Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 24 = N.F. Bd. 4 (1859) [electr. ed.]

Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 24 = N.F. Bd. 4 (1859) [electr. ed.] Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

1st post-conversion edition

Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung, Bd. 24 = N.F. Bd. 4(1859) <idno type="MPIeR-BibId">612408</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1859 Dr. J. A. Seuffert's Blätter für Rechtsanwendung Bd. 24 = N.F. Bd. 4 339398 213623-5 2084949-7 1866-0746

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[Titelblatt]

Alphabetisches Register zum 24. Bande

Alphabetisches Register

zum

vier und zwanzigsten Bande der Blätter für Rechtsanwendung. Neue Folge IV. Band.

Seile Ablösung eines aus speziellem Titel entsprungenen Pferch- rechtes; insbesondere von der Kompetenz der Gerichte bei Streitigkeiten hierüber. 186 Actio Pauliana, s. Paulianische Klage. Actio rollhibitoria, s, Wandlungklagen Alimente: obrigkeitliche Genehmigung der Vergleiche über Alimentenforderungen Pflegbefohlener nach daher. Rechte . 349 Anreizung: Wirkung der Einrede vorgängiger Anreizung gegen die Jnjurienklage nach daher. Rechte.48 Anwälte: Unterschrift, deren Expensare ...... 224 An w a lts koste n: Kompetenz zu deren Beitreibung . . 275 Appellation, s. Berufung. Aquilisches Gesetz: Beweis kulposer Körperverletzung nach diesem Gesetze ..335 Ar menp ar tei sa ch e n: über Aufstellung von Offizialan- wälten in denselben...204 Au fsch l a g s d efrau d a tio n e n, s. Malzaufschlags- d efr a u da tio neu. Auspfändung: die Aushändigung des Schuldbetrages an den mit der Auspfändung beauftragten Gerichtsdiener hat

nicht die Wirkung der Zahlung ......... 60 Bamberger Recht: Bürgschaftsleistung .188 Einrede der mehreren Zuhälter .127

Güterstand israelitischer Eheleute, deren Ehe vor dem Gesetze v. 29. Juni 1851 unter der Herrschaft des Bamberger Landrechtes abgeschloffen wurde ... . . . . .

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Seite Heirathsgutsforderung.144 Bayerisches Recht: Alimeiitenvergleiche bezüglich Pfleg- befohlener bedürfen der obrigkeitlichen Genehmigung . . 349 Wiederholte Bürgschaften der Frauenspersonen aus dem gem. Bürger- und Bauernstände ........ 368 Fähigkeit einer in den Güterverhältnissen des bayer. Lande, lebenden Ehefrau, in den Prozessen ihres Ehemannes Zeugniß abzulegen .190 Umfang der Beweislast bezüglich der Haftung der mit ihrem Ehemanne zu offenem Kram und Laden sitzenden Ehefrau für Gewerbsschulden . .399 Belehrung der siegelmäßigen. Ehefrauen über ihre weib- licken Rechtswohlthaten; Verzichtleistung auf diese . . 347 Gemeinschaftliche Schulden der Eheleute; Verwendung der- selben zum eigenen besonderen Nutzen der Ehefrau . . 303 Ueber Schuldverschreibungen der Eheleute . . . . . 300 Ehrendeklaratiou ..95 tBerichtigung hiezu S. 128.) Einrede vorgängiger Anreizung bei Injurien.48 Civilrechtliche Folgen der Scheidung katholischer Eheleute von Tisch und Bett auf uubestimmte Zeit .... 252 (Berichtigung hiezu S. 272.) Die im bayer. Landr. Th. I Kap. VI §. 43 dem unschul- digeu Ehetheile bei der Vermögensseparation eingeräum- ten Ansprüche enthalten für denselben nicht auch das Recht der gleichzeitigen Geltendmachung allenfallsiger ihm von dem schuldigen Theile für seinen wirklichen Vvrab- lebensfall zugedachter Erbrechte. 280 Testamente, wodurch der Vater sein uneheliches Kind auf mehr als denUnterhalt zum,Erben cinsetzt, können nach bayer. Rechte von des Vaters Seitenverwandten ange- sochten werden ... . 364 Beischlaf, außerehelicher: dessen civilrechtliche Folgen sind nach den Gesetzen des Ortes, wo der betreffende Beischlaf verübt wurde, auch dann zu beurtheilen, wenn dieser Ort im Auslande liegt.. . . 234 Berichtigung zu S eufferts Kommentar . . ... 256 Berufung: Erörterung der Frage, ob eine selbstständige Berufung gegen einfache Zwischenbescheide, welche zu einer bestrittenen Eidesleistung führen, zulässig sei? . . . 49, 65 (Berichtigung hiezu S. 96 u. 192.) Die devolutive Wirkung der Berufung in Bezug auf vor- behaltene Justruktiousbeschwerden.. 81 Unzulässigkeit der Berufung gegen den Zwischenbescheid, welcher eine bestrittene Eidesleistung zuläßt .... 113 Devolutivwirkung der Berufung. Beseitigung überflüssiger Eidesauflagen von Amtswegen 156, 325, 328, 332 Nr. 3 u. 4 Berufung zur dritten Instanz, s. Revision. Berufungsbeschwerde: Erforderniß, deren Erheblichkeit und Wahrscheinlichkeit..

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Seite Berufungsfrist: gegen Verfügungen, welche dem Haupt-

verfahren angehören, läuft eine vierzehntägige Beschwerde- frist auch dann nicht, wenn damit eine Exekutionsandro- hung verbunden ist ... ..239 B erufun g s sum m e: bei Beschwerden wegen einer, kumu- lirten Klagansprüchen gemeinschaftlich entgegengesetzten Ein- rede .. 389 S. auch Revisionssumme. Betrug: Ort der Vollendung bei einem auf brieflichem Wege verübten gemeinen Betrüge . . ... . . . 306 Beweis kulposer Körperverletzung nach dem Aquilischen Gesetze.. 335 B e w e i s e in r e d e: auf den Mangel der Prototollirung des den Klagegrund bildenden Vertrages gestützt ..... 12

Beweiskraft von Pfarrbuchsauszügen ...... 159 Beweislaft: wenn behauptet wird, daß durch verspätete Zahlung einer Lieferung die Resolutivbedingung des Ver- trages über nachfolgende Lieferungen eingetreten sei . . 90 Umfang der Beweislast bezüglich der Haftung der mit ihrem Ehemann zu offenem Kram und Laden sitzenden Ehefrau für die Gewerbsschulden. Bayer. Recht . . 399 Blätter für Rechtsanwendung: am Anfänge ihres vier und , zwanzigsten Jahrganges. 1 Nachricht an die Mitarbeiter der Bl. f. RAnw. ... 16 Wohnnngsanzekge des dermaligen Redakteurs .... 144 Blutzehent, fixirter ... . 320 Bürgschaft: über außergerichtliche Bürgschaftsleistung der nach dem Bamberger Landrechte in Gütergemeinschaft le- benden Eheleute 188 Wiederholte Bürgschaften der Frauenspersonen aus dem gemeinen Bürger- und Bauernstände nach bayer. Rechte 368 Condonation. f. Verzeihung. 0 u I p a , s. Fahrlässigkeit. Curiosum. 192 Ilefectus citationis: dessen Beschränkung als Nulli- tätsbehelf durch die rechtskräftige Abweisung gewisser An- träge auf Verstattung weiteren Gehöres ...... 304 D elikts klage n : ob sie im unterfränkisch - aschaffenburger Kreise auf die Erben des ThäterS passiv unbedingt übergehen? 33 Depositen: Gerichtsstand für die Klage auf Verabfolgung einer gerichtlich dcponirten Geldsumme .'. 289 D eut s ch o r d e n'sch e s Recht: dessen Vorschrift über die Errichtung der Heirathskontrakte . . . . ... . . 202 Devolutiveffekt der Berufung, s. Berufung. D i c n st g e l d: ungemeffene Frohndienste, für welche nach Wahl ein Dienstgeld gefordert werden konnte, sind aufgehoben. Das preuß. Landr. Il, 7. §. 430 ist nicht anwendbar auf den Fall, wo ein Dienstgeld durch schriftlichen Vertrag regulirt ist.....’. 61 Dienstpragmatik: zur Anwendung des Art. 24 §. 9

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Seite derselben, bei einer Frage, ob die Erwerbung eines kon- kreten Grundbesitzes als eine den Pensionsanspruch aus- hebende Versorgung zu betrachten sei . . . . . . 397 Ghe, zweite: mit einer Lohnfrau. Frank. Recht ... 78 Ehefrau: Haftung der mit ihrem Ehemanne zu offenem Kram und Laden sitzenden für die Gewerbsschulden nach ge- meinen Rechte ..255 Umfang der Beweislast bezüglich der desfallsigen Haftung der Ehefrau. Bayer. Recht . . . . . . . * . 399 Haftet nach Landauer Stalutarrecht eine Ehefrau, welche mit ihrem Manne zu offenem Kram und Laden sitzt oder offene Wirthschaft treibt, überhaupt und insbesondere auch dann für die während der Ehe kontrahirten Schulden desselben, wenn sie ihre Zllatenforderung auf dessen An- wesen hypothekarisch versichern ließ? ...... 129 Nach dem ehelichen Güterstande im Fürstenthume Oettin- gen-Spielberg haftet die Ehefrau nicht für die Schulden des Ehemannes.139 Belehrung der siegelmäßigen Ehefrauen über ihre weiblichen Rechtswohlthaten; Verzichtleistung auf diese. Bayer. Recht 347 Fähigkeit einer in den Güterverhältnissen des bayer. Landr. stehenden Ehefrau, in den Prozessen ihres Ehemannes Zeugniß abzulegen.190 Befugniß der in allgemeiner Gütergemeinschaft lebenden Ehefrau zur Prozeßführung, während der Ehemann eine Zuchthausstrafe verbüßt. Frank. Recht.118 Eheleute: über Schuldverschreibungen derselben. Bayer. Recht 300 Gemeinschaftliche Schulden der Eheleute; Verwendung der- selben zum eigenen besonderen Nutzen der Ehefrau. Bayer. Reckt.303 S. auch Güter st and. Eheverträge nach deutschorden'schem Rechte . . . . 202 Ehrendeklaration nach bayerischem Rechte .... 95 (Berichtigung hiezu S. 128.) Eid: eine selbstverständliche Gränze der Eideszuschiebung . 266 Eidesleistung zu ewigem Gedächtniffe ....... 69 Unzulässigkett der Berufung gegen Bescheide über bestrit- tene Eidesleistungen . . . . . . , . . 49, 65, 113 Beseitigung üuerflüssiger Eidesauflagen von oberricktlichen Amtswezen . . . . . 156. 325. 328. 332 Nr. 3 u. 4 Ein lind sch aft: wird durch Wiederverehelichung nicht auf- gehoben. Fränk. Recht.. . . . . 195 Einrede: der vorgängigen Anreizung bei Znjuricn. Bayer. Recht . . . .\ ...... . 48 Einrede der Condonatum nach gem. Protest. Eherechte . 320 Einrede mehrerer Zuhälter nach Bamberger Recht . . 127 Entschädigung: Begründung der Klage hierauf, wenn auch von Seite des Beschädigten fahrlässig gehandelt wurde 345 S. auch Ersatzklagen. Erben, s. Ersatz klagen.

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VII

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Erb e i n se tz ung: desfallstge Beschränkung des Vaters hin- fichttich seines außerehelichen Kindes nach Bayer. Rechte Erb so lg e in ehemalige Familienfideikommisse .... Erbrechte: können bei der Vermögensseparation geschie- dener Ehegatten vom unschuldigen gegen den schuldigen Theil nicht gleichzeitig geltend gemacht werden. Bayer. Recht . E r fü l l n n g s e i d : eine auf Anerkennung der Vaterschaft und Kindesalimentation klagende Weibsperson von gemein- kundig sittenlosem Lebenswandel kann zu diesem Eide nicht zugelassen werden ............. 351 E rke n ntniß: ein darin enthaltener Schreibverstoß ist keiner Rechtskraft fähig ... . . . . 288 Ersatz kla g en aus unerlaubten Handlungen: ob sie im nnterfränkisch-aschaffenburger Kreise auf die Erben des Thäters passiv unbedingt übergehen ?.33 Eve n t u alm a r ime: deren Bedeutung . ...... 46 E w i g g e ldpro z eß : dessen Zusammentreffen mit dem be- schleunigten Exekutionsverfahren nach tz. 52 des Hyp.-Ges. Excipiendo reus lateri polest: Ein Widerspruch der Klage und selbst eine zcrstvrliche Einrede nutzlos, wenn die Falschheit des ersteren und das Widerspiel der letzteren aus dem übrigen Inhalte der Antwort hervorleuchtet , Ein Widerspruch unwirksam, wenn der beigefügte Grund desselben nicbt auf eine Abläugnung des Klagegrundes, sondern die Einrede der Erlöschung hinausläuft'. . . Nachschrift zu diesen beiden Mitthcilungen. Exp ens are der Anwälte.224 Fahrlässigkeit: Begründung der Entschädigungs- und Schmerzengeldklage, bei beiderseitiger Fahrlässigkeit . . Familienfideikommisse: die Nichtigkeit der älteren, durch ein Prosibitivgesetz aufgelösten hat der Richter von Amtswegen zu berücksichtigen, wenn auch die Parteien deren Fortbestand verlangen ... . . Forststrassachen: ist im forststrafgerichtlichen Verfahren nach den Bestimmungen des Forstgesetzes v. 28. März 1852 eine Vertheidigung im Sinne des Strafprozeßgesetzes vom 10. Nov. 1848 zulässig? . ... . . . Fränkisches Recht, s. Ehe, zweite. E'in k in ds ch ast. Pr oz e ß fü h r u n g. Fremdenrecht: von dem Grundsätze der Gegenseitigkeit und der Wiedervergeltung in seiner Anwendung auf die Privatrechtsverfolgung von Seite Fremder . . . 161. Von der amtlichen Untersuchung über die Beobachtung der Gegenseitigkeit in einem auswärtigen Staate aus An- laß der Privatrechtsverfolgung von Seite eines Frem- den mit besonderer Rücksicht auf Kap. I tz 3 der bayer. Wechsel- und Merkantilgerichtsordnung .... 225, t Berichtigungen hiezu S. 272 u. 368. Desgl. Nachtrag 368.) Von den Fallen, in welchen ein Nachweis der Gegensettig-

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Seite feit für die Privatrechtsverfolgung von Seite Fremder erläßlich erscheint . ... 353, 369, 385 Frist: über die Zeitdauer der zweiten (peremtvrischen) zur Klagbeantwortung ............. 339 Froh n dienst e: ungemessene, für welche nach Wahl ein Dienstgcld gefordert werden konnte, sind ausgehoben . . 6t S. auch D i e n st g el d. Fnnddiebftahl: Kompetenzfrage bezüglich eines solchen . 307 Funktionsdezüge quieszirter Patrimonialrichter können nickt als Gehaltsbezüge in Aufrechnung gebracht werden . 111 Gegenseitigkeit, s. Fremd enrecht. Gehalt: Unausgeschiedcnheit des Gehaltes eines ehemaligen gutsherrlichen Gerichtsbeamten, der zugleich Rentenver- walter war . . . . . . ... . . . - - - 102 Rückhaftung des Staatsärars für Gehaltszahlungen des früheren Gerichtsherrn an vom Staate gemäß Art. 1 des Gesetzes vom 1. Juni 1848 übernommene Diener 109 Können Bezüge eines als Ablösungskommissär verwendeten nach Art. I des alleg. Ges. übernommenen Dieners als Gehaltsbezüge in Aufrechnung gebracht werden? . . 111 G e l d d e p o si tu m ; Gerichtsstand für die Klage auf dessen Verabfolgung ... • 289 Gemischtgerichtliche Un t e r sn ch u n g e n: der Art. 3

des Ges. v. 1. Juli 1856 kanw nicht auch auf solche Reate ausgedehnt werden, welche schon. obwohl nur theilweise, von der Militärbehörde abgeurthciit wurden .... 308 Gerichtsorganisation, neue: Veränderung der an- fänglich begründeten Kompetenz in Folge derselben . . 292 G e ri ch ts stau d: bei Löschungsprozessen . . . . . 4, 17 GSt. für die Klage auf Verabfolgung einer gerichtlich deponirteu Geldsumme . 289 Gewissensvertretung, materielle. 266 Gütergemeinschaft, eheliche, in Landsberg .... 193 Befugnis der in allg. Gütergemeinschaft lebenden Ehefrau zur Prozeßführung, während der Ehemann eine Zucht- hausstrafe verbüßt. Fränk. Recht._ G ü t erftand , ehelicher, im Fürstenthume Oettingen-Spiel- berg . 139 Güterstand: israelitischer Eheleute, deren Ehe vor dem Gesetze vom 29. Juni 1851 unter der Herrschaft des Bamberger Landr. geschlossen wurde .175

G ü t e r z e r t r ü m m e r u n g, gewerbsmäßige: Kompetenzfrage 323 Gutsherrliche Beamte, s. Gehalt. Haftung, s. Ehefrau. Staatsärar. H a u s v er ka u f: die unterlassene Bemerkung, daß die äußer- lich sichtbaren Kommunmauern des zu erkaufenden Hauses vom Nachbar abgelöst seien, berechtigt den Käufer zu kei- ner Kaufschillingsrednktion ... 298 Heirathsgutsfordcrung nach Bamberger Recht . . . 144

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Seite Heirathskontrakte nach deutschorden'schem Rechte . . 202 Hypothek: Wirkung deren Vormerkung bei ausgebrochenem Konkurse . .. ..271 Gerichtlicher Verkauf von Hypothekenobjekten .... 382 Zusammentreffen des Ewiggeldprozcsses mit dem bescbleu- nigten Erekutivnsverfahren nach 8- 52 des Hypotheken- gesetzes .97 Gerichtsstand bei Löschungsprozessen . ... . . . 4, 17 I a gd vero rd nung: Konkurrenz verschiedenartiger Ueber- tretungen derselben ..322 Injurien: Wirkung der Einrede der Anreizung. (Bayer. Recht). 48 Ehrenerklärung nach bayer. Rechte ........ 95 (Berichtigung. S. 128). Beseitigung überflüsfiger Eide von Amtswegen in Jnjurien- sachen. 156 Irrthnm bei Vergleichen. 249 Israelitische Eheleute, s. Güterstand. Justiz- oder Verwaltungssache; Unvordenklichkeir . . . 22 (Berichtigung. S. 48). Kalumn ieneid : dessen Evokation.266 Katzenmusik: zwischen Erfüllungs- und Reinigungseid in der Schwebe.. 156 Kauf: die unterlassene Bemerkung, daß die äußerlich sicht- baren Kommunmauern des zu erkaufenden Hauses vom Nachbar abgelöst seien, berechtigt den Käufer zu keiner Kaufschillingsrednktion . 298 Kemptener Recht: Errichtung und Hinterlegung eines Privattestaments nach der Verordnung v. 11. Dez. 1769 . 311 Verschollenheitserklärung nach dem Statute vom 6. Okto- ber 1731 ... . . 384 Kindervermögen: Vorzugsrecht desselben nach 8- 23 Nr. 1 und 8- 24 Abs. I und 3 der Prioritätsordnung . 92 Klagen aus Ersatz aus unerlaubten Handlungen: gehen sie im unterfränkisch-aschaffcnburgcr Kreise auf die Erben des Thäters passiv unbedingt über33 K l ag b e a n t w o rt u n g: Zeitdauer der hiezu gesetzten zwei- ten (peremtorischen) Frist.. 339 Komm u n m a u e r n bei Hauskäufen in München .... 298 Kompensation: illiquid! cum liquido nulla compensatio. Dre Moralität der Rechtsbchelfe vor dem Richterstuhle . 257 Kompetenz: Veränderung der anfänglich begründeten in Folge neuer Gerichtsorganisativn.292 Kompetenz zur Beitreibung der Anwaitskostcn .... 275 Gerichtszuständigkeit, wenn die Klage gegen mehrere Be- klagte gerichtet ist, welche zwar in verschiedenen Land- gerichtsbezirken, aber in dem nämlichen Bezirksgerichts- sprengel wohnen.. 285 Kompetenz für die Klage auf Verabfolgung einer gericht- lich deponirten Geldsumme.289

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Seite Gerichtszuständigkeit für Löschungsklagen ..... 4, 17 Kompetenz bei Streitigkeiten über die Ablösung eines aus einem speziellen Titel entsprungenen Pferchrechtes . . 186 Kompetenz in Wandlunasklaqen wegen vertauschter Thiere .".337 Kompetenz bezüglich eines auf brieflichem Wege verübten gemeinen Betruges.. 306 Kompetenzfrage bezüglich eines Funddiebstahls . . . . 307 Desgl. bezüglich einer gewerbsmäßigen Güterzertrümme- rung . ... 323 Kompetenz, wenn mit Verbrechen oder Vergehen eines Sol- daten, welche das Militärgericht abzuurtheilen hat. eine durch spezielles Gesetz den Civilgcrichtcn zur Kognition überwiesene Uebertretung zusammentrifft.273 Kompetenz über beabschiedete Soldaten bezüglich der wäh- rend ihrer Militärdienstzeit verübten Verbrechen und Vergehen . . 296 Die Kompetenz für gemischtgerichtliche Untersuchungen kann nicht auf solche Reate ausgedehnt werden, welche schon, obwohl nur theilweise, von dem Militärgerichte abgeur- theilt wurden.308 Kompetenz bei konkurrirendcu Verbrechen und Vergehen . 321 Kompetenz zu Untersuchungen wegen Winkelagentie . . 295 Kompetenzkonflikte unter Gerichten: oberstrichterliche Entscheidungen hierüber. 273, 289, 305, 321 K o n d ona ti o n, s. Verzeihung. Konkurs: Wirkung vorgemerkter Hypothek im Konkurse . 271 Gerichtlicher Verkauf von Hypothekobjekten im Konkurse . 382 Revisionssumme im Konkurse ..32 Körper verle tznng. kulpose: deren Beweis nach dem agui- lischen Gesetze . '.335 Koste nkompensation: wegen Streitmuthwillens des ob- siegenden Theiles ..92 Ko stenverzeich nisse der Anwälte. 224 Kr am - und Lade n sitzen der Ehefrau, s. Ehefrau. Kurkv sten fo rd er ung in Folge der Entbindung . . . 416 Landsberg: die eheliche Gütergemeinschaft daselbst . .. 193 Lapsus caiami: keiner Rechtskraft fähig . . . . . . 288 Leistungen, jährliche: deren erlöschende Verjährung . . 343 Lieferungsvertrag: verspätete Zahlung einer Lieferung als Resolutivbedingukig des Vertrages über nachfolgende Lieferungen; Beweislast dabei. 90 Sin Dan er Statutarrecht: haftet nach diesem eine Ehe- frau. welche mit ihrem Manne zu offenem Kram und La- den sitzt oder offene Wirthschaft treibt, überhaupt und ins- besondere auch dann für die während der Ehe kontrahirten Schulden desselben, wenn ste ihre Jllatenforderung auf des- sen Anwesen hypothekarisch versichern ließ? . . . . . 129 Litispendenz, s. Rechtshängigkeit. Lohn fr au: zweite Ehe mit einer „Lohnfrau" Frank. Reckt 78

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Seite Löschungsprozesse: Gerichtsstand hiefür . . - . 4, 17 M a l za u f sch l a g s d e fr a u d a t i o n e n: außerordentliche Strafen. 359 Von mehreren Miteigenthümern einer heimlichen Malzmühle unterliegt Jeder der vollen Strafe. Im Falle der Ar- muth des zu Bestrafenden wird die Geldstrafe in Arrest- strafe nach dem durch Th. I Art. 35 des StGB, vor- geschriebenen Maaßftabe verwandelt.401 Berechnung der Nevisionssumme in Malzaufschlagsdcfrau- dationssachen .. 361 Mauer, gemeinschaftliche: bei Hauskäufen in München . . 298 Merkantilgerichtsordnung, s. Wechsel- und Mer- kan ti l ger ich ts or d n un g. Militärpersonen: sind vom Sukkumbenzgelde nicht be- freit . . . . . . . . . . . . . . . ... 137 Mora, s. Verzug. Moralität der Rechtsbehelfe vor dem Richterstuhle 257, 266 Münchener Bau- und Knndschaftsordnung . . . . . 298 Nichtigkeitsbeschwerde: Beschränkung des defectas ci- tationis als Nullitätsbehelf durch die rechtskräftige Abwei- sung gewisser Anträge auf Verstattung eines weiteren Ge- höres .. 304 Notorietät: durch Akten begründet, welche bei dem Pro- zeßgerichte als Polizeibehörde erwachsen sind . . . . . 351 Oberrichterliches Amt: in Beseitigung überflüssiger Eidesauflagen . ... . 156, 325, 328, 332 Nr. 3 u. 4. Oettingen-Spielberg: ehelicher Güterstand in diesem Fürstenthume.... . 139 O ffizia lanwäl te in Armenparteisachen: über deren Auf- stellung ....... 204 Ort der Vollendung bei einem auf brieflichem Wege verüb- ten gemeinen Betrüge.306 Pa tri m o n i a lg erich t s be a m te: Unausgeschiedenheit des Gehaltes eines ehemaligen gutsherrlichen Gerichtsbeamten, der zugleich Rentenverwalter war.102 Rückhaftung des Staatsärars für Gehaltszahlungen des früheren Gerichtsherrn an vom Staate gemäß Art. 1 des Gesetzes vom l. Juni 1848 übernommenen Diener 109 Funkrionsbezüge auieszirter Patrimonialrichter können nicht

als Gehaltsbezüge aufgerechnet werden . . . . . 111 Paulianische Klage: zur Lehre hievon.405 Pension, s. D i en ftp r a g m a t i k. Pfarrbuchsauszüge: deren Beweiskraft ..... 159 Pferchrecht: über die Ablösung eines aus speziellem Titel entsprungenen, insbesondere über die Kompetenz der Ge- richte bei Streitigkeiten darüber.186 Prävention.- wird durch Späheversügungen nicht begründet 297 Auch nicht durch Vernehmung nach Art. 46 des StPG. v. 10. Nov. 1848 305

Bei Konkurrenz von Verbrechen und Vergehen begründet

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Seite das Verbrechen und niM Prävention die Zuständig- keit ..321 Preußisches Landrccht: die Bestimmung im Th. II Tit. 7 § 430 ist nickt anwendbar auf den Fall, wo ein Dicnstgeld durch schriftlichen Vertrag regulirt ist ... 61 P r i or itä t s o r d n u n g : Vorzugsrecht der Kinder betr. . 92 Pr i v at re ck ts v erfol g u n g von Seite Fremder, s Frem- de n r e ch t. Prorogation: Frage hierüber.. 292 Pr o t o k o l l i r u n g: deren Mangel als Beweiseinrede . . 12 Provokation ex lege diffamari; Unzulässigkeit der Revi- sion , wenn in zweiter Instanz der Provokation durch ein Mandat statt gegeben wird.. . 237 Prozeßsührung: Befuguiß hiezu von Seite der in allge- meiner Gütergemeinschaft lebenden Ehefrau, während der Ehemann eine Zuchthausstrafe verbüßt. Fränk. Recht . 118 Prozeßkosten: Einstuß der poena inliliantium auf das Ur- theil über dieselben.92 D.uieszenzgehalt der Räthe des vormaligen Wechsel- und Merkantilgerichts zweiter Instanz zu Freyfing .... 166 (Berichtigung. S. 192). Rechtsbehelfe: deren Moralität vor dem Richterftuhle 257, 266 Rechtshängigkeit: Frage hierüber.292 Rechtskraft: deren ist ein lapsus calami im Erkenntnisse nicht fähig. 288 Inwiefern Rechtskraft den Nullitätbehelf des defectus cita- tionis beschränkt.304 Rechts wohlthaten, weibliche: Verzichtleistung siegel- mäßiger Ehefrauen auf dieselben. Bayer. Recht . . . 347 Reformatio in pejus.. . . . 328 Resolutivbedingung, s. Lieferungsvertrag. Restitution: in der Berufungsinstanz.408 Re traktsklage: ist sie nach gemeinem Rechte vor der Tra- dition der retrahirten Sacke an den Käufer gegen den die- selbe noch besitzenden Verkäufer statthaft? .413 Revision: deren Zulässigkeit gegen zwei gleichförmige Er- kenntnisse in den Fällen des §. 54 Nr. 5 u. 6 der Prozeß- novelle vom 17. Nov. 1837 80 Unzulässigkeit der Revision, wenn in zweiter Instanz der Provokation ex lege diff. durch ein Mandat stattgege- ben wird . 237 Revision ssumme: im Konkurse. Die Revision in An- sehung der eigenen Forderung des Revidenten wegen Man- gels der Summe unzulässia, in Ansehung der Lokation der Forderung eines anderen Gläubigers zulässig .... 32 Revifionssumme in Malzaufschlagsdefraudationssacheu . . 361 Reziprozität und Retorsion in Privatrechtsverfolgung von Seite Fremder, s. Fremden recht. R i ch t e r a m t: bei überflüssigen Eiden 156, 325, 328, 332 Nr. 3 ». 4. Scheidung von Tisch und Bett: katholischer Eheleute auf

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Alphabetisches Register. XIII Seite unbestimmte Zeit, deren civilrechtliche Folgen nach bayer. Rechte....252 (Berichtigung. S. 272).

Die im bayer. Landr. Th. I Kap. 6 8- 43 dem unschul- digen Ehetheile bei der Vermögensseparation eingeräum- teu Ansprüche enthalten für denselben nicht auch das Recht der gleichzeitigen Geltendmachung allensallstger ihm von dem schuldigen Theile für seinen wirklichen Vor- ablebungsfall zugedachter Erbrechte . . . . . . . 280 S ch m e r z e n g e l d k l a g e: deren Begründung, wenn auch auf Seite des Beschädigten fahrlässig gehandelt wurde . . . 345 Schreibverstoß in Erkenntnissen wird nicht rechtskräftig . 288 S ch ul d h af t un g der Ehefrau, s. Ehefrau. Eheleute. Schuldverschreibungen der Eheleute. Bayer. Recht . 300 Schwängerer: dessen Verbindlichkeit zum Ersätze der in

Folge der Entbindung erwachsenen Kurkosten .... 416 SeufferUs Kommentar. Berichtigung hiezu .... 256 Siegel mäßige Ehefrauen: deren Belehrung über ihre weiblichen Rechtswohlthaten; Verzichtleistung auf diese. Bayer. Recht . ...347 Soldaten: Kompetenz, wenn mit Verbrechen oder Ver-

gehen derselben, welche das Militärgericht abzuurtheilen hat, eine durch spezielles Gesetz den Civilgerichten zur Kognition überwiesene Uebertretung zusammentrifft . . 273 Kompetenz über beabschiedete Soldaten bezüglich der wäh- rend ihrer Militärdienstzeit verübten Verbrechen und Ver- gehen ..296 päh everfügung: begründet keine Prävention . . . 297 taatsärar: dessen Rückhaftung für Gehaltszahlungen des früheren Gerichtsherrn an vom Staate gemäß Art. l des Gesetzes vom 4. Juni 1848 übernommene Diener . . . 109 Statutenkollision: die civilrechtlichen Folgen des außer- ehelichen Beischlafs betr...234 Strafherabsetzung bei geminderter Zurechnungsfähig- keit: über die desfallsige Ermächtigung des Richters . . 209 Streitsucht: deren Einfluß auf die Entscheidung im Ko- stenpunkte . . . . ...92 S u k k u mbe n z g eld der Militärpcrsonen.137 Tausch über Thiere; Kompetenz in desfallsigen Wandlungs- ^ klagen . . . . . ..337 Testament: Errichtung und Hinterlegung eines Privat- testamentes nach der Kemptener Verordnung vom 11. Dez. 1769 .................. 311 Testamente, wodurch der Vater sein außereheliches Kind aus mehr als den Unterhalt zum Erben einsetzt, können nach bayer. Rechte von des Vaters Seitenverwandten angefochten werden . . . . . . ..394 Transmissio Theodosiana . . . ..207 Uneheliche: Beschränkung deren Vaters hinsichtlich ihrer Erbeinsetzung nach bayer. Recht.394

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Unterfranken und Aschaffenburg: gehen in diesem Kreise Ersatzklagen aus unerlaubten Handlungen auf die Erben des Thäters passiv unbedingt über?.33 Unv ordenklichkeit: ist kein Behelf, eine Verwaltungssache zu einer Juftizsache umzuwandeln . . . . . . . . 22 (Berichtigung hiezu. S. 48.) Verbrechen: Kompetenz bei deren Zusammenfluß mit Ver- gehen ....321

Verbrechen der Soldaten, s Soldaten. Vergleich: dessen vergebliche Anfechtung wegen Jrrthums. Statt dessen irrige Abfassung des Vergleiches gegen die Ab- sicht beider Transigenten. Beide nicht gleichbedeutend . 249 Obrigkeitliche Genehmigung der Vergleiche über Alimenten- forderungen Pflegbefohlener nach bayer. Rechte . . . 349 Verjährung, erlöschende, jährlicher Leistungen .... 343 Verrufene Person: kann im Paternitäts» und Alimen- tationsprozeffe nicht zum Erfiillungseide zugelaffen werden 351 Verschollenheitserklärung nach Kemptener Statutar- recht . ... ..... . . . 384 Versorg«ng: ob eine den Pensionsanspruch nach Art. 24 §. 9 der Dienstpragmatik aufhebende Versorgung durch Grundbesitz herbeigeführt werde?.397 Verthe idigung im forststrafgerichtlichen Verfahren . . 145 Vertrag: Mangel dessen Protokollirung als Beweiseinrede 12 Verw altungs- oder Justizsache; Unvordenklichkeit . . 22 (Berichtigung. S. 48.) Verwendung: in den Nutzen der Ehefrau, als Schuldmit- haftungsgrund für dieselbe. Bayer. Recht.303 Verzeihung: desfallsige Einrede nach gemeinem protestan- tischen Eherechte . 320 Verzicht: auf die weiblichen Rechtswohlthaten ' von Seite siegelmäßiger Ehefrauen. Bayer. Recht ..347 Wirkungsloser Verzicht auf das Recht, bezahlte wucherliche Zinsen zurückzufordern . 122 Verzug in Zahlung einer Lieferung als Resolutivbedingung des Vertrages über nachfolgende Lieferungen; Brweislast dabei 90 Vogteiliche Reichnisse. Vogtgemeinde .... 123 Vormerkung einer Hypothek: deren Wirkung im Konkurse 271 Vorzugsrecht der Kinder nach 8- 23 Nr. 1 und §. 24 Abs. 1 und 3 der Prioritätsordnung ....... 92 W a n d lu n g sk l a ge n wegen vertauschter Thiere, Kompetenz

hierin ..... . 337 Wechsel- und Merkantilgerichtsordnung: über deren Bestimmungen bezüglich ausländischer Kläger . .241

Wechsel- und Merkantilgerichtsrathe der vormali- gen zweiten Instanz zu Freystng: deren Quieszenzgehalt 166 (Berichtigung. S. 192). Widerspruch: Fälle, in welchen derselbe unwirksam ist 37, 43 Wiederverehelichung: dadurch wird die Einkindschaft nicht aufgehoben. Frank. Recht . . . . ... . . 195

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Seite Wiedervergeltungsprinzip in seiner Anwendung auf die Privatrechtsverfolgung von Seite Fremder, s. Frem- denr e ch t. Winkelagentie: Kompetenz zu Untersuchungen dieses Be- treffes ..295 ucherzinsen, s. Zinsen, ürzbnrger Recht, s. Fränkisches Recht, ahlung: Die Aushändigung des Schuldbetrages an den mit der Auspfändung beauftragten Gerichtsdiener hat nicht

die Wirkung der Zahlung .60 Zehent: strikter Blutzehent.320

Zeugniß; Fähigkeit einer in den Güterverhältniffen des bayer. Landr. stehenden Ehefrau zu dessen Ablegung in den Prozessen ihres Ehemannes ..190 Zinsen, wucherliche: der Verzicht auf das Recht, deren Zurückerstattung zu verlangen, ist wirkungslos . . . . 122 Zuhälter: Einrede der mehreren, nach Bamberger Recht 127 Zurechnungsfähigkeit: über Ermächtigung des Richters zur Strafherabsetzung bei geminderter Zurechnungsfähigkeit 209 Zusammenfluß von Verbrechen und Vergehen: hiebei begründet das Verbrechen und nicht Prävention die Zu- ständigkeit . ........ 321 Kompetenz, wenn mit Verbrechen oder Vergehen, welche das Militärgericht abzuurtheilen hat, eine durch speziel- les Gesetz den Civilgerichten zur Kognition überwiesene Uebertretung zusammentrifft . . . . . ... . 273 Zusammenfluß verschiedenartiger Ucbertretungen der Jagd- verordnung v. 6. December 1857 .. . 322 Zwangsverkauf von Hypothekenobjekten.382

Systematisches Register

Systematisches Register. I. C ivilproz e ß. A. Gerichtsordnung und Prioritätsordnung. Erstes Kapitel. §. 1. Veränderung der Kompetenz durch neue Gerichtsorganisation. 292. — §. 9. a) Gerichtsstand für die Klage auf Verabfolgung einer gerichtlich deponirten Geldsumme. 289. b) Gerichtsstand, bei Löschungsprozeffen. 4, 17. —- §. 10. a) Kompetenz zur Beitreibung der Anwaltskosten. 275. d) Ge- richtszuständigkeit, wenn die Klage gegen mehrere Beklagte gerichtet ist, welche zwar in verschiedenen Landgerichtsbezirken, aber in dem nämlichen Bezirksgerichtssprengel wohnen. 285. — 8 13. a) Ju- stiz- oder Verwaltungssache: Unvordenklichkeit. 22. (Berichti- gung 48.) b) Kompetenz bei Streitigkeiten über die Ablösung des aus einem speziellen Titel entsprungenen Pferchrechtes. 186.— §. 17. Prorogation. 292. Zweites Kapitel. §. 5. a) Die Moralität der Rechts- behelfe vor dem Richterstuhle. 257, 266. b) Expensare der An- wälte. 224. — §. 8. Kompetenz zu Untersuchungen wegen Winkelagentie. 295. Drittes Kapitel. §. 6. a) Von dem Grundsätze der Gegenseitigkeit und Wiedervergeltuug in seiner Anwendung auf die Privatrechtsverfolgung von Seite Fremder. 16t, 177. b) Von der amtlichen Untersuchung über die Beobachtung der Gegenseitig- keit in einenr auswärtigen Staate aus Anlaß der Privatrechts- Verfolgung von Seite eines Fremden mit besonderer Rücksicht auf Kap. 1 tz. 3 der bayer. Wechsel- und Merkantilgerichtsordnung. 225, 241. (Berichtigung 272 und 368. Desgl. Nachtrag 368.) c) Von den Fällen, in welchen ein Nachweis der Gegenseitigkeit für die Privatrechtsverfolguug von Seite Fremder erläßlich er- scheint. 353, 369, 385. il) Befugniß der in allg. Gütergemein- schaft lebenden Ehefrau zur Prozeßführung, während der Ehemann eine Zuchthausstrafe verbüßt. Fränk. Recht. 118. — §. 8. Ueber Aufstellung von Offizialanwälten in Armcnparteisachen. 204. — §. 9. Rechtshängigkeit. 292. Viertes Kapitel. 8-2- Gehen im unterfränkisch-aschaf- fenburgcr Kreise Ersatzklagen aus unerlaubten Handlungen auf die Erben des Thäters passiv unbedingt über? 33. Sechstes Kapitel, tz. 2. Bedeutung der Eventualmaxime.

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46. — §• 7. Excipiendo reus fateri potest; Fälle unwirksamen Widerspruches. 37, 43. — §. 16. Ueber die Zeitdauer der zwei- ten (peremtorischen) Frist zur Klagbeantwortung 339. Neuntes Kapitel. 8- >- Beweislast bei verspäteter Zahlung einer Lieserung als Resolutivbedingung des Vertrage- über nachfolgende Lieferungen. 90. — §. 14. a) Beweis kul- poser Körperverletzung nach dem Agiiilischen Gesetze. 335. b) Um- fang der Beweislast bezüglich der Haftung der mit ihrem Ehemanne zu offenem Kram und Laden sitzenden Ehefrau für die Gewerbs« schulden. Bayer. Recht. 399. Zehntes Kapitel, tz. 1l. Fähigkeit einer in den Güter- verhältnissen des bayer. Landrechtes stehenden Ehefrau, in den Prozessen ihres Ehemannes Zeugniß abzulegen. 190. E i l f t e s K a p i t e l. 8- 2. Beweiskraft der PfarrbuchS- auszüge. 159. — 8- 7. Mangel der Protokollirung des den Klagegrund bildenden Vertrages, im Beweisverfahren als Beweis- einrede geltend gemacht. 12. Zwölftes Kapitel. §. 5. Rvtorietät, durch Akten be- gründet, welche bei dem Prozeßgerichte als Polizeibehörde erwach- sen find. 351. Dreizehntes Kapitel. §. 1. Eidesleistung zu ewi- gem Gedächtniß. 69. Rote 18. — 8- 2. Eine selbstverständ- liche Gränze der Eideszuschiebung. (Materielle Gewiffensvertre- tung.l 266. — 8- 3. Eine auf Anerkennung der Vaterschaft und Alimentation ihres außerehelichen Kindes klagende Weibsperson von gemeinkundig sittenlosem Lebenswandel kann nicht zum Er- füllungseide zugelassen werden. 351. — 8- 6. Evokation des Kalumnieneides. 266. Vierzehntes Kapitel, tz. 11. Ein Schreibverstoß in einem Erkenntnisse ist keiner Rechtskraft fähig. 288. Fünfzehntes Kapitel. 8-5. Die Erheblichkeit und Wahrscheinlichkeit ein Erforderniß jeder Appellationsbeschwerdr. 270. — §. 7. Zur Lehre von der Restitution in der Berufungs- instanz. 408. — §. 9. Devolutivwirkung der Berufung; Be- seitigung überflüssiger Eidesauflageu von Amtswegen. 156, 325, 328, 332 Nr. 3 und 4. — §. 12. Sukkumbenzgeld der Mili- tärpersonen. 137. Sechzehntes Kapitel. §. 2. Beschränkung des de- fectus citationis als Nullitätsbehelf durch die rechtskräftige Abwei- sung gewisser Anträge auf Verstattung eines weiteren Gehöres. 304. Sieben zehntes Kapitel. §. 1. Jrrthum bei Verglei- chen. 249. — §. 4. Einfluß der poena infitiantium auf das Urtheil über die Prozeßkosten. 92. Achtzehntes Kapitel. §.| 7. Zusammenfluß des Ewig- geldprozesses mit dem beschleunigten Erekutionsverfahren nach §. 52 des Hyp.-Gesetzes. 97. Neunzehntes Kapitel, tz. 19. Zur Lehre von der Paulianischen Klage. 405.

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Prioritätsordnung vom 1. Juni 1822. $. 23 Nr. 1 und $. 24 Abs. 1 und 3. Vorzugsrecht deS Kindervermögens. 92.

6. Prozeß no v e l! c vom 17. November 1837. §. 51. Die devolutive Wirkung der Appellation in Bezug auf vorbehaltene Jnstruktionsbeschwerden. 81. — §. 52. Un- zulässigkeit einer selbstständigen Berufung gegen einfache Zwischen- bescheide, welche zu einer bestrittenen Eidesleistung führen. 49, 65. (Berichtigungen S. 96 und 192.) 113. — §. 54. Nr. 6. Zulässigkeit der Revision gegen zwei gleichförmige Erkenntnisse im Exekutivprozesse. 80. — §. 55. Unzulässigkeit der Revision, wenn in zweiter Instanz der Provokation ex lege Oillamari durch ein Mandat stattgegeben wird. 237. — §. 58. Berechnung der Revifionssumme iu Malzausschlagsdefraudationssachen. 361.— §. 62. a) Revifionssnmme im Konkurse. Die Revision in Anse- hung der eigenen Forderung des Revidenten wegen Mangels der Summe unzulässig, in Ansehung der Forderung eines anderen Gläubigers zulässig. 32. b) Berufungssumme bei Beschwerden wegen einer, kumulirtcn Klagansprügen gemeinschaftlich entgegen- gesetzten Einrede. 389. — §. 64 u. 108. Berufungsfrist ge- gen Verfügungen im Hauptverfahren, welche eine Exekutionsan- drohung enthalten. 239. — 8- 92 u. 114. Gerichtlicher Ver- kauf von Hypothekobsekten. 382.

C. Gesetz vom 1. Juli 1856, einige Bestim- mungen über die Gerichtsverfassung und das gerichtliche Verfahren betr. Art. 3 Nr. 6. Kompetenz in Wandlungsklagen wegen ver- tauschter Thiere. 337.

II. C i v i l r e ch t. A. Allgemeine Lehren, a) Privatrechtsversolgung von Seite Fremder. 161, 177, 225, 241, 353, 369, 385. (Das Nähere unter Abth. I. A. Kap. 111. §. 6. a. b. c.) b) Statuten- kollifion, die civilrechtlichen Folgen des außerehelichen Beischlafes betr. 234. L. Dingliche und denselben verwandte Rechte- 1) Servituten. Ueber die Ablösung des aus einem speziellen Titel entsprungenen Pferchrechtes. insbesondere die Kompetenz der

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XIX

Gerichte bei Streitigkeiten darüber. 186. — 2) Näherrecht. Retraktsklage gegen den die retrahirte Sache noch besitzenden Ver- käufer. 413. — 3) Reallasten, a) Firirter Blutzehent. 320. b) Ungemessene Frohndienste, für welche nach Wahl ein Dienstgeld gefordert werden konnte, sind aufgehoben. Das preuß. Landr. II, 7. §. 430 ist nicht anwendbar auf den Fall, wo ein Dienstgeld durch schriftlichen Vertrag regulirt ist. 61. c) Vogteiliche Reick- nisse. Vogtgemeinde. 123. d) Erlöschende Verjährung jährlicher Leistungen. 343. — 4) Hy p o th ekr§ ch t. a) Wirkung der Vor- merkung einer Hypothek bei ausgebrochenem Konkurse. 271. b) Ge- richtlicher Verkauf von Hypothekenobjekten. 382. c) Zusammen- treffen des Ewiggeldprozesses mit dem beschleunigten Exekutionsver- fahren nach 8- 52 des Hyp.-Ges. 97. d) Gerichtsstand bei Lö- schungsprozeffen 4, 17. 0. O bl i ga ti o n e nre ch t. l) Allgemeine Ge gen- stände, a) Die Aushändigung des Schuldbetrages an den mit der Auspfändung beauftragten Gerichtsdiener hat nicht die Wirkung der Zahlung. 60. llliquidi cum liquido nulla compensatio. 257. c) Der Verzicht auf das Recht, bezahlte wucherliche Zinsen zurück- zufordern, ist wirkungslos. 122. — 2s Verträge und vertrags- ähnliche Verhältnisse, a) Bürgschaft. «) lieber außer- gerichtliche Bürgschaftsleistung der nach Bamberger Recht in Gü- tergemeinschaft lebenden Eheleute. 188. ß) Wiederholte Bürg- schaften der Frauenspersonen ans dem gemeinen Bürger- und Bauernstände nach bayer. Rechte. 368.' — b) Darlehen. «) lieber Schuldverschreibungen der Eheleute. Bayer Recht. 300. ß) Belehrung der siegelmäßigen Ehefrauen über ihre weiblichen Rechtswohlthaten. Verzichtleistung auf diese. (Bayer. Recht ) — c) Dienstvertrag. «) Unausgeschiedenheit des Ge- haltes eines ehemaligen gutsherrlichen Gerichtsbeamten, der zu- gleich Rentenverwalter war. 102. §) Rückhaftung des Staats- ärars für Gehaltszahlungen des früheren Gerichtsherrn an vom Staate gemäß Art. 1 des Ges. v. 4. Juni 1848 übernommene Diener. 109. y) Funktionsbezüge während der Quieszenz können diesen übernommenen Dienern nicht als Gehaltsbczüge in Aufreck- nung gebracht werden. 111. ck) Quieszenz gehalt der Räthe des vormaligen Wechsel- und Merkantilgerichtes zweiter Instanz zu Freyfing. 166. (Berichtigung 192.) e) Zur Anwendung des Art. 24 §. 9 der Dienstpragmatik v. 1. Jan. 1805. 397. — d) Jntercession der Ehefrauen, s. oben unter Darlehen. — e) Kauf. Die unterlassene Bemerkung, daß die äußerlich sicht- baren Kommunmauern des zu erkaufenden Hauses vom Nachbar abgelöst seien, berechtigt den Käufer zu kein er Kaufschillingsreduk- non (Münchener Recht.) 298. — l) Lieferungsvertrag. Verspätete Zahlung einer Lieferung als Resolutivbedingung des Vertrages über nachfolgende Lieferungen. Beweislast dabei. 90. — gleich, a) Jrrthum bei Vergleichen. 249. — b) Obrig- letut<$e Genehmigung der Vergleiche über Alimentenforderungen Vstegbefohlener nach bayer. Rechte. 349. — 3) Obligationen aus Rechtsverletzungen, a) Entsch ädigung «) Gehen rm unterfränkisch - aschaffenburger Kreise Ersatzklagen aus un-

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erlaubten Handlungen auf die Erben des Thäters passiv unbedingt über? 33. ß) Beweis kulposer Körperverletzung nach dem Aqui- lischen Gesetze. 335. y) Begründung der Entschädigungs - und Schmerzengeldklage, wenn auch auf Seite des Beschädigten fahr- lässig gehandelt wurde. 345. — b) Insu ri e n. «) Wirkung der Einrede der Anreizung. Bayer. Recht. 48. ß) Ehrendekla- ration nach bayer. Rechte. 95. (Berichtigung 128.') — c) Auße r- ehelicheGeschlechtsge meinschaft. «) Die civilrechtlichen Folgen richten sich nach den Gesetzen des Ortes, wo der betreffende Beischlaf verübt wurde, auch dann, wenn dieser Ort im Auslande liegt. 234. /1) Kurkostenforderung in Folge der Entbindung. 446. y) Einrede der mehreren Zuhälter nach Bamb. Recht. 127. D. F a mili enrecht. a) Heirathskontrakte nach deutsch- orden'schem Rechte. 202. d) Heirathsgutsforderung nach Bam- berger Recht. 144. e) Zweite Ehe mit einer „Lohnfrau". Frank. Recht. 78. ä) Durch Wiederverehelichung wird die Ein- kindschaft nicht aufgehoben. Fränk. Recht. 195. e) Die eheliche Gütergemeinschaft in Landsbcrg. 193. 1) Güterstand israelitischer Eheleute, deren Ehe vor dem Gesetze v. 29. Juni 1851 unter der Herrschaft des Bamberger Landr. abgeschlossen wurde. 175. g) Ehe- licher Gütcrstand im Fürstenthum Oettingen-Spielberg. 139. h) Haf- tung der mit ihrem Ehemanne zu offenem Kram und Laden sitzenden Ehefrau für die Gewerbsschulden nach gem. Rechte. 255. i) Umfang der Beweislast bezüglich der desfallfigen Haftung der Ehefrau. Bayer. Recht. 399. k) Haftet nach Lindauer Statutarrecht eine Ehe- frau, welche mit ihrem Manne zu offenem Kram und Laden sitzt oder offene Wirthschaft treibt , überhaupt und insbesondere auch dann für die während der Ehe kontrahirten Schulden desselben, wenn sie ihre Jllatenforderung auf dessen Anwesen hypothekarisch versichern ließ? 129. l) Gemeinschaftliche Schulden der Eheleute; Verwendung derselben zum eigenen besonderen Nutzen der Ehefrau. Bayer. Recht. 303. m) Befugniß der in allg. Gütergemeinschaft lebenden Ehefrau zur Prvzeßführnng, während der Ehemann eine Zuchthausstrafe verbüßt. Fränk. Recht. 118. n) Civilrechtliche Folgen der Scheidung katholischer Eheleute von Tisch und Bett auf unbestimmte Zeit nach bayer. Rechte. 252. (Berichtigung 272.) o) Die im bayer. Landr. Th. l Kap. 6 §. 43 dem unschuldigen Ehetheile bei der Vermögensseparation eingeräumten Ansprüche enthalten für denselben nicht auch das Recht der gleichzeitigen Gel- tendmachung allenfallsiger ihm von dem schuldigen Theile für seinen wirklichen Vorablebensfall zugedachter Erbrechte. 280. p) Ein- rede der Condonation nach gem. Protest. Eherechte. 320. q) Obrig- keitliche Genehmigung der Vergleiche über Alimentenforderungen Pstegbesohlener nach bayer. Rechte. 349. Erbrecht, a) Transmissio Theodosiana. 207. d) Errichtung und Hinterlegung eines Privattestamentes nach der Kemptener Verordnung vom 11. Dezember 1769. 311. c) Testamente, wo. durch der Vater sein außereheliches Kind auf mehr als den Unter- halt zum Erben einsetzt, können nach bayer. Rechte von des Vaters Seitenverwandten angefochten werden. 364. d) Aeltere Familien- fideikommisse durch ein-Prohibitivgesetz aufgehoben. Die Nichtigkeit

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solcher Fideikommisse hat der Richter von Amtswegen zu berück- sichtigen, wenn auch die Parteien deren Fortbestand verlangen. 392. e) Verschollenheitserklärung nach Kemp tener Statutarrecht- 384.

III. Strafrecht und Strafprozeß. A. Strafrecht. Th. I. des StGB. Art. 166, nun Art. 3 des Ges. v. 29. August 1848. Ueber Ermächtigung des Richters zur Strafherabsetzung bei geminderter Zurechnungsfähigkeit. 209. B. Strafprozeß. Th. II des StGB. Art. 22. a) Ort der Vollendung bei einem auf brieflichem Wege verübten gemeinen Betrüge. 306. b) Kompetenzfrage bezüglich eines Funddiebstahls. 307. c) Kompetenzfrage, eine gewerbsmäßige Güterzertrümmerung betr. 323. d) Bei Konkurrenz von Verbrechen und Vergehen begründet das Verbrechen und nicht Prävention die Zuständig- keit. 321. e) Späheverfügungen begründen keine Prävention. 297. f) Durch eine Vernehmung nach Art. 46 des StPGes. v. 10. Nov. 1848 wird eine Prävention nicht bewirkt. 305. g) Konkurrenz von Uebertretungen der Verordnung v. 6. Dezember 1857, die Be- handlung der Jagden betr., von denen die eine polizeilich, die andere gerichtlich strafbar ist. 322. h) Die Bestimmungen des Art. 22 Abs. 3 Th. Il des StGB, finden auf Diszlinarunter- suchungen wegen Winkelagentie keine Anwendung. 295. — Art. 27. a) Kompetenz, wenn mit Verbrechen oder Vergehen eines Soldaten, welche das Militärgericht abzuurtheilen hat, eine durch spezielles Gesetz den Civilgerichten zur Kognition überwiesene Nebertretung zusammentrifft. 273. b) Der Art. 3 des Gesetzes v. 1. Juli 1856, die gemischtgerichtlichen Untersuchungen betr., kann nicht auch auf solche Reate ausgedehnt werden, welche schon, obwohl nur theilweise, von dem Militärgerichte abgeurtheilt wur- den. 308. o) Kompetenz über beabschiedete Soldaten bezüglich der während ihrer Militärdienftzeit verübten Verbrechen und Ver- gehen. 296 6. Forststrafgesetz vom 28. März 1852. Art. 155 u. 179. Ist im forststrafgerichtlichen Verfahren eine Vertheidi- gung im Sinne des SkPG. v. 10. Nov. 1848 zulässig? 145. I). Malzaufschlagsdefraudationen, a) Außerordent- liche Strafen. 359. b) Von mehreren Miteigenthümern einer heimlichen Malzmühle unterliegt Jeder der vollen Strafe. Im Falle der Armuth des zu Bestrafenden wird die Geldstrafe in Arreststrafe nach dem durch Th. I Art 35 des StGB, vorgeschrie- benen Maßstabe verwandelt. 401. e) Berechnung der Revisions- summe in Malzaufschlagsdefraudativnssachen. 361.

Samstag den 8. Januar 1859. 24. Jahrgang

Die Blätter für Rechtsanwendung am Anfange ihres vierundzwanzigsten Jahrganges Dr. Steppes

Samstag den 8. Januar 1859. 24. Jahrgang. M 1.

Dr. I. A. Seuffert's lütter für KechtsAnvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Blätter für RcchLsanweudung am Anfänge ihres vieruudzwanzigsten Jahrganges. — Gerichtsstand bei Löschungsprozessen. —- Die Einrede, daß der den Ktagegnmd bildende Vertrag gerichtlich hatte Protokollen werden sollen, im Beweisverfahren als Beweiseinrede geltend -ge- macht. — Den seitherigen Mitarbeitern an den Blattern für Rechts- anwendung.

Die Blatter für Rechtsamven-mig am An- fänge ihres vierundzwanzigsten Jahrganges. Dreiundzwanzig Jahre sind abgelaufen, seit Jo- hann Adam von Seusfert die erste Nummer dieser Blätter erscheinen ließ. Die mehrfach ausgesprochene, von ihrem Begründer mit Konsequenz und Meisterschaft dnrch- geführte Aufgabe der Zeitschrift war und blieb, die Theorie und die Praxis der Rechtswissenschaft in Wechselwirkung zu setzen. Der Praktiker namentlich sollte in den Blättern gründliche Erörterungen über einzelne Materien des Rech- tes finden, die ihn in den Stand setzten, die Rechtsin- stitute in ihrem wahren Begriffe, die Rechtsregeln in ih- rem richtigen Sinne aufzufassen und hiedurch deren wohl- bemessene Anwendung auf die Vorkommnisse des Lebens m sichern. Die Blätter wollten den praktischen Juristen in jeder ihrer Nummern daran erinnern, daß er von der Doktrin niemals Abschied nehmen darf, daß stets zu er- neuernde theoretische Studien und Forschungen dem No- tar , dem Anwälte, dein Richter eben so unentbehrlich sind, als dem Schmiede sein Hammer.— In den Mit- theilungen aus der Praxis, insbesondere des obersten Ge- Neue Folge IV. Band.

2 Die Bl. f. Rechtsanw. am Anfänge ihres 24. Jahrganges. richtshofes, sollten die Blätter eine unversiegbare Quelle der Belehrung eröffnen uub zugleich die so wünschens- werthe Gleichförmigkeit in der Rechtsanwendung anbahnen und fördern. Wohl Wenige werden den Blättern das Zeugniß versagen, daß die Aufgabe, die sich ihr Begründer ge- stellt, eine dankenswerthe war; daß die Mittel, mit denen die Erreichung derselben erstrebt wurde, mit Umsicht und Sorgfalt ausgewählt waren, und daß der Einfluß, wel- chen demgemäß die Blätter auf die Praxis der bayerischen Gerichte übten, ein in hohem Grade wohlthätiger war. Daß auch die Doktrin aus den Blättern für Rechtsan- wendung Nutzen zog, dürften insbesondere die neueren Ausgaben von Seuffert's eigenen theoretischen Werken beweisen. Seit anderthalb Jahren ruht Johann Adam v. Seuffert im Grabe, das ein Denkmal schmückt, dem Verstorbenen errichtet von der treuen Gesinnung über- lebender Freunde und Schüler. Aber auch jene Denk- male, dauernder als Erz, die der Verewigte sich selbst gesetzt, sollen bewahrt werden. Diese Blätter, eines die- ser Denkmale, wurden nach des Begründers Tode von Professor Dr. Ernst August Seuffert, dem würdigen Sohne des großen Vaters, in einer Weise fortgesetzt, die alle Freunde des Unternehmens zum Danke auffordert. Die Pflichten des Lehrberufes machen ihm unmöglich, die Redaktion länger fortzuführen, welche nunmehr der Unterzeichnete übernommen hat. Daß Johann Adam v. Seuffert's Thätigkeit für diese Blätter nicht vollkommen zu ersetzen ist, fühlt Niemand lebhafter, als ich. Diese Erwägung darf aber nicht dazu führen, das Werk aufzugeben, sie legt viel- mehr die Pflicht auf, bei dessen Fortsetzung die Haupt- richtuug des Weges einzuhalten, welchen Seuffert vor- gezeichnet hat, sein Werk in seinem Geiste weiter zu füh- ren. Der neuen Redaktion wird daher stets der oben angegebene Zweck dieser Zeitschrift vor Augen schweben

Die Bl. f. Rechtsanw. am Anfänge ihres 24. Jahrganges. K und die Mittel, mit denen Seuffert jenen Zweck er- strebte, werden auch ihr dienen müssen. Sie wird stre- ben, den Lesern der Blätter vorzuführen, welche Aus- beute die neuere Theorie einer gesunden Praxis bietet, und wird in diesem Streben dadurch unterstützt, daß die Doktrin selbst der Praxis entgegenkommt, indem sie, die lange Zeit hindurch vorzugsweise gepflegten rechtshisto- rischen Forschungen zurückstellend, sich wieder der Revi- sion und Fortbildung der Dogmatik zuwendet. In selbst- ständigen Erörterungen einzelner Lehren wird es Aus- gabe sein, durch Beleuchtung der Gegenstände von allen sich darbietenden Seiteil zu sicheren Resultaten zu gelan- gen. Die Miltheilungen aus der Praxis sollen, wie bis- her, in möglichst reicher Auswahl gegeben werden. Der Unterzeichnete müßte daran verzweifeln, einer solchen Aufgabe neben den Pflichten seines Amtes zu ge- nügen, wenn er allein sie lösen sollte. Mit freudigem Danke habe ich darum anzuerkennen, daß mein hochver- ehrter Kollege, vr. CH. C. Glück, mir versprach, seine Mitwirkung in bisheriger Weise einem Unternehmen zu- zuwenden, an dem er seit seinem Entstehen so liebevollen und erfolgreichen Antheil genommen und daß auch Hof- rath und Professor Dr. C. F. Dollmann, seit dem Jahrgange 1842 mit der Redaktion in Verbindung stehend, dieses dem Werke so ersprießliche Verhaltniß fortsetzen wird. Ein ununterbrochener Fortgang der Redaktionsge- schäste ist hiedurch gesichert. Aber unser Unternehmen kann nur dann das ihm vorgesteckte Ziel vollständig er- reichen, wenn sich alle juristischen Kräfte des Landes zu seiner Förderung vereinigen. Wohl zählte schon bisher die Zeitschrift Namen des besten Klanges zu ihren För- derern und Mitarbeitern. Aber wie wir deren fernere Theilnahme hoffen, so sind wir auch überzeugt, daß un- ter den in den verschiedenen Zweigen der Praxis wir- kenden Juristen, die seither an beti Blättern noch nicht thätig mitwirkten, noch recht viele sind, denen weder-die

Gerichtsstand bei Löschungsprozessen

4 Gerichtsstand -ei Löschungsprozessen. Befähigung noch die Muße zn gleicher Betheiligung mangelt. Wenn diese alle, so wie die Rechtslehrer an unseren Hochschulen sich nüt uns vereinen wollten durch zweckgcmäße Beiträge oder selbst nur durch rasche Nach- weisung neu sich ergebender Stoffe und ihrer Fundorte — dann würde sicherlich die Fortsetzung dieser Blätter ein Werk, würdig des großen Meisters, der sie begründete. So seien denn alle Freunde der Blätter zu solcher Mitwirkung frenndlichst eingeladen und die Blätter selbst dem fortwährenden Wohlwollen des juristischen Publikums bestens empfohlen. vr. S 1 e p p e s.

Gerichtsstand bei Löschungsprozesten. Blätter für RA. Bd. XI S. 341. — OAGE. vom 29. Januar > 1853 (ibid. Bd. XVIII EB. S. 13). — OAGE. vom 5. Juni 1858 (Bd. XXIII S. 266). Da die civilprozeffuale Kompetenz sich in der Regel und abgesehen von exemten Gerichtsständen nach dem rechtlichen Charakter der anzustellenden Klage bestimmt, so ist für bie Gerichtszuständigkeit bei Lö- schungsprozessen die Vorfrage nach der rechtlichen Natur der Löschungsklagen unstreitig von präjudizieller Vedentling. Ist diese beantwortet,'' so bleibt nur die unschwierige Aufgabe, die gefundene Klagsspezies unter das einschlägige Forum zu subsumiren. Wir fassen daher zunächst die rechtliche Natur der Klagen auf Löschung in's Auge. Ohne Zweifel haben die Hypothekenbücher den Zweck/die jeweiligen Eigenthums- und Belastungs- Verhältnisse der in ihnen verzeichneten Objekte ge- richtlich zn beurkunden. Diesem Zweck entsprechend sollte ihr Inhalt in jedem Augenblicke den wirklichen status quo der Rechtsverhältnisse der betreffenden

Gerichtsstand bei Löschungsprozeffen.

Objekte repräsentiren. Da dieses jedoch bei der Mannigfaltigkeit der Vorbedingungen, von welchen der Vollzug eines Eintrages im Hypothekenbuche abhängt, nicht möglich ist/so schützt das Gesetz ge- mäß des Grundsatzes der Oesfentlichkeit Handlun- gen, die im Vertrauen auf den Inhalt des Hypo- thekenbuches und übereinstimmend mit demselben in gutem Glauben vorgenommen worden sind, auch dann, wenn der betreffende Hypothekenbuchseintrag der rechtlichen Begründung entbehrt '). Hieraus folgt, daß der Eigenthümer ein hohes Interesse daran hat, den Vortrag des Hypothekenbnches innner in Ueber- einstimmung init den wirklich bestehenden Rechtsver- hältnissen zu erhalten. Grundlose Einträge zu Gun- ste'.r dritter Personen behindern die Freiheit seiner Disposition und schmälern seinen Realkredit, für wel- chen der Inhalt des Hypothekenbuches die bestim- mende Grundlage bildet; ja' sie bedrohen ihn sogar gemäß des angeführten Prinzipes der Oesfentlichkeit ' mit denselben Rechtsfolgen, welche die Gesetze recht- lich begründeten Einträgen beilegen. Erwägt inan hiezu weiter, daß der Löschungsanspruch sich auf alle Siugu- larsuccessoren überträgt, ferner daß Derjenige, welcher auf Löschung klagt, nicht sein persönliches Interesse allein, sondern auch dasjenige seiner Besitznachfolger vertritt, gegen welche jene grundlosen Ansprüche unter der Voraussetzung des §. 25 des Hyp.-Ges. eben- falls gerichtet werden könnten^), — so ergibt sich, daß es sich bei der Löschungsklage um den Schutz des bedrohten Eigenthumes gegen" eine unberechtigte, mit einer Besitzentziehung nicht verbundene Beein- trächtigung, also gerade um diejenigen Momente han- delt, welche nach der übereinstimmenden Angabe der Kompendien den Kern der Negatorienklage

1) Hyp.-Ges. §. 25. 2) Hyp.-Ges. §. 56 und 42.

6 Gerichtsstand bei Löschungsprozessen. bilden. Ihrer wird sich daher der Eigenthümer wohl bedienen können, wenn er gegenüber einem grund- losen Hypothekenbuchseintrage die Freiheit seines Eigentyulnes bewahret: und die Löschung des erste- ren, die ohne die Einwilligung des Berechtigten in der Regel nicht vollzogen werden kann 3), im Rechts- wege durchsetzen will 4). Daß der angemaßte Eingriff in’§ Eigenthnm objektiv gefaßt den Inhalt einer Servitut zu bilden im Stande sein müsse, wird zwar von einer schwa-

3) Hyp.-Ges. 8' 158 und 165. *) Daß in der Erwirkung von Hypothekeneinträgen beim Mangel eines Titels zur Hypothek, desgleichen für Forderungen, die schon anfänglich nicht oder nicht in der eingetragenen Größe existirten, ein Eingriff in die Freiheit des schuldnerischen Eigenthumes, eine Störung in dessen Genuß liege, kann nicht wohl be- zweifelt werden. Bedenklicher könnte erscheinen, ob von einem Eingriffe, einer Störung auch da die Rede sein könne, wo die Löschung einer ursprünglich un- anfechtbaren Hypothek lediglich aus dem Grunde ver- langt wird, weil die Forderung bezahlt oder auf andere Weise getilgt wurde. Allein auch in diesem Falle dürfte das Fortbestehenlassen des Eintrages, die Weigerung, denselben löschen zu lassen, als eine Störung im freien Genüsse des Eigenthumes aufzufassen sein. Es kommen hier die Vorschriften des Hypo- thekengesetzes §§. 80 u. 83 in Betracht. Nach die- sen erlischt die Hypothek, wenn der Anspruch, für welchen sie eingetragen ist, getilgt wird, und diese Erlöschung der Hypothek ist im Verhältnisse des Pfandgläubigers zum Schuldner alsbald mit dem Eintritte der tilgenden Thatsache und nicht erst nach erwirkter Löschung des Pfandeintrages wirksam. (Vgl. Beseler, d. Pr. R. Bd.Il 8-97 Note 45, S. 165). Nur Dritten gegenüber hat der fortbestehende Ein- trag auch nach Erlöschung der Hypothek und bis zur Löschung des Eintrages im H. B. jene Wirkun- gen, welche sich als Folgen der Oeffentlichkeit des Buches ergeben. (8. 83 a. E. vergl. mit den dort

Gerichtsstand bei Löschungsprözeffen. 7" chen Minderheit von Rechtsgelehrten 5) als uner- läßliches Requisit für die Negatorienklage gefordert; allein die herrschende Theorie läßt dieselbe gegen jeden Eingriff in's Eigenthum zu, der nicht in einer Entziehung des Besitzes besteht §); und auch die neuere Praxis neigt sich zu dieser ausgedehnteren Anwendung der Negatorienklage, erkennend, daß auch außer den durch die Gesetze speziell vorgesehenen Fällen Verwickelungen im Rechtsleben Vorkommen können, welche „das Vorhandensein einer dinglichen Klage nothwendig erheischen" ').

angeführten 88- 25 u. 26 — insbesondere §. 26 Nr. 5). — Hienach kann auch in den Fällen, wo die Löschung des Eintrages wegen Tilgung der Forde- rung verlangt wird, das Fortbestehenlassen des Eintrages, dem durch die Tilgung der Forderung die rechtliche Grundlage entzogen wurde, als Beeinträchti- gung des Eigenthumes aufgesaßt werden. Anm. d. Red. ") Schmidt von Ilmenau in der Ztschr. für gesch. Rechtswiff. Band XV S. 170—175; gebilligt von Rudorfs in den Noten zu Puchta's Pand. Auf- lage VI §. 172 nota c. 6) Man findet daher die Negatorienklage jetzt fast nir- gends mehr bei den Servituten, sondern fast immer beim Eigenthume abgehandelt. — Eine Zusammen- stellung der negatoria und der confessoria hat noch das bayer. Landr. Thl. II Kap. VII §. 10 und 11, und doch ist schon hier die Anwendbarkeit der Nega- torienklage gegen Nichtservituten durch die Worte: „Dienstbarkeit oder andere dergl. Gerechtig- keit" zugegeben. 7) Zimmermann, über den Umfang der aclio nega- loria im Archive für prakt. Rechtswiff. Bd. II S. 308. Dort wird aus der hessischen Gerichtspraxis ein Bei- spiel für die Zulassung der negatoria gegenüber un- berechtigter Anmassung eines Pfandrechtes mitge- theilt. Eine abweichende Meinung ist jedoch ausge- führt eben dort in einem Nachtrage von Sch äffer

8 Gerichtsstand bei Löschungsprozeffen. Hiernach fanu die Möglichkeit der Anstellung der Löschungsklage in der Form der Negatorienklage, also beim Gerichte der gelegenen Sache, nicht wohl beanstandet werden; und es gilt dies sowohl bei vor- gemerkten als bei wirklich eingetragenen Forderungen, weil auch jene, als „bedingte Hypotheken", eine wenn auch graduell geringere Eigenthumsbeschränkung enthalten. Das oberstrichterliche Erkenntniß vom 29. Januar 1853 theilt dieses Resultat infoferne, als es die Löschungsklagen wegen ihrer Richtung auf die Befreiung der Sache voll einem darauf haf- tenden dinglichen Rechte für „mehr auf die Sache als ans die Person gehend" erklärt und deßwegen in die Kompetenz des torum rei sitae stellt; hin- sichtlich der Motivirung bleibt es jedoch bei der Uns sicherheit und Allgemeinheit jenes AusdruckesS. * * 8) zwei- felhaft, ob die Löschungsklage als negatoria, con- dictio oder als eine dritte aus beiden Elementen znsailunengemischte Klagsgattung aufgefaßt werden wollte. Die Negatorienklage ist jedoch unseres Erach- tens llicht die einzige Form, in welcher der Anspruch auf Löschung eines Hypothekenbuchseintrages realisirt

S. 315. — Bei Löschung von Ewiggeldern hat man unseres Wissens die Zulässigkeit der' Negatorienklage nie beanstandet (Riedl, des EwiggeldinstitutS. 109 Auer's Stadtrecht von München S. CXLIX); und doch stnd auch Ewiggeldrenten keine Servituten. •) Eben dieser Allgemeinheit wegen nimmt man ge- wöhnlich an, die GO. habe dem gemeinrechtlich ohnedies sehr gedehnten Begriff des forum rei silae eine „erweiterte Grundlage" geben wollen; (Seuffert'ö Komm. Bd. I S. 90). Dies läßt sich jedoch be- zweifeln, da die Anmerkungen zur GO. über eine derartige Intention des Gesetzgebers schweigen und das später erschienene Landrecht sich deßfalls wieder mit dem gemeinen Rechte konform hält. ( Thl. II Kap. I. §. 11 und Anmerkung.)

Gerichtsstand bei LöschungSprozeffen. 9 werden kann. Ohne Zweifel hat jeder solcher Ein- trag zwei Seiten; eine negative, beschränkende. Recht nehmende für bt'ii Eigenthümer des Objektes — diese Seite vorzugsweise in's Auge fassend sind wir zur Negatorienklage geführt worden —; dagegen eine positive, bereichernde, Recht gebende für Den- jenigen, zu dessen Gunsten der betreffende Eintrag erfolgte. Unter diesen Gesichtspunkt gefaßt charakte- risirt sich jeder Eintrag zu Gunsten eines Nichtei- genthümers als eine Bereicherung desselben, herbei- geführt durch eine mit dieser Bereicherung objektiv identische Leistung des Eigenthümers. Geschah also im konkreten Falle ein derartiger Eintrag grundlos oder ist sein früherer Rechtsgrund weggefallen, so ha- ben wir auf Seite des eingetragenen Gläubigers eine grundlose Bereicherung zum Nachtheile des Objektbesitzers, deren Ailsgleichung — in Er- m angelnng einer Vertragsklage — nach der allge- meinen Regel, daß sich Niemand zum Schaden "ei- nes Anderen ohne Rechtsgrund bereichern dürfe9) durch condictio (sine causa) erzwungen werden kann. In der That gibt es beinahe keine Art von „Leistung", für deren Kondizirbarkeit nicht das rö- mische Recht ein Beispiel böte. Neben dem regel- nläßigen Falle der Kondiktion gezahlter Gelder be- gegnen wir der Kondiktion eines Grundstückes lü), einer Sklavin und ihres Kindes11), einer Wegegerech- tigkeit") ; bürgschaftlich geleistete Sicherheit (satis- datio) kann im Fall irrthümlicher Bestellung durch die cond. indebiti rückgängig gemacht werden "). Eine näher liegende, unsere Frage treffende Analogie

") Fi-. 14. D. de cond. indeb. (12,6); l'r. 66 ibid. 10) Fr. 38. §. 2 D. de usuris (22,1). M) Fr. 15. D. de cond. ind. Vgl. fr. 92 H. 3 ibid. 12j Fr. 22. §. 1 ibid. 13) Fr. 1. pr. D. ut in poss. leg. (36,4).

10 Gerichtsstand bei Löschungsprozessen. bietet ein anderer Fall, dessen die Quellen mehrfach erwähnen; eine ausgestellte Schuldverschreibung kann nämlich mit der cond. sine causa zurückverlangt werden, wenn die bezügliche Schuld getilgt ist oder überhaupt nicht eriftirt. Die Löschungsklage läßt sich daher sowohl nach dem allgemeinen Begriffe der Konditionen, als nach dieser in den Quellen enthaltenen speziellen Analogie ohne Schwierigkeit auch als condictio sine causa konstruiren. Die Entscheidungsgründe zum OAGE. vorn 5. Juni 1858 stimmen hiermit nur insoweit überein, als es sich um die Löschungs- klage ans Grund mangelnder Forderung handelt, damit wäre der entgegengesetzte Fall, in welchem — ganz abgesehen von der Nichtigkeit der Forderung — wegen mangelnden Rechtsbestandes der Hypothek als solcher die Löschung verlangt wird, von der Gel- tendmachung durch condictio ausgeschlossen und zur negatorischen Einklagung verwiesen 15). Allein die Fälle, in welchen wegen Mangels einer For- derung, und diejenigen, in welchen wegen Mangels des dinglichen Rechtes der Hypothek auf Löschung geklagt wird, scheinen eine so scharfe Absonderung schon um deßwillen nicht zuzulassen, weil Derjenige, welcher auf Grund mangelnder Forderung die Lö- schung verlangt, damit implicite auch das ding- liche Recht der Hypothek, dessen Bestand kraft sei- ner aeeessorischen Natur von der Richtigkeit und

") Soluto debito cautio est apud creditorem sine causa. Vgl. L. 2 und 4 C. de eond. ex lege et sine causa (4,9) fr. 25 §. 4. D. de probat. (22,3); L. 3. C. de eond. ind. (4,5); L. 7 C. de non num. pec. (4,30). Bl. f. RA. Bd. XI S. 342. »») Vgl. Lehner's bayerische Hyp.-Amts-Ordnung Aufl. II §. 203.

Gerichtsstand bei Löschungsprozessen.

Dauer der Forderung abhängt"), in Widerspruch zieht; wäre also die Annahme richtig, daß der Mangel der Forderung die condictio, der Mangel des dinglichen Rechtes der Hypothek die Negatorienklage, und zwar nur diese, erzeugt, so müßte iu dem letzterwähnten Falle, wo wegen mangelnder Forderung aus Lösch- ung geklagt wird, eine Kumulation der Negatorien- klage und der condictio liegen, welche in den mei- sten Fällen der Intention des Löschungsklägers we- nig entsprechen möchte. Auch ist nicht wohl zu be- zweifeln, daß in den seltenen Fällen, wo die Rich- tigkeit der Forderung nicht geleugnet, aber ans an- deren Gründen der Rechtsbestand der Hypothek an- gefochten wird, eine ebensogroße „grundlose Bereiche- rung" des Gläubigers zum Schaden des Klägers, also dasjenige Moment gegeben ist, welches beim Nichtvorhandensein einer tiefonberen Vertragsklage die condictio sine causa auf Rückgabe begrün- det "). Nach unserer Annahme läßt sich daher die Löschungsklage nach der freien Wahl des Klägers sowohl als negatoria wie als condictio sine causa konstruiren; sie kann daher sowohl beim fo- rum rei sitae als beim forum domicilii angestellt werden; nur wird sie ersterenfalls auf das Eigen-, thum, letzterenfalls auf den Grundsatz der Heraus- gabe grundloser Bereicherung zu basiren sein ").

") Hyp.-Ges. §. 2 und 80. 17) Qui sine causa obligantur, incerti condictione con- sequi possunt, ut liberentur. Fr. 3 D. de cond. 8. c. (12,7). 18) Eine genaue Präzisirung des rechtlichen Fundamentes der Klage ist jedoch in der Praxis weder erforderlich noch üblich. Es wird daher in den meisten Fällen in die Hand des Richters gegeben sein, ob er in einer Klage auf Löschung die Negatorienklage oder condictio finden will; die GO. schreibt ihm sogar

Mittheilungen aus der Praxis

Die Einrede, daß der den Klagegrund bildende Vertrag gerichtlich hätte protokollirt werden sollen, im Beweisverfahren als Beweiseinrede geltend gemacht

12 Mangel der Protokollirung als Beweiseinrede.

Hiebei setzen wir natürlich voraus, daß der Eigenthümer ans Löschung klagt; denn unter Umständen kann auch der Nichteigenthümer als Lö- schungskläger austreten (z. B. bei veinknlirten Hy- potheken), aber immer nur mit persönlicher Klage beim Domizilsrichter. (Schluß folgt.) '

Mittheilungen tuus -er Irans. Die Einrede, daß der den Klagegrund bildende Vertrag ge- richtlich hätte protokollirt werden sollen, im Beweisverfah- ren als Beweiseinrede geltend gemacht. Dein Kläger, welcher eine durch Cession erwor- bene Forderung von 600 fl. gegen den Schuldner eingeklagt hatte, war der Beweis aufgelegt worden, daß M. Sch. — der Cedent — mit dem Beklagten am 18. Oktober 1840 bezüglich mehrerer dein M. Sch. gegen letzteren zustehender Forderungen im Gesammt- betrage von 679 fl. dahin übereingekommen sei, daß der Beklagte dem Kläger — I. K. — die Stim- me von 600 fl. in 6 Jahresfristen zu bezahlen habe. Diesen Beweis suchte der Kläger durch eine Privatnrkllitde, welche über deit - außergerichtlich abgeschlossenen — Vertrag vom 18. Oktober 1849 errichtet worden war, unb durch Zeugen zu führen; derselbe wurde auch in I. und II. Instanz für durch die prodnzirte und als ächt anerkamlte Urkunde voll- ständig geliefert erachtet, unb Beklagter in Folge dessen zur Bezahlung der eingeklagten 600 fl. ver-

ausdrücklich vor, in zweifelhaften Fällen „die dem Kläger am meisten nützliche . . . Klage zu wählen". (Kap. IV ß. 8).

Mangel der Protokollenng als Beweiseinrede. 13 urtheilt, obwohl der Beklagte gegen die Erheblichkeit der klägerischen Beweisantretung überhaupt, und die Beweistüchtigkeit der erwähnten Urkunde insbesondere eingewendet hatte, daß der dem Kläger obgelegene Beweis nur durch eine gerichtliche Urkunde hätte geliefert werden können, da der Vertrag vom 18. Ok- tober 1849 sowohl deshalb, weil er zwischen einem Juden und Christen abgeschlossen worden, (M.'Sch. ist nämlich unbestrichen ein Israelit), als auch deß- halb, weil dieser Vertrag ein Vergleich, und als solcher auch in der Urkunde bezeichnet sei, vor der ordentlichen Obrigkeit hätte protokollirt werden sol- len. In IH. Instanz wurde das Erkenntniß der Vorinstanzen bestätigt, und die Gründe des oberst- richterlichen Urtheiles äußern sich über den erwähnten Einwand in nachstehender Weise: Die gesetzliche Vorschrift, daß Verträge zwischen Juden und Christen gerichtlich protokollirt werden sollen'), berührt die Giltigkeit und rechtliche Wirksamkeit des betreffenden Rech tsgeschäftes selbst, indem ans einem ohne Beachtung dieser Vorschrift zwischen einem Inden und einem Christen abgeschlossenen Vertrage keine Rechte abgeleitet und klagbar verfolgt werden können; — dasselbe gilt von Vergleichen, welche nach Kap. 17 §. 1 Äff. 9—11 der GO. (zwischen nicht siegelmäßigen Per- sonen) vor der ordentlichen Obrigkeit protokollirt werden sollen, indem widrigenfalls, in so ferne nicht

) Durch das Gesetz vom 29. Juni 1851 über die bür- gerlichen Rechte der israelitischen Glaubensgenossen ist diese Mittheilung nicht unpraktisch geworden, da abgesehen von den Fällen, in denen noch die älteren Gesetze anzuwenden sind, die Gründe der Entschei- dung auf viele andere Fälle anwendbar sind, in denen gerichtliche Protokollirung einzelner Vertraasarten vorgeschrieben ist.

14 Mangel der Protokollirung als Beweiseinrede. eine wenigstens theilweise Erfüllung stattgefnnden hat, die ganze Handlung weder in Kraft eines Ver- gleiches, noch sonst unter anderem Namen beste- hen soll. Wenn daher aus einem zwischen einem Juden nnd einem Christen abgeschlossenen Vertrage oder auf Erfüllung eines Vergleiches geklagt wird, gehört es zllr B e g'r ü n d u u g der Klage) zu behaupten, daß der Vertrag oder Vergleich gerichtlich protokollirt worden, nämlich, daß das den Klagegrund bildende Rechtsgeschäft ein giltiges, ein rechtlich wirksames sei; ist eine solche Behauptung in der Klage nicht enthalten, so ist es Sache des Beklagten, diesen Mangel der Klagebegründung in der Antwort auf die Klage geltend zu macken, und wenn von dem Kläger nicht nachholend2), die geschehene gerichtliche Protokollirung des Vertrages oder Vergleiches be- hauptet, sondern entgegnet wird, daß dieselbe zur rechtlichen Wirksamkeit des den Klagegrund bilden- den Rechtsgeschäftes nicht nothwendig gewesen sei, hat der Richter diese Frage, die Frage nämlich, ob der Klageanspruch nach den vom Kläger behaup- te t e n T h a t s a ch e n rechtlich begründet sei, schon in dem auf das erste Verfahren "zu erlassenden Er- kenntnisse 31t entscheiden, sowie sich derselbe auch in dem etwa veranlaßten Beweisinterloknte darüber aussprechen muß , ob der Kläger nur zu beweisen habe, daß der behauptete Vertrag oder Vergleich überhaupt abgeschlossen, oder auch, daß derselbe von der ordentlichen Obrigkeit protokollirt worden sei3). Im Beweisverfahren haben derlei Einreden, wie solche hier von dem Beklagten angebracht wor- den sind, keinen Platz, und können namentlich nicht, wie Beklagter glaubt, als B ew ei seinreden ge- .

2) Val. Seufkert's Archiv Bd. X, Nr. 285. 3) Vgl. Bl. f. RA. Bd. X. S. 12 Nr. 3.

Mangel der Protokollirung als Beweiseinrede. 15

gen die zum Nachweise des in Frage siebenden Ver- trages produzirte Privaturkunde geltend gemacht werden. Beweiseinreden gegen eine Urkunde muffen ge- gen die materielle Beweiskraft derselben, sie müs- sen darauf gerichtet sein, daß die, wenn auch ächte Urkunde zur Erprobung des zu beweisenden Satzes untauglich sei; — durch eine Privaturkunde, welche über einen zwischen einem Christen und einem Juden außergerichtlich abgeschlossenen Vertrag oder über einen außergerichtlich abgeschlossenen Vergleich er- richtet worden ist, wird, ihre Aechtheit vorausgesetzt, über die Thatsache, zu deren Nachweis die Ur- kunde errichtet worden und welche allein durch die- selbe nachgewiesen werden kann, nämlich darüber, daß der fragliche Vertrag oder Vergleich außer- gerichtlich abgeschlossen worden, voller Be- weis geliefert; ob aber diese Thatsache relevant, ob durch deren Nachweis der Klaganspruch begrün- det ist, hängt lediglich davon ab, was Probant nach Maßgabe des Beweis interlokutes zu bewei- sen hatte. Jll dem vorliegenden Falle hatte Klager ledig- lich zu beweisen, daß M. !Lch. mit dem Beklagten am 18. Oktober 1849 bezüglich der in der Klage Ziff. 1—4 aufgeführten Forderungen zu 679 si. da- hin übereingekonimen sei, daß Beklagter dem Kläger K. die Summe von 600 fl. in 6 Jahresfristen, zu Ostern 1850 anfangend, mit 5% Zinsen zu bezah- len habe, der Beweis, daß diese Uebereinkunft ge- richtlich abgeschlossen worden sei, lag dem Kläger nicht ob, der dein Kläger aufgelegte Beweis ist da- her vollständig erbracht, wenn durch die produzirte Urkunde auch nur der Abschluß einer außerge- richtlichen Uebereinkunft des bezeichneten Inhaltes nachgewiesen ist, und wenn Beklagter die Beweis- kraft dieser Urkunde aus dem Grunde anfeckten will.

16 An die bisherigen Mitarbeiter. weil durch dieselbe uicht nachgewiesen sei, daß der Vertrag oder Vergleich vom 18. Oktober 1849, wie hätte geschehen sollen, gerichtlich prorokollirt wor- den sei, so steht diesem Eingelenke die Rechts- kraft des Beweisinterloklites vom 17. Juni 1853 entgegen. OAGE. 'v. 6. Nov. 1855, R-N. 1508, 54/5,.

Den seitherigen Mitarbeitern an den Dottern für Nechtsanwendung. . Zwischen dem Erscheinen dieser Nummer der Blatter und dem Eintritte des Unterzeichneten in die Redaktion derselben liegen nur wenige Wochen. Während mehr als der Hälfte dieser kurzen Zeit benahm mir Krankheit die Kraft zur Arbeit. Dadurch wurde ich auch bisher abge- halten, mit den verehrten Herren hier und auswärts, die bisher die Zeitschrift durch ihre Beiträge unterstützten, in's Benehmen zu treten und Sie einzeln zu bitten, Ihre Wirksamkeit in dieser Richtung fortzusetzen, auch der neuen Redaktion Ihr Wohlwollen und Ihren Beistand nicht zu versagen. Bis mir dieß nach mtb nach möglich wird, sollen einstweilen diese Zeilen zur Entschuldigung des scheinbaren Versäumnisses dienen und die ergebenste Bitte an Sie bringen, etwa bereit liegende Mittheilungen mir zukommen zu lassen. München, Singstraße Nr. 19/2. Dr. S t e p H e s.

Redakt.: vr. Steppes Verl.: Palm 4s Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck vnn Junge H' Sohn.

Samstag den 22. Januar 1859. 24. Jahrgang

Gerichtsstand bei Löschungsprozessen : (Schluß)

Samstag den 22. Januar 1859. 24. Jahrgang. M 2.

Dr. I. A. Seuffert's lütter für AechtMntvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Gerichtsstand bei Löschungsprozesseu. -- Justiz- oder Venvattungs« fache. Uuvordenklichkeir. Revisionsnumne im Konkurse. — Die Revision in Ansehung der eiacnen Forderung des Revidenten wegen Mangels der Summe unzulässig. Ln Ansehung der Lokation der Fvr> derung eines anderen Gläubigers zulässig.

Gerichtsstand bei Löfchungsprozesten. Blatter für RA. Bd. XI S. 341. — OAGE. vom 29. Januar 1853 (das. Bd. XVIII EB. S. 13). — OAGE. vom 5. Juni 1858 (Bd. XXIII S. 266). (Schluß.) Dieses Resultat, obwohl für ein dem römischen Rechte völlig freindes Gebiet gewonnen, erfreut sich dennoch einiger Analogien aus demselben, welche den Beweis liefern, daß derartige Kategorien von Rechtsansprüchen, welche je nach der Wahl der Be- rechtigten alternative sowohl mit dinglicher als mit persönlicher Klage geschützt werden können, auch der römischen Jurisprudenz gelärifig waren. So hat der Bestohlene gegen den Dieb neben der Eigen- thumsklage die condictio furtiva auf Rückgabe des Gestohlenen"); der Deponent kann, wenn er zu- gleich Eigenthümer ist, die depouirten Gegenstände sowohl vindiziren, als mit der Vertragsklage zurück- verlangen 20); unter der gleichen Voraussetzung hat der Faustpfandschuldner nach geendigter Prinzipal-

19) Fr. 9 §. 1 D. de furlis (47, 2) ; fr. 54 §. 3 ibid. 20) L. 1 in fine C. depos. vel contra (4, 34), Neue Folge IV. Band.

18 Gerichtsstand bei Löschungsprozessen Obligation die Wahl, mit der vindicatio oder mit der persönlichen Pfandklage die Rückgabe des Pfand- objektes zu erwirken * 1 2^). Zu diesen doppelseitigen, mit dinglicher und persönlicher Klage verfolgbaren Rechtsansprüchen ist nun unseres Erachtens auch das hier in Frage stehende Recht auf Löschung eines Hypothekenbncheintrages zu stellen; es kann nach der Wahl des Berechtigten sowohl negatorisch als durch cond. sine causa geltend gemacht werden; und hierin liegt denn auch die einzig mögliche Ver- söhnung zwischen den beiden angeführten oberstrich- terlichen Erkenntnissen, deren eines die Löschungs- klagen als mehr auf die Sache, das andere als mehr auf die Person gehend bezeichnet. Hiemit wären wir mit dem dogmatischen Theile der vorwürfigen Frage zu Ende und es erübrigt noch, ihre praktischen Seiten kurz in's Auge zu fas- sen. Auf die weitere Entwickelung des Löschungs- prozesses kann es begreiflicherweise nicht ohne Ein- fluß bleiben, ob die Löschungsklage als negatoria oder condictio gestellt wird, ob der Richter diese oder jene aus dem Klagsvortrage „wählt." Zwar daß das Definitiverkenntniß in beiden Fällen ver- schieden gefaßt werden muß 22), ist nur von unter- geordneter formeller Bedeutung, da der Kern der Sache, die Verurtheilung des Beklagten zur Ertheil-

L. 10 C. de pigneratitia actione (4, 24). 32) Bei der Negatorienklage dürste die Kondemnation zu richten sein: 1) aus die Freiheit des klägerischen Eigenthumes von der fraglichen Belastung (Hypothek, Dis- positionsbeschränkung) und demzufolge 2) auf die Schuldigkeit des Beklagten, die Löschung derselben im Hypothekenbuche zu bewilligen. Bei der condictio sine causa dagegen wird sich die Verurtheilung auf den zweiten Punkt zu beschränken haben.

Gerichtsstand -ei Löschungsprozessen.

ung der Löschungsbewilligung nicht davon berührt wird. Urn so wichtiger ist der Einfluß, welchen der Charakter der Klage auf das Interlokut und die Be- weisführung äußert. Zwei Dinge wird der Negatorienlöschungskläger bei regelmäßiger Sachlage zu beweisen haben: sein Eigenthum und die Thatsache der gegnerischen Ei- genthumsbeeinträchtigung (also die Existenz des ange- fochtenen Hypothekenbucheintrages); hiezu kommt noch in denjenigen, allerdings die Mehrzahl bildenden Fällen, wo er den früheren Rechtsbestand der Hy- pothek zugibt, aber die Aufhebung desselben (durch Zahlung, Kompensation u. s. w.) behauptet, der Nachweis der letzteren 23). Der Kondizent dagegen ist des Eigenthumsbeweises von Vorneherein überho- ben. Auf diesen Unterschied darf jedoch kein zu großes Gewicht gelegt werden. Denn auch bei der negatorischen Löschungsklage wird es, abgesehen von persönlicher Ehikane, nur selten zum Eigenthumsbe- weise kommenund selbst wenn es dazu kommt, wird der publizianische Eigenthumsbeweis um so mehr als hinreichend angenommen werden können, da bei der negatoria überhaupt kein so strenger Nachweis des Eigenthums gefordert zu werden pflegt als bei der vindieatio 25). Vom Zweckmäßigkeitsstandpunkte aus dürfte sich daher Negatorienklage und eondietio sine causa im Allgemeinen so ziemlich gleich stehen; in dem konkreten Sachverhältnisse werden übrigens meisten- theils Anhaltspunkte gegeben sein, welche die eine

23) Vergl. Seuffert's Kommentar Band HI S. 45 (Aufl. 1). S. 61 (Ausl. 2). 24) Das bekannte Klagsableugnungspräjudiz des Pro- zeßgesetzes vom 22. Juli 1819 wird freilich die Zahl dieser Fälle vermehren. 25) Glück's Komm. Bd. X S.247.

20 Gerichtsstand bei Löschungsprozessen. oder die andere Klage als vorwiegend geeignet er- scheinen lassen. Daß das regelmäßige Beweisma- terial für Löschungsprozesse sich großentheils in den Büchern und Akten der Hypothekenämter (beziehungs- weise Notariate) befindet, darf nicht zu der An- nahme verleiten, als sei es deßwegen für den Klä- ger im Allgemeinen zweckmäßiger, das forum rei sitae ju wählen, also Negatorienlöschungsklage zu stellen; denn nach der neuen Gerichtsverfassung wird das Hypothekenwesen und die sonstigen Geschäfte der freiwilligen Gerichtsbarkeit bei Land- und Bezirks- gerichten durch Einzelnrichter besorgt, während für alle Löschungsklagen, deren Gegenstand den Werth von 150 fl. übersteigt, die einschlägigen Bezirksge- richte als Kollegialgerichte kompetent sind. Hieraus folgt, daß für viele Löschungsklagen, vielleicht für die Mehrzahl, das forum rei sitae bei einem Be- zirksgerichte fundirt sein wird, welches das Hypo- thekenamt über das betreffende Objekt nicht führt, also auch nicht eine Erleichterung für den Klagebe- weis zu bieten vermag. Diese Erörterung kann nicht geschlossen werden, ohne eine Klagsform zu erwähnen, die zwar gewis- sermaßen erst in neuerer Zeit entdeckt, trotzdem aber wegen ihrer praktischen Angemessenheit schon vielfach angewendet, theilweise auch in die Partikulargesetz- gebung rezipirt worden ist; wir meinen die Klagen auf gerichtliche Feststellung (Anerkennung) eines ob- ligatorischen Verhältnisses. Ohne aus die theoreti- schen bis in's römische Recht zurückgreifenden Grund- legungen näher einzugehen, welche man mit Bezug auf diese Klagen neuerdings versucht hat'^), sei

,e) F. P feiffer im Archive für civilist. Praxis Bd. 37 S. 259 hat sich damit begnügt, diese Klagen als „dem Geiste des römischen Rechtes entsprechend" und als „eine durchaus zulässige Fortbildung desselben"

Gerichtsstand bei Löschungsprozessen. 21 hinsichtlich der Zulässigkeit derselben im Allgemeinen hier nur so viel .bemerkt, daß, nachdem zweifellos in jeder Klage der ausdrückliche oder stillschweigende Antrag des Klägers enthalten ist, seine Ansprüche richterlich anzuerkennen, dieser Antrag nach einem einfachen argumentum a majori ad minus bei vorliegendem Interesse des Klägers (ex justa eausa) offenbar auch allein und ohne Kondemnationsbitte gestellt werden kann; in diesen Fällen surrogirt dann die richterliche Anerkennung diejenige des Beklagten. Bähr, welcher dieser Materie einen eigenen Ab- schnitt seines Buches über die Anerkennung als Ver- pflichtungsgrund gewidmet hat (S. 279 — 286), nimmt, ausgehend von den römisch-rechtlichen Libera- tionsklagen, an, daß auch der Nichtbestand einer Obligation zum Gegenstände einer Anerkennungs- oder Feststellllngsklage gemacht werden könne27). Die- ses würde nun offenbar eine Anwendung auf unsere Löschungsklage gestatten; der Richterspruch müßte hier dahin gehen, daß die betreffende Forderung, be- ziehungsweise das Recht des Gläubigers auf den in Frage stehenden Hypothekenbuchseintrag nicht bestehe (erloschen sei); nach eingetretener Rechtskraft könnte zu bezeichnen. Weiter geht Bähr (die Anerken- nung als Verpflichtungsgrund S. 281 ff.); wie im röm. Rechte im Bereiche der bona« fidei judicia auch vor Fälligkeit der materiellen Leistungen auf formelle Feststellung durch Stipulation ex jusia causa geklagt werden konnte, so soll nun, nachdem die Grundsätze der bona« fidei judicia für alle Klagen gelten, und die Stipulation durch den modernen Begriff der An- erkennung ersetzt ist, in allen Fällen auf Feststellung des Rechtsverhältnisses auch vor Fälligkeit der Leist- ung geklagt werden können. Unter diese Argumen- tation fallen zunächst freilich nur diejenigen Fälle, in welchen es sich um Feststellung des Bestandes eines Obligationsverbältnisses handelt. 2T) Bähr a. a. O. S. 284.

Mittheilungen aus der Praxis

Justiz- oder Verwaltungssache. Unvordenklichkeit

22 Justiz- oder Verwaltungssache. UnvordenMchkeit. dann der Kläger durch Vorlage dieses Urtheiles die Löschung beim Hypothekenamte erwirken. Allerdings sind diese Klagen zur Zeit in der bayerischen Praxis noch unvertreten; und es steht dahin, ob und wann sie in derselben Aufnahme fin- den werden. Würden sie für den vorliegenden Fall zugelassen, so hätte sich das wichtige Recht auf Löschung eines dreifachen Schutzes zu erfreuen, durch negatoria, condictio sine causa und Anerken- nungsklage *). k. {i.

Mittheilungen aus der Praxis.

Justiz- oder Verwaltungssache. Unvordenklichkeit. Vgl. Bd. XIII S. 283. Der Rechtsfall, den unsere Zeitschrift an der oben bemerkten Stelle mittheilte, führte in seinem weiteren Verlaufe noch zu tiefer eingehenden Auf- hellungen über das gegenseitige Verhältniß von Justiz - und Verwaltungssache. Bei den unklaren Vorstel- lungen, welche in dem älteren öffentlichen Rechte über diesen Unterschied bestanden, war es besonders bei den großen Veränderungen des Territorialbesitzes und Staatsverbandes, welche das erste Jahrzehnt des laufenden Jahrhunderts in Deutschland herbei- führte, von hohem Interesse, einen Anhaltspunkt darüber aufzufinden, was die neu eingetretenen Re-

*) lieber die Ergebnisse der angeführten Schrift von Bähr und der damit verwandten Erscheinungen der neuesten Literatur für die Praxis hoffen wir unseren Lesern umfassende Erörterungen demnächst vorlegen zu können. D. Red.

Justiz - oder Verwaltungssache. Unvordenklichkett. 23 genten von den Vorgefundenen Zuständen zu respek- tiren hätten oder was der freien Einwirkung ihrer Landeshoheit, welche bald darauf in eine wahre Sonverainetät überging, und den daraus hergeleiteten Regierungsrechten 'unterworfen sei. Der Reichs- deputationshauptschluß v. 25. Februar 1803, wel- cher der Selbstständigkeit beinahe sälnmtlicher deut- scher Erz- und Hochstifte, gleichwie der »leisten Reichsstädte bis auf sechs ein Ziel setzte, zeichnete diese Grenzlinie lnrr in sehr unvollkommener Weise vor; doch leuchtet ein Punkt daraus klar hervor. Die Summe der Hoheitsrechte der früheren Fürsten und Reichsstädte mit der Befugniß, die staatlichen Einrichtungen nach Gutbefinden zu ordnen, sollte auf die neuen Besitzer übergehen, insoweit nicht zu Gun- stell der bisherigen Institutionen ein ausdrücklicher Vorbehalt gemacht war; die Veränderlichkeit in dem, was sie an öffentlichen Einrichtungen überkamen, hatte daher die Vermuthung für sich, eine Gewähr- schaft des Fortbestandes lnußte als Ausnahme be- sonders nachgewieseil werden. Derselbe Grundsatz war wohl auch für die beiden Reichsstädte bestimmt, welche erst später im Preßburger Frieden und der rheillischen Bundesakte mediatisirt und der bayerischen Souverainetät ohne besondere Bedingnisse unterwor- fen wurden. Im §. 27 des Reichsdeputationshaupt- schlusses hieß es zwar, den mediatisirten Reichsstäd- ten bleibe der ruhige Besitz aller ihrer zu frommen Zwecken oder Wohlthätigkeitsanstalten bestimmten Güter und Einkünfte gesichert; allein hier konnte wohl mir von funbitten Renten die Rede sein, nicht aber voll Zuschüssen, welche die Regierung einer Reichsstadt, von Rücksichten einer väterlicheil Für- sorge für ihre Angehörigen geleitet, m wandelbarer Eigenschaft auf ihr Budget oder öffentliches Aerar übernonlmen hatte. Der Art. 59 sicherte dein ge- summten Beamtenstande unverkürzt den lebensläng-

24 Justiz- oder Verwaltungssache. Unvordenklichkeit. lichen Fortgenuß seiner bisherigen Bezüge und recht- mäßigen Dienstemolumente zu, unter der Bedingniß, sich hiefür nach Gutbefinden der iteueit Landesherren tu anderen Dienstverhältnissen verwenden zu lassen. Hiedurch war also für die Personen eine sehr lobens- würdige und selbst nöthige Fürsorge getroffen; der Rath eines geistlichen Fürsten, welcher noch im Jahre 1802 nach Belieben seines Dienstes entlassen wer- den konnte, hatte im Jahre 1803 von Seite seines neuen weltlichen Landesherrn diese Maßregel nicht mehr zu fürchten. Auch war diese Vorkehrung um so natürlicher, als die übernommenen Beamten keine bleibende Last waren, durch ihr Absterben die über- nommene Verpflichtung sich allmählig amortisirte. Nicht derselbe konservative Bedacht wurde den Sa- chen zugewendet; gleich nach dem folgenden §. 60 sollte die politische Verfassung der zu säkularisirenden Lande zwar erhalten, jedoch in demjenigen, was zur Civil- und Militäradministration, deren Verbesserung und Vereinfachung gehörte, dem neuen Landesherrn freie Hand gelassen werden. Die po- litischen Verfassungen brachen ohnedieß bald darauf unter der rheinischen Bundesakte zusammen, den Um- gestaltungen der Staatsverwaltung und aller dahin einschlägigen Partien, namentlich des Gemeinde - und Stiftungswesens, sowie der ganzen Landespolizei war also keine Gränze mehr vorgesteckt. Nach §. 65 waren zwar fromme und milde Stiftungen zu kon- serviren, jedoch so, daß sie der landesherrlichen Auf- sicht und Leitung untergeben blieben. Was jedoch in den Betracht einer milden Stiftung zu stellen oder als ein blos üblicher und Vorgefundener Aus- fluß der Civiladminiftration in's Auge zu fassen sei, mußte der umsichtsvollen Beurtheilung nach den Verhältnissen jedes einzelnen Falles überlassen blei- ben ; im Ganzen ging die ausgesprochene Absicht unverkennbar dahin, die Administration einer Reichs-

Justiz- oder Verwaltungssache. Unvordenklichkeit. 25 stadt oder eines geistlichen Fürstenthumes durch den Uebergang in die neuen Hände nicht in feste Bande zu schlagen, sondern derselben alle Beweglichkeit frei zu erhalteil, welche die Staatsgründe der neuen Re- gierung für allgenressen erachten und als Grundbe- dingniß eines ersprießlichen Fortschrittes in dem öf- fentlichen Leben selbst nothwendig finden konnten. Vieljährige Zuschüsse, welche früher aus Staatsmit- teln den Anstalten zu gemeinnützigen Zwecken gelei- stet wurden, konnten reformirt und versagt werden, wenn sich die Haftung auf der Landeskasse aus einem Titel des Privatrechtes nicht besonders nach- weisell ließ. Die rheinische Bundesakte, indem sie im Art. 26 zu den Rechten der Souverainetät die der Gesetzgebung und der hohen Polizei zählte, scheint im Grunde nur denselben Gesichtspunkt ver- folgt zu haben, und wenn später die bayerische De- klaration vom 19. März 1807 über die Verhältnisse der Standesherren, welche später noch vom Art. XIV der deutschen Bundesakte als Basis angenommen wurde, lit. C Nr. 4 verordnete, die bestehenden Ge- setze und Gewohnheiten behielten vor der Hand ihre verbindliche Kraft in den mediatisirten Gebietstheilen, so wollte danrit nur das im Privatrechte gültige Herkommen, aber nicht jeder Usus auf dein Gebiete der Staatsverwaltung in einen selbst hiefür nur vorübergehenden Schlitz genommen werden. Wo dagegen die konservativen Tendenzen jener völkerrecht- lichen Grundverträge durch die Ueberlassung gewisser Regalien au subjizirte Herren das öffentliche Recht des neuen Souverains in engere Grenzen einschlossen, da haben sie jene erftere vermöge ihrer Absonderung von den Regierungsrechten zu wahren Privatrechten umgeschaffen. So übte wohl früher ein Fürst von Löwenstein-Wertheim oder ein Graf von Schönborn nach den Grundsätzen des älteren ju8 publicum nur die landesherrliche Gerichtsbarkeit in seiner Graf-

26 Justiz- oder Verwaltungssache. Unvordenklichkeit. schüft aus; indem jedoch der Art. 27 der rhein. BA. denselben, wie allen Standesherren, ihren Fortbestand gewährleistete, ging dieselbe offenbar in ein Privatrecht über, bezüglich dessen nunmehr der Kompetenz der Gerichte im Zn- oder Aberkennen kein weiteres Hinderniß mehr im Wege stand. Die bisher erwähnten Grundsätze fanden auf den in Frage stehenden Fall eine erneuerte Anwen- dung. In der vormaligen Reichsstadt A. bestand unter dem Namen des alten Almosens eine Anstalt, wo- raus nicht blos der Bedarf der städtischen Armenpflege, sondern theilweise auch der Unterhalt zweier Waisen- häuser geschöpft wurde. Die Zuflüsse derselben bil- deten außer den gewöhnlichen Spenden der Mild- thätigkeit vorzugsweise die Zuwendungen der reichs- städtischen Regierung selbst. Die letztere hatte dem Almosen durch mehrere Rathsdekrete in den Jahren 1615 und 1634 nicht nur einige Umgelder oder Verbrauchsteuern auf Artikel des täglichen Verkehres überlassen, sondern auch regelmäßige Zuschüsse bei dem städtischen Einnehmeramte, d. i. den: Finanz- ärare der Reichsstadt angewiesen. Diese letzteren be- trugen nach Bedarf und anderen Umständen anfangs wöchentlich 50, dann 100 fl., stiegen auf 165, fielen wieder auf 10O fl., fixirten sich aber zuletzt auf 125 fl., mit welchem Belaufe sie die letzten 70 Jahre vor Mediatisirung der Reichsstadt gleichförmig blieben. Da die bayerische Regierung später jene Gefälle aufhob, diese Zuflüsse einstellte, vielmehr dem Ge- meindewesen und der Armenpflege der Stadt eine ganz neue Organisation gab, so ließ der Magistrat eine Summe, wie sie sich aus einer Durchschnittsrechnung der letzten 20 Jahre ergab, gegen den k. Fiskus mit der actio confessoria utilis einklagen, was je- doch fürs erste ohne Erfolg blieb, indem der k. Fis- kus von der Einlassung auf diese Klage, wie sie an- gebracht war, entbunden wurde, wie unsere oben-

Justiz - oder Verwaltungssache. Unvordenklichkeit. 27 erwähnte frühere Mittheilung tu Bd. XIII ersehen läßt. Der Magistrat der Stadt glaubte sich hiebei nicht beruhigen zu können; er erneuerte vielmehr die Verfolgung desselben Anspruches in einer zweiten Klage, die er dadurch zu verbessern suchte, daß er nunmehr den oberstrichterlich vermißten Thatbestand einer förmlichen Dotation seines Almosenfondes wirk- lich als Behauptung aufstellte, sich nochmals auf die älteren Reichsfriedensschlüsse, Herkommen und unvordenkliche Verjährung stützte, eine Reihenfolge von aufgefundenen Urkunden seiner Klage zur Unter- stützung beigab, und dann wiederholt, wie schon früher, bat, den k. Fiskus in die Fortentrichtung der aus dem 20 jährigen Durchschnitte entzifferten Summe zu verurtheilen. Auch von dieser Klage wurde indessen der k. Fiskus nach verhandelter Sache entbunden. Der oberste Gerichtshof bestätigte diesen Ausspruch seines Erkenntnisses und stellte in den Gründen folgende Hauptsätze auf: 1) Die dermalen zur Entscheidung kommende Klage hat bewährt, daß die Unterstellungen, von denen das diesseitige Erkenntniß v. 8. August 1845 ausging, nicht blos nicht widerlegt sind, sondern daß sie auch die der wahren Lage der Verhältnisse allein und genau entsprechenden waren. Alle Gründe, welche dort für die Abweisung der ersten Klage an- geführt wurden, finden auf diese zweite in noch ver- stärktem Maaße ihre Anwendung. 2) Das innere Wesen des in der vormaligen Reichsstadt A. bestandenen s. g. alten Allnosens tritt nunmehr ans den von der Stadt vorgelegten Ur- kunden auf eine Weise hervor, welche keinen Zweifel mehr daran übrig läßt. Dasselbe bildete nach ge- läuterten Begriffen des öffentlichen Rechtes nichts Anderes als eine verwaltungsmäßig orgauisirte Ar-

28 Justiz - oder Verwaltungsfache. Unvordenklichkeit. menpflege für den inneren Dienst und die polizei- liche Ordnung jener Stadtgemeinde. Für die Kon- stituirung zu einer selbstständigen Körperschaft, für den Abschluß zu einer Stiftung im Sinne des §. 65 des Reichsdeputations-Hauptschlusses v. 1803 konnte auch nicht ein verlässiges Kennzeichen ange- führt werden. Dasselbe war nicht auf Grundvermö- gen fundirt, nicht mit Privilegien ausgerüstet, wohl der Verwaltung eines Amtes untergeben, welches jedoch in keiner Weise seine Unabhängigkeit von den Erlassen und wechselnden Verordnungen des reichs- städtischen Regimentes bekundete und bewahren konnte. .... 3) Noch bestimmter trägt die Art der Ausstat- tung jenes Almosens mit Zuflüssen die Eigenschaft als eine Administrativsache an der Stirne, mit der davon abhängigen Veränderlichkeit nach dem Wandel von Zeit und Umständen, von Bedürfniß und an- deren Erwägungen. Der Rath hatte dem Almosen einige Umgelder, städtische Konsumtionsgefälle und indirekte Auflagen zur Verfügung überlassen. Da diese Staatsabgaben zu erheben, der Reichsstadt nur in Kraft ihrer Hoheitsrechte zustehen konnte, so trug auch die ganze Einweisung das Gepräge einer Ver- waltnngsmaßregel an sich, weil öffentliche Steuern selbstverständlich nicht der Veräußerung in dritte Hände fähig sind. Um unter den jetzigen Umstän- den die partielle Restauration in einem städtischen Aufschläge auf Lebensbedürfnisse als eine Lokalum- lage zu erlangen, hätte der Magistrat nach bekann- ten Direktiven die betreffenden Verwaltungsstellen mit seinen Anträgen zu befassen, und es ist nicht ersichtlich, wie der k. Fiskus, dem gar kein Einfluß auf eine solche innere Allgelegenheit der Gemeinde zukommt und der auch nichts davon an sich zog, für den betreffenden Ausfall einzustehen verbunden sein soll.

