Arndts, Pand. 8. Aust. §. 107; Seuffert,
Pand. §§. 28 und 23, und bei Servituten ist ein
solcher Eingriff dann anzunehmen gegen Jeden, wel-
cher den Berechtigten in der Ausübung des Rechts
stört oder dieses bestreitet, und ist es für die Mög-
lichkeit der Klagestellung gleichgiltig, ob der Berech-
tigte sich im Besitze dieses Rechts befindet oder nicht.
Arndts a. a. O. §. 191.
Es hat sich auch längst eine gleichmäßige Praxis
öahin gebildet, daß auch ohne das Hinzukommen
förmlicher Störungen in der Ausübung einer Ser-
vitut schon durch deren Bestreitung und Nichtaner-
kennung das Klagerecht begründet werde. Bl. f.
RA. Bd.28 S. 313, Bd. 41 S.316; Seuffert,
Arch. Bd. I Nr. 324, XI 126.
Darin, daß die actio confessoria, wie sich
aus fr. 6 §. 1 v. 8, 5, fr. 8 §. 3 ibid. fr. 5
8> 6 v. 7, 6 ergibt, auch von dem aixgestellt wer-
den kann, welcher sich im Besitze des Rechts befin-
det, während die rei vindicatio nur dem nicht be-
sttzenden Eigenthümer zusteht, liegt der wesentliche
Unterschied dieser dinglichen Klagen und zugleich die
Widerlegung der Aufstellung der Beschwerdeführer,
bie Thatsache, daß sie im Besitze der Weideausüb-
vng sich bisher befunden hätten, schließe die Ent-
stehung eines Klagerechtes aus.
Uebrigens handelt es sich hier keineswegs um
eine bloße Bestreitung oder Nichtanerkennung des
beanspruchten Rechts; es liegen vielmehr Eingriffe
346
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
vor, durch welche den Berechtigten ein wesentlicher
Theil des Inhalts ihrer Rechte entzogen worden ist-
Denn der Umfang der Rechte desjenigen, welcher
bisher kraft eigenen dinglichen Rechts besaß, wird
wesentlich geschmälert, wenn er beginnt, nur mehr
preesrio modo zu besitzen und außerdem noch in
Anerkennung dieses prekären Verhältnisses Ge-
bühren zu entrichten verpflichtet wird. Ein derar-
tiger das Recht an der Wurzel zerstörender Eingriff
enthält eine Verletzung desselben, welche besten Ab-
wehr herausfordert.
Sollten auch die Betheiligten, sofern die fak-
tische Ausübung der Weide ihnen belasten wurde, in
jenem Vorgehen des Waldeigenthümers eine Ver-
letzung ihrer Rechte mit der Folge der Klagbarkeit
nicht erblickt und deshalb zur Klagestellung sich nicht
veranlaßt gesehen haben, so konnte doch diese An-
schauung, weil auf einem Rechtsirrthume beruhend,
die Nativität der Klage so wenig hindern, als die
Meinung, mit dieser nicht durchdringen zu können.
Der Behauptung gegenüber aber, es sei kein
Grund zur Klagestellung und kein Beklagter gegeben
gewesen, weil das Vorgehen der Forstverwaltung
gegen die Berechtigungen blos durch im allgemeinen
Interesse der Waldkultur ergangene Vorschriften ver-
anlaßt gewesen sei, ist zu bemerken, daß nach der
oberrichtlichen Feststellung es sich keineswegs nur
um Regelung oder Beschränkung des Weiderechts
im Jntereste der Waldwirthschaft handelt, sondern
um Aufhebung des Rechts selbst durch besten Um-
gestaltung in eine Begünstigung und um Ein-
führung einer Rekognitionsgebühr für diese.
Und weil jene Feststellung das ganze Recht
erfaßt und nicht etwa unter Aufrechterhaltung des-
selben eine bloße Beschränkung, Zahlung einer bisher
nicht bestandenen Gebühr für dasselbe, bewirkt, ist
auch die weitere Aufstellung hinfällig, es hätte die
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. Z47
Klage jedenfalls nur insoweit als verjährt betrachtet
werden können, als sie gegen einen Anspruch des
Fiskus auf Entrichtung einer Gebühr für die Weide-
ausübung gerichtet sei, das Weiderecht selbst aber
gegen Zahlung dieser Gebühr werde nicht betroffen.
Vgl. Windscheid, Pand. §. 112.
Demnach kann auch von einer Verletzung des
fr- 8 §. 1 D. 8, 6 u. fr. 18 D. 8, 3 keine Rede
sein, indem der in diesen Gesetzesstellen aufgestellte
Grundsatz, daß eine Dienstbarkeit, auch wenn sie
nicht im weitesten Umfang ausgeübt wird, erhalten
bleibt, hier nicht zutrifft. Ürth. vom 9. Juli
HVNr. 5595.
Zur Lehre von der Negatorienklage.
Voraussetzungen derselben. An einer neuen
Straßenlinie hatte F. unter Uebernahme der Ver-
pflichtung, die Baulinie einzuhalten, mehrere Häuser
gebaut und den vor diesen liegenden ihm eigenthüm-
lichen Grund eingezäunt. Als nun Seitens der
städtischen Kollegien in N. die Anlage von Trottoirs
an der neuen Straße war beschloffen und daraufhin
gemäß Polizei-Senatsbeschluffes dem F. war auf-
gegeben worden, den Zaun zurückzusetzen, erklärte F.
zu Protokoll, daß er dem entsprechen werde, und
er that dieses auch, und das Trottoir wurde, zum
Theil auf Grund und Boden des F., angelegt.
Jetzt trat aber dieser gegen die Stadtgemeinde N.
wit der Negatorienklage auf, weil ihm eigener Grund
Und Boden zur neu angelegten Straße gezogen
worden und dadurch sein Eigenthumsrecht verletzt
sei. In beiden Rechtszügen wurde jedoch auf
Klagabweisung erkannt und die deshalb erhobene
Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Es war in dieser
unter Anderm eine Verletzung des Art. 14 des
Vot.-Ges. als Nichtigkeitsgrund aufgestellt, und dar-
über hat sich das Obrst. Ldg. also ausgesprochen:
348
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Es sei hier ein ein dingliches Recht betreffendes
vertragsmäßiges Verhältniß nicht in Rede, die
Stadtgemeinde N. habe auf ein solches sich nicht
berufen, vielmehr das Eigenthum des F. an dem
fraglichen Landstreifen anerkannt. Ob die vom
Stadtmagistrat in Ausübung der ihm zustehenden
Polizeigewalt dem F. gemachte Auflage gerechtfer-
tigt gewesen, könne ununtersucht bleiben, da festge-
stellt sei, daß F. sich jener Anordnung gefügt und
in die Herstellung des Trottoirs auf seinem Grund
und Boden gewilligt habe. Bei solcher Sachlage
sei, obgleich ein rechtsgiltiger Vertrag und überhaupt
ein Vertrag nicht in Mitte liege, doch ein rechts-
widriger Eingriff in des F. Eigenthum nicht zu er-
kennen.
Aber auch angenommen, es stehe die Stadtge-
meinde N. dem F. in einem Vertragsverhältniffe
gegenüber und habe dieselbe, ohne einen sie berech-
tigenden Vertrag für sich zu haben, auf fremdem
Grund und Boden ein Bauwerk errichtet, so müßte
doch Abweisung der Klage erfolgen, nachdem fest-
stehe, daß F. nicht nur nicht widersprochen sondern
vielmehr eingewilligt habe. Für solchen Fall näm-
lich sei in §. 332 Tit. 9 Thl. I des allg. preuß-
Ldr. verordnet, daß sich der Eigenthümer mit der
bloßen Entschädigung für Grund und Boden be-
gnügen müffe. Urth. v. 3. Juli HVNr. 56Ü6.
Obligationenrecht. Art undWeise derVor-
zeigung bei der actio ad exhibendum
insbesondere nach bayer. Landrecht. Um
eine Forderung berechnen und diese gegen B. ein-
klagen zu können, hatte A. gegen jenen auf Heraus-
gabe eines Akkordvertrages oder deffen Hinterlegung
auf der Gerichtsschreiberei geklagt. B. weigerte sich
deffen, erbot sich aber in seiner Wohnung die Ur-
kunde dem A. zur Einsicht- und Abschriftnahme vor-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
349
zulegen. Das Bez.-Gericht W. erkannte nach dem
Klagantrage, das OLG. N. aber dahin: es
habe bei jenem Erbieten des B. sein Bewenden und
werde im Uebrigen die Klage des A. als unbegrün-
det abgewiesen. Die deshalb erhobene Nichtigkeits-
beschwerde wurde verworfen, im Wesentlichen aus
folgenden Gründen:
Nach Thl. II e. 2 §. 12 des zur Anwendung kom-
menden bayr. Ldr. und den Anm. hiezu kann es
keinem Zweifel unterliegen, daß bei der actio ad ex-
hibendum nicht die Herausgabe, nicht die wenn
auch nur zeitweise Entäußerung des Besitzes oder
Gewahrsams einer Sache, sondern nur ein Vor-
zeigen derselben begehrt werden könne, nachdem
alle angeführte Stellen immer nur von einem Vor-
zeigen, von einer Einsichtnahme sprechen und aus-
drücklich bemerken, daß die Klage ad exbibendum
auf Vorzeigung der Sache abziele.
Ueber die Art und Weise und den Ort der
Vorweisung erwähnen die Anm. unter Nr. 6 lit. b
dlos, daß Beklagter zu condemniren sei zur Exhibi-
tivn d. h. Vorzeigung, und zwar auf des Klägers
Gefahr und Kosten und auch in dem nämlichen
Ort und Zustand, wie es zu Anfang des Streites
gewesen.
Nach dieser Stelle darf angenommen werden,
daß die gerichtliche Hinterlegung nicht ge-
boten sei.
Wenn in dem in den Anm. Nr. 4 11t. b auf-
geführten Beispiel einer aetio ad exbibendum die
Vitte enthalten ist, die edirt verlangte silberne Kanne
kür Gericht zu liefern und dem Kläger vorzuweisen,
fo ist doch damit' nicht ein Beweis geliefert, daß
gerichtliche Hinterlegung geboten sei. Denn es ist
^icht zu übersehen, daß nach Inhalt der Klage Be-
sagter vergeblich nicht um die Herausgabe sondern
Mn die Einsichtnahme der Kanne vom Kläger ange-
350 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
gangen wurde, woraus erhellt, daß die freiwillige
Vorzeigung durch den Beklagten genügt hätte.
Angenommen, das Ldr. enthalte über den Ort
der Vorzeigung eine ausreichende Bestimmung nicht,
so sei auch nach dem subsidiär zur Anwendung zu
bringenden gem. R. der Beklagte zu mehr als er
sich erboten nicht verpflichtet.
Nach kr. 11 §. 1 D. 10, 4 hat die Vorlage
eines edirt verlangten Gegenstandes da zu geschehen,
wo er bei Einleitung des Verfahrens sich befand,
womit auch kr. 12 §. 1 D. 16, 3 übereinstimmt.
Die Bezugnahme der oben angeführten Stelle
der Anm. z. Ldr. auf kr. 11 §. 1 und kr. 9 §. 5
D. 10, 4 liefert einen weiteren Beleg dafür, daß
das Ldr. die Bestimmungen des gem. R. in dieser
Frage sich angeeignet habe.
Das kr. 3 §. 9 D. 10, 4 aber erklärt sich
über den Ort, wo die Auslieferung zu erfolgen habe,
nicht, und ist daher hier unerheblich, wie auch kr. 3
§. 8 D. 43, 19, und gerade auf diese letztere Stelle
beruft sich Wind scheid in seinen Pand. §. 474
Note 1 a zur Widerlegung der Annahnie, die Exhi-
bitionspflicht gehe auf Vorweisung vor Gericht, wo-
bei er noch als argurn. a contrario fr. 3 §. 9
D. 43, 5 anführt. Urth. v. 10. Juli HVNr. 5567.
Zur Lehre von der negotiorum gestio.
Hypothekenübernahme zu Gunsten des do-
minus bei persönlicher Haftung desselben
für die Forderung. Mit Vertrag v. 13. Aug.
1875 verkaufte B. sein Anwesen an H., wobei die-
ser unter Anderem eine auf dem Anwesen für die
N. eingetragene Hypothek zu 1000 fl. gegen Abrech-
nung am Kaufschillinge zur Verzinsung und Heim-
zahlung übernahm. Zur leichteren Effektuirung der
Zertrümmerung dieses Anwesens bewog nun H. den
B., jene Hypothek auf dessen neu erworbenes An-
wesen transferiren zu lassen, zusichernd, daß er die
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 351
1000 fl. in Haupt- und Nebensache demnächst be-
zahlen und die Hypothek zur Löschung bringen werde,
und B. entsprach dem Ansinnen des H. Als nun
später jener gegen diesen auf Löschung der Hypothek
oder Zahlung der 1000 fl. nebst Zinsen geklagt hatte,
fragte es sich, ob dieser Anspruch aus dem Gesichts-
punkt einer negotiorum gestio für begründet erach-
tet werden könne, und das einschlägige Obergericht
verneinte diese Frage, weil H. im Vertrage vom
13. August 1875 die fragliche Hypothekforderung als
Selbstschuldner zur ferneren vertragsmäßigen Ver-
zinsung und zwar nach §. 56 des Hyp.-Ges. mit
der Folge übernommen habe, daß er für jene Hypo-
thek auch mit seinem übrigen Vermögen haste, somit
dieses nach wie vor belastet bleibe, B. aber auch
nach Abschluß des Vertrages vom 13. August 1875
ohnehin persönlicher Schuldner der N. geblieben sei,
und nur die Hypothek bestellt habe, ohne irgend
eine Zahlung der dem H. obliegenden Schuld zu
leisten, während dessen Verpflichtung dadurch nicht
alterirt werde, daß für diese ein Dritter auf seinem
Anwesen Hypothek bestelle.
Das oberrichterliche Urtheil wurde jedoch ver-
nichtet aus folgenden Gründen:
Nach bayr. Ldr. Thl. IV e. 13 §. 2 ist eine
negot. gestio vorhanden, wenn Jemand ein außer-
gerichtliches und fremdes Geschäft nicht aus Schul-
digkeit sondern freiwillig, zwar ohne Vorwissen und
Befehl des Prinzipals jedoch demselben zum Be-
sten auf sich nimmt, und in Anm. Nr. 6 Ziff. 3
z. a. O. ist hervorgehoben, daß der negot. gestor
zu des Prinzipals Nutzen gehandelt haben müsse.
Nach dem Kaufverträge vom 13. August 1875
hatte nun H. nicht blos eine persönliche Schuld in
der Forderung der N., sondern nach §. 56 des
Hyp.-Ges. auch eine dingliche auf dem von B. er-
kauften Anwesen ruhende Verpflichtung übernommen,
352
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
von welcher er nach §§. 71 und 80 des Hyp.-Ges.
nur durch Zahlung der Forderung befreit werden
konnte.
Daß die Befreiung von einer solchen dinglichen
Belastung, abgesehen von der nebenbei bestehenden
persönlichen Haftung, einen Vortheil und ein Han-
deln zum Besten des Eigenthümers des Hyp.-Ob-
jekts enthalte, ergibt sich, abgesehen von den allge-
meinen Wirkungen der Hypothekenrechte — §§. 33
bis 70 des Hyp.-Ges. — für den gegebenen Fall
einer Gutszertrümmerung aus §. 39 a. a. O.,
wonach bei Zertrümmerung eines Gutscomplexes
jeder Hypothekgläubiger sofortige Zahlung fordern
darf, und bevor diese erfolgt ist, die Löschung der
auf dem ganzen Gute eingetragenen Hypotheken
nicht geschehen kann, so daß also die Möglichkeit
der beabsichtigten Gutszertrümmerung nur durch
Befriedigung oder durch Einwilligung der N. erzielt
werden konnte.
Nun war aber, wie festgestellt, diese nicht ge-
neigt, vor vollständiger Zahlung der 1000 fl. für
diesen Betrag irgend Jemanden der persönlichen oder
dinglichen Haftung zu entlasten, und indem B. durch
die Hypothekübernahme auf sein Eigenthum die
Zertrümmerung des von H. erkauften Anwesens
möglich machte, hat derselbe nicht nur eine ihm nicht
obgelegene dingliche Last auf sein Gut übernommen,
sondern auch zu des H. Vortheil gehandelt.
Von einem nur scheinbaren Vortheile des
H. durch die bewirkte Löschung der für die N. auf
dem von H. erkauften Anwesen eingetragenen Hypo-
thek kann eine Rede nicht sein, da die bloße per-
sönliche Haftung des H. diesen nicht zum Ziele der
Zertrümmerung geführt haben würde. Urth. vom
19. Juni HVNr. 5585.
Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm Sk Enke
(Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 6. November 1880. 45. Jahrgang. Mx 23.
vr. I. A. Seuffett's
Hlätter Kr Necht§llndrendung
zunächst in Bayern.
I nhalt; Eine Bitte an die Amtsgerichte. — Uebersicht über die Rechtsprechung
des bayerischen obersten Landesgerichtes in Gegenständen des Civil-
' rechtes und Civilprozesses. Drei Nachträge zur vorhergehenden
. Nummer — Urtheile vom 9., 12. u. 13. Juli. — Uebersicht über
die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten
Gerichtshofes in. Gegenständen des Strafrechtes für Juli bis Ende
September 1879. (Schluß.) — Notiz.
Eine Sitte an die Amtsgerichte.
Während nach Art. 515 Ziff. 1 unserer guten
bayerischen Prozeßordnung vom 29. April 1869 das
vollständig abgefaßte Urtheil des Einzelnrichters die
Bezeichnung der Parteien und ihrer Bevollmäch-
tigten oder Beistände enthalten mußte, bestimmen
die §§. 145 und 284 der Reichsprozeßordnung, daß
das über die mündliche Verhandlung vor dem Ge-
richte 'aufgenommene Protokoll die Namen der er-
schienenen Parteien, gesetzlichen Vertreter, Bevoll-
mächtigten und Beistände, das Urtheil aber die
Bezeichnung der Parteien und ihrer gesetzlichen
Vertreter nach Namen, Stand oder Gewerbe,
Wohnort und Parteistellung enthält.
Fußend auf diesen Bestimmungen fassen die
Gerichte in ihrer Mehrzahl die Urtheile ohne An-
führung der Anwälte und Bevollmächtigten ab. Be-
kanntlich muß aber die Zustellung der Schriftsätze,
durch welche ein Rechtsmittel eingelegt wird, an den
Prvzeßbevollmächtigten geschehen. Nicht selten kommt
es nun vor, daß die rechtsunkundige Partei, die
gegen ein Urtheil ein Rechtsmittel einlegen will, erst
nahe vor Ablauf der Frist die Sache einem Anwälte
Zur Weiterbesorgung übergibt, und daß sie nicht an-
Zugeben vermag, ob ihr Gegner einen Bevollmäch-
tigten hatte, und wie derselbe heißt. Befindet sich
das Gericht, welches das Urtheil erließ, nicht am
Neue Folge XXV. Band.
354
Eine Bitte an die Amtsgerichte.
Sitze des Domizils des mit der Rechtsmitteleinlegung
betrauten Anwalts, so ist demselben die Recherche,
ob und welcher Bevollmächtigte den Gegner vertrat,
und dadurch die Wahrung der Formalien des Rechts-
mittels fast unmöglich.
Dieser seit dem 1. Oktober 1879 gewiß von
vielen Praktikern empfundene Mißstand ließe sich ver-
meiden, wenn die Gerichte das Rubrum der Urtheile
so wie nach der alten Prozeßordnung, also mit
Angabe der Bevollmächtigten abfassen würden.
Ein gesetzliches Hinderniß stünde dieser von
manchen Prozeßordnungen als wesentlich betrachteten
Bezeichnung nicht entgegen. Nach dem Komm.-Prot.
S. 543 und 544 wurde nur der Antrag des Reichs-
tagsabgeordneten Reichensperger, in §. 284
Ziff. 1 auch die Bevollmächtigten hinzuzufügen, ab-
gelehnt, es ist dort nur gesagt, daß die Anführung
der Prozeßbevollmächtigten im Urtheil kein Erfor-
derniß ist, so daß sich daher Seuffert kaum mit
Recht auf diese Bemerkung stützt, wenn er S. 345
zu §. 284 Bemerkung 2 sagt:
Es dürfte in der Intention des Gesetzes liegen,
die Bevollmächtigten nicht im Urtheile zu nennen,
um alles Ueberflüssige aus dem Urtheil fern zu
halten. (Vergl.Wilmowskt und Levy 2.Auf-
lage S. 372 Anm. 2 Abs. 2.)
Aeußersten Falles ist es unter allen Umständen
zulässig und würde der diesseits erzielte Zweck eben-
falls erreicht, wenn die Namen der Bevollmächtigten
wenigstens in dem Thatbestand ausgenommen werden.
Wenn wir daher die Bitte an die Amtsgerichte
richten, die Urtheile so zu redigiren, daß
solche die Bezeichnung der Bevollmächtig-
ten der Parteien enthalten, so spricht gegen
die Erfüllung dieser Bitte nicht das Gesetz, für die-
selbe aber die Intention jeder rationellen Gesetzgebung,
nämlich thunlichste Erleichterung der Wahrung der
Rechtsmittelformalien.
Hiezu kommt noch ein weiteres Argument, das
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 355
übrigens auch für die Collegialgerichte gilt. Nach
§. 77 der Reichsprozeßordnung ermächtigt die Prozeß-,
Vollmacht zu allen den Rechtsstreit betreffenden
Prozeßhandlungen, welche durch ... die Zwangs-
vollstreckung veranlaßt werden; diese Vorschrift wird
aber, namentlich in den häufigen Fällen der Ver-
schiedenheit des Prozeßgerichts illusorisch, wenn das
Urtheil nicht die Namen der Prozeßbevollmächtigten
ersehen läßt. Für diese Bezeichnung spricht daher
auch der außerdem den Parteien, entgegen dem
8- 77, auferlegte Zwang, die Vollmachtsvvrlage zu
wiederholen. Dr. Berolzheimer.
Aeberstcht
über die Rechtsprechung des bayerischen obersten
Eandesgerichtes in Gegenständen des Civilrechtes
und Civilprozesses.
Drei Nachträge zur vorhergehenden Nummer — Urtheile
vom 9., 12. und 13. Juli.
Civilrechtliche Entscheidungen.
Obligationenrecht. Cession unter Be-
schränkungen und Vorbehalten. Ein
Obergericht hatte angenommen, es sei die Ces-
sion einer Hypothekforderung in solch beschränk-
ter Weise geschehen, daß der Cedent und Hy-
Pvthekgläubiger zwar das ihm gegen den Besitzer
des Hypothekenobjekts, welcher dieses unter lieber«
nähme der darauf eingetragenen Hypothek von dem
ursprünglichen Darlehensempfänger erkauft hatte, zu-
siehende Forderungsrecht, nicht aber sein Forder-
ungsrecht gegen den ursprünglichen Schuldner abge-
treten habe, und fragte es sich, ob eine solche Ein-
schränkung in dem Gegenstände der Cession rechtlich
Zulässig sei? Das Obrst. LG. hat diese Frage be-
jaht aus folgenden Gründen:
Es folgt zwar im Allgemeinen aus dem Be-
griffe der Cession, daß der Cessionar, weil er durch
die Cession wirklicher Gläubiger an Stelle des Ce-
denten wird , das abgetretene Recht mit allen Be-
356
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
fugniffen erwirbt, welche in Ansehung desselben dem
Cedenten zustehen. Mühlenbruch, Lehre von der
Cession 3. Aust. §. 55 S. 554 u. ,f.
Es liegt aber auch nicht minder in der Natur
der Cession, daß sie unter gewissen Einschränkungen
geschehen kann, in welchem Falle der Cessionar nur
diejenigen Befugnisse erlangt, welche ihm durch die
Cession eingeräumt sind, ohne daß dabei an sich et-
was darauf ankommt, ob die nicht cedirten Befug-
nisse bei dem Cedenten Zurückbleiben oder sofort er-
löschen. Fr. 23 pr. D. 18, 4 (Venditor actionis,
quam adversus principalem reum habet, omne
jus, quod ex ea causa competit tam adversus
ipsum reum quam adversus intercessores hujus
debiti cedere debet, nisi aliud actum est);
Mühlenbruch a. a. O. §. 56 S. 572.
Sowie daher ein quantitativer Theil eines An-
spruchs, so kann auch von mehreren Klagerechten,
welche dem Cedenten in Beziehung auf einen und
denselben Anspruch zustehen, nur eines oder das an-
dere cedirt werden, z. B. die Klage gegen den
Hauptschuldner ohne das Klagerecht gegen den Bür-
gen, ebenso gegen den einen oder andern von meh-
reren solidarisch oder als eigentliche Correalschuldner
Verpflichteten. Urth. v. 13. Juli HVNr. 5592.
Militärpensionsansprüche werden durch
die Anstellung als Postbote suspendirt. Es
hatte L. den Feldzug von 1810|71 als Soldat mit-
gemacht und war verwundet worden. Am 23. April
1871 wurde er temporär pensionirt, die Pension i. I.
1872 nach Maßgabe des RMPG. erhöht, und am
10. März 1874 wurde L. als Ganzinvalide mit
monatlich 8 fl. 45 kr. und einer monatlichen Zulage
von 3 fl. 36 kr. definitiv in den Ruhestand versetzt.
Als nun derselbe mittels Dekrets des k. Ober-Posh
und Bahnamtes zu N. in widerruflicher Eigenschaft
als Postbote mit einem jährlichen fixen Geldbezuge
von 310 fl. — wovon 20 fl. Monturbeitrag —
war aufgestellt worden, wurde die Einziehung obiger
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
357
Pension vom 1. Dez. 1875 an verfügt. Jetzt klagte
L. auf Fortentrichtung jener Pension, es wurde aber
seine Klage abgewiesen, und die deshalb eingelegte
Berufung verworfen, und gleiches Schicksal hatte eine
wegen Verletzung des §. 106 des RMPG. vom
27. Juni 1871 und des Art. 11 Abs. 2 des bayr.
MPG. v. 16. Mai 1868 erhobene Nichtigkeitsbe-
schwerde. In den oberstrichterlichen Entscheidungs-
gründen heißt es:
Angesichts der §§. 102 und 106 des RMPG.
sei es für den Einzug einer Jnvalidenpension Vor-
aussetzung, daß einmal dem betreffenden Militär-
pensionär in seiner Stellung im Civildienste die
Beamten-Eigenschaft zukomme, und sodann, daß
demselben für seine Dienstleistung ein Entgelt aus
öffentlichen Mitteln gewährt werde.
Das Vorliegen der letzteren Voraussetzung sei
unbeanstandet. Änlangend aber die Beamten-Eigen-
schaft, komme es darauf, ob die übertragene Be-
dienstung höhere oder niedrige Dienstes-Verrichtungen
erfordere, welch Letzteres bei einem Militärbewerber
aus dem Soldatenstande immer der Fall sein werde,
in keiner Weise an, immerhin aber dürfe der über-
tragene Dienst nicht schon von vorne herein ein
blos aushilfsweiser und vorübergehender sein, es
müffe vielmehr die Uebertragung zur Befriedigung
eines dauernden Bedürfnisses und mit Aussicht auf
dauernde Beschäftigung erfolgt sein. Ausf.-Bestimm-
ungen vom 22. Febr. 1875, Ges.- u. VO.-Bl.
S. 172, 176, Smlg. Bd. 7 S. 335, 937.
Nun sei vom Oberrichter festgestellt, daß L.
vermöge seiner dekretmäßigen Anstellung als Post-
bote im Dienste der Verkehrsanstalten in einem mit
öffentlichem Charakter bekleideten Dienstesverhältnisse
zum Zwecke der Befriedigung eines dauernden staat-
lichen Bedürfnisses sich befinde und bei entsprechen-
dem Verhalten auch sichere Aussicht auf dauernde
Verwendung und Versorgung habe, andererseits
aber dessen Beschäftigung keineswegs den in Abs. 2
358 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
des §. 106 des RMPG. aufgeführten die Beam-
teneigenschaft ausschließenden Dienstverrichtungen
beigezählt werden könne.
Somit sei des L. Stellung, wenn auch eine
subalterne, doch immerhin eine stabile im Sinne des
RMPG., und komme es darauf nicht an, ob L.
einen Anspruch auf Pension oder Sustentation habe,
wie denn auch nach §. 107 a. a. O. die Militär-
pension nach dem Ausscheiden aus dem Civildtenste
wieder in Wirksamkeit trete, weshalb das RMPG.
schon von vorne herein keine solche Anstellung im
Civildienst im Auge haben könne, welche mit einem
Pensionsanspruch bekleidet sei.
Davon, daß die betreffende Anstellung durch
allerhöchstes Rescript erfolgt sein müsse, enthalte
das RMPG. kein Wort; offenbar genügend sei es,
wenn die Anstellung durch die einschlägige Vorgesetzte
Stelle erfolgte.
Zudem habe schon die Vollz.-VO. v. 6. April
1869 z. Ges. vom 16. Mai 1868 die Stellen der
Postboten in Bayern unter die amtlichen Stellen
im unmittelbaren subalternen Dienst eingereiht und
durch Bezeichnung mit einem * in Beil. A VII 2
bestimmt, daß bei allen eintretenden Erledigungs-
fällen diese Stellen mindestens zu drei Viertheilen
an Militärbewerber zu verleihen seien. Vgl. Sntlg.
Bd. 7 S. 934 *).
Anlangend die angebliche Verletzung des Art. 11
Abs. 2 des bayr. MPG. durch Nichtanwendung, sei
allerdings festgestellt, daß L. durch Kriegsmin.-
Entschl. v. 23. April 1871 auf Grund des bayr.
MPG. mit der älteren Pension I. Classe pensionirt
worden sei. Allein es Mhe auch fest, daß dessen
Pension unterm 20. April 1872 nach Maßgabe des
RMPG. bis Ende März 1874 erhöht, daß er am
10. März 1874 nach den Normen eben dieses Ge-
setzes definitiv als Ganzinvalide in Ruhestand ver-
*) Bl. f. RA. Bd. 44 S. 108 u. f.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 359
setzt worden sei, daß er diese Pension angenommen
habe und mit der betreffenden Normirung auch jetzt
noch einverstanden sei. Bei dieser Sachlage müsse
die Frage des Pensionseinzugs im Falle einer An-
stellung im Civildienste nach §. 193 des RMPG.
und nicht nach §.11 des bayr. MPG. beurtheilt
werden. Es gehe nicht an, daß einerseits hin-
sichtlich der Pension selbst die günstigeren Bestimm-
ungen des RMPG., bezüglich der Frage des Pen-
sionseinzugs aber die in Hinsicht auf die Normal-
summe des Einkommens günstigeren Vorschriften des
bayr. MPG. zur Anwendung kämen, denn das betr.
Pens.-Ges. könne nur als Ganzes in Betracht kom-
men. Urth. v. 9. Juli HVNr. 5611.
Zu Art. 101, 104 und 106 der Berg-
werksordnung von 1784 und bayr. Landr.
Thl. IV Cap. 8 §§. 10 und 11. Ein Ober-
gericht hatte seiner Entscheidung die Ansicht zu
Grunde gelegt, daß nach der Bergordnung v. 1784
der Gewerkschaft nicht die Natur einer juristischen
Person, sondern eines aus sämmtlichen Inhabern
der Kuxe bestehenden Personen-Vereins zum Betriebe
des Bergwerks auf gemeinschaftlichen Nutzen zu-
komme, daß sonach die Gewerkschaft des älteren
Rechts nach den Bestimmungen über die Sozietät
zu beurtheilen sei und daß diese Bestimmungen
namentlich auf die Haftung der Gewerken für die
Schulden, insoweit es sich um Privatschulden han-
delt, Anwendung zu finden hätten.
Das Obrst. LG. sprach sich hierüber also aus:
Daß die Gewerkschaft des älteren Rechts keine von
den Gewerken verschiedene Persönlichkeit bildet, son-
dern wie die Sozietät nur Rechte und Verbindlich-
keiten der Gewerken unter sich und gegen Dritte
enthält, läßt sich, namentlich in Anbetracht der
§§. 30—45 der Bergordnung, nicht bestreiten. Es
enthält diese allerdings eine Reihe von Bestimmun-
gen, welche bei der Eigenartigkeit des Bergwesens
und deffen damaliger Einrichtung eigenartige, von
360 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
den Regeln des Gesellschaftsvertrages abweichende
Normen aufstellen, und betreffen diese auch die Haft-
ung der Gewerken für ihre zum Bergwerk-Betriebe
eingegangenen Schuldverbindlichkeiten; allein dadurch
ist es nicht ausgeschloffen, daß, insdweit die Berg-
ordnung über die Haftung der Gewerken für ihre
Privatschulden einschlägige Bestimmungen nicht ent-
hält, die allgemeinen Regeln des Gesellschaftsver-
trags Platz greifen können.
Anlangend die Aufstellung der wegen einer
Privatschuld einer Gewerkschaft in solidum
verurtheilten zwei Nichtigkeitskläger, nach Art. 101,
104 u 106 der BO. v. 1784 solle eine Solidar-
haftung nur bei Bergschulden, und auch hier:nur
insoweit es sich um Befriedigung aus Bergwerks-
Vermögen handle, bei Privatschulden dagegen die
Haftung nur nach Maßgabe der Bergtheile be-
stehe», so beschäftigt sich Art. 101 ausschließlich mit
der Befriedigung der Berg-Gläubiger; das Recht
der Befriedigung aus den Bergtheilen der Gewerken
wird nur den vom Bergwerke herfließenden mit Vop-
wiffen des Bergamts gemachten Bergwerksschulden
zugestanden, während die Gläubiger hinsichtlich an-
derer Schulden, welche nicht Bergschulden sind,! kein
Recht auf Befriedigung aus den Bergtheilen haben,
sondern insoweit an des Gewerken oder seiner Erben
Person und anderes Vermögen verwiesen sind. Eine
Bestimmung, daß die Gewerken mit ihrem andern
Vermögen den Privatgläubigern nur nach Verhält-
niß der Antheilsberechtigung am Bergwerk verhaftet
seien, ist im Art. 101 nicht enthalten, und laiin
eine solche Regel aus diesem Gesetze auch nicht ge-
folgert werden.
Das Eigenartige, was in sich die Bergordnung
von den allgemeinen Regeln der Sozietät unter-
scheidet, liegt Betreffs der Schulden darin, daß das
Bergwerksvermögen nur für die Bergschulden der
Gewerken und nicht für andere Schulden derselben
angegriffen werden darf; es ist diese Beschränkung
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
361
ein Ausfluß der durch die Bergordnung zur Förder-
ung des Bergbaues und Erhaltung der Bergwerke
ertheilten Privilegien und Freiheiten, deren Schutz
sich aber auf das übrige Vermögen der Gewerken
nicht erstreckt. Hinsichtlich der Privatschutden be-
faßt sich die BO. nicht mit Aufstellung von beson-
deren Regeln im Interesse des Privatvermögens des
Gewerken- sie behält den Privatgläubigern das Recht
der Befriedigung aus dem übrigen Vermögen der
Gewerken einfach vor, ohne sich über das Maß der
Haftung irgendwie zu äußern.
Auch die Art. 104 u. 106 der BO. sind nicht
geeignet, obige Aufstellung der Beschwerdeführer zu
unterstützen. Der in Art. 106 vorgesehene Fall,
daß Gewerken, wenn die Zeche auflässig geworden
.und ins Freie gekommen ist, für die in Anschnitt
gebrachten Bergschulden nicht persönlich haften, be-
trifft nur ein einzelnes Vorkommniß in Betreff der
Bxrgschulden und kann nicht mit der persönlichen
Haftung der Gewerken für ihre Privatschulden,
welche niemals Bergschulden-waren, in Zusammen-
hang gebracht werden.
Ebensowenig behandelt Art. 104 einen die vor-
liegende Frage berührenden Gegenstand. Es wird
dort für das bergamtliche Gantverfahren die Reihen-
folge ■ festgestellt, nach welcher die Berggläubiger
unter sich aus der durch die veräußerten Bergtheile
gebildeten Gantmaffe zu befriedigen sind, wobei zwar
die- gemeinen Gläubiger — welche Mangels berg-
amtlicher Genehmigung nicht Berggläubiger werden
konnten und gleichwohl zum Nutzen des Bergwerks
Vorschüssen — insoweit bedacht sind, als ihnen ein
Riecht auf Befriedigung aus der nach Abfertigung
der Berggläubiger noch übrigen Bergwerksmaffe zu-
gestanden wird. Allein auch aus dieser mit dem
Bergwerkskonkurse in Verbindung gebrachten Spezial»
destimmung läßt sich für die Frage, nach welchem
Maß die Gewerken mit ihrem übrigen Vermögen
den gemeinen Gläubigern haftbar seien, eine hierauf
362
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
anzuwendende Rechtsregel ebensowenig folgern, wie
aus der Bestimmung in Abs. 2 des Art. 164, worin
es bei Universal-Konkursen vor den Civilgerichten für
zulässig erklärt ist, daß der Bergtheil des Gemein-
schuldners in dem nach Befriedigung der Berggläu-
biger verbleibenden Reste an die Universalkonkurs-
mafse Vom Bergamte abgegeben werde.
Demnach kann in der vom Obergerichte ver-
tretenen Annahme, daß in Ermanglung bergrecht-
licher Bestimmungen die allgemeinen Grundsätze des
Civilrechts, hier die Bestimmungen des bayr. LR.,
von der Sozietät anzuwenden seien, keine unrichtige
Auslegung oder falsche Anwendung der Art. 161,
164 u. 166 der BO. von 1784 gefunden werden.
Es handelte sich in dieser Sacke um die For-
derung eines R. aus einem Dienstmiethevertrage,
welcher bezüglich eines im Interesse eines Bergwerk-
betriebes von der Gewerkschaft beschlossenen, eine
Angelegenheit der Gemeinschaft bildenden Etsenbahn-
baus für die Gewerkschaft und Namens derselben
abgeschloffen war von G., welcher zur Zeit des Ver-
tragsabschlusses Theilhaber am Bergwerke, Lehen-
träger desselben, Vorstand der Gesellschaft und als
solcher Leiter der Geschäfte war, es hatte R. seine
Forderung, wie bereits angedeutet, blos gegen
zwei Gewerken gerichtet, diese als in 8oii<1uw
haftend annehmend, und das Obergericht hatte, den
G. als Faktor erachtend, dem Klagantrage gemäß
erkannt auf Grund des bayr. Landr. Thl. IV c. 8
§.11 Nr. 2. Auch wegen falscher Anwendung
dieser Gesetzesstelle und wegen Nichtanwendung des
§. 8 und der zweiten Alternative des §. 16 a. a. O-
war Nichtigkeitsbeschwerde erhoben worden, jedoch
gleichfalls ohne gewünschten Erfolg.
Das Obrst. LG. erkannte, daß in der recht-
lichen Würdigung der (eben vorhin bezeichnten)
Thatsachen und in den aus diesen gezogenen Fol-
gerungen eine falsche Anwendung der Nr. 2 §. i*
i», a, O., deren Inhalt durch jene Thatsachen voll-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 363
ständig erschöpft werde, nicht zu finden sei, und be-
merkte dann weiter:
Der Umstand, daß der mit dem Vertragsab-
schluß befaßte consocius auch speziell zu diesem
Geschäfte von den die Gewerkschaft bildenden Kuxen-
besitzern bevollmächtigt war, berechtigt nicht zur
Unterstellung der Thatsache, daß die 'ganze Kom-
pagnie gehandelt habe, daß sonach die Anwendung
des bahr. Ldr. Thl. IV c. 8 §. 8 Nr. 1 u. §. 1Ö
zweite Alternative, wonach jeder soeius nur für
seinen Theil hastet, geboten sei. Von einem Ver-
tragsabschlüsse der ganzen Kompagnie könnte zu-
nächst nur die Rede sein, wenn, wie die Anm. zu
obigen Gesetzesstellen bemerken, von allen und jeden
sodis insgesammt mit einem Dritten beschloffen
wird, handelt dagegen nicht die ganze Kompagnie,
sondern ein eonsoeius für alle, so wird die Haft-
ung der Gesellschafter entweder in solidum oder pro
rata danach bestimmt, ob der handelnde sodus als
Faktor und Vorsteher von den übrigen Kompagnons
bestellt gewesen ist oder nicht. War derselbe, wie
hier, von den Gesellschaftern als geschäftsleitender
Vorstand bestellt, und hat er in deren Namen ein
in seinen Wirkungskreis fallendes Geschäft abge-
schlvfien, so ist damit die Solidarhaftung begründet,
und es wird dem Vorstand dadurch, daß er zum
Abschluß noch besonders bevollmächtigt war, auch in
Ansehung dieses Geschäfts nichts an der Eigenschaft
eines gemeinschaftlich für die Gesellschaft handelnden
schon vvn Rechtswegen zur Besorgung der Gesell-
schaftsangelegenheiten autorisirten Faktors benommen,
wobei in Betracht kommt, daß auch der Faktor an
die Beobachtung seiner Instruktionen gebunden ist;
er darf den von den Gesellschaftern beliebten Asso-
ziationsfuß nicht überschreiten und über die Beschlüsse
der Gesellschaft hinaus nicht nach eigenem Gutdünken
in Gesellschafts-Angelegenheiten beschließen und be-
liebige Schuldverbindlichkeiten für die Gesellschaft
Eingehen. Es dient ihm daher die Vollmacht zur
364 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Legitimation nach Außen für die richtige Ausführung
des Geschäfts nach Maßgabe des von den Gesell-
schaftern gefaßten Beschlusses, und wenn auch dem
als Faktor aufgestellten soeiug die Vermuthung zur
Seite steht, daß er gemäß seiner Instruktion handle,
so kann doch eine dieselbe Thatsache bekräftigende
Vollmacht, 'vom rechtlichen Standpunkt aus betrach-
tet, nicht die Wirkung haben, daß das Rechtsver-
hältniß des bestellten Faktors zu den Gesellschaftern
■ und dem andern Kontrahenten als gar nicht vorhan-
den und den mit besonderer Vollmacht vom Faktor
abgeschlossenen Vertrag als in solcher Weise einge-
gangen erscheinen zu lassen, als ob nicht der Faktor
gemeinschaftlich für die ganze Gesellschaft sondern
nur für sich und die einzelnen Gesellschafter mit
dem Andern gehandelt hätte. Eine thatsächliche Fest-
stellung über eine solche Art von Geschäftsabschluß
liegt ohnedieß nicht vor. Urth. vom 12. Juli
HVNr. 5598. _
Aeberficht
über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung
des bayerischen obersten Gerichtshofes in Gegen-
ständen des Strafrechtes für Juli bis Ende Sep-
tember*) 1879.
(Schluß zu Nr. 20.)
II. Neichsprestgesetz.
§§. 20, 21. Der Beklagte als verantwort-
Redakteur hat in Nr. 12 seines am 23. März 1879
in A. ausgebenen Blattes die den Kläger beleidigende
, nicht erweislich wahre Thatsache rc. auf Ansuchen
' der M. H. veröffentlicht.
Diese Verbreitung fällt nach ihren objektiven
Merkmalen zweifellos unter die Strafvorschrift des
§. 186 d. RStGB., kann aber auch nach §. 185
zur Verfolgung gebracht werden.
Wenn nun aber der §. 20 des Reichspreßge-
*) Die Beisetzung dieses Monats ist in den vorausgehen-
den Nr. 7,8,15,18 u. 20 aus Versehen weggeblieben.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 365
setzes verschreibt, daß die Verantwortlichkeit für
Handlungen, deren Strafbarkeit durch den Inhalt
einer Druckschrift begründet wird, sich nach den be-
stehenden allgemeinen Strafgesetzen bestimmt, und
bei einer erscheinenden Druckschrift der Redakteur
als Thäter bestraft wird, es sei denn durch beson-
dere Umstände die Annahme seiner Thäterschast aus-
geschloffen, so muß zweifellos der Beklagte auf
Grund der festgestellten Veröffentlichung und Ver-
breitung des beleidigenden Artikels als Thäter in
Betracht kommen, und zwar um so mehr, als solche
besondere Umstände, welche die Annahme seiner Tä-
terschaft ausschließen, in keiner Weise festgestellt zu
werden vermochten.
Freilich nimmt die Vorinstanz an, daß dadurch,
daß Beklagter den Nachweis lieferte, nicht er, son-
dern M. H. habe den Artikel verfaßt, die für die
Thäterschast oder vorsätzliche Theilnahme des Be-
klagten sprechende Vermuthung an sich entkräftet sei
und demzufolge noch ganz besondere hier nicht ge-
gebene Umstände vorliegen müßten, um eine solche
Theilnahme annehmen zu können; allein mit Un-
recht; denn wenn einmal der betreffende Redakteur
als Thäter nach den bestehenden allgemeinen Straf-
gesetzen erscheint, so nützt es ihm nichts, wenn er
allenfalls den Verfasser oder Einsender, mit deffen
Bewilligung die Veröffentlichung geschah, nachweist
und kann sich in dieser Richtung auf §. 21 Abs. 2
des RPrGes. um so weniger berufen werden, als
ja diese Stelle nur Fahrlässigkeitsstrafen für den Fall
stätuirt, als der Inhalt einer Druckschrift den That-
bestand einer strafbaren Handlung begründet, und
die in §. 21 bezeichneten Personen nicht nach §. 20
als Thäter oder Theilnehmer zu bestrafen sind;
am allerwenigsten kann aber die Benennung und
der Nachweis des Verfassers als einer jener beson-
deren Umstände in Betracht kommen, welcher die
Annahme einer Thäterschast ausschließt, und kann
es nicht dem mindesten Zweifel unterliegen, daß in
366 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
dem Falle, als der Verfaffer des beleidigenden Ar-
tikels ermittelt wird, dessen ohngeachtet auch noch
der verantwortliche Redakteur neben jenem haftet,
indem derselbe für den beleidigenden Inhalt als Thäter
einzustehen und die Verantwortung zu tragen hat.
Es ist daher der in §. 21 Abs. 2 normirte
Ausschluß der Bestrafung des Redakteurs auf Grund
des Nachweises des Verfassers oder Einsenders im
gegebenen Falle auf die Frage der Täterschaft ohne
Einfluß, was schon daraus hervorgeht, daß der
§. 21 ausdrücklich voraußsetzt, daß der verantwort-
liche Redakteur und die übrigen darin bezeichnten
Personen nicht nach §. 20 als Thäter oder Theil-
nehmer zu bestrafen sind und nur dann der Aus-
schluß der Bestrafung derselben eintritt, wenn es
sich um eine bloße Fahrlässigkeit derselben handelt,
und von einer solchen kann erst dann gesprochen
werden, wenn sie nicht als Thäter oder Theilnehmer
zu bestrafen sind. Erk. vom 19. September 1879
UB. Nr. 453.
III. Korstgesetz.
Art. 91 Abs. 1, Art. 23 Abs. 1, Art. 24,43.
Art. 3, 4 des Gesetzes vom 28. Mai 1852, die
Ausübung der Weide betr.
Das Betreten künstlicher Ansaaten oder Pflanz-
ungen unter sechs Jahren mit Vieh ist durch das
Gesetz unbedingt verboten, und es ist daher, da
demgemäß das Gesetz eine Besugniß oder Berech-
tigung zum Eintritte von Vieh /in solche Ansaaten
oder Pflanzungen nicht gestattet, auch derjenige straf-
bar, welcher auf Grund eines ihm zustehenden
Weide- oder Triebrechts durch solche Flächen inner-
halb dieses Zeitraumes Vieh treibt.
Nach Art. 91 Abs. 1 des Forstges. ist nemlich
das Betreten künstlicher Ansaaten oder Pflanzungen
unter sechs Jahren mit Pferden oder anderem Viehe
ausnahmslos verboten, und hat dieses Verbot den
Schutz der Forstwirthschast zum Zwecke, da nach
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
367
technischen Erfahrungen ohne solchen Schutz das
Gedeihen einer Pflanzung gefährdet erscheint. Auch
der Forstberechtigte ist bei Ausübung seiner Berech-
tigung nach Art. 23 des Forstges. an die genaue
Befolgung der forstpolizeilichen Bestimmungen ge-
bunden, und sind gerade die in Art. 89 bis 95 ent-
haltenen Vorschriften unter den im Art. 23 ange-
führten forstpolizeilichen Bestimmungen gemeint.
Diesem unbedingten im forstwirthschaftlichen
Interesse erlassenen gesetzlichen Gebote muß demge-
mäß auch die Ausübung eines bestehenden Weide-
vder Triebrechtes zeitweise weichen, bis durch Er-
starken der Pflanzung eine ihre Existenz gefährdende
schädliche Einwirkung durch dessen Ausübung nicht
Mehr zu besorgen ist.
Zur Anwendung des Art. 91 Abs. 1 wird nach
seinem Wortlaute und nach dem Zwecke der hierin
enthaltenen Vorschrift nur erfordert, daß thatsäch-
lich eine der Schonung unterstellte Waldpflanzung
angelegt ist.
Mit Anlage einer derartigen Pflanzung tritt
sofort der gesetzliche Schutz für sie ein und jede Zu-
widerhandlung gegen die durch Art. 91 u. a. a. O.
des Forstges. statuirten Schutzmaßregeln hat als
Üebertretung einer forstpolizeilichen Vorschrift die im
Gesetze angedrohte Strafe zur nothwendigen Folge.
Es kann deßhalb auch die Behauptung, daß
eine Berechtigung zum Viehtriebe auf einer der
Schonung unterstellte Waldfläche bestehe, die Straf-
barkeit der Handlung nicht ausschließen, da eben
das allgemeine Verbot auch den Berechtigten betrifft,
und nach dem Zwecke desselben diesen ebenso wie
den Unberechtigten treffen muß, weil selbstverständlich
M beiden Fällen die Gefährdung die gleiche ist.
Unbehelflich ist der Hinweis auf die Bestimm-
ungen der Art. 3 bis 5 des Ges. v. 28. Mai 1852,
die Ausübung der Weide betr., und die Ausführ-
ungen hiezu in Or. v. Pözl's Commentar; denn,
lvie gerade von diesem Commentator zu Art. 21. e.
368
Noliz.
ausgeführt, richtet sich die Weide in Waldungen,
was ihre Ausübung betrifft, nach den Normen des
Forstgesetzes, insbesondere nach Art. 43 und 44 des-
selben, während jenes Gesetz mir die Weide auf
Grundstücken, die zur Cultur verwendet als Felder
oder Wiesen benutzt werden, zum Gegenstände hat.
Urth. v. 8. August 1879 UB. Nr. 381.
IT. Gesetz v. 28. Mai 1852, die Ausübung
der Weide bete.
S. Forstgesetz.
Noch.
Von dem kgl. Regierungsrathe L. Fahrm-
bacher, deffen Werkchen „Gebühren und Kosten in
Straffällen" (vergl. Nr. 13 des l. I. dieser Bl.)
so verdiente Beachtung gefunden hat, ist nunmehr
auch eine weitere Bearbeitung der Kostenfrage „die
Gerichtskosten in Civilsachen nach dem Reichs-
gerichtskostengesetze und dem bayerischen
Gebühren-Gesetze (Ansbach,Brügel u. Sohn)"
erschienen.
Dieselbe behandelt das Thema in 25 Ab-
schnitten mit zahlreichen Erläuterungen in den bei-
gegebenen Bemerkungen. Bei dem umfaffenden Ma-
terial wird auch dieses Werkchen als ein höchst will-
kommenes Hilfsmittel insbesondere für die Gerichts-
schreibereien erscheinen , deffen Gebrauch durch das
angefügte Register sehr erleichtert wird. . Wir machell
daher hierauf besonders aufmerksam.
Redakt.: S. v. Hettich tn Nürnberg. Verl.: Palm fif E»ke
(Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 20. November 1880. 45. Jahrgang. M. 24.
Dr. I. A. Seuffert's
Hlstter kür HrchtMickendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Wiederholt zu §. 466 d. Civ.-Pr.-O. — Findet §. 653 d. Civ.-Pr.-O.
auch im Versäumnißverfahren Anwendung ! — Die Revision in
bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten. (Fortsetzung und Schluß.) — Ueber-
sicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen
obersten Landesgerichts in Gegenständen des Strafrechtes für Okto-
ber bis Ende Dezember 1879.
Wiederholt zu §. 466 d. Civ.-Pr.-O.
Der in Bd. 45 S. 241 dieser Bl. enthaltene
Aufsatz hat in Bd. 20 S. 249 der Zeitschrift des
Anwaltvereins eine Entgegnung gefunden.
In derselben wird erörtert, es sei nicht richtig,
wenn aus dem Umstande, daß §. 466 d. Civ.-Pr.-O.
die Bestimmung des §. 467 Abs. 2 1. e. nicht voll-
ständig enthalte, der Schluß gezogen werden wolle,
es müßten bei der Verweisung eines Rechtsstreites
an das Landgericht dem Kläger sämmtliche Kosten
zur Last gelegt werden. Denn die Vorschrift des
8- 467 Abs. 2 sei eine selbstverständliche, schon
aus dem ersten Satze dieses Paragraphen wie nicht
minder aus den allgemeinen Bestimmungen des
V. Titels zu folgernde, und hätte daher keiner be-
sonderen Aufnahme bedurft.
Vor Allem sei hier die Bemerkung gestattet,
daß der Schlußsatz, welcher in §. 467 Abs. 2 dem
daselbst wörtlich wiederholten zweiten Absätze des
§• 466 bei gefügt ist, seiner äußeren Stellung nach
nicht zu §. 466, sondern nur zu §. 467 bezogen
werden kann, während jener Satz, als §. 468 in
Neue Folge XXV. Band.
370
CPrO. §. 466.
das Gesetz eingestellt, für die beiden §§. 466 und
467 Geltung hätte. Nun ist es allerdings möglich,
daß das Gesetz eine nach seiner Absicht in verschie-
denen Beziehungen anwendbare Bestimmung nur für
einen Fall ausspricht und der Rechtsprechung deren
Ausdehnung auf die anderen Fälle anheimgibt. Von
diesem Gesichtspunkte aus ist Abs. 2 des §. 200 d.
CPO. in §. 199 1. e. nicht ausgenommen. Es
kann einem Zweifel nicht unterliegen, daß dieser Ab-
satz auch auf §. 199 Anwendung findet (s. Motive
S. 163); denn wenn eine nach Wochen oder Mo-
naten sich bemesiende Frist nicht an einem Sonn-
oder Feiertage, sondern erst mit Ablauf des folgen-
den Werktages endigt, so findet dies um so mehr bei
einer nach Tagen sich bestimmenden Frist statt. Jn-
deß erleidet die Analogie wie bei neueren Gesetzen
überhaupt so auch bei der Civ.-Pr.-O. eine erheb-
liche Einschränkung. Sie ist statthaft, wenn sie wie
bei §§. 199 und 200 ein selbstverständliches Ergeb-
niß zu Tage fördert; sie ist jedoch dann unzulässig,
wenn zwischen den analog zu behandelnden Fällen
eine wesentliche Verschiedenheit gegeben ist. Zwischen
§§. 466 und 467 besteht ein solcher Unterschied;
denn das Amtsgericht ist zur Zeit der Klagestellung
und bei Beginn der Verhandlung nach §. 467 zu-
ständig, bei §. 466 aber unzuständig.