Justiz- oder Verwaltungssache. Unvordenklichkeit. 29 4) Der reichsstädtische Rath hatte überdieß dem Almosenfonde von Zeit zu Zeit wechselnde Zu- schüsse aus seiner Finanzkasse bewilligt, wobei zum Theile die Widerruflichkeit bestimmt Vorbehalten war, welche indessen seit 1736, also in den letzten 70 Jah- ren nicht mehr verändert wurden, sondern sich gleich- förmig in einer Wochenspende von 125 fl. erhielten. Hiemit geschah im Grunde dasselbe, was in den modernen Budgets als ein stehender Ansatz unter dem Titel von Beiträgen zu den Zwecken des Un- terrichtes und der Wohlthätigkeit vorkommt, ohne daß das k. Aerar hiedurch von ferne eine privat- rechtliche Verpflichtung zur bleibenden Passivreichniß einer Durchschnitts- oder Minimalsumine anerkennte oder auf sich zu nehmen gedächte. Die Unterstützung der Armen, gleichwie die Fürsorge für Unterricht und Erziehung ist ihrer Natur nach eine Gemeinde- last; wenn statt dessen die Reichsstadt A., bei deren Verhältnissen die Ausscheidung von Staats- und Ge- ineindelasten ein sehr untergeordnetes Interesse dar- bot, vorzog, ihre Wohlthätigkeitsanstalten vorherr- schend durch bewilligte Beiträge aus ihrer Staats- kasse zu unterhalten, so konnte nichts die bayerische Regierung verpflichten, seit der Mediatisirung die Armenpflege auf dernselben Fuße zu belassen, wie sie solche vorfand, und ebeusowenig, einen aus Staatsmitteln gebildeten Fond oder Seckel in be- ständiger Abundanz offen zu erhalten, aus welchen: die Mediatgemeiude in einer bleibenden Absonderung von der ganzen Kreisgemeinde die Exigentien für jenen Zweig des öffentlichen Dienstes fortwährend zu schöpfen vermöchte. Üeberdieß läßt aber auch nichts entnehmen, um was diese Zuschüsse von wö- chentlich 125 fl. mehr Leistungen der unmittelbaren Reichsstadt als der darin innig verschmolzenen städti- schen Gemeinde gewesen seien.' Die letztere ist aber nicht blos geblieben, sondern auch für ihre Verluste

30 Justiz- oder Verwaltungssache. Unvordenklichkeit. durch den Vergleich von 1837 vollständig entschädigt worden. L) Vergebens wird die Bestimmung der aus Anlaß der Reformation eingezogenen Kirchengüter zu gelneinnützigen Zwecken durch den Religions- und westphälischen Frieden angerufen, weil die dort aus- gesprochene Verpflichtung der Reichsstände blos eine moralische, dem billigen Ermessen jedes Einzelnen in der Erfüllung anheim gegebene war, weil in der fraglichen Zuwendung nirgends eilt Zusammenhang mit Kirchengütern, noch ent von der Reformation entnommener Impuls zu ersehen ist.. 6) Auch die wiederholt in Bezug geuommenen Hülfsmittel der Verjährung und des Herkommens vermochten der neuen Klage keinen besseren Vorschub zu leisten, in Betracht, daß es hiebei an allem Rechtsbesitze, theilweise auch an der Gleichförmigkeit fehlt, daß der Ursprung der fraglichen Leistungen als ein verwaltungsmäßiger und sohin als r68 mera.6 facultatis hinlänglich bekannt ist, und ihre lange Fortdauer eine solche Einrichtung wohl mit einem ehrwürdigen Ansehen umgeben, aber an ihrem inne- ren Rechtsbestande nichts verändern konnte. Wenn in den vormaligen Reichsstädten in Ermangelung einer kräftigen Unterordnung unter die Reichsgewalt das administrative Element ihres staatlichen Organis- mus nicht selten in den Zustand einer nur schwer überwindlichen Erschlaffung verfallen war, oder auch zum Theile mißkannt, zum Theile verdüstert dar- niederlag, und unter Begünstigung dieser Passivität jener althergebrachte Usus leicht den Schein eines Rechtszustandes annehmen konnte, so läßt sich die- sen! geschichtlichen Vorkounnnisse nicht die Wirkung beilegen, die wahren Gesichtspunkte zu verrücken, welche allein als maßgebend erscheinen, um das Vorwalten eines Privatrechtes zu beurtheilen. Der Uebergang der Landeshoheit an einen souverainen

Justiz- oder Verwaltungssache. Unvordenklichkeit. 31 Staat konnte den zufälligen Gestaltungen des öffent- lichen Lebens in den Reichsstädten und geistlichen Ftirstenthnrnern nicht den Stempel einer obligaten Permanenz aufdrücken, insoweit nicht hiefür eine ausdrückliche Vorsehung getroffen wurde. 7) . 8) Ganz ohne Grund glaubt der klagende Stadtmagistrat noch an letzter Stelle, wenn an der Entwickelung. seiner Klage sich noch ein Abgang zeige, so könne derselbe durch die Auslage eines Be- weises über die entsprechenden Punkte und im Wege eines sich daran anknüpfenden Beweisverfahrens noch inrmer gehoben werden. Denn die neuen Auf- stellungen seiner jüngsten Klage sind schon dermalen von allen Urkunden uud Umständen des Falles in dem Grade widerlegt, daß das gerade Widerspiel eines Privatrechtes, welches allein vor Gericht gel- tend gemacht werden könnte, mit einer Evidenz daraus hervorleuchtet,. die keinen späteren Uinschlag der Auffassungen mehr verträgt. Das Zugeständniß der ersten Klage von 1834 über eben diesen Punkt bleibt den Verhältnissen des Rechtsfalles und dem Vertheidigungssysteme des k. Fiskus für immer er- worben und läßt sich durch eine veränderte Wort- stellung der neuen Klage nicht mehr verwischen, weil dasselbe nur einen treuen Abdruck der wahren Be- weggründe und rechtlichen Beziehungen wiedergab. Sowohl den Rathsdekreten der alten Regierung, als ihrem vieljährigen Vollzüge tritt in der Anwendung, welche hier davon gemacht werden will, die Vor- schrift der 0. 6 de oper. publ. (8, 12) peremto- risch entgegen: praescriptio temporis juri publico non debet obsistere; sed nec rescripta qui- dem. Ans diesen Gründen . . . . u. s. w. OAGErk. v. 9. April 1858. Reg.-Nr. 7225«^. * H» * *

Revisionssumme im Konkurse - Die Revision in Ansehung der eigenen Forderung des Revidenten wegen Mangels der Summe unzulässig, in Ansehung der Lokation der Forderung eines anderen Gläubigers zulässig

32 Revifionssumme im Konkurse. 2. Revisionssumme im Konkurse. — Die Revision in Ansehung der eigenen Forderung des Revidenten wegen Mangels der Summe unzulässig, in Ansehung der Lokation der Forder- ung eines anderen Gläubigers zulässig. (Vgl. Bd. XI S. 78, N. 9. — Bd. XXI S. 144, N. 2.) Ein Gläubiger, B. H., welcher in einem Kon- kurse zwei Forderungen, eine zu 689 fl., die andere zu 450 fl. — liquidirt hatte, jedoch in I. und II. Instanz mit nur 589 fl. und 300 fl. in die IV. Klasse lozirt worden war, ergriff die Revision 1) deshalb, weil er selbst mit nur 889 fl. statt mit 1139 fl. lozirt worden, 2) gegen die Lokation der Forderung eines anderen Gläubigers zu 7000 fl. — in der IV. Klasse. Die erste Revisionsbeschwerde wurde wegen Mangels der gesetzlichen Summe für unzulässig erklärt und es bemerken hierüber die Gründe des oberstrichterlichen Erkenntnisses: Der Umstand, daß in Ansehung der Revisions- beschwerde des B. H. gegen die Lokation der For- derung eines anderen Gläubigers, bei wel- cher die ganze, in II. Instanz lozirte Forderung des Revidenten mit 889 fl. als Beschwerdesumme in Betracht koinmt, die gesetzliche Revisionssumme als gegeben erscheint, kann nicht die Statthaftigkeit der die eigene Forderung desselben betreffenden Re- visionsbeschwerde zlw Folge haben, da nach §. 62 des Gesetzes vom 17. November 1837 nur die Zu- sammenrechnung der Forderungen des Ap- pellanten, in Ansehung deren die Liquidität oder Priorität streitig, gestattet ist. OAGE. v. 28. Mai 1853, R.-N. 1460, &1/52.

Redakt.: Dr. Steppes Verl.: Palm Ss Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck van Junge H Sohn.

Samstag den 5. Januar 1859. 24. Jahrgang

Gehen im unterfränkisch-aschaffenburgischen Kreise Ersatzklagen aus unerlaubten Handlungen auf die Erben des Thäters passiv unbedingt über? Wkd.

Samstag den 5. Februar 1859. 24. Jahrgang. M S

Dr. 3. A. Seuffert's

zunächft in Bayeru.

" n bali: Gehen im unterfränkisch-aschaffenblu gischen Kreise Ersatzklagen aus un- erlaubten Handlungen auf die Erben des Thäters passiv unbedingt über ? -- Lxcipiendo reu« fateri potest. Ein Widerspruch derKlage und selbst eine zerstörlicke Einrede nutzlos, wenn die Falschheit des ersten und das Widerspiel der letzteren aus dem übrigen Inhalte der Antwort hervor- leuchtet.— Q-ui excipit, interdum fatetur. Ein Widerspruch unwirk sam', wenn der beigemgte Grund desselben nicht aus eine Abläugnung des Klagegrundes, sondern die Einrede der Erlöschung hinausläuft. — Nachschrift zu den Mittbeilungen unter l und 2. — Die Einrede vor gängiger Anreizung hebt zwar die Obligation aus der Injurie nicht auf, ist aber von Einfluß auf die Festsetzung der Aeftimationssumme. ~~ Berichtigung zu Seite 27. _ Gehen im unterfranüisch-aschajfenburgischen Kreise Gr- satzklagen ans unerlaubten Handlungen ans die Grben des Thäters passiv unbedingt über? Diese Frage wurde in mehreren Rechtsfällen älterer und neuerer Zeit von den Gerichten beider Instanzen des genamlten Kreises verneint, dagegen von dem obersten Gerichtshöfe bejaht; es wird deß- halb von Interesse sein, den Grundsätzen, von welchen der oberste Gerichtshof bei seinen Entscheidungen ausging, eine größere Publizität zu geben, als sie bisher Chatten. Die im nnterfränkisch-aschaffenburgischen Kreise eingeführte bayerische Gerichtsordnung von 1753 be- stimmt im IVtenKay. §. 2 Nr. 6: „Soviel aber die in das Kriminale nicht einschlagenden Verbrechen belangt, soll man dahin sehen, ob der Krieg mit dem Erblasser schon befestigt gewesen oder nicht; ersten Falls haften die Erben soweit, als es nicht auf Leib und Leben geht; anderen Falls aber nur soweit, als ihnen von des Erblassers Verbrechen etwas zu Guten gegangen ist." Bei Entscheidung obiger Frage kommt es daher vor Allem darauf an, ob und welche Anwendung diese gesetzliche Bestimmung dabei findet. Neue Folge IV. Band.

34 Klagen aus Delikten. Uebergang auf die Erben.

Der Umstand, daß obige Frage dem Eivilrechte angehört, diese Bestimmung dagegen in der Gerichts- ordnung vorkommt, steht ihrer" Anwendung darauf nicht entgegen, und genügt es, hierüber ans die in den Blättern für Rechtsanwendung Bd. VII S. 354 vorkommende Beantwortung der Frage, ob im Ge- biete der ehemaligen Fürstenthümer "Bamberg und Würzburg die in der Gerichtsordnung aufgenomme- nen civilrechtlichen Bestimmungen gelten, hinzu- weisen. Die bayerische Gerichtsordnung von 1753 wurde aber in den verschiedenen Bestandtheilen ehemaliger anderer Gebiete, aus welchen der unterfränkisch-aschaf- fenburgische Kreis zusammengesetzt ist, nicht gleich- inäßig eingeführt. Sie wurde in dem Gebiete des vormaligen Fürstenthums Aschaffenburg mit den seit 1753 bis zur Einführung erschienenen bayerischen Novellen, dagegen in denjenigen Gebieten, welche früher das Großherzogthum Würzburg bildeten oder zum Fürstenthuine Fulda oder Großherzogthume Hes- sen gehörten, ohne diese Novellen eingeführt. Seuffert's Kommentar über die Gerichtsordnung Bd. I Seite 4 Note 6 und die hier angeführten Einführungs-Verordnungen, dann Seite 0 lit. c. (Bd. I Seite 2 Note 6 und Seite 8 lit. e der Uten Allst.) Deßhalb wird sie auch in diesen verschiedenen Bestandtheilen des genannten Kreises nicht auf gleiche Weise zur Anwendung gebracht, und da Obligations- verhältnisse aus unerlaubten Handlungen nach den Gesetzen des Ortes der Begehung zu beurtheilell sind, Seuffert a. a. O. Seite255 Nr. 2 und Note 54 (Seite 329 Nr. 2 und Note 79 der Uten Aust.),, so ist bezüglich der Anwendung der obigell Bestim- mung der Gerichtsordnung der Umstand von Erheb- lichkeit, in welchem jener Bestandtheile des fraglichen

Klagen ans Delikten. Uebergang auf die Erben. 35 Kreises die betreffende unerlaubte Handlung began- gen wurde. Wurde sie in dem Gebiete des vormaligen Fürstenthumes Aschaffenburg begangen, wo die baye- rischen Novellen Geltung haben, so findet nicht die obige dein Civilrechte ungehörige Bestimmung, son- dern statt deren die durch das später im Jahre 1756 emanirte bayerische Landrecht im Th. IV Kap. 16 §. 4 Nr. 7 erfolgte neue Bestimmung und Erläuterung (Novelle) Anwendung, wonach die aus unerlaubten Handlungeil entspringende perseku- torische Klage gegen den Thäter, wie auch gegen seine Erben stattfindet, ohne Unterschied, ob sie durch die unerlaubte Handlung reicher unb lis mit dem Verstorbenen schon kontestirt worden oder nicht, und Dasjenige, was in Cocl. jud. Kap. 4 §. 2 9h*. 6 verordnet ist, nur von der Poenalklage verstan- dell werden soll. Vgl. Arnold, über die Statthaftigkeit der Ersatzklagen aus unerlaubten Handlungen ge- gen die Erben des Thäters in diesen Blättern Bd. XVIII S. 113 (S. auch S. 224.) Wurde dagegen die uilerlaubte Handlung in denjenigen Gebieten begangen, welche früher das Großherzogthum Würzburg bildeten oder zum Für- stenthume Frilda oder Großherzogthume Hessen gehör- ten, wo die bayerischen Novellen keine Geltung ha- ben, so fällt zwar damit die Anwendung der Be- stimmung Th. IV Kap. 16 §. 4 Nr. 7 des bayeri- schen Landrechtes hinweg, es findet jedoch dessen un- geachtet auch die Bestimmung Kap. 4 §. 2 Nr. 6 der Gerichtsordnung auf reine Entschädigungsklagen keine Anwendung, denn dieselbe handelt schon ihrem Inhalte nach mu* von den auf eine Summe Geld zur Strafe gerichteten Poenalklagen. Dieses ergibt sich aus der darin enthaltenen Stelle: „als es nicht auf Leib und Leben geht".

36 Klagen aus Delikten. Uebergang auf die Erben.

welche Stelle ganz überflüssig wäre, wenn sie nicht die Ansprüche auf Privat-Strafleistungen, sondern die reinen Entschädigungsklagen iin Auge hätte; dann aus der oben allegirten Stelle des Landrechtes, welche hier zwar nicht als korrektocische Bestimmullg, aber als Jnterpretationsbehelf allerdings in Betracht zu ziehen ist. Deßhalb kommt in den benannten Be- standtheilen des unterfränkisch-aschaffenburgischen Krei- ses, wo die bayerischen Novellen keine Geltung ha- ben, das gemeine Recht zur Anwendung, nach welchem übrigens bei den entgegenstehenden Bestimnlungen des römischen und kanonischen Rechtes, wie solche in den Blättern für Rechtsanwendung a. a. O. schon in Bezug genommen sind, die obige Rechts- frage sehr kontrovers ist. Allein nachdem in den älteren Provinzen des Königreiches durch die Bestimmung Th. IV Kap. 16 §. 4 Nr. 7 des bayerischen Landrechtes der unbe- dingte Uebergang der Ersatzklagen aus unerlaubten Handlungen gegen die Erben des Thäters ausge- sprochen ist, so erheischt bei dergleichen gemeinrecht- lichen Kontroversen, wie jene, die Rücksicht aus die möglichste Einheit der Rechtsgrundsätze und Gleichförmigkeit der Rechtsprechung in einem und demselben Lande, daß in den neu erworbenen Pro- vinzen des Königreiches bezüglich obiger Rechtsfrage der Meinung derjenigen Rechtslehrer der Vorzug gegeben wird, welche gestützt aus die Bestimmungen des kanonischen Rechtes sich für jenen unbedingten Uebergang der Ersatzklagen aussprechen. Nach diesen Grundsätzen hat der oberste Gerichts- hof in den Erkenntnissen vom 21. Juni 1845, R.-N. 504"/^, vom 13. April 1847, R.-N. 7744/45 und vom 17. Mai 1858, R.-N. 1793 die obige Rechts- frage bejaht. Wkd.

Mittheilungen aus der Praxis

Excipiendo reus fateri potest. Ein Widerspruch der Klage und selbst eine zerstörliche Einrede nutzlos, wenn die Falschheit des ersten und das Widerspiel der letzteren aus dem übrigen Inhalte der Antwort hervorleuchtet

Excipiendo reus faleri potest.

Mittheiiungen ans der Praris. 1. Excipiendo reus faleri potest. Ein Widerspruch der Klage und selbst eine zerstörliche Einrede nutzlos, wenn die Falsch- heit deS ersten und das Widerspiel der letzteren aus dem übrigen Inhalte der Antwort hervorleuchtet. (Zu Bv. XlX S. 241 und Erg-Bt. S. 124, Bd. XXI 3.173.) Welche Fortschritte die Geltung obenbemerkter Sätze in der Rechtsprechung der bayerischen Gerichte macht, lassen auf's neue zwei Entscheidungen des obersten Gerichtshofes ersehen, die wir unter dieser und der nächsten Nummer mittheilen Ein Frankfurter Haus klagte gegen einen Land- krätner einen Waareusaldo von 355 fl. auf Konto- kurrent ein; in der anberaumten Tagsfahrt zur Verhandlung der Sache machte der Anwalt des Be- klagten dem des Klägers vor Allem den Vorschlag, wenn ihm eine halbjährige Zahlungsfrist bewilligt werde, so solle die klägerische Forderung in Haupt- summe und Zinsen nicht beanstandet werden, selbst die Hälfte der klägerischen Kosten für die Herreise des Anwaltes wolle er im Vergleichswege überneh- nren. Als aber der klägerische Anwalt diesen Vor- schlag ablehnte, antwortete sein Gegner auf die Klage, indein er die eingeklagte Forderung in quanto et quali widersprach, eventuell aber drei peremtorische Einreden entgegensetzte, die der Zah- lung , der Verletzung über" die Hälfte und einer ihm erst vor 14 Tagen von dem Reisenden auf unbe- stimmte Zeit bewilligten Nachsicht, die er auch an- genommeu habe. Nach verhandelter Sache verur-

J ) S. auch unten S. 4L die Nachschrift zu gegenwär- tiger und der nächsten Mittheilung.

Excipiendo reas faleri potest.

theilte das Landgericht den Beklagten sogleich zur Bezahlung der eingeklagten Schuld in Haupt- und Nebensache, indem es die Klage durch die still- schweigenden Zugeständnisse des Beklagten in seiner Antwort für liquid gestellt annahm. Auf die Be- rufung desselben war jedoch das k. Appellations- gericht, sich an den Grundsatz: qui excipit, non fatetur und die Privilegien der Eventualmaxime an- lehnend , hierin anderer Meinung, weshalb es deni Kläger den Beweis seiner Forderung, dem Beklagten den Gegenbeweis der behaupteten Zahlung aufer- legte, die beiden übrigen Einreden des letzteren aber als ungenügend entwickelt verwarf. Gegen diesen letzten Punkt ergriff der Beklagte das Rechts- nnttel der Revision, der Kläger dagegen adhärirte mit der Bitte, das ihm günstige Endurtheil der 1. Instanz wiederherzustellen. Eben dieser zuletzt erwähnten Bitte gab auch der oberste Gerichtshof die entsprechende Folge und bemerkte hiezu in den Gründen seines abändernden Erkenntnisses: .... Die Adhäsionsbeschwerde des Klägers, auf Wiederherstellung des verurtheilenden Ausspru- ches der ersten Instanz gerichtet, zeigte sich voll- kommen gegründet, lind zwar in richtiger Anwen- dung der Grundsätze, welche das k. AG. selbst im §. II. seiner Entscheidnngsgründe aufstellte. Es dürste schwer sein, einen Fall aufzuweisen, in wel- chem das Zugeständniß eines Beklagten über den Bestand seiner Schuld aus allen Umständen und Anführungen mit größerer Evidenz hervorspringt, als in dem hier vorliegenden. a) In dem Termine vom . . . zur Verhand- lung der Sache erklärte der Beklagte durch seinen Anwalt vor Allem, die klägerische Forderung in Hauptsumme und Zinsen nicht beanstanden zu wol- len, wenn ihm eine halbjährige Zahlungsfrist bewil- ligt werde; ja selbst von den Reisekosten des klä-

Excipiendo reus faleri potesl.

gerischen Anwaltes war er bereit, im Vergleichs- wege die Hälfte zu tragen, als ein klarer Beweis, daß er sich bewußt war, jene Verfolgung durch seinen Zahlungssaumsal auf sich herbeigezogen zu haben. b) Als der klägerische Anwalt auf diesen Vor- schlag nicht einging/machte der des Beklagten gleich im Eingänge feiner Vernehmlassung und vor jedem Widerspruche die nicht blos eventuelle Bemerkung, die angeblich verkauften Waaren seien von so schlechter Beschaffenheit gewesen, daß sie nicht ein- mal die Hälfte des Kaufpreises werth gewesen. Hieraus folgt also, daß er sie bezog und auch der berechnete Kaufpreis ein bedungener war. e) Er bemerkte ferner, daß er nicht blos die ihm nach dein Kontokurrent gut geschriebenen 310 fl., sondern den Betrag der ganzen Faktura bezahlt habe, wovon er nun die Hälfte als ein Indebitum kondizirte, — woraus sich ausis neue ein Bekenntniß jener beiden Umstände ergibt, weil es ein Unsinn wäre, Etwas für bezahlte Waaren zurückzufordern, die man gar nicht abgeliefert erhielt. d) Der eventuell beigefügte Widerspruch, daß der Beklagte die in dem vorgelegten Kontoknrrent aufgeführten Waaren, in eilf Partien bestehend, zu den angegebenen Zeiten und um die beigesetzchn Preise vorn Kläger gekauft habe, genügt selbst den formalen Anforderungen an einen speziellen Wider- spruch nicht; im Hinblicke auf GO. Kap. VI §. 1 im Eingänge hätte gesagt werden muffen, der Be- klagte habe zu keiner Zeit nur das Geringste hie- von gekauft oder erhalten; außerdern hätte beigefügt werden müssen, wie viel von den Waaren gefehlt und mn wie viel die Preise niedriger gewesen, gleich- wie zu welcher Zeit, statt der angegebenen, die Lieferung geschehen sei, da eine Abweichung in all'

Excipiendo reus faleri potest.

diesen Punkten nicht die ganze Forderung aufheben, sondern nur theilweise vermindern würde. e) Die Angabe, inan sei im September 1855 übereingekommen , die Waaren um den halben Preis zu überlassen, ist so unbestimmt, daß Beklagter nicht einmal anführen konnte, ob jene Abrede mit dein Kläger selbst oder seinem Reisenden zu Stande gekommen sei; die weitere Einrede, erst vor 14 Ta- gen, also nach erhobener Klage habe ihm der Rei- sende auf unbestimmte Zeit Kredit gegebelt, welche Zusicherung er auch angenommen habe, schließt die Einrede der Zahlung aus unb enthält vielmehr ein neues Anerkenntniß der Schuld, was itt jedem Stündungsv ertrage von selbst begriffen ist. f) Da der eingeklagte Rest, (für welchen Kredit gegeben worden sein soll), wenig über die Hälfte des ganzen schuldig gewordenen Kaufpreises betrug, so macht diese Schutzrede auch die übrigen Vorga- ben einer Verletzung über die Hälfte und derUeber- lassung um das halbe Geld zu uichten. Air der Zulässigkeit und Erheblichkeit dieser Fol- gerungen kann kein Zweifel bestehen. Ein Geständ- niß kann ausdrücklich oder stillschweigend in jeder Lage einer Sache abgelegt werden; ist dasselbe blos mittelbar in Worten, Schriften oder änderet! Kenn- zeichen begriffen, so steht dem Richter nach GO. K. XU §. 1 Nr. 3 zu, aus allen Umständen des Falles zu beurtheilen, ob dasselbe so klar und deut- lich zu Tage liege, daß man auch genugsam erken- nen tnöge, was und wie viel dadurch eingeräumt worden fei2). Ein Geständniß der Klage kann insbesondere auch aus dein ganzen Inbegriffe der Antwort auf dieselbe mit Einschluß der Vor- und übrigen Einreden hergeleitet werden, wenn selbst

2 t Vgl. Bd. XXIII S. 123.

Excipiendo reus faleri potes!.

der Beklagte durch einen formalen Widerspruch sich dagegen zu verwahren suchte. Das kr. 43 de R. J. sägt zwar: Nemoexhis, qui negant, se debere, prohibetur, etiam alia defensione uti, nisi lex impedit; allein hieraus folgt nur, daß Widerspruch der Klage und eventuelle Einreden sich nicht gerade- hin ausschließen, vielmehr nebeneinander bestehen können, soweit sie überhaupt nach den Regeln der Logik und Erfahrung vereinbar sind 3). Das Cap. 63 de R. I. in 6to. (5, 13) deutet das- selbe mit den Worten an: Exceptionem obji- ciens, non videtur de intentione adversarii con- fiteri. Die bayer. GO. K. VI §. 7, wo sie sich mit dem Satze beschäftigt, „wer exzipirt, bekennt nicht", spricht gar nicht von dem Falle, daß die Klage widersprochen, sondern, daß sie nur bedingnißweise zugestanden wurde, wo die Bedingniß zum Nach- thelle des Beklagten nicht von dem Geständnisse soll

3) Im französischen Prozesse ist cs unbedenklich, mit einem Widerspruche der Klage peremtorische Einreden zu verbinden, soferne nur beide unter sich harmonisch sind; im englischen dagegen geht die- ses nicht an. Der Beklagte findet hier, abgesehen von Voreinreden (a plea of abalemenl, gleichsam aus Niederschlagung des Verfahrens) nur zwei al- ternative Formen und Wege offen, sich auf eine Klage zu vertheidigen, entweder durch a plea by way of traverse, d. i. die negativeLitiskontestation, oder ■» plea by way of eonl'ession and avoidance, Ein- räumen des Klagegrundes und persönliche Einreden. Mehrere peremtorische Einreden können zwar mit einander verbunden werden, aber nur insoferne sie sich nicht widersprechen, was man mit den Worten auszudrücken pstegt: ihey tnusi not be duple, sie dürfen nicht doppelzüngig fein. Dort scheint also die Eventualmaxime völlig verbannt zu sein. Vgl. Rüttimann's englischer Civilprozeß, §§. 39, 227, >60, 262, 269, 278, 289 und 292.

Excipiendo reus faleri polesl.

abgesondert werden können. Die Anmerkungen zu jenem §. stellen drei Kasus auf, und beziehen den wahren Sinn der Regel: qui excipit, non tatetur nur auf den Dritten derselben, wo ein Beklagter, ohne sich über den Klagegrund nur zu äußern, so- gleich peremtorische Einreden vorschützt. Hieraus kann nicht von ferne ein Schluß darauf gezogen werden, daß sich widersprechende Einreden, welche sich gegenseitig aufheben oder mittelbar ein Geständ- niß des Klagegrundes selbst enthalten, nicht als ein solches erfaßt und wider den Beklagten selbst ge- kehrt werden dürften. An einer anderen Stelle, in K. IV §.3, verordnete die GO.: widersprechende Klagen oder solche, daß eine durch Erwählung der anderen aufgehoben werde, dürfen entweder gar nicht oder höchstens nur in subsidium kumulirt werden 4); dasselbe muß aber auch von widerspre- chenden Einreden gelten, welche nach K. VI §. 8 an alle Erfordernisse der Klage selbst gebunden sind. Diesen Betrachtungen zufolge stand Nichts im Wege, bei den klaren Zugeständnissen des Beklag- ten, welche beinahe auf jeder Seite der Vernehm- lassung aus den übrigen Vertheidigungsbehelfen und der durchsichtigen Art ihrer Verkettung hervorleuch- ten, über den miteinverleibten formalen Wider- spruch der Klage, gleichwie über seine Einrede der Zahlung unbeachtet hinwegzugehen. Gegen jede an- dere Annahme würde sich der gesunde Verstand em- pören, welcher bei allen Völkern und unter der' Herrschaft aller Gesetze das wichtigste Element einer legalen Rechtsprechung ist und bleiben muß. Am Schlüsse fügen die Gründe noch bei: Die Kosten müssen dem Beklagten als dem unterliegenden und sehr mnthwillig streitenden Theile

4) Vgl. Bd. xxii S. 398.

Qui excipit, interdum fatetur. Ein Widerspruch unwirksam, wenn der beigefügte Grund desselben nicht auf eine Abläugnung des Klagegrundes, sondern die Einrede der Erlöschung hinausläuft

Qui excipii, iulerdum fatetur.

zur ^aft verbleiben. Bei dem traurigen Bilde von dein Stande der anwaltschaftlichen Vertretung, auf welches der Brief des Beklagten vorn . . .' einen Einblick gewährt5), darf sich derselbe noch glücklich schätzen, der verdienten poena dupli zu entgehen, womit ihn die Nov. 18 Kap. 8 in den hier völlig zutreffenden Worten bedroht: Etiam nobis neces- sarium visum est, indecentes et turpes abnegationes praedictae poenae (dupli) subjicere, non quia amarioribus legibus de- lectamur, sed quia lites eorum minores effici- mus , quatenus timore poenae citius dicant, quod confiteri competit. Aus diesen Gründen u. s. w. OAGE. v. 20. April 1858. R.-N. 183450/57. $ 'Sfr ' 2. Qui excipii, iulerdum laliMur. Ein Widerspruch unwirksam, wenn der beigefügte Grund desselben nicht auf eine Abläug- nnng des Klagegrundes, sondern die Einrede der Erlöschung hinausläust. Zwei.Inden, welche im Jahre 1778 ein Hans mit dazu gehörigen Grundstücken im Dorfe Pretz- feld gekauft hatten, klagten im Jahre 1807 gegen die dortige Gemeinde die Gewährung des in ihrem Kaufbriefe als Hofrecht bezeichneten, ihnen aber vorenthaltenen Gemeinderechtes ein. Bei der Ver- ' ) Der Beklagte schrieb nämlich dem Kläger, als dieser sich über die Art seiner Vertheidigung bitter beklagte, 8 Tage nach dem Termine im Tone einer reu- müthigen Entschuldigung, er sei selbst so sehr, wie jener, über die Handlung seines Anwaltes erstaunt gewesen, er habe diesem blos gesagt, zu thun, was er glaube, recht zu sein, und werde ihn aufrichtig und ehrlich bezahlen; dessen unerachtet dauerte der Prozeß noch zwei Jahre fort.

Qui excipit, interdum fatetur.

Handlung der Sache antwortete die Gemeinde, die Kläger setzten einen Umstand vorans, der gerade im Streite liege, daß nämlich unter beit auf dein erkauften Hause haftenden und in ihrem Kaufbriefe erwähnten Gerechtsamen das Gemeinderecht mit in- begriffen sei. Dieses w ü r d e von d e r G e - meinde geradehin abgeläugnet, und zwar atrs folgenden Gründen: a) Es bestehe in der Gemeinde ein. sehr oft in Anwendung gekommenes Statut (aus bem Jahre 1566), wonach in dein Falle, wenn Chriftenhäuser, worauf das Gemeinde- recht wirklich hafte, von Juden an sich gebracht würden, die Gemeinderechte interimistisch eingezo- gen, und, so lange Juden in jenem Besitze ver- bleiben, zum Vortheile der Gemeinde verpachtet würden, b) Der Klage stünde die Einrede des stillschweigenden Verzichtes entgegen. Als die Kläger das fragliche Haus im Jahre 1778 käuflich erwor- ben gehabt, habe man auf der Stelle, wie gewöhnlich, das Gemeinderecht einge- zogen, wobei sich die Kläger beruhigt und die Gemeinde seit jener Zeit nicht belangt hätten, so daß ihnen e) sogar die Einrede der Verjährung entgegenstehe. Aus diesen Gründen wurde damals auch wirklich die beklagte Genleinde durch Urtheil vom 13. Juli 1809 von der erhobenen Klage ent- bunden. ' Als später im Jahre 1851, also nach 73 Jahren, das sragliche Gut wieder an einen christlichen Be- sitzer überging, klagte derselbe das zu seinen Gun- sten wieder auflebende Gemeinderecht sogleich ein. Die Gemeinde, bei welcher der Ausfall jenes Ge- meinderechtes mittlerweilen in eine Angewöhnung übergegangen war, widersprach nunmehr unbedingt, daß auf dein fraglichen Anwesen je ein Gemeinde- recht gehaftet habe, weshalb beide Vorinstanzen, obwohl jene Vorakten von 1807 mit beigefügt wa-

Qui excipii. interdum falelur.

4r»

ren, dem Kläger den angeführten Umstand zum Beweise auferlegten. Das Äppellationsgericht stützte sich hiefür insbesondere aus die Betrachtung, daß sich nicht annehmen lasse, die Gemeinde habe in ihrer Antwort auf die Klage der Juden von 1807 ein rechtsverbindliches Gest'ändniß über die Existenz dieses Gemeinderechtes ablegen wollen, und daß sie auch ein solches in der That nicht abgelegt habe, wei! selbst in einern Zugeständnisse über die Ausübung eines Gemeinderechtes noch kein solches über das rechtliche Bestehen desselben gefunden werden könne. Der oberste Gerichtshof dagegen nahm auf das Revisionsgesuch des Klägers den fraglichen Umstand für zugestanden und bereits feststehend an, beseitigte daher jene Beweisauflage als überflüssig. In den Gründen zum oberstrichterlichen Er- kenntnisse wurde zuerst angeführt, die Gemeinde P. habe in der Verhandlung von 1807 gar nicht be- stimmt widersprochen, daß auf dem fraglichen Hause ein Gemeinderecht gehaftet habe, sondern nur abgc- läugnet, daß es unter den mit verkauften Rechten und Gerechtsamen an die dortigen Käufer mit über- gegangen sei, wie solches deutlich aus den Gründen hervorgehe, welche sie ihrer damaligen Exzeption zur Begründung ihres Widerspruches beigefügt habe. Sodann fahren dieselben fort: Wenn aber auch ein bestimmter Widerspruch der Klagsbehauptung, daß auf fraglichem Hause ein Gemeiuderecht haftete, und daß dieses an die Juden N. N. mit verkauft worden sei, in der Ver- handlung von 1807 enthalten wäre, so würde dieser doch nicht zu berücksichtigen sein, weil er mit den von der Gemeinde in derselben Ver- handlung weiter vorgebrachten zerstör- lichen Einreden nicht vereinbar wäre, v i elm eh r geradezu in Widerspruch stünde, und daher der sonst geltende Grundsatz,

4() Bedeutung der Eventualmaxime. „wer exzipirt, bekennt nicht," hier nicht anwendbar wäre. (Dieser Punkt wird nun weiter ausgeführt unter Hinweisung darauf, daß, wer die Einziehung eines Gemeinderechts behauptet, von selbst auch dchen Bestand dadurch zugebe/) OAGE. v. 7. Mai 1858. R.-N. 165856/57. ch: ^ # Nachschrift zu den Mittheilungen unter 1 und 2. Man beruft sich für die Ansicht, welche den unter 1 lind 2 angewandten Grundsätzen entgegen- steht, noch immer mit vielem Eifer auf die Erhei- schungen der Ev entu almaxime; allein gewiß ohne Grund. Was heißt Eventualmaxime? Der prozessuale Grundsatz, daß inan Alles, was man einer Klage vernünftiger Weise entgegensetzen kann, mit einem Male Vorbringen müsse, und nicht hin- tereinander herschieben dürfe, wo sich das Bedürf- niß des Zugriffes auf einen neuen Vertheidigungs- behelf erst hervorthut. Hiedurch soll alle Zersplit- terung der Judikatur vermieden und es den Gerich- ten aller Instanzen möglich 'gemacht werden, auch Alles in einer umfassenden Würdigung zur gleichzei- tigen Erledigung zll bringen. Aber Niemand kam, darin das Privileg fillden oder ein Gesetz dafür au- führell, Unsinn über Unsinn §u häufen, um nur bem Gegner Alles unter die Füße zu werfen, was einem kunstgewandten Widersacher unter die Hände kommt. Ist z. B. eine Waarenschuld eingeklagt, so könnte an sich der beklagte Abnehmer vorerst widersprechen, daß er die treffenden Partien gekauft, indem er sie vielmehr nur in Kominission gehabt habe; wird erwiesen, daß er sie gekauft, so könnte er nun ein- wenden, sie seien weit unter der Hälfte des berech- neten Preises Werth gewesen, und wenn ihm dieser Beweis mißlungen, erst ganz zuletzt immer wieder vorschützen, daß er eine weit größere Gegenforderung an den Kläger zu machen habe und damit zu koin-

Bedeutung der Eventualmaxime. 47 pensiren gedenke, oder daß er sich bereits über die Sache mit ihm verglichen, einen Nachlaß erhalten habe. Diese drei oder vier Einwendungen, die sich vollkommen miteinander vertragen, muß er nun nach der sehr natürlichen und prei'swürdigen Vorschrift der GO. K. VI §. 2 auf einmal Vorbringen, statt sie nach einander staffelförmig in die Schlachtord- nung führen zu können, und zwar bei Vermeidung des Ausschlusses. Der Einwurf, die Verbindung widersprechender Schutzmittel -- clelenbiones — müsse darum erlaubt sein, weil sie außerdem theil- weise verloren gingen, ist aber völlig unhaltbar, weil, wenn eines von ihnen das andere aufhebt, z. B. die eventuelle Einrede den vvrangeschickten Widerspruch der Klage, die unterliegenden als un- redliche Behelfe ganz nüt Recht über Bord fliegen, keinen Anspruch auf rechtliches Gehör und ernstlichen Bedacht machen können- weil das klar durchschim- lnernde Geständniß als die Königin der Proben — regina probationum — alles klebrige, was damit nicht harmonirt, in den Staub tritt, so daß sich wohl der Anwalt über den Verlust eines Eingelen- kes, aber die Partei nie über den eines ernsten Vertheidigungsgrundes beklagen kann. In der Klage wird bekanntlich ein innerer Widerspruch des Vor- bringens unter sich sehr strenge hervorgesucht und sogleich mit der Abweisung in der angebrachten Art beahndet, in der Antwort dagegen sollte der Be- klagte blos aus dem Grunde, weil er vertheidig- ungsiveise agirt, freie Hand haben, sich selbst aus federn Blatte zu widersprechen, und darnach ver- langen oder darauf zählen können, für all' seinen Unsinn gläubige Richter, für seine lächerlichen und meistens auch belachten Ausflüchte geduldige Urtheils- sinder, für sein durchsichtiges Lügengewebe blinde Nachbeter zu flnden?

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Die Einrede vorgängiger Anreizung hebt zwar die Obligation aus der Injurie nicht auf, ist aber von Einfluß auf die Festsetzung der Aestimationssumme : (Bayerisches Recht)

Injurien. Einrede der Anreizung.

X Die Einrede vorgängiger Anreizung hebt zwar die Obliga- tion aus der Injurie nicht auf, ist aber von Einfluß auf die Festsetzung der AestimalionSsumme. (Bayerisches Recht.) (Vgl. Bd. XXII S. 377). In einer Jnjuriensache hatte der Beklagte die Einrede der vorgängigen Anreizung eingewendet, hu dem er behauptete, daß der Kläger ihn zuerst be- schimpft und hiedurch zu den in der Klage ange- führten Injurien angereizt. habe. Er verlangte hierüber zum Beweise mit der Wirkung gelassen zu werden, daß durch diesen Beweis der Anspruch des Klägers auf eine Entschädigung zerstört werde. In dritter Instanz wurde die begehrte Beweisauflage zwar geinacht, jedoch in den Gründen des oberst- richterlichen Urtheiles bemerkt: „Wenn auch keineswegs durch Anreizung eine Injurie absorbirt werden kann, so ist doch nicht zu verkennen, daß dieser Moment einen Einfluß auf die richterliche Festsetzung der Satisfaktionssumme äußert, daher es allerdings relevant ist, ob Kläger den Beklagten zuerst geschimpft habe. . OAGE. v. 12. Sept. 1857, R.-N. 1057^. .. *

Berichtigung. L. 27, Z. 18—20 statt: „diesen Ausspruch seines Erkenntnisses und stellte in den Gründen k.“ — lies: „die- sen Ausspruch und stellte in den Gründen seines Erkenntnisses re?'

--—-•—---—- Redakt.: Dr. Steppes Verl.: Palm * Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge <$' Sohn.

Samstag den 19. Februar 1859. 24. Jahrgang

Ueber die Zulässigkeit einer selbstständigen Berufung gegen einfache Zwischenbescheide, welche zu einer bestrittenen Eidesleistung führen. Die devolutive Wirkung der Appellation in Bezug auf vorbehaltene Instruktionsbeschwerden

Samstag den 19. Februar 1859. 24. Jahrgang. M 4.

Dr. I. A. Seufferl's lütttr für KrchtZMkendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber die Zulässigkeit einer selbstständigen Berufung gegen einfache Zwischenbescheide. welche zu einer bestrittenen Eidesleistung führen. Die devolutive Wirkung der Appellation in Bezug auf vorbehaltene Instruktionsbeschwerden. — Die Aushändigung des Schuldbetrages an den mit der Auspfändung beauftragten Gerichtsdiener hat nicht die Wir, kung der Zahlung. — a) Ungemessene Fröhnd Lenste, für welche nach Wahl ein Dienstgeld gefordert werden konnte, sind aufgehoben, b) Das preuß. LR. Thl. II Tit. VII §. 430 ist nicht anwendbar auf den Fall, wo ein Dienftgeld durch schriftlichen Vertrag regulirt ist. — Ueber die Aulässtgkeit einer selbstständigen Berufung gegen einfache Zwischenbescheide, welche zu einer be- strittenen Eidesleistung führen. Die devolutive Wirk- ung der Appellation in Bezug auf vorbehaltene Jn- struktionsbefchwerden *). Vgl. Bd. V S. 353. I. Der Hauptartikel, den alle Rechtspflege erzeugt und aus ihr Forum bringt, besteht in Urtheilen, Bei- und Haupturtheilen, Zwischen- und vorberei- ') Die in den beiden Abtheilungen des nachstehenden Aufsatzes vertheidigten Sätze stehen mit der seither bestandenen Uebung der bayerischen Gerichte, insbe- sondere auch des obersten Gerichtshofes, im Streite und haben die Meinung von Seuffert's gegen sich Vgl. dessen Komment, ü. d. GO. Bd. IV Ausl. 1 S. 16, 17 in den Noten 39-42 (Aufl. 2 S. 18—20), dann Bd. IV Aufl. 1, S. 87, 88 und 188. Note 45 (Aufl. 2 S. 101, 102 und 227). Dieses schien uns zwar kein Grund, der so beach- tenswertsten Abhandlung eines unserer ausgezeichnet- sten Mitarbeiter die Aufnahme in diese Blätter zu versagen; doch werden wir Fragen solcher Art bei ihrem Hervortreten stets als offene behandeln, deren geeigneter Besprechung auch von anderen Gesichts- punkten aus wir Raum geben. D. Red. Neue Folge IV. Band.

50 Berufung gegen Bescheide ü. bestrittene Eidesleistungen. tenden, beweisauflegenden und Endurtheilen; kein Wunder also, wenn sich in diesen Cyklus um der nahen Verwandtschaft willen hie und da auch ein kleines Vorurtheil einschleicht und mit aller Hart- näckigkeit eines Grundsatzes darin festsetzt. Als ein solches Vorurtheil läßt sich unbedenklich der so häu- fig angeführte und angewendete Satz bezeichnen, alle Modalitäten einer bevorstehenden Eidesleistung in Civilsachen müßten rechtskräftig feststehen, nichts daran dürfe mehr streitig sein oder in der Schwebe hängen, ehe zur Abnahme des Eides geschritten werden könne. Daß diese tief eingewurzelte Meinung keinen Haltpunkt in den besteheilden Gesetzen finde, ist be- reits halb zugegeben'^) und dürfte auch nicht schwer fallen nachzuweisen. Die Gerichtsordnung hatte nur einen Fall vorgesehen, in welchem eine Schwierig- keit über die Ableistung eines Eides durch eine vor- gängige Berufung gehoben werden solle. „Können sich die Parteien", heißt es Kap. XIII §. 1 Nr. 5, ,,über den Inhalt oder formulam juramenti nicht miteinander verstehen, so soll der Richter den Aus- spruch darüber thun und solchen publiziren, damit derjenige, welcher dadurch beschwert zu sein vermeint, allenfalls gegen diesen Ausspruch appelliren könne." Die Novelle v. 1819, welcher das Verdienst gebührt, den Mißbrauch der Berufung gegen einfache Dekrete beschränkt und vermindert zil haben, hatte das Prä- lokut auf Eidesleistung in ihrem §. 19 als Aus- nahmsfall offenbar vergessen; nach Nr. 5 sollte wohl eine selbstständige Berufung statthaft bleiben gegen Erkenntnisse, „wodurch einem oder dein anderen Theile Beweis auferlegt wird", solche, welche einen Eid auferlegen, blieben dabei unerwähnt, man konnte

%) Vgl. die oben angeführte Abhandlung unseres ver- lebten Mitarbeiters.

Berufung gegen Bescheide ü. bestrittene Eidesleistungen. 51 aber dieselben immer noch sehr wohl den Beweis- auflegenden beizählen, weil die eidliche Erhärtung eines Umstandes ja immer auch ein Mittel ist, einen Beweis zu führen, zu ergänzen oder durch Ueberbieten wieder aus dem Wege zu rämnen. Der Verfasser jener Novelle, Staatsrath v. Gön- ner, glaubte ein solches Uebersehen in seinem Kom- mentare zu derselben wieder gut machen zu sollen. Er bemerkte daher S. 272 Nr. 10: Bei dem Eide begegnet man einigen Fällen, in welchen es bedenklich scheint, die Beschwerde gegen einen Zwischenbescheid bis zum Haupturtheile vorzube- balten, weil dieselbe noch vor dem Haupturtheile Hand- lungen herbeiführt, welche durch dasselbe nicht mehr ungeschehen gemacht werden können, .... — ein Haupt- eid salvis exceptionibus ist unter allen Umstän- den eine widrige Erscheinung, und mächtig spricht das natürliche Gefühl dafür, daß vor der rechtskräftigen Entscheidung weder einer Partei gegen ihren Willen ein Eid, zu dem sie nicht verbunden zu sein behauptet, abgedrungen, noch der anderen Partei zugemuthet wer- den soll, einen Eid zuzulassen, den sie als rechtswidrig bekämpft. Das ganze Bedenken beschränkt sich demnach auf jene Interlokute, welche sogleich mit Vorbehalt künftiger Abänderung bei der Appellation gegen das Haupturtbeil eine bestrittene Eidesleistung berbeifüh rten; . . . . Die Fälle, wo ein Interlokut unmittelbar zu einer bestrittenen Eidesleistung führte, bestehen demnach in folgenden: a) wenn die Zulässig- keit der Zu- oder Zurückschiebung des Eides bestritten ist und der Richter für die Zulässigkeit entscheidet, b) wenn unter den Parteien über die Eidesformel gestritten wird und entweder Derjenige, welcher den Eid schwören soll, sich zu dem Eide nach der bestimmten Formel nicht für verbunden oder der Gegentheil diese Formel nicht für zureichend hält. In diesen Fäl- len mag aus Achtung für die Heiligkeit des Eides und um dem Gewissen der Bürger vor wirklicher Rechtskraft des Urtheiles keinen Zwang anzulegen, gegen die hierauf sich beziehenden Interlokute die geson- derte Appellation zugelassen werden."

52 Berufung gegen Bescheide ü. bestrittene Eidesleistungen. Von jener Zeit an galt es daher als nicht mehr bezweifelte Regel: alle Urtheile oder Verfü- gungen, welche zu einer bestrittenen Eidesleistung führen, sind der selbstständigen Berufung unterwor- fen und bedürfen selbst derselben, um nicht in Rechts- kraft überzugehen. Wesentlich verschieden hievon ging die Novelle v. 1837 zu Werke. In ihrem §. 52, welcher die Ausnahme von der Unzulässigkeit der Appellation gegen einfache Dekrete aufzählte, ist zwar das Prä- lokut auf Eide unter den Ziffern 5 und 6 mit auf- gezählt, aber die Statthaftigkeit der Berufung nur aus bestimmte und genau bezeichnte Fälle beschränkt; seit jener Fassung bleibt der Satz, alle Dekrete seien appellabel, welche zu einer bestrittenen Eidesleistung führen, nicht mehr haltbar. Zulässig soll eine selbst- ständige Appellation nach jener Stelle bleiben . . . gegen 5) Urtheile auf einen nothwendigen Eid (Cod. jud. Kap. XIII §. 3) oder auf einen der Kap. XI §. 6 Nr 5 und Kap. XIII §§. 4 und 5 der Ger.-Ord. be- nannten gesetzlichen Eide; 6) Urtheile, wodurch über die Statthaftigkeit eines zugeschobenen oder zurückgeschobenen (Haupt-) Eides (Cod. jud. Kap. XIII §. 2) oder über die Eidesformel aberkannt wird, soferne in Folge eines Urtheiles die Eidesleistung zu geschehen hätte. Man kann ans dieser Fassung leicht abnehmen, daß der Punkt 6 im Ganzen dem Jdeengange des von Gönner' scheu Kommentares folgte. Die Mo- tive zu dem Entwürfe des Gesetzes bemerkten in- dessen mehr nicht zu dieser Stelle, als: dieselbe recht- fertige sich durch die Rücksicht auf die Heiligkeit des Eides; in den Verhandlungen der Kammern kam nichts hierüber vor3).

3) Moritz, Realkommentar zur Prozeßnovelie v. 1837 S. 497 unter 6.

Berufung gegen Bescheide ü. bestrittene Eidesleistungen. 53 Nicht mehr alle Eide der Parteien im Prozesse genießen daher jenes Privileg, sich durch alle In- stanzen hindurch arbeiten zu dürfen, bis sie zur Ab- schwörung kommen, dasselbe ist auf ein bestimmtes Verzeichniß beschränkt, worin zwar die ineisten und wichtigsten Vorkommen, namentlich der Erfüllungs - und Reinigungs-, der Editions -, Würdigungs- und Manifestationseid, dagegen der Diffessions - und Restitutionseid oder das s. g. juramentum novorum fehlen 4); ebenso der Kalumnieneid in den wenigen Fällen, für welche derselbe noch zugelassen ist. Auch ist es in der Praxis ganz unbedenklich, daß der Noveneid in erster Instanz, der unstatthaft dagegen eingewendeten Appellation unerachtet geschworen sein, der höhere Richter aber die Restitution später wie- der abschlagen kann, weil ihm einlenchtet, die resti- tuirte Partei habe zum Trotze ihres Eides eine gute Wissenschaft von dem neuen Behelfe haben können oder müssen, weßhalb der Eid als vergeblich oder selbst als wahrheitswidrig geschworen bei Seite zu setzen sei5). Was insbesondere den Hanpteid be-

4) Vgl. Bd. vii S. 23. 5) Vgl. Bd. XIV S. 63, wo die selbstständige Beruf- ung gegen ein Erkenntniß auf den Diffessionseid für unzulässig erklärt wurde: — Bd. XVII S. 399, wonach die Abnahme des Diffessionseides stattfindet, ungeachtet der Produzent dagegen Verwahrung ein- gelegt hat; — Bd. XX S. 176, wonach gegen Zwischenbescheide, welche die Formel des Noveneides reguliren, keine Appellation stattfindet. Gegen die Zulassung zu dem in der GO. Kap. XI §. 6 Nr- 6 erwähnten Eide, mittelst dessen, wenn der Editions- pflichtige ungehorsam ist, sein Gegner den vermeint- lichen Inhalt des vermißten Dokumentes beschwören darf, und der auch im §. 52 Nr. 5 der Nov. v. 1837 fehlt, hat jedoch der oberste Gerichtshof, und wohl mit Recht, weil er eine bloße Unterart des jui-amenlum in lilem bildet, eine selbstständige Be- rufung zugelaffen. Bd. X S. 95.

54 Berufung gegen Bescheide ü. bestrittene Eidesleistungen. trifft, so sind nur zwei Punkte mittels selbstständiger Berufung bis an den Rand der Gerichtsbarkeit er- schöpfbar, die Statthaftigkeit desselben und der Aus- spruch über die Eidesformel; alle übrigen blieben der Regel des §. 51 unterworfen und der Satz, jede Verfügung, welche zu einer bestrittenen Eides- leistung führe, sei der gesonderten Appellation unter- worfen, bleibt nach dem Wortlaute dieses Gesetzes und der bekannten Regel: exceptio firmat regu- lam in casibus non exceptis nicht mehr haltbar. Dessen unerachtet taucht derselbe immer wieder ans die Oberstäche der Rechtsprechung empor, wie ein Blick auf die einzelnen Fälle, welche in diese Ma- terie einschlagen, nicht mehr bezweifeln läßt. Zahlreich und mannigfaltig sind die Anstände, welche sich über die Ableistung eines Haupt- oder eines anderen Eides der Parteien im Prozesse erge- ben können, ohne daß dabei die Statthaftigkeit^) oder die Eidesformel selbst in Frage kämen; nur einige derselben, wie sie am häufigsten Vorkommen und der Erinnerung am nächsten liegen, sollen hier berührt werden. Es entsteht nämlich zuweilen Streit a) über das materielle Versäum niß des Eides, wenn im Schwurtermine, wo eine Partei ihren Gegner schwören sehen will, ein Dilationsgesuch des letzteren einläuft, welches der Richter zuzulassen ge- neigt ist, die Partei aber für unstatthaft erklärt, und nun der Termin gegen ihren Antrag vertagt.

*) ES wird wohl Niemand sich finden, um ernsthaft mit dem Argumente hervorzutreten: weil die Statthaf- tigkeit eines Eides den Jnstanzenzug eröffne, so müsse auch Alles, was in Bezug auf einen Eid statt- haft sei oder nicht, eine gleiche Berechtigung theilen. Und dennoch laufen die Bedenklichkeiten der Praxis in dieser Materie zuletzt auf diesen seichten Grund hinaus.

Berufung gegen Bescheide ü. bestrittene Eidesleistungen. 55 die Eidesleistlmg daher als gewahrt angenommen wird D, oder auch zuweilen, wenn der Eidespflich- tige auf den Morgen geladen war und des Nach- mittags oder Abends erscheint, um den Eid zu leisten, oder endlich, wenn der Delat erst im Termine den Kalumnieneid von dein Deferenten verlangt, der Richter aber dieses Verlangen zurückweist 8); — oder b) über eine ideale Verwirkung des Schwures wegen vorgeblichen Geständnisses, wel- ches unter folgenden Umständen Vorkommen kann und scholl vorkarn. Zuweilen erklärt sich eine Par- tei bereit, den Eid zu leisten, gibt aber zum Pro- tokolle eine vorläufige Erklärung ab, tu welchem Sinne sie den Eid verstehe; diese wird nun von dein Gegner für ein Zugeständniß erklärt und gegen die Abnahme Protest eingelegt. Ein anderer" will den Eid schwören, nur mit Weglassung einer Klausel von drei oder vier überflüssigen Worten aus der rechtskräftig festgesetzteil Formel, die sich durch Jrr- thum gegen die Wahrheit eingeschlichen, was der Gegner wieder für ein Geständniß ausgibt und da- her gegen die Abnahme des Eides in der reduzirten Formel Einsprache erhebt^). e) Viele Anstände ergeben sich über die P erso il der Schwurmänner, besonders bei Gemeinden, Vereinen, Handelsgesellschaften und anderen Genos- senschaften, auch beim k. Fiskus, wo z. B. vorkam, daß der Fiskal, der den Prozeß geführt und den Eid angenoiniileu hatte, als es zur Ableistung kam, in die Pfalz versetzt war und erklärte, ohne Akten

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) Bd. IX S. 143; Bd. XII S. 349, wonach gegen das Dekret, welches eine Tagsfahrt zur Eidesleistung reassumirte, eine selbstständige Berufung nicht zuge- lassen wurde. ) Bd. X S. 272. ) Bd. III S. 257; Bd. XVI S. 31, Nr. 7.

56 Berufung gegen Bescheide ü. bestrittene Eidesleistungen.

nichts mehr von der Sache zu wissen und nichts beschwören zu können"). d) Ueber den Ort ergaben sich seltener An- stände, wie z. B. in dein Falle eitler Deflorations- klage, wo streitig war, ob der ansgewanderte Be- klagte den Eid in seiner neuett Heimath im Staate Ohio oder vor dem Gerichte, wo die Sache an- hängig war in der Gegend von Nürnberg zu schwö- ren habe"). e) Noch seltener sind Anstände Über die Zeit der Eidesleistung. Ein solcher kam vor in Verbin- dung mit einem Streit über die Person, welche schwören sollte, als ein Vormund vorgab, er habe nicht die nöthige Wissenschaft von der Sache, es müsse daher mit der Abnahme des Eides nach GO. Kap. XIII §. 1 Nr. 3 bis zur Mündigkeit des standesherrlichen Pupillen zugewartet werden, der vermuthlich mehr Luft und Muße habe, die zuge- muthete Nachforschung in den Verhältnissen des Falles anzustellen "). f) Die Förmlichkeiten der Eidesleistung, welche die Gerichtsordnung oder vielinehr die An- merkungen dazu bei Gelegenheit des Zeugenbeweises zur Sprache brachten, sind noch am häufigsten Ge- genstand lebhafter Streitigkeiten; es komrnt in Frage, ob bei Christen ein Geistlicher beizuziehen sei oder die Belehrung durch den Richter genüge, ob der Jude in der Synagoge und im Sterbhemde oder

Bd. XVl S. 31 Nr. 6. ") Reg.-Nr. 1614 "/57. Der oberste Gerichtshof ent- schied sich für die zulässige Ableistung des Eides in Amerika. ") Reg.-Nr. 1608 4 4/4 s, wo die Frage eines solchen Aufschubes in der Berufungsschrift sehr einläßlich erörtertest.

Berufung gegen Bescheide ü. bestrittene Eidesleistungen. 57 gleich anderen ehrlichen Leuten im Gerichtsziminer auf seine Bibel zu schwören habe"). Ueber alle diese Punkte läßt ein ziemlich über- einstimmender Gerichtsgebrauch unter fortwährendem Bezüge auf v. Gönn er's Kommentar die selbst- ständge Berufug zu. Von Seuffert's Kom- mentar zur GO. Bd. IV S. 18 Note 39—42 (Aufl. 2) glaubt, wenn der Oberrichter den Be- klagten mittels des Reinigungseides das Gegentheil dessen beschwören ließe, was früher der Kläger durch den Bestärkungseid (bei Urkunden) erhärtet hätte, so wäre hierin die größte Entweihung des Eides gelegen. Ueber die Personen, welche schwö-

") In einer Jnjuriensache erließ der oberste Gerichtshof durch abänderndes Erkenntniß v. 3. Juni 1856 (Nr. 1034, 55/56) der Beklagten die Ableistung des Reinigungseides in der Synagoge, welche das k. Appellationsgericht verordnet hatte. In den Grüv- den kommt vor: ... Die GO. Kap. XIII §. 1 Nr. 6 enthält Anordnung darüber, wie die Eide vom Richter abzunehmen sind; es weisen die Anmerk, zu dieser Stelle lit. g auf die Bemerkungen zu Kap. X §. 14 hin, welche lit. e die Form des Zeugeneides der Juden nach Maßgabe der KGO. anführen und es kann nach dem Gerichtsgebrauche von der allge- meinen hierin aufgestellten Regel abgegangen und auf gestellten Antrag, dann aus beizubringenden be- sonderen Gründen nach richterlichem Ermessen eine besondere Feierlichkeit durch Beiziehung eines Rabi- nen zur Eidesleistung oder zur Abnahme des Eides in der Synagoge angeordnet werden. Wenn nun auch der Beklagten ein naher Verdacht entgegensteht, daß sie bei dem fraglichen Vorgänge die Frau des N. (die Klägerin) genannt habe, so ist gerade dieses der Hauptgegenstand des zu leistenden Reinigungs- eides, und es kann deßhalb von einer Mentalreser- vation (welche die Klägerin fürchtete) keine Rede sein; andere thatsächliche Gründe aber, um in einer oder der anderen Art eine Gewissensschärsung ein- treten zu lassen, mangeln gänzlich.

58 Berufung gegen Bescheide ü. bestrittene Eidesleistungen. ren sollen und die Feierlichkeiten des Eides will derselbe die Berufung zugelassen sehen, über deil Ort, wo zu schwören ist, aber nicht. Wenn inan in unseren Gerichten Zweifel gegen die Richtigkeit dieser Ansicht, gegen die Umschweife des Jnstrui- rens und die Vervielfältigung der Jnstanzenzüge erhebt, so hört man sich gewöhnlich mit der Ant- wort begegnen: „Die Sache ist zu wichtig", als wenn der Art. 52 der Nov. v. 1837 an seinem Schlüsse ttvch eine clausula generalis enthielte, des Inhaltes: überdies bleibt die Appellation in allen Fällen zulässig, wo der Ausschluß sehr wich- tige Folgen hätte14). Diese Frage der Wichtig- keit läßt sich aufuehmeu, ohne Scheue diskutiren und dadurch auf ihrer: wahren Gehalt zurückführerr; in der Thal wird eine rationelle und sich von Vor- rrrtheilen frei haltende Kritik wenig Mühe haben, zu zeigen, wie unhaltbar jene Bedenken und wie schwer zu rechtfertigen eine solche Begünstigung aus- geschlossener und vom Gesetze auf alle Weise be- schränkter Rechtsmittel sei. Das Gesetz selbst konnte wohl seine wahre Ab- sicht nicht klarer kund geben, als indem dasselbe die Zulässigkeit der Berufung auf einzelne Punkte bei dem Haupteide und auf eine abgeschlossene Serie

") Es gibt mehrere Beschwerden, welche mit dem End- nrtheile gar nicht mehr gehoben werden können, und dennoch eine selbstständige Berufung nicht eröffnen, z. B. wenn der Beklagte in seiner Beweiserklärung die Irrelevanz des ganzen Beweisantrittes zu zeigen sucht und daher um dessen alsbaldige Verwerfung bittet, worauf indessen der Richter nicht eingeht. Das nunmehr vorwärts schreitende Beweisverfahren kann zuletzt nicht mehr ungeschehen gemacht werden, es bleibt nichts übrig, als die Ergebnisse des Be- weises zu prüfen, wie sie ausgefallen sind. Bl. f. RA. Bd. Xlll S. 389.

Berufung gegen Bescheide ü. bestrittene Eidesleistungen. 59 von anderen Eiden beschränkte; diese Fassung des Gesetzes ist mn so mehr festzuhalten, als ja zur Zeit seiner Erlassung ans v. Gön n n er^s Kom- mentar genau bekannt war, welche Schwierigkeiten der unbedingte Ausschluß selbstständiger Berufungen gegen Zwischenbescheide über eine Eidesleistung her- beiführe. Was soll also zum Abgänge von der be- schränkteren Auffassung ermächtigen, welche doch allen Jnterpretationsregeln entspricht? Offenbar nur die Rücksicht auf die Vermeidung eines unwiederbring- lichen Schadens. Als ein irreparabile clamnum wird es aber betrachtet, wenn ein geschworener Eid zufällig ohne Wirkung bleiben, oder wenn er zu der nachfolgenden Lage als möglich hinführte, noch- mals geleistet werden zu müssen. Von dem Wider- streite zweier entgegengesetzter Eide über denselben Umstand ist hier nirgends die Rede, denn dieser ist durch die Vorschrift des §. 52 bereits unmöglich gemacht. In dem engen Anschlüsse an diese letz- tere kann es nie Vorkommen, daß der Beklagte in erster Instanz den zugeschobenen Haupteid leistet, und das Appellationsgericht denselben als zurück- geschoben später erst dem Kläger wieder in umge- kehrter Fassung auftrüge, oder daß die zweite In- stanz den Erfüllungseid zu- und gleich abuehmen läßt, während die'dritte statt dessen auf den Rei- nigungseid erkennt. Dieses wäre auch der einzige Fall, in welchem v. S euffert's Kommentar von einer Entweihung des Eides spricht; und dennoch kann es ja, wie oben bemerkt, bei dein Noveneide Vorkommen, daß der höhere Richter über ihn hin- weggeht, den beschworenen Worten keinen Glauben schenkt. Allein inan kann wohl mit Recht fragen: zieht denn auch die zufällige Vergeblichkeit eines geschworenen Eides seine Heiligkeit mit in's Spiel und erleidet sein ehrwürdiges Ansehen hiedurch nur jenen Schein von Mißachtung? Werfen wir einen

Mittheilungen aus der Praxis

Die Aushändigung des Schuldbetrages an den mit der Auspfändung beauftragten Gerichtsdiener hat nicht die Wirkung der Zahlung

Zahlung bei der Auspfändung.

flüchtigen Blick auf die einzelnen Fälle, so wird die schwache Seite jener Bedenken und Einwürfe noch besser an das Licht hervortreten. (Fortsetzung f^lgt.)

Mittheilungen aus -er Praxis. 1. Die Aushändigung des Schuldbetrages an den mit der Aus- pfändung beauftragten Gerichtsdiener hat nicht die Wirkung der Zahlung. Gegen den zur Zahlung einer Geldschuld ver- urtheilten Beklagten war die Exekution eiugeleitet und der Gerichtsdiener erhielt den gewöhlllichen Aus- Pfändungsbefehl, dessen Vollzug er einem Gehilfen übertrug. Der Beklagte übergab, um der Aus- pfändung zu entgehen, den Betrag, auf welchen er ausgepfändet werden sollte, diesem Gerichtsdieners- gehilfen, der aber das Geld für sich behielt und damit flüchtig ging. Dem späteren Betriebe der Hilfsvollstreckung setzte der Beklagte den Einwand der Zahlung ent- gegen, indem er sich darauf berief, daß der Kläger durch sein Exekutionsanrufen das Gericht ermächtigt habe, die Schuld vom Beklagten einzuziehen, das Gericht hinwieder ben Gerichtsdiener und dieser sei- nen Gehilfen beauftragt habe, daher dem letzteren vom Beklagten mit Erfolg habe gezahlt werden können. In den Gründen des oberstrichterlichen Er- kenntnisses, welches die Verwerfnng dieses Einwan- des bestätigt, ist gesagt: Wenn der Landgerichtsdiener zur Auspfändung an den Beklagten abgeordnet war, so konnte dieser allerdings zur Abwendung der Pfändung veranlaßt werden, die baare Schnldsnmme zu erlegen. Um aber von der Schuld liberirt zu werden, mußte er das Geld entweder unmittelbar an den Gläubiger

a) Ungemessene Frohndienste, für welche nach Wahl ein Dienstgeld gefordert werden konnte, sind aufgehoben. b) Das preuß. LR. Th. II Tit VII §. 430 ist nicht anwendbar auf den Fall, wo ein Dienstgeld durch schriftlichen Vertrag regulirt ist

Ungemeffene Frohnen alternativ mit Dienstgeld. 61

oder wenigstens zu Gerichtshanden erlegen, weil -der Gerichtsdiener nur zur Auspfändung, nicht ober zum Geldempfange, was allerdings einen Unterschied in sich faßt, mandirt war. Erlegte er das Geld an den Gerichtsdiener und r68p. an den von diesem substituirten Gehilfen, so war ihm zwar dieses nicht verwehrt unb der Ge- richtsdiener war auch verpflichtet, das angenommene Geld richtig einzuliefern, allein die Gefahr dieser Handlung haftet auf dem Beklagten vorbehaltlich des Regresses, weil, wie oben erwähnt, das dem Gerichtsdiener ertheilte Mandat nur auf Vornahme der Auspfändung gerichtet war. Es kann daher dem Kläger, dem die Geld- übergabe an den Gerichtsdiener fremb war, auch nicht zuWnuthet werden, daß er den Verlust des vom Geldempfänger unterschlagenen Geldes zu tra- gen oder daß er die Regreßansprüche zu verfolgen habe, und mit Recht hat daher Primrichter die Zahlnngseinrede des Beklagten verworfen und ihn vorbehaltlich seines Regresses zur nochmaligen Zahl- ling verurtheilt. — OAGE. v. 30. Nov. 1858, RN. 155657/58.

a) Ungemessene Frohndienste, für welche nach Wahl ein Dienstgeld gefordert werden konnte, sind aufgehoben. b) Das preuß. LR. Thl. H Tit. VII §. 430 ist nicht an- wendbar auf den Fall, wo ein Dienstgeld durch schrift- lichen Vertrag regulirt ist. Von den einer Gutsherrschaft lehenbaren s. g. Roßfrohnhöfen zu G. hatten die jeweiligen Besitzer mit den Pferden zu verschiedenen Zwecken zu fröh- nen, auch Handfrohnen zum Mähen einer Wiese zu leisten. Da diese Naturalfrohnen den Bauern lästig waren, verstanden sie sich schon sehr frühzeitig zu

62 Ungemessene Frohnen alternativ mit Dienstgeld.

einem Geldäquivalente und insbesondere hatte die Gntsherrschaft in dem hier besprochenen Prozesse einen Vertrag vom I. 1700 produzirt, wonach jeder Besitzer eines ganzen Hofes statt der Pferde- frohn jährlich 16 fl. 15 kr. rh. zu zahlen sich ver- bindlich machte, so lange der Herrschaft solches be- liebig wäre, — so wie einen Vertrag von 1792, wonach statt der Handfrohn jährlich 2 fl. 80 kr. rh. zu entrichten bestimmt, aber auch hier der Herrschaft der Widerruf (gegen halbjährige Kündigung) Vor- behalten wurde. — Vom Jahre 1701, bzw. 1792 an sollen fortwährend diese Geldbeträge statt der Frohnen geleistet worden sein. Nach dem Erscheinen des Gesetzes vom 4. Juni 1848, die Aufhebung re. der Grundlasten betr., ver- weigerten die Hofbesitzer die fernere Entrichtung der Frohngelder, worauf die Gutsherrschaft den Besitzer eines halben Hofes auf die Zahlung des jährlichen Frohngeldes samint Rückständen verklagte. Die Voriilstanzen legten den: Kläger den Be- weis auf: „daß von den Besitzern des halben Ho- fes rc. seit 50 Jahren von 1849 zurückgerechnet statt der früheren Naturalfrohndienste ein jährliches Frohngeld von 9 fl. 22 V2 kr. an die Gutsherrschaft entrichtet worden sei." In III. Instanz wurden die Beklagten von der Klage entbunden aus folgenden Gründen: (Ad a): Durch das Klägers eigenes Ge- stündniß steht fest, daß die Frohnen, für welche hier Geldreichnisse in einem fixen Betrage gefordert wer- den, ursprünglich ungemessene Hand- und Spann- frohndienste gewesen waren und bis zum Erscheinen des obengedachten Gesetzes nicht in gemessene Dienste umgewandelt worden sind. Es ist ferner eine vom Kläger anerkannte Thatsache, daß sowohl in dem Vertrage von 1700 als in jenem von 1792, wo- durch den Frohnpflichtigen eingeräumt worden war,

Ungemessene Frohnen alternativ mit Dienstgeld. 63

statt der Naturalfrohndienste eine jährliche Geldab- gabe von 18 fl. 15 kr., beziehungsweise 9 fl. 22'l2 fr. an die Gutsherrschaft zu entrichten, es dem Belieben der letzteren ausdrücklich anheim gestellt geblieben war, auf die Naturalfrohndienste zurückzugreifen und deren Leistung wieder zu fordern. Angesichts der klaren Bestimmung des Artikels 2 des Gesetzes v. 1. Juni 1848, die Aufhebung rc. der Grundlasten betr., nach welcher nur die in bestimmte Geldbeträge — wenn auch unter alternativem Vor- behalte der Naturalleistung — umgewandelten ge- messenen Frohnen für eine fortbestehende Abgabe erklärt sind, leidet es nun nicht den mindesten Zwei- fel, daß die Weigerung der Verklagten, die von ih- nen für ungelnessene Frohndienste geforderten Geldbe- träge noch ferner zu entrichten, ihre volle Berechti- gung habe. Ungemessene Frohnen und damit auch die ihnen auf Widerruf substituirten Geldprästationen haben in Kraft des mehrerwähnten Gesetzes zu be- stehen aufgehört. (Ad b): Kläger ist der Meinung und beide Vorinstanzen haben dem beigepflichtet, es stehe der Gutsherrschaft ein Wahlrecht zwischen Leistung der ungemessenen Frohndienste lind Prästation der dafür kontraktlich festgesetzten Geldbeträge gar nicht mehr zu, sobald sie 50 Jahre hindurch die Naturalfrohn- dienste nicht inehr gefordert, vielmehr statt derselben die Geldleistung in dem bestimmten gleichförmigen Betrage angesprochen und erhoben habe. Zur rechtli- chen Begründung dieser Ansicht wird sich auf die Bestimmungen des preuß. LR. Th. II Tit. VII §. 430 berufen, allein in höchst unpassender Weise. Dieser §. behandelt nur den Fall, daß einem Frohn- pflichtigen'innerhalb 50 Jahren dieDienste in Natur nicht abgefordert wurden, sondern nur Dienstgeld von ihm entrichtet worden ist. Es ist also damit nur für kirren Zustand, wie er sich innerhalb eines Zeitraumes

64 Ungemessene Frohnen alternativ mit Dienstgeld. von 50Jahren faktisch gebildet hat, Vorsehung ge- troffen, dagegen sagt der §. 427 I. e.: „Haben sich Herrschaften und Unterthanen durch schriftliche Verträge auf Dienstgeld vereinigt, so hat es bei dem wörtlichen Inhalte dieser Verträge sein Bewenden". Beide Vorinstanzen haben furn in auffälli- ger Weise völlig außer Acht gelassen, daß die Guts- herrschaft selbst die Verträge vom Jahre 1700 und vom Jahre 1792 vorgelegt und damit den Nachweis geliefert hat, daß das Frohnverhältniß, wie es zur Zeit des Erscheinens des Gesetzes vom 4. Juni 18-18 zwischen der Gutsherrschaft als dem berechtigten lind den Hofbesitzern als dern verpflich- teten Theile bestanden hatte, ein rein kontraktliches gewesen war. Die Gutsherrschaft hatte durch jene Verträge die von den letzteren schuldigen ungemesse- nen Spann - und Handdienfte denselben gegen eine jährliche Geldabgabe von 18 fl. 45 kr. für einen ganzen Hof nur in so lange erlassen, als es ihr belieben würde und sie die Frohnen selbst nicht wie- der geleistet haben wolle. Dieses Wahlrecht war ihr ausdrücklich reservirt wordell, und blieb ihr ge- wahrt, wenn sie auch 50 und 400 Jahre keinen Gebrauch davon gemacht, sondern es bei den Geld- prästationen belassen hat. Die Frohnpflichtigen muß- ten solche statt der Natnralfrohndienste entrichten, weil sie sich vertragsmäßig dazu verbindlich gemacht hatten; allein eine Umwandlung der letzteren in eine sich gleich bleibende Geldabgabe für alle Zeiten, wie sie der Art. 8 Abs. 2 des Gesetzes vom 4. Juni 1848 zum rechtlichen Fortbestände der letzteren vor- aussetzt, kann hier, wo der Berechtigte die For- derung der ungemessenen Naturaldienste sich aus- drücklich gewahrt hat, vernünftigerweise nicht be- hauptet und noch weniger angenommen werden. OAGE. v. 30. Novbr. 1858, RN. 890^. 77.

Redakt.: Dr. Steppes Verl.: Palm «Er Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge $ Sohn.

Samstag den 5. März 1859. 24. Jahrgang

Samstag den 5. März 1859. 24. Jahrgang. M S. Dr. I. A. Seuffert's Hläller für KechtsMtoendmlA zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber die Zulässigkeit einer selbstständigen Berufung gegen einfache Zwischenbescheide, welche zu einer bestrittenen Eidesleistung führen. Die devolutive Wirkung der Appellation in Bezug auf vorbehaltene Jnstruktionsbeschwerden (Fortsetzung). — Zweite Ehe mit einer,,Lobn. srau". — Zulässigkeit der Revision gegen zwei gleichförmige Erkennt-, niffe in den Fällen des §. 54 Nr. 5 u. 6 der Novelle v. 17. Novbr. 1837.

Ueber -ie Zulässigkeit einer selbstständigen Aerufung gegen einfache Zwischenbescheide, welche zu einer be- strittenen Eidesleistung führen. Die devolutive Wirk- ung der Appellation in Kezug auf vorbehaltene In- struktionsbeschwerden. Dgl. Bd. V S. 353. I. (Fortsetzung.) Angenonnnen, der Delat gibt im Schwurter- mine einige Erläuterungen, in welche!» Sinne er den Eid verstehe, oder er ist erbötig, denselben mit Weglassung einiger Worte zu schwören, was der Gegner nicht will geschehen lassen, so nimmt der Richter den Eid in dem verengten Umkreise ab, und den höheren Richtern aller Instanzen bleibt unbe- denklich Vorbehalten, zu prüfen, ob jene Aufschlüsse ein Geständniß enthalten oder der Eid, wie er ge- leistet ist, die Eidesformel erschöpfe. Es kommt so häufig vor, daß bei der Prüfung von Beweisen noch einzelne Klauseln des Beweisthema's als ganz unerheblich erklärt werden, warum sollte dieses bei den: Eidschwure nicht ebenso angehen? Wo ist hier irgend ein Mißstand zu entdecken? 15) Wenn fer-

15) Fälle, worin die Eidesformel noch modifizirt wurde, finden sich veröffentlicht Bd. VIII S. 278 (durch Neue Folge IV. Band.

66 Berufung gegen Bescheide ü. bestrittene Eidesleistungen. ner Streit über die Schwurmänner entsteht, so kann ja der Unterrichter die von ihm gebilligten schwören lassen; verlangt der höhere Richter nach mehreren oder anderen, so können auch diese noch schwören; wie kann in allem dem etwas der Heiligkeit des Eides zu nahe treten?") Allein der frequenteste Fall für diese Frage betrifft die Feierlichkeiten, unter denen der Eid geleistet werden soll. Die Gerichts- ordnung hat hierüber gar nichts Besonderes verordnet; die Anmerk, zu Kap. XIII §. 1 ad 7 verweisen ans die vorausgehende Stelle vom Zeugeneide, Kap. X '§. 14 lit. e, welche aber nur eine sehr magere Aus- kunft ertheilt und ' sich blos über die Form des jü- dischen Eides verbreitet. "Im Geiste der GO. sollte wohl das Maaß der erforderlichen Feierlichkeit den Gebräuchen und dem vernünftigen Ermessen eines jeden Gerichtes unübersteiglich (Zouverainemenl) anheim gegeben bleiben und zwar ohne alle zulässige Behelligung der Obergerichte mit Rechtsmitteln über diesen unbedeutenden Nebenpunkt. Dieses ergibt sich aus der Fassung der Anmerkungen zu Kap. X

Aufnahme der Verjährungszeit in die Eidesformel), dann in Seuffert's Archiv, Bd. VII Nr. 127. Hienach ist die in unserer Zeitschrift Bd. IV S. 336 Nr. 34 und 35 aufgestellte Regel zu berichtigen, wonach der Eid für verweigert gelten soll, wenn die beanspruchte Abweichung nicht blos ein Minus in Geldsummen betrifft. Dos Handelsgericht II. In- stanz in Nürnberg änderte eben deßhalb eine Eides- formel sogar von Amtswegen ab, in welche sich zwei sinnstörende Worte eingeschlichen hatten. Bd. XX S. 61 d. Erg.-Bl. 18 ) Vgl. Bd. XIII S. 143, wo der oberste Gerichtshof gegen ein Erkenntniß, welches nicht alle Mitglieder einer Streitgenossenschaft zur Ableistung des Editions- eides, eines der durch §. 52 Nr. 5 der Novelle pri- vilegirten Eide, anhielt,' eine selbstständige Berufung nicht zuließ.

Berufung gegen Bescheide ü. bestrittene Eidesleistungen. 67 §.14 lit. d : „Zuweilen läßt man des stärkeren Ein- druckes wegerr das Kruzifix vorstellen, Lichter anzün- den u. s. w." Die Worte: „zuweilen läßt man.. deuten offenbar auf eine ganz arbiträre Sache hin. Noch mehr erhellt dieses aus einer Vergleichung der beiden Stellen Kap. XIII §. 1 Nr. 5 und 6 des Textes selbst; über die formula juramenti soll der Richter sprechen und jede Partei zu appel- liren befugt sein; wo aber zu schwören sei, ob vor demselben oder von entfernt wohnenden Parteien vor einem dazu reguirirten Richter, ob im Gerichtslokale selbst oder etwa in der Behausung der Partei, bleibt zwar auch dem Richter zll bestimmen über- lassen, aber ohne daß hierüber von einer Berufung Erwähnung geschähe; dieser Gegensatz ist gewiß bezeichnend für die ganze Auffassung her Gerichts- ordnung. Auch lehrt eine alltägliche Erfahrung, daß das Verlangen, den Eid mit erhöhten Feier- lichkeiten, unter Zuziehung eines Geistlichen oder in der Synagoge geschworen zu sehen, meistens eine Erfindung der Chikane ist, um dem Gegner das Mißtrauen in dessen Ehrlichkeit desto empfindlicher fühlbar zu machen. Hat das Gesetz über dergleichen Vorsichtsinaßregeln geschwiegen, so hat es gewiß kei- ner Partei das Recht einräumen wollen, auf ihre Einhaltung zu dringen, weder in erster noch in einer höheren Instanz. Soll aber gleichwohl der Oberrichter hiemit befaßt werden können, warum nicht auch alsdann, wenn der Eid schon geschworen ist? Eine vernünftige Partei, die schwören soll, wird sich gewiß leicht lind gerne in alle Anordnun- gen des Ünterrichters fügen; glaubt sie aber, seiner zu weit reichenden Anforderung einen sicheren Trotz bieten zu können, wohlan, so verweigere sie den Eid und rufe in ihrer Appellation gegen das Endurtheil, wenn es ihr ungünstig ausfällt, den Oberrichter an, ihr denselben in einfacher Wch'e noch abnehmen zu

68 Berufung gegen Bescheide ü. bestrittene Eidesleistungen. lassen. Sie wird es indessen auf dieses Aeußerste nicht leicht ankonunen lassen und lieber durch -eine weise Fügsamkeit eine ganze Stufenleiter von Rekursen und Rechtsinitteln abschneideu. — Eine Gegenpartei, welcher die einfache Abnahme des Eides nicht ge- nügt, mag zusehen und sich alsdann erst, wenn ihr Gegner von der Klage entbunden ist, mit der Bitte an den Oberrichter wenden, den leichtsinnig abge- schworenen Eid in feierlicher Weise nochmals nach- holen zu lassen; welches Hinderniß könnte diesen zurückhalten, einem solchen Verlangen, wenn er es gegründet findet, nachzugebend Ueberall dreht sich die Besorgniß uln nichts weiter, als einen möglicher Weise vergeblichen Eid; eine solche Vergeblichkeit wird aber gewiß nie oder doch nur in den allerseltensten Fällen zum Vor- scheine konnnen und ist auch hier weder ein Unglück noch eine Entweihung. Der Diffessionseid hat ge- wiß die größte Aehnlichkeit mit dem Haupteide, ist auch in dem Erfolge zuweilen von gleicher Wichtig- keit, und dennoch findet eine. Berufung gegen seine Auflage nicht Statt17); wie soll nun die Ehrwürdig- keit des Eides hiebei besser geschont und die Gefahr einer Entheiligung verinieden bleiben, wenn das Obergericht die eidlich diffitirte Urkunde immer noch

1?) Vgl. oben Note 5. Im Widerspruche hiemit wurde in einem älteren Erkenntnisse v. 1847 wider ein Urtheil auf den Diffessionseid eine selbstständige Berufung zugelassen, und zwar deßhalb, weil er, wenn abgeleistet, nicht mehr ungeschehen gemacht werden könne und überdieß als die negative Be- hauptung dessen, was dem Beweissührer zu erpro- ben obliege, mit dem Reinigungs- und gewisser- massen mit dem Haupteide selbst koinzidire. Bl. f. RA. Bd. XXII S. 64. Mithin-trug immer wie- der der alte Satz: „es ist zu wichtig" den Sieg über ein klares Gesetz davon.

Berufung gegen Bescheide ü. bestrittene Eidesleistungen. 69

für acht erkläreil kann, weil die Verläugnung der- selben in der ersten Antwort auf ihre Mittheilung nicht ordnungsmäßig erfolgt fei18)1? Das Sträu-

18) Obwohl von Gönner in seinem Kommentar zur Novelle v. 1819 S. 271 in der Note, wo er die Erstreckung des Beweises zu ewigem Gedächtniß auf Urkunden und Augenschein vertheidiget, des Eides nicht erwähnt, hat dennoch der oberste Gerichtshof in München auf eigene Wag und Gefahr unte- dem Namen eines Provisoriums eine Eides leistr ung zu ewigem Gedächtniß eingeführt. (Reg.- Nr. 645**/52-) In dem Vindikationsstreite einer Gemeinde gegen eines ihrer Mitglieder war rechts- kräftig erkannt, die Gemeinde habe durch zwei gut- beleumundete Mitglieder, welche über '54 I. alt sind, den Erfüllungseid abzuschwören, daß die be- zeichnete Waldstrecke, so lange sie selbst denken, der Gemeinde eigenthümlich gehörte und daß sie auch von anderen alten Leuten nie etwas Anderes gehört haben, Noch ehe dieses Urtheil rechtskräftig war, hatte das Landgericht einem alten Manne aus der Gemeinde, Namens Vogler, welcher als Zeuge we- gen eigener Mitbetheiligung verworfen war, aber mittlerweilen sein Gut an seinen Sohn übergeben hatte, jenen Eid zu ewigem Gedächtniß abgenommen. Erst nach eingetretener Rechtskraft kam es nochmals zur Frage, durch wen der Erfüllungseid abzuleisten sei? Das Landgericht hielt den Eid aus formellen Gründen für verweigert und entband daher den Be- klagten von der Klage; die II. Instanz dagegen er- kannte, der Eid sei nicht für verweigert zu erachten, sondern die Gemeinde noch zu? Ableistung desselben durch ihre Mitglieder E. und W. (welche wohl da- mals, nicht aber bei dem Beginne des Streites im I. 1832 54 Jahre alt waren) zu belasten. Die Beklagten ergriffen hiegegen die Revision mit der Bitte, das erstrichterliche Urtheil wieder herzustellen, die Gemeinde adhärirte eventuell, weil, wenn ihre Schwurmänner E. und W. wirklich wegen fehlenden Alters zum Eide nicht qualifizirt befunden werden sollten, der von dem verstorbenen Vogler bereits

TO Berufung gegen Bescheide ü. bestrittene Eidesleistungen. ben des natürlichen Gefühles gegen einen Eid sal- vis exceptionibus, dessen von Gönner erwähnt,

geleistete Erfüllungseid als wirksam geschworen er- achtet und noch ein zweites Mitglied, Namens Welser, zu dessen Ergänzung zugelaffen werden müsse. Als diese Sache beim obersten Gerichtshöfe tingelaufen war, folgte ihr gleich am nächsten Tage ein Antrag der Gemeinde nach, weil der eine ihrer vom App--Gerichte zugelassenen Schwurmänner be- denklich krank sei, der andere nach Amerika auszu- wandern im Begriffe stehe, denselben den Eid ohne Vorzug provisorio modo abzunehmen. Der oberste Gerichtshof erließ darauf den 15. Mai 1852 die Entschließung, wegen zu besorgenden Verlustes dieser Personen werde als Provisorium verfügt, den beiden Gern.- Gliedern E. und W. den durch das frühere Erkenntniß auferlegten Erfüllungseid unverweilt abzunehmen, was auch sofort geschah. Nunmehr erst erfolgte jenes vorläufigen Vollzuges unerachtet den 1. Juli 1854 das abändernde Er- kenntniß des obersten Gerichtshofes, der von Vogler im I. 1836 abgeleistete Erfüllungseid sei als riie geschehen zu erachten und habe der Austrägler Welser denselben gleichfalls noch abzulegen, indem die vom App.-Gerichte zugelassenen Schwurmänner wegen fehlenden Alters für nicht hiezu geeigenschaf- tet erklärt wurden. Der von diesen bereits zu ewi- gem Gedächtniß geleistete Erfüllungseid wurde daher wieder kraftlos und darüber hinweggegangen. Wenn der oberste Gerichtshof hier unbedenklich fand, jenen provisorischen Eid auf Spitz und Knopf zu stellen, später aber selbst wieder half, ihn von beiden herab- zustürzen, warum sollte es einem Untergerichte nicht erlaubt sein, einen Eid in der einfacheren Form auf die Gefahr hin abzunehmen, daß die Oberge- richte später noch den Beizug des Geistlichen oder die Synagoge und das Sterbehemd erforderlich fin- den sollten? Vgl. noch Jordan in Weiske's Rechtslexikon Bd. II S. 162, wo die Erhebung des Beweises zu ewigem Gedächtniß für alle Fälle als zulässig empfohlen wird, in welchen ein längerer

Berufung gegen Bescheide ü. bestrittene Eidesleistungen. 71 ist für die Zartheit der Gewissen in unseren Zeiten und vor Allem für die vieler Parteien, welche sich heutzutage in den Gerichten umhertummeln, zu einem Anachronismus geworden. Mit dein Eide nicht zu spielen, ist gewiß ein Streben von ernster Bedeutung, dem sich nur Bei- fall zollen und ein glücklicher Erfolg wünschen läßt; allein auf dem Wege, wo wir dasselbe hier bezüg- lich unserer Frage betreten, kämpft dasselbe gewiß ohne Noch gegen eingebildete Gefahren. Ist bei der Leistung des feierlichsten Eides, von dem der Ausgang eines wichtigen Prozesses abhängt, eine kleine Form übersehen/ ist der Gegner nicht recht- zeitig zum Zuhören geladen oder der Rechtsprakti- kant, der das Protokoll führt, noch nicht verpflich- tet, so wird der Eid ohne Gnade für unwirksam erklärt, d. i. vernichtet und zur Wiederholung der heiligen Handlung geschritten. Vor mehr als 20 Jahren kam ein Fall vor, wo das Landgericht den Beklagten zur Ableistung des Haupteides auf eine Tagsfahrt Morgens 9 Uhr geladen und den Gegner auch hievon in Kenntniß gesetzt hatte. Nur der Beklagte erschien zur bestimmten Zeit. Als sich bis 10 Uhr Niemand meldete, nahm der Assessor den Eid ab; erst um halb zwölf Uhr kam der An- walt des Klägers mit einer seichten Entschuldigung daher, er sei bis jetzt verhindert gewesen, dem Akte mit beizuwohnen. Es wurde ihm natürlich gesagt, er komme post festum; allein auf seine Beschwerde hiegegen verordnete das App. - Gericht eine neue Tagsfahrt zur wiederholten Abnahme, weil nach einer allgemeinen Uebung die Kommissions- zeit bis 12 Uhr dauere und der Beklagte, wäre er

Aufschub das Beweismittel mit dem Verluste be- drohen würde.

T2 Berufung gegen Bescheide ü. bestrittene Eidesleistungen. erst um diese Zeit erschienen, den Eid noch hätte leisten dürfen, müsse dieses, da die Rechte der Par- teien gleich seien, auch dem Kläger zu statten kom- men. Der Unterschied zwischen monitorischer und arktatorischer Ladung wurde hiebei gänzlich über- sehen ,9). Wo kam hiebei die Rücksicht auf die Heiligkeit des Eides hin? Wenn wir Eide als Be- scheinigungsmittel zulassen, Eide über neues Auffin- den von Zeugen auftragen sehen, welche einen Ver- trag mit unterzeichnet hatten, also dein Zeugenfüh- rer gleich vom Anfänge an bekannt sein mußten; wenn wir in Prioritätsurtheilen oder bei Prozessen über zahlreiche Posten Eide nach halben und ganzen Dutzenden über Forderungen von einem oder einen: halben Gulden hin- und zurückgeschoben, aufgetragen und überall noch ein juramentum eulummue wie einen Perpendikel daran hängend finden, was ist dann noch von der Heiligkeit des Eides und dein gerechten Abscheue vor seiner Vervielfältigung zu halten? Noch mehr, wenn in Strafsachen der Sekretär die Beeidigung eines Zeugen in sein Pro- tokoll vorzmnerken vergißt oder der Präsident eine unglückliche Frage an die Geschworenen stellt, oder wenn zwei Geschworene, von Ungeduld getrieben, ihr Berathungszimmer voreilig verlassen, so wird das Urtheil und die ganze Verhandlung kassirt, 20 bis 30 Eide in einem Athemzuge vernichtet, zwar nur Zeugeneide, allein dem Zeugeneide wohnt unter dem Gesichtspunkte der Heiligkeit sowie selbst in den Augen der strafenden Gerechtigkeit dieselbe Schwerkraft inne, wie dem Eide der^ Parteien in Civilsachen; wer findet je dabei die Heiligkeit des Eides blosgestellt? Könnte man die Zeugen bei der zweiten Verhandlung nicht gleich gut an den

") Vgl. Bl. f. RA. Bd. XX S. 94 d. Erg.-Bl.

Berufung gegen Bescheide ü. bestrittene Eidesleistungen. 73 Eid, den sie bei der ersten geleistet und den das Protokoll bekundet, zurückerinnern, wenn den Ge- setzen wirklich, wie inan wähnt, die Exuberanz der Eidschwüre ein Gräuel wäre? Die Verletzung der Weihe, welche den Eid umgibt, und die Verflachung der religiösen Im- pulse, welche seiner Ableistmig vorschweben, durch den immer möglich bleibenden Fall einer Nutzlosig- keit oder Wiederholung ist daher eine wahre Chi- märe, welche die Richter und Rechtsgelehrten ohne haltbaren Grund mit vorgespiegelten Befürchtungen quält. Allein noch ein anderer Grund lauert bei der Sache im stillen Hinterhalte, ohne daß er es wagte, durch einen bestimmten Ausdruck an das Licht hervorzutreten. Wenn ein solcher Bescheid über die Feierlichkeit des Eides, die Person der Schwurmänner oder den Ort, wo geschworen wer- den soll, durch eine Verwahrung bis zur Berufung gegen das Endurtheil Vorbehalten und aufgeschoben wird, so ist sie verloren und aller Aussicht auf ein späteres Durchdringen von vorne herein baar. Die tägliche Erfahrung lehrt es, daß die weise Bestim- mung des §. 18 der Novelle v. 1819 und des §. 51 der Nov. v. 1837 den vorbehaltenen Jn- struktionsbeschwerden das Lebenslicht ausblies, daß sie später durchfallen, leer ausgehen, für eine nutz- lose Weiterung gelten, nirgends Anklang finden, sondern so zu sagen ad vallem Josaphat im Sinne der GO. K. XVI §. 5 verwiesen bleiben. Es gibt Berufungsschriften, denen ein ganzer Schwarm vor- behaltener Jnstruktionsbeschwerden voranzieht, und nicht eine derselben studet Gnade in den Augen des Oberrichters 20). Dieser Erfolg ist auch ein sehr

20) Z. B. in dem, Bd. XX S. 234 mitgetheilten Falle, wo in der fiskalischen Berufungsschrift sechs In-

74 Berufung gegen Bescheide ü. bestrittene Eidesleistungen. wohl verdienter und gehört zu den heilfainsten Früchten jener beiden neuen Gesetze; derselbe bietet dem Tadel keine Blöße dar. Die tägliche Praxis bewährt es immer mehr, daß dergleichen Justruk- tionsbeschwerden ohne inneren Werth, sondern mei- stens blos ein Anklammern an leere Förmlichkeiten sind; die tägliche Praxis bewährt es in gleicher Weise, daß die nie verkannten Grundzüge des bayerischen Prozesses ausreichen, uin in jedem Falle ans die Akten, prout jacent, ein gründliches Ur- theil fällen zu können. Hat der Jude vor Gericht den feierlichen Eid im schwarzen Fracke auf seine Bibel geschworen, wer wird ihn dann in die Synagoge schicken wollen, uin ihn nochmals von dem Schau- der seines Sterbehemdes ergriffen unb zitternd zu sehen? Wird er je den letzten Eid verweigern, wenn er den ersten geleistet? Von dieser Seite her läßt sich also kein Einwnrf erheben, derselbe würde gleichzeitig noch viel wichtigere Punkte tref- fen, als die Wiederholung eines Eides ist, nament- lich die Verwerfung eines Zeugen oder einer Ur- kunde. Blicken wir aber nunmehr auf die Kehrseite all'dieser Bedenken hinüber, so ist gewiß alles daran gelegen, so lange nur immer möglich die heilsame Regel festzuhalten, wonach die Rechtsmittel der Berufung und der Revision nur gegen das Endur- theil und das Beweisinterlokut eröffnet sind, wel- ches als definitivam in ventre habens auch eine Art Endurtheil ist. Schon in ihrem regelmäßigen

struktionsbeschwerden an der Spitze standen, von de- nen auch nicht eine gegründet befunden wurde. In einer anderen Sache schickte der klägerische Anwalt seinem Revistonsgesuche in der Hauptsache fünf Jn- struktionsbeschwerden voran, die wieder alle als grundlos verworfen wurden. Reg.-Nr. 13025 7/58.

Berufung gegen Bescheide ü- bestrittene Eidesleistungen. 75 Verlaufe muß eine Sache zu oft durch alle In- stanzen wandern, als daß man so leicht zugeben könnte, biefen Staffelgang noch um einen oder mehrere Züge zu vermehren. Für den hier fragli- chen Punkt thut sich aber noch ein besonderer Miß- stand hervor, der sich au das bisherige Verfahren und die übliche Behandluugsweise der Gerichte als kaum vermeidlich anknüpft. Wenn jede prozeßleitende Verfügung, die zu einer bestrittenen Eidesleistung führen würde, mit selbstständiger Appellation ange- griffen und selbst bis zur letzten Instanz verfolgt werden kann, so hat der gewissenlose Schwurpflich- tige, gleichwie sein Gegner, ein leichtes Mittel in Händen, mit Hülfe eines ränkebewanderten Anwal- tes es dahin zu bringen, daß der Eid nie zur Ab- schwörung, also der Prozeß auch nicht zum Aus- gange kommt. Er darf nur, sowie die Tagsfahrt zur Eidesleistung heranrückt, oder selbst noch in der- selben ettten leichtfertigen Zwischenfall anregen, einen Zankapfel hineinwerfen, an der Formel des Kalumnien- eides etwas ausstellen, die Anwesenheit des Geistlichen vermissen oder auf das Sterbehemd des Juden pro- voziren, um beinahe sicher zu» sein, mit seiner Wei- gerung oder Einsprache die Sache in neue Ver- wickelungen zu ziehen und den verhäugnißvollen Eid nochmals auf einige Jahre hinauszuschieben. Vor der Eidesleistung soll nochmals ein Vergleich ver- sucht werden; es ist natürlich, daß hiebei über den Gegenstand des Streites hin und her gesprochen nm'tx Der Gegner des Schwurpflichtigen darf in einer solchen Äeußerung desselben nur ein Ge- ständniß erblicken, gegen die Eidesleistung protesti- ren, den Gerichtskommissär und Aktuar als Zeugen über jenen neuen Behelf Vorschlägen, um dem feier- lichen Akt, der vorbereitet und selbst schon im Gauge war, den alten Hader abzuschneiden, mit dem

76 Berufung gegen Bescheide ü. bestrittene Eidesleistungen. schwarzen Stabe seines Veto zu berühren. Ein Beispiel wird hier die Sache am besten erläutern. Vor mehreren Jahren war in dein Prozesse eines Bürgers gegen seine Gemeinde nach einem langen Beweisverfahren im I. 1848 das Urtheil vom obersten Gerichtshöfe bestätigt, die Stadtge- meinde A habe durch drei von dem Magistrate zu wählende Männer, gegen welche dem Kläger seine Erinnerungen Vorbehalten blieben, den Haupteid über den Nichtbestand eines gewissen, dem Kläger günstigen Herkommens zu schwören; — erster Rechts zug. Als endlich nach laugen Verhand- lungen drei Schwurmänner bestimmt waren und die Sache zum Schwure kommen sollte, verlangte der Kläger die Beiziehung eines Geistlichen aus dem Grunde, weil einer der Stellvertreter der Gemeinde sich kurz vorher, wie man beweisen wollte, in einer solchen Weise geäußert, daß leicht daraus abzuneh- men sei, er könne den Eid nicht mit gutem Ge- wissen schwören. Ueber diesen Zwischenfall durch- lief die Sache alle drei Instanzen, bis sie durch oberstrichterliches Erkenntniß vorn 2. März 18.42 erledigt wurde; — zweiter Rechtszug. Vor dem wieder aufgenominenen Schwurtermine zeigte mm umgekehrt der Magistrat au, einer der Schwur- männer sei inzwischen so alt geworden, daß ihm das Gedächtniß entschwunden, er bat daher, einen anderen dafür substituiren zu dürfen, was der Klä- ger verweigerte und worüber nochmals der oberste Gerichtshof unterem 17. Dez. 1853 zu sprechen hatte; — dritter Rech tszug. Von dort an ist das weitere Schicksal der Sache unbekannt; diese Verhandlungen über den Eid allein hatten aber von 1848 bis 1853 sechs Jahre eingenommen und aus- gefüllt'"). Vgl. OAGAkten, R.-Nr. 1293"/^ — l41347/48-

Berufung gegen Bescheide ü. bestrittene Eidesleistungen. 77 Es ist schwer zu verkennen, die Heiligkeit des Eides gibt bei allem dem nur den ängstlichen Vorwand her; was sich dahinter verbirgt, ist viel- mehr der geheime Glaube all eine Nothwendigkeit, demjenigen, was eine Partei beschworen hat, auch unbedingten Glauben schenken zu müssen, ohne daß man sich über die Gründe einer solchell Annahme einige Rechenschaft geben könnte. Der Eid schwebt der üblichen Vorstellung als ein unverrückbares Fuß- gestell für die formale Wahrheit dessen vor Augen, was in der beschworenen Formel einmal begriffen ist; eben hierin gibt sich aber das Vorur- theil kund, dessen unser Versuch gleich oben auf sei- lier Schwelle erwähnte. Alle diese Betrachtungen zusalnuleugenommen, sind gewiß vollwichtig genug, um in Uebereinstim- lnung mit unseren Gesetzen den Satz anfstellen, vertheidigen und zur Anwendung empfehlen zu können: „Die Zwischenbescheide, welche über streitige Modalitäten einer Eidesleistung ergehen, ohne zu den in §. 52 Nr. 5 und v der Novelle von 1837 bestimmt bezeichnten Ausnahmsfällen zu gehören, sind dem Angriffe mit selbstständiger Berufung nicht

— lT4652/g3. — Nach den Anmerk, zur GO. K. X §. 14 lit. d läßt der Richter zuweilen bei der Eidesleistung unter anderem auch Fenster und Lhüren öffnen und zwar, wie von mehreren Seiten her versichert wird, zu dem Ende, damit der T. gleich herein und die Seele des Meineidigen für sich in Beschlag nehmen könne. Sollte etwa der hart- näckige Gegner des Schwurpstichtigen den obersten Gerichtshof auch mit der erbaulichen Beschwerde darüber befassen können, daß der Assessor sich ge- weigert, vor der Abnahme des Eides dem Fürsten der Hölle jene bequeme Passage in das Heiligthum seiner Amtsstube zu eröffnen?

Mittheilungen aus der Praxis

Zweite Ehe mit einer "Lohnfrau" : (Würzb. L.-R.)

78 Zweite Ehe mit einer Lohnfrau. % unterworfen, sondern in der mit Verhandlung der Sache befaßten Instanz vollstreckbar, unter dem Vorbehalte, die durch Verwahrung dagegen gesicherte Beschwerde noch mit der Berufung gegen das End- nrtbeil verbinden zu können 22)". (Schluß folgt.)

Mittheilungen aus der Praris. 1. Zweite Ehe mit einer „Lohnfrau". (Würzb. L.-R.) Die eingekindschafteten Kinder erhoben gegen ihren Stiefvater, welcher nach dem Ableben seiner Ehe- frau zur zweiten Ehe geschritten war, Klage auf Vornahme der Vermögensabtheilung, weil durch die Wiederverehelichtlng ihres Stiefvaters nach den Be- stimmungen der kaiserlichen Landgerichtsordnung die Grundtheilung verwirkt worden sei. Der Beklagte

22) Für die praktische Fruchtbarkeit dieser Anleitung ist es vor Allem wichtig, daß die Untergerichte die tref- fende Berufung nach §. 51 und 65 Abs. 1 der Nov. v. 1837 zurückweisen und den Eid unaufhalt- sam abnehmen. Ist die Sache einmal auf dem ge- wöhnlichen Jnstanzenzüge bis zum obersten Gerichts- höfe gediehen, so fördert ein Ausspruch, welcher die Revision als unzulässig zurückweist, die Erledigung der Sache um nichts schneller ihrem Ziele entgegen, als wenn gleich auf die Hauptsache eingegangen würde. Hierin mag auch wohl der Grund liegen, warum der oberste Gerichtshof dergleichen Revisions- gesuche bisher so nachsichtsvoll zuzulassen Pflegte.

Zweite Ehe mit einer Lohnfrau.

suchte die Folgen seiner Wiederverehelichung durch den Einwand zu beseitigen: seine gegenwärtige Ehe- frau sei eine Lohnfra u, welche von allen aus dem Ehebande entspringenden Vermögensrechten ausge- schlossen sei. Das oberstrichterliche Erkenntniß würdigte diesen Einwand folgendermaßen: Dein gemeinen Eherechte ist der Begriff eitler Lohnfrau fremd, auch sind tut fränkischen Landrechte keine Bestimtnungen enthalten, durch welche die Rechte uub Verbindlichkeiten einer Lohnfrau im Ver- hältnisse zu ihrem Ehemanne festgesetzt sind. Der Ehemann kann die ihm angetrante Ehefrau tticht wie eine Dienstmagd annehmen, behandeln und entlassen; sie nimtnt den Natnett ttnd den Stattd ihres Man- nes an; sie ist befugt, von demselben einen standes- mäßigen Unterhalt zu verlangen; das errungenschaft- liche Vermögen wird ohne Rücksicht darauf, ob ein Ehetheil mehr Vermögen als der andere in die Ehe gebracht hat, zwischen den Eheleuten gemeinschaft- lich; es gebührt jedem Ehegatten bei Lebzeiten schon ein ideeller Antheil an der Errungenschaft, LGO. Thl. HI Tit. 39 §.23; — von Todeswegen kann jeder Ehegatte auch ohne Wissen und Willen des anderen über die Hälfte des errungenschaftlichen Vermögens frei letztwillig verfügen, uttd wenn eines oder beide der Eheleute mit Tod abgehen, so soll das errungenschaftliche Vermögen in zwei gleiche Theile abgetheilt und geerbt werden; Tit. 88 §. 1 u. 19, Tit. 97 §. 4 a. a. O. Nebstdent gebührt der Ehefrau, wenn keine besonderen Vermächtnisse oder Verabredungen vorhanden sind, von dein ge- sammten hinterlassenen Vermögen des Ehemannes — nämlich von dein Separatvermögen und von der Errungen schaftshälfte — der vierte Theil als portio statutaria zum freien Eigenthunte; Tit. 49 K. 9, Tit. 88 §. 11 und 13, a. a. O. — Vdg. vom

Zulässigkeit der Revision gegen zwei gleichförmige Erkenntnisse in den Fällen des §. 54 Nr. 5 und 6 der Novelle v. 17. Novbr. 1837

80 Zur Proz.-Nov. v. 1837 §. 54 Nr. 5 u. 6.

22. Juli 1777 Nr. 5 — LdMS. Bd. III Seite 151. Diese der Eheftau durch das Gesetz verliehenen Ver- mögensrechte können nur in Folge eines Vertrages einer Beschränkllug und Abänderung unterworfen werden. Diese Rechte sind aber der Ehefrau, wenn bei ihrer Verehelichung mit dem Beklagten auch die Gütergemeinschaft ausgeschlossen worden sein sollte, keineswegs entzogen. Die einfache Behauptung des Beklagten, daß seine Ehefrau nur eine Lohnfrau sei, welche von allen Vermögensrechten ausgeschlossen sei, enthält daher keine das Klagerecht zerstörende Thatsache. OAGE. v. 3. Juni 1857. R.-N. 27056/57. §* 2. Zulässigkeit der Revision gegen zwei gleichförmige Erkennt- nisse in den Fällen des §. 54 Nr. 5 und 6 der Novelle v. 17. Novbr. 1837. (Vgl. Bd.V S. 380—384, Bd. XV (5.49; Seuffert, Kommen- tar Aufl. 1 Bd. IV S. 132 Note 39, Aufl. 2 S. 160.) In einem neuerlichen Erkenntnisse des obersten Gerichtshofes wurde der Vorbehalt der geson- derten Rechtsverfolgung, wovon im §. 54 Nr. 6 der Novelle v. 17. Novbr. 1837 die Unzulässigkeit der Revision abhängig gemacht wird, darin gefunden, daß im Tenor der Sentenz ausgesprochen war, der Beklagte sei mit allen im Exekutiv Prozesse zulässigen Einreden ausgeschlossen. „Dieser Aus- spruch," heißt es in den Motiven, „hat von selbst die rechtliche Folge, daß die im gewöhnlichen Pro- zesse statthaften Einreden noch separat geltend ge- macht werden können". OAGE. vom 3. Dez. 1858. R.-N. imbVb8. (i*

Redakt.: m. Steppes. Verl.: Palm <6 Enke (Adolph Cnke) in Erlangen. Druck von Junge ch Sohn.

Samstag den 19. März 1859. 24. Jahrgang

Samstag den 19. März 1859. 24. Jahrgang. M

Dr. I. A. Seuffert's lütter kür KechtsMvendunA zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber die Zulässigkeit einer selbstständigen Berufung gegen »einfache Zwischenbescheide, welche zu einer bestrittenen Eidesleistung fnbren. Die devolutive Wirkung der Appellation in Bezug auf vorbebalrene Jnstruktionsbeschwerven (Schlittz). — Verspätete Zahlung einer Lie- ferung als Resolutivbedingung des Vertrages über nachfolgende Lie- ferungen. Beweislast dabei. —- Einfluß der poena infitiantium auf das Urtbeil über die Prozeßkosten. — Vorzugsrecht der Kinder nach K. 23 Z. 1 und K. 24 Abs. 1 Ulld 3 der "Prioritätsordnung v. i. Juni 1822. — Ehrendeklaration. wenn sie nach den gemachten Beifügungen nicht als ernstlich zu betrachten ist, hebt die Infurie nicht auf. Bayerisches Recht. — Berichtigungen. —

Meber die Kulässtgkeit einer selbstständigen Berufung gegen emfache Zwischenbescheide, welche zu einer be- strittenen Eidesleistung führen. Die devolutive Wirk- ung der Appellation in Mezug auf vorbehaltene In- struktionsbeschwerden. Vgl. Bd. V S. 353. (Schluß.) II. An diese Erörterung knüpft sich beinahe von selbst eine andere Reihenfolge voll Erwägungen mi. Es wurde oben Peinerft, wie ungünstig meistens die Obergerichte die vorbehaltenen und mit dem End- urtheile an ' sie gebrachten Jnstruktionsbeschwerden beurtheilen und wie eifrig dieselbell jeden auch nur entfernten Grund hervorsuchen, um über dieselben hinwegzukommen; diese Behandlung wurde überdieß als eine natürliche und nicht unbillige in Schutz genommen. Hievon läßt sich nur eine einzige Aus- nahme machen, die darin besteht, wenn eine Partei um einen wesentlichen Theil ihres rechtlichen Ge- höres und ihrer Vertheidigungsmittel verkürzt wurde, Neue Folge IV. Baud.

82 Proz.-Nov. v. 1837 §. 51. Devolutiveffekt d. Appellation. und zwar nicht etwa durch eine Präklusion ihrer Duplik oder Nebenverantwortung,— sondern was den Hauptfall bildet, wenn eine Urkunde derselben ausgeschlossen, ein Zeuge als untüchtig oder zu spät vorgeschlagen oder auch ein Artikel als unzu- lässig verworfen wurde. Zwischen den letzten Fällen besteht der merkliche Unterschied, daß man nach Lage der Akten den Inhalt der Urkunde bereits kennt, sohin ihre Erheblichkeit gleich von vorne herein be- urtheilen kann, aber nicht weiß, sondern höchstens nur vermuthen oder errathen kann, was etwa der Zeuge Neues anzugeben im Stande sein möchte. Eine wichtige Urkunde über ein Rechtsgeschäft, ein Zeuge mehr oder weniger in einem Entschädigungs- prozesse kann der Sache eine ganz andere Wendung geben, an ihrer Zulassung kann daher der beschwer- ten Partei sehr viel, ja Alles gelegen sein; die ganze Beschwerde gegen das ungünstig ausgefallene Endnrtheil kann unter Umständen darin bestehen, daß, wäre jener ausgeschlossene Behelf zugelassen und berücksichtigt worden, die unterlegene Partei siegreich aus dem Kampfe hätte hervortreten müssen. Das Widerstreben der Gerichte wendet sich 'in sol- chen Fällen offenbar nicht sowohl gegen die erbetene Zulassung, als vielmehr wider das vermeintlich allein offen stehende Mittel, um den unterlaufenen Jrr- thum oder Fehlgriff des Unterrichters wieder gut zu machen; man will vermeiden, das ganze Ge- bäude des Beweisverfahrens und der bisherigen Urtheile wieder umzustoßen, um die Sache durch eine solche Erweiterung der zugelassenen Beweise gleichsam auf ihren Anfang zurückführen zu müssen; man will, was bisher geurtheilt wurde, nicht als unreif und unvollständig wieder anfheben. Allein das Bedenken, welches von dieser Verwickelung entnommen wird, ist gewiß ohne allen Grund. Nach einer strengen und konsequenten Durchführung

Proz.-Nov. v. 1837§. 51. Devolutiveffekt d. Appellation. 83 der Prinzipien des Prozesses wäre hier allerdings der Fall zu einer Aufhebung des Urtheiles der Vor- instanz als zu frühzeitig und aus nicht spruchreife Akten erlassen gegeben und fomit der Erfolg der Jnstruktionsbeschwerde präjudiziell für das ganze Schicksal der übrigen,' welche die Hauptsache selbst betreffen. Allein diese Absicht ist nicht in dem Geiste der Gerichtsordnung und noch weniger in dem der beiden Novellen von 1819 und 1837 gelegen. Von Gönner, der Verfasser des ersten jener neuen Ge- setze, gibt in seinem Kommentare dazu S. 290 hier- über folgende ganz natürliche Anleitung: „19) .... Niemals darf ein Urtheil kassirt werden, das nicht der GO. Kap. XVI §. 2 zufolge null und nichtig ist, denn nur eine solche Nichtigkeit begründet ein kassatorisches Urtheil, der Appellation entspre- chen blos reformatorische Urtheile. Was noch zu ersetzen ist, das läßt der höhere Richter durch die erste Instanz zur Ergänzung instruiren, dann an sich ein- senden, und hierauf entscheidet er .. . . die ganze durch Appellation an ihn devolvirte Sache. —.Ebenso wird verfahren, wenn der Unterrichter einzelne Be- weismittel, z. B. einen oder den anderen Zeugen oder Artikel verworfen hat, wenn der Augenschein oder das Parere der Sachverständigen angefochten ist und der obere Richter die verworfenen Beweismittel für zulässig, oder einen weiteren Augenschein oder ein Parere höherer Sachverständiger für nothwendig erkennt, oder wenn der Appellant eine neu aufgefundene Urkunde zur Bestärkung seiner Beschwerde vorgelegt hat, deren Anerkennung oder Ableugnung dem Appellationsurtheile vorhergehen muß; in allen diesen Fällen trägt das Obergericht dem Richter l. Instanz die weitere Instruktion der noch zu erörternden und zu ergänzenden Punkte auf, und ent- scheidet nach wieder eingesendeten Akten über die ganze Sache, soweit sie durch die Appellation an ihn devol- virt war". „20) Hievon mag der Fall, wenn der Appellant mit dem ganzen Beweise präkludirt war und der höhere Richter den Beweis für zulässig erkennt, . . . . als eine Ausnahme angesehen werden^.

84 Proz.-Nov. v. 1837 §. 51. Devolutiveffekt d. Appellation. In den Obergerichten wurden seit jener Zeit bereits zu wiederholten Malen lebhafte Zweifel ge- gen die Haltbarkeit dieser Auslegung angeregt, die- selben verschwinden aber vor einer gründlichen und unbefangenen Beurtheilung. Einen neuen und sehr beachtenswerthen Vorschub erhielt jene Anleitung in- zwischen noch durch den oberstrichterlichen Plenarbe- schluß vom 14. Dez. 1843 über die Jnzidentresti- tution'-"). In diesern Beschlüsse ist das Verfahren, welches von Gönner an jener Stelle seines Kom- mentares empfohlen hatte, für den Fall genau vor- gezeichnet und auch in Gang gebracht, wenn eine Partei zum erstenmale mit ihrer Berufung oder ihrem Revisionsgesuche erst neu aufgefundene Be- weismittel anzeigt und auf deren Erhebung antragt. Die Quelle für die Erledigung eines solchen Jnzi- dentpunktes in der Appellationsinstanz sind die be- kannten Stellen der GO. Kap. XV §. 5 Nr. 8 und §. 7 Nr. 9; die. Hier gegebenen Vorschriften passen aber ganz genau auf den weiteren Fall, wenn bereits der Unterrichter über ein Beweismittel als verspätet oder sonst unzulässig hinwegging, und der Oberrichter hierin verschiedener Ansicht ist. Die Gerichtsordnung verordnet dort ganz allgemein, wenn in zweiter Instanz die Sache in Facto noch nicht genugsam erörtert befunden werde, solle man solche um der nöthigen Erörterung willen zur ersten remittiren, in welchem Falle jedoch der Unterrichter nur die uuerörterten Punkte der Nothdurft nach zu instruiren, den Spruch aber derjenigen Instanz, wo die Appellation anhängig ist, zu überlassen habe. Wie läßt sich hier verkennen, daß die Erhebung eines neuen Beweismittels durch die Produktion einer Urkunde oder die Vernehmung eines Zeugen unter

23) Reg.-Blatt v. 1844 S. 35. Moritz, Sammlung der.Pl. Beschl. Bd. I S. 129.

Proz.--Nov. v. 1837 §. 51. Devolutiveffekt d. Appellation. 85 den Begriff einer neuen Erörterung und Ergänzung des Sachverhaltes fällt? In Bezug auf den Au- genschein besteht ohnedieß schon dermalen nicht das geringste Bedenken, auf gleiche Weise zu verfahren, weil die GO. Kap. XV §. 3 im Eing. solches aus- drücklich verordnet hat. Nach der ersten jener Stel- len soll auf ganz gleiche Weise verfahren werden, wenn eine Partei mit ihrer Berufung neue Behelfe anzeigt und in Vorschlag bringt, welche erst nact) dein angegriffenen Urtheile hervorgekommen sind oder in Erfahrung gebracht wurden; vermöge einer voll- kommenen Analogie muß aber ein Beweismittel, welches vom Oberrichter zum ersten Male zulässig befunden wird, für diese Instanz gleichfalls als Novum in Betracht koinmen; — zwar nicht als ein Beweismittel, welches erst neu entdeckt wurde, aber als ein solches, welches zum erstenmale in den Um- kreis der richterlichen Erwägung und Urtheilsschöpf- ung einzutreten hat. Die Gerichtsordnung konnte freilich den hier aufgeworfenen Fall nicht zu denen einer neuen Erörterung in nppellntorio zählen, weil ihren ursprünglichen Vorschriften zufolge das Dekret, welches das Beweismittel verworfen, als Präjudizirlich noch mit Berufung angegriffen werden konnte und mußte; allein von dem Augenblicke an, wo dieser weitaussehende Umweg abgeschnitten ist, läßt sich kein Hinderniß mehr erblicken, mn nicht den ersteren, weit kürzeren Weg einzuschlagen. Was den Verlust einer oder zweier Instanzen betrifft, welche nicht Gelegenheit hatten, sich über einen solchen Be- weis auszusprechen, so liegt wieder kein Grund vor, warum dieser Einwurf hier gelten sollte, nachdem er doch für den nächst verwandten und weit häufige- ren Fall der Jnzidentrestitution durch den oben angeführten Plenarbeschluß als grundlos aus dem Wege geräumt ist; die strenge Konsequenz muß auch hier einer weisen Oekonomie des Verfahrens und

86 Proz.-Nov. v. 1837 §. 51. Devolutiveffekt d. Appellation. dem Streben nach Vereinfachung der Rechtsmittel und Verbindung dessen, was zusammen gehört, wei- chen. Das neue Gesetz von 1819, welches zuerst die Verwahrungen einführte, konnte sich gewiß kein verlässigeres Organ für die Erläuterung seines Geistes und seiner Konsequenzen ausersehen, als ben be- rühmten Rechtsgelehrten und Schriftsteller über den Civilprozeß, dessen Nachdenken dasselbe seinen Ur- sprung verdankte. Das Verfahren, welches in einem solchen Falle einzuhalten ist, bedarf gar keiner weiteren Erläute- rung mehr; die oben wieder gegebene Stelle aus v. G ö n n e r's Kommentar und der Plenarbeschluß über die Jnzidentrestitution, dessen Ansehen in der Praxis der Obergerichte weder verkannt noch bean- standet wird, haben dasselbe bereits hinlänglich vor- gezeichnet. Nur eine einzige Abweichung läßt sich hier der eigeuthümlichen Verhältnisse wegen empfeh- len. Nach den Gründen zum Plenarbeschlüsse (Rggsbl. v. 1814, S. 41) soll der Oberrichter für den Fall, daß die Nova nur eventuell vorge- bracht wurden, auch nur eventuell darauf eingehen dürfen. Dieser Rath scheint auf einen schon in erster Instanz vorgebrachten, aber dort nicht zuge- lassenen Behelf nicht zu passen; die durch Verwah- rung vorbehaltene Jnstruktionsbeschwerde über jene Verwerfung ist vielmehr immer von präjudizieller Natur, denn sie greift die Richtigkeit des von der Vorinstanz angenommenen Aktenschlusses an. Mag daher eine solche Beschwerde über den in der Vor- instanz befahrenen Ausschluß an der Spitze oder am Schlüße einer Berufungsschrift stehen, —immer wird der Oberrichter dieselbe voranzuziehen und vor allem weiteren Eingehen auf die Hauptsache zu würdigen haben; findet er sie gegründet, so kann er nur in- soferne darüber als unerheblich hinweggeheli, als offenbar die übrigen Beschwerden schon dermalen

Proz.-Nov.v. 1837 §.51. Devolutiveffekt d. Appellation. 87 ohne neue Erhebung zureicheu, um das von der beschwerten Partei erstrebte Ziel in der Hauptsache zu erreichen, wie dasselbe auch bei der Inzidentresti- tution der Fall ist. Daß sodann für die III. In- stanz, wenn diese in dem letztereil Punkte etwa ande- rer Meinung ist, jene in zweiter übergangene Be- schwerde wieder von selbst erwache und gleichfalls wegen Zusammenhanges der Sachen zu deren un- mittelbarer Zuständigkeit erwachsen sei, ist llichts Eigenthümliches, sondern dem hier unterstellten Falle lnit dem der Jnzidentrestitution gemein. Daß der An- trag des Appellanten, das allgegriffene Urtheil als zu voreilig erlassen aufzuheben und die ganze Sache nach Berichtigung und Ergänzung jenes Instruktions- Punktes zur neuen Aburtbeilung an die erste Instanz zurückzuverweisen, dem Amte des Oberrichters keine Schranke vorstecken könne, und daher auch keinerlei Beachtung verdiene, ist wieder eine Folge, welche hier in gleichem Maaße eintritt, wie bei dem Re- stitutionsgesuche eontru Zententium, welches vor eingetretener Rechtskraft eventuell eingeweildet wird, während die Hauptsache noch in der Instanz der Rechtsmittel schwebt2 4). Noch ein weiterer Punkt ist hier völlig selbst- verständlich ; sollte die zweite Instanz aus Alllaß einer solchen Justruktionsbeschwerde die Zulassung der Urkunde aussprechen, die Vernehlnung des Zeu-

2i) Vgl. Bl. f. RA. Bd. XIX S. 111 und Plenarbe- schluß v. 10. Dez. 1842, wo es am Schluffe der Gründe unter Ziffer 8 (Rggs.-Bl. 1843 S. 38) heißt: „Endlich können etwaige Anträge der Par- teien auf Zurückweisung oder Nichtzurückweisung keine Berücksichtigung finden, wenn sich die Sache dazu nicht eignet; denn ein Konventionalprozeß findet nicht statt, und seine Kompetenz hat der Rich- ter unabhängig von der Willkür einer Partei zu prüfen".

88 Proz.-Nov. v. 1837 §.51. Devolutiveffekt d. Appellation.

gen verordnen, so hat dieselbe nur einen einfachen Zwischenbescheid erlassen, gegen welchen nach §§. 51 und 53 Nr. 1 und 2 der Nov. v. 1837 wieder bloße Verwahrung, aber kein Revisionsgesuch statt- studet. — Was bisher vom Zeugen - ttub Urkundenbe- weise bemerkt wurde, versteht sich natürlich in gleicher Weise auch von solchen Fällen, wobei dein voran- geschickten ersten Abschnitte dieser Abhandlung zu- folge ein bereits abgeleisteter Eid in der höheren Instanz einer Ergänzung oder Wiederholung be- durfte 25). Man sieht hieraus, die Frucht unserer Reflexionen ist allmählig wieder bei ihrem Ausgangs- punkte angelangt. Als das Ergebniß der bisherigen Erörterung läßt sich ganz unbedenklich der weitere Satz als eine Regel des geltenden Prozeßrechtes feststellen mld in die Weisthümer seiner Fortbildung ein- zeichnen : „Wenn in der höheren Instanz mit der Be- rufung gegen das Endurtheil oder gegen ein Prä- loknt auf Eidesleistung eine durch Verwahrung vor- behaltene Jnstruktionsbeschwerde wider den Ausschluß oder die unvollständige Erhebung eines Beweismit- tels, insbesondere wider die Verwerfung einer Ur- kunde oder eines Zeugen verbunden wird, welche

25) Z. B. das Untergericht hat dem jüdischen Beklagten den Eid, des gegnerischen Widerspruches unerachtet, in der Amtsstube abgenommen und ihn dann von der Klage entbunden. Auf die Appellation des Klä- gers verordnet das AG. aus wichtigen Gründen eine neue Abnahme des Eides in der Synagoge, wo aber der beklagte Jude nicht erscheint und daher nun in II. Instanz wegen verweigerten Eides verurtheilt wird. Aus sein Revisionsgesuch erklärt der oberste Gerichtshof die erste Eidesleistung in der Amtsstube für zureichend, und beläßt es daher auch bei dem Ausspruche der I. Instanz auf Entbindung von der Klage.

Proz.-Nov.v. 1837 §51. Devolutiveffekt d. Appellation. 89

der Oberrichter gegründet findet, so hat derselbe, allstatt das Urtheil der Vorillstanz aus diesem Grunde als verfrüht aufzuheben und die ganze Sache zu- rückzuverweisen, vielmehr int Hinblicke auf GO. Kap. XV §. 5 Nr. 8 und §. 7 Nr. 9, dann ilach Analogie des oberstrichterlichen Plenarbeschlusses v. 14. Dez. 1843 über die Jnzidentrestitutioil die Er- hebmlg der zulässig befundenen Beweise zu verord- nen und sodalln iiber deren Erfolg gleich nnlnittel- bar in Verbindung mit den übrigen Beschwerden in der Hauptsache das Geeignete zu erkenneil"'"). Durch das kräftige Festhalten an diesen beiden Regeln, wie sie am Schlüsse des I. und II. Ab- schnittes formulirt sind, ließe sich eine neue Series von Rechtsmitteln und Jnstanzenzügen in das Reich des Unmöglichen verweisen. 26) In diesem Sinne hat wirklich der oberste Gerichts- hof in neuester Zeit einen Fall entschieden. Ein Gutsherr hatte in dem Streite gegen eine lehnbare Gemeinde einen zweiten Beweisantretungsnachtrag, und damit mehrere Auszüge aus Heiligenrechnungen als Beweismittel übergeben, war jedoch hiemit als verspätet präkludirt worden. Dieser Ausspruch wurde auf ergriffene Berufungen gegen das Endurtheil auch in H. Instanz bestätigt. Der Gutsherr ergriff nun- mehr die Revision und stellte an der Spitze seines Libelles über jenen Ausschluß eine besondere Be- schwerde auf. Der oberste Gerichtshof fand dieselbe auch gegründet, zog daher die betreffenden Heiligen- rechnungen, welche bereits vorsorglich im Originale pro- duzirt und vom Gegner eingesehen waren, gleich unmit- telbar in den Umkreis der Würdigung, welcher die Er- gebnisse der Beweisführung unterzogen wurden, und zwar im Hinblicke auf GO. Kap. XV §. 5 Nr. 8, 8. 7 Nr. 9 und §. 9 Nr. 1, von Gönner's Kom- mentar zur Nov. v. 1819 S.290 Nr. 19 und nach Analogie des oberstrichterlichen Plenarbeschlusses v. 14. Dez. 1843 über die Jnzidentrestitution, als etwas, was von dem eingewendeten Spezialgravamen

Mittheilungen aus der Praxis

Verspätete Zahlung einer Lieferung als Resolutivbedingung des Vertrages über nachfolgende Lieferungen. Beweislast dabei

Resolutivbedingung. Beweislast.

Mittheilnngen aus der Praris. 1. Verspätete Zahlung einer Lieferung als Resolutivbedingung des Vertrages über nachfolgende Lieferungen. Beweislast dabei. Vgl. Bd. XIV S. 88; Seuffert's Archiv Bd. X Nro. 129. Ein Fabrikbesitzer hatte mit einem Holzhändler einen Vertrag dahin abgeschlossen, daß dieser ihm jährlich ein bestimmtes Holzquantum liefern sollte, wogegen er sich verbindlich inachte, bei jedesmaliger Holzlieferung den betreffenden Kaufpreis binnen 6 Monaten um so gewisser zu berichtigen, als außer- dessen der Holzhändler an. den Lieferungsakkord nicht weiter gebunden sein sollte. Nach einiger Zeit stellte der Holzhändler die zugesicherten Holzlieferungen ein und der Fabrikbe- sitzer klagte gegen den ersteren und verlangte, daß der Holzhändler zur Leistung der versprochenen Holz- lieferungen gerichtlich angehalten werde. Der Beklagte wendete in seiner Vernehmlas- sung ein, daß für die letzte Holzlieferung der Kauf- preis nicht rechtzeitig, sondern erst lange nach der bedungenen Zahlzeit von 6 Monaten berichtigt worden sei, und daß er in Folge dessen, gemäß der dem Vertrage beigefügten Resolutivbedingung, seiner Seits jede Ver- pflichtung aus diesem Vertrage als erloschen betrachte. Da der Kläger das Vorbringen, zu spät Zah- lung geleistet zu haben, in Abrede stellte und viel- mehr die seinerseits pünktlich erfolgte Vertragserfül- lung behauptete, so entstand die Frage, wer den Be- weis darüber, daß die Zahlung nicht rechtzeitig resp. verspätet geleistet worden sei, zu übernehmen habe. Das Gericht erster Instanz legte dem Beklag- ten den Beweis über die verspätete Leistung der

abhänge und überdies keiner weiteren Erörterung mehr bedürfe. OAGE. v. 27. März 1858, R.-N. 1893 *«/57-

Resolutivbedingung. Beweislast.

Zahlung auf; das k. Appellationsgericht änderte aber auf ergriffene Berufung dieses Erkenntniß dahin ab, daß Kläger die rechtzeitig erfolgte Zahlung zu er- proben habe, weil die rechtzeitige Zahlung einen Be- standtheil des Vertrages bilde und die Einhaltung derselben von: Kläger dargethan werden müsse. Der oberste Gerichtshof stellte ün Wesentlichen das erstrichterliche Beweisinterlokut wieder her und sagte darüber in den Gründen: Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß der Kläger nur diejenigen faktischen Momente zu bewei- sen verbunden sei, welche zur Entstehung und Be- gründung seines Rechtes nothwendig waren, daß ihm jedoch nicht zugemuthet werden kann, den Fort- bestand dieses Rechtes darzuthun. Behauptet nun der Angegriffene, daß der das geltend gemachte Recht begründende Vertrag wieder aufgelöst worden, so bestndet sich derselbe aus dem Boden der Einrede und es ist diese auf erfolgten Widerspruch von dem Beklagten zu beweisen. Die dem Vertrage beigefügte Bestimmung bil- det ein eigentliches paetum acljeeturn, und ist in .der That eine conditio resolutiva, durch deren Existenz der in rechtsgiltiger Weise eingegangene und seit einer Reihe von Jahren vollzogene Vertrag wieder aufgelöst werden soll. Es ist daher nach be- kannten prozeßrechtlichen Grundsätzen dem Ver- klagten die Beweislast darüber, daß die fragliche Be- dingung existent geworden, zu überbürden, und kann hieran der Umstand nicht das Mindeste ändern, daß eine prodatio negativa hervorgerufen würde — weil, abgesehen davon, daß eine solche im eigentlichen Sinne hier gar nicht vorliegt, durch die Bestimmun- gen der bayerischen Gerichtsordnung ein unbedingtes und ausschließendes Verbot, probationem negati- vam auszuerlegen, nicht eingeführt wurde.. OAGE. v. 20. Dezbr. 1858 R.-N. 154957/5g. ^ *

Einfluß der poena infitiantium auf das Urtheil über die Prozeßkosten

Vorzugsrecht der Kinder nach §. 23 Z. 1 und §. 24 Abs. 1 und 3 der Prioritätsordnung v. 1. Juni 1822

92 Kompensation der Prozeßkosten. 2. Einfluß der xoena. infitiantium auf das Urtheil über die Prozeßkosten. Ein Gutsherr klagte eine in klaren Beftandbrie- sen verschriebene Korngült gegen vier seiner Grund- holden ein, die letzteren widersprachen ihre Wichtig- keit, setzten aber eventuell die Einrede des vergleichs- mäßigen Nachlasses entgegen. Der erste Punkt war völlig gewiß, der zweite zweifelhaft, über beide wurde den Theilen wechsel- seitiger Beweis auferlegt. Nach dessen Erhebung wur- den die Beklagten durch abänderndes Erkenntniß der dritten Instanz auf dem Grunde des Vergleiches von der allein noch streitigen Mehrforderung entbun- den, die Kosten der I. Instanz aber dennoch unter den Theilen verglichen. In den Entscheidungsgrün- den hierüber kam vor: Die Kosten der I. Instanz, soweit noch nicht darüber abgeurtheilt ist, eigneten sich nur deßhalb—wider die Regel, daß sie der unterliegende Theil zu tragen habe—zur Vergleichung, weil die Beklagten, oder viellnehr ihr früherer Anwalt durch den sinn- und bedeutungslosen Widerspruch, eine Korngült von ... briefmäßig übernommen zu Haben, dem Kläger einen ganz überflüssigen Beweis über den Grund seiner Klage auf die Arme warfen, was dazu beitrug, jene Kosten ohne alle Noth bedeutend zu vermehren. OAGE. v. 3. Januar 1859 R.-N. 52757/58» *1* 3. Vorzugsrecht der Kinder nach §. 23 Z. 1 und §. 24 Abs. 1 und 3 der Prioritätsordnung v. 1. Juni 1822. Vgl. Bd. XV S. 241, insbesondere die Note 2 S. 243. In dem Konkurse einer Wittwe nahmen deren Kinder, welche theils als minderjährig noch unter

Prioritätsordnung §. 23 Z. 1 und §. 24, 93 Vorimmdschaft standen, theils als großjährig sich bei der Mutter befanden, und ein unversichertes Vatergut von 5000 fl. zu fordern hatten, das Recht in Anspruch, in der IV. Prioritätsklasse vor den übrigen Gläubigern mit ihrem Vatergute be- friedigt zu werden, und das Gericht erster Instanz gab diesem Verlangen auch rechtliche Folge, von der Ansicht ausgehend, daß die Kinder, weil sie größtentheils als minderjährig noch unter Vormund- schaft stehen, auch im Hause und Brode der Ge- meinschuldnerin sich befinden, in gleicher Lage seien, wie die unter väterlicher Gewalt stehenden Kinder, wenn der Vater der Gant verfalle. Auf ergriffene Berufung räumte das k. Appellat.-Gericht, den erst- richterlichen Ausspruch abändernd, den Kindern blos v er h ä ltn i ß m ä ß i g e Befriedigung mit den übri- gen Gläubigern der IV. Klasse ein, und dieses zweit- richterliche Erkenntniß wurde vom obersten Gerichts- höfe aus folgenden Gründen bestätigt: Die Ansicht des Gerichtes erster Instanz be- ruht auf einem Irrthume, welcher zunächst darin besteht, daß die Bestimmungen des §. 23 Nr. 1 und §. 24 Abs. 1 und 3 als ein einheitliches Gan- zes aufgefaßt werden, wahrend doch jeder dieser §§. eine besondere, nach Zweck und Inhalt ganz verschiedene Vorschrift enthält. ...... Im §. 23 Nr. 1 wird die Lokation des Ver- mögens der Kinder des Gemeinschuldners bestimmt und demselben das Vorzugsrecht der vierten Klasse zugestanden, so ferne dieses Vermögen zufolge des elterlichen Verhältnisses in den Händen des Gantirers war. Hier wird allerdings Vater- und Mutt er gut der Kinder als ganz gleichberech- tigt aufgeführt, woraus selbstverständlich folgt, daß nicht allein die Kinder des Gemeinschuldners, sondern nach dem Tode des Vaters auch die Kin-

94 Prioritätsordnung §. 23 Z. 1 und §. 24. der der Gemeinschuldnerin für ihr erwähntes Vermögen die vierte Klasse ansprechen können. Der §. 24 dagegen statuirt ein Privile- gium, welches die Kinder des Gemeinschuldners für ihre Forderungen vor den übrigen, in die IV. Klasse lozirten Gläubigern genießen sollen, und hiebei wird verordnet, daß dieser Vorzug sich blos auf die in väterlicher Gewalt stehenden Kinder zu beschränken hat. Da hier ausdrücklich bestimmt ist, daß nicht alle Kinder des Gemeinschuldners, sondern nur die unter väterlicher Gewalt stehenden diesen Vorzug anzusprechen haben, so würde es gegen alle Regeln der Interpretation verstoßen, aus der Wortfassung der allgemeineren Verordnung des §. 23 eine aus- dehnende Auslegung für die Ausnahmsbeslimmuug des §. 24 abzuleiten. Ueberdieß räumt diese Ausnahmsbestimmung ein Privilegium ein, welches nie eine ausdehnende Interpretation zuläßt und eine analoge Anwendung nach dem Grundsätze: „ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio“ in keinem Falle gestat- tet. Bayer. Landr. Thl. I Kap. 2 §. 16 Nr. 7. Abgesehen aber auch hievon, so besteht keine Gleichheit der Verhältnisse in den angezogenen Fäl- len. Der gesetzliche Grund, aus welchen! diejenigen Kinder des Gemeinschuldners, welche noch unter väterlicher Gewalt stehen, mehr begünstigt werden, als die anderen Kinder, liegt darin, daß jene nicht in derselben Weise wie die, welche homines sui juris sind, für die Sicherheit ihres Vermögens ent- weder selbst oder durch ihre Vormünder sorgen können. Lehn er, Lehrb. d. b. Hyp.-Rechtes Bd. II S. 93. Daß hieriu der Grund des gesetzlich einge- räumten Vorzuges liegt, geht ans der Gleichstellung

Ehrendeklaration, wenn sie nach den gemachten Beifügungen nicht als ernstlich zu betrachten ist, hebt die Injurie nicht auf : Bayerisches Recht

Ehrendeklaration nach bayer. Rechte. 95 der Minderjährigen und unter Kuratel gestellten Personen hervor, welchen derselbe Vorzug in An- sehung desjenigen zukommt, was diese aus der Vormundschaft oder Kuratel von den Vormündern oder Kuratoren und deren Bürgen 51t fordern ha- ben. In beiden Fällen sind die bevorzugten Per- sonen nicht sui juris und somit dein Kridar gegen- über außer Stande, ihre Rechte selbst oder durch einen gesetzlichen Vertreter rechtzeitig geltend zu machen. Diese ratio legis ist aber bei Kindern, welche sui juris sind, nicht vorhanden *). . . . . . OAGE. v. 3. Dezbr. 1858 R.-N. 135357/58. 4. Ehrendeklaration, wenn sie nach den gemachten Beifügungen nicht als ernstlich zu betrachten ist, hebt die Injurie nicht auf. Bayerisches Recht. Vgl. Bd. V S. 255; Bd. XII S. 69 Nr. 3; S. 201 Nr. 2. In einer Jnjurienstreitsache hatte der Be- klagte, ein Bauer, die vom Beklagten, einem Pfar- rer, behaupteten Injurien, bestehend in Schimpf- worten, wobei Beklagter den Kläger stets mit „du" angeredet hatte, zwar zugestanden und eine den

*) Mir der im Bd. XXIII S. TI mitgetheilten Ent- scheidung steht die obige nicht im Widerspruche, wie es nach einer Stelle der dortigen Gründe S. 73 scheinen könnte. In dem Falle RNr. 14605 a/52 handelte es sich, wie die betreffenden Akten entnehmen lassen, gar nicht um einen Vorzug der von I. B. liquidirten 7000 fl. vor den übri- gen Gläubigern der vierten Klasse, sondern nur darum, ob die 7000 fl. überhaupt in die vierte oder aber in die fünfte Klasse der Gläubiger gesetzt werden sollten.

D. Red.

Ehrendeklaration nach bayer. Rechte.

Bestimmungen des bayerischen Landrechtes Thl. IV Kap. 17 §. 14 entsprechende Erklärung abgegeben, dieser jedoch eine weitläufige Deduktion beigefügt, daß in den gebrauchten Ausdrücken eine Injurie gar nicht vorliege. Dieser Deklaration wurde eine rechtliche Wir- kung nicht beigelegt. Die oberstrichterlichen Entschei- dungsgründe enthalten hierüber Folgendes: Der gesetzlichen Bestimmung (eoä. eiv. Thl. IV cap. 17 §. 14) liegt der doppelte Zweck zu Grunde, daß sich wenigstens in äußeren Er- scheinungen des Beklagten Reue äußere, und daß Kläger in dieser Reue des Beklagten eine hinrei- chende Genugthuung finde. .... Faßt inan die persönliche Stellung des Be- klagten zum Kläger in's Auge, und hält man da- mit jene Aeußerungen zusammen, welche als Vor- bedingungen geltend gemacht werden, so läßt sich unschwer erkennen, daß es dem Beklagten mit sei- ner Deklaration nicht im Entferntesten Ernst war, daß er solche vielmehr durch die beigefügte Leutera- tion in's Lächerliche zog. Bei solcher Sachlage kann sonach dem Kläger nicht zugemuthet werden, sich mit einer Deklaration zu begnügen, welche durchaus nicht die Absicht ver- räth, ihm für die zugefüqten Injurien eine genügende Satisfaktion zu gewähren. OAGE. v. 3. Dezbr. 1858 R.-N. 8605758.

Berichtigungen: S. 57 N. 13 Z. 7 v. u. statt: „genannt" lies: „gemeint".— S. 66 Z. 3 st.: „nach mehreren oder anderen" l.: „noch mehrere oder andere". — S. 69 N. 18 Z. 6 st : „un- te-" l.: „unter". — Das. Z. 7 st.: „Eidesleistr" l.: „Eideöleist-".— Das. Z. 32 st.: „belasten" l.: „belassen". — S. 70 Z. 10 der Note st.: „Vorzug" l.: „Verzug". — S. 72 Z. 15 st.: „hin-" l.: „zu-". — S. 73 Z. 15 st.: „ein solcher Bescheid" l. „eine solche Beschwerde". ______ Redakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm Os Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge ch Sohn.

Samstag den 2. April 1859. 24. Jahrgang

Zusammentreffen des Ewiggeldprozesse mit dem beschleunigten Exekutionsverfahren nach §. 52 des Hypothekengesetzes

Samstag den 2. April 1859. 24. Jahrgang. M 7♦ Dr. I. A. Seuffert's

lütter für KechtsMÜlendung

zunächst in Bayern.

Inhalt: Zusammentreffen des Ewiggeldprozesses mit dem beschleunigten Exeku- tionsverfahren nach §. 52 des Hypothekengesetzes. — Unausgeschie. denheit des Gehaltes eines ehemal. gutsherrlichen Gerichtsbeamten, der zugleich Rentenverwalter war. — Rückhaftung des Staatsärares für Ge- haltszahlungen des früheren Gerichtsherrn an vom Staate gemäß Art. 1 des Ges. v. 4. Juni 1848 übernommene Diener. — Können Bezüge eines als Ablösungskommissär verwendeten nach Art. 1 des Gesetzes v. 4. Juni 1848 übernommenen Dieners als Gehaltsbezüge in Auf- rechnung gebracht werden?

Zusammentreffen des Ewiggeldprozeffes mit dem be- schleunigten Erekntionsverfahren nach §. 52 des Hy- pothekengesetzes. (Nachtrag zu Band XXIII Nr. 11.) Bei der Erörterung der vorstehenden Frage a. a. O. sind wir von der Ansicht ausgegangen, daß bei der gleichzeitigen Durchführung der Ewig- geld - und der^Hypothekzinsexekution in einem frühe- ren oder späteren Stadium des Prozesses nothwendig ein derartiger Kontakt der Interessen und der er- worbenen Rechte eintreten müsse, welcher die weitere Fortführung des einen oder des anderen Verfahrens unthunlich macht. Das einzige rechtlich begründbare Mittel, einem solchen Kontakte und der damit ver- bundenen Kollision entgegenstehender Rechte vorzu- beugen, schien uns in der Anwendung des Grund- satzes der Prävention auf die beiden konkurrirenden Exekutionsarten zu liegen. Dieser Ansicht stellt man nun besonders die Autorität Auer's entgegen, in dessen eingehender Darstellung des Ewiggeldverfahrens *) sich aller-

*) Auer's Münchner Stadtrecht S. CC—CCXL. Neue Folge IV. Band.

98 Ewiggeldprozeß u. Verfahren nach §.52 d. Hyp.-Ges. dings der, wenn auch nicht weiter motivirte Satz findet, daß weder das Snbhastationsverfahren durch die Ewiggeldgant, noch diese durch jenes ausge- schlossen werde 2). Gleichwohl scheint Auer die Nothwendigkeit einer Restriktion dieses Satzes selbst gefühlt zu haben; wenigstens gibt er gleich in der folgenden Zeile einen doppelten Weg an, auf wel- chem die Ewiggeldgant dennoch durch das Subha- stationsverfahren ausgeschlossen werden kann. Falls nämlich derjenige, welcher das betreffende Objekt im Subhastationsverfahren kauft, dasselbe zugleich am Ewiggeldgantladen einthut oder durch Erfüllung der einein Gantkäufer obliegenden Verbindlichkeiten die weitere Aufstockung überflüssig ulacht3), wird auch nach Auer's Ansicht der weitere Fortgang des Ewiggeldverfahrens aufgehoben, also dieses selbst durch das Subhastationsverfahren ausgeschlossen. Die Praxis ist entschieden gegen die erste, dagegen so ziemlich für die zweite dieser Alternativen. Allein bei näherer Prüfung läßt sich die eine derselben so wenig rechtfertigen, als die andere. Würde man nämlich einerseits den Adjudikaten, der doch wohl ein Recht darauf hat, daß ihm das zu- geschlagene Objekt um die Adjudikationssumme wirk- lich prästirt werde, zwingen, dasselbe überdieß noch am Gantladen einzuthun, so verlöre die Adjudikation selbst ihre ganze Bedeutung; denn gesetzt, ein Haus,

2) Ibid. S. CCXL. 3) Streng genommen fällt diese zweite Alternative mit der ersten zusammen, da „Einthun" und „Gantkauf" in der Ewiggeldsprache das Nämliche bedeutet (Auer a. a. O. S. CCXXX1I), folglich aus diesem nicht andere Verbindlichkeiten entspringen können als aus jenem. Jndeß ist nicht wohl zu bezweifeln, daß Auer hier den Baarerlag der Kosten und Gilten im Sinne hat, weil dieses des Gantkäufers nächste, wenn auch durchaus nicht einzige Pflicht ist.

Ewiggeldprozeß u. Verfahren nach §.52 d. Hyp.-Ges. 99

welches noch um 18000 fl. an der Ganttafel hängt, würde im gleichzeitigen Subhastationsverfahren um 12000 fl. adjudizirt, zugleich aber der Adjudikat ver- bindlich gemacht, dasselbe am Gantladen einzuthun, — so wäre eben die wirkliche Adjudikationssumme nicht 12000 fl., sondern 18000 fl., demnach die Adjudikation selbst eine inhaltlose, ja sogar unwahre Form; wobei dann noch weiter zu bedenken wäre, daß der Begriff einer bedingten Adjudikation unseren Gesetzen fremd ist. Auf der anderen Seite kann aber auch die zweite jener Au er'scheu Alternativen nicht als rechtlich begründet zugegeben werden. Das Recht, durch Baarerlag der Kosten und Gilten die Ewiggeldgant aufzuheben, ist nach §. 67 des Hyp.- Ges. nur den Hypothekgläubigern einge- räumt, darf daher nach bekannten Jnterpretations- regeln auf andere Kategorien nicht ausgedehnt wer- den; zudem ist dem Ewiggeldrechte eine derartige Form der Gantaufhebung — den Fall schuldneri- scher Reluition ausgenomuren 4 5 6) — völlig fremd, was um so mehr in Betracht kommen muß, weil mehr- fach gesetzlich ausgesprochen ist, daß Hinschlag und Versteigerung im Ewiggeldprozesse sich nach dem be- sonderen Rechte des Ewiggeldes zu richten habe^). Erweisen sich demnach die beiden Alternativen als unberechtigt, unter welchen Auer eine Aus- nahme von seiner Regel, daß Subhastationsverfahren und Ewiggeldgant sich nicht ausschließe, zugibt, so bliebe eigentlich nur übrig, diese Regel ohne jede Einschränkung^) zu acceptiren. Gerade hiegegen

4) Und selbst diese ist auf die drei ersten Ganttage (Diskretionstage) beschränkt. 5) Hyp.-Ges. §. 67. Proz.-Ges. von 1837 §. 93. 6) Von einer Möglichkeit, das Subhastationsverfahren durch den Gantkauf im Ewiggeldprozeffe auszu- schließen, sagt Auer Nichts. Stach dieser Seite hin ist sein obiger Satz also ohnedieß uneingeschränkt.

100 Ewiggeldprozeß u. Verfahren nach §.52 d. Hyp.-Ges. aber haben wir, übereinstimmend mit Arnold, die „rechtliche Unmöglichkeit" geltend machen zu müssen geglaubt. Ein rechtlich unlösbarer Wider- spruch liegt dariu, das nämliche Objekt gleichzeitig nach Ewiggeld - und nach Hypothekeurecht auszu- bieten und zu verkaufen7); und ebenso widerspricht es sich selbst, den Zwangsverkauf eines Objektes nach Ewiggeld - und Hypothekenrecht gleichzeitig zu beschließen 8). Abgesehen übrigens von den zur Genüge er- örterten rechtlichen Bedenken, welche jenem von Auer gebilligten, von der Praxis bisher in der Regel zugelassenen doppelten Exequiren entgegen- stehen, so. sind sogar die praktischen Vorzüge des- selben nicht so sehr außer Zweifel, als man anneh- men möchte. Gesetzt, der Adjudikat im Subhasta- tionsverfahren hebt in Anwendung der nach Auer ihm zukommenden Befugniß durch baare Bezahlung der Kosten und Gilten9) das gleichzeitige Ewig-

7) v. Arnold, Einklagung der Hypothekzinsen u. s.w. S. 124. *) Vgl. Bd. XXIII S. 164 in fine. •) Es ist überhaupt fraglich, ob man dem Adjudikaten zumuthen kann, neben der Adjudikationssumme noch so bedeutende Beträge, wie die Ewiggeld gant- kosten unter Umständen sind, (Giltrückstände wer- den in der ersten Prioritätsklasse aus dem Kauf- schilling befriedigt) ex propriis jw zahlen. Die Un- billigkeit , welche hierin läge, wird auch durch die Annahme einer stillschweigenden Unterwerfung des Steigerers unter die Strichbedingnisse nicht gerecht- fertigt, da eben solche widerrechtliche Bestimmungen nicht als Strichbedingungen aufgestellt werden sollten. Auf der anderen Seite kann man aber auch dem Adjudikaten nicht gestatten, die bezahlten Ewig-- geldgantkosten sich am Kaufschilling abzurechnen, weil dieses auf Kosten des letztrangirenden Gläubigers geschehen würde.

Gwiggeldprozeß u. Verfahren nach §.52 d. Hyp.-Ges. 101 geldverfahren auf, so ist damit der Konflikt beider Exekutionsarten nicht etwa gelöst, sondern recht eigentlich erst eröffnet. Man darf sich nur an die gänzlich verschiedenen Bestimmungen des Ewiggeld- rechtes und der gewöhnlichen Prozeßordnung über Reluition des Schuldners"), Einlösungsrecht der Hypothekgläubiger"), Eintritt des Gantkäufers in Lasten und Früchte 12), Berechnung und Verkeilung des Kaufschillings") u. s. w. erinnern, um die empfindliche Kollision der Rechte zu erkennen, zu welcher jenes zweifache Exequiren nothwendig führen muß, und die Schwierigkeiten einzusehen, mit welchen die Praxis bei Erfüllung der Aufgabe, entgegen- stehende Rechtsbestimmungen gleichzeitig zur Anwend- ung zu bringen, zu kämpfen hat. In allen diesen Beziehungen ist die Beobachtung des einen Ver- fahrens immer zugleich eine Verletzung des anderen und der in demselben bereits erworbenen Rechte; und die Praxis wird sich aus diesem Zwiespalte nicht anders helfen können, als durch einen Mittel- weg, der das Ewiggeldrecht und die gewöhnlichen Exekutionsvorschriften in gleicher Weise verletzt, aber doch den verschiedenen Interessenten „möglichst wenig" Nachtheil zufügt. Dem Hypothekenkredite scheint es allerdings zu- träglicher, wenn die weit langsamere Ewiggeldver- gantung durch das beschleunigte Exekutionsverfahren nach §. 52 des Hyp.-Ges. ausgeschlossen werden

10) Gantordnung v. 1571 Art. 5. Dagegen Proz.-Ges. von 1837 §. 107. **) K. 64 und 67 des Hyp.-Ges. 12) 3m Ewiggeldprozesse ist „die wirkliche Aufsteckung" hiefür der maßgebende Zeitpunkt. 13) Diese richtet sich im Ewiggeldverfahren nach dem zu- gleich das Klassifikationsschema bildenden Gantver- zeichnisse. Auer a. a. O. S. CCXXVIII.

Mittheilungen aus der Praxis

Unausgeschiedenheit des Gehaltes eines ehemaligen gutsherrlichen Gerichtsbeamten, der zugleich Rentenverwalter war

102 Patrimonialgerichtsbeamte, vom Staate übernommen.

kann; allein abgesehen davon, daß dieses ein reiner Utilitätsgrund wäre, der rechtlich Unzulässiges nicht zulässig machen kann, so darf auch nicht übersehen werden, daß der Hypothekgläubiger durch Anwendung einer sehr mäßigen diligentia sich die Prävention vor dem Ewiggeldgläubiger tu der Regel sichern kann u), und daß ihn: der §. 67 des Hyp.-Ges., sogar wenn er den Ewiggeldgläubiger sich hat zuvor- kommen lassen, das Mittel an die Hand gibt, das schleunige Hülfsverfahren nach §. 52 des Hyp.-Ges. sich dennoch offen zu erhalten. n.

Mittheilnngen aus der Maris. 1. Unausgeschiedenheit des Gehaltes eines ehemaligen gutshcrr- lichen Gerichtsbeamten, der zugleich Rentenverwalter war. Vgl. Bl. f. RA. Band 16 S. 63'; Band 19 S. 43.' Wenn der, einem nach Art. I des Gesetzes vorn 4. Juni 1848 vom Staate übernommenen

Da nämlich der Ewiggeldkläger bis zur Erwirkung des Aufsteckungsdekretes beiläufig dreimal so viel Zeit braucht, als der Hypothekzinskläger bis zur Er- langung des Beschlusses auf Zwangsverkauf, so kann dieser jenen immer noch überholen, auch wenn schon die zweite Ewiggeldklage angebracht ist. Hiezu kommt ferner, daß Hypothekzinsen sofort nach der Versall- zeit, Ewiggeldrenten erst „14 Tage darnach" einge- klagt werden können; der Vorsprung, der hiedurch dem Hypothekgläubiger gegeben ist, wird noch da- durch unterstützt, daß in München für Zinsen und Gilten meist die gleiche Versallzeit (Georgi und Michaeli) bedungen ist.

Patrimonialgerichtsbeamte, vom Staate übernommen. 103 gutsherrlichen Beamten, — welcher zugleich als Richter und Rentenverwalter vom Gutsherrn an- gestellt war, — durch Dekret ausgeworfene stän- dige Gehalt ein völlig unausgeschiedener ist, so entsteht die Frage, ob das Staatsärar berechtigt sei, nach einer billigeil Würderung der beiden Dienstleistungen ihrem Ulnfange nach eine Ausscheidung des Gehaltes dahiil zu treffen, daß es nur den auf die Dienstleistung bezüglich der Gerichts- barkeit und Polizeigewalt treffenden Theil (z. B. die Hälfte) zu übernehrnen hat. Hierüber enthält ein oberstrichterliches Erkenntniß folgende Ausführung: Vorerst bieten zur Beurtheilung der Frage über die Statthaftigkeit einer Ausscheidung des völlig un- ausgeschiedenen Gehaltes in dem obenbezeichneten Sinne die Verhandlungen der Kanuner der Abgeordneten über den Entwurf des Ges. von 4. Juni 1848 ein sehr erhebliches Material dar. — (Es folgt dann eine Darstellung der betreffen- den Berathungen nach den Verh. der K. d. Abg. Beil. Bd. II S. 55 und 56, Prot. Bd. III S. 444 — 446, 452 und ff. 469 und ff., worauf weiter gesagt wird:) Aus dein Vorangeführten rechtfertigt sich jeden- falls die Folgerung, daß sowohl in dein kornbinirten Ausschüsse als in dem Plenum der Kamrner der Ab- geordneten eine Beantwortung der gegenwärtigen Frage gegen die Zulässigkeit einer solchen Gehaltsausscheidllng, als in der jetzigen Fas- sung des Art. I des Gesetzes gelegen, von mehreren Seiten ausgesprochen wurde und zwar ohne Wider- spruch der k. Staatsregierllng und namentlich unter Billigung des Ausschusses der Kammer. . . . . Dagegen kann ein ausdrückliches, ganz un- zweideutiges Verständniß der Gesetzgebungsfak- toren über die vorliegende Frage mit der Kraft einer authentischen Gesetzesaüslegung gleichwohl

104 Patrimonialgerichtsbeamte, vom Staate übernommen.

nicht angenommen werden, und es ergibt eine Be- trachtung der Sache nach allgemeinen, civilrechtlichen Prinzipien, ganz abgesehen von den dargeleg- ten Anslegungsbehelfen alls der Kaminerdebatte, Folgendes: Nach der Wortfassung des Art. 1 des Ges. v. 4. Juni 1848 bezieht sich die Uebernahme von Seite des Staates, nach den am 12. April 1848 bestandeilen Anstellungsbedingungen, augenschein- lich nur auf die Beamten und Diener der Ge- richtsherren, die sie zur,Verwaltung, zum Dienste der von ihnen auf den Staat übergegangenen Gerichts- barkeit und Polizeigewalt bestellt hatten. Hatten diese Beamten, diese Diener eine dop- pelte Eigenschaft, waren sie theils Justiz - und Poli- zeibeamte oder Diener, theils, kraft der im §. 55 der 6. Vers. Beilage gegebenen Bewilligung, auch Verwalter der Privatrenten des Gutsherrn und waren ihre Bezüge nach diesen beiden Dienstleistun- gen aus geschieden oder nach einem gegebenen Maßstabe (z. B. bei ausgeschiedenem Geldgehalte,) auch beitheilweiser Unausgeschiedenheit, ausscheid- bar — was rechtlich der allseitigen Ausgeschiedenheit gleichsteht — so ist nicht zu beanstanden, daß das Staats- ärar nur den ausgeschiedenen Gehalt für den Justiz-und Polizeidienst zu übernehmen hatte, — weil dasselbe, bei dein Vorliegen thatsächlich zweier Anstellungsver- träge, als Singularsu eeessor kraft einer Jn- terzessioil, nur die „Anstellungsbedingungen" des den Justiz- und Polizeidienst betreffenden Vertra- ges zu vertreten hat. Kam in Folge dessen und kraft des dem Staate zustehenden Rechtes, den über- nommenen Beamten anderweitig in seinem Dienste zu beschäftigen, der auch als Rentenverwalter ange- stellte Beamte in die Lage, dem Gutsherrn Dieilste nicht mehr leisten zu können, war er daher auch nicht mehr berechtigt, seinen Gehalt als Rentenver-

Patrimonialgerichtsbeamte, vom Staate übernommen. 405

Walter von dem Gutsherrn anzusprechen, so war dieß ein Zufall, der sich in seiner Person ereig- nete, und zwar in Folge eines Staatsgesetzes, für dessen privatrechtliche Folgen das Staatsärar mit Entschädigung bekanntlich nicht einzustehen hat. Man kann hier nicht einwenden, der Staat hin- dere den Beamten an der Erfüllung seiner ander- weitigen Verpflichtung, er sei daher aus diesem Ge- sichtspunkte ersatzpflichtig, weil bei der Getrenntheit des Anstellungsvertrages nach Dienst und Gehalt und bei der Succession des Staatsärares nur in den einen dieser tatsächlich verschiedenen Verträge, die bloße Thatsache der Diensteskumulation in einer Person ihre Folgen nur auf jene Personen erstrecken kann, in deren Willen ihre Entstehung be- ruht, also nur auf den Beamten unb den Gutsherrn, nicht aber auf einen Dritten, als welcher das

Staatsärar kraft seiner Singularsuccession in einen ausgeschiedenen Theil des Dienstvertrages er- scheint. Blieb dagegen im entgegengesetzten Falle der Beamte in Folge seiner Nichtverwendung durch beit Staat zu aktiven Diensten, als Staats quies- zent vollständig in der Lage, dem Gutsherrn Dienste leisten zu können, wurden vielmehr dem Gutsherrn — in Folge der gänzlichen Umgestaltung der gutsherrlichen Revenuenverhältnisse durch das Grundentlastungsgesetz vom 4. Juni 1848 — die Dienste des Beamten als Rentenverwalter ent- behrlich, so blieb, kraft der auch in dieser Richtung dem Dienstvertrage anklebendeu Stabilität und Per- petuität die Gutsherrschaft verbunden, dem Beamten den aus geschiedenen Gehalt fort zu entrichten, wenn sie sich gleich Dienste nicht mehr leisten lassen wollte. War aber (und dieß ist der gegenwärtige Fall) entweder der Justiz- und Polizeiverwaltungsdienst des

106 Patrimonialgerichtsbeamte, vom Staate übernommen. nach Art. 1 des Gesetzes vom Staate übernom- menen gutsherrlichen Beamten schon kraft seiner ge- setzlichen Eigenschaft ein definitiver (wie bei Beam- ten der Herrschasts- und Patrimonialgerichte erster Klasse), oder war der Dienstleistung des Beamten durch gutsherrliches Dekret ein definitiver Charakter oder die, königlichen Staatsdienern verfassungsmäßig zustehenden, pragmatischen Rechte verliehen worden und wurde in demselben Dekrete, somit durch einen uttb denselben Rechtsakt, unter ausdrücklicher oder faktischer Erstreckling des definitiven Charakters der Hauptanstellung, der Beamte auch als Rentenverwalter ernannt und zwar mit einem völlig unaus geschiedenen Gesammtge- halte für beide kumulirte Dienste, so greift eine veränderte rechtliche Beurtheilung Platz. In diesen! Falle steht vorerst die Verleihung der beiden ihrem Objekte nach zwar verschiedenen Dienste bei der gemeinsamen Eigenschaft der Stabilität in einem unauflösbaren Wechselverhält- nisse zu beut verliehenen unausgeschiedenen Gesammt- gehalte. Dieses Verhältniß war unzweifelhaft von ent- scheidenden! Einflüsse bei der Eingehung des Ver- trages von Seite des Beamten, indem es ohne Rücksicht auf die Voraussetzung der wirklichen Dienst- leistung in beiden Richtungen einen unwandel- baren Anspruch auf den Gehaltsbezug gewährte. Es wurde hiedurch eine Anstellung sbedin g ung begründet, deren Wirkung dem Gutsherrn gegenüber darin bestand, daß er, wenn er sich den einen der beiden Dienste nicht mehr leisten lassen wollte, doch verbunden blieb, den Gesammtgehalt fort zu entrichten, weil die völlig unbedingte Bestimmung eines Gesammtgehaltes für die kmuulirte Dienstesstellung eine willkürliche Ausscheidung ausschließt. Trat nun das Staatsärar als Singularsuccessor

Patrimonialgerichtsbeamte, vom Staate übernommen. 1Y7 in ein also bestehendes Vertragsverhältniß auch nur aus Anlaß der einen Dienstleistung des gutsherr- lichen Beamten ein, so verpflichtet die, beiden Dienstleistungen anklebende, untheilbare Anstellungs- bedingung: der Bezug eines ganz unausgeschie- denen Gehaltes, — das Staatsärar in unbeschränk- Es tritt hier nämlich der Rechtssatz in Wirk- samkeit, daß eine Vertragsbedingung, welche un- getheilt verschiedenen kumulirten Vertrags leistun- gen gegenübersteht, in ihrer Ungetheiltheit auch von demjenigen zu erfüllen ist, welcher nur bezüglich eines Theiles jener Vertragsleistungen als Em- pfänger dieser Leistungen eintritt. Wenn daher das Staatsärar, in Folge dieses Rechtssatzes, durch Uebernahme des ganzen unaus- geschiedenen Gehaltes die „Anstellungöbedingungen" nach Art. 1 des Ges. v. 4. Juni 1848 dem Be- amten gegenüber erfüllt, erwirbt der Staat selbst- verständlich auch das Recht, die Dienste des Be- amten ausschließend in Anspruch zu nehmen. Die Aufstellung einer mir theilweisen Erfüllung dieser Anstellungsbedingung, etwa in Folge einer Aeftimation der Leistungen des Beamten in der einen oder anderen Stellung, würde zu — dem Rechte nicht entsprechenden Folgen führen; dazu nämlich, daß der Beamte nicht in Folge eines ihn treffen- den Zufalles, sondern in Folge der Nichterfül- lung einer Anstellungsbedingung von Seite des Staatsärares gehindert wird, den Entgang an seinem unveränderlichen Gehalte durch Dienstleistun- gen an seinen ursprünglichen Dienstherrn und durch Empfang von Gehalt hiefür sich wieder zu verschaffen. In dem oben erörterten Falle der Aus- geschiedenheit des Gehaltes nach den beiden Dien- stesstellungen läßt das Staatsärar keine Anstellungs- bedingung unerfüllt, hier aber setzt es den Beam-

108 Patrimonialgerichtsbeamte, vom Staate übernommen. ten gerade unter Verletzung einer Vertragsbedin- gung, nämlich unter willkürlicher Entziehung des unwandelbaren Gehaltes, in die Lage, dem ur- sprünglichen Dienstherrn keine Dienste mehr leisten zu können, indem es den Beamten zu aktiven Dien- sten im Staate verwendet. Zu dieser Haupterwägung kommt noch fol- gende Betrachtung: Die Bestellung eines Beam- ten für den Justiz- und Polizeiverwaltungsdienst ist für den Gerichtsherrn eine staatsrechtliche Nokh- wendigkeit, sie bildet daher die Hauptsache, wo- gegen die Rentenverwaltung im Verhältnisse der Nebensache steht. Nun ist es aber im Rechte begründet, daß Gegenleistungen, welche sich aus Haupt- und Ne- bensache ungetheilt beziehen und beiden als un- ausgeschiedenes Korrelat gegeuüberstehen, schon mit dem Erwerbe der Hauptsache zu erfüllen sind. Im konkreten Falle nun ergibt die Urkunde vorn 14. Sept. 1847 die gleichzeitige Bestel- lung des N. als wirklichen Patrimonialrichters II. Klasse und als Rentenverwalters mit ganz un- ausgeschiedener Einräumung aller in der 9. Verf.- Beilage den k. Beamten zustehender Rechte sammt der Verleihung eines Gesammtgehaltes in einer völlig unausgeschiedenen, auch bei keinem einzelnen Bezüge ausscheidbaren Weise. Nachdem nun N. in Folge seiner Uebernahme auf den Staat, seit Ok- tober 1849 (von welchem Zeitpunkte an der Rück- ersatzanspruch des Klägers Grafen.beginnt) sich zwar im Quieszentenstande befand, aber als Fixationskommissär vorn Staate zu aktiver Dienst- leistung berufen war und an vier verschiedenen Orten hiezu verwendet wurde, — welcher Dienstleistung N. als Quieszent des Staates sich gesetzlich nicht ent- ziehen konnte, — so ist gegen das Staatsärar der Anspruch auf Reichung dieses Quieszenzgehaltes,

Rückhaftung des Staatsärares für Gehaltszahlungen des früheren Gerichtsherrn an vom Staate gemäß Art. 1 des Ges. v. 4. Juni 1848 übernommene Diener

Gehaltszahlung an v. Staate übern. Patr.-Ger.-Beamte. 109

aus dem unausgeschiedenen Gesammtge- halte berechnet, nach den oben entwickelten Grund- sätzen begründet. OAGErk. v. 25. Nov. 1856, Reg.-Nr. 4Tl55/56.

Rückhastung des Staatsärares für Gehaltszahlungen des früheren Gerichtsherrn an vom Staate gemäß Art. 1 des Ges. v. 4. Juni 1848 übernommene Diener. Hierüber enthält ein oberstrichterliches Erkennt- niß folgende Ausführung: Die Frage, ob Graf.. wenn er (wie behauptet) gegenüber feinem ehemaligenPatrimonial- richter und Rentenverwalter N. Verpflichtungen aus dem Anstellungsvertrage vom 14. Sept. 1847 erfüllte, welche nach Art.' 1 des Ges. v. 4. Juni 1848 (Aufhebung der rc. Gerichtsbarkeit rc. betr.) dem k. Staatsärare oblagen, berechtigt sei, Ersatz hiefür und Abnahme dieser Verpflichtung für die Zukunft von dem k. Fiskus — welcher die Er- füllung dieser Verpflichtungen verweigerte — zu verlangen? muß völlig getrennt werden von der Untersuchung, ob diese Verpflichtungen wirklich dem k. Fiskus zu erfüllen oblagen. Diese Untersuchung betrifft den Rechtsgrund des Anspruches in mate- rieller Beziehung unter der Voraussetzung, daß der gegenwärtige Kläger zur Sache legitimirt sei. Diese Legitimation zur Sache erscheint aber gegeben. — Nach Art. 1 des an gef. Gesetzes er- hallen die nach dem Gesetze vom 28. Dez. 1831 nicht zu behandelnden Gerichtsherren für den staatsrechtlichen Akt des Ueberganges der Ge- richtsbarkeit^ und der Polizeigewalt auf den Staat ihre Entschädigung dadurch, daß die betreffenden Beamten und Diener unter den am 12. April 1848 ^ bestandenen Anstellungsbedingungen vom Staatsärare übernommen werden.

HO Gehaltszahlung an v. Staate übern. Patr.-Ger.-Beamte. Demnach sollte die Entschädigung durch Ueber- nahme einer dem Staatsärare vorher fremden Ver- tragsverbindlichkeit bewirkt werden. Erfolgt nun aber diese Uebernahme nicht vollständig, ist demnach dem Gerichtsherrn gegenüber die Entschä- digung auch nicht vollständig geleistet, so erwächst ihm selbstverständlich das Recht, auf Erfüllung der ganzen Entschädigungspflicht zu dringen, weil von Seite des Beamten oder Dieners die aus dem Anstellungsvertrage erworbenen Rechte, tm Falle deren theilweiser Nichterfüllung durch das Staats- ärar, ebenso gegen dieses selbst, wie gegen den Ge- richtsherrn als den u r sp r ü n g l i ch en Kontrahenten geltend gemacht werden können. Indem nun der frühere Gerichtsherr, wie hier, die Allsprüche des Beamtell, zürn Zwecke seiner eigenen vollen Entschädigung, gegenüber dem Staats- ärare vertrat, und die Abnahme dieser Ansprüche verlangte, indessen aber dem Beamten leistete, was kraft der Uebernahme einer fremden Vertragsver- bindlichkeit dem Staatsärare obgelegen wäre, erfüllte der Gerichtsherr durch diese Zahlung nicht seine eigene Verbindlichkeit, sondern jene, welche das Staatsärar in Folge seines Eintrittes als neuer Schuldner in den Anstellungsvertrag übernommen hatte, und hiefür steht dem Gerichtsherrn ein Rück- ersatzanspruch zu, selbstverständlich unter der Voraus- setzung, daß jene Leistung des Gerichtsherrn recht- lich in den Verpflichtungskreis des Staatsärares aus dem Anstellungsvertrage fällt. Dieser Rückersatz- anspruch wie jener auf Befreillng von der fraglichen Leistung für die Zukunft beruht hier auf der vertragsgemäß übernommenen Erfüllung auch jenes Inhaltes des Anstellmigsvertrages von Seite des Staatsärares, den jetzt der frühere Ge- richtsherr dein Bealnten gegenüber erfüllte, wes- halb die Beurtheilung des Rechtsverhältnisses aus dem Standpunkte der negotiorum gestio nicht

Können Bezüge eines als Ablösungskommissär verwendeten nach Art. 1 des Gesetzes v. 4. Juni 1848 übernommenen Dieners als Gehaltsbezüge in Aufrechnung gebracht werden?

Funktionsbezüge quieszirter Patrimonia leichter. 111

Platz greift. Vielmehr tritt hier der im Civilrechte wohlbegründete Satz in Wirksamkeit, daß der ur- sprüngliche Vertragsschuldner, welcher bei der Weigerung des Dritten, der ihm und dem Gläu- biger gegenüber die Erfüllung der Vertragsverbind- lichkeit übernahm, den Gläubiger befriedigt, kraft der von dem Dritten übernommenen libera- tori scheu Verpflichtung den Rückersatz des Be- zahlten ansprechen kann. OAGErk. v. 25. Nov. 1856 Reg.-Nr. 471 “/56. jU.

3. Können Bezüge eines als Ablösungskommissär verwendeten nach Art. 1 des Gesetzes v. 4. Juni 1848 übernommenen Dieners als Gehaltsbezüge in Aufrechnung gebracht werden? Hierüber sagen die Gründe eines oberstrichter- lichen Erkenntnisses Folgendes: Neben der im §. 26 der 9. Vers. Beilage behandelten „Berufung eines Quieszenten zur pro- visorischen Aktivität" — welche den Bezug des früheren Aktivitätsgehaltes nach sich zieht — steht die Berufung eines Quieszenten zu provisorischen entsprechenden Funktionen, mit welchen unter Fort- bezug des Qnieszenzg eh altes der Bezug einer besonderen Funktions-Remuneration, Zulage, verbun- den ist. Eine solche hat hier stattgefunden. Bei solcher Verwendung ist es klar, daß diese Zulage nicht auf Rechnung eines verkürzten Quies- zenzgehaltsbezuges gebracht werden könne, weil sie nicht die Natur eines provisorisch gereichten Aktivi- tätsgehaltes, sondern jene einer besonderen Remu- neration für Dienste hat, welche geleistet werden nicht in Folge einer — gleichwohl nur provisorisch gegebenen — Stellung im aktiven Dienste, wie sie §. 26 a. a. O. im Sinne hat, — sondern tu Folge besonderer, periodischer, mit öfterem Woh-

112 Funktionsbezüge quieszirter Patrimonialrichter. nungswechsel verbundener Funktionell, wie jene der sogenannten Fixationskommissäre waren. Dieß hat auch das kgl. Staatsministerium des Innem im Einverständnisse mit jenem der Finanzen durch Ent- schließung vorn 15. Dezember 184« (abgedr. in D. Gerstner's E. über das Ges. v. 4. Juni 1848 S. 201) sub Nr. 4 dahin anerkannt, daß den mit Richteramtsfunktionen nicht bekleideten Bediensteten bei Berufung zu aktiven Funktionen neben ihrem Quieszenzgehalte eine der Funktion entsprechende Zulage ohne Rücksicht auf die Größe ihres früheren Aktivitätsgehaltes gebühre. In diesem Sinne hat auch der oberste Gerichtshof in einem ähnlichen Falle (RNr. 32654/55) bereits entschieden. — Unerheblich erscheint der Einwand, daß eine provisorische Beru- fung des N. in den aktiven Dienst mit seiner früheren Gesammtgeldbesoldung dem k. Staatsärare weniger Aufwand verursacht habeil würde, als die Reichung der Bezüge als Fixationskommissär neben demQuies- zenzgehalte, weil eine solche Berufung zur Aktivität nach §. 26 der 9. V. B. nicht stattgefnnden hat, vielmehr, unter Belassung des Beamten im Quieszenz- st and e ihm nur besondere, periodische Geschäfte gegen Zulage, Remuneration übertragen wurden. N. konnte sich als Quieszent des Staates dieser periodischen ak- tiven Dienstleistung gegen eine entsprechende Zulage zu seinem Quicszenzgehalte gesetzlich nicht ent- ziehen, weil dieseArt der Verwendung nur ein gerin- geres Maß der im §. 25 der 9. Vers. Beil, gelegenen allgemeinen Verpflichtung eines Quieszenten im Ge- genhalte zu derBestilnmung des §. 26 a. a.O. enthält. Diese Verpflichtung setzte aber den N. in die Lage, seinem früheren Gutsherrn feine Dienste- mehr leisten zu können. OAGErk. v. 25. Nov. 1856, Reg.-Nr. 47155/56, fi.

Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm A* Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

Samstag den 16. April 1859. 24. Jahrgang

Mittheilungen aus der Praxis

Unzulässigkeit der Berufung gegen den Zwischenbescheid, welcher eine bestrittene Eidesleistung zuläßt

Samstag den 16. April 1859. 24. Jahrgang. M 8.

Dr. I. A. SeuffeiBs >lätter für KechtsMivendung

zunächst in Bayern.

Inhalt: Unzulässigkeit der Berufung gegen den Zwischenbescheid, welcher eine bestrittene Eidesleistung züläßt; mit Nachschrift. Befugniß der in allgemeiner Gütergemeinschaft lebenden Ehefrau zur Prozeßfübrung, während der Ehemann eine Zuck>bausstrafe verbüßt. — Der Verzicht auf das Recht, bezahlte wucherliche Zinsen zurückzufordern, ist wiw kungslos. — Vogteiliche Reichnisse. Vogtgemeinde. — Einrede der mehreren Zuhälter nach Bamberger Landrecht. — Berichtigung.

Mittheilungen ans der Praris. 1. Unzulässigkeit der Berufung gegen den Zwischenbescheid, welcher eine bestrittene Eidesleistung zuläßt. Vgl. oben S. 49 ff. und S. 77, dann Bd. XII, S. 349. In einer Jnjuriensache war dem Beklagten rechtskräftig der Haupteid über die Verneinung des Beweisthema's aufgetragen. Die Ladung zum Schwurtermine wurde seinem Anwälte zugestellt, der solche 5 Tage vor dem betreffenden Tage dem Beklagten selbst durch die Post zuschickte; hier kam sie aber durch ein unglückliches Zusammentreffen von Umständen erst am 6. Tage, also um einen Tag zu spät an, so daß der Beklagte in der Tags- fahrt ausblieb, und der Kläger allein seinen Kalumnieneid abschwor. Die I. Instanz erklärte darum den Eid für verweigert, und verurtheilte daher den Beklagten nach den Bitten der Klage, es sei ihm sein Unfug zu verweisen, u. s. w. Auf dessen Berufung hob das k. Appell.-Gericht dieses Urtheil als zu voreilig erlassen auf, gewährte Neue Folge IV. Band.

114 Berufung gegen Bescheide üb. bestrittene Eidesleistungen. demselben die erbetene Wiedereinsetzung in den vo- rigen Stand, und Verordnete die erneuerte Anbe- ramnung einer Tagsfahrt zur Ableistung des dem Beklagten aufgetragenen Hanpteides. Hiegegen weildete nuninehr der Kläger das Rechtsmittel der Revision ein mit der Bitte, es bei dein erst- richterlichen Urtheile zu belassen. Der oberste Ge- richtshof wies diese Beschwerde nach §§. 51 und und 53 Nr. 2 der Nov. v. 1837 als unzulässig zurück, und bemerkte hiezu in den Gründen: Die Revision gegen dieses zweitrichterliche Erkenntniß erscheint als unzulässig; denn indem das Appell.-Gericht durch sein Erkenntniß das Ur- theil des Landgerichtes C. als zu voreilig erlassen aufgehoben, den Beklagten gegen das Versäumnis; des Schwurtermines v. 18. Jan. 1858 in den vorigen Stand wieder eingesetzt und das LG. an- gewiesen hat, neuerlichen Termin zur Ableistung des dem Beklagten auferlegten Haupteides anzuberau- men, hat dasselbe an die Stelle des erstrichter- lichen Urtheiles nur einen prozeßleitenden Zwischen- bescheid gesetzt, gegen welchen nach §. 51 Abs. 2 und §. 53 Nr. 2 der Nov. v. 1837 eine selbst- ständige Berufung nicht, sondern nur eine Ver- wahrung stattfindet, wobei dem Beschwerde- führer Vorbehalten bleibt, die Beschwerde hierüber seiner Zeit mit der Appellation gegen das Ender- kenntniß zu verbinden J)* Von der im §. 52 Nr. 6 gestatteten Aus- nahme dieser Regel kann hier nicht die Rede sein, da in dem zweitrichterlichen Erkenntnisse weder über

1) Der Erfolg dieser -Beschwerde, würde sie gegründet befunden, könnte natürlich nur darin bestehen, daß der Beklagte, der wirklichen Ableistung seines ver- säumten Eides unerachtet, verurtheilt werden müßte.

Berufung gegen Bescheide üb. bestrittene Eidesleistungen. 115 die Statthaftigkeit eines zugeschobenen Eides, noch über die Eidesformel aberkannt, sondern nur der Beklagte gegen die Versäumung des Schwurtermi- nes in den vorigen Stand wieder eingesetzt, und angeordnet worden ist, einen neuerlichen Schwur- termin anzüberaumen2). OAGE. v. 10. März 1859 RRr. 107157/58. Nachschrift. Es wurde bereits obeu S. 78 Note 22 darauf aufmerffam gemacht, wie wichtig es für die Fruchtbarkeit der dort aufgestellten An- leitung sei, daß die Untergerichte unstatthafte Be-

2) Man hat dagegen eingewendet, nach GO. K. XIII §. 2 Nr. 10 bestehe der Effekt von wirklich ge- schehener Leistung eines rechtmäßig angebotenen Eides darin, daß für den schwörenden Theil er- kannt werde; diese Vorschrift werde aber geradezu verletzt, wenn der höhere Richter später den ge- schworenen Eid noch immer sür verabsäumt oder verweigert erklären, und deshalb den Schwörenden verurtheilen könne. Allein es ist ebenso gewiß, daß nach K. X §. 13 Sir. 2 die übereinstimmende eidliche Aussage zweier unverwerflicher Zeugen einen vollständigen Beweis bewirkt. Liegt nun diese vor, und beide Vorinstanzen haben auf deren Grund den Beklagten verurtheilt, so kann der oberste Ge- richtshof in Folge einer durch Verwahrung salvirten Beschwerde noch immer erklären, der Beweis sei um einen Tag zu spät angetreten und deshalb desert, der Beklagte daher von der Klage zu entbinden; hieran hat seither, so viel wir wissen, noch Nie- mand gezweifelt. Hier wird also über zwei, dort nur über einen Eid unbeachtet hinweg gegangen. Man kann daraus leicht abnehmen, daß die formalen Regeln des Prozesses immer präjudiziell sind für die materielle Würdigung der Behelfe; im Sinne der zuerst angeführten Stelle der GO. wäre der verabsäumte Eid nicht mehr rechtmäßig ab- geschworen, er könnte daher auch keine Wirkung mehr für das Cndurtheil thun.

116 Berufung gegen Bescheide üb. bestrittene Eidesleistungen. rufungen, welche gegen die Verfügung einer Eides- leistung ergriffen werden, gleich selbst nach §§. 51 und 65 Abs. I der Nov. v. 1837 zurückweisen und unbeirrt durch Protestationen den Eid mit Vorbe- halt der durch Verwahrung gesicherten Beschwerde abnehmen oder dessen unstatthafte Verweigerung be- kunden. Nachdem nunmehr die dort entwickelte Ansicht auch eine Bekräftigung in der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes gefunden hat, läßt sich mit jenem Rathe nur um so fester auftreten. Ist eine solche Berufung in erster oder auch in zweiter Instanz als unzulässig zurückgewiesen, so findet nach §. 53 Nr. 7 und dem dazu gehörigen oberst- richterlichen Plenarbeschlüsse v. 14. Nov. 1851 (Reg. - Bl. 1851 S. 1323) kein weiterer Rekurs dagegen statt, und dem Rechtslaufe ist daher sein rascher und der Absicht des Gesetzes entsprechender Fortgang gesichert. Uebrigens läßt sich diese Gelegenheit benützen, um nochmals im Vorübergehen auf die Frage der Entweihung des Eides durch seine spätere Nicht- beachtung zurückzukommen. Die größte Enthei- ligung, welche deshalb auch die Novelle v. 1837 durchaus verhüten wolle, soll darin bestehen, daß über dasselbe Faktum von beiden Parteien ein Eid wider den anderen in gerade umgekehrter Richtung geschworen würde. Zugegeben; allein gleichwohl sehen wir diesen Mißstand der Sache nach alle Tage in den Gerichten vor sich gehen, ohne ein Aergerniß daran zu nehmen. Setzen wir Fälle, welche nicht selten Vorkommen und gewiß nicht ge- sucht sind: Zwei Personen schließen ohne Gegen- wart einer dritten einen mündlichen Vertrag mit- einander ab, den später die eine nicht halten will, oder eine beleidigt die andere unter vier Augen, woraus ein Jnjurienhandel entsteht, oder es han- delt sich um eine Schwängerung, wozu der veran-

Berufung gegen Bescheide üb. bestrittene Eidesleistungen, i 17 lassende Vorgang schon seiner Natur nach immer das Geheimniß sticht. Wenn nun der Kläger, der sein Recht aus eitlem solchen streitigen Faktum ver- folgt, seinem Gegner auf dessen Widerspruch den Haupteid darüber zuschiebt, so verlangt der letztere, wie gewöhnlich, vorerst die Ableistung des Kalum- nieneides, den nun der erstere darüber schwört, „daß er sich jener Eideszuschiebung nicht aus Bosheit, son- dern aus gutem, gerechtem und wahrem Grunde bedient habe." Was ist aber dieser Kalumnieneid Anderes als ein Wahrheitseid, daß sich die Sache wirklich so zugetragen, wie sie der Kläger aufstellte? Die bona fides fällt hier mit der Wahrheit der Sache ganz zllsammen, der assertorische Eid des Deferenten ist in dein Kalumnieneide von selbst begriffen und geht darin auf; es ist kein dritter Ausweg möglich, wonach der Kläger von seiner Sache überzeugt sein xmb der Beklagte daneben deren Wahrheit gewissenhaft hinwegschwören könnte. Und dennoch werden beide Eide in einer Viertel- stunde vor denselben brennenden Kerzen abgenom- lnen, ohne daß Jemanden einfiele, nunnlehr Einen der Schwörenden wegen offenbaren Meineides in Unter- suchung zu ziehen. Derselbe Fall kehrt natürlich wieder, wenn in einem solchen Falle zwar zwei Zeugen zugegen waren, von denen aber je einer zu Gunsten einer anderen Parthei deponirt, so daß sich ihre widersprechenden Aussagen wieder aufheben, und es auf den zur Aushülfe zugeschobenen Haupt- eid ankömmt. So viel zur Moral des Kalumnien- eides, den der §. 7 der Nov. v. 1819 noch unter seinen Schutz nahm; so viel als Illustration des Entsetzens, womit die Abschwörung zweier sich ab- stoßender Eide oder eines, der später nutzlos wer- den kann, das Rechtsgefühl und die religiöse Em- pfindung der Gläubigen erfüllen soll. Der Kalumnieneid ist in solchen Fällen ge-

Befugniß der in allgemeiner Gütergemeinschaft lebenden Ehefrau zur Prozeßführung, während der Ehemann eine Zuchthausstrafe verbüßt : (Würzburger Recht)

118 Allgem. Gütergemeinschaft. -Prozeßführung der Ehefrau.

radezu widersinnig. Der Deferent soll seine bona fides beschwören; hat er sie, so braucht er sie nicht eidlich zu erhärten; ist er in mala Me, so besteht deren Nachwirkung gerade darin, daß er auch ge- wissenlos seine bona üde8 bekräftigt. Wozu also sich länger bei jenem Eide aufhaltend

2. Vefugniß der in allgemeiner Gütergemeinschaft lebenden Ehefrau zur Prozeßführung, während der Ehemann eine Zuchthausstrafe verbüßt. (Würzburger Recht.) Es war die Rechtsfrage zu entscheiden: ob der Ehefrau, welche mit ihren: Ehemanne in allgemeiner Gütergemeinschaft lebt, das Recht zustehe, selbstän- dig Prozeß zu führen, wenn ihr Ehemann wegen Verbrechens zur Zuchthausstrafe auf unbestinlmte Zeit verurtheilt ist und sich zur Straferstehnng im Straforte befindet. In erster Instanz wurde die Frage bejaht, und in der Hauptsache ein Beweisinterlokut erlassen; auf die Berufung des Beklagten erfolgte in zweiter Instanz Entbindung von der Klage, weil in einem solchen Falle ein gesetzlicher Grund zur Aufstellung eines Kurators zur Prozeßführnng gegeben sei; auf die Revision der Klägerin wurde das erstrichterliche Erkemllniß wieder hergestellt. Das oberstrichterliche Erkenntniß enthält folgende Gründe: 1) Eine analoge Anwendung der Grundsätze, welche von Bestellung einer Kuratel über das Ver- mögen von Verschwendern, Blödsinnigen u. dgl. gelten, ist unstatthaft; denn diesen Personen mangelt die materielle geistige Fähigkeit, ihr Vermögen selbst zu verwalten, während der zur Zuchthausstrafe ver-

Allgem. Gütergemeinschaft. Prozeßführung der Ehefrau. 119 urtheilte Ehemann der Klägerin die geistige Fähigkeit zur Vermögensverwaltung besitzt, aber kraft des Ge- setzes das Recht verloren hat, .während der Straf- zeit über das Seine aus bett Todesfall, sowie unter Lebenden zu verfügen. 2) Diese Strafe darf nur den schuldigen Ehemann treffen, nicht aber den persönlichen Rechten der un- schuldigen Ehefrau zum Nachtheile gereichen; es würde aber eine wesentliche Beeinträchtigung ihrer persönlichen Rechte sein, wenn sie sich gegen ihren Willen die Anordnung einer Kuratel über das ge- sammte eheliche Vermögen gefallen lassen und in der Disposition über dasselbe der Zustimmung eines Kurators unterwerfen müßte. 3) Das Vermögen der in allgemeiner Güter- gemeinschaft lebenden Eheleute bildet, so lange die Ehe dauert, eine gemeinschaftliche untheilbare Masse, von welcher kein Ehegatte sagen kann: dieser oder jener Theil sei sein ausschließendes Eigenthum; eine Verwaltung des nicht ausscheidbaren Vermögens des Ehemannes ist daher nicht thunlich, ohne daß nicht zugleich eine Beschränkung der Rechte der Ehe- frau damit verbunden wäre. 4) Die Behauptung des Beklagten: auf die Ehefrau gehe die Verwaltung des Vermögens nicht über, wem: dieselbe dem Ehemanne entzogen werde, es müsse vielmehr ein besonderer Kurator aufgestellt werden, entbehrt aller gesetzlichen Begründung. Die Ehefrau ist keineswegs von der Mitwirkung zur Ver- wendung und Verwaltung des ehelichen Vermögens ausgeschlossen; es ist ihr in gewissen Fällen sogar das Recht eingeräumt, Rechtsgeschäfte, welche ohne ihre Einwilligung eingegangen wurden und dem ge- meinschaftlichen Vermögen zum merklichen Schaden gereichen, anzufechten nnb auf Aufhebung derselben zu klagen. Kaiserl. LdGO. Th. III Tit. 102 §. 2 und 3; Vdg. v. 28. März 1700, LdMS. Bd. I

120 Allgem. Gütergemeinschaft. Prozeßführung der Ehefrau. S. 499. So lange der Ehemann dispositions- berechtigt ist, wird das Verwaltungsrecht von dem- selben ansgeübt, die Rechte der Ehefrau sind als- dann durch die eheherrlichen Befugnisse beschränkt; ist dem Ehemanne aber zur Strafe das Dispositions- recht auf eine Zeitdauer entzogen worden, so tritt das Recht der Ehefrau nun tu einem größeren Umfange in Wirksamkeit. Es ist dieses eine nothwendige Folge des der Ehefrau wie dem Ehemanne an dem Ehevermögen zustehenden Gesammteigenthumes. Ist der Ehemann von einer Geisteskrankheit befallen worden, welche ihn zur Verwaltung des Vermögens unfähig gemacht hat, so kommt die Verwaltung des- selben der mit ihm in allgemeiner Gütergemeinschaft lebenden Ehefrau zu. Wenn der Ehemann der Fa- milie durch den Tod entrissen wird, so steht der Wittwe, so lange sie im Wittwenstande lebt, das vollständige Administrationsrecht zu;, sie setzt mit ihren Kindern die Gütergemeinschaft fort, so lange sich keine zureichende Veranlassung ergibt, die Ehe- frau selbst unter Kuratel zu setzen. Vgl. Ld.-R. Th. III Tit. IV §. 6; Schelhaß, Würzb. Lande. §. 83 S. 157 u. 158. Dasselbe Recht muß der Ehefrau um so mehr in dem Falle zukommen, wenn sich- der Ehemann in Folge eines begange- nen Verbrechens des Verfügungsrechtes nur tem- porär während der Zeit der Erstehung der Zucht- hausstrafe verlustig gemacht hat. Auf die Be- rechtigung der Ehefrau zur alleiniger: Fortführung des ehelichen Haushaltes ist die gegen den Ehemam: verhängte Strafe ohne Einfluß; ihr liegt die fort- dauernde Sorge für die Ernährung und Erziehung der Kinder ob; sie bleibt ungestört in dem Betriebe ihres Krämereigeschäftes; es kommt ihr zu diesem Zwecke die Bef'ugniß zu, Einkäufe und Verkäufe zu machen, die hiemit verbundenen Ausgaber: zu be- streiten, Gelder in Empfang zu nehmen n. dgl.

Allgem. Gütergemeinschaft. Prozeßführung der Ehefrau. 121 5) Was beklagter Seits rücksichtlich der Un- fähigkeit der Ehefrauen, über ihre Ehemänner die Kuratel zu führeil, geltend zu machen gesucht wurde, ist aus dem einfachen Grunde ohne alle Erheblichkeit, weil es sich nicht davon handelt, daß der Ehefrau die Kuratel über ihren Ehemann übertragen werden soll. Für die Person des Sträflings ist während der Strafdauer in der Strafanstalt gesorgt; für das Vermögell übernimmt die Ehefrau aus eigenem In- teresse und kraft ihrer Rechte an bem Gesammtver- mögen die Fürsorge. Zmn Begriffe der Kuratel wird die Voraussetzung eines fremden, einem Dritten zugehörenden Vermögens erfordert, der Kurator ist der Verwalter einer fremden Vermögensmasse; dieses Merkmal fehlt bei der allgemeinen Gütergemein- schaft, in welcher Eheleute leben. Anders verhält sich die Sache bei solchen Ehe- leuten, welche nicht in allgemeiner Gütergeineinschaft stehen, beim in diesem Falle ist kein konfolidirtes, sondern ein wirklich ausgeschiedenes Vermögen vor- handen; jeder Ehegatte bleibt Eigenthümer seines eingebrachten Vermögens; wird der Ehemann ans irgend einer Ursache zur Vermögensverwaltung un- fähig, so steht der Ehefrau aus dem Grunde des noch fortbestehenden Ehebandes das Recht nicht zu, die Anordnung einer Vermögeuskuratel, wenn sie von Verwandten des Ehemannes aus zureichelldeil Gründen beantragt wird, zu hindern, — vgl. Bl. f. RA. Bd. XVII S. 159 — wohl aber kann sie bei einer verschwenderischell Lebensweise ihres Ehe- inannes Versicherung oder eigene Verwaltung ihres eingebrachten Vermögens verlangen. Ld.-R. Tit. CIII §. 1 u. 2. 0) Demjenigen, welchem die Verwaltung des Vermögens zukommt, steht aber auch die Be- fugniß zu, die auf die Vermögensverwaltung Bezug habenden Angelegenheiten, sie mögen streitiger oder

Der Verzicht auf das Recht, bezahlte wucherliche Zinsen zurückzufordern, ist wirkungslos St.

122 Verzicht auf Rückzahlung wucherlicher Zinsen. unstreitiger Art sein, außergerichtlich sowie gerichtlich zu besorgen. Die Prozeßführung macht, wenn sie, wie hier, das zu verwaltende Vermögen betrifft, einen Theil der Verwaltung selbst aus ; es muß also auch der Ehefrau die Befugniß eingeräumt werden, Rechtsstreite über Vermögensrechte aktive und pas- sive zu übernehmen und zu ihrer Vertretung einen Rechtsanwalt zu bevollmächtigen. Mit Unrecht wurde vorn Beklagten eingewendet, der Ehefrau fehle die gesetzliche Rechtsfähigkeit, vor Gericht aufzutreten, mit einen vermögensrechtlichen Anspruch vor Gericht verfolgen zu können. Die Ehefrauen gehören nicht zu denjenigen Personen, welchen die Befugniß, klagend vor Gericht aufzutreten, mangelt; in der kaiserl. LdGO. Th. UI Tit. VII §. 7 heißt es nur: daß den Weibern, die nicht Ehe- männer haben, in Gerichtshandlungen Kuratoren, je- doch nur auf ihr Begehren und anders nicht, zugeordnet werden sollen, nirgends ist im Landrechte eine Geschlechtsvormundschaft statuirt; es handelt sich hier überhaupt nicht von der Frage: ob die Klägerin unter Kuratel zu stellen sei; sondern von der Entscheidung der Frage, ob die Ehefrau von der Vermögensverwaltung und gerichtlichen Rechts- verfolgung auszuschließen sei. OAGE. v. 24. Sept. 1858. RNr. 142 57/58.

Der Verzicht auf das Recht, bezahlte wucherliche Zinsen zu- rückzufordern, ist wirkungslos. K. hatte bei E. ein Darlehen von 2000 fl. aufgenommen. Er hatte hiefür eine Reihe von Jah- ren 10%, dann sogar 12% Zinsen bezahlt und endlich das Kapital selbst abgetragen. Später trat E. gegen K. mit einer Klage ans

Vogteiliche Reichnisse. Vogtgemeinde

Vogteiliche Reichniffe. Vogtgemeinde.

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anderen Rechtsgeschäften auf und dieser Klage setzte K. unter anderen Einreden die der Kompensation entgegen, indem er die mehrere 100 fl. betragende Summe zurückforderte, welche er an E. aus jenen: Darlehen über den erlaubten Zinsfuß bezahlt hatte. Dieser Einrede wurde die Replik entgegengesetzt, „daß K. auf die Rückforderung zu viel bezahlter Zin- sen verzichtet habe". Die erste Instanz (ein Appell.- Ger.) verwarf diese Replik wegen mangelnder Sub- stanzirung. Auf ergriffene Berufung bestätigte der oberste Gerichtshof die Verwerfung der Replik aus nachstehenden Gründen: „Es handelt sich hier um wucherliche Zinsen, deren Gewinnung die Const. 20 §. 1 de usuris (4, 32) und die Reichspolizeiordnnng von 1577 Tit. XVII §. 8 unter jeder erdenklichen Form der Zusicherung verbieten und deren Rückforderung die Const. 18 tit. eit. unbedingt und ohne jegliche Einschränkung gestattet. Ein Verzicht auf dieses Rückforderungsrecht kann daher keine Wirksamkeit erreichen. Denn so lange der Verzicht nicht accep- tirt wäre, könnte er ohnehin von dein Zahler jeden Augenblick zurückgenommen werden. Die Acceptation eines solchen Verzichtes von Seite des Wucherers aber würde direkt unter das Verbot der wucherlichen Verträge fallen und jedenfalls würde sie kraftlos sein als eine Handlung, welche nur die Umgehung eines ausdrücklichen gesetzlichen Verbotes zun: Zwecke hat. Es ist daher auch nicht weiter zu untersuchen, ob fragliche Replik gehörig substanzirt sei". . . . OAGE.v. 14. Oktober 1856, RNr. 737"/„. St. 4.

Vogteiliche Reichnisse. Vogtgemeinde. Nach einen! alten Saalbuche umfaßte die „Vogtei- obrigkeit zu W. 40 Mannschaften zu W., mit Aus-

124 Vogteiliche Reichniffe. Vogtgemeinde. nähme von 3 Freihöfen daselbst" — und hatte die Gemeinde dem Vogtherrn (dein Fürstbischöfe zu Würzburg) hiefür eine bestimmte Anzahl Malter Haber jährlich zu geben. — Bis iu die neuere Zeit ent- richtete die politische Gemeinde zu W. durch eine Umlage auf die Allwesensbesitzer mit oder ohne Gemeinderecht diese Abgabe. In einem von dersel- ben begonnenen Negatorienstreite traf sie (in Folge des Besitzstandes auf Seite des k. Fiskus als Rechts- nachfolgers des Fürstbischofes zu Würzburg) die Beweislast: daß die fragliche Abgabe eine persön- liche, auf Grund und Boden der Gemeinde nicht haftende sei. — Dieser Beweis wurde als nicht erbracht ange- nvlninen uild in der oberftrichterlichen Entscheidung finden sich unter andern folgende Sätze: Die Vogteiherrlichkeit war bekanntlich überall in Deutschland eine Quelle zur Auflage von Reichnissen, die unter dem Namen Vogteizinsen im Allgemeinen begriffen werden und dinglicher Natur sind, weil sie in einer realen Oberschutz- herrlichkeit fllßen, welche die Bewohner gewisser Gü- ter oder ganze Realgemeindeu umfaßte, so daß das aufgelegte Reichniß lediglich mit dem Be- sitze des von der Schutzherrlichkeit umfaßten Grund und Bodens in Verbindung steht. Vgl. Bluntschli d. PR. Bd. I S. 438. Eben dieses Verhältniß der r e a l e n Schutzherr- lichkeit mit dem Korrelate der Haftung von Grund und Boden für das Vogteireichniß tritt auch nn gegebenen Falle ganz bestimmt zu Tage.— Die 3 Freihöfe lagen außerhalb der Schutzherrlich- keit (wie auch außerhalb der Zehentgerechtsame), und diesem freien Grundbesitze gegenüber steht die Ge- sammtheit alles übrigen Grundbesitzes in der Gemar- kung von W., und als dessen Repräsentant in Absicht auf Reichung der vogteilichen Abgaben er-

Vogteiliche Reichnisse. Vogtgemeinde.

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scheint die G emei n d e. An dieses in alten Zeiten begründete Verhältniß kann nun aber nicht sofort der moderne Rechtsbegriff der Gemeinde, mit der Ausscheidung des Eigenthums der univer8i- ta8 und dem gegenüberftehenden Eigenthume der singuli — als Norm der Beurtheilung angelegt werden, vielmehr kann man sich dem Anerkenntnisse nicht entziehen, daß im deutschrechtlichen Sinne eine Gemeinde auch dann als bestehend angenommen werden müsse, wenn e i n und dasselbe Rechts- verhältniß den Grundbesitzkomplex einer Ortschaft und seiner Bewohner gemeinsam beherrscht, wie hier die Schutzherrlichkeit mit ihren aufgelegten Reichnissen. So kennt denn auch das deutsche Recht na- mentlich die V o g t e i g e m e i n d e. Vgl. Bluntschl i a. a. O. S. 121. Hienach waren die in Frage stehenden schutz- herrlichen Reichnisse aufgelegt dem Gesammtgüter- komplexe der Markung von W. mit Ansnahme der bezeichnten 3 Freihöfe und zwar in völlig unaus- geschiedenem Betrage rücksichtlich der Bestandtheile dieses Komplexes, welcher aus den Gütern der Ein- zelnen und ans gemeinschaftlichen genossenschaftlichen Grundstücken bestehen konnte. Es kann daher nicht gesagt werden, daß lediglich eine Belastung der e i n - z einen Güter, nicht aber auch eine solche der ge- nossenschaftlichen , der eigentlichen Gemeindegründe gegeben sei, wenn man nämlich annehmen will, daß in W. von jeher Gemeindegründe rc. bestanden. Hält man nun aber den Bestand der Vogtei- gemeinde, wie sich dieselbe gegenüber der Auflage der Vogteireichnisse bilden mußte, fest; muß man ferner anerkennen, daß der Gesammtgrundbesitz der Einzelnen (mit Ausnahme der 3 Freihöfe) und der gemeinschaftliche genossenschaftliche Grundbesitz zusammen das unget heilt mit dem Vogtei- reichnisse belastete Objekt waren, so ist es nur

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Vogteiliche Reichnisse. Vogtgemeinde.

eine nothwendige Konsequenz, daß inan diesen ge- saminten Grundbesitz auch als Gemeindeeigen- thum in dem Sinne bezeichnen muß, als die Ge- nossenschaft aller Besitzer in ihrer Vereinigung die Vogteigemeinde bildet. Bringt inan mit diesem thatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, wie dasselbe sich aus dem ältesten Weisthume in dieser Sache, denn Amts- saalbuche v. 1671 herausstellt, das gesammte übrige Beweisergebniß in Verbindung, so tritt vorerst in dem allseitig bestätigten Umstande, daß als jährliches Vogteireichniß in Haber und Geld durch den Vorsteher der politischen Gemeinde von den eigentlichen Ortsnachbarn (die ein Gemeinde- recht bei ihren: Grundbesitze hatten), ohne Rücksicht ans die Größe des Grundbesitzes, eine gleiche jähr- liche Abgabenqnote in Getreide und Geld aufge- bracht, und für die Gemeinde an den Vogt- herrn (jetzt das k. Rentanll) abgeliefert, auch der Gemeinde durch der: Pfleger in der Gemeinderech- nung verrechnet wurde, — die Thatsache in den Vor- dergrund, daß die spätere politische Gemeinde be- züglich des Rechtsverhältnisses zur Vogteiherrschaft, die Verpflichtungen der alten Vogteigemeinde übernommen und erfüllt habe. In dieser neuen Ge- meinde, zu welcher selbstverständlich auch die auf den 3 Freihöfen wohnenden Ortsnachbarn von W. gehörten, war begreiflicherweise die alte Vogteige- meinde mit ihren: beschränkteren Realumfange auf- gegangen. Die Zuständigkeit der neuen, politi- schen Gemeinde, eine völlig uuansgeschiedene Last des Grundbesitzes der Einzelnen und des Gemeinde- eigenthumes z u s a m m e n durch eine gleichmäßige Umlage aufzubringen, erklärt sich einfach dadurch, daß in dieser Verfahrungsweise lediglich die Erfüllung der Verpflichtungen der alten Vogtei gemeinde lag. *

Einrede der mehreren Zuhälter nach Bamberger Landrecht

Einrede mehrerer Zuhälter nach Bamberger L.-R. 127 Die stattgehabten Befreiungen von der Um- lage werden in ben weiteren Gründen der oberst- richterlichen Entscheidung ans dein Bestehen jener 3 Freihöfe zu W. erklärt. OAGE. v. 16. Dezbr. 1856 RNr. 1349 55/56.

5. Einrede der mehreren Zuhälter nach Bamberger Landrecht. Diese Einrede wurde a) in Bezug auf die erhobene Vaterschafts- klage für unerheblich und unwirksam erklärt aus nachstehenden Gründen: Nach Pflaum's Entwurf der Bamberger peinlichen Gesetzgebung §. 219, woselbst das im vormals bambergischen Gebiete geltende Recht be- züglich der aus außerehelicher Schwängerung er- wachsenden Ansprüche konstatirt ist, soll Derjenige, welcher sich mit einer Frauensperson außer der Ehe fleischlich vermischt hat, so lange als Vater ihres Kindes angesehen werden, bis vollkommen von ihm erwiesen sein wird, daß dieses Kind aus der voll- brachten Unzucht schlechterdings nicht habe erzeugt werden können, und als eine natürliche Folge davon erscheint es, daß hinsichtlich der Vaterschaft eines außerehelich geborenen Kindes dem als dessen Er- zeuger in Anspruch Genommenen die Einrede nicht zu statten kömmt, die Geschwächte habe zur Zeit, da die Schwängerung wahrscheinlich geschehen, mit Mehreren Unzucht getrieben; denn durch die Wahr- heit dieser Thatsache würde nie erwiesen werden, daß das Kind aus dem Beischlafe mit dem Ange- schuldigten nicht entstanden sein könne. Dagegen wird tut Nachsatze zu obiger Bestim- mung der Einrede hinsichtlich der Verpflegung des Kindes zwar rechtliche Wirkung gewährt,

128 Einrede mehrerer Zuhälter nach Bamberger L.-R. indem in einem solchen Falle der Angeschuldigte die Kosten der Verpstegnng nur antheilsweise zu zahlen gebalten sein soll; allein es wird dabei zugleich vor- ausgesetzt, daß der oder die atiberen Zuhälter weder abwesend noch mittellos finb, Hienach konnte der Einrede des Beklagten bezüglich der Vaterschaft kein rechtliches Gehör gegeben werden, weil der Umstand, daß die Klägerin zur kritischen Zeit der Erzeugung ihres Kindes auch anderen Mannspersonen den Beischlaf gestattet habe, hiefür unerheblich ist; hin- sichtlich der Verpflegung des Kindes dagegen war das Vorbringen des Beklagten zu allgemein, weil daraus nicht zu entnehmen ist, ob die Voraussetzung nur theilweiser Alimentationspflicht vorliege, daß die an- geblichen anderen Zuhälter anwesend und bemittelt seien. OAGE. v. 3. Dezember 1855 RNr. 1248'53/54. b) In einem anderen Falle wurde angenom- men, daß zur Begründung dieser Einrede in Ab- sicht ans Anwesenheit und Vermögensbesitz des ande- ren Zuhälters vom Beklagten genügende Thatsachen angeführt worden seien; es wurde daher der Be- klagte jedoch nur bezüglich der Ali menten so r- derung der Klägerin für ihr Kind zu dem Beweise zugelassen, daß die Klägerin in dem Zeitramne vour — bis .... mit dein N. den Beischlaf gepflogen habe. OAGE. v. 1. Dezember 1857 RNr. 999 56/57. c) Aus den oben unter lit. a angeführten Gründen wurde die Beschwerde des Beklagten, daß er nicht bezüglich der gegen ihn erhobenen Vater- schaftsklage zum Beweise der Einrede der meh- reren Zuhälter zugelassen worden sei, auch in einein weiteren Falle oberstrichterlich verworfen. OAGE. v. 16. November 1857 RNr. 1699 56/57. -:- §*. Berichtigung: S. 96 Z. 17 und 18 v. o. stait: „Vor- bedingungen" lies: „Verbalinjurien." _ Redakt,: Dr. Steppes. Verl.: Palm <t* Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge % Sohn.

Samstag den 30. April 1859. 24. Jahrgang

Haftet nach Lindauer Statutarecht eine Ehefrau, welche mit ihrem Manne zu offenem Kram und Laden sitzt oder offene Wirthschaft treibt, überhaupt und insbesondere auch dann für die während der Ehe kontrahirten Schulden desselben, wenn sie ihre Illatenforderung auf dessen Anwesen hypothekarisch versichern ließ? Brunnhuber

Samstag den BO. April 1859. 24. Jahrgang. M S.

Dr. I. A. Seuffert's

läüer für HechtsMiVendung

zunächst in Bayern.

Inhalt: Hastet nach Lindauer Statutarrecht eine Ehefrau, welche mit ihrem Manne zu offenem Kram und Laden fitzt oder offene Wirthschaft treibt, überhaupt und insbesondere auch dann für die während -er Ehe kon- trahirten Schulden desselben, wenn sie ihre Jllatenforderung auf dessen Anwesen hypothekarisch versichern ließ? — ^ Suceumbenzgeld der Mili- tärpersonen. — Ehelicher Güterstand im Fürftenthume Oettingen-Spiel-. berg. Haftung der dortigen Eheweiber für die Schulden der Ehemän- ner. — Heirathsgutsforderung nach Bamberger Land recht.

Saftet nach Lindauer Statutarecht eine Ehefrau, welche mit ihrem Manne zu offenem Aram und La- den sttzt oder offene Wirthschaft treibt, überhaupt und ins- besondere auch dann für die während der Ehe kontrahir- ten Schulden desselben, wenn sie ihre Jllatenforderung auf deffen Anwesen hypothekarisch versichern ließ? Fast bei jedem Konkurse, welcher über einen unter der Herrschaft des Lindauer Statutarrechtes stehenden, ein offenes Geschäft betreibenden Mann hereinbricht, könunt die oben aufgeworfene Frage in Anregung, und es ereignet sich nicht selten, daß dieselbe die Veranlassung langwieriger Prozesse wird. Die nächste Ursache dieser Erscheinung ist wohl keine andere, als die ziemlich allgemein unter den Laien herrschende Ansicht, daß die Ehefrau eines solchen Mannes gegen alle und jegliche Ansprüche der Kreditorschaft gesichert sei, wenn sie sich Hypo- thek für ihre Jllatenforderung auf dessen Anwe- sen erwirkt habe. Da der Einfluß der Gerichte auf eine Richtigstellung dieser Meinung — wel- cher insbesondere bei der Abschließung von Ehe- verträgen sich wirksam erweisen könnte — bis zur Stunde ein wenig fühlbarer ist, weil diese entweder Neue Folge IV. Band.

130 Offener Kram u. Laden. Lind. StR. Hyp. f. d. Jllatenf. selbst fragliche Ansicht für richtig *) oder doch wenig- stens für zweifelhaft halten, mit jener Frage aber höchstwichtige Interessen im Zusammenhänge stehen, so dürfte wohl eine nähere Prüfung obiger Frage sich der Mühe lohnen. Der Art. IX Tit. IV der Lindauer Konkurs- ordnung vom 16. April 17382) erklärt alle jene Weiber, welche „offene Läden haben, Wirthschaf- ten treiben und dergl., in summa alle diejenigen, welche sich ihres Mannes offenen Gewerbes und Handthierung beladen, zu offenem Bank und Schrä- gen sitzen, oder auch in Heirathspaktis ein gemein eingeworfenes Gut machen, der weiblichen Freiheit und per eon86^uen8 des privilegirt oder stillschwei- genden Unterpfandes — auch Kurrentgläubiger- Rechte, für ganz unfähig, und sollen diese (mit

*) Dieser Vorwurf dürfte wenigstens die Obergerichte nicht treffen. Es liegt uns ein Urtheil des obersten Gerichtshofes vom 10. Oktober 1850 — RNr. 958 48/49 — vor, welches, ein Erkenntniß des Apellations- gerichtes von Schwaben und Neuburg bestätigend, die in der Aufschrift obiger Abhandlung aufgewor- fene Frage bejaht. Die Red. 2) Die Mehrzahl der im Königreiche Bayern geltendem land- und statutarrechtlichen Quellen hat für den Fall, daß die beiden Eheleute gemeinschaftlich ein öffentliches Gewerbe oder Handel treiben, eigentüm- liche Festsetzungen; sie stellen für die in Beziehung auf dieses Gewerbe u. s. w. gemachten Schulden die solidarische (unverscheidentliche) Haftung beider Ehe- leute auch mit ihrem eigenen Vermögen auf. Vgl. Cod. civ. Max. Thl. I Kap. 6 §. 32 Nr. 6 — Bl. f. RA. XVII S. 124; Ansbacher Konkursord- nung von 1731 (Arnold's Beiträge I S. 60) — Bl. f. RA. XIX S. 201, VIII S. 318; Frank. LGO. Thl. III Tit. 104 §. 6—8, VO. vom 18. Ja- nuar 1795; Mainzer LR. von 1755 Tit. 4; Nürn- berger Reform. Tit. 28 Ges. 6 §. 1, 2, 7, u. s. w. — Die Red.

Offener Kram u. Laden. Lind. StR. Hyp. f. d. Jllatenf. 131

ihren: Heirathsgute) unter den Kreditoren nicht Pas- sirt werden, so lang sie nicht völlig bezahlt sind." Der Sinn dieser gesetzlichen Bestimmung, der an sich wohl kaum zweifelhaft sein kann, ist kein anderer, als daß Ehefrauen der erstgenannten Gat- tung die Rechtswohlthat der weiblichen Freiheit im Gegensätze zu anderen Eheweibern, welche beim Kon- kurs ihres Mannes nach Art. V a. a. O. mit ihrem Heirathsgute in die zweite, mit den Paraphernal- gütern dagegen m die dritte Klasse lozirt wurden — nicht besitzen und in Folge dessen siir die Schulden ihres in Konkurs gerathenen Ehemannes mit ihrem eigenen Vermögen zu haften haben. Diese rein civilrechtliche Vorschrift läßt um so weniger eine andere Deutung zu, als fraglichen Ehe- frauen ausdrücklich sogar die Rechte der Kurrent- gläubiger abgesprochen und sie mit den in Güterge- meinschaft lebenden auf gleiche Linie gestellt werden, bei welche letzteren die Haftung für eheliche Schul- den ohnehin nicht beanstandet werden kann. Ver- hält sich dieß aber in Nichtigkeit, so entsteht nur die Frage, ob die oben allegirte Konkursordnung, insonderheit der Art. IX a. a. O., zur Zeit noch praktische Geltung habe. Daß diese bejaht werden müsse, mag ans Nachstehenden: sich ergeben. Die Stadt Lindau nebst ihren: Gebiete fiel in Folge des Preßburger Friedens laut Friedensver- trag vom 26. Dezember 1805 Art. 8 von Oester- reich an Bayern. Durch allerhöchste Verordnung von: 14. August und 15. Dezember 1806 wurde die bayerische Gerichtsordnung als vom 1. Oktober 1806 an geltendes Gesetz in allen neu erworbe- nen, zur schwäbischen Provinz gehörigen, bez. in den durch den Preßburger Frieden erlangten Be- sitzungen eingeführt, und bezüglich der Konkursord- nung auf die Verordnung vom 19. März 1804 mit der ausdrücklichen Bestimmung hingewiesen, daß

132 Offener Kram u. Laden. Lind. SM. Hyp. s. d. Jllaienf. die Statute und Partikulargesetze provisorisch ge- setzliche Kraft behalten sollen, insoferne denselben nicht durch gegenwärtige Verordnung derogirt worden sei. Nun besagt aber die Verordnung vom 19. März 1804, einige bei Einführung der bayer. GO. in Schwaben sich ergebende Anstände betr. 3), — daß die Bestimmungen des gemeinen Rechtes in Rücksicht der Klassifikation der Gläubiger tut Gant- prozesse, — von Einführung der bayer.' GO. ange- sangen, — nicht mehr in Anwendung gebracht wer- den, vielmehr an dessen Stelle als allgemein ge- setzliche Nortnen die Verordnungen des Kap. XX der GO. treten sollen, insoferne als diese nicht durch das statutarische Recht elidirt werden, in welchem Falle letzteres als rechtsgiltiges Gesetz bis zur Einführuttg neuer bürgerlicher Gesetze zur Anwen- dung zu kommen habe. — Durch die Disposition dieser Verordnung dürfte nun wohl außer Zweifel gestellt sein, daß nur da, wo bisher bezüglich der Klassifikation der Gläubiger im Konknrsprozesse gemeines Recht galt, dieses aufgehoben und Kap. XX der GO. in Wirksamkeit gekommen war, hingegett an jenen Orten, wo für das Prioritätsrecht der Forderungen Partikularge- setze bestandett, diese auch fortan in Giltigkeit blei- ben sollten. Es wurde zwar schon versucht, die eben angeführte Vdg. in dem Sitnte zu deuten, daß die bayer. GO. überall angewandt werden müsse, wo nicht abweichendes statutarisches Recht ent- gegenstehe, und man bestrebte sich, eine völlige Uebereinstimmung der int gegebenen Falle zur Be- rücksichtigung kommenden Vorschriften des Lindauer Statutes und der GO. zu deduziren und hieraus die Aufhebung ersterer durch letztere zu folgern.

3) Moritz, Novellen zum bayer. Landrecht S. 6 — 8.

Offener Kram u. Laden. Lind. StR. Hyp. f. d. Jllatenf. 133 Allein abgesehen davon, daß eine solche zwischen den angedeuteten Gesetzen nicht besteht, widerspricht eine derartige Auslegung dem Wortlaute und der Absicht der oben berührten Vdg. In dieser ist nirgends ausdrücklich gesagt, daß die Partikulargesetze nur bann ihre Giltigkeit behal- ten sollen, wenn sie mit der GO. im Widerspruche stehen; auch gelangt man auf betn Wege der logi- schen Interpretation nicht zu diesem Resultate, in- dem der ganze Zusammenhang des nmßgebenden Gesetzes gerade die gegentheilige Absicht des Ge- setzgebers unverkennbar manifeftirt, nämlich ohne Rücksicht auf den Inhalt der bestehenden partikular- rechtlichen Bestinunuugen die Geltung des Kap. XX der GO. da auszuschließen, wo solche über die Priorität der Gläubiger im Konkurs bereits bestehen. In den Einleitungsworten, in welchen aus- drücklich die civilrechtliche Natur solcher Dispositio- nen anerkannt wird, heißt es: daß gerade mit Rück- sicht darauf die Bestimmungen über die Klassifikation der Forderungen iin Konkurse nicht unbedingt in den schwäbischeil Entschädigungslanden eingeführt werden dürfen. Als Motiv, warum jetzt schon die Allordnungen in Ziff. 1—3 1. c. getroffen werden, gibt der Ge- setzgeber den Umstand an, daß die statutarischen und Gewohnheitsrechte, welche bezüglich der Klassifikation der Gläubiger bereits bestehen, gesalnlnekt und also über diesen Theil der Civilgesetzgebung die Hinder- nisse aus dern Wege geräumt feien, welche der Einführung des bürgerlichen Rechtes im Allgemei- nen noch entgegenstanden. Hätten durch die GO. allch die Partikulargesetze osterwähnten Inhaltes berührt werden sollell, so ließe sich llicht erklären, was rnit jenen Einführungsworten gemeint werden wollte, auch würde die Redaktioil der Ziff. 1, 2 und 3 gedachter Vdg. ganz anders lauten müssen.

134 Offener Kram u. Laden. Lind. StR. Hyp. f. d. Jllatenf. Aus dem Bisherigen folgt, daß die Konkurs- ordnung der Stadt Lindau v. I. 1738 durch die osterwähnten beiden Verordnungen nicht berührt wurde. Auch die Verordnung vom 4.Okt. 1810, „die Einführung des 606. jud. bav. in allen Theilen des Königreichs betr.4)", hat hieran nichts geändert, denn hier heißt es ausdrücklich: „was die in dem Kap. XX der Prozeßordnung enthaltenen Gesetze über das Prioritätsrecht der Gläubiger anbe- trifft, so behalten in diesem Punkte die bis jetzt be- stehenden provinziellen oder statutarischen Loka- tionsordnungen provisorisch und bis zur Einführung eines allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches ihre ge- setzliche Giltigkeit." Endlich erschien das Hypothekengesetz, und mm entstand durch die Einführung desselben am l.Juni 1822 infoferne eine Aeuderung des bisherigen Zu- standes, als gleichzeitig auch eine neue Priori- tät sordnung in's Leben trat. Diese hat aber ausweislich des §. 1 des Eiu- führnngsgesetzes und §. 30 der Prioritätsordnung vom 1. Juni 1822 bezüglich der bisherigen civil- rechtlichen Bestimmungen über die Haftbarkeit der Ehefrauen für die Schulden ihrer Ehemänner nicht das Geringste abgeändert, sondern es aus- drücklich bei den desfallsigen gesetzlichen Anordnungen der verschiedenen Gebietstheile belassen. Hienach möchte es keinem Zweifel unterliegen, daß die Konkursordnung der Stadt Lindau in der hier einschlagenden Beziehung hellt zu Tage ilvch Geltung habe und deshalb kraft Gesetzes die Haft- barkeit der Ehefrauen oben genannter Gattung für die von ihren Ehemännern während der Ehe5) kon- trahirten Gewerbschulden bestehe.

*) Reg.-Bl. S. 873. 5) Wenn der Ehemann schon vor der Ehe das frag-

Offener Kram u. Laden. Lind. StR. Hyp. f. d. Jllatenf. 135 Die weitere, in derartigen Prozessen nicht sel- ten aufgeworfene Frage aber: ob die hypothe- karische Versicherung der Jllatenforderung auf dem Anwesen des Ehemannes die Ehefrau vor jener Haftung schütze, muß verneint werden. Es folgt dieses schon aus der Natur der Hy- pothek. Diese soll ja nur durch ein dingliches Recht den Anspruch des Gläubigers (der Ehefrau) gegen den Schuldner (den Ehemann) und gegen den drit- ten Besitzer des von ihm verpfändeten Immobile sichern, sie hat aber keinen Bezug auf die Rechte, welche Dritten gegen den Gläubiger in Bezug auf dessen also gesichertes Verinögen zustehen. Dazu kommt, daß das Lindauer Statutarrecht die Haf- tung der Ehefrau lediglich von der Thatsache der Betheiligung6) am Geschäftsbetriebe abhängig macht, und nicht, wie das bayerische LR.'), einer entge- genstehenden Verabredung unter den Eheleuten Wir- kung beilegt. Wenn inan übrigens auch annehmen wollte, nach Lindauer Recht könne ein zwischen den Eheleuten bestehender Vertrag über den Ausschluß der Gemeinschaftlichkeit des Gewerbes den Gläu-

liche Geschäft betrieb, kann sogar die Frage ent- stehen, ob die Ehefrau nicht auch für wahre Gewerb- schulden hafte, die schon vor der Ehe entstanden. Vgl. Lindauer Conc.-O. a. a. O. Art. XI. <*) Deswegen wird auch der Lindauer Gewerbsfrau der Einwand, daß fie nicht als Gesellschafterin, sondern nur als Gehilfin an dem Geschäfte Theil genommen habe, nicht zu Statten kommen. Es dürfte fich dieses aus den Worten des alleg. Art. IX: „irr summa alle diejenigen, die sich ihres Mannes offenen Gewerbes und Handthierung beladen" fol- gern lassen. ') Es sagen dieses ausdrücklich die Anm. zum LR. Th. 1 Kap. VI §. 32 Nr. 6 a. E.; der Text im an- gef. §. 32 Nr. 7 deutet es wenigstens an.

136 Offener Kram u. Laden. Lind. StR. Hyp. f. d. Jllatenf.

bi gern gegenüber und ungeachtet des faktischen Mitbetriebes des Gewerbes — die Ehefrau von der Haftung befreien, so wäre ja die hypothekarische Sicherung der- Jllaten immer noch kein solcher Vertrag. Aber auch aus dem Prioritätsgesetze dürfte sich ergeben, daß die hypothekarische Sicherung der Jllaten die Ehefrau nicht vor der Haftung schützt. Der §. 30 hat eine ganz freie, von den in den §§.12 — 28 aufgestellten Klassen unabhängige Stel- lung und es ift in demselben die Frage: ob die Gläubiger für die Schulden des Ehemannes sich an das Vermögen der Ehefrau zu halten befugt sind — ohne Unterscheidung zwischen hypothekarisch gesicher- tem oder ungesichertem Vermögen den älteren gesetz- lichen Bestinunungen heimgewiesen. Auch der §. 27 Ziff. 1 unterscheidet nicht zwi- schen versichertem oder unversichertem Heirathsgute und Eingebrachtem, sondern lozirt ohne solche Un- terscheidung die Ehefrau, welche den Gläubigern nachstehen muß, in die s e ch st e K l a s s e. So gewiß daher eine solche Ehefrau mit ihren unver- sicherten Jllaten ans der vierten, eben so gewiß muß sie mit den versicherten aus der zweiten in die sechste ausweichen. Hiefür spricht denn auch die bei Auslegung des Hyp.-Ges. und der Prior. -Ord. gewiß sehr zu beachtende Autorität v. Gönner's. Vgl., dessen Komm, zum Hyp. - Ges. Bd. I S. 200 lit. e und S. 507, 508. An der ersten Stelle spricht Gön- ner von dem gesetzlichen Hypothekentitel der Ehe- frau nach Hyp.-Ges. §. 12 Nr. 6 und sagt dabei: „übrigens ändert eine, diesem Rechtstitel gemäß erfolgte Eintragung der Hypothek nichts an demjenigen ab, was die Prioritäts- Ordnung §. 30 bestimmt." An der anderen Stelle spricht er von der Ab-

Succumbenzgeld der Militärpersonen

Succumbenzgeld der Militärpersonen. 137 tretung des Ranges einer Hypothek und bemerkt dabei mit Bezugnahme auf die entsprechenden Vor- schriften des bayerischen Rechtes, es könne bei Ehe- frauen, welche mit ihrem Manne ein geineinsames offenes Gewerbe betreiben, die Abtretung des Ranges der Hypothek nach Hyp.-Ges. §. 62 zum Vortheil eines Gläubigers wirksam nicht geschehen, „weil unter der Herrschaft eines solchen Ge - s e tz e s die Hypothek der Ehefrau ungeachtet der Eintragung gegen andere Gläubiger kei- nen Rang hat, also die Abtretung eines nicht vorhandenen Rechtes auch nicht denkbar ist." (Daß dabei nur vom bayerischen, nicht aber vom Lindauer Rechte die Rede sei, wird Niemand im Ernste ein- wenden mögen, da sich beide Rechte im Wesent- lichen gleich stehen tutb das Lindauer gegen die Ehefrau noch strenger ist, als das Bayerische.) — Aus der bisherigen Darstellung ergibt sich, daß die in der Überschrift gestellte Frage bezüglich der dort bezeichneten Ehefrauen in ihrer Allgemein- heit und auch für den Fall des Bestandes einer Hypothek auf dem Anwesen des Mannes zu Gun- sten der Jllatenforderung unbedingt bejaht werden muß. Brunnhuber.

Succumbenzgeld der Militürpersonen. Nach dem Gesetze über die Militärgerichtsbar- keit in bürgerlichen Rechtssachen v. 15. August 1828 §.6 — Gesetzblatt Stück V Seite 42 — sind die Militürpersonen in Personalklagsachen mit Aus- nahme derjenigen, in welchen sie gegen eine Civil- person als Kläger und nicht als Widerkläger erschei- nen, von Bezahlung der Gerichtstaxen frei. Diese Begünstigung der Militärpersonen findet auf das in der allerhöchsten Verordnung v. 24. Mai

138 Suceumbenzgeld der Militärpersonen. 1809 — Rgbl. S. 813 — vorgeschriebene Suc- cumbenzgeld bei dem kgl. Öberappellativnsge- richte keine Anwendlmg. Die Succnmbenzgelder, auf welche von den: obersten Gerichtshöfe erkannt wird, fließen nicht, wie die Gerichtstaxen, in die Staatskasse, sondern waren ursprünglich für den Lokal-Armenfond des Ortes, wo der zur Zahlung des Succumbenzgeldes Vernrtheilte domizilirte, be- stimmt, und sind nach §. 69 des Prozeßgesetzes v. 17. Novbr. 1837 ebenso wie alle Geldstrafen der Parteien unb Ailwälte im Prozesse den: Pensions- fonde für die Hinterlassenen der Advokaten des Kö- nigreiches zugewendet worden. In dieser Prozeß- bestimmung ist auf die Verordnung vorn 24. Mai 1809 ausdrücklich hingewiesen worden. Es muß daher diese Verordnung ihrem ganzen Inhalte nach in Bezug ans die hierin zur Zahlung des Suecum- benzgeldes verpflichtete Partei zur Anwendung kom- men, weil in dieser Beziehung im besagten §. 69 eine Beschränkung nicht gemacht worden ist. Die Verordnung bestimmt: die Bezahlung von Succum- benzgeldern wird jeder in einem Civil-Rechtsstreite zmn Oberappellationsgerichte appellirenden Partei auferlegt, wenn ihre angebrachten Beschwerden unge- gründet erkannt werden; davon sind jedoch ausge- nommen die Berufungen: a) einer königl. Fiskalstelle; b) der Verwaltung einer milden Stiftung — eines wissenschaftlichen Institutes ^oder sonst einer öffentlichen Anstalt; e) des Vorstandes einer Gemeinde nach er- haltener Ermächtigrmg der höheren Behörde, und d) einer Vornumdschaft ans Anweisung des vormundschaftlichen Gerichtes. Von den Rechtsstreiten der Militärpersonen geschieht in diesen Ausnahmsfällen keine Erwähnung; ihr Privilegium muß mn so niehr auf die Tax-

Mittheilungen aus der Praxis

Ehelicher Güterstand im Fürstenthume Oettingen-Spielberg. Haftung der dortigen Eheweiber für die Schulden der Ehemänner

Ehelicher Güterstand. Oettingen-Spielberg. 139 freiheit beschränkt werden, als das Snccnmbenzgeld nicht nach einem feststehenden Tax-Regulativ erhoben wird, sondern der Ausspruch über dasselbe mit der inneren eigenthümlichen Beschaffenheit der Beschwer- deführung der Partei selbst im engsten Zusammen- hänge steht, indem die Bestimmung der Größe des Succumbenzgeldes von sechs bis zu sechzig Thalern (9 bis 90 fl.) in jedem einzelnen Falle nach dem Grade der Vernachlässigung einer reifen Ueberlegnng der Beschwerde, nach der Zweifelhaftigkeit der Sache und mit Rücksicht auf die Vermögensverhältnisse des Revidenten von dem obersten Richter ermessen wer- den muß. Vom obersten Gerichtshöfe werden daher Mi- litärpersonen, sie mögen in der Prozeßsache Kläger oder Beklagte sein — falls ihnen nicht das Armen- recht bewilligt worden ist — zur Zahlung des Succumbenzgeldes verurtheilt, wenn die erhobene Beschwerde für ungegründet gefunden worden ist. Vergl. OAGErkenntniß v. 2. Juni 1852 Reg.- Nr. 18551/52 ; — v. 8. Januar 1853 Reg.- Nr. 967b«/,,; — v. 27. Juni 1855 Reg.-Nr. 85554/55 u. v. 23. Mai 1856 Reg. - Nr. 36155/56.