Was nun die Ausführungen des Hrn. Gegners
im Einzelnen anbelangt, so ist die Bestimmung des
Schlußsatzes von §. 467 Abs. 2 keineswegs eine
selbstverständliche, sondern stellt sich vielmehr geradezu
als Ausnahme dar, insofern das Gericht nach §. 279
d. Civ.-Pr.-O. über die Verbindlichkeit, die Prozeß-
kosten zu tragen, auch ohne Antrag im Urtheile zu
erkennen hat. Auch geht dieselbe weder aus dem
ersten Satze des §. 467 noch aus irgend einer
Stelle des V. Titels im 2. Buche oder im 2. Ab-
CPrO. §. 466.
371
schnitte des 1. Buches hervor. Unter diesen Ver-
hältniffen wäre die Aufnahme jener Bestimmung in
8> 466 nothwendig gewesen, wenn für den Fall die-
ser Gesetzesstelle die bei dem Amtsgerichte erwachse-
nen als ein Theil der bei dem Landgerichte sich erge-
benden Kosten behandelt werden sollten. Die Unter-
lassung dieser Aufnahme kann durch die Thatsache, daß
§. 466 erst in der Justizkommission des Reichstages
in den Entwurf eingesetzt wurde, um so weniger eine
zureichende Erklärung finden, als doch die begründete
Vermuthung besteht, daß die von den Gesetzgebungs-
faktoren angenommenen Zusätze der bezeichneten
Commission den übrigen Vorschriften des Gesetzes
angepaßt sind.
In der Zeitschrift des Anwaltvereines wird ferner
bestritten, daß in allen Fällen, in welchen gemäß
§. 466 auf Verweisung der Sache an das Landge-
richt erkannt wird, die bei dem Amtsgerichte ent-
standenen Kosten in unnützer Weise durch den Klä-
ger verursacht worden sind. Als Beleg wird ein
Beispiel angeführt. Allein derjenige, welcher einem
bei richtiger Schätzung auf mehr als 300 Mk. zu
bewerthenden Streitgegenstände sei es in irriger
Annahme des Werthes sei es in der wohlmeinenden
Absicht, die Kosten zu vermindern, einen geringeren
Werth als 300 Mk. beilegt, hat eben dadurch eine
Verhandlung vor dem unzuständigen Gerichte veran-
laßt, welche im Falle richtiger Werthsangabe nicht
erforderlich gewesen wäre.
Nach §.87 d. Civ.-Pr.-O. gilt der Grundsatz,
baß die unterliegende Partei die Kosten des
Rechtsstreites zu tragen und insbesondere dem Geg-
ner die ihm erwachsenen nach freiem richterlichen
Crrnefsen nothwendigen Kosten zu ersetzen hat. Ver-
möge allgemeiner civilprozessualer Regel ist aber auch
jener Theil als unterliegend anzusehen, deffen Klage,
372
CPrO. §. 466.
weil an das unzuständige Gericht gebracht, von dort
abgewiesen werden muß. Dies trifft, da §. 466
eine Ausnahme nicht festsetzt, in gleicher Weise bei
demjenigen zu, welcher eine bei dem Landgerichte
zu erhebende Klage an das Amtsgericht gebracht,
wie bei jenem, welcher eine Klage vor einem zwar
sachlich zuständigen, örtlich aber unzuständigen Land-
gerichte geltend gemacht hat. Kl.
Nachschrift der R. Die vorliegende Frage
ist überhaupt nicht durch die Gegenüberstellung
der §§. 466 und 467 der Civilprozeßordnung zu
lösen, was nur der Fall sein könnte, wenn §.466
mit der darin enthaltenen Bestimmung allein stünde.
Dieser §. ist jedoch eine Nachbildung des §. 249
für den umgekehrten Fall der Verweisung und letzterer
§. eine Erweiterung des §. 11. Cs muß daher für
beide §§. bezüglich der Kostenfrage dasselbe gelten.
So wenig nun §. 249 durch den blos für das
amtsgerichtliche Verfahren Bestimmungen treffenden
§. 467 ergänzt werden kann, ebensowenig kann die-
ses wohl auch bei §. 466 der Fall sein.
Die Frage, wie es sich im gegebenen Falle
bezüglich der Kosten verhalte, ist daher aus den
§§. 249 u. 466 allein zu entscheiden.
Da nun bei Abweichung einer Sache wegen
Unzuständigkeit die Competenzfrage definitiv entschie-
den wird, so ist die Verurtheilung der in dieser
Frage unterlegenen Partei in die Kosten eine noth-
wendige Folge des Ausspruches.
Warum es nun in dem Falle anders sein soll,
wenn zwar der gleiche Ausspruch ergeht, auf (wohl
nur eventuellen) Antrag des Klägers aber der Rechts-
streit an das zuständige Gericht verwiesen wird^ und
mit Eintritt der Rechtskraft als bei letzterem anhängig
gilt, ist nicht wohl einzusehen. Durch die Verweist
CPrO. §. 653.
373
ung erlangt Kläger nur die prozessualen Vortheiie
der Rechtshängigkeit (§. 235 der CPrO.), aber
die Entscheidung über die Competenzfrage hat er auch
bei dieser Folge grundlos veranlaßt und erscheint in
dieser Richtung als unterlegene Partei.
Warum der Ausspruch über diese Kosten wei-
ter suspendirt werden soll, dafür ist kein haltbarer
Grund (wie im §. 467) gegeben. Soweit es sich
daher ausschließlich um Kosten in der Competenz-
Frage handelt, hat solche Kläger zu tragen. Würde
eine weitere Entscheidung zulässig sein', so müßte
möglicher Weise der Beklagte die vom Gegner
ohne Grund veranlaßten Kosten tragen. Eine Folge
der späteren Rechtshängigkeit ist die Suspension der
Kostenfrage, soweit sie entscheidbar ist, gewiß nicht
(vergl. §. 235 u. ff. der CPrO.).
Findet §. 653 d. Civ.-jlr.-O. *) auch im Ver-
fiinmnißverfahren Anwendung?
Nach §. 653 d. Civ.-Pr.-O. sind die in den §§. 649
bis 652 I. e. erwähnten Anträge vor dem Schluffe
der mündlichen Verhandlung zu stellen, auf welche
das Urtheil ergeht.
In dieser Fassung ist ein Zweifaches zum Aus-
*) Obwohl die Bestimmung des §. 653 schon im Ent-
würfe als §. 605, welches damals auf §§. 602—604
d. Entw. Bezug nahm, sich vorfand, so laffen dennoch
die Motive hinsichtlich der hier angeregten Frage nichts
entnehmen.
374
CPrO. §. 653.
druck gebracht, nämlich erstens, daß jene Anträge
nicht einem zweiten nach der Urtheilsverkündung ein-
zuleitenden Verfahren vorzubehalten, sondern mit der
Hauptsache zu verbinden sind, dann aber auch, daß
dieselben in den auf der Gerichtsschreiberei nieder-
zulegenden Anträgen nicht enthalten sein müssen,
sondern noch in der mündlichen Verhandlung vor-
gebracht werden können, welche der Urtheilsverkünd-
ung vorausgeht.
Der der Erlassung des Versäumnißurtheils vor-
hergehende Klagevortrag mit Antragstellung ist gleich-
falls mündliche Verhandlung.
Es wäre demnach die oben aufgestellte Frage
nach dem Wortlaute des §. 653 dahin zu entschei-
den, daß die in den Schriftsätzen nicht enthaltenen,
in §§. 649 — 652 bezeichneten, Anträge vor dem
Prozeßgerichte mündlich auch dann gestellt werden
dürfen, wenn der Gegner nickt erschienen ist. Die-
ser Ansicht stünde §. 300 Ziff. 3 d. CPO. in dem
Falle nicht entgegen, wenn die letztere Bestimmung,
welche die Erlassung eines Versäumnißurtheiles von
der rechtzeitig mittelst Schriftsatzes bewirkten Mit-
theilung des Antrages abhängig macht, auf -jene
Anträge eingeschränkt würde, die nach dem Gesetze
der Gegenpartei überhaupt schriftlich bekannt gegeben
werden müssen. Zu den letzteren gehören nicht die
in §. 653 genannten Anträge. Der Geltendmach-
ung der in §. 300 Ziff. 3 enthaltenen Vorschrift
könnte auch mit dem Hinweise begegnet werden, daß
dieselbe, nur bei dem Nichterscheinen des Beklagten
maßgebend ist und daß dem nichterschienenen Kläger
der von dem Beklagten wider ihn gestellte Antrag
auf Klagabweisung nicht in allen Fällen vorher be-
kannt wird.
Gleichwohl dürfte die im Vorstehenden darge-
legte Ansicht nicht richtig sein.
CPrO. §. 653.
375
Die in der Klage erwähnten Thatsachen gelten
nach allgemeinen rechtlichen Grundsätzen nur dann
als vom Beklagten zugestanden, wenn dieser entwe-
der die Klagbehauptungen ausdrücklich anerkannt hat
oder nach den Umständen die Annahme sich recht-
fertigt, daß er dieselben zugestehen wollte. Das
Nichterscheinen allein bietet noch keine Gewähr da-
für, daß der Beklagte zuzugestehen beabsichtigte. Es
ist vielmehr nothwendig, daß dem richtig geladenen
Beklagten die gegen ihn vorzubringenden Behaupt-
ungen sowie die aus diesen abzuleitenden rechtlichen
Folgen vollständig bekannt gegeben wurden. Nur
in jenen Fällen, in welchen der Richter, wie z. B.
im Kostenpunkte, von Amtswegen zu erkennen hat,
Muß der Beklagte die rechtlichen Folgen selbst wissen.
Die Civ.-Pr.-O. steht auf demselben Stand-
punkte und fordert daher in §. 300 Ziff. 3, daß
vor Erlassung eines Versäumnißurtheiles nicht nur
ein neues thatsächliches Vorbringen, sondern auch
ein neuer Antrag dem Gegner mittels Schriftsatzes
mitzutheilen ist. Auf diese Weise ist der Nichter-
schienene gegen Ueberraschungen gesichert, da ja der
Richter über die gestellten Anträge nicht hinausgehen
darf. Nach dem Vorangeführten könnte ein Zuge-
ständniß des Beklagten mit Grund nicht angenom-
men werden, wenn dem Kläger gestattet wäre, die
Erklärung der vorläufigen Vollstreckbarkeit, um welche
er bei der Klagestellung zu bitten übersah, bei der
in Abwesenheit des Beklagten stattfindenden münd-
lichen Verhandlung nachträglich in Antrag zu bringen.
Vielleicht hat der Beklagte die ihm allenfalls zur
Seite stehende Einrede der Stundung gerade deßhalb
nicht geltend gemacht, weil er die Erwartung hegte,
bis zur Vollstreckbarkeit des Urtheiles den Kläger
befriedigen zu können.
Nicht bloß die Absicht, sondern auch der Wort-
376
CPrO. $. 653.
laut des §. 300 Ziff. 3 verbieten es, einem derar-
tigen gegen die nichterschienene Partei nachträglich
vorgebrachten Anträge zu entsprechen. §. 300 Ziff. 3
schreibt nämlich vor, daß der Antrag auf Erlassung
des Versäumnißurtheiles zurückzuweisen oder die be-
antragte Vertagung der Verhandlung zu gestatten
ist, wenn ein „Antrag'nicht rechtzeitig mittels Schrift-
satzes mitgetheilt wurde." Hienach beschränkt sich
jene Gesetzesstelle nicht auf diejenigen Anträge, be-
züglich deren etwa für das kontradiktorische Verfahren
eine schriftliche Benachrichtigung des Gegners ange-
vrdnet ist, sondern stellt vielmehr den Grundsatz auf,
daß jeder Antrag des Klägers, welchem im Ver-
säumnißurtheile stattgegeben werden soll, vorher der
Gegenpartei bekannt gegeben worden sein müffe.
Es sei nun noch des Falles erwähnt, daß der
Kläger bei Gericht nicht erschienen ist. Hier darf
vor Allem wiederholt darauf Bezug genommen wer-
den, daß das Gesetz die in §. 653 genannten An-
träge nicht gesondert vorgebracht, sondern mit der
Hauptsache verbunden wissen wollte. Durch die Vor-
schrift, daß dieselben spätestens noch in der Verhand-
lung zu stellen sind, welche der Urtheilserlaffung
vorhergeht — (von der Ergänzung des Urtheils
nach §. 292 darf hier abgesehen werden), — ist dem
anderen Theile die Möglichkeit geboten, hinsichtlich
derselben seine Vertheidigung geltend zu machen.
Es kann daher diese Partei entweder die Anwend-
barkeit des §. 649 bestreiten oder der Anwendung
desselben in der in §§. 651 und 652 bezeichnten
Weise wirksam begegnen.
Dies folgt übrigens schon aus dem allgemeinen
Grundsätze, daß jeder Partei bezüglich der im Rechts-
streite wider sie gestellten Anträge noch vor dem Uo
theile rechtliches Gehör zu gestatten ist.
Recht Sm. der Revision.
377
Eine einzige Ausnahme macht nur §. 295 der
WO. Der nicht erschienene Kläger ist nämlich, wie aus
dieser Gesetzesstelle gefolgert werden darf, auf An-
trag des Beklagten mit der Klage auch dann abzu-
weisen, wenn der Schriftsatz eine derartige Prozeß-
bitte nicht enthält oder wenn, wie dies im amtsge-
richtlichen Verfahren die Regel bildet, ein Schrift-
satz des Beklagten überhaupt nicht vorliegt. In
keinem anderen Falle aber gestattet das Gesetz,
daß einem im Schriftsätze nicht enthaltenen Anträge
im Versäumnkßurtheile eine Folge gegeben werde.
Es ist deßhalb die allgemeine Bestimmung des
8- 653, wenn es sich um Anträge des Klägers han-
delt, abgesehen von anderen Erwägungen, schon wegen
der besonderen Vorschrift des §. 300 Ziff. 3 im
Versäumnißverfahren nicht anwendbar.
Es hat aber diese Bestimmung im Versäumniß-
verfahren auch für den erschienenen Beklagten keine
Geltung. Kl.
die Revision in bürgerlichen Aechtssireitigkeiten.
(Fortsetzung und Schluß zu Nr. 12.)
Die andere Bestimmung, durch welche sich das
Verfahren nach der CPO. von dem bisherigen un-
terscheidet, ist die, daß das Revisionsgericht in der
Sache selbst zu entscheiden hat (§. 528 Abs. 3),
1) wenn die Aufhebung des Urtheils nur wegen
Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes
auf das festgestellte Sachverhältniß erfolgt und
378
Rechtsm. der Revision.
nach letzterem die Sache zur Endentscheidung
reif ist,
2) wenn die Aufhebung des Urtheils wegen Un-
zuständigkeit des Gerichtes oder wegen Unzu-
lässigkeit des Rechtsweges erfolgt.
Uebrigens kann die Sache zur anderweiten Ver-
handlung und Entscheidung an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen werden, wenn in den Fällen
der Ziff. 1 und 2 für die in der Sache selbst zu
erlassende Entscheidung die Anwendung von Gesetzen
in Frage kommt, auf deren Verletzung die Revision
nach §. 511 nicht gestützt werden kann (§. 528
Abs. 4).
Der ^Vollständigkeit halber kommt noch zu be-
merken, daß die CPO. die Bestimmung des Art. 813
der b. CPrO., inhaltlich dessen der Beschwerdeführer,
wenn seine Nichtigkeitsbeschwerde verworfen wurde,
in eine Geldbuße bis zu hundert Gulden zu verur-
theilen war, soferne ihm Streitmuthwille zur Last
fiel, nicht kennt.
Die Vorschrift des Abs. 5 des §. 7 des EG.
zur CPO.:
„Die vorstehenden Bestimmungen finden auf das
Rechtsmittel der Beschwerde entsprechende An-
wendung"
gibt zunächst Veranlassung zu der Bemerkung, daß
ohne Zweifel auch hier von dem obersten Landes-
gerichte vor allem die Kompetenzfrage zu entschei-
den ist und für den Fall der Annahme der Unzu-
ständigkeit die Akten dem Reichsgerichte vorzulegen
sind. Es wird daher z. B. die Beschwerde gegen
den Beschluß des Oberlandesgerichts in einer Han-
delssache, durch welchen ein Gesuch um Zulassung
zum Armenrechte für die Berufungsinstanz (§.110)
abgewiesen wird (§. 118), nach Feststellung der
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
379
Unzuständigkeit des obersten Landgerichts durch die-
ses von dem Reichsgericht verbeschieden werden
müffen.
Aeberstcht
über die neueren Ergebnisse -er Rechtsprechung
-es bayerische» obersten Landesgerichts in Gegen-
ständen -es Strafrechtes fnr Oktober bis Ende
Dezember 1879.
L. Reichsftrafgesetzbuch.
§. 195. Nach dieser Gesetzesstelle haben, wenn
Ehefrauen beleidigt werden, sowohl die Beleidigten
als deren Ehemänner das Recht, auf Bestrafung
anzutragen.
Dieses den Ehemännern eingeräumte Recht ist
ein selbstständiges, mit dem Antragsrechte der belei-
digten Person konkurrirendes und davon unabhängiges
Recht, welches nicht in Vertretung der Beleidigten,
sondern kraft eigenen Rechts ausgeübt wird.
Aus dieser Selbstständigkeit und von dem Rechte
der beleidigten Ehefrau völligen Unabhängigkeit des
Rechts des Ehemannes auf Verfolgung ergibt sich,
daß in dem durch Antragstellung des Ehemannes
allein veranlaßten Verfahren auch nur dieser als
Partei betheiligt, als Kläger und Beschwerdeführer
in Betracht kommen kann. Erk. vom 19. Dezem-
ber 1879 UB. Nr. 581.
§. 246. Es wird vopi Beschwerdeführer die
behauptete irrige Gesetzesanwendung darin gefunden,
daß nach Maßgabe der vom Vorrichter festgestellten
Thatsachen der Begriff der rechtswidrigen Zueignung
380
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
einer fremden Sache hier nicht gegeben sei, und wird
dies im Wesentlichen unter weiterer Bezugnahme auf
die Ausführungen von Hälschner in Goltdam-
mer's Archiv Bd. XV S. 1—14 dahin ausgeführt,
daß die Ueberzeugung des Thäters, nicht invito
domino zu handeln, den Thatbestand der Unter-
schlagung ausschließe, diese Ueberzeugung aber bei
vertretbaren Sachen regelmäßig vorhanden wäre,
wenn der Thäter bei deren Aneignung die ernstliche
Absicht auf spätere Ersatzleistung habe und die ein-
zige Ausnahme hievon sich auf den Fall beschränke,
daß ein ausdrückliches Verbot zur Aneignung der
übergebenen Sachen in Mitte liege.
Es übersieht aber der Beschwerdeführer, daß
der Vorrichter ausdrücklich an der Spitze seiner Ent-
scheidungsgründe als durch die Verhandlung festge-
stellt bezeichnet hat, daß der Beschuldigte als Vor-
mund dem ihm vom Vormundschaftsgerichte ertheil-
ten Aufträge zur Anlegung der ihm anvertrauten
zum Vermögen seines Mündels gehörigen Baarbe-
trages nicht Folge geleistet, sondern diesen Betrag
im eigenem Interesse für sich verwendet habe.
Es ist hiemit also festgestellt, daß dem Beschul-
digten der fragliche Betrag zu einer bestimmten,
jede andere ausschließenden Verwendung anvertraut
worden; hierin lag das Verbot eigener Aneignung
des ihm anvertrauten Mündelgeldes in ganz bestimm-
ter Weise, so daß daher auch der Beschuldigte kei-
neswegs der Ueberzeugung sein konnte, daß er mit
der Verwendung der Baarschaft im eigenen Nutzen
nicht invito domino handelte, sondern im Gegen-
theile sich bewußt sein mußte, daß er durch die Ver-
wendung der Sache zu eigenem Vortheile, wenn so-
gar auch in der Absicht, später Ersatz zu leisten,
gegen den ausdrücklich ausgesprochenen Willen des
Berechtigten, d. h. hier des Vormundschaftsgerichtes,
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 381
Welches die gehörige Verwaltung und ergiebige An-
legung des Mündelgeldes zu leiten und zu über-
wachen hat, handle.
^ Es blieb hier, nachdem dem Beschuldigten der
erwähnte Betrag nur unter obiger ihm ausdrücklich
kundgegebenen Bestimmung anvertraut worden das
fragliche Geld nach wie vor für ihn eine fremde
Sache, es war demselben durch die bezügliche Ver-
fügung des Vormundschaftsgerichts so zu sagen die
Dualität der Vertretbarkeit entzogen, wenigstens in-
foferne, als der Beschuldigte nicht in der Lage war,
fvfvrt einen gleichen Geldbetrag zu dem bestimmten
Zwecke zur Verfügung zu haben und zu verwenden,
und stund es sonach nicht in seinem Belieben, hier-
über in einer dem .ausdrücklichen Willen des Auf-
traggebers nicht entsprechenden anderen Weise zu
perfügen.
Es ist demnach hier der nach §. 246 erforder-
liche dolus selbst vom Standpunkte der Beschwerde-
Begründung aus genügend festgestellt, wobei dahin
gestellt bleiben mag, ob die bezüglichen den Begriff
t>es dolus im Interesse des Beschuldigten sehr eng
^grenzenden Ausführung auch der Auffassung dieser
Frage in Doktrin und Jurisprudenz durchweg ent-
sprechen. Erk. vom 14. November 1879 UB.
Nr. 530.
§§. 259, 260. Die Hehlerei ist eine selbst-
ständige Uebelthat, es kann daher durch wiederholten
Ankauf verschiedener durch eine und dieselbe
uebelthat erlangter Sachen eine wiederholte, also
uuch eine gewohnheitsmäßige Hehlerei begangen
werden. Erk. v. 17. Oktober 1879 UB. Nr. 501.
§. 286. Die Besitzer von Staatslotterieloosen,
welcher nach öffentlicher Ankündigung des Verkaufes
382 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
sogenannter Cessionsscheine, solche Scheine — wornach
den Käufern nur das Recht der Forderung eines
bestimmten Antheils an dem Geldgewinne, welcher
auf das im Besitze und Eigenthume des Verkäufers
des Scheines verbleibende Originalloos fallen soll,
gegenüber dem Loosbesitzer zugesichert wird — ohne
obrigkeitliche Erlaubniß verkauft, ist wegen Veran-
staltung einer öffentlichen Lotterie aus §. 286 strafbar.
Die im rechtlichen Theile der Entscheidungs-
gründe des angegriffenen Urtheils an die Spitze ge-
stellte Definition, wornach unter Lotterie jede Veran-
staltung zu verstehen ist, durch welche Jemand an-
dern Personen gegen Zahlung eines bedungenen
Preises in die Lage bringt, je nach dem Ausfälle
einer Ausloosung entweder einen vorausbestimmten
Gewinn zu erlangen- oder aber den Einsatz ganz
oder theilweise zu verlieren, ist von der Ver-
theidigung ohne Grund als unrichtig beanstandet
worden.
Diese Begriffsbestimmung entspricht vielmehr
vollkommen der im Leben herrschenden Vorstellung,
wie solche auch dem §. 286 zu Grunde liegt und
sowohl in der Wiffenschaft als durch die Recht-
sprechung Anerkennung gefunden bat.
Das von der Vertheidigung verlangte und im
gegebenen Falle vermißte Erforderniß, daß nicht blos
der Spielende, d. i. der Käufer eines Spiellooses,
sondern auch der Veranstalter des Spielgeschäftes
einen Verlust wage, bildet wohl ein charakteristisches
Merkmal im Begriffe des Glücksspieles, um ein
solches handelt es sich aber hier nicht; es gehört
dagegen dieses Erforderniß nicht zum Wesen der-
jenigen Unternehmungen, welche der §. 286 unter
Lotterie begreift. Daß das Gesetz die Anwendbarkeit
der Strafbestimmung des §. 286 Abs. 1 nicht an
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 383
dieses Erforderniß knüpfen wollte, geht schon daraus
hervor, daß in Abs. 2 dess. §. öffentlich veranstal-
tete Ausspielungen beweglicher oder unbeweglicher
Sachen den Lotterien hinsichtlich der Strafbarkeit
gleichgestellt sind; denn Ausspielungen lasten sich
leicht in der Art einrichten, daß das Wagniß nur
auf Seite der einsetzenden Spieler vorhanden ist.
Die von der Verteidigung beliebte Auslegung
des §. 286 würde auch geradezu das Gegentheil
dessen bewirken, was das Gesetz laut seiner Motive
mit dieser Strafvorschrift bezweckte, welche eine Ge-
währ gegen das allzu häufige Vorkommen solcher
den wirthschaftlichen Wohlstand leicht gefährdenden
Ausspielungen geben soll.
Die versuchte Ausführung, daß das Verhältniß
zwischen dem Beschuldigten und denjenigen Personen,
welche von ihm die sogenannten Cessivns- und Par-
tialscheine gegen Entrichtung der darin bemerkten
Geldbeträge erhielten, dahin aufgefaßt werden müsse,
daß der Beschuldigte lediglich Detentor eines im
Miteigenthume verschiedener Käufer befindlichen
Driginallooses geworden sei, nicht aber für seine
Person eine Lotterie veranstaltet habe, steht im ent-
schiedenen Widerspruche mit der Thatgeschichte.
Ein dem Abnehmer der Cessivns- und Partial-
scheine an den im Besitze des Beschuldigten befind-
lichen Originalloose zustehendes Miteigenthumsrecht
Mit der diesem Begriffe entsprechenden Wirkung, daß
die Miteigenthümer den auf ihren Antheil an dem
betreffenden Loose fallenden Gewinn unmittelbar von
dem Schuldner des Prämien-Anlehens (dem österr.
Staate) zu fordern berechtigt wären, war nach dem
sestgestellten klaren Inhalte jener Dokumente von
den Contrahenten selbst bei Abnahme der Cessions-
und Partialscheine nicht beabsichtigt, und konnte selbst-
384
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Verständlich, da die Originalloose, welche die Natur
von Jnhaberpapieren hatten, nach wie vor in den
Händen des Beschuldigten verblieben, auch gar nicht
beabsichtigt sein; sondern die Abnehmer dieser Scheine
erlangten lediglich einen persönlichen Anspruch gegen
den Beschuldigten auf Herausgabe des im Scheine
bestimmten Antheiles an dem Gewinne, welcher auf
das im Besitze des Beschuldigten befindliche Original-
loos entfallen würde, während sie zu dem ursprüng-
lichen Unternehmer — dem österr. Staate — weder
in ein dingliches noch persönliches Rechtsverhältniß
getreten sind.
Hienach ist vom Beschuldigten ein selbstständiges
Spielgeschäft gegeben, welches Spiellustigen, die sich
wegen des hohen Curswerthes der ganzen und
Fünftel-Loose nicht unmittelbar an dem Spiele zu
betheiligen vermochten, die Möglichkeit gewährte, auf
mittelbare Weise und mit Aufwand eines geringeren
Geldbetrages unter veränderten Bedingungen an dem
Prämien-Spiele Theil zu nehmen.
Die Selbstständigkeit dieses Spielgeschäftes wird
keineswegs dadurch ausgeschloffen, daß es sich an
die Ziehung der österr. 1839er Prämien-Loose in der
Art anlehnt, daß durch diese Ziehung der als Be-
dingung für die Verpflichtung des Beschuldigten zur
Herauszahlung des bedungenen Gewinnantheiles ge-
setzte Zufall entschieden wird rc. Erk. vom 14. No-
vember 1879 UB. Nr. 529.
(Fortsetzung folgt.)
Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm Ä Enke
(Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 4. Dezember 1880. 45. Jahrgang. M. 25.
Dr. I. A. Seuffert's
>Iätter für KechtMMndimg
zunächst in Bayern.
Inhalt: Wiederholt zu Art. 170 Abs. 2 der bayer. Subh.-Ordnung. — Ueber-
stcht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen
obersten Landesgerichts in Gegenständen des Strafrechtes für Okto-
ber bis Ende Dezember 1879. (Fortsetzung und Schluß.) — Ueber-
sicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des bayerischen
obersten Landesgerichts in Gegenständen des Strafrechtes in der
Zeit vom 1. Januar bis 31. März 1680. — Literatur-Notiz.
Wiederholt zu Art. 170 Abs. 2 der bayer. Subh.-
Ordnung.
Die in Nr. 22 des l. I. dieser Blätter von
einem bewährten Mitarbeiter angeregte Zweifelsfrage
haben wir der Veröffentlichung und in Folge der-
selben der Weiterbesprechung nicht vorenthalten zu
sollen geglaubt.
Der erwähnte Aufsatz hat nun (und wohl mit
Recht) Entgegnung von zwei Seiten gefunden. Da
beide Ausführungen zum Theil' eigne Gesichtspunkte
berühren und präcis gehalten sind, so lassen wir
dieselben nachstehend unter Ziff. 1 und 2 folgen.
1.
Die in Nr. 22 pag. 338 dieser Blätter aus-
geführte Ansicht kann als richtig nicht anerkannt
werden. Sie widerspricht dem klaren Wortaute des
Gesetzes.
Denn gemäß Art. 170 Abs. II d. SO. haben,
wenn nach Eröffnung des Konkurses von einem
Absonderungsberechtigten die Zwangsvollstreckung in
das unbewegliche Vermögen beantragt wird, die
Bestimmungen der SO. Anwendung zu finden mit
den selbstverständlichen Modifikationen, daß das Ver-
Neue Folge XXV. Band.
386
Zu Art. 170 der SO.
fahren gegen den Konkursverwalter gerichtet werden
muß und die Beschlagnahme nicht die in Art. 9
bis 11 1. c. bezeichnten Wirkungen hat.
Bezüglich des Art. 7 1. e. ist eine Ausnahme
nicht gemacht, vielmehr auf denselben durch die Worte
„die Beschlagnahme rc. rc." ausdrücklich Bezug ge-
nommen.
Damit ist auch dessen Anwendbarkeit ausge-
sprochen und muß sonach das Vollstreckungsgericht
im Falle des Art. 170 Abs. II d. SO. Beschlag-
nahme beschließen und dem Hypothekenamte zum
Vollzüge hinübergeben.
Die gegentheilige Ansicht stützt sich lediglich
auf subsidiäre Auslegungsregeln, welche jedoch nur
bei undeutlichem und zweifelhaftem Gesetzestexte
Platz greifen. Art. 170 Abs. II d. SO. ist aber
bestimmt und bedarf keiner künstlichen Auslegung.
Es ist unzulässig, ihn gegen seinen Wortlaut zu
interpretiren. Die angezogenen Auslegungsregeln
sind überdies hier nicht anwendbar, da die Gründe
für Art. 171 Ziff. 1 und Art. 170 Abs. II d. SO.
nicht zutreffen und beide Gesetzesstellen äußerst ver-
schiedene Fälle behandeln.
Nach den Motiven ist bei der Zwangsverstei-
gerung nach Art. 171 I. e. eine besondere Beschlag-
nahme deshalb nicht veranlaßt, weil alles Ver-
mögen des Gemeinschuldners, wozu auch der
Grundbesitz gehört, bereits durch die Konkurs-
eröffnung der Befriedigung der Konkurs gläu-
big er unterstellt ist. Zu den Konkursgläu-
bigern gehört der Absonderungsberechtigte als solcher
nicht, zu seinen Gunsten ist diese Unterstellung da-
her auch nicht erfolgt. Auf seine Rechte hat die
Konkurseröffnung keinen Einfluß, er ist im Konkurse
nicht betheiligt und kann das Konkursverfahren ohne
ihn wieder aufgehoben werden.
Der Eintrag des Konkurseröffnungsbeschluffes
Zu Art. 170 der SO.
387
lni Hypothekenbuche kann demnach für den Abson-
derungsberechtigten nicht die Wirkung einer Be-
schlagnahme haben.
Würde im Falle des Art. 170 Abs. II 1. e.
das Vollstreckungsgericht nur die Zwangsversteiger-
ung anordnen, wie verhielte es sich dann, wenn das
Konkursverfahren z. B. durch Vergleich mit den Kon-
kursgläubigern aufgehoben oder der Konkursverwalter
die Grundobjekte freigeben würde? Der Absonderungs-
berechtigte wäre gezwungen, von Neuem zu beginnen.
Die Stellung des Konkursverwalters und jene
des Absonderungsberechtigten ist gleichfalls ver-
schieden.
Elfterer ist an sich befugt, über den Grund-
besitz an Stelle des Gemeinschuldners zu verfügen
(cf. §§- 5, 107, 122, 116 d. KO.), er kann ihn
unter gewissen Voraussetzungen außergerichtlich ver-
äußern, freigeben rc. re. Derselbe betreibt das Ver-
steigerungsverfahren über eine quasi ihm selbst zu-
siehende Sache, ein weiterer Verfügungsberechtigter
ist nicht betheiligt, folglich ein Eintrag im Hypothe-
kenbuche zur Wahrung der Rechte diesem gegenüber
nicht veranlaßt»
Anders beim Absonderungsberechtigten. Ihm
sieht der Konkursverwalter an Stelle des Gemein-
schuldners gegenüber und muß er gegen diesen das
Verfahren betreiben. Der Absonderungsberechtigte
greift im Falle des Art. 170 Abs. II d. SO. eine
sremde Sache an, auf welche er erst durch die Be-
schlagnahme Executionsrechte erwerben muß, und ist
darum auch die Bestimmung getroffen, daß die SO.
Zuwendung findet. Der Eintragung der Beschlagnahme
"n Hypothekenbuche steht auch nicht der Sperrver-
merk entgegen. Dort wird gemäß Art. 33 d. AG.
i. REPO. li. KO. nur der Konkurseröffnungsbe-
schluß vorgetragen, welcher die im §. 5 d. KO. be-
schneien Wirkungen hat. Dem Absonderungsbe-
388
Zu Art. 170 der SO.
rechtigten ist aber nach §. 39 ibid. ausdrücklich ge-
sonderte Zwangsvollstreckung gestattet. Der Sperr-
vormerk kann also das Folium für einen darauf ge-
richteten Eintrag nicht abschließen und bedarf es
auch keiner Beseitigung desselben. In Obigem dürste
die hier bekämpfte Ausführung genügend widerlegt
sein. I. H.
2.
Die Anschauung, daß, wenn Absonderungsbe-
rechtigte im Konkurse Zwangsversteigerung der ihnen
verhafteten Immobilien beantragen, vom Vollstreck-
ungsgerichte weder eine Beschlagnahme zu beschließen,
noch solche in das Hypothekenbuch einzutragen sei,
dürfte nicht aufrecht erhalten werden können.
Weiln in der oben allegirten Gesetzesbestimmung
auf das Gesetz verwiesen wird mit dem Beifügen,
daß die Beschlagnahme die in Art. 9—11 be-
zeichnten Wirkungen nicht habe, so dürfte nicht ab-
zusehen sein, wie das Gesetz eine solche Anordnung
treffen konnte, wenn es keine Beschlagnahme gibt.
Aber auch die ganze Natur des neueren
Zwangsvollstreckungsverfahrens kann obige Anschau-
ung nicht rechtfertigen. Dasselbe ist, auch wenn
es auf Antrag des Konkursverwalters eingeleitet
wird, kein Theil des Konkursverfahrens, sondern
ein hievon unabhängiges selbstständiges Verfahren.
Die im Zwangsvollstreckungsverfahren betheilig-
ten Gläubiger können zwar auch Konkursgläubiger/
aber sie müffen solche nicht sein.
Deshalb hat ihnen auch das Gesetz nicht ver-
wehrt, für sich, selbst nach dem Zugriffe des Kon-
kursverwalters, selbstständige' weitere Beschlagnahmen
zu erwirken, um auf alle Fälle, wenn später etwa
der Konkursverwalter dieselbe fallen lasten würde,
sich ebenfalls die Fortsetzung der Vollstreckung und
Zu Art. 170 der SO. . 389
>n letzterem Falle auch die Priorität zu sichern (vgl.
Orten au, Subh.-Ordn. §. 276).
Damit diese Rechte gewahrt werden können, ist
die Beschließung der Beschlagnahme und deren Ein-
trag in das Hypothekenbuch nicht zu umgehen.
Der Eintrag des Konkurseröffnungsbeschlufses
gemäß §. 106 der KO. mit Art. 23 des bayer.
Ausf.-Ges. sichert den absonderungsberechtigten Gläu-
bigern keinerlei Rechte, er bemerkt nur die durch die
Konkurseröffnung eingetretenen in §. 5 der KO. be-
gründete Dispositionsbeschränkung des Schuldners.
Dieser Eintrag hat keinen anderen Charakter,
als wenn die Entmündigung des Besitzers in Folge
Verschwendung oder Geisteskrankheit im HB. vor-
gemerkt würde.
Auch nur die Eintragung des Konkurseröffnungs-
beschlusses hat nach Art. 33 a. a. O. in das HB.
zu erfolgen und kein Hypothekenbeamter wird hiezu
eine weitere Bemerkung machen. Die dem älteren
Rechte bekannte auf §. 73 des Hyp.-Ges. sich
stützende Foliums-Schwere dürfte im neuen Ver-
fahren, welches die verschiedene Beschlagnahme eines
Objekts genau geregelt, keinen Platz mehr finden.
Die Beschlagnahme und deren Eintrag in das
HB. ist demnach in allen Fällen erforderlich, wenn
nicht die Zwangsversteigerung vom Konkursverwalter
betrieben wird. Hier bestimmt das Gesetz in Art. 171
Ziff. 1 ausdrücklich, daß eine Beschlagnahme nicht
stattfinde. Gr.
390
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Ueberstcht
über die netteren Ergebnisse der Rechtsprechung
des bayerischen obersten Landeszerichts in Gegen-
ständen des -Strafrechtes für Oktober bis Ende
Dezember 1879.
(Fortsetzung und Schluß.)
I. Reichsstrafgesetzbuch.
§. 292. Die Frage, welche Thiere als jagd-
bar anzusehen seien, ist nach den Landesgesetzen zu
entscheiden.
In dem Wohnorte des Ängeschuldigten, Burg-
stallhof, gilt das Dettingen-Oettingen'sche und
Oettingen-Spielberg'sche Provinzial-, subsidiär das ge-
meine Recht.
Jenes Statutarrecht enthält keine hieher ge-
hörigen Bestimmungen; auch gemeinrechtliche Normen
über den Umfang des Jagdrechts bezüglich der diesem
unterworfenen Thiere gibt es nicht, sondern es ist in
dieser Beziehung — abgesehen von den Gebieten des
preußischen und bayerischen Landrechts — in den
bayerischen Rechtsgebieten das Herkommen maßge-
bend und dieses ist in den meisten Orten in Ueber-
einstimmung mit den Grundsätzen, welche in den
Gebieten des bayerischen Landrechts herrschen. Nach
diesen aber werden alle nutzbaren wilden Säugethiere
und Vögel als jagdbar behandelt, und insbesondere
die Füchse zur niederen Jagdbarkeit gerechnet. Land-
recht Th. II cap. 1 §. 7 mit Anm. Nr. 2 lit. b
u. c, cap. 3 §. 3 Nr. 1 u. 3 lit. a. — Roth,
bayr. Civilrecht Bd. III S. 130.
Das Gesetz vom 25. Juli 1850, die Bestraf-
ung der Jagdfrevel betr., enthält zwar in Art. 1
Abs. 2 — gleich dem durch Art. 10 dieses Gesetzes
aufgehobenen Gesetze vom 10. November 1848 Art. 2
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
391
— die Bestimmung, daß die Tödtung oder Verletz-
ung eines Raubthieres in einem Hause, Hofraume
oder Hausgarten nicht als Jagdfrevel betrachtet wer-
den soll, aber dieses Gesetz ist seinem ganzen Um-
fange nach durch Art. 2 des Einf.-Ges. v. 26. De-
zember 1871 aufgehoben.
Daraus folgt, daß nach der bestehenden Ge-
setzgebung in Burgstallhof der Fuchs zu den jagd-
baren Thieren gehört und daher auch die gesetzlichen
Bestimmungen' über Ausübung der Jagd hierauf
Anwendung finden.
Das Strafgesetz enthält keine Bestimmung über
den Begriff der Jagdausübung; nach der Natur der
Sache und dem. gewöhnlichen Sprachgebrauchs aber
sind unter „Jagen" und „Jagtausübung" solche
Handlungen zu verstehen, durch welche Jemand Wild
okkupirt, und zwar nicht blos die unmittelbare Okku-
pation durch Fangen oder Tödten, sondern auch die
dieses vorbereitenden Thätlichkeiten, wobei jedoch
wesentlich ist, daß alle diese Handlungen zu dem
selbstständigen Jagdzwecke, das Wild zu er-
legen, einzufangen oder sonst in Besitz zu bringen,
vorgenommen werden, gleichviel ob dieser Zweck
wirklich erreicht wird, und ob der Jäger die Absicht
hat, sich das Thier endgiltig zuzueignen. Im ge-
gebenen Falle ist tatsächlich festgestellt, daß der
Beschuldigte, der nicht im Besitze einer Jagdkarte
ist, am 13. Juli 1879 im umfriedeten Hausgarten
seines Vaters auf einen Fuchs geschossen hat, als
dieser eben eine dem Vater des Beschuldigten ge-
hörige Henne raubte, daß der Beschuldigte den ver-
endeten Fuchs nicht an sich nahm und überhaupt
nicht die Absicht hatte, die Jagd auszuüben, sondern
den Fuchs vielmehr in der Absicht schoß, das Eigen-
thum des Vaters zu schützen.
Nach dieser Feststellung hat der Beschuldigte
den Fuchs weder zum Zwecke des Erlegens aufge-
392
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
sucht, noch ihm nach Jägerart nachgestellt, noch ihn
auch zum Zwecke der Okkupation erlegt, sondern da-
durch, daß er das getödtete Thier nicht an sich nahm,
gezeigt, daß es ihm nicht um Jagdausübung, son-
dern lediglich um den Schutz des Eigenthums seines
Vaters zu thun war.
Beim Mangel der erwähnten Absicht fällt die
Handlung des Beschuldigten nicht unter die für die
Ausübung der Jagd bestehenden gesetzlichen Vor-
schriften, da ein Akt der Jagdausübung ohne den
darauf gerichteten Vorsatz überall nicht denkbar ist.
Erk. vom 6. Dezember 1879 UB. Nr. 557.
II. Polizeistrafgesetzbuch.
Art. 94. Zu dieser Gesetzesstelle hat der
Magistrat der Stadt R. am 27. Juli 1877 eine
ortspolizeiliche Vorschrift erlassen, inhaltlich welcher
ungegerbte Häute nicht innerhalb bewohnter Häuser-
quartiere, sondern nur in Räumen gelagert werden
dürfen, welche allseitig isolirt und von bewohnten
Gebäuden entfernt gelegen sind.
Die beiden Beschuldigten, welche nachgewiesener-
maßen in ihrem in der Stadt R. innerhalb eines
bewohnten Häuserquartiers gelegenen Hause seit
mehreren Jahren ein Lager ungegerbter Häute hal-
ten, und wegen Zuwiderhandlung gegen diese orts-
polizeiliche Vorschrift bestraft-wurden, haben in der
gegen das oberrichterliche Urtheil eingelegten Nichtig-
keitsbeschwerde die Behauptung aufgestellt, daß die
zur Anwendung gelangte ortspolizeiliche Vorschrift
mit §§. 1, 16 und 42 der Reichsgewerbeordnung
in Widerspruch stehe.
Die Zurückweisung dieser Beschwerde wird wie
folgt begründet:
Durch die Vorschrift des §. 1 der RGO. soll-
ten nur die der Zulassung zum Gewerbebetriebe
entgegenstehenden Beschränkungen beseitigt, und nur
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. ZgZ
die Frage, wer zum Gewerbebetriebe befugt sei, ge-
regelt werden, dagegen jene Vorschriften unberührt
bleiben, welche für die Ausübung eines Gewerbes
im allgemeinen Interesse aus Rücksichten der Sicher-
heit, Gesundheit, Sittlichkeit rc. geboten erscheinen
und für Jedermann, er mag ein Gewerbe treiben
oder nicht, aus Rücksichten des Gemeinwohls bindend
getroffen werden.
Auch der Gewerbetreibende hat demzufolge die
auf gesetzlichem Wege im Interesse des öffentlichen
Wohls getroffenen Vorschriften, selbst wenn sie ihn
bei Ausübung des Gewerbes, zu dessen Betriebe er
uneingeschränkt zugelaffen werden muß, beschränken
sollten — zu beobackten, ohne daß er sich bei deren
Nichtachtung auf die in §. 1 mit §. 42 der RGO.
garantirte unbeschränkte Zulaffung zu seiner Entlast-
ung berufen kann.
Durch Art. 94 d. PStGB. werden nun die
Anordnungen über öffentliche Reinlichkeit in Städten rc.
den ortspolizeilichen Vorschriften anheimgegeben und
deren Uebertretung mit Strafe bedroht.
Die in Frage stehenden ortspolizeilichen Vor-
schriften enthalten gesetzliche aus Rücksichten des
öffentlichen Wohls, nämlich der Erhaltung der öffent-
lichen Reinlichkeit in der Stadt R. erlastene AnoLd-
uungen, welche auch neben dem in den §§. 1 u. 42
der RGO. sanktionirten Prinzips des Gewerbebetrie-
bes mit Recht bestehen können.
Ebensowenig kann sich mit Erfolg auf §.16
d. RGO. berufen werden. Die durch §. 16 der
RGO. statuirte Konzessionspflicht bestimmt bezeichne-
tes gewerblicher Anlagen darf überhaupt nicht als iden-
tisch mit der Frage behandelt werden, inwieweit aus
Gesundheits- oder anderen polizeilichen Rücksichten
gewisse gewerbliche Anlagen Beschränkungen unter-
worfen werden können.
In diesem Sinne hat auch der Bundesralh des
394
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
deutschen Reichs — Bundesraths-Protokoll 1873
§. 506 — bei der Erörterung, ob die Lagerung
von Fellen in das Verzeichniß des §. 16 1. c. auf-
zunehmen sei, das Einverständniß der Bundesregier-
ungen darüber konstatirt, daß die Frage, inwieweit
die Lagerung von ungegerbten Fellen aus Gesund-
heits- oder anderen polizeilichen Rücksichten Beschränk-
ungen unterworfen werden können, nicht nach den
Bestimmungen der Gewerbeordnung sich regle.
Es wäre auch in der That nicht abzusehen,
aus welchem Grunde ein im Jntereffe des öffent-
lichen Wohles erlassenes für Jedermann verbindliches
Verbot gerade einem Gewerbetreibenden gegenüber
unverbindlich sein sollte, da auch in solchem Falle
die dieses Verbot begründenden polizeilichen Rücksich-
ten im gleichen, ja noch in erhöhtem Grade bestehen.
Unrichtig ist die Behauptung, als enthalte die
ortspolizeiliche Vorschrift das Verbot der Ausübung
eines Gewerbes; denn durch diese Vorschrift, daß
solche Gegenstände nicht innerhalb bewohnter
Häuserquartiere gelagert werden dürfen, wird
deren Lagerung im Bezirke der Stadt nicht über-
haupt verboten.
Die weitere Behauptung, daß die Niederlage
schon vor dem Erlasse der fraglichen Vorschrift be-
standen habe, ist nach den thatsächlichen Feststellungen
nicht richtig, die Behauptung der Unanwendbarkeit
derselben läßt sich aber auch aus rechtlichen Gründen
nicht halten, denn das Verbot erstreckt sich auf die
Lagerung von ungegerbten Fellen innerhalb bewohn-
ter Quartiere ganz allgemein und ohne Rücksicht
darauf, ob solche Lagerung schon bei dessen Erlassung
bestand oder nicht. Der Zweck der Vorschrift be-
steht eben darin, derartige Niederlagen, deren Nach-
theil für die öffentliche Reinlichkeit der Stadt er-
kannt wurde, in der Sorge für das öffentliche Wohl
von bestimmten Plätzen ferne zu halten. Diese in
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
395
gesetzlicher Form zum Ausdrucke gelangte Absicht
des Gesetzgebers kann nur erreicht werden, wenn
jede auch eine schon zur Zeit der Emanirung des
Verbotes bestehende derartige Einrichtung entfernt
wird.
Der weiteren Behauptung der Unanwendbarkeit
des Art. 94 im gegebenen Falle, weil durch die
Lagerung von Häuten in einem Privatlokale die
Rücksicht auf die öffentliche Reinlichkeit uicht verletzt
werden könne, wird entgegengehalten, daß der durch
Art. 94 der öffentlichen Reinlichkeit in Städten ge-
währte Schutz sich keineswegs auf die Reinhaltung
der Plätze und Straßen beschränkt, sondern sich
zweifellos auch auf den Lichtraum erstreckt, insoferne
die Verunreinigung desselben durch aus Privatloka-
len ausströmende Gerüche bewirkt wird und dadurch
Belästigung für das Publikum nach sich zieht.
Gerade für solche Fälle ist Art. 94 berechnet,
da ja für die Reinlichkeit auf öffentlichen Straßen
durch §. 366 Ziff. 10 d. RStGB. hinreichend Vor-
sorge getroffen ist. Erk. vom 6. Dezember 1879
UB. Nr. 559.
III. Forstgesetz.
Art. 43, 23, 87. Nach Art. 43 Abs. 2 des
FG. sind Junghölzer, Schläge, Holzanflüge mit
dem Eintreiben von Weidevieh insolange zu verscho-
ben, bis die Beweidung ohne Schaden für den Nach-
wuchs geschehen kann. Dieses unbedingte Verbot
gilt auch dem Weideberechtigten gegenüber; denn
uach Art. 23 Abs. 1 1. e. ist der Forst- bezw. Weide-
berechtigte an die genaue Befolgung der forstpolizei-
lichen Bestimmungen, wozu insbesondere im öffent-
lichen Jntereffe der Waldkultur die' forstwirthschaft-
liche Schonung der Junghölzer, Schlage und Holz-
unschläge gehört, gebunden. Ein Weideberechtigter,
welcher diesem Verbote zuwiderhandelt, macht sich
396
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
einer Ueberschreitung seiner Berechtigung schuldig,
seine Weideausübung an dem der Weide entzogenen
Orte ist daher rechtswidrig im Sinne des Art. 87
d. FG.
Der Einwand, die beschädigten Waldkulturen
hätten keine berechtigte Existenz, da sie rechtswidriger
Weise angelegt worden seien, ist unbehelflich; denn
abgesehen davon, daß Art. 5 des Gesetzes vom
28. Mai 1852 über die Ausübung und Ablösung
des Weiderechts auf fremdem Grunde und Boden
dem Weideberechtigten den Einspruch gegen die Vor«
nähme von Kulturveränderungen an dem dienenden
Grundstücke von Seite des Grundeigenthümers be-
hufs Amelioration versagt, könnte auch bei Unter-
stellung deßfallsiger Beschwerdebefugniß des Weide-
berechtigten gegen den Grundeigenthümer nur das
Betreten des Beschwerdeweges, jedoch nicht das
Recht gefolgert werden, entgegen dem unbedingten
Verbote in Art. 43 Abs. 2 und Art. 87 des FG.
die Weide in der tatsächlich angelegten Waldpflanz-
ung eigenmächtig auszuüben und letztere hiedurch zu
Grunde zu richten. Erk. vom 21. November 1879
UB. Nr. 540.
IV. Reichsgewerbeorduung
§§. 1, 16, 42. S. Art. 94 des PStGB.
V. Gesetz v. 28. Mai 1852 über die Ausüb-
ung re. re. des Weiderechts.
Art. 5. S. Art. 43 rc. des Forstgesetzes.
Aebersicht
über die neuere» Ergebnisse der Rechtsprechung des
obersten Landesgerichtes in Gegenständen des Straf-
rechtes in der Zeit vom 1. Januar bis 31. Mär; 188V-
I. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich
§. 47. Cf. zu Art. 55 des Forstgesetzes vom
28. März 1852.
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 397
§§. 85, 110. 6k. zum Reichsgesetze vom
21. Oktober 1878, die gemeingefährlichen Bestreb-
ungen der Sozialdemokratie betr.
§. 176 Abs. 1 Z. 3, §. 59. Es ist thatsäch-
lich festgestellt, daß der Beschuldigte im Sommer
1878 mit M. R. einmal des Nachts den Beischlaf
vollzogen hat, und daß M. R. damals geisteskrank war.
Zur Annahme dieses Geisteszustandes der M. R.
gelangten die Jnstanzgerichte durch die Feststellung,
daß dieselbe schon von Kindesbeinen an ein geistig sehr
schwaches Mädchen war, daß sie in der Schule die
Note VI in den Fähigkeiten hatte, ihr in den mei-
sten Lehrgegegenständen kein Verständniß beizubringen
war, daß sie von ihren Lehrern als blödsinnig be-
zeichnet wurde, ihr Erscheinen auch den Eindruck
einer blödsinnigen Person mache, indem sie einen
blöden stieren Blick, einen stupiden Gesichtsausdruck,
eine lallende Sprache, einen schwankenden Gang
habe und überhaupt in ihrem ganzen Verhalten die
Unbehilflichkeit eines Kindes kundgebe, daß nach den
Erklärungen der Sachverständigen dieselbe der we-
sentlichen geistigen Eigenschaften, wie des Rechtsbe-
wußtseins, entbehre, daß ihr Schwachsinn an die Gren-
zen des Blödsinns streife, ihr die freie Willensbe-
stimmung mangle, und sie für ihre Handlungen nicht
verantwortlich gemacht werden könne, sowie daß jeder
Laie auf den ersten Blick diesen Zustand erkennen
müsse und daß diese geistige Beschaffenheit einen
höheren Grad von Geistesschwäche und Stumpfsinn
bilde, demnach aber als eine Form von Geistes-
krankheit sich qualifizire.
Wenn Angesichts solcher Thatsachen der Vor-
richter in der Verübung des Beischlafes mit M. R.
das durch §. 176 Abs. 1 Z. 2 d. RStGB. vorge-
sehene Verbrechen des mißbräuchlichen außerehelichen
Beischlafes mit einer geisteskranken Frauensperson
erblickt hat, so hat er dieser Gesetzesstelle eine voll-
398 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
ständig richtige Anwendung gegeben. Die Behaupt-
ung, daß Geistesschwäche und Geisteskrankheit keine
identischen Begriffe seien, und von dem Mißbrauche
keine Rede sein könne, wenn die Frauensperson blos
geistesschwach sei, hat im Gesetze keinen Halt. Denn
der eitirte §. beabsichtigt jede unfreiwillige Schwäch-
ung zu bestrafen, mag dieselbe an einer willenlosen,
bewußtlosen oder geisteskranken Frauensperson ver-
übt worden sein. Aus dieser Fassung ergibt sich
schon zur Evidenz, daß das Gesetz drei verschiedene
Kategorien von Personen neben einander stellt, und
allen den gleichen Schutz für ihre Geschlechtsehre
angedeihen läßt, daß aber nicht angenommen werden
darf, die Geisteskranken sollten des gesetzlichen
Schutzes nur dann theilhaftig werden, wenn sie zu-
gleich völlig willenslos oder bewußtlos sind, indem
der Wille einer geisteskranken Person an sich kein
vernünftiger, rechtlich zu beachtender ist. Der Zu-
stand der Geisteskrankheit im Sinne des §. 176
Abs. 1 Z. 2 setzt nicht voraus, daß die betreffende
Person im Zustande völliger Willenslosigkeit sich
befindet, denn ein mit einer willenlosen Person aus-
geübter Beischlaf war schon als eine strafbare Hand-
lung dadurch getroffen, daß das Gesetz auch den
Mißbrauch einer willenlosen im übrigen aber
geistesgesunden Frauensperson zum Beischlafe unter
Strafe gestellt hat. Durch den Beisatz „geisteskrank"
ist demnach auch der Zustand bezeichnet, in welchem
die Willensfreiheit nicht vollständig aufgehoben, son-
dern nur in einem solchen Maße beschränkt ist, daß
die zur Gewährung des Beischlafes gegebene Ein-
willigung nicht als eine rein frei gewollte sich dar-
stellt, vielmehr als Ausfluß einer ungesunden Gei-
stesbeschaffenheit sich kundgibt, und sind demnach
alle Formen von Geisteskrankheit getroffen, bei deren
Beurtheilung die Umstände des einzelnen Falles
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 399
maßgebend sind, daher auch in das Gebiet thatsäch-
licher Beurtheilung fallen.