Mittheilungen aus -er P raris. 1. Ehelicher Güterstand im Fürstenthume Oettingem-Spiel- derg. Haftung der dortigen Eheweiber für die Schulden der Ehemänner. Vgl. Bd. XI S. 400. Die Frage, ob die allgemeine Gütergemein- schaft unter den Ehegatten durch die Verordnung

140 Ehelicher Güterstand. Oettingen-Spielberg. der Gräfin Juliana Charlotte v. 22. Sept. 1772 im Fürstenthume Dettingen- Spielberg als bindende Nornr eingeführt, oder doch Wenigsteils als Gewohn- heitsrecht konstatirt wurde, ist einer neuerlichen Prü- fung des obersten Gerichtshofes unterstellt und, nach- dem darüber umfassende Recherchen gepflogen wor- den waren, in beiden Richtungeil verneint worden. Wir entnehmen hierüber den oberstrichterlichen Entscheidungsgründen Folgelldes: Die Verordnung vom 22. Septbr. 1772, wo- raus die Gütergemeinschaft abgeleitet werden will, hat für den Bezirk des Fürstenthnmes Oettingen- Spielberg lliemals gesetzliche Kraft erlangt. Diefelbe ist von der Gräfin Juliana Charlotte als regierenden Obervormünderin des dainals min- derjährigen Landesherrn, Grafen Kraft Ernst von Oettingen - Wallerstein, ansgegangen, war nur für die der Wallersteinischen Linie angefallenen Oettingen- Oettingeiüschen Besitzungen berechnet, und konnte sich hienach auf die Lande des fürstlichen Hauses Oettingen - Spielberg als bindendes Gesetz nicht er- strecket. Der Umstand, daß obige Verordnung von der Stadt Oettingen ans datirt ist, steht dieser An- nahme nicht entgegen, sondern erklärt sich daraus, daß die Stadt Oettingen früher zur Hälfte der Linie Oettingen-Oettingen mid zur Hälfte der Linie Oettingen-Spielberg gehörte, mit dein Jahre 1740 aber an die letztere Linie ganz überging, daß jedoch das Haus Oettiugen-Wallerstein in dem der Oettingen- Oettingen'schen Linie vorher zugehörigen Stadttheile zu Oettingen die dort befindliche Regierung und Rentkammer bis zum Jahre 1781 fortbestehell unb die betreffenden Verordnungen für den Wattersteini- schen Landestheil von da aus publiziren ließ. Erscheint dieseinnach die Verordnimg vom 22. Septbr. 1772 für das Gebiet des Fürstenthu-

Ehelicher Güterstand. Oettingen-Spielberg. 141 mes Oettingen-Spielberg in keiner Weise maß- gebend, so ist dieselbe auch nicht geeignet, für jene Lande die allgemeine Gütergemeinschaft — und zwar durch ihre auf das Bestehen einer solchen Güter- gemeinschaft hindeutenden Eingangsworte — als Ge- wohnheitsrecht zu konstatiren. Für die Annahme eines solchen Gewohnheits- rechtes finden sich ebensowenig sonstige genügende Anhaltspunkte vor, vielmehr haben die ans Anlaß des gegenwärtigen Rechtsfalles neuerlich unter dem 26. September 1858 angeordneten Recherchen ge- rade das Gegentheil ergeben. Die hierüber eingelaufenen Berichte des kgl. Landgerichts Dettingen und des kgl. Appellations- gerichts von Schwaben und Neuburg vom 5. und 21. Jänner 1859 sprechen sich entschieden dahin aus, daß in dein Fürstenthume Oettingen-Spielberg die allgemeine Gütergemeinschaft mlter den Ehe- leuten weder gesetzlich noch observanzmäßig bestehe. Zur Begründung dieser Ansicht werden fol- gende gewichtige Momente hervorgehoben: 1) Die bis zum Jahre 1818, sohin auf 40 Jahre zurückreichenden Koutraktenprotokolle weisen nach, daß es dortselbst gewöhnlich sei, ganz nach Maßgabe des Dotalsystemes Heirathsgüter sammt Widerlagen auszusetzen und für den kinderlosen Vor- absterbensfall Rückfälle zu bedingen. Nur in vier Heirathsbriefen geschieht der Gütergemeinschaft als einer gesetzlich bestehenden Erwähnung, was jedoch lediglich auf Mißverständniß oder Unkenntniß Sei- tens der protokollirenden Beamten zu beruhen scheint, da in allen übrigen Verträgen von einer communio bonorum nichts vorkommt, oder diese durch Ver- trag besonders bedungen wird. 2) Hiemit übereinstimnrend ist in den Hypo- thekenbüchern nirgends ein Miteigenthum oder Mit- besitz, wohl aber das Heirathsgut der Ehefrauen

142 Ehelicher Güterstand. Oettingen-Spielberg. als Hypothek eingetragen. Diese werden auch bei Bestellung von Hypotheken regelmäßig nicht ver- nommen, soferne nicht ausnahmsweise die Gläubiger die Mithaftung der Ehefrau und bereu Verzicht ans die weiblichen Freiheiten ausdrücklich verlangen. 3) In den bei dem Gerichte zu Dettingen seit 1824 bis in die neuesten Zeiten anhängigen Debitwesen und Ganteil haben die Ehefrauen stets ihre Heirathsgüter und sonstigen Jllaten liquidirt, ulld wlrrden hiemit in den Prioritätsnrtheilen lozirt oder irn Vergleichswege befriedigt, ohne daß ihre Mithaftung auf den Grund der allgemeinen Güter- gemeinschaft mit Erfolg geltend gemacht werden konnte. 4) Im weiteren Einklänge hiemit hat der oberste Gerichtshof schon mehrmals gegen die Gel- tung der allgeineinen Gütergelneinschaft int Fürsten- thllme Oettingen-Spielberg sich ausgesprochen, wie die in Arnold' s Beiträgen zuni deutschell Privatrechte Th. I S. 574 Note 1, dann Th. II S. 530, so- wie in Seu ffert' s Bl. f. RA. Bd. XI S. 400 alle- girten oberstrichterlichell Erkenntllisse zur Genüge ent- nehmen lassen. Der lrälnliche GrlUldsatz ltnb dieselbe Ansicht lvird auch in einem späterell oberstrichterlichell Er- kenntllisse Vvln 24. Juli 1833 ausgestellt und ver- theidigt, welches in der Gantsache des Bernhard Schwab von Dettingen ergangen ist. Was aber in einer langen Reihe von Fällen und Jahren gleichförnlig sowohl von den Parteien als von den Gerichten beobachtet wurde , und wo- für mehrere konforme richterliche Entscheidungen spre- chen, daran soll nicht gerüttelt sondern forthin fest- gehalten werden. Fr. 36, 37 de legibus (I. 3); §, 136 des jüngsten Reichsabschiedes. Es hat sich daher nicht für, sondern weit

Ehelicher Güterstand. Oettingen-Spielberg. 143 eher g e g e n das Bestehen der allgemeinen Güter- geineinschaft im Fürstenthume Oettingen - Spielberg ein Herkonunen oder Gewohnheitsrecht gebildet, wo- bei es ohne entscheidenden Belang bleibt, daß in einigen der aufgeführten Heirathsbriefe der Güter- gemeinschaft als einer gesetzlich bestehenden erwähnt wird, weil die weit überwiegende Mehrzahl dersel- ben das Gegentheil bekundet, und weil jene weni- gen Abweichungen, wie scholl oben benierkt wurde, ans irriger Meinmlg oder aus Unkenntlliß sich er- klären lassen. Seuffert's Pand. §. 9 a. E. Wenn ferner auf die Oettingen'sche Gantordnung v. 1.1616 Bezug genommen wird und daraus abge- leitet werden will, daß die Ehefrauen für die Schiilden ihrer Männer in Fällen mit zu haften haben, wo ihr Eingebrachtes nicht ordentlich angegeben und bei Ge- richt protokollirt worden, so ist zwar so viel richtig, daß diese Gantordnung, als für die Oettingen-Oettingen'- schen Lande erlassen, für das jetzige Fürstenthum Oettingen-Spielberg in den nicht antiquirten Punkten Geltung haben würde (Arnold loc. eit. Th. I S. 561 Nr. 6), und 'daß insbesondere die in das Familienrecht ein- schlagenden Bestimmmlgen durch die Prioritätsord- vom 1. Juni 1822 tz. 23 Nr. 3 und §. 30 (vgl. Arnold ibici. S. 573 Nr. 2) nicht aufgehoben worden sind. Allein die OettingeNsche Gantordnung v. 1616 enthält keineswegs, daß, wenn das Eingebrachte nicht angegeben und nicht protokollirt wurde, die Vernachlässigung dieser Förmlichkeit die Mithaftuug der Ehefrau für die Schulden ihres Mannes zur gesetzlichen Folge habe, sondern bestimmt blos, daß in einem solchen Falle die Ehefrau des Vorzuges vor allen stillschweigenden Pfandgläubigern verlustig werde, und sich sofort damit begnügen müsse, nun-

Heirathsgutsforderung nach Bamberger Landrecht

144 Heirathsgutsforderung nach Bamberger Landrecht.

mehr nach der Zeit des Einbringens ihres Heirath- gutes mit den stillschweigenden Pfandgläubigern in die I. Klasse eingereiht zu werden. Die fragliche Bestimmung der älteren Gant- ordnung v. I. 1616 berührt somit keineswegs das Familienrecht, sondern lediglich die Priorität der mit stillschweigendem Pfandrechte versehenen Gantgläu- biger, und da die neuere Prioritätsordnung vout 1.' Juni 1822 weder im §. 23 Nr. 3 noch im §. 30 die Ansprüche und das Vorzugsrecht der Ehefrauen an ein solches Protokolliren geknüpft hat, so stellt sich obige Satzung der Gantordnung von 1616 dermalen als ganz bedeutungslos dar.. OAGE. v. 22. Febr. 1859 Reg.-Nr. 960^8-

Heirathsgutsforderung nach Bamberger Landrecht. Wenn die Eheleute mit dem Ehevertrage zu- gleich einen Erbfolgevertrag verbunden haben, so steht dem Ehemanne ein Klagerecht auf Einforderung des seiner Ehefrau von ihrem Vater versprochenen Heirathsgutes zu, wenngleich die Ehefrau, ohne daß ein Kind mit ihr erzeugt wurde, im ersten Jahre der Ehe gestorben ist; denn im Bamberger Land- rechte Th. I Kap. I Tit. II §. V ist ausdrücklich bestimmt, daß wenn ein im §. I a. a. O. bezeich- nter Ehevertrag vorhanden ist, nach welchem die Eheleute auf den Sterbfall sich wechselseitig zu Er- ben eingesetzt haben, das Heirathsgut der zuerst verstorbenen Ehefrau auf den überlebenden Ehemann erblich übergehe. L)AGE. v. 10. Mai 1856, RNr. 954/55, _____ §.* Zur Nachricht. Der Unterzeichnete wohnt von heute an in der Karls- straße, Nr. 36, I. n München, den 19. April 1859._"r. St epp LS. Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm «fc Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge $ Sohn.

Samstag den 14. Mai 1859. 24. Jahrgang

Ist im forststrafgerichtlichen Verfahren nach den Bestimmungen des Forstgesetzes vom 28. März 1852 eine Vertheidigung im Sinne des Strafprozeßgesetzes vom 10. November 1848 zulässig? W.

Samstag den 14. Mai 1859. 24. Jahrgang. M 10*

vr. I. A. Seuffert's lütter für KtctztsrrnvendMg zunächst in Bayern.

Inhalt: Ist im forststrafgerichtlichen Verfahren nach den Bestimmungen deS Forstgesetzes vom 28. März 1852 eine Vertbeidigung im Ginne des Strafprozeßgesetzes vom 10. November 1848 zulässig? — lieber- flüssige Eide sind von Amtswegen zu beseitigen. Eine Katzenmusik wischen Erfüllung s- und Reinigungseid in der Schwebe. -- Beweis- rast von Psarrbuchsanszügen.

Ist im forststrasgerichtlichen Verfahren nach den Be- stimmungen des Forstgesetzes vom 28. März 1852 eine Vertheidigung im Sinne des Strafprozeßgesetzes vom 10. November 1848 zulässig? Die vorstehende Frage, ob im forststrafgericht- lichen Verfahren d. i. bei Aburtheilung der Ueber- tretungen des Forstgesetzes vom 28. März 1852, soweit sie nicht als Vergehen erklärt sind, ein Ver- theidiger zuzulassen sei, ist iit Sachen des Hirten Karl Störzer von Schermbuch, kgl. Landgerichts Freising, wegen Forstfrevels unter'm 10. Dezember 1858 vom k. Bezirksgerichte München r/J., als der Berufungsinstanz, insoferne verneint worden, als dasselbe das Auftreten eines Vertheidigers neben dem Beschuldigten nicht gestattet hat. Das k. Oberappellationsgericht dagegen hat auf die vom Beschuldigte« ergriffene Nichtigkeits- beschwerde durck Erkenntniß vom 14. Jänner '1859 im gegentheiligen Sinne entschieden. Die zweite Instanz hatte sich für ihre Ent- scheidung auf die Bestimmungen in Art. 179 des FG., auf den Wortlaut des'Art. 155 des FG., auf die höchst summarische Natur des forstgericht- Neue Folge IV. Band.

146 Verteidigung im forststrafgerichtlichen Verfahren. lichen Verfahrens und auf die Einführung des In- stitutes der Bevollmächtigten im Gegensätze zu Ver- teidigern im Sinne des Strafprozeßgesetzes durch Art. 162 des FG. berufen. Das kassatorische Erkenntniß des obersten Ge- richtshofes dagegen führt aus, dgß nach Art. 179 des FG. das durch Art. 220, 303 und 339 des Strafprozeßgesetzes für das allgemeine Prozeßver- fahren sanktionirte Recht eines jeden vor Gericht erschienenen Beschuldigten, seine Verteidigung durch einen von ihm erwählten Vertheidiger vortragen zu lassen, auch für Forststrafsachen seine volle Gel- tung haben müsse, infoferne nicht im Forstgesetze dieses Recht aufhebende oder beschränkende Ver- fügungen enthalten seien, was aber nicht behauptet werden könne, indem eine ausdrückliche derartige Verfügung im Gesetze nicht vorhanden, ja selbst für die Absicht des Gesetzgebers, dieses Recht irgend- wie zu beschränken, nicht der entfernteste Anhalts- punkt zu finden sei. Was ferner die Berufung auf Art. 162 des FG. anlange, so werde demsel- ben eine Tragweite gegeben, welche sich nicht recht- fertigen lasse. Dieser Artikel habe nämlich im Ent- würfe also gelautet: „Wenn der Beschuldigte oder die civilverantwortliche Person ungeachtet der ge- schehenen Vorladung zur Forststrafgerichtssitzung nicht erschienen sind, so erfolgt die Verhandlung und Aburtheilung in deren Abwesenheit." Diese Stelle des Entwurfes habe nach dem ohne Dis- kussion zum Beschlüsse erhobenen Ausschußantrage durch die Aufnahme der Worte: „weder persönlich noch durch Bevollmächtigte" eine Modifikation er- litten, aus der Motivirung des Ausschußantrages müsse daher entnommen werden, was man damit wollte, und da hier als Grund angegeben sei, daß „es denn doch viele Fälle geben könne, wo der Beschuldigte nicht persönlich erscheinen könne oder

Verteidigung im sorststrafgerichtlichen Verfahren. 141 wolle und ihm daran gelegen sein müsse, sich durch einen Bevollmächtigten vertreten zu lassen," so sei es unverkennbar, daß durch die nunmehrige Fasslmg der betreffenden Gesetzesstelle das Recht des Be- schuldigten in Forstsachen gegenüber den Bestim- mungen des allgemeinen strafgerichtlichen Verfah- rens' erweitert, keineswegs beschränkt werden sollte. Die Entscheidung des obersten Gerichtshofes stützt sich sonach ans die Annahmen, daß bezüglich der Verteidigung das Forstgesetz keine Auf- hebung oder Einschränkün g der Bestimmungen des allgemeinen strafgerichtlichen Verfahrens ent- halte , und daß durch Einführung des Institutes der Bevollmächtigten das Recht des Beschuldigten in Forststrafsachen gegenüber den Bestim- mungen des allgemeinen strafgerichtlichen Verfahrens erweitert werden sollte. Beide Sätze scheinen $tt erheblichen Bedenken Anlaß zu bieten. Diesen Bedenken Ausdruck zu geben, nicht die Entscheidung der Frage sich an- zumaßen, ist der Zweck der nachstehenden Aus- führung. Es unterliegt für's Erste keinem Zweifel, daß für das forststrafgerichtliche Verfahren im Allgemei- nen der Art. 179 des FG. maßgebend ist, welcher also lautet: „Insoferne nicht durch die allgemeinen oder besonderen Bestimmungen des gegenwärtigen Gesetzes über das forststrafgerichtliche Ver- fahren unmittelbar oder mittelbar etwas Anderes verordnet ist, kommen die über die Behandlung der Bergehensfälle be- stehenden Vorschriften in Anwendung, jedoch nur bis zum Eintritte allgemeiner gesetzlicher Bestimmungen über das Verfahren in Poli- zeistrafsachen, welche sodann auch hier in An- wendung treten."

148 Verteidigung im forststrafgerichtlichen Verfahren.

Um daher die Frage zu entscheiden, ob das Forstgesetz Vertheidiger im Sinne des Strafprozeß- gesetzes zulasse, wird es nothwendig sein, die für das Plädoyer durch das Strafprozeßgesetz gegebe- nen Bestimmungeil mit deinjenigen zu vergleichen, was das Forstgesetz für den entsprechenden Theil der Verhandlung in öffentlicher Sitzung anordnet. Hiemit aber befassen sich die Artikel 155 und 162 des FG., und zwar gleichmäßig mit dem Ver- fahreil in beiden Instanzen, weil deren zunächst für das Verfahren in erster Instanz gegebene Vorschriften durch die Artikel 166 und 167 a. a. O. auch für die zweite Instanz als maßgebend erklärt sind, mit der einzigen Modifikation, daß hier der Staatsanwalt neben dem Forstmeister Platz nimmt. Ihnen stehen die Artikel 170 und 345 des Strafprozeßgesetzes gegenüber. Art. 170 des StPG. nun lautet folgendermaßen: „Nach Beendigung des Beweisverfahrens hat der Staatsanwalt die Ergebnisse dessel- ben vorzutragen und die Gründe, welche zur Rechtfertigung der Anklage dienlich sein können, zu entwickeln. „Dem Angeklagten und seinem Verthei- diger steht das Recht zu, hierauf zu ant- worten. „Will der Staatsanwalt nochmals das Wort nehmen, so ist dieß zu gestatten. „Dem Angeklagten und s e i n e m V er t h ei - diger gebührt jedenfalls das Recht der letz- ten Aeußerung." .... Die entsprechenden Vorschriften des Forstge- setzes dagegen in Art. 155 haben nachstehende Fassung erhalten: „Am Schluffe der Verhandlung kann der Forstmeister oder dessen Stellvertreter die im Art. 140 erwähnten Anträge nöthigenfalls

Vertheidigung im f^Sstrafgerichtlichen Verfahren. 149 näher begründen oder auch ^,ach den Ergeb- nissen der Verhandlung abändern. „Der Beschuldigte und die civilverantw^ lichen Personen sind hierauf mit ihrer Ver- theidigung zu hören." Für das Unaehorsamsverfahren ferner verfügt Art. 345 des StPG.: „Ist dagegen die dem Beschuldigten Vorge- setzte Frist fruchtlos abgelaufen, so wird die Verhandlung in Abwesenheit des Beschuldigten gepflogen, und nach Anhörung der Anträge des Staatsanwaltes und des etwa für den Beschuldigten aufgetretenen Ver- th eidigers das Urtheil erlassen." Art. 162 des FG. aber besagt: „Wenn der Beschuldigte oder die civilverant- wortliche Person ungeachtet der geschehenen Vorladung zur Forststrafgerichtssitzung weder . persönlich noch durch Bevollmächtigte erschie- nen sind, so erfolgt die Verhandlung und Ab- urtheilung m ihrer Abwesenbeit." .... Eine Vergleichung dieser gesetzlichen Bestim- mungen nun zeigt in zweifacher Beziehung eine durchgreifende Verschiedenheit. . Für's Erste ist im forststrafgerichtlichen Ver- fahren dem Plädoyer überhaupt nicht dieselbe Be- deutung beigelegt wie im Strafprozeßgesetze; die Strafanträge werden regelmäßig nicht erst in der öffentlichen Sitzung gestellt, sondern es geschieht dieß gemäß Art. 140 des FG. schon in dem Vor- bereitungsstadium; der Vertreter der Staatsbehörde ist kein Rechtsverständiger, und von seinem Belie- ben hängt es ab, ob am Schluffe der Verhandlung noch eine weitere Erörterung erfolgen, ob überhaupt ein Plädoyer stattfinden soll. Das gleiche Prinzip erscheint ferner auch für die zweite Instanz maß- gebend, denn da die ebenerwähnten Vorschriften des

150 Verteidigung im forftstrafger^/mchen Verfahren. Art. 155 auch volle Geltung haben, da ins- besondere ^"ch hier die Staatsbehörde zunächst durch d?» Korstbedieusteten vertreten wird, so kann dem neben dein letzteren auftretenden Staatsanwalts im forststrafgerichtlichen Verfahren weniger noch als im gewöhnlichen Strafverfahren eine Parteistellung zugedacht sein; vielmehr durfte derselbe ausschließ- lich als Wächter des Gesetzes, soweit dazu Anlaß sich bietet, gutachtlich sich zu äußern und insbeson- dere in der Wahrnehmung des ihm durch Art. 168 Abs. 2 des FG. eingeräumten Rechtes seine Auf- gabe zu suchen haben. Für's Zweite aber sagt der Art. 155 des FG., der Beschuldigte und die civilverantwortlichen Per- sonen seien mit ihrer Vertheidigung zu hören; er enthält nichts davon, daß außerdem noch Jemand zu hören sei, er erwähnt des Vertheidigers ebenso wenig als Art. 162, während der Art. 170 des StPG. in beiden die Vernehmlassung auf die Ausführungen des Staatsanwaltes regelnden Be- stimmungen, in Abs. 2 und 4 nämlich,' und ebenso Art. 345 ganz ausdrücklich hervorheben, daß auch der Vertheidiger und zwar im elfteren Falle neben dem Beschuldigten, in letzterem Falle trotz dem un- gehorsamen Ausbleiben desselben gehört werden müsse. Diese Verschiedenheit in der gewählten Aus- drucksweise kann unmöglich für bedeutungslos gel- ten. Denn die Verweisung des Art. 179 des FG. auf die allgemeinen Bestimmungen des Strafpro- zeßgesetzes, soweit nicht im Forstgesetze etwas An- deres verordnet ist, läßt in der bloßen Thatsache der Festsetzung spezieller Bestimmungen für irgend welches Stadium des forstgerichtlichen Verfahrens schon eine Manifestation der Absicht erkennen, da- durch etwas von den Vorschriften des Strafprozeß- gesetzes Abweichendes zu statuiren; und die in Art. 179 eit. enthaltene besondere Erwähnung der

Dertheldigung im forststrafgerichtlicherr Verfahren. 151 auch nur mittelbar d. i. durch Schlußfolgerung sich ergebenden Verschiedenheiten von den Bestimmungen des Strafprozeßgesetzes erhöht noch die Bedeutung einer jeden Verschiedenheit in der Ausdrucksweise der beiden Gesetze. Je mehr nämlich diese Fassung des Art. 179 das Feld der logischen Interpretation erweitert, um so inehr Mußte vom Gesetzgeber, so- weit nicht eine Verschiedenheit der Vorschriften in seiner Absicht lag, jede Verschiedenheit der Aus- drucksweise vermieden werden, welche auch nur ver- möge einer Schlußfolgerung dazu führen konnte, eine Verschiedenheit in den gesetzlichen Vorschriften allzunehmen. Deshalb wird man wohl darin, daß aus den beiden Artikeln 155 und 162 des Forstgesetzes gerade dasjenige hinweggelassen wurde, was in Seit einschlägigen Artikeln des Strafprozeßgesetzes das Auftreten eines Vertheidigers betrifft, gewiß nicht etwas Zufälliges finden können, sondern zugeben inüssen, daß im forststrafgerichtlichen Verfahren Ver- theidiger im Sinne des Strafprozeßgesetzes nicht zugelassen werden wollten. Daß dadurch mittelbar auch die Anwendung des Art. 220 des StPG. auf Forstsachen ausge- schlossen erscheint, ist nur eine Konsequenz der in Vorstehendem vertheidigten Auslegung der Artikel 155 und 162 des Forstgesetzes. Diese Auslegung aber dürfte um so mehr zu billigen sein, als sie dem Charakter des forststraf- gerichtlichen Verfahrens durchaus entspricht, und nach Einführung des Institutes der Bevollmächtig- ten auch nicht das entfernteste Bedürfniß zu be- stehen scheint, Vertheidiger zuzulassen. In ersterer Beziehung muß nämlich festgehal- ten werden, daß, abgesehen von Gewohnheitsfreveln (Art. 104 und 114 des FG.), die Uebertretungen des Forstgesetzes, gleichviel ob Forstpolizeiübertretungen

152 Vertheidigung im forststrafgerichtlichen Verfahren. oder Forstfrevel, immer nur als Polizeiübertretungen gestraft werden, sowie daß auch bezüglich des Ver- fahrens Art. 179 des FG. noch besonders aus- fpricht, daß mit dem Eintritte allgemeiner gesetz- licher Bestimmungen über das Verfahren in Poli- zeistrafsachen ausschließlich diese für Forststrafsachen Geltung haben sollen. Dem aber entspricht es, so- weit das Forstgesetz bereits spezielle Bestimmungen für das Verfahren enthält, diese im Sinne der bestehenden allgemeinen Vorschriften für das Poli- zeistrafverfahren auszulegen. Bei Polizeisachen aber ist in erster Instanz — und von dem Ver- fahren in erster Instanz handeln ja zunächst die Artikel 155 und 162 des FG. — die Betheiligung von Anwälten bekanntlich ausgeschlossen. Eine besondere Jnkonvenienz würde überdieß mit der gegentheiligen Ansicht für das durch Art. 162 des FG. normirte Ungehorsamsverfahren infoferne verbunden sein, als dieses durch die Zulassung von Vertheidigern ein förmlicheres bei polizeilichen Uebertretungen des Forstgesetzes werden würde, als bei den als Vergehen erklärten Uebertretungen des- selben Gesetzes d. i. bei Gewohnheitsfreveln, ja förmlicher selbst als bei den schwersten Verbrechen. Denn die für das forststrafgerichtliche Verfahren durch Art. 162 des FG. eingeführten Bevollmäch- tigten treten vollkommen an die Stelle der Be- schuldigten oder civilverantwortlichen Personen. Dürften daher überhaupt in Forstsachen Vertheidi- ger auftreten, so müßten solche auch neben den Bevollmächtigten zugelassen werden, und es könnten dann bei Polizeiübertretungen zwei Vertreter des Beschuldigten oder der civilverantwortlichen Perso- nen, und soferne diese in der Mehrzahl vorhanden wären, zwei Vertreter für jeden derfelben dem Forst- meister als dem Vertreter der Staatsbehörde gegen- übertreten.

Verteidigung im forststrafgerichtlichen Verfahren. 153 Anderseits aber schließt gerade die Einführung des Institutes der Bevollmächtigten jedes Bedürf- niß aus, auch in Forftsachen Vertheidiger im Sinne des Strafprozeßgesetzes zuzulassen. Denn eines- theils steht es dem Beschuldigten frei, wo immer ihnl die Vertretung durch einen Rechtsverständigen wünschenswerth erscheinen mag, denjenigen als Be- vollmächtigten an seiner Stelle auftretell zu lassen, welchen er außerdem mit seiner Vertheidigung be- auftragt haben würde, und anderntheils haben die Artikel 162 Abs. 3 und 167 des FG. dadurch, daß sie dem Gerichte in erster wie in zweiter Instanz gestatten, wenn es zur Aufklärung der Sache noth- wendig erscheint, den durch einen Bevollmächtigten vertretenen ungehorsamen Beschuldigten zu citiren, selbst für den Fall vorgesorgt, wenn etwa die denl Bevollmächtigten ertheilte Instruktion in thatsäch- lich er Beziehung nicht genügen sollte. Ebenso übrigens wie das Institut der Bevoll- mächtigten die Wirkung hat, Vertheidiger entbehrlich zu machen, so scheint bei seiner Einführung in das forststrafgerichtliche Verfahren v o r a u s g es e tz> t wor- den zu sein, daß dem letzteren das Institut der Vertheidiger fremd sei. Hierauf lassen zunächst die kurzen Motive zu dem ohne Diskussion, sohin ohne Widerspruch zum Beschlüsse erhobenen Äusschußantrage schließen. Sie sind im Eingänge bereits wörtlich angeführt und lassen sich auf den Satz reduziren, daß in vielen Fällen dem nicht erschienenen Beschuldigten „daran gelegen sein müsse, sich durch einen Bevollmächtigten vertreten zu lassen." Eine Vertretung also durch einen Bevollmächtigten war es, was dem Be- schuldigten gewährt werden wollte. Daß aber die Vertretung durch einen Bevollmächtigten im Sinne des Art. 162 des FG. in nichts von der Vertretung durch einen für den abwesenden Beschuldigten auf-

154 Vertheidigung im forststrafgenchtlichen Verfahren. tretenden Vertheidiger sich unterscheidet, daß viel- mehr ihre Funktionen, da jeder die gleiche Aufgabe hat, das zur Rechtfertigung des Beschuldigten Dienliche vorzubringen, — vollkommen identisch sind, ist in einem Erkenntnisse des obersten Gerichtsho- fes vom 25. September 1854 (Zeitschrift Bd. I S. 408) anerkannt. Soweit daher ein Vertheidi- ger zu Gebote stand, konnte sich unmöglich das Bedürfniß einer Vertretung durch einen Bevoll- mächtigten geltend machen. Mit dem Ausspruche, daß das Bedürfniß vorhanden sei, in Forstsachen dem abwesenden Beschuldigten die Vertretung durch einen Bevollmächtigten zu gewähren, hat sohin der betreffende Kammerbeschluß zugleich anerkannt, daß hier der Beschuldigte nicht das Recht habe, durch einen Vertheidiger im Sinne des Strafprozeßgesetzes sich vertreten zu lassen. Die beschlossene Modifizirung des Entwurfes zum Forstgesetze durch Einführung des Institutes der Bevollmächtigten erscheint hienach zweifellos als eine Erweiterung der Rechte des Beschuldigten, allein nur gegenüber den Bestimmungen des Entwurfes zum Forstgesetze, keines- wegs gegenüber den Bestimmungen des allgemeinen strafgerichtlichen Verfahrens. Denn wenn, wie oben erörtert, die Absicht und die Wirkrlng bei dieser Modifizirung des Entwurfes darin bestand, dem Beschuldigten unter der Voraus- setzung, daß er eine Vollmacht ausstelle, diejenige Vertretung auch in: forststrafgerichtlichen Verfahren zu sichern, welche der Art. 345 des StPG. für das allgemeine strafgerichtliche Verfahren nicht ein- mal von Ertheilung einer schriftlichen Vollmacht abhängig gemacht hat, so dürfte höchstens von einer Gleichstellung der Rechte des Beschuldigten in Forstsachen mit" denjenigen im allgemeinen strafge- richtlichen Verfahren die Rede sein können.

Verteidigung im forststrafgerichtlichen Verfahren. 155 Gegenüber den Bestimmungen des allgemei- nen st r a f g e r i ch t l i ch e n Verfahrens die Rechte des ungehorsamen Beschuldigten zu erwei- tern, konnte auch in der That gar nicht die Ab- sicht des Kammeransschusses gewesen sein. Denn das dem ungehorsamen Beschuldigten im Strafverfahren uub in gleicher Weise im forstgerichtlicheil Verfah- ren zugestandene Recht des Einspruches gewährt ohnehin, wie auch die Motive zu dein kürzlich den Kammern vorgelegten Gesetzentwürfe über das Un- gehorsamsverfahren anerkennen, demjenigen, welcher nicht vor seinem Richter erscheinen will, in mancher Hinsicht eine vorteilhaftere Stellung als sie der gehorsam erscheinende Angeklagte hat; und je länger schon die Praxis Ue hier ausgesprochene Ansicht theilt, um so weniger kann mail annehmen, daß irgend ein Faktor der Gesetzgebung diejenigen Rechte des ungehorsamen Beschuldigten, welche als zu viel erkannt sind selbst gegenüber der Anschul- digung wegen eines Verbrechens, noch für unge- nügend erachtet hätte gegenüber einer polizeilich strafbaren Uebertretlmg des Forstgesetzes. „Mittelbar" im Sinne des Art. 179 des FG. scheint hiernach nicht minder die Einführung des Institutes der Bevollmächtigten als der übrige In- halt des Art. 162 des FG. und die Fassung des Art. 155 des FG. gegenüber den Bestimmungen in den Artikeln 170 und 345 des StPG. der An- nahme entgegellzustehen, daß im forststrafgerichtlichen Verfahren in gleicher Weise wie im allgemeinen strafgerichtlichen Verfahren Vertheidiger ailfzutreten befugt seien. Was endlich die Literatur über das Forstge- setz betrifft, so findet in ihr die vorstehend verthei- digte Ansicht ^eine gewichtige Stütze. Brater's Kommentar nämlich in Dollmann's Erläuterun- gen zur Gesetzgebung des Königreichs Bayern seit

Mittheilungen aus der Praxis

Ueberflüssige Eide sind von Amtswegen zu beseitigen. Eine Katzenmusik zwischen Erfüllung- und Reinigungseid in der Schwebe

156

Richters Amt bei überflüssigen Eiden.

Maximilian II., — eine Arbeit, welche mit vielem Scharfsinne durch eine Vergleichung der einzelnen Theile des Gesetzes unter sich, sowie mit den Mo- tiven und den bezüglichen Kammerverhandlungen das System des Gesetzes und die Bedeutung seiner einzelnen Bestiminungen nachzuweisen bemüht ist, — spricht S. 649 bestimmt die Ansicht aus, daß neben dem Beschuldigten ein Vertheidiger nicht zuzu- lassen sei. Noch weiter gehen Möller in seiner „Er- läuterung des Forstgesetzes vom 28. März 1852 zunächst für Nichtjuristen" und Reinhard in seiner Schrift „die Untersuchung und Aburtheilung der Forstfrevel und Forstpolizeiübertretungen nach dein Forstgesetze vom 28. März 1852," indem sie — wohl mit Unrecht auf Art. 110 des FG. sich stützend, da diese Gesetzesstelle auf Uebertretun- gen des Forstgesetzes kaum zu beziehen sein wird — Anwälte selbst als Bevollmächtigte nicht zulassen wollen (vgl. Brater a. a. O. S. 667).

Mittheilungen aus der Praxis. 1. Ueberflüssige Eide sind von Amtswegen zu beseitigen. Eine Katzenmusik zwischen Erfüllungs- und Reinigungseid in der Schwebe *). Vgl. Bd. VIII S. 139. Das Cap. 26 X de jurejur. lehrt uns, daß der Oberrichter ermächtigt sei, überflüssige M Es dürste zu beachten sein, daß beide nachstehende Entscheidungen Jnjuriensachen betreffen, in denen, wie nächstens besonders ausgeführt werden soll, der richterlichen Thätigkeit von Amtswegen auch in ande- ren Beziehungen größere Freiheit gestattet ist. D. Red.

Richters Amt bei überflüssigen Eiden. IST Eide selbst von Amtswegen abzuschneiden; der oberste Gerichtshof hat in diesem Sinne bereits öfter erkannt, und die an der obenangeführten Stelle einem solchen Ausspruche beigefügte Note be- währt, daß auch die Doktrin des gemeinen Pro- zesses denselben Satz schon lange vertheidigt. Es wäre gewiß zu wünschen, daß von dieser Amtsbe- fugniß öfter Gebrauch gemacht würde, als in der That geschieht. In Jnjuriensachen muß sich oft die Eidesformel zur Aufnahme von Schimpfworten und gemeinen Ausfällen in ihren Rahmen herge- ben, welche gegen die Heiligkeit dieses Probemittels, auf die man außerdem so strenge hält, bitter ab- stechen. Nachstehende Fälle aus der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes mögen ersehen lassen, wie leicht sich oft jenes gewiß so vernünftige Ziel erstreben lasse. Erster Fall. Eine Bauersfrau verklagte eine Nachbarin pto injur., weil solche im Beisein ihres Knechtes sie selbst mit dem Schimpfworte A. bezeichnet habe, welches so gemein ist, daß sich die Feder sträubt, es wiederzugeben. Es wurde ihr hierüber Beweis auferlegt, der Zeuge bestätigte aber, ein anderes Wort B. in jener Verbindung gehört zu haben, welches indessen mit dem ersten ganz auf Eines hinauslief; das letztere gebraucht zu haben, gestand sogar die Beklagte, als sie dein Zeugenverhöre beiwohnte, selbst zu. Die erste In- stanz erkannte daher auf den Reinigungseid in Be- zug auf den im Beweisthema stehenden Ausdruck A., die zweite nahm das zugeftandene Wort B. als ein Aequipollens für erwiesen an, und legte nur noch der Klägerin den Aestimationseid in Bezug auf die von ihr (neben dem Widerrufe) verlangte Ge- nugthuungssumme von 10Ö fl. auf. Die Beklagte

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Richters Amt bei überflüssigen Eiden.

suchte hiegegen Revision mit der Bitte nach, das erstrichterliche Urtheil auf ihren Reinignngseid wie- der herzustellen. Der oberste Gerichtshof nahm den Thatbestand der zugefügten Beleidigung bei der gleichbedeutenden Tragweite der Worte Ä. und B. für hergestellt an, erklärte den verlangten Widerruf, weil nur ein allgemeines Schimpfwort in Frage stehe, für unstatthaft, ging aber auch bei ungegrün- deter Beschwerde über den von: Appellationsgerichte aufgetragenen Aestimationseid als überflüssig hin- weg, und vernrtheilte daher in Betracht, daß die eingewendete Revision den höheren Richter mit der Sache nebst Allem, was davon abhängt, befaßt, und überflüssige Eide von Amtswegen vermieden werden sollen, die Beklagte sogleich in eine Satis- faktionssumme von 10 fl. als der Sache angemessen, was scheinbar eine relormutio in pejus, eine Verurtheilung der sich für beschwert haltenden Beklagten war, während sie indessen, wenn Klägerin jenen Aestünationseid geleistet hätte, noch in 100 oder 50 fl. verurtheilt werden konnte. SAGE. v. 29. März 1859, RNr. 130557/58. Zweiter Fall. In dem Jnjnrienstreite zwischen zwei bösen Weibern war nach durchgeführ- tem Beweisverfahren der Beklagten, übereinstimmend mit dem rechtskräftigen Beweisthema, der Reinigungs- eid anferlegt, daß sie bei der Abreise der Klägerin von W. im Hofe stehend auf einer Gießkanne nicht getrommelt babe; das k. Appellationsgericht wen- dete aber diesen Eid in den Erfüllungseid der Klä- gerin um, daß Ende Juni die Beklagte die Klägerin bei ihrer Abreise von W. auf einer Gießkanne hinausgetrommelt habe. Das Faktum war gewiß, nur über die beleidi- gende Absicht waltete noch ein Zweifel ob. Auf das

Beweiskraft von Pfarrbuchsauszügen

Beweiskraft von Pfarrbuchsauszügen. 159 Revisionsgesuch der Beklagten mit der Bitte um Wiederherstellung des erstrichterlichen Urtheiles er- kannte der oberste Gerichtshof im Hinblicke auf II, 20, §. 586 des preuß. LR., die Beklagte habe der Klägerin eine (in der Klage überdieß verlangte) Ehrenerklärung zu leisten, daß sie damals auf ihrer Gießkanne nicht in der Absicht getrommelt habe, die Klägerin zu beleidigen. Hierin ließ sich weit weni- ger eine Verurtheilung erblicken, als ein der Be- klagten eröffneter Anlaß, ihre harmlose Absicht bei jenem Vorgänge, die sie fortwährend verthei- digte, zu offenbaren und die Klägerin dadurch zu be- ruhigen. OAGE. v. 30. März 1859, RNr. 146257/58. Discite justitiam moniti, et non temnere divos.

2. Beweiskraft von Pfarrbuchsauszügen. * Vgl. Bd. XV, S. 3 IT. In einer Streitsache focht eine Partei die Be- weiskraft der wider sie gebrauchten beglaubigten Auszüge aus einem Kirchenbuche an, tnbein sie den Gebrauch dieser Auszüge ohne Produktion des Kirchenbuches selbst für unzulässig hielt. Die darü- ber geführte Beschwerde wurde aus folgenden Grün- den abgewiesen: Es ist allgemeine Praxis (Seuffert, Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte Bd. II Nr. 228), den Auszügen, welche der Pfarrer aus seinen die Civilstandsregister bildenden Pfarr- und Kirchenbüchern fertigt und kraft des öffentlichen Am- tes, womit er diese Bücher führt, beglaubigt, die- selbe Beweiskraft beizumessen, welche den letzteren

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Beweiskraft von Pfarrbuchsauszügen.

beigelegt ist — und ist nur noch zu bemerken, daß die für die Beweiskraft der Pfarr- und Kirchen- bücher der Natur der Sache nach geltende Be- dingung ihrer vorschriftsmäßigen Führung die Be- weiskraft der beglaubigten Auszüge daraus, soferne nicht gleichzeitig mit dein davon gemachten Ge- brauche die Einsicht der Originalien gewährt wird, keineswegs hindert, indem die Auszüge wie die Originalien die rechtliche Vermuthung, daß sie vorschriftsmäßig geführt oder gefertigt seien, so lange für sich haben,' als nicht das Gegentheil bewie- sen ist. e. 6 Cod. VII 52; c. 23 X I, 16; c. 6 XI 0' e 7X2 10- o 2X222 Es ist Sache der Aufsichtsbehörde, die gehö- rige Führung der Pfarr- und Kirchenbücher zu überwachen und die von diesen Behörden wirklich geübte Kontrole bürgt im Allgemeinen für den öffentlichen Glauben der besagten Bücher, so daß die Streittheile, welche die Beweiskraft von Aus- zügen aus Pfarrbüchern wider sich gelten lassen sollen, kein Interesse haben, sich selbst von der richtigen Führung der Bücher zu überzeugen, und nur so viel ist weiter zuzugeben, daß, wenn sie bestimmte Verdachtsgründe des Gegentheiles vor- zubringen vermögen , es an ihnen ist, den Richter hierauf aufmerksam zu machen und den erforder- lichen Beweis zu unternehmen, oder nach Umstän- den die Untersuchung der Pfarr- und Kirchenbücher durch die geeigneten Behörden und die Abgabe ihres Urtheiles über die Art ihrer Führung zu bean- tragen. OAGE. v. 8. Januar 1858, RNr. 94856/57.

Redakt.: Dr. Steppes Verl.: Palm Fr Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge $ Sohn.

Samstag den 28. Mai 1859. 24. Jahrgang

Von dem Grundsatze der Gegenseitigkeit und der Wiedervergeltung in seiner Anwendung auf die Privatrechtsverfolgung von Seite Fremder

Samstag den 28. Mai 1859. 24. Jahrgang. M 11

Dr. I. A. Seuffert's ilälter für Hectztsmlvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Von dem Grundsätze der Gegenseitigkeit und der Wiedervergeltung in seiner Anwendung aus die Privatrechtsoersolgung von Seite Frem- der.— Quieszenzgehalt der Räthe des vormaligen Wechsel, und Merkantilgerichtes zweiter Instanz zu Freysing. — Gnterftaud israe» litischer Eheleute, deren Ehe vor dem*Gesetze vom 29. Juni 185,, (G.-Bl. Nr. 6) unter der Herrschaft des Bamberger Landrechtes ab ge schlossen wurde.

Von dem Grundsätze der Gegenseitigkeit und der Wiedervergeltnng in seiner Anwendung ans die Pri- vatrechtsverfotgung von Seite Fremder. Ueber die privatrechtliche Stellung der Fremden in Bayern enthält das bayerische Staats- grundgesetz die leitenden Prinzipien. Nach dem Edikte'über das Jndigenat ist dem Fremden für die Dauer seines mit königlicher Ge- nehmigung tin Lande genommenen Aufenthaltes der Genuß aller „bürgerlichen Privatrechte" gewährt. — Beilage I zur Verfassungsurkunde tz. 19. — Äußer diesem Falle bildet die Gegenseitig- keit des Staates, zu welchem der Fremde gehört, den Maaßstab für die privatrechtliche Behandlung des Letzteren. Nach den: Maaße der in dem aus- wärtigen Staate beobachteten Gegenseitigkeit wird dessen Uuterthanen in Bayern die Ausübung von Privatrechten z u g e st a n d e n (Grundsatz der Gegen- seitigkeit) *), nach dem Maaße der dort bestehenden

„Den Fremden wird im Königreiche die Ausübung derjenigen bürgerlichen Privatrechte zugestanden, die Neue Folge IV. Band-

162 Privatrechtsverfolgung von Seite Fremder. privatrechtlichen Ausschließung bayerischer Untertha- nen versagt (Grundsatz der Wiedervergeltung) * 2). Der Grundsatz der G e g e n s e i t i g k e i t bewirkt für den Fremden in Bayern bezüglich seiner Privatrechte nur G l ei ch st e llu n g mit den Einheimischen. Sind nach den Gesetzen eines auswärtigen Staates aus- gedehntere Befugnisse als nach bayerischen Gesetzen gegeben, so werden den Unterthanen eines solchen Staates nicht dieselben Befugnisse in Bayern zugestanden 3). Das Edikt über das Jndigenat wjll den Fremden keine ausgedehnteren Rechte einräumen, als den Einheimischen in Bayern zu- stehen. Andererseits wird auf Seite des fremden Staa- tes ebenfalls nur Gleichstellung der bayerischen Un-

der Staat, zu welchem ein solcher Fremder gehört, den kgl. Unterthanen zugestehet." Beil. I zur Verf- Urk. §. 16. 2) „Werden in einem auswärtigen Staate durch Ge- setze oder besondere Verfügungen entweder Fremde im Allgemeinen oder bayerische Unterthanen insbe- sondere von den Vortheilen gewisser Privatrechte ausgeschlossen, welche nach den allda geltenden Ge- setzen den Einheimischen zustehen, so ist gegen die Unterthanen eines solchen Staates derselbe Grund- satz anzuwenden/' §. 17 a. a. O.; vgl. auch das bayer. Landrecht I, 2 §. 18. 3) Z. V. Nach österreichischem Rechte kann der Gläu- biger die Sicherstellung seiner (urkundlichen) Schuld- forderung auf dem unbeweglichen Gute des Schuld- ners suchen und nach erlangter Pränotation (Vor- merkung in dem öffentlichen Pfandbuche) und er- folgter Rechtfertigung (Richtigstellung der Forde- rung) den Eintrag des Pfandrechtes zur vorgemerk- ten Stelle erwirken. Ein gleicher Anspruch kann aber dem Oesterreicher gegen einen Schuldner in Bayern, wo die Forderung allein keinen gesetzlichen Titel zur Hypothek bildet, nicht zugestanden werden.

Privatrechtsverfolgung von Seite Fremder. 163

terthauen mit den Einheimischen vorausgesetzt. Wenn die Gesetze des fremden Staates ein Privatrecht, welches nach bayerischen Gesetzen gewährt wird, überhaupt nicht — den Einheimischen so wenig als den Ausländern — gestatten, so sind deßwegen die Unter- thanen jenes Staates von der Geltendmachung eines solchen Rechtes in Bayern nicht ausgeschlossen^). Arg. §. 17 der Beil. I zur Verf.-Urk. — Sonach ist der Sinn von §. 16 des Ediktes über das Jndigenat dahin zu fassen: Den Frem- den wird in Bayern die Ausübung der Privatrechte gleich den Einheimischen zugestanden, so weit der Staat, zu welchem ein solcher Fremder gehört, dasselbe den bayerischen Unterthanen gegenüber beobachtet4 5). Die Gegenseitigkeit, welche in Bayern beob- achtet und auf Seite des auswärtigen Staates ge- fordert wird, ist somit nicht im materiellen Sinne aufzufassen, sondern darunter ist die s. g. formale

4) Nach dem in die Gesetzgebungen verschiedener Län- der (Sardinien, Sizilien, Tessin, Holland u. a.) übergegangenen Grundsätze des französischen Civil» gesetzbuches: la recherche de la paternite esl inler- dite (art. 340) sind Rechtsansprüche aus einer außer- ehelichen Schwängerung gegen den natürlichen Vater (in der Regel) ausgeschlossen. Deßwegen ist nun einer Frauensperson aus einem solchen Lande nicht benommen, z. B. die Klage auf Ehelichung oder Entschädigung, soserne sie nach dem in Anwendung kommenden Rechte begründet ist, in Bayern geltend zu machen. 5 > Die Fassung des 8- 16 des angeführten Ediktes, welcher wie §. 17 u. 18 aus dem Edikte über das Jndigenat vom 6. Jänner 1812 wiederholt ist, scheint durch das Vorbild des Code Napoleon Art. 11 ver- anlaßt worden zu sein, wie auch §. 19 eine Nach- bildung des Art. 13 Cod. Nap. enthält.

164 Privatrechtsverfolgung von Seite Fremder. Reziprozität zu verstehen. Ihre Grundforde- rung ist: Es soll die Verschiedenheit der Nationalität^) in einem und demselben Staate keine verschiedene rechtliche Behandlung zur Folge haben. Nach dem entwickelten Sinne der versa ssnugs- rechtlichen Vorschrift ist deren Anwendungssphäre zu bemessen. 1) Der Grundsatz der Gegenseitigkeit bezieht sich nicht allein auf das Privatrecht, sondern auch auf das Gerichtsverfahren, so weit das- selbe die „Ausübung" von Privatrechten betrifft; insbesondere gilt dieses von dem bürgerlichen Streit- verfahren 7). Nach dem erörterten §. 16 des I. Ediktes steht den Fremden, so weit es sich um Privatrechte han- delt, die Ausübung derselben auf Grund der Gegen- seitigkeit in gleicher Weise wie den Einheimischen zu. Zur Ausübung eines Privatrechtes gehört im vorzüglichen Sinne dessen Geltendmachung vor Ge- richt.' Folglich muß auch dem Fremden die gericht- liche Geltendmachung seines Privatrechtes mit den gleichen aus dem Verfahren elltspringenden oder da-

b) Nationalität in der Bedeutung von Staatsangehö- rigkeit. Die in Betreff prozeßrechtlicher Vortheile obwaltende Verschiedenheit des ausländischen Rechtes von dem inländischen ist hiebei ohne Belang, da es sich nur um formale Gegenseitigkeit handelt. Daher ist z. B. einem englischen Kaufmanne die Klage in dem ' bevorzugten Verfahren vor dem Handelsgerichte deß- wegen, weil in England keine Handelsgerichte (ab- gesehen von dem Admiralitätsgericht in Seerechts- sachen und dem Marktgericht für Marktgeschäfts- sachen während der Marktzeit) bestehen, nicht zu versagen.

Privatrechtsverfolgung von Seite Fremder. 165 mit zusammenhängenden Befugnissen wie dem Ein- heimischen zilstehen 8).- Selbst auf das Armen recht findet dieser Grundsatz Anwendung. Gegenüber dem staatsrecht- lichen Prinzipe, daß derjenige, welcher gerichtliche Hülfe in Anspruch nirnmt, hiefür zahlen muß, er- scheint zwar das dem Armen gewahrte Recht auf kostenfreie gerichtliche Verhandlung und Entscheidung seiner Rechtssache als eine Rechtswohlthat auf staatsrechtlichem Gebiete. Aber dieses Recht des Armen hängt mit dem bürgerlichen Verfahren zusammen und gehört zur Ausübung seines Pri- vatrechtes vor Gericht; es bildet für den wahrhaft Armen sogar eine nothwendige Bedingung zur Aus- übung eines Privatrechtes im Falle der Verletzung oder Nichterfüllung. Fremden Armen, in deren Heimath bayerische Wterthanen zum Armenrechte gelassen werden, ist daher dasselbe wie Einheimischen zu gewähren 9). (Schluß folgt.)

8) Vgl. auch Seuffert's Kommentar über die bayer. Gerichtsordnung, II. Aufl. Bd. I S. 33 Note 6, wo unter dem Ausdrucke „bürgerliche Privatrechte" auch die Prozeßrechte begriffen werden. So wird von P ö z l, bayer. Verfassungsrecht §. 23 Ziff. 1 bezüglich der Fremden, die sich in Bayern mit kgl. Erlaubniß auf- halten, die Gleichstellung mit den Inländern ebenfalls auf die prozessuale Rechtsverfolgung bezogen, wie- wohl die Verf.-Urk. Beil. I §. 19 nur von „bürgerli- chen Privatrechten" spricht. 9) Die Vorschriften über das Armenrecht enthalten keine Beschränkung auf den Fall von Gerichtsbar- keitsverträgen. Die bayer. Regierung hat, wie in den Jahrbüchern für preuß. Gesetzgebung, Rechts- wissenschaft und Rechtsverwaltung Bd. 43 S. 470 mitgetheilt ist, bei dem mit Preußen geschlossenen Uebereinkommen von 1834 (Reg.'Bl. S. 811) ihrer Erklärung auch die Bemerkung beigefügt, „daß bei

Mittheilungen aus der Praxis

Quieszenzgehalt der Räthe des vormaligen Wechsel- und Merkantilgerichtes zweiter Instanz zu Freysing

jtztz Ruhegehalt d. Wechsel- u. Merk.-Ger.-Räthe zu Freysing.

Mittheilungen aus der Praxis. 1. QuieSzenzgehalt der Räthe des vormaligen Wechsel- und Merkantilgerichtes zweiter Instanz zu Freysing. (Ein in der ersten Hälfte des Jahres 1857 nach zurückgelegtem 70. Lebensjahre zu Freysing quieszirter Appellationsgerichtsrath erhielt als Ruhe- gehalt lediglich seine Besoldung als Appellationsge- richtsrath angewiesen und nahm in einer Klage ge- gen den k. Fiskus jene 200 fl. Remuneration, welche er zufolge eines allerhöchsten Dekretes v. I. 1838 als Rath des Wechsel - und Merkantilgerichtes II. Instanz bis zu seinem Dienstaustritte bezogen hatte, auch als Pension in Anspruch, welchen der k. Fiskus aus dem Grunde beAritt, weil jener Be- trag nur als Remuneration verliehen worden sei. — Nach gepflogener Verhandlung erkannte die erste Instanz: der k. Fiskus sei schuldig, dem Klä- ger den als Wechsel- und Merkantilgerichtsrath zweiter Instanz verliehenen Bezug von jährlich 200 fl. als Qui eszenzgehalt zu entrichten (auch Ver- zugszinsen beizulegen). In den Gründen ist gesagt: „Der Anspruch des Klägers stellt sich als vollkommen begründet dar. Unbestritten ist, daß der fragliche Bezug dem Kläger als ein fortlaufen- der und zwar für die Ausübung ständiger Richter- amtsfunktionen verliehen wurde.

allen bayerischen Gerichten der 7 älteren Kreise schon der Grundsatz befolgt werde, daß fremde Unterthanen, wenn sie sich über die Armuth auszuweisen vermö- gen, unbedingt zum Armenrechte zugelassen werden." Vgl. auch Seusfert's Komment. II. Aust. Bd. H S. 136 in der Note 6.

Ruhegehalt d. Wechsel- u. Merk.-Ger.-Räthe zuFreysing. Nun bestilnlnt der §. 4 der IX. Beilage zur Verfaffungsurkunde, daß von den in den vorausge- gartgenell Paragraphen enthaltenen Anordnungen über die provisorische Natur der Anstellungen und Beförderungen die Richteramtsfunktionen aller Grade ausgenommen, und ihre Anstellungen und Beförde- rungen sogleich definitiv seien, und der §.23 des Ediktes verordnet, daß die Mitglieder der Justiz- kollegien in ihrer Eigenschaft als Richter in allen Quieszenzfällen im Bezüge des ihnen verliehenen Gesammtgehaltes verbleiben. Es sind diese Bestim- tnungen im Interesse der Unabhängigkeit der Rechts- pflege und somit nicht sowohl zum Besten der mit dem Richteramte bekleideten Personen, als vielinehr aus höheren Staatsrücksichten im öffentlichen Inter- esse gegeben. Sie können daher nicht willkürlich abgeändert werden, und jede Verletzung derselben begründet nach §. 29 des genannten konstitutionellen Ediktes eine Klage vor bem kompetenten Richter. So wenig daher der Klausel eines Anstellungs- dekretes, wornach eine verliehene Richteramtsfunk- tion nur provisorisch übertragen werden wollte, eine rechtliche Wirkung beigemessen werden könnte, eben- sowenig würde dieses der Fall sein, wenn der mit einer Allstellung im Richterainte verbundene Gehalt ganz oder zum Theile unter dem Vorbehalte der Widerruflichkeit verliehen werden wollte, und es kann keinem Zweifel unterliegen, daß einem Richter, des- sen Gehalt bei seiner Anstellung etwa nur als Dien- stes - oder Funktionsgehalt bezeichnet wäre, dieser . Gehalt demungeachtet außer dein Falle eines rich- terlichen Urtheiles auch bei seiner Qnieszirung voll- ständig verbleiben müßte. Denn der angeführte §. 23 des IX. Ediktes zur Verfassung bestimmt ausdrück- lich, daß ben Richtern in allen Quieszenzfällen der Gesa m m tg eh a l t verbleibe, es ist also gleichgül- tig, unter welchem Namen ein solcher verliehen wurde.

168 Ruhegehaltd. Wechsel- u. Merk.-Ger.-Räthe zu Freysing Im vorliegenden Falle wurde zwar fiir den dem Kläger verliehenen ° Bezug von 200 fl. der Ausdruck Remuneration gebraucht, und der k. Fiskus glaubt hieraus folgern zu können, daß dadurch schon nach dem Sprachgebrauchs die Gehaltsqualität aus- geschlossen sei; allein dem gewöhnlichen Wortver- stande nach bedeutet Remuneration nichts Anderes als Belohnung für geleistete oder noch zu leistende Dienste und dieser Begriff ist im Wesentlichen auch lnit dem Ausdrucke Gehalt verbunden. Die Gesetze, welche die staatsdienerlichen Ver- hältnisse geregelt haben, insbesondere das ILEHikt zur Verfassung, und die Dienstespragmcmrvom 1. Januar 1805 kennen den Ausdruck Remunera- tion überhaupt nicht, vielmehr ist im Art. XXIII der letzteren, sowie in den späteren Verordnungen vom 23. April 1806, Reggsbl. S. 259 und vom 18. Januar 1818, Rggsbl. S. 95 für Belohnungen, welche die Natur haben, die der k. Fiskus der im vorliegenden Falle verliehenen Remuneration vindi- ziren will, der Ausdruck Gratifikation gebraucht. Dieses sind aber nur Belohnungen für einzelne außerordentliche Dienste eines Staatsdieners, wovon daher hier keine Rede sein kann. Alle an- deren Bezüge eines Staatsdieners fallen nach Art. V und VII der Dienstespragmatik unter den Begriff des Gehalres, dessen Unterscheidung nach sei- nen verschiedenen Bestandtheilen auf Richteramts- personen keine Anwendung findet. Wenn mm auch in der späteren Geschäftssprache für die Bezüge, welchen die Eigenschaft eines Gehaltes oder Gehalts- theiles nicht beigelegt werden wollte, insbesondere bei bloßen Funktionären, die Bezeichnung „Remune- ration" in Uebung kam, so läßt dieses doch keines- weges einen bündigen Schluß darauf zu, daß diese Absicht auch dem allerhöchsten Dekrete von 1838 zu Grunde lag, vielmehr wäre nach bekannten Aus-

Ruhegehalt d. Wechsel- u. Merk.-Ger.-Räthe zu Freyfing, j 69 legnngsregeln im Zweifel diejenige Bedeutung an- zunehmen, welche den einschlägigen gesetzlichen Be- stinllnungen ain «leisten entspricht. (Se u f fert, Pand. §. 86.) Welche Bedeutung man aber auch dein 'Worte Remuneration beilegen möge, immer bleibt so viel gewiß, daß der fragliche Bezug einem Justizbeamten für ständig auszuübende Richteramtsfunktionen be- willigt wurde. Ein solcher Bezug hat aber nach denr ange- führten §. 23 der IX. Verfassungsbeilage nothwen- dig die Natur eines unentziehbaren Richtergehaltes, nröge derselbe als Dienstes- oder Funktionsgehalt als Remuneration oder wie ünmer bezeichnet werden. Wollte man dieses nicht annehmen, so würden die gesetzlichen Bestimmungen, durch welche die Verfassung die Unabhängigkeit der Rechtspflege sicher stellen zu müssen glaubte, jederzeit illusorisch geinacht werden können. Die Uebertragung der Stelle eines Wechsel- und Merkantilgerichtsrathes II. Instanz an den Kläger wäre dann in der That nur eine provisorische gewesen, wie denn das beklagte k. Regierungsfis- kalat keinen Anstand nimmt, den Kläger in Be- ziehung ans diese Stelle ohne Weiteres als Funktio- när zu bezeichnen. Gerade dieses Verhältniß sollte aber bei allen richterlichen Funktionen durch die angeführten Verfassungsbestimmungen ausgeschlossen sein und es läßt sich jedenfalls nicht absehen, wa- rum gerade die Wechselgerichtsbarkeit nicht mit den- selben Garantieen für deren unabhängige Ausübung umgeben sein sollte, wie andere Theile der Rechts- pflege. Aber auch der vom beklagten k. Fiskus hervor- gehobene Umstand vermag hiebei keinen Unterschied zu begründen, daß der ' Kläger bei Uebertragung der fraglichen Stelle bereits eine Appellationsge-

1T0 Ruhegehalt d. Wechsel- u. Merk.-Ger.-Räthe zu Freysing. richtsrathsstelle bekleidete, und in dieser Eigenschaft eine Besoldung bezog, die ihin auch unverkürzt be- lassen wurde. Der unverkennbare Zweck der fraglichen Ver- fassungsbestimmung geht nämlich dahin, daß der Richter mit feinem Theile seines Gehaltes in eine abhängige unsichere Stellung gebracht werden soll. Jener Umstand konnte daher zwar auf die Größe des Bezuges für die übertragene neue Funktion einen Einfluß äußern, nicht aber die Natur desselben veränderll. Während nämlich höhere Staatsrücksich- teu gebieten, daß die Besoldungen, wie der Staats- diener überhaupt, so auch diejenigen der Richter wenigstens in einem ihre Subsistenz sichernden Be- trage normirt werden (Art. III der Dienstesprag- matik vom 1. Jänner 1805), fällt diese Rücksicht in dem erwähnten Falle natürlich weg, und gestattet auch die Verleihung eines geringeren Bezuges. Jrnmer aber wurde der hier in Frage stehende für die Ausübung einer richteramtlichen Funktion ver- liehen, und es ist daher auch an sich ganz gleich- giltig, ob derselbe als bloßer Mchrbezug für ein Nebengeschäft des Appellationsgerichtsrathes oder für ein selbständiges Amt bewilligt wurde. Daß aber in der That das Letztere der Fall ist, ergibt sowohl das Anstellungsdekret von 1838 als der Organismus des Wechsel - und Merkantil- gerichtes II. Instanz als einer von dem Appellations- gerichte gesonderten Behörde, welcher auch die im vorigen Jahre erfolgte Verlegung desselben und die äußere Verbindung mit einem anderen Gerichte ge- stattete. Wenn der k. Fiskus den- Kläger bezüglich der Natur des fraglichen Bezuges an das Verhältniß seiner technischen Kollegen erinnern zu müssen glaubt, so ist zu bemerken, daß diese, auch wenn sie zeit- weise zur Theilnahme an Richteramtsfunktionen be-

Ruhegehalt d. Wechsel- u. Merk.-Ger.-Räthe zu Freysing. 171 rufen werden, sich doch dadurch wesentlich von den rechtsgelehrten Beisitzern der Wechselgerichte unter- scheiden, daß sie keine wirklichen Staatsdiener siild und daher auch die Vortheile der Dienstespragma- tik nicht für sich in Anspruch nehmen können. Auch ein Verzicht des Klägers, welcheil der beklagte k. Fiskus in der 19 Jahre lang bethätigten Annahme des nllr als Remuneration verliehenen Bezuges findeil will, läßt sich — abgesehen von der Frage, ob hier ben im öffentlichen Interesse ge- gebenen Verfassullgsbestilnmllngen gegenüber ein Ver- zicht überhaupt zulässig wäre — auch scholl um deßwillen nicht annehmen, weil Verzichte ilicht zu vermuthen sind, eine alisdrückliche Erklärung des Klägers über die Eigenschaft, in welcher die richtig geflossenen Zahlungell von ihm angenommen wur- den, aber nicht behauptet werden konllte. Es erscheint sohin der Allspruch des Klägers nach allen Seiten hin gerechtfertigt. Daß aber der richterliche Ausspruch, durch welchen dieses festgestellt wird, keinen unstatthaften Eingriff in die Kronrechte des Monarchen enthalten könne, wie der k. Fiskus auszuführen sucht, folgt einfach aus den Bestilillllungeil des Titel V §. tt der Versassungsurkullde und des §. 29 der IX. Bei- lage zu derselben, wonach zwar die Uebertragung eines Staatsamtes ausschließlich von der Gnade des Königs abhällgt, die damit verbundenen Ge- halts- und Pensionsansprüche aber lediglich nach den Bestimmungen der Dienstespragmatik zu beurtheilen sind, und gegen die denselben zuwiderlaufenden Ver- sügungen der Administrativstellen das Recht der Kla- gestellullg vor dem koinpetentell Civilrichter ausdrück- lich zugesichert ist." -- Auf die Berufung des Beklagtell bestätigte der oberste Gerichtshof den angeführten Ausspruch

172 Ruhegehalt d. Wechsel- u. Merk.-Ger.-Räthe zu Freysing. der ersten Instanz, bezog sich auf deren Entscheidungs- gründe und fügte diesen noch bei: „In Folge der Einführung des Wechselrechtes im Churfürstenthum Bayern und der verbesser- ten Wechselgerichtsordnung wurde durch die Verord- nungen vom 1. Juli 1776 und 24. Nov. 1785 auch ein eigenes Wechsel- und Merkantilgericht zweiter Instanz in München errichtet, dasselbe aber wegen Mangels an hinreichender Beschäftigung durch Verordnlmg vom 27. Juni*) 1801 (Mayr's General.-Samml. Bd. VIII Nr. 38, S. 20) als eine besondere Gerichtsstelle aufgehoben und mit dein Hofrathe daselbst, an dessen Stelle in der Folge das Appellationsgericht getreten ist, in der Art vereinigt, daß sechs Hofräthe unter einem Direktor in einem besonderen Separate die Wechsel- und Merkantilsachen in zweiter und letzter Instanz ent- scheiden sollen, und hiemit übereinstimmend wurde im organischen Edikte über die Gerichtsverfassung vom 24. Juli 1808 §. 32 ausgesprochen, daß die Appellationsgerichte die Wechsel- und Merkantil- sachen in zweiter und letzter Instanz zu entscheiden haben. So kam es, daß bei dem Appellationsge- richte von Oberbayern, welches an der Stelle des Hofrathes als Wechsel- und Merkantilappellations- gericht für Ober- und Niederbayern, Nellburg, Sulz- bach und Oberpfalz^ bereits konstituirt war, immer mehrere (sechs) Appellationsgerichtsräthe zugleich als Räthe des damit vereinigten Wechsel- und Merkantilgerichtes zweiter Instanz ernannt wurden, und für diese besondere Dienstleistung eine jährliche bestimmte Geldsumme aus der Staatskasse bezogen, *

*) lieber das Datum der SO. vgl. das Druckfehler- verzeichniß am Ende des alleg. Bandes d. Gen.-- Samml.

Ruhegehalt d. Wechsel- N. Merk.-Ger.-Räthezu Freysittg. 173 in welche auch die Taxen und Strafgelder flössen. — Diese Einrichtung war eine Folge der Verordnung vom 25. Juni 1799, gemäß welcher kein Rath in zwei (äußerlich verschiedenen oder von einander ge- trennten) Kollegien zugleich angestellt werden soll, — N. Mayr' s che'General.-Samml. Bd. IS. 71 — und des hier zweckmäßig angewendeten Ersparnngs- prinzipes. Um nämlich für ein ohnehin zu wenig beschäftigtes Wechsel- und Merkantilgericht zweiter Instanz'nicht eigene sechs Räthe mit entsprechendem Gehalte anstellen zu müssen, wurde dasselbe mit dem schon als zweite Instanz in Civilrechtssachen bestehenden Appellationsgerichte vereinigt, jedoch als ein besonderer mit eigener Gerichtsbarkeitskompetenz versehener Separat, (Senat oder Spezialkollegium,) und eine bestimmte Zahl, nämlich sechs Appellations- gerichtsräthe zugleich als Räthe dieses Separatkol- legiums ernannt, und zwar mit einer dieser beson- deren Dienstleistung für angemessen erachteten Ge- haltszulage. Aus diesem historischen Bestände des mit dem Appellationsgerichte von Oberbayern bis zum 1. Okt. 1857 vereinigt gewesenen Wechsel- und Merkantil- gerichtes zweiter Instanz ergibt sich, daß die den Räthen dieses Gerichtes dekretmäßig nebst ihrem statutsmäßigen Gehalte als Appellationsgerichtsräthen verliehene jährliche Mehrzahlung, man mag sie eine Remuneration oder Funktionszulage oder einen Funktionsgehalt oder wie sonst benannt haben, in der Wirklichkeit nichts Anderes war, als eine für eine besondere richteramtliche Dienstleistung in einem organisch gebildeten Gerichte zweiter Instanz verliehene Gehaltszulage oder Gehaltserhöhung; denn sie wurde nicht willkürlich, widerruflich, ver- änderlich oder ungleich, sondern allen Wechsel- und Merkantilgerichtsräthen gleichförmig und ständig, im öffentlichen Interesse der

1?4 Ruhegehalt d. Wechsel- u. Merk.-Ger.-Rathe zuFreysing. Rechtspflege aus der Staatskasse gegeben. Als eine Remuneration oder als Funktionsgehalt konnte diese Zulage nur in so ferne bezeichnet wer- den, als sie nur einen kleinen Theil einer standes- maßigen Besoldmrg eines Wechsel- und Merkantil- Appellationsgerichtsrathes repräsentirte, und für den bereits mit einem statutsmäßigen Gehalte versehe- nen Appellationsgerichtsrath wegen seiner zweifachen Funktion nur eine geringe Gehaltsvermehrung bil- den sollte. Nach den Bestimmungen der IX. Beil, zur Verf.-Urk. v. 26. Mai 1818 §. 4, 18 und 23 ist bei den Richteramtsfunktionen versehenden Staats- dienern in Rücksicht auf Tit. VIII §. 3 der Verf.- Urk. ihre erste Anstellung und jede Beförderung sogleich definitiv, und hat gleich dem ihnen verliehe- nen Gehalte, bei welchem eine Ausscheidung in Standes- und Dienstesgehalt nicht stattfindet, außer den: Falle eines richterlichen Urtheiles die unverletz- liche Natur der Dauer auf Lebenszeit, und die Räthe der Justizkollegieu verbleiben in allen Omeszenzfällen im Bezüge des ihnen verliehenen Gesa mmt gehaltes. Da nun dem Kläger durch ah. k. Dekret eine erledigte Rathsstelle bei dem Wechsel- und Merkan- tilgerichte zweiter Instanz mit der damit ver- bundenen jährlichen Remuneration von 200 fi. übertragen wurde, welche er auch bis zu sei- ner erfolgten Quieszirung und nach derselben bis zu seinem Dienstaustritte bezogen hat, so wurde in erster Instanz mit Recht ausgesprochen, daß ihm dieser Bezug von jährlichen 200 fl. als Quieszenz- gehalt — für die Vergangenheit auch mit Verzugs- zinsen — zu entrichten sei. Durch dieses Urtheil wird keinesweges, wie der k. Fiskus meint, unzuständiger Weise über die Frage entschieden, ob von allerhöchster Stelle eine solche Renulneration verliehen werden konnte, sondern nur

Güterstand israelitischer Eheleute, deren Ehe vor dem Gesetze vom 29. Juni 1851 (G.-Bl. Nr. 6) unter der Herrschaft des Bamberger Landrechtes abgeschlossen wurde

Güterstand israelit. Eheleute nach Bamberger LR. 175

ausgesprochen, welche rechtliche Natur derselben nn- ter den gegebenen Verhältnissen nach den gesetzlichen Bestimmungen für den Kläger beizulegen sei, da der Inhalt des ah. Dekretes selbst eine solche rich- terliche Beurtheilung keinesweges ausschließt. Denn in diesem Dekrete wurde dieselbe ausdrücklich als eine mit der übertragenen Rathsstelle verbundene jährliche Remuneration bezeichnet; es war daher, da hier das Wort Remuneration für sich allein nicht entscheidet, Aufgabe des Richters nach den Gesetzen zu untersuchen und zu erkennen, ob diese so ver- liehene Remuneration als ein Gehalts - oder Besol- dungstheil des Klägers anzusehen sei oder nicht; und diese Frage war um so mehr zu bejahen, als im Falle ihrer Verneinung den Wechsel - und Merkantil - Appellationsgerichtsräthen wenigstens in dieser ihrer Eigenschaft die definitive unabhängige Stellung als Richter und ebenso ihrem Gehalte die unverletzliche Natur der Dauer auf Lebenszeit ent- zogen würde. OAGErk. v. 9. April 1859. R.Nr. 21858/59, 77.

. 2. Güterstand israelitischer Eheleute, deren Ehe vor dem Ge- setze vom 29. Juni 1851, (G.-Bl. Nr. 6) unter der Herrschaft des Bamberger Landrechtes abgeschlossen wurdet) Ein Jsraelite, welcher sich im Jahre 1816 zu Barnberg verehelicht hatte und im Jahre 1851 da-

') Dem angeführten Gesetze wurde hier und in folgen- den weiteren Fällen die rückwirkende Kraft abge- sprochen: RNr. 547, 51/52; Die Vorschrift des bayer-

176 Güterstand israeltt. Eheleute nach Bamberger L.R.

selbst ohne Kinder verstorben war, hatte am 4. Fe- bruar 1851 ein Testainent errichtet, welches von seiner Wittwe als nichtig angefochteu wurde, weil er mit ihr in allgemeiner Gütergemeinschaft nach dem Bamberger Landrechte gelebt, sohin die Fähig- keit, zu testiren, nicht besessen habe. Die auf Annullirung des Testamentes gerichtete Klage wurde abgewiesen, weil die behauptete ehe- liche Gütergemeinschaft, wie sie im Bamberger Land- rechte Thl. I Kap. II Tit. II §. I und Tit. III §. I gesetzlich eingeführt sei, mit Rückstcht auf die besondere Bestimmung, welche im Thl. II Vdg. V Tit. III Kl. II §. V für jüdische Eheleute gegeben sei, nach Ablauf eines Jahres unter israelitischen Eheleuten nicht schon kraft des Gesetzes eintrete, son- dern ausdrücklich verabredet und festgesetzt werden müsse. Aus dieser Erwägung wurde das Erkenntniß der vorigen Instanz oberftrichterlich lediglich bestätigt. OAGE. v. 6. Dezbr. 1855 RNr. 63554/55. 8*.

LR. Thl. IV Kap. I §. 14 wurde auf einen vor dem Erscheinen des Gesetzes zwischen einem Juden und einem Christen abgeschlossenen, aber nicht vor der Obrig- keit des Christen protokollirten Cessionsvertrag noch anwendbar erklärt. RNr. 264, 5 °/5,: Ein Jsraelite im Würzbur- gischen war 1849 mit Hinterlassung eines Testamen- tes verstorben, welches Testament durch Erk. I. I. vom 30. Sept. 1853, II. I. vom 23. Juli 1854 und III. I. vom 5. Mai 1857 als nichtig erkannt und nun bezüglich der Jntestaterbfolge das mosaische Recht als anwendbar erklärt wurde.

Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm «fc Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck van Junge ch Sohn.

Samstag den 11. Juni 1859. 24. Jahrgang

Von dem Grundsatze der Gegenseitigkeit und der Wiedervergeltung in seiner Anwendung auf die Privatrechtsverfolgung von Seite Fremder : (Schluß) Lorenz Hauser

Samstag -en 11. Juni 1859. 24. Jahrgang. M LS

Dr. I. A. Seufferl's Hlätter für KechtsMivendunZ zunächst in Bayern.

Inhalt: Von dem Grundsätze der Gegenseitigkeit und der Wiedervergeltung in seiner Anwendung auf die Privatrechtsverfolgung von Seite Fremder. (Schluß.)— Ueber die Ablösung des aus einem speziellen Titel entsprunge- nen Pferchreäftes, insbesondere die Kompetenz der Gerichte bei Strei- tigkeiten darüber. — Bürgschaftsleistung nach Bamberger Landrecht. — Fähigkeit einer in den Guterverhaltnissen des bayerischen Landrechtes stehenden Ehefrau, in den Prozessen ihres Ehemannes Zeugniß abzu- legen. — Curiosum. — Berichtigungen.

Von dem Grundsätze der Gegenseitigkeit und der WiedervergeNung in seiner Anwendung auf die Pri- vatrechtsverfolgung von Seite Fremder. (Schluß.) 2) Die Gegenseitigkeit' versteht sich immer nur in so weit, als die nationale V ersch iedenheit allein in Frage kommt. Ein rechtlicher Unterschied zwischen Fremden und Einheimischen, welcher nicht in der Verschiedenheit der Nationalität seinen Grund hat, kann gleichwohl ohne Verletzung des Grund- satzes der formalen Reziprozität bestehen. Dieses ist namentlich der Fall hinsichtlich der Verbindlichkeit zur Sicherheitsleistung für die Streit kosten (oder Widerklage), wozu der fremde Kläger regelmäßig vorn Beklagten angehalten werden kann "). Dieser rechtliche Unterschied hat nicht in der Verschiedenheit der Nationalität, son- dern in der Natur der thatsächlichen Ver- hältnisse seinen Grund. Nicht weil der Kläger

,d) Prozeßgesetz v. 22, Juli 1819 §. 8. Neue Folge IV. Band.

178 Privatrechtsverfolgung von Seite Fremder.

fremder Nation ist, wird den: beklagten Inländer ein Anspruch auf Sicherstellung für die Streitkosten (oder Widerklage) eingeräumt, sondern weil der Beklagte gegenüber dem klagenden Ausländer, falls derselbe im Streite unterliegt, mit der Verfolgung seines Ansprllches in einer weit schlimmeren Lage sich befindet, als gegenüber einem inländischen Klä- ger n). Zur Beseitigung dieser nachtheiligeren Stel- lung des Beklagten gegenüber denr fremden. Kläger gewährt das Gesetz das Mittel der Sicherheitsleist- ung. Wo jene nicht gegeben, ist dieses Mittel nicht geboten; darum fällt es für den fremden Klä- ger trotz seiner Eigenschaft als Ausländer hinweg, wenn er liegende Gründe ttii Lande besitzt oder ein hinlänglicher Betrag des Klageanfpruches liquid ift12). Die Befreiung des inländischen Klägers, dem ge- genüber der Beklagte nicht in die gedachte schlimme Lage geräth, ist somit keine Bevorzugung der Na- tionalität").

11) Hat der zum Kostenersatze oder auf die Widerklage verurtheilte ausländische Kläger keine Exekutionsob- jekte im Inlands, so wäre der Beklagte genöthigt, die Exekution im Auslande zu suchen. Dazu kommt noch, daß in verschiedenen Ländern das Urtheil als fremdländisches nicht vollziehbar ist ; der kostenersatz- berechtigte Beklagte oder siegreiche Widerkläger hätte dann bei dem auswärtigen Gerichte erst noch eine selbständige Klage anzubringen. 12) In einigen Staaten ist schon der Wohnsitz im Lande ein Besreiungsgrund für den fremden Kläger, so in Sardinien (Civ.-Ges.-Buch Art. 33), im Kanton Genf (Gesetz über das bürgerl. Verfahren Art. 67), auch in England. 13) Nur insoweit ist eine Bevorzugung gegeben, als der Einheimische unter den gleichen faktischen Verhält- nissen von der Kautionsleistung befreit ist. Dieses ist allerdings der Fall, wenn derselbe seinen Wohn-

Pkivatrechtsverfolgung Mn Seite Fremder. 1T9 Eine Konsequenz dieser Auffassung ist, daß in diesem Punkte weder zur Beobachtung der Gegen- seitigkeit noch zur Uebung der Wiedervergeltung die rechtliche Voraussetzung vorhanden ist 3) Eine wahre Ausnahme von dem Grund- sätze der Gegenseitigkeit, die einzige gegenüber frem- den Klägern, bildet die in der Verfaffungsm'kuude selbst enthaltene Bevorzugung Einheimischer in B e- langung derForensen (Beil. I $. 15, e). In- dem hier die B.efugniß, die Forensm, „nicht nur in Real-, sondern auch in Persoualklagsachen, in- soweit die in Bayern gelegenen Oiiter mm Ma- chenden Exekutionsgegmstand dacbieteu", vor den bayerischen Gerichten zu belangen, auf den bayeri-

sitz nicht im Lande hat. prinzipiell richtiger ist es daher, wenn die KauttonSvMiydlMeit — ohne Rück- sicht auf Nationalität — einem Kläger obliegt, der nicht im Lande wohnhaft ist) so das Gesetzbuch über das gerichtliche Verfahren in bürgerlichen Rechts- sachen für den Kanton Bern §. 51, die Oip,-Prpz.- Ordn. (v. 18)8) für dem Kanton Basel (Stadt) §. 90. Dasselbe Prinzip gilt in Toskana. Praktisch genommen kann jedoch, wenn die bayer. Gesetzge- bung von der Sicherheitsleistung eine.s einheimischen, außer Landes wohnenden Klägers absieht, diese Be- günstigung des Einheimischen wegen der großen Seltenheit des Falles nicht wohl in Betracht kommen. ") Daher kann in Handelsrechtssachen <i. eng. S.) dem fremden Kläger die vom Beklagten begehrte Sicher- heitsleistung nicht .erlasse,y werden, wenn gleich in dem auswärtigen Staate.auch Fremden in Handels- sachen die Rechtsverfolgung ohne Leistung einer Si- cherheit zusteht. Andererseits ist auch in Fällen, in welchen nusläydtsch.e Kläger in Payern keine Si- cherheit zu leisten.hoben, wie in Wechselrechtssachen, kein Anlaß zur Wiedervergeltnng gegenüber einem Staate gegeben, wo fm gleichen Falle nur her Aus- länder dazu gehalten ist.

180 Privatrechtsverfolgung von Seite Fremder. scheu Fiskus und die bayerischen Unter- thanen ausdrücklich beschränkt ist, muß dieselbe Befugniß den Fremden als versagt erachtet werden, mag auch in dem auswärtigen Staate eine vollkom- mene Gleichstellung der Fremden und Einheimischen bestehen 15). Lediglich eine Folge dieser Ausnahme ist es, wenn im Falle eines über das Grundvermögen des Forensen in Bayern eröffnten Partikularkonkurfes ein Fremder nicht konkurriren kann, weil ihm ge- genüber ein Gerichtsstand des Forensen in Bayern nicht begründet ist, s. Seuffert's Kommentar, Kap. XVIII §. 2 Not. 20 und 21. 4) Es ist hier noch das Verhältniß der über den Vollzug fremdrichterlicher Urtheile geltenden Grundsätze zu dem verfassungsrechtlichen Grundsätze der Gegenseitigkeit zu bestimmen. - Bei der Beurtheilung der Vollziehbarkeit eines fremdrichterlichen Urtheiles handelt es sich nicht um die Frage, ob oder in wie weit die Ausübung eines Privatrechtes einem Fremden zu gestatten sei, son- dern um die Gültigkeit oder Vollwirksam- keit eines Aktes fremdländischer Gerichtsbarkeit in- nerhalb des Staatsgebietes, auf welches sich die Gerichtshoheit des auswärtigen Staates ja nicht er- streckt. Hiebei kommt auf die Nationalität desjeni- gen, der die Vollstreckung nachsucht, nichts an ").

*5) Die Ungleichheit beruht in der Verschiedenheit der Nationalität, wenn die rechtliche Fiktion eines Wohnsitzes des Forensen, welche der gesetzlichen Be- stimmung wohl zu Grunde liegt, nur gegenüber Einheimischen gilt. ") Die andere Seite dieser Materie, nämlich daß kein Unterschied bestehe, ob das Urtheil gegen einen bayerischen Unterthan oder einen Fremden vollstreckt werden soll, behandelt ein oberstrichterliches Erkennt- niß v. 3. Nov. 1854, s. Bl. f. RA. Bd. XX S.74.

Privatrechtsverfolgung von Seite Fremder. 181 Die Verweigerung des Vollzuges eines fremdrich- terlichen Urtheiles in einigen Fällen und die be- schränkte Vollstreckung in dm übrigen Fällen, welche die bayer. Verordnung vom 2. Juni 1811 (Reg.- Bl. S. 745) etwaiger Gegenseitigkeit im auswärti- gen Staate ungeachtet vorschreibt77), schließt inso- ferne nur die Nichtgleichstellung eines fremd rich- terlichen Urtheiles Mit Urtheilen inlän- discher Gerichte, nicht eine ungleiche Behand- lung der Fremden gegenüber Einheimi- schen in sich. Letzteres wäre nur dann der Fall, wenn eine verschiedene Behandlung gälte, je nach- dem der Vollzug des fremdrichterlichen Urtheiles von einem In- oder Ausländer begehrt wird; eine solche verschiedene Behandlung wird jedoch durch den in der Verf.-Urk. Beil. I §. 16 ausgesprochenen Grundsatz ausgeschlossen. Die Vorschrift, daß bayerische Unterthanen mit ihren (exekutions- reifen) Forderungen bei gleicher Berechtigung zu- erst befriedigt werden sollen (angef. VO. v. 1811 8-2 Ziff. 2) , hat daher in so weit Geltung, als dieses Vorrecht lediglich Folge des Vorzuges der Urtheile inländischer Gerichte vor fremd richterlichen Erkenntnissen ist. Für das Rangverhältniß fremder und einheimischer Gläubiger, welche ihre Ansprüche auf rechtlich gleichge- stellt e Urtheile stützen, ist dagegen der verfassungs- rechtliche Grundsatz der Gegenseitigkeit maßgebend18).

17) Ueber die VO. v. 2. Juni 1811 vgl. Seuffert's Komment. Kap. XVIJI §. 2, III. 1#) Für den Vollzug fremdrichterlicher Erkenntnisse stellt die Verord. v. 1811 zwar auch den Grundsatz der Gegenseitigkeit auf, allein einer unvollkommenen, die nur einen beschränkten Vollzug solcher Erkenntnisse, keine Gleichstellung der Urtheile des In- und Aus- landes zuläßt.

182 Privatrechtsverfolgung von Sette Fremder. Daraus folgt: a) fMNde Glätrbiger, wAchon ihr Exekutionsrecht in einer vor einem inländischen Gerichte verhandelten Sache erwachsen ist, sind untsr Voraussetzung der Gegenseitigkeit auf gleichem Fuße mit inländischen Gläubigern, welche im Julande ein Exekutionsrecht erwarben- zu behandeln; b) der ein- heimische Gläubiger, welcher sein Exekutionsrecht aus einem fremdrichterlichen Urtheile ableitet, hat bei glei- cher Berechtigung kein Vorzugsrecht. II. Werden in einem Staate die Fremden als solche, insbesondere bayerische Unterthanen mit den Einheimischen bezüglich gewisser Privatrechte oder prozeßrechtlicher (mit der Ausübung des Privat- rechtes verbundener) Vortheile nicht gleichgehalten- dann tritt der Grundsatz d er Wiedervergeltung ein"). Die Zurücksetzung bayerischer Unterthanett in dem auswärtigen Staate wird mit gleicher Zu- rücksetzung seiner Unterthanen von Seite des bayeri- schen Staates erwidert. Schon der Bestand von Gesetzen oder besonderen Verfügungen, welche für Fremde eine nachtheiligere Behandlung als für Ein- heimische nüordnen, reicht nach dem bayerischen Staats- grundgesetze zur Retorsion hin. Besteht im Jnlande selbst eine Ausnahme gegen Fremde, ist aber die gleichartige tut Auslande bestehende Ausnahme von

") Die Zurücksetzung Fremder gegenüber von Fremden in einem auswärtigen Staate rechtfertigt gleichfalls die Anwendung dieses Grundsatzes. Nach der franzö- sischen Praxis z. B. kann eiü Fremder, Mithin auch ein Bayer, einen anderen Fremden ln Civilsachen der Regel nach Nicht belangen, während deck Fran- zosen die Klage gegen eineü Fremden in unbeschränk- tester Weise nach Alt. 14 des Cö<L Näp. gestattet ist. Erhebt ein Franzose vor eiüeck bayerischen Ci- vilgerichte gegen einen Nemden s Nicht-Bayer) Klage, so ist ein Anlaß zur Retorsion gegeben.

Privatrechtsverfolgung von Seite Fremder. 183 größerem Umfange, so ist die Anwendung des Wiedervergeltungsrechtes bezüglich des Mehr nicht gerade ausgeschlossen 20). Gilt das den Fremden ungünstige Recht nur in einem Land esst heile, so rechtfertigt sich die Beschränkung der Retorsion auf die dortigen Einwohner'^). Die Wiedervergeltung wird geübt in: Interesse des Staates, mag der hiebei betheiligte Private sie wollen oder nicht22). Auch muß „zur Aus- übung eines solchen Retorsionsrechtes allezeit die besondere königliche Genehmigung erholt werden." Beil. I z. Verf.-Urk. §. 18. Das Genehmigungs- recht schließt die Befugniß in sich, nach Ermessen die Genehmigung zu versagen; daher kann auf Wiedervergeltung auch verzichtet werden, und inso- ferne enthält §. 17 des betreffenden Ediktes nicht

2") Die unter I, 3 angeführte Ausnahme ist daher kein rechtliches Hinderniß, Retorsion gegenüber von Staaten zu üben, wo die Einheimischen, auch außer dem besonderen Falle eines Gerichtsstandes, wie des Wohn- sitzes, Aufenthaltes u. s. w., den Fremden selbst dann bei den inländischen Gerichten belangen können, wenn derselbe kein Immobiliarvermögen, überhaupt kein Ver- mögen im Lande besitzt, wie es dem Einheimischen z. B. der 6ode Napoleon Art- 14 gestattet. Re- to r s i o n s w e i s e kann hiernach in Bayern im glei- chen Falle die Klage gegen einen Franzosen gestattet werden. 21) Die Ausschließung Fremder von der Rechtswohlthat der Güterabtretung (bonorum cessio) nach Cod. de proc. Art. 9Ö5 in Rheinpreußen dürste demnach nicht gegen preußische Unterthanen aus anderen Provinzen zu retorquiren sein. 22) Im Interesse des Letzteren kann es auch liegen, daß Retorsion gegen den Fremden nicht geübt werde; man denke nur an die vorteilhafte Veräußerung eines Grundstückes an den Unterthan eines Staates, in welchem die Fremden keine liegenden Güter er- werben können.

184 Privatrechtsverfolgung von Seite Fremder. ein unbedingtes Gebot, sondern nur die staatsrecht- liche Regel. Das Wiedervergeltungsrecht ist somit der königlichen Erwägung anheimgestellt, für welche nur staatliche Rücksichten maßgebend sein können 23). III. In dem Vorbehalte königlicher Genehmigung offenbart die bayerische Gesetzgebung hinsichtlich der privatrechtlichen Behandlung der-Fremden auf's Ent- schiedenste ihren rein staatsrechtlichen Stand- punkt Sie betrachtet die Unterthanschaft in einem Staate, welcher gegen Bayern Gegenseitigkeit beob-

23) So ist England gegenüber, wo die Rechte Fremder hinsichtlich liegender Güter zufolge einer feudalrecht- lichen Fiktion noch bedeutend beschränkt sind, der Fall einer Retorsion von Seite Bayerns nicht be- kannt, s. Pözl, b. Verfassungsrecht §. 23 Note 11. Der Verzicht auf die Wiedervergeltung läßt sich hier insbesondere damit begründen, daß die englischen Gerichte gleichfalls keine Retorsion üben, wenn das Recht anderer Staaten nachtheilige Ausnahmen gegen Fremde enthält. — Daraus, daß die Verf.-Urk. in §. 13 Beil. I die Zulässigkeit des Grundeigen- thumsbesitzes Seitens Fremder ohne ausdrückliche Forderung der Gegenseitigkeit neben der allgemeinen Bestimmung des §. 16 noch besonders anführt, läßt sich keinesweges schließen, daß das Wiedervergeltungs- recht für diesen Fall ausgeschlossen sei. ES erklärt sich die besondere Bestimmung bezüglich des Grund- eigenthumes in §. 13 vorzüglich aus dem geschicht- lichen Grunde, daß das Edikt v. 1812 (Reg.-Bl.2vö) Art. 37 und 38 bezüglich der liegenden Güter gegen Unterthanen eines zum rheinischen Bunde nicht ge- hörigen Staates Ausnahmen aufstellte, welche die Verf.-Urk. durch einen besonderen $. beseitigte. 24) Ein Aufgeben dieses Standpunktes dürfte in Bezug auf die Rangrechte im Konkurse in §. 34 der Prio- ritäts-Ordnung v. 1. Juni 1822 nicht beabsichtigt worden sein.

Privatrechtsverfolgung von Seite Fremder. 185 achtet, nicht als ein civilrechtliches Erforderniß für die Rechtsfähigkeit oder auch nur für das K l a g e r e ch t, die a e 110 des Fremden, — denn fonst wäre ein Fall gegeben, wo die Gerichte unabhängig zu erkennen haben, was Rechtens (Tit. VIII §. 3 der Verf.-Urk.), und wäre das königliche Recht der Genehmigung ein Vorbebalt einer Kabinetsjustiz, der in der Verf.-Urk. Tit. VIII nicht gemacht ist; son- dern sie verlangt die Beobachtung der Reziprozität in dem auswärtigen Staate als eine Bedingung für die staatliche Anerkennung eines civilrechtlich begründeten Anspruches 25). Die kgl. Entschließung, daß Wiedervergeltung zu üben sei, ist nicht eine rechtliche Aberken- nung des Anspruches des Fremden 20), son- dern ein politisch er Akt auf Grund einer völker- rechtlichen Uebung. Der civilrechtlich begründete Anspruch des fremden Privaten ist gewissermassen das Mittel zur Ausübung der staatlichen Wiederver- geltung gegen den auswärtigen Staat, deren Zweck dahin gerichtet ist, dem Egoismus desselben entge-

*5) Einen civilrechtlichen Standpunkt nehmen Ge- setzgebungen ein, welche Staatsangehörigkeit zur Rechtsfähigkeit für gewisse Privatrechte als Re- gel fordern. Nach denselben handelt es sich um die einfache Anwendung einer civilrechtlichen Norm. Der eine gesetzliche Ausnahme von jener Regel bildende Umstand (Unterthanschaft in einem Staate, mit wel- chem ein Vertrag besteht, oder welcher Gegenseitig- keit beobachtet) ist dann ein civilrechtliches Er- forderniß für die Fähigkeit, das fragliche Recht zu erwerben, und die Nichtexistenz dessel- ben ein Mangel der Privatrechtsfähigkeit. 2«) Daher ist eine spätere Geltendmachung, wenn sich inzwischen das auswärtige Recht für die Fremden günstiger gestaltet hat, durch eine solche Entschließung an sich nicht ausgeschlossen.

Mittheilungen aus der Praxis

Ueber die Ablösung des aus einem speziellen Titel entsprungenen Pferchrechtes, insbesondere die Kompetenz der Gerichte bei Streitigkeiten darüber

186 Ablösung des Pferchrechtes. Kompetenz. genzutreten und eine günstigere Behandlung der bayerischen Unterthanen zu veranlassen. Aus der erörterten staatsrechtlichen Natur des Grundsatzes der Gegenseitigkeit, sowie der Wieder- vergeltung ergeben sich wichtige Folgerungen für den Fall der klagweisen Verfolgung von Privatrechten Seitens Fremder, welche besonderer Besprechung Vorbehalten bleiben. Lorenz Hauser.

Mittheilungen ans -er Irans. 1. lieber die Ablösung des aus einem speziellen Titel ent- sprungenen Pferchrechtes, insbesondere die Kompetenz der Gerichte bei Streitigkeiten darüber. Die Entscheidung der bei der Ablösung des Weiderechtes nach dem Gesetze vorn 28. Mai 1852 vorkommenden Irrungen und Streitigkeiten ist zufolge Art. 47 den Verwaltungsbehörden zuge- wiesen, so jedoch, daß zufolge Art. 48 den Gerich- ten die Zuständigkeit in Streitigkeiten über den Be- stand des Weiderechtes, über die Frage, ob es ge- messen oder ungemessen sei, über die Fragen, ob es ein ausschließliches sei oder ob audere das Mithütungs- recht haben, ob es ein einseitiges oder gegenseitiges sei, zu welcher Art und Zahl von Weidevieh es — die Gemessenheit vorausgesetzt — berechtige, und ob und in welchem Maaße der Weideberechtigte zu Ge- genleistungen an den Weidepflichtigen verbunden sei, vorbehalten bleibt. Da bei der Feststellung des Ablösungswerthes für das Weiderecht zunächst der Rohertrag des letz- teren ermittelt und hievon sodann die Gegenleistungen des Berechtigten an den Belasteten in Abzug ge- bracht werden (Art. 13 und 15 des Gesetzes vom

Ablösung LeS Wrchrechtes. Kompetenz. 187 28. Mai 1832), so ressortiren auch Irrungen und Streitigkeiten über die Veranschlagung und Abfin- dung eben dieser Gegenleistungen zur Kompetenz der Verwaltungsbehörden und da sicher das Gesetz die Verpfiichtung des Weideberechtigten, den Eigenthü- mern der weidepflichtigen Gründe den Pferch zu überlassen , wo eine solche besteht, als Verpflichtung zu einer Gegenleistung auffaßt, so werden folgerecht Irrungen und Streitigkeiten über die Ablösung der besagten Verpflichtung gleichfalls zum Ressort der Verwaltungsbehörden'zu zählen sein, da diese Ablösung eben dadurch geschieht, daß der Werth der Pferchnutzung von dein Roherträge der Weide abgerechnet wird. Pözl in DollmaNn's Gesetzgebung des Kö- nigreichs Bayern Bd. I S. 406. Anders aber ist es mit dein Pferchrechte, wel- ches von Einzelneit außerhalb der Zahl der Weide- pflichtigen oder unter ihnen als eine besondere, auf dem Weiderechte ruhende Last in Anspruch genom- men wird. Ein Pferchrecht dieser Art ist kein Recht auf Gegenleistung im Sinne des Ablösuugsge- setzes, welches solche einer Gerechtigkeit überhaupt nicht gedenkt. Demgemäß und da auch das Gesetz vom 4. Juni 1848, die Ablösung der Grundlasten betreffend, keine Bestimmungen über die Ablösung der Pferchrechte der bezeichneten Art aufstellt, behält die Frage, ob und nach welchem Maßstabe für ein durch Ablösung des Weiderechtes aufgehobenes, auf speziellem Titel beruhendes Pferchrecht Entschädigung zu leisten sei, ihren privatrechtlichen Charakter und eignet sich nicht weniger als die Frage, ob itnb in welchem Umfange das. Pferchrecht bestehe, zur Ent- scheidung der Gerichte. In einem bis zum obersten Gerichtshöfe ge- diehenen Streitfälle über beit Umfättg und den Äb- lösungswerkh solch' eines Pferchrechtes haben

Bürgschaftsleistung nach Bamberger Landrecht

188 Bürgschaftsleistung nach Bamberger Landrecht. denn auch die drei Instanzen kein Bedenken getra- gen, ihre Kognition auf die Ermittelung des Ablö- sungswerthes zu erstrecken. Insoweit aber der Um- fang und der Nutzen des Pferchrechtes nach dem Umfange des Weiderechtes, worauf jenes haftet, sich richtet, wurde in der obersten Instanz für billig erkannt, behufs der Abfindung den Nutzen des Pferchrechtes nach dem Umfange des Weiderechtes zu veranschlagen, welcher gesetzlich der Ablösung des letzteren zu Grunde gelegt werden muß, wenn die Weideberechtigten und die Weidepflichtigen sich über die Ablösung nicht zu vertragen vermögen. Es wurde daher für angemessen erachtet, den Nutzen des in seinem Umfange bestrittenen Pferchrechtes nach der Menge des seit den letzten zehn Jahren vor der Weiderechtsablösung durchschnittlich gehalte- nen Viehes (Art. 13 des Gesetzes vom 28. Mai 1852) zu bestimmen, weil nach diesem Maßstabe der vormals weideberechtigte Beklagte für sein Wei- derecht entschädigt worden wäre, wenn er.nicht über dessen Ablösung sich mit den Weidepflichtigen güt- lich geeinigt hätte. Vgl. OAGE. v. 1. Juni 1858 R.-Nr. 145856/57. V

Bürgschaftsleistung nach Bamberger Landrecht. Es war die Frage streitig: ob es nach dem Bamberger Landrechte zur Gültigkeit einer von Eheleuten, welche in Gütergemeinschaft leben, außergerichtlich gelei- steten Bürgschaft genüge, wenn die Bürg- schaftsurkunde von beiden Eheleuten unter- schrieben worden ist, oder ob diese Urkunde

Bürgschaftsleistung nach Bamberger Landrecht. 189 auch noch von 2 Zeugen mit der Bemerkung, daß die Ehefrau eingewilliget habe, unter- zeichnet sein müsse? Die beklagten Eheleute, welche die Bürgschafts- urkunde ausgestellt hatten, waren in II. Instanz von der Klage entbunden worden, weil die im Bamber- ger Landrechte vorgeschriebenen Förmlichkeiten nicht beobachtet worden seien. Dieses Erkenntniß wurde aus nachstehenden Gründen oberstrichterlich bestätigt: Das Bamberger Landrecht (Thl. I Kap. II Tit. VH) kennt nur drei Formen, von denen eine beobachtet sein muß, wenn eine von Eheleuten, welche in Gütergemeinschaft leben, eingegangene Bürgschaft Rechtsgültigkeit haben soll, und nicht vier, wie Kläger und Revident meint. Es muß nämlich a.) die Bürgschaft vor Gericht errichtet werden, d) oder vor einem Notar und zwei Zeu- gen, c) oder vor zwei ehrbaren Männern, welche schriftlich beurkunden, daß die Ehefrau wirklich ein- gewilligt habe. Daß es noch eine vierte Form gebe, welche lediglich darin bestehe, daß eine Bürg- schafts-Urkunde von den Bürgschaft leistenden Ehe- leuten unterzeichnet werde, ist im Gesetze nicht be- gründet, und es kann dieses nicht daraus gefolgert werden, daß es im Gesetzes-Texte nach Anführung der zweiten Form, welche lautet: „oder vor zwei ehrlichen Männern thun, und von diesen die Bürg- schaft mit dem Anhang, daß sie wirklich darein ge- williget habe, unterschreiben lassen" — weiter heißt: „oder auch selbst eigenhändig unterschreiben, „oder wo sie des Schreibens unerfahren wäre, solche von dem Dritten, mit dem Beisatze, daß es auf ihr Geheiß geschehen, unterzeichnen lassen" —; denn offenbar bezieht sich der weitere Satz oder auch u. s. w. auf den vorhergehenden, was durch das Wort a u ch ausgedrückt ist, und es steht die erste Abtheilung dieses Satzes wieder in Verbindung

Fähigkeit einer in den Güterverhältnissen des bayerischen Landrechtes stehenden Ehefrau, in den Prozessen ihres Ehemannes Zeugniß abzulegen

190 Tüchtigkeit zum Zeugnisse. Bayer. M, mit der zweiten, was durch das doppelte „oder" — was soviel bedeutet als entweder — oder, aus- gedrückt erscheint, so daß sich der richtige Sinn da- hin ergibt, daß in dem Falle, wenn die Bürg- schaftaußergerichtlich und ohne Zuziehung eines No- tars und zweier Zeugen (was jetzt unpraktisch ist) errichtet werden will, die schriftlich zu errichtende Urkunde von zwei ehrlichen Männern mit dem Beisatze unterschrieben sein muß, daß die Ehefrau ihre Zu- stimmung wirklich gegeben habe, und daß dann diese Urkunde auch von der Ehefrau selbst zu unterschreiben ist, daß aber, wenn sie nicht schreiben kann, ein Dritter statt ihrer schreiben muß. Wollte man dieses nicht annehmen, so hätte die Bürgschaftsleistung keine anderen Erfordernisse als jeder andere schriftlich er- richtete Vertrag; es geht aber aus der ganzen Fas- sung des Gesetzes über die Gültigkeit von Bürg- schaften hervor, daß solche an besondere Förmlich- keiten geknüpft werden wollte, damit nicht leichsinnig Bürgschaften eingegangen werden. OAGE. v. 28. Dez. 1852, RNr. 1427 50/51. § * 3. Fähigkeit einer in den Güterverhältnissen des bayerischen Landrechtes stehenden Ehefrau, in den Prozessen ihres Ehe- mannes Zeugniß abzulegen. Aus der durch das bayer. LR. in Ermange- lung abändernder vertragsmäßiger Bestimmungen statuirteu, sogenannten partikulären Gütergemeinschaft, wie die Erwerbs- oder Errungeuschaftsgemeinschaft der Eheleute genannt wird (Cod. civ. p. I e. 6. §. 32 nr. 4, 5 ; §. 33, §. 36 nr. 3, §. 38 nr. 2 und 3 vgl. mit §. 37), kann nicht mit Zu- verlässigkeit gefolgert werden, daß die in solcher Er- werbsgemeinschaft lebende Ehefrau, in den Prozessen

Tüchtigkeit zum Zeugnisse. Bayer. LR. 19.1 ihres Ehemannes zum Zeugnisse aufgerufen, als Zeu- gin in eigener Sache betrachtet werden müsse. Da das Vermögen, woraus bei Trennung der Ehe ein als gemeinsam sich erweisender Erwerb reiultiren kann, soweit es nicht Dotal-,ParaPherttal- oder Re- zeptiz-Gut der Frau ist, während der Ehe nicht blos der Verwaltung, sondern auch der freien Dis- position des Mannes unterworfen bleibt; da ferner die Erruilgenschaftsgemeinschaft auf Seiten der Frau nicht anders denn als die Hoffnung auf ein künftig gewonnenes und erarbeitetes Vermögen sich darstellt; da endlich die Frau, im Falle sie vor dem Manne verstirbt, nicht einmal einen Antheil an der Errungen- schaft ihren Kindern als Erben hinterläßt, so ist die Frau in den Prozessen ihres Mannes um Geld imb Gut nicht direkt als Miteigenthümerin oder Mit- glänbigerin betheiligt und kann darum nicht als schlechthin untüchtige Zeugin in solchen Prozessen be- handelt werden, wenn gleich es von dem Ermessen des Richters abhängt, dem Einflüsse, welchen der für den Hausstand gewünschte oder gefürchtete Aus- gang des Prozesses auf die Willfährigkeit und Fähig- keit der Frall, die Wahrheit zu sagen, üben mag, bei der Bestimmung des Grades ihrer Glaubwürdig- keit zu würdigen. — Von vorstehenden Erwägungen geleitet, nahm der oberste Gerichtshof an, daß eine Eheftan, die mit ihreru Ehemanne in dem durch das bayer. LR. geregelten Güterverhältnisse lebt, in einem Rechts- streite, wodurch ihr Ehemann Aestimationssummen für Injurien einforderte, nicht als untüchtige, son- dern nur als exzeptionsmäßige Zeugin zu betrachten sei, legte aber ihrem Zeugnisse aus anderen Gründen keine Wiksamkeit bei. OAGE. v. 24. Juli 1858, RNr. 222 *y58. 4/e

Curiosum

192 Curiosum.

Curiosum. In einem Exekutionsverfahren war ein Rock, höchstens 5 st. werth, abgepfändet. Ein naher Verwandter des Beklag- ten trat als Prinzipalintervenient auf, den Rock als fein Eigenthum in Anspruch nehmend. Diese Klage wurde a limine in einem motivirten Bescheide abgewiesen. Hie- gegen primär Berufung, eventuell Extrasudizialbeschwerde. Nach deren Verwerfung Nichtigkeitsbeschwerde. Auch diese wird verworfen und der Advokat wegen Frivolität gestraft. Nun wird der oberste Gerichtshof mit einem Rekurse gegen diese Strafe angegangen, dabei aber dem- selben auch angesonnen, die eben erwähnten Entschei- dungen zweiter Instanz ex officio als nichtig aufzuheben und zur Begründung dieses Antrages wird weitläufig de- duzirt, daß der die Jnterventionsklage abweisende Be- scheid unheilbar nichtig sei ex defectu citationis. In dieser Deduktion findet sich folgende Stelle: „Durch die motivirte Abweisung wurde der Inter- venient nach dem Grundsätze: reus excipiendo fit ac- tor — Beklagter, denn die angeführten Motive sind Einreden, welche nur von dem Jnterventionsbeklagten vorgebracht werden konnten." Wie soll man die Thatsache bezeichnen, daß ein An- walt unser solchen Blödsinn seinen Namen setzte?

Berichtigungen: S. 66. 3. 10 v. o. statt „§. 1 ad 7" lies: „§. Mit e ad 7." - S. 173, Z. 12 v. u. und S. 174, 3. 7 v. o. statt: „statutsmäßigrn" lies: „statusmäßigen.—

Nedakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm Enke (Adolph Enkel in Erlangen. Druck von Junge Sohn.

Samstag den 25. Juni 1859. 24. Jahrgang

Die eheliche Gütergemeinschaft in Landsberg

Samstag den 25, Juni 1859. 24. Jahrgang. M 13.

Dr. I. A. Smffcrt's ilälter für KechtsKnkendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Die eheliche Gütergemeinschaft in Landsberg. -• Durch Wiederverehe- lichung wird die Einkindschaft nicht aufgehoben (Würzburger Landrecht). — . Heiratbskontrakte nach deutfchorden'schem Rechte. —- Ueber Aufstellung von Offizialanwälten in Armen - Partei - Sachen. — Transmissio Theodosiana. —

Die eheliche Gütergemeinschaft in Landsberg. In einer Streitsache zwischen zwei getrennten Ehegatten über die Auseinandersetzung ihrer Vermö- gensverhältnisse kam bei dem obersten Gerichtshöfe ein Lokalstatut in beglaubigter Abschrift zur Vorlage, wonach auch in Landsberg, wie in Ingolstadt (vgl. Bd. 23 S. 113), zwischen den Ehegatten in Er- mangelung von Ehepakten die allgemeine Güterge- meinschaft den regelmäßigen Güterstand bildet. (R.- Nr. 255b8/59.) In einer „u n t e rschied li ch e n Beschreibung allerund jeder der gemeinen Stadt Landsberg in Oberbayern Privilegien, Freiheiten, Handvesten, - darin auch ein Rechtsbuch", welche in dem Reichsarchive vorliegt, findet sich näm- lich eine Handfeste des Herzogs Stephan von Bayern vom Valentinstage 1392, worin derselbe im Wesentlichen erklärt: ... Wir thun kund, daß . . . unsere Bürger der Stadt Landsberg Uns haben ihr Recht vorgebracht, daß Heirathen beschehen sind bei ihnen und auch noch beschehen nach Recht und alter Gewohnheit der Stadt L., deren Recht sei, sobald die Wirthsleute (d. i. die Ehegatten) die Deck begreifet und (über sie) zusammengesallen ist, so soll ihr beider Gut, Reue Folge IV. Band.

194 Die eheliche Gütergemeinschaft in LandsVerg. das sie zusammengebracht haben, Ein Gut heißen und sein, es sei liegende oder fahrende Habe, nichts ausgenommen und soll ihrer Eines auf das Andere erben, und welches der Wirthsleut zuletzt mit Tod abgeht, desselben Erben sollen dann die Hab besitzen, und davon soll nichts wieder heimgehen an den Stamm, von dem die Hab hergekommen ist, es sei denn, daß ein besonderer Taiding (Ehevertrag) da beschehen sei, der soll ausgebracht werden mit Brie- fen und Urkunden (d. h. gerichtlich verlautbart). Und diese sollen ihre vorigen Rechte von Heiraths- wegen bestätigen wie ihnen in Kraft dieses Briefes, sie dabei gnädig zu halten nach allen Stücken und Artikeln, so darüber geschrieben stehen. Darum ge- bieten Wir allen Unseren Amtleuten . . . u. s. w. (folgt die gewöhnliche exekutorische Klausel.)