Die weitere Behauptung, daß Beschuldigter sich
bei Vornahme der ihm nachgewiesenen Handlung in
einem thatsächlichen Jrrthume befunden, indem er
die M. R. nicht für geisteskrank gehalten habe, ist
durch die thatsächliche Feststellung widerlegt, denn
hienach hat er die Geisteskrankheit der M. R. ge-
kannt. Zu dieser Annahme gelangte der Vorrichter
durch die Feststellung, daß der Beschuldigte in G.
geboren und wohnhaft sei, er also sie und ihren
Geisteszustand gekannt habe, den Jedermann ver-
möge ihres stupiden Aussehens und auffälligen Ge-
bahrens sofort gewahr werden muß; daß in G. Jeder-
mann weiß, die M. R. sei, wenn nicht geradezu
blödsinnig, so doch im hohen Grade geistesschwach,
und daß der Beschuldigte selbst zugegeben habe, zu
Missen, daß sie im Geiste beschränkt sei. Hiemit ist
aber zur Genüge dargethan, daß der Beschuldigte
alle die Strafbarkeit seiner Handlung bedingenden
Thatumstände kannte, und nicht in einem tatsäch-
lichen Jrrthume sich befand, wie ihn §. 59 d. RStGB.
erfordert, nun hierauf eine Strafausschließung zu
gründen. Waren aber dem Beschuldigten aäe zu
ben wesentlichen Begriffsmerkmalen des Reates ge-
hörigen Thatumstände bekannt, so ist es für die An-
wendung des Strafgesetzes ohne Belang, ob er in
ber technischen Bezeichnung der Geiftesbeschaffenheit
aer M. R. und in den rechtlichen Folgen seiner
Handlung irrte; denn ein solcher Jrrthum ist ein
Jrrthum über die Tragweite des Strafgesetzes, also
Rechtsirrthum, nicht aber ein Jrrthum über das
Vorhandensein von Thatumständen. Erk. vom
l2. März 1880 UB. Nr. 56.
(Fortsetzung folgt.)
400
Literatur-Notiz.
Literatur Noch.
Ein besonderes Gebiet der Strafgesetzgebung,
welches für das praktische Leben hohe Bedeutung
hat, wurde von dem kgl. Rath am obersten Gerichts-
höfe Dr. Julius Staudinger zum Gegenstand
einer Bearbeitung gemacht, nemlich „der Fischereischutz
durch die Strafgesetzgebung nach deutsch em
Reichs- und bayerischem Landesrecht (Nörd-
lingen, C. H. Beck'sche Buchhandlung)."
Der Hr. Verfasser hat das gestellte Thema in
drei Abschnitten (Materielles Recht, formelles Vor-
gehen gegen die Verletzung der Strafgesetze und
einige besondere verwandte Fragen) in möglichster
Präcision und Klarheit mit einer Vollständigkeit und
Gründlichkeit erschöpft, die wohl kaum etwas zu
wünschen übrig lasten wird. Die zahlreichen An-
merkungen verweisen auf die einschlägige Literatur,
erörtern einzelne Streitfragen und enthalten viel
interessantes rechtsgeschichtliches Material. Wir kön-
nen dieses Werk der Juristenwelt und Allen jenen,
welche an der vorliegenden Frage Interesse nehmen,
auf das Nachdrücklichste empfohlen.
Das Gesetz v. 21. Juli 1879, „die An-
fechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners
außerhalb des Konkursverfahrens" hat in dem kgl.
Adv. B. Hartmann in Nürnberg einen — so viel
wir wissen zweiten — Commentator gefunden.
In der bezeichneten Erläuterung (im Verlag v.
C. Heymann in Berlin) ist der gesammte Gesetzes-
stoff einer eingehenden Bearbeitung unterzogen und
sind die einzelnen Gesetzesbestimmungen nach allen
Richtungen in fleißiger Ausführung in Betracht ger
nommen worden, wobei auch die bisherige Literatur,
so weit solche hier anschlägt, allenthalben benützt ist-
Bei dem praktischen Interesse des Gegenstandes
empfiehlt sich diese Erläuterung von selbst.
Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm SC Enke
(Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Samstag den 18. Dexember 1880. 45. Jahrgang. M. 26.
Dr. I. A. Seussert's
Hlstter kür Aec^inüvendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Sequestration nach der RCPO. — Wirthschafts-Jnventar als Hy-
potheken- Objekts- Pertinenz. — Uebersicht über die neueren Er-
gebnisse der Rechtsprechung des bayerischen obersten Landesgerichts
in Gegenständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Januar bis
3f. März 1880. (Fortsetzung.) — Literatur-Notiz.
Sequestration nach der MJKD.
A hatte von B, gegen welchen auf Betreiben
des 0 und D durch Beschlagnahme seines Grund-
besitzes zum Zwecke der Zwangsversteigerung bereits
Subhastationsverfahren eingeleitet war, 2000 Mk.
zu fordern.
Gemäß Ansuchen des A erließ nun das betref-
fende Landgericht zur Sicherung der Zwangsvoll-
streckung obiger Forderung auf Grund des §. 796
d. RCPO. Arrestbefehl in das unbewegliche Ver-
mögen des B, ordnete zugleich Sequestration des-
selben unter Aufstellung eines Sequesters an und
requirirte das k. Amtsgericht Y zur Einweisung des
letzteren.
Dieses Verfahren dürfte gegenüber den bestehen-
den Gesetzen nicht zu rechtfertigen sein.
Provisorische, Anordnung der Sequestration durch
das Prozeßgericht zur Sicherung von Geldfor-
derungen, wie solche in Art. 606 Ziff. 6 und 607
d. bayr. PO. zugelassen war, kennt die RCPO.
nicht; nur als einstweilige Verfügung bezüglich eines
individuellen Streitgegenstandes oder zur Aufrecht-
haltung eines streitigen Rechtsverhältnisses kann sie
Neue Folge XXV. Band.
402
Sequestation nach der RCPO.
angeordnet werden (§§. 814, 817 Abs. II u. 819
d. RCPO.).
Zur Sicherung von Geldforderungen aber kann
das Prozeßgericht nach §. 796 1. e. nur einen
Arrestbefehl erlassen, welcher gemäß §.8111. e. und
Art. 25 ff. d. AG. z. RCPO. und. KO. durch
Eintragung in das Hypothekenbuch vollzogen wird.
Dieser allein zulässige Arrestbefehl enthält daher
lediglich ein Verbot der weiteren Veräußerung und
Belastung an den Schuldner unter Einräumung
eines Vorzugsrechts für den Gläubiger; Besitz und
Benützung des arrestirten Grundbesitzes dagegen ver-
bleibt dem Schuldner.
Durch Arrestbefehl des Prozeßgerichts kön-
nen ihm diese Rechte nicht entzogen werden, da
weder Abschn. V di RCPO., noch AG, hiezu des-
fallsige Bestimmungen treffen.
Solche Entziehung durch Aufstellung eines Ver-
walters (Sequesters) kann nur erfolgen im Voll-
streckungswege durch Beschlagnahme zum Zwecke der
Zwangsverwaltung (Art. 1 und 129 ff. d. SO.)
oder als Provisorium in einem bereits anhängigen
Subhastationsverfahren zum Zwecke der Zwangsver-
steigerung durch Verfügung des Vollstreckungs-
gerichts (Art. 15 und 45 d. SO.).
Es kann also nur das Vollstreckungsgericht be-
hufs Durchführung des Vollstreckungsverfahrens,
aber niemals das Prozeßgericht zur Anordnung der
Sequestration competent sein.
Ein Arrestgläubiger ist nur nach Vollzug des
vom Prozeßgericht erlassenen Arrestbefehls und wenn
bereits Subhastation durch einen Dritten eingeleitet
ist, gemäß Art. 40 Ziff. 4, 46 und 15 d. SO-
befugt, um Sequestration beim Vollstreckungsgerichte
nachzusuchen, wobei es im Ermessen dieses Gerichts
steht, ob es dem Gesuch stattgeben will oder nicht-
Würde im gegebenen Falle vom requirirten
Hypothek-Pert.
403
Amtsgerichte der Sequester eingewiesen und dieser
die Verwaltung aufnehmen, so könnte dessen Liqui-
dation nicht als Mafseschuld gemäß Art. 107 d. SO.
und daher überhaupt nicht bei seinerzeitiger Vertheil-
ung zum Zuge kommen, da sie nicht vom Vollstreck-
ungsgerichte angeordnet ist. H.
Wirthschafts-Änventar als Hypotheken-ObjeKts-
pertinenz.
Nicht selten wird von Anwesensbesitzern die
Einrichtung der in ihrem Anwesen betriebenen Wirth-
schaft als Pertinenz desselben erklärt und nicht sel-
ten wird einem Anträge auf Zuschreibung solcher
Mobilien als Pertinenzien im Hypothekenbuche von
den Hypothekenämtern stattgegeben.
Ein solches Verfahren entspricht nicht dem Hy-
pothekengesetze und hat die Weigerung eines Hypo-
thekenamtes, einem solchen Anträge stattzugeben, auf
erhobene Beschwerde die oberrichterliche Billigung
gefunden. Das Erkenntniß wies die Beschwerde
ab in der Erwägung, daß sich aus den vom Hyp.-
Gesetze in §.34 aufgeführten Beispielen deutlich er-
gibt, daß bewegliche Gewerbsvorrichtungen nur dann
als Zugehörungen eines Hypothekenobjekts erklärt
werden können, wenn letzteres seiner Bestimmung
oder Natur nach — z. B. Bräuhaus oder Ge-
werbsgerechtigkeit — dauernd dem Gewerbebetriebe
gewidmet ist, indem außerdem die vom Gesetze ver-
langte wesentliche Verbindung der beweglichen Sache
mit dem Immobile nicht erkennbar ist, ferner, daß
dadurch, daß in dem unteren Theile eines Hauses
eine Wirtschaft ausgeübt wird, das Haus weder
begriffsgemäß ein Wirths- oder Gasthaus wird, noch
404
Neuere oberstrichterüche Erkenntnisse.
sonst eine Gewähr dafür bietet, daß dasselbe in dem
bemerkten Theile dauernd zur Ausübung einer Wirth-
schaft bestimmt bleibe, indem dieselbe von der ge-
werbspolizeilichen Konzession für eine bestimmte Per-
son ab- und mit derselben zusammenhängt, daß es
sonach an der wesentlichen Verbindung der als Per-
tinenzien erklärten Mobilien zu dem verhypothezirten
Hause fehlt (Gönner, Comm. S. 257; Lehn er,
Hyp.-Reckt I §.23; Regelsberger, bayer. Hyp.-
Recht I S. 205), und demgemäß die erhobene Be-
schwerde unbegründet ist.
Ueberstcht
über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des
obersten Landesgerichtes in Gegenständen des Straf-
rechtes in der Zeit vom 1. Januar bis 31. Mär; 1880.
I. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich.
(Fortsetzung.)
§. 221. Diese als verletzt bezeichnete Gesetzes-
stelle befindet sich im 16. Abschnitte des II. Theils
des RStGB., welcher „von den Verbrechen und
Vergehen wider das Leben" handelt. Dibse dem
§. 221 in dem Strafsysteme angewiesene Stellung
läßt zweifellos erkennen, daß der Grund der Straf-
barkeit nicht etwa in der Verletzung der Pflicht zur
Fürsorge und Ernährung, welcher sich der Thäter
entziehen und die er anderen Personen aufnöthigen
will, sondern in der Gefährdung des Lebens und
der Gesundheit der verlassenen Person gelegen ist.
Der Dolus besteht daher in dem auf das Verlassen
gerichteten Willen des Thäters verbunden mit dem
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 405
Bewußtsein von der Hilflosigkeit der Person und der
Gefährlichkeit ihrer Lage.
Nach den thatsächlichen Feststellungen hat die
Beschuldigte in der Nacht vom 24.—25. Juni 1879
ihr vier Monate altes außerehelich geborenes unter
ihrer Obhut stehendes, in eine Wickelschnur gebun-
denes mit Häubchen versehenes Kind an der Thüre
der s. g. Findel in N. niedergelegt, sich dann ent-
fernt, nachdem sie vorher, um die Auffindung des
Kindes herbeiznführen, kräftig an der Glocke des
Findelhauses gezogen und hiedurch das Erscheinen
des Pförtners und die Entdeckung des Kindes durch
diesen veranlaßt hatte.
Sie war nicht von der Absicht geleitet, das
Kind an dem Orte, wo sie es niedergelegt, sich
selbst zu überlassen, so daß es nur durch Zufall
fremder Hilfe theilhaftig werden konnte, sie kehrte
vielmehr an Ort und Stelle zurück und hielt Um-
schau, um sich zu überzeugen, ob die von ihr beab-
sichtigte Aufnahme des Kindes in der Findel auch
wirklich erfolgte und hat sich erst dann völlig ent-
fernt, als sie sich von der Auffindung des Kindes
durch den Pförtner vergewissert hatte rc. Sie war
sich einer dem Kinde drohenden Gefahr nicht bewußt,
als sie nach dem Anziehen der Glocke nur vorüber-
gehend in eine benachbarte Straße sich zurückzog.
Hienach fehlt es aber an den wesentlichsten
Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des §. 221,
nemlich einerseits an der Gefährdung des Lebens
oder der Gesundheit des Kindes, andererseits an
dem Bewußtsein der Beschuldigten von einer desfalls
bestehenden Gefahr.
Bei dieser Sachlage kann in der erfolgten
Freisprechung eine Verletzung des §. 221 d. RStGB.
nicht gefunden werden. Erk. vom 20. März 1880
UB. Nr. 63.
§§. 242, 370 Z. 5. Der Diebstahl von
406
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Nahrungsmitteln ist aus §.242 d. RStGB. straf-
bar, es sei denn, daß durch den Richter der That
die Voraussetzungen festgestellt sind, von deren Vor-
handensein der §. 370 Z. 5 loe. eit. die Verhäng-
ung einer Uebertretungsstrafe abhängig macht.
Nach den thatsächlichen Feststellungen hat Be-
schuldigter u. A. im Jahre 1879 eine Quantität
Pferdefleisch von e. 50 Pfund im Werthe von etwa
5 Mk. in der Absicht rechtswidriger Zueignung an
sich genommen, nachdem er behufs Verübung dieses
Diebstahls in die Hütte eingestiegen war, in welcher
sich das Fleisch befand.
Wegen Verbrechens des Diebstahls bestraft,
machte er die Verletzung des §. 370 Z. 5 d. RStGB.
geltend, aber ohne Erfolg.
Zur Anwendbarkeit des §. 370 Z. 5 wird er-
fordert, daß die entwendeten Nahrungs- oder Ge-
uußmittel von unbedeutendem Werthe oder in ge-
ringer Menge und zum alsbaldigen Verbauche ent-
wendet seien. Ob in der That in einem gegebenen
Falle die erwähnten Erfordernisie vorhanden sind,
ist eine Frage thatsächlicher Natur, vom Thatrich-
ter zu entscheiden, und der Prüfung des obersten
Landesgerichts entrückt. Durch Adoptirung der be-
züglichen Gründe des Erstrichters durch den Vor-
richter steht zwar fest, daß das entwendete Fleisch
von bedeutender Menge ist, andererseits aber, daß
es einen unbedeutenden Werth hat; allein mit dieser
Feststellung sind die zur Anwendbarkeit des §. 370
Z. 5 erforderlichen Criterien noch nicht erschöpft, denn
es fehlt an der Feststellung darüber, daß die Ent-
wendung zum alsbaldigen Verbrauche statt hatte.
Die in der Denkschrift aus den Angaben eines
Zeugen gezogenen können in gegenwärtiger Lage der
Sache keine Berücksichtigung finden, da die von die-
sem Zeugen bekundeten Thatsachen in keinem der vor-
instanzlichen Urtheile als nachgewiesen betrachtet in
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 407
die Reihe der festgestellten Thatsachen aufgenommen
und zur Begründung der richterlichen Ueberzeugung
verwerthet wurden, die Gerichte aber auch nicht ver-
pflichtet sind, die Aussagen von Zeugen in dem
Sinne aufzufafsen, welchen der Beschuldtgte oder
ein sonst Beteiligter ihnen beilegt, oder ausdrücklich
zu erklären, daß die zu einem minder strafbaren
Reate erforderlichen Voraussetzungen nicht erwiesen
sind, wenn sie die Beweise für das höher strafbare
Reat als erbracht angenommen und die erwiesenen
Thatsachen festgestellt haben. Erk. vom. 20. März
1880 UB. Nr. 60.
§. 246. Nach dieser Gesetzesstelle gehört zum
Thatbestande der Unterschlagung die rechtswidrige
Zueignung einer fremden beweglichen Sache, die
man im Besitze oder Gewahrsam hat.
Kann aber eine Unterschlagung nur an einer
beweglichen Sache begangen werden, welche Gegen-
stand des Eigenthums eines Andern ist,
ek. Motive zu dem Ges.-Entw. in den Reichs-
tagsverhandlungen pro 1870 Bd. III S.76
zu §. 244,
io ist die Anwendbarkeit des §. 246 ausgeschlossen,
wenn nicht nachgewiesen ist, daß die Zueignung eine
in das Eigenthum des Beschuldigten nicht über-
gangene Sache zum Gegenstände hat. Je nachdem
zwischen zwei Interessenten das Rechtsverhältniß
vereinbart ist oder sich faktisch gebildet hat, kann
die Zueignung einer Sache oder des Erlöses aus
derselben bald den Charakter einer Unterschlagung
an sich tragen bald auch nur ein civilrechtliches
Fvrderungsrecht aus einem Obligationsverhältnisse
für den ursprünglichen Sacheigenthümer begründen.
Insbesondere ist es, wenn es sich um die Verwend-
ung vereinnahmter Gelder handelt, die aus einer
anftragsgemäßen Veräußerung fremder Sacken ber-
ühren, von Erheblichkeit, daß festgestellt werde, ob
408 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
nach der Ansicht und Geschäftsgebahrung der Bethei-
ligten das Eigenthum an einer Spezies an den
Empfänger gegen dereinstige Verrechnung gegenüber
dem Geschäftsherrn sofort übergehen, oder ob das-
selbe wenigstens so lange beim Berechtigten bleiben
solle, bis andere gleichwerthe Spezies — selbst im
Falle einer bloßen Umwechslung eingenommenen
Gelder — an ihre Stelle gesetzt worden sind. Erk.
vom 23. Januar 1880 UB. Nr. 16.
§.286. Lotterie. Der Beschuldigte hat ohne
obrigkeitliche Erlaubniß Anfangs 1879 als Besitzer
zweier Fünftelloose von in der Serie gezogenen
österr. 1839ger 250 fl.-Loosen (sog. Rothschildloo-
sen) den Verkauf von Antheilscheinen, die er mit
einer bestimmten Firma versehen im Drucke für sich
hatte anfertigen lasten, zu je ein Zwanzigstel des
bei der nächsten Nummerziehung auf sein Fünftel-
loos treffenden Gewinnes, sonach mit 40 Stück
Antheilscheinen, angekündigt und bewerkstelligt. Der
dem Besitzer eines solchen Antheilscheines zugesicherte
Gewinn berechnet sich in minimo auf 8 Mk., wo-
gegen der Spieler für den Antheilschein 25 Mk. an
den Bankier zu zahlen hatte.
In ähnlicher Weise gab er Antheilscheine für
bestimmte Nummern von in den Serien gezogenen
österreichischen 1860ger, badischen 35 fl.- rc. re. Loo-
sen nach vorgängigen öffentlichen Ausgeboten an
Spieler aus.
In I. Instanz aus §. 286 des RStGB.
Art. 16, 18, 22 des bayr. Gesetzes v. 8. Novem-
ber 1875, die Abänderungen der Tax- und Stem-
pelgesetze betr., verurtheilt, wurde er in II. Instanz
freigesprochen.
Dieses Urtheil wurde aus folgenden Gründen
vernichtet:
Die thatsächlichen Feststellungen decken die
Thatbestandsmerkmale des §. 286. In Theorie und
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
409
Praxis wird unter „Lotterie" jedes Unternehmen
verstanden, wodurch Jemand andere Personen (die
Spieler) gegen Zahlung eines bestimmten Preises
in die Lage bringt, je nach dem Ausfälle einer durch
den Zufall geleiteten Ausloosung entweder einen
voraus bestimmten Geldgewinn zu erlangen, oder den
Einsatz ganz oder theilweise zu verlieren.
„Veranstaltet" aber ist eine öffentliche Lotterie
dann, wenn nicht blos die Gewinne bestimmt
bezeichnet, sondern auch die Loose in einer den
Umständen entsprechenden Art dem Publikum zur
Erwerbung zugänglich gemacht sind.
Da festgestellt ist, daß weder der Beschuldigte
daran dachte, den Abnehmern der Antheilscheine Ei-
genthum am Hauptloose zu übertragen, noch letztere,
Eigenthum daran zu erwerben; so war den Abneh-
mern von dem Aussteller der Antheilscheine an dem
vom Letzteren erworbenen in der Serie bereits ge-
zogenen Hauptlovse noch kein Miteigenthumsrecht
mit der diesem Begriffe entsprechenden Wirkung ein-
geräumt, so daß sie also keinesfalls den nach der
Gewinnziehung auf das Loos entfallenden Gewinn
unmittelbar bei dem Staate, welcher das Prä-
mienanlehen ausgenommen, zu fordern berechtigt ge-
wesen wären, weil diese Loose, welche die Natur
von Jnhaberpapieren haben, nach wie vor im Eigen-
thumsrechte des Beschuldigten geblieben waren. Es
erlangten sonach auch die Abnehmer einer solchen
vom Beschuldigten an seine spiellustigen Geschäfts-
kunden ausgegebenen Urkunde lediglich einen persön-
lichen Anspruch gegen ihn auf Auszahlung des zu-
gesicherten Gewinnantheiles, wie er sich nach Maß-
gabe des auf das Hauptloos in Folge der Loos-
nummerziehung entfallenden Betrages rechnerisch fest-
stellen ließ.
Hienach handelt es sich auf Seiten des Be-
schuldigten gegenüber den Abnehmern der von ihm
410
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
ausgegebenen Gewinnantheilsurkunden um ein selbst-
ständiges Rechtsgeschäft, in Folge dessen er allein
und unmittelbar für sich selbst der von ihm gebilde-
ten Spielgesellschaft, welche auf das Ergebniß einer
der constatirten spielplanmäßig festgesetzten Loosnum-
mernziehungen mit ihrem Lotteriegewinne für ihre
Einsätze zu hoffen hatte, als selbstständiger Unter-
nehmer geschäftlich und rechtlich gegenübergetreten ist.
Die Veranstaltung der Lotterie verliert dadurch
nichts an ihrer Selbstständigkeit auf Seite des Un-
ternehmers, daß sich der theilweise Vollzug des
Spielgeschäfts an die vom betreffenden Staate ver-
anstaltete Verloosung in der Art anlehnte, daß' durch
diese Ziehung der Zufall entschieden wurde, welcher
als Bestandtheil des Rechtsgeschäfts bei dessen Ein-
gehung von den beiderseitigen Kontrahenten in das
Äuge gefaßt war.
Daher ist es auch gleichgiltig für die Selbst-
ständigkeit der Veranstaltung, ob der Unternehmer
dem Geschäfte einen selbstgefertigten Spielplan, oder
denjenigen zu Grunde legt, welcher von Dritten ge-
fertigt worden ist, ferner ob er selbst die Gewinne
vorher bestimmt hat, oder ob dies von Dritten ge-
schehen ist.
Auch verträgt sich die Meinung des Berufungs-
richters, als hafte der Unternehmer den Spielern
für die Zahlung nicht mit seinem eigenen Vermögen,
mit den Abstellungen dieses Jnstanzgerichts deshalb
nicht, weil der Beschuldigte seinen Spielern als
Gegencontrahent persönlich dafür haftet, den ge-
mäß der betreffenden Ziehungsliste auf die ausge-
gebene Nummer durch das Loos gefallenen Geldbe-
trag zu 1 j20 als Lotteriegewinnst an Jeden, der
gegen Einzahlung des bestimmten Spieleinsatzes einen
Anteilschein erworben hat, vertragsgemäß auszube-
zahlen.
Aus welchen Quellen der Unternehmer seiner-
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 411
seits die Geldmittel zur Befriedigung seiner Spiel-
gläubiger schöpft, ist auf die Beurtheilung der Frage,
ob die Veranstaltung als eine selbstständige erscheint,
gleichfalls völlig einflußlos.
Das vom Beschuldigten bewerkstelligte seitens
°er Theilnehmer lediglich auf den Zufall gestellte
Spielgeschäft ist daher allerdings ein selbständiges,
vie Form aber, in welche der Unternehmer es ein-
kleidete, vermochte keine Veränderung in den charak-
teristischen Merkmalen eines Spielgeschäftes über-
haupt und eines selbstständigen insbesondere herbei-
zuführen.
Hiemit widerlegen sich auch die Ausführungen
der Vertheidigung, insoweit dieselben von der Vor-
aussetzung ausgehen, als habe der Beschuldigte
seinen Geschäftskunden die Hauptloose, auf welche
die Antheilscheine Bezug haben, selbst verkauft, und
dann blos als Depositar verwahrt, oder es habe
sich um ein eon8titutum in seinem Vertragsverhält-
uisie gegenüber seinen Geschäftskunden gehandelt,
^rk. vom 6. Februar 1880 UB. Nr. 28.
§. 328 und Reichsgesetz vom 21. Mai
^878, Zuwiderhandlungen gegen die zur
Abrpehr der Rinderpest erlassenen Vieh-
binfuhrverbote. — Was die Bestrafung der
Zuwiderhandlungen gegen die im nunmehrigen Reichs-
Gesetze vom 7. April 1869, Maßregeln gegen die
Rinderpest betr., enthaltenen Vorschriften anbelangt,
findet sich in § 7 dieses Gesetzes nur die Äu-
fnung, daß die näheren Bestimmungen über die
Bestrafung der Zuwiderhandlung von den Einzel-
siaaten zu treffen sind. Diese Anordnung erklärt
sich durch den zur Zeit der Erlassung dieses Gesetzes
bestehenden Mangel eines allgemein geltenden Straf-
gesetzbuches.
Als ein solches für den Norddeutschen Bund
ö,n 1. Januar 1871 und für das Deutsche Reich
412 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
am 1. Januar 1872 in Kraft getreten ist, war für
solche Zuwiderhandlungen der §. 328 dieses Straf-
gesetzbuches maßgebend.
Dessen Strafbestimmungen erschienen jedoch
Angesichts der weit gehenden Bedrohung des Volks-
wohlstandes durch die Rinderpest und deren Ver-
breitung, sowie der dadurch bewirkten Gefahr des
Einschleppens nicht zureichend, weßhalb das Reichs-
gesetz vom 21. Mai 1878 verschärfte Strafbestim-
mungen aufgestellt hat.
Die Motive des Entwurfes, dessen §. 1 gleich-
lautend in das Gesetz überging,
ek. Reichstagsverhandlungen, 3. Legisl.-Per.
II. Session, 1878, 3. Bd. S. 738 ff. ,
führen als Grund der Gesetzesvorlage an, daß sich
die Repressivmaßregeln hinsichtlich derjenigen Maß-
regeln, welche bestimmt sind, die Einschleppung der
Rinderpest zu verhindern, nicht bewährt haben,
daß der Schmuggel in voller Blüthe steht und hie-
durch trotz der bestehenden Beschränkungen und Ver-
bote der Einfuhr von Rindvieh die Einschleppung
der Seuche wiederholt herbeigeführt wurde. Es
wird dann eine Reihe von Maßregeln besprochen,
deren Einführung zur Beseitigung dieses in manchen
Grenzdistrikten förmlich organisirten Unwesens'vor-
geschlagen, aber nicht als ausführbar erachtet wurde,
und alsdann strenge Bestrafung des Schmuggels
als wirksames Repressivmittel erkannt, während die
Bestrafungen auf Grund des §. 328 des RStGB-
regelmäßig nur wenige Tage Gefängniß betragen
haben, welche nicht geeignet waren, die Vieh-
schmuggler von der Fortsetzung ihres gewinnbringen-
den Gewerbes abzuhalten, und welche mit der Ge-
meingefährlichkeit der zu bestrafenden Handlungen
in keinem Verhältnisse standen. Diesen schwer wie-
genden Uebelständen sollte durch dieses Reichsgesev
abgeholfen werden. Hiebei handelt es sich, wie die
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 413
Diotive hervorheben, darum, den zur Verhütung der
Einschleppung der Rinderpest erlassenen Anordnungen
durch Verschärfung der Strafen, sowie durch Aus-
dehnung der Strafbarkeit auf die Fälle des Ver-
suchs und der fahrlässigen Begehung Folgeleistung
zu sichern. Es sei jedoch von den Maßregeln,
welche das Reichsgesetz vom 7. April 1869 in §. 2
zuläßt, nur die Beschränkungen oder Verbote
der Einfuhr lebender Wiederkäuer heraus-
zugreifen veranlaßt gewesen, weil die durch deren
Verletzung bewirkte Gefahr die größte, und also nur
zu deren Bekämpfung wirksamere gesetzliche Vor-
schriften geboten erscheinen, während die Verletzung
der übrigen dort bezeichneten Beschränkungen und
Verbote nach wie vor unter §. 328 des RStGB.
falle.
Angesichts dieses klar ausgesprochenen Zweckes
des Gesetzes kann dessen Verhältniß zu §. 328 des
RStGB. nicht zweifelhaft stin.
Dieses letztere Strafgesetz findet Anwendung
w allen Fällen, in welchen es sich um wissentliche
Verletzung der Absperrungs-Maßregeln oder Einfuhr-
derbote handelt, welche von der zuständigen Behörde
zur Verhütung des Einführens oder Verbreitens von
Viehseuchen angeordnet sind, während die höhere
Strafbestimmung des Reichsgesetzes vom 21. Mai
*878 eintritt, sobald eine vorsätzliche Zuwiderhand-
lung gegen die auf Grund des Gesetzes vom 7. April
*869 zur Verhütung der Einschleppung der Rinder-
dest erlafienen Beschränkungen oder Verboten der
Einfuhr lebender Wiederkäuer in Frage steht.
Vorausgesetzt ist also für die Anwendung dieser
avheren Strafbestimmung eine Beschränkung oder ein
Verbot der Einfuhr lebender Wiederkäuer, angeord-
*wt auf Grund des Gesetzes vom 7. April 1869
dvn der zuständigen Behörde aus Anlaß einer von
• 414 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
der Rinderpest drohenden Gefahr zur Verhütung
des Einschleppens dieser Seuche.
Diesen Voraussetzungen entspricht nun aber
jene Anordnung, deren Uebertretung hier in Frage
steht.
Nachdem die weiter gehenden gegen Böhmen
gerichteten Vorsichtsmaßregeln der Bekanntmachung
vom 9. Oktober 1877 (Ges.- u. VO.-Bl. S. 509)
durch die Bekanntmachung vom 23. April 1878
(Ges.- u. VO.-Bl. S. 249) außer Wirksamkeit ge-
setzt waren, traten nach dieser letzteren Anordnung
die in der Bekanntmachung vom 13. Oktober 1877
(Ges.- u. VO.-Bl. S. 520) erlassenen Verkehrs-
beschränkungen, sonach insbesondere das Verbot der
Ein- und Durchfuhr von Wiederkäuern fortan auch
gegen Böhmen in Kraft.
Diese beiden letzterwähnten Anordnungen sind
erlassen von dem k. Staatsministerium des Innern,
welches zur Erlassung der in §. 328 des RStGB.
erwähnten Aufsichtsmaßregeln und Einfuhrverbote
gemäß Art. 2 Z. 1 des Pol.-StGB. v. I. 1871
zuständig ist.
Das unterm 13. Oktober 1877 ergangene Ver-
bot der Einfuhr war unzweifelhaft veranlaßt durch
die von der Rinderpest drohende Gefahr; denn ab-
gesehen von der „Maßregeln gegen die Rinder-
pest" lautenden Überschrift lassen sofort die Ein-
gangsworte diese Seuche als Grund des ergehenden
Verbotes erkennen. Aus ihrem Inhalte ergibt sich
hienach von selbst, daß diese Anordnung gegen Ein-
schleppung gerade dieser Seuche gerichtet ist.
Die in dieser Bekanntmachung angeordneten
Maßregeln, insbesondere das Verbot der Einfuhr
von Wiederkäuern, entsprechen aber auch vollkommen
den Bestimmungen des Gesetzes vom 7. April 1869,
welches gemäß §.1,2 Nr. 1 die Verwaltung^
Behörden der Einzelnstaaten unter anderen auch zur
Literatur-Notiz.
415
Erlassung von Beschränkungen oder Verboten er-
mächtigt und verpflichtet.
Auch die Entschließung des k. Staatsministeriums
des Innern vom 21. Juni 1878, durch welche aus-
nahmsweise und unter bestimmten Voraussetzungen
die Einfuhr von Wiederkäuern bewilligt wird, be-
wegt sich auf dem Boden jenes Gesetzes rc.
Gleichwohl beanstandet das Berufungsgericht
die Anwendbarkeit des Reichsgesetzes vom 21. Mai
1878 aus dem Grunde, weil die Bekanntmachung
vom 13. Oktober 1877 wie auch jene vom 23. April
1878 nach dem Wortlaute lediglich auf Grund des
§. 328 des RStGB. und des Art. 2 Z. 1 des
PStGB. erlassen worden seien, und weil die An-
ordnung, deren Verletzung hier in Frage stehe, nicht
zeige, daß sie auf dem Gesetze vom 7. April 1869
beruhe und daß beabsichtigt werden wollte, den an
die Spitze der Bekanntmachungen vom 23. April
1878 und 13. Oktober 1877 gesetzten §. 328 des
RStGB. nicht ferner in Anwendung kommen zu
laffen.
Diese Beanstandungen sind grundlos.
(Schluß dieses Urtheils im Ergänzungsblatt Nr. 4 und wei-
tere Fortsetzungen dieser Ueberstcht in den darauf folgenden
Ergänzungsnummern.)
Literatur-Noch.
Der kgl. Landgerichtsrath K. I. Seitz in
Schweinfurt hat in einem neuerlichen Werke, betitelt
,,Das heutige positive und nationale Be-
sitzrecht in seiner Unabhängigkeit von der
römischen po88688io, zugleich eine Denk-
schrift für die kommende Civilgesetzgeb-
Ung (im Verlag von L. Guttentag, Berlin und
Leipzig), eine Lanze gegen die ganze bisherige Be-
416
Literatur-Notiz.
sitztheorie, wie solche insbesondere durch v. Savigny
begründet worden ist, eingelegt.
Der Verfasser sucht darzuthun, daß die römische
p088688io nicht unser Besitz, sondern ein Eigenthum
nach dem ju8 Pentium der Hauptsache nach sei,
womit die ganze bisherige Grundlage des Besitzrechts
zu fallen hätte und dieses neu aufzubauen wäre.
Schon die Neuheit und Ursprünglichkeit dieser Auf-
stellung kann nicht verfehlen, das juridische Interesse
zu erregen. Wir machen daher auf diese Schrift
aufmerksam; ein Urtheil über dieselbe abzugeben,
sind wir aber nicht in der Lage.
Im Verlage der C. H. Beck'schen Buchhand-
lung in Nördlingen erschien eine Arbeit des Rechts-
praktikanten K. Gütl in München: „Hypotheken-
gesetz für das Königreich Bayern v. 1. Juni
1822 mit den durch die neuere Gesetzgeb-
ung ergangenen Abänderungen nebst sämmt-
lichen Justizministerial-Entschließungen, oberstrichter-
lichen Entscheidungen, Auszügen aus den das Hypo-
thekenwesen berührenden Gesetzen und Verordnungen
nebst Sachregister." Hinzuzusetzen wäre noch, daß
auch Abhandlungen über das Hypothekenwesen in
Bezug genommen sind.
Diese sehr fleißig bearbeitete Ausgabe des Hy-
pothekengesetzes — in dem Handsamen Format der
übrigen Gesetzesausgaben der Verlagshandlung —
erscheint als ein für den Handgebrauch im Justiz-
dienste sehr praktische Zusammenstellung und bedarf
dieselbe wohl keiner weiteren Empfehlung. Auch der
Preis (2 Mk. 80 Pf.) erleichtert die Anschaffung
dieser Bearbeitung.
Redcikt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm Lc Enke
(Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.
Ergiiuzungsblatt M ll 45. Jahrgang.
Dr. I. A. Seirffert's
Hlälter Kr Kechts»llkknduitg
zunächst in Bayern.
Inhalt: Zur Lehre von der Rechtshängigkeit mit Beziehung auf den Zahl-
ungsbefehl. — Zwangsvollstreckung in Hypothekpertinenzien.
Zur Lehre von -er Rechtshängigkeit mit Seziehvng
auf den Zahlungsbefehl.
Die Rechtshängigkeit ist der Zustand, der durch
die Erhebung der Klage herbeigeführt wird (§. 235
Abs. 1 der CPO.). Die Motive zu §. 227 des
Entwurfs der CPO. (= §. 235 d. CPO. S. 187
der offiziellen Ausgabe) sagen über diesen rechtlichen
Zustand:
„Die Rechtshängigkeit hat theils prozessuale, theils
materiell-rechtliche Wirkungen. Nur die pro-
zessualen Wirkungen regelt der Entwurf (§. 227
Nr. 1 — 3) in Uebereinstimmung mit dem be-
stehenden Prozeßrechte (vgl. z. B. Hannover
§. 190; Baden §. 263; Würtemberg Art. 58,
326; Bayern Art. 179) und den neueren Pro-
zeßgesetzentwürfen (preuß. Entw. §. 227, hannov.
Entw. §. 236, Nordd. Entw. §. 199).
Nach Inhalt des §; 235 der CPO. bestehen
diese prozessualen Wirkungen in Folgendem:
1) Wenn während der Dauer der Rechtshängig-
keit von einer Partei die Streitsache ander-
weit anhängig gemacht wird, so kann der
Gegner die Einrede der Rechtshängigkeit
erheben.
2) Die Zuständigkeit des Prozeßgerichts wird
durch eine Veränderung der sie begründenden
Umstände nicht berührt.
3) Der Kläger ist nicht berechtigt, ohne Ein-
willigung des Beklagten die Klage zu ändern.
Neue Folge XXV. Band.
418
Rechtshängigkeit.
Die zweite der hier aufgezählten Wirkungen
der Rechtshängigkeit soll zunächst klar zu stellen ver-
sucht werden, weil es die Absicht ist, das Verhält-
niß dieser Wirkung zum Zahlungsbefehl nachzuweisen.
Die Motive (a. a. O. S. 187) führen als
Beispiele von Veränderungen der in Nr. 2 bezeich-
neten Art an:
„Minderung des Werthes des Streitgegenstandes,
Wechsel des Wohnsitzes."
Aus diesen Beispielen im Zusammenhalte mit der
Thatsache, daß das Gesetz unter dem Ausdrucke
„Zuständigkeit" sowohl die sachliche als die örtliche
Zuständigkeit begreift (vgl. CPO. §§. 10, 11, 12,
38—40) ergibt sich mit Sicherheit, daß §. 235
Nr. 2 in gleicher Weise die Veränderung der die
sachliche wie der die örtliche Zuständigkeit begrün-
denden Umstände betrifft. Dieser Satz wird denn
auch von allen Kommentaren der deutschen CPO.
unumwunden anerkannt (vgl. statt vieler Struck-
mann-Koch, L. Seuffert, v. Sarwey, Wil-
m owski-Levy zu §. 235), und findet seine Bestä-
tigung noch in §. 4 der CPO. und den hiezu ge-
hörigen Motiven (offizielle Ausgabe S. 49). Um
diesen Satz in seiner Richtung auf die sachliche
Zuständigkeit, auf die es mir hier allein ankommt,
ganz anschaulich zu machen, möge seine praktische
Gestaltung an einem Beispiele zu zeigen gestattet sein:
A erhebt gegen B Klage auf Bezahlung von
600 Mark zum Landgerichte X, bei welchem B
seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Kurz nach-
her befriedigt B den A bis auf den Rest von
200 Mark, oder A erkennt den Ungrund seiner
Forderung, soweit sie 200 Mk. übersteigt und
reduzirt daher sein Petitum auf die Summe von
200 Mark, zunächst durch Zustellung eines Schrift-
satzes an den Beklagten und sodann in dem
Termin zur mündlichen Verhandlung.
Unzweifelhaft ist hier die Behauptung des Klä-
Rechtshängigkeit.
419
gers, daß seine Forderung 30V Mark übersteige,
der die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts be-
gründende Umstand. Die Veränderung dieses Um-
standes durch die nachträgliche Erklärung des Klä-
gers , er verlange nunmehr nur noch 200 Mark,
ändert an dieser einmal durch die Erhebung der
Klage begründeten sachlichen Zuständigkeit des Land-
gerichts gemäß §. 235 Nr. 2 nichts mehr.
Wenn dieses Ergebniß nicht wohl einer An-
fechtung ausgesetzt sein kann, so führe ich die Be-
trachtung weiter, indem ich den §. 633 der CPO.
den §. 235 eoä. anreihe. In §. 633 wird nem-
lich ausgesprochen:
„Mit der Zustellung des Zahlungsbefehls an den
Schuldner treten die Wirkungen der Rechtshängig-
keit ein."
Es würde der in den Motiven (offizielle Aus-
gabe S. 382) enthaltenen Verweisung auf den
§. 227 des Entw. (= §. 235 der CPO.) gewiß
nicht bedurft haben, um aus dem Wortlaute des
§. 633 die Folge ziehen zu lassen, daß unter den
„Wirkungen der Rechtshängigkeit" nur die in §. 235
8ut> Nr. 1—3 angeführten Wirkungen verstanden
werden wollten und konnten. Denn der §. 235
ist die einzige Stelle des ganzen Gesetzes, an wel-
cher sich die Definition der Rechtshängigkeit findet,
und ihre prozessualen Wirkungen, die ja allein das
Gesetz bestimmen wollte (s. oben), aufgeführt find.
Die Verweisung der allegirten Motive auf §. 235
schneidet aber jede Möglichkeit eines Einwandes ab.
Es wäre insbesondere ganz verfehlt und durch nichts
gerechtfertigt, anzunehmen, wie dies allerdings schon
in dem Urtheile eines Landgerichts geschehen ist
(Urtheil des kgl. Landgerichts München I II. Civil-
kammer vom 30. März 1880 in Sachen Gebr.
Sch. & Cie. gegen L.), daß es sich in
§. 633 „hauptsächlich nur um die Wirkungen
der Unterbrechung der Verjährung und der gericht-
420
Rechtshängigkeit.
lichen Mahnung" handle. Diese Wirkungen sind
gar nicht durch die CPO. normirte Wirkungen der
Rechtshängigkeit, sondern solche des bürgerlichen
Rechts, von denen die CPO. in §. 239 Satz 1
nur ausspricht, daß sie nicht berührt werden.
Auch die Entstehungsgeschichte des §. 633 be-
weist gegen die letzterwähnte Annahme. Zum ersten-
male begegnet in den Codifikationsunternehmungen
auf dem Gebiete des deutschen Civilprozeffes der
Zahlungsbefehl im hannoverschen Entwurf. In
§. 501 dieses Entwurfes wird der Zustellung des
Zahlungsbefehls an den Schuldner ausdrücklich nur
die Wirkung beigelegt, welche das bürgerliche
Recht an den Eintritt der Rechtshängigkeit anknüpft.
Eine prozessuale Wirkung dieser Zustellung war nur
für den Fall des unterbliebenen Widerspruchs statuirt
(§. 503 eit.).
Bereits der Nordd. Entw. gibt die Beschränk-
ung des Hannoverschen Entwurfes auf und bestimmt
in §. 755 ganz allgemein:
„Mit der Zustellung des Zahlungsbefehls an den
Schuldner treten die Wirkungen der Rechtshängig-
keit ein."
Diese Wirkungen im Sinne des Nordd. Entw.
aber sind gemäß §. 199 desselben identisch mit
denen des §. 235 der deutschen CPO.
Die Vorschrift des §. 755 des Nordd. Entw. ist in
§.557 des im Preußischen Justizministerium ausgear-
beiteten Entwurfs einer deutschen CPO. vom Jahre
1871 wiedergegeben. In den Motiven (S. 418)
wird hiezu ausgeführt:
„Die Zustellung des Zahlungsbefehls enthält der
Sache nach die Zustellung der Klage und begrün-
det, obgleich er ein Urtheil in sich schließt, die
Rechtshängigkeit, weil der Rechtsstreit noch nicht
- erledigt wird (bayer. Proz.-Ordn. Art. 557,
hannov. Entw. §. 501), die Beschränkung der
Wirkung auf die Unterbrechung der Verjährung
Rechtshängigkeit.
421
und die Begründung des Verzugs.
ist, wenn das ordentliche Verfahren sich unmittel-
bar anschließen kann, nicht zu empfehlen."
Der Entwurf vom Jahre 1872 enthält in
§. 577 eine mit §. 557 des Entwurfs von 1871
gleichlautende Vorschrift. Diese Vorschrift ist in
§. 586 des Entwurfs von 1874 und von da in
§. 633 der CPO. übergegangen.
Diese Abweichung der Entwürfe, welche zeitlich
dem hannoverschen Entwurf Nachfolgen, und der CPO.
von dem §. 561 des hannoverschen Entwurfes be-
ruht darin, daß im Gegensatz zu dem letzteren, der
Zahlungsbefehl auch im Widerspruchsfalle eine pro-
zeffuale Nachwirkung haben, daß sich das Verfahren
unmittelbar an den Zahlungsbefehl anschließen soll.
Dieser Gedanke kehrt in den Motiven der drei
letzten Entwürfe in den Worten wieder:
„Der Zahlungsbefehl schließt sich in seinem In-
halte ganz dem Gesuche an.
„Die Zustellung des ersteren enthält deßhalb der
Sache nach auch die Zustellung der Klage
und begründet die Rechtshängigkeit." (Entw. v.
1871 S. 418, von 1872 S. 499, von 1874
S. 392.)
Wenn in allen drei Entwürfen auf Art. 557
der bayr. Prvz.-Ordn. verwiesen wird, so bestätigt
dies nur meine Ansicht.
Dieser Artikel lautet nemlich in Abs. 2:
„Mit der Zustellung des Zahlungsbefehls treten
die nach Art. 179 an die Zustellung der Klage
geknüpften Wirkungen ein",
und Art. 179 bestimmt als Wirkung der Klagzu-
stellung: „2) Die Zuständigkeit des Gerichts für
die Sache dauert fort bis zu deren Beendigung."
Wenn nun richtig ist, daß §. 633 unter den
„Wirkungen der Rechtshängigkeit" die in §. 235
Nr. 1—3 angeführten versteht, so kann über den
Sinn des §. 635 kein Streit sein. Indem dieser
422
Rechtshängigkeit.
Paragraph für den Fall der rechtzeitigen Erhebung
des Widerspruchs gegen den Zahlungsbefehl aus-
spricht: „Der Zahlungsbefehl verliert seine Kraft.
Die Wirkungen der Rechtshängigkeit bleiben bestehen",
können unter den „Wirkungen der Rechtshängigkeit"
nur dieselben verstanden sein, von denen §. 633
normirt, daß sie durch Zustellung des Zahlungsbe-
fehls eintreten. Dies geht auch unzweideutig
aus den Motiven zu §§. 587, 588 des Entw.
(--- §§. 634, 635, offiz. Ausgabe S. 383) her-
vor, welche bei dem Satze: „Nur die Wirkungen
der Rechtshängigkeit bleiben bestehen" auf §§. 227 ff.
des Entw. (— §§. 235 ff. d. CPO.) verweisen.
Dann ist aber die Consequenz nicht zu vermei-
den, daß unter diese Wirkungen auch die in §. 235
Nr. 2 bezeichnete gerechnet wird, m. a. W., daß die
Zuständigkeit des Prozeßgerichts durch eine Verän-
derung der sie begründenden Umstände nicht berührt
wird, sobald einmal die Zustellung des Zahlungs-
befehls stattgefunden hat. Nunmehr kann es sich
nur noch fragen: welches Gericht ist als das Pro-
zeßgerickt anzusehen?
Soviel steht fest, daß die Frage sich nicht nach
dem Zeitpunkte des Widerspruchs oder des wei-
teren Betriebes der Sache, sondern nur nach
dem Zeitpunkte der Zustellung des Zahlungsbefehls
beantworten läßt. Denn andernfalls würde die Be-
stimmung, daß die Wirkungen des §. 235 im Mo-
mente der Zustellung bereits eintreten und trotz des
Widerspruchs fortbest ehe n, keinen Sinn haben.
Ist dies richtig, so bleibt keine andere Möglich-
seit, als die Annahme:
Das Prozeßgericht ist jenes Gericht, bei welchem
im Momente der Zustellung des Zahlungsbefehls
die Klage zu erheben gewesen wäre, wenn anstatt
des Mahnverfahrens der ordentliche Prozeßweg
gewählt worden wäre.
Die Zuständigkeit dieses Gerichts wird
Rechtshängigkeit. 423
demnach durch eine nach Zustellung des Zahlungs-
befehls eintretende Veränderung der sie begründen-
den Umstände nicht berührt, und zwar weder die
sachliche noch die örtliche Zuständigkeit. Eine Ueber-
tragung des oben gewählten Beispiels wird dies
deutlich machen:
A beantragt gegen ß Erlassung eines Zahlungs-
befehles auf 600 Mark. Der erlassene Zahlungs-
befehl wird dem ß zugestellt. Nachher, aber
noch innerhalb der Widerspruchsfrist, zahlt ß
400 Mark und erhebt zugleich Widerspruch.
In diesem Falle wäre für den Anspruch, der
im Mahnverfahren geltend gemacht wurde, ein
Landgericht sachlich zuständig gewesen, wenn im
Momente der Zustellung des Zahlungsbefehls die
Klage erhoben worden wäre. Es ist demnach un-
möglich, daß durch Reduzirung der geforderten
Summe auf 300 Mark oder weniger nach Zustell-
ung des Zahlungsbefehls ein Amtsgericht sachlich
zuständig werde, wenn wegen Erhebung des Wider-
spruchs die Sache ins ordentliche Verfahren übergeht.
In gleicher Weise bleibt die örtliche Zuständig-
keit des Prozeßgerichts bestehen d. h. wenn in obigem
Beispiel ß im Momente der Zustellung des Zahl-
ungsbefehls im Bezirke des Landgerichts X seinen
Wohnsitz hatte, so ist im Falle des Widerspruchs
gegen den Zahlungsbefehl das Landgericht X zur
weiteren Verhandlung der Sache zuständig, wenn
auch ß nach Zustellung des Zahlungsbefehls seinen
Wohnsitz unbestritten in den Sprengel des Landge-
richts Y verlegt hat, oder: wenn ein Nachlaßgläu-
biger einen Anspruch auf 600 Mark an den Erben
als solchen im Mahnverfahren bei dem Amtsgerichte
des Ortes, wo der Erbe wohnt, geltend gemacht
hat und zur Zeit der Zustellung des Zahlungsbe-
fehls der Nachlaß noch im Bezirke des Landgerich-
tes sich befand, in dessen Bezirk der Erblasser
seinen Wohnsitz hatte (§. 28 Abs. 2), so ist dieses
424
Rechtshängigkeit.
Landgericht im Falle des Widerspruchs zuständig,
auch wenn der Nachlaß nach Zustellung des Zahl-
ungsbefehls aus dem Bezirke dieses Landgerichts
herauskam.
Hinsichtlich einer Veränderung der die örtliche
Zuständigkeit begründenden Umstände nach Zustell-
ung des Zahlungsbefehls wird die hier dargestellte
Wirkung der Rechtshängigkeit ausdrücklich hervorge-
hoben von Struckmann-Koch, 2. Aufl. zu §. 637;
L. Seuffert zu §. 637 Nr. 2; v. Sarwey II.
S. 81, 82. Allgemeiner fasten das Prinzip Pe-
tersenll S.540, 541; PucheltII S. 472 Nr.4.
Ausgehend von der bereits als unzutreffend
nachgewiesenen Annahme, daß mit den in §. 633
erwähnten Wirkungen der Rechtshängigkeit nur die
eivilrechtlichen gemeint seien, hat das königliche Land-
gericht München I in dem oben angeführten Urtheile
den Satz aufgestellt, daß in dem Falle, wo der
Widerspruch gegen einen Zahlungsbefehl den Gläu-
biger nöthige, gemäß §. 637 Klage zu erheben, die
Voraussetzungen der Kompetenz für diese Klage
ganz selbstständig zu prüfen seien. Die Motivirung
geht im Wesentlichen d-hin: „es werde in §. 636
und in §. 637 nur von der erst zu erhebenden
Klage gesprochen und sei die Frage, wo diese zu
erheben, augenscheinlich den allgemeinen Kompetenz-
regeln anheimgegeben; die Motive (offizielle Ausgabe
S. 385 Z. 1 ff. v. o.) sprächen überdies aus, daß
die Fortsetzung der Sache auf Grund des er-
lassenen Zahlungsbefehles auf geschäftliche
Schwierigkeiten stoßen würde, wenn der Anspruch
zur Zuständigkeit der Landgerichte gehöre; daß der
Anwaltszwang dem Versuche, den Zahlungsbe-
fehl als Klage zu verwerthen, entgegenstehe
und daß daher in diesen Fällen die Erhebung einer
besonderen Klage erforderlich wäre." Aus diesen
Gründen wurde die das Petitum auf 200 Mark redu-
zirende Klage, welche wegen Erhebung des Wider-
. Rechtshängigkeit.
425
spruchs gegen den auf 600 Mark lautenden Zahl-
ungsbefehl gemäß §. 637 erhoben wurde, wegen
Unzuständigkeit abgewiesen.
Es springt nach dem bisher Erörterten sofort
die Unhaltbarkeit dieses Uriheils in die Augen.
Die mitgetheilte Motivirung übersieht in erster
Linie, daß die Wirkungen des §. 23 5 durch Zu-
stellung des Zahlungsbefehls eintreten und legt dem
Ausdrucke „die zu erhebende Klage" in §§. 636,
637 eine Bedeutung bei, die ihm nicht zukommt.
Diese Worte sagen nichts weiter als: „die Klage,
welche zu erheben gewesen wäre." Andernfalls
würde §. 633 für amtsgerichtliche und landgericht-
liche Sachen eine verschiedene Art der Rechtshängig-
keit begründen.
Die Bezugnahme des Urtheils auf die Motive
aber ist deßhalb nicht von Bedeutung, weil die Mo-
tive. die vorher (S^ 382 s. oben) sagen, der Zahl-
ungsbefehl enthalte der Sache nach die Zustell-
ung der Klage, nur betonen wollen, daß dann,
wenn die Kompetenz der Landgerichte gegeben sei,
nicht die einfache Ladung genüge, sondern die
Form der Klagerhebung gewählt werden müffe.
Daß nichts Anders gewollt sein kann, zeigt
übrigens gerade §. 636 in Anwendung auf den vom
Landerichte entschiedenen Fall.