In dem erstrichterlichen Urtheile wurde über jenes Statut mit der Bemerkung hinweggegangen, auch wenn in Landsberg das vom Kläger behauptete Lokalstatut der allgemeinen Gütergemeinschaft gelte, könne es hier keinen Ausschlag geben, weil in dem streitigen Punkte das bayer. LR. ganz das Näm- liche verordne; das Statut wurde daher schon in der Hypothese für irrelevant erklärt. Die beiden höhe- ren Instanzen fmnett nicht in den Fall, sich bestimmter hierüber auszusprechen. Die unsichere Art, wie jenes Statut in den erstrichterlichen Entscheidungsgründen berührt ist, läßt hinlänglich entnehmen , daß dasselbe bei dem einschlägigen Untergerichte jenes Bezirkes in eine völlige Vergessenheit verfallen sei, ohne gerade hiefür die Erfordernisse der cleguetuäo aufweisen zu können. Es läßt sich also auch hier wieder nur der Rath wiederholen, der im vorigen Jahre den Bewohnern von Ingolstadt gegeben wurde, bei Ehen, welche in Landsberg zwischen vermöglichen Personen eingegangen werden, in den Ehepakten die Grundzüge, wonach sich die Vermögensrechte regu- ltren sollen, genau festzusetzen, weil außerdem jenes

Mittheilungen aus der Praxis

Durch Wiederverehelichung wird die Einkindschaft nicht aufgehoben : (Würzburger Landrecht)

Aufhebung der Einkindfchaft nach Würzburger LR. 195 Statut bezüglich seiner praktischen Geltung wohl kamn ein Anerkenntniß finden, und eben deshalb der Bezug auf dasselbe leicht einen Zankapfel zwi- schen sie und ihre Erben in die Mitte werfen könnte. * * * *

Mittheilungen ans -er Praxis. 1. Durch Wiederverehelichung wird die Einkindfchaft nicht auf- gehoben. (Würzburger Landrecht.) In einer« Rechtsfalle wurde von einem Rechts- anwälte die Behauptung aufgestellt und vertheidigt, daß nach dem Würzburger Landrechte durch die Wiederverehelichung des Stiefvaters die mit seinen angeheiratheten Kindern errichtete Einkindschaft sich aufgelöst, und das durch dieselbe begründete Jn- testaterbrecht der unirten Kinder auf den Nachlaß ihres Stiefvaters aufgehört habe. In dem Würzburger Landrechte kann dieser Satz keine Begründung finden. 1) Die Einkindschaft hört auf durch Abthei- lung der Kinder und durch Reichung des Zwei- theiles (leZ-itimn). Im Theil III der kaiserl. Landgerichts-Ordnung Titel LXXXV §. 2 heißt es: „wenn die Kinder von ihren gemachten (d. i. zu recht eingesetzten) Eltern abgetheilt und ihrer legitimas vergnügt wor- den sind, alsdann ist das vmeulum unionis er- loschen." Im Tit. CXIX §. 12 ist verordnet: „wenn die angenommenen unb gleichgemachten Kinder von ihren Stiefeltern durch Reichung des Zweitheils ab- getheilet, und ihrer legitimae vergnüget worden, so

196 Aufhebung der Einkindschaft nach Würzburger LR. soll die aufgerichtete Einkindschaft erloschen, tobt, ab und gefallen sein, und weder Vater noch Mutter noch die Kinder voneinander etwas mehr zu gewar- ten haben, oder den anderen zu verlassen schul- dig sein." Außerdem wird die Einkindschaft noch durch den Tod der eingekindschäfteten Kinder aufge- löst; sind die Kinder alle vor ihren Eltern verstor- ben, so hat die Einkindschaft keine Wirkung mehr zwischen den Eltern und derselben Gütern. Tit. CHX §. 15. 2) Nirgends findet sich eine gesetzliche Bestim- mung, daß die Einkindschaft durch die Wieder- verehelichung des überlebenden Ehegatten aufge- hoben werde. a) Die Verordnung vom 15. Dezember 1692 — Ld. M. Bd. I S. 421 — gebietet, daß der Ehe- gatte, welcher auf tödtlichen Hintritt des anderen ad secunda vota schreiten, und in ein weiteres Ehe- verlöbniß sich einlassen will, bei Vermeidung von lOORchsthlr. oder nach Proportion des Vermögens anderer willkührlicher Strafe seinen vorhandenen Kin- dern noch vor der priesterlichen Kopulation entweder die verwirkte Th ei lung reichen oder eine Einkindschaft zwischen diesen und den zu hoffen- den Kindern schließen solle. b) In der Verordnung des Fürstbischofs Jo- hann Gottfried vom 22. Dezember 1695 — a. a. O. Bd. 1 S. 462 — ist die vorerwähnte Vorschrift wiederholt und bestätigt worden. e) Das Mandat vom 7. März 1707 — Bd. I S. 558 — untersagt den Pfarrern bei Strafe, ir- gend eine Partei, welche vorher verheirathet gewe- sen sei und Kinder gezeugt habe, zu kopuliren, wenn nicht nachgewiesen werde, daß mit den Kindern erster Ehe Richtigmachung gepflogen d. i. Abtheilung oder Einkindschaftnng vorgenommen worden sei.

Aufhebung der Einkindschaft nach Würzburger LR. 197 d) Diese Weisung an die Pfarrer ist in der landesherrlichen Verordnung vom 13. Juli 1709 — Bd. I S. 567 — mit dem Zusatze erneuert worden, daß denjenigen, welche wegen übler Beobachtung dieser Verordnung lädirt worden, der Regreß an die kulposen und kontravenirenden Beamten und Pfarrer nebst der verwirkten Strafe Vorbehalten blei- ben solle. Zugleich ist daselbst S. 565 weiter be- - stimmt, daß diejenigen Eheleute, welche zur weiteren Ehe schreiten, ohne ihren Kindern der Vorehe die Theilung gereicht, oder eine Einkindschaftung vorge- nommen, oder über ihr Vermögen ein Inventar ge- fertigt zu haben, mit Strafe angesehen, und noch darüber den Kindern erster Ehe von Zeit der Ver- sprechung (Verlobung) ad interere verbunden sein sollen. e) Daß diese Verordnung nicht auf den Fall beschränkt wurde, wenn ein überlebender Ehetheil zur zweiten Ehe schreiten wollte, sondern daß sie auch für jede weitere nachfolgende Wiederverehe- lichung in Anwendung zu kommen habe, setzt die jüngste Verordnung des Bischofs Karl Philipp vom 11. Oktober 1751 — a. a. O. Bd. II S. 614 — außer Zweifel, indem in derselben unter Bezug auf das Mandat vom 13. Juli 1709 von der Kopulation der zur zweiten oder mehrmaligen Ehe schreitenden Manns- oder Weibsperson die Rede ist. Es würde sich auch kein haltbarer Grund auf- finden lassen, aus welchem der Gesetzgeber die den Kindern erster Ehe bei der Wiederverehelichung ihres Vaters oder ihrer Mutter zugewendete besondere Fürsorge in dem Falle, wenn eines der Eltern zur dritten oder vierten Ehe schreiten würde, nicht mehr für nothwendig sollte erachtet haben, da gerade bei den weiteren Verehelichungen die Vermögensverhält- nisse zwischen den Eltern und ihren eingekindschafte- ten und rechten Kindern noch viel verwickelter wer-

198 Aufhebung der Einkindschaft nach Würzburger LR. den, und die Gefahr für die Benachtheiligung der Kinder aus den vorausgegangenen Ehen erhöht wird, wenn der Ehegatte ohne alle Rücksicht auf die be- reits in Mitte liegenden Erb- und Einkindschaftsver- träge einen anderweiten Ehe- Erb- und Einkindschafts- vertrag abschließt, und zu einer anderen Ehe Übertritt. 3) Durch die Bestimmung des Landrechtes Tit. LXXX §. 4 kann der Beweis nicht geliefert werden, daß die eingekindschafteten Kinder ein Jn- testaterbrecht an dem Nachlasse ihrer Stiefeltern nur während der Dauer der Einkindschaft haben. Denn die Verordnung lautet also: „Wenn die gemachten Eltern ihre angenomme- nen Kinder von sich abgetheilet und ihres zwei- ten oder angebührenden Theiles vergnügt ha- ben, so können diese Kinder ihre gemachten ab intestato gestorbenen Eltern weiter nicht erben." Es ist hier nicht bestimmt, daß durch die spä- tere Wiederverehelichung der früher errichtete Einkindschaftsvertrag aufgehoben und das Jutestaterbrecht der unirten Kinder am Nachlasse des gemachten parens verloren werde, sondern es ist festgesetzt, daß die unirten Kinder ihre ad inte- stato gestorbenen gemachten Eltern dann nicht beerben, wenn sie abgetheilt und in Ansehung ihres Pflichttheiles zufrieden gestellt worden sind. Es findet also der Satz wiederholte Bestätigung, daß erst durch die Abtheilung der Kinder die Wirkungen der Einkindschaft aufgehoben werden. 4) Schneid t führt zwar in seinen elementis ,jnris francon. §. CXV S. 191 unter den Arten der Aufhebung der Einkindschaft auch den Uebertritt des überlebenden Ehegatten zur weiteren Ehe an, indem er sagt: modi, quibus unio prolium tolli- tur, potissimum sunt sequentes, 1) morte om- nium liberorum unitorum; 2) per transitum

Aufhebung der Einkindschast nach Würzburger LR. $99 parentis superstitis ad ulteriores nuptias, nisi nova intercesserit unio aut pac- tum ; 3) per realem divisionem (Grundtheilung) — und bezieht sich zur Begründung seiner Meinung für die zweite Aufhebungsart auf Thl. III Tit. XXXI §. 3 und 4 der kais. LdGOdg. Allein dieser Mei- nung stehen folgende Erwägungen entgegen: a) Der Titel XXXI handelt von den Fällen, in welchen die Eltern in Zeit ihres Lebens ihren Kindern den Zw eit heil zu geben schuldig sind. Im §. 2 heißt es: „es sind gewisse Fälle, in welchen nach des Herzogthums Landrechten und altem Gebrauch die Eltern . . . ihren Kindern das Zweitheil (legitima’) auf der Kinder oder derselben Freundschaft Erfordern verwirken und deßhalb zu geben schuldig sind , inmaßen hernach folgt." Als ein solcher Fall ist im §. 3 die Thatsache an- geführt: wenn eines der Eltern nach Absterben sei- nes Ehegenossen sich in die andere, dritte oder wei- tere Ehe begibt, ohne daß (§. 4) zwischen den Eltern, Kindern, Vormündern und Freunden die vermögensrechtlichen Ansprüche anderweit vertrags- mäßig geordnet worden sind. Unter dieser thatsäch- lichen Voraussetzung ist den Kindern das Recht verliehen, von ihren Eltern die Vornahme der Gründ- tHeilung zu verlangen. Daraus folgt aber nicht, daß, wenn der Stiefvater zu einer weiteren Ehe geschritten ist, ohne die ihm gesetzlich auferlegte Verbindlichkeit erfüllt zu haben, der zwischen seiner verlebten Ehefrau und den angeheiratheten, unirten Kindern vorausgehend a u f r e ch t s g i l t i g e W e i s e errichtete Erb- und Einkindschaftsvertrag in allen seinen rechtlichen Wirkungen und Folgen wieder aufgehoben sei. Ein einseitiger Rück- tritt vom Vertrage vermag ben übrigen Mitkontra- henten die ihnen durch den Vertrag zugesicherten Rechte noch nicht zu entziehen. Eine rechtliche Wir-

200 Aufhebung der Gnkindschaft nach Würzburger LR. kung der Einkindschaftung besteht nach Tit. CXVIII §. *4 darin, daß die Eltern den Kindern auf den Fall des Abtheilei,s ihre Angebühr des Zweitheils oder ab intestato die ganze Erbschaft ver- abfolgen und zukommen zu lassen schuldig sind. Dieses Jntestaterbrecht kann der Stiefvater durch seine Wiederverehelichung den unirten Kindern nicht schmälern. b) Richtiger wird von Demeradt in seinem fasciculos differentiarum juris communis et franeonici, Differ. VI part. IV Nr. 60 S. 218 bemerkt: Exspirat pactum unionis primo: per tran- situm ad secundas nuptias et subsecu- tam actualem et realem divisionem sive separationem bonorum; exspirat deinde unio sive pariticatio prolium per mortem unitorum liberorum. Hienach ist der Hebertritt zur weiteren Ehe nicht an und für sich und selbständig, sondern nur alsdann für einen Aufhebungsgrund erklärt, wenn die Grundtheilung hinzugekommen ist. Die- ser Satz ist näher dadurch motivirt worden, daß bei- gefügt wurde: civilis ratio jura civilia tollere potest, naturalia non utique; ut igitur unio est civilis, et per consensum inita, ita per dissen- sum, hoc est, die Grundtheilung, dissolvitur; quod juris est in contractu, idem juris censetur esse in distractu. c) Derselbe Grundsatz findet sich in Ickstatt dissertatio de unione prolium Franconiae sta- tutaria (Schneidt thes. jur. franc. I. Abschnitt 9. Heft S. 1827), wo Cap. IV §. 4 (de modis, quibus unio prolium tollitur) Vorkommt: quod si autem superstes conjux ad se- cundas nuptias eonvolarit, unionis pactum non tam tollitur, quam effectum suum

Aufhebung der Emkindschaft nach Würzburger LR. 201 consequitur, cum liberi uniti duas suas tertias, seu legitimam mox petere possint, nisi fors cum novi conjugis nascituris liberis rursum parificati fuerint, d) Die Emkindschaft hört auf — sagt Schel- haß in seinen Beiträgen zur deutschen Gesetzkunde §. 84: — wenn einer der Fälle eintritt, in welchen die Gr und th ei luwg verwirkt oder mit Bewilli- gung des Gerichtes freiwillig angeboten wird, und wirklich vor sich gegangen ist. Durch die Wiederverehelichung wird die Grund- theilung zwar verwirkt, und es erwächst den Kin- dern das Recht, die Grundtheilung zu verlangen, aber die Einkindschaft wird nicht aufgelöst, wenn nicht die Grundtheilung selbst auch wirklich vollzogen worden ist. Von der Frage ist hier nicht die Rede, welche rechtlichen Folgen in dem Falle einzutreten haben, wenn die Vornahme der Grundtheilung auf Seite der Eltern oder Kinder begehrt werden kann, oder schon gefordert, resp. mit Recht anerboten wor- den ist, ohne daß das Begumen des Theilungsge- schäftes oder gar dessen Vollendung hiezu erforderlich wäre. Vgll Bl. f. RA. Bd. 111 S. 118. e) In der Abhandlung über die Ausbildung und Natur der Emkindschaft von Ringelmann ist Seite 98 bemerkt: Bleibt der Ueberlebende im Wittwenstande, so kann er in der Regel nicht zur Theilung mit seinen Kindern gezwungen werden, und selbst, wenn er sich wieder verheirathen will, fällt die Einkindschaft nur dann, wenn das Lan- desgesetz es ausdrücklich-ausspricht. Eine solche ausdrückliche Bestinunung enthält das fränki- sche Landrecht nicht, und sie liegt auch nicht im Geiste desselben. f) Im Tit. CXXII §. 3 ist vorgeschriebe«: alles, was in der Landgerichtsordnung nicht sonderlich versehen ist, soll nach Inhalt und Besag der geinei-

Heirathskontrakte nach deutschorden'schem Rechte

202 Heirathskontrakte nach deutschorden'schem Rechte. neu geschriebenen Rechte gehalten, also auch geur- theilt und entschieden werden. Nun gilt gemeinrecht- lich bei jedem Vertrage die Regel, daß zur Auf- lösung desselben der Konsens derjenigen Personen erforderlich sei, welche denselben geschlossen haben; eine vertragsmäßige Obligation wird durch mutuus consensus aufgehoben, wenn sich die Kontrahenten über die Wiederauflösung vereinigen, Seuffert PR. §. 291. In der Wiederverehelichung eines Ehe- gatten aber farm eine allseitige Zustimmung der In- teressenten zur Auflösung eines früher unter ihrem Beitritte abgeschlossenen Einkindschaftsvertrages nicht gefunden werden. Vgl. OAGE. v. 3. Feb. 1852 R.-Nr. 4335<>/51. § *

Heirathskontrakte nach deutschorden'schem Rechte. In dem Patente des deutschorden'schen Haus- kommenthurs vom 13. Juni 1707 (Arnold, Bei- träge z. d. PR. Bd. I S. 781) kommt vor: „Es wird verordnet und befohlen, auf keine „Heirathspacta fürohin gerichtlichen etwas zu „erkennen, es seynd denn solche, sie treffen „viel oder wenig an, in authentischen „Schriften versaßt, oder bei der Obrigkeit in- „smuirt und mit seinem Inhalt und Umstän- „den protokollirt." Ueber die Bedeutung des Wortes „authen- tisch" ergab sich eine Verschiedenheit der Meinungen. Das Gericht 1. Instanz nahm dieses Wort gleich- bedeutend mit gerichtlich, das Appellationsgericht mit öffentlich, der Appellant mit acht, oberst- richterlich wurde demselben die Bedeutung von glaub- würdig, ächt, beigelegt und in den Motiven des oberstrichterlichen Erkenntnisses gesagt:

Heirathskontrakte nach deutschorden'fchem Rechte. 203 Gegründet erscheint die Beschwerde des Be- klagten wegen seiner auf den Ehevertrag v. 23. Juli 1843 gestützten Einrede. Diese Verwerfung haben die Vorinstanzen durch die unbestritten zur Anwen- dung • kommende Verordnung v. 13. Juni 1707 zu rechtfertigen gesucht, wonach Ehepakten, wenn darauf gerichtlich erkannt werden solle, wenigstens in authen- tischen Schriften vorhanden sein müssen. Daß authentische Schriften nicht gleichbedeutend seien mit gerichtlich errichteten, wie das Untergericht angenommen hat, ergibt schon die alternativ gefaßte Verbindung beider Errichtungsarten in der Verord- nung selbst. Authentische Schriften sind auch von gerichtlich errichteten und öffentlichen Dokumenten wesentlich verschieden. Authentisch, authenticum, ist schon dem Wortlaute nach gleichbedeutend mit: authoritate plenum — fide dignum. Cfr. Carol. Dufresne gloss. med. et intim, latin. s. v. au- thenticus — oder „acht und bewährt." Eben diese Bedeutung ergibt sich auch ans L. 2. D. de fide instrum. (XXII. 4): ita si contractus fides possit ostendi (scii: ex authentico); cfr. L. 8 pr. D. famil. ersciscundae (X. 2), L. 12. D. testam, quemadm. (XXIX. 3), L. 3 C. de divers, re- script. (I, 23). So fassen auch spätere Autoren die Bedeutung auf. Leyser Spec. 261 med. 7 — cfr. Annot. ad cod. judic. Cap. XI §.4 lit. d. — Seyfarth's deutscher Reichsprozeß C. 14 §. 6. So auch die bayer. Gerichtsordnung C. XI. §. 5 Nr. 8. Es kann daher mit Grund nicht bezweifelt werden, daß auch die Verordnung d. d. Ellingen den 13. Juni 1707 das Wort authentisch in dieser Bedeutung verstanden haben wollte. Dafür spricht auch der Zweck dieser Verordnung. Dieser ist, durch Urkunden verlässi- gen Aufschluß über das Dasein von Ehepakten und die Absicht der Handelnden im Gegensätze zu bloß mündlich verabredeten zu erhalten. Die Verordnung

Ueber Aufstellung von Offizialanwälten in Armen-Partei-Sachen

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Offizialanwaltschaft.

will verlässige Ehepakten befördern; der Begriff au- thentisch muß demgemäß mehr erweiternd als be- schränkend aufgefaßt werden. Betrachtet man die Form und den Inhalt des Ehevertrages, worauf der Beklagte seine Einrede des bedungenen Rückfalles gründete, so erscheint erstere ganz verlässig, und letzterer stimmt im We- sentlichen mit dem Formulare überein, welches die Verordnung v. 24. Mai 1752 (Arnold a. a. O. Seite 805) selbst als Muster aufgestellt hat, und läßt über den Willen und über die Absicht der Kon- trahenten nicht den geringsten Zweifel. Diesem nach war der Beklagte zu dem Beweise zuzulassen, daß in einem zu I. am 23. Juli 1843 schriftlich verfaßten, von ihm mld seiner nunmehr verstorbenen Ehefrau Unterzeichneten, dann von B. und D. mit- unterschriebenen, von dem Gemeindevorsteher H. zur Beglaubigung bezeugten Ehevertrage festgesetzt wor- den sei, daß er im Falle des kinderlosen Verfterbens der Ehefrau an deren nächste Anverwandte 300 fl. hinauszuzahlen habe. OAGE. v. 27. März 1850, R.-Nr. 57248/49. §-

lieber Aufstellung von Offizialanwälten in Armen-Partei- Sachen. Die Frage, ob ein in dem Kreise O. wohnen- der Advokat verbunden sei, für eine im Kreise U. wohnende Partei in einer bei einem Landgerichte dieses Kreises anhängigen Civilprozeßsache die Offi- zialanwaltschaft zu übernehmen, war vom Appel- lationsgerichte des Kreises O. verneint, von jenem des Kreises U. bejaht worden. Vom obersten Gerichtshöfe wurde die Frage be-

Offizialanwaltschaft.

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jahend entschieden und zur Begründung dieser Ent- scheidung angeführt: Der k. Advokat ist zwar nach der GO. Kap. II §. 5 verpflichtet, zunächst dem Gerichte, bei welchem er angestellt wurde, der Nothdurft nach zu gewarten, dessen Geschäften, Gebot und Ordnung zu jeder Zeit nachzukommen, und in Sachen, welche er einmal angenommen hat, oder welche ihm aufgetra- gen worden, aus ganz treuer Meinung der Ge- rechtigkeit, Nothdurft und seiner besten Einsicht nach fleißig zu handeln und zu rathen. Diese Verpflich- tung ist aber nunmehr eine allgemeine und für alle Gerichte des Königreichs geltend, seitdem jeder Ad- vokat bei allen Gerichten seine Praxis auszuüben berechtigt ist. Verord. v. 5. Juli 1810, Reg.-Bl. S. 550, dann v. 20. August u. 23. Sept. 1811 so wie v. 27. Oktober 1812, Reg.-Bl. S. 1853. Eben aus diesem Grunde ist auch die Verbindlichkeit der Advokaten, sich der ihnen von dem Gerichte von Amtswegen übertragenen Rechtssachen, besonders wenn sie Arme betreffen, ohne Weigerung zu unter- ziehen, nach den Disziplinarvorschriften v. 23. März 1813 Nr. 1, 2, 11 Reg.-Bl. S. 425 — vgl. Ad- vokatenordnung v. 1769 §. 26 in Kreittmayr's Gen.-Samml. v. I. 1771 S. 34 u. f. — eine all- gemeine ohne Beschränkung auf bestimmte Gerichte oder Gerichtsbezirke. Der bei einem Bezirksgerichte angestellte k. Ad- vokat kann daher aus einem rechtlichen Grunde nicht verlangen, daß er als Offizialanwalt armer Parteien nur in jenen Streitsachen derselben aufgestellt werde, welche bei seinem Bezirksgerichte oder bei einem im Kreise desselben gelegenen Landgerichte anhängig sind oder werden. Eine solche Beschränkung kennt die GO. nicht, sie geht vielmehr von dem Grund- sätze aus, daß bei jedem Untergerichte wenigstens 2 geschworene rechtsverständige Fürsprecher — Pro-

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Offizialanwaltschaft.

furatore» —- verordnet sein sollen, wodurch also auch für die Rechtsvertretnng armer Parteien bei jedem Gerichte gehörige Vorsorge getroffen war. Cod.jud. eap. 2 §. 5 Nr. 2. Eben sowenig läßt sich jene Beschränkung aus dem Gesetze über die Gerichtsverfassung v. 1. Juli 1856, Gesetzbl. S. 339 u. f., und aus der Voll- zugsverordnung v. 12. Aug. 1857 Reg.-Bl. S. 981 u. s., ableiten, indem beide eine allch nur entfernt hieher Bezug habende Bestimmung nicht enthalten. Da das Institut der Prokuratoren bei den Landgerichten nicht mehr besteht, lmd bei vielen Landgerichten gar kein und bei anderen nur ein Ad- vokat angestellt ist, so tritt die Nothwendigkeit ein, die bei diesen Gerichten anhängig werdenden Rechts- sachen armer Parteien den bei anderen Gerichten vorhandenen Advokaten zu übertragen. Bei dieser Uebertragung ist aber vor Allem das Interesse der arinen Partei als maßgebend zu berücksichtigen, weil es sich nm ihre Rechtssache handelt, und ihrer Ar- muth Hilfe geleistet werden soll. Diese Rücksichten führen konsequent zu dem als Regel geltenden Satze, daß in solchen Fällen das Prozeßgericht, in dessen Gerichtsbezirk die arme Partei wohnt, die bei einem nächstgelegenen k. Ge- richte angestellten k. Advokaten zur osfizialanwalt- schaftlichen Vertretung in Anspruch zu nehmen hat; Stürzer's Bemerkungen zum Civilgerichtsverfah- ren S. 337; Senffert's Comm. Bd. II S. 110 Nr. 5; Bl. s. RA. Bd. III S. 197. Auf diese Befugniß der Landgerichte hat die Kreiseintheilung der Bezirksgerichte und selbst der Appellationsgerichte durchaus keinen Einfluß, weil sie nur die territoriale Grenze der Kompetenz dieser Kollegialgerichte regulirt, ohne das Recht der Advo- katen" zur Ausübung ihrer Praxis im ganzen König- reiche iin Mindesten zu berühren oder;u beschränken,

Transmissio Theodosiana

Transmissio Theodosiana.

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und mit diesem Rechte auch die Pflicht zur anwatt- schaftlichen Vertretung armer Parteien untrennbar verbunden ist. OAGE. v. 27. Dezbr. 1858, R.-Nr. 123857/5g. - §. •i. Transmissio Theodosiana. In einem oberstrichterlichen Erkenntnisse wurde anerkannt, daß die transmissio Theodosiana nicht Platz greife, wenn der eingesetzte Erbe noch bei Lebzeiten des Testators gestorben sei. Zur Rechtfer- tigung wurde angeführt: Eine strenge Auslegung der e. nn. Cod. 0, 52, wodurch die transmissio Theodosiana einge- führt worden ist, rechtfertigt den Satz, daß diese Transmission auf einer gesetzlichen Substitution beruhe, keineswegs. Denn a) Die Worte: derelietam sibi heredi- tariam portionem posse transmittere — bezeugen, daß die Transmission erst stattfinden solle, nachdem die hereditaria portio angefallen ist, indem nicht nur das Wort: derelinquere — auf die Voraussetz- ung führt, daß der Eingesetzte den Testator überlebt habe, 1.3 Cod. Theod. (3.12)1.34 D%. (38, 2) sondern auch das transmittere einer Erbschaft nur denkbar ist, wenn dem Transmittenten dieselbe schon angestorben ist: 1. 3 §. 30 viss. (29, 5.) c. 6 §. 2 Cod. (6, 61) 1. un. §K. 5, 13 Cod. (6, 51). b) Die Worte: licet non sint invicem sub- stituti - rechtfertigen nicht die Annahme, daß der Gesetzgeber den Mangel der Substitution durch die Fiktion derselben habe ersetzen wollen, sondern füh- ren den Gedanken des Gesetzgebers ein, daß auch

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Transmissio Theodosiana.

im Mangel der Substitution, aus welchem kein Ein- wand gegen das, was er anordnet, hergenommen werden kann (nulla hujusmodi praescriptione ob- stante), doch in der natürlichen Billigkeit liege (si- quidem perindignum est, fortuitas ob causas vel casus humanos nepotes aut neptes, pro- nepotes vel proneptes avita vel proavita suc- cessione fraudari etc.), den dem honorirten De- scendenten eröffneten Anfall der älterlichen Erbschaft auf dessen Descendenten übergehen zu lassen. c) Die in der Justinianeischen Gesetzgebung enthaltenen Bestimmungen über Institution und Exheredation der Postumi vertragen sich nicht mit der Auffassung, daß die Theodosianische Transmis- sion eine Substitution sein solle, weil in jenen Be- stimmungen nirgends ausgesprochen ist, daß die im Testamente präterirten Postumi (Enkel) das Noth- erbenrecht und die Rechtswohlthat der erwähnten Transmission neben einander dergestalt haben sollen, daß das Notherbenrecht hinwegfalle, wenn sie von dieser Rechtswohlthat Gebrauch machen wollen, viel- mehr ihnen das elftere unbedingt zugesprochen ist. Nach dem Vorgänge mehrerer angesehener Rechts- lehrer hat denn auch die neuere Praxis einstimmig die transmissio Theodosiana nur dann ein treten lassen, wenn der honorirte Descendent den Erblasser überlebt hat. Vangerow im civilist. Archiv Bd. XXV S. 443 u. ff. Mühlenbruch Komm. Bd. 43, S. 208 u. ff. Huschte in der Gießener Zeitschrift Bd. 9 S. 53 u. ff. Sensfert Archiv Bd. II Nr. 311, Bd. V Nr. 33, Bd. VI S. 323 u. ff., Bd. VII Nr. TO. LAGE. v. 21. Mai 1859, RRr. 43S8/59. 4 i 16*

Nedakt.: Dr. Steppes Verl.: Palm <6 Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge Sohn.

Samstag den 9. Juli 1859. 24. Jahrgang

Noch ein Wort über Ermächtigung des Richters zur Strafherabsetzung bei geminderter Zurechnungsfähigkeit M. B.

Samstag den 9. Juli 1859. 24. Jahrgang. M 14.

Dr. I. A. Seuffrrt's Hlätter kür KechtsMiorndung zunächst in Bayern.

Inhalt: Noch ein Wort über Ermächtigung des Richters zur Strafherabsetzung bei geminderter Zurechnungsfähigkeit. — Expensare der Anwälte.

Noch ein Morl über Ermächtigung -es Richters zur Strafherabsetzung bei geminderter Zurechnungsfähig- keit *). Schon im Bande 21 dieser Blätter (Erg.-Bl. Nr. 4 S. 465) wurde die Frage, ob der Richter bei Annahme geminderter Zurechnungsfähigkeit auch auf das Minimum der ordentlichen (gesetzlichen) Strafe erkennen dürfe, gründlich erörtert und unter anderen Motiven insbesondere aus dem Umstande verneint, weil die Entscheidung darüber, ob gemin- derte Zurechnungsfähigkeit anzunehrnen, zur That- frage gehöre, sohin bei schwurgerichtlichen Sachen dem Richter entzogen und den Geschworenen an- heimgegeben sei. Hieraus wurde nämlich gefolgert, daß die geminderte Zurechnungsfähigkeit (Art. 3 des Gesetzes vom 29. Aug. 1848) ein Strafmil-

Die Redaktion glaubte den Lesern dieser Blätter die vorstehende Abhandlung nicht vorenthalten zu dür- fen, da dieselbe eine zweifelhafte und in vielen Fällen sehr wichtige Frage von einem neuen Standpunkte aus bespricht. Des Unterzeichneten persönliche Mei- nung steht dabei auf der anderen Seite, von der aus eine weitere Besprechung Vorbehalten bleibt. vr. Stepp es.

Neue Folge IV. Band.

210 Strafherabsetzung wegen gemind. Zurechnungsfähigkeit. derungsgrund Mch Art. 97 Lhl. ! des StGB., , und ebendeßhalb nicht zugleich ein bloßer Strafmin- derungsgrund im Sinne der Art. 92 und 93 6. a. O. sei, woraus sich alle weitere Folgen für die Ver- iietmmg der Frage ergeben. Die neuere Praxis der Gerichte hat sich jedoch für die gegentheilige Ansicht erklärt, was Verau- lassung gab, die Sache einer nochmaligen Betrachtung zu unterstellen. In der Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechts- pflege wird nämlich die vorwürfige Frage, nachdem bereits in Bd. V S. 29 bei Gelegenheit einer Ber- urtheilung wegen Meineides Andeutungen der Art vorzüglich in den Noten erfolgt waren, S. 314 u. flg. geradezu gegenteilig entschieden, und die Meinung, als sei die geminderte Zurechnungsfähig- keit ein absoluter Strafmilderungsgrund, — als irrig bezeichnet. — Wie in den Motiven näher ausgeführt wird, wäre bei dieser Auslegung die fakultative Fassung im Gesetze eine geradezu unrichtig gewählte und nicht ein bloß unbestimmter Ausdruck, der Gebrauch eines unrichtigen Ausdruckes von Seite der Staatsregie- rung aber bei dem Gedanken, eine imperative Vor- schrift geben zu wollen, uur so weniger denkbar, als im StGB. v. I. 1813 bei den Strafmilderungs- gründen durchaus eine imperative Fassung Vorge- legen, wonach mit Sicherheit anznnehmen sei, daß die unbeanstandet gebliebene und in das Gesetz über- gegangene fakultative Fassung das ausdrücken solle, was sie wirklich ausdrückt, nämlich eine Ermächti- gung der Gerichte, nicht eine bindende Vorschrift. Hierauf wird weiter erörtert, wie Referat und De- batte über dieses Gesetz sich hauptsächlich mit der Frage beschäftigt hätten, ob es nicht besser sei, die den Gerichten in Abs. 2 des Art. 3 gesetzte Schranke gänzlich fallen zu lassen, da nach dem Grade der

Strafhtr«-fttzlmg wegen gemind. Zurechnungsfähigkeit. 211 geminderten Zurechnungsfähigkeit auch die Straf- barkeit sich mindere, und bestimmte Abstufungen der Strafbarkeitsgrade bei geminderter Zurechnungsfähig- keit gar nicht möglich seien, weßhalb der Gesetzgeber sehr wohl thue, in solchen Fällen die Stmsbestim- mung den Richtern zu überlassen; wie es jedoch bei jener Begrenzung des Heradgehens durch Hin- weisung auf Art. 99 Thl. I d. StGB, belassen worden sei. — Endlich wird noch beigefügt, die- selben strafpolitischen Erwägungen wären es ohne Zweifel gewesen, die dazu bestimmt hätten, es in das richterliche Ermessen zu legen, ob aus der ge- minderten Zurechnungsfähigkeit ein Strafmilderungs- oder nur ein gewichtiger Strafminderungsgrund §u entnehmen, wie denn auch im Gesetzesentwurfe von 1854 dasselbe Verfahren beobachtet sei. — Gegen diese Gesttzesausleguug drängen sich nun aber gewichtige Bedenken auf, die eine nähere Er- örterung um so mehr verdienen, als auch zahlreiche allgemeine Gründe die in Bd. 21 dieser Blätter ver- teidigte Ansicht unterstützen. Für sich allein betrachtet hat der Art. 3 des Gesetzes vom 29. Ang. 1848 zwar allerdings jenen Sinn, den die Praxis jetzt damit verbindet. Denn die Worte „sind die Gerichte ermächtigt, aus eine geringere, als die gesetzliche Strafe zu erkennen," bedeuten grammatikalisch nur so viel, daß es in die Macht der Gerichte gelegt sei, ob sie auf eine ge- rurgere als die gesetzliche, sonach außerordentliche Strafe erkennen wollen oder nicht. „Allem die Aufgabe der Gesetzesinterpretation ist," wie Köstlin in stimm Systeme des deutschen Strafrechtes pag. 56 sagt, „aus dem im Gesetze ge- gebenen Wortstoffe den Gedanken zu finden, welchen der Gesetzgeber damit ausdrücken wollte." Hiezu ist vor Allem die Kenntmß seiner Sprache, (Rede-, Ausdrucksweise) notwendig, um bemessen

212 Strafherabsetzung wegen gemind. Zurechnungsfähigkeit. zu könnet!, ob er nicht mit diesem oder jenem Aus- drucke einen anderen Sinn verbinde, als die Sprache des gemeinen Lebens; es sind zu diese!» Zwecke ferner die Zeitverhältniffe, unter welchen ein Gesetz zu Stande kam, in's Auge zu faffen und zu berück- sichtigen; dann darf amh nicht außer Acht gelaffen werden, was jede gesetzliche Bestiinmung zunächst bezweckte; endlich. muß sie im Einklänge mit den übrigen bestehenden Gesetze« aufgefaßt werden. — Die Anwendung dieser Grundsätze auf die vorlie- gende Frage ergibt nun Folgendes: Das Strafgesetzbuch von 1813 spricht im Ge- setzestexte nirgends expressis verbis von gemin- derter Zurechnungsfähigkeit als Strafmilderungs- grund, und nur das Marginale des Art. 106 Thl. I des StGB., der seinem Inhalte nach sammt den dazu gehörigen Anmerkungen den hievon ganz ver- schiedenen Fall eines Mangels am (objektiven) Thatbestande behandelt, enthält in den Worten: „Mangel am Thatbestande und anderen recht- lichen Voraussetzungen zur gesetzlichen Strafe" eine Andeutung dafür, daß eine analoge Anwendung dieses Artikels auch bei anderen Män- geln ähnlicher Natur stattfinden solle, ohne daß hie- von im Texte desselben oder in den Anmerkungen hiezu irgend nähere Erwähnung geschieht. — Da- gegen führen die letzteren zu den Artikeln 119 und 120 Ziff. 2 u. 3 — Band I pag. 299, 300 und 305, ausdrücklich als generelle Vorschrift an, daß jene Fälle, wo zwar die Gewißheit des dolus nicht mangle, es aber zweifelhaft bleibe, ob in Folge von Rausch, Gemüthskraukheit oder Geistesbeschränktheit mit hinreichender Ueberlegung, mit vollem Bewußt- sein der That und ihrer Rechtswidrigkeit gehandelt wurde, nach den Art. 39, 43 und 106 beurtheilt werden müßten, sohin die ordentliche Strafe — ausge- nommen da, wo das Gesetz selbst schon, wie im

Strafherabsetzung wegen gemind. Zurechnungsfähigkeit. 213 Art. 152 Thl. I d. StGB., aus Rücksicht auf ei- nen solchen Zustand eine mildere Strafe speziell be- stimme, — nicht in ihrer ganzen Schwere zur An- wendung kommen, sondern in Anwendung des Art. 106 a. a. O. auf eine nach Analogie der Art. 152 uud 185 Thl. I des StGB, dbzumessende mildere Strafe erkannt, oder bei zweifelhaften Fällen nach Art. 96 a. a. O. auf Milderung im Begnadigungswege an- getragen werden könne. Gerade der angeführte Artikel 185 könnte nun,^- selbst auf dem Standpunkte des StGB. v. 1813— die Sache etwas zweifelhaft machen und scheinbar für die gegnerische Ansicht benützt werden. Denn gerade er gestattet auch in dergleichen Fällen die Zuerkennung des Minimums der ordentlichen Strafe, während Art. 152 a. a. O. eine außerordentliche im Zusammenhalte mit jener des Art. 151 daselbst statnirt. In Verbindung mit der generellen Vor- schrift des Art. 106 a. a. O., der verbis impe- rativis die Zuerkennung einer geringeren, als der gesetzlichen, sonach einer außerordentlichen Strafe anordnet, und den Anm. Bd. I S. 234 Ziff. 3 schwindet jedoch jeder Zweifel darüber, daß die Art. 106 und 152 das Prinzip, die Regel enthalte, daß hingegen im Art. 185, wo gewiß nicht ohne Grund — abweichend von Art. 152 — das Wort mindern statt mildern gebraucht ist^), nur eine

3) Das StGB. v. 1813 setzt überall die Straferhö- hungS- und Minderungsgründe den Schärfungs- und Milderungsgründen entgegen, und nur in den Art. 95 Ziff. 3 und Art. W Thl. I d. StGB, gebraucht der Gesetzgeber den Ausdruck „mildernde Umstände," obgleich es sich hier eigentlich um StrafminderungS- gründe handelt, die ausnahmsweise im Falle des Art. 96 Strafmilderung aus Gnade herbeifüh- ren. — Allein die Anm. zu Art. 95 Bd. I

2t4 Strafherabsetzung wegen gemind. Zurechnungsfähigkeit. spezielle Ausnahmsbestimmung für Körperverletzungen gegeben sei, und müßte selbst im Zweifelssalle die dem Angeschuldigten günstigere Auslegung den Vor- zug verdienen. Da nun die Anmerkungen zuin StGB., soferne sie nicht mit dem Gesetzestexte in direktein Wider- spruche stehen, Gesetzeskraft haben, so ist damit grundsätzlich ausgesprochen, daß die geminderte Zu- rechnungsfähigkeit tu der Regel ein Strasmilderungs- grund, und unter Art. 106 einbegriffen sei. Dieser Ansicht ist auch die Praxis bis zuni Erscheinen der neuen Strafgesetzgebung gefolgt, ja sie ist theilweise, nnd gewiß mit Unrecht, soweit ge- gangen, daß selbst da jedesmal auf die nächstnie- drigere Strafgattuug herabgegangen wurde, wo das Minimum der gesetzlichen Strafe nicht einmal das gesetzlich niederste Strafmaaß dieser Strafgattung erreichte, z. B. bei Widersetzung auf Gefängniß. — Durch das Gesetz vom 29. August 1818 sind nun

S. 235» Ziff. 4 kommentiren obigen Ausdruck sofort dahin, daß die hier gemeinten Gründe Art. 92—94 a. a. O. keine eigentlichen Schärfungs- und Mil- derungsgründe seien, wodurch die gesetzliche Strafe selbst (vom Richter) abgeändert würde, und kehren in Ziff. 5 wieder zu dem gesetzlichen Ausdrucke zurück. — Der Art. Vli der Diebstahlsnovelle v. 25. März 1816 gebraucht zwar ebenfalls den Ausdruck „mildernde Umstände," allein auch hier find nur Strafminde- rungsgründe im Sinne des Art. 93 gemeint, wie schon aus dem Beisatze: „besonders," namentlich aber aus der einschlägigen Nov. v. 25. März 1817, L. S. Nr. 164, unzweideutig hervorgeht, in welcher bei Entscheidung des konkreten Falles nur solche Strafminderungsgrüude angeführt, und in der Mo- tivirung jenen uneigentlichen Milderungsgründen die konkurrirenden erschwerenden Umstände, sonach Straf- erhöhuugs- und keine Schärfungsgründe entgegenge- setzt werden.

Strafherabsetzung wegen gennnd. Zurechnungsfähigkeit 215 die drei genannten Artikel sämintlich aufgehoben, und all deren Stelle traten die Artikel 3, 4 und 7 dieses Gesetzes, wovon jedoch nur der erste eine ge- nerelle, die beiden letzteren aber Spezialbestimmungen enthalten. ~~ Es wird daher zunächst zu unter- suchen sein, ob der Artikel 3, welcher den Art. 10.6 Thl. I des StGB, ersetzt, das oben ausgesprochene Prinzip des StGB, abzuändern beabsichtigte) oder nicht. Wie vorausgeschickt werden muß, ist jede der- artige Aellderung im Prinzip niemals zu präsu- miren, sondern kann, da dieses spätere Gesetz zunächst an das frühere anbindet, nur 6xpre88i8 verbib vom Gesetzgeber ausgesprochen werden. Zweck des Ge- setzes vom 29. Aug. 1848 war nun zunächst, für die damals bevorstehende Aufhebung der Beweis- theorie und die dadurch hinwegfallende praesumtio doli des StGB. Thl. I Art. 43—45 die Grund- sätze über Zurechnung im weitesten Sinne des Wor- tes aufzustellen. — Die neuen Artikel müssen statt der dadurch abgeänderten Stellen des StGB, von 1813 eingeschaltet, dann auch mit den unverändert gebliebenen Stellen desselben in Zusamlnenhang ge- bracht und in diesem verstailden werden. Ge- schieht dieses, so wird der Art. 3 des Gesetzes vom 29. Aug. 1848 die Stelle des Art. 106 Thl. I des StGB, im Systeme einnehmen (Vortrag üb. den Entwurf des Ges. S. 121), sonach unter die Kollektivvorschrift des Art. 97 a. a. O. zu sub- sumiren sein, welch' letzterer von der Veränderung der gesetzlichen Strafe durch den Richter spricht, und wieder in'innigem Zusammenhänge mit der ge- nerellen Bestimmung des Art. 90 und dein Art. 96 a. a. O. steht. Gerade im Art. 97 gebraucht nun aber der Gesetzgeber das Wort „ermächtigen" und zwar ganz in der nämlichen Weise, wie im Art. 9 des Gef. v. 29. Aug. 1848, fährt aber sowohl hei den an dm anderen Orten des StGB, besonders

216 Strafherabsetzung wegen gemind. Zurechnungsfähigkeit. bestimmten Fällen, als auch bei Anführung der ein- zelnen Strafmilderungsgründe überall bis zum Art. 107 Thl. I des StGB, fort, die Aenderung der gesetzlichen Strafe imperative anzuordnen, und führt im Absätze II des Art. 99 a. a. O. sogar an, nach zurückgelegtem sechzehnten Lebensjahre gebe das jugendliche Alter für sich allein keinen Anspruch auf Milderung,— woraus unzweideutig hervorgeht, daß der Gesetzgeber mit dem Ausdrucke „ermächtigt" — befugt — immer zugleich den korrelaten Begriff „verpflichtet, gehalten" inbegriffen wissen will, wie er dieses in der auf alle Strafzumessungsfälle — mag es sich dabei um bloße Strafminderungs- (Art. 91) oder um Milderungsgründe ^Art. 97) handeln — bei letzteren innerhalb der gesetzlich verän- derten Strafskalen — anwendbaren Kollektivvorschrift von der Zumessung der Strafe überhaupt, nämlich im Art. 90 Thl. I des StGB., durch die Kopulative, „der Richter ist, soweit das Gesetz den Grad der Strafe unbestimmt gelaffen, befugt und ver- pflichtet re." deutlich ausgesprochen hat. — Wird übrigens der Artikel 97 a. a. O. in seiner Verbindung, Anreihung und seinem inneren Zusam- menhänge mit Art. 96 betrachtet, so ergibt sich klar, daß der Nachdruck gar nicht aus dem Worte „er- mächtigt", sondern vielmehr auf dem Worte „Ge- richte" liege. — Der Art. 97 enthält nämlich die Antithese des Art. 96. Dieser Art. bestimmt, nach- dem im Art. 95 die Grenzen der richterlichen Ge- walt scharf gezogen sind, als Regel, daß und in welchen Fällen an des Königs Majestät wegen al- lenfallsiger Strafmilderung aus allerhöchster Gnade Bericht zu erstatten ist, und im Gegensätze davon enumerirt die zuerst genannte Gesetzesstelle in Ver- bindung mit den darauffolgenden Artikeln bis zum Ende des Kapitels die Ausnahmsfälle, wann das Gericht s e l b st aus eigener Machtvollkommenheit

Strafherabsetzung wegen gemind. Zurechnungsfähigkeit. 217 die Strafe zu mildern oder zu schärfen hat, wovon der an die Stelle des Art. 106 getretene Art. 3 des Gesetzes vom 29. August 1848 gleichfalls einen bildet. Es lag daher gar nicht in der Intention des letzteren Gesetzes, ein neues Prinzip in Bezug auf die Strafzumessung bei vorliegenden Strafmil- derungsgründen zu schaffen, oder den Unterschied von Milderungs- und Strafminderungsgründen auf- zuheben, und deßhalb ist im Art. 4 des Gesetzes vom 29. Aug. 1848, wo die Strafänderung der Willkühr des Richters entrückt wird, vom Gesetz- geber der Ausdruck „mildern," dagegen in den Art. 5 und 7, in welchen es dem Richter überlasten bleibt, ob er auf das Minimum der ordentlichen Strafe erkennen oder unter dieselbe herabgehen will, — das Wort „mindern" gebraucht. Vielmehr beabsichtigte der Gesetzgeber, die Fälle, in welchen geminderte Zurechnungsfähigkeit anzunehmen, genauer, als im Strafgesetzbuche v. 1813 geschehen, zu präzisiren, und gerade die Trun- kenheit, soweit sie die Zurechnungsfähigkeit beschränkt, unter allen Umständen zu einem Strafmilderungs- grunde zu stempeln. — Gerade deßhalb wurde der Rausch, welcher in den Artikeln 152 und 185 Th. I des StGB, vorkömmt, in den an deren Stelle getretenen Art. 4, 5 Abs. 2 und 7 des neueren Gesetzes absichtlich weggelassen, und nur der Handlungen, ohne Ueberlegung und Vorbedacht in aufwallender Hitze des Zornes verübt, Erwähnung gemacht. — Für die hier entwickelte Ansicht spricht auch noch ganz besonders die Redaktion des Art. 3 des Ges. vom 29. Aug. 1848 im Zusammenhalte mit jener der Art. 5 und 7 d. G. Denn, wenn der Gesetzgeber beabsichtigt hätte, auch im Falle gemin- derter Zurechnungsfähigkeit noch das Minimum der gesetzlichen, ordentlichen Strafe als zulästig zu er- klären, so wäre schlechterdings nicht abzufehen, warum

218 Strafherabsetzung wegen gemind. Zurechnungsfähigkeit. er sich im Art. 3 nicht ebenso ausgedrückt hätte, wie in den Art. 5 und 7. — Er würde sicher ge- sagt Haben, „wenn re. die Zurechnungsfähigkeit als gemindert erklärt wird, so darf die (ordentliche) Strafe nur im niedrigsten Grade angewendet, und selbst da nach Umständen, jedoch nicht unter das im Art. 99 Thl. I des StGB, bestimmte Straf- maaß, herabgegangen werden." Gerade aus dieser verschiedenen Redaktion, die nicht etwa eine bloße Variation im Ausdrucke zur Vermeidung von Wie- derholungen bezweckte, geht hervor, daß der Gesetz- geber eine verschiedene Behandlung der treffenden Fälle gewollt hat und zwar um so inehr, als der Art. 152 des StGB. Thl. I, welcher eine Straf- milderung, nämlich das Herabgehen von Zuchthaus auf unbestimmte Zeit auf 8—12 jähriges Zuchthaus enthält, von ihm auf eine ganz unzweideutige Art, konform dem Art. 185 a.a. O. verändert, — und dadurch die Ausnahmsbestimmung dieser letzteren Gesetzes- stelle auf einen weiteren, freilich durch Ausscheidung des Rausches merklich veränderen Fall ausgedehnt worden ist. — Endlich darf eine Gesetzauslegung nie mit all- gemeinen Rechtßgrundsätzen, die allen Gesetzgebungen zu Grunde liegen und zu Grunde liegen müssen, sollen sie den Anforderungen der Gerechtigkeit ent- sprechen, in Widerspruch kommen, soferne nicht der Wille des Gesetzgebers, davon abzugehen, klar im Gesetze selbst ausgesprochen ist. Als ein solcher all- gemeiner Rechtsgrundsatz erscheint im Kriminal- rechte der, daß die ordentliche, vom Gesetze auf ein bestimmtes Delikt gesetzte Strafe nur dann zur Anwendung kommen kann, wenn volle Zurechnung zum äotug stattftndet, d. h. wenn der Thäter noch vollkommen im Stande war, die Folgen seiner Hand- lung in ihrem ganzen Umfange einzusehen. Ver- Mtheilt daher der Richter nur bei geminderter Zu-

Strafherabsetzung wegen gemind. Zurechnungsfähigkeit. 219

rechnungsfähigkeit, so spricht er damit aus, es finde keine volle, sondern nur eine beschränkte Zurechnung zum dolus ftatt, folglich darf auch in einem solchen Falle die ordentliche Strafe niemals erkannt wer- den, — daß aber auch der niedrigste Grad einer vom Gesetze nach ihren Grenzen bestimmten Strafe noch die ordentliche und keine außerordentliche Strafe sei, daß gesetzliche und ordentliche Strafe identische Begriffe bilden , darüber wird kaum ein Streit be- stehen, man müßte nur allenfalls bei der ganzen Vorschrift des Art. 3 des Gesetzes vom 29. Aug. 1848 unter der gesetzlichen Strafe nicht die in ab- stracto vom Gesetze bestimmte, solidem die nach der Spezialität des konkreten Falles sich ergebende Strafe verstehen wollen, wie dieses zuweilen schon bei der Ausmessung der Strafe des nächsten Ver- suches (Art. 60 Nr. IU Thl. I des StGB, jedoch gewiß mit Unrecht gescheheil ist. Bei diesem Verständnisse könnte dann, wenn ein Verbrechen auch in einem an Unzurechnungs- fähigkeit grenzenden Zustande begangen wurde, mit diesem aber zugleich lnehrere Vergehen und Polizei- übertretungen konkurrirten, und allenfalls noch an- dere Straferhöhungsgründe vorlägen, die bei voller Zurechnung das höchste Strafmaaß rechtfertigen würde, hievon nur V4 oder ein *f2 Jahr nachge- lassen, also z. B. bei mit Arbeitshaus von 2~~4 Jahren bedrohten Reaten auf 3 */2—3* |4 jähriges Arbeitshaus erkannt werden. Es wäre diese Strafe noch immer eine niedrigere, als die in concreto gesetzliche, und durch das erwähnte Herabgehen von der Ermächtigung des Art. 3 a.a. O. Gebmuch ge- macht; es würde fich aber daraus die Abnormität ergeben, daß innerhalb der Grenzen der gesetzlichen Strafe Jemand bei geminderter Zurechnungsfähigkeit nach Umständen strenger bestraft werden könnte, als

220 Strafherabsetzung wegen gemind. Zurechnungsfähigreit.

ein Anderer wegen des nämlichen Verbrechens unter veränderten Umständen bei voller. — Allein selbst dann, wenn der Richter in solchen Fällen sogar das Strafmaximum, nach obigem Beispiele 4 Jahre Arbeitshaus, also die nämliche Strafe, wie bei voller Zurechnungsfähigkeit aus- spräche (da er ja auch dann nicht darüber hinauf- steigen könnte), so wäre in Konsequenz der geg- nerischen Ansicht noch immer der Vorschrift des Art. 3 des Ges. v. 29. Aug. 1848 genügt, welche nach ihrer fakultativen, nicht imperativen Fassung es dem Richter ja überläßt, ob er auf eine ge- ringere? als die gesetzliche Strafe herabgehen will oder nicht. — Auf diesem Wege ergeben sich aber noch weit eingreifendere Resultate. — Es gibt nämlich Verbrechen, bei denen das Gesetz mehrere Grade unterscheidet und unter diesen wieder solche, deren höchster Grad selbst mit Todes- strafe bedroht ist, wie z. B. bei der Nothzucht Art. 189 Thl. I d. StGB., bei der Brandstiftung Art. 248 a. a. O. Nach der Auslegung der Gegner wäre es hier lediglich dem Richter anheimgestellt, und zunächst von den vorliegenden Strafminderungs- und Straf- erhöhungs- (Erschwerung^) Gründen abhängig, ob Todesstrafe eintrirt oder nicht, und wenn auch im ersteren Falle Offizialbericht nach Art. 380 Thl. II des StGB, an des Königs Majestät erstattet und die Todesstrafe im Wege allerhöchster Gnade in eine Freiheitsstrafe umgewandelt wird, so ist es für den Verurtheilten doch immer nicht gleichgültig, ob er sein Leben der Gnade oder dem Rechte verdankt. Derartige Resultate sind nothwendige Folge der strengeren Ansicht, und fußen insoferne auf ge- setzlichem Boden, als mit der Vorschrift „die Ge-

Strafherabsetzung wegen gemind. Zurechnungsfähigkeit. 221 richte seien ermächtigt, auf eine geringere, als die gesetzliche Strafe zu erkennen," durchaus noch nicht klar ausgesprochen und nur durch Schlußfolgerung zu abstrahiren ist, daß, wenn auf eine niedrigere, als die gesetzliche Strafe erkannt wird, jedenfalls das Minimum der ordentlichen (gesetzlichen) Strafe zuerkannt werden müsse, vielmehr die Kombination der Straferhöhungsgründe so verschieden und der- artig beschaffen sein kann- daß der Richter in Folge davon sich möglicherweise veranlaßt finden wird, nicht auf das Minimum der ordentlichen Strafe herabzugehen, und selbst dieses für den konkreten Fall als zu milb zu erachten. — Wollte sich ferner gegnerischer Seits auf den neuesten Entwurf des Gesetzes über Verbrechen und Vergehen in Bayern Art. 83 und 84 im Zusammen- halte mit Art. 80 dieses Entwurfes sowie auf die Motive zu den beiden ersteren Artikeln Abs. 4 u. 7 berufen werden, so ist einfach zu entgegnen, daß dieser Entwurf die Einführung einer gänzlich neuen Strafgesetzgebung beabsichtigte, also nicht an eine schon bestehende anband, wie das Gesetz vom Jahre 1848, dieselbe sohin nicht theilweise bloß ab- ändern oder ergänzen wollte, wie sämmtliche frühere Gesetze seit dem Erscheinen des Strafgesetzbuches von 1813. — In diesem Entwürfe sind auch zum Theile an- dere Grundsätze über Strafzumessung ausgestellt, und die Grenzen derselben für die Gerichte neu bestimmt. Namentlich wurden die Art. 90, 95 und 97 Thl. I d. StGB., auf welche die vorstehend ent- wickelte Auslegung hauptsächlich fußt, in das neue Strafrechtssystem gar nicht ausgenommen, und die Milderungsgründe auf zwei, nämlich Jugend und geminderte Zurechnungsfähigkeit reduzirt, bei deren ersterem lediglich die Grenze des Strafmaxi-

222 Strafherabsetzung wegen gemind. Zurechnungsfähigkeit. mums, bei dein letzteren aber nur das Strafmmi- muiit gesetzlich bestimmt ist. — Herausgerissen aus dem Systeme des früheren Strafrechtes bezw. der bis- herigen Strafgesetzgebung und im Zusammenhalte mit den soeben angeführten neueren Grundsätzen hat der Art. 3 des Gesetzes vom 29. Aug. 1848 aller- dings den in den Motiven zu den Art. 83 und 84 Absatz 4 und 7 angedeuteten Sinn, der von jenem sehr verschieden ist, welcher ihm in Anpassung an daß frühere Strafrechtssystem beigelegt werden muß.— Abgesehen hievon ist aber auch der fragliche Ent- wurf noch nicht Gesetz, und könnte deßhalb, wenn auch voil dem verschiedenen Standpunkte gänzlich abstra- hirt würde, in Beziehung auf das Verftändniß des Art. 3 des Ges. v. 29. Aug. 1848 nicht als au- thentische, sondern nur als doktrinelle Interpretation gelten. -- Endlich wurde den Gründen der Eingangs alle- girten oberstrichterlicherl Entscheidung als Folgerung noch beigefügt, es lasse sich nicht sagen, daß der Schwurgerichtshof durch sein Bemessen des minder hohen Grades, in welchem die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten gemindert war, in die Thatfrage eingegriffen habe, vielmehr erscheine solches Bemeffen als ein eigentlicher und hauptsächlicher Gegenstand der richterlichen Thätigkeit bei der Strafzumessung.— So habe auch dasselbe Gesetz vom 29. Aug. 1848 im Art. 1 die Bestimmung der Grade der Fahr- lässigkeit ausdrücklich beut Gebiete der Strafzumes- sung zugewiesen, wozu bei der geminderten Zurech- nungsfähigkeit keine Veranlassung gewesen, weil hier nicht so, wie bei der Fahrlässigkeit, im Gesetze ab- gegrenzte Grade aufgestellt seien, noch hätten sich aufstellen lassen. — Dieser Satz ist zwar insoferne begründet, als der Richter bei Ausmessung der außerordentlichen Strafe innerhalb deren gesetzlichen Grenzen allerdings

Strafherabsetzung wegen gemind. Zurechnungsfähigkeit. 223 den Grad der geminderte» Zurech nungsfäWeit primär zu berücksichtigen hat, auch wen» er bei der Thatfrage nicht «ormirt wäre. Allein es folgt dar- aus noch keinesweges, daß bei der StrafbestiW- m»ng der niederste Grad der ordentlichen (gesetzlichen) Strafe die Grenze für den Richter m maximo ebenso bilde, wie die Strafen des Art. 99 Thl. I d. StGB, in minimo, und daß derselbe sohin aus der geminderten Zurechnungsfähigkeit, insoweit dieses nicht im Gesetze ausdrücklich bestimmt ist, wie z. B. im Art. 5 des Gef. v. 29. Aug. 1848 bei der Hitze des Zornes, nach Gutdünken eitlen Strafmil- derungs- oder nur einen gewichtigen Strafminderungs- grmrd bilde» dürfe. - Nach der obenerwähnten weiteren Auslegung könnte aber leicht der Fall eines derartigen Ueberwiegens der Straferhöhungsgründe Vorkommen, daß ungeachtet der Annahme geminderter Zurechnungsfähigkeit durch die Geschworenen richter- licher Seits noch auf das Strafmaximum erkannt würde. — Hiedurch ergäbe sich die weitere Abnor- mität eines Widerspruches zwischen Schuld- nub Strafausspruch, indem ein wesentlicher Bestandtheil des Wahrsprnches bei letzterem unberücksichtigt blei- ben, folglich so geuMeilt würde, als ob die an die Geschworenen zu richtende Frage über die Miude- rung der Zurechnungsfähigkeit nicht gestellt, oder der fragliche Zusatz im Wahrspruche gar nicht gemacht worden wäre. — Dem Schwurgcrichtshofe wäre aber, auf diese Weise die Gewalt eingeranmt, den Wahrspruch der Geschworenen i» wesentlichen Punk- tm unwirksam zu machen, was doch gewiß als ein mit dein Geiste des Gesetzes v. *848 ullvereinbares Eingreifen des Richters in die Thatfrage erschiene.—- Dagegen erscheint die richterliche Thätigkeit bei der hier vertheidigten Ansicht keinesweges zu sehr beengt. Denn es ist dem Richter innerhalb der gesetzt. Grenzen der nächstniedrigeren Strafgattung

Mittheilungen aus der Praxis

Expensare der Anwälte

224 Expensare der Anwälte. immer noch hinreichender Spielraum gegeben, um dein größeren oder geringeren Grade der geminderten Zurechnungsfähigkeit bei der Strafausmessung ge- hörig Rechnung zu tragen ; um so mehr, als ihm in jenen Fällen, in weichen der niedrigste Grad der auf ein Delikt gesetzten ordentlichen Strafe das ge- setzliche Minimum der betr. Strafgattung nicht er- reicht, wie z. B. bei Widersetzungen, wo die gemin- derte Zurechnungsfähigkeit auch sehr häufig behauptet wird — nach Umständen selbst gestattet ist, noch auf die nämliche Strafgattung jedoch in geringerer Dauer, also z. B. bei einfachen Widersetzungsverbrechen auf Arbeitshaus unter 2 Jahren zu erkennen, und hiedurch die gesetzlichen Folgen der Verbrechensstrafe in ihrem vollen Maaße eintreten zu lassen. — Unter diesen Verhältnissen liegen keine Gründe zur Besorgniß vor, daß bei der hier verteidigten Ansicht der Verurtheilte zu gelinde bestraft werde, vielmehr werden die Gerichte bei richtiger Erwägung aller Umstände jene Strafskala einhalten, welche den Grundsätzen einer gerechten Imputation entspricht.— M. B.

Mittheilung aus der Praxis. Expensare der Anwälte. Die Frage: „ob anwaltschaftliche Kostenver- zeichnisse, welche dem Gerichte mit einer vom exhi- birenden Anwälte Unterzeichneten Begleitschrift ein- gereicht werden, von diesem noch besonders unter- schrieben werden müssen," wurde vom obersten Ge- richtshöfe in Uebereinstimmung mit den Vorinstanzen auf erhobene Extrajudizialbeschwerde eines Anwaltes bejahend entschieden. OAGE. v. 13. Aug. 1857. RNr. 792 5C/5?. £.

Redakt.: Dr. Steppes Verl.: Palm «Er Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Aunge § Sohn.

Samstag den 23. Juli 1859. 24. Jahrgang

Samstag den 23. Juli 1859. 24. Jahrgang. M 15.

Dr. I. A. Leuffert's Hlütter für Kechts»nivendMg zunächst in Bayern.

Inhalt: Von der amtlichen Untersuchung über die Beobachtung der Gegenseitig- keit in einem auswärtigen Staate aus Anlaß der Privarrechtsverfol- aung von Seite eines Fremden mit besonderer Rücksicht auf Kap. I tz 3 der b. Wechs. - u. Merk. - Ger. - Ord. —- StaturenkolUsion. Die civilrechtlichen Folgen des außerehelichen Beischlafes richten sich nach den Gesehen des Ortes, wo der betreffende Beischlaf verübt wurdet auch dann, wenn dieser Ort im Auslande liegt. — Provokation ex lege diffamari. Unzulässigkeit der Revision, wenn in zweiter Instanz der Provokation durch ein Mandat Statt gegeben wird. —- Gegen Verfügungen, welche dem Hauptverfahren angehören, lauft eine vier- zehntägige Beschwerdefrist auch dann nicht, wenn damit eine Exekutions- androhung verbunden ist.

Von der amtlichen Untersuchung über die Beobachtung der Gegenseitigkeit in einem auswärtigen Staate aus Anlaß der Privatrechtsverfolgung von Seite eines Fremden mit besonderer Nückstcht auf Kap. I §. 3 der b. Wechs.- u. Merk.-Ger.-Grd. Vgl. oben S. 16 l und 177. Das bayerische Staatsgrundgesetz gewährleistet den Fremden die Privatrechtsausübung gleichwie den Staatsangehörigen unter der Voraussetzung, daß der auswärtige Staat, welchem der Fremde angehört, Gegenseitigkeit beobachte (Vers. - Urk. Beil. I §. 16). Die Untersuchung über das Da- sein dieser Voraussetzung, wozu der Hauptfall der Privatrechtsausübung, die gerichtliche Ver- folgung eines Privatrechtes dem Richter Anlaß gibt, verdient eine nähere Betrachtung. I. In dieser Beziehung ist der in diesen Blät- tern, oben S. 184 Nr. III hervorgehobene, staats- rechtliche Gesichtspunkt von entscheidender Be- deutung. Neue FolgeIV. Band.

226 Amtliche Untersuchung über Gegenseitigkeit. Da die Beobachtung der Gegenseitigkeit in dem Staate, welchem der ausländische Kläger an- gehört, zur Privatrechtsfähigkeit des Fremden') in keiner Beziehung steht, auch keine civilrechtliche Voraussetzung des'Klagerechtes bildet, so kann die- selbe nicht als ein Bestandtheil des Klagegrun- des erachtet werden. Daher ist die Nachweisung derselben kein civilprozessualer Präjudizialpunkt, der Mangel des Nachweises kein Rechtsgrund für den Beklagten, die Einlassung auf den Streit zu verweigern. Ferner, da der Beklagte weder Retorsion zu fordern, noch daraus zu verzichten befugt ist, so be- gründet der Mangel der Gegenseitigkeit auch eine Einrede nicht, noch kommt demselben ein Be- rufungsrecht in diesem Punkte zu 1 2). Eine Einwendung seinerseits hat keine weitere Bedeutung, als die einer Erinnerung des Richters an etwas, was seines Amtes ist. Das Gericht, unabhängig von ben Parteian- trägen, hat allein im staatlichen Interesse zu unter- suchen, ob in dem betreffenden Staate in Beziehung aus das in Frage kommende Recht Gegenseitigkeit beobachtet werde3). Diese Untersuchung Seitens des Gerichtes ist aber nicht eine prozeßrichterliche, sondern eine selb- ständig staatsrechtliche. Ihr Gegenstand ist

1) Hierüber entscheiden im Allgemeinen die Gesetze des Wohnortes. 2) Dem Klager selbst kommt wegen etwaiger Versagung der Rechtsverfolgung oder nicht gerechtfertigter Be» schwerung mit Veweisauflagen ein Beschwerderecht zu. Dies ist jedoch kein Verufungsrecht, sondern ein an das Obergericht um Abhilfe von Oberanfsichtswegen zu bringendes Rechtsmittel. 3) Den Streitstheilen ist es natürlich unbenommen, dem Richter Sachdienliches an die Hand zu geben.

Amtliche Untersuchung über Gegenseitigkeit. 227 nicht ein Umstand, beffeu Existenz zur Begründung des Klagerechts gehört, oder dessen Nichtexistenz einen Einredestoff bietet, sondern ein Umstand, von deffen Existenz oder Nichtexistenz die staatliche Uebung der Gegenseitigkeit oder der Wiedervergeltuug abhängt. Es ist eine Untersuchung über eine faktische Voraussetzung für die Ausübung eines Staats rechtes, nicht für die Begründung des Rechtes einer Partei 4). Die prozeßgerichtliche Rechtsverfolgung bildet nur ihre Veranlassung und kann ihre staatsrechtliche Eigenschaft nicht ver- ändern 5). Diese Eigenschaft ist auch bestimmend für die Frage, wie sich das Gericht über die Beobachtung der Gegenseitigkeit in dem auswärtigen Staate zu vergewissern habe und wie im Falle der Auflage eines Nachweises zu verfahren sei. 1) Da sich das Gericht bei dieser Untersuchung nicht in dem Bereiche des Prozeßrechtes be- wegt, so ist es nicht beengt durch die für die Be- weisschöpfung geltenden Formen des bürgerlichen Streitverfahrens. Dasselbe bedarf daher keines auf civilprozessuale Regeln gebauten Beweises; die Ueberzeugung des Richters allein entscheidet, sie mag ans welche Weise innner gewonnen sein.

4) Nicht zu verwechseln mit dem Falle, wo eine staats- rechtliche Voraussetzung auf Seite einer Partei die civilistische Bedingung des Anspruches oder seiner prozessualen Verfolgung und ihr Mangel ein civi- listisches Rechtshinderniß ist, z. P. Stadtbürger- recht für das Erbfolgerecht eines Ehegatten, oder Unterwürfigkeit der zu belangenden Person unter die Gebietshoheit im Gegenhalte zur Exterritorialität. ,&) Eine solche Veranlassung kann auch gegeben sein durch die Beantragung eines Aktes der freiwilligen Gerichtsbarkeit, z. B. einer Erbschaftsausantwortung, einer Eigenthumsumschreibung im Hypothekenbuche.

228 Amtliche Untersuchung über Gegenseitigkeit.

Diese Ueberzeugung kann in Ermangelung eines Staatsvertrages zwischen Bayern und dem betref- fenden Staate 6) oder besonderer Kundgebung

6) Von deutschen Bundesstaaten abgesehen, besteht über die Aufhebung des Heimfallsrechtes, be- ziehungsweise über Nachsteuer-und Abzugs- freiheit eine Uebereinkunft mit Oesterreich hin- sichtlich der nicht zum deutschen Bunde gehörigen Länder (s. die k. Entschl. vom 29. Mai 1820 in Döllinger's Samml. Bd. NI S. 165), mit Preußen bezüglich seiner sämmtlichen Länder (vom 12. Jan. 1817 s. Reg.Bl. S. 162), mit der schwei- zerischen Eidgenossenschaft (v. 20. Juli 1804, s. Reg.Bl. S. 980), mit Frankreich (v. 14. Aug. 1767, s. Mair's Gen. Samml. 1 S. 41, ferner Mandat v. 30. Okt. 1781 a. a. O. IN. S. 19), mit Sardinien (v. 3. Sept. 1772, s. Mair's Gen. Samml. l S. 334 u. v. 5. Okt. 1830, s. Reg.Bl. v. 1831 S. 27), mit Parma (v. 23. März 1822 s. Reg.Bl. S. 516), mit den päpstlichen Staa- ten (s. Erklärung Bayerns v. 26. März 1838 im Reg.Bl. S. 400), mit Sicilien (s. die k. Entschl. v. 25. Nov. 1819, Ges.Bl. S. 277), mit Grie- chenland (v. 13. Jan. 1835, s. Reg.Bl. S. 633), mit Portugal (vgl. den Handelsvertragv. 30.Juni 1845 Art. VI im Reg.Bl. S. 1029), mit Groß- britannien (s. Erklärung Bayerns v. 10. April 1836, Reg.Bl. S. 685), mit Belgien (v. 31. Okt. 1851, s. Reg.Bl. v. 1852 St. 2, nach Art. V künd- bar), mit den Niederlanden (s. k. Entschl. vom 23. Dez. 1817 im Ges.Bl. v. 1818 S. 14), mit Dänemark (v. 10. Sept. 1832, s. Reg.Bl. von 1833 S. 158), mit Schweden und Norwegen (s. Erkl. Bayerns v. 6. April 1845 im Reg.Bl. S. 537), mit Rußland (v. 1. Nov. 1824, s. Reg.Bl. v. 1825 S. 7) unter Ausdehnung auf Polen (laut Minist. Entschl. v. 21. Nov. 1828, s. Reg.Bl. S. 657), mit den Vereinigten Staa- ten Nordamerikas (v. 21. Jan. 1845, s. Reg. Bl. S. 851). — Auf Privatrechssachen be- zieht sich auch der Vertrag des Zollvereines mit Meriko v. 10. Juli 1855 Art. 8 und 10 (Reg.-

Amtliche Untersuchung über Gegenseitigkeit. 229 Seitens der k. Staatsregierung * * * * * * 7) aus den aus- ländischen Gesetzen unmittelbar, oder aus Zeugnissen über das auswärts geltenbe Recht geschöpft wer- den. Außer amtlichen 8) Bestätigungen sind als genügende Zeugnisse auch zuverlässige Werke über ausländisches Recht zu betrachten. Hat der Richter entsprechende Ueberzeugungs- mittel nicht zur Hand, so kann er von dem Kläger die Beibringung einer Bestätigung Seitens der ausländischen Behörde oder die Vorlage des ein- schlägigen Gesetzestextes verlangen. Selbst die Einvernehmung sachkundiger Zeugen ist nicht aus-

Bl. v. 1856 S. 681), mit Uruguay v. 23. Juni 1856 Art. 7 (Reg.Bl. v. 1857 <©.853), mit Per- sien v. 25. Juni 1857 Art. 3- 5 u. 6 (Reg.Bl. 1858 S. 861V Die Jurisdiktionsverträge Bayerns s. in Seuffert's Komment. Kap. XVIII §. 2 Not. 26,; vgl. auch noch das Uebereinkommen mit Rußland v. 29. Jan. 1858, Verlaffenschafts- verhandlungen betr. (Reg.Bl. <©. 265). Die Ver- träge über Armen recht s. ebenfalls in Seuf- fert's Komment. Kap. III §. 8 Not. 6; vgl. noch die Uebereinkunft über das Armenrecht mit S a ch se n- Koburg-Gotha (Reg.Bl. 1855 S. 5). 7) Vgl. Verordn, v. 6. Mai 1817, Retorsion gegen Glarus in Gantsachen betr. (Reg.Bl. S. 449); Verordn, v. 29. Juli 1817, die Nachsteuer- und Abzugsfreiheil zwischen den deutschen Bundesstaa- ten betr. (Reg.Bl. S. 747); Just.-Minist.-Entschl. v. 27. Febr. 1857, die gegenseitige Anerkennung der Universalität des Gerichtsstandes des Konkurses zwischen Bayern und Frankfurt (Zeitschrift f. Ges- Geb. und Rechtspflege in Bayern Bd. IV S. 3). *) Es muß nicht gerade ein gerichtliches oder d omi- zilgerichtlicheS Zeugniß sein; die Bestätigung einer Behörde, welcher öffentlicher Glaube zukommt und über deren genügende Kenntniß der einheimi- schen Gesetze und Rechtszustände kein Bedenken ob- waltet, entspricht gleichfalls dem Zwecke.

230 Amtliche Untersuchung über Gegenseitigkeit.

geschlossen. Ist in einem vorgekommenen Falle der entsprechende Nachweis bereits beigebracht worden und hat das Gericht Kenntniß davon 9), dann be- darf es keines weiteren Beweises mehr. Gleich- falls genügt die eigene Erfahrung der Richter, mag sie auch nicht als Gerichtsnotorietät erscheinen. 2) Bedarf das Gericht in einem Falle noch eines Nachweises durch den klagenden Ausländer, so genügt eine einfache Auflage mit dem Bedeu- ten, daß die Klage bis zur Beibringung des Nach- weises auf sich beruhe 10). Die Vorsetzung einer ausschließendenFrist ist nicht gerechtfertigt. Eine Ausschließung des Klägers mit seinem Nachweise nach Umfluß der Frist unter der Annahme, es könne der Nachweis nicht erbracht werden, kann niemals die Grundlage für eine Retorsion bilden. Dieselbe setzt den wirk-

*) Zweckmäßig find die bei den vormaligen b. Wechsel- und Merkantilgerichten für Verzeichnung solcher Nachweise eingeführten Vormerkungsbücher (s. unten Not. 16). — Eine gegenseitige Mittheiluug der ge- sammelten Nachweise Seitens der Gerichte könnte diese Einrichtung noch wirksamer machen. 10) Anders, wenn in Konkurssachen ein Nachweis des Ausländers nothwendig wird. Hier ist über den An- spruch desselben gleichzeitig mit den übrigen zu ver- handeln und kann, wenn bis zur Erlassung des Prioritätsurtheiles der Nachweis nicht beigebracht wäre, in demselben noch der Beweis unter bedingter Lokation an der nach der Prioritätsordnung bean- spruchten Stelle Vorbehalten werden. Der Grund liegt darin, daß der Ausländer hiebet gleichzeitig mit anderen Gläubigern seine Befriedigung aus einer bestimmten, zu vertheilenden Vermögensmasse sucht, seine Betheiligung aber die durch die Natur des Konkursverfahrens gebotene gemeinsame Verhand- lung nicht Hinhalten kann.

Amtliche Untersuchung über Gegenseitigkeit. 231 lichen Bestand von Gesetzen oder Verfügungen voraus, die den Fremden gegen Einheimische zu- rücksetzen; eine bloße Annahme (Fiktion) reicht nicht aus. Auch wäre die Fiktion viel zu unbe- stimmt. Denn nachzuweisen ist die gleiche Be- handlung der Freinden und Einheimischen in An- sehung des eingeklagten Rechtes, sowie des Verfah- rens, oder negativ: die Nichtexistenz nachtheiliger Ausnahmen gegen Fremde im Gegenhalte zu Ein- heimischen. Wird nur fingirt, dies könne nicht nachgewiesen werden, so weiß man ümner nicht, inwieweit die ungleiche Behandlung gegeben sei, worin die Ausnahme bestehe. Welche nachthei- lige Vorschrift oder Maaßregel des auswärtigen Staates soll null retorquirt werden? Werden Beweisdvkumente vorgelegt, so findet eine Parteiverhandlung hierüber nicht Statt, da dem Beklagten das Recht, einen Nachweis zu verlangen oder zu erlassen, somit auch die bei einem civilpro- zeßmäßigeu Urkundenbeweise gegebenen Befugnisse eines Beweisgegners nicht zu kommen. Es ist da- her auch von keinem Gegenbeweise die Rede; hiebei steht es jedoch dem Beklagten frei, etwaiges Beweismaterial für das Gegentheil dein Gerichte auf die Beweisauflage zu verschaffen. Ist dem Gerichte der Nachweis genügend, so wird die Klage zur Verhandlung gezogen, ohne daß dem Beklagten ein Berufungsrecht zusteht. Ist der Nachweis ungenügend, z. B. wegen Unbestimmt- heit oder Lückenhaftigkeit des Zeugnisses, so bleibt dem Kläger die Verbesserung Vorbehalten. Ergibt sich dagegen, daß auswärts gegen die Fremden eine nachtheilige Ausnahme, welche Wiedervergeltung zu- läßt, wirklich besteht, dann ist noch die kgl.-Ge- nehmigung hiezu einzuholen.

232 Amtliche Untersuchung -über Gegenseitigkeit.

II. Nach der Uebung der bayerischen Civilger richte werden von ausländischen Klägern Nachweise über die Beobachtung der Gegenseitigkeit in der Regel nicht verlangt; eine Ausnahme wird, abge- sehen von dem besonderen Falle der Vollstreckung sremdrichterlicher Erkenntnisse, wohl nur bei Gant- oder Erbrechtsfällen gemacht. Die Beschränkung solcher Nachweise auf Aus- nahmsfälle rechtfertigt sich auch bei einer Frage, die das Gericht lediglich mit Rücksicht auf das Wieder- vergeltungsrecht behufs Wahrung des staatlichen Interesses zu würdigen hat. Einerseits pflegen sich nämlich Beweisaustagen bezüglich der Reziprozität bei dem gegenwärtigen Stande des Rechtes civilisirter Nationen regelmäßig als eine bloße Formalität zu erweisen; andererseits wird dem staatlichen Interesse nichts vergeben, wenn insolange, als von dem auswärtigen Staate hin- sichtlich des in Frage kommenden Rechtes keine für Fremde ungünstige Rechtszustände bekannt sind n), von einer amtlichen Untersuchung in der Regel Umgang genommen und dieselbe auf die zweifel- haften Fälle beschränkt wird. Durch eine solche Beschränkung wird selbst den Interessen bayerischer Unterthanen besser Rechnung getragen, als durch eine regelmäßige Behelligung ausländischer Kläger mit Reziprozitätsnachweisen. Denn eine solche gibt den ausländischen Gerichten nur Anlaß, gegen bayerische Unterthanen, welche dort ihr Recht zu suchen haben, mit gleicher Behelligung zu verfahren. Sache der Gesandtschaften dürste es sein, derartige Rechtszustände zur Kenntniß der k. Staatsregierung zu bringen. Zudem sorgt jeder von der Zurück- setzung betroffene Private selbst dafür, daß der Fall offenkundig werde.

Amtliche Untersuchung über Gegenseitigkeit. 233

Es liegt auch nicht im Sinne der verfassungs- rechtlichen Bestimmungen über die Fremden, daß das Gericht jedesmal 12), ohne besondere Zweifels- gründe , eine skrupulöse Untersuchung darüber an- stelle, wie im gleichen Falle in dem betreffenden Staate wohl der Bayer im Gegenhalte zu den Einheimischen behandelt werden würde. Ist einmal von dem auswärtigen Staate der Fall einer Ausschließung oder Verkünnnerung eines Privatrechtes gegenüber einem Fremden, insbeson- dere einem bayerischen Unterthan , oder auch nur eine Gesetzesvorschrift, die den Fremden von den Vortheilen gewisser Privatrechte ausschließt, be- kannt, dann ist nach dem Staatsgrundgesetze vor- kommenden Falles die Erholung der kgl. Geneh- migung zur Wiedervergeltung geboten. Wie zu verfahren sei, insolange solches nicht bekannt, darü- ber schweigt dasselbe; > es enthält sich der Anord- nung eines Nachweises über die Gegenseitigkeit

**) In dem Edikte über das Jndigenat §. 17 ist nur an Ausnahmen gedacht, indem von einer Aus- schließung von den Vortheilen „gewisser" Privat- rechte die Rede ist. 1S) Von einigen Gesetzgebungen wird ein Nachweis aus- drücklich angeordnet, so durch Vorlage der Gesetze oder geeigneter Zeugnisse hinsichtlich des Erbrechtes in dem belgischen Gesetze v. 20. Mai 1837 Art. 2, (Ooncordanoe enlre >es codes civtls 6trangers et le code Napoleon par A. de Saint-Joseph (1856) Tom. II p. 54), in dem Ges. über die Jntestaterb- folge der Fremden für den Kanton St. Gallen v. 13. Dez. 1826 1H. a, wo jedoch mehreren Staaten gegenüber, die keinen Nachweis von St^ Gallens Kantonsbürgern fordern, die Beurkundung des „Ge- genrechtes" nach Beschlüssen v. 1827 u. 1828 nach- gelassen ist (Ges.-Samml. des Kantons St. Gallen v. 1803—1839. Amtliche Ausgabe, S. 611). — Nach dem österreich. allg. bürg. Gesetzbuche Art. 33

Mittheilungen aus der Praxis

Statutenkollision. Die civilrechtlichen Folgen des außerehelichen Beischlafes richten sich nach den Gesetzen des Ortes, wo der betreffende Beischalf verübt wurde, auch dann, wenn dieser Ort im Auslande liegt

234 Statutenkollision. Plen.-Beschl. v. 5. Juni 1855.

Da nun hier nicht nach civilprozessualen Grund- sätzen, wie bei einem den Klageanspruch rechtlich be- gründenden Umstande, zu verfahren, so ist es dein Ermessen des Gerichtes überlassen, je nachdem Zweifelsgründe gegeben sind oder nicht, einen Nach- weis über die Gegenseitigkeit zu verlangen oder da- von abzusehen. (Schluß folgt.)

Mittheilungen aus der Praris. 1. Gtatutenkollision. Die civilrechtlichen Folgen des außer- ehelichen Beischlafes richten sich nach den Gesetzen des Ortes, wo der betreffende Beischlaf verübt wurde, auch dann, wenn dieser Ort im Auslande liegt *). Ein im Jnlande doinizilirender Bayer wurde bei dem Gerichte seines Wohnortes um Ansprüche verklagt, die sich daraus ableiteten, daß er an zwei Orten des Auslandes mit der Klägerin den Bei- schlaf gepflogen batte und diese hieraus Mutter ge- worden war. Die erste Jnstallz wendete auf den Fall die Gesetze des Wohnortes des Beklagten an, die zweite die ausländischen Gesetze der Orte, wo der Beischlaf Statt fand. — Gegen die hiernach normirten Beweisauflagen führte Beklagter Be- ist die Gegenseitigkeit „in zweifelhaften Fällen" von den Fremden zu beweisen; nach der provis. Konkurs- ordnung für Siebenbürgen, Ungarn u. s. w. §. 7, (Ansprüche der Ausländer an eine inländische Kon- kursmaffe betr.) streitet für die Gegenseitigkeit die „Vermuthung", so lange kein besonderer Grund zur Annahme des Gegentheiles besteht. l ) Der in Bd. XIV S. 187 mitgetheilten Entschei- dung liegt eine von dem Plenarbeschlüsse vom 5. Juni 1855 abweichende Ansicht zu Grunde. Vgl. Bd. XVIII S. ß8 der Erg.-Bl.

Statutenkollision. Plen.-Veschl. v. 5. Juni 1855. 235 schwerde zur dritten Instanz und bat zu erkennen, daß die bei dem Landgerichte N. angebrachte Klage dortselbst nicht Statt finde. Revident suchte diesen Antrag dadurch zu rechtfertigen, daß er sich zwar im Allgemeinen den Grundsatz des Plenar- beschlusses vom 5. Juni 1855 gefallen ließ, aber aus GO. Kap. II §. 2 und Kap. XIV §. 7 Nr. 7 folgerte, daß der inländische Richter dann, wenn jene Gesetze ausländische sind, sich für inkom- petent erklären müsse. Dieser Ausführung trat der oberste Gerichtshof mit nachstehenden Gründen entgegen: „Der Revident legt die Bestimmung der GO. Kap. II §. 2 und Kap. XIV §. 7 Nr. 7: daß der Richter nach den in hiesigen Landen vorge- schriebenen Rechten, Statuten, Freiheiten und jeden Ortes hergebrachten löblichen Gewohnheiten richten und urtheilen solle, — unrichtig aus, wenn er darin den Ausspruch finden will, daß der bayerische Rich- ter die vor ihm streitig gewordenen Rechte niemals nach den Gesetzen und Gewohnheitsrechten des Aus- landes beurtheilen dürfe. Denn die GO. selbst hat in Kap. XIV §. 7 Nr. 8 den Fall der sog. Kol- lision der Gesetze berührt und einige Regeln gege- ben , wonach unbedingt die Materialien des Rechts- streites nach anderen Gesetzen als denen, worun- ter der Gerichtsort steht, — — beurtheilt werden müssen. Damit ist anerkannt, daß ein Privatrecht unter der Sanktion anderer Gesetze als derjenigen des Ortes, wo der Rechtsstreit darüber zur Ent- scheidung kommen soll, zur Entstehung gelangen kann und nach den Bedingungen dieser Entstehung zu beurtheilen ist. Wenn nun auch dieselbe in ein fremdes Territorium oder unter die Sanktion eines fremden Gesetzes fällt, so ist doch dessen An- wendung auf das irn Auslande entstandene tm Jn- lande aber streitig gewordene Privatrecht dem bayeri-

236 Statutenkollision. Plen.-Beschl. v. 5. Juni 1855. schm Richter schon vermöge der Betrachtung nicht unbedingt verboten, daß gegenwärtig ein Staat dem anderen, zu welchem er im Verhältnisse wech- selseitiger auch den Verkehr der Unterthanen sichern- der Anerkennung steht, die Anerkennung der unter seiner Sanktion existent gewordeneil Privatrechte in der Regel — insoferne nämlich nicht etwa das eigene, öffentliche Recht entgegensteht, — nicht versagen kann, und im Allgemeinen eine Beurthei- lung der im fremden Staate entstandenen Privat- rechte nach den Gesetzen des Gerichtsortes, wo darüber gestritten wird, einem Uebergriffe in das fremde Territorium unb einer Rückwirkung auf die Entstehung jener Privatrechte gleich käme. (Vergl. Heffter, das europäische Völkerrecht §. 37 und folgg.; Beseler, deutsches Privatrecht Bd. I §. 38; Martin 's Vorlesungen über den gemeinen Civilprozeß Bd. I Seite 91; Walter's deutsches Privatrecht Seite 41.) Der eben erörterte Rechtsgrundsatz stießt aus dem Völkerrechte und hängt insbesondere mit dem öffentlichen Rechte der deutschen Staaten unter sich eng zusammen. Eine in's Einzelne gehende Ent- wickelung desselben bildet bereits einen Theil der gemeinrechtlichen Doktrin von der Kollision der Statuten, und da das gemeine Recht zu den Rechten gehört, nach welchen in evnereto das Untergericht zu urtheilen hat, so hätte dieses Ge- richt, konform mit dem Rechtssatze des Plenarbe- schlusses v. 5. Juni 1855, die Gesetze über die aus unehelicher Schwängerung entspringenden An- sprüche und Rechte, welche an den Orten des vollzogenen Beischlafes gelten, wenn es gleich Ge- setze freinder Staaten sind, im vorliegenden Falle in Allwendung bringen können und sollen." OAGE. v. 14. März 1857, RNr. 14315ä/56.

Provokation ex lege diffamari. Unzulässigkeit der Revision, wenn in zweiter Instanz der Provokation durch ein Mandat Statt gegeben wird

Provokation. Revision.

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2. Provokation ex leZe diffamari. Unzulässigkeit der Revision, wenn in zweiter Instanz der Provokation durch ein Mandat Statt gegeben wird. Vgl. Bd. VI S. 112; Bd. VIII S. 400; - auch Bd. X S. 14. Die erste Instanz hatte eine Provokationsklage a limine abgewiesen, die zweite aber auf des Pro- vokanten Berufung den Provokaten zur Klagestellung binnen 30 Tagen bei Meidung ewigen Stillschwei- gens verurtheilt, indem sie die Beruhmung als durch Vorakten erwiesen ansah. Die vom Provokaten hie- gegen ergriffene Revision wurde für unzulässig erklärt und in den Motiven des oberstrichterlichen Erkennt- nisses gesagt: Die Entscheidung der zweiten Instanz fällt zwar nicht unter die Bestimmung des §. 53 Nr. 2 des Prozeßgesetzes v. I. 1837, weil das Aptzellationsgericht den erstrichterlichen Bescheid nicht aufgehoben, sondern vielmehr abgeändert, und keines- weges einen blos einfachen Zwischenbescheid, sondern vielmehr einen seinem Inhalte nach unzweifelhaft appellablen Bescheid an deffen Stelle gesetzt hat; allein da bei Erlassung desselben der Gegentheil noch gar nicht gehört war, und solcher vielmehr blos auf den einseitigen Berufungsantrag des Klägers erlassen worden ist, so findet auf ihn, wie dieses bei allen unter der gleichen Voraussetzung erlaffenen Man- daten der Fall ist, die Bestimmung des §. 55 des erwähnten Gesetzes Anwendung, gemäß welcher eine Berufung dagegen erst dann zulässig wird, wenn die vorerst bei demselben Gerichte eingebrachte Re- monstration erfolglos geblieben ist. Daß der fragliche Bescheid von der zweiten und nicht von der ersten Instanz erlassen wurde, vermag der Anwendbarkeit dieser gesetzlichen Vor-

238 Provokation. Revision. schuft, die wohl in dem letzteren Falle noch viel minder einem Bedenken unterliegen könnte, keinen Eintrag zu thun. Denn die Zulässigkeit einer Remon- stration wird dadurch in keiner Weise ausgeschlossen, und der Unterschied besteht blos darin, daß hier die Remonstration gleichfalls bei dem Oberrichter anzu- bringen ist, der das Mandat erlassen hat. — Eben so wenig steht die Erwägung entgegen, daß der rich- terliche Auftrag zur Klagestellung bei Meiduug ewi- gen Stillschweigens seinem Inhalte nach einen defini- tiven und daher appellablen Bescheid in sich faßt, indem er allerdings als das eigentliche Enderkenntniß im Provokationsprozesse sich darstellt. Denn immer- hin bleibt für die vorläufige Unstatthaftigkeit einer Berufung dagegen der schon angeführte Grund ent- scheidend, daß der Beklagte in der Sache noch gar nicht gehört ist, und sonach der fragliche Bescheid blos auf den einseitigen Antrag des Klägers erlassen wurde. Diese Voraussetzung qualifizirt ihn noth- wendig zur Subsumtion unter die Vorschrift des §. 55, welcher auch durch die am Schlüsse vorkom- mende Einschaltung „so ferne das Rechtsmittel (der Berufung) sonst zulässig ist," klar zu er- kennen gibt, daß er eben für solche an sich appellable Beschlüsse zum Unterschiede von den einfachen Dekre- ten und Zwischenbescheiden im Sinne des §.51 zu gelten habe. — Unerheblich ist daher auch, was der Provokat zur Rechtfertigung der Revisionszulässigkeit mit Beziehung auf die in Bd. VHI S. 129 der Bl. f. RA. niedergelegte Ansicht verbringt, da dort der (hier nicht gegebene) Fall vorausgesetzt ist, daß der Auftrag zur Klagestellung nach gepflogener Verhandlung der Provokation oder überhaupt nach vorgängiger Vernehmung des Provokaten v) 1) Auch bei dem in Bd. XIV S. 382 mitgetheilten Falle war der Provokat über die Provokation gehört worden, wie die betreffenden Akten ergeben.

Gegen Verfügungen, welche dem Hauptverfahren angehören, läuft eine vierzehntägige Beschwerdefirst auch dann nicht, wenn damit eine Exekutionsandrohung verbunden ist

Berufungsfrist.

erlassen wurde, wie dieses auch Seuffert im Kom- mentar Bd. IV S. 10 iit. c. (@.11 der Z.Ausg.) mit spezieller Hinweisung auf jenen Aufsatz ausdrück- lich zu erkennen gibt. OAGE. v. 4. Mai 1857, RNr. 6995§/S7. e.

3. Gegen Verfügungen, welche dem Hauptverfahren angehören, läuft eine vierzehntägige Beschwerdefrist auch dann nicht, wenn damit eine Exekutionsaudrohung verbunden ist. , Auf Grund einer im Mandatsprozesse einge- klagten Deservitenforderung wurde Beklagter beauftragt, „die eingeklagte Summe von 104 fL zu bezahlen, oder innerhalb 14tägiger Ausschlußfrist Einreden vor- zubringen"; am 17. Tage nach Zustellung dieses Dekretes machte Beklagter in einer schriftlichen Ein- gabe die exc. fori ineompetentis geltend, wurde jedoch auf gegnerische Ungehorsamsbeschuldiguug mir diesent Einwande „als verspätet vorgebracht" aus- geschlossen und zur Zahlung des verlangten Betrages bei Exekutionsvermeiden aufgefordert. Die hiegegen am 16. Tage in den Gerichts- einlauf gebrachte Nichtigkeitsbeschwerde wurde zweit- richterlich als defert abgewiesen, weil es sich hier, wie die Motive sagen, um einen Beschluß im Exe- kutionsverfahren handelt, Beschwerden dagegen aber nach §. 64 u. 108 der Proz.-Nov. v. 1837 inner- halb 14 Tagen angebracht werden müssen. Der vom Beklagten gegen dieses Erkenntniß beim obersten Gerichtshöfe geführten Beschwerde wurde Statt gegeben aus nachstehenden Gründen: Die Anwendung des §. 108 der Nov. vom 17. Nov. 1837 setzt voraus, daß es sich um einen

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Berufungsfrist.

wirklich schon ausschließend in executione versirenden Gegenstand handle und nicht zugleich auch der Aus- spruch über die Schuld oder Haftbarkeit selbst noch in Frage stehe. Handelt es sich prinzipaliter um die Aufrecht- haltung des Haftungsanspruches und die Gültigkeit des ersten Verfahrens selbst, ohne in Mitte getretene Rechtskraft, sofort nur konsekutive um Beseitigung der allenfalls mit dem Schuldausspruche gleich ver- bundenen Exekutionsandrohung, so bleibt es bei den gewöhnlichen Fatalien. Vorliegenden Falles enthält der uüt der Beru- fung, beziehungsweise Nichtigkeitsbeschwerde angefoch- tene Beschluß i.mae kein reines Exekutionsdekret, son- dern erst die Bescheidung des ersten Verfahrens durch Verwerfung der Einrede und Feststellung des Schuld- quantums, an welche nur gleich ein Zahlungsauftrag mit Exekutionsandrohung geknüpft wurde. Diesem gemäß lag zur Zeit der Einreichung der fraglichen Beschwerde noch kein reines Exekutions- verfahren vor, und es durfte dem Beschwerdeführer nicht benommen sein, den Schuldausspruch in den gewöhnlichen Fatalien anzufechten, was er auch pri- mär am 17. Tage gethan hat. Der Umstand, daß der Richter die Rechtskraft des Schuldausspruches nicht abwartete, und gleich einen Zahlungsauftrag mit allgemeiner Exekutionsandrohung verknüpfte, konnte dem Beklagten die prozessualen Befugnisse bezüglich des Hauptausspruches nicht benehmen. Die rein formelle Zurückweisung der Beschwerde des Beklagten war sohin nicht gerechtfertigt. -- OAGE. v. 10. April 1858, RNr. 3557/58. e.

Redakt.: Dr. Steppes Verl.: Palm Enke (Adolph Enke- ln Erlangen. Druck von Junge $ Sohn.

Samstag den 6. August 1859. 24. Jahrgang

Samstag den L. August 1859. 24. Jahrgang. M L6.

Dr. I. A. Seuffert's Hlätter kür NechtsAntoendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Von der amtlichen Untersuchung über die Beobachtung der Gegenseitig. keit in einem auswärtigen Staate aus Anlaß der Privatrechtsverfol. gung von Seite eines Fremden mit besonderer Rücksicht auf Kap. 1 § 3 der b. Wechs. - u. Merk. - Ger. . Ord. — Vorgebliche Anfechtung eines Vergleiches wegen Irrthumes. Statt dessen irrige Abfassung des Vergleiches gegen die Absicht beider Transigenten. Beide nicht gleichbedeutend. — Civilrechtliche Folgen der Scheidung katholischer Eheleute von Tisch und Bett auf unbestimmte Zeit nach den Bestim» mungen des bayerischen Landrechtes. — Haftung der mit ihrem Ehemanne zu offenem Kram und Laden sitzenden Ehefrau für die Gewerbschulden nach gemeinem Siechte. — Berichtigung.

Von der amtlichen Untersuchung über die Beobachtung der Gegenseitigkeit in einem auswärtigen Staate aus Anlaß der Privatrechtsverfolgung von Seite eines Fremden mit besonderer Nückstcht auf Kap. I §. 3 der b. Wechs.- u. Merk.-Ger.-Grd. Vgl. oben S. 161 und 177. (Schluß.) III. Einen anderen Weg hat die Praxis der vor- maligen bayerischen Wechsel- und Merkäntil- gerichte eingeschlagen. Verweigerte der Beklagte auf die Klage eines Ausländers die Streiteinlassüng bis zur Beibringung eines Nachweises über das „reeiproenm", so wurde er für nichtschuldig erachtet, sich aus den Streit ein- zulassen, insolange nicht der ausländische Kläger den fraglichen Nachweis durch ein amtliches Zeugniß ge- liefert haben würde; auch unter Vorsetzung einer zerstörlichen Frist wurde dem fremden Kläger der Beweis auferlegt Folgerichtig mußte das ") S. die Erkenntnisse, welche in Posset's „gericht- Neue Folge IV. Band.

242 Amtliche Untersuchung über Gegenseitigkeit. beigebrachte Zeugniß dem Beklagten vorgelegt wer- den mit Gestattung eines Erinnerungsrechtes. Auch das Recht der Berufung, zu welcher sick zweimal Gelegenheit bot, wurde ihm in diesem Vorverfah- ren eingeräumt. Hiemit war die Frage nach der Existenz der Gegenseitigkeit dem willkürlichen Ein- flüsse des Beklagten preisgegeben, wie wenn es' sich um ein Verfügungsrecht über eine privat- oder prozeßrechtliche Befugniß seinerseits handelte; von Amtswegen wurde die Frage nicht behandelt "). Durch die oberrichterliche Anordnung von Vor- merkungsbüchern, in welchen die bereits entschiede- nen Fälle gesammelt werden sollten, um dadurch für weitere ähnliche Fälle überflüssigen Beweis hinsicht- lich der Reziprozität zu ersparen 16), würde indessen dahin gewirkt, die für die ausländischen Kaufleute ungünstigen Folgen dieser Praxis, welche von zah- lungssämnigen Beklagten zu möglichster Verzögerung und Prozeßchikane benützt werden konnte, im Laufe der Zeit nach und nach zu vermindern. Wenn nun- mehr der Beklagte einen Nachweis der Gegenseitig- keit vom Kläger begehrte, wurde Umgang davon genommen, falls ein solcher inhaltlich des Vormer- kungsbuches schon in einer früheren Streitsache bei- gebracht worden war; im entgegengesetzten Falle blieb es bei dem bezeichneten Verfahren. Diese Praxis in Wechsel- und Handelsrechts- sachen ist auf dem Grunde der bayer. Wechsel- und

lichen Entscheidungen" S. 186 fg. u. 191 fg. mit- getheilt sind. ,5) S. das ebendaselbst S. 186 und 187 mitgetheilte oberrichterliche Erkenntniß. >«) S. ebenda die Entschließung des k. Wechsel- und Merkantilgerichtes zweiter und letzter Instanz zu Freysing v. 19. Jänner 1826, S. 188.—

Amtliche Untersuchung über Gegenseitigkeit. 243 Merkantilgerichtsordnung von 1785 Kap. I §. 3 n) herangewachsen. Die Vorschrift, daß auch die näm- liche Art, wie die einheimischen, auf die fremden Kauf - und Gewerbsleute, an deren Wohnort Ge- genseitigkeit beobachtet wird , behandelt werden sol- len , rechtfertigt jedoch eine derartige Gerichtsübung keineswegs. Hier ist der Grundsatz der Gegenseitig- keit aufgestellt und wohl auch in feinem" anderen als im staatsrechtlichen Sinne gemeint, wie ein Zu- sammenhalt dieser Vorschrift mit §. 18 Thl. I Kap. II des bayer. Landrechtes ergibt, indem das- selbe ein „Vorwissen gnädigster Landesherrschaft" im Falle einer Retorsion fordert. Würde aber auch nach jenem Gesetze von 1785 die Natur des Grundsatzes der Gegenseitigkeit zwei- felhaft erscheinen, so könnte davon nachdem neueren Rechte nicht inehr die Rede sein. Die Frage der Behandlung Fremder in Pri- vatrechtssachen ist für Bayern verfassungsmäßig von einem rein staatsrechtlichen Standpunkte all- gemein normirt worden. Die betreffenden Be- stimmungen gelten auch für handelsrechtliche 18) Ansprüche und deren Verfolgung vor Gericht. Bei der durchgreifenden Natur des Staatsgrundgesetzes können frühere entgegenstehende Bestimmungen neben ihm nicht bestehen. Würde die gedachte Vorschrift der Wechsel- und Merkantilgerichtsördnung von 1785 etwas Entgegenstehendes aufstellen, so müßte dieses

17) „Auf die nämliche Art sollen auch diejenigen frem- den Kaufleute, Negozianten oder Gewerber, und zwar auch ausser den Marktzeiten behandelt werden, in deren Wohnorten den Unsrigen das reeiproenm gestattet wird." ") Darunter werden in diesen Erörterungen auch die wechselrechtlichen begriffen.

244 Amtliche Untersuchung über Gegenseitigkeit. nach der Vers.-Urk. von 1818 für derogirt erachtet werden. Mt dem geltenden Rechte verträgt sich daher die civilrechtliche Anschauung nicht, welche dem zur Richtschnur gewordenen Erkenntnisse des Wechsel- und Merkantilgerichtes zweiter und letzter Instanz zu Freysing v. 7. Sept. 1829 zu Grunde liegt4^). Darnach ist die Reziprozität „ein Moment der Klagebegründung und das Verlangen des Nachweises dieses Momentes ist der Einrede der mangelnden Legitimation gleichzuachten". Dem ist aber entgegenzuhalten, daß die Unter- thanschaft in einem Gegenseitigkeit beobachtenden Staate nach dem Civilrechte sowenig, als das Jn- digenat selbst, ein Erforderniß zur Entstehung eines privatrechtlichen Anspruches ist, und auch kein Prozeßgesetz besteht, welches dieselbe als ein pro- zeßrechtliches Requisit der Klage, sei es im Allgemeinen oder für eine besondere Prozeßart, be- trachtet. Mithin bildet die Reziprozität kein Moment der Klagebegründung und keinen Umstand, dessen Nachweis der Beklagte verlangen kann'^).

") Posset a. a. O. S. 186 u. 187. 20) Der Nachweis der Gegenseitigkeit hat übtigens eine Rechtsähnlichkeit mit der s. g. legitimalio ad cau- sam aeliva selbst nach dem civilrechtlichen Standpunkte des gedachten Erkenntnisses nicht. Nach dem letzteren handelt es sich bei der Gegenseitigkeits- frage darum, ob ein Klagerecht überhaupt für den Fremden bestehe, während bei der legitimalio ad caus. acl. die Frage ist, ob, wenn wirklich ein klag- bares Recht gegeben ist, die mit der Klage austre- tende Person der rechte Kläger sei. Nach dem staatsrechtlichen Standpunkte der Verfassung aber handelt es sich darum, ob und wieweit dem Fremden, mag auch das geltend gemachte Recht in

Amtliche Untersuchung über Gegenseitigkeit. 245 Nach der in jenem Erkenntnisse ausgesproche- nen Anschauung ist das kgl. Genehmigungsrecht in- haltslos. Nach derselben mangelt der Klage die rechtliche Begründung, wenn die Beobachtung der Gegenseitigkeit von den: fremden Kläger nicht dar- gethan wird, z. B. bei einer Klage wegen Grund- eigenthumes; der Beklagte muß von der Klage ent- bunden werden. Was soll da die kgl. Genehmigung dieser Klageentbindung noch bedeuten? Dieselbe könnte nach civilrechtlichen und civilprozessualen Prinzipien nicht versagt werden, die Krone müßte genehmi- gen! Das in dem Vorbehalte der kgl. Genehmi- gung liegende Kronrecht, im staatlichen Inter- esse Wiedervergeltung zu üben oder zu Unterlasten, löste sich damit in eine leere Bestätigungsförmlich- keit auf-21). — Nach einer anderen Meinung, welche über Kap. I §. 3 der Wechsel - und Merkantilgerichts- ordnung aufgetaucht ist, bildet das reeiproeum eine rechtliche Voraussetzung für die handelsgericht- liche Zuständigkeit bezüglich der Klage eines ausländischen Kaufmannes. Diese Ansicht hält eine nähere Prüfung nicht aus. Daß es sich hier nicht um eine Zuständigkeits- frage handle, zeigt am deutlichsten die Vergegen-

seiner Person vollkommen begründet sein, die Aus- übung seines Rechtes zu gestatten, oder wiederver- geltungsweise zu versagen sei. 21) Denkbar wäre nur das Recht, zu prüfen, ob der dem fremden Kläger auferlegte Beweis, wie die Ge- richte angenommen, wirklich mißlungen sei. Dieses käme aber einem civilrechtlichen Urtheil über den Rechtsinstanzen gleich, wäre also Kabinetsjustiz, die ja verfassungsrechtlich ausgeschlossen ist.

246 Amtliche Untersuchung über Gegenseitigkeit. wärtigung der Hauptrichtungen, in welchen der Mangel der Gegenseitigkeit sich offenbaren könnte. Es wäre denkbar, daß ein handelsrechtlicher Anspruch, wie der von dem freinden Kläger ver- folgte, in dem auswärtigen Staate , den Fremden 1) entweder gar nicht zugestanden wird, oder 2) nicht in der Ausdehnung, wie den Ein- heimischen, oder 3) daß die Rechtsverfolgung ihnen nicht vor dem Handelsgerichte gestattet wird, oder doch 4) unter ungünstigeren prozessualen Bedingun- gen, als den Einheimischen. In allen diesen Fällen wäre das staatliche Wiedervergeltungsrecht nach §. 17 des Ediktes über das Jndigenat begründet, und zwar bestände die Wiedervergeltung tm ersten Falle darin, daß von Seite des bayerischen Staates dem fremden Kläger die Verfolgung seines Anspruches versagt würde — nicht blos vor dem Handelsgerichte, sondern vor jedem bayerischen Gerichte; im zweiten und vier- ten Falle darin, daß der fremde Kläger bei dem bayerischen Handelsgerichte die nämliche rechtliche Beschränkung oder Zurücksetzung erleiden müßte, wie der Bayer in dem auswärtigen Staate; endlich im dritten Falle darin, daß ihm die Rechtsverfol- gung vor dein Handelsgerichte versagt würde. Im zweiten und vierten Falle hätte also das Handelsgericht über den Anspruch des Fremden zu verhandeln und zu entscheiden; von einer Unzuständigkeit wäre nicht die Rede. Im ersten Falle würde die Verhandlung und Entscheidung über den Anspruch des Fremden vor jedem bayerischen Richter, im vierten Falle vor dem Handelsrichter unterbleiben, — aber nicht wegen U n z u st än - d igkeit (im prozeßrechtlichen Sinne). Die Ver- sagung der Rechtsverfolgung hätte auch in dem vierten Falle (wenn je ein solcher nur gedachter

Amtliche Untersuchung über Gegenseitigkeit. 247 Fall sich ereignen würde) ihren Grund in der staatlichen Wiedervergeltung, nicht in einem Juris- diktionsmangel auf Seite des Richters; nur die rechtliche Folg e wäre dieselbe wie die einer Unzu- ständigkeit. Würde die kgl. Genehmigung, welche gemä§ §. 18 des Ediktes über das Jndigenat zur Wiedervergeltung erholt werden müßte, nicht ertheilt werden, dann hätte der Handelsrichter gleichwohl über die Klage des Fremden zu entscheiden, was eine rechtliche Unmöglichkeit wäre, wenn das re- ciprocum die rechtliche Voraussetzung der handels- gerichtlichen Zuständigkeit bilden würde. — Ueber das Verfahren, welches bei der amt- lichen Würdigung der Gegenseitigkeitsfrage einzu- halten sei, stellt die bayer. Wechsel- und Merkantil- gerichtsordnung so wenig eine Norm auf, als es m der Verf.-Urk. geschieht. Sie fordert kein Zeug- niß der ausländischen Behörde, sie schreibt überhaupt keinen Nachweis über das reciprocum durch den Kläger vor. Dem Gerichte bleibt daher nach jenem Gesetze derselbe freie Spielraum, wie nach der Ver- fassungsurkunde. Die Augsburger Wechselordnung, Kap. XIII §. 4, wo eine Attestirung der Reziprozität gefordert wird, kann hier nicht, wie Moritz, Handbuch sämmtlicher Wechsel- und Merkantilgesetze u. s. w. S. 74 auf Grund des §. 21 der bayer. Wechsel- ordnung annimmt, „zur Richtschnur dienen". Die subsidiäre Anwendbarkeit der Augsb. Wechselordnung auch in ihren prozeßrechtlichen Vorschriften zu- gegeben, genügt es, zur Widerlegung darauf hinzu- weisen, daß 'die Augsb. Wechselordnung Atteste nur in Fallimentsfällen verlangt. In Kon- kursfällen war früher nach manchen Gesetzgebungen der Unterschied der Nationalität von Einfluß auf die Ranarechte: da bedurfte es einer besonderen Vorsicht.

248 Amtliche Untersuchung über Gegenseitigkeit. Aus der Bestimmung der Atlgsb. Wechselord- nung XIII , 4 ließe sich daher nur folgern, daß auf dem Anwendungsgebiete der bayer. Wechsel - und Merkantilgerichtsordnung in Fallimentsfällen eine gleiche Vorsicht zu beobachten sei lind Atteste verlangt werden müssen. Eine weitere Ausdehnung jener Bestimmung würde gegen die Auslegungsregeln verstoßen; denn sie schlöße eine analoge Anwendung auf nicht analoge Fälle in sich. Nach der bayer. Wechsel- und Merkantilgerichts- ordnung Kap. I §. 5 und Kap. XI gehören übrigens Konkurse vor das ordentliche Eivilgericht, sohin man- gelt selbst der Handels gerichtliche Gegenstand, auf welchm §. 4 Kap. XIII der Augsb. Wechsel- ordnung anwendbar wäre. — Die civilpro zessu ale Behandlung der Ge- genfeitigkeitsfrage nach der bezeichnten Praxis fin- det sonach in der bayer. Wechsel und Merkantil- gerichtsordnung keine gesetzliche Begründung und steht mit den verfassungsrechtlichen Bestimmungen nicht tm Einklänge. Diese Praxis zeigt auch außer dem Mangel eines gesetzlichen Haltpunktes eine weitere Schatten- seite in ihren Wirkungen. Die Rückwirkung des Verfahrens in Handels- und Wechselrechtssachen auf den allgemeinen Kredit im Handelsverkehre ist nicht zu verkennen. Wenn nun ein zur Klage genöthigter Kaufmann aus Bel- gien, Frankreich, England, aus der Schweiz, ja aus den Ländern des deutschen Bundes nach Be- lieben des Vertreters des Beklagten vor bayerischen Handelsgerichten in ein Präjudizialverfahren wegen der Gegenseitigkeit verwickelt werden kann, welches bei reichlicher Ausbeutung all' der angeblichen Rechte des Beklagten (die Streiteinlassung "zu verweigern, auf die Beibringung von Ausweisen eine eigentliche Urkundenproduktion oder die Eröffnung einer Erinne-

Mittheilungen aus der Praxis

Vorgebliche Anfechtung eines Vergleiches wegen Irrthumes. Statt dessen irrige Abfassung des Vergleiches gegen die Absicht beider Transigenten. Beide nicht gleichbedeutend

Zrrthum bei Vergleichen.

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rungsfrist zu begehren, Berufungen einzulegen,) dem Hauptverfahren an Dauer gleichkommt, so kann die Rückwirkung einer solchen Prozeßkalamität auf die internationalen Handelsbeziehungen für die bayeri- schen Kauf- und Gewerbsleute nur eine ungünstige sein. Möchten die nunmehrigen Handelsgerichte, welche an die Stelle der vormaligen Wechsel- und Merkantilgerichte getreten sind, in der rechtlichen Behandlung ausländischer Handelsleute eine Bahn einschlagen, welche dem bayerischen Staatsgrundge- setze und hiemit zugleich den Interessen des inter- nationalen Handelsverkehres entsprechender ist! Lorenz Hauser.

Mittheilungen aus der Praxis. 1. Vorgebliche Anfechtung eines Vergleiches wegen Jrrthumes. Statt dessen irrige Abfassung des Vergleiches gegen die Ab- sicht beider TransigeNten. Beide nicht gleichbedeutend. Die Brüder Aaron und Joseph R. hatten seit langen Jahren einen Viehhandel mit einander in Gesellschaft betrieben; endlich entschlossen sie sich, diesen Geschäftsbetrieb aufzugeben und sich über Ge- winn und Verlust völlig auseinander zu setzen. Ein Anwalt vermittelte einen Vergleich unter ihneil über alle Punkte der Abrechnung, einen einzigen ausgenommen. Der Bruder A. hatte drei paar Ochsen beim Wirthe zu Sch. um 813 fl. gekauft, der Bruder I. dieselben in Frankfurt weiter ver- kauft und den Erlös für sich behalten; nur darüber waren sie uneins, aus wessen Mitteln jene Ochsen bezahlt wurden. Irr einem eigenen Punkte des Vergleiches wurde daher der Vorbehalt niedergelegt: aus den Kauf der Ochsen beim Wirthe zu Sch. und

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Jrrthum bei Vergleichen.

deren Preis zu 613 fi. erstrecke sich der Vergleich nicht, dieser Handel bleibe einer gesonderten Erör- terung Vorbehalten; am Schlüsse hieß es noch, über alle Haftungen außer jenen vorbemerkten 613 fl. seien die Theile für immer ausgeglichen. Offenbar hatte der Anwalt im Drange der Geschäfte statt 813 fl. im Vergleiche irriger Weise geschrieben 613 fl. Als nun Aaron die Summe von 813 fl.> als von ihm ausgelegt, wider seinen Bruder I. einklagte, setzte der letztere (oder vielmehr für ihn fein Anwalt) bis zum Belaufe von 200 fl. die streitverhindernde Voreinrede des Vergleiches ent- gegen , indem sich nur eine Nachforderung von 613 fl. Vorbehalten worden sei. Die zweite Instanz nahm diese Vertheidigung auch als gegründet an und entband daher den Beklagten von der Klage, insoweit deren Bitte die Summe von 613 fl. über- steige. Der oberste Gerichtshof änderte aber auf das Revisionsgesuch des Klägers diesen Punkt ab und ließ die ganze eingeklagte Summe in ihrem vollen Bestände von 813 fl. zum Beweise zu. In den oberstrichterlichen Entscheidungsgründen kommt hierüber vor: Das fr. 34 de R. J. verordnet bestimmt: Semper in stipulationibus caeterisque contracti- bus id sequimur, quod actum est. Aus den gepflogenen Verhandlungen geht aber hinlänglich hervor, daß die wahre Absicht der Kontrahenten in dem vierten Punkte des Vergleiches vom . blos dahin ging, den ganzen Anstand, der wegen des Sch . . . . er Ochsenkaufschillings noch vor- waltete, von dem Vergleiche auszunehmen und einer gesonderten Erörterung vorzubehalten; daß aber die Ziffer von 613 fl. als der angegebene Betrag der streitigen Summe blos demonstrationis und nicht restrictionis causa beigefügt wurde. Es muß also darauf der Satz des kr. 17 pr. und §. 1,

Jrrthum bei Vergleichen.

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dann kr. 33 pr. de condit, et demonstr. (35, 1) hieher in eine analoge Anwendung kommen, quod falsa demonstratio non nocet. Die Bestimmung der GO. Kap. XVII §. 1 Nr. 12, wonach ein Vergleich nicht ex cap. erroris angefochten werdeil soll, läßt sich hiegegen voll dem Beklagten nicht anrufen. Indem der Punkt 4 jenes von einem Anwälte aufgenommenen Protokolle^ be- stimmte, daß ein gewisser streitiger Punkt von dem Umfange des Vergleiches ausgenommen sein soll, kann rnan auf dessen Inhalt die gesetzlichen Regeln von der strenge bindenden Kraft der Vergleiche nicht selbst wieder beziehen. Der Kläger hat aber auch nicht einmal einen Jrrthum vorgeschützt, der ihn zur Herab- setzung seines vorbehaltenen Anspruches aus ein zu geringes Maaß bestimmt hätte, sondern vielmehr einen Jrrthum in der Abfassung des Vergleiches, oder auch eine beiderseits begangene Ungenauigkeit in der Angabe des rechten Kaufpreises — pretium verum — jener drei paar Ochsen ausgestellt. Dieser Jrrthum liegt aber auf platter Hand, von ihm läßt sich im Sinrie des kr. 8 §. 15 quib. mod. pign. (20, 6) sagen: manifeste apparet, weil der Beklagte auch nicht einen Umstand anführen konnte, welcher erklärbar macht, wie lnan damals dazu gekommen, ganz gegen den wahren Verlauf der Sache von einem Kaufschillinge zu 613 si. zu spre- chen, der doch in der Wirklichkeit 813 fl. betra- gen hatte. ^ War einmal der Jrrthum in den Vortrag jener Summe eingeschlichen, so ist auch natürlich, daß er sich darin mehrfältig und auch noch in dem vor- letzten Punkte des Vergleiches reproduzirte, ohne darum für eine nachdrücklichere Bekräftigung gelten zu können. Wenn überdieß die Anmerk, zur GO. Kap. XI §. 8 litt, k in fine selbst zulassen, die beLrügliche Erschleichung einer Unterschrift zwar nicht

Civilrechtliche Folgen der Scheidung katholischer Eheleute von Tisch und Bett auf unbestimmte Zeit nach den Bestimmungen des bayerischen Landrechtes

252 Scheidung von Tisch und Bett auf unbestimmte Zeit. per indicia falsi levia aut remota, wohl aber per proxima et manifesta zu beweisen, so muß dieses noch weit mehr von der irrigen Angabe einer Summe gelten, die sich durch das unrichtige Ver- ftändniß der Sache in die Abfassung eines von einem dritten Vermittler aufgenommenen Vergleiches ein- geschlichen hat. OAGErk. v. 18. Juni 1859, RNr. 63158/59. 2. Civilrechtliche Folgen der Scheidung katholischer Eheleute von Tisch und Bett auf unbestimmte Zeit nach den Be- stimmungen des bayerischen Landrechtes *). Auf Grund eines rechtskräftigen Scheidungs- dekretes des erzbischöflichen Konsistoriums stellte eine Ehefrau, welche von ihrem Ehemanne aus dessen Verschulden auf unbestimmte Zeit von Tisch und Bett geschieden worden war, eine Klage auf Ver- mögensseparation. Der Beklagte wendete ein, dieses Dekret be- rechtige die Klägerin nicht zum Anträge auf Thei- lung des gemeinschaftlichen Vermögens, da es kein definitives, eine Scheidung für beständige Zeit enthaltendes, sondern nur ein provisorisches, für unbestimmte Zeit gegebenes Scheidungsdekret sei. Der oberste Gerichtshof verwarf diesen Einwand aus nachstehenden Gründen: In dein hier a l lein zur Anwendung kommenden bayerischen Landrechte Thl. I Kap. 6 §. 42 Nr. 4 ist zwar ausdrücklich bestimlnt, daß die Scheidung von Tisch und Bett, wenn sie wegen Ehebruches

*) 3m Bd. IX S. 252 ist die gleiche Frage nach ge- meinem Recht anders entschieden.

Scheidung von Tisch und Bett auf unbestimmte Zeit. 253 erfolgt, bis zu selbstig beiderseitiger Wiederaussöh- mmg beständig dauert, außerdem jedoch nur so lange, als die Ursache nicht aufhört; aber ungeachtet dieser Ausscheidung der Trennung von beständi- ger Dauer und jener für unbestimmte Zeit setzt gleichwohl der folgende §. 43 Nr. 1 die civilrecht- lichen Folgen der Trennung von Tisch und Bett für die vorkommenden Scheidungsfälle überh au Pt, daher für den Fall der ständigen Scheidung sowohl als jener für unbestimmte Zeit gemeinschaftlich fest. Die hiebei genannten zwei Veranlassungen — Ehe- bruch und Grausamkeit — sind nur beispielsweise aufgeführt und ausdrücklich als Beispiele bezeichnet, weßhalb auch die Anmerkungen zur letztallegirten Stelle unter „neuntens" ausdrücklich sagen, daß es Hierinfalls einerlei ist, ob die Ehe ex capite adul- terii, saevitiei, malitiosae desertionis oder wegen sonstigen Verschuldens des Ehemannes vorge- nommen wird, so ferne es nur eine giltige Ehe ist. Denn bei ungiltiger Ehe verfährt man nach Maaß- gabe des folgenden §. 44, wornach das, was man z. B. in poenam adulterii bereits verloren hat, wieder erlangt wird, wenn der verlustige Theil be- weisen kann, daß die Ehe propter impedimentum dirimens nicht subsistirt habe. Es geht daher nicht an, den Inhalt der An- merkungen unter „neuntens" nur auf die unmittel- bar vorher unter „siebentes" und „achtens" be- sprochene Pflicht des Mannes zur Alimentation seiner Frau und Kinder zu beziehen. Dieser vom Beklagten versuchten Beschränkung steht nicht allein der so eben angegebene Schlußsatz von „neuntens" entgegen, welcher in Beziehung auf eine ungiltige Ehe gegenüber der Scheidung von Tisch und Bett überhaupt und nicht blos in Rücksicht auf eine Alimentationspflicht des Mannes in specie redet, son- dern es spricht hiegegen auch die in der betreffenden

254 Scheidung von Tisch und Bett auf unbestimmte Zeit. Anmerkung vorkommende Verweisung auf Bar. Schmidts Kommentar Nr. 2 u. 17 (zu Art. VI des bayerischen Landrechtes vom Jahre 1616). Denn in der citirten Nr. 2 bemerkt Bar. Schmid nur, wenn der Mann die Ursache zur Scheidung gegeben habe, so müsse dein unschuldigen • Weibe Alles, was im Art. V des älteren Landrechtes son- derheitlich hergezählt worden, zurückgegeben werden, unb in diesem Art. V ist von einer Alimentations- pflicht des Mannes keine Rede; eben so wenig in Nr. 17 des Schmid'scheu Kommentars. Dieser handelt vielmehr von der Alimentationspflicht unter Nr. 23, woraus auch in Kr e i tt m a y r' s Anmerkungen a. a. O. unter „siebentens" speziell hingewiesen ist. Treten daher nach der Ehescheidung auf An- rufen des unschuldigen Theiles gleiche Wirkungen in Ansehung der civilrechtlichen Folgen derselben ein, es mag die Scheidung bis zur beiderseitigen Wie- deraussöhnung beständig oder außerdem nur so lange, als die Ursache derselben nicht aufhört, d. i. auf unbestimmte Zeit dauern, so erscheint auch irr beiderlei Fällen der Scheidungsaussprnch als ein definitiver, dem bloßen Permittimus im Sinne des bayer. Landrechtes Thl. I Kap. 6 §. 40 Nr. 2 oder der Gestattung des Getrenntlebens der Ehe- gatten für eine bestimmte Zeit gegenübersteherlder. Ebensowenig kann mit Recht behauptet wer- den, daß außer dem Falle der Scheidung wegen Ehebruches in jedem anderen Falle die Trennung der Eheleute nur für b e st im m t e Zeit Statt habe, weil sie den Wortlaut des bayer. Landrechtes Thl. I Kap. 6 §. 42 am Ende selbst gegen sich hat, da ja in dem hier vorgesehenen letzteren Falle im Vor- aus gar nicht bestimmt werden kann, wann die Scheidungsursache aufhvrt. Die hieher bezüglichen Anmerkungen (zu §. 42, Nr. 4) sprechen allerdings von einer bestimmten Zeit, aber nur in der Weise,

Haftung der mit ihrem Ehemanne zu offenem Kram und Laden sitzenden Ehefrau für die Gewerbschulden nach gemeinem Rechte

Offener Kram und Laden. Gemeines Recht. 255

daß man die Eheleute ex capite saevitiei in ad tempus indefinitum, sondern nur auf ein so anderes Jahr zu separiren Pflegt. Sie bekunden also keine gesetzliche Vorschrift, sondern die damalige Uebung, so daß es jetzt den kompetenten geistlichen Gerichten — auch abgesehen von der Frage, auf welche Normen diese ihre Urtheile zu gründen haben, — jedenfalls anheimgestellt bleibt, tm einzelnen Falle die Scheidung auf bestimm te oder unbestimmte Zeit auszusprechen. — Da nun auch die Anmerk- ungen Kreittmayr's nur so weit in Betracht kommen, als sie mit dem Texte des Gesetzes über- einstimmen und ihn erläutern, so kann die angezo- gene Stelle derselben die Ansicht des Beklagten in feinem Falle rechtfertigen. OAGE. v. 20. Juni 1859, RNr. 574*%,-. KK, , . , 3. . . , Haftung der mit ihrem Ehemanne zu offenem Kram und Laden sitzenden Ehefrau für die Gewerbschulden nach ge- meinem Rechte. In I. A. Seuffert's Archiv f. Entscheid, d. obersten Gerichte in d. deutschen Staaten, Bd. I Nr. 240 S. 247 ist nach einer» Münchener OAGErk. ausgeführt, daß gemeinrechtlich Ne Ehefrau für Gewerbschulden des Ehemannes nur dann hafte, wenn sie mit demselben bezüglich des Gewerbes in einer Partikulargütergemeinschaft oder Sorietät stehe, daß aber hierauf nach gemeinem Rechte nicht, wie nach vielen Partikularrechten, schon aus der Theilnahme der Frau an dem Ver- lause der Gewerbserzeugnisse in offenem Laden ein unbedingter Schluß gezogen werden könne und eben so die Verwendung des Vermögens' der Ehefrau

Berichtigung : Zu Seuffert's Komm. ü. d. b. GO. Bd. III S. 75 der zweiten Auflage

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Berichtigung.

zum Betriebe des Gewerbes nicht unbedingt auf eine Gemeinschaftlichkeit des Gewerbes schließen laste. Nach denselben Grundsätzen wurde neuerlich vom obersten Gerichtshöfe erkannt. OAGErk. v. 22. Febr. 1859, RNr. 96057/&8. ______ Berichtigung. Zu Seuffert's Komm. ü. d. b. GO. Bd. M S. 75 der zweiten Auflage. Von einen: Herrn Mitarbeiter wurde die Redaktion darauf aufmerksam gemacht, daß an der oben angeführ- ten Stelle der zweiten Auflage von Seuffert's Kommentar über die bayerische Gerichtsordnung, ab- weichend von der entsprechenden Stelle der ersten Auflage Bd. III S. 60 stehe: „Man ist insbesondere 1) nicht gezwungen, gegen sich nahe Blutsver- wandte und den Ehegatten, gegen Braut oder Bräuti- gam rc. als Zeuge gebrauchen zu lassen". Es ist dabei — unter Hinweisung auf die große praktische Differenz der beiden Wortstellungen — aus der grammatikalischen Konstruktion des Satzes, dem ganzen Zusammenhänge, den Allegalen und der bisheri- gen Praxis deduzirt, daß es, wie in der ersten Auflage heißen müsse: „sich gegen". Nach genommener Rücksprache mit dem Herrn Mit- arbeiter am Kommentar, OAGR. vr. Lauk, kann be- stätigt werden, daß diese Bemerkung ganz richtig ist und es, wie in der ersten Auflage, heißen soll: „sich gegen". D. Red.

Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm äs Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge <jf Sohn.

Samstag den 20. August 1859. 24. Jahrgang

Illiquidi cum liquido nulla compensatio. Die Moralität der Rechtsbehelfe vor dem Richterstuhle

Samstag dm 20. August 1859. 24. Jahrgang. M 1I

Dr. I. A. Seuffert's

für KechtMnjvendMg zunächst in Bayern.

Inhalt: Miquidi cum liquido nulla compensatio. Die Moralität der Rechts» behelfe vor dem Richterstuhle. — Eine selbstverständliche Glanze der Eideözuschiebunq. Evokation des Kalumnieneires. Die Moralität der Rechtsbehelfe vor dem Richterstuhle. — Die Erheblichkeit und Wahr» scheinlichkeit ein Erforderniß jeder Appellationsbeschwerde. — Wirkung der Vormerkung einer Hypothek bei ausgebrochenem Konkurse. —- De, richtigungen.

Illiquid! nun liquido nulla compensatio. Pie Mo- ralität der Rechtsbehelfe vor dem Richterstuhle. Vgl. Bd. IV S. 129 ff.; Bd. XX S. 401 ff. Die alte Streitfrage über die Bedeutung und fortwährende Geltung der 0. 14 de eompeng. (4, 31) im heutigen Rechte ist noch immer nicht zum Abschlüsse gebracht. Seuffert's Pand.-Recht macht hierüber §. 287 Note 20 die Bemerkung: „In neuerer Zeit wird von gewichtigen Stimmen wieder angenommen, auch die im ordentlichen Pro- zesse rechtzeitig opponirte exe. eompen8. sei — abgesehen etwa von Fällen des Ursprunges ex eadem causa — zur besonderen Austragung zu verweisen, wenn der Beweis dieser Einrede voraussichtlich so zeitraubend und verwickelt sein würde, daß derselbe außer Verhältniß zu dem Beweise der Klagforderung stände. Puchta, Pand. §. 289; Arndts, Lehr- buch §. 264 Anm. 8; Vangerow, Lehrbuch Bd. III S. 387 Anm. 2." — Dagegen huldigt Deru- burg in seiner Abhandlung von der Kompensation noch der älteren Lehre, indem derselbe das Ergebniß seiner Forschung über diesen Gegenstand S. 480 in dem Satze zusammenfaßt: „Liquidität ist demnach nach heutigem gem. Rechte zur Geltendmachung der Kompensation nicht erforderlich, wo die Hauptklage

Neue Folge IV. Band.

258 Illiquidi eum liquido nulla compensatio. tm Wege des ordentlichen Prozesses angestellt wurde, und die Kompensationseinrede sogleich in der Ein- redeschrift vorgeschützt wurde." Die neueren Landrechte haben den Grundsatz jener Stelle des röm. Rechtes zum größten Theile in sich ausgenommen, ohne zwischen dem ordentlichen und summarischen Prozesse zu unterscheiden. So das bayer. LR. IV, 15 §. 1 Nr. 11; das preuß. LR. I, 16 §. 359; der Code Nap. Art. 1291; das österreich. Civ.-GB. §. 1439. Die Rechtspre- chung der deutschen obersten Gerichtshöfe über die- selbe Frage ist dagegen ziemlich ungleichförmig. Das Erforderniß, daß die Gegenforderung nicht zu weit aussehend sein dürfe, um sich zur Kompensation zu eignen, hielten aufrecht die Obertribunale in Berlin nnd Stuttgart, dann das OAGericht in Lübeck. Senf fert' s Archiv Bd. II Nr. 163; Bd. V Nr. 123; Bd. VIII Nr. 33; Bd. IX Nr. 145 und 279. Der umgekehrten Ansicht, welche Dernbürg vertheidigt, wenden sich zu die obersten Gerichtshöfe in Darmstadt und Celle, gleichwie der vormalige in Zerbst. Archiv Bd. I Nr.'366; Bd. VII Nr. 108; Bd. VIII Nr. 122; Dernburg a. a. O. S. 378. Der oberste Gerichtshof in München versuchte einen neuen Ausweg der Vermittelung zwischen bei- den Extremen, um dem so praktischen Gedanken jener römischen Gesetzesstelle wenigstens einen Theil seines Ansehens zu retten und vielleicht der wahren Absicht des Gesetzes näher zu treten, als bisher geschehen; der- selbe dürfte sich von selbst dem Nachdenken zu einem weiteren Verfolge empfehlen; der dort entschiedene Fall stand zwar unter der Herrschaft des preuß. LR., was aber gleichgültig ist, weil dasselbe, wie so eben bemerkt, an der betreffenden Stelle (II, 16 §.359) nur die Bestimmung des römischen Rechtes wiedergibt. Sehr bezeichnend für den wahren Gedanken der röm. Constitutio, der sich durch die Berufung auf

Illiquidi cum. liquido nulla compensatio. 259 Prozeßarten und Prozeßformen nicht wegstreiten läßt, bleibt immer der kurze Zusatz: „Hoc itaque judi- ces observent, nec molli animo eas (com- pensationes) suscipiant, sed jure stricto utentes“. Der Richter soll die Sache strenge neh- men, und nicht die nächste beste Gegenforderung, die ein Beklagter seinem Gegner unter die Füße zu werfen sich einsallen läßt, schon für baare Münze nehmen, oder mit indolenter Nachgiebigkeit gegen den Vorschub der Eingelenke — molli animo — in den Kampf zulassen. Er soll vielmehr diesen Behelf einer genauen Probe unterwerfen, ihm scharf in's Gesicht sehen, und wenn er nach allen Umständen a prima facie entdeckt, daß ihm die unlautere Ab- sicht, die Sache zu verwickeln und dem guten Rechte seinen Fortgang zu hemmen, zu Grunde liege, ein so unredliches Hilfsmittel der Vertheidigung als nicht ernst gemeint gleich von der Schwelle dieses Pro- zesses zurückweisen, ihm von vorne herein die Gelegen- heit abschneiden, sich im Beweisverfahren erst lang und breit zu machen. Wenn wir alle Rechtsbehelfe vom prozessualen Standpunkte aus einer Vergleichung unterziehen, so zerfallen dieselben.in zwei Klassen; einige stehen un- beengt und von ebenen Rechtswegen zu, bei anderen ist das Gesetz bedenklich, ihren Gebrauch auf Gerade- wohl zu eröffnen; es hat ihnen ein nisi angehängt, der Richter soll erst würdigen, ob sie denn auch haltbar und erheblich, ob ihre Einmischung von jenem guten Glauben eingegeben sei, der eine Grundbeding- niß aller Rechtsverfolgung und Vertheidigung bleiben muß. Daß Jemand ein gegebenes Darlehen zurück- fordere oder einen Kaufschilling einklage, ist für den Kläger, und daß ihm die Einrede der Zahlung ent- gegengesetzt werden könne, für den Beklagten eine durch nichts beschränkte und selbstverständliche Sache. Mein um daran eine Gegenforderung in Ab-

260 Illiquid! cum liquido nulla compensatio.

rechnung bringen zu können, verlangt das bayer. LR. IV, 15 §. 1 Nr. 11 etwas Besonderes; die Kom- pensation soll wegfallen mit Schulden, welche. . . in quo, quanto aut quali nicht richtig und liquid, oder wenigstens nicht ohne weitläufige Probe alsobald zu liquidiren sind. Um ein Retentionsrecht ausübeu zu können, muß die eigene Forderung zwar nicht liquid, aber doch wahr- scheinlich und nicht von offenbarem Un- grunde sein. Ebendas. §. 2 Nr. 6. Der In- tervenient muß, um Gehör zu finden, sein bei der Sache habendes wahres und nicht allzuweit hergesuchtes Interesse summarisch darthun, und damit das Nachsuchen einer Wiederherstellung die Hilfsvollftreckung aufhalte, gehört dazu, daß das angebliche Novum soweit deduzirt und bescheinigt sei, daß der Richter solches nicht ohne Grund zu sein leicht erachten könne. GO. K. VIII §. 4 Nr. 2 und K. XVI §. 1 Nr. 7. Alle diese Stellen unterstützen sich in ihrer wechselseitigen Vergleichung zu der Annahme, bei solchen Rechtsbehelfeu der außer- ordentlichen Art und entfernteren Linie stehe dem Richter eine nach den Umständen zu beurtheilende Vorfrage und deren fakultative Beantwortung zu, ob er sie auch gewichtig genug finde, und ob er sie zuzulassen oder zurückzuweisen für recht und gut erachte. Gegen dieses Recht der Vorfrage wird um so weniger ein erheblicher Einwurf zu machen sein, als dasselbe in einer entfernteren Beziehung selbst bei den ordentlichen Rechtshehelfen vorkommt. So kann eine Klage nach GO. K. IV §. 17 a limine judicii zurückgewiesen werden, wenn deren Ungrund gleich aus des Klägers eigener Anführung oder aus den Vorakten erscheint, und jede Appellationsbeschwerde kann nach K. XV §. 5 Nr. 3 zurückgewiesen wer- den, wenn sie nicht an sich erheblich und wahr- scheinlich ist, was sich von ihrem Grunde oder

Illiquidi cum liquido nulla compensatio. 261

Ungrunde wohl unterscheiden läßt. Fassen wir dieses Recht der Vorfrage, was von einem Rechts- behelfe a prima facie zu halten sei, in Bezug auf die Einrede der Kompensation etwas näher in's Auge, so wird es nicht schwer fallen, einige Anhaltspunkte aufzustellen, welche in den meisten Fällen dem feinen Takte der Richter eine leichte Bewältigung darbieten, ihren Scharfblick nicht übermäßig in Anspruch neh- men werden. a) Den ersten Anspruch auf eine umfassende und gleichzeitige Erörterung hat wohl eine Gegen- forderung, welche aus demselben Geschäfte abstammt, worauf sich die Klage gründet, und daher so beschaf- fen ist, daß sie selbst widerklagsweise verfolgt wer- den könnte. Auch diese Regel hat indessen ihre Gränzen; hat Jemand, im Besitze der erkauften Sache, drei Kaufschillingsfristen ohne Widerrede be- zahlt, und er will nun erst der Klage auf die vierte mit der Einrede begegnen, der Verkäufer habe ihm mündlich versprochen, ihm die Kosten der Ablösung des Obereigettthumes zu vergüten, die er nun am Kaufschillinge abrechne, so wird Jedermann die Frage stellen können, ob hier nicht ein willkürlich ersonnener Vorwand in: Spiele sei, der keine Beachtung -verdient. b) Den Hauptfall einer causa non multis ambagibus innodata bildet wohl immer eine For- derung, die sich auf schriftliche Urkunden stützt. Diese können nicht so leicht erfunden oder gefälscht sein, sie gewähren überdies den Vortheil, daß man sie einer Aufstellung immer sogleich gegenüber halten und prüfen kann, ob eine darauf gestützte Bitte sich auch daraus herleiten lasse; ein Produktionsverfahren kann den Grund einer solchen Einrede in kurzer Zeit zur Liquidität erheben ; hat der Kläger ohne nähere Auf- klärung der Urkunde die Anerkennung versagt, so trifft gewiß diesen der Verdacht, daß er nicht mit lauteren Dingen umgehe, und er wird daher auch nicht leicht

262 Illiquidi cum liquido nulla compensatio.

eine vom Gesetze in richterliches Ermessen gestellte Begünstigung verdienen. e) Ist eine Forderung nur durch Zeugenbeweis, oder wohl gar erst durch Eideszuschiebung in's Reiue zu bringen, so muß sie weit eher das Bedenken erregen, daß sie nicht ernst gemeint sei. Denn hier könnte ein Beklagter Alles ersinnen und voranstellen, indem er sich für den Rückzug nur die Hinterthüre offen behielte, es sei ein Unglück für ihn, daß seine Zeugen dasjenige, was er von ihnen erwartete, nicht wirklich bestätigt hätten. ä) Den allerwenigsten Anspruch darauf, zur Kompensation zugelassen zu werden, hat aber wobl eine Gegenforderung, welche nach der eigenen Auf- stellung des Beklagten dein Bestände, wie der Größe nach noch ungewiß ist, also jede condictio incerti gegenüber einer certa intentio; — ein Saldo, der sich erst durch eine in Mitte tretende Bilanzirung ergeben soll, zur Kompensation mit einer Wechsel- forderung;— eine Entschädigungsforderung wegen Zu- rücktritt von einem verabredeten Gesellschaftsvertrage, um damit die Forderung eines Kaufschillings wett zu schlagen. Hier ist gewiß der Fall gegeben, den das Gesetz vorsah, eam rem majorem et amplio- rem exposcere indaginem; selbst der ordentliche Prozeß müßte, wenn man einen solchen Einwand in , deffen Bereich ziehen wollte, Proportionen annehmen, welche das billige Maaß von Verhandlungen weit überschritten, womit sich ein geforderter Kaufschilling erledigen ließe. Wollte hier ein Richter der Weich- heit seiner Gemüthsart — molli animo — vollen Lauf lasten, so könnte es dahin kommen, daß der auf Bezahlung eines liquiden Kaufschillingsrestes belangte Käufer behauptet, in der Diskussion über seine Schuld habe ihn der Kläger wörtlich beleidigt, er verlange hiefür eine Genugthuung, in Geld ange-

Iliiquidi cum liquido nulla compensatio. 263

schlagen, und wolle mit dieser den ganzen Aus stand kompensationsweise tilgen'). Aus den bisherigen Bemerkungen mH sich ergeben, daß sich hiefür eine feste Regel gar nicht aufstellen, sondern der ängstlichen Nachfrage nach dem Willen und Geiste des Gesetzes nur, wie in so vielen anderen Fällen die treffende Antwort geben taffe: quaestio magis facti, quam juris esi Wie sich der oberste Gerichtshof in München dieser Auffassung hingab, und solcher in seiner. Ent- scheidung einen bestimmten Ausdruck verlieh, wird nachstehender Rechtsfall am besten ersehen lassen. Martin hatte im I. 1828 die Tochter des Adam geheirathet; in den Ehepakten mit seiner Gattin Maria war ausbedungen, wenn die Ehe kinderlos bleibe, so habe der Ueberlebende der Ehe- gatten an die nächsten Verwandten des Vorverstor- benen 400 fl. hinauszubezahlen, alles Uebrige bleiöe sein. Dieser Fall trat im I. 1850 ein, nachdem die Ehe 28 Jahre lang bestanden hatte. Die Ehe- frau ging hier mit Tod ab, ihre einzige Schwester Anna verlangte von dem Wittwer den Rückfall zu 400 fl., dieser erkannte den Heirathsbrief Ws Erste nicht an und begegnete überdies der Forderung mit drei Kompensationsposten. Sein Schwiegervater Adam sollte ihm bereits im I. 1824, che er moch deflen Tochter heirathete, als versprochene Aufgabe auf einen Güteltaufch 50 fl., für einiges Getreide, welches er ihm damals verkauft, dessen Erlös er ihm aber nicht behändigt habe, 39 fl. schuldig geworden sein; er selbst wollte für denselben später, als er schon sein Schwiegersohn war, noch einen Kapitalzins von 33 fl. vorschußweise ausgelegt haben. Da nun die Klägerin ihren Vater beerbt habe, so müsse sie

1) 3jl auch schon dagewesen! Annu d. Red.

264 Illiquidi cum liquido nulla compensatio, sich jene alten Haftungen desselben an ihrer jetzigen Forderung auch abrechnen lassen. Die I. Instanz wies all' diese Gegenforderun- gen als illiquide Kompensationsposten mit Bezug auf I, 16 §. 359 des preuß. LR. zur gesonderten Aus- tragung. Auf die Berufung des Beklagten mißbil- ligte die 11. Instanz diesen Ausspruch, weil jene Gesetzesstelle auf die Geltung der preuß. GO. be- rechnet gewesen; nachdem aber die an deren Stelle getretene bayer. GO. im ordentlichen Prozesse erlaube, alle illiquiden Einreden ohne Antizipation des Be- weises zur Erörterung zu bringen, so müsse auch Beklagter mit seinem Vorgeben gehört werden. Der Gerichtshof wies aber nun die drei Posten ange- brachtermaßen ab, weil ihre Entwickelung nicht klar entnehmen lasse, daß und zu welchem Theile Klä- gerin die Erbin ihres Vaters geworden, und warum sie dessen Passiven allein zu vertreten habe, während doch die verstorbene Gattin des Beklagten selbst eine gleich nahe Jntestat- und Notherbin desselben gewesen sei. Der oberste Gerichtshof bestätigte wohl diesen Ausspruch durch Erkenntniß vom 15. April 1859 (RNr. 14158/59), bemerkte aber hiezu in den einem verschiedenen Jdeengange folgenden und sich mehr der I. Instanz wieder zuwendenden Entscheidungs- gründen: Seine drei ersten Gegenforderungen will der Beklagte schon an den Vater der Klägerin und seiner eigenen Ehefrau zu machen gehabt haben, die erste und die zweite derselben sollen sogar schon aus dem 1.1824 herrühren, und alle drei, von keinem unter- stützenden Behelfe begleitet, wenigstens zur Hälfte auf die Haftung der Klägerin als Miterbin ihres Vaters übergegangen sein. Es ist nicht erklärt und nicht erklärbar, warum der Beklagte, wenn er an sein Guthaben selbst geglaubt, so lange damit still- geschwiegen hätte, ja nicht einmal bei dem Tode

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seines Schwiegervaters damit hervorgetreten wäre. Diese ganz unwahrscheinlichen Forderungen sind viel zu weit hergesucht, um bei der Sache in einen ernsthaften Betracht gezogen werden zu können. Nack GO. K. VIII §. 4 Nr. 2 soll, um zu keinem geflissenen Aufzuge in der Sache zu dienen, die In- tervention nur dann zugelassen werden, wenn der Intervenient sein bei der Sache habendes wahres und nicht zu weit hergesuchtes Interesse summarisch dargethan hat; dasselbe gilt auch von der Einrede der Kompensation. Das preuß. LR. I, 16 §. 359, indem es widersprochene Forderungen nur infoferne zur Kompensation zuläßt, als sie sofort liquid gemacht werden können, verordnet ganz dasselbe, wie das daher. IV, 15 §. 1 Nr. 11, welches doch ganz aus die noch jetzt geltende GO. berechnet war. Beide Landrechte lassen die Kompensationseinrede blos be- dingnißweise zu; trägt also die Forderung, mit wel- cher Jemand kompensiren will, das Gepräge der Jlliquidität und eines aufhaltsamen Winkelzuges an der Stirne, so sind alle Richter von beiden Rechten mit einer billig mäßigen Amtsgewalt be- traut, einen Einblick in die Moralität die- ses Behelfes zu thun, das prätextuelle Element eines solchen Vorschubes auszuwittern und unbeachtet darüber hinwegzugehen. Daß auch dem Kläger vor- erst ein Beweis auferlegt ist, mithin die Sache immerhin in ein Beweisverfahren übertreten muß, thut nichts zur Sache; wollte man diesen Unter- schied zugeben, so würde man dem Beklagten die Statthaftigkeit seiner frivolen Einreden als Preis des noch frivoleren Widerspruches einräumen, den er seinem eigenen Heirathsbriefe v. 18. Juni 1828 entgegensetzte.... Von keiner Seite her kann sich also der Beklagte durch die Behandlung, welche jenen drei lockeren Gegenforderungsposten zu Theil wurde, beschwert stnden. ****

Mittheilungen aus der Praxis

Eine selbstverständliche Gränze der Eideszuschiebung. Evokation des Kalumnieneides. Die Moralität der Rechtsbehelfe vor dem Richterstuhle

266 Materielle GewiffenSvertretunA.

Mittheilungen aus der Praxis. ' : 1. Eine selbstverständliche Gränze der Eideszuschiebung. Evo- kation des Kalumnieneides. Die Moralität der RechtSbe- helfe vor dem Richterstuhle. Vgl. oben C. 116. Die Brauverwaltung des Gutsbesitzers W. hatte im Verlaufe von sechs Monaten an den Bier- wirch L. 30 Bierlieferungen nn Preise von 1320 fl. abgegebell, hiefür aber nur sechs Abschlagszahlungen im Betrage p 602 fl. empfangen und jedesmal auf den bestimmtell Tag quittirt, weßhalb sie den Ausstand zu 718 fl. auf die Weigerung des Wirthes, ihn abzusühren, gegen denselben einklagte. Dieser Bierwirth machte sich ein leichtes Spiel, seine Schuld zu tilgen. Er gestund die aufgerechnete Bierschuld zwar zu, acceptirte auch das von der Gutsherrschast abgelegte Geständniß über die sechs Abschlagszah- lungen, setzte aber diese Zahlungen vom nämlichen Tage und mit genau übereinstimmenden Beträgen auf dem Grunde der in seinen Häilden befindlichen Quittungen nochrnals entgegen, so daß er statt 602 fl. vielmehr 1204 fl. bezahlt hätte, wodurch er es in der Tbat dahin brachte, daß ihm über jene muthwillige Einrede der Beweis auferlegt wurde. Er führte diesen mit seinen 6 Quittungen, schob aber zur Aushilfe dem klagenden Gutsherrn den Haupteid zu; dieser suchte mit seinen Rechnungen, worin jede Zahlung natürlich nur einmal eingetragen war, Gegenbeweis zu führen, die Eideszuschiebung aber als unzulässig zu bekämpfen. Gleichwohl leg- ten beide Vorinstanzen dem Gutsherrn darüber, daß er außer den zugestandenen 602 fl. nicht noch wei- tere 602 fl. gezahlt erhalten, den Haupteid auf, weil eine solche jedesmalige Doppelzahlung, so un-

Materielle Gewiffensvertretung.

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wahrscheinlich sie auch an sich sei, immer noch denk- bar bleibe. Der oberste Gerichtshof, nur durch ein Revisionsgesuch des klagenden Gutsherrn mit der Sache befaßt, erließ demselben jenen Haupteid, und verwarf daher sofort die entgegengesetzte Einrede der Zahlung. Aus den Gründen des oberstrichterlichen Erkenntnisses entheben wir: 1) Es muß Jedermann auf den ersten Blick aus allen Urkunden und Umständen dieses Falles einleuchten, daß an dem Vorschübe dieser zweifachen Zahlung ganz gleicher Summen, die jedesmal am nämlichen Tage erfolgt sein soll, von denen die eine quittirt, die andere nicht, die eine in den Rechnungen eingetragen, die andere daraus weggeblieben wäre, auch nicht das Mindeste reell und haltbar sei. Der eigene Anwalt des Beklagten glaubte es seinem Schamgefühle schuldig zu sein, als er jene Einrede entgegensetzte, seine Betheiligung hieran durch die verwahrende Bemerkung abzulehnen, daß solches nur aus Auftrag seines Machtgebers geschehen sei; die Richtersprüche der beiden Instanzen, welche dieselbe zum Beweise aussetzten, verhehlten nicht ihren Un- glauben, daß es damit auf einen ernstgemeinten Vertheidigungsbehelf abgesehen sei. 2) Der Gebrauch der Eideszuschiebung ist nach der GO. au sich unbeschränkt, nur muß die Ge- schichte, worüber der Eid deferirt wird, so beschaffen sein, daß der andere Theil selbst eigene Wissenschaft davon haben kann. GO. K. XIII §. 2 Nr. 2. Das Letztere ist hier nicht der Fall. Freih. v. W. führt seine Brauverwaltung nicht selbst, alle Wissen- schaft, die er hievon erlangen konnte, hat derselbe durch die Vorlage ganz unverdächtiger Brauhaus- rechnungen und Geldjournale surrogirt, welche gleich- sam sein Gewissen mit Beweis vertreten, indem er Alles ausschüttete, was auf gewöhnlichem Wege zur Kenntniß des Geschäftsherrn gelangen kann.

268 Materielle Gewissensvertretung. 3) Die Wissenschaft soll überdies nach Nr. 8 derselben Stelle der GO. eine gute sein; ob sie dieses sein könne, steht jedesmal in richterlichem Er- messen nach den Umständen des Falles. In dem hier gegebenen Falle könnte der Kläger nichts be- schwören, als daß er an dasjenige auch glaube, was seine vorgelegten Rechnungsbehelfe kund geben, und was hinlänglich zu beurtheilen schon vor ihm der Richter im Stande war. Sein Wissen könnte daher kein gutes, und in keinem Falle ein besseres sein, als die ihm vorangetretene richterliche Einsicht selbst. 4) Ein Eid kann auch über Umstände nicht mehr aufgetragen werden, wovon das Widerspiel schon erwiesen vorliegt; auch diese Voraussetzung findet sich hier ein. Die Umstände liegen massen- haft vor Augen, um anzunehmen, jene sechs Zah- lungen seien nicht doppelt, sondern nur'einfach ge- schehen. Es ist gar nicht erklärbar, warum der Be- klagte nicht beide quittirt verlangte, oder warum ihm von der Zahlung jedes Tages nur über die Hälfte ein Empfangschein ausgestellt worden, warum der gutsherrliche Brauverwalter nicht beide in sein Tage- buch eingeschrieben hätte, warum beide Summen, obgleich am nämlichen Tage bezahlt, doch als von einander abgesondert, als verschiedene Zahlungen in Betracht gekommen wären. Jedermann weiß, wer 100 fl. bezahlt, und nur 50 fl. quittirt erhält, der schiebt die Quittung zurück und macht die Dif- ferenz auf der Stelle anhängig, bis sie aufgeklärt ist. 5) . . . . 6) Es bleibt daher der Unterstellung nichts übrig, als ein durchsichtiger Kunstgriff von unred- lichem Wesen, das Zugeständnis einer Zahlung als nützlich annehmen und die gleich anfangs erhaltene Quittung dann für denselben Betrag in einen ver- doppelten Anschlag bringen zu wollen.' Die Gerichte können nicht zugeben, daß man durch das Verlangen,

Materielle Gewissensvertretung.

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hieran zu glauben, mit der Rechtspflege ein unwür- diges Spiel treibe. Das Gewicht des Gegenbe- weises zu beurtheilen, zumal wo derselbe aus Ur- kunden nnd Vermuthungen zusammengesetzt ist, bleibt immer dem richterlichen Ermessen Vorbehalten; im vorliegenden Falle ist jenes Zusammentreffen der Gegengründe vollbeweisend und schließt jedes Be- dürfniß weiterer Erleuchtung der richterlichen Ueber- zeugung durch eidliche Offenbarung aus. 7) Die GO. hat den Gebrauch der Eideszu- schiebung der Umsicht der Parteien überlassen, die eines Beweises benöthigt sind. Wenn aber dieses Hilfsmittel den: einen Theile den Weg eröffnet, in den: Gewissen des anderen zu schöpfen, wenn der erste damit ermächtigt wird, seinen: Gegner ganz ansnahlnsweise eine Art Vergleich — speciem transactionis — aufzunöthigen, während doch alle Vergleiche in der Regel an die Zustimmung beider Theile gebunden sind, so läßt sich auch den Richtern ein Einblick in die Moralität des Zugriffes auf eine so heilige Handlung und feier- liche Betreuerung nicht versagen. Niemand kann den Gerichten zumuthen, sich blind zum Werk- zeuge leichtfertiger und böswilliger Tendenzen einer Partei herzugeben und der prozessuale!: Chikane, die klar und halb zugegeben am Tage liegt, noch die Hand zu bieten. 8) Nach den: Aussprüche des angefochtenen Erkenntnisses hat der Beklagte mit der Ableistung des Kalumnieneides den: Haupteide seines Gegners voranzugehen; mittels desselben müßte er schwören, daß er den Eid seinen: Gegentheile nicht aus Bos- heit, zur Verzögerung der Sache und dein letzteren zum Schaden zugeworfen, sondern aus gutem, ge- rechtem, wahrem Grunde, und weil er'seiner Sache damit dienlich zu sein vermeint habe.. Diesen Eid kann der Beklagte nach den vorliegenden Umständen

Die Erheblichkeit und Wahrscheinlichkeit ein Erforderniß jeder Appellationsbeschwerde

270 Erheblichkeit der Berufungsbeschwerde. mit gutem Gewissen nicht schwören; nichts steht dem Obergerichte im Wege, diesen Eid von vorne herein für sich zu evoziren und in der richterlichen Rechtsanschauung selbst das Ge- webe von bösem Glauben und Arglist zu fixiren, welches hier den Deferenten von seinem Vordrängen zu jener gewagten Betheuerung des Widerspieles aus- fchließen muß. Der Kalumnien eid wäre offen- bar ein Meineid, wenn D. (der Beklagte) nicht überzeugt ist, was er nicht sein kann, am 5. Januar 1848 — 150 ff. und nochmals 150 st. bezahlt zu haben, und ebenso von den übrigen Zah- lungen, daß er sie doppelt geleistet. Die Ernstbe- messenheit und Redlichkeit aller Behelfe, und vor Allem eines so feierlichen wie die Zuschiebung des Haupteides ist, steht an der Spitze der Grundsätze, welche den ganzen Prozeß beherrschen; sie zu ver- kennen, würde gegen die Pflicht des Richters ver- stoßen, in allen Sachen, welche vor ihn gebracht werden, seiner besten Verständniß nach zu richten. (GO. K. II §. 1.) OAGE. v. 26. April 1859, RNr. 173451/52, **** 2. Die Erheblichkeit und Wahrscheinlichkeit ein Erforderniß jeder Appellationsbeschwerde. Der Hypothekenklage auf Bezahlung eines ein- getragenen Hypothekkapitales setzten die beiden be- klagten Mitbesitzer des Hyp.-Objektes die gerichts- ablehnende Einrede entgegen, weil sie nicht beide in dem Bezirke des angerufenen Gerichtes wohnten, wo auch das verpfändete Grundstück lag, worauf es aus dem Grunde ankomme, weil der Kläger außer der dinglichen auch eine persönliche Forderung an sie beide in seine Klage mit „hereingezogen" habe.

Wirkung der Vormerkung einer Hypothek bei ausgebrochenem Konkurse

Vorgemerkte Hypothek im Konkurse. 271 feimit wollte angedeutet werden, nur das beiden Bezirksgerichten Vorgesetzte Appellationsgericht sei als komm eontiv. 6ÄU8. in der Sache zuständig. Diese Einrede wurde indessen in beiden Vor- instanzen verworfen; der oberste Gerichtshof, welcher diese Verwerfung schon aus anderen Gründen be- stätigte, fügte seinem hierüber erlassenen Erkennt- nisse nachfolgenden En tsch eidungs g rund bei: Nach Vorschrift der GO. Kap. XV §. 5 Nr. 3 müssen alle Berufungsbeschwerden vor Allem an sich erheblich und wahrscheinlich sein, daher entnehmen lassen, daß der Appellant ein ernsthaftes In- teresse an ihrem Verfolge habe. Mit der Be- merkung ihrer Exzeption, der angegangene Richter sei nicht kompetent, über eine persönliche Forderung gegen den Mitbeklagten M. zu entscheiden, wollten die Beklagten offenbar auf tmS k. AG. des Kreises als den nächst höheren Richter Hinweisen und dessen Judikatur beanspruchen. Nun hat aber das k. AG. in der Sache erkannt, und nichts läßt annehmen, dessen Ausspruch wäre, wenn in I. Instanz ergan- gen, anders ausgefallen, als er wirklich lautet. Mithin fehlt es dieser Beschwerde in der jetzigen Lage der Sache an aller Erheblichkeit und noch mehr an der doch erforderlichen Wahrscheinlichkeit. OAGErk. v. 14. Juni 1859, Nr. 102358/59. 3. Wirkung der Vormerkung einer Hypothek bei ausgebrochenem Konkurse. Es entstand die Frage, ob eitle blos v o r g e - lnerkte Hypothek dem Gläubiger im Konkurse'die Priorität der 11. Klasse gewähre, wenn nur noch der Rechtstitel zur Erwerbung der Hypothek darge- than wird.

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Vorgemerkte Hypothek im Konkurse.

Die erste Instanz hat die Frage bejaht, die zweite dagegen verneint; der oberste Gerichtshof schloß sich der Ansicht der I. Instanz an und zwar hauptsächlich ans folgenden Gründen: 1) Daß die blos vorgemerkte Forderung in Folge des gegen den Schuldner ausgebrochenen Kon- kurses nicht mehr als Hypothek eingetragen werden konnte, ist ganz unerheblich, indem gerade für den Fall des nicht geschehenen Eintrages durch 8-74 des Hypothekengesetzes vorgesorgt werden sollte, wonach eine vor dem gerichtlichen Verbote vorge- merkte Forderung alle rechtliche Wirkungen behält, wenn nachher, wäre es auch erst im Konkursver- fahren, das Recht auf die Hypothek dargethan wird. 2) Der eben besagte §. 74 nimmt auf den §. 30, wornach eine wegen Mangels an einer noch zu ergänzenden und die Wesenheit und Gültigkeit der Handlung nicht betreffenden Formalität nur vor- gemerkte Forderung sich nicht der Wirkungen einer eingetragenen Hypothek, sondern nur der Wahrung des Rechtes auf Erwerbung der Hypothek an der Stelle, wo die Forderung vorgemerkt ist, zu erfreuen hat, keinen Bezug und macht die den vorgemerkten Forderungen gewährten rechtlichen Wirkungen nicht von der Lösung der Frage abhängig, ob die Vor- merkung an sich zulässig gewesen oder nicht, sondern lediglich von dem Nachweise des Rechtstitels zur Hypothek, welcher in dem vorliegenden Falle gelie- fert war. OAGE. vom 31. Okt. 1855. RNr. 1850*%*. ß. K.*

Berichtigungen: S. 231 3.20 v. o. statt: „zu kommen" lies: „znkommen". — S. 243 8. 2 v. o. statt: „auch" lies: „auf". Ebenda 3. 3 statt: „auf" lies: „auch". — S. 255 Z. 1 v. o. statt: „in" lies: „nie".

Nedakt.: r>r. Steppes. Verl.: Palm Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck vnn Junge 4f Sohn.

Samstag den 3. Septbr. 1859. 24. Jahrgang

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.

Kompetenz, wenn mit Verbrechen oder Vergehen eines Soldaten, welche das Militärgericht abzuurtheilen hat, eine durch spezielles Gesetz den Civilgerichten zur Kognition überwiesene Uebertretung zusammentrifft

Samstag den 3. Septbr. 1859. 24. Jahrgang. M 18.

Dr. I. A. Seufferss Hlätter kur HechtsAnKendung zunächst in Bayern. Inhalt: Kompetenz, wenn mit Verbrechen oder Vergehen eines Soldaten, welche das Militärgericht abzuurthcilen bat, eine durch spezielles Ge- setz den Civilgerichten zur Kognition überwiesene Uebertretung zusam- mentrifft. — Kompetenz zur Beitreibung der Anwaltskosten. — Die im bayer. Landrechte Thl. 1 Kap. VI §. 43 dem unschuldigen Ebetheile bei der Vermögeusseparativn eingeräumten Ansprüche enthalten für den- selben nickt auch das Recht der gleichzeitigen Geltendmachung allenfall- siger ihm von dem schuldigen Theile für seinen wirklichen Vorablebensfall zugedachter Erbrechte. — Gerichtszuständigkeit, wenn die Klage gegen mehrere Beklagte gerichtet ist, welche zwar in verschiedenen Landgerichts- bezirken, aber in dem nämlichen Bezirksgerichtssprengel wohnen. — Ein lapsu« calami gleich dem error ealcuii keiner Rechtskraft fähig. Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Aompetenz- konstikte unter Gerichten betr. XCIV. Kompetenz, wenn mit Verbrechen oder Vergehen eines Sol- daten, welche das Militärgericht abzuurtheilen hat, eine durch spezielles Gesetz den Civilgerichten zur Kognition überwie- sene Uebertretung zusammentrisft. Gegen den einer vor seiner Einreihung verübten Uebertretung des Heeres-Ergänzungsgesetzes beschul- digten Soldaten H_kam auch ein Vergehen der Amtsehrenbeleidigung, dessen er sich während seiner Dienstzeit schuldig gemacht haben soll, zur Anzeige. Es entspann sich nun zwischen den: Landgerichte K..» und dem betreffenden Regimente ein negativer Kom- petenzkonflikt darüber, ob dem zur Untersuchung bezüglich des Vergehens unzweifelhaft zuständigen Militärgerichte auch die Uebernahme der Untersuchung bezüglich jener Uebertretung obliege. Dieser Kompe- tenzkonstikt wurde von dem obersten Gerichtshöfe am 27. April 1858 (Urth.-Buch Nr. 99) dahin entschieden: daß zur Ulltersuchullg und Aburtheilung der gegen den Soldaten H. angezeigten Uebertretung Neue Folge IV. Band.

274 Konkurrenz von Vergehen mit Uebertretnngen. des Heeres - Erganzungsgesetzes das Landgericht K. zuständig sei. Gründe: Me Aburtheilung der in den §§. 68 und 69 des Gesetzes vom 15. August 1828, die Ergänzung des stehenden Heeres betr., bezeich- neten Übertretungen dieses Gesetzes (Ungehorsam und Widerspenstigkeit) ist durch §. 84 desselben den Stadt-Land- und Herrschaftsgerichten — nun- mehr aber nach Art. 22 des Gesetzes vom 1. Juli 1856, einige Bestimmungen über die Gerichtsverfas- sung rc. re. betr., den Einzelnrichtern bei den Be- zirks - und Landgerichten zugewiesen und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der ungehorsame oder wider- spenstige Konskriptionspflichtige im Zeitpunkte der Ab- urtheilung bereits dem Militärstande angehört oder nicht, was namentlich aus Absatz 3 des §. 84 des HEGes. hervorgeht. Cs erscheint sonach zur Abnr- theilnng des Soldaten H. wegen angezeigter Wider- spenstigkeit (§. 69 Ziff. 3 lit. b des alleg. Gesetzes) das Landgericht K. als zuständig. Die Zuständigkeit des Militärgerichtes zur Ab- urtheilung dieser Uebertretnng ist auch nicht zufolge der allerh. Verordnung vorn 12. September 1815, die Kompetenz der Kriminal- und Civilstrafgerichte bei konkurrirenden Polizeiübertretungen und Defrau- dationen betr. (Regbl. S. 771), durch den Um- stand begründet, daß gegen H. zur Einleitung einer Untersuchung wegen Vergehens der Amtsehrenbelei- dignng Veranlassung gegeben sein soll, zu welcher das Militärgericht zuständig wäre, weil — abgesehen davon, daß zur Zeit gegen H. eine Untersuchung wegen des fraglichen Vergehens von dem zuständi- gen Militärgerichte noch nicht eingeleitet ist, abge- sehen ferner von der Frage, ob Uebertretnngen des Heeres - Ergänzungsgesetzes den Polizeiübertretungen, von welchen die Verordn, v. 12. September 1815 spricht, beizuzählen seien ~ die Bestimmungen dieser

Kompetenz zur Beitreibung der Anwaltskosten

Kompetenz zur Beitreibung der AnwaltSkvstrn. 275

Verordnung überhaupt in dem Falle keine Anwen- dung finden, wenn mit einem von den Militärgerich- ten abzuurtheilenden Verbrechen oder Vergehen in eüler und derselben Person eine Übertretung zusam- mentrifft, bezüglich welcher, wie dich bei der hier ill Frage stehenden Übertretung der Fall ist, zufolge eines speziellen Gesetzes die Untersuchung und Aburtheilung auch Kegen dem Militärstande ungehörige Personen nur den Civilgerichten zusteht. xev. Kompetenz zur Beitreibung der AnwaltstosteU. Der Rechtssatz, daß das Gericht der Haupt- sache auch hinsichtlich der Beitreibung der Anwalts- kosten zuständig sei, welchen der oberste Gerichtshof schon in mehreren, in dieser Zeitschrift mitgetheilten Erkenntnissen anerkannt imb ausgesprochen hat (s. Bd. XVI S. 197, Bd. XVIII S. 244 und 369, Bd. XXIII S. 83 und 86°), Wurde auch in zwei weiter vorgekommenen Fällen bei Erlisch eidun g der desfallsigeu negativen Kvmpetenzkonflikte konsequent aufrecht erhalten, s) Das nähere Verhältniß dieser neuerlichen Fälle ist folgendes: 1. Advokat E. beantragte bei dem Landgerichte Landshut gegen feinen itii Bezirke dieses Gerichtes doMizilirelldell Klienten Wegen schuldiger Deserviten im Betrage von 84 st. etuen Zahlüngsbefchl mit ExekutionsbedrohNNg, welcher auch von dem genattN-

1) Um so auffallender ist es, daß immer wieder solche Konflikte Vorkommen. In vielen solchen Fällen könnte das Gericht in eben so vitl Zeit, als eS zur Durch? führung des KompeteUzstreiteS braucht, die ganze Sache erledigt haben !

276 Kompetenz zur Beitreibung der Anwaltskosten. ten Landgerichte erlassen wurde. Da aber der Im- plorat gegen die ihn: aufgetragene Zahlung prote- stirte und erklärte, daß er seine Einwendungen bei bem zuständigen Gerichte Vorbringen wolle, so theilte das Landgericht Landshut, ohne auf den vom Advokaten E. weiters gestellten Auspfändungsantrag einzugehen, die Akten dem Landgerichte Freysing zur weiteren kompetenzmäßigen Verfügung mit, weil bei diesem Gerichte der Hauptprozeß, in welchein jene Deser- vitenfordernng entstanden, anhängig gewesen war. Das Landgericht Freysing übersendete die Akten dem Bezirksgerichte München r. d. Isar, an welches in Folge des Gesetzes vom 1. Juli 1856 der Haupt- prozeß übergegangen war, von diesen: Bezirksgerichte wurde aber Advokat E., welcher sein Anrufen auf Auspfändung erneuert hatte, wegen Mangels der Konipetenz abgewiesen. Implorant wendete sich nun wieder an das Landgericht Landshut, welches jedoch seine Zuständigkeit ebenfalls ablehnte. Der oberste Gerichtshof erkannte am 8. Mai 1858 (Urth.-Buch Nr. 83), daß das Bezirksgericht München r. d. Isar in vorliegender Sache zustän- dig fei. Gründe: Nach einem nunmehr fast allgemein anerkannten Rechtssatze ist das Gericht der Haupt- sache auch für die Beitreibung der Deserviten und Auslagen der Advokaten zuständig, wenn auch die schuldige Partei ihr persönliches Forum bei einem anderen Gerichte hat. Demgemäß ist es zweifels- ohne das Bezirksgericht München r. d. I., bei wel- chem Advokat E. das Anrufen um einen Zahlungs- befehl und seine weiteren Anträge auf Exekution wegen der fraglichen Gebühren und Auslagen einzu- bringen hatte, weil der Prozeß, in welchem diesel- ben erwachsen sind, seiner Zeit bei dem Landgerichte Freysing anhängig war und seit dem 1. Okt? 1857 in Folge des Gesetzes von: 1. Juli 1856 an das

Kompetenz zur Beitreibung der Anwaltskosten. 277 genannte Bezirksgericht übergegangen ist. Letzteres hat auch die Zuständigkeit dadurch nicht verloren, daß Advokat E. seine früheren Anträge auf Erlassung eines Zahlungsbefehles und Exekution bei dem Land- gerichte Landshut, als dem persönlichen Forum, ge- stellt, und dieses Gericht darauf hin einen Zahlungs- auftrag an den.Schuldner erlassen hat, weil hier- durch eine Prorogation der Jurisdiktion nicht be- wirkt worden ist, vielmehr eine solche nach GO. I §. 17 in gütiger Weife nur dann stattfindet, wenn beide Th eile gutwillig und ohne Verwahrung bei dem unzuständigen Richter sich einlassen, aus den Akten aber sich ergibt, daß Implorat nicht nur dem ergangenen Zahlungsbefehle keine Folge geleistet, son- dern ausdrücklich dagegen protestirt und erklärt hat, seine Einwendungen gegen die Anträge des Advokaten E. bei dem zuständigen Gerichte anbringen zu wollen. Daß sich das Bezirksgericht unbedingt inkom- petent erklärte, läßt sich ebensowenig durch den Um- stand rechtfertigen, daß Advokat E. bei demselben sofort um -Auspfändung nachsuchte, während noch kein Zahlungsauftrag von dem zuständigen Gerichte erbeten und erlassen worden war. Dieses prozeß- ordnungswidrige Begehren konnte nimmermehr eine Zurückweisung der Sache wegen Mangels der Zu- ständigkeit, sondern lediglich eine Zurückweisung des Antrages auf Exekution durch Auspfändung und eine Eröffnung an den Imploranten veranlassen, daß er vorerst einen rechtswirksamen Zahlungsauftrag zu er- wirken habe. 2.' . Bei dem Kreis - und Stadtgerichte Augsburg wurde eine Schuldforderung. eingeklagt. Der Be- klagte verweigerte vor diesem Gerichte die Streit- einlassung, weil er schon zur Zeit der Anstellung jener Klage sein Domizil in Augsburg aufgegeben

278 Kompetenz zur Bkitreibung der Anwaltöko-ßeri. habe. Dem Beklagten wurde hierüber Beweis auf- erlegt, und das denselben zum Ersüllungseid hier- über zulassende erstrichterliche Erkenntniß in zwestrr Instanz durch dm destnitiven Allssprnch dahin ab- geändert: daß der Beklagte nicht schuldig sei, sich auf die Klage vor dem Kr.- n. StG. Augsburg emzulassen. Dieses Erkenntniß wurde in dritter In- stanz am 26. August 1856, unter Kompensation der Kosten aller Instanzen, bestätigt. Advokat B., welcher Anwalt des Beklagten war, überreichte sodann sein Expensarinm bei dem Kr.- u. StG. Augsburg mit der Bitte um Fest- setzung und Erlassung eines Zahlungsauftrages an den Beklagten. Das besagte Gericht setzte auch die liquidirte» Deserviten auf den Betrag von 160 st. 38 kr. fest, bedeutete aber dem Imploranten, daß dessen Antrag cuif Erlassung eines Zahlungsbefehles an den Jmploratm nicht stattgegeben werden könne, weil durch das oberstrichterliche Erkenntniß vom 26. August 1856 feststehe, daß das Kk.- u. StG. Augsburg in fraglicher Streitsache inkompetent sei. Advokat B. wandte sich nun an das Kr.- n. StG. München mit der Bitte, den nunmehr daselbst wohnenden Jmploratm zu beauftragen, die festge- setzten Kosten binnen 14 Tagen bei Exekutiousver- meidung zu bezahlen, oder binnen gleicher Frist seine allenfallsigen Erinnerungen vorzubringen. Das Kr.- u. StG. Müilcheil erließ an dm Jmploratm einen einfachen Zahlungsauftrag, wo- gegen dieser vorbrachte, daß er die Kompetenz die- ses Gerichtes nicht anerkenne, weil der Kostenpunkt vor das Forum der Hauptsache, als mit derselben zusammenhängend, gehöre. Durch Entschließung des Kr.- u. StG. München wurde jedoch die vom Jm- ploraten vorgebrachte Erinnerung als verspätet er- klärt, derselbe mit allen seinen Erinnerungen aus- geschlossen, und ihln, nach dem neuerlichen Anträge

Kompetenz zur Beitreibung der Anwultskosten. 279 des Imploranten, die Zahlung binnen 4 Wochen, bei Vermeidung der Mobiliar- eventuell der Jmmo- biliarexekution aufgetragen. Auf Berufung des Implorate» wurden die Be- schlüsse des Kr.- u. StG. München als nichtig auf- gehoben, unter Kompensation der Kosten beider In- stanzen. In den Entscheidungsgründen wurde alls- geführt, daß jene Zahlungsaufträge deßhalb nicht zu Recht bestehen köimell, weil die Sache zum Kr.- u. StG. Augsburg kompetire. Der hierdurch angeregte Kompetenzkouslikt wurde oberstrichterlich am 18. September 1858 (Ufth.-Buch Nr. 87) dahin entschieden: daß das nunmehrige Bezirksgericht Augsburg in vorliegender Sache kompetent sei. Gründe: Nach ausdrücklicher Vorschrift der GO. I §. 10 und der Anmerkungen hiezu soll man Sachen, welche zusammengehören, nicht leicht von einander trennen, sondern von einer und derselben Obrigkeit verhandeln lassen, i;nh hiebei ist insbe- sondere der Schäden und Expenseu als eines solchen Punktes Erwähnung gemacht, welcher niemals von der Hauptsache getrennt werden soll. Die Deserviten und Auslugen, welche Advokat B. beansprucht, haben sich in dem bei dem Kr.- u. StG. Augsburg anhängig gewesenen und Verhan- delten Prozesse ergeben, und da der nunmehr erhobene Deservitenanspruch blos eine von dem Hauptprozeste unzertrennbare Nebensache bildet, so ist genanntes Gericht auch hiefür zuständig. Ohne alle Relevanz istes dabei , daß der er- wähnte Forderungsprozeß damit endigte, daß das Kr.- u. StG. Augsburg als unzuständig Erklärt wurde, denn nicht darauf hat es mMkommm , wo fragliche Hauptforderung jetzt einzuklaM wäre, oder wo der Beklagte jetzt seinen Wohnsitz hat,sondern lediglich darauf , bei welchem; Gerichte ze«G Htreit,

Mittheilungen aus der Praxis

Die im bayer. Landrechte Thl. I Kap VI §. 43 dem unschuldigen Ehetheile bei der Vermögensseparation eingeräumten Ansprüche enthalten für denselben nicht auch das Recht der gleichzeitigen Geltendmachung allenfallsiger ihm von dem schuldigen Theile für seinen wirklichen Vorablebensfall zugedachter Erbrechte

280 Zum bayer. Landrecht Thl. I Kap. VI §.43. in welchem die fraglichen Deserviten sich ergeben haben, verhandelt wurde und anhängig war, indem der Anspruch auf Deserviten mit diesem Prozesse in unzertrennbarem Zusammenhänge steht, und es sich ergeben kann, daß ungeachtet der bereits ge- schehenen gerichtlichen Feststellung derselben, da das Erinnerungsrecht des Betheiligten noch nicht ausge- schlossen erscheint, noch Einwendungen hiegegen vor- gebracht werden, die Verbescheidung derselben aber in zweckmäßiger und gehöriger Weise nur vor jenem Gerichte erfolgen könnte, bei welchem der Prozeß, dem diese Deservitenforderung entstammt, anhängig war. '/7.

Mittheilungen aus -er Praxis. 1- Die im bayer. Landrechte Thl. I Kap. VI §. 43 dem unschul- digen Ehetheile bei der Vermögensseparation eingeräumten Ansprüche enthalten für denselben nicht auch das Recht der gleichzeitigen Geltendmachung allenfallsiger ihm von dem schuldigen Theile für seinen wirklichen Vorablebensfall zu- gedachter Erbrechte. Eine aus Schuld des Ehemannes von Tisch und Bett getrennte Ehefrau klagte zum Zwecke der Vermögensseparation auf Grund des mit ihrem Ehe- manne abgeschlossenen Ehe- und Erbvertrages auf Herausgabe des gesammtenVermögens beider Ehegatten an sie mit Ausnahme eines Rückfalles von einigen hundert Gulden an die nächsten Verwandten des Ehemannes, weil der Art. IV dieses Vertrages (dessen vorausgehende Artikel nur Ehevertragsbestim- mungen enthielten) festsetzt, daß auf Ab sterben eines der Eheleute ohne Hinterlasiung von Kindern das Ueberlebende Alleinbesitzer und Eigenthümer des

Zum bayer. Landrecht Thl. I Kap. VI §. 43. 281 ganzen Vermögens bleiben, jedoch gehalten sein soll, an die nächsten Verwandten des Vorabgestorbenen 400 fl. als Rückfall hinaus zu bezahlen. Die Klägerin bezog sich deßhalb auf das bayerische Landrecht Thl. I Kap. VI §. 43 Nr. 1, gemäß welchem, wenn eine giltige Ehe aus Verschulden des Ehemannes geschie- den wird, die Frau Alles zu sich nimmt, was ihr auf den Fall, wenn der Mann vor ihr gestorben wäre, von Geding oder von Rechts wegen gebührt hätte. In dieser Ausdehnung wurde jedoch der ge- stellte Antrag oberftrichterlich abgewiesen aus folgen- den Gründen: Gerade aus der Bestimmung des bayerischen LR. Thl. I Kap. VI §. 43 Nr. 1 ist zu entnehmen, daß bei dieser Vermögensseparation die unschuldige Ehefrau zwar beanspruchen kann, Alles zu sich zu nehmen, was ihr bei dem Vorliegen eines Gedinges — eines Ehevertrages nämlich — diesem gemäß auf Ableben ihres Ehemannes gebührt hätte, so wie sie, läge ein Geding.nicht vor. Alles hätte zu sich nehmen können, was ihr von Rechtswegen gebührt hätte; allein auf das, was ihr in Folge eines mit dein Ehevertrage zugleich verbundenen Erbvertrages zugedacht ist, kann sie nach dieser Gesetzesstelle jetzt noch keinen Anspruch machen, da es sich nach der Ehescheidung noch um keine Beerbung, sondern zunächst nur um Ausscheidung des beiderseitigen Vermö- gens, so wie letztere zur Zeit des Ablebens des schuldigen Ehegatten stattgefunden haben würde, han- delt, wozu alsdann hier noch spezielle Vermö- gensstrafen des schuldigen Theiles zu Gunsten des unschuldigen kommen. Insbesondere tritt den Rechten nach der über- lebende Ehegatte dem vorausgehenden §. 35 des b. Landrechtes zufolge nicht als Erbe des Vorabge- storbenen ein, sondern wird nur berechtigt, die in

282 Zum bayer. Landrecht Thl. I Kap. Vi §. 43. den folgenden §§. 36 — 38 nach Unterschied der Fälle bemerkten Bestandtheile aus dein dom Ehe- manne bisher gemeinschaftlich verwalteten Vermögen der Ehegatten herattszunehmen. Wollte aber unter einem Oeding im Sinne des obigen §. 43 Nr. 1 nicht bloß ein Ehe- sondern zugleich auch ein Erb- vertrag verstanden werden, so könnte in dieser Ge- setzesstelle der Vorschrift, daß ans solchen Fall die unschuldige Frau Alles §u sich nimmt, was ihr von Oeding wegen gebührt, nicht so unbedingt bei- gefügt sein: „Nebstdem fällt ihr die Widerlage oder, da keine bedungen, ein gleicher Kindstheil oder bei ermangelnden Kindern der vierte Theil von des Mannes sämmtlichem Vermögen, wie sich solches zur Zeit der Ehescheidung befunden hat, all- sogleich eigenthümlich zu." Denn wenn die Wirksam- keit des Gedinges and) zugleich auf einen Erbvertrag nach der gesetzlichen Intention abzielen sollte, so wäre hierauf jedenfalls auch vom Standpunkte der Gesetz- gebung ans Rücksicht zu nehmen und obiger Bestim- mung beizusetzen gewesen: „so weit ihr diese Ver- mögenstheile nicht schon durch das Oeding oder eine letzwillige Disposition zngewendet sind." Wenn der Fall der Beerbung gleichzeitig mit der Ausschei- dung des beiderseitigen Vermögens und der Vermö- gensbestrafung des schuldigen Ehetheiles sofort nach der Scheidung der Ehe zu Tisch und Bett schon einträte, so wäre auch die Bestimmung des §. 43 Nr. 1 am Ende, wornach das, was die un- schuldige Ehefrau dem schuldigen Ehemanne durch letztwillige Disposition etwa zugedacht hat, dadurch aufgehoben wird, geradezu überflüssig. Denn wenn der schuldige Ehemann auch rücksichtlich des Beer- bungsfalles als vor der Frau gestorben erachtet würde, so verstünde sich die oben angeführte Ge- setzesbestimmung schon nach den allgemeinen Vor- schriften des tzandrechtes Thl. III Kap. III §. 29

Znm bayer. Landrecht Thl. I Kap. VI §. 43. 283 Nr. 2 und Anmerkungen hiezu Ziffer 2 W. H von selbst. Insbesondere wäre aber die Vorschrift des oben allegirten §. 43 a. E. überflüssig für den Fall, wenn die Eheleute in einein Testamente oder Erbvertrage bereits letztwillig ihr Vermögen sich ge- genseitig zugewendet haben,'— weil in diesem Falle sogleich Nach der Scheidung ohnehin schon die voll- ständige Beerlnmg des schuldigen Theiles durch den unschuldigen einträte. Demgemäß kann diese gesetzliche Bestimmung im Zusammenhalte mit den übrigen in Nr. 1 des §. 43 gegebenen Normen nur so 'aufgefaßt werden, daß zwar dasjenige, was der unschuldige Ehetheil dem schuldigen durch letztwillige DisposAon zugedacht hat, durch die erfolgte Ehescheidung aufgehoben wird, daß aber die letztwillige Disposition des schuldigen Theiles zu Gunsten des unschuldigen nicht aufgcho- ben werde, sondern in suspenso verbleibe, bis sie entweder durch den natürlichen Tod des Testirers wirklich in Kraft tritt, oder von diesem vorher nych widerrufen wird, welch' Letzteres dem Testirer bei jeder letztwilligen Disposition, sogar bei einem Erb- vertrage, welcher nach Art eines letzten Willens (per modum ultimae voluntatis) oder sonst wi- derruflich gemacht ist, ohnehin immer freifteht; b. Landrecht Thl. III Kap. H §. 4, Kap III §. 26 und folg., Kapitel V §. 9 u. f., Kap. VI §. 17 u. f., dann Kap. XI §. 1 Nr. 11 und 12. Ganz dieselbe Unterscheidung lassen die Anmerkungen zum obigen §. 43 Nr. 1 unter „fünftens" auch in An- sehung der einfachen Schenkungen unter Eheleuten entnehmen, nachdem bezüglich dieser das Gesetz im vorausgehenden §. 31 Nr. 8 gleichfalls gesagt hat, daß durch die Ehescheidung ein stillschweigender Wi- derruf solcher einfacher Schenkungen eintrete. Unter solchen Verhältnissen wird an der Frage, wann die Beerbung des schuldigen Theiles durch

284 Zum daher. Landrecht Thl. l Kap. VI §. 43. den unschuldigen einjutreten habe, auch dann nichts geändert, wenn ein Erbvertrag als eine Hand- lung unter Lebenden (actus inter vivos) abge- schloffen worden ist, weil sich dieser von einem von Todeswegen (actus mortis causa) abge- schlossenen Erbvertrage nur dadurch unterscheidet, daß ersterer nach seinem rechtsgiltigen Abschlüsse nicht mehr einseitig widerrufen werden kann, — Thl. III Kap. 11 §. 1 Nr. 11 — aber in Anseh- ung der Zeit des Eintrittes des Erbfalles vor einem Erbvertrage, der als actus mortis causa abgeschlossen worden ist, nichts voraus hat. Daß es überhaupt nach einer Scheidung von Tisch und Bett gesetzlich nicht auf Regulirung des Vermögens der Ehegatten aus dem Titel des Erbrechtes abgesehen werden wollte, hat schon Bar. Schmid in seinem Kommentar zum bayeri- schen Landrechte vom Jahre 1616, welches in sei- nem ersten Titel Art. V und VI dieselben Rechts- materien im Wesentlichen auf gleiche Weise wie das dermüls geltende b. Landrecht im Thl. I Kap. VI §. 44 und 43 behandelt, unter Nr. 1 zu Art. V namentlich angeführt, indem er hier speziell da- rauf aufmerksam machte, daß sich des Wortes „Er- ben" bei Ehescheidungen nicht bedient werde, welche Bemerkung nach Nr. 2 daselbst sowohl auf Eheschei- dungen wegen ungiltiger Ehe (Art. V des vormali- gen Landrechtes — nun §. 44) als auch auf jene, die nur zu Tisch und Bett erfolgen (vorm. Art. VI jetzt §. 43) Bezug hat. Dem allem zufolge konnte daher der Art. IV des oben erwähnten Ehe- und Erbvertrages für die auf Grund der Trennung von Tisch und Bett beantragte Verlnögenstheilung nicht maßgebend sein. Vielmehr muß, da dieser Vertrag in seinem Art. III die Stipulation einer unbedingteil Güterge- meinschaft unter den Eheleuten bezüglich ihres da- maligen und künftigen Vermögens (commuuio bono-

Gerichtszuständigkeit, wenn die Klage gegen mehrere Beklagte gerichtet ist, welche zwar in verschiedenen Landgerichtsbezirken, aber in dem nämlichen Bezirksgerichtssprengel wohnen

Zur Prozeßnovelle vom 9. August 1810. 289 rum generalis) zeigt, darauf hingewiesen werden, daß nach dem b. Landrechte Thl. I Kap. 6 §. 32 Nr. 1 und 4 zunächst nur die hieher einschlägigen Gesellschaftsrechte und Regeln — Landr. Thl. IV Kap. 8 §. 1 Nr. 3, §. 6 Nr. 1 und §. 7 —, dann so weit es sich um die Abtheilung einer ge- meinschaftlichen Sache handelt, die Rechtsver- hältnisse bezüglich des eonllominium — Landr. Thl. II Kap. 2 §.16, beziehungsweise Thl. IV Kap. 13 §. 3 — hier zum Zwecke der Vermögens- separation im Zusammenhalte mit dem obigen mehr- erwähnten §. 43 Nr. 1 rückfichtlich der Vermögens- strase, Ziel und Mach geben. OAGE. v. 20. Juni 1859, RNr. 57458/59. KK. 2. Gerichtszuständigkeit, wenn die Klage gegen mehrere Be- klagte gerichtet ist, welche zwar in verschiedenen Landgerichts- bezirken, kiber in dem nämlichen Bezirksgerichtssprengel wohnen. Vgl. Bd. XXIII S. 192. Die Gerichtsordnilng enthält im Kap. I §. 10 die Bestimmung: im Falle die Klage auf mehrere Sachen oder gegen mehrere Personen, welche unter verschiedenen Obrigkeiten stehen, gerichtet ist, so soll solche bei der nächsten höheren Obrigkeit angebracht werden. Veränderungen, welche in der Gerichtsver- fassung eingetreten waren, gaben Veranlassung zu der allerhöchsten Verordnung vom 9. August 1810 (Reg.- Bl. S.631), durch welche das Prozeßgesetz eine au- thentische Erklärung und Vervollständigung erhielt. Durch das neue Gesetz vom 1. Juli 1856 ist nicht nur die Gerichtsverfassung der Landgerichte wesentlich verändert, sondern es sind auch neue Un- tergerichte — Bezirksgerichte — geschaffen worden, welche die Rechtspflege theils durch Einzelnrichter theils als Kollegialgerichte verwalten.

286 ANr Prozeßnovelle vom 0. August 1816.

■ " Es fomnteu nun- Fälle vor, daß mehrere Be- Uagte^ welche zwar in verschiedenen Landgerichtsbe- zirkeu wohnen, aller dennoch einem und demselben Bezirksgerichte unterworfen sind, mit einer und der nämlichen Klage belangt werden. In emein Falle dieser Art war gegen zwei Beklagte, welche in zwei Landgerichtsbezirken des näm- lichen Bezirksgerichtssprengels ihren Wohnsitz hatten, wegen einer nur in 147 fl. bestehendett Forderung am 23. April 1857 Klage bei dem k. Appellations- gerichte des Kreises erhoben worden. Im Wege der Berufung gelangte die Sache an den obersten Gerichtshof, als Gericht II. Instanz; Amt in Fällen, in welchen das Oberappellationsgericht als Gericht II. Instanz zu entscheiden hat, beträgt die Beru- fnngssutnme nur 100 fl. Es wurden tum Zweifel über die Zuständigkeit des k. Appellationsgerichtes angeregt, weil, die beiden Beklagten einetn und demselben Bezirksgerichte un- tergeben seien. Vom k. Oberappellationsgerichte wurde jedoch die Zuständigkeit des k. Appellations- gerichtes anerkannt und über die erhobenen Bern- fungsbeschwerden entschieden. Das Gesetz vom 25. Juli 1850, die Gerichts- verfassung betr., enthält zwar im Art. 54 die Be- stimmung : Wenn ntehrere verschiedenen Gerichten unter- worfene Beklagte mit einer und der nämlichen Klage belangt oder mehrere m den Sprengel» verschiedener Gerichte gelegene Objekte mit einer und derselben dinglichen Klage in An- spruch genommen werden, so ist die Klage ' bei dem nächsten gemeinschaftlichen Dberge- richte einzureichen, welches sofort die Sache an eines j en er Gerichte zur Verhandlung und Entscheidung verweiset. Allein das Gesetz v. 25. Juli 1850 ist noch

Zur Pr-ozeßttövelle vom 9. August 181$. 28? nicht in Wirksamkeit getreten, und es ist insbeson- dere die vorstehende prozessualische Bestimmung in das Gesetz von; 1. Juli 1856, einige Bestimmun- gen über die Gerichtsverfassung betr., nicht aufge- nvmnwn worden; es hat daher die Vorschrift der GO. Kap. I §. 10 und die Erläuterungsverordnung v. 9. August 1810 zur Zeit noch ihre volle Geltung» Eine andere Frage ist es: ob diese noch gel- tende Bestimmung bei der dermaligen Verfassung der Land- und Bezirksgerichte sich als eine zweck- mäßige darstellt, wenn der Mißstand berücksichtigt wird , daß eine nur 150 fl. betreffende Klagsache, welche nach Art. 3 des Gesetzes vom 1. Juli 1856 zur Verhandlung im mündlichen Verhöre und zur Entscheidung durch den Einzelnrichter sich eignet, und gegen welche nur eine Berufung an das Apel- lationsgericht zulässig sein würde- nach dem noch geltenden Prozeßgesetze zur Verhandlung iin'gewöhn- lichen, selbst schriftlichen Verfahren und zur Entschei- dung in I. Instanz an ein Mittelinstanzgericht — an ein Kollegialgericht — und im Berufungswege sogar an den obersten Gerichtshof blos deßhalb ge- langen kann, weil nicht eine, sondern zwei Personen wegen des Schuldbetrages von 150 fl. in Anspruch genommen werden. Allein feinem Richter kommt die Befugniß zu, von der Anwendung der im Wege der Gesetzgebung noch nicht abgeänderten Vorschriften der Gerichts- ordnung und der Verordnung v. I. 1810 aus Zweckmäßigkeitsrücksichten Umgang zu nehmen, und die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an ein Untergericht zu verweisen, weil durch eine solche Verweisung der Kompetenz des Untergerichtes eine Er- weiterung gegeben werden würde, welche ihm ver- fassungsmäßig noch durch kein Gesetz verliehen wor- den ist. Vgl. OAGA. RNr. 13425V58. §*.

Ein lapsus calami gleich dem error calculi keiner Rechtskraft fähig

288 Ein lapsus calami keiner Rechtskraft fähig. *

3. Ein lapsus calami gleich dem error calculi keiner Rechts- kraft fähig. Unter einer langen Reihe eingeklagter Schuld- posten war auch ein Geldvorschuß vom 30. Nov. 1846 in der Klage mit aufgeführt; der mit der letzteren in Abschrift vorgelegte Schuldschein lautete auf den- selben Tag. Als aber der Beklagte diesen Posten widersprach, wurde vermöge eines augenscheinlichen Schreibverstoßes dem Kläger der Beweis auferlegt, daß er am dritten November jenen Betrag vorgestreckt habe *). Der Kläger produzirte seinen Schuldschein vom dreißigsten November, der Beklagte bestritt aber dessen Beweiskraft, weil nach dem rechtskräftigen Beweisthema ein am dritten November gegebenes Darlehen zu beweisen sei. Beide Vorinstanzen waren derselben Ansicht und legten daher in Ermangelung eines anderen Beweises dem Beklagten den eventuell zugeschobenen Haupteid auf. Der oberste Gerichtshof erkannte diesen Schuldposten für liquid und bemerkte dazu in den Gründen: Die Wahrheit muß hier jenem Jrrthume offen- bar Vorgehen; ein augenscheinlicher Schreibverstoß, der sich in ein Beweisthema einschlich, ist aus glei- chen Gründen so wenig der Rechtskraft fähig, als nach GO. Kap. XII §. 4 Nr. 1 ein Rechnungsfehler. OAGE. v. 10. März 1859, RNr. 69 557|58. , __ chchtztz 1) Daß hier nur ein Schreibverstoß bei Redaktion des Erkenntnisses vorgekommen war, ergab sich zur Evi- denz nicht nur aus den Vorverhandlungen, sondern auch aus dem schriftlichen Vortrage, auf welchen das Beweisinterlokut beschlossen wurde.

Nedakt.: i>r. Steppes. Verl.: Palm 4s Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge <$° Sohn.

Samstag den 17. Septbr. 1859. 24. Jahrgang

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.

Gerichtsstand für die Klage auf Verabfolgung einer gerichtlich deponirten Geldsumme

Samstag den 17. Septbr. 1859. 24. Jahrgang, M LS

Dr. I. A. Seufferl's lätter für Hecht Mickendlmg zunächst in Bayern.

Inhalt: Gerichtsstand für die Klage auf Verabfolgung einer gerichtlich depo- nirten Geldiumme. — Veränderung der anfänglich begründeten Koni, petenz in Folge neuer Gerichtsorganisation; Frage über Rechtshängig, keit und Prorogation. — Die Bestimmungen des Art. 22 Abs. 3 Thl. II des StGB, finden aufDisziplinaruntersüchungen wegen Winkelagentie keine Anwendung. — Kompetenz über beabschiedele Soldaten bezüglich ' der während ihrer Militärdienstzeit verübten Verbrechen und Ver. gehen. — Späheverfügungen begründen keine Prävention. — Die unterlassene Bemerkung, daß die äußerlich sichtbaren Kvmmunmauern des zu erkaufenden Hauses vom Nachbar abgelöst seien, berechtigt den Käufer zu keiner Kaufschifiingsreduktivn. — Ueber Sckuldverschreib- ungen der Eheleute. — Gemeinschaftliche Schulden der Eheleute. Verwendung derselben zum eigenen besonderen Nutzen der Ehefrau. — Beschränkung des defectus citationis als Nullitätsbehelf durch die rechtskräftige Abweisung gewisser Anträge auf Verstattung eines wcite- • ren Gehöres.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenz- konstikte unter Gerichten betr. XCVI. Gerichtsstand für die Klage auf Verabfolgung einer gericht- lich deponirten Geldsumme. Für Gertraud B. wurde eine zu 4 °/0 ver- zinsliche Darlehensforderung auf dem im Bezirke des Landgerichtes Vorchheim liegenden Anwesen des Schuldners hypothekarisch versichert, und blieb auch nach dem im I. 1833 erfolgten Ableben der Gläu- bigerin bis auf die neueste Zeit unverändert auf deren Namen im Hypothekenbuche eingetragen. Erst im 1.1855 stellten die Metzgermeister Michael und Kunigunda Gengler'schen Eheleute von Bamberg bei dem Landgerichte Vorchheim, unter dein Vor- bringen, daß obige Hyp.-Forderung durch Erbfolge zur Hälfte auf die Metzgersehefrau Gengler und zur Hälfte auf die Organist'enwittwe Margaretha Jung- leib in Vorchheim übergegangen sei, den Antrag, Neue Folge IV. Band.

290 Kompetenz frei Klagen auf Verabfolg, gerichtl. Depositen bem Schuldner bk Hälfte des -Kapitales zu kündigen und ihm deren Bezahlung nebst Zinsen an die Geng- ler'schen Eheleute binnen drei Monaten aufzutragen. Nachdein diese Jmploration dem Schuldner zur Wis- senschaft und Darnachachtung initgetheilt worden war, erhob die bereits erwähnte Wittwe Jungleib bei dem besagten Landgerichte Protestation gegen jene theilweise Kapitalskündigung, indem sie das Kapital für sich allein in Anspruch nahm, behaup- tend, daß dasselbe von der ursprünglichen Gläubi- gerin noch bei deren Lebzeiten auf ihren verstorbenen Ehemann, den Organisten Jungleib, und bezieh- ungsweise auf sie eigenthümlich übergegangen sei. Der Schuldner hatte inzwischen das fragliche Kapital selbst aufgekündet und erlegte solches, weil er unter den obwaltenden Umständen nicht wußte, an wen er mit Sicherheit Zahlung leisten könne, im ganzen Betrage nebst 11 fl. 10 kr. Zinsen ad äep08itum jud. bei dem Landgerichte Vorchheim, wo es auch angenommen und sodann bei der k. Bank in Nürnberg allgelegt wurde. Die Gengler'schen Eheleute stellten nunmehr bei dem Landgerichte Vorchheim den Antrag, den erlegten Geldbetrag all die Erbsinteressenten verab- folgen zu lassen und zwischen ihnen und der Wittwe Jungleib zu vertheilell. Letztere trat aber diesem An- träge mit einer so betitelten Intervention mtb der darin gestellten Bitte entgegen, die Gengler'schen Eheleute mit ihrem Anträge abzllweisen, vielmehr sie als Eigenthümerin des fraglichen Geldbetrages anzuerken- nen und jene mit deren deßhalb erhobenen Ansprüchen unter Verurtheilung in die Streitskosten zurückzuweisen. Das Landgericht V. wies die s. g. Jnterven- tionsklage wegen Unzuständigkeit von sich ab, weil es sich von einer selbständigen Klage handle, welche nur in koro domicilii der Gengler'schen Eheleute angebracht werden könne.

KoWpetenz hei Klagen aufBerabfolg. gerichtl. Depositen. 291 Die Wittwe Jungleib stellte hierauf gegen die- selben bei dem Kreis- und Stadtgerichte Bamberg Klage mit der Bitte, nach verhandelter Sache aus- zusprechen, daß die Beklagten mit ihren Ansprüchen auf die bei dem Landgerichte V. deponirten 261 fl. 10 kr. zurückzuweisen und diese ihr, der Klägerin, als ihr zustehend, zu verabfolgen seien. Das Kr. - und StG. B. wies jedoch diese Klage ebenfalls wegen Inkompetenz a limine von sich weg, weil es sich hier von einer Eigenthums- klage, sohin voll einer dinglichen Klage handle, welche bei jenem Gerichte anzubringen sei, in dessen Bezirke der Streitgegenstand liege. Da auf hiegegen ergriffene Berufung ein be- stätigendes Erkenntniß des AG. von Oberfranken erfolgte, so wurde der oberste Gerichtshof zur Ent- scheidung des hiernach vorliegenden negativen Kom- petenzkonfliktes angerufen. Dieser erkannte, dein staatsanwaüschaftlichen An- träge entsprechend: daß das Landgericht Vorchheim zuständig sei; deiln es handle sich in vorliegender Sache, wie die dargelegten Verhältnisse zeigen, zwar nicht von einer Vindikationsklage, nicht von einer rei vindicatio, da der streitige Gegenstand sich nicht im Besitze eines derjenigen Individuen befindet, welche hierauf An- sprüche erheben, sondern es handle sich darum, an wen die beim Landgerichte V. einbezahlte und da- selbst deponirte Geldsumme verabfolgen zu lassen und hinanszugeben sei. Aber im Hinblicke auf GO. I §. 9 erscheint eben diesen Verhältnissen zufolge immerhin die Zuständigkeit des Landgerichtes V. be- gründet. Erkenntniß v. 29. Mai 1858. Urth.-Buch Nr. 84.

Veränderung der anfänglich begründeten Kompetenz in Folge neuer Gerichtsorganisation; Frage über Rechtshängigkeit und Prorogation

292 Veränderung d. Kompetenz durch neue Gerichtsorgams.

XOVII. Veränderung der anfänglich begründeten Kompetenz in Folge neuer Gerichtsorganisation; Frage über Rechtshängig- keit und Prorogation. Am 22. September 1857 wurde eine Klage wegen Ersatzes von Baukosten an Pfarrgebäuden gegen inehrere in den schwäbischen Landgerichten Weiler itnb Jmmenstadt domizilirende Grundbesitzer bei dem AG. von Schwabell und Neuburg ein- gereicht, welches durch Entschließung vom 30. ejusd. das Landgericht Jmmenstadt beauftragte, die Parteien vorzuladen, einen Vergleich zwischen ihnen zu versuchen, den Beklagten die Klage mit- zutheilen, und, im Falle ein Vergleich nicht erzielt werden sollte, auf Seite der Beklagten ein Litis- konsortorium herzustellen, sie zur Benennung eines gemeinschaftlichen Anwaltes, so wie zur Aufstellung eines Jnsinuationsmandatars auzuhalten und sodann die Akten zur weiteren Verfügung wieder vorzulegen. Das erwähnte Landgericht hat den ihm ertheilten Auftrag vollzogen und, da eine gütliche Ausgleichung der Sache nicht zu Stande kam, die Akten am 28. Oktober g. I. dem AG. wieder vorgelegt. Mit Entschließung vom 21. November 1857 hat aber das AG. die Sache an das Bezirksgericht Kempten abgegeben, weil der Streitgegenstand eine Summe betreffe, deren Verfolgung nach dein Organisations- gesetze vom 1. Juli 1856 sich zur Kompetenz des Bezirksgerichtes eigne, und der Grund, aus welchem die Klage bei dem AG. eingereicht worden sei, nicht inehr bestehe, indein die Landgerichtsbezirke Weiler und Jmmeustadt nunmehr zunl Bezirksgerichte Kemp- ten gehören, sohin sämmtliche Beklagte in dessen Gerichtssprengel ihren Wohnsitz haben.

Veränderung d. Kompetenz durch neue Gerichtsorganis. 293 Das Bezirksgericht K. forderte auch die Be- klagten zur Abgabe der Exzeption auf die ihnen be- reits auf obige Anordnung des AG. durch das Landgericht I. mitgetheilte Klage auf, allein der klägerische Anwalt proteftirte gegen die Abgabe der Akten an das Bezirksgericht, so wie gegen die von diesem ergangene Aufforderung zur Exzeption, indem er geltend machte, daß durch die vom AG. am 30. Sept. 1857 erlassene Verfügung auf die Klage die Kom- petenz dieses Gerichtsofes bereits begründet und durch das Organisationsgesetz vom 1. Juli 1856 gar nicht berührt worden sei, weil dasselbe nur die Regelung der Zuständigkeit der Einzelnrichter der Land- und Bezirksgerichte unter sich betreffe. Das AG. verharrte jedoch auf seiner Ansicht, weil die auf die Klage erlassene Verfügung vom 30. Sept. 1857 nur Präparatorien betroffen, eine Aufforderung zur Klagsbeantwortung nicht enthalten habe, mithin der Fall der Citation mit der Rechts- folge der prneveuüo kori und der Litispendenz am 1. Oktober 1857 noch nicht eingetreten war. Dagegen adoptirte das Bezirksgericht K. die Ansicht des klägerischen Anwaltes aus den von dem- selben angegebenen Gründen und entschlug sich der weiteren Behandlung der Sache unter Remission der Akten an das AG. Der hierdurch entstandene negative Kompetenz- konflikt wurde oberstrichterlich am 11. Juni 1858 (Urth.-Buch Nr. 86) dahin entschieden: daß zur Verhandlung und Entscheidung der Sache das Bezirksgericht Kempten zustän- dig sei. Gründe: Wenn auch damals, als die Klage in den appellationsgerichtlichen Einlauf kam, kein anderes Gericht als nur das AG. von Schwaben und Neuburg in Folge der Verordnung vom 9. Au- gust 1810 zuständig war, eine Verfügung auf jene

294 Veränderung d. Kompetenz durch neue Grrichtsorganis.

Klage zu erlassen, weil dmnals noch die Beklagten in zwei verschiedenen Gerichtsbezirken desselben AG. domizilirten, so war dieses doch dann nicht mehr der Fall, als ihnen die appellationsgerichtliche Ver- fügung vom 30. September 1857 am 6. Oktober e. a. zugestellt wurde. Es handelt sich nämlich um eine Forderung, welche gemäß dem Organisationsgesetze vom 1. Juli 1856 dem Betrage nach vor dem Bezirksgerichte in erster Instanz zu verfolgen ist, und da die beiden Landgerichte Weiler und Jmmenstadt, in denen die Beklagten domiziliren, dem Gerichtssprengel des Be- zirksgerichtes Kempten zugetheilt sind, so war nach Art. 29 des alleg. Gesetzes dieses Bezirksgericht in vorwürfiger Sache mit dem 1. Oktober 1857 zu- ständig. Denn wenn auch die Verfügung des AG. vom 30. September e. a. als eine Ladung im Sinne der GO. V §.4 zu betrachten ist'), so wurde doch durch dieselbe die Litispendenz der Sache vor dem AG. nicht begründet, weil hiezu nach GO. V §. 9 erforderlich wäre, daß die Ladung nicht blos erlas- sen, sondern den Beklagten innerhalb des Zeitpunk- tes, in welchem dem AG. eine Kompetenz für die Sache zustand, auch wirklich zugestellt worden sei. Letzteres ist aber, wie erwähnt, nicht geschehen, und wenn gleichwohl die Beklagten der Verfügung des kommittirten Landgerichtes Jmmenstadt in der Art entsprochen haben, daß sie sich dort einfanden, ein Litiskonsortium bildeten, einen gemeinschaftlichen Anwalt aufstellten und, insoweit nicht ein Theil von ihnen den klägerischen Anspruch anerkannte, aus- drücklich erklärten, daß sie auf einen Vergleichsvor-

*) Selbst dieses dürste bei Vergleichung der Schluß- worte des z. 4 cit. mit §. 1, 5 und 6 ibid. zu be- zweifeln sein. D. Red.

Die Bestimmungen des Art. 22 Abs. 3 Thl. II des StGB finden auf Disziplinaruntersuchungen wegen Winkelagentie keine Anwendung

Kompetenz zu Untersuchungen wegen Winkelagentie. 295 schlag nicht eingehen, sondern die Sache ausgestrit- ten wissen wollen, so ist auch damit durch Proro- gation die Zuständigkeit des AG. nicht begründet, weil, abgesehen davon, ob die Beklagten sich auf den Streit dadurch schon eingelassen haben, das AG. selbst erklärte, seine Zuständigkeit in dieser Sache nicht über den 1. Oktober 1857 hinaus anerkennen zu wollen, während die Begründung des Gerichtsstan- des durch Prorogation nach GO. I §. 17 voraussetzt, daß nicht blos der eigentlich zuständige Richter keine Einsprache erhebt, sondern daß der angegangene Richter sich der Verhandlung der Sache freiwillig unterzieht. xcvm. Die Bestimmungen des Art. 22 Abs. 3 Thl. U des StGB, finden auf Disziplinaruntersuchungen wegen Winkelagentie keine Anwendung. Wegen Einleitung einer Untersuchung gegen den Hmdelsmann K. von V., wegen Verdachtes der Winkelagentie, entstund zwischen dem Landgerichte V. in Nederbayern und dem Landgerichte M. in Oberbayem ein negativer Kompetenzkonflickt, welcher oberstrichtwlich am 15. Juni 1858 (Urth.-Buch Nr. 103) dahin entschieden wurde: daß drs Landgericht M. zuständig sei, gegen den .Handelsmann K. von V. wegen indizir- ter unbefugter Einmischung desselben in eine bei diesem Landgerichte anhängigen Civilstreit- sache dai weitere Verfahren einzuleiten. Gründe: Gegen den Handelsmann K. liegt einiger Verdacht vor, in eine bei dem Landgerichte M. anhängig gewesene Civilstreitsache durch Raths- ertheilung unberufen sich eingemischt zu haben. Das deshalb wider denselben nach der GO. Kap. II

Kompetenz über beabschiedete Soldaten bezüglich der während ihrer Militärdienstzeit verübten Verbrechen und Vergehen

296 Kompet. zu Unters, v. Soldat, in Urlaub beg. Uebertret. §. 8 a. E. einzuleitende Verfahren gehört zur Auf- rechterhaltung der Gerichtsdisziplin, die von demje- nigen Gerichte zu üben ist, bei welchem die Ein- mischung stattfand, zumal da dieses zunächst be- urtheilen kann, ob die Einmischung in die bei dem- selben anhängige Streitsache eine ahndungswürdige sei. Wenn auch eine Untersuchung wegen Winkel- agentie gegen K. bei dem Landgerichte V. schon an- hängig sein soll, so erscheint dieses für die Zustän- digkeit des Landgerichtes M. ganz irrelevant, weil die Aufrechthaltung der Gerichtsdisziplin nur dem Gerichte selbst obliegt, bei welchem dagegen gehan- delt wurde, und hiebei die Bestimmung des Art. 22 Abs. 3 Thl. II des StGB., welche nur auf Straf- rechtssachen Anwendung findet, nicht anschlägt. XCIX. Kompetenz über beabschiedete Soldaten bezüglich der während ihrer Militärdienstzeit verübten Verbrechen und Vergehen. In Uebereinstimmung mit den in dieser Zeit- schrift Bd. XVI S. 189, Bd. XVIII S. 37 und Bd. XX S. 28 der Ergänzungsblätter bereits an- gezeigten Entscheidungen wurde in zwei water vor- gekommenen gleichen Fällen durch oberstrichterliche Erkenntnisse vom 6. Juli1858 (Urth.-Buck Nr. 106) und vom 27. August 1858 (Urth.-Buch Nr. 111) wiederholt ausgesprochen, daß bezüglich der von Soldaten während der Diensteszeit begangenen, aber vor ihrer Verabschiedung nicht abgeurtheilten strafrecht- lichen Uebertretungen die Civilgerichte zuständig seien

!) Hiernach dürfte gehofft werden, daß Kompetenzkon- flikte in diesem Betreffe sich nicht mehr erneuern.

Späheverfügungen begründen keine Prävention

Späheverfügungen begründen keine Prävention. 297' 6. Späheverfügungen begründen keine Prävention. In der Voruntersuchung gegen den Korbflechter Georg D. wegen mehrerer) theils im Kriminalbe- zirke Hersbruck, theils im Kriminalbezirke Pottenstein verübter Diebstähle erachtete sowohl der Bezirksun- tersuchungsrichter zu Hersbruck, als auch der zu Pottenstein seine Zuständigkeit durch Prävention be- gründet, und der desfallsige affirmative Kompetenz- konflikt wurde der oberstrichterlichen Entscheidung un- terbreitet. In Erwägung, daß der Bezirksuntersuchungs- richter zu Hersbruck wegen eines in seinem Bezirke verübt wordenen ausgezeichneten Diebstahles, nach- dem er am 9. Januar 1858 bei der Zuhälterin des dieses Diebstahles verdächtigen abwesenden Georg D. Haussuchung gehalten und die Gensdarmerie um dessen Aufsuchung und Verhaftung requirirt hatte, am 28. ejusd. den Verhaftsbefehl veröffentlicht hat, in Folge dessen G. D. am 18. Februar 1858 auf- gegriffen worden; wogegen, was die im Kriminal- bezirke Pottenstein im Verbrechensgrade verübten beiden Diebstähle anbelangt, zum ersten Male an: 27. Febr. g. I. gegen G. D. Verdacht sich aus- gesprochen findet, während die Ausschreibungen vom 30. Dezember 1857 und 25. Januar 1858, durch welche der Bezirksuntersuchungsrichter in Pot- tenstein die Prävention für sich begründet zu ha- ben glaubt, nur eine allgemeine Beschreibung des der Person und dem Namen nach unbekannt ge- wesenen Verdächtigen und eine Beschreibung der ent- wendete: Sachen enthalten; In Erwägung, daß diese Ausschreibungen nicht gleich Steckbriefen, welche die verfolgte Person mit Namen bezeichnen oder vollkommen kenntlich beschrei- ben, als Ladungen gelten können, sondern nur den

Mittheilungen aus der Praxis

Die unterlassene Bemerkung, daß die äußerlich sichtbaren Kommunmauern des zu erkaufenden Hauses vom Nachbar abgelöst seien, berechtigt den Käufer zu keiner Kaufschillingsreduktion : (Münchner Bau- und Kundschaftsordnung)

298 Kommunmauern bei Hausverkäufen. ^ Charakter von Späheverfügungen nach dem unbe- kannten Thäter haben; daß vielmehr für die Zu- ständigkeit des Bezirksuntersuchungsrichters zu Hers- bruck für alle Reate, deren G. D. verdächtig ist, sowie für dessen Mitbetheiligte nicht blos die Prä- vention bezüglich der Verhaftung, sondern auch be- züglich der Ladung spricht, wurde oberstrichterlich am 17. Juli 1858 (Urth. Buch Nr. 107) erkannt: daß zur Führung der Voruntersuchung gegen G. D. wegen mehrerer Diebstähle der Bezirks- untersuchungsrichter von Hersbruck zuständig sei. »/ /7.

Mittheilungen aus der Praxis. 1.

Die unterlassene Bemerkung, daß die äußerlich sichtbaren Kommunmauern des zu erkaufenden Hauses vom Nachbar abgelöst seien, berechtigt den Käufer zu keiner Kaufschil- lingsreduktion. (Münchner Bau- und Kundschaftsordnung.) Bei dem Kaufe eines Hauses in München hatte der Verkäufer die Thatfache: daß die äußerlich er- kennbaren sogenannten Kommunmauern des verkauf- ten Hauses vom angrenzenden Nachbar bereits ab- gelöst waren, unerwähnt gelassen, hieraus aber der Käufer jenes Hauses, als er aus Zahlung des Kauf- schillings belangt wurde, den Anspruch abgeleitet, an diesem Kaufpreise den erweisbaren Werth dieser Mauer abzurechnen. Dieser Einwand wurde oberstrichterlich verworfen aus nachstehenden Gründen: Wegen Nichterwähnung jener Ablösung war der Beklagte nicht befugt, fragliche Mauern für Allein- eigenthum des Verkäufers zu halten. Im Rückblicke

Kommunmauern bei Hausverkäufen.

299

auf bayer. LR. Thl. II Kap. 2 §. 16, Anmerk. Nr. 6 mußte Käufer bei Besichtigung des Hauses anneh- inen, daß vorbezeichnete Mauern ein gemeinschaft- liches Eigenthum feien. Nach den Bauvorschriften und deur bayer. LR. war das Eigenthum der Nach- barn an der Hälfte dieser Mauern nicht durch deren Ablösung bedingt (Art. 3 und 5 der Münchner Bau- und Kundschaftsordnung; LR. Thl. II Kap. 3 §.17 und Anm. hiezu). Wenn daher auch die Nach- barn noch nicht gebaut, sondern Verkäufer allein die gemeinschaftliche Mauer errichtet hatte, so konnte dieses gemäß Art. 24 und 3 der alleg. Bau- und Kund- schaftsordnung regelmäßig nur mit Zustimmung jener Nachbarn geschehen sein und dieses gibt dem Erbauer der auf dem Nachbargrunde aufgeführten Mauerhälfte bloß einen Anspruch auf Ersatz der nothwendigen Auslagen. — Art. 4 a. a. O. Bayer. LR. Thl II Kap. 3 §. 17 vergl. mit Anm. zu Kap. 2 §. 7 Nr. 10. Sollten diese Auslagen vom Erbauer nicht so- gleich gefordert, sondern kreditirt worden sein, bis die Nachbarn die Mauern selbst benützen mußten, so bildeten sie nur eine persönliche Forderung des bauen- den Kondominus, welche wohl auf dessen Erben, auf einen Singularsuccessor aber nur durch besondere Ver- fügung überging. Da unbestritten beim Hausverkaufe eine derartige Verfügung behufs Übertragung dieses Forderungs-Rechtes auf den Käufer nicht getroffen wurde, so konnte dieser aus jenem Rechte des Er- bauers wegen dessen blosen Schweigens beim Kauf- verträge selbst dann die entgegengesetzten Einreden quanti minoris und non rite impleti contractus nicht ableiten, wenn der Erbauer wegen nicht geschehe- ner Ablösung ein Retentionsrecht bezüglich der Kom- munmauer gehabt haben würde.- OAGE. vom 30. Juni 1856, RNr. 128154/55,

Ueber Schuldverschreibungen der Eheleute : (Bayerisches Recht)

300 Schuldverschreibungen der Eheleute nach bayer. Recht.

2. Ueber Schuldverschreibungen der Eheleute. (Bayerisches Recht.)

Ein in Form eines Wechselbriefes ansgefertig- ter Schuldschein war von den beiden Eheleuten un- terschrieben. Auf dem Grunde desselben klagte der Gläubiger die darin bemerkte Darlehens forderung zu 1000 fl. nebst Zinsen zu 5% gegen die beiden Eheleute ein. Beklagter Seits wurde eingewendet: wenn die Ehefrau die Urkunde als Mitschuldnerin und Mithafterin unterzeichnet habe, so stehe der Gül- tigkeit dieser Mitverschreibung das bayerische Land- recht entgegen, weil eine solche von Seite der Ehe- frau ungültig sei. In der 1. und 2. Instanz wurde diese Einrede verworfen, weil die Ehefrau das Dar- lehen mitkontrahirt, miterhoben und den Schuld- schein mitunterschrieben habe, sohin Mitschuldnerin geworden und zur Zurückzahlung des Kapitales mit- verpflichtet sei. Die Beschwerde, daß die mitbeklagte Ehefrau nicht von der Klage entbunden worden sei, wurde oberstrichterlich für begründet erkannt. In den Gründen des oberstrichterlichen Er- kenntnisses kommt vor: Das Rechtsgeschäft, aus welchem die beklagten Eheleute nach dem Klagvortrage in Anspruch ge- nommen worden sind, ist ein Darlehensvertrag: Der von dem Kläger mit der Klage in Abschrift vorgelegte Schuldschein trägt die Namensunterschrift der' beiden beklagten Eheleute. In dieser Mitunter- schrift der Ehefrau kann eine Verbürgung der

Schuldverschreibungen der Eheleute nach bayer. Recht. 304. Ehefrau für ihren Ehemann (intercessio) nicht ge- funden werden. Denn weder der Inhalt der Klage, noch der des Schuldscheines geben eine Bestimmung kund, von welcher auf ein accessorisches Hinzutreten der Ehefrau als Jntercedentin zu einer von ihrem Ehemanne bereits übernommenen Schuldverbindlichkeit geschlossen werden könnte, es geht vielmehr aus den: Klagvortrage und aus der Urkunde hervor, daß die Ehefrau bei dem Darlehensvertrage als selbständige Mitkontrahentin mitgewirkt, gemeinschaftlich mit ihrem Ehemanne das Darlehen ausgenommen und sich zur Mitübernahme der Schuld als Selbstschuldnerin (coobligatione principali) dargestellt habe. In beiden Fällen, es mag die Verbürgung der Ehefrau für ihren Ehemann oder die Mitübernahme einer Schuld als Selbstschuldnerin in Frage stehen, kann sich die Ehefrau nach dem bayerischen Land- rechte auf die ihr nach Auth, Cod. si qua mulier zustehende Rechtswohlthat berufen, um sich von der übernommenen Verbindlichkeit zu befreien. In dem Landrechte Thl. I Kap. VI §. 33 Nr. 1 und 2, dann §. 34 Nr. 1 und 2, sowie in den Anmerkungen hiezu Thl. I Kap. VI §. 33 Nr. 2 und §. 34 Nr. 1 und 2 sind die beiden er- wähnten Fälle der intercessio und coobligatio prin- cipalis in Bezug auf die eheweiblichen Freiheiten einander gleichgestellt. Die von der Ehefrau entwe- der mit oder für ihren Ehemann zumal in Schuld- sachen geschehenen Verschreibungen, Obligationen unb Intercessione« haben auf ihrer S e i t e gar keine Kraft oder Verbindlichkeit, ^es sei denn, daß das entnommene Geld zu ihrem eigenen sonderbaren Nutzen verwendet worden sei, oder daß die Ehefrau auf ihre deßfallsige Freiheit nach vorläufiger genüg- samer Certioration verzichtet habe. Keiner dieser beiden Ausnahmsfälle ist vorhanden, die Ehefrau ist daher

302 Schuldverschreibungen der Eheleute nach bayer. Recht.

von der Klage, wie solche angebracht wurde, zu entbinden. Der Rechtsgrnnd, aus welchem die Entbindung der Ehefrau von der Klage herbeigeführt wird, ist ein rein persönlicher, aus dem Rechtsgebiete der Eheftau entnommener, er kann daher seine Wirk- samkeit nicht ans die von dem Ehemanne übernom- mene Verbindlichkeit erstrecken. In den Anmerkun- gen zum LR. Thl. I Kap. VI §. 33 Nr. 2 heißt es: es zweifelt Niemand, daß der Ehemann sich sowohl mit seiner Ehefrau, als für dieselbe an Je- mand -verbindlich machen könne. In Bezug auf seine Person ist das eingegangene Darlehensgeschäft rechtsbeständig; es besteht keine gesetzliche Bestim- mung, auf welche der Ehemann sich berufen könnte, um sich von den Verpflichtungen aus den mit seiner Ehefrau gemeinschaftlich abgeschlossenen Darlehens- verträgen zu befreien; das Landrecht überbürdet vielmehr dem Ehemanne eine solidarische Haftung; denn in den Anmerkungen Thl. IV Kap. X §. 28 Nr. 2 ist ausdrücklich gesagt: das jus statutarium spricht die Eheftau gänzlich los, verbindet hingegen den Ehemann für die ganze Schuld in solidum allein 1). OAGErk.v. 11. März 1859, RNr. Dieselben Grundsätze sind in einem früheren vberstrichterlichen Erkenntnisse ausgesprochen. OAGErk. v. 30. Novbr. 1850, RNr. 106348/49, §*.

*) Daß sich dieses wieder nicht auf die intercessio allein, sondern auch aus die eoobligatio principalis bezieht, ergibt sich aus dem ersten Theile des Satzes der Anmerkungen, aus deren Marginale, aus der Ver- weisung auf Thl. I Kap. VI §, 33 und aus der Anmerkung zum §. 28 eit. Nr. 1 lit. b.

Gemeinschaftliche Schulden der Eheleute. Verwendung derselben zum eigenen besonderen Nutzen der Ehefrau : (Bayerisches Landrecht)

Gemeinschaft!. Schulden d. Eheleute. Verwend. f. d. Frau. 303 3.

Gemeinschaftliche Schulden der Eheleute. Verwendung der- selben zum eigenen besonderen Nutzen der Ehefrau. (Bayerisches Landrecht.) Nach dein bayerischen Landrechte Thl. I Kap. VI §. 33 Nr. 2 hat die von der Ehefrau entweder nüt oder für ihren Ehemann in Schuldfachen geschehene Verschreibung, obligatio und intercessio, auf ihrer Seite gar feine Kraft und Verbindlichkeit, es sei denn, daß das entnommene Geld zu ihrem eigenen son- derbaren Nutzen verwendet worden sei. Ueber die thatsächliche Begründung dieser Ein- rede komint in einem oberstrichterlichen Erkenntnisse Folgendes vor: Von dein Klager wurde behauptet, es liege der bezeichnte Fall vor, indem das Geld zum gemeinschaft- licheil Nutzen der Ehefrau verwendet worden sei. Durch dieses Vorbringen wurde dem gesetzlichen Er- forderuisse nicht genügt. Aus solchen Verwendungen, welche zuiii geiiieinschastlichen Nutzen derEheleiite in dem gemeinsamen Haushalte gemacht wurden, kann der Ehefrau noch keine selbständige Haftung zugewiesen werden. Das Landrecht verlangt, daß das entnommene Geld zum eigenen sonderbaren Nutzen der Ehefrau ver- wendet worden sei; der Kläger hätte also nicht nur den Kapitalbetrag, welcher ausschließend der Ehefrau zu- gewendet wurde, namhaft machen, sondern auch zugleich die Art und Weise angeben sollen, auf welche jener Betrag in das eigene Vermögen der Ehefrau übergegangen sei, oder sonst zu ihrem eige- iien besonderen Vortheile eine Verwendung erhalten habe. Bei der Mangelhaftigkeit dieses Vorbringens des Klägers kann eine Beweisauflage nicht erfolgen. OAGE. v. 30. Novbr. 1850, RNr. 106348/49.

Beschränkung des defectus citationis als Nullitätsbehelf durch die rechtskräftige Abweisung gewisser Anträge auf Verstattung eines weiteren Gehöres

304 Nichtigkeitsbeschwerde. Rechtskraft.

Beschränkung des defecius citalionis als Nullitätsbehelf durch die rechtskräftige Abweisung gewisser Anträge auf Verstat- tung eines weiteren Gehöres. Wenn eine Partei im Laufe einer Verhand- lung, insbesondere im Laufe eines Beweisverfahrens sich gegen den Ausschluß gewisser Anträge, Behelfe oder Beweise verwahrt, und später ihre Beschwerde hierüber mit der Berufung gegen das Endurtheil ohne Erfolg verbunden hat, so tritt über diesen Punkt die Rechtskraft ein. Diese Partei kann die nämliche Beschwerde nicht nochmals unter dem Vorwände einer Verletzung des ihr gebührenden rechtlichen Ge- höres als Nichtigkeitsgrund vorschieben und die II. Instanz mit deren wiederholter Prüfung unter diesem neuen Gesichtspunkte befasset!, um sodann durch eine Berufung gegen die leicht vorhersehbare Abweisung ihre Vorwürfe auch der Würdigung des obersten Gerichtshofes unterbreiten zu können. Am allerwenigsten geht dieses in solchen Fällen an, wo wegen fehlender Summe das ordentliche Rechtsmit- tel der Revision gegen das bestätigende Endurtheil der II. Instanz jener Partei verschiossen war; denn ein solcher Versuch würde sich von selbst als ein ahndungswürdiger Kunstgriff bezeichnen, durch welchen das Gesetz über die Beschränkung der Rechtsmittel um- gangen werden sollte. Vielmehr läßt sich der Mangel der Ladung—defectus citationis—als ein Nichtigkeits- grund in keinem Falle mehr geltend machen, wo bereits rechtskräftig feststeht, daß ein Fall zur Verstattung eines weiteren Gehöres nach der besonderen Lage einer Verhandlung gar nicht gegeben war. OAGE. v. 4. Juli 4859, Nr. 14558/59.

Redakt. r vr. Steppes. Verl.: Palm 4b Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Zunge $ Sohn.

Samstag den 1. Oktbr. 1859. 24. Jahrgang

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.

Durch eine Vernehmung nach Art. 46 des StPG vom 10. November 1848 wird eine Prävention nicht bewirkt

Samstag den 1. Dktbr. 1859. 24. Jahrgang. M 20.

Dr. I. A. Seuffert's ilättcr für Kectztsrlnloendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Durch eine Vernehmung nach Art. 46 des StPG. vom 10. November 1848 wird eine Prävention nicht bewirkt. — Ort der Vollendung bei einem auf brieflichem Wege verübten gerneinen Betrüge. Kompetenz- frage bezüglich eines Funddiebstahls. - Der Art. 3 des Gesetzes vom 1. Juli 1856, die gemischt-gerichtlichen Untersuchungen betr., kann nicht auch auf solche Reate ausgedehnt werderr, welche schon, obwohl nur theilweise, von dem Militärgerichte abgeurtheilt wurden. — Errichtung und Hinterlegung eines Privattestamentes nach der Ke mp tener Ver- ordnung vom 11. Dezember 1769. ~~ Einrede der Eondonation nach gemeinem protestantischen Eherechte. — Fixirtcr Blutzehent.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Aompetenz- konstckte unter Gerichten betr. 61. Durch eine Vernehmung nach Art. 46 des StPG. vom 10. November 1848 wird eine Prävention nicht bewirkt. Hierüber hat sich der oberste Gerichtshof in Kon- formität mit einer früheren Entscheidung (Bd. XXIII S. 97 dieser Zeitschrift) abermals in einem Erkennt- nisse vorn 14. August 1858 (Urth.-Buch Nr. 109) alls- gesprochen, in dessen Gründen beinerkt ist, daß eine Ladung im gesetzlichen Sinne, durch welche nach Art. 22 Abs. 3 Thl. II des StGB. prävenirt wird, nur dann angenommen werden könne, wenn die Un- tersuchung bereits eine bestilnmte und spezielle Rich- tung gegen eine Person angenommen hat, und in der lllerauf erfolgten Vernehmung selbst diese Rich- tung unverkennbar ausgesprochen' ist; daß aber in einer nach den Bestimmungen des Art. 46 Ziff. 4' des StPG. vom 10. November 1848 gepflogenen Ver- Neue Folge IV. Band.

Ort der Vollendung bei einem auf brieflichem Wege verübten gemeinen Betruge

306 Vollendung des gemeinen Betruges. nehmung eine solche Richtung nicht Erkannt werden könne, da hierdurch nur eine Auskunft über etwaige Umstände und Verhältnisse bezüglich der in Frage stehenden strafrechtlichen That erlangt werden soll.