Wäre nicht das Landgericht, sondern das Amts-
gericht sachlich zuständig, so müßte jede Partei
(§. 636 Abs. 2) den Gegner zur mündlichen Ver-
handlung vor das Amtsgericht laden können. Wie
sollte nun der Schuldner, dem ein Zahlungsbefehl
auf 600 Mark zugestellt ist, und der nicht weiß,
daß der Gläubiger seinen Anspruch auf 200 Mark
reduziren will, nach Erhebung des Widerspruchs in
der Lage sein, den Gegner vor das Amtsgericht
laden zu lassen?
Würde ihm hier nicht vor Allem die Einrede
der Rechtshängigkeit entgegenstehen?
426
Hypoth.-Pertinenzien.
Man muß demnach zu dem Schluffe kommen,
daß die Frage, vor welches Gericht der Anspruch,
d. i. der im Zahlungsbefehl zur Geltung gelangte
Anspruch, im Sinne der §§. 636, 637 gehört,
und welches Gericht im Sinne des §. 637 zur Er-
hebung der Klage zuständig sei, beantwortet wer-
den muß nach Maßgabe derjenigen Zuständigkeits-
voraussetzungen , welche gegeben gewesen wären,
wenn im Momente der Zustellung des Zahlungsbe-
fehls die Klage erhoben worden wäre.
Dr. Hellmann.
ZWangsvollstreckung in Hypothekpertinenzien.
Wie früher, so ist es auch jetzt noch bestritten,
ob Hilfsvollstreckung wegen Geldforderungen in be-
wegliche Hypothekpertinenzien, sei es gesetzliche, sei
es durch Privatwillen konstituirte, durch Pfändung
nach §. 712 ff. d. RCPO. erfolgen kann.
Während z. B. Regelsberger, bayr. Hyp.-R.
p. 366 ff. den Gläubigern des Hypothekschuldners
das Recht, bewegliche Zugehörungen als selbstständige
Vollstreckungsgegenstände in Anspruch zu nehmen,
überhaupt abspricht, somit jede Mobiliarexekution
als rechtlich unzulässig zu erklären und auch dem
Schuldner ein Widerfpruchsrecht hiegegen einzu-
räumen scheint, hält Pemsel, RCPO. §. 708
Note 3 die Mobiliarvollstreckung zwar zulässig, aber
nicht zum Nachtheile des Hypothekgläubigers, dem
er auf Grund §§. 33 und 34 des Hyp. - Ges. ein
Widerspruchsrecht nach §. 690 der RCPO. ein-
räumt.
Ortenau endlich vertritt sub pag. 29 u. 40
seines Comm. zur SO. die Ansicht, daß nach §.710
der RCPO. und der bayr. SO. die Hypothekper-
tinenzien ohne Einschränkung der Mobiliarexekution
unterliegen, so lange Beschlagnahme des Anwesens
nicht erfolgt ist (Art. 8 d. SO.).
Hypoth.-Pertinenzien. 427
Bei solch' verschiedenen Ansichten dürste die
Frage eine nähere Erörterung verdienen.
Unstrittig ist, daß die Anwesenspertinenzien im
Unterschied von den Accessionen als integrirenden
Bestandtheilen einer Sache (Roth, bayr. CR. II
§. 110 N. 21) an sich ihre Selbstständigkeit be-
wahren, daß sie nicht Theile einer anderen Sache
werden, sondern nur in ein äußeres Verhältniß mit
der Hauptsache als Nebensache treten.
Diese Eigenschaft als Nebensache hat zur Folge,
daß jede Verfügung unter Lebenden und auf den
Todesfall über' die Hauptsache ip80 jure auch die
Zugehörung ergreift.
Windscheid, Pand. §. 143 N. 1;
Roth, bayr. CR. II §. 115 N. 9;
Bluntschli, D. PrR. 1864 §. 52, 1.
Im Uebrigen ist die Zubehör eine selbstständige
Sache, sie kann für sich Rechtsobjekt sein, der
Eigentümer kann über sie ohne Rücksicht auf die
Hauptsache verfügen, ihre Pertinenzeigenschaft auf-
heben; bewegliche Zubehörungen von Immobilien
werden daher nicht unbeweglich, nicht immobilistrt.
§. 3 des Hyp.-Ges.;
Roth 1. e.
Da aber jede Verfügung über die Hauptsache
auch auf die Nebensache wirkt, so erstreckt sich auf
sie auch die Verpfändung der Hauptsache; diese
Rechtsfolge ist in §§. 3 u. 33 des Hyp.-Ges. aus-
drücklich statuirt.
Dem Hypothekgläubiger bildet daher die Haupt-
sache mit der Zubehör als Nebensache ein einziges
Hypothekobjekt; letztere ist nur als solche Ge-
genstand seines Unterpfands, er muß daher auch
das Recht haben, die Belastung der Zubehör beim
Anwesen zu verlangen, denn er hat einen Anspruch
darauf, daß sein Hypothekobjekt, welches aus der
Hauptsache mit Zubehör besteht, in dem Zustand
428 Hypoth.-Pertinenzien.
erhalten bleibe, den es zur Zeit der Hypothekbe-
stellung hatte.
Roth 1. e. §. 191 p. 446.
Dem Hypothekgläubiger gegenüber hören die
Zubehörungen auf, ein veräußerliches gesondertes
Objekt zu sein, ihm gegenüber sind sie untrennbare
Theile seines Unterpfandes.
Bl. f. RA. XXII p. 186, XXXIV p. 131.
Der Hypothekschuldner ist daher ohne Ein-
willigung des Hypothekgläubigers nicht berechtigt,
die Zubehör von der Hauptsache zu trennen, weil
er hiedurch diesem sein Pfandobjekt theilweise ent-
zieht. Er hat allerdings die faktische Möglichkeit,
dieses zu thun, da er ja thatsächlich in der Lage
ist, durch Eigenthumsübergabe an einen Dritten die
Zubehör von der Hauptsache zu trennen, wodurch,
wie bereits erwähnt, ihre Pertinenzqualität und da-
mit auch die Haftung für den Hypothekgläubiger
cessirt.
Allein zu einer solchen Handlungsweise ist der
Hypothekschuldner nicht berechtigt, sie enthält eine
Eigenmächtigkeit, einen Vertragsbruch, welche That-
sache allerdings die rechtliche Konsequenz gemäß
§. 35 des Hyp.-Ges. nach sich zieht.
So lange jedoch die Trennung und hiemit die
Aufhebung der Pertinenzqualität noch nicht zur
vollendeten Thatsache geworden ist, so lange die
Zubehör noch nicht auf einen Dritten übergegangen
ist, kann der Gläubiger der desfalls beabsichtigten
Verfügung des Schuldners entgegentreten und auf
dem Rechtswege verlangen, daß ihm Einhalt ge-
than werde.
§. 45 des Hyp.-Ges. und §. 49 ibid.
Steht dieses Recht dem Hypothekgläubiger gegen
seinen Hypothekschuldner zu, so muß es ihm auch
gegen jeden Dritten und sonach gegen jeden weite-
ren Gläubiger desselben zustehen. Denn das Recht
ist ein Ausfluß seines Pfandrechts, somit ein ding-
Hypoth.-Pertinenzien.
429
liches (Windscheid §. 224 N. 8), welches gegen
jeden Störer verfolgt werden kann.
Nachdem aber die Mobiliarexekution, in welcher
der Hypothekgläubiger überdies ein Vorzugsrecht
nicht anzusprechen hat,
§. 709 d. REPO.; Seuffert's Comm. hiezu
Nr. 2 lit. b
eine Absonderung der beweglichen Zubehör, folglich
auch Aufhebung dieser Eigenschaft bezweckt und zur
.Folge haben muß, so enthält dieselbe einen Eingriff
in dessen Rechte, gegen welchen ihm die Wider-
spruchsklage zusteht (Art. 870 d. bayr. PO.; §. 690
d. RCPÖ.);
vgl. Smlg. v. Entsch. d. OGH. Bd. IV
p. 276,' VII p. 895.
Dem Hypothekgläubiger gegenüber ist sonach
gesonderte Zwangsvollstreckung in die Hypothekzu-
behör civilrechtlich unzulässig, letztere muß mit der
Hauptsache zur Zwangsvollstreckung gezogen und
kann daher nur im Subhastationsverfahren zwangs-
weise veräußert werden.
Aus diesen Gründen ist in Ansehung der
Zwangsvollstreckung dem Hypothekgläubiger gegen-
über die Hypothekpertinenz als unbewegliche Sache
zu behandeln, weil sie mit derselben versteigert
werden muß und als Nebensache dem Rechte der
Hauptsache folgt.
Obiges gilt aber nur gegenüber dem Hypothek-
gläubiger. Er allein hat das Recht auf Belassung
der Zubehör bei der Hauptsache, da die Separation
nur in seine Reckte eingreift, mit seiner Einwillig-
ung daher erfolgen kann. Diese Einwilligung kann
ausdrücklich und stillschweigend durch Duldung der
Mobiliarexekution ertheilt werden. Der Schuldner
hat ein Widerspruchsrecht nicht, er ist nur veran-
laßt, den Hypothekgläubiger zur Wahrung seiner
Rechte von der bevorstehenden Hilfsvollstreckung zu
Verständigen.
430
Hypoth.-Pertinenzien.
An diesem Rechtsstande nach §§. 33 und 34
des Hyp.-Ges. wurde durch die neuere Gesetzgebung
nichts geändert.
Die bayr. SO. greift grundsätzlich in das be-
stehende Civilrecht und insbesondere in das geltende
Hypothekenrecht nicht ein.
Vgl. Motive in Vhdl. d. K. d. A. pro 1878/79
Beil. Bd. V p. 75;
Bericht Franken burger's 1. e. p. 478;
ferner 1. c. Beil. Bd. VI p. 4 u. 11.
Art. 8 d. SO., welcher zunächst nicht von
Hypothekpertinenzien, sondern von beweglichen Zu-
behörungen der Immobilien überhaupt handelt, also
auch soweit letztere nicht verpfändet sind, erweitert
die Rechte der Kurrentgläubiger, indem er sie der
Nothwendigkeit einer besonderen Pfändung der Zu-
behör nach erfolgter Beschlagnahme überhebt. Denn
mit dieser werden dem Beschlagnahmgläubiger jene
Rechte eingeräumt, welche der Hypothekgläubiger be-
reits vorher hat, weil sein Vorzugsrecht durch die
Eintragung im Hypothekenbuche hypothekenrechtliche
Wirksamkeit erhält und daher die Analogie des §. 33
d. Hyp.-Ges. gilt.
ek. Bericht d. Abg. Frankenburger 1. e.
p. 483.
Auch Reichsrath vr. v. Neumayr bemerkt in
seinem Vortrage über die SO., daß Art. 8 die
Jmmobilisirung der beweglichen Zubehörungen nach
der Beschlagnahme bezeichne und an das bestehende
Civilrecht, insbesondere §. 33 des Hyp.-Ges., an-
schließe.
ek. Vhdlg. d. GGA. d. K. d. RR. pro
1878,1879 p. 452.
Durch Art. 8 d. SO. werden daher die Rechte
des Hypothekgläubigers in keiner Weise beschränkt.
Auch die Instruktion für Gerichtsvollzieher geht von
dieser Ansicht aus, indem nach ihr bewegliche Zu-
behörungen einer unbeweglichen Sache der Pfändung
Hypoth.-Pertinenzien.
431
nicht unterliegen, wenn die Aufhebung des Zuge-
hörigkeitsverhältniffes wegen entgegenstehender Rechte
der Hypothekgläubiger unzulässig ist.
ek. JMBek.' v. 30. September 1879 §. 26;
JMBl. p. 1514.
Diese Instruktion dürfte nur insoferne zu weit
gehen, als sie die Pfändung überhaupt für unzu-
lässig erklärt; dies ist sie prozeffual nicht, sondern
blos durch den Hypothekgläubiger anfechtbar; ob
derselbe von seinem Rechte Gebrauch macht, ist dem
Risiko des Gläubigers zu überlasien, welcher den
Gerichtsvollzieher zur Pfändung beauftragt.
Die prozessuale Zulässigkeit der Pfändung be-
weglicher Hypothekpertinenzien ergibt sich schon daraus,
daß solche nicht mit Nullität behaftet ist. Auch die
SO. erkennt diese Zulässigkeit in prozeßrechtlicher
Beziehung an. Art. 110 d. SO. räumt nämlich
den Forderungen, für welche bewegliche Zugehör-
ungen gepfändet worden sind, aus den hierauf
treffenden Beträgen bei nachfolgender Beschlagnahme
nur insoweit ein Vorzugsrecht ein, als nicht schon
Hypothekgläubiger Vorgehen.
Es muß also die Pfändung an sich statthaft
sein, nachdem hier das Rangverhältniß zwischen^Hy-
pothek- und Pfandgläubigern geordnet ist.
Auch Abgeordneter Frankenburger, auf dessen
Antrag Art. 10 d. SO. geändert und Art. 110 d.
SO. neu eingesetzt wurde, äußert: „das durch die
Pfändung erworbene Recht soll dem Hypothekgläu-
biger nicht schaden, wenn Beschlagnahme der Sache
nachgeht" und „bei Berechnung der auf die Zuge-
hörungen treffenden Massen seien die den Pfand-
gläubigern vorgehenden Hypotheken rc."
ek. 1. e. Beil. Bd. VI p. 18 u. 108.
Auch diese Aeußerungen, welche eine Entgeg-
nung von maßgebender Seite nicht gefunden haben,
gehen von der Voraussetzung der prozessualen Statt-
haftigkeit der Pfändung von Hypothekpertinenzien
432
Hypoth.-Pertinenzien.
aus. Der Hypothekgläubiger muß seine Rechte durch
Widerspruch geltend machen. Orten au hält zwar
dieses Widerspruchsrecht auch durch §. 710 d.
RCPO. aufgehoben, aber mit Unrecht; §. 710 d.
RCPO. bestimmt nur, daß ein Dritter der Pfänd-
ung einer beweglichen Sache auf Grund eines
Pfandrechts im angegebenen Fall nicht widersprechen
kann. Das Widerspruchsrecht des Hypothekgläubi-
gers gegen Pfändung der beweglichen Zubehör
gründet sich aber darauf, daß diese ihm gegenüber
und in Ansehung der Zwangsvollstreckung nach Lan-
desrecht als unbeweglich zu behandeln ist. §.757
d. RCPO., nicht §. 710, ist daher maßgebend.
Ich komme sonach nach obigen Ausführungen
zu dem Schluffe, daß die Mobiliarvollstreckung in
bewegliche Hypothekzubehörungen prozeffual statthaft
ist, daß aber dem Hypothekgläubiger auf Grund
civilrechtlicher Bestimmungen (§. 33 d. Hyp.-Ges.)
ein Widerspruchsrecht hiegegen zusteht, welches er
nach §. 690 d. RCPO. verfolgen kann, und schließe
mich der Ansicht Pemsel's an.
Schließlich sei noch bemerkt, daß auch nach
§. 715 d. RCPO. die gesonderte Zwangsvollstreck-
ung in gewiffe zum Betriebe der Landwirthschaft
unentbehrliche Mobilien ausgeschlossen ist, während
die Motive zur RCPO. bemerken, daß dieselben
mit dem Grundstücke als Zubehör der Zwangsvoll-
streckung unterliegen. Hierunter befinden sich aber
verschiedene Gegenstände, z. B. Vieh rc., aufgeführt,
welche gesetzliche Pertinenziem nicht sind; sind nun
solche auch nicht nach §. 34 d. Hyp.-Ges. als Zu-
behör konstituirt, so werden sie von der Beschlag-
nahme nach Art. 8 d. SO. nicht ergriffen und es
wird daher mit derselben gesonderte Pfändung er-
folgen und neben der Subhastation das Mobiliar-
pfändungsverfahren in diese Gegenstände durchge-
führt werden müssen. v J. H.
Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke
(Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Ergiinzungsblatt
M S
45. Jahrgang.
Dr. I. A. Seuffert's
Mättrr kür KrchlsunKtndung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Zu 8§. 115 und 229 der Strafprozeßordnung.
In §§. 115 und 229 der Strafprozessordnung.
Aus Anlaß eines praktischen Falles ist unlängst
die Frage diskutirt werden, ob die Vorschrift
des §. 115 der StPO, auch auf den Fall
einer Verhaftung nach §. 229 Abs. 2 zu
beziehen und anzuwenden sei?
Der §. 115 verfügt nämlich: „Der Verhaftete
muß spätestens am Tage nach seiner Einlieferung
in das Gefängniß durch einen Richter über den
Gegenstand der Beschuldigung gehört werden."
§. 229 aber bestimmt, daß gegen einen ausgeblie-
benen Angeklagten (vgl. §. 155) eine Hauptver-
handlung nicht stattfinden solle, und, wenn sein
Ausbleiben nicht genügend entschuldigt sei, die Vor-
führung anzuordnen, oder „ein Haftbefehl" zu er-
laffen sei.
Jene Frage ist bereits auch Gegenstand literarischer
Besprechung geworden. So gibt Löwe in seinem
trefflichen Commentar zur StPO, der bejahenden
Ansicht Ausdruck, indem er S. 415 zu §. 115 in
Note 2 zunächst den allgemeinen Satz, daß die
Vorschrift des §. 115 auch nach Eröffnung des
Hauptverfahrens zu befolgen sei, aufstellt, und dann
noch eigens in dieser Richtung auch auf den §. 229
beispielsweise Bezug nimmt.
Dagegen hat sich die bayerische Gerichtspraxis
Neue Folge XXV. Band.
434 Zu §§. 115 und 229 der Strafprozeßorbnnug.
und Rechtsprechung schon wiederholt die entgegenge-
setzte Ansicht angeeignet.
Meinerseits stehe ich unbedingt in der Reihe
Jener, welche die Frage bejahen. Zur Begründ-
ung dieser Ansicht möge im Anschlüsse an die Be-
merkungen Löwe's a. a. O. hier noch Folgen-
des angeführt sein:
1) Jener Entwurf, welchen die vom Bundes-
rathe niedergesetzte Commission im Jahre 1873 fest-
gestellt hatte, desgleichen der weitere, vom Bundes-
rath selbst im Jahre 1874 angenommene und dem
Reichstag vorgelegte Entwurf hatten übereinstimmend
in Bezug auf die Jnhaftirung drei verschiedene Be-
griffe aufgestellt: „vorläufige Festnahme, Verwahr-
ung und Verhaftung" (vgl. Entw. v. 1873 §§. 99
bis 117; Entw. v. 1874 §§. 101 — 119). Sie
waren in der Ueberschrift zum 8. Abschn. des ersten
Buches des Gesetzentwurfs voran gestellt und wur-
den konsequent angewendet und durchge-
führt. Der Wegriff „vorläufige Festnahme" ist
hieher ohne Relevanz. . Dagegen ist es für die
Eingangs gedachte Frage nicht ohne Belang, den
ursprünglich festgehaltenen Unterschied zwischen Ver-
wahrung und Verhaftung, und die Bedeutung dieser
in den gedachten Entwürfen und in dxn Erläuter-
ungen der Motive zu denselben (vgl. Mot. zum
Entw. v. 1874 §. 101 fg. S. 68) genau fixirten
Begriffe zu beachten. Unter „Verwahrung" ver-
standen jene Entwürfe die richterlich verfügte
Einsperrung des Beschuldigten vor erhobener öffent-
licher Klage oder im Falle des §. 117 Abs. 2 des
Entw. (d. h. gegenüber einer blos vorläufigen Fest-
nahme) Seitens eines nicht zuständigen Richters.
Mit dem Begriffe „Verhaftung" bezeichneten aber
jene Entwürfe jede nach Erhebung der öffentlichen
Klage auf Befehl des für die Sache selbst zustän-
digen Richters erfolgende Freiheitsberaubung des
Zu §§. 115 und 229 der Strafprozeßordnung. 435
Beschuldigten*) mittelst einer Einsperrung, welche
nicht zum Zwecke der Vollstreckung einer Freiheits-
strafe erfolgt**). Die Entwürfe nennen diese
Einsperrung auch Untersuchungshaft ***). Dem
Begriffe „Verhaftung" entsprechen ferner genau
die Begriffe: „Haftbefehl" und „Verhaftete",
gleichwie auf der andern Seite mit dem Begriffe
„Verwahrung" der Ausdruck „Verwahrungsbefehl"
korrespondirte-st). In der Reihe jener Bestimmungen
der gedachten Entwürfe, welche von der „Verhaft-
ung", dem „Haftbefehl" und den Rechten des
„Verhafteten" in dem eben bezeichneten,
scharf begränzten Sinne handelten, stand auch
diejenige Vorschrift, welche dem jetzigen §. 115 der
StPÖ. entspricht. Sie findet sich gleichmäßig im
Entw. v. 1873 §. 102, wie im Entwi von 1874
§. 104. Der Inhalt dieser §§. der Entwürfe ent-
spricht auch, von einer kleinen, später gelegentlich
noch zu berührenden Redaktionsänderung abgesehen,
*) Allgemeinster Begriff: StPO. §. 155; Löw e, Comm.
S. 489.
**) Gewisse sachliche Unterschiede der „Verwahrung" und
„Verhaftung" sind, weil sie h ich er ohne Belang er-
scheinen, oben nicht weiter berührt. Uebrigens ist
es, ganz abgesehen von der hier behandelten Frage,
auch sonst für die Gesctzesauslegung von Interesse,
.die oben geschilderte Entwicklung des Gesetzes zu
kennen und zu beachten, weßhalb ich dieselbe etwas
eingehender darlegte.
***) Hierunter ist also keineswegs blos die Haft während
einer Voruntersuchung oder vor Eröffnung des Haupt-
verfahrenS zu verstehen, wie auch hieher nicht über-
sehen werden darf.
j-) Daß alle diese Ausdrücke in den Entwürfen mit
ganz bestimmten Begriffen verknüpft waren, wurde
in den Verh. der Justizcommisston des Reichstags
Bd. 1 S. 171 von einem BundeSrathscommissär
noch ausdrücklich betont.
436 Zu SS* 116 und 229 der Strafprozeßordnung.
wörtlich dem Inhalte des jetzigen §. 115. Insbe-
sondere findet sich, wie in diesem §. 115, so auch
in jenen §§. der Entwürfe der Ausdruck: „Der
Verhaftete", dessen Bedeutung, wie überhaupt, so
auch für diese Stelle nach dem gedachten System
der Entwürfe schlechthin nicht zweifelhaft sein konnte.
Gleichwie nun nach dem, in jenen Entwürfen
aufgestellten und schließlich auch im Gesetz ange-
nommenen Systeme die öffentliche Klage Seitens
der Staatsanwaltschaft sowohl durch einen Antrag
auf gerichtliche Voruntersuchung, als auch mit Um-
gehung einer solchen durch sofortige Einreichung einer
Anklageschrift bei dem Gerichte erfolgen kann (Entw.
v. 1874 §. 147; StPO. §. 168), ja in gewissen
Strafsachen (den schöffengerichtlichen) die Betretung
des elfteren Weges geradezu ausgeschlossen ist (Entw.
v. 1874 §. 149; StPO. §. 176), so erscheinen
auch jene von den Entwürfen auf das Stadium
nach Erhebung der öffentlichen Klage bezogenen
bestimmten technischen Begriffe (Verhaftung, Haft-
befehl, Verhafteter) keineswegs bloß für das Gebiet
der Voruntersuchung berechnet, keineswegs auf die
Fälle der Einleitung einer solchen beschränkt. Sie
gelten auch für diejenigen Fälle, in welchen die
öffentliche Klage mittelst sofortiger Einreichung einer
Anklageschrift erhoben wird, also eine Voruntersuch-
ung nicht stattfindet (soferne nicht das Gericht eine
solche nach §. 166 des Entw. v. 1874, §. 200
der StPO«, nachträglich anordnet) beziehungsweise
nicht einmal stattfinden darf. Hierüber lassen nach
den Entwürfen verschiedene Stellen gar keinen
Zweifel übrig, so z. B. der allgemeine Wortlaut
im Eingang des §. 101 im Entw. v. 1874 oder
der §. 113 dess. Entwurfs (nun StPO. §. 124).
Eben so zweifellos ist, daß die Entwürfe für die
Anwendung der Bestimmungen über Verhaftung rc.
im Verfahren nach erhobener öffentlicher Klage
Zu 88- 115 und 229 der Strafprozetzorbnung. 437
keinerlei zeitliche Gränze setzten, dieselben
insbesondere auch als auf die Periode nach Eröff-
nung des Hauptverfahrens sich erstreckend betrach-
teten (arg. §. 113 des Entw. v. 1874, nun StPO.
§. 124). Jene allgemeinen Bestimmungen sollten
daher auch für jene Periode gelten, in welche die
Anwendung des jetzigen §. 229 der StPO., früher
§. 190 des Entw. v. 1873, und §. 193 des Entw.
v. 1874, fällt. Der Wortlaut dieses Paragraphen
ist heute noch im Gesetze gerade so, wie in jenen
früheren Entwürfen. Wenn darin von Erlassung
eines „Haftbefehls" die Rede ist, so steht dort
dieser Begriff — jedenfalls nach der Tendenz der
Entwürfe — genau in derselben Bedeutung, wie
in den vorausgeschickten „allgemeinen Bestimmungen".
Für eine abweichende Annahme findet sich in den
Entwürfen nicht der mindeste Anhalt. Im Gegen«
theil spricht die bereits erörterte Thatsache, daß nach
der Bedeutung der Entwürfe deren allgemeine Be-
stimmungen über „Verhaftung", „Haftbefehl" rc. rc.
sich auf das ganze Verfahren nach erhobener öffent-
licher Klage beziehen sollten, ganz entschieden dafür,
daß der im §. 193 des Entw. v. 1874 (StPO.
§. 229) gebrauchte Ausdruck „Haftbefehl" genau
den nämlichen Begriff repräsentirt, wie im §. 103
des Entw. v. 1874 (nun StPO. §. 114). Wer
aber auf Grund eines solchen Haftbefehls gemäß
§. 193 des Entw. (§. 229 der StPO.) verhaftet
wird, ist dann eben auch ein „Verhafteter" im
Sinn der §§. 104 ff. des Entw. 1874 (entspre-
chend: §§.115 ff. der StPO.). Von ihm speziell
bat daher von selbst das Gleiche zu gelten, wie von
dem in §§. 104 ff. des Entw. v. 1874 (StPO.
§. 115) im Allgemeinen erwähnten Verhafteten.
Eine Bestimmung, welche das Gegentheil ausdrück-
lich verfügt hätte, oder selbst nur deutlich hätte
erkennen lassen, fehlte in den Entwürfen. Schon
438 Zu §§. 115 und 229 der Strafprozeßordnnng.
die Auslegung nach dem Wortlaute führt daher im
Bereiche jener hierin deutlich und konsequent redigir-
ten Entwürfe zu der berechtigten Feststellung, daß
nach der Intention der letzteren die Be-
stimmung des §. 104 des Entw. v. 1874
(StPO. §. 115) auch auf die Fälle des
§. 193 das. (StPO. §. 229) bezogen wer-
den müßte.
2) Das geschilderte, nach den Entwürfen von
1873 und 1874 schon für die bloße grammatika-
lische Auslegung klar zu Tage tretende Verhältniß hat
nun allerdings durch die Verhandlungen und Be-
schlüsse der Justizcommission des Reichstags äußer-
lich eine gewisse Verdunkelung erfahren, ohne daß
sich jedoch daraus zur Sache für die vor-
würfige Frage andere Consequenzen ablei-
ten ließen. Die Majorität der Commission fand
nämlich an der Aufstellung einer nominellen Unter-
scheidung zwischen „Verhaftung" und „Verwahrung"
keinen Gefallen, und beschloß auch aus rein
äußerlichen Gründen, jene Unterscheidung zu
beseitigen. Was frühere Entwürfe „Verwahrung"
nannten, sollte gleichfalls mit „Verhaftung" bezeich-
net und demgemäß auch das weiter Nöthige in den
§. 101 ff. des Entw. (jetzt §. 112 ff. der StPO.)
geändert werden. Dieß geschah und ging so auch
in das Gesetz über. Im Gefolge dieser redak-
tionellen Aenderungen wurde aber nicht blos jene
Unterscheidung beseitigt, sondern auch dem jetzigen
§. 112 (Entw. v. 1874 §. 101) eine Fassung ge-
geben, welche weitaus weniger als die Entw. v.
1873 und 1874 hervortreten läßt, daß sich die
§§. 112—124 der StPO. (Entw. v. 1874
§§. 101 —113) zunächst und vorbehaltlich der in
den §§. 125 und 126 nachfolgenden ausdehnenden
Bestimmungen auf das Prozeßstadium nach erho-
bener öffentlicher Anklage, auf dieses aber ohne
Zu 88- H5 und 229 der Strafprozeßordnung. 439
zeitliche Unterscheidung und Begrenzung
beziehen. Hieran selbst und sonach auch
an dem von den Entwürfen ins Auge ge-
nommenen zeitlichen Geltungsgebiet des
§.115 der StPO, ist durch jene Beschlüsse
der Reichstagscommission sachlich jeden-
falls nichts geändert. Indem die Commission
die Begriffe „Verhaftung" „Haftbefehl" rückwärts
auch auf das Prozeßstadium vor Erhebung der
öffentlichen Klage ausdehnte und anwendete, ließ sie
schon im Allgemeinen damit alles Dasjenige, was
die Entwürfe mit ihren Bestimmungen für das
Stadium nach Erhebung der öffentlichen Klage
intendirt hatten, gänzlich unberührt. Im Speziellen
laffen aber auch die Verhandlungen der Commission
in keiner Weise entnehmen, daß von Seite derselben
eigens noch eine Aenderung der Tragweite des
jetzigen §. 115 in der hier fraglichen Richtung oder
eine veränderte Auffassung des Begriffs „Haftbe-
fehl" im §. 229 der StPO, ins Auge gefaßt
worden wäre. Nichts von alledem. In der hier
fraglichen Richtung hat nach den Protokollen zu
beiden §§. gar keine Diskussion in der Commission
stattgefunden. Es scheint Niemand daran gedacht
zu haben, in dieser Hinsicht den jetzigen §§. 115
und 129 eine andere Bedeutung beilegen zu wollen,
als sie nach dem Bundesrathsentwurf von 1874
gehabt hatten. Worin aber diese Bedeutung be-
standet hatte, ergibt sich aus dem Obigen. Sie
ist nach der dargelegten Entwicklung zugleich heute
noch die Bedeutung des Gesetzes in den mehrbe-
zeichneten Stellen.
3) Keinen Gegengrund wider den hier einge-
nommenen Standpunkt gewährt ferner der §, 489
der StPO. In diesem Paragraphen, welcher in
den Bundesrathsentwürfen fehlte und erst
durch die Justizcommission des Reichstags dem Ge-
440 Zu SS» 115 und 229 der Strafprozeßordnung.
setze eingefügt wurde, wird abermals der Begriff
„Haftbefehl" für ein neues Stadium des Verfahrens
angewendet, hier für das des Strafvollzugs nach
eingetretener Rechtskraft des Urtheils. Aber auch
hiemit wird an der Bedeutung der §§. 112 ff.,
sowie insbesondere der §§. 115 und 229 nicht das
Mindeste geändert. Solches war auch nach den
Prot, der Reichstagscommission von dieser gewiß
nicht beabsichtigt. Es scheint mir zweifellos, daß
für den Fall des §.489 der §.115 der StPO,
keine Anwendung findet. Der Grund hiefür liegt
aber einfach darin, daß die §§. 112 ff.,^pnd so auch
§. 115, stets eine auf richterliche Anordnung im
Stadium des richterlichen Verfahrens, oder,
was die §§. 125 und 126 betrifft, des voraus-
gehenden, sogenannten Ermittlungsver-
fahrens verhängte Untersuchungshaft (im
oben besprochenen Sinne) im Auge haben, während
der §. 489 von einer Haft handelt, welche die
Strafvollzugsbehörde (Staatsanwalt bez.
Amtsrichter) nach Abschluß des richterlichen
Verfahrens im Stadium administrativer Durch-
führung der Strafvollstreckung zum Zwecke derselben
vorkehrt. In diesem Stadium ist für richterliches
Gehör im Sinne des §. 115 überhaupt kein Raum
mehr. Bei solcher völliger Verschiedenheit einer
Verhaftung kraft des §. 489 von einer solchen nach
§. 112 ff. oder nach §. 229 kann auch natürlich
aus dem §. 489 kein Rückschluß auf die Behand-
lung der Fälle des §. 229 gezogen werden.
4) Man übersehe nicht, daß, wie schon oben be-
züglich der Entwürfe angedeutet wurde, der §. 115
der StPO, sammt den umgebenden übrigen
Bestimmungen nach dem systematischen Aufbau
des Gesetzes in dessen erstem Buche seine
Stelle hat. Der Inhalt dieses ersten Buches ist
aber durch die Ueberschrift deutlich mit „ANge-
Zu 8§. 115 und 229 der Strafprozeßorbnung. 441
meine Bestimmungen" gekennzeichnet. Was
daher in dem ersten Buche verordnet ist, hat für
das Gebiet des ganzen Verfahrens zu gelten,
soferne und soweit nicht das Gesetz ausdrücklich
eine Ausnahme festsetzt oder sich eine solche aus der
Natur und Zweckbestiminung der einzelnen Vor-
schriften von selbst und mit innerer Noth-
wendigkeit ergibt. Auch aus diesem Grunde ist
die Vorschrift des §. 115 auf den Fall des §. 229
zu beziehen. Eine ausdrückliche Einschränkung
enthält das Gesetz in dieser Beziehung nirgends.
Ebensowenig trifft aber auch der eben berührte zweite
Ausnahmsfall hier zu. Niemand wird zweifeln,
daß auch auf den im §. 229 erwähnten Haftbefehl
die Vorschriften des §. 114 der StPO, über die
Formalitäten bei Erlassung und Vollstreckung eines
Haftbefehls anzuwenden sind*) oder daß sich die
Bestimmungen des §. 116 über die Behandlung
der Untersuchungsgefangenen auch auf den nach
§. 229 Verhafteten erstrecken. Warum sollte nun
gerade eine Ausnahme bezüglich des nebenan stehen-
den §. 115 eintreten? **) Es müßte wahrlich ein
*) In den Ausgaben der StPO, von Dochow (Ber-
lin, bei Guttentag) und von Kayser (Berlin, bei
Müller) ist bei 8- 229 ausdrücklich auf 8- 114 ver-
wiesen.
**) Aehnlich verhält es sich mit dem Vorführungsbefehl,
welchen der 8- 229 gleichfalls, und zwar elective mit
einem Haftbefehl, zuläßt. Auf einen solchen Vor-
führungsbefehl nach §- 229 findet meines Erachtens
StPO. 8- 134 Abs. 2 (welche Bestimmung nach
der richtigen Bemerkung Lowe's, Comm. S. 441
eigentlich in einem eigenen 8- stehen sollte) entschie-
den Anwendung (Löwe a. a. O. S. 594), ebenso
aber auch 8- 135, ganz analog der hier zu §. 115
vertretenen Ansicht. Wäre der im 8- 135 festgesetzte
Termin zur Festhaltung „des Vorgeführten" im ein-
442 Zu 88- 115 und 229 der Strafprozeßordnung.
recht triftiger Grund hervortreten, wenn sich diese
Annahme sollte rechtfertigen laffen. Allerdings ver-
meinen die Anhänger der gegentheiligen Ansicht,
solche Gründe aus dem Inhalte und der Zweck-
bestimmung des §. 115 in der Anwendung auf den
Fall des §. 229 ableiten zu können. Meiner An-
sicht nach aber mit Unrecht und wider alle legis-
lative Konsequenz.
Nach den Motiven zu §. 104 des Entw. von
1874, wie nicht minder nach den Verhandlungen
der Reichstagscommission hiezu war vor Allem die
Frage ins Auge gefaßt worden, ob man nicht dem
Beispiele jener Gesetzgebungen folgen solle, welche,
von Fluchtfällen abgesehen, zunächst nur die Ver-
hängung eines Vorführungsbefehls, dagegen die
Erlassung eines förmlichen Haftbefehls
erst nach vorgängiger Vernehmung des Be-
schuldigten zulasten. Man entschied sich für die
Verneinung, indem man das nach §. 104 des
Entw., jetzt §. 115 der StPO, vorgeschriebene so-
fortige nachträgliche Gehör des Verhafteten als ein
hinreichendes Surrogat der in jener vorgängigen
Vernehmung liegenden Cautel ansah. Nach dein
Inhalte der Reichstagscommissionsprotokolle ist ernst-
lich zu bezweifeln, ob die Commission nicht an
jenem Erfordernifle vorgängiger Vernehmung des zu
Verhaftenden festgehalten hätte, wenn eben nicht
§. 115 dagewesen wäre. Gegenüber dem Falle
des §. 229 gibt dieser innere Entwicklungsgang des
Gesetzes eine naheliegende Folgerung von selbst an
die Hand. Auch §. 229 kennt sowohl den bloßen
Vorführungs- als den förmlichen Haftbefehl. Wür-
den wohl die gesetzgebenden Faktoren im Bereiche
zelnen Falle zu kurz, so muß eben von Anfang an
oder nachträglich ein Haftbefehl nach §. 229 erlasten
werden.
Zu 8§. 115 und 229 der Strafprozeßorbnung. 443
des §. 229 die sofortige Erlaffung eines Haft-
befehls ohne vorausgegangene Vorführung und Ver-
nehmung des Beschuldigten zugelaffen haben, wenn
vorausgesetzt oder selbst nur daran gedacht worden
wäre, daß die Vorschrift des §. 115 für diesen
Fall nicht gelten und in Anwendung kommen sollte?
Man wende nicht (wie schon geschehen) ein, in den
Fällen des §. 229 sei der Beschuldigte in der Regel
schon vernommen. Letzteres ist vielleicht so—, wenn
eine Voruntersuchung stattfand, oder eine amts-
richterliche Vernehmung des Beschuldigten im Er-
mittlungsverfahren nach §. 164 — ist aber nicht
nothwendig, ja nicht einmal in der Regel der Fall*),
wenn anders die Absicht des Gesetzes, dem sog.
Ermittlungsverfahren ohne Voruntersuchung eine er-
weiterte Anwendung zu verschaffen, in der Praxis
hinreichende Beachtung findet. Ueberdies hat ja
aber auch das Gesetz die Vorschrift des §. 115
allgemein und schlechthin ausgenommen, ohne
Rücksicht darauf, ob schon zufällig eine
Vernehmung des Beschuldigten vorausging
oder nicht. Die Vorschrift des §. 115 muß be-
folgt werden, auch wenn der Verhaftung schon ein-
mal früher eine Vernehmung vorausgegangen war,
(Löwe, Comm. S. 415). Es gilt dies sogar für
*) Die hiebei aufgetauchte weitere Argumentation, daß,
selbst wenn eine eigentliche Vernehmung des Beschul-
digten nicht stattgcfunden hatte, derselbe doch jeden-
falls vor dem Zeitpunkt der Anwendung des §. 229
in Folge und in der Form des §. 199 schon „ge-
hört" sei, ist meines Erachtens ebenfalls unbehelflich.
Nach Abs. 4 des 8- 199 findet die im Abs. 1 vor-
gcschricbene Aufforderung auf schöffengerichtliche Sachen
nicht einmal Anwendung. Wohl aber ist dies be-
züglich des §- 229 (vorbehaltlich der hieher belang-
losen Ausnahmen der §§- 231, 232) immer der Fall.
Schon dies beweist die Unzulänglichkeit eines Argu-
ments aus 8- 199.
444 Zu §8> 115 und 229 der Strafprozeßordnung.
die Voruntersuchung, wenn in dieser selbst der Er-
lassung des Haftbefehls schon einmal eine Vernehm-
ung des Beschuldigten vorausgegangen war — um
wie viel mehr dann, wenn eine eigentliche Vor-
untersuchung gar nicht stattfand, oder, wenn dies
zwar der Fall war, aber die Verhaftung erst in
einem viel späteren Prozeßstadium erfolgt. Daß
nach dem unzweideutigen Gebote des Gesetzes sogar
bei schon früher vorausgegangener Vernehmung des
Beschuldigten gleichwohl die Vorschrift des §. 115
noch befolgt werden muß, hat auch hinreichende
Rechtfertigung für sich. Richtig ist allerdings, daß
— wie unsere Gegner betonen — unter dem im
§. 115 erwähnten Gehör „über den Gegenstand der
Beschuldigung" zunächst und im Allgemeinen ein
rechtliches Gehör zur Sache zu verstehen ist —
aber ein solches mit besonderer Relation
zu der vorausgegangenen Verhaftung.
Letzteres folgt schon aus der oben dargelegten Be-
stimmung des §. 115, zugleich als Ersatz jener in
anderen Gesetzgebungen sich findenden Cautel, daß
erst nach vorausgeschickter Vernehmung des Beschul-
digten der förmliche Haftbefehl erlassen werden dürfe,
zu dienen. Die Richtigkeit dieser Auffassung der
Bedeutung des rechtlichen Gehörs nach §. 115 er-
gibt sich aber auch aus den Motiven zu §. 104
des Entw. von 1874 (nun §. 115), woselbst be-
merkt ist, das Verhör solle „im Falle eines bereits
erlassenen Haftbefehls" dem Verhafteten die Mög-
lichkeit gewähren, sich dergestalt zu recht-
fertigen, daß die sofortige Aufhebung des
Haftbefehls erfolgen kann. (S. auch in
diesem Sinne Löwe, Comm. S. 415.) Ein der-
artiges rechtliches Gehör, welches' nach der be-
stimmten Vorschrift der StPO. §.115 der Richter
dem Verhafteten nicht blos auf Begehren gewähren,
sondern selbst binnen kürzester Frist entgegen bringen
Zu §§. 115 und 229 der Strafprozeßordnung. 445
soll, hat vor der Verhaftung, mag diese in ein oder
das andere Prozeßstadium fallen und der Gang des
vorherigen Verfahrens kürzer oder länger gewesen
sein, stets noch nicht stattgefunden. Es' ist niemals
und uamentlich auch im Falle des §. 229 nichts
weniger als überflüssig. — Vertheidiger der entgegen-
gesetzten Ansicht halten in diesem Falle das frag-
liche richterliche Gehör namentlich deshalb für ent-
behrlich, weil eine Aeußerung des Beschuldigten jetzt
doch keinen Einfluß auf die Eröffnung des Haupt-
verfahrens mehr üben könne. Völlig unzutreffend.
Sollte solches richtig sein, so müßte §. 115 über-
haupt auf die Anwendung im Stadium vor Eröff-
nung des Hauptverfahrens beschränkt worden sein,
was erörtermaßen durchaus nicht der Fall ist. Zu-
dem ist es aber auch materiell eine viel zu enge
Auffassung, als ob der §. 115 überhaupt nur den
Zweck habe, dem Beschuldigten Gelegenheit zur Ab-
wendung der Eröffnung des Hauptverfahrens zu
geben. "Wäre dies richtig, so müßte der §. 115
auch im Falle der Anordnung der Untersuchungshaft
nach StPO. §. 205 Abs. 2 außer Anwendung
bleiben. Zu dieser Konsequenz werden sich unsere
Gegner aber doch vielleicht nicht so besonders leicht
entschließen, namentlich wenn sie des Falles dabei
gedenken, daß eine Voruntersuchung nicht stattge-
funden hat, oder daß die Hauptverhandlung sich er-
heblich verzögert. Der §. 115 verlangt ganz all-
gemein rechtliches Gehör *) des Beschuldigten.
*) Nicht ohne Bedeutung ist es auch für die Beur-
theilung der im §. 115 vorgeschriebenen Maßregel,
daß die Reichstagscommission den im §. 104 des
Entwurfs »gebrauchten Ausdruck „vernommen" in das
allgemeine Wort „gehört" verwandelt hat. Es han-
delt sich nicht um ein förmliches „Verhör", sondern
allgemein um sofortiges rechtliches „Gehör". Auch
gebraucht §. 115 den allgemeinsten Ausdruck: Gegen-
446 Zu §§. 115 und 229 der Strafprozeßordnung.
Dazu liegt auch im Bereich des §. 229 hinreichen-
der Grund vor. Den nächsten Anlaß zur Verhaft-
ung bietet in diesem Falle die Thatsache, daß der
Angeklagte ohne genügende Entschuldigung
auf die ergangene Ladung ausgeblieben ist. Die
Gewährung des rechtlichen Gehörs im Sinne des
§. 115, somit, wie vorhin dargelegt, über den Ge-
genstand der Beschuldigung mit besonderer Relation
zur Verhaftungsfrage, gibt hier dem Verhafteten
Gelegenheit, zugleich nachträglich etwaige Entschul-
digungsgründe, namentlich eine etwaige Verhinderung
durch eine vis mujor (Krankheit, Reiseunfälle rc.)
darzulegen. Der ohnehin allgemeine Begriff: „Ge-
genstand der Beschuldigung" erweitert sich hier ge-
wissermaßen dadurch, daß der Verhaftung noch der
besondere Vorwurf mangelnder Parition gegen den
Vorladungsbefehl zu Grunde liegt. Eine solche
Auffassung steht in keiner Weise im Widerspruch
mit §. 115. Ueberdies sind, ganz abgesehen hievon,
auch im Bereiche des §. 229 Fälle denkbar, woselbst
sofortiges rechtliches Gehör rein zur Sache für
den Beschuldigten auch noch in diesem Stadium von
Werth sein mag, namentlich, wenn er (was ja der
Fall sein kann), früher noch gar nie richterlich ver-
nommen wurde. In einem solchen Falle den Be-
schuldigten einfach ohne Gehör bis zur neuerlichen
öffentlichen Verhandlung, welche möglicherweise, z. B.
in Schwurgerichtsfällen, zeitlich ziemlich entfernt
sein kann, in Haft sitzen zu lassen, entspricht gewiß
nicht der Absicht des Gesetzes* *). Im Uebrigen
stand der „Beschuldigung", nicht „Anschuldigung"
(vgl. §. 155), obwohl 115 zunächst und vorbe-
haltlich des 8- 125 von der Verhaftung nach erho-
bener öffentlicher Klage handelt.
*) Ist denn nicht z. B. auch hier der Fall denkbar,
daß beim Vollzüge (möglicher Weise auch schon bei
der Anordnung) der Verhaftung ein Jrrthum, na-
Zu 8§. 115 und 229 der Strafprozeßordnung. 44?
unterscheidet dieses, wie schon wiederholt betont, die
Fälle, in denen schon Vernehmung vorausging oder
nicht, in keiner Weise. Darum ist es auch bei der
Handhabung der fraglichen Vorschrift nicht statthast,
zu unterscheiden.
Die Anwendung des §. 115 im Bereiche des
§• 229 wird ferner auch dadurch nicht ausgeschloffen,
daß die Maßregel der Erlassung eines Haftbefehls
nach §. 229 gerade in jener besonderen Thatsache,
dem speciellen Ungehorsam des Beschuldigten, ihren
nächsten Anlaß hat. Denn Erstens unterscheidet
8. 115 durchaus nicht nach Maßgabe des Ver-
haftungsgrundes und zum Andern äußert jener
Mangel an Parition seine Wirkung für die Ver-
haftungsfrage doch auch nur in einer den' Fällen
einer Verhaftung nach §. 112 wegen Fluchtgefahr
ganz analogen Weise. Das Ausbleiben des Ange-
klagten begründet eben auch eine Präsumtion für
Fluchtgefahr. In der Verhaftung des Beschuldigten
liegt daher hier gerade so, wie in den Fällen der
Verhaftung eines Fluchtverdächtigen vor oder bei
Eröffnung des Hauptverfahrens, eine gewiffe Art
einer cautio judicio sisti. Ich vermag daher auch
in dieser Hinsicht in dem Falle der Verhaftung nach
8.229 keinen eigens und absonderlich gearteten
Verhaftungsfall zu erblicke».
Nicht abzusehen ist, was der noch weiter erho-
bene Einwand bedeuten und beweisen solle, daß es
dem nach §. 229 Verhafteten ja freistehe, seine
Einwände gegen die Verhaftung als solche mittelst
mentlich in Bezug auf die Person deö Verhafteten,
vorging? Gewiß — cbendeßhalb muß sicherlich auch
in Fällen einer Verhaftung nach 8- 229 der 8- 132
der StPO, beobachtet werden. Dieser 8- 132 steht
aber schon nach seinem Wortlaut mit dem 8- 115
in innigstem Zusammenhang, setzt dessen Bestehen und
Geltung entschieden voraus.
448 Zu SS* 115 und 229 der Strafprozeßorbnung.
des Rechtsmittels der Beschwerde geltend zu machen.
Letzteres ist richtig; aber es trifft das Gleiche bei
allen Verhaftungsfällen und somit auch bei denen
zu, auf welche §. 115 ganz zweifellos Anwendung
findet. Jener Einwand "beweist daher meines Er-
achtens nichts.
5) Die Vorschrift des §. 115 dient zum
Schutze des Beschuldigten. Schon aus allgemeinen
Gründen ist daher im Zweifel derjenigen Auslegung
und Anwendung der Gesetzesvorschrift der Vorzug
zu geben, welche zu Gunsten des Beschuldigten ist.
Es rechtfertigt sich dies um so mehr, als die Straf-
prozeßordnung überhaupt — oft fast zu viel — von
einem entschiedenen kavor rei durchdrungen ist.
Nur Rücksichten auf das öffentliche Interesse könnten
ein Abgehen von diesem Standpunkte rechtfertigen.
Im Bereiche der hier behandelten Frage treten aber
derartige Rücksichten der soeben vertretenen Ansicht
gewiß nicht entgegen. Empfindungen von Unbe-
quemlichkeit für das Gerichtspersonal können natür-
lich als solche nicht gelten. Auch die praktische
Durchführung der Vorschrift des §.115 im Be-
reiche des §. 229 kann einem Anstand gewiß nicht
begegnen. Bei Sachen, welche zur Hauptverhand-
lung vor ein Schwurgericht oder die Strafkammer
eines Landgerichts verwiesen sind, ist eben jene
Vorschrift durch einen beauftragten Richter in Voll-
zug zu setzen. (Löwe, Comm. S. 415.) Es
würde selbst vielleicht in Frage gezogen werden
können, ob nicht hiezu, wenigstens für jede einzelne
Strafkammer, periodisch ein und derselbe Richter
generell bestimmt werden könnte, wenn und so-
weit solches zur Vereinfachung des Verfahrens
dienlich erscheint und sich ein Bedürfniß hiezu ergibt.
vr. Staudinger.
Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm «L Enke
(Adolph Ente) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Crgiinzungsblatt
Jä 8»
45. Jahrgang.
Dr. I. A. Seuffert's
Uätter für Krchtsmtimduilg
' zunächst in Bayern.
Inhalt: Einiges über das Recht zur Zeugnißverweigerung im Strafprozesse
und über die hierauf bezügliche Belehrung. — Ueber den Einfluß
des vertragsmäßigen Ausschlusses der Gütergemeinschaft in Frauken
auf das Erbrecht.
Einiges über das Recht zur Zeugnißverweigerung
im Strafprozesse und über die hierauf bezügliche
Mehrung.
Die Strafprozeßordnung bestimmt im §. 54 r
„Jeder Zeuge kann die Auskunft auf solche Fra-
gen verweigern, deren Beantwortung ihm selbst
oder einem der in §. 51 Nr. 1—3 bezeichneten
Angehörigen die Gefahr strafgerichtlicher Verfolg-
ung zuziehen würde."
Professor vr. D o ch o w fügt diesem Paragraphen
in seiner Handausgabe der Strafprozeßordnung die
summarische, aber entschiedene Behauptung an:
„§. 51 Abs. 2 ist auch hier anzuwenden." Diese
Behauptung erscheint aber theils unrichtig, theils
zum mindesten ungenau.
Im tz. 51 der StPO, sind zunächst im Abs. 1
eine Reihe von Personen bezeichnet, welche als Ver-
lobte, Ehegatten oder nahe Verwandte oder Ver-
schwägerte des Beschuldigten zur Verweigerung des
Zeugnisses berechtigt sind. In dem von Dochow
angezogenen Abs. 2 ist dann wörtlich hinzugefügt:
„Diebezeichneten Personen sind vor jeder Ver-
nehmung überihrRecht zur Verweigerung
des Zeugnisses zu belehren. Sie können den
Neue Folge XXV. Band,
450
Zeugnißverweigerung.
Verzicht auf dieses Recht auch während der
Vernehmung widerrufen.
Dieser zweite Absatz des §. 51 enthält also
Doppeltes, nämlich:
1) die gesetzliche Zwangsanordming einer
bei jeder Vernehmung vorgängiger Be-
lehrung, und
2) die Zulassung eines späteren Widerrufs des
Verzichts auf fragliches Recht, selbst noch
während der Vernehmung.
Beide Punkte müssen, was Dochow schon von
vorneherein außer Acht ließ, auseinaudergehalten
und gesondert betrachtet werden.
Zu 1. Im §. 51 hat das Gesetz die Anord-
nung vorgängiger Belehrung ausdrücklich aus-
gesprochen. Im §. 54 fehlt ein derartiger Beisatz.
Letzteres ist auch im §. 52, welcher von der Zeug-
nißverweigerung Seitens der Geistlichen, Vertheidiger,
Rechtsanwälte und Aerzte handelt, gleichmäßig der
Fall. Hier, im §. 52 kann, wie später noch zur
Darlegung kommen wird, die Vornahme vorgängiger
Belehrung wohl kaum in Frage kommen, und ist
sicher anzunehmen, daß das Schweigen des Gesetzes
ein bewußtes ist, wie denn auch Dochow selbst
hier zu §.52 auf den §. 51 Abs. 2 nicht Bezug
nimmt. Dieses vorausgesetzt liegt es aber sehr
nahe, von vorneherein davon auszugehen, daß auch
bei §. 54 das Schweigen des Gesetzes 'über den
kritischen Punkt doch wohl ebenso, wie bei §. 52,
ein bewußtes, absichtliches und nicht ein rein zu-
fälliges sei, gleichsam nur einer gewissen leichten Be-
handlung der Form entspringe. Eine solche leichte Be-
handlung ist überhaupt der Strafprozeßordnung nicht
eigkn, zum wenigsten insoweit nicht, als sie, wie es
in den hier in Frage kommenden Paragraphen der
Fall ist, im Wesentlichen noch auf den anfäng-
Zeugnißverweigcrung.
451
lichen *) Entwürfen beruht**). Es ließe sich daher
ein Hereinbeziehen des §.-51 Abs. 2 Satz 1 in das
Gebiet des §. 54 nur dann rechtfertigen, wenn
solches durch triftige, gewtffermaßen zwingende Aus-
legungsgründe grammatischer oder logischer Art unter-
stützt wäre. Das ist aber keineswegs der Fall — im
Gegentheile. —
Schon der Wortlaut des §. 51 gibt deutlich
zu erkennen, daß deffen zweiter Absatz auch nur
für die im Abs. 1 begriffenen Fälle berechnet
ist. Das-Gesetz sagt: „Die bezeichneteu Per-
sonen sind ..... zu belehren"; also diejenigen,
und nur diejenigen, von denen im ersten Absatz
die Rede ist. Es sind dies aber nur Solche,
welche in einem bestimmten, persönlichen Ungehörig-
keitsverhältniffe zum Beschuldigten stehen. Allerdings
ist von einem solchen Angehörigkeitsverhältnisie nach
bestimmter Theilrichtung auch im §. 54 die Rede.