611. Ort der Vollendung -ei einem auf brieflichem Wege ver- übten gemeinen Betrüge. Gegen den Tischlergesellen Ludwig S. kam zur Anzeige, daß er seine frühere Geliebte Friederike O. zu Vilshofen durch einen voll Isen, Landgerichtes Haag, datirten Brief, worin er vorgab, daß sich ihm die Aussicht zn eitler Anstellung bei dem Oberhost- ainte M. eröffnet, er aber dort eine Kaution zu stellen habe, zu deren Aufbringung ihm noch 25 fl. fehlen, nild daß er nach erlangter Anstellung die . Adressat»: heirathen wolle, bewogen habe, ihm von Vilshofen aus den Betrag von 36 st. zu überselrden. Es waltete jedoch Verdacht ob, daß die brieflichen Angaben des S. von einer zu erwartenden Allstellung nlld der Verpflichtttlig zur Kautionsleistung nur er- dichtet gewesen seien, mn dadurch die Friederike O. zur Uebersendung jelles Geldbetrages betrüglich zu verleiteu. Wegen Einleitung der Voruntersuchung über das hierdurch liach Art. 256 Thl. I des StGB, indizirte Verbrechen des Betruges entstaild zwischen dein Bezirksnnterfnchungsrichter zu Passau, in dessen Spreilgel Vilshofen liegt, und dein Untersuchungs- richter des Bezirkes Ebersberg, wozu der Ort Isen gehört, ein negativer Kompetenzkonflikt. Der oberste Gerichtshof hat in Erwägung, daß nach Art. 22 Thl. II des StGB, zur Eröffnung eitler Untersuchung jenes Gericht zitständig ist, in dessen Bezirk die strafbare That nicht bloß angefan-

Kompetenzfrage bezüglich eines Funddiebstahls

Kompetenzfrage bezüglich eines FunddiebstahlS. 307 gen, sondern vollendet worden ist, so wie daß zur Vollendung des hier indizirten Verbrechens des ge- meinen Betruges nach Art. 256 Thl. I des StGB, ein bestimmter Erfolg erfordert wird, dieser aber erst mit Absendnng des Geldes durch Friederike O. von Vilshofen eillgetreten ist, am 18. Oktober 1858 (Urth.-Buch Nr. 113.) entschieden: daß zur Eröffnung einer Voruntersuchung gegen Ludwig S. wegen Verbrechens des Betruges zum Schaden der Friederike O. zu Vilshofen der Untersuchungsrichter des Bezirksgerichtes Passau zuständig sei. ClII. Kompetenzfrage bezüglich eines Funddiebstahls. Jemand, der am 31. März 1858 von Naila nach Schwabach abgereist war und Tags zuvor einen auf eine silberne Cylinderuhr lautenden Pfand- zettel der Leihanstalt zu Regensburg noch int Besitze hatte, vermißte erst 14 Tage später diesen Pfand- zettel, ohne den Ort des Verlustes mit Bestimmt- heit angeben zu können. Dieser Pfandzettel wurde in: Monate April im Bahnhofe zu Bamberg von einem unbekannten Manne an einen Dritten um 3 st. 30 kr. verkauft, und dieser ließ, nachdem sich jener Mann zur Einlösung des Pfandzettels nicht mehr gestellt hatte, die versetzte Uhr gegen den Ver- satzbetrag von 11 st. in Regensburg auslösen. Ueber die weitne Durchführung der Voruntersuchung we- gen dieses zur Anzeige gekomlnenen Funddiebstahls entstand ein negativer Kompetenzkonstikt zwischen den Untersuchungsrichtern an den Bezirksgerichten Hof, Regensburg und Bamberg, welcher obevstrich- terlich am 13. Novbr. 1858 (Urth.-Buch Nr. 114) dabm entschieden wurde:

Der Art. 3 des Gesetzes vom 1. Juli 1856, die gemischtgerichtlichen Untersuchungen betr., kann nicht auch auf solche Reate ausgedehnt werden, welche schon, obwohl nur theilweise, von dem Militärgerichte abgeurtheilt wurden

308 Kompetenz Bezüglich theilweise abgeurtheilter Reate. daß ■' zum weiteren Vorschreiten in fraglicher Untersuchung der Untersuchungsrichter am Be- zirksgerichte Bamberg zuständig sei. Gründe: Es ist hier zwar ein Funddiebstahl nach Art. 212 Thl. I des StGB, angezeigt, aber sowohl der Ort des Verlustes als auch die Zeit und der Ort des Fundes ungewiß. Deßhalb ist auch ungewiß, ob zu der Zeit, als der Pfaudzettel zu Bamberg verkauft wlwde, der Unbekannte oder irgend ein Anderer denselben schon über 8 Tage im Besitze gehabt habe, ohne den Fund angezeigt oder bekannt gemacht zu haben. Jedenfalls liegt aber in der Veräußerung des gefundenen Gegenstandes eine rechtswidrige Zueignung, wobei es gar nicht mehr darauf anzukommen hat, ob damals die acht- tägige Anzeigefrist noch nicht abgelaufen war, weil mit dieser Veräußerung des gefundenen Pfandzettels schon der Diebstahl vollendet gewesen ist, diese Vollendung aber zu Bamberg erfolgte, und nach Art. 22 Abs. 2 Thl. II des StGB, der Ort der Vollendung einer strafbaren Handlung die Zuständig- keit des Untersuchungsrichters bestimmt. 01V. V Der Art. 3 des Gesetzes vom 1. Juli 1856, die gemischt- gerichtlichen Untersuchungen betr., kann nicht auch ans solche Reate ausgedehnt werden, welche schon, obwohl nur theil- weise, von dem Militärgerichte abgeurtheilt wurden. Nachdem eine Voruntersuchung wegeli indizirten Diebstahlsverbrechens in der Richtung gegen den Soldaten Ferdinand R. vom dritten Jäger-Bataillon und zwei der Theilnahme verdächtige Eivilpersoneu von dem Bezirksuntersuchungsrichter zu Lohr mit Zustimmung des erwähnten Jäger-Batüillons durch- geführt worden war, erklärte Letzteres, daß es auch

Kompetenz bezüglich theilweise abgeurtheilter Regte. ZW die weitere Behandlung der Sache bezüglich des Jägers Ferdinand R. sowohl wegen des. erwähnten Diebstahls, als auch wegenDesertion, wegen welchen Reales die Untersuchung gegen denselben Jä- ger vorn besagten Jäger-Bataillon durchgeführt und bereits theilweise abgeurtheilt worden war, nach Art. 3 des Gesetzes vom 1. Juli 1856, die gemischt-gericht- lichen Untersuchungen betr., vorbehaltlich der militä- rischen Gerechtsame dem Bezirksgerichte Aschasfenbnrg überlasse,. Das Bezirksgericht beschränkte jedoch seine Beschlußfassung nur auf die Voruntersuchung wegen des Diebstahls und lehnte die Uebernahme der Sache im Betreffe der Desertion ab. Der über diesen Punkt erhobene negative Kourpetenzkonflikt winde oberstrichterlich am 13. November 1858 (Urth.-Buch Nr. 115) dahin entschieden: daß zur weiteren Einschreitung gegen den Jäger Ferdinand R. wegen Desertion das III. Jäger-Bataillon zuständig sei. Gründe: Die Ueberlassung der Sache an das bürgerliche Strafgericht bezüglich der Anschuldigung der Desertion , war nach dem alleg. Art. 3 nicht mehr statthaft, da dieser Artikel eine Voruntersuchung voraussetzt, auf welche gemäß Art. 49 des StPG. vom 10. November 1848 Beschluß zu fassen ist. In der Untersuchung gegen Ferdinand R. wegen Desertion war aber bereits am 25. Februar 1858 von der größeren /Kriegskommission des III. Jäger- Bataillons ein Urtheil gefällt worden, durch welches derselbe des militärischen Vergehens der Desertion aus Urlaub für schuldig erkannt und, unter Aus- setzung des Ausspruches über die gegen ihn zu ver- hängende Strafe, das denrselben bis zum Tage der Desertion angefallene Vermögen der Konfiskation unterworfen wurde. Wenn auch in Folge der erst nach Fällung dieses Urtheiles erfolgten Aufgreifung des R. gegen denselben ein neues Erkenntniß zu

310 Kompetenz bezüglich theilweise abgeurtheilter Reate. fällen ist, wobei auch die Frage der Schuld wieder- holter Prüfung unterzogen werden muß (§. 119 der Vollzugsvorschriften zum Heeresergänzungsgesetze vom 13. März 1830), so kann doch das zu diesem Zwecke wieder aufgenommene Strafverfahren nicht als eine Voruntersuchung im Sinne des alleg. Ar- tikels 3 betrachtet werden und keinesfalls ein bür- gerliches Strafgericht zuständig sein, das erwähnte Ürtheil der größeren Kriegskommission abzuändern, oder auszusprechen, daß es bei demselben sein Ver- bleiben habe. Nachdem hiernach die weitere Behandlung der Sache bezüglich des Ferdinand R. wegen Desertion dem Bezirksgerichte Aschaffenburg nicht mehr über- lassen werden konnte, so war auch die Ueberlassung der Beschlußfassung über die Voruntersuchung wegen Diebstahls unstatthaft, da in dem Falle, wenn gegen 3t. wegen Diebstahls ein Verweifungserkenntniß zu erlassen gewesen wäre, über diesen Reat und die Anschuldigung wegen Vergehens der Desertion zu- folge der Bestimmung des Art. 108 des StGB. Thl. 1 von einein und demselben Gerichte und in einem und demselben Urtheile hätte erkannt werden müssen. Dein obersten Gerichtshöfe ist jedoch in dieser Beziehung gu einer Beschlußfassung keine Ver- anlassung gegeben, da das Bezirksgericht über die Voruntersuchung wegen Diebstahls mit Zustimmung des Jäger-Bataillons eimnal Beschluß gefaßt hat und deßfalls ein Kompetenzkonflikt nicht vorliegt.

Mittheilungen aus der Praxis

Errichtung und Hinterlegung eines Privattestamentes nach der Verordnung vom 11. Dezember 1769 : (Kemptener Recht)

Testamentsform nach Kemptener Recht. 311

Mittheilungen aus der Praxis.

1. Errichtung und Hinterlegung eines Privattestamenteö nach der Verordnung vom 11. Dezember 1769. (Kemptener Recht.) J. Errichtung ettie§ Privattestamentes. Es lag die Streitfrage zur Entscheidung vor, ob in dein Gebietstheile, in welchem die Lan- desordnung des Fürsteuthums Keiupten von: Fürstabte Johann Erhard und insbesondere die Regierungsverordnung v. 11. Dezember 1769 zrir Anwendung kommt, außer der in der letzten genannten letztwilligen Disposition der Eltern unter ihren Kindern, auch andere im genleinen Rechte privilegirte letztwillige Ver- fügungen, insbesondere T e ft a m e n t e z u s r o m- men Stiftungen, in der nach gemei- nem Rechte gebilligten privilegirten Form mit Gültigkeit errichtet werden können. Diese Frage. wurde oberstrichterlich verneinend entschieden. a) Wenn es in der angef. Verordnung vorn 11.Dez. 1769 heißt: es ist jedem nach alter Form und Art zu testiren unbenommen, so kann hierunter nicht die im gemeinen Rechte bestimmte Testa- meutsform, sondern nur die in der alten Lan- de s o r d n u n g 1) vorgeschriebene Form zu testiren verstanden werden. Die Vorschriften der alten Lan- desordnuug werden jenen der Verordnung von 1769

*) Nach §.82 der Kemptener Landesordnung war kein Testament, Codieill, letzter Wille und Geschäft, wie dasselbe Namen haben mochte, auch Schenkung von

312 Testamentssorm nach Kemptener Recht. entaeaeuaefefet, beim die erste ist durch die letzte nicht aufgehoben worben. k) Der Satz: lex posterior generalis non derogat priori speciali — paßt auf den vorliegenden Fall nicht, weil in der jüngeren Verordnung v. 1769 diejenigen Bestimmungen des gemeinen Rechtes, welche neben der neuen Verordnung noch Anwen- dung finden sollen, genau angegeben sind. Diese Bestimmungen beschränken sich auf die vom gemei- nen Rechte vorgeschriebenen innerlichen Testa- ments-Solennitäten und auf Testamente de r El- tern unter ihren Kinbertt* 2), Diese beiden

Todeswegen oder unter Lebendigen rechtsbeständig, wenn nicht a) die Disposition mit fürstlichem Vorwifsen und fürstlicher Vergünstigung errichtet, b) in der Kanzlei unter fürstlichen und des Land- vogtes und Landammannes Jnsiegel verfertiget, e) auch hiezu 5 oder wenigstens 3 redliche unver- läumdte glaubhafte Mannspersonen als Gezeugen, welche dem Fürsten mit Obrigkeit verwandt, zuge- zogen, und <l) die testirende Person selbst berufen worden. Jede ohne diese Erfordernisse errichtete letztwillige Dis- position war in der Art ungültig, daß die nächsten Sippfreunde zu dem verlassenen Gute ihren Zutritt als Erben haben sollten. 2) Die in der Landesordnung gesetzlich vorgeschriebene Testamentssorm ist an eine sehr enge Grenze gebun- den; in der Regierungsverordnung vom 11. Dezem- ber 1769, die bei Errichtung der Testamente und anderer Vermächtnisse erforderlichen Sollennitäten betr., wurde die Grenze erweitert und statuirt: a) Allen, welche weder von Natur noch in den Rechten hievon ausgeschlossen sind, soll nach alter Art und Form zu testiren unbenommen sein. b) Denselben soll aber auch freistehen, ihre letzte Willensmeinung, es möge diese in einem Testamente, Codicille, in einer Schankung von Todeswegen oder

Testamentsform nach Kempten er Recht. 313 Fälle bilden Ausnahmsfälle und bestärken die Regel, daß sich bei Errichtung von Testamenten nur nach dem Statutarrechte, nach dem gemeinen Rechte aber nicht weiter zu achten sei, als sich in jenem auf dieses bezogen wurde. Dieses beweist insbesondere die Verordnung vom 5. Dezember 1791, in wel- cher ganz folgerichtig ausgesprochen wurde, daß bei den Testamenten der Eltern unter Kindern eine Jn- sinuirung der Testamente bei Gericht nicht nöthig sei. Denn es ist nach dem Statute gestattet, derglei- chen Testamente nach den Vorschriften des gemeinen Rechtes zu fertigen, und dieses kennt keine gericht- liche Jnsinuirung dieser Testamente.

in einem anderen Vermächtnisse bestehen, außerge- richtlich, und zwar «) vor ihrem Seelsorger und noch einem Zeu- gen (es ist dieses die canonische Testamentsform), /?) oder vor sonstigen anderen 2 oder 3 redli- chen und tüchtigen Gezeugen entweder mündlich oder in einer verschlossenen Schrift, jedoch mit dem Vermelden, daß in solcher ihr letzter Wille enthalten sei, zu offenbaren, wann nur sothane letzte Willensdisposttion, wo es sein kann, annoch bei Lebzeiten des Erblas- sers, da aber dieses ntcht möglich, sogleich nach dessen Ableben innerhalb 24 Stun- den dem Gerichte überbracht, auch daselbst sä acia judicialia genommen wurde, und in der Hauptsache selbst die innerlichen Sollennitäten, wo es die Rechte erfordern, ibre Richtigkeit haben werden. c) Widrigenfalls sollen alle derlei Vermächtnisse ohne Ausnahme, bis an jene, so von denen Aeltern unter den Kindern gemacht, und ohnehin von gemeinen Rechten vor höchst privilegirt erkannt werden, null nichtig und kraftlos sein, und es soll damit gehalten werden, wie solches in fine §. 82 der Landesordnung versehen ist sd. i. die näch- sten Verwandten sollen zur Erbschaft berufen sein).

314 Testamentsfsrm nach Kemptener Recht. e) Aus der in der Regierungsverordnung von 1769 enthaltenen Bemerkung, daß die Laudes-Ord- nung nach und nach in verschiedenen Stucken in Abgang gekommen und bei den Aemtern keine durch- gängige Gleichheit beobachtet worden sei, läßt sich weder die Behauptung rechtfertigen, daß die abwei- chend von der Landesordnung nach gemeinem Rechte gefertigten Testaurente für gültig erklärt, noch daß durch die Regierungsverordnung die Errichtung von Testamenten nach Vorschrift des gemeinen Rechtes gestattet worden sei. Kein Gesetz hat den Richter ermächtigt, die den Vorschriften der alten Landes- orduung zuwider bis zum Erscheinen der Verordnung von 1769 errichteten Testamente für gültig zu er- kennen. Durch die neuere Verordnung sollte viel- mehr verhütet werden, daß fernerhin noch Testa- mente nach gemeinem Rechte, wenn es mit Hintan- setzung des Statutarrechtes geschehen war, errichtet Würden. d) Es ist eine irrige Annahme, als sei in der alten Landesordnung und in der Verordnung von 1769 nur von Protokollirung von Rechts- geschäften und von Testamenten die Rede; diese Protokollirung sei die Regel gewesen, diese Regel habe sich aber nicht auf die privilegirten Testamente erstreckt, es sei vielmehr nur die Errichtung der Te- stamente vor 7 Zeugen aufgehoben worden. Der nach den Worten: Testament, Codicill, letzter Wille und Geschäft - folgende Beisatz: wie d a s N a m e n haben mag, begreift alle Arteil von letztwilligen Verfügungen in sich; nur die Testa- inente der Eltern unter Kindern sind hievon ausge- schlossen, weil diese Ausnahme in der Verordnung von 1769 ausdrücklich angeführt ist. ' Die Vernach- lässigung der in dein Statutarrechte vorgeschriebenen Förmlichkeiten soll überall Nichtigkeit, Ungültigkeit und Unwirksamkeit des Geschäftes in der Art zur

Testamentsform nach Kemptener Recht. 315 Folge habe«, daß den Jntestaterben der Zutritt zu dem verlassenen Gute eröffnet ftin soll. Dem Testi- rer ist nirgends das Wahlrecht eingeräumt, nach de« Vorschriften des Statutarrechtes oder des gemei- nen Rechtes zu teftiren3 * * * * 8)..

3) Die vormals allein gültige Landesordnung macht keinen Unterschied zwischen den im gemeinen Rechte vorkommenden Förmlichkeiten der Privattestamente und zwischen den unter Auktorität des Gerichtes errichteten Testamenten. Sie statuirt nur die letzten. Würde der Gesetzgeber der Landesordnung zu Ende des 16. Jahrhunderts die Absicht gehabt haben, daß neben seinen in der Landesordnung über die Er- richtung von Testamenten gegebenen Vorschriften auch noch die gemeinrechtlichen Bestimmungen über Privattestamente Geltung haben sollten, so würde nicht einzusehen sein, was den Gesetzgeber bewogen batte, so strenge Formen für die Testamente festzu- letzen,^ nach welchen der Landvogl und Landammann also die öffentliche Behörde — angewiesen wurde, noch 5 oder wenigstens 3 Zeugen beizuziehen. War die gemeinrechtliche für Privattestamente vorgeschrie- bene Form — Zuziehung von 7 männlichen Zeu- gen — gestattet, so war sie offenbar minder belä- stigend und beengend, als die in der Landesordnung gegebenen Vorschriften, welche außer der Mitwirkung der Obrigkeit auch noch die Anwesenheit einer gro- ßen Anzahl vonZeugen erheischen, sohin das wesent- lichste Requisit eines gemeinrechtlichen regelmäßigen Privattestamentes fast ganz mit ausgenommen haben. Daraus ergibt sich, daß unter der Herrschaft der fürstlich Erhardischen Landesordnung Privat- testamente, wie solche das gemeine Recht kennt, rechtsgültig nicht errichtet werden konnten. Bei jener einzigen Testamentsform verblieb es bis zum Erscheinen der Regierungsverordnung v. 11. Dezember 1769. Auch diese Verordnung gibt nir- gends eine Andeutung, weder daß schon zuvor Pri- vattestamente nach den Vorschriften des gemeinen Rechtes mit gültiger Kraft errichtet werden durften, noch auch, daß die Errichtung derselben durch diese

316 Testamentsform nach Kemptener Recht.

Nach dein Kemptener Provinzialrechte kann da- her das Testament des P. G. zn Kempten v. 15. Augnst 1839 nicht zn Recht bestehen.

Verordnung freigegeben worden sei. Aus dem In- halte der Verordnung muß vielmehr das Gegentheil gefolgert werden, denn in derselben heißt es: S. hochfürstl. Gnaden haben aus landesväterlicher Vor- sorge und Milde sich veranlaßt gefunden, die Landes- ordnung (sie ist ohne Datum) in etwas zu erweitern und auszudehnen. Würde den Testirern die Befug- niß eingeräumt gewesen sein, nach der alten Landes- ordnung oder nach gemeinem Rechte zu testiren, so würde durch) die Verordnung von 1769 in der Testamentserrichtung keine Erleichterung und keine Erweiterung eingetreten sein, weil nach gemeinem Rechte außergerichtlich ja schon hätte testirt werden können; und wenn auf der einen Seite eine Zahl von 3 Zeugen — statt 7 Zeugen — für ge- nügend erklärt, sohin hierin eine Erleichterung ge- währt wurde, so wurde auf der anderen Seite durch die anbefoblene Uebergabe der letztwilligeu Dispo- sition zu Gericht, bei Lebzeiten des Testi re rs, resp. innerhalb 24 Stunden nach seinem Ab- leben unter Androhung desRechtsnachthei- les der Nullität des Testamentes eine über- wiegende Beschränkung und Beschwerniß auferlegt. Es rechtfertigt sich daher auch hier die Annahme, daß es nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sei, zwischen der alten Form des gerichtlichen oder öffentlichen Testamentes (testamentum ad acta fac- tum) nach der Landesordnung, und zwischen der gemeinrechtlichen Form des (regulären und irregu- lären) Privattestamentes (testamentum privatum), wenn ein solches bereits Gültigkeit gehabt hätte, noch eine dritte gemischte Form, gemäß der Verord- nung v. 11. Dezember 1769, — als testamentum judici oblatum — in die Mitte zu setzen. Das Statutarrecht hat von den Vorschriften über die ge- meinrechtlichen Privattestamente diejenigen in die Ver- ordnung von 1769 ausgenommen, welche es gebilligt hat, und hiedurch deutlich zu erkennen gegeben, daß

Testämentsform nach Kemptener Recht. 317 2. Uebergäbe des Privattestamentes zu Gericht. Es kann auch das besagte Testament nicht auf- recht erhalten werden, weil die besondere Vorschrift, welche die Regierungsverordnung v. 11. Dezember 1769 hinsichtlich der Uebergabe eines Privattesta- mentes 31t Gericht enthält, nicht beobachtet wor- den ist. Es ist nach dein Statute Regel, daß das Te- stament noch bei Lebzeiten des Testirers zu Gericht überbracht werde; ausnahmsweise läuft für die Uebergabe des Testamentes nach dem Tode des Testators noch eine Frist voll 24 Stunden,

die Privattestamente, die regulären wie die irregu- lären, in den gemeinrechtlichen Formen ausgeschlossen seien. Im Artikel 95 der Landesordnung ist zwar auf das gemeine geschriebene geistliche und weltliche Recht Bezug genommen worden, allein in keiner anderen Weise, als daß dasselbe nur in 8uN8>ciinm insoweit angewendet werden solle, als die Landesordnung in einzelnen Rechtsmaterien keine ausdrücklichen Vor- schriften enthält, und hierunter sind zu rechnen: die Bestimmungen über Ehesteuern oder Heirathgut, Widerlag, Morgengabe, eheliche Verheirathung, Schen- kungen unter Eheleuten, Succession und Nachfolgung aus Testament und Vermächtniß u. s. w. Es ist überall hier nicht von der Form der Er- richtung der Testamente vor Gericht und vor Zeu- gen, auch nicht von den Arten der Testamente, der öffentlichen und der Privattestamcnte, der regulären und der irregulären Testamente, sondern von den übrigen Erfordernissen die Rede, von deren Vor- handensein oder Mangel die Gültigkeit oder Ungül- tigkeit eines Testamentes abhäugt. Dahin gehören die Fähigkeit des Erblassers zu testiren, die Fähig- keit, zum Erben eingesetzt zu werden, die Gründe, aus welchen ein Testament nichtig, unwirksam und ungültig wird, u. s. w.

318 TestamentSfvrm nach Kemptener Recht. I6W die Ueb ergäbe bei seinen Lebzeiten nicht m ö g li ch w ar. Es ist nun zwar das Te- stament innerhalb 24 Stunden nach bem Ableben des P. G. zu Gerichtshanden gekommen. Allein da- durch ist dein Statute noch nicht genügt, es mußte auch dargelegt werden , warum die Uebergabe des Testamentes noch zu Lebzeiten des Testirers nicht m ö g li ch gewesen sei. Der Umstand, daß P. G. in der Nacht mit 20. Mai 1844 plötzlich gestorben ist, kann nicht als ein Hinderungsgrund dafür gel- tend gemacht werden, daß das schon im Jahre 1839 gefertigte Testament nicht während der in Mitte liegenden 5 Jahre zu Gericht habe überbracht wer- den können. Die innerhalb 24 Stunden nach dem Tode des Testirers erfolgte gerichtliche Jnsinuirung ersetzt die gerichtliche Uebergabe des Teftainentes in dem Falle nicht, wenn sie vor seinein Ableben noch geschehen konnte; jene ersetzt diese nur dann, wenn sie vor dem Tode nicht möglich war. Nicht die Art des Todes und nicht die demselben vorausge- gangene längere oder kürzere Dauer der Krankheit, sondern der Zeitpunkt der Errichtung des Te- stamentes und die von diesem Momente an bis zum Eintritte des Todes obwaltenden Umstände, durch welche die Uebergabe des Testamentes noch vor dem Ableben des Testators möglich oder unmöglich ge- worden war, sind diejenigen einflußreichen Thatsachen, welck-e bei der Frage über rechtzeitige Jnsinuirung des Testamentes in Erwägung zu kommen haben. War dieser Zwischenraum so kurz, daß itach dem gewöhnlichen Gange der Dinge das Testament vor dem Ableben des Testirers nicht zu Gericht über- bracht werden konnte, so läuft vom Augenblicke des Todes au hiezu noch eine Frist von 24 Stunden; war aber jener Zeitraum vor Errichtung des Testa- mentes bis zum Tode des Testirers ein so langer, daß die Uebergabe der letztwilligen Disposition, ohne

Testamentsform nach Kempten er Recht. 319 ungewöhnliche Hindernisse überwinden zu müssen, bewirkt werden konnte, wurde aber jener Zeit- raum versäumt, so ist die erst it a ch dem Tode, wenn gleich innerhalb 24 Stunden erfolgte Testa- mentsübergabe wirkungslos, es gebricht dem Testa- mente an einem zu seiner Gültigkeit nothwendigen durch das Statut ausdrücklich vorgeschriebenen Er- fordernisse. Der Behauptung des Revidenten, daß sich ein konstanter Gerichtsgebrauch, ein förmliches Gewohn- heitsrecht, dahin gebildet habe, daß nach Kemptener Recht Testamente gültig seien, wenn sie auch erst innerhalb 24 Stunden nach des Erblassers Tod zu Gerichtshanden gekommen seien, kann eine rechtliche Folge nicht gegeben werden. Denn abgesehen von der Frage, ob nach den: positiven Inhalte des Sta- tutes ein solches Gewohnheitsrecht Platz greifen konnte, so mangelt dem Vorbringen die nähere that- sächliche Begründung eines solchen Gewohnheits- rechtes. Wenn nämlich auch Testamente, welche be- reits mehrere Jahre vor dein Tode der Teftirer ge- fertigt waren, aber erst nach dem Lode derselben zu Gericht übergeben worden waren, von den Be- theiligten nicht angefochten, sondern anerkannt wor- den sind, so folgt hieraus noch nicht, daß ein sol- ches Anerkenntniß aus der Ueberzeugung hervorge- gangen sei, daß die Anerkennung sich auf das Da- sein einer rechtsverbindlichen Norm gründe (opinio necessitatis) denn die In testaterben können zu jeder Zeit auf ihre Erbansprnche aus besonderer Rücksicht auf die Person des Testirers Verzicht leisten, ohne dadurch den Rechten anderer Interessenten, welche sich auf die Bestimmung der Verordnung von 1769 berufen, in dergleichen Fällen zu präju- diziren. OAGE. v. 1. Mai 1849, RNr. 154747/48. §*■

Einrede der Condonation nach gemeinem protestantischen Eherechte

Fixirter Blutzehent St.

320

Fixirter Blulzehent. 2.

Einrede der Condonation nach gemeinem protestantischen Eherechte. In oberstrichterlichen Entscheidungsgründen wurde hierüber gesagt: Das gemeine protestantische Eherecht läßt die Einrede der durch Leistung der ehelichen Pflicht be- kundeten Condonation zu, und zwar nicht bloß gegen- über einer Klage auf Scheidung wegen Ehebruches, soferne derselbe zur Zeit des Beischlafes dem klagen- den Theile" bekannt war, sondern auch gegenüber der Klage aus Scheidung wegeil irgend einer aildereil Ehescheidungsursache unter derselben Voraussetzung. Leyser, Medit. ad PP. sp. 360 nr. 6, - sp, 313 nr. 10. Wernher, Obs, for. P. IX obs. 79. Beck, von Leistung der ehe- lichen Pflicht S. 49. Hagemann, prakt. Erörter. Bd. IX S. 396 u. ff. Strippet m a n il, Ehescheidungsrecht S. 242. OAGE. v. 18. Nov. 1858, RNr. 1234^/^. 4/ '6*

■3. Fixirter Blutzehent. Vgl. Bd. XIX S. 335. Ein Blutzehent war vor 1848 so fixirt, daß statt desselben ein jährlich gleiches Geldgefälle von den betreffenden Häusern gereicht wurde. Im Grund- steuerkataster war dieses als „fixirter Blutzehent" vorgetragen. — Oberstrichterlich wurde entschieden, daß die Abgabe nicht unter Art. 4 des Ablösungs- gesetzes falle, sondern nach Art. 8, Abs. 2 fortbestehe. ' OAGE. RNr. 3257/58- St. ,

Nedakt.: Dr. Steppes. Verl.: Palm ckr Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Aunge Sohn.

Samstag den 15. Oktbr. 1859. 24. Jahrgang

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenzkonflikte unter Gerichten betr.

Bei Konkurrenz von Verbrechen und Vergehen begründet das Verbrechen und nicht Prävention die Zuständigkeit

den 15. Dktbr. 1859. 24. Jahrgang. M TL Dr. I. A. Seuffert's >lütter kür HechtMnjoendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Bei Konkurrenz v>on Verbrechen und Vergehen begründet das Verbre- chen und nicht Prävention die Zuständigkeit. — Konkurrenz von Ueber- tretungen der Verordnung vom 6. Dezember 1857, die Behandlung der Jagden betr., von denen die eine polizeilich, die andere ge- richtlich strafbar ist. — Kompetenzfrage, eine gewerbsmäßige Güter- zertrümmerung betr. — Devolutivwirkung der Berufung. Beseitigung überflüssiger Eidesauflagen von Amtswegen. — Beseitigung überflüs- siger Eide von Amtswegen. Reformatio in pejus. — Beseitigung überflüssiger Eide von oberrichterlichen Amtes wegen. — Oberrichter- liches Amt Ln. Abschneidung einer überflüssigen Eidesauflage, auch wenn solche von dem Eidespflichtigen nicht angefochten wurde. — Be- weis kulposer Körperverletzung nach dem Aquilischen Gesetze.

Entscheidungen des obersten Gerichtshofes, Kompetenz- Konflikte unter Gerichten betr. CV. Bei Konkurrenz von Verbrechen und Vergehen begründet das Verbrechen und nicht Prävention die Zuständigkeit. Wie schon in früheren, in diesen Blättern mit- getheilten Erkenntnissen (s. Bd. 17 S. 65 u. 275, Bd. 18 ©. 8 ii. 11, Bd. 19 S. 131 u. 264), wurde auch neuerdings bei Entscheidung eines Kom- petenzkonfliktes durch oberstrichterliches Erkenntlich vom 22. Januar 1859 (Urth.-Buch Nr. 117) der Grund- satz anerkannt !), daß Prävention durch Ladung oder Verhaftung (Art. 22 Abs. 3 Th. II des StGB.) hinsichtlich eines Vergehens bei Konkurrenz von Verbrechen nicht bewirkt werde, sondern jenem Ge- richte die Kompetenz zur Untersuchung zustehe, in dessen Bezirke das indizirte Verbrechen verübt wurde.

Auch hier ist der dringende Wunsch auszusprechen, daß die Gerichte die Bestreitung ihrer Kompetenz aus einem Grunde, den der oberste Gerichtshof so oft verwarf, unterlassen möchten. Neue Folge IV. Band.

Konkurrenz von Uebertretungen der Verordnung vom 6. Dezember 1857, die Behandlung der Jagden betr., von denen die eine polizeilich, die andere gerichtlich strafbar ist

322 Konkurrenz verschiedenartiger Übertretungen.

wobei noch bemerkt wurde, daß die desfallsige Zu- ständigkeit auch dadurch nicht alterirt werde, wenn sich der als Verbrechen indizirte Reat im Verlaufe der Untersuchung nur als Vergehen Herausstellen

CVL Konkurrenz von Uebertretungen der Verordnung vom 6. De- zember 1857, die Behandlung der Jagden betr., von denen die eine polizeilich, die andere gerichtlich strafbar ist. Der Jagdpächter Lorenz S. wurde wegen Ver- sendimg eines Rehbockes ohne vorschriftsmäßigen Lie- ferschein in den Bezirk des Landgerichts Wörth von diesem Landgerichte, als Polizeibehörde, mit einer Geldstrafe belegt. Gegen denselben S. war auch angezeigt, daß er diesen Rehbock im Bezirke des Landgerichts Mitterfels zur Hegezeit erlegt habe. Ueber die Zuständigkeit zur Beschlußfassung wegen dieses letzteren Reates erhob sich zwischen den er- wähnten beiden zu verschiedenen Kreisen gehörigen Laildgerichten ein negativer Kompetenzkonflikt, wel- cher am 28. Januar 1859 (Urth.-Buch Nr. 118) -oberstrichterlich dahin entschieden wurde: daß bezüglich der gegen Lorenz S. angezeigten Uebertretnng des §. 12 der Verordnung vom 6. Dezember 1857 das Landgericht Mitter- fels zuständig sei, als Gericht Beschluß zu fassen. Gründe: Die Geldstrafe, welche das Land- gericht Wörth gegen Lorenz S. wegen Versendung eines Wildes in den Bezirk des genannten Landge- richts ohne vorschriftsmäßigen Lieferschein auf Grund der §§. 19, Nr. 2, 20 u. 23 der Verordnung vom 6. Dezember 1867, polizeiliche Vorschriften über Be- handlung der Jagden betr., verhängt hat, wurde von jenem Landgerichte in seiner Eigenschaft als Po-

Kompetenzfrage, eine gewerbsmäßige Güterzertrümmerung betr.

Kompetenz bei gewerbsmäßiger Güterzertrümmerung. 323 li zeibeh örde ausgesprochen; wogegen die gegen den Jagdpächter Lorenz S. allenfalls zu verhän- gende Strafe wegen Nichteinhaltung der Hegezeit nach § 12 der alleg. Verordnung von dem zustän- digen Gerichte anszusprechen wäre. Hiezu ist nur dasjenige Gericht zuständig, in dessen Bezirk das fragliche Wild erlegt wurde. Der Umstand, daß das Landgericht Wörth die polizeilich strafbare Wild- versendung als Polizeibehörde abgewandelt hat, kann aber nie dessen Kompetenz für einen Straffall nach sich ziehen, der den Gerichten zugewiesen ist, weß- halb hier die Grundsätze von einer Konnexität oder einer Prävention nicht anwendbar sind. CVI1. Kompetenzfrage, eine gewerbsmäßige Güterzertrüm- merung betr. Eine bei dem Landgerichte Buchloe gegen den Bauern I. A. S. . . . angebrachte Denunziation hatte vier Gutszertrümmerungsfälle zum Gegenstände, und da der dritte Fall als im Bezirke dieses Land- gerichts vorgekommen angezeigt war, so wurde die deßfallsige Voruntersuchung von dem dortig eit Unter- suchungsrichter eingeleitet uitd durchgeführt. Da sich im Verlaufe derselben noch ein Gutszertrümmerungs- sall ergab, bei dem sich der Denunziat ebenfalls be- theiligt hatte, so wurde die Voruntersuchmig auch hierauf erstreckt. Der Umstand, daß dieser erst späterhin bekannt gewordene Fall im Landgerichte Landsberg vorgekommen war und nach der Zeitsolge als der dritte sich herausstellte, veranlaßte einen negativelt Kompetenzkonslikt zwischen den Bezirksge- richten Weilheim unb Augsburg bezüglich der Be- schlußfassung auf die vom erwähnten Untersuchungs- richter durchgeführte Voruntersuchutlg.

324 Kompetenz bei gewerbsmäßiger Güterzertrümmerung. Der oberste Gerichtshof erkannte am 22. März 1859 (Urth.-Buch Nr. 120) : daß zur weiteren Beschlußfassung in dieser Sache das Bezirksgericht Augsburg zustän- dig sei. Grunde: Die Untersuchung wurde zwar auf fünf Zertrümmerungsfälle ausgedehnt, von denen der erste im Landgerichte Kaufbeuern, der zweite und dritte im Jahre 1856 im Bezirke des Landgerichtes Landsberg in Oberbayern, und der vierte und fünfte im Jahre 1857 im Landgerichte Bitchloe im Kreise von Schwabell und Neuburg vorgekommen sind. Da sich aber die in Folge der Denunziation eingeleitete Untersuchung anfänglich llur auf die in jener ange- gebenen vier Zertrümmernllgsfälle erstreckte, von de- nen der dritte, die Gewerbsmäßigkeit und dadurch das Vergehen begründende Fall, als im Landgerichte Buchloe vorgekommen, angezeigt war, so mußte hiernach allerdings der Bezirksnntersnchnngsrichter von Buchloe geinäß Art. 2 u. 7 des Gesetzes vom 28. Mai 1852 als der zllstäildige erachtet werden. Wenll sich auch im Laufe dieser Untersuchung noch weiter ergeben hat, daß sich S. bei einem den angezeigten vier Zertrümmerungen voransgegangenen Zertrümmerungssalle ebeilfalls betheiligte, und hier- nach dadurch schon die Gewerbsmäßigkeit der Guts- zertrülnmernng mit dein dritten im Landgerichte Lands- berg vorgekommenen Falle anzunehlnen wäre, so konnte es sich doch, als dieser Fall sich ergab, nicht mehr darunr fragen, ob überhaupt eine Untersuchung wegen gewerbsmäßiger Gntszertrülnlnerung einzutei- ten sei, nachdern dieselbe vielmehr schon in zuständi- ger Weise voll deni Bezirkslllltersuchnngsrichter in Buchloe eingeleitet war, und dessen einmal begrün- dete Zuständigkeit kann ilicht mehr durch das Be- kanntwerden noch weiterer Gutszertrümmerungen al- terirt werden, weil die mchr als drei in gewinnsüch-

Mittheilungen aus der Praxis

Devolutivwirkung der Berufung. Beseitigung überflüssiger Eidesauflagen von Amtswegen Wkd.

Devolutivwirkung der Berufung. Ueberflüssige Eide. 325

tiger Absicht vorgenommenen Gutszertrümmerringen nicht als selbständige oder fortgesetzte strafbare Reate jenes Vergehens, sondern nur als Momerrte aufge- faßt werden können, welche zu dem Begriffe des gewerbsmäßigen Betriebes der Gutszertrümmerung gehören, zumal da das alleg. Gesetz Art. 2 die Be- theiligung in gewinnsüchtiger Absicht nur bei wenig- stens drei Gutszertrümmerungsfällen erfordert. Aus der Zuständigkeit des Bezirksuntersuchungs- richters zur Durchführung der fraglichen Untersuchung ergibt sich denn auch die Zuständigkeit des Bezirks- gerichtes zur Beschlußfassung auf die Untersuchung. 3/ /7‘

Mittheilungen ans der Praris. 1. Devolutivwirkung der Berufung. Beseitigung überflüssiger Eidesauflagen von AmtSwegen. Vgl. Bd. IV S. 403; Bd. VIH S. 139; Bd. XVII S. 175; 33b. XX1I1 S. 243; Bd. XX S. 61 d. Erg.BI.; Bd. XXIV S. 156 und 266. — Seuffert's Archiv Bd. XII Nr. 218, S. 292- In einem Rechtsfalle hatte der Kläger be- hauptet, daß er dem Beklagten am 21. Juni 1854 sechs Schüssel Walzen und vier Schäffel Korn ver- kauft habe, dieser aber dagegen eingewendet, daß bei dem Kaufe bedungen worden, derselbe sei als nicht abgeschlossen zu betrachten, wenn jenes Getraide nicht bis zum 28. oder 29. Juni 1854 abgeholt werde. Die Streitfrage drehte sich nur darum, ob der Kauf- vertrag ohne oder mit dieser Bedingung abgeschlossen worden sei. ^ Die I. Instanz führte in ihrem Erkenntnisse darüber aus, daß Derjenige, welcher behaupte,

326 Devolutivwirkung der Berufung. Ueberflüsstge Eide. ein Rechtsgeschäft sei pure entstanden, die Wahrheit seiner Behauptung durch den Beweis des unbedingt entstandenen Rechtsgeschäftes darznthun habe, wo- gegen es dem Gegner freistehe, auf dem Wege des direkteil Gegenbeweises darznthun, daß das Rechts- geschäft von einer Suspensivbedingung abhängig ge- macht worden sei. In diesem ©time legte sie nur dem Kläger Beweis und zwar dahin auf: „daß er dem Beklagten am 21. Juni 1854 sechs Schäffel Waizen und vier Schäffel Korn verkauft habe." Dieses Erkenntniß beschritt die Rechts- kraft und nach dnrchgeführtem Beweisverfahren erkannte die I. Instanz unter Nr. 1 für den Kläger auf den Erfüllungseid über die Negative des obigen Beweissatzes, legte jedoch zugleich unter Nr. 2 dem. Kläger den Reinigungseid über die Negative der vom Beklagten behaupteten Bedingung bei dem frag- lichen Kaufverträge auf, indem sie den dem Beklag- ten überlassenen direkten Gegenbeweis für einen so- genannten künstlichen Gegenbeweis erklärte. Gegen die Eidesanflage dir. 2 beschwerte sich der Beklagte, daß er nicht über seine behauptete Be- dingung zum Erfüllnngseide belassen worden sei; adhärirend beantragte aber der Kläger den Abstrich dieser Eidesanflage. Die II. Instanz war der An- sicht, daß der Reinigungseid Nr. 2 das direkte Gegen- theil von dem Erfüllnngseide Nr. 1 enthalte, und da gegen diese Eidesauflage Nr. 1 eine Beschwerde nicht erhoben worden sei, so müsse der Erfüllungseid Nr. 1 unter allen Umständen geschworen werden, in Folge hievon könne aber von Leistung des Rei- nigungseides Nr. 2 keine Rede mehr sein. Sie strich daher diese Eidesauflage aus dem erstinstanzlichen Erkenntnisse, so daß Kläger nur noch den Erfüllungs- eid Nr. 1 in der oben erwähnten Form abzuleisten hatte. Hiegegen revidirte der Beklagte und erneuerte

Devolutivwirkung der Berufung. Ueberflüssige Eide. 327

primär seine Berufungsbeschwerde, eventuell bean- tragte er Wiederherstellung des erstinstanzlichen Er- kenntnisses. Der oberste Gerichtshof faßte aber nun die beiden Eidesauflagen Nr. 1 n. 2 im Sinne des rechtskräftig feststehenden Beweisinterlokutes zusam- men und legte dem Kläger bloß den Erfüllungseid und zwar dahin auf: „daß bei dem am 21. Juni 1854 mit dem Beklagten abgeschlossenen Getraid- verkaufe nicht bedungen worden sei, daß der Vertrag als nicht abgeschlossen betrachtet werden solle, wenn Beklagter das Getraide nicht bis zum 28. oder 29. Juni 1854 abhole." In den Gründen hiezu wird ausgeführt: Wenn auch die I. Instanz in ihrer Eidesauflage Nr. 1 nur den Inhalt ihres früheren Beweissatzes, „daß er (Kläger) dem Beklagten am 21. Juni 1854 sechs Schaffet Waizen und vier Schaffet Korn ver- kauft habe" aufgenonnnen hat, so enthält jene Eides- auflage doch in dem von der I. Instanz besonders ausgeführten und rechtskräftig feststehenden Sinne dieses Beweissatzes zugleich die in ihrer Eidesauflage Nr. 2 aufgenommene Verneinung der von dem Beklagten behaupteten Bedingung. Die Eidesauflage Nr. 2 hat sonach keinesweges das direkte Gegentheil voil der Nr. 1 zum Gegenstände, sondern ist viel- mehr lediglich eine Wiederholung von dieser, enthält eine und dieselbe streitige Thatsache nur in einer anderen Form. Deßhalb umfaßt auch die Beschwerde des Be- klagtell, daß ihm der Erfüllungseid statt bem Kläger der Reinigungseid hätte auferlegt werden sollen, nicht allein die von ihm wörtlich angeführte Eidesauflage Nr. 2, sonderll auch der Wirklichkeit nach zugleich die Eidesauflage Nr. 1, und ist soinit gegen beide Eidesauflagen gerichtet, wornach die Eidesallflage Nr. 1 nicht, wie die II. Instanz dafür hält, die Rechtskraft beschritten hat.

Beseitigung überflüssiger Eide von Amtswegen. Reformatio in pejus : Vgl. vorstehende Mittheilung und die dortigen Citate Wkd.

328

Ueberflüsfige Eide.

Da nun die erstinstanzlichen Eidesaustagen Nr. 1 und 2 eine doppelte Eidesleistung über eine und dieselbe Thatsache von einer und derselben Partei zur Folge haben würden, und eine Fassung der Eides- formel bloß nach dem wörtlichen Inhalte des Be- weissatzes, wie die II. Instanz es dabei belassen zu müssen glaubte, die von dein Kläger behauptete Un- bedingtheit des Kaufvertrages nicht deutlich enthielte, der Oberrichter aber überstüssige, doppelte Eides- leistungen, wenn auch über deren Auflage keine Be- schwerde geführt wurde, von Amtswegen abzuschnei- den und die Eidesformel so festzustellen hat, daß sie nicht Veranlassung zu Mentalreservationen gibt, so wurde nach Maßgabe des Beweisresultates dem Kläger nur der Erfüllungseid in veränderter Form auferlegt. OAGE. v. 8. Mai 1857, RNr. 106055/56. Wkd.

2. Beseitigung überflüssiger Eide von Amtswegen. Nesormglio in pejus. Vgl. vorstehende Mittheiluiig und die dortigen Citate. Die Besitzer eines Hanfes hatten seit dem Jahre 1761 den Wasserabfall des in einer Gemeindewoh- nung befindlichen Brunnens gegen Zahlung einer Ab- gabe in die Gemeindekasse dadurch benutzt, daß sie jenen Wasserabfall mittelst Röhren durch die Mauer dieser Wohnung in deil Hof zutn Gebrauche leiteten. Im Jahre 1850 jedoch verwendete die Gemeinde diese Wohnung zu anderen Zwecken und ließ den darin befindlichen Brunnen eingehen. In dem von jenem Hausbesitzer hierüber durch Anstellung der actio confessoria erhobenen Rechts-

Ueberflüssige Eide.

329

streite war dem Kläger rechtskräftig zum Beweise auferlegt: daß der Genuß des Wasserabfalles ein auf seinem Hause ruhendes Recht sei. Kläger trat den Beweis der Erwerbung dieses Rechtes durch Verjährung au; die beklagte Gemeinde führte Gegenbeweis über die Widerruflichkeit der klä- gerischen Befugniß zur Benützung des fraglichen Wasserabfalles und zwar insbesondere durch die Ge- meinderechnungen seit dem Jahre 1761. Nach beiderseits durchgeführtem Beweis und "Ge- genbeweis kam es bei Beürtheilung des Resultates hauptsächlich darauf an, ob nach dem Inhalte der Gemeinderechnungen die Gemeinde durch die im Jahre 1761 geschehene Ueberlassung des fraglichen Wasser- abfalles an den damaligen Vorbesitzer des klägerischen Hauses diesem ein dingliches Recht oder bloß ein persönliches in widerruflicher Eigenschaft ertheilt hatte. Die I. Instanz erklärte den Kläger für beweis- fällig und entband die beklagte Gemeinde von der Klage. Kläger beschwerte sich dagegen, primär: daß nicht seiner Klagbitte entsprochen, eventuell auf den Er- füllungs-, weiter eventuell auf den Reinigungs-, sub- eventnell auf den Haupteid erkannt wurde, und die II. Instanz legte auch der beklagten Gemeinde den Reinigungseid in Kredulitätsform auf. Gegen diese Eidesauflage erneuerte Kläger re- viäenäo seine Berufungsbeschwerden unter der ein- zigen Modifikation, daß der Reinigungseid der be- klagten Gemeinde in der Wahrheitsform hätte auf- erlegt werden sollen. Die beklagte Gemeinde hatte sich zwar bei dem ihr auferlegten Reinigungseide beruhigt, demunge- achtet stellte der oberste Gerichtshof das die Entbind- ung der beklagten 'Gemeinde von der Klage aus- sprechende erstinstanzliche Erkenntniß aus folgenden Gründen wieder her:

330

Überflüssige Eide.

Das ganze Sachverhältniß liegt bereits voll- ständig vor, und es ist keine Thatsache mehr in Frage, deren Beweis etwa von den Parteien noch durch eine Eidesleistung zu vervollständigen oder her- zustellen wäre. Die Beurtheilung, in welcher Weise die fraglichen Rechnungseinträge auszulegen sind — ob die theils darin angeführten, theils von den strei- tenden Theilen selbst beiderseitig zugestandenen That- sachen die Merkmale der Konstituirung eines Ser- vitutrechtes oder nur der Bewilligung eines persön- lichen Rechtes in widerruflicher Weise an sich tra- gen — diese Beurtheilung gründet sich lediglich auf eine Abstraktion aus dem von den Parteien vorge- legten Sachverhältnisse, fällt daher allein der rich- terlichen Reflexion anheim, und kann deßhalb nicht, wie von der 11. Instanz geschehen, von einein Par- teieneide, gleichsam von der eigenen Entscheidung der streitenden Theile abhängig gemacht werden. Zwar hat die beklagte Gemeinde sich bei dem ihr auferlegten Reinigungseide beruhigt; dieses hin- dert jedoch den oversteil Gerichtshof nicht, die Ent- binduilg derselben von der Klage schon jetzt auszu- sprechen. Deiin iiachdein Kläger gegen jenen Rei- liigungseid die Revision ergriffen, hat dessen Auflage die Rechtskraft nicht beschritten, sondern mit der klägerischen Beschwerde dagegen wurde die ganze Beweisführung beider Theile der Prüfung des ober- sten Gerichtshofes unterstellt, welcher mm nach sei- ner freien Ueberzeugung sich darüber auszusprechen hat, was dein Beweisergebnisse geiuäß Rechtens ist. Der der beklagten Gemeinde aliferlegte Eid ist kein zu- geschobener Haupteid'), von welchem angenommen

*) Auch bei dem Haupteide kann der Richter, insbeson- dere der Oberrichter, in die Lage kommen, ihn von Amtswegen beseitigen zu müssen. Wenn z. B. vom Haupteide nur eventuell und in 8ud8iliium Gebrauch

Ueberflüsfige Eide.

331

werden könnte, daß die Parteien selbst von dessen Ableistung oder Nichtableistung den Sieg Rechtens abhängig gemacht haben, sondern die Auflage des Reiniguugseides erfolgte von Amtswegen nur deß- halb, weil die 11. Instanz ihn zu ihrer Ueberzeug- ung über die Eigenschaft des vom Kläger in An- spruch genommenen Rechtes für nothwendig hielt. Da jedoch in dein vorliegenden Falle jede Eidesauflage an die Parteien nach der Sachlage sich als unge- eignet und unzulässig darstellt, so war der von der II. Instanz erkannte Reinigungseid auch von Amts- wegen wieder zu beseitigen, und steht dieser Besei- tigung das nur als Regel bestehende Verbot der i'e- formatio in pejus ausnahmsweise nicht entgegen. OAGE. v. 3. Juni 1857, RNr. 1075^. Wkd.

gemacht wurde, die primären Beweismittel aber nicht nur kein positives Resultat für den Produzenten lie- fern, sondern sogar genügenden Beweis für das Ge- gentheil des vom Produzenten zu beweisenden Satzes Herstellen — oder wenn bei dergleichen subsidiären Ei- desdelationen der Hauptbeweis gänzlich mißlang, aber im Gegenbeweise eine solche s. g. materielle Gewissens- vertretung vorliegt und die l. Inst, dennoch auf den Haupteid erkannte, so kann die Beseitigung auch des acceptirten und vom Delaten nicht angefochtenen Haupteides in des Oberrichters Amtspflicht liegen. Vgl. Seuffert's Komm. Bd. UI Ausg. 1 S. 309. (Ausg. 2 S. 391) lii. f. Der Grundsatz, daß das fiiramenlum voluntarium species Iransaclionis sei, steht dem nicht entgegen. Im bayerischen Prozeß- rechte ist überdieß dieser Grundsatz nirgends hervor- gehoben, sondern auch das juramentum lilis deei- sorium als eigentliches Beweismittel erklärt. GO. Kap. XIII §. 2 pr. und Anm. hiezu lii. a. — Bei- spiele der Beseitigung überflüssiger H aupt eid e von Amtswegen finden sich in Bd. VHI S. 139 und oben S> 266.

Beseitigung überflüssiger Eide von oberrichterlichen Amtes wegen Wkd.

Oberrichterliches Amt in Abschneidung einer überflüssigen Eidesauflage, auch wenn solche von dem Eidespflichtigen nicht angefochten wurde B.

332 Abschneidung überflüssiger Eide von Amtswegen.

Beseitigung überflüssiger Eide von oberrichterlichen Amtes wegen. Vergleiche die vorstehenden beiden Mittheilnngen. Die 1. Instanz hatte der Klägerin beit Erfül- lung seid zuerkannt, daß Beklagter ihr am ... . mehrere Stöße oder einen Stoß auf die Brust ver- setzt habe. Auf Beschwerde des Beklagten erkannte die 11. Instanz abändernd dem Beklagten den Rei- nigungseid darüber zu, daß er der Klägerin am.... weder mehrere Stöße noch einen Stoß auf die Brust versetzt habe. Hiegegen revidirte die Klägerin und bat um Wiederherstellung des Erkenntnisses 1. Instanz, also um Belassung zum Erfüllung seide. Der oberste Gerichtshof fand aber bei Prüfung der Beweiserhebung, daß Klägerin einen zur de- finitiven Entscheidung der Sache hinreichenden Be- weis geliefert habe und verurtheilte deßhalb den Beklagten nach den in der voranstehenden Mitthei- lung angeführten Grundsätzen sogleich definitiv. OAGE. v. 5. Juni 1858, RNr. 1780 56/57. Wkd.

4. Oberrichterliches Amt in Abschneidung einer überflüssigen EideSauflage, auch wenn solche von dem Eidespflichtigen nicht angefochten wurde.

Vergleiche die drei vorstehenden Mittheilungen.

In einer Streitsache wegen Rechnungslegung hatte nach durchgefuhrtem Einrede-Beweise, welcher durch Urkunden, Zeugen, Erbieten zum Erfüllungs- eide it. s. w. war angetreten worden, die erste In-

Abschneidung überflüssiger Eide von Amtswegen. 333 stanz die Beklagten wegen gänzlichen Mißlingens des Urkunden- und Zellgenbeweises — der Haupt- eid erschien unzulässig — zur Rechnungslegung verurtheill. Zur zweitell Instanz wurde von dein Vertreter der Beklagtell die Bitte um Entbindung von der Klage, eventuell um Zulassung derselben zum Erfüllungseide gebracht, weil der Einredebeweis vollständig, jedenfalls mehr als zur Hälfte gelungen sei. Die zweite Instanz erkannte, weil der Beweis durch Zeugen und Urkunden nicht vollständig ge- liefert, jedoch zur hohen Wahrscheinlichkeit gebracht worden, auf den Erfüllungseid eüies jeden der Be- klagten. Hiegegen revidirte null der klägerische All- walt mit der Bitte um Herftellullg des erstrichter- lichen Urtheils. Der oberste Gerichtshof fand die Einrede durch die Urkunden lind Zeugen vollständig bewiesen und entband die beiden Beklagten von der Klage.— Be- züglich der Abschneidung des Erfüllungseides ist in beit Gründen des Erkenntnisses, nachdem erörtert worden, daß die zur zweiten Instanz für die Be- klagtell gebrachte Bitte lliil sofortige Entbindung vollkommen. gerechtfertigt war , ausgeführt: Zwar hat der Vertreter der Beklagten diese zur zweiten Instanz gebrachte Beschwerde weder selbständig noch durch Adhäsion wiederholt. Allein da gemäß der bayer. GO. — Kap. 9 § 1 — der Beweis dem Richter gemacht werden muß, dieser in dessell Wür- digung von den Allträgen der Parteien unabhängig erscheint — Anmerk. a. a. O. lit.a am Ende —; da der Erfüllungseid als nothwendiger Eid nur auf Verlangen des Richters geschworen werden muß, unnöthige Eide aber zu vermeiden sind, und Das, was bereits vollbewiesen vorliegt, nicht mehr be- schworen zu werden braucht, — GO. Kap. 13 §. 2 in not. lit. d. am Ende — Leyser, med. ad Pand. sp. 137 med. 3: jusjurandum

334 Abschneidung überflüssiger Eide von Amtswegen.

superfluum, etsi per rem judicatam de- cretum, non admittendum est1): — so mußte aus dieseu Erwägunge« der von der zweiten Instanz

Bar. v. Kr e i t tmayr bezieht sich auf Leys. eil. spec. §. 5 und den Grundsatz: ne in vanum in- vocetur nomen domini — zunächst, um die Ableistung eines eventuell deferirten Haupteides bei vollstän- diger Probe durch die primären Beweismittel aus- zuschließen. Dabei ist aber zugleich der allgemeine Grundsatz anerkannt, daß der Eid als Beweis- mittel nur in dekeclu aliarum probationum Platz finden solle. — In der bayer. GO. ist daher der gemeinprozeßrechtliche Grundsatz, wie ihn Leyser, med 3 formulirt hat, und auch Pufendorf (ob8. lom. II obs. 119 §. 3 — vgl. Bl. f. RA. Bd. VIII S. 139) ausführte, anerkannt, daß der Eid nach christlichen Begriffen zu beurtheilen und der Willkür der Parteien entzogen sein solle. Der Eid war schon nach heidnischen Begriffen eine religiöse Handlung; Cicero de officiis lib. Ul cap.29 — 1.1, 25 D. de jurejurando (12, 2.) — Gonzalez Te 11 e z commenl. ad. decrelal. lib. II til. 2T c. 2(> §. 42. — Er findet, insbesondere nach christlicher Ansicht, nur ausnahmsweise Statt: c. 2(5 X de jurejurando (2, 24), und wird wesentlich erfordert, daß der Eid nothwendig sei.— Ad jurandum non spon- tanea voluntas debet inducere, sed necessitas tra- here importuna. — Gonzalez 1. c. — Noth- wendig ist der Eid, wenn alle anderen Beweismittel fehlen oder nicht ausreichen. Außerdem darf auf einen Eid nicht rekurrirt werden — c. 2 X de probat. (2, 19) —, und kann das Gegentheil weder durch eine consuetudo noch durch Verzicht auf Be- rufung an die höhere Instanz gerechtfertigt werden, vielmehr muß ein derartiges Erkenntniß jedenfalls von dem Oberrichter, wenn dieser thätig werden kann, beseitigt werden c. 9 X de sentent. et re jud. (2,27) Gonz.Teil, ad h. 1— Die Auflegung überflüssiger Eide vergrößert offenbar die Gefahr eines Meineides. Auch im öffentlichen Interesse muß daher jeder unnöthiqe Eid vermieden werden. K r ä w e l im Arch. f. civil. Prax. Bd. XXXVIII S. 13. B.

Beweis kulposer Körperverletzung nach dem Aquilischen Gesetze

Beweis kulposer Körperverletzung.

335

beu beiden Beklagten auferlegte Erfüllungseid ge- strichen werden 2). OAGE. v. 20. Juni 1859, RNr. 519 58|59.

Beweis kulposer Körperverletzung nach dem Aquilischen Gesetze. I. K. D. wurde am 24. Dezember 1853 auf dem Heimwege von Bamberg nach Steppach, als er in Begleitung des Unteroffiziers G. G. auf der mit tiefem Schnee bedeckten Landstraße ging, im Begriffe auszuweichen, von der Deichsel eines im Trabe hin- ter ihm kommenden Wagens gefaßt, niedergerissen und von diesem überfahren, worauf noch zwei un- mittelbar darauffolgende, gleichfalls mit Pferden be- spannte Wagen über ihn gingen und ihn übel zu- richteten. Auf die von ihm erhobene Entschädigungsklage wurde ihm der Beweis aufgelegt: entweder, daß er bei dem kritischen Vorfälle bis auf die Fußbahn der Straße ausgewichen sei, oder daß fein Be- gleiter, Korporal G., rechtzeitig den Wagenlenkern zugerufen habe, inne zu halten, oder daß diese ihn vor sich gehen gesehen und demohngeachtet äußerst schnell gefahren seien, oder daß deren Gespann mit Geläute nicht versehen gewesen fei. Gegen diese Beweisauflage ergriffen die Be- klagten die Revision und suchten um die Reduktion dieser Beweissätze dahin nach, daß D. bei dem kri- tischen Vorfälle so weit ausgewichen, als ihm mög-

2) Wir haben absichtlich der Mittheilung S. 266 hier — von S. 325 an — eine Reihe dieselbe Hauptfrage betreffender oberstrichterlicher Erkenntnisse folgen lassen, um zu konstatiren, daß es sich nicht mehr um eine ver- einzelte Ansicht handelt, sondern daß der Gerichts- gebrauch sich dahin feststellte, daß überflüssige Eide auch ohne deßfattsigen speziellen Antrag und rvtor- mando in pejus beseitigt werden dürfen. D. Red.

336

Beweis kulposer Körperverletzung.

lich gewesen sei und daß die Wagenlenker äußerst schnell gefahren seien. Die oberste Instanz beließ es jedoch bei den: von der Vorinstanz uonimteu Beweisthema aus fol- genden Gründen: Nach 1. 44 pr. Dig. (9, 2): in lege Aqui- lia et levissima culpa venit, reicht, wenn die beschädigende Handlung an sich (— objektiv —) widerrechtlich ist, jedes noch so kleine Versehen zur Begründung der Aquiliscken Klage hin. Vgl. §. 3 Inst. (4, 3); 1. 30 §. 3. Dig. (9, 2). Nach 1. 31. Dig. (9, 2) : „culpam autem esse, quod, quum a dilig- ente provideri potuerit, non esset pro- visum, aut tum denunciatum esset, cum periculum evitari non posset“ — wird ferner jedes Versehen zugerechnet, welches aus der Unterlassung gewöhnlicher Vorsicht entstand. Vgl. 1. 8 eod.* Eben so wird die Unterlasstnlg der Warnung vor Eintritt der Gefahr beurtheilt. §. 5 Inst. (4, 3). Hiernach handelt es sich im vorliegellden Falle nicht, wie die Beklagten behaupten, darum, daß I. K. D. mn 24. Dezember 1853 auf dem Wege die äußerste, einem Fußgänger mögliche Vorsicht beobachtet und sich stets auf der Fußbahn gehalten habe, fonbevn es kommt darauf an, ob sie den Klä- ger, ohngeachtet er die gewöhnliche Vorsicht be- obachtete \ beschädigten, oder ob sie die von einem Dritten vorausgegangene Warnung vor Gefahr nicht achteten, oder ob sie nicht rechtzeitig durch Zuruf (§.5 Inst. 4, 3) vor Gefahr warnten, oder ob sie eine gewöhnliche, zu rechtzeitiger Warnung vor Ge- fahr bienenbe Vorsichtsmaßregel vernachlässigten. Vgl. Moulmsen, Beiträge zum Obligationenrecht, Bd. 111 S. 363 Not. 5. OAGE. v. 29. Januar 1859, RNr. 74457/58. '/«. . Redakt ' Dr. Steppes Verl.: Palm Fr Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Zunge # Sohn.

Samstag den 29. Oktbr. 1859. 24. Jahrgang

Kompetenz in Wandlungsklagen wegen vertauschter Thiere Wkd.

Samstag den 29. Bktbr. 1859. 24. Jahrgang. M 22.

Dr. I. A. Seuffert's Hlätter kür Hecht Mnlvcndung zunächst in Bayern.

Inhalt: Kompetenz in Wandlungsklagen wegen vertauschter Thiere. — Ueber die Zeitdauer der zweiten (peremtortschen) Frist zur Klagbeantwor« tung. — Erlöschende Verjährung jährlicher Leistungen. — Begründung der Entsckädigunas - und Schmerzengeldklage, wenn auch auf Seite des Beschuldigten fahrlässig gehandelt wurde? — Belehrung der siege!-. mäßigen Ehefrauen über ihre weiblichen Rechtswohltbalen. Verzichtleist, ung auf. diese. — Obrigkeitliche Genehmigung der Vergleiche über Alimentensorderungen Pflegbefohlener nach bayerischem Rechte. — Eine auf Anerkennung der Vaterschaft und Alimentation ihres außerehelichen Kindes klagende Weibsperson von gemeinkundig sittenlosem Lebens, wandel kann nicht zum Erfüllungseide zugelassen werden. Notorietät durch Akten begründet, welche bei dem Prozeßgerichte als Polizei, behörde erwachsen sind.

Kompetenz inWandtungsklagen wegen vertauschter Thiere. Nach Art. 3 Nr. 6 des Gerichtsverfassungsge- setzes vom 1. Juli 1856 sind die Einzelnrichter kom- petent in „Wandlungs - und Minderungsklagen we- gen verkaufter Thiere." Allein der in jenem Artikel verkommende Aus- druck „verkaufter Thiere" kann nicht in der auf den Kaufvertrag beschränkten Bedeutung genommen werden, sondern darunter sind auch die vertausch- ten Thiere begriffen. Die Gesetze handeln von der Gewähr für Fehler und der daraus gegebeneil Wandlungsklage gewöhnlich nur bei dein Kaufverträge, ohne jedoch die Grundsätze hierüber auf diesen Vertrag allein zu beschränken. So ist schon in dein Edikte der Aedilen, worin die Wandlungsklage ihren Ursprung hat, iiach 1.1 §. 1 und T. 38 pr. O. de aedil. ed. (21, 1), nur von dem Kaufverträge die Sprache; dennoch heißt Neue Folge IV. Band.

338 Kompet. in WandlungSklägen wegen vertauschter Thiere. es in 1. 19 §. 5 I. c.: „Lmptürem accipere debemus eurn, qui pretio ernit: sed si quis permutaverit, dicendum est, utrümque emptoris et venditoris loco haberi, et utrumque posse ex hoc edicto experiri.“ Daher fand der in dem Entwürfe des Gerichts- Verfasfungsgesetzes von: 25. Juli 1850 schon ent- haltene und von da in den Entwurf des Gerichts- verfaffungsgesetzes vom 1. Juli 1856 übergegangene Ausdruck „verkaufter Thiere" bei beiden Land- tagen keine Beanstandung, während doch aus den Ständeverhandlungen über die deßfallsige Bestim- mnng zweifellos sich ergibt, daß man die Wand- lungsklagen wegen fehlerhafter Thiere aus allen Rechtsgeschäften, für welche diese Klagen gesetzlich gegeben sind, nämlich aus allen, durch welche Thiere gegen Entgelt veräußert werden, im Auge hatte. (Stenogr. Ber. über die Verhandl. d. K. der Abg. vom I. 1849, Bd. V S. 225.) Nach den Motiveil zu dem Entwürfe des Ge- richtsverfasfungsgesetzes vom 25. Juli 1850 sind die Bestimmungen über die Kompetenz der Einzelnrich- ter der Vollzug der Art. 5 und 6 des Grundlagen- gefetzes vom 4. Juni 1848 über die Gerichtsorga- nisation , wornach die untersten Gerichte in Civil- sachen als Einzelnrichter über diejenigen Streitig- keiten zu urtheilen haben, welche hierzu durch die Geringfügigkeit des Streitgegenstandes, oder durch die Nothwendigkeit einer schleunigen Entscheidung geeignet sind (Verhandl. der K. der Reichs-R. von 1849, Beil. Bd. I S. 359), und in der: Stände- verhandlungen über jene Kompetenzbestimmungen wurde allseitig anerkannt, daß Streitigkeiten über alle Wandlungsklagen wegen fehlerhafter Thiere zu jenen geringfügigen und zu beschleunigenden gehören. (Verh. der Kammer der Abg. von 1850, Beil.

Ueber die Zeitdauer der zweiten (peremtorischen) Frist zur Klagbeantwortung Schweller

Zeitdauer der zweiten Frist zur Klagbeantwortung. 339 Bd. IU S. 512 und stenogr. Ber. ü. d. Verh. der K. der Abg. von 1849, Bd.V S. 225,233,235.) Bei dieser gleichartigen Beschaffenheit der Wand- lungsklagen wegen vertauschter Thiere mit denen wegen verkaufter, und da sich nirgends ein Grund einsehen läßt, der den Gesetzgeber bewogen haben könnte, die Wandlungsklagen wegen vertauschter Thiere anderen Gerichten, als die wegen verkaufter zuzuweisen, — spricht die Rechtsregel: „ubi ea- dem ratio, ibi eadem dispositio legis“ für die Kompetenz des Einzelnrichters auch bei jenen ersten Klagen. Endlich stellt das neueste Gesetz vom 26. März 1859, die Gewährleistung bei Viehveräußerungen betr., im Art. 1 bezüglich der Wandlungsklagen wegen fehlerhafter Thiere ausdrücklich den Kaufver- trag auf eine und dieselbe Linie mit jeder sonstigen Veräußerung solcher Thiere gegen Entgelt. Nach den in 1. 17, 18, 19 und 27 D. de leg. (1, 3) gegebenen Jnterpretationsregekn findet sonach die Bestimmung Nr. 6 des Art. 3 des Ge- richtsverfassungsgesetzes vom 1. Juli 1856 auch auf Wandlungsklagen wegen vertauschter Thiere An- wendung. Wkd.

Weber die Zeitdauer der" zweiten (peremtorischen) Friß zur Magbeantwortung. Seit dem Erscheinen des Gesetzes vom 1. Juli 1856 über die Gerichtsverfassung und das gericht- liche Verfahren, welches für die'Bezirksgerichte im Art. 15 das protokollarische Verfahren aufhob und an dessen Stelle den Schriftenwechsel wieder ein- *

340 Zeitdauer der zweiten Frist zur Klagbeantwortung.

führte, hat die Frage wieder ein größeres praktisches Interesse erlangt, ob in Gemäßheit der Prozeß- novelle von 1837 dein Beklagten, welcher die erste monitorische Aufforderung, innerhalb 30 Tagen seine Vernehmlassung abzugeben, ungehorsam verstreichen ließ, ein peremtorischer Termin von dreißig Tagen oder nach Vorschrift der GO. Kap. V §.11 Nr. 2 nur ein abgekürzter Termin von acht, höchstens vierzehn Tagen unter dein Präjudize der Klagab- läugnung und des Einredeausschlusses vorzustecken sei; eine Frage, die von den Gerichten ungleich behandelt wird, aber wohl nur dahin zu entscheiden ist, daß dem Beklagten die verkürzte, nicht aber eine neue dreißigtägige Frist zu ertheilen sei. Nach der klaren Vorschrift der GO. in Kap. VI §.16 Nr. 1 soll dem Beklagten ad excipiendum in der Regel eine monatliche Frist zu 30 Tagen ertheilt werden. Diese Frist kann nach dem Texte des Gesetzes und nach den Amnerkungen hiezu lit. b nach besonderer Beschaffenheit des Falles auch eine kürzere oder längere Dauer, als von 30 Tagen haben. Nach unbenütztem Ablaufe dieser ersten Frist aber soll nach Nr. 3 des allegirten §. 16 auf An- rufen des gehorsamen Theiles sowohl mit Androhung des vorgeschlagenen Kontumazialweges, als mit Prä- figirung'eines weiteren, doch abgekürzten und peremtorischen Termines von 8 oder höchstens 14 Tagen nach Kap. V §. 10 und 11 der GO. verfahren werden. — Auf diese zweite peremtorische Frist bezieht sich die schon angeführte Anmerkung lit. b nicht; diese ist vielmehr sowohl nach der Allegation: „(1. in ordinario)" — als nach dem deutlichen Inhalte nur auf die erste Frist ad excipiendum bezüglich. Dagegen ist rücksichtlich der zweiten Frist eine arbiträre Verlängerung durch die Bezeichnung derselben als einer von „höch- stens" 14 Tagen ausgeschlossen.

Zeitdauer der zweiten Frist zur Klagbeantwortung. 341 In dein im §. 16 eit. in Bezug genommenen Kap. V §. 40 und 11 der GO. wird, und zwar im §. 10, von ben damals zulässigen verschiedenen Kon- tumazialwegen, im §. 11 aber von dem Kontuma- zialerkenntnisse gehandelt, und im letzteren §. unter Nr. 2 wieder ausdrücklich von der kürzeren Dauer des peremtorischen Termines von 8 oder 14 Tagen gesprochen. Durch das Gesetz vom 19. Juli 1819 sind im §. 6 die Vorschriften der GO. Kap. V §, 10 über die Kontumazialwege abgeändert, nicht aber die über die kürzere Dauer der zweiten Frist; vielmehr ist in dem allegirten §. 6 der Novelle ausdrücklich gesagt, es solle vor dem Koutumazialerkenutnisse „nach Vor- schrift des Kap. V §. 11 (der GO.) verfahren werden", und von Gönner im Kommentar hiezu S. 103 Nr. 2 sagt ganz bestimmt, daß in dem De- krete, worin die Folge des Ungehorsams angedroht wird, nur ein kurzer Termin von 8 bis ^Ta- gen anzusetzen' sei. So wenig als die Prozeßnovelle von 1819 ändert aber auch die vom 7. Nov. 1837 an den Bestimmungen über die Zeitdauer der zweiten Frist ad excipiendum ab, vielmehr ist in der Über- schrift zum Abschnitte H (von dem Ungehorsam im ersten Verfahren) auf die GO. Kap. VI §. 16 und in der zum Abschn. IV (über Fristen, Termine rc.) auf GO. Kap. V §.11 und Kap. VI §.16 hinge- wiesen, ohne daß unter diesen Abschnitten eine Ab- änderung an den Bestimmungen dieser beiden §§. über die kürzere Dauer der peremtorischen Frist vor- käme. Auch verordnet §. 18 der Pr.-Nov. v. 1837 unter Nr. 2 ausdrücklich ein Verfahren nach §. 6 der Pr.-Nov. v. 1819, wo, wie schon gezeigt, die abgekürzte Dauer der peremtorischen Frist beibe- halten war. — Hienach hatte auch der Gesetzgeber von 1837 keine besondere Veranlassung, im Texte

342 Zeitdauer der zweiten Frist zur Klagbeantwortung. des Gesetzes die kürzere Dauer der peremtorischen Frist hervorzuheben; aus dem Schweigen des §. 17 Nr. 2 und §. 18 pr. der Nov. v. 1837 hierüber kann daher eine Atlfhebung der betreffenden Vor- schriften der GO. nicht gefolgert werden.Dagegen ergibt sich aus den ständischen Verhandlungen über die §8 8, 17, 18 und 29 der Novelle, daß mit der Bestimmung eines ersten monitorischen und zweiten peremtorischen Termines zur Klagbeantwortung das Kontumazialve r fahren der GO. Kap. V 8' 11 Nr. 2 vollständig, also auch rücksichtlich der kürze- ren Dauer der peremtorischen Frist beibehalten werden wollte. Vgl. die betr. Aeußerung des I. Prä- sidenten der K. d. Abg. in der 111. off. Sitzung und die Motivirung des endlichen Beitrittes der K. d. Reichsräthe zu der von der K. d. Abg. ange- nominenen Redaktion der 88- 8, 17 und 18 in der 42. Sitzung der K. d. RR., wonach dadurch, daß nicht schon der erste, sondern erst der zweite Termin pereintorisch sein soll, „in dem Prozesse bloß eine kurze Verzögerung von 14 Tagen entsteht" — was offenbar nicht hatte gesagt werden können, wenn auch die zweite Frist eine 30 tägige sein sollte —. Da nun auch das im Eingänge allegirte Gesetz vom 1. Juli 1856 an den bisherigen Bestimmungen über Fristen und über das Kontumazialverfahren nichts ändert, so ist an der fortdauernden Gültigkeit der Vorschrift, daß die zweite unter Androhung des gesetzlichen Rechtsnachtheiles allzuberaumende Frist zur Vernehmlassung auf die Klage h ö ch st e n s 14 Tage dauern dürfe — nicht zu zweifeln und eine strenge Beobachtung derselben durch die Gerichte ist wünschenswerth, weil dadurch dem Unfuge Verzö- gernllg suchender Parteien, die erste, monitorische Frist ohne Grurld zu versäumen, einiger Abbruch geschähe. Schweller.

Mittheilungen aus der Praxis

Erlöschende Verjährung jährlicher Leistungen

Erlöschende Verjährung jährlicher Leistungen. 343 Mittheilungen aus -er Praris. 1. Erlöschende Verjährung jährlicher Leistungen. Eine Frühmeß-Benefiziumsstiftung klagte gegen eine Gemeinde auf Verabreichung der in der Stif- tungsurkunde fundationsmäßig bestimmten Brennholz- quantität an den jeweiligeil Benefiziaten. Die beklagte Gemeinde suchte sich von der Ab- gabe des Brennholzes in Natur durch den Einwand zu befreien, daß schon während 40 Jahren der Be- nefiziumsstiftung, resp. dein Benefiziaten statt der streitigen Naturalverabreichung des Brennholzes jähr- lich 24 fl. von der Gemeinde gezahlt worden seien. Diese durch Verjährung erworbene Be- rechtigung irahm die Gemeinde auch für die Zukunft für sich in Anspruch. Oberstrichterlich wurde jedoch die Genleinde zlim Beweise des von ihr behaupteten Einwandes nicht zugelassen. Die beklagte Gemeinde stützte die ihrer Ein- rede zu Grunde liegende Berechtigung auf eine im Laufe der Zeit eingetretene Veränderung des ursprünglichen Rechtsverhältnisses, zu- folge welcher an die Stelle der Brennholzabgabe eine Geldvergütung gekommen sei. Bei jährlich wiederkehrenden Leistungen ist aber die blose That- sache, daß 40 Jahre lange kein Holz, sondern Geld hiefür gegeben worden sei, noch kein zureichendes Faktum, mu eine Veränderung des ursprünglichen Rechtes in ein Forderungsrecht anderer Art (novatio) zu bewirken. Die einzelne Naturalleistung, welche 40 Jahre lang, von der Verfallzeit angerech- net, von der klagenden Stiftung nicht gefordert wurde, kann allerdings nicht mehr'Gegenstand eines Klagansprnches sein; diese Forderung ist verjährt, denn Forderungen, welche nicht auf einmal, sondern

344 Erlöschende Verjährung jährlicher Leistungen. nur allmählig, perivdenweise, begründet und fällig werden, wozu' unstreitig jährliche Holzbezüge gehören, unterliegen nicht im Ganzen, sondern nur in jenen Beträgen der Verjährung, welche von der Zeit an, zu welcher sie fällig geworden sind und eingefordert werden konnten, in rechtsverjährender Zeit nicht ein- geklagt worden sind. Für solche Rückstände ist die Klage durch Verjährung erloschen. Rückstände sind aber in der Klage nicht gefordert worden. Soll das Forderungsrecht selbst und hiemit folgeweise auch die Klage auf Anerkennung des Forderungsrechtes durch Verjährung verlo- ren gehen, weil die Klage erlischt, wenn das Recht, welches sie begründet, zu eristiren aufgehört hat'), so ist bei solchen ständigen regelmäßig in jedem Jahre wiederkehrenden Leistungen erforderlich, daß der Verjährung des Rechtes eine t h a t s ä ch l i ch e Grundlage gegeben werde, durch welche die Verjährungsfrist in Lauf gesetzt und das Recht zu einem verjährbaren gernacht wird; ohne eine solche veranlassende Thatsache wird eine Aenderung des bisherigeil Nechtszuftandes rricht bewirkt. Die Thatsache, durch welche die erlöschende Verjährung eines bisher ausgeübten Rechtes begrün- det wird, besteht darin, daß der Berechtigte sein Forderuugsrecht geltend zu machen suchte, und den Verpflichteten zr:r schuldigen Leistung aufforderte, daß dieser aber das F o r d e r u n g s r e ch t selbst in Abrede stellte, und deßhalb die periodische Leist- ung ganz unterließ; oder daß der Verpflichtete in anderer Art, als er schuldete, die Leistung machte, und der Berechtigte diese Leistung nicht nur annahin V) Der Satz dürfte umgekehrt richtiger, das Erlöschen des Rechtes eine Folge der Verjährung der Klage sein, welche durch den Widerspruch, die jährliche Leist- ung zu schulden, geboren wurde, daher von da an durch Verjährung erlöschen konnte. St.

Begründung der Entschädigungs- und Schmerzengeldklage, wenn auch auf Seite des Beschädigten fahrlässig gehandelt wurde

Entschädigung. Beiderseitige culpa. 345 sondern auch während der ganzen Verjährungszeit sich damit beruhigte, sohin thatsächlich den veränderten Rechtszustand anerkannte2). Diesem nach hätte die beklagte Gemeinde zur thatsächlichen Begründung ihrer Einrede behaupten müssen, daß die Stiftung die Ablieferung von 12 Klaftern Brennholz verlangt, die Gemeinde diesen Forderungsanspruch widersprochen, statt Holz eine Geldvergütung von 24 fl. verabreicht, und die Stif- tung 40 Jahre lange diese Geldvergütung angenom- men habe. Die Gemeinde hätte überdieß auch noch anführen müssen, zu welcher Zeit diese Rechtskollision sich ereignet habe, damit bemessen werden könne, ob von jener Zeit an die gesetzliche Verjährungsfrist inzwischeu abgelaufen sei; ferner von welcher Per- son hiebei die Rechte der Stiftung und jene der Gemeinde vertreten worden seien, weil der jeweilige Pfründebesitzer für sich allein nicht berechtigt ist, der Frühmeß stiftung ein Recht zn vergeben. OAGE. v. 23. August 1859, RNr. 121^. §.* 2. Begründung der Entschädigung-- und Schmerzengeldklage, wenn auch auf Seite des Beschädigten fahrlässig gehandelt wurde. In einem Dorfe entkam ein anderthalb Jahre altes Kind seinem Wärter und lief über die Fahr- straße, auf welcher es von einem mit Getraide be- ladenen Wagen überfahren wurde, desien Führer eben 150 Schritte weiter rückwärts bei einem an- deren Fuhrwerke sich aufhielt.

2) Vergl. Bl. f. RA. Bd. XIV S. 111. — Unter- holz ne r, Verjährungslehre Bd. II S. 319.— Thi- li aut, über Besitz und Verjährung §. 60. — T hi- baut, Systemd.Pand.-Rechtes§. 1020. (8.Ausg.).— Seuffert, Archiv Bd. I Nr. 156, Bd. UI Nr. 138 Bd. VINr. 4. — S a vigny, System Bd. V S. 312.

346 Entschädigung. Beiderseitige culpa.

Der Vormund des Kindes klagte auf Ersatz der Kurkosten und ein Schmerzengeld. liebet die Unzulänglichkeit der Klagbegründung bemerken die oberstrichterlichen Entscheiduugsgründe: Durch die Klage wird der Ersatz der Knrkoften im Betrage von 50 fl. 58 kr. und 500 st. Schmer- zengeld gefordert und dieselbe lediglich dadurch zu begründen gesucht, daß der Beklagte deßwegen in culpa sich befunden habe, weil er nicht bei seinem Fuhr- werke, sondern 150 Schritte zurück sich befunden habe. Abgesehen nun davon, daß nach der von Bar. von Kreittmayr in den Anmerkungen z. bayer. Landrechte Th. IV Kap. XVI §. 6 Nr. 2 ausdrück- lich in Bezug genommenen Autorität von Lauter- bach, coli. Ilicor. praet. lib.IXtit.il §.11, nur jene culpa, aus welcher der Schaden tanquam ex causa immediata vel mediata per se veniat, die Klage ex lege aquilia, jene culpa aber, ex qua damnum sequitur tantum per accidens, dieselbe nicht begründet, und daß nach der von L e y- ser (med. ad Pand. spec. 112 med. 3) bekun- deten eivilrechtlichen Praxis aus c. 11 X de restitut. spoliat. — welche, wie Gensler (im eiv. Archiv Bd. I S. 152) ganz richtig bemerkt, nicht ausdeh- nend erklärt werden darf — Derjenige ein Schmerzen- geld zu fordern nicht berechtigt ist, welcher die Be- schädigung mit veranlaßt hat (1. 203 D. de R. J.), geht aus den bisherigen Verhandlungen und ins- besondere aus dem Klagvortrage selbst hervor, daß die Beschädigung des Mich. N. unter Umständen erfolgte, wonach beide Theile schuldhaft gehandelt haben. Wenn man nämlich auf den gegebenen Fall den zunächst für Städte durch die Mandate vom 23. April 1781 (MGS. Bd. II S. 964 ff.) und vom 16. Jänner 1784 (daselbst S. 1015) gege- benen Vorschriften bezüglich der Entschädigungsfor- derung,— indem das Mandat v. 16. Jänner 1784 6t0 des Schmerzengeldes nicht erwähnt,— analoge Anwend-

Belehrung der siegelmäßigen Ehefrauen über ihre weiblichen Rechtswohlthaten. Verzichtleistung auf diese : (Bayerisches Recht)

Certioration siegelmaßiger Ehefrauen n. bayer. Recht. 347 ung gibt, so ist einerseits ben Fuhrleuten zur Wicht gemacht, bei den Pferden zu bleiben, andererseits aber auch geboten, daß besonders den Kindern der Aufenthalt auf Fahrwegen nicht gestattet werde. Nach 1. 11 pr. P. ad leg. Aquil. (0. 2) und 1. 5 pr. ibid. kommt es daher auch bezüglich der Entschädigungsklage darauf an, auf welcher Seite eine größere Verschuldung vorlag. Zur Klagbegründung gehörte somit die Angabe derjenigen Umstände, aus welchen die Schlußfolge- rung sich rechtfertigt, daß der Beklagte, wenn er bei seinen Pferden gewesen wäre, rechtzeitig hätte sehen müssen, daß der lJ/2 Jahr alte Michael N. auf der Straße seinem Fuhrwerke so nahe komme, daß er, wie geschehen, von dem linken Pferde umgewor- fen werden mußte. 1.31 in fm. D. 1. c. OAGE. v. 10. Juli 1855, RNr. 45253/54.

Belehrung der siegelmäßigen Ehefrauen über ihre weiblichen Rechtswohlthaten. Verzichtleistung auf diese. (Bayerisches Recht.) Die Klage aus einem Darlehensvertrage war gegen siegelmäßige Eheleute gerichtet; zur Aufrecht- haltung derselben in der Richtung gegen die Ehe- frau, welche unter Bezug auf das bayerische Land- recht Tbl. I Kap. VI §. 33 Nr. 2 den Mangel der Certioration eingewendet hatte, wurde klagender Seits vorgebracht: die Certioration habe in der für siegelmäßige Personen gesetzlich vorgeschriebe- nen Weise stattgefunden. Diesem Vorbringen wurde in eineur oberstrichterlichen Erkenntnisse keine rechtliche Wirkrmg beigemessell aus folgenden Gründen: a) Die aufgestellte Behauptung ist zu allge- mein und unbestimmt; die Partei hat THatsachen auzugeben, nicht aber ihr eigenes Urcheil auszu-

348 Certioration siegelmäßiger Ehefrauen n. bayer. Recht. sprechen, weil sonst dem Richter die Möglichkeit entzogen ist, zu prüfen und zu entscheiden, ob aus den vermeintlichen, dem Richter vorenthaltenen That- sachen, auf welche die Partei ihre Meinung gründet, der folgerichtige Schluß hergeleitet werden könne, daß eine Handlung in der von den Gesetzen vorgeschriebenen Weise vorgenommen wor- den sei. Im Landrechte Th. I Kap. VI § 34 und in den Anmerkungen hiezu Nr. 2 ist bestimmt: die Certioration der Ehefrauen soll der Verzichts- erklärung vorangehen, sie soll in Abwesenheit ihres Ehemannes erfolgen, bei siegelmäßigen Personen insbesondere soll die Belehrung durch einen beson- deren und genügsamen Anweiser geschehen, es soll damit die Erklärung der rechtlichen Folgen des Ver- zichtes auf die weiblichen Freiheiten verbunden wer- den u. s. w. Es hätte daher wenigstens angeführt werden sollen, wann und von wem die Certioration der beklagten Ehefrau vorgenonunen worden sei. Es ist aber auch ' . b) die blose Certioration keinesweges genügend, sondern es muß auch eine förmliche Verzichts- erklärung der Ehefrau bezüglich ihrer Rechts- wohlthaten in einer Weise erfolgen und beurkun- det werden, daß aus derselben ersehen werden kann, ob die Frau auf das ihr nach der Auth. s. q. m. zustehende Recht, die übernommene Schuld- verbindlichkeit für rechtsunwirksam zu erklären, oder nur auf das Vorrecht, welches ihr im Konkurse ihres Ehemannes auf dessen Vermögen zukommt, Verzicht geleistet habe. Bei siegelmäßigen Personell soll nach §. 34 Nr. 5 a. a. O. ein schriftliches Instrument über die Renunziation errichtet, und sowohl von der Frau selbst, wenn sie schreiben kann, als allch von dem Anweiser und noch von einer anderen gefreiten und siegelmäßigen Person mit unterschrieben werden. Daß eine Verzichtserklärung von der mitbeklagten Ehefrau abgegebeir und eine

Obrigkeitliche Genehmigung der Vergleiche über Alimentenforderungen Pflegbefohlener nach bayerischem Rechte

Vergleiche über Alimente.

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Urkunde hierüber ansgefertigt worden sei, ist von dein Kläger nicht behauptet worden; wäre jenes geschehen, so würde der Kläger mit dem Schuldscheine vom 24. April 1839 wohl auch eine Abschrift dieser Verzichtsurkunde vorgelegt haben, da nur er ein Jntereffe haben kann, im Besitze der Renunziations - Urkunde zu sein. OAGE. v. 11. März 1859, RNr. 1483^ 5758- §* 4. Obrigkeitliche Genehmigung der Vergleiche über Alimenten- forderungen Pflegbefohlener nach bayerischem Rechte. Die Erben eines Verstorbenen wurden wegen Entrichtung von Aliulenteil für ein außereheliches Kind des Erblassers verklagt und wendeten ein, dieser habe sich mit der Mutter und dem Vorrnunde des Kindes durch Zahlung eines Betrages von 300 fl. für die ganze Alimentationspflicht außerge- richtlich abgefunden. Dieser Einrede wurde aus nachstehenden Grün- den die Wirksamkeit versagt: Wenn Jemand das Recht, von einem Anderen Alimente zu fordern, gegen eine — ein für allemal zu zahlende —Summe aufgibt, so wird dieses als Vergleich allgesehen — fr. 8 pr. §. 1, 2 Dig. (2, 15), Seuffert, P.-R. §. 372 —, und Vergleiche der Kuratoren und Vormünder über unbewegliche oder solche Güter ihrer Pflegbefohlenen, welche sich leicht erhalten lassen, bedürfeit des Kon- senses von Seite der Obrigkeit des Pflegbefohlenen oder wenigstens, wenn der Vergleich über eine im Prozesse befangene Sache geschlossen wird, desjeni- gen Gerichtes, vor welchem der Streit hängt. GO. Kap. XIV §. 1 Nr. 7. Zu jenen Gütern, welche sich leicht erhalten lassen, werden aber auch Forderungen gerechnet;

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Vergleiche über Alimente.

Anmerk. lit. g zur GO. a. a. O. vgl. mit bayer. LR. Th. II Kap. I §. 9. Hätte also der Vormund des außerehelichen Kindes der A. sich wirklich mit dem Vater desselben über eine Abfindung für die künftigen Alimente des Kindes verglichen, so wäre hiezu der Konsens der obervormundschaftlichen Behörde, dessen die Be- klagten jedoch keine Erwähnung thun, erforderlich und die Existenz dieses Erfordernisses zur Begründ- ung einer statthaften Einrede zu behaupten gewesen. Glück, Komm. Bd. 33 Abth. I p. 59. Die Appellanten meinen zwar , zu solcher Be- gründung genüge die Thatsache des zwischen dem zur Alimentation Verpflichteten und dem Vormunde abgeschlossenen Vergleiches, und die Replik der Un- gültigkeit des Vertrages wegen Mangels des ober- vormundschaftlichen Konsenses könne nicht von dem kontrahirenden Vormunde entgegengesetzt, noch voul Prozeßrichter supplirt, sondern dürfe lediglich von dem obervormundschaftlichen Gerichte selbst eingelegt werden. Allein gleichwie eine Veräußerung liegender Güter des Pllpillen ohne obrigkeitliche Bestäti- gung dermaßen kraftlos ist, daß die Vindikation des veräußerten Gutes von dem Vormunde, welcher gleichwohl die Veräußerung selbst vorgenommen, im Namen des Pupillen bewirkt werden kann, Anmerk. Nr. 3 zum bayer. LR. Th. I Kap. VII §. 13, so ist auch eine von: Vormunde ohne obervormund- schaftlichen Konsens über des Pllpillen streitige For- derung eingegangener Vergleich llin so gewisser un- gültig mld dlirch ihil selbst im Nailieil des Pupillen anfechtbar, als feine Veräußern«gs - und Vergleichs- befugniß im öffentlichen Interesse an die Mitwirk- ung der Obrigkeit gebullden ist und dieses öffent- liche Interesse auch eine nur relative Gültigkeit des illegalen Vergleiches nicht zuläßt. OAGE. v. 27. Sept. 1856, RNr. 12125V 4/ /6*

Eine auf Anerkennung der Vaterschaft und Alimentation ihres außerehelichen Kindes klagende Weibsperson von gemeinkundig sittenlosem Lebenswandel kann nicht zum Erfüllungseide zugelassen werden. Notorietät durch Akten begründet, welche bei dem Prozeßgerichte als Polizeibehörde erwachsen sind

ErMungseid. Vevkufene Person. Notorietät. 351

Eine auf Anerkennung der Vaterschaft und Alimentation ihres außerehelichen KindeS klagende Weibsperson von ge- meinkundig sittenlosem Lebenswandel kann nicht zum Erfül- lungseide zugelassen werden. Notorietät durch Akten be- gründet, welche bei dem Prozeßgerichte als Polizeibehörde erwachsen sind. Vgl. Bd. IV S. 396; Bd.XXIII <2.170. Hierüber enthalten die Gründe eines oberstrich- terlichell Erkenntnisses Nachstehendes: Die GO. Kap. XIII §. 3 Nr. 3 enthält die bestimmte Vorschrift, daß unehrliche, verrnfene, leicht- fertige und verdächtige Personen zum Erfüllungs- eide nicht zugelassen werden sollen. Nuil wird aber die Klägerin B. B. nach In- halt der vorliegeilden Akten des k. Landgerichtes V. von der Lokalpolizeibehörde, dern Magistrate V. als stadtbekannte öffentliche Hure, deren liederlicher Le- benswandel allgemein Aergerniß gebe, bezeichnet; auch voul k. Landgerichte V. wird bestätigt, daß der sittenlose Lebenswandel derselben allgemeines Aerger- niß gebe, und die k. Kreisregiernng hat die vom Landgerichte verfügte Einlieferung der B. B. in ein Zwangsarbeitshaus aus bem Grunde des Art. 1 Ziff. 3 der Verordnung vom 25. Nov. 1816, welche von der Einschaffung der mit ihrem Leibe Gewerbe treibenden, öffentliches Aergerniß veranlassenden lie- derlichen Weibspersonen handelt, genehmigt. Die Klägerin stellt sich daher unzweifelhaft als eine ver- rufene Person, als eine Person von gemeinkundiger Sittenlosigkeit dar, auf welche die oben angeführte Vorschrift der GO. volle Anwendung findet. Zwar hat sich der Beklagte auf die erwähnten Akten im Laufe des Beweisverfahrens nicht berufen; allein dieser Umstand steht der Berücksichtigung der aus diesen Akten sich ergebenden, oben angeführten Thatsachen nicht entgegen. Denn was bei Gericht vorhin schon legaliter bekannt und notorisch ist,

352 Erfüllungseid. Verrufene Person. Notorletät. braucht von den Parteien nach GO. Kap. XII §. 5 nicht mehr erwiesen, sondern nur allegirt zu werden. Der sittenlose Lebenswandel der Klägerin ist aber in V. nicht nur ortskundig, sondern, da hierüber bei dem k. Landgerichte V. Akten erwachsen sind, bei diesem Gerichte, welches auch Prozeßgericht ist, auch gerichtsbekannt. Der Beklagte hat in der Er- klärung auf die Beweisantretung jedenfalls be- hauptet, daß Klägerin eine Person sei, welche sich um Lohn jeder Mannsperson hingebe; er hat diesen Umstand auch in der Beweisdeduktion als Grund gegen die Zulassung der Klägerin zum Er- füllungseide angeführt unb das Gericht erster In- stanz wäre daher allerdings veranlaßt gewesen r), auf die fragliche notorische Thatsache bei Fällung seines Urtheiles Rücksicht zu nehmen, weßhalb auch noch in dritter Instanz die Vorlage dieser Akten wie durch Entschließung des obersten Gerichtshofes geschehen ist, von Amtswegen angeordnet werden konnte. OAGE. v. 11. April 1854, RNr. 292 M/M. l) Es dürfte sich sogar fragen, ob der Richter nicht auch ohne Bezugnahme des Beklagten auf jene That- sachen von dem Notorium Gebrauch zu machen und auf dessen Grund die Klägerin von der Zulassung zum Ersüllungseide auszuschließen hatte. Der Richter wird in jedem Falle das Vorhandensein aller Er- fordernisse für die Zulässigkeit des Erfüllungseides von Amtswegen zu prüfen haben, er wird von Amtswegen verhindern müssen, daß Personen, deren schlechter Ruf ihm amtlich bekannt ist, Ersüllungseide leisten. Der Grund der gesetzlichen Vorschrift ist offenbar die Verhütung von Meineiden. Die Zu- lassung zu einem Eide, von dem der Gesetzgeber voraussetzt, er werde falsch geschworen, kann nicht von der Zustimmung das Prozeßgegners abhängen. St. Redakt.: Or. Steppes. Verl.: Palm de Enke (Adolph Ense) in Erlangen. Druck von Junge $ Sohn.

Samstag den 12. Novbr. 1859. 24. Jahrgang

Von den Fällen, in welchen ein Nachweis der Gegenseitigkeit für die Privatrechtsverfolgung von Seite Fremder erläßlich erscheint

Samstag den 12. Novlir. 485S. 24. Jahrgang. M 23.

Dr. I. A. Seuffert's Hlütter kür KechtsNnlvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Von den Fallen , in welchen ein Nachweis der Gegenseitigkeit für die Pnoalrechlsverfolguug von Seite Fremder erläßlich erscheint. — Au- ßerordentliche Strafen in Malzaufschlagsdefraudationssachen. — Be- rechnung der NevisionSsumme in MalzausschlagSdefraudaLionSsachen. — Testamente, wodurch der Vater sein außereheliches Kind auf mehr als den Unterhalt zum Erben einsetzt, können nach bayerischem Rechte von des Vaters Seirenverwandten angefochten werden. — Wiederholte Bürg- schaften der Frauenspersonen aus dem gemeinen Bürger- und Bauern- stände nach bayerischem Rechte. — Nachtrag und Berichtigung. —

Von den Fällen, in welchen ein Nachweis der Ge- genseitigkeit für die Privatrechtsverfolgnng von Seite Fremder erläßlich erscheint. Vgl. oben S. 161 und 225. Nach der im Anschlüsse an die Civilgerichts- übung in diesen Blättern, S. 232 fg., entwickelten Ansicht fällt es dein richterlichen Ermessen anheim, über die Beobachtung der Gegenseitigkeit in einem auswärtigen Staate eine besondere Untersuchung an- zustellen, oder zu unterlassen, je nachdem ein Zwei- fel hinsichtlich derselben besteht oder nicht. Es soll hier nun versucht werden, im Allgemeinen die Fälle zu bestimmen, in welchen besondere Zweifelsgründe bezüglich der Reziprozität nicht gegeben sind.' Nabe liegt es hiebei, auf die Kulturstufe des Volkes, zu welchem der Kläger gehört, Bedacht zu nehmen. Besteht gegen die Civilisation desselben ein Bedenken, so handelt es sich wohl um einen Z wei fe l s fa ll. Allein die Auflage eines Nach- weises über die Beobachtung der' Gegenseitigkeit Neue Folge IV. Band.

354 Fremdenrecht. Nachweis »der Gegenseitigkeit.

wird je nach dem staatlichen Zustande des Landes in einem solchen Falle selten geeignet sein, ein für die Frage entscheidendes Ergebniß herbeizufüh- ren. Nach Unrständen dürfte es statt aller Vorun- tersuchung über die Gegenseitigkeit angemessen er- scheinen, sofort auf die Klagestellung eine Entschließung des k. Staatsministeriums der Justiz zu erwirken. Ohnehin steht es ja in der Befugniß des Staats- oberhauptes, auch dann, wenn ein solcher Nachweis rächt erbracht werden könnte, aus staatlichen Rück- sichten von einer Wiedervergeltung abzusehen und dem Fremden gleichwohl die Ausübung seines Pri- vatrechtes zu gestatten. Gehört jedoch der Kläger einer anerkannt civi- lisirten Natiori an, und sind friedliche Beziehungen zri derselben gegeben, ') so ist ans die Art des geltend gemachten Anspruches Rücksicht zu nehmen, wie in Folgendem entwickelt werden soll. 1) Die Gleichstellung der Fremden und Einhei- mischen in privatrechtlicher Beziehung ist das Prin- z i p civilisirter Staaten.* 2) Hiebei zeigt die Rechts- vexgleichnng drei Hauptgrund zöge: a) Die Gleichstellung ist bedingt durch Gegen- seitigkeit in dein Staate, welchem der Fremde an- gehört. Vergl. das öfter, allg. bürg. Gesetzbuch

*) Das englische Recht in Betreff der Fremden setzt friedliche Beziehungen ausdrücklich voraus (Stat. 7 u. 8 Viel. e. 66 8. 4 u. 5), — eine Voraussetzung, die schon in dem Grundgesetze (magna charla) v. 1215 hinsichtlich der den fremden Kaufleuten einge- räumten Freiheiten vorkommt, „praeterluam in tem- pore guerre (Kriegszeit) et si 81 nr de terra contra nos guerrina“. 2) Bluntschli, allgem. Staatsrecht I S. 168Not. 18 (1857). Pütt er, das praktische europäische Frem« denrecht S. 114.

Fremdenrecht. Nachweis der Gegenseitigkeit. 355 §. 33, das Civ.-Ges.-Buch für den Kanton Tessin v. 1837 Art. 9 *, Civ.-Ges.-Buch für den Kanton Wallis v. 1853 Art. 7 *, das päpstl. Regolamento legislativo e giudiziario etc. v. 10. Nov. 1834 §. 8, sard. Civ.-Ges.-Buch v. 1837 Art. 26, das Civ.-Ges.-Buch des Königreichs beider Sizilien v. 1819 Art. 9 Ziff. 1 *. In einigen Ländern ist für einzelne Theile des Rechtes der Grundsatz der Gegenseitigkeit ausge- sprochen. 3) Das französische Civ.-Ges.-Buch Art. 11 macht den allgemein ausgesprochenen Grundsatz der Gegenseitigkeit von Staatsverträgen abhängig; so auch das bad. Landrecht Art. 11, das Civ-Ges.- Buch für Parma v. 1820 Art. 32 * und Modena v. 1851 Art. 33 *, das Civ.-Ges.-Buch für die jonischen Inseln v. 1841 Art. 18, * das serbische Civ. - Ges. - Buch v. 1844 Art. 47 *. b) Die Gleichstellung ist zunächst unbedingt; aber es gilt das Wiedervergeltungsrecht gemäß aus- drücklicher Gesetzesbestimmung oder gemäß völkerrecht- licher Uebung. So in den deutschen Ländern des

*) Die mit * bezeichneten Gesetzesstellen sind nach der Gesetz-, bezieh. Rechts-Sammlung, von A. de Su Jo- seph: Concordance entre les Codes civils elran- gers et le Code Napoleon (II ed. 1856) angeführt. 8) So für das Handelsrecht in Spanien (Handelsge- setzbuch Art. 19), in Portugal (Handels-Ges.-Buch Art. 32) , für das Erbrecht im Kanton Waadt (Civ.-Ges.-Buch v: 1819 Art. 513 u. 570), in Schweden (Civ.-Ges.-Buch v. 1734 Tit.: Ueber die Erbfolge c. XV, 2 *); für das Erbrecht, sowie die Konkurrenz und Klassifikation der Gläubiger im Kan- ton Appenzell-Außerrhoden (Ges. über das Erbrecht §.■15 ü. Auffalls-'u. Gantordnung §. 14 — beide v. 26. April 1835), im Kanton Unterwalden ob dem Wald (Ges. über die Erbfolge v. 28. April 1815 Art. 1, und Beschluß der Landesgemeinde v. 30. April 1837 über Gegenseitigkeit im Kon- kurs) u. a.

356 Fremdenrecht. Nachweis der Gegenseitigkeit.

gemeinen Rechtes, in Preußen (Landrecht, Einleit. §. 41 u. 43), im Kanton Bern (Civ.-Ges.-Buch, Satzung 8 und 6), im Kanton Luzern (bürg. Ges.- Buch §. 24 und Ges. über die Ausübung des Ge- genrechtes v. 26. Wintermonat 1836 § 1) , im Kanton Zürich (privatrechtl. Ges.-Buch, Eint. §. 1), im Kanton Aargau (allg. bürg. Recht, I. Theil §. 9 u. 18), in Polen (Ges. v. 23. Juni 1825 §. 11*), Rußland^), Norwegen^). Hieher ist auch Spanien ^) , Portugal 4 5 * 7) , Toskana (Ges. v. 11. Dez. 1835 *), ferner Großbritanien 8) nebst den vereinigten Staaten Nordamerikas 9) zu rech-

4) Philippi, Russische Gesetze, Ausländer betref- fend, — aus dem russischen Codex entnommen Art. 99, 109 — 111 S. 52 fg. Witte, Fedor, Rechtsverhältnisse der Ausländer in Rußland, S. 49. 5) St. Joseph, Concordance, tom.-IIl p. 4 §. 6. ®) S. Escriche, Dieeionario razonado de legislacion y jurisprudencia (HI cd. 184?) s. v. „Extrangero.“ Eine Zusammenstellung von Verordnungen über das Fremdenrecht in Spanien enthält lib. VI tit.XI, der Novissima recopilaeion de las leyes de Espana (1805) , lom. III p. 165 fg. Nach St. Joseph 1. c. lom. II p. 1 fg. (cf. §. 6) gilt das spanische Recht in dieser Materie unverändert auch in den südamerikanischen Republiken (ausgenommen Bolivia, wo das span. Recht nicht mehr gilt). 7) Direito civil de Portugal, por Manuel Borges Car- neiro §.26, nr. 1 p. 80 (1826). Auch Brasilien gehört hieher, 8t. Joseph, I. c. III p. 13? u. 139 §.24; vgl. auch das brasilianische Handelsgesetzbuch v. 1850 Art. 30. 8) Stal. ? u. 8 Vict. c. 66 seet. 4, cf. Stephen., New commenlaries on the laws of England, II p. 398 III ed. 1853), Baron, le Code des elran- gers ou recueil des lois et de la jurisprudence Anglaise concernant les Prangers (1856) chap. II p. 80 81. ®) Kent, Commenlaries on american law, II p. 25 (VIII ed. 1854).

Fremdenrecht. Nachweis der Gegenseitigkeit. 357 nen. In Toskana ist jedoch das Wiedervergeltungs- recht gesetzlich (angef. Ges. v. 1835) ausgeschlossen, in England ") ist es nicht in Uebung, in Sachsens *) findet es erst Statt, wenn das Ausland die nach- theilige Einrichtung schon gegen einen Landeseinwoh- ner in Anwendung gebracht hat. Das System unter a läßt sich als präventiv, das unter d als repressiv bezeichnen. e) Gleicher Rechtsschutz (Privatrechtsgenuß) 'mit den Einheimischen wird für den Fremden durch den Aufenthalt im Staatsgebiete begründet. Sachsen- Altenburg. Grundgesetz von 1831 §. 94, Braun- schweig. Landesgrundgesetz v. 1832 §.28, hannoveri- sches Landesverfassuugsgesetz v. 1840 §. 27 Abs. IV, holländisches Grundgesetz v. 1848 Art. 3 u. Civ.- Ges.-Buch y, 1838 Art. 2 *, Civ.-Ges.-Buch für den Kanton Neuenburg (v. 1854 u. 1855) Art. 8*, serb. Civ.-Ges.-Buch v. 1844 Art. 45*. Hieran reiht sich das dänische Recht"), sowie das französ. Civ.'-Ges.-Buch 14) Art. 13. Letzte- 10) S. Mitterm aier, deutsches Privatrecht, S. 305 Not. 2 (1842), Baron i. C. p. 126 u. 164. ") Haubo ld, Lehrbuch deS königl. sächsischen Privat- rechtes, §. 107 S. 112 (1847), Heimbach, par- tikulares Privatrecht der zu den Ob.-App.-Gerichten zu Jena und Zerbst vereinten großherz.- u. herzogl.- sächsischen re. Länder §. 126 S. 254 (1848). ") Das bürgerliche Recht ist auch in den niederländisch- ostindischen Besitzungen auf alle Europäer anwendbar. Krit. Zeitschr. für Rechtsw. u. Gesetzgeb. des Aus- landes, Bd. 20 S. 145 —146. 13) st. Joseph 1. e. II p. 136 §. 6: „Jeder im Kö- nigreich domizilirende Ausländer genießt derselben Civilrechte, wie die Einheimischen." 14) Auch außer den Fällen des Art. 11 u. 13 ist nach französ. Rechte den Fremden der Privatrechtsgenuß nicht versagt, soweit sie das Gesetz nicht ausdrück- lich von besonderen Rechten ausschließt., Zachariä, französ. Civilrecht (1853) §. 76 u. 77 S. 205 fg., vgl. übrigens §. 78.

358 Fremdenrccht. Nachweis der GegenseitigkeÜ4 res verlangt in dem angef. Art. auf Seite des Fremden Wohnsitz im Lande mit obrigkeitlicher Erlaub«iß (Autorisation), so auch das bad. Land- recht Art. 13, d. Civ. - Ges. - Buch f. d. jonischen Inseln, Art. 17 *, d. Civ.-Ges.-Buch f. d. König- reich beider Sizilien Art. 9 Ziff. 2 *. — Wie die Vergleichung dieser Citate mit den Anführungen unter a n. b zeigt, kommt neben die- sem Systeme, nach welchem die Rechte der betreffen- den Fremden von der auswärtigen Behandlung der Fremden unabhängig sind, in mehreren Ländern zu- gleich eines von den beiden anderen Systemen vor 15), welches dann auch für die Rechte Fremder, die sich nicht im Lande aufhalten oder domiziliren, entscheidet. 2) Das Prinzip der. Gleichstellung F r e m d e r und E i n h e i m i s ch e r gilt in civili- sirten Staaten auch für das bürgerliche Streit- verfahren. Die gerichtliche Verfolgbarkeit von Privatrech- ten, deren Genuß den Fremden gesetzlich zugestanden wird, ergibt sich aus dem Zusammenhänge des Klage- rechtes mit dem privatrechtlichen Ansprüche. Die aelio ist ein nothwendiger Bestandtheil des letzteren. Mit dem Genüsse eines Privatrechtes ist daher zugleich das in demselben begriffene Klagerecht

") Dies ist auch bezüglich einzelner Th eile des Rechtes der Fall. So gilt der Grundsatz der Ge- genseitigkeit in Konkurs fällen nach dem neuen- burgischen Ges. über die Einziehung und Kollokation des Vermögens v. 16. Mai 1843 hinsichtlich der nicht im Lande wohnenden Ausländer, nach der bad. Prozeßordnung §. 776 bezüglich der Ausländer überhaupt; so findet nach dänischem Rechte die Su c- cession desFremden in das Vermögen seiner däni- schen Verwandten „ohne irgend eine Bedingung" Statt (8i. Joseph 1. c. Tom. II p. 147 §.203).

Aus oberstrichterlichen Entscheidungen in Aufschlagssachen nach dem Gesetze vom 10. Nov. 1848

Außerordentliche Strafen in Malzaufschlagsdefraudationssachen

Malzaufschlagsdefraudation. Außerordentliche Strafe. 359

gewährt "). Für Fremde kommt aber aud) das im Lande geltende Prozeßrecht in Anwendung; von einer ungleichen Behandlung derselben ist da nur die Rede, insoweit einzelne Ausnahm sbestimmun- g e n b e s o n d e r s vorgesehen sind17). (Fortsetzung folgt ) Aus oberstrichterlichen Entscheidungen in Aufschlags- sachen nach dem Gesetze vom 10. Nov. 1848. XVIII. Außerordentliche Strafen in Malzaufschlagsdefraudations- sachen. In neuerer Zeit wurde vom obersten Gerichts- **) Fölix, Traite du droit international prive, (chap. II. seci. I §. 103 p. 169) sagt über die Rechtsverfol- gung Seitens Fremder gegen Einheimische: „Dans lou8 les pays civilises on admel l’etranger ä se por- ter demaudeur devanl les Iribunaux du pays conlre un regnicole, pour obtcnir l’execution des obligalions conlractees par ce dernier soil dans sa patrie soil a I’etranger.“ — Ausdrücklich ausgesprochen ist die Belangbarkeit des Einheimischen wegen seiner mit dem Ausländer eingegangenen Verbindlichkeiten im Cod. Kap. art. 15, bad. Landrecht Art. 15, Civ.-Ges.- Buch beider Sizilien Art. 16, in dem Ges. für Po- len v. 23. Juni 1825 Art. 14, in dem Civ.-Ges.- Büch für den Kanton Waadt Art. 9. 11) Nach gemeinem deutschen Prozeßrechte ist die Verschie- denheit der Nationalität ohne Einfluß. Keinen Un- terschied zwischen fremden und einheimischen Klägern macht die österreichische allg. Gerichtsordnung v. 1781, desgleichen das Ges.-Buch über das gerichtliche Ver- fahren in bürgerl. Rechtssachen für den Kanton Bern v. 1847. Nach englischem Rechte können Fremde die ihnen zustehenden Privatrechte in jeglicher Be- ziehung so vollwirksam mit den nämlichen Befugnissen, Klagen, Einreden, Privilegien, wie Eingeborene ver- folgen, s. Baron l. c. p. 80—81. Andere Gesetzge- bungen beschränken sich gegenüber ausländischen Klägern gewöhnlich auf die Auflage der Sicherheits- leistung für Kosten und Schäden.