Allein daraus kann, rein grammatisch betrachtet,
sicherlich keine Analogie zwischen dem §. 51 Abs. 2
und dem §. 54 abgeleitet werden, da §. 51 aus-
schließlich von einem bestimmten Angehörigkeits-
Verhältnisse des Zeugen zum Beschuldigten
*) Von diesen war namentlich schon der Erste (Fried-
berg'sche) sorgfältig systematisirt. Größere Uneben-
heiten in der Concordanz der einzelnen Bestimmungen
entstanden erst später dadurch, daß der Bundesrath
in die auf völliger Durchführung des Schöffensystems
beruhenden, früheren Entwürfe unter wesentlicher
Einschränkung der Anwendung des letzteren die In-
stitution der Schwurgerichte wieder einfügte. Für
obige Frage ist dies aber ohne Belang.
**) Vergl. hieher §§. 43, 46 des preuß. Entw. v. 1873,
§§. 42, 45 des Entw. der Bundesrathscommission
v. 1873 und §§. 42, 45 des Bundesrathsentwurfs
v. 1874. -
452
Zeugnißverweigerung.
spricht*), sich, wie schon erwähnt, wortdeutlich nur
darauf bezieht, der §. 54 aber ein solches Ange-
hörigkeitsverhältniß des Zeugen zu dritten Per-
sonen, also einen anderen Fall im Auge hat. Auch
abgesehen hievon sind überhaupt die Bestimmungen
des §. 51 und des §. 54 sachlich wesentlich ver-
schieden. Der §. 51 handelt von demjenigen
Rechte zur Zeugnißverweigerung, welches. ledig-
lich durch rein persönliche Beziehungen
des Zeugen zum Beschuldigten begründet wird, wel-
ches sich auf die Zeiigschafts lei stung,überhaupt
in ihrer Totalität erstreckt**) und welches be-
gründet erscheint, gleichviel von welcher Art
und von welchem Inhalt das abzugebende Zeug-
niß sein würde. Im §. 54 aber ist ausschließlich
die Rede von einer Zeugschaftsverweigerung aus
gewissen, sachlichen Gründen, welche eine
bestimmte materielle Richtung und Beschaffen-
heit des Gegenstandes zeugschaftlicher Angabe oder
Bestätigung voraussetzt und sich ebendeßhalb auch
nur auf die einzelnen Fragen bestimmten Inhalts
erstreckt ***). Bei dieser prinzipiellen Verschieden-
heit der beiden Gesetzesvorschriften wäre doch wohl
vorauszusetzen gewesen, daß der Gesetzgeber seine
etwaige Absicht, die Vorschrift des §. 51 Abs. 2
*) Auch §. 57 Abs. 2, welcher von der Belehrung
über das dem Zeugnißverweigerungsrecht in Fällen
des §. 51 entsprechende Recht der Ablehnung nach-
träglicher Beeidigung des Zeugnisses handelt, gilt
nach dem Wortlaute des 57 Abs. 1 und 2 nur
für Personen, welche zu dem Beschuldigten in
einem bestimmten Angehörigkeitsverhältnisse stehen.
**J Vgl. Mot. zu §. 42 des dem Reichstag vorgelegten
Entwurfs.
***) Vgl. Mot. zu §. 45 des dem Reichstag vorgelegten
Entwurfs.
Zeugnißverweigerung.
453
Satz 1 auch für die Fälle des §. 54 gelten zu
lassen, durch eine ausdrückliche Gesetzesbestimmung
oder zum mindesten sonstwie deutlich zu erkennen ge-
geben hätte. Allein es fehlt nicht, blos, wie schon
erwähnt, eine bezügliche ausdrückliche Bestimmung
im Gesetze gänzlich,' sondern es gibt auch der Ent-
wicklungsgang desselben, der Inhalt der Entwürfe,
Motive und verschiedenen legislatorischen Verhand-
lungen keinerlei nähere Anhaltspunkte für jene An-
nahme an die Hand. Allerdings besteht zwischen
den §§. 51 und 54 außer dem schon berührten
äußeren auch ein gewisser innerer Berührungspunkt,
welcher überhaupt die hier besprochene Frage zur
Diskussion gelangen ließ. Er liegt darin, daß jene
legislatorischen Erwägungen und darauf sich stützen-
den Zweckmäßigkeitsgründe, welche der Belehrungs-
vorschrift des §. 51 zu Grunde liegen, sich, wenn
auch nur theilweise, auch im Gebiete des §. 54
geltend machen können, und zwar vorwiegend, soferne
es sich im Bereiche des §. 54 gegebenen Falls nicht
um den Schutz des Zeugen selbst, sondern um den
Schutz dritter Personen, welche als seine „Ange-
hörigen" im Sinne des §. 51 erscheinen, handeln
sollte. Der §.51 bezweckt, den Zeugen von der
Zeugschaftspflicht schlechthin zu befreien in Beziehung
auf gewisse Angehörige, welche bereits beschuldigt
sind.' §. 54 aber will den Zeugen weiter noch be-
freien von bestimmten Angaben zum Nachtheil
seiner selbst und derselben Angehörigen, wenn die
Beantwortung der Fragen gegen ihn oder gegen
letztere gerichtliche Verfolgung nach sich ziehen würde.
Gerade in diesem hypothetischen „würde" liegt aber
ein wesentlicher, für die Belehrungsfrage wichtiger
und zu praktischen Anständen führender Differenz-
punkt. Im Gebiete des §. 51 liegen objektiv und
subjektiv greifbare Verhältnisse vor; im Bereiche des
454
Zeugmßverweigerung.
§. 54 haben wir relativ unsichere Criterien vor
uns. Ebendeßhalb wird auch das Gewicht jener
Zweckmäßigkeitsgründe entschieden übertroffen durch
das Gewicht der erheblichsten Gegengründe. Je
deutlicher überhaupt jener Berührungspunkt zu Tage
liegt, um so mehr muß man annehmen, daß er auch
dem Gesetzgeber nicht entgangen sei. In der That
entbehrt es durchaus nicht der inneren legislatorischen
Consequenz, wenn das Gesetz die Utilitätsmaßregel
der Belehrung über das Recht zur Zeugnißverwei-
gerung für die Fälle des §.51 vorschreibt, für die
übrigen in den §§. 52 und 54 vorgesehenen Fälle
aber nicht. Im Bereiche des §. 51 ist jene
Vorschrift vollauf am Platze. In Fällen des
§. 52, welcher einerseits gewisse Standesrechte, an-
dererseits aber auch gewisse Standespflichten der
Seelsorger, Vertheidiger, Rechtsanwälte und Aerzte
zu wahren bestimmt ist, wäre eine Belehrung frag-
licher Art in der Regel entschieden unangemessen *),
da doch vorauszusetzen ist, daß die Persönlichkeiten
jener Kategorie über ihre Standesrechte und Stan-
despflichten in fraglicher Richtung ohnehin unterrichtet
sind. Im Bereiche des §. 54 endlich wäre eine
allgemeine Belehrungsvorschrift sicher einfach nicht
durchführbar, und, soweit die bezüglichen An-
stände in Wegfall kommen, zum Th eil auch
überflüssig. Wie schon in den Vorverhandlungen
bei Berathung des Gesetzentwurfs in der Bundes-
kommission hervorgehoben wurde, und sich auch aus
§. 55 der StPO, deutlich ergibt, begreift §. 54
den doppelten Fall, daß sich die zur Verweigerung
des Zeugniffes berechtigende Qualität der Frage
entweder a) aus letzterer selbst ergibt, oder b) daß
dieses nicht der Fall ist und erst der Zeuge selbst
*) S. auch Loewe, Comm. z. StPO. §. 52 Note3.
Zeugnißverweigerung.
455
sich gegenüber einer bestimmten Frage auf das Recht
zur Verweigerung der Antwort nach §. 54 beruft.
Letzteres wird thatsächlich uamentlich dann häufig
der Fall sein, wenn cs sich um die Tragweite der
Frage nicht dem Zeugen selbst, sondern Angehörigen
desselben gegenüber handelt, somit gerade da, wo
die obengedachte Berührung mit §.51 noch am
meisten hervortritt. In dem vorerwähnten Falle
a) könnte von einer Belehrung etwa die Rede sein, in
dem zweiten Falle b) ganz entschieden nicht. Nach der
Analogie des §. 51, welcher die Belehrung vor der
Vernehmung vorschreibt, müßte dieselbe in Fällen des
§. 54 sofort bei Stellung der Frage erfolgen. Wie aber
soll denn der Richter im Voraus wiffen, daß er
zur Bethätigung der fraglichen Belehrung gesetzlichen
Anlaß habe, wenn sich die Consequenzen der Frage
in der kritischen Beziehung nicht schon aus der Frage
selbst ergeben, sondern erst von der Offenbarung
durch den Zeugen abhängen? Wie soll er namentlich
im Voraus immer absehen können, ob eine gestellte
Frage nicht etwa irgend einen ihm ganz unbekann-
ten Angehörigen des Zeugen im Sinne des §. 54
gefährden könnte? In Fällen fraglicher Art kann
ferner die Berücksichtigung der Zeugnißverweigerung
gemäß §. 55 erst noch von vorgängiger, mittelst
eidlicher Versicherung oder auf sonstige Weise herbei-
zuführender Glaubhaftmachung der Thatsache, auf
welche der Zeuge die Verweigerung des Zeugniffes
stützt, abhängig gemacht werden. Wie könnte aber
das Gesetz dem Richter eine vorgängige Belehr-
ung über das Zeugnißverweigerungsrecht vorschrei-
ben, wenn dieses erst vom Zeugen selbst behauptet
wird, und über das Bestehen der thatsächlichen Vor-
aussetzungen desselben erst richterlich zu entscheiden
ist? Inwiefern soll, weiterhin, den gleichen Fall im
Auge behalten, eine Belehrung überhaupt noch einen
456
Zeugnißverweigerung.
Zweck haben, nachdem der Zeuge ja bereits die Be-
antwortung der Frage abgelehnt hat? Man wende
gegen das, dem §. 55 entlehnte Argument nicht ein,
daß §. 55 die Glaubhaftmachung des Weigerungs-
grundes auch für die Fälle des §. 51 Vorsicht, für
diese aber gerade die Belehrung gesetzlich vorgeschrieben
ist. Dieser Einwand würde nichts beweisen. Denn
im Bereiche des §. 51 handelt es sich um einen,
auf rein persönliche Beziehungen sich stützenden
Weigerungsgrund, welcher außerhalb des Sachgegen-
standes der Frage liegt und welcher schon von Vorne-
herein, vor der Vernehmung des Zeugen zur Sache,
bei den sogenannten Generalfragen nach §. 67, sel-
tene Ausnahmsfälle abgerechnet, zur Berührung
kommen muß. Im Gebiete des §. 54 aber liegt
der Weigerungsgrund in, der sachlichen Beschaffenheit
der Frage selbst, und wird in der Regel erst während
der Vernehmung zur Sache zu Tage treten. Die
thatsächlichen Voraussetzungen der Zeugnißverweiger-
ung nach §. 51 sind ferner so einfacher Natur, daß
ihre Bescheinigung und die Schlußfolgerung aus
der bescheinigten Thatsache keine sachlichen Schwierig-
keiten haben kann. Anders im Gebiete des §. 54,
wo der Richter nicht das Ergebniß der Bescheinig-
ung (nach §. 55) in Beziehung auf das Bestehen
der kritischen Thatsache, sondern auch deren Relevanz
gegenüber dem materiellen Strafgesetze zu prüfen
hat *), wenn er sich über die Berechtigung der Zeug-
*) Diese Prüfung hat sich nicht allein auf die Thatbe-
standsfragen, sondern auch auf die Verfolgbarkeit
zu erstrecken. Ist auch nur letztere. (z. B. wegen
Verjährung, Versäpmniß der Frist zum erforderlichen
Strafverfolgungsantrage u. dgl.) ausgeschlossen, so
tritt §. 54 der StPO, außer Anwendung. Denn
das Gesetz will den Zeugen und gewisse Dritte ganz
Zeugnißverweigerung.
457
nißverweigerung schlüssig machen soll. Daß und
warum aber angesichts solcher Verhältnisse das Ge-
setz im §. 54 eine Belehrungsvorschrift nicht ange-
sügt hat, dürste doch wohl erklärlich sein * *). Das
Gesetz unterscheidet aber auch im §. 54 zwischen
den vorhin unter a und b ausgeschiedenen Fällen
in keiner Weise, und so wäre es auch nicht zulässig,
zwischen denselben speziell in Bezug aus die Vor-
schrift einer Belehrung einen Unterschied aufzustellen.
Für die vorwürfige Frage darf endlich auch die Be-
deutung des Umstandes nicht übersehen werden, daß
die Vorschrift im ersten Satze des §. 51 Abs. 2
einen ganz entschieden obligatorischen Charakter hat,
und daß es sich dabei um eine rechtliche Verpflicht-
ung handelt, welche mit bestimmten Formalitäten
umgeben ist und deren Nichtbeachtung bestiminte
rechtliche Folgen nach sich zieht. In ersterer Hin-
sicht macht Loewe (Comm. z. StPO. §. 51
Nr. 10) mit Recht darauf aufmerksam, daß auf
Grund der zu bethätigenden förmlichen rechtlichen
Belehrung eine ausdrückliche Erklärung des
stricte nur gegen strafgerichtliche Verfolgung
schützen, nicht auch gegen bloße Beschämnng, gegen Ver-
fallen in Schande (turxitnäo) rc. rc. Es ergibt sich dies
deutlich aus den Mot. zu §. 45 des Bundesraths-
entwurfs und aus den Verh. der Rcichstagskommis-
sion. Die in diesem Punkte bestehende Abweichung
von §. 349 der Civ.-Proz.-Ordn. ist eine absichtliche.
*) Sehr bemerkenswerth ist, daß auch die Civ.-Proz.-
Ordn. nach §. 348 ff. eine Belehrung nur für die
dem §. 51 der StPO, entsprechenden Fälle des
§. 348 Nr. 1—3 vorschreibt, dagegen insbesondere
nicht für die Fälle des §. 349 Nr. 2, welche ohn-
gefähr denen des §. 54 der StPO, analog sind.
Diese Consequenz ist sicher nicht zufälliger Natur
und spricht ebenfalls für die Absichtlichkeit der be-
treffenden Weglassung.
458
Zeugnißverweigerung.
Zeugen über die Frage der Ausübung seiner Berech-
tigung zu erholen und diese Erklärung im Protokoll
zu beurkunden ist. In der zweitgedachten Beziehung
aber hebt Loewe (a. a. O. Nr. 11) ebenfalls sehr
richtig hervor, daß bei gesetzwidriger Unterlassung
der Belehrung „von der niedergeschriebenen Aussage
ein weiterer Gebrauch nicht gemacht werden, insbe-
sondere dieselbe in der Hauptverhandlung nicht ver-
lesen werden darf, auch wenn im Uebrigen die Vor-
aussetzungen des §. 250 vorliegen." Unter Um-
ständen können Gesetzwidrigkeiten in diesem Punkte
m. E. selbst zu einer Aufhebung des Urtheils gemäß
§§. 376 und 393 der StPO, führen *). Zudem
erstreckt die Frage bezüglich des gesetzlichen Erfor-
dernisses einer förmlichen Belehrung nach §. 157
Ziff. 2 des StGB, ihre Tragweite für gewisse
Meineidsfälle selbst in das Gebiet des materiellen
Strafrechts**). Um so weniger erscheint es aber
nach alledem zulässig, die rechtliche Noth-
wendigkeit der hier in Frage gestellten Belehr-
ung lediglich in analoger Anwendung einer
wortdeutlich nur für andere Fälle getroffenen Ge-
setzesbestimmung bei mindestens so zweifelhafter
Berechtigung hiefür und noch dazu in Richtungen
anzunehmen, in denen die Durchführbarkeit der
Vorschrift, wie gezeigt, so problematisch ist.
*) Vgl. auch Loewe, Comm. z. §. 376 S. 784.
**) Vgl. unten Seite 466 Note.
(Schluß folgt.)
Zur fränk. Güter-Gem.
459
Aeber den Einfluß des vertragsmäßigen Ausschlusses
der Gütergemeinschaft in Franken auf das Erbrecht.
Von Rechtsanwalt Wiesner in Würzburg.
In dem Geltungsgebiete des fränkischen Land-
rechtes bildet — abgesehen von den zur ehemaligen
Reichsritterschaft gehörigen Adelsfamilien, deren
Güterverhältnifse durch Familienverträge und Her-
kommen unabhängig vom Landrechte bestimmt wer-
den, sowie abgesehen von den Oberofficieren und
mit ihnen im gleichen Range stehenden Militärbe-
amten, welche durch die k. bayer. Verordnung vom
11. Juni 1816 in dieser Hinsicht dem Maximi-
lianischen Civilcodex unterstellt sind — den regel-
mäßigen gesetzlichen Güterstand in kinderbeerbten
Ehen die allgemeine Gütergemeinschaft. Es kann
jedoch von den Eheleuten die Gütergemeinschaft
durch Vertrag ausgeschlossen werden, in welchem
stalle das Dotalsystem des römischen Rechtes für
ihre Ehe Platz greift.
So geläusig nun im Allgemeinen der Rechts-
anwendung diejenigen Wirkungen eines solchen ge-
trennten Güterstandes sind, welche sich auf die
Vermögensrechtsverhältnisse der Eheleute zu einan-
der während der Ehe und auf die Frage der Schul-
denhaftung beziehen, so dürften andererseits die
Folgen, welche sich aus dem Ausschluffe der Güter-
gemeinschaft für das Gebiet des Erbrechtes inner-
halb der von diesem Güterstande beherrschten Fa-
milie ergeben, nicht durchweg eben so einfach und
gemeinkundig sein.
In dem in den Bl. f. RA. Bd. XLIV
S. 28 ff. mttgetheilten Rechtsfalle war der Klä-
460
Zur frank. Gütcr-Gem.
gerin, deren Aeltern unbestritten im Gebiete des
fränkischen Landrechtes domicilirt, jedoch nach Dotal-
recht gelebt hatten, im Testamente ihres Vaters
ein Vermögenstheil hinterlassen worden, welcher zwar
die Größe ihres Pflichttheiles erreichte, wenn man
letzteren nach der gemeinrechtlichen Norm in Nov. 18
cap. 1 berechnete, dagegen hinter demselben zurück-
blieb, wenn die Berechnung gemäß Thl III Tit. 29
§. 1 der kais. LGO. für das Herzogthum Franken
erfolgte. Die Klägerin war mit ihrem auf das
letztere Pflichttheilssystem gestützten Ansprüche auf
Ergänzung des ihr hinterlassenen Pflichttheiles in
zwei Instanzen durchgedrungen, es wurde jedoch
das Urtheil II. Instanz vom obersten Gerichtshöfe
vernichtet und der appellationsgerichtliche Senat, an
welchen die Sache zur neuerlichen Verhandlung und
Entscheidung verwiesen wurde, erkannte conform mit
der Rechtsansicht des obersten Gerichtshofes, welche
dahin gegangen war, daß auf Ehen, in welchen
durch Vertrag die Gütergemeinschaft ausgeschlossen
wurde, das gemeine Recht zur Anwendung zu kom-
men habe, daß in dieses Recht solche Rechtsinstitute,
welche dem altherkömmlichem Würzburger Rechte
eigenthümlich und darum in die LGO. ausgenom-
men seien, nicht übertragen werden dürften, daß so-
hin die gemeinrechtlichen Bestimmungen über de»
Pflichtteil um so mehr in Anwendung zu komme»
hätten, als der Anspruch der Kinder auf den Zwei-
theil nach Würzburger Recht mit dem Bestehen der
allgemeinen Gütergemeinschaft untrennbar zusammen-
hänge.
Wiewohl der Einsender in dem bezeichneten
Rechtsstreite als Anwalt der Klägerin für die An-
wendbarkeit des fränkischen Landrechtes eingetreten
ist, erkennt derselbe doch das Uebergewicht der für
die gegentheilige Anschauung maßgebenden Gründe
Zur frank. Güter-Gem. 461
an und macht in Nacbstehendem den Versuch zu
einer Erörterung, wie sich von diesem Standpunkte
aus einige andere Fragen des Erbrechtes für den
Bereich des fränkischen Landrechtes gestalten.
Einiges Jntereffe dürfte eine solche Erörterung
nicht nur als Anregung zu weiteren Rechtsbetracht-
ungen, sondern auch um deßwillen zu beanspruchen
haben, weil, wie jeder Praktiker bestätigen wird, bei
dem vertragsmäßigen Ausschlüsse der Gütergemein-
schaft gewöhnlich die Rücksicht auf die hieraus für
die Frage der Schuldenhaftung entspringenden Fol-
gen im Vordergrund steht, wogegen die Tragweite
eines solchen Rechtsaktes für das Erbrechtsgebiet
ka»m in eine gründlichere Erwägung gezogen wird,
als die, daß in Ermangelung der Gütergemeinschaft
der parens eben nicht von dem anderen parens,
sondern von den Kindern beerbt wird.
Es wirft sich aber im Anschluffe an die vor-
liegende oberstrichterliche Entscheidung die Frage
auf, ob die Unanwendbarkeit des fränkischen Land-
rechtes bei Ausschluß der Gütergemeinschaft etwa
auf das Pflichttheilsrecht und speziell jenes
der Kinder, welches in dem entschiedenen Rechts-
falle allein im Streite war, beschränkt bleiben soll
oder ob der Ausschluß der Gütergemeinschaft seine
Wirkung dahin erstreckt, daß überall, wo Eheleute
durch Vertrag diesen getrennten Güterstand gewählt
haben, überhaupt nicht das Erbrecht des frän-
kischen Landrechtes, sondern jenes des gemeinen
Rechtes in Anwendung zu kommen hat.
Für die Beantwortung der Frage in dem
letzteren Sinne dürfte zunächst der allgemeine Grund
in die Wagschale fallen, daß, sobald man einmal
dem Ehevertrage eine über das Verhältniß der Ehe-
gatten unter, sich hinausragende Wirkung beimißt
462
Zur frank. Güter-Gem.
und die vermögensrechtlichen Beziehungen zwischen
Kindern und Aeltern von ihm berühren läßt, jede
Abgrenzung dieser Wirkung schwierig, mehr oder
minder willkürlich und die Unterstellung des Erb-
rechtes des nämlichen Familienverbandes bald unter
das eine bald unter das andere Rechtssystem jeden-
falls unzukömmlich ist.
Auch erleidet der in dem oberstrichterlichen Ur-
theile hervorgehobene Gesichtspunkt, daß die dem
altherkömmlichen Würzburger Rechte eigenthümlichen
Bestimmungen nicht in das gemeinrechtliche Dotal-
system hinübergetragen werden dürfen, keine Ein-
schränkung auf nur einen Theil des Erbrechtes.
Für die Anschauung, daß bei vertragsmäßigem Aus-
schlüsse der Gütergemeinschaft das ganze Erbrecht
des fränkischen Rechtes nicht anwendbar sei und
vielmehr das gemeine Recht Platz zu greifen habe,
lassen sich aber in der That auch aus der Betracht-
ung des Landrechtes selbst mehrfache sehr wesentliche
Behelfe gewinnen, deren Darstellung theilweise in
nicht unwichtige Erbrechtsfragen hineinführt.
I.
Bleibt man zuvörderst bei dem Pflichttheils-
rechte stehen, so haben
1) wie nach gemeinem, so auch nach dem
fränkischen Rechte nicht nur die Kinder gegen die
Aeltern, sondern auch umgekehrt die Aeltern gegen
die Kinder Anspruch auf einen Pflichttheil. Hin-
sichtlich der Größe waltet jedoch der Unterschied ob,
daß gemeinrechtlich ebenso wie bei dem Pflichtteile
derDescendenten (Roth, Civilrecht §. 342 Note70)
je nach der Zahl der betheiligten Erben der dritte
Theil oder die Hälfte der Jntestaterbportion gewährt
Zur fränk. Güter-Gem.
463
wird, wogegen nach dem ftänkischen Landrechte ein
Kind seinen Aeltern zusammen oder, wenn nur noch
ein parev8 am Leben ist, diesem allein ein Dritt-
theil seines Vermögens als Pflichttheil hinterlassen
muß (LGO. Thl. 'III Tit. 36 §. 3 und Tit. 49
§§. 2 und 3), wobei von dem Ausnahmsfalle in
Tit. 36 §. 4 hier abgesehen werden kann.
Wiewohl nun bei diesem älterlichen Pflicht-
theilsrechte ein nothwendiger Zusammenhang mit
der Gütergemeinschaft nicht vorwaltet, so wird doch
zu entscheiden sein, daß in Ermangelung der Güter-
gemeinschaft auch der älterliche Pflichttheil nach dem
gemeinen Rechte zu bemessen sei, und es gewinnt
diese Annahme eine sichere Stütze nicht nur dadurch,
daß Tit. 36 „Von der Eltern legitima" im un-
mittelbaren Anschluffe an die Legitima der Kinder
handelt, sondern auch dadurch, daß darin die Unter-
scheidung zwischen Kindern, welche des „Zweytheils
vergnüget" sind, und unabgetheilten Kindern ge-
macht, also zweifellos eine Ehe mit Gütergemein-
schaft vorausgesetzt ist, daß ferner die in Tit. 49
§. 1 an die Kinder gerichtete Ermahnung, daß sie
ihre Aeltern „in ihren Testamenten und Disposi-
tionen nicht liederlich gar vergessen wollen", aus-
drücklich sowohl auf den Fall gegeben ist, da „die
gemeinen geschriebenen Rechte, als auch für den
Fall, da „diese unsere Ordnung" „ihren Eltern
etwas zu verlassen sie nicht binden thut" — eine
augenscheinliche Anerkennung dafür, daß im Gebiete
des fränkischen Landrechtes auch die älterlichen
Pflichttheilsrechte unter gewissen Voraussetzungen
nach dem gemeinen Rechte zu beurtheilen sind.
2) Der Pflichttheil unehelicher Kinder am
mütterlichen Vermögen ist durch die fürstbischöfliche
Verordnung vom 9. April 1791 Ziffer 8 (L.-Mand.-
464 Zur frank. Güter-Gem.
Sammlung Bd. 3 S. 473) auf ein Drittel festge-
setzt. „Aus besonders bewegenden Gründen", heißt
es dortselbst, werde in Ansehung der unehelichen
Kinder „von der sonst in Unserer kaiserlichen Land-
gerichts-Ordnung verordnten Abfindungsart der
ehelichen Kinder mittelst zweyer Drittel" abgegangen.
Aus den vorausgehenden und nachfolgenden Be-
stimmungen, welche diese Verordnung über die Ein-
kindschaftung unehelicher Kinder sowie über das
Verbot von Condonationen der Ehegatten zum
Nachtheile solcher Kinder, ferner über die Nothwen-
digkeit der Abt Heilung mit den ehelichen Kindern
enthält, welche Arten rechtlicher Institutionen insge-
sammt mit der Gütergemeinschaft in Beziehung
stehen, ist mit Sicherheit der Schluß zu ziehen, daß
auch diese Spezialvorschrift hinsichtlich des Pflicht-
theilsrecktes der unehelichen Kinder sich nicht auf
den Fall erstreckt, in welchem eine im vertragsmäßig
getrennten Güterstande lebende Frau oder Wittwe
uneheliche Kinder zeugt, für diese wird es vielmehr
bei dem Pflichttheile des gemeinen Rechtes zu einem
Drittel oder der Hälfte der Jntestaterbportion zu
bewenden haben. Selbstverständlich dürfen erworbene
Rechte bereits vorhandener außerehelicher Kin-
der durch Gütergemeinschafts-Ausschluß in der nach-
folgenden Ehe nicht verkürzt werden, es müssen
vielmehr diese Ansprüche auf die in der allegirten
Verordnung vorgesehene Weise zur Berücksichtigung
gelangen.
(Schluß folgt.)
Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke
(Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Ergiinzungsblatt
M 4.
45. Jahrgang.
. Dr. I. A. Seuffert's
Wätter für Ktt^tsirnivenduag
zunächst iu Bayern.
Inhalt: Einiges über das Recht zur Zeugnißverweigerung im Strafprozesse
und über die hierauf bezügliche Belehrung. (Schluß.) — Ueber den
Einfluß des vertragsmäßigen Ausschlusses der Gütergemeinschaft in
Franken auf das Erbrecht. (Schluß.) — Uebersicht über die neueren
Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten Landesgerichtes in Ge-
genständen des Strafrechtes in der Zeit vom 1. Januar bis 31. März
1680. (Schluß des Urtheils in Rr. 26 S. 415.)
.Einiges über das Recht zur Zeugnißverweigerung
im Strafprozesse und über die hierauf bezügliche
Belehrung.
(Schluß.)
Den hier vertretenen Anschauungen nähert sich
sehr auch die Ansicht, welche Loewe in seinem
Commentar bei §. 54 Nr. 7 S. 320 ausgesprochen
hat. Vollständig entspricht sie aber dem obigen
Standpunkte ebenfalls nicht. Loewe sagt a. a. O.
wörtlich:
„Obwohl §. 54 abweichend von §. 51 Abs. 2
nicht von einer Belehrung des Zeugen über
die hier gewährte Berechtigung spricht, so ist es
unbedenklich in den Fällen des §. 54 die Pflicht
des Richters, den Zeugen auf die Berechtigung
hinzuweisen. Das zu §. 51 Note 10, 11 Be-
merkte gilt hier nicht."
Loewe erachtet also gleichfalls im Bereiche
des K. 54 eine eigentliche Belehrung im Sinne
des §. 51, mit den oben erwähnten Förmlichkeiten
umgeben und mit dem bestimmten, prozeßrechtlichen
Neue Folge XXV. Band.
466
Zeugnißverweigerung.
Wirkungen der gesetzwidrigen Unterlassung ausge-
stattet, nicht als vorgeschrieben. Er schwächt die
Belehrung gewissermaßen ab zu einem bloßen,
einfachen, nicht rechtsförmlichen Hinweise, erachtet
aber diesen, wenn auch dessen Unterlassung die pro-
zeßrechtlichen Folgen wie bei der eigentlichen Be-
lehrung nicht äußert, doch immerhin als eine „Pflicht"
des Richters. Wenn Loewe hierunter blos eine
ethische Verpflichtung versteht und sich außerdem
das einfache Aufmerksammachen des Zeugen be-
schränkt denkt auf die hiezu nach den konkreten
Umständen geeigneten einzelnen Fälle, so kann
man sich mit dieser Auffassung und ihrer wohlwollen-
den Tendenz ja einverstanden erklären. Dagegen
dürfte selbst Loewe's Anschauung, so abgeschwächt
seine Annahme im Vergleich mit Dochow's katego-
rischer Behauptung auch ist, immer noch entschieden
zu weit gehen, wenn er unter jener „Pflicht" eine
durch das Gesetz begründete, rechtliche Ob-
liegenheit verstehen und diese noch dazu allge-
meine auf alle unter den K. 54 treffenden Fälle
erstrecken sollte. Es ist dies kein leerer Wortstreit
und zwar — abgesehen von Anderem — ganz ent-
schieden schon nicht wegen der bekannten Bestimm-
ung des Strafgesetzbuches in §. 157 Ziffer 2. Diese
letztere Bestimmung würde (neben der Vorschrift
in Ziff. 1 daselbst) auch in das Gebiet des §. 54
der StPO, jedenfalls dann hereinragen, ja vielleicht
hier nach Obigem tatsächlich sogar recht oft ihre
Wirkung äußern, wenn im Gebiete des §. 54 neben
der Zulassung der Zeugschaftsverweigerung auch noch
allgemein eine rechtsförmliche Belehrung geboten,
eine solche dem Richter als Rechtspflicht vorgeschrie-
ben wäre*).
*) Schwarze, Comm. z. StGB. 4. Ausl. S. 419
Zeugnißverweigerung.
467
Zu 2). Der zweite im §.51 Abs. 2 behan-
delte Punkt betrifft die Frage der Zulässigkeit eines
Nr. 11, stellte in Ansehung des Verhältnisses des
§. 157 Ziff. 2 des StGB, zu den früheren Landes-
prozeßordnungen die Ansicht auf: es genüge, „wenn
der Aussagende die Aussage ablehnen durfte und
über dieses Recht nicht belehrt worden, selbst wenn
die Belehrung landes gesetzlich nicht vor-
geschrieben ist." Bezüglich des Verhältnisses des
Reichsstrafgesetzbuches zum vormaligen Landespro-
zeßrechte hatte diese Ansicht auch gewisse Gründe
für sich. Anders stellt sich m. E. die Frage gegen-
über der jüngeren Reich sstrafprozeßordnung. Für
die Fälle des §. 51 der StPO., welche §. 157
Ziff. 2 des StGB, hauptsächlich im Auge hat, ist
die Frage, ob letztere Stelle auch dann angewendet
werden könne, wenn die Prozeßordnung eine Belehr-
ung nicht vorschreibt, Angesichts des §. 51 Abs. 2
Satz 1 gegenstandslos. Auf die Fälle des §. 52
*ber StPO, läßt sich m. E. dasjenige, was
Schwarze a. a. O. Nr. 12 bemerkt hat, ebenfalls
anwenden. Was aber den §. 54 betrifft, so steht
hinsichtlich jenes Theils desselben, welcher von der
Gefahr strafrechtlicher Verfolgung für den Zeugen
selbst handelt, das Verhältniß zu §. 157 des
StGB, nach Ziff. 1 desselben ohnehin außer Zwei-
fel. Es greift der Milderungsgrund des
§. 157 nur Platz, wenn es sich um die Gefahr
einer Verfolgung wegen eines Verbrechens oder
Vergehens handelt, während StPO. §.54 weiter
geht, und das bloße Recht zur Zeugnißver-
weigerung auch für die Fälle drohender, strafge-
richtlicher Verfolgung wegen einer Uebertretung
verleiht. Die Anwendung des §. 157 Ziff. 1 in
Bezug auf Verbrechen und Vergehen, wie die Nicht-
verwendbarkeit in Bezug auf Uebertretungen, ist aber
gleichmäßig positiv und negativ unabhängig von
dem gesetzlichen Erfordernisse, wie von der wirklichen
Ertheilung einer Belehrung über das Recht der
Zeugnißverweigerung nach StPO. §. 54. Was aber
468
Zeugnißverweigerung.
Widerrufs des ausdrücklich oder stillschweigend,
früher oder später erfolgten Verzichts auf das Recht
zur Zeugnißverweigerung. Diese Frage wird hier
zunächst nur für die Fälle des §. 51 bejahend ent-
schieden. Der bezügliche Satz fehlte in allen Ent-
würfen. Es erscheint aber die Annahme begründet,
daß Letzteres nach dem Standpunkte der Entwürfe
nur deßhalb der Fall war, weil der Inhalt jenes
Satzes als selbstverständlich betrachtet wurde. Der
Abg. Schwarze, welcher in der Reichstagskommis-
sion die Beifügung des zweiten Satzes in den §. 51
Abs. 2 beantragte, stand sachlich auf gleichem Stand-
punkt. Er erklärte ausdrücklich, er betrachte den
von ihm beantragten Beisatz eigentlich als selbstver-
ständlich, aber doch dessen Ausdruck gerathen.
die Richtung des §. 54 auf das Verhältniß des Zeu-
gen zu bestimmten dritten Personen betrifft, so ist
Folgendes zu bemerken: Es mag dahingestellt'bleiben,
ob sich nicht die Beziehung des §. 157 Ziff. 2 auf
solche Fälle des §. 54 der StPO, überhaupt an-
zweifeln ließe, well einerseits dieser Fälle in 157
Ziff. 1, wohin ste nach der Analogie zunächst ressor-
tiren, nicht gedacht wird, und weil es sich anderer-
seits im §. 54 nicht um das Weigerungsrecht rein
wegen des persönlichen Verhältnisses handelt, son-
dern auch sachliche Verhältnisse und Beziehungen
eingreifen. Jedenfalls würde aber m. E. der §. 157
Ziff. 2 des StGB, jetzt auf Fälle des §. 54 der
StPO, nur dann angewendet werden können, wenn
nach der StPO, die Belehrung auch für die Fälle
des §. 54 vorgeschrieben wäre. Zu dieser An-
sicht führen Gründe, welche theils im Strafgesetzbuche,
theils in der Strafprozeßordnung, namentlich aber
auch in den zeitlichen Verhältnissen dieses jüngeren
Reichsgesetzes zu jenem älteren liegen. Was die Be-
ziehungen des 157 Ziff. 2 des StGB, zum Ge-
biet des Ci v i lProzesses betrifft, so liegt deren Dar-
legung außerhalb des Gegenstandes dieser Erörterung.
Zeugnißverweigerung.
469
Daraufhin kam auch sein Antrag zur Annahme.
Es ist hienach sicherlich nicht in der Intention jener
Commission und der ihrem Beschlusie zustimmenden
Bundesregierungen gelegen gewesen, durch jenen
Beisatz in anderen Richtungen als der des §. 51
den gleichen Grundsatz, wie er schon nach der vor-
auszusetzenden Intention der Entwürfe Platz greifen
sollte, auszuschließen. Man wird daher im Prin-
zipe wohl der Anschauung Loewe's beitreten kön-
nen, welcher (Comm. zur StPO. S. 312 Nr. 11)
de» fraglichen Satz im §. 51 Abs. 2 nur als loka-
len und partiellen Ausdruck eines in der Natur der
Sache begründeten und daher auch auf die übrigen
Fälle sich erstreckenden allgemeinen Grundsatzes be-
handelt. Darauf deutet auch die eigenthümliche
Fassung des fraglichen Beisatzes im §. 51, welche
nicht einmal ganz prinzipiell lautet, vielmehr erken-
nen läßt, daß es sich zunächst nur darum handelte,
etwaige Zweifel, besonders für gewisse Fälle („auch
während der Vernehmung") abzuschneiden. Prin-
zipielle Gegengründe von hinreichendem Gewichte
bestehen in diesem Punkte wohl nicht. Dagegen
scheint allerdings die volle Durchführung jenes Prinzips
im Bereiche des §. 54 ebenfalls zu gewissen Uneben-
heiten zu führen. Zweck der im §. 54 der StPO,
enthaltenen Zulassung der Auskunstsverweigerung ist
der, daß der Zeuge nicht vor die Alternative gestellt
werden soll, entweder falsch, bei Beeidigung selbst
meineidig, auszusagen, oder sich selbst, beziehungs-
weise gewisse Angehörige der Gefahr strafgerichtlicher
Verfolgung auszusetzen. Mit dieser Zweckbestimm-
ung der fraglichen Gesetzesvorschrift steht es in vie-
len Fällen vollständig im Einklang, und es ist selbst
durch jene oft geradezu bedingt, daß.ein Widerruf
des ausdrücklich oder stillschweigend eingetretene»
Verzichts auf das Recht zur Antwortsverweigerung
470
Zeugnißverweigerung.
jeder Zeit zugelaffen wird. So z. B. wenn ein
Zeuge auf eine Frage kritischer Art bei anfänglicher
unbeeidigter Vernehmung eine Antwort, und zwar
eine ausweichende, falsche gab, später aber bei ein-
tretender Beeidigung dieselbe zu erneuern Anstand
nimmt. Andererseits gibt es aber auch Fälle, wo
die Zulassung eines Widerrufs jenes Verzichts der
Zweckbestimmung des §. 54 gegenüber kaum mehr
einen Sinn hätte. So beispielsweise dann, wenn
der Zeuge eine Frage der kritischen Art bereits vor
Amt wahrheitsgetreu bestätigt hat, und sich oder
Andere damit der im §. 54 ins Auge gefaßten
Eventualität bereits ausgesetzt hat, so, daß es in
dieser Richtung gleichgültig erscheint, ob er die
Angabe wiederholt, oder die Antwort neuerdings
verweigert. Man könnte in solchen Fällen
etwa noch einen Unterschied machen, je nach-
dem die frühere Angabe beeidigt oder unbeeidigt
war und nun eidlich wiederholt werden soll. Da-
gegen würde es dem Standpunkt des §. 54 nicht
entsprechen, beispielsweise in Fällen jener Art bezüg-
lich der Zulässigkeit jenes Widerrufs einen weiteren
Unterschied dann anzunehmen, und den Widerruf
dann, aber auch nur dann zuzulaffen, wenn die
frühere compromittirende Auskunft geheim, d. h.
etwa nur vor dem Untersuchungsrichter oder dem
Amtsrichter (im Ermittlungsverfahren) erfolgte, nun
aber öffentlich wiederholt werden sollte. Denn das
Gesetz will nach §. 54 nur vor strafgericht-
licher Verfolgung, nicht auch vor bloßer öffent-
licher Schande schützen. (S. desfalls oben Seite 456
Note. In Anbetracht alles deffen dürfte
das gesetzliche Verhältniß in dem hier be-
sprochenen Punkte füglich in der Art aufzufaffen
sein, -daß im Bereiche des §. 51 ein Widerruf des
Verzichts kraft der dortigen ausdrücklichen gesetzlichen
Zur fränk. Güter-Gem. 471
Bestimmung in allen Fällen ohne Unterschied
statthaft, in Fällen des §. 54 aber nur dann rich-
terlich zuzulafsen ist, wenn dieses der ratio legis,
welche dem §. 54 zu Grunde liegt, entspricht. Da-
mit wäre auch dem Umstande, daß mm im §. 51
eine bezügliche, ausdrückliche Bestimmung steht, im
§. 54 aber eine solche fehlt, die ihm immerhin ge-
bührende Bedeutung gewahrt.
Di*. Staudinger.
Heber den Einfluß des vertragsmäßigen Ausschlusses
der Gütergemeinschaft in Franken auf das Erbrecht.
Von Rechtsanwalt Wiesner in Würzburg.
(Schluß.)
H.
Anlangend die I n t e sta t erb so l g e, so begegnen
wir im fränkischen Landrechte
1) der nachfolgenden wichtigen Abweichung
vom gemeinen Rechte.
Während das gemeine Recht in der zweiten
Klasse der Jntestaterben die Ascendenten in Gemein-
schaft mit Geschwistern und Kindern ersten Grades
verstorbener Geschwister beruft, schließen nach frän-
kischem Rechte (LGO. Thl. III Tit. 84 §. 3) die
Ascendenten sowohl die Geschwister als alle andere»
Seitenverwandte aus.
Dafür, daß auch diese Erbfolge des fränkischen
Rechtes nur für Ehen mit Gütergeineinschaft be-
472 Zur frank. Güter-Gem.
stimmt ist, ungeachtet hier so wenig wie in dem
Falle 8iib I. 1 das Bestehen einer gemeinen Ver-
mögensmasse auf Seite der Aeltern für den
Vollzug der Erbtheilung eine conditio sine qua
non bilden würde, dürften folgende Momente in
entscheidenden Betracht kommen:
Die LGO. spricht im Tit. 84 §. 2 das Erb-
recht der zweiten Klasse den Ascendenten zu „ohne
Unterschied, sie haben gleich ihre Kinder von sich
abgetheilet oder nicht" und setzt hiemit nothwen-
dig wie im Tit. 36 die Geltung des Gütergemein-
schaftssystems, ohne welches die Grundtheilung ja
nicht eintreten kann, voraus.
Sie erklärt ferner in Tit. 84 §. 3 die Aus-
schließung der Seitenverwandten durch die Ascenden-
ten als einen uralten lang hergebrachten Brauch des
Stifts und Herzogthums Franken, weßhalb hier
ebenmäßig Dasjenige in Anwendung tritt, was in
dem entschiedenen Rechtsfalle von der Unzulässigkeit
der Uebertragung der Institute des altherkömmlichen
fränkischen Rechtes in das gemeine Reckt gesagt ist.
Hiebei ist von besonderem Gewichte, was ein in
8chneidt, thes. iur. franc. 8.1 op. VI
S. 225
beginnender Bericht des Landschreibers Diemer
vom Jahre 1557 an den Fürstbischof auf Seite 247
über die Ursache dieses alten Brauches sagt:
„Undt haldt Ich eß bei mir darvor, daß daß die
„Uhrsach dieses Brauchs sey, dieweill die paren-
„tes contra jus commune in Legitima liber-
„orum merckhlich gravirt seindt, in quota
„scilicet et in tempore, Wie oben gemelt ist,
„daß die Eldtern herwiderumb diese Commodum
„sollen habe», daß sie den Descendentibus allein
Zur fränk. Güter-Gem.
473
„sollen succediren exclusis fratribus, juxta
„regulam, qui sentit onus, et commodum
„sentire debet, et qui gravatur in uno, merito
„relevatur in alio/'
Damit ist die Bevorzugung der Ascendenten
in der zweiten Klaffe der Jntestaterben gewiffermaßen
als eine Entschädigung dafür erklärt, daß die Aeltern
durch die Grundsätze des fränkischen Rechtes über
den Pflichttheil im Gegenhalte zum gemeinen Rechte
beschwert sind, hiedurch erhellt aber der Zusammen-
hang und die Wechselbeziehung zwischen derJntestat-
erbfolge der Ascendenten und dem Pflickttheilsrechte
der Kinder in dem Maaße, daß man nur wieder zu
dem Resultate gelangen kann, daß da, wo die Gü-
tergemeinschaft in der Ehe durch Vertrag ausge-
schloffen ist, auch die Jntestaterbfolge sich nach dem
gemeinen Rechte richtet, sohin sich die Ascendenten
die Konkurrenz der Geschwister sowie der Söhne
und Töchter verstorbener Geschwister gefallen lassen
müffen.
2) Gemäß LGO. Thl. III Tit. 82 §. 1 und
Verordnung vom 9. April 1791 haben außereheliche
Kinder gegenüber ihrer Mutter ein Jnteftaterbrecht
unter der Voraussetzung, daß keine ehelichen Kinder
vorhanden oder die vorhandenen abgetheilt sind, sie
erhalten im letzteren Falle zuerst ein Drittel als
Pflichttheil und erben in dem übrig bleibenden Ver-
mögen der Mutter mit den ehelichen Kindern zu
gleichen Theilen, dagegen werden sie von unabge-
theilten ehelichen Kindern ausgeschloffen. Tit. 82
§. 2 enthält ferner die eigenthümliche Bestimmung,
daß, wenn ein außereheliches Kind eheliche Kinder
erzeugt, diese nicht nur ihre Aeltern, sondern auch
ihre Großäktern gerade so wie eheliche Kinder beer-
ben. Daraus, daß auch hier das Erbrecht verschie-
den normirt ist, je nachdem die Grundtheilung statt-
474
Zur fränk. Güter-Gcm.
gefunden oder nicht, ergibt sich der Zusammenhang
dieser Rechtsvorschriften mit der Gütergemeinschaft
und wo diese ausgeschloffen ist, wird sohin die ge-
meinrechtliche Regel Platz zu greifen haben, daß
uneheliche Kinder hinsichtlich des Erbrechtes in der
mütterlichen Familie den ehelichen Kindern regelmäßig
gleich stehen.
III.
Für die testamentarische Erbfolge ist der
Unterschied im ehelichen Güterstande schon in Ver-
folgung der bisher entwickelten Anschauung von noth-
wendigem Einfluffe da, wo der Inhalt der letzt-
willigen Verfügung in Hinsicht auf das formelle und
materielle Notherbrecht der Prüfung unterliegt.
Die hierauf bezüglichen Titel 48—52 der
LGO. sind deßhalb auf Ehen mit Dotalsystem jeden-
falls unanwendbar und wird für Letztere u. A. her-
vorzuheben sein, daß innerhalb derselben neben dem
materiellen Notherben-(Pflichttheils-)Rechte auch das
im gemeinen Rechte begründete formelle Notherbenrecht
(Recht auf Erbseinsetzung) zwischen Aeltern und
Kindern stattfindet, während da, wo die LGO. zu
Grunde zu legen ist, nur der Anspruch auf die
Legitima begründet ist.
Consequenter Weise wird man der Verschieden-
heit des Güterstandes auch die Wirkung in Hinsicht
auf die aktive und passive Testamentsfähigkeit nicht
versagen können und beispielsweise die über das
gemeine Recht weit hinausgehenden Bestimmungen
der LGO. Thl. III Tit. 39 §§. 7—13 über die
Testirfreiheit unter väterlicher Gewalt stehender Kin-
der auf Ehen mit Dotalsystem nicht übertragen dür-
fen, andererseits das gemeinrechtliche Verbot der
Zur frank. Güter-Gem.
475
Erbseinsetzung unehelicher Kinder und ihrer Mutter
auf mehr als ein Zwölftel, beziehungsweise ein Vier-
undzwanzigstel des Nachlasses Seitens des außer-
ehelichen Vaters (beim Vorhandensein ehelicher
Descendente») für solche Ehen gelten laßen müssen,
während im fränkischen Landrechte (LGO. Thl. HI
Tit. 43 §. 7) die Erbunfähigkeit unehelicher Kinder
auf die „aus dem Ehebrüche oder sonsten von an-
deren verdammten Geburten" hervorgehenden Kinder
beschränkt ist.
Ebenso finden die vom gemeinen Rechte abwei-
chenden Bestimmungen der LGO. über diePupillar-
substitution nur in Ehen mit allgemeiner Güterge-
meinschaft statt.
Roth, Civilrecht §. 313 Note 14.
Und wo sonst noch kleinere Unterschiede in sol-
chen Erbrechtsmaterien, welche unser Landrecht im
Wesentlichen gleich mit dem gemeinen Rechte geord-
net hat, sich zeigen mögen, wird man stets den ehe-
lichen Güterstand im Auge behalten müssen.
Dagegen erscheint derselbe als belanglos für
die Form letztwilliger Verfügungen, und zwar we-
niger darum, weil Tit. 37 §. 1 der LGO. „zu
eines jeden freyen Willen und Gefallen gestellet,
nach Verordnung der gemeinen geschriebenen Rechte
nuncupative oder in scriptis zu testiren, oder auf
nackgesetzte Form dieser unserer Ordnung seinen letz-
ten Willen zu machen und aufzurichten", als viel-
mehr im Hinblicke auf die Rechtsregel „locus
regit actum.“
Es wird deßhalb beispielsweise auf eine form-
lose Verfügung ad pias causas die Norma prac-
tica ultimarum voluntatum etc. (L.-Mand.-
Sammlung Band 2 S. 251) anzuwenden sein,
auch wenn der Testator im gemeinrechtlichen Güter-
476
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
stande sich befindet, da gemäß obigem Rechtsgrund-
satz auch ein Fremder hierorts in der von diesem
Gesetze gestatteten Ausnahmsform giltig testiren
könnte.
Schließlich sei bemerkt, daß vorstehende Erör-
terung selbstverständlich keinen Bezug haben kann
auf das Verhältniß der Errungenschaftsgemeinschaft,
welche das gesetzliche Güterrecht für kinderlose Ehen
in dem Rechtsgebiete der fränkischen Landgerichts-
ordnung ist und mit der Geburt eines Kindes in
die allgemeine Gütergemeinschaft übergeht, sohin mit
dem durch Vertrag geschaffenen getrennten Güter-
stande von vornherein nicht auf gleicher Linie der
rechtlichen Beurtheilung steht.
Aeberstcht
über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des
obersten Landesgerichtes in Gegenständen des Straf-
rechtes in der Zeit vom 1. Januar bis 31. Mar; 1880.
I. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich.
(Schluß des Urtheils in Nr. 26 S. 415.)
Das Berufungsgericht scheint hienach als eine
weitere Voraussetzung für die Anwendung jenes
Reichsgesetzes die aufzustellen, daß in dem betreffen-
den Erlasse der Verwaltungsbehörde auch aus-
drücklich gesagt sei, da§ dieselbe auf Grund
des Gesetzes vom 7. April 1869 ergangen sei.
Diese Voraussetzung entbehrt jeder gesetzlichen
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 477
Begründung und kann insbesondere auch nicht durch
den Wortlaut des §. 1 des Reichsgesetzes gerecht-
fertigt werden. Denn offenbar meint diese Gesetzes-
stelle nur solche Beschränkungen und Verbote, welche
ihren Grund und ihre Rechtfertigung im Gesetze
vom 7. April 1869 haben.
Wenn gleichwohl in den Eingangsworten jener
Bekanntmachungen hingewiesen wird auf §. 328 des
RStGB. und auf Art. 2 Z. 1 des PStGB., so
ist der Grund, warum dieß geschah, leicht erfindlich.
Es wollte hiedurch offenbar die anordnende Stelle
ihre gesetzliche Zuständigkeit zur Erlaffung der Maß-
regeln, welche sie traf, begründen. Dieß ergibt sich
durch die Bezugnahme auf Art. 2 Z. 1 des PStGB.,
welches für Bayern die Frage der Zuständigkeit zur
Erlassung der in Art. 1 bezeichneten allgemeinen
Vorschriften für die im Strafgesetzbuche für das
deutsche Reich behandelten Materien regelt, und in
Ziff. 1 eben von Erlaffung der in §§. 327, 328
des RStGB. erwähnten Absperrungs-Maßregeln,
dann Einfuhrverboten handelt. Da das Gesetz vom
7. April 1869 so wenig als das Gesetz vom 21. Mai
1878 die Frage der Zuständigkeit berührte, so war
eine Bezugnahme hierauf nicht veranlaßt.
Richtig ist, daß die Bekanntmachung vom
9. Oktober 1877, welche durch jene vom 23. April
1878 außer Wirkung gesetzt wurde — in den Ein-
gangsworten außer auf die erwähnten Gesetzesstellen
auch Bezug nimmt auf das Gesetz vom 7. April
1869 rc.
Auch dieser Zusatz findet jedoch seine Erklärung
in der gleichen Absicht der anordnenden Stelle, ihre
Zuständigkeit zur Erlassung dieser weit gehenden
Maßregeln durch den Hinweis auf die deßfalls be-
stehenden gesetzlichen Bestimmungen darzuthun,. wie
478
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
dieß aus Allegirung auch der Bekanntmachung vom
8. August 1873 (Reg.-Bl. S. 1299) am deut-
lichsten sich ergibt, woselbst jene Behörde bezeichnet
ist, welche für Bayern zur Erlassung derartiger An-
ordnungen berufen ist.
Daß auch bei Anführung der Gesetze in dem
Eingänge solcher Erlasse von der erlaffenden Stelle
regelmäßig nur die erwähnten Gesetze erwähnt wur-
den, also von dieser selbst die Anführung des Ge-
setzes vom 7. April 1869 für unwesentlich erachtet
wurde, folgt aus den mehrfachen gerade im Jahre
1877 aus Anlaß der Rinderpest ergangenen Be-
kanntmachungen, so vom 23. Februar, 28. März,
29. April, 15. September, 6. Oktober, in welchen
stets nur auf §. 328 des RStGB. und Art. 2
Z. 1 des PStGB. Bezug genommen ist.
Wollte man aber auch für die rechtliche Wirk-
samkeit dieser Anordnungen nach der hier in Frage
stehenden Richtung hin das formale Erforderniß
statuiren, daß in demselben klar und deutlich aus-
gesprochen sei, daß die Rinderpest es ist, welche
sie veranlaßte und welche sie zu bekämpfen beziele;
so würde auch diesem Erfordernisse nach deren In-
halte genügt sein.
Sobald aber eine Zuwiderhandlung gegen Maß-
regeln in Frage steht, welche durch die Rinderpest
veranlaßt und im Gesetze vom 7. April 1869 be-
gründet sind, muß der Strafrichter nach dem Ver-
hältnisse, in welchem §. 328 des RStGB. zu dem
Reichsgesetze vom 21. Mai 1878 steht, wornach
dieses im Gegensätze zum ersteren nur eine Erwei-
terung des Strafrahmens für diese Fälle der Ge-
setzesverletzung bildet — auch dieses letztere zur
Anwendung bringen, ohne Rücksicht darauf, ob der
die Maßregel veranlassenden Behörde hiebei die Folge
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 479
der im Falle ihrer Uebertretung eintretenden höheren
Strafbarkeit gegenwärtig, und ob diese Folge von
ihr gewollt war.
Wenn das Berufungsgericht zur Begründung
seiner Ansicht endlich anführt, daß die Anordnung
nicht zeige, daß beabsichtigt werden wollte, den
§. 328 des RStGB. nicht ferner in Anwendung
kommen zu lassen, so verkennt dasselbe mit diesem
Satze völlig das Verhältniß, in welchem eine An-
ordnung der Verwaltungsbehörde, deren Uebertret-
ung durch das Strafgesetz mit Strafe bedroht ist,
zu diesem Strafgesetze und dessen Anwendung steht.
Nach der Auffassung des Berufungsgerichts,
soweit dieses von der Absicht der Verwaltungsbe-
hörde spricht, den §. 328 des RStGB. ferner in
Anwendung kommen zu (affen oder nickt, würde es
von der Willkühr dieser Behörde abhängen, zu ver-
fügen, welche Strafbestimmung bei Uebertretung
ihrer Anordnung in Anwendung kommen sollte, also
gegebenen Falles, ob auf eine Uebertretung von Ein-
fuhrverboten die Strafe des §, 328 des RStGB.
oder jene des Reichsgesetzes vom 21. Mai 1878
von den Strafgerichten erkannt werden solle.
Die Entscheidung hierüber ist aber ausschließ-
lich die Aufgabe des Strafrichters, welcher, sobald die
Voraussetzungen gegeben sind, jene Strafe zu erken-
nen hat, weiche ihm das Gesetz vorschreibt.
Es würde hienach selbst eine in der Anordnung
der Verwaltungsbehörde angedrohte mit der gesetz-
lichen nicht übereinstimmende Strafe zwar die An-
wendung selbst nicht unwirksam machen, für den
Strafrichter aber wäre nur die gesetzliche Strafan-
drohung maßgebend, weil das Strafgesetz den Straf-
fall beherrscht, ohne daß es einer weiteren Vermitt-
lung der anordnenden Verwaltungsbehörde bedürfte.
480
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Nach dem bisher Erörterten hat das Berufungs-
gericht mit Unrecht aus der formalen Abfassung jener
Anordnungen den Grund zu dem Ausspruche ent-
nommen, daß hier solche Beschränkungen oder Ver-
bote nicht in Frage stehen, welche auf Grund des
Gesetzes vom 7. April 1869 erlaffen sind und daß
deshalb die Strafbestimmung in §. 1 des Reichs-
gesetzes vom 21. Mai 1878 ausgeschloffen sei.
Aber auch die übrigen Voraussetzungen zur
Anwendung dieser letzteren Gesetzesstelle sind gegeben
denn das Gesetz hat die Beschränkungen der
Einfuhr dem Verbote derselben hinsichtlich der
Strafbarkeit bei ihrer Uebertretung gleichgestellt, und
müssen bei der Allgemeinheit des Ausdruckes im Ge-
setze, sowie in der Erwägung, daß Maßregeln, wie
sie hier in Frage stehen, durch das Gesetz vom
7. April 1869 und durch die Instruktion hiezu aus-
drücklich als solche vorgesehen und bezeichnet sind,
— unter Beschränkungen der Einfuhr im Sinne
des §. 1 loe. eit. alle Maßregeln begriffen werden,
welche die- freie Einführung behindern, also insbe-
sondere solche, welche bei an sich gestatteter Einfuhr
diese durch Kontrolvyrschriften, von deren Beobacht-
ung dieselbe abhängig gemacht ist — erschweren.
Der Beschuldigte hat also dadurch, daß er
vorsätzlich zwei Ochsen, deren Einfuhr ihm ffestattet
war, der angeordneten Kontrole durch den Thierarzt
entzog, einer Beschränkung der Einfuhr lebender Wie-
derkäuer zuwidergehandelt und ist deshalb aus §. 1
des Reichsgesetzes vom 21. Mai 1878 und nickt
aus §. 328 d. RStGB. strafbar. Plenarerkenntniß
vom 19. Februar 1880.
(Fortsetzung folgt.)
, Redakl.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke
(Adolph Cnke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Crgäuzuugsblatt
A6i 5.
45. Jahrgang
Dr. I. A. Seuffert's
'lStter Kr KrrhtsMdkndung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Zu Art. 107 d. Subh.-Orbn. — Mittheiluugen aus Entscheidungen
des Reichsgerichtes im Gebiete des Civilrechts (mit Einschluß des
Handelsrechtes) und des Civilprozesses bis 1. April 1880. — Ueber-
sicht über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des obersten
Landesgerichtes in Gegenständen des Strafrechtes in der Zeit vom
1. Januar bis 31. März 1880. (Fortsetzung.)
Zu Art. 107 der Sulch.-Ordnung.
Die Frage, ob die Auslagen, welche dem Be-
schlagnahmegläubiger durch den die Anordnung der
Zwangsvollstreckung in Grundstücke bezielenden An-
trag verursacht werden, unter die nach Art. 107 der
Subh.-Ordn. vorweg in Abzug zu bringenden Kosten
der Zwangsvollstreckung zu rechnen sind, wird in
der Gerichtspraxis in verschiedener Weise beant-
wortet.
Für die Anschauung, daß jene Auslagen vor-
zugsweise Berichtigung finden, wird geltend gemacht,
daß das Gesuch um Beschlagnahme einen noth-
wendigen Bestandtheil des Vollstreckungsverfahrens
bilde, insoferne der Beschlagnahmebeschluß durch vor-
hergehende Antragstellung bedingt sei, und daß ein
derartiges Gesuch auch den übrigen Gläubigern zu
gute komme. Es wird ferner auf die Begründung
des Regierungsentwurfes zur S.-O. Bezug genom-
men, wonach die Zwangsvollstreckungskoften deßhalb,
weil sie im Interesse aller Betheiligten er-
wachsen sind, nicht unter die Rangklafien der Gläu-
biger eingestellt, sondern vorweg befriedigt werden.
(Motive S. 96.)
Neue Folge XXV. Band.
482
Art. 107 d. Subh.-Ordn.
Der vorerwähnten Ansicht dürste jedoch nicht
beizupflichten sein.
Art. 107 gewährt den Kosten des Zwangsvoll-
streckungsverfahrens nur insoweit ein Vorzugsrecht,
als dieselben den Gläubigern nicht auf die Geltend-
machung ihrer Forderungen erwachsen sind. Die
durch das Beschlagnahmegesuch veranlaßten Kosten
sind nun allerdings nicht ausschließlich auf die
Geltendmachung der dem Antragsteller zustehenden
Forderung erwachsen. Denn das bezeichnete Gesuch
gibt, obgleich es zunächst die Befriedigung der For-
derung des antragstellenden Gläubigers zum Zwecke
hat, dennoch gleichzeitig Anlaß zur Eröffnung eines
Verfahrens, welches auch den anderen Gläubigern
die Möglichkeit bietet, für ihre Ansprüche Deckung
zu finden.
Dagegen sind die Kosten des Beschlagnahme-
gesuches nicht als Kosten der Zwangsvollstreckung
anzusehen. Unter den letzteren können nur solche
Kosten verstanden werden, welche nach Einleitung
des Zwangsvollstreckungsverfahrens entstanden sind.
Das Zwangsvollstreckungsverfahren in das unbe-
wegliche Vermögen beginnt aber nach Art. 7 Abs. 1
der S.-O. erst mit dem Beschlüsse der Beschlag-
nahme. Mit Recht hat daher Orten au in seinem
Commentare zur S.-O. S. 185 die hier in Frage
stehenden Auslagen unter den von ihm daselbst ein-
zeln aufgeführten Zwangsvollstreckungskosten nicht
erwähnt.
Die im Eingänge bezeichneten Kosten sind dem-
nach nicht vorweg in Abzug zu bringen, sondern,
im Falle eine hypothekarische Kostenkaution oder ein
gesetzliches Vorzugsrecht besteht, in zweiter, außer-
dem aber in fünfter Reihe aus der vorhandenen
Maffe zu berichtigen. (Art. 108 d. S.-O.)
Aus der Faffung des Art. 108 Z. 5: „Die
Kosten, welche auf Geltendmachung der sämmtlichen
Reichsgcrichtliche Entscheidungen.
483
voraufgeführten Forderungen im Zwangsvollstreck-
ungsverfahren erwachsen sind" kann nicht die Folger-
ung gezogen werden, daß die unter diese Bestimm-
ung fallenden Kosten im Zwangsvollstreckungsver-
fahren entstanden sein müssen. Auch solche Kosten,
welche veranlaßt wurden, um eine Forderung im
Vollstreckungsverfahren geltend zu mache», sind auf
die Geltendmachung in diesem Verfahren erwachsen.
Die Bemerkung der Motive, daß sich die
Subh.-O. im Gegensätze zu Art. 1092 Ziff. 1 der
bayr. Pr.-O., welcher die Zwangsvollstreckungßkosten
in die erste Rangklasse stellte, den Vorschriften der
deutschen Konk.-Ordn. §. 50 ff. u. §. 135 ange-
schlossen habe, führt zu keinem von vorstehender Dar-
legung verschiedenen Ergebnisse. In §. 51 Ziff. 1
d. Konk.-O. werden nur die gerichtlichen Kosten,
welche für das gemeinschaftliche Verfahren entstanden
sind, als Massekosten bezeichnet.
Mittheilungen aus Entscheidungen des Neichsge-
richtes im Gebiete des Civitrechts (mit Ein-
schluß des Handelsrechtes) nnd des Civilprozelses
bis 1. Äpril 1880*).
I. Zum Civilrecht
a) Allg. preuß. Landrecht.
Bei Versicherungen des eigenen Lebens zu
Gunsten Dritter erlangen die Letzteren auch nach
preußischem allg. Landrechte das Recht, die Ver-
*) Wir werden künftighin in der Lage sein, die reichs-
gerichtlichen Entscheidungen, soweit solche für Bayern
von Einfluß sind, nach ihrem wesentlichen Inhalte,
zunächst in Form von Rechtsgrundsätzen, rascher mit-
theilen zu können.
484
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
sicherungssumme vom Versicherer zu fordern, sofort
mit dem Eintritte des Todes des Versicherungs-
nehmers, ohne Rücksicht auf das Beitrittserforderniß
zum Vertrage. S. V 41|80. Urth. vom 25. Fe-
bruar 1880. (Allg. preuß. Landrecht Th. I Titel 5
§§. 75, 76.)
War zwar die Conventionalstrafe nur auf die
Unterlaffung rechtzeitiger Einlieferung der Quittungen
über bezahlte Prämien gesetzt; hatten aber die
Einlieferungen dieser Prämienzahlungen keinen anderen
Zweck, als die Wechselforderung der Klägerin zu
sichern; und hat Beklagter diese Wechselforder-
ung getilgt, so erledigte er zugleich die Verpflicht-
ung zur Einlieferung der Prämienquittungen, und
das Recht der Klägerin auf Forderung der Conven-
tionalstrafe fiel mit der Erfüllung der Hauptverbind-
lichkeit der Beklagten hinweg. S. III 421/79.
Urth. v. 9. März 1880. (Ällg. preuß. Landrecht
Th. I Titel 5 §§. 309, 307.)
Der Ansicht des Reichsoberhandelsgerichts
(Band 15 S. 327 der Entscheidungen desselben),
daß bei der aetio quanti minoris der dem Min-
derungskläger zustehende Ersatz beim Kaufe nach der
sogenannten relativen Berechnungsart zu bestimmen
sei, wurde beigetreten.
Diese Berechnungsart ist auch beim Tausche
anzuwenden.
Derjenige Kauf- bezw. Tausch-Kontrahent, wel-
cher dem Gegenkontrahenten gegenüber sich zuerst für
die Wandlungsklage ausgesprochen hat, kann
trotzdem von seiner Wahl abgehen und.die Min-
dern» gskla ge anstellen, wenn dies nicht durch
ausdrücklichen Verzicht oder durch eine gültige Ver-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
485
einbarung gehindert ist *). Hülfss. S. I 90/79.
Urth. v. 5. März 1880. (Allg. preuß. Landrecht
Th. I Titel 5 §. 328, Titel 11 §§. 170, 171,
210, 211).
Der Besitz einer (wirklichen oder vermeint-
lichen) Wegegerechtigkeit geht durch die Uebergabe
des herrschenden Grundstücks schon kraft des Ge-
setzes dem bisherigen Besitzer des Grundstücks ver-
loren und auf den neuen Besitzer desselben über.
Es bedarf daher zur Erwerbung dieses Rechts be-
sitzes seitens des Letzteren weder einer besonderen
Ergreifung desselben, noch eigener Besitzhandlungen**).
Hülfss. S. III 191/79. Ürth. v. 21. Februar 1880.
(Allg.. preuß. Landrecht Th. I Titel 7 §§. 77,129.)
Den im Plenarbeschlüsse des Obertribunals in
Berlin vom 7. Juni 1852 (Entscheidungen Bd. 23
S. 256) aus dem Nachbarrechte entwickelten Grund-
sätzen über die Unzulässigkeit des Hinübergreifens
in den Rechtskreis Anderer durch Immissionen —
Abfluß schädlicher Flüssigkeit aus einein Fabrikgrund-
stücke auf Klägers Wiese — wurde beigetreten.
Hülfss. S. II 59/79. Urth. v. 11. Dezember 1879.
(Allg. preuß Landrecht Th. I Titel 8 §§. 25—28,
102.)
Die Frage, ob die Vermuthung für die Ge-
meinschaftlichkeit der Winkel oder Zwischenräume
zwischen den Häusern widerlegt sei, ist unter Be-
*) Vgl. Entscheidungen des Obertribunals in Berlin
Band 70 S. 86; Striethorst, Archiv Band 92
S. 6; Reichsoberhandelsgerichtliche Entscheidungen
Bd. 24 S. 76.
**) Vgl. Entscheidungen des Obertribunals in Berlin
Band 82 S. 1; dagegen Striethorst, Archiv
Band 94 S. 243.
486
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
rücksichtigung aller Umstände nach freiem richter-
lichen Ermessen zu entscheiden. Der §. 121 Th. I
Titel 8 bezeichnet nur beispielsweise einzelne Anhalts-
punkte *). Hülfss. S. III 161/79. Urth. v.
6. März 1880. (Allg. preuß. Landrecht Th. I
Titel 8 §. 120.)
In dem Falle, wenn der Eigenthümer des
Grundes und Bodens mit der bloßen Entschädigung
für Grund und Boden sich begnügen muß, kann der
Bauende gegen solche Entschädigung außer dem
Baugrunde (area) des Gebäudes auch diejenigen
Flächen sich zueignen, welche mit dem Gebäude zu-
sammenhängen und für den Gebrauch desselben un-
entbehrlich sind. Hülfss. S. III 143/79. Urth. v.
7. Februar 1880. (Allg. preuß. Landrecht Th. I
Titel 9 §. 332.)
Die Verjährung ist kein Prozeßinstitut, sondern
ein Institut des materiellen Rechts, und deßhalb auch
im Gebiete des preußischen Landrechts nach dem am
Sitze der Obligation (hier des Code de commerce
Art. 189) geltenden Rechte zu beurtheilen. S. V
24/80. Urth. v. 17. Januar 1880. (Allg. preuß.
Landrecht Einl. §§. 1, 22; Th. I Titel 9 K. 500.)
Der Anfang der Verjährung wird nicht dadurch
gehindert, daß der geisteskranke Schuldner nicht be-
vormundet ist. S. IV 164/79. Urth. v. 26. Fe-
bruar 1880. (Allg. preuß. Landrecht Th. I Titel 9
§. 516.)
Die nur mündliche Erklärung des Spielschuld-
ners, dem Spielgläubiger die Kompensation der un-
bezahlt gebliebenen, über 150 Mark betragenden
*) Vgl. übrigens Striethorst, Archiv Bd. 57 S. 131.
Reichsgerichtliche Entscheidungen. HM
Spielschuld mit einer dem Spielschuldner aus einem
anderen Geschäfte gegen den Spielgläubiger zustehen-
den Forderung zu gestatten, ist unverbindlich. Hülfss.
S. I 66/79. Urth. v. 19. Dezember 1879. (Allg.
preuß. Landrecht Th. I Titel 11 §. 577, Th. I
Titel 16 §. 380, Th. I Titel 5 §§. 131, 134.)
Die Vorschriften über die Vermuthung der
Schenkungsabsicht finden keine Anwendung bei der
Bezahlung einer Schuld für einen Anderen. S. IV
138/79. Urth. v. 1. März 1880. (Allg. preuß.
Landrecht Th. I Titel ii §§. 1040 u. f.)
Wenn Ehegatten sich im wechselseitigen Testa-
mente gegenseitig zu Erben eingesetzt und bestimmt
haben, daß nach dem Tode des Ueberlebenden eine
bestimmte Person in den gemeinschaftlichen Nachlaß
succediren soll, so transmittirt diese Person, wenn
sie vor dem überlebenden Ehegatten stirbt, auf ihre
Erben zwar ihr Recht (eines fideikommissarischen
Substituten) an dem Nachlasse des zuerst verstor-
benen Ehegatten, nicht aber ihr Recht (als Prinzi-
pal eingesetzte Erbin) an dem Nachlasse des über-
lebenden Ehegatten. S. IV 33/79. Urth. v. 18. De-
zember 1879. (Allg. preuß. Landrecht Einleitung
§. 103; Th. I Titel 2 §§. 34, 35, Titel 9
§§. 350 . . 357 . . ., Titel 12 §§. 466, 468,
614; Th. II Titel 1 §§. 363 . . 481 . . 634 ..
Zur Begründung der Klage des Armenverban-
des gegen den Unterstützten auf Erstattung des im
Wege der öffentlichen Armenpflege Gegebenen ist der
Nachweis hinreichenden Vermögens des Beklagten
nicht erforderlich, die Klage kann aber nicht auf
das voraussichtlich in der Zukunft Aufzuwendende
gerichtet werden. S. IV 216/79. Urth. vom
18. März 1880. (Allg. preuß. Landrecht Th. I
Titel 13 §§. 262, 265.)
488
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Wer auch nur mündlich den Auftrag ertheilt,
auf seine eigene Rechnung einem Anderen
Geld oder Waare zu kreditiren, haftet selbst bei
einem Gegenstände über 150 Mk. als Hauptschuld-
ner, sofern der Auftrag zur Ausführung gekommen
ist. Hülfss. S. I 69/79. Urth. v. 13. Januar 1880.
(Allg. preuß. Landrecht Th. I Tit. 14 §§. 215, 216.)
Das Nachlaßinventar und die auf Grund des-
selben im Rezesse angelegte Berechnung des Nach-
lasses und der Erbtheile der einzelnen Erben ist eine
Rechnung; der Rezeß kann daher wegen Jrrthums
über die Richtigkeit des Inventars angefochten wer-
den. S. IV 51/79. Urth. vom 13. Nov. 1879.
(Allg. preuß. Landrecht Th. I Titel 16 §. 433.)
Die Einrichtung eines Torfstiches auf einer bisher
nur zur Gewinnung von Gras und Heu benützten
Wiese wurde als „neue Anlage^ angesehen. Die
Entnahme von Torf blos zum wirthschaftlichen Be-
darf stand nicht in Frage. Hülfss. S. II 132/79.
Urth. vom 1. März 1880. (Allg. preuß. Land-
recht Th. I Titel 22 §§. 8, 71.)
Wie beim wechselseitigen Testament genügt bei
dem wechselseitigen Erbvertrage unter Ehegatten die
Zuwendung eines Legats an den überlebenden Ehe-
gatten, um auszuschließen, daß Letzterer von seinen
eigenen Verordnungen wieder abgehen könne. S. IV
45/79. Urth. vom 5. Januar 1880. (Allg. preuß.
Landrecht Th. II Titel 1 §§. 492, 493.)
Aus der Befugniß der Erben auf die Heraus-
gabe des gesammten Vermögens desjenigen Ehe-
gatten, dessen Tod von dem überlebenden Ehegatten
verursacht worden ist, zu klagen, folgt, daß der Ehe-
gatte, welcher den Tod des anderen Ehegatten ver-
ursacht hat, auch auf In testaterbrecht in dessen Nach-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
489
laß keinen Anspruch hat. S. IV 14/80. Urth. v.
8. März 1880. (Allg. preuß. Landrecht Th. II
Titel 1 §. 828.)
Eine vom Vater seiner Tochter gegebene Aus-
stattung gilt für geschenkt, wenn nicht der Vater
bei der Bestellung erklärt, daß sie aus dem eigenen
Vermögen der Tochter genommen werden soll *).
Die Kollation derselben kann der Vater auch nach-
träglich anordnen. S. V 61 >79. Urth. v. 6. De-
zember 1879. (Allg. preuß. Landrecht Th. II
Titel 2 §§. 233, 289.
Die Verordnung eines Erblassers, daß die Gläu-
biger des Erben nicht befugt sein sollen, den Erb-
theil zum Gegenstand ihrer Befriedigung zu machen,
hat ohne gleichzeitige Einschränkung des Erben im
Verfügungsrechte über den Erbtheil den Gläubigern
gegenüber keine rechtliche Wirkung. Hülfss. S. I
108/79. Urth. v. 10. Febr. 1880. (Allg. preuß.
Landrecht Th. I Titel 4 §§. 14, 15, 16, Th. II
Titel 2 §§. 419, 424, 425, 429).
Die Pflichttheilsklage ist vererblich. Die zwei-
jährige Frist zur Anfechtung der Verfügung der
Aeltern ist eine Verjährungsfrist **). S. IV 115/79.
Urth. v. 17. Nov. 1879.' (Allg. preuß. LR. Th. II
Tit. 2 §§. 432, 440.)
b) Allg. deutsche Wechselordnung.
Ein schon zur Zeit der Protesterhebung mangels
Zahlung auf dem Wechsel befindliches Blanco-Jn-
dosiament kann nicht als Nachindoffament benützt
werden. S. II 236/79. Urth. v. 28. Febr. 1880.
(Wechselordnung Art. 16 Abs. 2.)
*) Siehe dagegen „Entscheidungen des Obertribunals"
Band 20 S. 284.
**) Vgl. Strieth orst, Archiv Bd. 43 S. 276; Ent-
scheidungen des Obertr. Bd. 64 S. 187.
490
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Die Firma I. Rothschild 86vior kann nicht
wechselmäßig belangt werden aus dem auf „Joseph
Rothschild 8." gezogenen und mit „Joseph Roth-
schild 8." unterschriebenen Accepte. S. III 372/79.
Urth. v. 12. Dez. 1879. (Wechselordnung Art. 21.)
Die Haftung des Bevollmächtigten, wie der angeb-
liche Machtgeber gehaftet haben wurde, setzt voraus,
daß der Wechsel mit dem Namen des Bevoll-
mächtigten gezeichnet ist. S. III 232/79. Urth.
v. 18. Nov. 1879. (Wechselordnung §. 95.)
c) Allg. deutsches Handelsgesetzbuch.
Den einer offenen Handelsgesellschaft in Liqui-
dation zugeschobenen Eid haben die Liquidatoren zu
leisten; die vorhandenen mehreren Liquidatoren haben
einen solchen Eid sämmtlich zu leisten, selbst wenn
Einzelne ermächtigt sind, die Liquidationsfirma allein
zu vertreten. S. V 82/80. Urth. vom 11. Fe-
bruar 1880 *). (Handelsgesetzbuch §§. 114, 136.)
Bei der Androhung des Selbsth ülfeverkaufs
braucht nicht angegeben zu werden, ob öffentlicher
oder nicht öffentlicher Verkauf beabsichtigt sei.
S. I 13/79. Urth. v. 1. Nov. 1879.
Auch der Tag des beabsichtigten Verkaufs
braucht nickt angegeben zu werden. S. I 80/79.
Urth. v. 15. Dezember 1879. (HGB. Art. 343
Abs. 2.)
Der von Savigny und Anderen vertheidigte
Satz, daß in ollen Fällen der erzwingbaren Cession
eine fingirte Cession kraft des Gesetzes eintrete, findet
in den Quellen des Römischen Rechts keine genügende
Begründung. Der Fall, daß ein Mandatar ohne
Nennung des Mandanten lediglich für eigenen Na-
*) Vgl. Entsch. des ROHG. Band 10 S. 356, Band 21
S. 344, Band 23 S. 311.
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
491
men kontrahirt, kann die fingirte Cession des For-
derungsrechtes an den Auftraggeber selbst dann nicht
rechtfertigen, wenn das Geschäft die Veräußerung
einer dem Letzteren gehörigen Sache betraf. S. III
507/79. Urth. v. 2. März 1880. (HGB. Art. 368
Abs. 1.)
Die Eisenbahn haftet auch dann nicht, wenn
der Transport, welcher in bedeckten Wagen erfolgt
ist, in unbedeckten Wagen erfolgen durfte. Die Be-
fugniß der Bahnverwaltung, den Transport in un-
bedeckten Wagen zu bewerkstelligen, wird gemäß
§. 67 Nr. 2 des Betriebsreglements durch die (nach
der Ausstellung des Frachtbriefes) mündlich geschehene
Bestellung der Verwendung eines bedeckten Wagens
und die Annahme und Ausführung dieser Bestellung
nicht ausgeschlossen. S. I110/79. Urth. v. 11. No-
vember 1879. (HGB. Art. 424 Ziff. 1.)
d) Genossenschaftsgesetz von 1868.
Nur derjenige kann als Mitglied einer einge-
tragenen Genoffenschaft in Anspruch genommen wer-
den, welcher der Genossenschaft schriftlich beigetre-
ten ist. Die Thatsache, daß eine Person in dem dem
Register-Richter eiligereichten Verzeichniffe eingetragen
ist,' kann in Verbindung mit anderen Thatsachen
(z. B. Empfang und Führung von Rechnungsbüchern,
welche nach dem Statut nur den Genoffenschaftern
gegeben werden sollen) vollen Beweis des schriftlichen
Beitritts zur Genoffenschaft erbringen. S. I 107/79.
Urth. v. 10. Januar 1880. (Genoffenschaftsgesetz
vom 4. Juli 1868 §. 2 Abs. 4, §§. 4, 8.)
Mitglieder einer Genossenschaft, welche für die
Verpflichtungen der Genoffenschaft solidarisch haften,
können gleichwohl nicht aus den Namens der Ge-
nossenschaft gezeichneten Wechseln wechselmäßig be-
492
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
langt werden. S. III 365/79. Urth. v. 12. De-
zember 1879. (Genoffenschaftsgesetz vom 4. Juli
1868 §. 12, Wechselordnung Art. 81.)
e) Gewerbeordnung.
Ein Vertrag, wodurch der Beklagte sich ver-
pflichtete, zehn Jahre lang sich bei keinem Asphalt-
und Theerprodukten-Fabrikationsgeschäfte in Deutsch-
land zu betheiligen, geht über die Grenze, innerhalb
welcher Stipulationen der fraglichen Art möglich sind,
nicht hinaus, und ist deshalb rechtsverbindlich. S. II
90/79. Urth. v. 5. Dez. 1879. (Gewerbeordnung
vom 21. Juni 1869 §. 1 Abs. 1.)
(Schluß folgt.)
Aeberficht
über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des
obersten Landesgerichtes in Gegenständen des Straf-
rechtes in der Zeit vom 1. Januar bis 31. Mar; 1880-
(Fortsetzung.)
II. Forstgesetz vom 28. März 1852.
Art. 36, 40, 74. Im gegebenen Falle ist
Voraussetzung zur Anwendung des Art. 74: ein
Schutzwald, dessen kahler Abtrieb und der aus dem
Kahlhiebe erzielte Holzwerth.
Unter den Begriff „Schutzwaldungen", in wel-
chen der kahle Abtrieb verboten ist, fallen nach
Art. 36 u. A. auch diejenigen Waldungen, welche
an steilen Bergwänden gelegen und zum Schutze
gegen Naturereigniffe nothwendig sind.
Die Frage, ob ein Wald als „Schutzwald^
angesehen werden kann, hängt also von deffen ört-
licher Lage und von den Umständen ab, welche durch
den Thatrichter zu würdigen sind, und ist sonach
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 493
lediglich thatsächlicher Natur. Sie ist zu bejahen,
wenn die in Art. 36 vorgesehenen Bedingungen
vorhanden sind. Steht fest, daß der Wald eine
Neigung von 60—65 Grade hat, eine Beschaffen-
heit, welche hinreichend ersehen läßt, daß der Wald
an einem steilen Bergabhange liegt, so ist derselbe
mit Recht als Schutzwald erklärt worden.
Der Werth des aus dem Kahlhiebe erzielten
Holzes beträgt 6377 Mark. Aus diesem Werthe
hat der Vorrichter die Strafe nicht berechnet, son-
dern hiezu nur jenen Holzwerth als maßgebend er-
klärt, der sich ergebe, wenn man den Werth jener
Stämme in Abzug bringe, welche die Beschuldigten
auf Grund forstpolizeilichen Erlasses plänterweise zu
hauen berechtigt erklärt wurden.
Diese Ansicht ist nicht richtig; denn, wenn es
auch im Allgemeinen den Besitzern von Privatwald-
ungen gestattet ist, ihre Waldungen nach ihrem Be-
lieben zu nützen, und sie sogar abzutreiben, wenn
sie nur dafür sorgen, daß wieder Holz nachgezogen
wird, so macht doch Art. 40 hievon eine Ausnahme,
indem er verfügt, daß m Schutzwaldungen der
kahle Abtrieb verboten ist wegen des nachtheiligen
Einflusses, den ein solches Unternehmen nicht blos
auf die Waldkultur selbst, sondern auch und zwar
hauptsächlich auf die klimatischen Bodenverhältniffe
übt, und weil sie geeignet sind, gegen etwa nach-
theilige Naturereigniffe den Nöthigen Schutz zu ge-
währen.
ek. Verhandlungen der Kammer der Abg. 1851
Beil. Bd. I S. 624, Ber. Bd. II S. 459.
lkm diesen Zweck zu erreichen und um nament-
lich auch zu verhüten, daß in Schutzwaldungen ein
Kahlhieb geführt werde, d. h. ein Holzschlag mi-
tritt, welcher zu einer Entblößung der Waldfläche
vom Baumwuchse und sohin zu einer Entwaldung
derselben führt, gibt Art. 74 die entsprechende Straf-
494 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Vorschrift und verfügt, daß zur Bemessung der Strafe
der Werth des vorschriftswidrig gefällten Holzes zu
dienen hat. Um aber die strafbare Handlung selbst
zu charakterisiren, um zu beurtheilen, ob dieselbe
unter Art. 74 einzureihen ist, kommt es auf die
Größe des Holzwerthes nicht an, sondern auf die
Art der Holzfällung, auf den dabei beabsichtigten
Zweck und auf die durch die Hiebführung verursachte
Entblößung der Waldfläche. Wenn daher, wie hier
feststeht, die in einem Schntzwalde vorgenommenen
Holzfällungen den Wald in einen Zustand versetzt
haben, welcher nur durch einen Kahlhieb herbeige-
führt werden kann, und welcher sonach im Sinne
des Gesetzes als ein vorschriftswidriger bezeichnet
werden muß, so können die einzelnen Akte der Holz-
fällung, das Abhauen der einzelnen Bäume nicht
als für sich bestehende gesonderte Handlungen, son-
dern müflen als Theile eines und desselben Unter-
nehmens betrachtet werden, die mit einander ein
Ganzes bilden und in ihrer Gesammtwirkung den
vorschriftswidrigen Zustand erzeugt haben; daher
auch alles durch solche Hiebführung gewonnene
Holz als vorschriftswidrig gefällt angesehen wer-
den muß.
War auch den Beschuldigten gestattet, im un-
teren Theile des Waldes einen Plänterhieb zu füh-
ren, so haben sie doch eine solche Art der Hiebführ-
ung nicht vorgenommen und kann unmöglich bei
Bestimmung der Strafbarkeit der Beschuldigten auf
eine forstpolizeiliche Erlaubniß Rücksicht genommen
werden, von der sie in der That keinen Gebrauch
gemacht haben.
Art. 55, 56, 69. Die Verletzung dieser Ge-
setzesstellen soll darin liegen, daß die beiden Be-
schuldigten als Waldeigenthümer gestraft wurden,
obwohl feststeht, daß der Holzhieb nicht von ihnen,
sondern von einem Münchener Handlungshause
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 495
führt wurde, und daß, wenn sie als Waldeigen-
thümer haftbar seien, jeder von ihnen bestraft würde,
obwohl dann nur ein Reat vorliege.
Aber gegenüber der Feststellung, daß die beiden
Beschuldigten gemeinschaftliche Eigenthümer des kahl
abgeholzten Waldes sind, und daß sie diese Abholz-
ung haben vornehmen laffen, ist mit Recht erkannt
worden, daß die vorliegende Forstpolizeiübertretung
gemeinschaftlich von beiden Beschuldigten im gemein-
schaftlichen Walde verübt wurde, daß daher beide
hiefür strafrechtlich verantwortlich seien und jeden
die volle Strafe treffe; denn nach Art. 48 sind
Fvrstpolizeiübertretungen diejenigen Zuwider-
handlungen gegen forstpolizeiliche Bestimmungen,
welche von dem Waldbesitzer, oder von Personen,
deren Handlungen er nach Art. 68 zu vertreten hat,
in dem eigenen Walde vorgenommen werden,
während nach Art. 49 Zuwiderhandlungen gegen
forstpolizeiliche Bestimmungen, welche im fremden
Walde begangen werden, lediglich als Forstfrevel
zu betrachten und nach Art. 78—104 zu bestrafen
sind. Weiter verfügt Art. 69, daß hinsichtlich der
Forstpolizeiübertretungen der Waldbesitzer vorbehalt-
lich des Rückgriffes, wo solcher gestattet ist, die
Handlungen der in Art. 68 genannten Personen in
der Art zu vertreten hat, daß ihn allein die Strafe,
sowie der Schadenersatz und die Kosten treffen, aus-
genommen, wenn er beweist, daß die Uebertretung
ohne sein Vorwiffen geschah, in welchem Falle die
Uebertreter allein wegen Forstfrevel zu bestrafen sind.
Aus dem Zusammenhänge dieser Bestimmungen
geht aber zur Evidenz hervor, daß die Verletzung
einer forstpolizeilichen Bestimmung in einem frem-
den Walde wohl als Forstfrevel, niemals aber
als eine nach Art. 74—77 strafbare Fosstpolizei-
übertretung betrachtet werden und daß nur der
Waldbesttzer selbst wegen der in seinem eigene»
496 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Walde vorgenommenen Zuwiderhandlungen gegen
forstpvlizeiliche Bestimmungen sich einer Forstpolizei-
übertretung schuldig machen kann.
Die strafrechtliche Verantwortlichkeit trifft den
Waldbesitzer aber unter allen Umständen, mag er
die Forstpolizeiübertretung selbst, oder ein Anderer
mit seinem Wissen und Willen begangen haben, da,
wenn man ihn im letzteren Falle straflos lasten
würde, das an Forstpolizeiübertretungen geknüpfte
öffentliche Jntereffe, welches nach den obigen Aus-
einandersetzungen hauptsächlich bei dem Verbote des
Kahlhiebes in den Vordergrund tritt, im höchsten
Grade gefährdet wäre und das Gesetz in dieser
Richtung stets umgangen werden könnte, zumal auch
der Dritte durch das Strafgesetz nie erreicht würde,
indem er wegen der im fremden Walde begangenen
gesetzwidrigen Handlungen wohl objektiv einen Forst-
frevel, aber keine Forstpolizeiübertretung verüben,
wegen dieses Forstfrevels indeffen nicht bestraft wer-
den könnte, weil er dann nicht unberechtigt, sondern
mit Vorwissen des Waldeigenthümers gehandelt
hätte; der Dritte ist bei der erwähnten Voraussetz-
ung gleichsam das Werkzeug des Waldeigenthümers.
Mit Recht ist gegen jeden der beiden Beschul-
digten die volle — wenn auch, wie gezeigt, nicht
richtig ausgemeffenen Strafe verhängt worden, denn
durch Art. 55 Abs. 1 u. 2 wird verfügt, daß, wenn
ein Forstfrevel Lurch Zusammenwirken mehrerer Per-
sonen verübt wird, rc. die volle Strafe gegen jeden
derselben auszusprechen ist, und sodann bestimmt
Art. 56, daß die Vorschrift des Art. 55 Abs. 1 u. 2
auch Anwendung findet auf die Waldbesitzer, welche
gemeinschaftlich im gemeinschaftlichen Walde eine
Forstpolizeiübertretung begehen. Erk. v. 30. Ja-
nuar 1880. UB. Nr. 22.
(Schluß folgt.) ^
Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke
(Adolph Enke) in. Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Crgiinzuugsblatt
M «.
45. Jahrgang.
Dr. I. A. Seuffett's
\lMkx für ArchiMntorndung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Mittheilungen. aus Entscheidungen des Oberlandesgerichts München
in Strafsachen aus dem 1. Semester 1660. — Mittheilungen aus
Entscheidungen des Reichsgerichtes im Gebiete des Civilrechts (mit
Einschluß des Handelsrechtes) und des Civilprozesses bis 1. April
1660. (Schluß.) — Uebersicht über die neueren Ergebnisse der Recht-
sprechung des obersten Landesgerichtes in Gegenständen des Straf-
rechtes in der Zeit vom 1. Zanuar bis 31. März 1880. (Schluß.)
Mittheilunzen aus Entscheidungen des Oberlaudes-
gerichts München in Strafsachen ans dem 1. Se-
mester 1880.
I Reichsgekichtsverfaffrmgsgefetz.
§. 123 Ziff. 3. S. unten Nr.. III §. 459 re.
11. Reichsstrafgefetzbuch.
§§. 292 u.293 Fed erwild, ob Kreuzschnäbel
als solches zu erachten seien. Ob ein Thier jagd-
bar ist, bemißt sich nach dem am betreffenden Orte
geltenden bürgerlichen Rechte. An jenem Orte nun,
an welchem die Angeklagten Kreuzschnäbeln nachstell-
ten, gilt das allgemeine preußische Landrecht und
dieses bestimmt im Theil II Titel 16 §. 32, daß
zu den jagbaren Thieren nur dasjenige wilde Ge-
flügel gehört, welches zur Speise gebraucht zu wer-
den pflegt. Es ist aber weiter festgestellt, daß be-
züglich der Kreuzschnäbel die letztere Voraussetzung,
daß sie in der fraglichen Gegend zur menschlichen
Neue Folge XXV. Band.
498 Entscheidungen des Oberlandesgerichts München.
Nahrung zu dienen pflegen, nicht gegeben ist. Es
haben daher nach dieser Feststellung die Angeklagten
dadurch, daß sie Kreuzschnäbeln nachstellten, die Jagd
dortselbst nicht ausgeübt und liegt sohin der That-
bestand eines Vergehens nach §§. 292 und 293
des RStGB. hier nicht vor.
In der Revisionsschrift wird die erwähnte Fest-
stellung angefochten, allein dieselbe ist rein thatsäch-
licher Natur und es kann daher hierorts nicht einer
Prüfung unterstellt werden, ob die Ergebniffe des
Beweisverfahrens in dieser Beziehung von der Straf-
kammer richtig gewürdigt worden sind, ob insbeson-
dere hiebei dem Bedenken bezüglich der Schmackhaf-
tigkeit des Fleisches des Kreuzschnabels und dem
Umstande, daß derselbe ein beliebter Singvogel ist,
ein erhebliches Gewicht beizulegen war oder nicht.
Eine unrichtige Auffassung der vorangeführten Be-
stimmung in §. 32 Thl. II Tit. 16 des preußischen
Landrechts aber liegt der obigen Feststellung nicht
zu Grunde, denn diese letztere stützt sich auf die An-
schauung, daß nicht davon gesprochen werden könne,
es pflege Geflügel zur Speise gebraucht zu werden,
wenn der betreffende Vogel in einem kleinen Bezirke
manchmal einzelnen Personen zur Speise diene, und
diese Anschauung kann nicht als eine rechtsirrthüm-
liche bezeichnet werden, sondern entspricht dem gesetz-
lichen Erfordernisse, daß das Geflügel zur Speise
gebraucht zu werden pflegt. Bezüglich der Ver-
fehlung gegen die Verordg. v. 4. Juni 1866 über
Vogelschutz wurde Verjährung angenommen. Urtheil
v. 20. Mai 1880.
(Fortsetzung folgt.)
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
499
Mitteilungen aus Entscheidungen des Reichsge-
richtes im Gebiete des Civilrechts (mit Ein-
schluß des Handelsrechtes) und des Civilprozesses
bis 1. Äpril 1880.
I. Zum Civilrecht.
k) Reichshaftpflichtgesetz.
(Schluß.)
Das Umladen von Gütern aus einem still-
stehenden Eisenbahnwagen auf einen anderen gehört
nicht zum „Betriebe der Eisenbahn". S. III 101/79.
Urth. vom 28. November 1879. (Reichshaftpflicht-
gesetz vom 7. Juni 1871 §. 1.)
Die Beschädigung eines Kindes durch die Pferde-
eisenbahn erscheint durch höhere Gewalt nicht ver-
ursacht, wenn das Kind beim Spielen vor den Ei-
senbahnwagen gesprungen und so — wenn auch ohne
Verschulden des Wagenlenkers — verletzt worden
ist. S. HI 163/79. Urth. vom 2. Dezbr. 1879
(Reichshaftpfiichtgesetz §. 1.)
Als eine „beim Betrieb der Eisenbahn" zuge-
fügte Verletzung ist es anzusehen, wenn ein Arbeiter
beim Fortschieben eines Wagens zum Zwecke des
Rangirens im Bahnhofe auf dem Glatteise ausglitt
und in Folge des Sturzes starb. S. III 102/79.
Urth. v. 9. Dezember 1879. (Reichshaftpflichtge-
setz §. 1.)
Als eine Verletzung „beim Betrieb der Eisen-
bahn" ist zu betrachten, wenn ein Arbeiter beim
Aufwinden einer entgleisten Lokomotive durch Platzen
einer Winde verletzt wurde. S. III 264/79. Urth.
v. 9. Dez. 1879. (Reichshaftpflichtgesetz §. 1.)
500
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Bei theilweiser Arbeitsfähigkeit des Verletzten
ist die ihm zuzusprechende Vergütung mit Rücksicht
auf die ihm verbliebene Arbeitskraft nach freiem Er-
messen zu bestimmen. S. III 111/79. Urth. vom
28. November 1879. (Reichshaftpflichtgesetz §§. 3,7
Abs. 1.)
Der Ansicht des Reichsoberhandelsgerichts
(Band 24 S. 366 der Entscheidungen desselben),
daß die Aenderung einer aus dem Haftpflichtgesetze
zugesprochenen Rente mit der Zustellung der Klage
darauf eintritt, wurde beigepflichtet. S. V 18/80.
Urth. vom 28. Januar 1880. (Haftpflichtgesetz
§• 7 Abs. 2.)
g) Markenschutzgesetz.
Die Vorschriften über Bezeichnung von Maaren
mit dem Namen eines Anderen sind nur von dem
bürgerlichen Namen, nicht von sonstigen im Verkehr
üblichen Benennungen zu verstehen. S. H 129/79.
Urth. vom 19. Dez. 1879. (Markenschutzgesetz vom
30. Nov. 1874 §§. 13, 14.)
h) Patentgesetz.
Die Benützung einer Erfindung erscheint als
„offenkundig", wenn sie — sei es durch den Betrieb
der Herstellung, oder durch die Beschaffenheit des
hergestellten Gegenstandes — in der Weise an die
Oeffentlichkeit getreten ist, daß Sachkundige davon
Kenntniß erlangen konnten, sollte auch nicht nach-
gewiesen sein, daß Jemand davon wirklich Kenntniß
erlangt habe. Die Möglichkeit, Kenntniß davon
zu erlangen, ist auch dann anzunehmen, wenn Sach-
kundige die Benützung der Erfindung aus der Be-
schaffenheit des Gegenstandes nicht ohne Weiteres
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 501
durch bloßen Augenschein, wohl aber durch eine Un-
tersuchung und Prüfung entnehmen konnten. S. I
31/80. Urth. v. 17. Januar 1880. (Patentgesetz
vom 25. Mai 1877 §. 2.)
i) Militärpensionsgesetz.
Die den Beginn der Klagefrist bezeichnende Be-
kanntmachung der „endgültigen Entscheidung der
Militärverwaltungsbehörde" ist nicht an eine be-
stimmte Form geknüpft; es kann die mündliche, im
Dienstwege durch das Bezirkskommando gemachte,
Mittheilung genügen. S. IV 73/79. Urth. vom
4. Dez. 1879. (Militärpensionsgesetz vom 27. Juni
1871 §. 114.
k) Gesetz über die Bewilligung vonWohn-
ungsgeldzuschüssen.
Ein mit Pensionsansprüchen aus dem aktiven
Dienste geschiedener, zu demselben aber wieder her-
angezogener Offizier, welcher in einer etatsmäßigen
Stelle Verwendung gefunden, und zwar kein Gehalt,
wohl aber die ihm bei seiner Pensionirung bewilligte
Pension und daneben auch Wohnungsgeldzu-
schuß bezogen hat, hat bei seinem Ausscheiden aus
der etatsmäßigen Stelle ein Recht auf Pension auch
von dem als Bestandtheil der Besoldung dieser Stelle
zu betrachtenden Wohnungsgeldzuschuß. S. IV
10>79. Urth. v. 6. Nov. 1879. (Reichsgesetz v.
30. Juni 1873, betr. die Bewilligung von Wohn-
ungsgeldzuschüfsen rc. re. §§. 1, 8.)
II. Zum Gerichtsverfaffungsgesetze.
Das Ersuchen eines Deutschen Gerichtes um
Vollstreckung einer nach seinen Gesetzen als Vorbe-
dingung einer Ehescheidung anzuordnenden Haft ist
502
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
von dem ersuchten Gerichte, dessen Recht die Haft
als Zwangsmittel zur Herstellung des ehelichen Le-
bens nicht zuläßt, als verboten abzulehen. S. IV
Beschw.-Reg. 55. Urth. v. 1. April 1880. GVG.
§. 159.
III. Zur Civilprozeßorknung.
Die Vorschrift, daß, wenn eine Partei im Ter-
mine zur Beweisaufnahme nicht erscheint, die Be-
weisaufnahme gleichwohl insoweit, als es nach Lage
der Sache geschehen kann, zu bewirken ist, gilt auch
für den Termin zur Beweisaufnahme vor dem
Prozeßgerichte.
Der Termin zur Beweisaufnahme vor dem
Prozeßgerichte ist als solcher noch nicht zugleich ein
Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung,
in welchem ein Versäumnißurtheil ergehen könnte,
sondern, wird dazu erst durch die wirklich erfolgte
Beweisaufnahme. Hieran ist auch für die Beruf-
ungsinstanz nichts geändert. S. I 6/80. Urth. v.
20. März 1880. (CPO. §§. 297, 332 Abs. 1,
§. 335 Abs. 1, §. 504 Abs. 2.)
Bei Berechnung des Betrages des Beschwerde-
gegenstandes kommen Provision, Protest kosten, Porto-
auslagen, welche mit der Wechselforderung als Ne-
benforderungen geltend gemacht werden, nicht in
Betracht. S. III 403/79. Urth. v. 23. Dez. 1879.
(CPO. §. 508.)
Gegen zwei gleichlautende Beschlüsse der Vor-
instanzen ist weitere Beschwerde ausgeschlossen, wobei
auf die Verschiedenheit der Urtheilsgründe
nichts ankommt. S. III 32/79. Urth. v. 11. No-
vember 1879. (CPO. §. 531.)
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
503
Reberstcht
über die neueren Ergebnisse der Rechtsprechung des
obersten Landesgerichtes in Gegenständen des Straf-
rechtes in -er Zeit vom 1. Januar bis 31. Mär; 1880.
(Schluß.)
II. Forstgesetz vom 28. März 1852.
Art. 49, 84. Die Verletzung dieser Gesetzes-
stellen soll darin liegen, daß die Beschwerdeführer als
ausschließliche Nutznießer Besitzer des Waldes seien
und demnach einen nach Art. 84 strafbaren Forst-
frevel nicht begehen konnten, indem der Gemeinde-
wald für sie kein fremder sei.
Dieser Anschauung gegenüber kommt aber in
Betracht, daß nach den tatsächlichen Feststellungen
des Vorrichters der hier in Frage stehende Wald
Eigenthum der Gemeinde M. ist, und daß den Be-
schwerdeführern hieran das ausschließliche Nutzungs-
recht zusteht. Schon hieraus erhellt, daß dieser
Wald für die Beschuldigten ein fremder ist, in wel-
chem sie nur die ihnen zugestandenen Rechte auszu-
üben befugt sind, und selbst wenn sie ausschließliche
Nutzungsrechte haben, sie bei deren Ausübung an
die durch die Aufsichtsbehörde vorgeschriebenen Regeln
gebunden sind. Nun werden aber die Gemeinde-
waldungen, die einer regelmäßigen Bewirthschaftung
überhaupt fähig sind, nach Art. 6 ff. unter der
Oberaufsicht der Staatsregierung nach Wirthschafts-
plänen bewirthschaftet, welche durch Sachverständige
hergestellt, und von der Forstpolizeibehörde genehmigt
worden sind, und ist die Ausführung des Betriebes
nach diesen Wirthschaftsplänen eigenen Förstern oder
anderen Sachverständigen übertragen. Hieraus er-
gibt sich, daß die den Gemeindegliedern in einem
Gemeindewalde zustehenden Nutzungsrechte nicht nach
504 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
Belieben sondern nur nach dem festgesetzten Wirth-
schaftsplane und nur unter Anleitung der mit der
Betriebsausführung betrauten Sachverständigen aus-
geübt werden dürfen. Es können also auch Ge-
meindeglieder aus dem Gemeindewalde nur an den
hiezu angewiesenen Waldorten Streuwerk holen und
wenn sie solches aus nickt angewiesenen Flächen ent-
nehmen, so machen sie sich eines nach Art. 84 strafbaren
Forstfrevels schuldig. Ein Forstfrevel kann nach
Art. 49 allerdings nur in einem fremden Walde be-
gangen werden, und nur von einem Berechtigten, der
sich bei Ausübung seiner Berechtigung einer Ueber-
schreitung schuldig macht, und ist Letzteres der Fall,
wenn er Streuwerk unbefugt aus einem nicht ange-
wiesenen Waldorte holt. Der hier in Rede stehende
Gemeindewald ist aber für die Beschwerdeführer ein
fremder und können sie in demselben daher einen
Forstfrevel begehen, wenn sie einer aus Grund des
festgesetzten Wirthschaftsplanes erlassenen Vorschrift
zuwiderhandeln. Tatsächlich ist nemlich festgestellt,
daß die Beschwerdeführer nicht Besitzer des Gemeinde-
waldes sind, sondern daß er sich im Eigenthum der
Gemeinde M. befindet. Daß aber die Gemeinde
als solche Eigenthum besitzen kann, ergibt sich aus
Art. 1 der Gemeindeordnung vom Jahre 1869,
wornach die Gemeinden öffentliche Körperschaften
sind mit dem Rechte der Selbstverwaltung nach
Maßgabe der Gesetze; sie sind als juristische Perso-
nen Inhaber von Rechten und also auch fähig,
Vermögen zu besitzen; ist dieses aber der Fall, dann
befindet sich der fragliche Wald nach den Feststell-
ungen des Vorrichters lediglich im Eigenthume der
Gemeinde M. und ist nur die Gemeinde selbst als
juristische Person Eigenthümerin, nicht aber sind es
die einzelnen Glieder, welche die Gemeinde bilden.
Diese können die Eigenthumsrechte der Gemeinde
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 505
für sich nicht ausüben, und ist nur die Gemeinde
als Körperschaft das berechtigte Subjekt, wel-
ches mit der Gesammtheit der dieselbe bildenden
Individuen nicht identifizirt werden darf. Wenn
demnach nur die Gemeinde als Waldbesitzerin zu
betrachten ist und nicht die einzelnen Glieder als
Miteigenthümer des Waldes angesehen werden kön-
nen, so erscheint derselbe den einzelnen Individuen
gegenüber als ein fremder und sind die Nutzungs-
rechte derselben nicht Ausfluß eines ihnen zustehen-
den Eigenthums, sondern stellen sich als Forstberech-
tigungen dar, auf welche Art. 49 im Falle unbe-
fugter Ausübung seine volle Anwendung findet.
Art. 55. Es ist Beschwerde geführt, daß der
Berufungsrichter ein Zusammenwirken der Beschul-
digten bei Begehung der ihnen zur Last gelegten
Frevel angenommen hat. Zur Beurtheilung der
Frage, ob hier ein Zusammenwirken Statt hatte
oder nicht, kommt nach Art. 4 des Eins.-Gesetzes
vom 26. Dezember 1871 der §. 47 d. RStGB.
in Betracht.
Hienach wird nun, wenn Mehrere eine straf-
bare Handlung, also hier einen Forstfrevel, gemein-
schaftlich ausführen, jeder als Thäter bestraft.
Wie die Motive hiezu ersehen kaffen, findet der
wesentliche Charakter der Mitthäterschaft in der
gemeinschaftlichen Ausführung der That
seinen vollen Ausdruck, indem hiebei nicht sowohl
lediglich das rein äußerliche Moment der gemein-
schaftlichen Thätigkeit bei der Ausführung, sondern
auch und vorzugsweise der Charakter der Mit-
wirkung des Einzelnen bei der Ausführung
ins Auge gefaßt und hienach bestimmt wird, ob die
That selbst in ihrer Ausführung als eine gemein-
schaftliche sich darstellt. Während die Mitwirkung
des Gehilfen sich dadurch kennzeichnet, daß sie die
506
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
That selbst als die eines Dritten behandelt, zu wel-
cher Hilfe geleistet wird, ist die Mitwirkung des
Mitthäters aus der Absicht entsprungen, die That
als seine eigene, beziehungsweise als die seiner Com-
plicen zu unterstützen und zur Vollendung zu bringen.
Nicht sowohl das Maß und die Bedeutung der Mit-
wirkung zu der That, als die Absicht, aus welcher
sie entsprungen, wird nach wie vor das wesentliche
entscheidende Moment bilden.
ek. Reichstagsverhandlungen 1870 Bd. III
S. 54.
Nach diesen Motiven versteht das RStGB.
unter „Thäter" nur denjenigen, welcher die zum
Thatbestande erforderliche Handlung gewollt und
bewirkt hat, und ist die Mitthäterschaft dadurch be-
dingt, daß die Mehreren die strafbare Handlung ge-
wollt und ins Werk gesetzt haben dadurch, daß sie
die Handlung gemeinschaftlich ausführten, d. h. daß
jeder eine Handlung vorgenommen hat, wie sie der
Thatbestand erfordert, durch welche also ein thatbe-
standliches Moment erfüllt wird und erfüllt werden
wollte. Bei der Hervorbringung einer strafbaren
Handlung durch Zusammenwirken ist es nothwendig,
daß der Wille des Einzelnen darauf gerichtet war,
und daß dieser an der Ausführung durch eigene
Thätigkeit sich betheiligt hat. Nur ein positives
Thun, nicht ein blos passives Verhalten, nicht ein
wissentliches Geschehenlaflen kann eine Mitthäterschaft
begründen, ebensowenig auch die bloße Verabredung
zur Ausführung der That, wenn dieser Verabredung
keine die Ausführung derselben bekundende Hand-
lung gefolgt ist; und bildet dieselbe nur eine straf-
lose vorbereitende Handlung.
Im gegebenen Falle ist nur thatsächlich festge-
stellt, daß sich an der Wegnahme der Streu aus
den hiezu nicht angewiesenen Waldorten nur 15 Be-
Neuere oberstrichlerliche Erkenntnisse. 507
schuldigte, nicht aber auch die übrigen 18 Beschul-
digten betheiligt haben.