3(i0 Malzaufschlagsdefraudatioki. Außerordentliche Strafe. Hofe in Malzaufschlagsdefraudationssacheir zweimal auf außerordentliche Strafen erkannt. 1) In dem ersten Falle hatten zwei Miteigen- thürner eines Anwesens die obrigkeitliche Erlaubniß zur Errichtung einer Oelmühle mit einem Mahl- gange zum Haberbruch nachgesucht und einen auch biefen Mahlgang umfassenden Bauplan vorgelegt. Obgleich die zweite Administrativinstanz nur die Errich- tung desOelstampfes genehmigt, das Gesuch bezüglich des Mahlganges aber an die zuständigen Finanzbe- hörden verwiesen hatte, und dies den beiden Gesuch- stellern eröffnet war, hatte ihnen doch später das Landgericht den Bauplan mit Beurkundung der po- lizeilichen Genehmigung des Baues zugestellt und sie führten den Bauplan seinem ganzen Umfange nach aus. Als dann die Aufschlagsbehörden von dem Mahlgange Kenntniß erhielten, wurde Unter- suchung wegen Haltens einer heimlichen Malzmühle eingeleitet und in zweiter Instanz auf eine außer- ordelltliche Strafe von 20 Rthlrn. nebst Abbruch des Mahlganges erkannnt. Dieses Erkenntniß bestätigte der oberste Gerichtshof am 18. Juni 1859 (Urth.- BuchNr. 55), unter Verwerfung des fiskalischen An- trages, jeden der beiden Beschuldigten in eine Geldstrafe von 300 Rthlrn. wegen Haltens einer heiullichen Malz- mühle zu verurtheilen, weil dem Vorbringen der Beschuldigten, daß sie sich durch Genehmigung des Bauplanes auch zur Haltung eines Brechganges für berechtigt hielten, Glaube beizumessen sei. 2) Der zweite Fall betraf gleichfalls eine Be- schuldigung wegen Haltens einer heiullichen Malz- mühle. Ein Gütler, der eine Lizenz zum Brannt- weinbrennen hatte, besaß schon vorher eine Hand- mühle, die er zum Schroten von Mais und Mah- len von Gewürzen benützte, auf welcher ihrer Kon- struktion nach auch Malz gebrochen werden konnte, von deren Besitz er aber auch nach erhaltener Lizenz

Berechnung der Revisionssumme in Malzaufschlagsdefraudationssachen

Malzaufschlagsdefraudation. Revifionssumme. 361 zum Branntweinbrenneir der Polizeibehörde und den Aufschlagsbehörden keine Anzeige machte. Da jedoch im Punkte der Leistungsfähigkeit der Mühle der Thatbestand zweifelhaft war, indem zwar feststand, daß dieselbe durch eine einzelne Per- son eine halbe Stunde lange im Gange erhalten werden könne, aber nicht mit voller Bestimm thöit ermittelt war, wie viel Malz in einer gegebenen Zeit gebrochen werden könne, daher zweifelhaft blieb, ob die Handmühle mit Vortheil zur Defraudation benützt werden könne, so erkannte der oberste Ge- richtshof, während die erste Instanz die ordentliche Strafe ausgesprochen, die zweite aber ein freispre- chendes Erkentniß erlassen hatte, am 27. Septbr. 1859 (Urth.-Buch Nr. 58) auf eine außerordentliche Strafe von 10 Rthlrn. unb Zerstörung der Hand- mühle. XIX. Berechnung der Revisionssumme in Malzaufschlagvdcfrau- dationssachen. Die Beschuldigung war darauf gerichtet, daß ein Bräuhausbesitzer während zweier Sudjahre bei jedem Sude außer der poletirten Quantität einige Schäffel Malz ohne Erholung einer Polete habe, brechen lassen. In den Vorinstanzen war gegen den Bräuhausbesitzer auf eine außerordentliche Strafe von 60 Reichsthalern und gegen einen Müller auf eine außerordentliche Strafe von 10 Rthlrn. erkannt, von nachträglicher Erholung des Aufschlagsgefälles aber Umgang genomnwn worden. Hiegegen hatte das k. Kreisfiskalat Oberberu- fung ergriffen, und seine Bitten waren darauf ge- richtet: daß gegen den Bräuhausbesitzer die ordent- liche Strafe von 100 Reichsthalern, gegen zwch Müller die ordentliche Strafe von je 20 Mhlrn.

362 Malzaufschlagsdefraudation, Revifionssuvrnie. erkannt, zugleich aber der Bräuhausbesitzer zur Nach- zahlung des Malzaufschlages mit 642 fl. 42^ kr., itnd dieser und die beiden Müller in die Kosten aller Instanzen verurtheilt werden sollten. Durch Erkenntlich vom 27. Septbr. 1859 (Urth.-Buch Nr. 57) wurde jedoch die Oberberufung abgewiesen, weil es an der erforderlichen Beschwerde- sunttne fehle, und in den Gründen weiter bemerkt: Nach dem Gesetze vom 16. November 1848 über die Untersuchung und Aburtheilung der Auf- schlagsdefraudationen, Art. 6 Abs. 2, beträgt die Be- schwerdesumme in Fällen der Berufung an das Oberappellationsgericht (gleichwie früher bei Beruf- ungen an den Geheimenrath und Staatsrath) 460 fl. — Dabei ist über die Art der Berechnung der Beschwerdesumme in dein allegirten Gesetze keine Bestiminung gegeben. Es haben daher über diese Berechnungsart die vor dem 16. November 1848 erlaffenen gesetzlichen Vorschriften Maaß zu geben. Diese Vorschriften finden sich in der allerh. Verordn, v. 8. August 1816 über die Kompetenzregulirung des k. Gebeimenrathes, Tit. 1, Art. 3, wonach nur mehrere Strafen in die Beschwerdesumme einge- rechnet werden dürfen. Im vorliegenden Falle ist von der Vorinstanz auf Strafen im Gesammtbetrage von 76 Rthlrn. oder 165 fl. erkannt; das k. Fiskalat verlangt da- gegen in feiner Oberberufung, daß Strafen im Ge- sammtbetrage von 146 Rthlrn. oder 216 fl. aus- gesprochen werden. Es erachtet sich demnach bezüg- lich der Strafeil nur um 105 fl., nicht um 466 fl. beschwert und die letzte Summe wäre durch die Be- schwerde über die Strafeii selbst darin nicht erreicht, wenn man nur auf die beantragten zu 216 fl. und nicht auch auf die hievon abzurechnenden voll der Vorinstanz bereits ausgesprochenen Rücksicht nähine. Zwar hat sich das k. Regiernngssiskalat in

Malzaufschlagsdefraudation. Revisionssumme. 303 seiner Oberberufung auch noch darüber, daß nicht der Brauhausbesitzer zum Ersätze von Malzaufschlags- beträgen verurtheilt wurde, so wie bezüglich der Kosten beschwert. Allein die Beträge des nachzu- holenden Malzaufschlages und die Kosten kommen nach der oben allegirten Norm vorn 8. August 1810 bei Berechnung der Berufungssumme nicht in Be- tracht, weil sie keine Strafen sind. Insbesondere kann der Ersatz des defraudirten Malzaufschlages nicht als eine Nebenstrafe betrachtet werden; er ist vielmehr nichts Anderes, als die Nacherhebung eines Gefälles, welches der Defraudant der Staatskasse schuldig blieb, er bildet die sich von selbst verste- hende Erstattung des Schadens, welchen die Staats- kasse durch Vorenthaltung des bei einern fraudulosen Malzbruche angefallenen Aufschlages erlitt. Von einer Herstellllng der Beschwerdesumme durch Berechnung des zu ersetzenden Matzaufschlages kann aber selbst da keine Rede sein, wo, wie im vorliegenden Falle, der erkannte oder angesprochene Ersatz selbständig, ohne Rücksicht auf die daneben verhängte oder beantragte Strafe, die Beschwerde- summe von 400 fl. erreicht oder übersteigt. Denn der Art. 3 der Verordnung vom 8. August 1810 schließt durch die Beschränkung der Berufungssumme auf Haupt- und Nebenstrafen nicht nur die Zusam- menrechnung anderer Beträge mit jenen, sondern jede, auch die selbständige Einrechnung solcher Be- träge aus. Zudem ist der Ausspruch über den Er- satz des Aufschlages nur eine Konsequenz des Urtheiles über die Defraudation. Wo also das Obergericht wegen Mangels an der appellablen Strafsmmne mit der Defraudation an sich nicht befaßt ist, kann es auch über den davon abhänaenden Ersatzanspruch nicht urtheilen. St.

Mittheilungen aus der Praxis

Testamente, wodurch der Vater sein außereheliches Kind auf mehr als den Unterhalt zum Erben einsetzt, können nach bayerischem Rechte von des Vaters Seitenverwandten angefochten werden

364 Erbeinsetzung Unehelicher durch d. Vater n. bayer. Rechte.

Miltheilungen ans -er Praris. 1. Testamente, wodurch der Vater sein außereheliches Kind auf mehr als den Unterhalt zum Erben einsetzt, können nach bayerischem Rechte von des Vaters Seitenverwandten ange- fochten werden Der ledige Philipp D. verstarb ohne Hinter- lassung von Aszendenten, nachdem er in einein ge- richtlichen Testamente seine außereheliche, nicht legi- timirte Tochter Maria D. zur Universalerbin einge- setzt hatte. Die nächste eheliche Verwandte des Erblassers, seine einzige Schwester, erhob Klage und bat, die Erbeinsetzung für lingültig z>l erklären und die Be- klagte, welche von der Verlasseilschaftsbehörde in den Besitz der Erbschaft gesetzt worden war, zu deren Herausgabe zu verurtheilen. Die erste Instanz entband die Beklagte von der Klage, weil zu deren Begründung gehören würde, daß Maria D. eine bernackelte Person sei, was nach dem Plenarbeschlüsse vom 30. Mai 1851 aus deren unehelicher Geburt nicht folge. Die zweite Instanz verurtheilte die Beklagte nach der Klagbitte, wogegen die Beklagte Revision ergriff und darin um Wiederherstellung des Erkennt- nisses erster Instanz bat. Zur Begründung dieser Beschwerde war hauptsächlich vorgebracht, die beiden

*) Die Abhandlung in diesen Blättern, Bd. XU S. 17* bespricht nicht diese Frage, sondern nur die durch den Plenarbeschluß vom 30. Mai 1851 entschiedene, ob den Geschwistern des Erblassers ein Notherbrecht zu- stehe, wenn von anderen Personen, als den Aszen- denten, unehelich Geborene zu Erben eingesetzt wer- den. Vgl. auch Bd. XV1I1 S. 63 und 269.

Erbeinsetzung Unehelicher durch d. Vater n. bayer. Rechte. 365 Stellen des bayerischen Landrechtes Th. III Kap. III §.13 Nr. 1 und §. 14 Nr. 3 enthielten eine und dieselbe Vorschrift; durch den Plenarbeschluß vom 30. Mai 1851 sei daher auch die Bestimmung des §. 13 Nr. 1 a. a. O. beseitigt. Das angefochtene Erkenntniß wurde jedoch vom obersten Gerichtshöfe bestätigt und wir geben im Nachstehenden einen kurzen Auszug aus dessen Ent- scheidungsgründen. Das bayer. LR. voll 1756 enthält im §. 13 Nr. 1 und §. 14 Nr. 3 am a. a. O. zwei wesent- lich verschiedene Bestimmungen. Der §. 13 Nr. 1 behandelt die Frage, in wie weit der Vater sein von ihm außer der Ehe erzeug- tes Kind im Testamente zum Erben einsetzen könne, er verordnet über die testabilitas passiva des Kin- des im Verhältilisse zu seinen! Vater und spricht ihm diese unter der Voraussetzung, daß das Kind nicht legitiinirt sei und daß irgendwelche zur Jnte- staterbfolge berufene Verwandte des Testators exi- stiren, gänzlich ab. Denn die Befuguiß des Vaters, seinen: unehelichen Kinde den bloßen Unterhalt im Testamente z uz uw enden, enthält nicht einmal eine theilweise Testabilität, da das Kind auch ohne Testa- lnent Anspruch auf jenen Unterhalt hat, der Unter- halt zu den Erbschaftsschuldeil gehört. Der legislative Grund der im §. 13 Nr. 1 enthaltenen Vorschrift ist offenbar die Begünstigung des Institutes der Ehe, deren Bevorzugung vor der außerehelichen Geschlechtsgeineinschaft, was sich auch darin äußert, daß selbst den durch landesherrliches Reskript legitimirten außerehelichen Kindern nur ein sehr beschränktes testamentarisches Erbrecht eiNge- rämnt ist. Die Befuguiß, wegen Erbeinsetzung eines außer- ehelichen nicht legitimirten Kindes durch den Vater dessen Testament anzufechten, beschränkt sich nach der

366 Erbeinsetzung Unehelicher durch d. Väter n, bayer. Rechte. Vorschrift des §. 13 Nr. 1 a. a. O. nicht auf des Erblassers Geschwister, sondern auf alle Verwandte, ist dagegen auch beschränkt auf den Fall, wo der Vater sein außereheliches Kind mit mehr,-als mit den Alimenten bedachte; die Bestimmung des §. 13 Nr. 1 greift nicht Platz, wo eine andere Person, als der Erzeuger, ein uneheliches Kind zum Erben einsetzt ^). Dein angegebenen Grunde des Gesetzes gemäß sind daher auch int §. 13 Nr. 1 ausdrücklich die nicht legitimirten unehelichen Kinder genannt; es hat sonach der Richter bei Anwendung dieser Gesetzesstelle bezüglich der persönlichen Verhältnisse des eingesetzten Erben nichts zu prüfen, als ob das Kindschaftsverhältniß desselben zum Erblasser ein außereheliches ist und ob keine Legitimation erfolgte; er hat insbesondere die Frage, ob der eingesetzte Erbe eine ehrlose oder bemackelte Person sei, gar nicht aufzuwerfen und zu prüfen. — Eine von der vorangeführten ganz verschiedene Bestimmung enthält der §. 14 Nr. 3 a. a. O. — Hier handelt es sich nicht um die passive Testabili- tät der allßerehelichen Kinder, sondern um ein be- dingtes Notherbrecht der Geschwister des Erblassers. Daß der §. 14 Nr. 3 nicht von einer Jntestabilität spreche, ergibt sich schon daraus, daß ja die nach derselben instituirten Personen ihr testamentarisches Erbrecht unverkümmert erhalten, soferne der Erblasser seinen Geschwistern den Pflichtteil zuwendet. Nur die Geschwister des Erblassers, und auch diese nur, wenn sie weder rechtmäßig enterbt, noch in dem Pflichttheile eingesetzt sind, können nach §. 14 Nr. 3 die Erbeinsetzung anfechten, während diese nach §. 13 Nr. 1 auch von entfernteren Verwandten

*) Vgl. die Anmerk. zum §. 13 Nr. 1 IH. a.

Erbeinsetzung Unehelicher durchd. Vater n. bayer.Rechte. 367 umgestoßen werden kann. Bei der Vorschrift des §. 14 Nr. 3 kommt ferner die Erzeugung des eingesetzten Erben voin Erblasser gar nicht in Be- tracht, während bei der des §. 13 Nr. 1 hierauf allein es ankommt. In: Texte des §. 14 Nr. 3 sind aber unehe- liche Kinder überhaupt gar nicht genannt, das Noth- erbrecht der Geschwister ist vielmehr nur davon ab- hängig gemacht, daß eine ehrlose oder bema- ckelte Person zum Erben eingesetzt ist. Hier hat also der Richter bezüglich der persönlichen Verhält- nisse der zum Erben eingesetzten Person nur zu untersuchen, ob dieselbe ehrlos oder bemackelt sei. Die zweite Alternative dieser Frage hat er, da das Landrecht sich darüber einer Bestimmung enthält, aus der Gesetzgebung über das öffentliche Recht und aus der Volksansicht zu entscheiden. Der von der Revidentin angezogene Plenar- beschluß des obersten Gerichtshofes vom 36. Mai 1851 befaßte sich aber lediglich mit der Frage, ob unehelich Geborene bemackelte Personell im Sinne des §. 14 Nr. 3 a. a. O. sind, die Entscheidung dieser Frage bezieht sich daher nicht im Mindesten auf die im §. 13 Nr. 1 enthaltene Bestimmung *), wo ja das Bemackeltsein des eingesetztell Erben gar nicht in Frage kommt, sondern nur seine außerehe- liche Abstalnmnng voin Erblasser. — Es ist daher durchaus unrichtig, daß durch diesen Plenarbeschluß die Bestimnlung des §.13 Nr. 1 a. a. O. besei- tigt sei. 1 OAGErk. v. 24. Aug. 1859, RNr. 1087, 58/59. 77.

3) Der allegirte Plenarschluß selbst legt unter Ziffer 5 seiner Motive gegen seine Ausdehnung auf andere, als die im §. 14 Nr. 3 d. LR. a. a. O. enthal- tenen Fragen über die Rechte außerehelicher Kinder Verwahrung ein.

Wiederholte Bürgschaften der Frauenspersonen aus dem gemeinen Bürger- und Bauernstande nach bayerischem Rechte

368 Wiederh.Bürgschaften d. Bauernweibern, bayer. Rechte. 2. Wiederholte Bürgschaften der Frauenspersonen aus dem gemeinen Bürger- und Bauernstände nach bayerischem Rechte. Nach dem bayerischen Landrechte Th. IV Kap. X §. 26 Nr. 3 soll einer Weibsperson gegen eine von ihr eingegangene Bürgschaft die Einrede aus dem 8. 0. Vellejanum auch dann nicht zu Statten kommen, wenn sie nach verflossenen zwei Jahren die Bürgschaft für dieselbe Schuld wieder- holt eingeht. Die Bürgschaften der gemeinen Bür- gersleute und der Ballersleute sollen aber nach §. 4 Nr. 1 a. a. O. obrigkeitlich verbrieft oder in Schulden unter 50 fl. wenigstens protokollirt werden. In einem Falle, wo sich gegen eine Weibs- person aus dein Bauernstände auf die ersterwähnte Gesetzesvorschrift berufen wurde, sprach der oberste Gerichtshof aus, die wiederholte Verbürgung müsse wegen des Stalldes der Bürgin gleichfalls in der durch §. 4 Nr. 1 a. a. O. vorgeschriebenen Form errichtet sein, wenn sie den Mangel der Cerkioration bei der erstell Verbürgung ersetzen solle. OAGE. v. 23. Novbr. 1857, RNr. 463, 5%?. 77.

Nachtrag und Berichtigung. Zu den H. 228 Note 6 aufgezählten Staatsverträgen ist der im Reg.-Bl. v, 1859 S. 899 veröffentlichte Handels - und Schifffahrtsvertrag zwischen dem Zoll- verein und der Argentinischen Konföderation v. 19. Sept. 1857 Art. 8, 9. 2 Abs. I, 13 Abs. I weiter anzufuhren. — S. 246 dieser Blätter. Zeile 5u. 1 von unten statt „vierten" lies „dritten."

Redakt.: vr. Steppes. Verl.: Palm ckr Enke (Adolph Enkel in Erlangen. Druck von Aunge ch Sohn.

Samstag den 26. Novbr. 1859. 24. Jahrgang

Von den Fällen, in welchen ein Nachweis der Gegenseitigkeit für die Privatrechtsverfolgung von Seite Fremder erläßlich erscheint : (Fortsetzung)

Samstag den 26. Novbr. 1859. 24. Jahrgang. M LL

Dr. I. A. Seuffert's lätter kür HechtMnkMdung zunächst in Bayern.

Inhalt: Von den Fallen , in welchen ein Nachweis der Gegenseitigkeit für fcte Privatrech rsversolguna von Seite Fremder erlaßlich erscheint (Fort, setzung). — Gerichtlicher* Verkauf von Hyvordetenobtekten. —- Ver» scholl.nheits.Erklarung nach Kemptener Gramrarrecht.

Won den Fällen, in welchen ein Nachweis der Ge« genfeitigkeit für die Privatrechtsverfolgung von Seite Fremder erläßlich erscheint. (Fortsetzung.) II. Von der Regel der Gleichstellung Fremder und Einheimischer kommen Ausnahmen'auf dem pri- vatrechtlichen und civilprozessualen Gebiete vor. Un- ter denselben ist ein Hauptunterschied für die vor- würfige Frage erheblich. Die Rechtsvergleichung zeigt nämlich gewisse Ausnahmen, welche als eine den Rechten verschiedener Staaten mehr oder min- der gemeinsame Erscheinuug sich darstellen, und Ausnahmen, welche vereinzelt erscheinen als eine Eigenthumlichkeit in der Gesetzgebung des einen oder anderen Landes. A, Ausnahmen der erste n Klasse kommen vor 1) auf dem Gebiete des Privatrechtes: a ) Bezüglich gewisser Funktionen, welche außer Neue Folge IV. -Band.

3T0 Fremdenrecht. Nachweis der Gegenseitigkeit. ihrer privatrechtlichen auch eine öffentliche (amt- liche) Seite haben. Hiehex gehört insbesondere die Ausschließung Fremder von bem Amte eines Vor- mundes, — österreich. Ges.-Bnch §. 192 („in der Regel"), lübisches Recht Lib. I Dt. VII Art. 2, Ges. für Polen v. 23. Juni 1825 Art. 11 Ziff.2* (arlch vom Familienrathe); Fremde können nach lübischem Rechte (Inb. II Dt 1 Art. 15) auch nicht Vollzieher von Testamenten sein, die unter lübischer Gerichtsbarkeit errichtet sind. (Die preuß. allgem. Gerichtsordnung, Anh. §. 41, schließt Per- sonen, „die im Anslande wohnen", von: Schieds- richteramte ans, eine Vorschrift, die somit auch In- länder treffen kann.) b) Eine andere Ausnahme, die in verschiedenen Staaten verschiedene Motive hat, bezieht sich ans Rechte, welche Liegenschaften betreffen. Die- selbe beschränkt sich gewöhnlich auf die Ausschließung Fremder vom Besitze und Eigenthumsrechte, kommt jedoch auch in einer Ausdehnung auf andere Rechte an Liegenschaften vor. Die Marklosung enthält keine Ausnahme gegen die Ausländer, weil sie nicht blos Ausländer trifft, wohl aber die Landlosung (Territorial- retrakt). — Durch Art. 18 lit. a der deutschen Bundes- akte sind die in Deutschland nach einigen Partikular- rechten ,e) hinsichtlich liegender Güter vorkommen-

18) Statuten der Stadt Bremen (Uiikendork, obser- vat. jur. 11 MV. , loin. II appendix S. 45 u. 106), lübisches Recht (I.id. I Til. II Art. 5), würtember- gisches Landrecht (Reyscher, Würtemb. Privat- recht Bd.I K. 166), Frankenhauser Statuten (Walch, Beitr zum deutschen Privatrecht l 267). — Der angeführte Art. der D. B. A. ist nach Klüber, dffentl. Recht des deutschen Bundes und der Bun-

Fremdenrecht. Nachweis der Gegenseitigkeit. 371 den Ausnahmen gegenüber deutschen Bundesstaaten außer Kraft gesetzt. Ziemlich ausgedehnten Inhaltes sind die Ausnahmen, die sich in dein Rechte einzel- ner schweizerischer Kantone finden. So verbietet das Landbuch von Schwyz, ein liegendes Gut an einen Fremden zu veräußern oder irgendwie zu Gun- ften eines Fremden zu belasten; erbweise ihnen zu- fallende Liegenschaften sind an Einheimische („larrd- lüte") innerhalb 2 Jahren zu veräußern (Landbnch von Schwyz, in anrtlich beglaubigtem Text von Kothing (1850), Thl. I S. 61,ferners Urkunde v. 1389 'S. 272 das., v. 1454 S. 283). Das Landbnch des Bezirkes Küßuacht von 1769 verbie- tet, einem Fremden „liegende Pfandt, Gülten noch (86. „liegende" » Kapitalien" zu veräußern oder zu verpfänden (§. 23 Art. 2); falls solche Kapitalien oder Gülten einem Fremden erbweise zufallen, soll dein Einheimischen ein „ewiges Zugrecht" (Losung) Vorbehalten sein (§. 23 Art. 3) , Liegenschafte»», »velche durch „Auffahl" (Gant) oder „Erb" einer» Fremden zufalleu, sollen binnen Jahresfrist an einen» Einheimischen verkauft »verden (§. 22 Art. 15). Im Karrton Unterwalde»» ob dein Wald darf an keinen Fremden „liegendes G»»t" oder „Gild" ver- ärlßert oder verpfändet »verden nach eine»»» 1697 be- stätigten Laudesges. v. 1382 »». Erneuerung v. 1810 (v. Moos, Sammlung der Ges. »». Verord. des Kantons Unterrvalden o. d. W. S. 197, 199 fg). Der Verkauf liegender Güter an Fremde ist auch

desstaaten (1840) Bd. ! S. 305 „auch von allen Berechtigungen anderer Art, die Gegenstand eines Privateigenthumsbesitzes sein können, zu verstehen, z. B. von privatrechtlichen Servituten, Zehnt- u. Zins- oder Giltrechten, Lehen- u. Grbzinsherrlichkei- ten, von Pfand- u. Patronatsrechten."

372 Fremdenrecht. Nachweis der Gegenseitigkeit. nach Zuger Rechte verboten (v. Reuaud, Beitrag zur Staats- und Rechtsgeschichte des Kanton Zug, S. 56). In Rußland können Fremde mit Erb- leuten besetzte, oder außerhalb der Städte gelegene Grundstücke (Bergwerke und Fabriken ausgenom- men) nicht besitzen (Witte a. a. O. S. 50 ü. 53). In England können Freulde, welche ihren Aufent- halt dort haben oder nehmen wollen, zu diesem Zwecke oder sonstigen Gebrauche Immobilien mit denselben civilrechtlichen Befugnissen wie Eingeborene besitzen, jedoch nur auf die Dauer von 21 Jahren (Stat. 7 et 8 Vict. c. 66 sect. 5, cf. Baron 1. c. 81, Stephen 1. c. JI p. 398, I p. 459). Rach gemeinem Rechte (connnon law) in den ver- einigten Staaten Nordamerikas ,9) sind Fremde nicht fähig zum Besitze oder zur Nutznießung von Grund- eigeuthum, während sie an solchem Pfandrecht ha- ben können. Sie mögen zwar durch Rechtsgeschäfte unter Lebenden oder letztwillige Verfügungen Eigen- thum oder Nutznießung an Liegenschaften mit recht- licher Wirkung gegen Dritte erwerben, aber dieser Erwerb gibt keinen Titel gegen das Einziehungs- recht des Staates29) (Kent, Commentaries II p. 15 fg.).

19) In einigen Unionsstaaten können Fremde permanen- tes Grundeigenthum besitzen, wenn sie daselbst woh- nen und die gerichtliche Erklärung abgegeben haben, Bürger der vereinigten Staaten werden zu wollen. So in New-Uork, Maryland, Süd-Karolina, Dela- ware und Missouri, Kent I. c. p. 32 u. 33; und, setzt Kent bei, in Louisiana, Pennsylvanien, Ken- tucky, Virginia, Michigan, New-Jersey, Illinois, Indiana und Ohio scheint die Unfähigkeit der Frem- den, Grundeigenthumsbesitz zu erwerben und zu über- tragen, ganz beseitigt zu sein (8eem8 to be essen- lially removed). 20) Angehörige von Staaten, mit welchen Verträge be-

Fremdenrecht. Nachweis der Gegenseitigkeit. 373 Von einigen Gesetzgebungen wird für Fremde obrigkeitliche Bewilligung zum Grundeigenthumser- werbe gefordert; vgl. das Civ. - Gef. - Buch für den Kanton Bern, Satzung 677 (auch zum Erwerbe ei- nes Pfandrechtes an einer unbeweglichen Sache), Gerichtsordnung der Stadt Basel v. 1719 Th. II Tit. VIII §. 301 und Dekret hiezu v. 15. Juni 1803, Dekret für den Kanton Freiburg v. 23. Jan. 1818 (Leuthy, Handbuch der fchweiz. Handels-, Gewerbs- und Niederlassungsverhältnisse, S. 1121). Auch in Schweden können Fremde unbewegliche Gü- ter nur mit königl. Erlaubniß erwerben (Ges. v. 3. Okt. 1829 *) 2i). c) Eine weitere Ausnahme betrifft die Erb- folge und freigebige Verfügungen. Das Fremdlings- oder Heimfallsrecht (jus albinagii) Tl)

stehen, wird eine Frist gewährt, innerhalb welcher sie über das ihnen von Todeswegen anfallende Im- mobiliarvermögen, sofern sie in dasselbe nicht ein- treten können, rechtsgiltig verfügen mögen. ll) Art. 28 des sard. Civ.-Ges.-Buches, wonach die Fremden in einem von der Gränze nicht wenigstens 5 Chilometer entfernten Bezirke liegende Güter we- der als Eigenthum, noch als Pfand besitzen, noch pachten können, ist durch Gesetz v. 5. Febr. 1850* aufgehoben. a2) Das eine Verkümmerung des Erbrechtes Fremder enthaltende Abschoßrecht (gabella herediiaria) und das hiemit verwandte Recht des Abzuges an außer Land gehendem Vermögen Fremder ist zufolge der Beobachtung der Gegenseitigkeit selten anwendbar. Der Grundsatz der Gegenseitigkeit in dieser Richtung ist besonders ausgesprochen in den Beschlüssen der schweizerischen Tagsatzung v. 17. Sept. 1803 und 9. Juni 1801, bestätigt 13. Juli 1818; durch De- kret des Königs beider Sicilien v. 22. Aug. 1818; in Schweden durch Ges. v. 9. Dez. 1818*. Auch in Norwegen (8t. Joseph 1. c. III p. 9 §. 117) und

3T4 Fremdenrecht. Nachweis der Gegenseitigkeit. ist aus dem Rechte civilisirter Nativum fast gänz- lich verschwunden. In wenigen Staaten ist die Erb- uufähigkeit Fremder noch festgehalten, insoweit Staats- verträge nichts Anderes festsetzen. So sind nach den: sard. Civ.-Gef.-Buche Art. 27 die Fremden unfähig, ab intestato oder auf Grund letztwilliger Verfügungen Eiuheimischo zu beerben, wenn die Gegenseitigkeit der Erbfolge nicht durch Staatsverträge festgesetzt ist. Nach dem Civilgefetz- buche von Parma (Art. 859 u. 860, 623 u. 1888*) und Modena (Art. 936 n. 937, 721 n. 1895 *) kann Mangels eines Gegenseitigkeitsvertrages der Fremde ab intestato oder durch freigebige Verfüg- ungen (voll Todeswegell oder unter Lebenden) nur das von einein anderen Frenlden im Staatsgebiete hiuterlasseue oder ihm zngewendete bewegliche Ver- mögell erwerbell. Nach Staatsverträgen richtet sich auch in Serbien das Recht der Fremden auf Be- erbung Einheimischer (Civ.-Ges.-Buch, Art. 423 *).— Nach dem Code Napoleon, welcher hinsichtlich frei- gebiger Verfüguilgen zu Gunsten Fremder (Art. 912) den Grundsatz der Gegenseitigkeit aufstellt, ist es für die Jutestat-Erbfolgefähigkeit Fremder (Art. 726 vgl. mit Art. 11) bestritten, ob hiebei gleichfalls die Beobachtlmg der Gegenseitigkeit in dem auswär- tigen Staate genüge, oder aber ein Staatsvertrag

Rußland (Witte, a. a. O. S.92) findet eine der- artige Abgabe nur wiedervergeltungsweise statt. In Deutschland ist die Nachsteuersreiheit unter Bundesstaaten durch Art. 18 lii. c der deutschen Bundesakte und Bundesbeschluß v. 23. Juni 1817 zugesichert. Gegen außerdeutsche Staaten ist in ein- zelnen Ländern (s. Reyscher, Würtemb. Privat- recht l §. 167 u. 168; Falk, Schleswig-Holsteini- sches Privatrecht, Bd. III S. 441) in Ermangelung von Staatsverträgen eine Nachsteuer statthaft.

Fremdenrecht. Nachweis der Gegenseitigkeit. 375 vorausgesetzt werde'"). Für das Erstere als die mildere Ansicht, Zacharia, franz. Civilrecht §. 76 (in späteren Auflagen, insbes. tu der Bearbeitung von I)r. An schütz). d) Eine fernere Ausnahme komnit hinsichtlich der Rangrechte vor, wenn einheimische und aus- ländische Gläubiger in Betreff ihrer Befriedigung ans den: Vermögen des gemeinsameil Schuldners kollidiren. Sie besteht darin, daß (laufende) For- derungen fremder Gläubiger erst nach den Ansprü- chen der Einheimischen zmn Zuge kommen, oder auch darin, daß gewisse Vermögensbestandtheile zu einer besonderen Masse der Einheimischen ausgeschieden werden. Dieses Vorrecht der Einheimischen findet nach den neueren Gesetzgebungen meistens nur mehr wiedervergeltungsweise statt; von einigen wird es jedoch noch aufrecht erhalten außer dem Falle von Staatsverträgen oder Mangels materieller. Gegen- seitigkeit. ' So haben im Kanton Schaffhausen bezüglich laufender Forderungen nur solche Auswärtige, „mit deren Regierung Konkordate bestehen", gleiche Rechte mit den Einheimischen; anbere Ausländer konkurri- ren mit laufenden Forderungen nach Befriedigung der Einheimischen auf den Rest der Masse (L euthy, Sammlung aller in sämmtl. Kantonen der Schweiz bestehenden Konkursgesetze S. 365 u. 366 §. 28

23) In Frankreich sind Art. 726 u. 912 durch Ges. v. 14. Juli 1819 Art. 1 aufgehoben und die Fremden ohne Rücksicht auf Gegenseitigkeit gleich den Fran- zosen erb-, beziehungsweise dispofitions- und erwerb- fähig erklärt worden. Auch in Belgien wurde durch Ges. v. 20. Mai 1837 * die Zweifelhaftigkeit des Code Napoleon gehoben und der Grundsatz der Ge- genseitigkeit sowohl für die Erbfolge Fremder, als freigebige Verfügungen zu Gunsten Fremder aufge- stellt.

376 Fremdenrecht. Nachweis der Gegenseitigkeit.

u. 29). Im Kanton Appenzell -Jnnerrhoden wird gegen auswärtige Staaten, wo das „Monatsrecht" nicht gilt (Rückfall alles Desjenigen an die Maffe, was innerhalb eines Monates vor dem Konkursaus- bruche von dem Falliten bezahlt, veräußert oder ver- pfändet wurde), das „Gegenrecht" angewendet, also der betreffende Fremde von der Rückfallsmaffe aus- geschlossen'") (s. Leuthy a. a. O. S. 383). e) Hieher ist noch die Ausschließung der Frem- den von der Rechtswohlthat der Güterab- tretung (bonorum 068810) zu rechnen. Diese Ausnahme, ein Erzeugniß der Napvleonischen Gesetz- gebung (Cod. de proc. art. 905; Cod. de com. art. 575 nr. 2), hat sich mit dem französischen Rechte, namentlich dem Handelsrechte, verschiedenen Ländern mitgetheilt. Sie findet sich auch in Staa-

24) Auch im Kanton Glarus wird nach dem Gesetze über gleichmäßige Bebandlung der Fallimentsfälle v. 1841 §. 10 u. 11 Ziff. 4 eine besondere Masse (aus dem „Frauenvermögen" und „Rückfall") gebildet, worauf nur schweizerische und „vergegenrechtete" Gläubiger Anspruch haben. Zu den „Vergegenrechteten" dür- fen nach dem Landsbuch von Glarus irevid. 1852) §.208 wohl auch Gläubiger gezählt werden, in de- ren Heimath gegen die Glarner Gegenseitigkeit be- obachtet wird. — „Bestehen keine solche Verkomm- nisse lnämUch Vertrage der Eidgenossenschaft oder des Kanton Glarus mit auswärtigen Staaten in Konkurssachen), so werden Angehörige auswärtiger Staaten in Fallimentsfällen ganz nach unserer Ge- setzgebung behandelt, wenn sie sich gehörig auswei- sen können, daß unsere Landsleute auch in ihren Staaten gleich den dortigen Anhörigen bei Falli- mentsmaffen behandelt und zugelassen werden", §.208 des angef. Landsbuchs. (Darnach wäre die bayer. Verordnung v. 6. Mai 1817, Retorsion gegen Glarus in Gantsachen betr. — Reg. Bl. v. 1817 S. 449 — nicht mehr maß- gebend.)

Fremdenrecht. Nachweis der Gegenseitigkeit. 377

teil, wo dasselbe einer Revision unterlag; so wurde sie in Polen durch Ges. v. 23. Juni 1825 * in das Civ. - Ges. - Buch aufgenommen (§.11 Ziff. 1), in dem Handelsgesetze des Königreiches beider Sicilien (Art. 569) und des Kirchenstaates (Art. 561) 6ei< behalten 25). 2) Die Ausnahmen der ersten Klasse aus dem Gebiete des Prozeßrechtes sind zum Theil in den faktischen Verhältnissen begründet und ent- halten insoferne keine Zurücksetzung der Fremden we- gen des nationalen Unterschiedes, wie die Verpflichtung derselben zur Sicherheitsleistung, oder die Vorschrift, daß schon der Aufenthalt einen Ge- richtsstand des Fremden im Jnlande begründe. Von Ausnahmen, welche gegen ausländische Beklagte gerichtet sind, muß indessen hier abge- sehen werden, indem sie den zunächst behandelten Gegenstand nicht berühren. a) Eine prozessuale Ausnahme, die schon be- züglich des bayerischey Rechtes Erwähnung (oben S. 179, Ziff. 3) fand, bildet das in verschiedenen Staaten geltende Vorrecht der Einheimischen, Fremde vor inländischen Gerichten belangen zu können, ohne daß letztere ihren Wohnsitz im Lande haben oder die thatsächlichen Voraussetzungen eines besonderen Gerichtsstandes gegeben sind 26).

25) In Frankreich ist die Ausnahme des ende de com- merce weggefallen durch das Ges. v. 28. Mai 1838, welches das III. Buch über Fallimente und Banque- route abänderte und im Art. 341 Handelsleute über- haupt von der Rechtswohlthat der Güterabtretung ausschließt: „Aucun debileur commereant ne sera recevablo a demander son admission au benefice de cession de biens.“ a®) Dies Vorrecht der Einheimischen kommt in verschie- denem Umfange vor. Während dasselbe z. B. in Churheffen, wie in Bayern, nur gegenüber Fo-

3T8 Fremdenrecht. Nachweis der Gegenseitigkeit. Da dieses Recht in Bayern selbst ausschließlich den Einheimischen gegen Fremde, welche liegende Güter daselbst haben, eingerämnt ist, und der Grund- satz der Gegenseitigkeit in dieser Richtung nicht Platz greift <s. oben S. 180), so ist zu einer Untersuch- ung über die Beobachtung derselben durch den Rich- ter auch kein Anlaß gegeben, und kommt somit diese Ausnahme für die hier zu erörternde Frage nicht weiter in Betracht. b) Eine nachtheilige Behandlung einer Klasse von Fremden auf prozeßrechtlichem Gebiete ist auch die Ausschließung allsländischer Armeil von dem s. g. Ar ulen rechte. Die Beschränkung einer finanziel- leil Begünstigung auf Jnläiider erscheint voll so ge- wöhnlicher Natur, daß die bezeichnete Ausschließung wohl unter die Ausnahmen der ersten Klasse ge- stellt werden muß. So sind ausländische Arme vom Armenrechte (abgesehen von Staatsverträgen) nach dem niederländischen Civil-Prozeßgesetze ausgenom- men, wie Dr. Asse r in der krit. Zeitschrift für Rechtsw. n. Gesetzgeb. des Auslandes Bd. XII S. 54 mittheilt27).

rensen gegeben (Churhessisches Privatrecht von Dr. Roth und v. Meibom §. 47 S. 133 Not. 2), findet es in Preußen (Allg. Ger.-Ord., Anh. §. 34) auch gegenüber Fremden statt, welche bewegliches Vermögen im Lande besitzen (gegen deutsche Bun- desstaaten nur wiedervergeltungsweise anwendbar), im Königreiche beider Sizilien, soweit das Urtheil im Jnlande vollstreckt werden kann (Civ.-Ges.-Buch 'Art. 15), nach dem Cod. Nap. Art. 14 ganz ohne Rücksicht darauf, ob ein Vermögen des Fremden im Lande sich vorfindet oder nicht. 27) Gleich den einheimischen werden fremde Arme zum Armenrechte zugelassen in Preußen (Koch, Preuß. Civ.-Proz.-Recht Th. II S. 506 Not. 39), auch in Rheinpreußen nach VO. v. 16. Febr. 1823 §. 16;

Fremdenrecht. Nachweis -er Gegenseitigkeit. 379 e) Die in verschiedenen Staaten vorkommende Verweigerung des Vollzuges oder beschränkte Voll- streckung fremdrichterlicher Nrtheile stellt sich als eine Nichtgleichstellung der Erkenntnisse des Aus- landes mit solchen des Inlandes dar, ohne Rück- sicht ans die Nationalität desjenigen, welcher das Urtheil erlangte, und gehört insoferne nicht zu den hier behandelten Ausnahmen. Nur dann ist eine ungleiche Behandlung Fremder gegenüber den Ein- heimischen gegeben,' wenn bei der Vollzugsfrage, wie es nach Pütt er, das praktische europäische Fremdenrecht, S. 122, in Griechenland geschieht, unterschieden lvird, ob die Parteien fremde oder ein- heimische Unterthanen sind. Die Frage des Einflusses der Nationalität in Betreff des Vollzuges fremdrichterlicher Nrtheile fin- det jedoch ihre Berücksichtigung schon bei der Unter- suchung über die Gegenseitigkeit, welche die b. Ver- ordnung v. 2. Juni 1811 für den in Bayern statt- haften Vollzug fordert2S). B. Hiemit dürfen die Ausnahmen der erstell Klasse als abgeschlossen bezeichnet werden^).

desgleichen in Churhessen nach VO. v. 22. Dez. 1828 §.6, in Baden, Proz.-Ord. §. 159; in der Schweiz (s. Jahrbücher für preuß. Gesetzgeb., Rechts- wiss. u. Rechtsverwaltung Bd. 45 S. 438); in den russischen Provinzen Kur-, Lief- und Esthland (s. den Bericht des preuß. Generalkonsuls zu Riga v. 19. Nov. 1834 in den genannten Jahrb. Bd. 45 S. 434 fg.). *8) Hierüber kann der Nachweis nicht der Partei zuge- muthet werden zufolge des in den Bl. f. RA. XX S. 74 mitgetheilten oberstrichterlichen Erkenntnisses v. 3. Nov. 1854. 2Ö) Eine Ausnahme zu Gunsten Fremder bildet das s. g. Gastrecht, vgl. die Basel'sche Civ.-Proz.-Ord. v. 1848 Tit. VI §. 33, lübisches Recht, Lib. V Tit. IV Art. 2 u. 6; vgl. ferner über die Gastge-

380 Fremdenrecht. Nachweis der Gegenseitigkeit. Weitere nachtheilige Ausnahmen, die gegen Fremde in Ansehung der Privatrechte oder deren gerichtlicher Verfolgung Vorkommen, sind als höchst verein- zelte Erscheinungen in dem Rechte des einen oder anderen Landes zur zweiten Klasse zu rechnen. Als solche lassen sich anführen: 1) Hinsichtlich des Privatrechtes eine groß- herzoglich oldenburgische Vorschrift, gemäß welcher Verträge über die Öieferung schwarzen Torfes von den um Oldenburg gelegenen Mooren an Auswär- tige nichtig sind (mitgetbeilt in Halemus oldenburg. Privatrecht (1804) '§. 443 S. 183); die in den Herzogthümern Schleswig und Holstein erlassene Be- stimmung, daß Ausländer an inländischen Schiffen keinen Antheil haben dürfen (nach Falk, Schles- wig-Holsteinisches Privatrecht, Bd. IV S. 137 §. 24

richte in Spanien Esc ri che I. c. sub voce: Ex- trangero nr. VI, in Portugal Carneiro 1. c. p. 86 §.28 nr. 2. Besondere Fremdengerichte hat der Handelsverkehr auch in Handelsstädten des os- manischen Reiches in neuerer Zeit hervorgerufen; so besteht zur Entscheidnng streitiger Handelsrechtssachen zwischen einem Europäer uud einem Unterthan der Pforte ein Gericht in Konstantinopel (aus 7 europäischen und 7 türkischen Kaufleuten mit einem Präsidenten, dem jeweiligen Handelsminister, durch Reglement v. 20. Jan. 1848 eingeführt) — s. das Handelsarchiv von Viebahn und Saint Pierre, Jahrg. 1855, I S. 140 ff., desgleichen in Beirut (aus ansässigen Kaufleuten jeder Nation), s. ebenda- selbst Jahrg. 1851 1 S. 131. Auch in den Haupt- städten Aegyptens bestehen besondere Handelsgerichte für die Entscheidung über handelsrechtliche Ansprüche der Europäer gegen Eingeborene (aus 6 europäi- schen und 6 muhammedanischen Kaufleuten mit einem muhammedanischen Präsidenten), s. Handelsarchiv, 1851,1. Abth.il S.231. Streitigkeiten der Europäer unter einander in diesen Ländern behandeln die be- treffenden Konsulargerichte.

Fremdenrecht. Nachweis der Gegenseitigkeit. 381

Not. 11 für Kriegszeiten gegeben durch V. O. v. 4. Mai 1803, ohne Einschränkung auf Kriegszeiten in einem Reskripte v. 6. Juni 1806); das Verbot im Kanton Unterwalden ob dein Wald: für Fremde, oder zu Gunsten eines fremden Gläubigers für Ein- heimische Bürgschaft zu leisten (v. Moos, Samm- lung der Gesetze u. Verordnungen des Kantons Un- terwalden ob dem Wald, S. 227) ^). 2) Bezüglich der Rechtsverfolgung ist zu erwähnen: Die Bestimmung der Basel'schen Civilprozeß-

30) Die Bestimmung der würtembergischen Wechsel-Ord- nung I §.7, wonach unförmliche Verschreibungen nach Wechselrecht keine Wechselkraft für den auslän- dischen Gläubiger haben sollen, erscheint als gegen- standslos gemäß Art. 7 der allgem. deutsch. Wech- selordnung. — Die den Handelsbetrieb ausländi- scher Kaufleute in Rußland beschränkenden Vorschrif- ten (in einem Reglement v. 28. Mai 1851 auch auf Polen ausgedehnt) haben einen hauptsächlich gewerbr echt lichen Charakter und gehören mit- hin dem öffentlichen Handelsrechte an. Nach denselben ist der Gast-Kaufmann (ein ausländischer Kaufmann, welcher auf Grund eines gelösten Han- delszeugniffes I Gilde in einer Hafen- oder Gränz- stadt Großhandel treiben darf) verpflichtet, ausschließ- lich an russische Kaufleute I. u. II. Gilde und Bauern mit Handelszeugnissen der drei ersten Klassen nur ausländische Waareu in Masse zu veräußern, und darf mit anderen Personen als solchen keine Wechsel- geschäfte treiben. Der angereiste Kaufmann (ein fremder Kaufmann ohne jene Einzünftung), welcher an der Börse und innerhalb der Zoll-Linie, nicht aber in den Städten selbst, Großhandel treiben kann, darf nur an russische Kaufleute I. u. II. Gilde und nur die von ihm eingeführten Waaren verkaufen, oder Waaren nur von diesen ankaufen, und wäh- rend der ersten sechs Monate nicht zum zweiten Male aus dem Auslande Waaren zum Handel verschreiben. Witte, a. a. O. S. 58 fg. u. S. 61.

Mittheilungen aus der Praxis

Gerichtlicher Verkauf von Hypothekenobjekten

382 Gerichtlicher Verkauf von Hypothekenobjekten. Ordnung v. 1848 Tit. X §. 52, daß Nichtkantons- biirger nur mit Bewilligung des Gerichtes als Be- vollmächtigte vor demselben auftreten können; die schon angeführte Praxis 31) der französischen Ge- richte , welche sich bei rein persönlichen, oder Mobi- liarsachen betreffenden Klagen Fremder gegen Fremde, Handelsrechtssachen ausgenommen, für unzuständig erklären, wenn nicht der Kläger oder der Beklagte ein autorisirtes Domizil in Frankreich erworben hat. et'. Les Codes annotes de Sirey (edit. par Gil- bert, 1848) I, p. 63 not. 27 fg. (Schluß folgt.)

Mittheitungön ans der Praris. 1. Gerichtlicher Verkauf von Hypothekenobjekten. Nachdem im Konkurse des L. L. die verpfän- deten Realitäten öffentlich versteigert, und bei der Feilbietung die zu Grunde gelegten Schätzungspreise erreicht worden waren, genehmigten die Gläubiger

Vgl. oben S. 182 Not. 19. Bon der ähnlichen Ausnahme oben S. 377 in der Note 26 ist diese Ausnahme zu unterscheiden. Dort ist die thatsäch- liche Voraussetzung eines Gerichtsstandes aus Seite des zu belangenden Fremden nicht vorhanden; dem fremden Kläger steht die Rechtsregel entgegen, wäh- rend den Einheimischen jure 8in§ulsn ein Belang- ungsrecht eingeräumt ist. Hier dagegen mag die thatsächliche Voraussetzung eines Gerichtsstandes ge- geben sein, z. B. Aufenthalt —- ek. Cod. de proc. art. 59, gleichwohl wird die Klage eines Fremden nicht zugelassen. — Nach bölix I. e.p.195 noi.2 u. p. 212 kommt das französische Prinzip bezüglich der Klagen Fremder gegen Fremde nur noch in Bel- gien und dem Königreiche beider Sizilien vor.

Gerichtlicher Verkauf von Hypotheken objekten. 383

mit Ausnahme des I. A. L. die sämmtlichen Meist- gebote für die versteigerten Grundstücke; der Gläu- biger I. A. L. dagegen beantragte, eine zweite Ver- steigerung mehrerer Realitäten vorzunehmeu, weil sie einen größeren Werth hätten, als der Erlös ans denselben sei, und suchte seinen Antrag durch die Bestimmung des §. 37 Abs. 1 des P.-Gesetzes v. 22. Juli 1819 zu begründen, welcher lautet: „wenn die minder bevorzugten Gläubiger das Meistgebot, welches auf die zur Masse gehörigen Güter in den zwei erstell Versteigerungstagen geschlagen wurde, llicht annehmbar finden, so soll noch zur dritten, jedoch mlverzüglich anszuschreibenden Versteigerung geschritten werden." Der Antrag auf nochmalige Versteigerung der Realitäten wurde in 1. u. 2. In- stanz abgewiesen; das bestätigende oberstrichterliche Erkeuntniß führt als Motive an: Der §. 37 der allegirten Novelle ist durch das Hypothekengesetz vom 1. Juni 1822 K. 64 und 69 außer Wirksamkeit gesetzt bei allen Zwangsversteige- rungen von Hypothekenobjekten sowohl in als außer dein Gantverfahren, sohin auch im vorliegenden Falle, da nach der Ediktalladuilg des k. Landgerichtes S. v. 20. April 1849 auf dem Anwesen des Geineinschuld- ners L. L. 2950 fl. Hypothekenschulden haftelr. Durch den §. 114 des Prozeßgesetzes v. 17. Nov. 1837 wurden die Bestimmungen des Hypothekengesetzes llicht ausgehoben; folglich kommen dieselben gemäß §. 92 llnd vorbehaltlich der §. 98—101 dieses Pro- zeßgesetzes auch im Konkursverfahren zur Anwen- dung '). Der Gläubiger I. A. L. kann daher blos deßwegen, weil er zu den minder bevorzugten Gläu- bigern gehört, eine zweite Versteigerung um so weni-

V) Vgl. Seuffert Kommentar Bd. IV S. 412 (der 1. Ausg., S. 476 der 2.) Not. 7 mit Bezug auf Gönner'- Kommentar z Hyp.-Ges. Bd. l 550.

Verschollenheitserklärung nach Kemptener Statutarrecht

384 Verschollenheitserklärung nach Kemptener Statutarrecht. ger verlangen, als alle anderen Gläubiger, sohin auch die minder bevorzugten, die gelegten Meiftgebote ge- nehmigt haben, und in dergleichen den Gläubigern gemeinschaftlichen Angelegenheiten der Beschluß der Mehrheit entscheidende Norm geben soll. OAGE. v. 22. Febr. 1850, RNr. 303*%,. §. 2. Verschollenheitserklärung nach Kemptener Statutarrecht. Das Kemptener Statut vom 6. Okt. 1731, die Erbfolge in das Vermögen der gewisse Jahre landesabwesenden Personen betr., enthalt die Bestim- mung : daß das Vermögen eitles Landesabwesenden erst nach Umfluß von 40 Jahren von der Zeit seiner Abreise oder der letzten Nach- richtsertheilung an gerechnet an seine nächsten Erben kautionsfrei verabfolgt werden soll. Diese Verordnung wurde in der 1. u. 2. In- stanz dahin interpretirt, daß nach derselben die ge- itteinrechtliche Bestimmung nicht ausgeschlossen fei, zufolge welcher die Ediktalladung des Landesabwe- senden und die Ausfolgelassung seines Vermögens an seine Erben ohne Kaution auch dann schon an- geordnet werden könne, wenn zwar die Landesab- wesenheit noch keine 40 Jahre gedauert habe, der Abwesende aber bereits das 70. Lebensjahr zurück- gelegt haben würde. Diese Auslegung wurde oberst- richterlich gebilligt. OAGE. v. 29. Nov. 1851, RNr. 42* ‘/52.

Redakt.: Dr. Steppes Verl.: Palm -ckr Enke (Adolph Enke) in Erlangen. Druck von Junge <$r Sohn.

Samstag den 10. Dezember. 1859. 24. Jahrgang

Von den Fällen, in welchen ein Nachweis der Gegenseitigkeit für die Privatrechtsverfolgung von Seite Fremder erläßlich erscheint : (Schluß) Lorenz Hauser

Samstag den 10. Dezember 1859. 24. Jahrgang. M KA.

Dr. I. A. Seuffert's Hlätter Kr KechtsrtiüirendimA zunächst i n B a y e r u.

Inhalt: Von den Fällen, in welchen ein Nachweis der Gegenseitigkeit für die Privanechtsverfolguug von Seite Fremder erlaßlich erscheint (Schluß). Berufungssumme bei Beschwerden wegen einer, kumulirten Alagan- sprächen gemeinschaftlich entgegengesetzten, Einrede. -- Aeltere Fami^ lienfideikommisse durch ein Prohibirivgesetz aufgelöst. Die Nichtigkeit solcher Fideikommisse hat der Richter von Amtswegen zu berücksichtigen, wenn auch die Parteien deren Fortbestand verlangen. —- Zur Anwen- dung des Art. L4 tz. 9 der Dienstpragmatik vom 1. Januar 1805. - Umfang der Beweislaft bezüglich der Haftung der mit ihrem Ebemanue zu offenem Kram und Markt sitzenden Ehefrauen für die Gewerbschulden.

Von den Fällen, in welchen ein Nachweis der Ge- genseitigkeit für die Privatrechtsverfolgung von Seite Fremder erlaßlich erscheint. (Schluß.) III. Die Unterscheidung der Ausnahmen nach der bezeichneten Gemeinsamkeit oder Jsolirtheit, und die Beschränk u n g der gemeinsamen Ausnahmen ans b e st i m m t e R e ch t s a r t e n führt im Zusammen- halte mit dem herrschenden Grundsätze der gleichen Behandlung Fremder unb Einheimischer zu folgen- dein Ergebnisse: 1) In Ansehung der aufgeführten Rechtsarten, bezüglich welcher die Fremdenrechtsentwickelung noch all einem mehr oder minber gemeinsamen Zuge zur nachtheiligen Behandlung Fremder leidet (s. Ii A), mag ein Zweifel über die Beobachtung der Gegenseitigkeit in einem auswärtigen Staate Rechtfertigung finden, falls kein einschlägiger Ge- genseitigkeitsvertrag mit demselben besteht, ferner der Richter' die fraglichen Rechtsvorschriften des betref- Reue Felge IV. Band.

386 Fremdenrecht. Nachweis der Gegenseitigkeit. senden Staates oder dessen Verfahren gegen Fremde nicht kennt, und auch kein früherer Nachweis vor- liegt oder zur Kenntniß des Prozeßgerichtes ge- langt ist. 2) Für das übrige Privatrechts- und Eivil- prozeßrechts-Gebiet, hinsichtlich dessen sich das Recht civilisirter Nationen durch Gleichstellung rechtssuchen- der Fremden mit den Einheimischen auszeichnet, be- gründet die allgemeine Rechtsübereinstimmung die dringendste Vermuthung der nämlichen B eha ndlung Fre m der für jeden civilisirten Staat, so lange von demselben das Gegentheil oder ein für dasselbe sprechender Umstand dem Gerichte nicht be- kannt ist. Die Erscheinung isolirt stehender Aus- nahmen in dem einen oder anderen Lande rechtfer- tigt keinen Zweifel bezüglich der civilisirten Staaten überhaupt. Diese Vermuthung bietet daher in der vor- würfigen staatsrechtlichen Frage für das richterliche Ermessen einen genügenden Grund 32), von einem besonderen Nachweise über die Beobachtung der Ge- genseitigkeit abzusehen. Insbesondere ist demnach ein solcher Nach- weis ohne weitere Untersuchung a) bei der Geltendmachung d i n g l i ch e r R e ch t e an beweglichen Sachen und b) bei Verfolgung von Forderungsrechten er- läßlich, mit der Beschränkung, daß diese Rechte

32) Die S. 242 Note 16 angeführte Entschließung vom 19. Januar 1826 erachtet einen in einer früheren Rechtssache beigebrachten Nachweis mit Recht auch in einer späteren Sache für genügend. Auch hier beruht die Erläßlichkeit des Nachweises in der neuen Sache nur auf einer Vermuthung, nämlich der, daß die Gesetzgebung des betreffenden Landes seit jenem früheren Zeitpunkte in einer den Fremden un- günstigen Weise sich nicht geändert habe.

Fremdenrecht. Nachweis der Gegenseitigkeit. 381 nicht aus einem imJnlandeangefallenen Rücklasse abgeleitet werden und — was das Obligationenrecht allein betrifft, — abgesehen von dem Äangrechte bei einer Glänbigerkollision, so wie von dem Ansprüche auf die Rechtswohlthat der Güterabtre- t u n g. Diese Erläßlichkeit gilt wie in Ansehung des Rechtserwerbes, so auch hinsichtlich der gerichtlichen Verfolgung oder des Streitverfahrens, in letzterer Beziehung nur mit der Ausnahme in Betreff des Armenrechtes (vgl. II A, 2 b). Was vom Obligationenrechte überhaupt gilt, findet von selbst Anwendung auf das Handels- recht, als eine Partie des ersteren. Der Unterschied der Personen nach ihrem staat- lichen Verbände tritt im merkantilen Völkerverkehre am meisten zurück; gerade hier erfreut sich der Grund- satz der Gleichberechtigung der Nationen vorzugs- weise der Anerkennung. Nur mich solches vom Pri- vathandelsrechte allein verstanden werden, und nicht etwa auch von dem öffentlichen Handels- rechte. Es ist hier nicht von einer gewerbrecht- lichen, überhaupt von einer Gleichstellung in An- sehung der rechtlichen Beziehungen Handeltreibender zur Staatsgewalt die Rede^), sondern von

Der gewerbliche Betrieb des Handels im Lande ist allerdings fremden Handelsleuten nicht in gleicher Weise oder unter gleichen Voraussetzungen wie den einheimischen zugestanden. Soweit nicht bestehende Handels- (Zoll-, Schifffahrts-, Freundschafts-) Verträge oder Gegenseitigkeitserklärungen ein Ande- res bestimmen, werden die fremden Handeltreibenden von handelsgewerblichen Befugnissen ausgeschlossen oder zu Leistungen (Patenttaxen, Niederlage-, Ma- gazingebühren, Schifffahrts - Abgäben verschiedener Art re.) angehalten, wozu die einheimischen nicht oder in geringerem Maaße verbunden sind.

388 Fremdenrecht. Nachweis der Gegenseitigkeit. der privathandelsrechtlicheu, d. i. von der Gleichhal- tuug in Ansehung der handelsrechtlichen Beziehun- gen Handeltreibender unter einand er, welche zwi- schen dem In- und Auslande angeknüpft werden, ungeachtet der Rechtsungleichheiten auf dem Gebiete des öffentlichen Handelsrechtes 34). Mit anderen Worten: nicht von der Ausübung des Handels, son- dern von der Ausübung der durch den Handel ent- stehenden privatrechtlichen Ansprüche gilt die Gleich- stellung. Was insbesondere auch das gerichtliche Verfahren in Handelsrechtssachen betrifft, so ist die Stellung der Fremden zum Theil sogar günsti- ger, als iw Verfahren über die gewöhnlichen bür- gerlichen Streitsachen. Da wo der Inländer in Wechselrechtssachen von der Sicherheitsleistung für Streitkosten u. s. w. frei ist, sind es meistens auch die Fremden; in verschiedenen Staaten erstreckt sich diese Befreiung auch auf Handelsrechtssachen über- haupt 35>. So findet auch in solchen Sachen die in der Note 31 bezeichnte Praxis nicht statt. —

34) Selbst die Ausschließung Fremder von handels- gewerblichen Befugnissen vermag den internationalen Handel nicht in Frage zu stellen. Trotz derselben wird Kauf und Verkauf in mannigfacher Weise (durch Korrespondenz, Handlungsreisende, Handelsagenten, Kommissionäre) zwischen dem In- und Auslande vermittelt. Verschiedene Rechtsverhältnisse im Han- delsbereiche bleiben von den fraglichen Rechtsun- gleichheiten unberührt. Man denke an die Bethei- ligung des Kapitales von Inländern bei ausländi- schen Handelsunternehmungen und umgekehrt, an die Wechselzirkulation, an das Speditions- und Trans- portwesen, welches vielfach unter Fremden und Ein- heimischen handelsrechtliche Verbindlichkeiten begrün- det u. s. w. 35) Nach der preußischen A. G. O. Th. I Lit. 21 §. 2 Ziff. 3 findet in Wechselsachen keine Kostenkautions--

Mittheilungen aus der Praxis

Berufungssumme bei Beschwerden wegen einer, kumulirten Klagansprüchen gemeinschaftlich entgegengesetzten, Einrede

Zum §. 62 Abs. 2 der Prozeßnovelle v. 17. Nov. 1837. 389 Vergleicht man hiemit schließlich die S. 241 u. fg. dieser Blätter betrachtete Praxis in Handels- rechtssachen, so ist dieselbe nicht bloß in formeller Hinsicht, d. i. in ihrer rein civilprozessualen Behand- lung der Gegenseitigkeitsfrage unbegründet, sondern sie läßt sich auch materiell im Gegenhalte zur civilge- richtlichen Praxis nicht rechtfertigen, indem die Han- delsrechtssachen, wenn je von der Beischaffung eines Nachweises über die Reziprozität abgesehen werden darf, mit Vorzug darauf Anspruch machen können. Lorenz Hauser.

Mittheilnngen aus der Praris. 1. Berufungssumme bei Beschwerden wegen einer, kumulirten Klagansprüchen gemeinschaftlich entgegengesetzten, Einrede. In einer Streitsache waren zwei Klagen ver- schiedenen Ursprunges zu 13Q fl. und 470 fl. kumu- lirt. Ueber die erste Klage hatten die Vorinstallzell verschieden, über die zweite gleichförmig geurtheilt.

leistung statt; nach der hannoverschen allg. bürger- lichen Proz.-Ord. v. 1850 8- 45 Ziff. 4 und der nassauischen Wechselprozeßordnung v. 25. Okt. 1848 §. 10 ist die Sicherheitsleistung ausländischen Klä- gern in Wechselrechtssachen ebenso wie in Bayern erlassen. In Handelssachen überhaupt ist der fremde Kläger von der Sicherheitsleistung befreit nach dem französischen Cod. civ. art. 16 und Cod. de proc. art. 423, dem badischen Landrecht Art. 16 und der Proz.-Ord. §. 183 Ziff. 4, dem sardinischen Civ.-Ges.- Buch Art. 33, dem päpstlichen Regolameulo legislalivo e giudiziario §. 796, nach dem Civ.-Ges.-Buch beider Sizilien Art. 17 *, Civ.-Ges.-Buch von Neuenburg Art. 14*, Civ.-Ges.-Buch für Polen Art. 15* u. a.

390 Aum §. 62 Abs. 2 der Prozeßnovelle v. 17. Nov. 1837. Der beklagte Theil ergriff auf den Grund einer Ein- rede, welche er beiden Klagforderungen entgegenge- setzt hatte, die Revision. Wiewohl nun der §. 62 Abs. 2 der Nov. vom 17. 9tov. 1837 die Zusam- menrechnung der Klagsummen ex divei8i8 enu8i8 zur Herstellung der Appellationssumme verbietet, und in dem vorliegenden Falle für jede der beiden kn- mulirten Klagen an sich die Revisionssumme voll 300 fl. und 600 fl. nicht gegeben war, so wurde doch die Revision des beklagten Theiles, welcher sich auf die den beiden Forderungen entgegengesetzte Einrede des Verzichtes stützt, ans folgenden Grün- den, in Uebereinstimmung mit der in den Bl. f. RA. Bd. V S. 281 vorgetragenen Ansicht zugelassen. 1) Insofern das Rechtsinittel der Appellation, wodurch der Oberrrichter anfgefordert wird, die vom Unterrichter allgeblich zugefügten Beschwerden zu prü- fen und zu entscheiden, cod. jud. c. XV §. 1, an eine Summe oder den Werth der Beschwerde gebunden ist, gilt im Allgemeinen der Grundsatz, daß diejenige Summe in Betracht zu ziehen sei, auf welche sich die durch das Erkenntniß des Unterrich- ters im Ganzen zugefügte Verletzung des Appel- lanten, sei es der Klager oder der Beklagte, zurück- führen läßt. S. Geineinbescheid des Reichskanlmergerichtes vom I. 1603, in Pfeiffer, prakt. Rechts- ausführlingen Bd. VI S. 220, 266, 307. 2) Macht nun hievon auch die Prozeßordnung mehrere Allsllahmen und insbesondere der §. 62 Abs. 2 der Prozeßnovelle vom . 17. Nov. 1837 die Ausnahme, daß bei kurnulirten Klagen verschiedenen Ursprunges eine Zusammenrechnung der verschiede- nen Suminen oder Läsionen llicht stattfillde, wie wenn das Erkenntniß selbst in mehrere Erkenntnisse über die einzelnen Klagen ex diver8i8 causis zer- fiele , so reicht doch in eben diesem Falle die Aus-

Zinn §. 62 Abs. 2 der Prozeßnovelle v. 17. Nov. 1837. 391 nahmsbestimmung nicht so weit, um die Appellation des Beklagten dann auszuschließen, wenn er in der unterrichterlichen Beurtheilnng einer den kmnulirten Klagen gleichmäßig entgegengesetzten peremtori- scheu Einrede verletzt ist. Vielmehr stellt sich der Beklagte in diesem Falle nach dem Axiome: „reus excipiendo lit actor“ den kmnulirten Klagen ge- genüber als ein solcher dar, der verschiedene Rechte, aus einer und derselben causa entspringend, gleich- zeitig geltend macht, so daß von diesem Gesichts- punkt aus ihm selbst die Bestimmung des §. 62 Abs. 2 1. c. zu gut kommen muß r). 3) Nach cod. jud. c. XV §. 9 wird durch die Appellation die Streitsache nach dem Maße der eingewandten speziellen Beschwerden, sammt allem dem, was davon ab hängt, an den höheren Richter devolvirt. Dieser Rechtssatz läßt sich auch so ausdrücken, daß über einen und denselben Streit- punkt nach seiner ganzen Rechtswirkung von dem Oberrichter geurtheilt werden müsse. Ist nun ku- mulirten Klagen, die verschiedenen Ursprunges sind, die gleiche, aus einer und derselben causa z. B. einem pactum de non petendo entnonnnene Ein- rede entgegengesetzt, und gravirt das Urtheil des Un- terrichters über diese Einrede den Beklagten, so ist die Beschwerde nicht nach dem Maße der einzelnen Klagforderungen Heilbar, sondern muß nach den von der causa überhaupt geltenden Rechtsgrundsätzen zum Zwecke ihrer ganzen Rechtswirkung, mithin den kmnulirten Klagen zusammengenommen gegenüber beurtheilt werden. Dies springt besonders deutlich in die Augen, wenn man den Fall setzt, daß die- selbe Einrede einer, die Appellationssumme erreichen- den Klagforderung und einer darunter bleibenden ku-

>) Bl. f. RA. Bd. V S. 280.

Aeltere Familienfideikommisse durch ein Prohibitivgesetz aufgelöst. Die Nichtigkeit solcher Fideikommisse hat der Richter von Amtswegen zu berücksichtigen, wenn auch die Parteien deren Fortbestand verlangen

392 Erbfolge in ehemalige Familienfideikommisse.

mulirten Klagforderung gegenüber im Beschwerde- wege an den Oberrichter gebracht würde und dieser die Einrede in Beziehung ans die erste Klagforde- rung anders beurtheilen wollte als der llnterrichter. Denn unter solcher Voraussetzung würde in dersel- ben Streitsache derselbe Streitpunkt der einen Klage gegenüber in dieser Weise entschieden und der ande- ren Klage gegenüber in anderer Weise, soserne man Anstand nähme, die einmal an den Oberrichter gebrachte Beschwerde ans die ganze ihr gebührende Rechts- wirknng zu erstrecken. Hienach aber muß denn auch die Beschwerdesumme dann als gegeben erscheinen, wenn es sich um eine total zerstörliche Einrede wi- der kumnlirte Klagen verschiedenen Ursprunges han- delt, die nicht einzeln, jedoch zusammen die Be- schwerdesumme erreichen. Vgl. OAG. mix.237bS/b9. 4/6. 2.

Aeltere Familienfideikommisse durch ein Prohibitivgesetz auf- gelöst. Die Nichtigkeit solcher Fideikommisse hat der Richter von Amtswegen zu berücksichtigen, wenn auch die Parteien deren Fortbestand verlangen. (23b. XVIII <5. 298.) In einem bereits im Jahre 1630 errichteten Testamente hatte ein Nichtadeliger - ein Familien- sideikommiß mit der Bestimmung angeordnet, daß die Fideikommißbestandtheile immer auf den Aeltesten des männlichen Stammes übergehen, nach dessen Erlöschen aber einein Hospitale zufallen sollen. In dieser Ordnung succedirten die männlichen Erben bis zum Jahre "l857. Als der letzte Be- sitzer starb- verlangten zwei Erben des Manns- stammes, der Eine auf dem Wege der Klage, der Andere auf dem der Widerklage, in den Besitz und Genuß des Fideikommisses eingesetzt zu werden.

Erbfolge iit ehemalige Familienfideikommisse. 393

Beide waren darüber einig, daß die Succession nach Maßgabe des Testamentes von 1630 geregelt werden solle, jeder suchte aber den Inhalt des Testamentes in der Art zu interpretiren, daß er als der rechtmäßige Successor in das Fideikornmiß au- zusehen sei. Das Gericht I. Instanz deutete die testamen- tarischen Bestimmungen zu Gunsten des Klägers und erkannte diesem den Besitz und Geimß des'Fi- deikonnnisses unter Abweisung der Widerklage zu. Auf ergriffene Berufung entband aber das k. Appel- lationsgericht unter Bestätigung des Ausspruches über die Widerklage auch den Beklagten von der Klage, weil durch die Gesetzgebung v. I. 1808 die Fideikommisse aufgelöst worden seien, und hiernach die Grundlage der beiderseitigen Ansprüche von selbst zerfalle. Dieses appellationsgerichtliche Erkenntniß be- kämpften beide Streitstheile im Wege der Revision und Adhäsion, indem sie gleichmäßig hervorhobeu, daß, nachdem sie beide das Testament von 1630 als zu Recht bestehend ansehen und als Grundlage ihrer Ansprüche betrachtet wissen wollen, der Richter II. Instanz ultra petita partium hinausgegangen sei und mit Unrecht von Amtswegen die Einrede der Nichtigkeit des Testamentes supplirt habe. Zu- gleich suchten sie die fortdauernde Gültigkeit der fidei- kommissarischen Anordnung aus mehrerlei Gründen zu Vertheidigen. ^ Oberstrichterlich wurde jedoch das Erkenntniß bestätigt, und die Entscheidungsgründe enthalten Fol- gendes : Das Institut der Familienfideikommisse war früher in Bayern rein civilrechtlicher Natur, bis die Edikte vom 28. Juli 1808 ') und vom 22. Dezbr.

l) Reg.-Bl. 1808 S. 2043 u. 2887.

394 Erbfolge in ehemalige Familienfideikommisse. 1811 2) dieses privatrechtliche Verhältniß gänzlich aufhoben, unb die spätere Gesetzgebung v. I. 1818 den Farnilienfideikornnrisseir der Adeligen die Eigen- schaft eines öffentlichen politischen Institutes verlieh. Nach dermaligen Gesetzen sind nicht nur alle Geschlechtsfideikommisse der nichtadeligen Familien, sondern auch alle übrigen fideikommissarischen Sub- stitutionen als erloschen zu betrachten. Eine Ausnahme hievon machen nach §. 6 des Ediktes v. 22. Dezbr. 1811 bloß Familienstistnngen, welche der partiellen Hülfe einzelner Mitglieder der Familie für besondere bestiinmte Zwecke gewidmet sind. Auch steht es gemäß §. 109 der Beil. Vll zur Vers. - Urkunde jedem bayerischen Staatsbürger frei, fideikommissarische Substitutionen mit der Wir- kung anzuordnen, daß sich solche nicht weiter als ans einen Substituten erstrecken. Gegen den Fortbestand des im Testamente v. I. 1630 angeordneten Fideikommisses sprechen sonach ausdrückliche und unzweideutige Prohibitiv- gesetze, deren anslösende nnb verbietende Wirkung von selbst und unabhängig von den Anträgen der Parteien eintritt; denn das Wesen solcher Gesetze von streng positiver, zwingender Natur liegt gerade darin, daß sie der Privatwillkür der Betheiligten Schranken setzen und alle gegen dieselben verstoßen- den Bestimmungen und Stnorbnnngen mit gänzlicher Nichtigkeit bedrohen. L. 5 Cod. de leg. (1, 14). Hieraus folgt von selbst, daß, wenn die Par- teien aus einem in solcher Art verbotenere Rechts- verhältnisse einen Anspruch ableiten unb zu dessen Geltendmachung die gerichtliche Hülse imploriren, der Richter reicht nur berechtigt, sondern sogar verpflich- tet ist, einen derlei Anspruch zurückzuweisen, sei

a) Reg.-Bl. 1812 S. 5. Vgl. hiemit Cod. civ. p. III cap. 10 §. 1 U. f.

Erbfolge in ehemalige Familienfideikommisse. 398 es auch, daß die Parteien die Nichtigkeit des Rechts- geschäftes nicht accusirten, sondern die Gültigkeit des- selben sogar vertheidigten. Vergebens berufen sich daher die Beschwerde- führer auf den Uinstand, daß die Vorinstanz ultra petita partium hinausgegangen sei, und ohlle Be- fugniß die Einrede der Nichtigkeit von Amtswegen supplirt habe. Allerdings steht den Parteien frei, unter sich und, soweit Dritte unbetheiligt sind, die Suceessions- ordnung zu bestimmen und ihre Privatrechtsverhält- nisse nach einer beliebten Norm zu regeln. Auf einem solchen Akte freiwilligen Ueberein- kommens mag es auch beruhen, daß die Suecession in die fraglichen Fideikommißbestandtheile bis zum Jahre 1857 nach Maßgabe des Testamentes vom 26. Novbr. 1636 stattgefunden hat. Anders verhält sich die Sache nunmehr, wo die Betheiligten über ihre Privatrechtsverhältnisse unter sich uneinig geworden sind und zur Allgehung ge- richtlichen Einschreitens sich bemüßigt sehen. Mit diesem Momente tritt das positive Gesetz unbedingt in Wirksamkeit, indem der angegangene Richter sein Urtheil nur nach Maßgabe der bestehen- den Gesetze schöpfen kann und darf, welcher Grund- satz hier um so mehr zur Geltmrg gelangen muß, als erwähntermaßen das Institut der Familienfidei- kommisse^ seit dem Jahre 1868, beziehungsweise 1818 einen öffentlichen politischen Charakter angenoinmen hat unb dein Privatübereinkommen der Betheiligten entrückt ist. Demgemäß hat das Gericht voriger Instanz, indem es die Einrede der Nichtigkeit der testamen- tarischen Verfügung von 1636 supplirte-), keines-

*) Es steht wohl gar keine Supplirung einer Einrede in Frage. Der Richter hatte einfach zu

396 Erbfolge in ehemalige Familienfideikommisse. Weges seine Befugniß überschritten, solidem nur die Pflicht geübt, das Prohibitivgesetz in seinen Wir- klingen aufrecht zn erhalten. . . ..Wenn ferner in der Revisions- schrift angeführt wird, daß die errichteten Familien- fideikommisse als noch fortdauernd anzusehen feien, foferne sie nicht, wie §. 71 des Ediktes vom 28. Juli 1808 bestimme, durch eine besondere Kom- mission aufgelöst und in anderer Art geordnet wor- den sind, so ist dieses ganz unbehelflich, weil die Bestimmung des allegirten §.71 nur auf die Re- gelung größerer adeliger Fideikommisse sich bezieht, auf jene der Nichtadeligen aber, wie ein solches hier in Frage steht, inhaltlich des Abs. 2 des aller- höchsten Erläuterungsreskriptes vom 5. Dezbr. 1808 — Reg.-Bl. 1808 S. 2887 — keinesweges aus- gedehnt worden ist. Es erscheint diesemilach das appellationsgericht- liche Erkenntniß vollkommen gerechtfertigt. ÖAGE. v. 16. April 1859, R.-Rr. 301^«/.,. /(.

prüfen, in wie ferne die Klage und die Widerklage, die darin angesprochenen Erbrechte, begründet seien. Er fand, daß sich nach den jetzt geltenden Gesetzen die Erbrechte der beiden Prätendenten nicht mehr nach den fideikommiffarischen Bestimmungen des Testa- mentes, sondern in Gemäßheit des §. 10 des Ediktes vom 22. Dezbr. 1811 nach den Rechtsregeln über Erbfolge in Allodialgüter richte. Er wies deßwegen Klage und Widerklage, als in den Rechten nicht begründet, ab, ohne der Supplirung einer Einrede zu bedürfen. Anm. d. Red.

Zur Anwendung des Art. 24 §. 9 der Dienstpragmatik vom 1. Januar 1805

Art. 24 §. 9 der Dienstpragmatik v. 1. Jan. 1805. 397 3. Zur Anwendung des Art. 24 §. 9 der Dienstpragmatik vom 1. Januar 1805 1), Vgl. Bl. f. RA. Bd. V S. 201. 209. Bd. VIII S. 241. Oberstrichterlichen Entscheidungsgründen entneh- men wir Nachstehendes: G., Sohn des verlebten k. Appellationsge- richtsdirektors G., belangte den kgl. Fiskus auf Fort- bezahlung der ihm nach Art. 24 §. 9 der Dienstes- pragmatik bewilligten Pension zu 109 fl. jährlich, in- dein sich derselbe nicht blos die Pension forthin zu entrichten weigert, sondern auch die daran v. 1. Mai 1852 bis letzten April 1855 bezahlten 300 fl. zu- rückverlangt, weil L. G. zu P. auf einem Grundbe- sitze, wovon jährlich 4 fl. 14 kr. 1 hl. Grundsteuer- simplum bezahlt werde, ansäßig sei, und sein Einkom- men auf 700 fl. fatirt habe, daher ver'orqt sei, und auf die Pension einen Anspruch "ich; : yabe. Das kgl. AG. glaubte sowohl Verweige- rung der Fortbezahlung der Pension als das in ei- ner Widerklage auf die Klage des L. G. geltend ge- machte Begehren des k. Fiskus, daß L. G. die vom 1. Mai 1852 bis letzten April 1855 empfan- gene Pensionszahlung zurückzuerstatten verpflichtet sei, für begründet erachten zu müssen, und sprach durch Erkenntniß vom 21. Okt. 1856 aus, daß der k. Fiskus von der Klage zu entbinden, in der Widerklage aber L. G. die geforderten 300 fl. nebst 5 "/oigen Verzugszinsen vom 26. Febr. 1856 zu- rückzubezahlen schuldig sei. Allein abgesehen davon, ob durch Grundbe- sitz ein Erlöschen des Bezuges der Pension nach Art. 24 §.9 der Dienstpragmatik überhaupt her- beigeführt werden könne, ist der Grundbesitz des Klägers und Widerbeklagten L. G. nicht für geeig- In den Kolumnentiteln Bd. XV S. 114 ff. und 130 ff. ist zu lesen .Art. 24" statt „Art. 23«.

398 Ari. 24. $. 9 der Dienstpragmatik v. 1. Zan. 1895. net zu erachten, denselben-für seine Lebensdauer mit den erforderlichen Unterhaltsmitteln in der Art zu versehen, daß ihm dieselben nicht wohl durch Zwi- schenereignisse wieder entzogen werdet: könnten. L. G. bestreitet nicht', daß er die Schloßguts- realitäten HsNr. 1 und das Anwesen HsNr. 2 ver- bunden mit einem Gesamintgrundbesitze von 112 Tgw. 8 Dez. zu P. besitze und davon als jährliches Gruud- steuersimplum 4 fl. 14 kr. 1hl. entrichte; und es ist ebensowenig bestritten, daß er seinen Grundbesitz nicht selbst bepflüge, als daß derselbe mit Schulden nicht belastet sei. — Ein Grundbesitz aber von so geringem Belange, sowohl in quantitativer als qualitativer Beziehung, vermag allgemeiner Erfahrung nach nicht, seinem Besitzer auf die Lebensdauer den erforderlichen Un- terhalt zu sichern. Die Rente aus Grund und Boden ist fort- während einer Menge von Zufälligkeiteit preisgege- ben, wodurch dieselbe nicht blos den empfindlichsten Schmälerrmgen unterworfen wird, sondern auch noch leicht die Folge zmn Vorscheine kommt, daß, um den erlittenen Nachtheil zu decken, Schulden auf den Grundbesitz gelegt oder Theile desselben ver- äußert werden müssen. Diesem Verhältnisse unter- liegt der große wie der unbedeutende Grundbesitz, die Rente aus keinem ist eitle ihrein Betrage nach stetig alle Jahre wiederkehrende, tntd tim so ininfeer erscheint der Unterhalt gesichert, weitn der Grund- besitz an sick tticht voll Belang ist. Der Grundbesitz des L. G. ist kein großer, er ist überdies für seine Ausdehnung mit einer geringelt Grundsteuer belegt, somit seiner Qualität nach von miubcr günstiger Be- schaffenheit , und deshalb auch sein Erträgniß nicht für ein reichliches zu erachten. Hat L. G. sein Einkommen aus dein Grund- besitze — denn daß er sonst noch ein Einkommen

Umfang der Beweislast bezüglich der Haftung der mit ihrem Ehemanne zu offenem Kram und Markt sitzenden Ehefrau für die Gewerbschulden : Bayerisches Recht

Sitzen zu offenem Kram und Markt. Bayer. R. 309

mit Ausnahme der Pension p 100 fl. besitze, wurde nicht vorgebracht — ans 700 fl. fatirt, so kann dies in keinen Anschlag kommen, da die Steuerfassionen nur für eine kurze Zeitperiode gefordert und abgege- ben werden, unb bei jeder Erneuerung einer solchen wohlbegründeter Anlaß vorhanden seil? kann, für die nächste Zeit nicht so hoch zu fatiren, als es bis da- hin geschehen war. Demnach inußte bei der Entscheidung der vor- liegenden Klage und Widerklage davon ausgegangen werden, daß der Unterhalt des L. G. durch seinen Grundbesitz als bleibend gesichert nicht erscheine, und daher weder die Fortbezahlung der Pension des L. G. zu verweigern noch derselbe schuldig sei, die seit dein 1. Mai 1852 bezahlt erhaltene zurückzuersetzen." OAGE. v. 6. April 1858, RNr. 39056/57.

Umfang der Beweislast bezüglich der Haftung der mit ihrem Ehemanne zu offenem Kram und Markt fitzenden Ehefrau für die Gewerbschulden. Bayerisches Recht. Die Ehefrau eines Kleiderhändlers, welche an- geblich gemeinschaftlich init ihrem Ehernalille den Klei- derhand'el ausübt, wurde um Bezahlung eines angeb- lich zum Betriebe dieses Handelsgeschäftes aufgenom- menen und verwendeten Darlehens belangt. In II. Instanz wurde dem Kläger der Beweis aufgelegt, daß das Darlehen zum Betriebe des ge- lneinschaftlichen Gewerbes bestimmt und verwendet worden sei, oder daß die Beklagte gemeinschaftlich mit ihrem Ehemanne die Kleiderhandlung ausgeübt habe; — auf Beschwerde der Beklagten wurde je- doch dem Kläger der kopulative Beweis dieser Thatsachen aufgetragen. Nach Th. 1 Kap. 6 §. 32 Zifst 6 — sagen die Gründe des oberstrichterlichen Erkenntnisses — be-

400 Sitzen zu offenem Kram und Markt. Bayer. R steht zwischen Eheleuten, die zu offenem Kram lind Markt sitzen....... allerdings ohne Geding Gü- tergemeinschaft. Allein diese Gütergemeinschaft ist nicht, wie das Gericht der zweiten Instanz ange- nommen hat, eine allgemeine, sondern nur eine par- tikuläre, auf das gemeinschaftlich betriebene Gewerbe beschränkte. Denn nach Nr. 2 a. a. O. findet all- gemeine Gütergemeinschaft nur da Statt, wo es durch besonderes Geding ausdrücklich so beliebt worden ist. Dagegen geschieht unter Nr. 7 daselbst lediglich der in Ansehung der gemeinschaft- lichen Handthierung und Gewerkschaft gemachten Schulden Erwähnung und die Anmerkun- gen zu dieser Stelle erläutern, daß eine Gemeinschaft der Güter durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb nur eine partikuläre sei. Bei einer solchen haftet aber nach §. 33 Nr. 3 a. a. O., vgl. mit den Anmerk, hiezu, die Ehefrau für die Schulden nicht unbedingt und ohne Rücksicht auf den Grund ihrer Entstehung, sondern nur für jene Schulden, welche inAnsehungdes gemei n- schaftlichen Vermögens kontraHirt.wurden, wie dies bei der Gewerbsgemeinschaft insbesondere auch der in den Anmerk, zum LR. von 1756 allegirte Tit. I Art. 10 des Landreckts von 1616 in den, Worten: „doch weiter nit, als für die Schulden, die wegen ihrer gemaiuer Handthierung gemacht wor- den" — deutlich ausspricht. Der Klaganspruch ist demzufolge in der Rich- tung gegen die mitverklagte Ehefrau nur dann recht- lich' begründet, wenn dieselbe gemeinschaftlich mit ihrem Ehemanne das Gewerbe betrieben hat und das eingeklagte Darlehen zum Betriebe des Gewer- bes aufgenommen worden ist. OAGE. v. 6. März 1852, RNr. 1179"/s°. Redakt?"Dr. Steppeö. Verl.: Palm «fc Enke (Adolph Ente) in Erlangen. Druck von Junge k Sohn.

Samstag den 24. Dezbr. 1859. 24. Jahrgang

Aus oberstrichterlichen Entscheidungen in Aufschlagssachen nach dem Gesetze vom 10. Nov. 1848

Von mehreren Miteigenthümern einer heimlichen Malzmühle unterliegt jeder der vollen Strafe. Im Falle der Armuth des zu Bestrafenden wird die Geldstrafe in Arreststrafe nach dem durch StGB Thl. I Art 35 vorgeschriebenen Maßstabe verwandelt St.

Samstag den 24. Dezdr. 1859. 24. Jahrgang. M 2Ö.

Dr. I. A. Seuffert's lütter für KechtMntoendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Von mehreren Miteigenthümern einer heimlichen Malzmühle unterliegt Jeder der vollen Strafe. Im Falle der Armuth des zu Bestrafenden wird die Geldstrafe in Arreststrafe nach dem durch StGB. Thl. 1 Art. hö vorgeschriebenen Maßstabe verwandelt. — Zur Lehre von der Paulia- nir'chen Klage. — Zur Lehre von der Restitution in der Berufungsin stanz. — Ist nach gemeinem Reckte die Retraktsklage vor der Tradition der retrahirten Sache an den Käufer gegen den dieselbe noch besitzenden Verkänfer statthaft? — Kurkostenforderung in Folge der Entbindung.—

Aus oberstrichterlichen Entscheidungen in Aufschtags- sachen nach dem Gesetze vom 10. Nov. 1848. XX. Von mehreren Miteigenthümern einer heimlichen Malzmühle unterliegt Jeder der vollen Strafe. Im Falle der Armuth des zu Bestrafenden wird die Geldstrafe in Arreststrafe nach dem durch StGB. Thl. l Art 35 vorgeschriebenen Maßstabe verwandelt. Auf erhaltene Anzeige stellte der k. Aufschläger der betreffenden Station im Hause des Gütlers M. St. zu E. Nachforschung an und fand eine Handlnühle vor, welche geuleinschaftliches Eigenthum des genann- ten Gütlers und des Gütlers $. Sch. von E. war. Die Untersllchung ergab, daß die Handlnühle nach ihrer Leistungsfähigkeit und beiin Mangel einer Bewilligullg der kompetenten Behörden als heim- liche Malzmühle im Sinne des AM. Art. XXI a. E. zu betrachten sei. Die erste Instanz erließ daher den Ausspruch, daß M. St. und L. Sch. (gemein- schaftlich) in eine Strafe von 300 Reichsthalern zu verurtheilen seien, wandelte aber wegen Armuth der Verlwtheilten die Geldstrafe in Arreststrafe, und zwar für jeden der Beiden auf die Dauer von 72 Tagen um. Hiegegen hatten sowohl beide Be- schuldigte als das Fiskalat Berufung ergriffen, die- Reue Folge IV. Band.

402 Strafe der Miteigenthümer heimlicher Malzmühlen. ses deswegen, weil nicht Jeder der beiden Beschul- digten in die der vollen gesetzlichen Geldstrafe ent- sprechende Arreststrafe verurtheilt wurde. — Die zweite Instanz bestätigte das Urtheil der ersten im Schuldausspruche uub erhöhte die erkamtte Strafe sowohl für M. St. als auch für L. Sch. von 72 Ta- gen auf je 144 Tage. Hiegegen ergriffen die Be- schuldigten Oberberufung und stellten als Beschwer- den auf, primär, daß sie nicht von Schuld und Strafe freigesprochen, eventuell, daß sie nicht in eine außerordentliche Strafe vernrtheilt wurden, subeven- tuell, daß nicht die Strafe nur Einmal für beide Beschuldigte aufgelegt wurde. Diese Beschwerden wurden durch oberstrichterliches Erkenntniß vom 18. November 1859 (Urth.-B. Nr. 59) in der Haupt- sache für unbegründet erachtet, die Arreststrafe jedoch für Jeden der Verurteilten auf drei Monate herab- gesetzt. Den Entscheidungsgründen entnehmen wir Nachstehendes: „Mit Recht ist jeder der beiden Miteigenthü- mer der Handmühle in die volle ordentliche 'Strafe verurtheilt worden. Es kann die Bestimmung des Aufschlagsmandates Art. XXI a. E. nicht in der von den Appellanten verlangten Weise interpretirt werden, daß die Strafe von 300 Rthlr. für nume- risch Eine Malzmühle auch nur einmal ausgesprochen werden könne. Vielmehr ist das heimliche Haben einer Malzmühle zu Eigenthmn diejenige Handlung, welche das Gesetz mit der vollen Strafe bedroht, ohne daß dabei zwischen Alleineigenthum und Mit- eigenthum unterschieden wird. Von mehreren Mit- eigentümern einer heimlichen Malzmühle hat jeder das Gesetz seinem vollen Umfange nach übertreten, indem jeder von ihnen Eigentümer einer Malzmühle wurde, sich dadurch tu die Lage, das Aerar an sei- nen Aufschlagsgefällen zu verkürzen, setzte und zu- gleich sein Eigenthum an der Malzmühle verheim-

Strafe der Miteigenthümer heimlicher Malzmühlen. 403 lichte. Es mu§ ihn daher auch die volle Strafe treffen, denn sein Verschulden wird dadurch kein ge- ringeres, daß auch ein Anderer mittels desselben Gegenstandes das Gesetz übertrat. — Daß Beide nicht gleichzeitig auf der Mühle mahlen können, ist irrelevant. Der Grund der Strafbarkeit liegt in der Möglichkeit der Schmälerung des Aufschlagsge- fälles an sich, nicht darin, daß diese Möglichkeit ununterbrochen vorhanden sei. Der Eigenthümer einer durch Wasserkraft betriebenen heimlichen Malz- mühle hat deswegen, weil er nur über den anderen Tag mahlen kann und in den dazwischenliegenden Tagen das Wasser einem anderen Müller zukommen lassen muß, nichtnnr eine halbe Strafe von 150Rthlrn., sondern die volle verwirkt. So wenig in einem solchen Falle eine Theilung der Strafe eintreten kann, so wenig kann eine solche zwischen mehreren Miteigentümern einer Handmühle stattfinden. Daß übrigens die im Aufschlagsmandate ange- drohten Geldbußen wahre Strafen sind, ergibt nicht nur ihre Bezeichnung als Geld straf e n, sondern auch der Umstand, daß sie im Unvermögensfalle mit Ge- fängniß und selbst mit Zuchthausstrafe surrogirt werden sollten. Die Anmerkungen zum StGB. Thl. HI S. 304 Nr. 7 kommen hiegegen nicht in Betracht, da hier nur von der prozessualen Behand- lung der KonkurrenzfäÜe von Verbrechen und Ver- gehen mit Defraudationen gesprochen wird und aus dein Texte des Art. 433 Abs. 2 klar hervorgeht, daß durch die Anmerkungen hiezu die Bestimmungen des Aufschlagsmandates nicht abgeändert werden sollten. — Nachdem inbeffen die Beschuldigten sich über die Strafausmessung beschwert haben, hatte der ob. Gerichtsh. auch zu prüfen, ob nicht die Oberappel- lanten durch die zur Umwandlung der Geld- strafen vorgenommene Ausmessung der Arreststra-

404 Umwandlung der Geldstrafen in Freiheitsstrafen.

fen beschwert seien und diese Frage war zu be- jahen. Der K. XXIII des Aufschlagsmandates schreibt vor, daß die wegen Aufschlagsdefraudation zu ver- hängenden Geldstrafen, welche wegen Armuth nicht erholt werden können, in Freiheitsstrafen umzuwan- deln seien. Dieses hat im vorliegenden Falle zu geschehen, weil die Beschuldigten durch eine Bezah- lung von je 300 Rthlrn. offenbar außer Stand ge- setzt würden, sich und die Ihrigen nothdürftig zu ernähren. Auch haben sie über die Umwandlung der Geldstrafe in Freiheitsstrafe keine Beschwerde erhoben, sondern nur über die Höhe der hiebei aus- gesprochenen Arreststrafe. Der allegirte §. des Aufschlagsmandates setzte auch einen Maßstab für die Umwandlimg fest, der jedoch nicht mehr zur Anwendung kommen kann. Die Uebertretungen des Malzaufschlagsmandates sind keine Verbrechen, ja nicht einmal Vergehen im Sinne des jetzt geltenden StGB. Nach diesem darf aber die Zuchthausstrafe nur mehr bei Verbrechen und zwar bei den schwereren zur Anwendung kom- men, und sie darf in keiner geringeren Dauer, als in der von 8 Jahren ausgesprochen werdell. Durch Art. 2, Abs. 2 im Zusammenhalte mit Art. 13 Thl. I des StGB, ist hienach die Bestim- mung des Art. XXIII d. A. M., daß die Strafum- wandlung erfolgen soll in Zuchthausstrafe von 3 bis zu 12 Monaten, geradezu aufgehoben, und ist nun der Richter lediglich an die Vorschriften des Art. 35 Thl. 1 des StGB, über den Maßstab der Umwand- limg der Geldstrafen in Freiheitsstrafen angewie- sen. Nach diesen soll aber nicht allein eine Geld- strafe von 25 fl. einer achttägigen Gefängnißstrafe gleich geachtet, sondern es soll auch die Dauer des Arrestes niemals über drei Monate erstreckt wer- den. Auf dieses gesetzliche Maximum einer aus

Mittheilungen aus der Praxis

Zur Lehre von der Paulianischen Klage

Zur Lehre von der Paulianischen Klage. 405

nmgewandelter Geldstrafe entstandenen Arreststrafe war daher auch die des M. St. und die des Sch. zu reduziren." — Der Grundsatz, daß von mehreren Miteigen- thümern einer heimlichen Malzulühle Jeden die volle Strafe zll treffen habe, ist auch in den Motiven eines oberstrichterlichen Erkenntnisses vom 25. Nov. 1859 (Urth.-B. Nr. 61) anerkannt, wo zwei Miteigen- thümer einer Lohmühle in dieser heimlich einen Mahl- gang errichtet hatten. - Die Allwendung des Art. 35 Thl. 1 d. StGB, bei Umwandlung einer Geldstrafe wegen heimlicher Malzmühle in Freiheitsstrafe erfolgte auch in dem oberstrichterlichen Erkenntnisse vom 19. Nov. 1859 (Urth.-B. Nr. 60). — St.

Mittheilungen aus der Praxis. 1.

Zur Lehre von der Paulianischen Klage. W. war seinem Schwiegervater K. angeblich für mehrere Darlehen 980 fl. schuldig geworden. Letzterer stellte gegen W. Klage auf Zurückbe- zahlung dieser Darlehen, worauf zwischen beiden ein Vergleich zu Stande kam, gelnäß welchem der Schuld- ner seinem Gläubiger ein mit einer Hypothek von 450 fl. für I. G. 'belastetes Grundstück um 750 fl. eigenthümlich überließ, wogegell K. die Hypothek- schuld ad 450 fl. übernehmen, den Betrag von 300 fl. all der Darlehensschuld abrechnen, den Rest seiner Schuld aber in Fristen zurückbezahlen sollte. Bald darauf, und noch vor Bezahlung einer solchen Frist, wurde gegen W. die Gant eröffnet.

406 Zur Lehre von der Paulianischm Klage.

und die Veräußerung des erwähnten Grundstückes mittelst der actio Pauliana angefochten. Bei Würdigung dieser Klage handelte es sich darum: 1) ob, wenn die angefochtene Veräußerung zum Zwecke der theilweisen Tilgung einer wirklich bestehenden Schuld geschehen sei, von einer „frau- da t o r i s ch en Absicht" des Schuldners überhaupt die Rede sein könne? 2) ob zur Begründung der Klage erfordert werde, daß auch der Gläubiger an der Gefährde Theil genomnlen habe? Hierüber enthalten die Gründe des oberstrichter- lichen Urtheiles Nachstehendes: Zu 1: Die Absicht des W. bei dem Ver- kaufe des in Frage stehenden Grundstückes war aller- dings den Umständen nach nicht darauf gerichtet, diesen Vermögenstheil den Gläubigern überhaupt zu entziehen, sondern es wurde durch denselben, in so ferne die Forderung des K. in Richtigkeit besteht, offenbar nur eine theilweise Berichtigung dieser For- derung bezweckt. — Allein dieser Umstand schließt an sick die Zulässigkeit der actio Pauliana nicht aus, da nach bayerischem Rechte auch Partikular- zahlungen, und zwar auch dann, wenn solche (ohne gerichtliche Nöthigung) zur Berichtigung fälliger Forderungen auf Zahlung dringender Gläubiger ge- leistet worden sind, im Falle fraudatorischer Absicht des Schuldners angefochten werden können (GO. Kap. 19. §. 19. Ziff. 2. Anm. lit. b). Eine fraudatorische Absicht des Schuldners ist aber dann anzunehmen, wenn er nicht in der Hoffnung einer Verbesserung seiner Vermögensverhältnisse und in der Absicht, durch Befriedigung einzelner dringen- der Gläubiger seinen Kredit' aufrecht zu erhalten, und den Ausbruch des Konkurses zu beseitigen, oder

Zur Lehre von der Paulianischen Klage. 407 doch aufzuschieben, sondern in der Absicht, einzelne Gläubiger durch Baarzahlung oder Ueberlassung an- derer Vermögensbeftandtheile befriedigt,. um diese vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen, um denselben auf Kosten anderer die volle Befriedigung ihrer Forderllngeil, oder doch eine Befriedigung in höherem Betrage, als ihnen in der Gant zu Theil werden würde, zuznwenden, da der Schuldner bei vorhandener Unvermögenheit, alle seine Gläubiger zu befriedigeil, nicht nach eigenem Ermessen sein Vermögen zu theilweiser Befriedigung derselben zu verwenden berechtigt ist, sondern die der gesetzlichell Rangordnung entsprechende Vertheilung desselben dem Gerichte zu überlasseil hat, und dieser Ver- pflichtung durch Begünstigung eines Gläubigers auf Kosten anderer direkt und geflissentlich zuwider- handelt (vgl. v. Schmid, Kommentar zum Gant- Prozeß iit. 2 art. 32 Ziff. 7 und 10). In dem vorliegenden Falle kann in Berück- sichtigung der Umstände, unter welchen der angefoch- tene Verkallf und die hiedurch bewirkte theilweise Berichtigung der K'schen Forderung stattgefunden hat, nur die letztere Absicht auf Seite des Kri- dars angenommen werden.. Zu 2: Nach Ziff. 3 der GO. Kap. 19. §. 19 wird außerdem (nämlich außer der Verringerung der Aktivmasse durch Zahlungen oder Veräußerungen und der fraudatorischen Absicht des Schuldners) bei onerosen Erwerbullgen auch eine Theilnahme des Erwerbers der veräußerten Sache an der Gefährde in dem Falle erfordert, wenn die Herausgabe derselben ohne Wiedererstattung des Werthes, d. i. Desjenigen, was der Erwerber für die veräußerte Sache gegeben oder geleistet hat, stattfinden soll. Dieser Fall ist aber hier nicht gegeben, denn M. K. hat an dem für das gekaufte Grundstück stipulirten

Zur Lehre von der Restitution in der Berufungsinstanz M.

408 Restitution in der Berufungsinstanz. Kaufschilling von 750 fl. nichts baar bezahlt, sondern denselben durch Uebernabme der auf dein Kaufsob- jekte versicherten F. G.'schen Forderung von 450 fl. und Abrechnung des Restes von 300 fl. an seiner Forderung zu 980 fl. berichtigt; in Folge der be- antragten Reszission des Kaufvertrages vom 5. Nov. 1851 wird K. auch der durch denselben übernom- menen Haftung für die G.'sche Schuld entbunden, und lebt seine am Kaufschillinge abgerechnete For- derung an W. mit 300 fl. wieder auf (vgl. Seuf- fert's Kommentar zur GO. Bd. IV S. 426 Note 31), und hiemit empfängt er Dasjenige voll- ständig wieder, was er für die erkauften 'Grund- stücke gegeben hat. — Es kommt daher darauf, ob bei der angefochte- nen Veräußerung auch eine Gefährde von Seite des Beklagten K. Statt gefunden habe, nicht an. OÄGE. v. 29. Mai 1855, RNr. 348ä4/55.

2. Zur Lehre von der Restitution in der Berufungsinstanz. Vgl. Plenarbeschluß des o. GH. vom 14. Dez. 1843 in Regbl. 1844 S. 35, Bl. f. RA. Bd. XIX S, 111, Bd. XX S. 48 und 206, Bd. XXII S. 79 und 414. Der oberste Gerichtshof hat schon mehrmals Veranlassung zur Erörterung der in der Aufschrift bezeichnten Materie gefunden. Von einer etwas verschiedenen Seite bot sich dieselbe in folgendem Rechtsfalle dar. Durch Vermittelung des Klägers hatte der Beklagte von einer Würtembergischen Kreditgesell- schaft mehrere Grundstücke erkauft. Jener erhob nun Klage auf Zahlung der für diese Vermittelung versprochenen s. g. Kaufskreuzer, wogegen der Be- klagte unter Anderem exzipirte, die Vollziehung des

Restitution in der Berufungsinstanz. 409 Kaufvertrages habe Schwierigkeiten gefunden, und es sei deßhalb zwischen den Parteien verabredet worden, daß die Zahlung der Kaufskreuzer erst nach Beendigung des darüber obschwebenden Prozesses statt finden solle. Der Beklagte wurde in Folge des durchgeführten Beweisverfahrens zum Erfül- lungseide über die angeführte Einrede zugelafsen, den er auch geleistet bat. Es erfolgte hierauf in erster Instanz Erkenntniß auf Entbindung von der Klage. In der dagegen erhobenen Berufungsbeschwerde machte der Kläger geltend, daß die Entbindung nicht definitiv, sondern nur zur Zeit ausgesprochen werden könne, da durch ben Erfüllungseid nur eine Suspensivbedingung nachgewiesen sei; knrz darauf und noch im Laufe der Berufungsfrist richtete er aber an das Appellationsgericht ein Restitutionsgesuch, worin er behauptete, daß er bei dem betreffenden Untergerichte, bei welchem die Akten abhanden ge- kommen, früher vergebens Erkundigungen nach jenem Prozesse eingezogen und erst jetzt erfahren habe, daß derselbe schon vor Erlassung des Erkenntnisses auf den Erfüllungseid durch oberftrichterliches Urtheil be- endigt worden sei. Er verband damit den Antrag auf Verurtheilung des Beklagten nach dem Klag- petitum. Das Appellationsgericht deferirte der ur- sprünglichen Berufungsbitte, wies dagegen das Re- ftitutionsgesuch ab, weil dasselbe gegen rechtskräftige Judikate gerichtet, sonach, in Gemäßheit der Be- stimmung der Gerichtsordnung Kap. 16 §. 1 Nr. 4, vor dem ersten Richter angebracht werden müsse; weil ferner durch ein Jnzidentrestitutionsgesuch nur Abänderung eines im Berufungswege angegriffenen, nicht rechtskräftigen Erkenntnisses angestrebt werden könne. Hiegegen ergriff der Kläger Revision und be- schwerte sich darüber, daß das AG. nicht auf eine materielle Prüfung seines Restitutionsgesuches sich

410

Restitution in der Berufungsinstanz.

eingelassen und nicht nach der darin gestellten Bitte erkannt habe. Der oberste Gerichtshof sprach hierauf ans, daß das k. AG. zur Entscheidung über das Nestitutions- gesuch zuständig sei, sonach über dasselbe zu ver- handeln und sodann sowohl über dasselbe, als auch über die vor den Gerichtshof gebrachten Berufungs- anträge zu erkennen habe. — Aus den Gründen ent- nehmen wir Nachstehendes: Der Kläger behauptet, erst in neuester Zeit in Erfahrung gebracht zu haben, daß der zwischen dem Beklagten und den Rechtsnachfolgern der Leih - und Spaarkasse N. wegen zweier durch Vermittelung des Klägers an den Beklagten verkaufter Grundstücke, anhängig gewesene Prozeß durch oberstrichterliches Erkenntniß vom 6. Sept. 1855 definitiv beendigt worden sei. — Diese Thatsache ist geeignet, den Stand der Sache wesentlich zu verändern. Denn die von dem Beklagten vorgeschützte Einrede: „daß er sich mit dem Kläger nach dem 17. Juni 1851 dahin geei- nigt habe, daß die Frage wegen Bezahlung der Kaufskreuzer nickt eher angeregt," oder eine Zahlung hiefür an den Kläger geleistet werden dürfe, ehe nicht jener Rechtsstreit beendet sei," — zerfällt, wenn sich die Replik begründet finden sollte, daß diese Suspensivbedingung durch die wirkliche Been- digung des Rechtsstreites eingetreten ist, sowie auch die am 1. Sept. 1856 erfolgte Eidesleistung über die Verabredung jener Bedingung dadurch ihren Einfluß aus die Entscheidung der Sache verliert. Es dürfte sonach in der angeführten Voraussetzung der Verurteilung des Beklagten in der Hauptsache kaum ein Hinderniß im Wege stehen. Wäre die behauptete Thatsache sofort nach der Erlassung des oberstrichterlichen Erkenntnisses vom 6. Sept. 1855 dem Kläger bekannt geworden, so

Restitution in der Berufungsinstanz. 411 hätte er die der damaligen Lage des Prozesses ent- sprechenden Anträge stellen können, wodurch die Ver- handlung der Sache seit jener Epoche eine ganz verschiedene Gestalt gewonnen haben würde. Wenn es aber wahr ist, daß dieselbe erst in der neuesten Zeit zu seiner Kenntniß gelangt sei, so wird ihm die Geltendmachung dieses Novums im Wege der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, infoferne die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen hierzu vor- handen sein sollten,— nicht versagt werden können; es fragt sich daher vor Allem, ob dieselbe bei dem k. AG., an welchen: bei der angeblichen Entdeckung des Novums die Sache anhängig war, einznführen war, oder — wie das k. AG. dafür hält — bei dem Untergerichte. Nach den Grundsätzen, welche der oberste Ge- richtshof über diese Materie durch den Plenarbe- schluß vom 14. Dez. 1843 (Regbl. 1844, S. 35) und durch mehrere Erkenntnisse, — s. Blätter für Rechtsanwendung Bd. 19 S. 111, Bd.20 S. 48 — festgestellt hat, kann es keinem Zweifel unterlie- gen, daß dem Kläger nur der erste Weg eröffnet war. Durch die eingelegte Berufung war die Streit- sache sammt Allem, was davor: abhängt, dem AG. devolvirt, — GO. Kap. 15 §. 9 Nr. 1 - und es trat sofort die Regel: Kap. 15 §. 5 Nr. 8 in Anwendung, daß nova, welche erst nach der Sen- tenz Hervorkommen oder in Erfahrung gebracht worden, vor das AG. gebracht werden sollen, wäh- rend die Bestimmung Kap. 16 §. 1 Nr. 1 die Re- stitution gegen Sentenzen, als selbständiges Rechts- mittel ausschließt, solange noch ein remeämm or- dinarium, z. B. Appellation übrig ist. Durch den von der Partei zu leistenden No- veneid ist dieselbe gezwungen, die Wiedereinsetzung

412 Restitution in der Berufungsinstanz. in den vorigen Stand ohne Verzug nachzusuchen; sie darf damit nicht zuwarten, bis die höhere In- stanz über die anhängige Berufung erkannt hat. Müßte sie nun, nach der Meinung des k. AG., sich nüt dein Restitutionsgesuche an den Unterrich- ter wenden, so würde über dieselbe Sache zu glei- cher Zeit in zwei Instanzen verhandelt und entschie- den werden muffen, was als offenbar widersinnig, und den Grundsätzen der gerichtlichen Hierarchie wi- dersprechend, durch die angeführten Bestimmungen der GO. ausgeschlossen ist. Hiergegen kann ein Bedenken .daraus nicht entnommen werden, daß sich der Kläger in der Be- rufungsschrift nicht gegen die in erster Instanz ausgesprochene Entbindung des Beklagten von der Klage überhaupt beschwert, sondern seinen Antrag darauf beschränkt hatte, daß nur eine zeitliche Ent- bindung von der Klage ausgesprochen werde, während das Restitutionsgesuch die Verurtheilung des Beklagten jur Zahlung der eingeklagten Schuld bezweckt. Es genügt in dieser Beziehung die Betrachtung, daß dem Kläger, wenn sich jenes den Stand der Sache wesentlich verändernde Novum bewähren sollte, das Recht erwachsen war, seinen Berufungsantrag in entsprechender Weise zu erweitern, wie er es in dem Restitutionsgesnche gethan hat. Wäre bei der Einreichung dieses letzteren Jbie Berufungsfrist bereits abgelaufen gewesen, so hätte diese Erweiterung ebenfalls im Wege der Wieder- einsetzung in den vorigen Stand eingeführt werden müssen; jenes Gesuch ist aber innerhalb der Berufungs- frist eingekommen, in dieser Beziehung kann daher die Erweiterung des Berufungsantrages vollends keinem Anstande unterliegen. Hieraus ergibt sich, daß die vom k. AG. aus-

Ist nach gemeinem Rechte die Retaktsklage vor der Tradition der retahirten Sache an den Käufer gegen den dieselbe noch besitzenden Verkäufer statthaft? Wkd.

RetraktSklage gegen den Verkäufer. 413 gesprochene Zurückweisung des Restitutionsgesuches, als zur Verbescheidung des Gerichtshofes nicht ge- eignet, sich nicht rechtfertigen läßt, daß dasselbe vielmehr zur Verhandlung und Aburtheilung vor den Berufungsrichter zu ziehen ist, wobei sodann erst über die eingelegte Berufung mit entschieden wer- den kann. OAGE. v. 14. Okt. 1857, RNr. 112556/57. M. 3. Ist nach gemeinem Rechte die RetraktSklage vor der Tradi- tion der retrahirten Sache an den Käufer gegen den dieselbe noch besitzenden Verkäufer statthaft? — Diese Frage hat der oberste Gerichtshof aus folgenden Gründen bejaht: Bei Beantwortung der obigen Frage kommt es hauptsächlich darauf an, welche rechtliche Eigen- schaft die Retraktsklage hat und wann sie gebo- ren wird. Die Rechtslehrer sind aber nun schon darüber verschiedener Ansicht, zu welcher Gattung von Kla- gen die Retraktsklage gehört. Einige halten sie für eine persönliche, andere für eine actio in rem scripta, und wieder andere für eine dingliche. Die älteren Juristen, wie mehrere in Walch' s Näherrecht S. 233 §. 2 aufgeführt werden, waren mehr jenen beiden ersten Ansichten zugethan. Von den neueren hält Gerber (deutsches Privatrecht §. 175 S. 403) den Retrakt für ein persönliches Recht und G e n g l e r (deutsches Privatrecht S. 390 Ziff. 3) erklärt die Retraktsklage für eine actio in rem scripta. Die Ansicht für die Dinglichkeit der Retraktsklage hat jedoch unter den Rechtslehrern offenbar das Uebergewicht, denn es sprechen sich da- für unbedingt aus: Walch (Näherrecht S. 238

414 Retraktsklage gegen den Verkäufer. §. 4, 5) und die von i£)m S. 234 angezogeneu älteren Rechtslehrer; dann Gluck (Pand. Komm. Bd. 16 S. 172, nr. 111 und Note 84), Ren and (in Reysch er und Wild a, Zeitschrift für deutsches Recht Bd. 8 S. 257 Nr. 1), Beseler (System - des deutschen Privatrechtes Bd. II S. 334 nr. II), Bluntschli (deutschesPrivatrecht Bd.I1 S.48).— Mittermaier (deutsches Privatrecht Bd.2 §.286 S. 45) gibt die Dinglichkeit der Retraktsklage in so ferne gleichfalls zu, daß sie prozessualisch wie eine dingliche zu behandeln sei und gegen jeder! Drit- ten gehe. Für die Dinglichkeit der Retraktsklage- spricht ihre rechtliche Natur. Denn sie grürrdet sich auf ein Verhältniß des Berechtigten zur retrahirten Sache selbst, geht immer nur gegen den Besitzer derselben und ist überhaupt der Eigenthumsklage nachgebildet. Ebenso sind die Rechtslehrer darüber verschiedener Ansicht, wann das Retraktsrecht existent wird, ob mit der Perfektion oder erst mit der Erfüllung des Vertrages, mit der vollzogenen Tradition der ver- kauften' Sache an den Käufer. Die Meinung, daß das Retraktsrecht erst nach der Tradition der Sache an den Käufer rechtlich wirksam werde, haben Ren and (a. a.O. S. 267), Schilling (Inst. Bd. 3 S. 655, Note 1), Walch (Näherrecht S. 88 §. 2), Mitter- maier (deutsches Privatrecht §. 285), dann von Bülow und Hagemann (prakt. Erört. Bd. 4 Nr. 7) vertheidigt, wogegen die Ansicht, daß das Retraktsrecht schon mit der Perfektion des Vertra- ges wirksam werde, vertheidigen: Glück (Pand. Komm. Bd. 16 S. 198), Gründler (Polemik Bd. 2 §. 284), Eichhorn (deutsches Privatrecht §. 100), Beseler (a. a. O. S. 334 Abs. 1 und Note 12) mit den daselbst allegirten weite- ren Rechtslehrern— sowie Bluntschli (a. a. £).).

Rekraktsklage gegen den Verkäufer. 415 Für die Richtigkeit dieser letzten Ansicht spricht auch der Umstand, daß die Frist zur Ausübung des Retraktsrechtes schon beginnt, sobald der Retrahent von dem Abschlüsse des Vertrages Wissenschaft hat, ohne daß die Tradition der Sache erfolgt sein muß. Ist denmach die Rekraktsklage dinglicher Natur, geht solche gegen jeden Besitzer der retrahirten Sache, wie selbst in ihrer Eigenschaft als actio in rem scripta der Fall wäre, und wird sie bereits mit den: vollständigen Abschlüsse des Vertrages für den sich meldenden Retrahente,, geboren, so folgt hieraus von selbst, daß der Retrahent die Rekraktsklage ebenso vor der Tradition der Sache an den Käu- fer gegeu den sie noch besitzenden Verkäufer wie nach der Tradition derselben gegen den sie nun besitzenden Käuf^.', anstellen kann. Stünde dagegen dem Retrahente,, vor der Tra- dition der Sache an den Käufer die Rekraktsklage gegen den die Sache noch besitzenden Verkäufer nicht zu, so wäre es zun, Nachtheile des Retrahente,, in den Willen der Kontrahenten gelegt, das mit der Perfektion des Vertrages für ihn geborene Re- traktsrecht durch Unterlassung der Tradition der Sache illusorisch zu machen und den Retrahente,, rechtlos zu stellen. Denn dieser kann auch gegen den Käufer, so lange ihm die Sache nicht rradirt ist, nicht klagbar auftreten, da die Retraktsklage im,„er nur gegen den Besitzer der retrahirten Sache statthaft ist. — Sobald aber der Retrahent sich gemeldet hat, darf es nicht mehr in dem Belieben der Kontrahenten stehen, zun. Nachtheile desselben den perfekten Vertrag unvollzogen zu lassen. L. T5 D. de reg-, jur. (50. 17.), Glück a. a. O. S. 190. OAGE. v. 18. März 1859, RN. 73857/58. Wkd.

Kurkostenforderung in Folge der Entbindung