Diese Letzteren haben daher keinen Theil des
Thatbestandes des dort verübten Forstfrevels durch
eigene Thätigkeit hervorgebracht, können folglich
weder als Thäter noch als Mitthäter in Betracht
kommen.
Haben sie sich in den angewiesenen Waldorten
Streuwerk angeeignet, so waren sie hiezu berechtigt,
und haben keine unter Strafe gestellte Handlung
verübt. Die einzige ihnen nachgewiesene Handlung
besteht darin, daß sie sich an dem Beschlüsse bethei-
ligten, auch in den nicht angewiesenen Waldorten
Streu zu rechen, und an der Verloosung der betreffen-
den Theil nahmen; allein hierin kann nur eine Vor-
bereitungshandlung erblickt werden, keineswegs aber
eine Thätigkeit, durch welche ein zur Konstituirung
des Forstfrevels erforderliches Thatbestandsmoment
erzeugt wird.
Da der Berufungsrichter hierin aber schon einen
als Zusammenwirkung bei Verübung des Forstfrevels
sich darstellenden Umstand, eine Mitthäterschaft er-
blickt hat, hat er den Art. 55 verletzt.
Ebenso ist diese Gesetzesstelle bezüglich der
15 Beschuldigten unrichtig angewendet worden, da
nirgends festgestellt ist, daß dieselben gemeinschaftlich
eine und dieselbe strafbare That ausführten, oder
daß der eine an der That des Andern selbstständig
sich betheiligte, sei es, um seine eigene, sei es, um
die Handlung des Dritten zu fördern; so daß hie-
nach jeder dieser 15 Beschuldigten nur für den durch
seine Handlung verursachten Frevel zur Verantwort-
ung gezogen, und nur in den durch seine Handlung
verübten Werths- und Schadensersatz sowie in die
hienach sich berechnende Geldstrafe und nur in den
508 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
ihn treffenden Kostenantheil des erstinstanziellen Ver-
fahrens verurtheilt werden konnte. Erk. vom 6. Fe-
bruar 1880 UB. Nr. 30.
HI. Reich sgefetz v. 21. Oktober 1898 gegen
die gemeingefährlichen Bestrebungen der Sozial-
demokratie.
Die Vorschriften der §§. 11 und 19 sind aus
den §§. 14 und 18 des Reichspreßgesetzes vom
7. Mai 1874 hergeleitet worden. Es ergibt sich
dieses nicht nur aus dem gleichen Strafrahmen für
die Zuwiderhandlungen gegen das Verbot der Ver-
breitung einer verbotenen Druckschrift hier und dort,
sondern auck aus dem Berichte der zur Berathung
des Entwurfes des Sozialistengesetzes niedergesetzten
Reichstagscommission, in welchem bezüglich der dem
Reichskanzler eingeräumten Befugniß des Verbotes
ausländischer Vereine und der ferneren Verbreitung
einer im Auslande erscheinenden periodischen Druck-
schrift ausdrücklich auf den §. 14 des Reichspreß-
gesetzes als eine analoge Bestimmung verwiesen
worden ist.
ek. Reichstagsverhandlungen I. Session 1878,
Bd. II Anlagen S. 97, 99.
Es ist daher die Annahme gerechtfertigt, daß
die dem Ausdrucke: „Verbreitung" innewohnende
Bedeutung in den beiden Gesetzen die gleiche ist,
m. a. W., daß das Sozialistengesetz unter dem
Ausdrucke: „eine Druckschrift verbreiten" nichts
Anderes versteht, als was das Reichspreßgesetz darun-
ter verstanden haben will.
Nun hat zwar auch das letztgenannte Gesetz
über den schon in §. 3, dann wiederholt in §. 14
gebrauchten Ausdruck „Verbreitung einer Druck-
schrift" keine Definition aufgestellt, allein die zu
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 509
diesem Gesetze erlaffenen Motive äußern sich in die-
ser Beziehung dahin, daß, weil auch das Reichs-
strafgesetzbuch den Begriff der Verbreitung nicht
weiter definire, und ihm nur „den öffentlichen An-
schlag" oder „die öffentliche Ausstellung" von Schrif-
ten als gleichbedeutend zur Seite stelle (§§.85,110),
und weil auch das Gesetz vom 11. Juni 1870, das
Urheberrecht an Schriftwerken betr., sich einer der-
artigen Definition enthalte, endlich weil eine solche
überhaupt nicht in erschöpfender Weise gegeben werden
könne, deshalb und um nicht mit der an die anderen
Gesetze sich knüpfenden Spruchpraxis in Widerstreit
zu gerathen, von einer Definition des ein wesent-
liches Moment im Thatbestande derjenigen Reate,
welche durch den Inhalt einer Druckschrift begangen
werden, und eben hiedurch ihren eigenthümlichen
Charakter erhalten, bildenden Begriffs der „Ver-
breitung" abgesehen, und nur dafür Vorsorge ge-
troffen worden ist, daß der Ausdruck „Verbreitung",
wo er im Reichspreßgesetze auftritt, zugleich auf
das im Reichsstrafgesetzbuche nebenher genannte „An-
schlägen, Ausstellen und Auslegen" mitbezogen wird,
ek. Reichstagsvechandlungen 2. Legislatur-
Periode 1874 Bd. III Anlagenband S. 139.
Auf Grund dieser Erwägungen bestimmt der
§. 3 des Reichspreßgesetzes, daß als Verbreitung
einer Druckschrift im Sinne dieses Gesetzes auch
das Anschlägen, Ausstellen oder Auslegen derselben
an Orten, wo sie der Kenntnißnahme durch das
Publikum zugänglich sind, gilt.
Hieraus ergibt sich, daß das Reichspreßgesetz
das Wort „verbreiten" gleichbedeutend nimmt
mit „ausbreiten" und darunter nur eine solche
Handlung begreift, welche die Kenntnißnahme der
Druckschrift einer unbestimmten Mehrheit von Per-
sonen zugänglich macht.
510 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
In diesem Sinne hat Theorie und Praxis das
betreffende Gesetz stets interpretirt. Ebenso ist Theorie
und Praxis darüber einig, daß auch da, wo das
RStGB. von der Verbreitung von Schriften spricht
(§§. 85, 110, 111, 130y rc. rc.), dieser Begriff
in derselben eben erörterten Weise aufzufafsen ist.
Erwägt man nun, daß das Reichspreßgesetz
einerseits eine Definition des Begriffes „Verbreitung
einer Druckschrift" wie bereits erwähnt, u. A. auch
um deßwillen unterlassen hat, um mit der bestehen-
den Spruchpraxis in Bezug auf die Auffaffung die-
ses Begriffes in anderen Gesetzen nicht in Wider-
streit zu gerathen, daß es andererseits nur das An-
schlägen rc. der Druckschriften an Orten, wo solche
der Kenntnißnahme durch das Publikum zugänglich
sind, der Verbreitung bezüglich der Strafbarkeit
gleichstellt, daß es aber hiemit die bisherige Spruch-
praxis in Bezug auf das RStGB. anerkennt, und
erwägt man weiter, daß die Strafbestimmungen des
§. 19 des Reichsgesetzes vom 21. Oktober 1878
sich an die Bestimmungen der §§. 14 und 18 des
Reichspreßgesetzes anlehnen, so erscheint auch aus
diesen Gründen der Satz gerechtfertigt, daß aus
§. 19 des ebengenannten Reichsgesetzes nur der-
jenige bestraft werden kann, welcher eine Handlung
verübt, durch welche er unter der Erkenntniß, daß
es sich um eine durch den Reichskanzler auf Grund
der §§. 11, 12 des Sozialistengesetzes verbotenen
Druckschrift handelt, diese einer unbestimmten
Mehrheit von Personen zugänglich macht.
Wenn man nun auch zugeben muß, daß die
Bildung eines Abonnentenkreises in Bezug auf eine
verbotene Druckschrift und die Circulation derselben
unter den Abonnenten nicht unter allen Umständen
die Annahme deren Verbreitung ausschließt, so kommt
für den gegebenen Fall doch weiter in Betracht, daß
Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse. 511
nach den thatsächlichen Feststellungen es sich nur um
eine kleine auf wenige Personen beschränkte Abonnen-
tengruppe handelt, und daß die Circulation nur
innerhalb der Personen der einzelnen Gruppen statt-
gefunden hat.
Eine Verbreitungshandlung im erörterten Sinne
des Gesetzes ist daher den einzelnen Gruppen gegen-
über nicht festgestellt. Erk. vom 13. Februar 1880
UB. Nr. 34.
IV. Notariatsgesetz v. 10. Novbr. 1861.
Art. 117. Ob der Notar ohngeachtet der
wiederholten gegen ihn verhängten Disciplinarstrafen
Angesichts der demselben neuerdings zur Last fallen-
den vielfachen Vergehungen gegen das Notariatsge-
setz in fahrlässiger und leichtsinniger Verletzung seiner
Amtspflicht verharrte, ist Thatfrage.
Die Frage aber, ob sich der Notar durch die
ihn wiederholt und neuerdings zur Last fallenden
Verfehlungen des Vertrauens in seine Dienstleistungen
unwürdig gemacht, fällt unter die Prüfung des
Kasiationshofes.
Darauf, ob der Notar jenes Vertrauen oder
die öffentliche Achtung bereits verloren hat, kommt
es nicht an.
Der Auffaffung, daß, da das Gesetz ein Ver-
harren in der Verletzung und Vernachlässigung der
Amtspflicht voraussetzt, die neuerlichen Verfehlungen
immer eine Fortsetzung, somit eine gleichartige Ueber-
tretung mit den früher bestraften Reuten zum Gegen-
stände haben müssen, kann nicht beigepflichtet werden.
Es ist, um gegen einen Notar auf Grund des
Art. 117 Z. 1 auf Suspension erkennen zu können,
keineswegs nothwendig, daß die Wiederholung eine
gleichartige sei, vielmehr genügt es, wenn ein Notar
512 Neuere oberstrichterliche Erkenntnisse.
überhaupt sich wiederholte Verfehlungen durch Ver-
letzung oder Vernachlässigung seiner Amtspflicht fahr-
lässiger oder leichtsinniger Weise zu Schulden kom-
men ließ.
Es geht dies aus den Motiven zum Gesetze
selbst hervor, in welchen eine nähere Feststellung der
in Ziff. 1 des Art. 117 gegebenen Voraussetzungen
nicht enthalten ist, vielmehr die betreffende Entscheid-
ung einfach dem richterlichen Ermessen überlassen ist,
Verhandlungen der Kammer der Abg. pro
1855/61 Beil. Bd. V S. 237,
wie denn auch in der That die einschlägige Ziff. 1
des Art. 117 die früheren wiederholten Disciplinar-
strafen ganz gleichförmig und ohne irgend eine Ein-
schränkung als eine gemeinsame Vorbedingung auf-
stellt, während allerdings bezüglich der sub 2 und 3
des Art. 117 vorgesehenen Fälle ein hievon verschie-
dener Grundsatz zur Geltung kommt. Erk. vom
18. Februar 1886 UB. Nr. 176.
V Reichspreßgefetz vom 9 Mai 189#.
§§. 3, 14,18. Cf. z. Reichsgesetz vom 21. Ok-
tober 1878 gegen die gemeingefährlichen Bestrebungen
der Sozialdemokratie.
Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm & Enke
tAdolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
Ergänzungsblatt
M. r.
45. Jahrgang.
Dr. I. A. Seussert's
>lstter lür KechtZklnioendung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Mittheilungen aus Entscheidungen des Oberlandesgerichts München
in Strafsachen aus dem 1. Semester 1880. (Fortsetzung.)
Mittheilungen aus Entscheidungen -es Oberlnn-es-
gerichts München in Strafsachen aus dem 1. Se-
mester 1880.
H. Neichsstrafgefetzbuch.
(Fortsetzung.)
§. 367 Ziff. 3. Kaiser!. Verordnung vom
5. Januar 1875, den Verkehr mit Arznei-
mitteln betr. Homoöpathische Streukügel-
chen. Die mit Revision angefochtene Entscheidung ist
damit begründet, daß der Angeklagte am 20. Ok-
tober 1879 ohne polizeiliche Erlaubniß Gegen-
stände, die nach dem der kaiserlichen Verordnung
vom 5. Januar 1875 beigegebenen Verzeichnisse Ä
nur in Apotheken verkauft werden dürfen, nämlich
2 Gläschen Streukügelchen mit Arnicatinctur befeuch-
tet und ein Gläschen mit Flüssigkeit, welche aus
einer Mischung von Baldrian mit Weingeist und
Wasser bestand, an je einen Patienten als Heilmittel
abgegeben habe. ,
Hiegegen bezeichnet Beschwerdeführer den §. 367
Ziff. 3 des RStGB. als verletzt, weil §. 1 der-
gedachten kaiserlichen Verordnung dadurch unrichtig
aygewendet worden sei, daß die von^ ihm abgegebenen
Streukügelchen, welche rein Zuckerbäckerwaaren seien,
als Pillen betrachtet wurden.
Diese Auffassung ist aber nicht richtig.
Neue Folge XXV. Band
514 Entscheidungen des OberlandeSgerichtS München.
Jene Verordnung ist auf Grund des §. 6 der
Reichsgewerbeordnung erlassen worden.
Sie hat nach ihrem Betreffe die Regelung des
Verkehrs mit Arzneimitteln zum Gegenstände und
bildet sonach eine Ergänzung zu §. 367 Ziff. 3 des
RStGB.
Denn dadurch, daß diese Verordnung in den
§§. 1 und 2 das Feilhalten und den Verkauf der
im Verzeichniffe Anlage A aufgeführten Zubereitun-
gen als Heilmittel sowie das Feilhalten und den
Verkauf der im Verzeichniffe Anlage 6 benannten
Droguen und chemischen Präparate nur in Apotheken
gestattet, und §. 1 besagt, es mache hinsichtlich des
Feilhaltens und des Verkaufs der bezeichneten Zu-
bereitungen keinen Unterschied, ob solche aus arznei-
lich wirksamen oder aus solchen Stoffen bestehen, die
an und für sich zum medizinischen Gebrauche nicht
geeignet sind, hat dieselbe den Begriff der in §. 367
Ziff. 3 des RStGB. behandelten Arzneien näher
feftgestellt, indem sie bestimmt, wie weit der Handel
mit Arzneien nicht freigegeben, und was unter
Arzneien im Sinne des K. 367 Ziff. 3 des RStGB.
zu verstehen ist.
Hiernach sind aber hierunter nicht blos Stoffe
zu verstehen, die in der medizinischen Wiffenschaft
und Praxis als Heilmittel gelten, sondern alle im
Verzeichniffe A aufgeführten Zubereitungen, sofern
sie als Heilmittel verabreicht werden, gleichviel, ob
sie medizinisch wirksame Stoffe enthalten oder nicht.
Ist aber dies der Fall, so hat der Vorrichter,
da unter den Zubereitungen des Verzeichnisses A
Pillen, somit zum inneren Gebrauche bestimmte Arznei-
kügelchen aufgeführt sind, dadurch, daß er die vom
Angeklagten an einen Patienten als Heilmittel gege-
benen aus Zucker und Mehl hergestellten, mit Arnica
befeuchteten, sogenannten Streukügelchen als Pillen
erklärte, die erwähnte Verordnung richtig angewendet,
da diese Kügelchen sich als Zubereitungen dar-
Entscheidungen des ObcrlandeSgerichts München. 515
stellen, die nach Form und Art ihrer Verwendung
im gegebenen Falle die Eigenschaft von Arzneikügel-
chen und sohin die Natur von Pillen im Sinne der
genannten Beilage A haben. Dabei ist es ohne
Belang, daß dieselben von den sie anwendenden ho-
möopathischen Aerzten nicht Pillen genannt werden.
Denn da die erwähnte Verordnung nicht unterscheidet,
aus welchen Stoffen die betreffenden Zubereitungen
bestehen, und ob sie zu allopathischen oder homöo-
pathischen Heilzwecken verwendet werden, so ist für
die Frage, ob eine Zubereitung zu den in der Bei-
lage A aufgeführten Pillen gehört, nur die Form
in Verbindung mit der Art der Verwendung der
Zubereitung maßgebend und daher gleichgiltig, wie
die betreffenden Arzneikügelchen von den Homöopathen
bezeichnet zu werden pflegen. Sie sind eben homöo-
pathische Pillen, wenn sie auch nicht so genannt
werden.
Gleich ungerechtfertigt ist die weitere Beschwerde,
daß bezüglich der Abgabe der in einem Gläschen
enthaltenen Flüssigkeit die fragliche Verordnung nicht
richtig angewendet worden sei.
Auch hier ist nur entscheidend, daß der Ange-
klagte, wie festgestellt, eine aus drei Stoffen, Wasser,
Alkohol und Baldrian bestehende Mischung als Heil-
mittel abgegeben hat. Ob diese Mischung aus arznei-
lich wirksamen Stoffen besteht, ist nach der ausdrück-
lichen Bestimmung in §. 1 der gedachten Verordnung
ohne Bedeutung. Es genügt deshalb, daß diese Zu-
bereitung die Form der flüssigen Arzneimischung des
Verzeichnisses A an sich trägt, wobei es gleichgiltig
ist, in welcher Gestalt und ob viel oder wenig Bal-
drian der Mischung zugesetzt wurde, und daß Wein-
geist aus Alkohol und Wasser besteht, da unter allen
Verhältnissen eine Mischung verschiedener Stoffe vor-
liegt, die eine flüssige Arzneimischung im Sinne der
Beilage A bildet.
Es hat daher auch in diesem Punkte die Ver-
516 Entscheidungen deS Oberlandesgerichts München.
ordnung richtige Anwendung gefunden. Urtheil vom
15. Mai 1880.
§. 368 Ziff. 8. Verordg. vom 30. Juli 1862
über dieFeier der Sonn- und Festtage. Nach
der Thatgeschichte hat der Distriktsfeuerwehrkomman-
dant aus Auftrag des Bezirksfeuerwehrkommandanten
am Sonntag den 31. August 1879 Morgens
5 Uhr eine Feuerwehrübung angesagt.
Bei dieser Uebung, welche zu besagter Zeit statt-
fand und schon um 7 Uhr Morgens beendigt war,
erschienen die Beschwerdeführer nicht.
Die Anordnung der fraglichen Uebung an einem
Sonntage erfolgte zu dem Zwecke, um, nachdem
mehrere Feuerwehrpflichtige, darunter ein Theil der
Beschwerdeführer, vom königl. Polizeigerichte W. am
20. Juni 1879 von der Beschuldigung einer Ueber-
tretnng, begangen durch Nichterscheinen bei einer
Feuerwehrübung an einem Sonntage, freigesprochen
worden waren, über diese Frage gebenen Falls eine
weitere gerichtliche Entscheidung zu erwirken.
In erster Instanz freigesprochen, wurden die
Beschwerdeführer vom Berufungsrichter auf Beruf-
ung des Amtsanwaltes gemäß der §§. 57, 58, 64,
65 und 66 der Feuerlöschordnung für den Amtsbe-
zirk Kusel in Verbindung mit §. 368 Ziff. 8 des
RStGB. bestraft.
Die dagegen eingelegte Revision wird dadurch
zu begründen versucht, daß die Beschwerdeführer,
wenn auch feuerwehrpflichtig, an der fraglichen Uebung
aus religiöser Ueberzeugung, weil diese ihnen unter-
sage, an Sonn- und Feiertagen ruhestörende Arbeiten
zu verrichten, keinen Antheil genommen haben und
sich hiezu um so mehr berechtigt erachtet hätten, als
durch das allegirte Urtheil vom 20. Juni 1879
ausdrücklich anerkannt worden sei, daß sie bei der
an einem Sonntage abgehaltenen Uebung zu erschei-
nen nicht verpflichtet seien.
Entscheidungen des Oberlandesgerichts München. 51*7
Zur Begründung des angefochtenen Urtheils
wird noch auf §. 1 der k. Verordnung vom 30. Juli
1862 über die Feier der Sonn- und Festtage und
auf Tit. IV §. 9 der Verfaffungsurkunde Bezug
genommen.
Die Revision wurde verworfen.
Was die Frage betrifft, ob der betreffende
Feuerwehrkommandant befugt war, an einem Sonn-
tage eine Feuerwehrübung abzuhalten, so enthält die
auf Grund des §. 368 Ziff. 8 des RStGB. erlas-
sene für vollziehbar erklärte Feuerlöschordnung, deren
Rechtsgiltigkeit nicht bestritten ist, keine besondere
Bestimmung darüber, an welchen Tagen solche
Uebungen abgehalten werden sollen, sondern nur in
§. 57 die allgemeine Vorschrift, daß die Feuerwehr-
übungen nach Anordnung des Distriktsfeuerwehrkom-
mandanten vorzunehmen seien. Hienach ist aber die
Bestimmung des Tages dem Ermessen dieses Kom-
mandanten anheim gestellt, und ist dieser daher auch
befugt, die Uebungen an einem Sonntage anzube-
raumen, da keine gesetzliche oder verordnungsmäßige
Vorschrift entgegensteht. Was insbesondere die alle-
girte Vorschrift in Tit. IV §. 9 der bahr. Verfas-
sungsurkunde betrifft, so wird hiedurch wohl jedem
Einwohner des Königreichs vollkommene Gewissens-
freiheit gesichert, und darf demnach, wie in §. 2
der II. Verf.-Beil. ausgesprochen ist, in Gegenständen
des Glaubens und Gewissens Niemand einem
Zwange unterworfen werden.
Von einem solchen Zwange könnte jedoch allen-
falls nur dann die Sprache sein, wenn die fragliche
Feuerwehrübung in der Art vorgenommen worden
wäre, daß die Beschwerdeführer dem Gottesdienste
an diesem Sonntage nicht hätten beiwohnen können,
und so in die Zwangslage gesetzt worden wären,
entweder einem religiösen Bedürfnisse oder einer bür-
gerlichen Pflicht nicht zu genügen. Allein nach den
Festellungen des angefochtenen Urtheils war die
518 Entscheidungen des Oberlandesgerichts München.
Uebung schon vor Morgens 7 Uhr beendigt, und
waren die Beschwerdeführer daher in der Lage, dem
an diesem Morgen später stattfindenden Gottesdienste
beiwohnen zu können; es stand daher Tit. IV §.9
der Verf.-Urkunde der fraglichen Uebung nicht im Wege.
Gleiches ist aber auch der Fall bezüglich der k.
Verordnung vom 30. Juli 1862, welche in §. 1
alle öffentlich vorgenommenen oder öffentliches Aer-
gerniß erregenden Arbeiten oder geräuschvollen Hand-
thierungen des landwirthschaftlichen gewerblichen Han-
dels und Fabrikbetriebes an Sonn- und Feiertagen,
dringende Fälle ausgenommen, untersagte, ferner in
§. 3 die Abhaltung von Getreide und Viehmärkten,
von Treibjagden und öffentlichen Versteigerungen
verbietet und außerdem noch mehrfache, die Feier des
sonn- und festtäglichen Gottesdienstes schätzende Be-
stimmungen enthält. .
Denn diese Vorschriften finden insgesammt auf
die außer der Zeit des sonn- und festtäglichen Got-
tesdienstes stattfindenden Feuerwehrübungen keine
Anwendung, da derartige Uebungen unter keine der
betreffenden Bestimmungen der Verordnung fallen,
und zwar um so weniger, als sie im Interesse des
öffentlichen Wohles abgehalten werden. Es ist des-
halb nicht abzusehen, wie durch solche Uebungen der
erwähnten Verordnung entgegengehandelt, die Feier
des Sonntags gestört und das religiöse Gefühl ver-
letzt werden soll. War aber hienach der betreffende
Kommandant befugt, auf Sonntag den 31. August
1879 Morgens 5 Uhr eine Feuerwehrübung anzu-
beraumen, so waren auch die Beschwerdeführer als
Mitglieder der Löschmannschaft nach §. 64 der Feuer-
löschordnung verpflichtet, der Anordnung des Kom-
mandanten Folge zu leisten und sich bei der Uebung
einzufinden, wobei es ihnen freistand, falls sie sich
durch besagte Anordnung beschwert erachteten, von
dem ihnen in §. 65 eingeräumten Beschwerderechte
Gebrauch zu machen.
Entscheidungen des Oberlandesgerichts München, gjg
Was endlich das Vorbringen anbelangt, daß
die Beschwerdeführer, weil mehrere von ihnen durch
das erwähnte Urtheil vom 20. Juni 1879 freige-
sprochen wurden, sich für berechtigt hielten, bei der
Uebung nicht zu erscheinen, und deshalb in gutem
Glauben gewesen seien, so ist diese Behauptung zwar
im angefochtenen Urtheile nicht beanstandet, sie ist
aber nicht geeignet, die Revision zu rechtfertigen, weil
die irrthümliche Meinung, daß eine Feuerwehrübung
nicht auf einen Sonntag anberaumt werden dürfe,
die Beschwerdeführer nicht von der Verpflichtung ent-
bindet, an einer solchen Uebung Theil zu nehmen,
und da sich diese Ansicht als ein Rechtsirrthum dar-
stellt, die den Beschwerdeführern zur Last liegende
Zuwiderhandlung nicht straflos macht. Urtheil vom
21. April 1880.
III. Reichsstrafprozeßorkiiung.
§§. 244, 245, 272, 385. Vereinszoll-
gesetz v. 1869 §§. 135 u. 136. Vom Schöffen-
gerichte des k. Amtsgerichts R. wurden St. und T. je
einer Uebertretung des Vereinszollgesetzes für schuldig
erklärt, deßhalb jeder in eine Geldstrafe von 535 Mark
20 Pf. und in die ihn treffenden Kosten des Ver-
fahrens und Strafvollzugs, Beide aber unter Con-
fiskation des Wagens sammt Leder und Polsterung
als Gesammtschuldner in die Zollabgabe von 133 Mark
80 Pf. und in die erwachsenen Auslagen verfällt.
Die von St. eingelegte Berufung wurde vom
k. Landgerichte F. verworfen und das angefochtene
Urtheil dahin berichtigt, daß St. eines Vergehens
der Zolldefraudation für schuldig erkannt und die
gegen ihn erkannte Geldstrafe für den Fall der Un-
einbringlichkeit in eine Gefängnißstrafe von 54 Tagen
umgewandelt wurde.
Die dagegen rechtzeitig eingelegte Revision wurde
520 Entscheidungen des Oberlandesgerichts München.
dahin begründet, daß die §§. 245 u. 377 Z. 5 der
RStPO. sowie §. 136 Nr. 1 e. des Vereinszoll-
gesetzes verletzt worden seien.
In öffentlicher Sitzung des Revisionsgerichts
wurden auch die §§. 244 u. 372 d. RStPO. als
verletzt bezeichnet.
Die Revision wurde zurückgewiesen.
Nach §. 135 des Vereinszollgesetzes macht sich
einer Defraudation schuldig, wer es unternimmt, die
Ein- oder Ausgangsabgaben zu hinterziehen, und nach
§. 136 Ziff. 1 lit. c wird die Zolldefraudation
insbesondere dann als vollbracht angenommen, wenn
von Gewerbtreibenden zollpflichtige Gegenstände, die
zu ihrem Gewerbe in Bezug stehen, in einer eine
geringere Abgabe begründenden Beschaffenheit deela-
rirt werden.
Zu verzollen aber ist gemäß Nr. 15 lit. e.
Ziff. 2 des Zolltarifs ein Wagen mit Leder oder
Polsterarbeit, für den eine Eingangsabgabe zu
150 Mark zu entrichten ist. Hieraus folgt, daß
eine Zolldefraudation, die dadurch verübt worden sein
soll, daß die Theile eines solchen Wagens nach Zer-
legung desselben nicht in ihrer Zusammengehörigkeit,
als Ganzes, sondern einzeln und in Folge dessen zu
einem geringeren Betrage verzollt wurden, zu ihrem
Begriffe erfordert, daß die einzelnen verzollten Gegen-
stände Theile des zerlegten Wagens gebildet hatten.
Diese Voraussetzung ist aber nicht schon dann ge-
geben, wenn ein Gegenstand zu dem Zwecke erworben
wurde, um später nach der Verzollung zu einem
Bestandtheile des Wagens verwendet zu werden,
sondern die einzeln verzollte Sache muß schon vor-
her, nämlich vor der Verzollung, ein Bestandtheil
des Wagens geworden sein, weil Theil eines Gegen-
standes nur diejenige Sache ist, welche diese Eigen-
schaft bereits erlangt hat.
Es genügt daher im gegebenen Falle nicht, wie
der Vorrichter angenommen hat, daß nach der An-
Entscheidungen des Oberlandesgerichts München. 521
gäbe des Angeklagten St. das eingetauschte Wagen-
dach bestimmt gewesen sei, in S. für den frag-
lichen Wagen hergerichtet und ihm angepaßt zu
werden. Dabei macht es keinen Unterschied, ob das
von St. angeblich eingetauschte Wagendach bereits
in dessen Eigenthum übergegangen war, oder nicht.
Denn wenn das Dach noch keinen Theil des Wagens
bildete, so ist es selbstverständlich für den Thatbestand
der vorbezeichneten Defraudation gleichgiltig, wem
zur Zeit der Verzollung das Eigenthum daran zu-
stand.
Hienach stellt sich aber die Beweiserhebung,
welche vom Vorrichter abgelehnt wurde, für die Fest-
stellung der dem Angeklagten St. bezüglich des
Wagendaches zur Last gelegten Defraudation
keineswegs als unerheblich dar, und liegt vielmehr
dieser Ablehnung eine falsche Auffassung des §. 136
Nr. 1 c des Vereinszollgesetzes und sohin ein ma-
terieller Rechtsirrthuin zu Grunde.
Allein diese Rechtsverletzung kann keine Folge
äußern, weil nach der thatsächlichen Feststellung
des Vorrichters ganz abgesehen vom Wagendache
eine Defraudation, wie solche in Frage steht, ge-
geben erscheint. Es ist nämlich thatsächlich festgestellt,
daß St. in Verbindung mit T. es unternommen
hat, die Eingangsabgabe von 150 Mark für den Ein-
spännerwagen dadurch zu hinterziehen, daß er in S.
die Polsterung aus dem Wagen genommen, und
diesen ohne Polsterung bei dem Nebenzollamte S.
mit 9 Mark 30 Pf. verzollt hat, während vom T.
gleichzeitig diese zum Wagen gehörige Polsterung
sammt dem Wagendache mit 6 Mark 90 Pf. ver-
zollt wurde.
Diese Handlungen begründen eine Zolldefrau-
dation nach §. 135 ». §. 136 des Vereinszollgesetzes,
da nach Nr. 15 Ziff. 2 lit. c des Zolltarifs für
einen Wagen mit Leder oder Polsterarbeit, sonach
für einen Wagen mit Polsterarbeit, wenn derselbe
522 Entscheidungen des Oberlandesgerichts München.
auch keine Lederarbeit enthält, eine Eingangsabgabe
von 150 Mark zu entrichten ist. Dabei ist es unerheb-
lich, daß, wie die Vertheidigung bemängelt, im an-
gefochtenen Urtheile nicht ausdrücklich gesagt ist, daß
der Verzollung eine falsche Declaration von Seiten
des St. vorausgegangen sei. Denn der thatsächlich
festgestellten Entrichtung des Zolles mußte eine ent-
sprechende Declaration vorausgegangen sein, und
darauf, von welchem der beiden Angeklagten die De-
claration abgegeben wurde, kommt deßhalb nichts an,
weil nach der Thatgeschichte die beiden Angeklagten
auf Grund gegenseitiger Verabredung bei der Ver-
zollung gemeinschaftlich gehandelt und demgemäß die
That nach §. 47 des RStGB. durch gemeinsames
Zusammenwirken ausgeführt haben, so daß die falsche
Declaration als von Seiten des St. ausgegangen
zu erachten ist, um so mehr, da er es war, der für
den von ihm über die Grenze gebrachten Wagen den
Zoll zu 150 Mark zu entrichten hatte. Daß §. 47
des RStGB. auch bei Zolldefraudationen Anwend-
ung findet, ergibt sich aus §. 149 des Vereinszoll-
gesetzes in Verbindung mit §. 20 des Einf.-Vollz.-
Ges. v. 26. Dezbr. 1871 und Art. 16 des Aus-
führungsgesetzes zur RStPO.
Hienach eignet sich die Revision, soweit sie auf
unrichtige Anwendung des Gesetzes gestützt ist, zur
Verwerfung. Was aber die Beschwerde betrifft, daß
die §§. 245, 244 der RStPO. verletzt seien, weil
T. nicht als Zeuge vernommen wurde, so kann diese
Beschwerde darum keine Beachtung finden, weil die-
selbe lediglich die Verletzung von Rechtsnormen über
das Verfahren zum Gegenstände hat, und auf der-
artige Verletzungen eine gegen ein in der Berufungs-
instanz ergangenes Urtheil gerichtete Revision nur in
dem hier nicht gegebenen Falle der Verletzung der
Vorschrift des §. 398 der RStPO. gestützt wer-
den kann.
Gleiches ist der Fall bezüglich der weiteren Be-
Entscheidungen des Oberlandesgerichts München. 523
schwerde, daß der Vorrichter die Vorschrift des §.372
I. e. verletzt habe, indem, abgesehen davon, daß
diese Beschwerde erst in der öffentlichen Sitzung, so-
hin nicht innerhalb der in §. 385 1. e. vorgeschriebenen
Frist, vorgebracht wurde, auch hier §. 380 I. e. ent-
gegensteht, weil nach dieser letzteren Bestimmung im
Zusammenhalte mit §. 398 Abs. 2 in Sachen, wie
die vorliegende, nur in dem hier nicht gegebenen Falle,
daß nach vorausgegangener Aushebung eines Urtheils
in dem neuerlichen Urtheile eine härtere Strafe
als die im ersteren erkannte verhängt wurde, Re-
vision zulässig ist. Urtheil vom 6. April 1880.
§§.380,398, 263, 264, 372. DerAn-
geklagte war in I. Instanz wegen Uebertretung groben
Unfugs in eine 8 tägige Haftstrafe und in die Kosten
verurtheilt. Seine Berufung wurde unter Verfüll-
ung desselben in die Kosten II. Instanz verworfen.
Mittelst Revision verlangteer seine Freisprechung
und eventuell Anordnung anderweitiger Verhandlung,
indem er die §§. 263, 264 u. 372 der Strafprozeß-
ordnung, sowie den Rechtsgrundsatz: „Nulla poena
sine lege“ als verletzt bezeichnete.
Die Revision wurde zurückgewiesen aus folgen-
den Gründen:
Der Erstrichter gründet seine Entscheidung auf
die Thatsache, daß der Angeklagte am 19. August
1879 auf L. W. unter Schimpfen und Lärmen sein
geladenes und gespanntes Jagdgewehr angelegt habe.
Der Berufungsrichter nimmt als feststehend an,
daß der Angeklagte damals auf freiem Felde den
L. W. nach kurzem Hin- und Herreden zugerufen habe:
„Was, Du dutzest mich, gleich nehme ich
„mein Gewehr herunter und schieße Dich
„über und über"
wobei er zugleich sein Jagdgewehr von der Schulter
herunter gerissen und auf L. W. angelegt habe, so
524 Entscheidungen des Oberlandesgerichts München.
daß dieser, weil er knacken hörte, voll Schrecken sich
zu verbergen suchte.
Dabei sprach das Berufungsgericht aus, daß
diese Handlung des Angeklagten nicht eine Ueber-
tretung nach §. 360 Z. 11 des Reichsstrafgesetz-
buches bilde, sondern daß sie sich als ein Vergehen
nach §. 241 loe. eit. darstelle, da der Ange-
klagte den L. W. mit dem Verbrechen des Mordes
oder doch jenem des Todtschlages rechtswidrig be-
droht habe.
Der Angeklagte erachtet nun die §§. 263, 264,
372 der StPO, darum für verletzt, weil seine Ver-
urtheilung wegen einer anderen That erfolgt sei, als
die Anklage zum Gegenstände gehabt habe, weil er
nicht auf die nachher im zweitrichterlichen Urtheile
zum Ausdrucke gekommene Veränderung des recht-
lichen Gesichtspunktes bei der Verhandlung gemäß
der Vorschrift des §. 264 der StPO, besonders
hingewiesen worden sei, und weil das erstrichterliche
Urtheil eine Abänderung zu seinem Nachtheile er-
litten habe.
Nach §. 380 der StPO, greift jedoch die Re-
vision gegen die in der Berufungsinstanz erlassenen
Urtheile der Landgerichte außer dem hier nicht ge-
gebenen Falle der Verletzung der Vorschrift des
§. 398 der StPO, wegen Verletzung einer Rechts-
norm im Verfahren nicht Platz.
Die Vorschrift der §§. 263, 264, 372 der
StPO, über die Nothwendigkeit der Identität der
den Gegenstand der Aburtheilung bildenden That
mit der in der Anklage bezeichneten (§.263), über
die Nothwendigkeit besonderer Hinweisung des An-
geklagten auf die Veränderung des rechtlichen Ge-
sichtspunktes, wenn seiner Verurtheilung ein anderes
Strafgesetz zu Grunde zu legen ist, als jenes, welches
im Beschlüsse über die Eröffnung des Hauptverfahrens
angeführt wurde (§. 264) und über die Unzulässige
keit einer Abänderung des erstrichterlichen Urtheils
Entscheidungen des Oberlandesgerichts München. 525
in der Berufungsinstanz zum Nachtheile des An-
geklagten, wenn das Urtheil I. Instanz nur von
diesem angefochten war (§. 372), sind aber straf-
prvzeßrechtlicbe Normen, nicht Vorschriften des ma-
teriellen Strafrechts.
Es können daher die Revisionsgründe keine
Berücksichtigung finden und ist deßhalb auf eine
Prüfung der betreffenden angeblichen Gesetzesverletz-
ung im Einzelnen nicht einzugehen.
Im Uebrigen ist vom Berufungsgerichte gegen-
über der tatsächlichen Feststellung mit Recht das
Vorliegen des Thatbestandes eines Vergehens nach
§. 241 des RStGB. gegen den Angeklagten an-
genommen worden; insoferne aber vom Angeklagten
geltend gemacht wird, daß der Ausspruch einer Haft-
strafe dieser rechtlichen Beurtheilung der festgestellten
That nicht entspreche, weil das in §. 241 des RStGB.
vorgesehene Vergehen nicht mit Haftstrafe bedroht sei,
und daß daher das angefochtene Urtheil gegen den
Grundsatz: „nulla poena sine lege“ verstoße, so
kommt in Betracht, daß der Berufungsrichter eine
Strafe auf Grund des §. 241 des RStGB. gegen
den Angeklagten nicht erkannt, sondern lediglich aus-
gesprochen hat, daß die von ihm verübte That unter
ein schwereres Strafgesetz falle, als der Erstrichter
annahm und daß derselbe daher durch das erstrichter-
liche Urtheil sich nicht beschwert erachten könne, wo-
bei es in H. Instanz bei der früheren Strafe um
deßwillen Helaffen wurde, weil das schöffengericht-
liche Urtheil in Folge der vom Angeklagten allein
eingelegten Berufung nach §. 372 der StPO, nicht
zu seinem Nachtheile abgeäudert werden durfte.
Eine Freisprechung des Angeklagten konnte nicht
eintreten, weil eine solche nur in dem Falle gerecht-
fertigt gewesen wäre, ivenn die betreffende That
nicht unter ein Strafgesetz fiele. Erkenntniß vom
11. März 1880.
526 Entscheidungen des Oberlandesgerichts München.
§§. 452, 359, 380. Die RStPO. bestimmt
in §. 452, daß im Falle der Angeklagte, der gegen
einen amtsrichterlichen Strafbefehl Einspruch erhoben
hat, in der Hauptverhandlung ohne genügende Ent-
schuldigung ausbleibt, und auch nicht durch einen
Vertheidiger vertreten wird, der Einspruch ohne Be-
weisaufnahme zu verwerfen ist.
Diese Bestimmung beruht nach den Motiven
zu §. 380 des Gesetzentwurfes darauf, daß vom
Gesetze, wenn der Angeklagte, nachdem er durch Er-
hebung des Einspruches auf rechtliches Gehör an-
getragen hat, es unterläßt, sich in ver Hauptverhand-
lung vor Gericht zu vertheidigen, angenommen wird,
er habe den Einspruch nur deßhalb erhoben, um die
Strafvollstreckung aufzuschieben, so daß es gerecht-
fertigt sei, eine Beweisaufnahme und eine Entscheid-
ung in der Sache selbst nicht stattfinden zu lassen.
Auf Grund dieser Vorschrift wurde wegen un-
entschuldigten Ausbleibens des nicht vertretenen An-
geklagten in der schöffengerichtlichen Sitzung durch
Urtheil vom 18. Oktober 1879 der von B. gegen
den hier in Frage stehenden Strafbefehl vom 11. Sep-
tember 1879 erhobene Einspruch, und von der Straf-
kammer des k. Landgerichts H. die vom Angeklag-
ten eingelegte Berufung ohne Eingehen in die Sache
selbst verworfen. Inhaltlich der vorliegenden Revision
soll nun in dem letzteren Urtheile das Gesetz dadurch
verletzt worden sein, daß die Strafkammer in un-
richtiger Anwendung des §. 359 der RStPO.,
welche vorschreibt, daß, falls die Berufung nicht auf
bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt wird, der ganze
Inhalt des Urtheils als angefochten zu gelten hat,
statt die Aussagen der in der oberrichterlichen öffent-
lichen Sitzung vernommenen Zeugen zu würdigen
und darauf hin in der Sache selbst zu erkennen, sich
auf die Prüfung und Bescheidung der Frage be-
schränkt habe, ob der Einspruch des Angeklagten mit
Recht in erster Instanz verworfen wurde.
Entscheidungen des Oberlandesgcnchts München. 527
Bei diesem Verfahren habe die Strafkammer
das Strafgesetz nicht in Anwendung gebracht und
in Folge dessen die Strafverfügung vom 11. Sept.
1879, in welcher wegen zwei Uebertretungen eine
Strafe von 25 Mark eventuell eine Haft von 5 Tagen
ohne Ausscheidung der auf jedes der beiden Reate
treffenden Strafe ausgesprochen wurde, nickt be-
richtigt, ulld sei deßhalb K. 78 des StGB, durch Nicht-
anwendung verletzt worden.
Hienach ist aber die staatsanwaltschaftliche Re-
vision lediglich auf eine angebliche Verletzung von
Rechtsnormen über das Verfahren, nämlich darauf
gestützt, daß die Strafkammer mit Unrecht sich auf
die Bescheidung der Frage beschränkt habe, ob die
erstrichterliche Verwerfung des Einspruches nach
§. 452 der RStPO. gerechtfertigt sei.
Denn nur der auf diese Bescheidung beschränkte
oberstrichterliche Ausspruch wurde durch die eingelegte
Revision der Prüfung und Entscheidung des Re-
visionsgerichts unterstellt, und bezüglich dieser Ent-
scheidung sind lediglich die Vorschriften des Straf-
prozesses maßgebend. Es hat daher die Revisions-
beschwerde nur die Verletzung von Rechtsnormen
über das Verfahren zum Gegenstände.
Bestimmungen des Strafrechts sind im ober-
richterlichen Urtheile nicht angewendet worden und
waren, nachdem die Strafkammer in der Sache selbst
nicht erkannt hat, nicht in Anwendung zu bringen.
Es kann deßhalb im angefochtenen Urtheile eine solche
Bestimmung gar nicht verletzt worden sein. Aber
auch in der Revisionsinstanz können im gegebenen
Falle Vorschriften des Strafrechts nicht Anwendung
finden.
Denn das Revistonsgericht hat nur die ange-
fochtene Entscheidung zu prüfen, nicht aber mit der
Frage sich zu befaffen, wie im Rechtspunkte zu er-
kennen gewesen wäre, wenn der Berufungsrichter auf
die Sache selbst eingegangen sein würde. Es könnte
528 Entscheidungen des Oberlandesgerichts München.
darum auch nur auf Grund der Verletzung von Vor-
schriften der RStPO. die Aufhebung des erwähn-
ten Urtheils und Zurückverweisung der Sache zur
anderweiten Verhandlung und Entscheidung erkannt
werden.
Das oberrichterliche Urtheil wäre demzufolge
nur in dem Falle wegen Verletzung einer Straf-
bestimmung anfechtbar gewesen, wenn dasselbe eine
Entscheidung über die gegen B. erhobene Anklage
enthielte. Da aber diese Voraussetzung nicht ge-
geben ist, kann von der Verletzung einer strafrecht-
lichen Norm keine Rede sein.
Dabei ist es unbehelflich, daß in der Revisions-
ausführung eine Bestimmung des Strafgesetzes als
verletzt bezeichnet wurde, da bezüglich der Frage, ob
das Urtheil wegen Verletzung einer Rechtsnorm über
das Verfahren, oder wegen Verletzung einer andern
Rechtsnorm angefochten wird, nickt die Behauptung
des Beschwerdeführers, daß eine bestimmte Gesetzes-
vorschrift verletzt worden sei, sondern lediglich der
aus' dem Inhalte des angefochtenenen Ausspruches
und der Revistonsbegründung sich ergebende Gegen-
stand der Beschwerde entscheidend ist.
Nach §. 380 der RStPO. kann aber gegen
die in der Berufungsinstanz erlassenen Urtheile der
Landgerichte die Revision wegen Verletzung einer
Rechtsnorm über das Verfahren nur auf eine hier
nicht in Frage kommende Verletzung der Vorschrift
des §. 389 1. c. gestützt werden, und diese Be-
stimmung kann nicht dadurch unwirksam gemacht
werden, daß zur Rechtfertigung der eingelegten Re-
vision behauptet wird, es sei im angefochtenen Ur-
theile der §. 78 des RStGB. verletzt worden.
Die Revision stellt sich daher als unzulässig
dar. Urtheil vom 15. April 1880.
(Fortsetzung folgt.)
Redakl.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm fiC Enke
(Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
45. Jahrgang.
Ergänzungsblatt M. 8.
Dr. I. A. Seussert's
Hlätter für HechtMntvendimg
zunächst in Bayern.
Inhalt: Mittheilungen aus Entscheidungen des Overlandesgerichts München
in Strafsachen aus dem 1. Semester 1880. (Fortsetzung.)
Mittheilungen aus Entscheidungen des Oberlaudes-
gerichts München in Strafsachen aus dem 1. Se-
mester 1880.
UI. Reichsstrafprozeßordirrmg.
(Fortsetzung.)
§§. 459 Abs. 2, 460, 462; Gesetz vom
10. März 1879, die Besteuerung des Ge-
werbebetriebes im Umherziehen betr., Art.16,
17, 24. Ueber Zuständigkeit des Ober-
landesgerichts München als Revisionsge-
richt. Ob ein Wanderlager gegeben sei, ist
nicht von den Finanzstellen, sondern vom
Strafrichter festzustellen. Durch Strafbescheid
des k. Rentamts Z. vom 11. Juli 1879 wurde
gegen N., wohnhaft in P., weil er seit dem 9. Juli
1879 in der Stadt Z. ein Wanderlager betrieben
habe, ohne die Steuer hiefür entrichtet zu haben,
auf Grund des Art. 16 des allegirten Gesetzes eine
Geldstrafe von 750 Mark verhängt.
Gegen diesen Bescheid hat N. auf gerichtliche
Entscheidung angetragen und zugleich gegen die Be-
steuerung seines Gewerbebetriebs als Wanderlager
Reklamation zur k. Regierung (K. d. F.) ergriffen.
Letztere wurde durch Entschließung dieser Stelle
vom 27. August 1879 als unbegründet abgewiesen.
Neue Folge XXV. Band.
530 Entscheidungen des Oberlandesgerichts München.
Durch weiteren Strafbeschluß des Rentamts Z. -
vom 2. September 1879 wurde dann gegen N.,
weil er sein Wanderlager durch Nachschaffung von
Waaren ausgedehnt habe, ohne hievon dem Rentamte
Anzeige gemacht zu haben, gemäß Art. 17 Iit. e des
erwähnten Gesetzes eine Geldstrafe von 38 Mark
20 Pf. verhängt.
Auch gegen diesen Beschluß hat N. auf ge-
richtliche Entscheidung angetragen. Durch Urtheil
der Strafkammer vom 14. Januar 1880 wurde
hierauf N. der Anschuldigung der Zuwiderhandlung
gegen das Gesetz vom 10. März 1879 für nicht
hinreichend überführt erklärt und von Strafe und
Kosten freigesproche».
Gegen dieses Urtheil hat der Staatsanwalt
rechtzeitig Revision eingelegt und seinen Revisions-
antrag dahin begründet, daß die Strafkammer an
die rechtskräftige Entscheidung der k. Regierungs-
finanzkammer vom 27. August 1879 gebunden gewesen
sei, und daß daher dadurch, daß sie die Frage, ob
unter den gegebenen tatsächlichen Verhältnissen der
Betrieb eines Wanderlagers vorliege, ihrer Würdig-
ung unterzogen und daraufhin den Angeschuldigten
von der ihm zur Last gelegten Zuwiderhandlung gegen
das erwähnte Gesetz vom 10. März 1879 frei-
gesprochen habe, die Art. 16, 17 lit. c und 24
Abs. 6 dieses Gesetzes verletzt worden seien.
Vom Vertreter des Angeklagten wurde eine
Gegenerklärung eingereicht, in welcher zunächst unter
der Behauptung der Unzuständigkeit des Oberlandes-
gerichts München die Abgabe der Akten an das zur
Entscheidung über diese Revision zuständige Reichs-
gericht beantragt wurde.
Die Revision wurde dem oberstaatsanwaltschaft-
lichen Anträge gemäß verworfen.
Die Absicht, daß über die vorliegende Revision
nicht das Oberlandesgericht München, sondern das
Entscheigungcn des Obcrlandesgerichts München. 531
Reichsgericht zu entscheiden habe, weil nicht die
Art. 16 und 17 I. e. des Gesetzes v. 10. März 1879,
welche Artikel eine rein thatsächliche Prüfung ver-
langten, und nicht Art. 24 Abs. 6 dieses Gesetzes,
nach dessen Vorschrift verfahren worden sei, als ver-
letzt bezeichnet werden könnten, sondern höchstens
§. 377 Nr. 4 der RStPO., ist unrichtig. Denn
der Revisionsbeschwerdeführer hat keineswegs die
Zuständigkeit der Strafkammer zur Aburtheilung der
vorliegenden Strafsache bestritten, so daß die Be-
stimmung des §. 377 Nr. 4 der RStPO. in Frage
zu kommen hätte, sondern behauptet, daß die Straf-
kammer, welche bei der Aburtheilung der Sache an
den Ausspruch der k. Regierungsfinanzkammer, daß
im gegebenen Falle ein Wanderlager vorliege, ge-
bunden gewesen, dadurch, daß der Angeklagte von
der Anschuldigung wegen Zuwiderhandlung gegen das
Gesetz vom 10. März 1879 freigesprochen worden
sei, die Art. 16, 17 lit. c und insbesondere den
Art. 24 Abs. 6 dieses Gesetzes durch Nichtanwend-
ung verletzt habe. Es wird daher die vorliegende
Revision ausschließlich aus die Verletzung von Rechts-
normen, welche in einem bayerischen Gesetze enthalten
sind, gestützt, und ist demnach gemäß §. 123 Nr. 3
des RGVG. in Verbindung mit §. 9 des Ein-
führungsgesetzes und Art. 41 des Ausführungsgesetzes
hiezu für die Verhandlung und Entscheidung über
dieses Rechtsmittel das Oberlandesgericht München
zuständig.
Was die Sache selbst anbelangt, so wird vom
Beschwerdeführer die eingelegte Revision damit be-
gründet, daß nach der in der Pfalz vor Einführung
der RStPO. geltenden Gesetzgebung die Gerichte
an die Akte der Verwaltung, insbesondere an die
Entscheidungen der Steuerbehörden über die Ein-
steuerung, gebunden gewesen seien, und daß dieß auch
jetzt noch dann der Fall sei, wenn eine durch alle
532 Entscheidungen des Oberlandesgerichts München.
Instanzen verfolgte rechtskräftige Entscheidung der
Steuerbehörde über die Einsteuerung vorliege, und
daß daher die Vorschrift des Art. 24 Abs. 6 des
mehrerwähnten Gesetzes, wornach, wenn eine Re-
klamation wegen Festsetzung der Steuer zur Re-
gierungsfinanzkammer ergriffen und außerdem wegen
der vom Rentamte neben der Anlage der Steuer
verhängten Strafe auf gerichtliche Entscheidung an-
getragen wird, letztere bis zur rechtskräftigen Fest-
stellung der Steuer durch die Regierung ausgesetzt
bleiben soll, neben der RStPO. in dem Sinne fort-
bestehe, daß diese rechtskräftige Feststellung der Re-
gierung für die Strafgerichte dergestalt bindend sei,
daß dieselben die Frage der Steuerpflichtigkeit nicht
weiter zu prüfen hätten.
Dem gegenüber ist zu bemerken, daß durch die
RStPO. allerdings über die Zuständigkeit und das
Verfahren bezüglich der Einsteuerung des hier in
Frage stehenden Gewerbebetriebs im Umherziehen
nichts geändert worden ist und daher jetzt noch die
Bestimmungen der Art. 9, 15 und 24 des Gesetzes
vom 10. März 1879 unverändert zu Recht bestehen,
wornach das Rentamt die Steuer wegen Betriebs
eines Wanderlagers festzusetzen hat und hiegegen
Reklamation zur einschlägigen Regierungsfinanz-
kammer zulässig ist. Auch besteht noch die Vorschrift
des Art. 24 Abs. 6, daß im Falle Reklamation wegen
Festsetzung der Steuer zur Regierungsfinanzkammer
ergriffen wird, die beantragte gerichtliche Entscheidung
bis zur rechtskräftigen Feststellung der Steuer aus-
gesetzt zu bleiben hat, womit auch Art. 100 Abs. 1
des Ausführungsgesetzes zur RStPO. übereinstimmt.
Durch diese letztere Vorschrift ist aber nur ausge-
sprochen, daß die Entscheidung der Regierungsfinanz-
kammer, gegen welche nach Abs. 5 des besagten Art. 24
ein weiteres Rechtsmittel nicht stattfindet, bezüglich
der Frage, ob und in welcher Höhe Jemand Steuer
Entscheidungen des Oberlandesgerichts München. 5ZZ
zu entrichten hat, in der Weise sich als maßgebend
darstellt, daß die Höhe der Steuer keiner richter-
lichen Prüfung unterstellt werden kann, der Ausspruch
über die Steuerpflichtigkeit an sich aber nur in
finanzieller Beziehung, nämlich mit der Wirkung
eine endgiltige ist, daß sich die betreffende Person
der Entrichtung der Steuer nicht weigern kann.
Dagegen soll durch die fragliche Vorschrift
keineswegs besagt sein, daß, -wenn gegen einen auf
Grund der Art. 16 und 17 !it. e des Gesetzes vom
10. März 1879 erlaffenen Strafbescheid des Rent-
amts auf gerichtliche Entscheidung angetragen wurde,
das hiezu berufene Strafgericht nicht selbstständig die
Frage zu prüfen und zu entscheiden habe, ob der
Angeschuldigte ein der Steuer vom Gewerbebetrieb im
Umherziehen unterworfenes Gewerbe betrieben hat
und ob die Voraussetzung des so eben erwähnten
Art. 17 lit. c gegeben ist. Hierüber hat der Rich-
ter zur Bemeffung der Strafbarkeit der den
Gegenstand der Aburtheilung bildenden That in eige-
ner Zuständigkeit zu entscheiden, weil es einen wesent-
lichen Theil des Th at best and s der in Frage
stehenden Uebertretung bildet, daß der Angeschul-
digte dem Gesetze in dieser Weise zuwidergehandelt
hat und weil nur dann Bestrafung eintreten kann,
wenn die vorerwähnte Frage nicht verneint werden
muß. Ob dieß aber der Fall ist, hat der Richter
lediglich auf Grund der in öffentlicher Sitzung ge-
pflogenen Verhandlung zu bemessen und kann deß-
halb nicht in diesem Punkte durch den Bescheid der
Finanzbehörde gebunden sein, schon darum nicht, weil
außerdem der Antrag auf gerichtliche Entscheidung
nur einen Theil der Anschuldigung, und gerade den
wesentlichsten Theil derselben nicht, umfassen
würde, so daß das vom Gesetze dem Angeschuldigten
eingeräumte Recht, auf gerichtliche Entscheidung an-
zutragen, wenn im Strafbescheid die gesetzlich nie-
534 Entscheidungen des Oberlandesgerichts München.
drigste Strafe ausgesprochen wurde, abgesehen von
der Frage, ob nicht Unzurechnungsfähigkeit oder Ver-
jährung vorliege, geradezu gegenstandslos wäre.
Daß der Bescheid der Finanzbehörde, insoferne
in demselben ausgesprochen ist, daß der Angeschul-
digte steuerpflichtig sei, für die Strafbarkeit desselben
nicht maßgebend ist, ergibt sich auch aus den ein-
schlägigen Bestimmungen der RStPO. Denn nach
§. 462 ist in Folge des nach §. 459 Abs. 2 ge-
stellten Antrags Hauptverhandlung anzuberaumen
und in dieser vom Gerichte nach §. 260 über die
erhobene Anklage auf Grund des Ergebniffes der
Beweisaufnahme nach freier, aus dem Inbegriffe
der Verhandlung geschöpfter Ueberzeugung zu ent-
scheiden.
Hienach ist aber für den Richter hinsichtlich der
mehrerwähnten Frage, ob der Angeklagte ein der
Steuer vom Gewerbebetrieb im Umherziehen unter-
worfenes Gewerbe betrieben und den Betrieb eines
Wanderlagers auf Waarenvorräthe von größerer
Menge und in größerem Werthe als angemeldet aus-
gedehnt hat, nur das Ergebniß der öffentlichen Ver-
handlung, nicht ein vorausgegangener Ausspruch der
Fiuanzsteüe maßgebend.
Dem entsprechend ist denn auch in den Ver-
handlungen der Justizkommission des Reichstags zu
den §§. 386 ff. des Entwurfs der RStPO. nir-
gends bemerkt, daß der Ausspruch der Finanzbehörde
über die Steuerpflichtigkeit für den Richter bindend
sei, sondern nur hervorgehoben worden, daß gegen
einen Strafbescheid — einerlei ob derselbe von einer
höheren oder niederen Administrativbehörde ausgehe
— unbedingt der Rechtsweg stattfinden soll. Aus
den Motiven zu Art. 15 mit 21 des Entwurfs des
Gesetzes, betr. die Besteuerung des Gewerbebetriebs
im Umherziehen, ergibt sich ferner, daß bei Erlaffung
dieses Gesetzes auf das Inkrafttreten der StPO.
Entscheidungen des Oberlandesgerichts München. 535
des deutschen Reichs Rücksicht genommen wurde, und
in den Motiven zu den Art. 70 und 72 des Gesetzes
zur Ausführung der RStPO. ist auf diese StPO,
und die Verhandlungen über den Entwurf derselben
Bezug genommen und bemerkt, daß die Strafbeschlüffe,
insoweit sie wegen Zuwiderhandlungen gegen die Vor-
schriften über Erhebung von Steuern Strafen aus-
sprechen, den §§. 459 und ff. der RStPO. unter-
worfen seien und daß die Entscheidung einer höheren
Finanzbehörde noch der gerichtlichen Judikatur unter-
stellt werden könne.
Hienach und, da weder das Gesetz vom 10. März
1879, noch das Ausführungsgesetz zur RStPO.,
noch irgend ein anderes Gesetz eine Bestimmung da-
hin enthält, daß der Ausspruch der Finanzbehörde
über das Vorhandensein der Vorbedingungen der
Verpflichtung zur Entrichtung einer Steuer vom Ge-
werbebetrieb im Umherziehen für den zur Aburtheil-
ung eines auf Grund von §. 459 der StPO, ge-
stellten Antrags auf gerichtliche Entscheidung berufenen
Strafrichter maßgebend sei, ist das Gericht bezüglich
der Prüfung der Frage, ob die thatsächlichen Voraus-
setzungen der Strafbarkeit der dem Angeklagten in
dem Strafbescheid zur Last gelegten Handlungen
vorliegen, nicht beschränkt und hat dasselbe in Folge
deffen über diese Anklage in der nämlichen Weise, wie
über andere Anklagen, abzuurtheilen.
Dabei ist es unerheblich, daß, wie vom Be-
schwerdeführer geltend gemacht wird, im Verfahren
bei Zuwiderhandlungen gegen die Vorschriften über
die Erhebung öffentlicher Abgaben und Gefälle ge-
mäß §.462.der StPO, zur Hauptverhandlung ge-
schritten wird, ohne daß es der Einreichung einer
Anklageschrift oder einer Entscheidung über die Er-
öffnung des Hauptverfahrens bedarf, da dieß für die
dem Richter in §. 260 der StPO, zur Pflicht ge-
machte freie Würdigung des in der Hauptverhand-
536 Entscheidungen des Oberlandesgerichts München.
lung gepflogenen Beweisverfahrens ohne Bedeutung
ist. Gleich unerheblich ist die Bezugnahme des be-
schwerdeführenden Staatsanwalts auf die vor Ein-
führung der RStPO. in der Pfalz in Geltung ge-
wesenen gesetzlichen Bestimmungen. Denn diese kön-
nen im Hinblicke auf §. 6 des Einführungsgesetzes
zur RStPO. diesen letzteren gegenüber nicht weiter
in Betracht kommen.
Demgemäß war im vorliegenden Falle die
Strafkammer keineswegs an die Entscheidung der k.
Regierungsfinanzkammer vom 27. August 1879,
daß der Angeklagte ein Wanderlager betrieben habe,
gebunden und hat mithin dadurch, daß sie, nachdem
sie auf Grund der Verhandlung zu der Ueberzeugung
gelangte, es habe derselbe ein Wanderlager nicht be-
trieben, denselben von der erhobenen Anschuldigung
der Zuwiderhandlung gegen das Gesetz v. 10. März
1879 freisprach, eine Rechtsnorm, insbesondere den
Art. 24 Abs. 6 des Gesetzes, nicht verletzt. Urtheil
vom 30. April 1880.
§. 505 Abs. 1. Hat das vom Angeklagten
eingelegte Rechtsmittel nur theilweisen Erfolg, so
können die durch dasselbe verursachten Kosten nicht
sämmtlick der k. Staatskaffa überwiesen werden.
Der Angeklagte ist vom Schöffengerichte wegen
Vergehens der Körperverletzung in eine zweimonat-
liche Gefängnißstrafe und zur Tragung der Kosten
verurtheilt worden. Auf deffen Berufung wurde er
vom k. Landgericht N. wegen eines unter mildernden
Umständen verübten Vergehens der erschwerten Kör-
perverletzung in eine dreitägige Gefängnißstrafe und
in die Kosten der ersten Instanz verfällt, während
die Kosten der zweiten Instanz der k. Staatskassa
überwiesen wurden. Hiegegen legte der k. Staatsanwalt
Revision ein und begründete diese dahin, daß durch
Entscheidungen des Oberlandesgerichts München. 537
den Ausspruch bezüglich der Kosten II. Instanz
§. 505 Abs. i der RStPO. verletzt worden sei.
Dieser Beschwerde wurde aus folgenden Grün-
den entsprochen:
Es bestimmt die RStPO. in §. 497, daß der
Angeklagte, wenn er zur Strafe verurtheilt wird, die
Kosten mit Einschluß der durch die Vorbereitung der
öffentlichen Klage und Strafvdllstrecknng entstandenen
zu tragen habe und verordnet in §. 505 Abs. 1
Satz 3, daß das Gericht die Kosten angemeffen ver-
theilen kann, wenn das Rechtsmittel theilweisen Er-
folg hat. Daß letztere Bestimmung sich nur auf
die durch das Rechtsmittel erwachsenen Kosten be-
zieht, ergibt sich schon aus der Entstehung dieser
Vorschrift, nach welcher bei Stellung des Antrags
auf Beifügung dieser Bestimmung zu §. 425 des
Entwurfes zur Motivirung bemerkt wurde:
„Weder der Entwurf noch die Motive ließen er-
kennen, wie es bei einem nur theilweisen Erfolge
des Rechtsmittels mit den Kosten desselben ge-
halten werden solle".
Prot, der Justiz-Commission S. 730.
Es geht dies aber auch aus dem Gesetze selbst
hervor, weil der §. 505 in seinem ersten Absätze
lediglich von den durch ein Rechtsmittel veran-
laßten Kosten handelt, und in Folge dessen die im
dritten Absätze daselbst gestattete Vertheilung der
Kosten nur die Kosten des Rechtsmittels zum Gegen-
stände haben kann. Hienach konnte wohl der Vor-
richter, nachdem er auf die Berufung des Angeklag-
ten die in erster Instanz ausgesprochene Strafe er-
mäßigte und die Berufung sohin theilweisen Erfolg
hatte, die durch sie erwachsenen Kosten angemeffen
auf den Angeklagten und die Staatskassa vertheilen,
er durfte aber nicht s ä m m tl i ch e Kosten des Rechts-
mittels der Staatskassa und nur die Kosten der I.
538 Entscheidungen des Oberlandesgerichts München.
Instanz dem Angeklagten überbürden. Es hat des-
halb die Strafkammer, indem sie aussprach, sämmt-
liche Kosten der II. Instanz habe auf Grund des
§. 505 der RStPO. die Staatskafsa zu tragen,
diese materielles Recht enthaltende Gesetzesstelle durch
unrichtige Anwendung verletzt. In Folge dessen ist
der angefochtene Ausspruch bezüglich der auf die Be-
rufung des Angeklagten erwachsenen Kosten aufzu-
heben und die Sache zur anderweiten Verhandlung
an die Strafkammer zurückzuverweisen, welche Ent-
scheidung sich nicht nur auf die Kosten II. Instanz,
sondern auch auf die in der Revisionsinstanz erwachse-
nen Kosten zu erstrecken hat, und zwar in Anwend-
ung der §§. 393 Abs. 1 und 394 Abs. 2 der RStPO.
Urtheil vom 8. April 1880.
IV Polizeistrafgesetzbuch.
Art. 145 Ziff. 2; Reichsgew.-O. §§. 23, 42.
Der Magistrat der Stadt München hat am
9. August 1878 für die Benützung des Münchener
Schlacht- und Viehhofes ortspolizeiliche von der k.
Kreisregierung für vollziehbar erklärte Vorschriften
erlassen, von denen §. 3 Abs. 3 lautet:
Die Einfuhr von rohem Fleisch und Speck, roher
Eingeweide und roher Fleischwaaren in die Stadt
ist verboten.
Der zum selbstständigen Betriebe eines stehen-
den Metzgergewerbes in Thalkirchen befugte Wirth
T. V. ist angeklagt, rohes Fleisch von Thieren, die
er in Ausübung seines Metzgergewerbes in Thal-
kirchen geschlachtet, in den Monaten Juni und Juli
1879 fortgesetzt käuflich in den Münchener Stadtbe-
zirk an verschiedene Kunden geliefert zu haben.
Hiewegen der fortgesetzten Uebertretung obigen
Verbotes angeklagt, wurde er in I. Instanz freige-
Entscheidungen des Oberlandesgerichts München. 539
sprachen und die hiegegen eingelegte Berufung blieb
ohne Erfolg.
Gegen das oberrichterliche Urtheil legte der kgl.
Staatsanwalt Revision ein und bezeichnete als Be-
schwerdegrund die Verletzung des §. 23 Abs. 2; 42
der RGO., des Art. 145 Abs. 2 des Pol.-StGB.
und §. 3 Abs. 3 der allegirten ortspolizeilichen
Vorschrift.
Diese Beschwerde wurde aus folgenden Gründen
verworfen:
Der Anschauung der Jnstanzgerichte, daß das
fragliche Verbot rechtlicher Giltigkeit ermangle, muß
beigetreten werden.
Von den Bestimmungen, auf Grund deren die
ortspolizeiliche Vorschrift erlaffen ist, beziehen sich die
Art. 83 Abs. 1 Ziff. 3; 146 und 152 des Pol.-
StGB. augenscheinlich auf die Regelung anderer
Verhältnisse, ebenso Art. 40 u. 41 der Gem.-Ordn.
Was die noch übrigen in der Schlacht- und
Viehhofordnung als gesetzliche Basis derselben ange-
führten Bestimmungen betrifft, so ist durch Abs.' 2
des §. 23 der Reichs-Gew.-O. der Landesgesetzgeb-
ung Vorbehalten, für solche Orte, in welchen öffent-
liche Schlachthäuser in genügendem Umfange vor-
handen sind, die fernere Benützung bestehender und
die Anlage neuer Privatschlächtereien zu untersagen,
und wurde in Art. 145 Ziff. 2 des PStGB. in
Bayern von diesem Vorbehalte in der Art Gebrauch
gemacht, daß es der Ortspolizeibehörde überlassen
wurde, den Schlachtenzwang einzuführen. In diesen
beiden Bestimmungen ist nur von der Ermächtigung
zur Untersagung von Privatschlächtereien in einem
Orte die Sprache; über den Verkauf des Fleisches
von anderwärts geschlachteten Thieren an einem
Orte, an welchen Privatschlächtereien verboten sind,
ist darin nichts gesagt. Die weiteren Bestimmungen
in Ziff. 2 des Art. 145 des PStGB., wornach die
540 Entscheidungen des Obcrlandesgcnchts München.
Gemeinden zur Regelung der Schlachtordnung in den
öffentlichen Schlachthäusern, zum Verbote des Fleisch-
verkaufes an anderen Plätzen, als in den öffentlichen
Fleischbänken und zur Erlassung von Vorschriften
über die Ordnung des Verkaufes daselbst, sowie
über Güte und Gewicht der Zuwagen daselbst er-
mächtigt werden, dann die Bestimmungen in Art. 74
und 75 des PStGB., betreffen ebenfalls andere
Verhältnisse, als das Einbringen von Fleisch aus-
wärts geschlachteter Thiere in den Bezirk der Ge-
meinde.
Es kann daher auf diese Bestimmungen zur
Rechtfertigung des erwähnten Verbotes nur info-
ferne Bezug genommen werden, als hieraus die Be-
fugniß abgeleitet wird, zum Zwecke der Durchführung
und des Schutzes des angeordneten Schlachthaus-
zwanges aus gesundheits- und reinlichkeitspolizeilichen
Rücksichten das Einbringen von rohem Fleisch und
Speck, rohen Eingeweiden und rohen Fleischwaaren
zu untersagen.
Allein abgesehen von der Frage, ob nach Art. 1
des PStGB., wornach nur auf Grund gesetzlicher
Ermächtigung eine ortspolizeiliche Vorschrift erlassen
werden kann, die Befugniß zu einem derartigen
Verbote aus den angezogenen Gesetzesstellen über-
haupt abgeleitet werden kann, so ist ein solches Ver-
bot jedenfalls nach der Reichs-Gew.-O. unzulässig.
Wenn nämlich auch im Interesse der Gesundheits-
und Reinlichkeitspflege nach §. 144 der Reichs-
Gew.-O. den Gewerbtreibenden bezüglich der Art
und Weise der Ausübung ihres Gewerbes Beschränk-
ungen auferlegt werden können, so dürfen doch An-
ordnungen der letzteren Art nach Art. 2 der Reichs-
verfassung und Art. 10 und 15 des PStGB. nicht
mit einem Reichsgesetze in Widerspruch stehen, und
dieß ist hier der Fall.
Nach §. 42 der RGO. darf derjenige, welcher
Entscheidungen des Oberlandcsgerichts München. 541
zum selbständigen Betriebe eines stehenden Gewerbes
befugt ist, dasselbe, soweit nicht das hier außer
Frage bleibende Erforderniß eines Legitimations-
scheines entgegensteht, auch außerhalb des Ortes sei-
ner gewerblichen Niederlassung ausüben. Das Gesetz
unterscheidet dabei nicht zwischen vollständiger und
theilweiser Ausübung. Es steht daher dem Gewerb-
treibenden frei, auch nur einen Theil seines Gewerbe-
betriebes außerhalb seines Niederlafsungsortes zu
bethätigen und ist ihm sonach der Verkauf seiner
gewerblichen Erzeugnisse, welcher einen wesentlichen
Bestandtheil des Gewerbebetriebes bildet, auch au
einem anderen Orte gestattet, als an welchem er sich
niedergelassen hat und seine Gewerbserzeugnifse her-
stellt.
Zu diesen Erzeugnissen gehören aber beim
Metzgergewerbe das durch das Schlachten gewonnene
zum Verkaufe hergerichtete Fleisch nebst Speck, so-
wie die zubereiteten rohen Fleischwaare». Es werden
mithin durch das Verbot der Einfuhr rohen Fleisches rc.
nach München die auswärtigen Metzger von der
Ausübung eines Hauptbestandtheiles ihres Gewerbe-
betriebes in der Stadt München ausgeschlossen. Bei
diesem unbedingten Verbote handelt es sich nicht um
eine bloße Beschränkung in der Art der Ausübung ihres
Gewerbes in München; durch dasselbe wird ihnen
vielmehr geradezu die Möglichkeit entzogen, von ihrer
auswärtigen Gewerbsniederlafsuug aus ihr Gewerbe
nach und in München zu betreiben. Es enthält da-
her dieses Verbot einen Eingriff in die gewerbsgesetz-
lich gewährleistete Uneingeschränktheit des Gewerbe-
betriebes der außer München befindlichen Metzger,
und dieser Eingriff wird nicht dadurch gesetzlich zu-
lässig, daß das fragliche Verbot als der negative
Ausdruck des positiven Gedankens erklärt wird, daß
in der Stadt München nur im öffentlichen Schlacht-
hofe gewonnenes Fleisch zum Verkaufe gebracht wer-
542 Entscheidungen des Oberlandesgerichts München.
den dürfe. Denn abgesehen davon, daß die Schlacht-
ordnung eine derartige Vorschrift nicht enthält, viel-
mehr in §. 3 Abs. 1 gestattet, daß vom 15. Sept.
bis 14. Mai Kälber, Schweine, Lämmer und Kitze
in geschlachtetem Zustande nach München eingeführt
werden, ohne bezüglich des Verkaufes des Fleisches
dieser eingebrachten Thiere eine Einschränkung beizu-
fügen, so können ortspolizeiliche Vorschriften nicht
außerhalb des Bezirkes, für welchen sie erlassen sind,
eine Wirkung dahin äußern, daß fremde Gewerbs-
berechtigte entgegen der Vorschrift des §. 42 der
RGO. gehindert werden, ihren Gewerbsbetrieb auf
den Ort zu erstrecken, in welchem die fraglichen Vor-
schriften Geltung haben. Urtheil v. 13. April 1880.
V. Reichsgewerbeordnnng.
§§. 23, 42. S. Nr. IV.
§.34 in derFassungdes Reichsgesetzes
v. 23. Juli 1879. Pfandleih geschäft. Nach
§. 34 Abs. 1 der Reichsgewerbeordnung in der Fas-
sung des Gesetzes vom 23. Juli 1879, betr. die
Abänderungen einiger Bestimmungen der Gewerbe-
ordnung, bedarf derjenige, welcher das Geschäft
eines Pfandverleihers betreiben will, hiezu die Erlaub-
niß, und Abs. 2 bestimmt, daß als Pfandleihgewerbe
auch der gewerbsmäßige Ankauf beweglicher Sachen
mit Gewährung des Rückkaufsrechts gilt.
Der Berufungsrichter hat den Angeklagten einer
Uebertretung der Reichsgewerbeordnung deshalb für
schuldig erachtet, weil er ohne Erlaubniß Geschäfte
betrieben habe, welche ihrem Wesen nach Pfandleih-
geschäfte seien, und hat diesen Ausspruch auf die
Thatsache gestützt, daß derselbe seit 1. September
1879, nachdem er bis dahin ein offenes Pfandleih-
geschäft betrieben, hatte, gewerbsmäßig Geschäfte der
Art betreibt, daß''er irgend welche Gegenstände von
Entscheidungen des Oberlandesgerichts München. 543
Dritten gegen Hingabe von Geldvorschüssen an die-
selben zur Versteigerung an einem bestimmten Tage
und, falls an demselben der festgesetzte Preis nicht
erzielt wird, an einem auf spätere Zeit wiederholt
angesetzten Termine in seinen Besitz übertragen läßt,
wobei er jedoch diesen Dritten die Zurücknahme der
Gegenstände vor der Versteigerung oder dem ange-
gebenen Termine frei stellt, sich in diesem Falle aber
eine nach Tagen berechnete Lagergebühr bedingen
läßt, ferner daß er diese ebenbezeichneten Geschäfte
behufs Umgehung des §. 34 der RGO. neuerer
Fassung in die Form von Kommissionsgeschäften kleidet.
Weiter ist thatsächlich festgestellt, daß der An-
geklagte am 19. September 1879 sich von M. A.
ein Oberbett nebst Polster gegen einen Vorschuß von
9 Mark zur Versteigerung am 9. Oktober 1879
übergeben ließ, wobei er derselben gegen Verpflichtung
der Zahlung einer Lagergebühr von 5 Pfennig per
Tag das Recht der Zurücknahme der Bettstücke ein-
räumte, von welchem Recht M. A. auch Gebrauch
gemacht hat.
Nach diesen thatsächlichen Feststellungen fallen
die dem Angeklagten nachgewiesenen gewerbsmäßigen
Geschäfte zwar nicht unter §. 34 Abs. 2 der RGO., da
sich dieselben nicht als Ankauf von Sachen unter
Gewährung des Rückkaufsrechts darstellen; wohl aber
findet auf sie Abs. 1 dieses §. Anwendung, weil der
Angeklagte dadurch, daß er sich die betreffenden Ge-
genstände gegen Hingabe eines Geldvorschusses zum
Zwecke der Versteigerung, jedoch unter gleichzeitiger
Gestattung der Zurücknahme derselben vor der Ver-
steigerung, gegen Zahlung einer Lagergebühr in seinen
Besitz übertragen ließ und sich hiebei nur zur Um-
gehung des Gesetzes nicht der Form des Pfandleih-
geschifftes bedient, thatsächlich Pfandleihgeschäfte
betreibt.
Denn die Vorschüsse, welche die Eigenthümer
544 Entscheidungen des OberlandeSgerichtS München.
der Gegenstände vom Angeklagten gegen Uebertrag-
ung des Besitzes dieser beweglichen Sachen an ihn
erhalten, haben im Falle der Rücknahme derselben
vor der Versteigerung durch die Eigenthümer die
Natur von Darlehen und der Besitz dieser Gegen-
stände gewährt dem Angeklagten, wenn die Bestim-
mung des Art. 374 des Handelsgesetzbuches hier in
Anwendung zu kommen hat, nach dieser Gesetzesstelle
ein Pfandrecht, andernfalls aber das Recht der Re-
tention und damit eine Sicherheit, welche in der
Hauptsache dem Faustpfande gleichsteht.
Hienach sind aber im Wesentlichen die Merkmale
eines Pfandleihgeschäfts nach §. 34 Abs. 1 gegeben,
da insbesondere, was die Sicherheit des Pfandleihers
betrifft, es für den Begriff der Pfandleihe ohne Be-
deutung ist, welches Maß von Sicherheit der Pfand-
leiher durch die Uebertragung des Besitzes der be-
treffenden Gegenstände an ihn sich von den Eigen-
thümern derselben gewähren läßt, und, was die Art
des Geschäftsbetriebes anbelangt, es nach dem Zwecke
des Gesetzes keinen Unterschied macht, in welche Form
das Pfandleihgeschäft gekleidet wird.
Entscheidend ist nur, daß die betreffenden be-
weglichen Sachen, welche dem Geschäftstreibenden
gegen einen Geldvorschuß in deffen Besitz übertragen
werden, demselben zur Sicherung seiner Forderung
wegen dieses Vorschuffes dienen. Erkenntniß des k.
Oberlandesgerichts München vom 9. März 1880.
(Schluß folgt.)
Redakt.: K. v. Hettich in Nürnberg. Verl.: Palm Lk Enke
(Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.
45. Jahrgang.
Ergänzungsblatt_M. 9.
Dr. I. A. Seilssert's
Wtter für KechtsrrnjoeMng
zunächst in Bayern.
Inhalt: Mittheilungen aus Entscheidungen des Oberlandesgerichts München
in Strafsachen aus dem 1. Semester 1880. (Schluß.)
Mittheilungen aus Entscheidungen des Gberlandes-
gerichts München in Strafsachen aus dem 1. Se-
mester 1880.
(Schluß.)
VI. Gesetz vom 10. März 1819, die Besteuer-
ung der Gewerbe im Umherziehen betr.
Art. 15 u. 16. Zeitpunkt des Eintritts
der Strafbarkeit gegen Zuwiderhandlun-
gen. Gegen das Urtheil der Strafkammer des k.
Landgerichts Frankenthal vom 18. November 1879,
wodurch der Händler K. H. v. W. von der An-
schuldigung einer Zuwiderhandlung gegen das
Gesetz vom 10. März 1879, die Besteuerung des
Gewerbebetriebes im Umherziehen betr., freige-
sprochen wurde,
hat der k. Staatsanwalt Revision eingelegt und
diese dahin zu begründen versucht, daß durch die
ergangene Entscheidung die Art. 16 und 15 des ge-
nannten Gesetzes verletzt worden seien.
Diese Revision wurde aber aus folgenden Grün-
den verworfen:
Art. 7 des genannten Gesetzes bestimmt, daß,
wer ein der Steuer vom Gewerbebetriebe im Umher-
herziehen unterliegendes Gewerbe ausüben will, das-
selbe vor Eröffnung des Betriebes behufs
Neue Folge XXV. Band.
546 Entscheidungen des OberlanbeSgerichts München.
Entrichtung der Steuer anzumelden und sich für die
jeweilige Betriebsdauer mit einem Nachweise über
die Festsetzung der Steuer und deren Entrichtung
zu versehen hat.
Ferner bestimmt hinsichtlich der Wanderlager
Art. 15 Ziff. 1 desselben Gesetzes, auf welchen in
Art. 1 des nämlichen Gesetzes verwiesen ist, daß,
wer außerhalb seines Wohnortes oder des Wohnortes
des Unternehmers und außer dem Meß- und Markt-
verkehr von einer festen Verkaufsstätte aus vorüber-
gehend Maaren, gleichviel, ob zum Verkaufe aus
freier Hand oder im Wege der Versteigerung, feilbie-
tet, beziehungsweise feilbieten läßt, für jeden Ort
des Betriebes gesondert der Steuer vom Gewerbe-
betriebe im Umherziehen unterworfen ist.
Und der Art. 16 desselben Gesetzes bestimmt, daß
wer, ohne mit dem Nachweise über die Festsetzung
der Steuer und deren Entrichtung nach Maßgabe
der Vorschriften dieses Gesetzes versehen zu sein,
ein der Steuer vom Gewerbebetriebe im Umherziehen
unterworfenes Gewerbe betreibt, in einedem2-bi8
5-fachen, bei Wanderlagern und Wanderauktionen dem
5- bis 10-fachen Betrage der Jahressteuer für das
betriebene Gewerbe gleichkommende Geldstrafe verfällt.
Nun ist thatsächlich festgestellt, daß der in W.
wohnhafte Angeklagte ausgeschrieben hatte, er werde
am 31. Juli 1879 in G. Wollenwaaren zur Ver-
steigerung bringen, daß er jedoch noch vor dem Be-
ginne der Versteigerung die nach dem erwähnten
Gesetze erforderliche Steuer entrichtet hat, und daß
auch nicht erwiesen ist, er habe damals Maaren aus
freier Hand verkauft.
Nach diesen Feststellungen hatte der Angeklagte
die Absicht, ein Wanderlager, mithin ein der Steuer
vom Gewerbebetriebe im Umherziehen unterliegendes
Gewerbe, in G. auszuüben, und hat diesen Entschluß
Entscheidungen des Oberlandesgerichts München. 547
durch das Ausschreiben der Versteigerung äußerlich
kundgegeben.
Er hat durch dieses Ausschreiben die Maaren
feilgeboten und war demnach von diesem Zeit-
punkte an nach Art. 7 des alleg. Gesetzes verpflichtet,
das Gewerbe behufs Entrichtung der Steuer anzu-
melden und sich mit dem Nachweise ihrer Festsetzung
und Entrichtung zu versehen.
Im gegebenen Falle handelt es sich aber nicht
darum, wann diese Verpflichtung zur Steuerentricht-
ung eingetreten, sondern um die Frage, ob der An-
geklagte nach Art. 16 des alleg. Gesetzes straffällig
geworden ist, und diese Frage ist zu verneinen.
Denn Art. 16 erklärt, indem er gleich dem Art. 13
Abs. 1 u. 2 zwischen dem Eintritte der Steuerpflicht
und dem Beginne des Gewerbebetriebes unterscheidet,
nur denjenigen für straffällig, welcher ein derartiges
Gewerbe betreibt, ohne mit dem Nachweise über
Festsetzung der Steuer und deren Entrichtung ver-
sehen zu sein, knüpft daher den Eintritt der Straf-
barkeit nicht an den Zeitpunkt des Feilbietens nach
Art. 15, sondern an den der Eröffnung des Ge-
werbebetriebes nach Art. 7 und dies entspricht
auch der Natur der Sache, da der Zeitpunkt des
Eintrittes der Strafbarkeit schon begriffsgeinäß nicht
mit dem Zeitpunkte zusammenfallen kann, in welchem
erst die Verpflichtung zur Zahlung der Steuer beginnt.
Nach dem Inhalte der Thatgeschichte hatte aber
der Angeklagte vor Festsetzung und Entrichtung der
Steuer mit der von ihm ausgeschriebenen Waaren-
versteigerung noch nicht begonnen und ebensowenig
Maaren aus freier Hand verkauft, sonach das in
Frage stehende Gewerbe noch nicht betrieben.
Es ist derselbe daher auch der in Art. 16 bezeichne-
ten Strafe nicht verfallen. Erkenntniß des k. Ober-
Landesgerichts München vom 23. März 1880.
548 Entscheidungen des Oberlandesgerichts München.
VII. Gesetz, über Ausübung dee Jagd vom
S0. März L8SV Art. S Ztff. S
Ob eine zusammenhängende Hecke oder
dichte Einzäunung gegeben sei, ist Gegen-
stand rechtlicher Beurtheilung auf Grund
des festgestellten Zustandes. Rechtliche
Erwägung bei dieser Beurtheilung. Aus
der Geschichte der Entstehung der Ziff. 2 des
Art. 2 des Jagdgesetzes von 1850 geht hervor,
daß bezüglich eines mit einer verschließbaren Thür
versehenen, von einer Hecke oder einer Einzäunung
umschlossenen Grundstückes die Voraussetzungen des
Gesetzes dann zutreffen, wenn diese Einfriedungen
Menschen den freien Zutritt in das Grundstück nicht
gestatten, und daß keineswegs noch weiter erfordert
wird, daß auch nicht ein Wild durch die Einfriedung
in das Grundstück gelangen kann.
Die hier einschlagende Stelle des Art. 2 Z. 1
des Gesetz-Entwurfes lautet: „auf allen und jeden
Grundstücken, welche mit einer Mauer oder mit einer
dichten Einzäunung und mit verschließbaren Thüren
versehen sind". Diese Fassung ist entnommen dem
Art. 5 des Gesetzes vom 4. Juni 1848 über die
Aufhebung des Jagdrechtes auf fremdem Grund und
Boden, in welchem Artikel Grundstücke der vorbe-
zeichneten Beschaffenheit von den Bestimmungen der
vorhergehenden Artikel 2 und 4 bezüglich der Aus-
übung des Jagdrechtes durch die Gemeinden mittels
Verpachtung und bezüglich der Jagdbefugniß der
Eigenthümer größerer Gutskomplexe ausgenommen
wurden.
Die Motive zu dem diesem Artikel 5 gleichlau-
tenden Artikel 6 des Entwurfes besagen, daß ähn-
liche Bestimmungen in den bestehenden pfälzischen
Entscheidungen des Oberlandesgerichts München. 549
Einrichtungen sich bereits bewährt hätten. Bei der
Berathung des Entwurfes zum Gesetze vom 4. Juni
1848 in der Kammer der Abgeordneten äußerte so-
dann der Staatsminister der Justiz, daß es in der
Pfalz bei dem Bestehen derselben Bestimmungen so
gehalten werde, daß der Jagdpächter in der Regel
das Recht habe, dahin zu gehen, wohin er, ohne zu
steigen oder zu beschädigen, gehen könne, und der
Staatsminister des Innern bezeichnete aus Anlaß
des — damals ohne Erfolg — von einem Abgeord-
neten gestellten Antrages auf Einschaltung des Wor-
tes „Hecken" nach „Einzäunung", diese Einschaltung
als unnöthig, indem er bemerkte, eine dichte Hecke
habe die Natur einer dichten Einzäunug, auf lichte
Hecken dagegen, durch welche Jedermann gehen könne,
passe der Artikel nicht. Der Vorschlag eines Abge-
ordneten aber, nach „Einzäunung" zu setzen: „welche
den Lauf des Wildes hindert", wurde auf Umfrage
durch Majorität von der Diskussion ausgeschloffen.
Bei der nachfolgenden Berathung in der Reichsraths-
kammer wurde der Antrag gestellt, die Worte: „mit
verschließbaren Thuren" wegzulaffen, weil es nur
darauf ankomme, ob eine Umzäunung vorhanden sei,
welche verhindere, daß das Wild hinaus und hinein
könne. Diesem Anträge trat jedoch der Staätsmi-
nister der Justiz entgegen, indem er hervorhob, die
Thür sei hauptsächlich dazu da, daß der Eigenthümer
durch deren Verschließung zu erkennen gebe, daß er
keinen Eintritt gestatte. Zugleich bemerkte er, es
genüge, wenn die Thür nur verschließbar sei, daß
sie auch verschloffen werde, sei nicht nothwendig.
Der Staatsminister der Finanzen äußerte sodann
noch, eine verschließbare Thür könne allerdings als
Criterium angenommen werden, denn, wer seine Ein-
zäunung ohne (solche) Thür lasse, gebe zu erkennen,
daß er den Zutritt Jedermann Preis gebe,
550 Entscheidungen des Oberlandesgerichts München.
Darauf hin wurde der erwähnte Antrag zurück-
gezogen. Bei den Landtagsverhandlungen über die
einschlägige Bestimmung des Entwurfes zum Gesetze
vom 30. März 1850 beantragte ein Abgeordneter
nach den Worten: „mit einer Mauer" einzuschalten:
„mit einer Hecke", worauf der Referent bemerkte,
daß der Ausschuß nicht gemeint gewesen sei, die
Hecken auszuschließen, sie vielmehr unter den dichten
Einzäunungen mit inbegriffen gehalten habe, und daß,
wenn ein Zweifel deßhalb sein sollte, nichts zu erin-
nern sei, daß die Hecken ausdrücklich genannt werden,
jedoch mit einem das Erforderniß ihres Zusammen-
hanges, ihrer Geschlossenheit kund gebenden Zusatze.
Hiemit erklärte sich der Antragsteller einverstanden
und hob insbesondere hervor, daß er unter einer
dichtgeschlossenen Hecke nur eine zusammenhängende
verstehen könne, die keine großen Lücken habe, wo
etwa ein Mensch bequem ein- und ausgehen könne.
Darauf wurde seine Modifikation dahin gefaßt, „auf
allen und jeden Grundstücken, welche mit einer Mauer,
einer zusammenhängenden Hecke — versehen sind"
und diese Modifikation wurde sodann von der Kam-
mer angenommen.
Der Ausschuß der Kammer der Reichsräthe
beantragte weiter, das Wort „dicht" vor „zusammen-
hängender" zu setzen, und die Reichsrathskammer
beschloß nach diesem Anträge. Die Kammer der
Abgeordneten beharrte jedoch auf der früheren Fass-
ung, nachdem jener Abgeordnete, auf dessen Antrag
die Worte: „einer zusammenhängenden Hecke" ein-
geschaltet worden waren, bei der Verhandlung sich
gegen die vom Ausschüsse zur Annahme empfohlene
Einsetzung des Wortes: „dicht" aus dem Grunde
ausgesprochen hatte, weil sonst vielleicht unter einer
dicht zusammenhängenden Hecke eine solche verstanden
würde, durch welche selbst ein Hase nicht durchschlüpfen
Entscheidungen des Oberlandesgerichts München. 551
könne, und der Grundeigenthümer, der einen durch
die Hecke geschlüpften Hasen schieße, als Wilderer
gestraft werden könnte. Die Kammer der Reichs-
räthe bestand sodann nicht weiter auf der Beisetzung
des Wortes „dicht" und wurden in Folge dessen
lediglich die Worte: „einer zusammenhängenden
Hecke" in das Gesetz ausgenommen.
Hienach und bei dem Umstande, daß zusammen-
hängende Hecken und dichte Einzäunungen im Art. 2
Ziff. 2 gleichgestellt sind, kann aber mit Grund nicht
bezweifelt werden, daß das Gesetz eine zusammen-
hängende Hecke und eine dichte Einzäunung dann ge-
geben erachtet, wenn dieselben so beschaffen sind, daß
durch sie Menschen vom Betreten des Grundstückes
abgehalten werden, mag auch immerhin dem Wilde
das Eindringen in das Grundstück möglich sein, denn
bei den Kammerverhandlungen wurde zwar mehrfach
angeregt, für nothwendig zu erklären, daß das Grund-
stück auch dem Wilde gegenüber abgeschloffen sei, es
wurde jedoch auf diese Anregung, nachdem dieselbe
insbesondere von den Vertretern der Staatsregierung
bekämpft worden war, nicht eingegangen, und kann
deshalb der fraglichen Gesetzesbestimmung nunmehr
nicht der Sinn beigelegt werden, es müsse der Ab-
schluß des Grundstückes allseitig ein so dichter sein,
daß auch das Wild von demselben abgehalten werde.
Die in der Beschwerdeausführung in Bezug genom-
mene Vorschrift in §. 1 der kgl. Verordnung vom
3. Oktober 1863, daß die Jagden pfleglich behandelt
werden sollen, kann in keiner Weise zur Auslegung
der gesetzlichen Bestimmung dienen, unter welchen
Voraussetzungen der Grundeigenthümer auf seinen
Grundstücken das Jagdrecht auszuüben befugt ist.
Urtheil vom 7. Juni 1880.
552 Entscheidungen deS Oberlandesgerichts München.
Y1II. Gesetz v 8 Nov 1875, die Abänderung
drr Tax- und Stempelgesetze bet«., Art. 16
und 18; Gesetz vom 8. August 1876 über das
Gebührenwesen Art. 236, 237, 238; GNG
§ 123 Ziff. 3; RStGB § 67.
Durch Strafbescheid des k. Rentamts E. vom
19. Dezember 1879 wurde N., weil er im Jahre
1879 ohne polizeiliche Genehmigung und ohne
vorherige Entrichtung der Stempelgebühren zwei
Waarenverloosungen veranstaltet und zu diesem
Zwecke je 33,000 Loose zu 50 Pfennig versendet
hatte, zur Nachzahlung einer Stempelgebühr von
3300 Mark sowie in eine Geldstrafe von 33,000
Mark unter Confiskation der nicht abgesetzten Loose
verurtheilt.
Gegen diesen Bescheid hat N. Antrag auf ge-
richtliche Entscheidung gestellt, worauf er durch Urtheil
des k. Landgerichts E. vom 24. März dieses Jahres
wegen zweier Uebertretungen der Stempelhinterzieh-
ung in eine Geldstrafe von 33,000 Mark, nämlich
wegen jeder Uebertretung in eine Geldstrafe von
16,500 Mark, sowie in die Kosten verurtheilt wurde.
Zugleich wurde ausgesprochen, daß N. die Stempel-
gebühr für beide Ausspielungen im Gesammtbetrage
von 3300 Mark, nämlich bezüglich jeder Verlovsung
1650 Mark nachzuzahlen habe.
Hiegegen hat der Angeklagte rechtzeitig Revision
eingelegt und den Revisionsantrag gestellt, das Ur-
theil des Landgerichts E. wegen Verletzung der ge-
setzlichen Bestimmungen über Verjährung aufzuheben
und gemäß §. 394 der Straf-Prozeß-Ordnung
in der Sache selbst dahin zu entscheiden, daß er
nur wegen einer Uebertretung der Stempelhinter-
ziehung in eine Geldstrafe von 16500 Mark zu Ver-
fällen sei, daß er auch nur eine Stempelgebühr von
Entscheidungen des OberlandeSgerichtS München. ZZZ
1650 Mark für die letzte der beiden Ausspielungen
nachzuzahlen habe, und daß die Kosten des Verfah-
rens vor der Strafkammer zur Hälfte, die Revisions-
instanz aber vollständig der Staatskasse zu überbür-
den seien.
In der öffentlichen Sitzung machte der Vertre-
ter des N. auch die Verletzung'des Art. 16 Abs. 4
lit. a des Gesetzes vom 8. November 1875, Abän-
derungen der Tax- und Stempelgesetze betr., geltend.
Die Revision wurde aus folgenden Erwägungen
als begründet erklärt:
Zur Bescheidung der Revision ist nach §. 123
Nr. 3 des Reichs-Ger.-Verf.-Ges. in Verbindung mit
§. 9 des Einführungsgesetzes hiezu und Art. 41 des
Ausführungsgesetzes zu diesem Gesetze das Oberlan-
desgericht zuständig, da die Revision ausschließlich auf
die Verletzung landesgesetzlicher Rechtsnormen gestützt
wird. Denn ob diese Voraussetzung gegeben ist,
bemißt sich nicht darnach, welche Gesetzesstellen von
dem Beschwerdeführer als verletzt bezeichnet werden,
sondern darnach, was den Gegenstand und den
Grund der Beschwerde bildet. Im gegebenen Falle
ist aber die Beschwerde dahin gerichtet, daß bezüglich
der einen der dem Angeklagten zur Last gelegten
Uebertretungen die Strafkammer des Landgerichts
entgegen der Vorschrift des Art. 16 Abs. 4 Ut. a
des obenerwähnten Gesetzes vom 8. November 1875
mit Unrecht den Thatbestand einer Zuwiderhandlung
gegen dieses Gesetz als gegeben, und was die Frage
der Verjährung betrifft, gegenüber den Bestimmungen
des Art. 18 lit. 6 desselben Gesetzes mit Unrecht
die Uebertretung für ein Unterlassungsdelikt erklärt
habe, in Folge dessen sodann die einschlägigen Vor-
schriften des Strafgesetzbuches über Verjährung nicht
zur Anwendung gekommen seien. Es wird daher
lediglich wegen unrichtiger Anwendung des Gesetzes
554 Entscheidungen des Oberlandesgerichts München.
vom 8. November 1875 Beschwerde geführt, und
damit die Revision ausschließlich auf Verletzung von
Bestimmungen dieses Landesgesetzes gestützt.
Anlangend die Sache selbst, so ist durch das
angefochtene Urtheil tatsächlich festgestellt, daß der
Angeklagte, ohne vorher die nöthig gewesene Aller-
höchste Bewilligung nachgesucht und erhalten zu ha-
ben, im Jahre 1879 zwei Verloosungen von Druck-
schriften und anderen Sachen unternahm, indem er
1) für jede Verloosung 33000 Stück Loose,
je zum Preise von 50 Pfennig, anfertigte
und für jedes Loos einen Gewinn festsetzte,
welcher zum Theile einen höheren, größten-
teils aber einen geringeren Werth hatte,
als der Preis der Loose betrug, sodann
diese Loose mit gedruckten Verloosungspro-
spekten an eine große Anzahl, ihm meistens
unbekannter Personen behufs Betheiligung an
der Verloosung brieflich versendete, worauf
2) beide Verloosungen in der Weise stattfanden,
daß die erste Ausspielung Ende April 1879,
die zweite in der Zeit von Juli bis
Oktober 1879 unter Zuziehung eines
Geschäftsgehllfen in seiner Wohnung vvrge-
nommen wurde, nachdem vor dem Beginne
jeder Ziehung die für dieselbe bestimmten
33,000 Loose von ihm hinausgegeben wor-
den waren.
Auf Grund dieser Feststellung hat das Landge-
richt E. den Angeklagten zweier nach Art. 16 u. 18
lit. d des erwähnten Gesetzes vom 8. Nov. 1875
strafbaren Uebertretungen der Stempelhinterziehung
für schuldig erachtet und ihn Hierwegen bezüglich jeder
einzelnen Verloosung in die gesetzmäßige Strafe ver-
prtheilt.
Entscheidungen des Oberlandesgerichts München. 555
Die Strafkammer ging hiebei von der Erwäg-
ung aus, daß auf die von ihr festgestellten Thatsachen
das Gesetz vom 8. November 1875, welches gegen-
über^ dem Gesetze vom 18. August 1879 übet das
Gebührenwesen das mildere sei, Anwendung zu fin-
den habe, daß aber hiernach der Angeklagte, nachdem
es sich hier um ein öffentliches, von der Stempel-
Wicht nicht befreites, Ausspielen von Gegenständen
mittels einer Lotterie handele, für jede Ausspielung
vor dem Beginne der Hinansgabe der Loose eine
Stempelgebühr von 1650 Mark zu entrichten gehabt,
und daß derselbe, weil er dieser Vorschrift nicht ent-
sprochen habe, wegen zweier Übertretungen der
Stempelhinterziehung zu bestrafen sei. Hiebei sprach
sich die Strafkammer dahin aus, daß dem Angeklag-
ten eine Verjährung der Strafverfolgung nicht zur
Seite stehe, da die Versendung der Loose, welche
für die erste Ausspielung Ende April 1879 und für
die zweite im Juli 1879 vollendet gewesen sei, be-
züglich jeder Verloosung ein fortgesetztes Unterlafsungs-
delikt begründe, und daher die Verjährung der Straf-
verfolgung wegen jedes dieser Delikte im Hinblicke
auf das Fiuanzgesetz vom 28. Dezember 1831,
wornach die Pflicht des Angeklagten zur Nachzahlung
der fraglichen Stempelgebühr erst nach 3 Jahren
von deren Verfall an erlösche, nicht vor diesem Zeit-
punkte als laufend zu erachten sei.
In der vorliegenden Revision ist vom Beschwerde-
führer lediglich seine Verurtheilung wegen der von
ihm Ende April 1879 vorgenommenen Verloosung
angegriffen und ist daher das angefochtene Urtheil
uur in dieser Richtung zu prüfen.
Vom Vertreter des Angeklagten wurde auf
Grund des Art. 16 Abs. 4 lit. a des mehrerwähn-
len Gesetzes vom 8. November 1875 geltend gemacht,
oaß der Thatbestand einer nach diesem Gesetze straf-
556 Entscheidungen des Oberlandesgerichts München.
baren Ausspielung darum hier nicht vorliege, weil
die in Frage stehende Verloosung als zu Gunsten
des Peterspfennigs, sohin zu Gunsten eines frommen
oder milden Zweckes, mit Ausschluß jeden Privat-
vortheils stattgefunden habe.
Diese Aufstellung ist jedoch unrichtig, da im
angeführten Art. 16 nur diejenigen Ausspielungen
von der Stempelpflicht befreit erklärt sind, welche
nach dem Inhalte der polizeilichen Bewil-
ligung zu Gunsten von frommen, milden oder ge-
meinnützigen Zwecken mit Ausschluß jeden Privat-
vortheils vorgenommen werden.
Die hienach dem Angeklagten zur Last liegende
That stellt sich aber mit Rücksicht auf Art. 22 des
Gesetzes vom 8. November 1875, wornach die nach
Maßgabe dieses Gesetzes anfallenden Geld-Strafen
im Falle ihrer Uneinbringlichkeit in Haft und nicht
in Gefängniß umzuwandeln sind, als eine Uebertret-
ung dar, und erscheint deshalb und bei dem Umstande,
daß der erwähnte Art. 22 in dem hier in Frage
stehenden Falle eine Umwandlung der erkannten Geld-
strafe in Freiheitsstrafe nicht gestattet, das Gesetz
vom 8. November 1875 gegenüber dem hier weiter
in Frage kommenden Gesetze vom 18. August 1879
über das Gebührenwesen, welches, während es in
Art. 239 ein dem Art. 18 lit. d des Gesetzes vom
8. November 1875 gleiche Strafbestimmung enthält,
bezüglich der Qualifikation der Zuwiderhandlung die
Bestimmungen des RStGB. für maßgebend erklärt
und eine Umwandlung der erkannten Geldstrafe zu-
läßt, als das mildere und sohin in der vorliegenden
Strafsache in Anwendung zu bringende Gesetz. In
Folge dessen greifen hier die bezüglich der Strafver-
folgung von Uebertretungen bestehenden gesetzlichen
Bestimmungen Platz. Diese sind materieller Natur,
da eine eingetretene Verjährung die Bestrafung und
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damit die Anwendung des Strafgesetzes ausschließt.
Ist aber dies der Fall, so sind bezüglich der Frage
der Verjährung nicht die Bestimmungen des §. 17
des hinsichtlich des Verfahrens in Art. 23 des Ge-
setzes vom 8. Nov. 1875 in Bezug genommenen
Wechselstempelsteuergesetzes vom 10. Juni 1869,
sondern die einschlägigen Vorschriften des Reichsstraf-
gesetzbuches maßgebend.
Nun verjährt nach §. 67 Abs. 3 und 4 die-
ses Gesetzbuches die Strafverfolgung wegen Über-
tretungen in drei Monaten und beginnt die Ver-
jährung mit dem Tage, an welchem die Handlung
begangen ist.
Diese Bestimmung hat die Strafkammer nur
darum nicht in Anwendung gebracht, weil sie annahm,
es liege hier ein fortgesetztes Unterlassungsdelikt vor
und beginne deshalb die Verjährung der Strafver-
folgung im gegebenen Falle erst mit der Erlöschung
der Verpflichtung des Angeklagten zur Nachzahlung
der in Frage stehenden Stempelgebühr, welche Er-
löschung nach §. 32 des Finanzgesetzes vom 28. De-
zember 1831 erst nach Ablauf von drei Jahren vom
Verfalle dieser Gebühr an eintrete. Allein die hier
fragliche Uebertretung hat nicht die Natur eines Un-
terlaffungsdelikts. Denn nach Art. 18 lit. d des
Gesetzes vom 8. November 1875 macht sich der da-
selbst vorgesehenen Uebertretung derjenige schuldig,
welcher stempelpflichtige Loose vor erfolgter Stempel-
visirung des Spielplanes ausbietet oder absetzt.
Es tritt daher die Strafbarkeit nicht schon dann,
wenn Jemand eine öffentliche Ausspielung in Bayern
vorbereitet und dabei die in Art. 16 des ebenerwähn-
ten Gesetzes vorgeschriebene Stempelvisirung zu er-
wirken unterläßt, sondern erst dann ein, wenn derselbe
vor erfolgter Visirung die betreffenden Loose ausbietet
oder absetzt. Hienach wird aber die Uebertretung
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durch ein positives dem Gesetze zuwiderlaufendes
Handeln verübt.
Ist aber die Uebertretung vom Angeklagten erst
mit dem Ausbieten und Absetzen der Loose verübt
worden, so hat zwar, wie die Strafkammer richtig
angenommen hat, die Verjährung der Strafverfolgung
nicht schon dann begonnen, als der Angeklagte die
Loose auszubieten oder abzusetzen anfing, wenngleich
er sich schon hiemit einer Uebertretung nach Art. 18
11t. cl des Gesetzes vom 8. November 1875 schuldig
machte, weil er, so lange er das Ausbieten und Ab-
setzen der Loose betrieb, fortgesetzt dem Gesetze zuwi-
derhandelte; wohl aber begann die Verjährung mit
dem Zeitpunkte, in welchem das Ausbieten der Loose
und damit das strafbare Handeln des Angeklagten
gänzlich beendigt, sohin die strafbare That im Sinne
des §. 67 Abs. 4 des Strafgesetzbuches begangen
war, und dieser Zeitpunkt ist mit der Vornahme der
Ausspielung, sonach der Feststellung der Strafkammer
zufolge Ende April 1879 eingetreten.
Demgemäß ist aber die Verfolgung der vorlie-
genden Uebertretung verjährt, da der Strafbescheid
des Rentamts E., bezüglich dessen vom Angeklagten
auf gerichtliche Entscheidung angetragen wurde und
der nach §. 459 Abs. 3 der Strafvrozeßordnung die
erste Handlung im Sinne des §. 68 des Strafgesetz-
buchs bildet, welche die Verjährung zu unterbrechen
geeignet gewesen wäre, erst am 19. Dezember vori-
gen Jahres ergangen ist, und damals*die dreimonat-
liche Verjährungsfrist bereits abgelaufen war.
Es stellt sich daher die eingelegte Revision
als begründet dar, was zur Folge hat, daß nach
§. 392 Abs. 1 und 393 Abs. 1 der Straf-
Proz.-Ordnung das Urtheil des Landgerichts E.,
insoweit dasselbe vom Beschwerdeführer angefochten
wurde, aufzuheben und, nachdem diese Aufhebung
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nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des
Gesetzes auf die dem Urtheil zu Grunde liegenden
Feststellungen erfolgt und weitere tatsächliche Er-
örterungen nicht einzutreten haben, sowie in Betracht,
daß durch die Verjährung nur die Strafverfolgung
ausgeschloffen wird, nach §. 394 Abs. 1 der Straf-
Proz.-Ordnung auf Freisprechung von der wegen
fraglicher Uebertretung verhängten Geldstrafe zu
16500 Mark zu erkennen und der Angeklagte im
Hinblicke auf §. 498 Abs. 1 der Straf-Proz.-Ordn.
von der bezüglich dieser Uebertretung allenfalls ent-
standenen besonderen Kosten zu entbinden war.
Außerdem war- auch der Ausspruch der Straf-
kammer bezüglich der Nachzahlung der Stempel-
gebühr für die Ausspielung im April 1879 aufzu-
heben. Zwar ist durch Art. 18 lit. d des Gesetzes
vom 8. November 1875 bestimmt, daß der Straf-
richter neben der Festsetzung der Geldstrafe auch die
Nachzahlung der Stempelgebühr auszusprechen habe.
Diese Bestimmung gesteht aber als eine dem Pro-
zeßrechte angehörende gemäß der Vorschrift des
§. 6 Abs. 2 Nr. 3 des Einführungsgesetzes zur
Straf-Proz.-Ordnung in Verbindung mit §. 459
und 460 der Str.-Proz.-Ordn. nicht mehr in Wirk-
samkeit, da, wenn auch der Strafbescheid der Ver-
waltungsbehörde neben dem Ausspruche der Strafe
auch über die Nachzahlung der Abgabe Verfügung
trifft, gegen diesen Bescheid doch nur insoweit, als
er einen Strafbeschluß enthält, nicht auch bezüglich
des Ausspruchs über die der Würdigung der Finanz-
behörden anheimfallende Verbindlichkeit des Ange-
klagten zur Zahlung der Abgabe nach §. 459 Abs. 2
der Straf-Proz.-Ordnung Antrag auf gerichtliche
Entscheidung gestellt werden kann, wie dies in §. 13
der Beilage zur Bekanntmachung der k. Staats-
ministerien der Justiz und der Finanzen vom